id
int64
58.9k
347k
slug
stringlengths
19
56
court
dict
file_number
stringlengths
4
100
date
timestamp[s]
created_date
timestamp[s]
updated_date
timestamp[s]
type
stringclasses
54 values
ecli
stringlengths
0
46
content
stringlengths
0
4.66M
315,847
lg-bonn-1981-11-02-6-s-39681
{ "id": 804, "name": "Landgericht Bonn", "slug": "lg-bonn", "city": 394, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
6 S 396/81
1981-11-02T00:00:00
2019-03-13T15:15:33
2019-03-27T09:42:03
Urteil
ECLI:DE:LGBN:1981:1102.6S396.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Waldbr&#246;l, vom 29.05.1981 .- Az. 3 C 204/81 - dahingehend abge&#228;ndert, dass die Kl.age abgewiesen wird. </p> <p>Die Kosten des- Rechtsstreits tr&#228;gt die Kl&#228;gerin.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Tatbestand </p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin vermietete den Beklagten die Wohnung mit dem Mietvertrag vom ##.##.1980 zu einem monatlichen Mietzins von 500,00 DM</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Mit Schreiben vom ##.##.1981 lie&#223;en die Beklagten der Kl&#228;gerin durch den <u>Mieterverein A e.V. </u>mitteilen, dass sie ab Februar 1981 eine Mietminderung von 100 % vornehmen w&#252;rden. Die Mietminderung habe ihre Ursache darin, dass die Heizungsanlage seit l&#228;ngerem trotz mehrerer Reparaturversuche defekt und eine Beheizung der Wohnung daher nicht m&#246;glich sei. Aufgrund der mangelhaften Beheizbarkeit des Hauses sei es zu gesundheitlichen Beeintr&#228;chtigungen der Familienmitglieder gekommen; desweiteren sei es in der Wohnung zu Feuchtigkeitssch&#228;den und an den M&#246;beln zu Folgeerscheinungen gekommen. </p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Mit der Klageschrift des vorliegenden Rechtsstreits vom 11.03.1981, den Beklagten zugestellt am 08.04.1981, erkl&#228;rte die Kl&#228;gerin den Beklagten die fristlose K&#252;ndigung des Mietverh&#228;ltnisses, nachdem die Beklagten im Februar und M&#228;rz 1981 keine Mietzahlungen geleistet hatten. Die Beklagten leisteten auch f&#252;r die Monate April und Mai 1981 keine Mietzahlungen. </p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin ist im ersten Rechtszug der Ansicht gewesen, die Beklagten seien nicht berechtigt, Mietzinsbetr&#228;ge zur&#252;ckzuhalten. Sie hat vorgetragen, die Heizung sei zwar mehrfach defekt gewesen; sie habe aber jeweils sofort Fachfirmen eingeschaltet, die die Beanstandungen h&#228;tten beheben k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat weiter behauptet, die Heizung habe nur deshalb &#246;fter versagt, weil die Beklagten, denen das Beschaffen des Heiz&#246;ls auf eigene Kosten obliege, nicht rechtzeitig Heiz&#246;l eingekauft h&#228;tten. Weiter hat die Kl&#228;gerin die Ansicht vertreten, dass die Beklagten keinesfalls berechtigt gewesen seien, eine 100%ige Mietminderung vorzunehmen, da die Wohnung weiter von den Beklagten genutzt worden sei. Auch stehe einer Mietminderung &#167; 6 des Mietvertrags entgegen, der bestimmt, dass eine Aufrechnung, oder eine Zur&#252;ckbehaltung von Mietzins nur dann statthaft ist, wenn der Mieter seine Absicht mindestens einen Monat, vor F&#228;lligkeit des Mietzinses dem Vermieter schriftlich ank&#252;ndigt. </p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat ihre K&#252;ndigung auch darauf gest&#252;tzt, dass die Beklagten insoweit mit, der Nachbarsfamilie lebten, diese beleidigt und im Ansehen, herabgesetzt h&#228;tten, so dass bereits ein Termin vor einem Schiedsmann erforderlich geworden sei. </p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat beantragt, </p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">die Beklagten zu verurteilen, die im Hause der Kl&#228;gerin in E im Erdgescho&#223; links bewohnten 4 Zimmer, K&#252;che, Diele, Bad, Nebengelasse sowie eine Garage zu r&#228;umen und an die Kl&#228;gerin herauszugeben. </p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten haben beantragt, </p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen. </p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Sie haben die Meinung vertreten, zu Recht eine 100 %ige Mietminderung vorgenommen zu haben. Sie haben vorgetragen: Sie h&#228;tten seit Mietbeginn die Kl&#228;gerin darauf hingewiesen, dass die Heizungsanlage nicht Ordnungsgem&#228;&#223; arbeite. Die Kl&#228;gerin habe sich zwar wiederholt bem&#252;ht, die Anlage instandsetzen zu. lassen. Trotzdem sei ab November 1980 eine Beheizung der Wohnung nicht mehr m&#246;glich gewesen. Auch die Beauftragung von Fachfirmen seitens der Beklagten habe zu keiner Besserung gef&#252;hrt, da diese h&#228;tten feststellen m&#252;ssen, dass die notwendige Zuluft f&#252;r die Anlage nicht gew&#228;hrleistet und der &#214;lbrenner defekt und nicht mehr reparabel sei. Die Beklagten haben sich insoweit auf zwei von ihnen vorgelegte Bescheinigungen der <u>Firmen B und C bezogen.</u> Der Ausfall der Heizung f&#252;r die gesamten Wintermonate habe nicht nur zu einer wesentlichen Gebrauchsminderung - nur 2 Zimmer h&#228;tten durch eigene Heiz&#246;fen der Beklagten erw&#228;rmt werden k&#246;nnen sondern auch zu erheblichen Sch&#228;den am Mobiliar und zur Erkrankung fast aller Familienmitglieder, die Beklagten haben 4 Kinder, gef&#252;hrt. </p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten haben bestritten, dass die mangelnde Beheizung daran gelegen habe, dass sie nicht f&#252;r ausreichendes Heiz&#246;l gesorgt h&#228;tten. Sie haben ein Schreiben der Fa. <u>D</u> vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass die Beklagten dort im Jahre 1980 Heiz&#246;l nach Bedarf gekauft und sofort bezahlt haben. </p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Zu dem weiteren K&#252;ndigungsgrund haben die Beklagten vorgetragen, einerseits bestehe keine h&#228;usliche Gemeinschaft mit den Nachbarn, andererseits l&#228;gen die von der Kl&#228;gerin genannten Vorg&#228;nge so lange zur&#252;ck - die Er&#246;rterung vor dem Schiedsmann sei am 6. Mai 1980 gewesen, dass die erforderliche Sachn&#228;he zur jetzigen K&#252;ndigung fehle. </p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Durch die angefochtene Entscheidung hat das Amtsgericht der Klage stattgegeben. Es hat zur Begr&#252;ndung ausgef&#252;hrt: Die Beklagten bef&#228;nden sich mit den Mietzahlungen in der Zeit von Februar bis Mai 1981, also mit mindestens zwei vollen Monatsmieten im R&#252;ckstand. Damit liege ein K&#252;ndigungsgrund nach &#167; 554 I Nr. 2 BGB vor. Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstelle, dass die Heizung in der fraglichen Zeit ausgefallen sei, so sei nur eine Minderung von 50 % berechtigt gewesen. Die Beklagten h&#228;tten den Verzug auch zu vertreten, da ihnen trotz der Beratung durch den Mieterverein erkennbar gewesen sei, dass eine 100 %ige Mietminderung bei weiterer Benutzung der Wohnung nicht gerechtfertigt sein k&#246;nne. </p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten haben gegen das ihnen am 16.06.1981 zugestellte Urteil mit am 07.07.1981 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 06.08.1981 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begr&#252;ndet. </p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Sie r&#252;gen insbesondere, dass das erstinstanzliche Urteil unber&#252;cksichtigt gelassen habe, dass aufgrund des Heizungsausfalls - nunmehr im einzelnen aufgef&#252;hrte - Feuchtigkeitssch&#228;den entstanden seien, was insgesamt zu einer f&#252;r eine Familie mit 4 Kindern katastrophalen Wohnlage gef&#252;hrt habe. </p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Sie behaupten, die Heizung sei zun&#228;chst am 05.12.1980, nach einer Reparatur wieder am 10.12.1980 defekt gewesen. Die Kl&#228;gerin habe trotz sofortiger Meldung erst am 27.01.1981 einen erneuten Reparaturversuch durch die Fa. <u><b>A </b></u>vornehmen lassen. </p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Heizung habe dann aber nur einen Tag funktioniert. Die Fa. <b>A </b>habe weitere Reparaturen abgelehnt. Die Beklagten hatten dann, die <u>Fa.-L beauftragt, </u>die am 03.02.1981 bei der &#220;berpr&#252;fung der Heizung ebenfalls nur habe feststellen k&#246;nnen, dass eine Reparatur nicht mehr m&#246;glich gewesen sei. </p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten berufen sich im &#252;brigen auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und legen weitere Unterlagen, unter anderem eine Heiz&#246;lrechnung vom 03.12.1980, vor. </p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Sie beantragen, </p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen, hilfsweise ihnen eine angemessene R&#228;umungsfrist einzur&#228;umen. </p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt, </p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">die Berufung der Beklagten zur&#252;ckzuweisen. </p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Sie nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bestreitet, dass aufgrund des Heizungsausfalls Feuchtigkeitssch&#228;den in der Wohnung hervorgerufen worden seien. Die Kl&#228;gerin tr&#228;gt weiter vor, ihr werde durch die Beklagten verwehrt, die Wohnung zu besichtigen. </p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in zweiter Instanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts&#228;tze, die Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen. </p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks"><i>Die </i>zul&#228;ssige Berufung ist begr&#252;ndet. </p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Das angefochtene Urteil musste abge&#228;ndert und die Klage abgewiesen werden, weil sie unbegr&#252;ndet ist. </p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks"><i>Die </i>Kl&#228;gerin hat keinen Anspruch auf R&#228;umung und Herausgabe der im Streit befindlichen Wohnung, da hierf&#252;r gem. &#167; 556 BGB die Beendigung des Mietverh&#228;ltnisses Voraussetzung ist. Die mit der Klageschrift ausgesprochene fristlose K&#252;ndigung des Mietverh&#228;ltnisses durch die Kl&#228;gerin ist jedoch mangels eines K&#252;ndigungsgrundes unwirksam, so dass das Mietverh&#228;ltnis fortbesteht. . </p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin kann die von ihr erkl&#228;rte K&#252;ndigung nicht auf den K&#252;ndigungsgrund des &#167; .554 Abs. 1 Nr. 1 BGB st&#252;tzen. Zwar haben die Beklagten an zwei aufeinanderfolgenden Terminen, n&#228;mlich Februar und M&#228;rz 1981, keinen Mietzins gezahlt. Gem. &#167; 554<i> </i>Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 BGB ist aber weiter erforderlich, dass bei der Wohnraummiete der Mietr&#252;ckstand mehr als eine Monatsmiete betr&#228;gt. Dies, ist hier nicht der Fall. Geht man n&#228;mlich vom Vorbringen der Beklagten aus, so war wegen eines. nicht zu reparierenden Defekts an der Heizungsanlage die gemietete Wohnung ab November 1980, auch im Februar und April, 1981, nicht beheizbar. Dies rechtfertigt f&#252;r die Wintermonate eine Mietminderung von (mindestens) 50 %, da hierdurch die Nutzbarkeit der zu Wohnzwecken bestimmten Mietr&#228;ume ganz erheblich beeintr&#228;chtigt ist. Ob eine noch weitergehende Minderung des Mietzinses - insbesondere im Hinblick auf die behaupteten Feuchtigkeitssch&#228;den - gerechtfertigt war, kann. dahinstehen. </p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Denn auch bei einer nur f&#252;nfzigprozentigen Minderung ist f&#252;r - zwei aufeinanderfolgende Monate lediglich ein Betrag von 500,-- DM, der den Betrag einer Monatsmiete nicht &#252;bersteigt, r&#252;ckst&#228;ndig geworden. Das Vorbringen der Beklagten, das f&#252;r den fraglichen Zeitraum eine Minderung in H&#246;he von 50 % rechtfertigt hat die Kl&#228;gerin nicht substantiiert bestritten, so sodass es gem. &#167; 138 Abs&#228;tze 2. und 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Zu den detaillierten Angaben der Beklagten hat die Kl&#228;gerin im Verlaufe des Rechtsstreits keinerlei Ausf&#252;hrungen gemacht. Sie hat lediglich in der Klageschrift vorgetragen, dass sie Reparaturen in Auftrag gegeben habe. Dies bestreiten die Beklagten auch nicht. Sie haben aber im einzelnen dargelegt, wann diese Reparaturarbeiten stattgefunden haben, und dass die Heizungsanlage in der Folgezeit dennoch nicht funktioniert habe, wobei sie zu letzterer Behauptung schriftliche Best&#228;tigungen derjenigen Handwerker vorgelegt haben, die die Reparaturversuche durchgef&#252;hrt hatten und auf deren Zeugnis sich die Kl&#228;gerin in der Klageschrift bezogen hat. </p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Auf dieses Vorbringen ist die Kl&#228;gerin in keiner Weise eingegangen. Dazu bestand aber aller Anlass, da in der Klageschrift lediglich pauschal behauptet worden war, es seien Reparaturen veranlasst und Beanstandungen behoben worden. Dies kann nicht als ausreichendes Bestreiten der sp&#228;teren ausf&#252;hrlichen Darlegungen der Beklagten. angesehen werden, zumal sich aufgrund der Ausf&#252;hrungen der Kl&#228;gerin pers&#246;nlich in der m&#252;ndlichen Verhandlung der Eindruck aufdr&#228;ngte, dass der Vortrag in der Klageschrift weitgehend auf Mutma&#223;ungen beruhte. Insbesondere f&#252;r die Vermutung der Kl&#228;gerin, dass mangelnde Beheizung habe daran gelegen, dass die Beklagten nicht ausreichend Heiz&#246;l beschafft h&#228;tten, sind keinerlei tats&#228;chliche Anhaltspunkte vorgetragen worden, w&#228;hrend die Beklagten schriftliche -Unterlagen dar&#252;ber vorgelegt haben, dass sie Heiz&#246;l eingekauft haben. Es war der Kl&#228;gerin auch zuzumuten, ihren Vortrag nicht nur auf Mutma&#223;ungen zu st&#252;tzen, sondern sich &#252;ber den Erfolg der von ihr veranlassten Reparaturarbeiten und den Zustand der Heizungsanlage zu vergewissern, was zumindest durch Erkundigung bei den benannten Handwerkern m&#246;glich gewesen w&#228;re. Ist demgem&#228;&#223; das Vorbringen der Beklagten &#252;ber den Ausfall. der Heizungsanlage als zugestanden anzusehen, so scheidet auch der K&#252;ndigungsgrund des &#167; 554 Abs. 1 Nr. 2 BGB aus. Im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der K&#252;ndigung bei Zugang der Klageschrift am 08.04.1981, war f&#252;r die Monate Februar, M&#228;rz und April- geht man von einer mindestens angemessenen Mietminderung von 50 % aus - ein Mietr&#252;ckstand von 750, -- DM aufgelaufen. Dieser Betrag erreicht nicht den Betrag von zwei Monatsmieten. </p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Weitere, sp&#228;tere Mietzinsr&#252;ckst&#228;nde k&#246;nnen keine Ber&#252;cksichtigung finden, da die Kl&#228;gerin nicht erneut fristlos gek&#252;ndigt hat. Die fristlose K&#252;ndigung als einseitiges, gestaltendes Rechtsgesch&#228;ft beendet das Mietverh&#228;ltnis mit ihrem Zugang, soweit sie wirksam erkl&#228;rt ist. F&#252;r ihre Wirksamkeit ist erforderlich, dass der die K&#252;ndigung rechtfertigende Grund im Zeitpunkt des Zugangs Bestand hat. Bei den weitreichenden Folgen der K&#252;ndigungserkl&#228;rung; verstie&#223;e ein Schwebezustand und das Zulassen eines Nachschiebens von sp&#228;ter entstandenen Gr&#252;nden bei einer bisher unwirksamen K&#252;ndigung gegen das Prinzip der Rechtssicherheit. Dem K&#252;ndigenden ist es auch ohne weiteres zumutbar, eine erneute K&#252;ndigung aufgrund der sp&#228;ter entstandenen K&#252;ndigungsgr&#252;nde auszusprechen. (vgl.:. OLG Zweibr&#252;cken WM 81, 177 -- Rechtsentscheid -; LG Hamburg MDR 75, 143; LG Karlsruhe MDR 78, 672). </p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Dass sich die Kl&#228;gerin, nicht auf &#167; 6 des Mietvertrages (Ank&#252;ndigungspflicht bez&#252;glich beabsichtigter Minderung) berufen kann, ergibt sich bereits aus &#167; 537 Abs. 3 BGB, wonach die Minderung von Gesetzes wegen eintritt. </p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin kann sich auch nicht auf den K&#252;ndigungsgrund des &#167; 554a BGB berufen. Eine K&#252;ndigung aus wichtigem Grund ist- n&#228;mlich nur dann m&#246;glich, wenn aus den Umst&#228;nden erkennbar ist, dass die Fortsetzung des Mietverh&#228;ltnisses f&#252;r - die Parteien unzumutbar ist. Wird die K&#252;ndigung auf Vorf&#228;lle gest&#252;tzt, die schon einige Zeit zur&#252;ckliegen, so wird vermutet, dass der K&#252;ndigende das Verhalten des anderen Teils nicht f&#252;r so, schwerwiegend h&#228;lt, dass er nicht mehr an dem Mietverh&#228;ltnis festhalten kann. (vgl. Roquette &#167; 551 a Rdn. 28). So ist es aber hier. Wie die Beklagten vortragen, haben sich die von der Kl&#228;gerin vorgetragenen Vorf&#228;lle vor dem 6. Mai 1980, dem Termin vor dem Schiedsmann, zugetragen. Dies hat die Beklagte nicht bestritten. </p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Die Klage war demgem&#228;&#223; unter Ab&#228;nderung der angefochtenen Entscheidung mit der Kostenfolge aus &#167; 91 ZPO abzuweisen. </p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks"><u>Berufungsstreitwert:</u> 6.000,-- DM</p>
315,849
lg-dusseldorf-1981-11-02-13-o-40777
{ "id": 808, "name": "Landgericht Düsseldorf", "slug": "lg-dusseldorf", "city": 413, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
13 O 407/77
1981-11-02T00:00:00
2019-03-13T15:15:36
2019-03-27T09:42:03
Urteil
ECLI:DE:LGD:1981:1102.13O407.77.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kl&#228;ger zu 2) 1.000,00 DM zu zahlen.</p> <p>Im &#252;brigen werden die Klagen der Kl&#228;gerin zu 1) und des Kl&#228;gers zu 2) abgewiesen, ausgenommen der vom Kl&#228;ger zu 2) geltend gemachte Heckschaden, der Gegenstand des noch widerrufbaren Teilvergleichs vom 28.10.1981 ist.</p> <p>Die Kl&#228;gerin zu 1) hat ihre eigenen au&#223;ergerichtlichen Kosten und 3% der au&#223;ergerichtlichen Kosten der Beklagten sowie 3% der Gerichtskosten zu tragen. Im &#252;brigen werden die Kosten des Rechtsstreits dem Kl&#228;ger zu 2) auferlegt.</p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar, f&#252;r die Beklagten jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in H&#246;he von 12.000,00 DM. Die Beklagten zu 1) und 3) k&#246;nnen die Vollstreckung des Kl&#228;gers zu 2) durch Sicherheitsleistung in H&#246;he von 1.000,00 DM oder durch Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Kl&#228;ger zu 2) vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit leistet. Die Sicherheiten k&#246;nnen auch durch Bankb&#252;rgschaft erbracht werden.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Am 15.11.1975 gegen 1o Uhr 45 ereigneten sich auf der Bundesautobahn Oberhausen - Hannover in der H&#246;he von Uentrop bei Nebel zahlreiche sogenannte Auffahrunf&#228;lle., Darin waren u.a. drei PKWs verwickelt, an vorderster Stelle ein Golf, der von der Zeugin X gefahren, dann ein Citroen, der vom Kl&#228;ger zu 2) gef&#252;hrt wurde, und als letztes Fahrzeug ein Audi, den der Beklagte zu 3) lenkte. Als der Unfall zwischen diesen drei Fahrzeugen sich anbahnte, hatte die Zeugin X den Golf gerade zum Stehen gebracht, weil sich vor ihr bereits Unf&#228;lle ereignet hatten. Sodann stie&#223; der Citroen mit seiner Front so heftig gegen das Heck des Golf, dass dieser schwer besch&#228;digt wurde und eine der Mitfahrerinnen ihren hierbei erlittenen Verletzungen sp&#228;ter erlag. Der Beklagte zu 3) fuhr mit der linken Fronth&#228;lfte seines Audi gegen das Heck des Citroen.</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Es<i> </i>ist streitig, wie der Unfall im einzelnen ablief. Die Kl&#228;ger behaupten, der Kl&#228;ger zu 2) habe seinen Citroen unmittelbar hinter dem Golf zum Stehen gebracht und diesen PKW nur leicht ber&#252;hrt; dann sei der Beklagte zu 3) mit seinem Audi auf den Citroen gefahren und habe diesen mit Wucht auf den Golf geschoben; die Beklagten hafteten deshalb f&#252;r s&#228;mtliche in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Unfallsch&#228;den. - Die Beklagten machen geltend, zuerst sei der Citroen auf den Golf gefahren und erst danach der Audi auf den Citroen; sie hafteten deshalb nur f&#252;r den Heckschaden am Citroen des Kl&#228;gers zu 2). -&#220;ber diesen Heckschaden haben der Kl&#228;ger zu 2) und die Beklagten in der Sitzung vom 28.10.1981 einen Teilvergleich geschlossen, der noch widerrufen werden kann.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger zu 2) hat, abgesehen von dem noch nicht erledigten Frontschaden an seinem PKW, bei dem Unfall folgende Verletzungen erlitten: eine Gehirnersch&#252;tterung, eine Gehirnprellung und ein HWS-Schleudertrauma.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Er behauptet, zugleich von der Kl&#228;gerin zu 1) unterst&#252;tzt::</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Infolge des vom Beklagten zu 3) verschuldeten Unfalls habe er gesundheitliche und wirtschaftliche Einbu&#223;en erlitten, die bis in die j&#252;ngste Zeit reichten. Er sei mehrere Male u.a. wegen neurologischer und psychischer Sch&#228;den station&#228;r und im &#252;brigen fortlaufend ambulant behandelt worden. Er habe unter Kopf- und R&#252;ckenschmerzen, Schwindelgef&#252;hlen, Konzentrationsschw&#228;che, Sehst&#246;rungen, Verlust des Geschmack- und Geruchsverm&#246;gens, damit verbunden unter Lebensmittelvergiftungen, Verstimmungen, Depressionen, Pers&#246;nlichkeitsver&#228;nderungen gelitten, um nur einige der zahlreichen, zum Teil bis heute nicht beseitigten Unfallfolgen aufzuz&#228;hlen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Diese Folgen seiner Kopfverletzungen seien aber auf den vom Beklagten zu 3) verschuldeten Auffahrunfall zur&#252;ckzuf&#252;hren. Hierbei sei n&#228;mlich durch die Wucht des Ansto&#223;es gegen das Heck des Citroen der Fahrersitz aus seiner Befestigung gerissen worden, wie unstreitig ist, und er - der Kl&#228;ger zu 2) - sei in den hinteren Raum des Citroen geschleudert worden. Dabei seien, abgesehen vom HWS-Schleudertrauma, die Gehirnersch&#252;tterung und die Gehirnprellung durch einen oder mehrere Anst&#246;&#223;e des Kopfes entstanden.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger macht im einzelnen, abgesehen vom restlichen Fahrzeugschaden, Behandlungs- und Krankenhauskosten, betr&#228;chtlichen Verdienstausfall und ein Schmerzensgeld geltend. Er begehrt ferner die Feststellung, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm s&#228;mtlichen entstandenen, mit der Klage noch nicht; bezifferten sowie zuk&#252;nftigen Schaden aus dem Unfall zu ersetzen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin zu 1) macht als Krankenversicherer des Kl&#228;gers zu 2) durch den Unfall entstandene Krankenhaus-, und Behandlungskosten aus &#252;bergegangenem Recht geltend. Zwischen ihr und den Beklagten ist unstreitig, dass die unmittelbar nach dem Unfall in der St. Barbara-Klinik erfolgte abschlie&#223;ende Mitbehandlung des HWS-Schleudertraumas durch eine Zahlung der Beklagten zu 1) in H&#246;he von 775,20 DM vor Klageerhebung erledigt worden ist.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin zu 1) beantragt,</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:36px">die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 13.613,55 DM nebst 4% Zinsen seit Klageerhebung zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger zu 2) beantragt,</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 294.914,24 DM nebst 5% Zinsen seit Klageerhebung zu zahlen,</p> <span class="absatzRechts">13</span><ol class="absatzLinks" start="2"><li>die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen H&#246;he in das Ermessen des Gerichts gestellt werde,</li> <li>festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch den Verkehrsunfall vom 15.11.1975 entstanden ist und in Zukunft noch entstehen wird, soweit die Anspr&#252;che nicht auf Sozialversicherungstr&#228;ger &#252;bergegangen sind.</li></ol> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten bestreiten im einzelnen, dass die unstreitigen Unfallverletzungen des Kl&#228;gers zu 2) durch das Auffahren des Audi des Beklagten zu 3) gegen das Heck des Citroen herbeigef&#252;hrt worden seien. Vielmehr m&#252;sse als bewiesen angesehen werden, dass der Kl&#228;ger zu 2) mit seinem Citroen zuerst mit voller Wucht gegen den Golf gefahren sei und sich hierbei seine Verletzungen zugezogen habe. Daf&#252;r spreche auch der Beweis des ersten Anscheins.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Akten verwiesen. Die Ermittlungsakten sind Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung gewesen. Das Gericht hat Beweis erhoben. Insoweit wird auf s&#228;mtliche Sitzungsniederschriften und Gutachten verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Klage der Kl&#228;gerin zu 1) ist unbegr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Klage des Kl&#228;gers zu 2) ist nur insoweit begr&#252;ndet, als die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kl&#228;ger zu 2) f&#252;r das erlittene HWS-Schleudertrauma ein Schmerzensgeld in H&#246;he von 1.000,00 DM zu zahlen (&#167; 847 BGB).</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Zur Klarstellung verweist das Gericht darauf, dass das Urteil, soweit es &#252;ber die Klage der Kl&#228;gerin zu 1) entscheidet, Schlussurteil ist. Die Entscheidung &#252;ber die Klage des Kl&#228;gers zu 2) ist dagegen als Teilurteil anzusehen, weil im Fall des Widerrufs des Teilvergleichs vom 28.10.1981 noch &#252;ber den Heckschaden des Kl&#228;gers zu 2) entschieden werden muss. Soweit also die Klage des Kl&#228;gers zu 2) bis auf das Schmerzensgeld in H&#246;he von 1.000,00 DM abgewiesen wird, erstreckt sich die Abweisung auf das gesamte Klagebegehren des Kl&#228;gers zu 2), lediglich mit Ausnahme des Heckschadens.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Keine der beiden klagenden Parteien hat im Sinne ihres Klagebegehrens einen Anspruch auf Ersatz der Unfallsch&#228;den, beim Kl&#228;ger zu 2) das Schmerzensgeld und bei Vergleichswiderruf der Heckschaden ausgenommen (&#167;&#167; 7 StVG, 823, 847 BGB).</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Ausgangspunkt dieser Entscheidung ist zun&#228;chst, dass der Kl&#228;ger zu 2) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit betr&#228;chtlicher Geschwindigkeit und gro&#223;er Wucht zuerst auf den Golf gefahren ist, der im Zeitpunkt des Zusammensto&#223;es gestanden hat. Hiervon hat sich das Gericht durch die Gutachten der Sachverst&#228;ndigen T und W &#252;berzeugen lassen. Es hat insbesondere die Begr&#252;ndungen des Sachverst&#228;ndigen T, verglichen mit den Gegenargumenten des Privatsachverst&#228;ndigen T1, als einleuchtend gefunden. Bei der Bildung der &#220;berzeugung des Gerichts hat u.a. noch unterst&#252;tzend mitwirkt, dass eine Beifahrerin im Golf, glaubw&#252;rdig und zuverl&#228;ssig bekundet hat, sie habe beim Unfall zwei Anst&#246;&#223;e von hinten versp&#252;rt; der erste Ansto&#223; sei sehr stark gewesen, der zweite schw&#228;cher, wenn auch nicht ganz leicht (Bl. 7o der Gerichtsakten). Eine entsprechende Aussage hatte die Zeugin schon im Ermittlungsverfahren gemacht (Bl. 36 R der Beiakten). Aber auch die Fahrerin des Golf, X , hat im Ermittlungsverfahren geltend machen lassen, der Kl&#228;ger zu 2) sei mit gro&#223;er Wucht gegen den Golf gefahren (Bl. 17 der Beiakten). Sie hat ebenfalls pers&#246;nlich ausgef&#252;hrt, zwei St&#246;&#223;e versp&#252;rt zu haben (Bl. 49 der Beiakten).</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Wenn der Kl&#228;ger zu 2) hiernach zuerst mit betr&#228;chtlicher Geschwindigkeit und gro&#223;er Wucht auf den Golf gefahren ist und dabei unstreitig keinen Gurt getragen hat, muss sein K&#246;rper, wie der Sachverst&#228;ndige T &#252;berzeugend ausgef&#252;hrt hat, mit unwiderstehlicher Kraft in Fahrtrichtung beschleunigt worden und dabei mit dem Kopf im Bereich der Windschutzscheibe oder ihrer Umgebung angesto&#223;en sein.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Begutachtung dieses Unfallverlaufs beruht nicht nur auf der umfassenden Auswertung aller Unfallumst&#228;nde, soweit sie unstreitig sind, sondern wird mitgetragen von den jahrzehntelangen Erfahrungen des Sachverst&#228;ndigen T, die mit den Erfahrungen des Gerichts, das fast ausschlie&#223;lich mit Verkehrssachen befasst ist, &#252;bereinstimmen.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Der Sachverst&#228;ndige T hat sich aber auch mit der Unfalldarstellung des Kl&#228;gers zu 2) auseinandergesetzt, die dieser als Zeuge (Bl.-65 ff.) im Rechtsstreit der Kl&#228;gerin zu 1) gemacht hat, weil zu diesem Zeitpunkt die beiden Klagen noch nicht zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden waren. Diese Darstellung hat er mit eingehender Begr&#252;ndung, auf die verwiesen wird, &#252;berzeugend abgelehnt. Hierbei ist vorrangig davon auszugehen, dass der Kl&#228;ger zu 2), auch nach den Feststellungen des Sachverst&#228;ndigen W, mit betr&#228;chtlicher Geschwindigkeit gegen den Golf gefahren ist, bevor der Beklagte zu 3) mit seinem Audi auf den Citroen des Kl&#228;gers zu 2) fuhr. Wenn diese Feststellung jedoch, wie das Gericht meint, unangreifbar ist, f&#228;llt die Zeugenaussage des Kl&#228;gers zu 2) weitgehend in sich zusammen: Seine Geschwindigkeitsangaben sind mit den Unfallgeschehen nicht mehr vereinbar. Beim Fahren gegen den Golf muss er nach allen Verkehrserfahrungen vergeblich versucht haben, sich mit beiden H&#228;nden am Lenkrad abzust&#252;tzen, um den Aufprall abzufangen, und es spricht alles daf&#252;r, dass sich das Lenkrad des Kl&#228;gers zu 2) hierbei verbogen hat. Dagegen war die eigene Energie des Kl&#228;gers zu 2) beim Zur&#252;ckkippen mit dem Fahrersitz nur gering, wie der Sachverst&#228;ndige T; &#252;berzeugend ausgef&#252;hrt hat, und deshalb erscheint es ausgeschlossen, dass sich das Lenkrad beim Fahren des Audi auf den Citroen verbog, zumal sich der Kl&#228;ger zu 2) nur mit der rechten Hand daran festgehalten haben will. - Abgesehen von anderen Gr&#252;nden, die gegen die Richtigkeit der Bekundungen des Kl&#228;gers zu 2) sprechen, jedoch nicht mehr ausgef&#252;hrt werden sollen, sind die Bekundungen des Kl&#228;gers zu 2) &#252;ber den Unfallhergang allein betrachtet kein hinreichendes Beweismittel, wenn er auch als Zeuge wegen der erst sp&#228;ter erfolgten Verbindung der beiden Klagen ausgesagt hat. Dies ist den Parteien schon w&#228;hrend des Rechtsstreits m&#252;ndlich und schriftlich erl&#228;utert worden, so dass es hier keiner erneuten Begr&#252;ndung bedarf. - Schlie&#223;lich m&#252;ssen die Angaben des Kl&#228;gers zu 2) auch deshalb mit Vorsicht behandelt werden, weil er nach dem Unfall eine Zeitlang bewu&#223;tlos war und eine Gehirnersch&#252;tterung sowie eine Gehirnprellung erlitten hatte. Unter solchen Umst&#228;nden ist eine retrograde Amnesie (unbewu&#223;te Verdr&#228;ngung unangenehmer Erinnerungen bei au&#223;ergew&#246;hnlichen Erlebnissen, die &#252;ber die Zeit eines sch&#228;digenden Ereignisses zur&#252;ckreicht) nicht mit Sicherheit auszuschlie&#223;en, wie dem Gericht bekannt ist und der Gesch&#228;digte kann dazu neigen, die verdr&#228;ngten Erinnerungen in seinem Sinne zu rekonstruieren.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Was nun die Gehirnverletzungen des Kl&#228;gers zu 2) anbetrifft, so hat er selbst nicht im einzelnen anzugeben vermocht, wie sie herbeigef&#252;hrt worden sind. Da er aussagte, nicht auf den Golf gefahren zu sein, blieb f&#252;r ihn nur &#252;brig, die Verletzungen auf den vom Beklagten zu 3) verschuldeten Auffahrunfall zur&#252;ckzuf&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Dieser Beweis ist jedoch, wie sich schon aus den obigen Ausf&#252;hrungen ergibt, mi&#223;lungen.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Dagegen h&#228;lt das Gericht durch die obigen Ausf&#252;hrungen der Sachverst&#228;ndigen T und W, hilfsweise auch durch die Bekundungen der beiden Zeuginnen X, f&#252;r bewiesen, dass der Kl&#228;ger zu 2) zuerst auf den Golf gefahren ist und hierbei seine Gehirnverletzungen erlitten hat.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Dieser Unfallhergang mit seinen obigen Folgen ist &#252;berdies ein so typischer Geschehensablauf, dass auch der sogenannte Beweis des ersten Anscheins f&#252;r ihn als erbracht anzusehen ist. Hierbei st&#252;tzt sich das Gericht nicht nur auf die jahrzehntelangen Erfahrungen des Sachverst&#228;ndigen T, sondern auch auf eigene .Erfahrungen als nahezu ausschlie&#223;lich mit Verkehrssachen befasstes Gericht.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Diesen Beweis des ersten Anscheins haben die Kl&#228;ger nicht entkr&#228;ftet, Es ist ihnen nach Ansicht des Gerichts nicht gelungen, die M&#246;glichkeit eines anderen Geschehensablaufs zu beweisen, n&#228;mlich dass die Gehirnverletzungen des Kl&#228;gers zu 2) durch den vom Beklagten zu 3) verschuldeten Auffahrunfall herbeigef&#252;hrt worden sind. Insoweit wird nochmals auf die obigen Ausf&#252;hrungen und insbesondere das m&#252;ndliche Gutachten des Sachverst&#228;ndigen T verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen w&#252;rde es den Kl&#228;gern nicht zum Erfolg verhelfen, wenn es ihnen lediglich gelungen w&#228;re, nur die M&#246;glichkeit zu beweisen, dass der Beklagte zu 3) die Gehirnverletzungen des Kl&#228;gers zu 2) verursacht habe. Vielmehr m&#252;ssten sie mit Sicherheit beweisen, dass dies der Fall gewesen ist. Hiervon kann jedoch zweifellos keine Rede sein.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Es war auch kein weiterer Beweis zu erheben.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Zwar hat der Kl&#228;ger zu 2) nach dem Schluss der letzten m&#252;ndlichen Verhandlung vom 28.10.1981 bei Gericht schriftliche Ausf&#252;hrungen des Privatsachverst&#228;ndigen T1 eingereicht, die bereits am 22.10.1981 abgefasst worden waren. Diese Ausf&#252;hrungen sind jedoch schon in der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 28.10.1981 er&#246;rtert worden, indem der Kl&#228;ger zu 2) sie durch den unangek&#252;ndigt miterschienenen Privatsachverst&#228;ndigen vortragen lie&#223; und der Sachverst&#228;ndige T im einzelnen dazu Stellung nahm. Sie vermochten das Gericht nicht dazu veranlassen, sich eine andere Meinung &#252;ber den Unfallhergang zu bilden, Zweifel an der .jetzt gebildeten &#220;berzeugung zu wecken oder neue Beweise zu erheben.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Das Gericht hat auch bewusst davon abgesehen, noch ein unfallmedizinisches Gutachten zur Pr&#228;ge des Unfallhergangs, insbesondere der Verursachung der Unfallverletzungen, einzuholen, wie es dies einmal in Aussicht genommen hatte. Es ist &#252;berzeugt, dass ein solches Gutachten keine weitere Kl&#228;rung herbeif&#252;hren kann. Die verkehrstechnische Begutachtung des Unfallhergangs ist ersch&#246;pft, weitere Spuren, insbesondere etwaige Ansto&#223;stellen des Kopfes des Kl&#228;gers zu 2) in seinem PKW, sind unstreitig nicht feststellbar.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Es hilft letztlich auch nicht weiter, dass nach zwei &#228;rztlichen Hinweisen in den vorgelegten medizinischen Unterlagen die Hirnprellungsherde sich "insbesondere im Hinterkopfbereich" bzw. "vorwiegend in der linken Hirnhemisph&#228;re" befunden haben sollen. Zwar ist dem Gericht bekannt, dass eine Hirnprellung, um ein Beispiel zu nennen, im Hinterkopfbereich in der Regel einen Sto&#223; gegen die Stirn oder den Vorderkopf voraussetzt. Insoweit k&#246;nnten Schlussfolgerungen gezogen werden. Sind jedoch, wie im vorliegenden Fall, die Ansto&#223;stellen im Fahrzeug nicht mit Sicherheit bekannt, sind zahlreiche M&#246;glichkeiten denkbar, so dass eine Entscheidung im Sinne der Kl&#228;ger als aussichtslos erscheint, zumal nichts sicher bewiesen ist, was sich beim Unfall mit dem Kl&#228;ger in seinem Fahrzeug abspielte.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger k&#246;nnen mithin aus den Hirnverletzungen des Kl&#228;gers zu 2) keinen Schadensersatzanspruch herleiten.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Etwas anderes gilt f&#252;r das HWS-Schleudertrauma, dass der Kl&#228;ger zu 2) unstreitig erlitten hat. Nach den &#252;berzeugende Ausf&#252;hrungen des Sachverst&#228;ndigen T ist es auf den vom Beklagten zu 3) verschuldeten Auffahrunfall zur&#252;ckzuf&#252;hren. Dies entspricht auch den Erfahrungen des Gerichts.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Jedoch hat die Kl&#228;gerin zu 1) insoweit keinen Anspruch mehr weil die Beklagte zu 1) die damit verbundenen Kosten schon vor Klageerhebung unstreitig gezahlt hat.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Dem Kl&#228;ger zu 2) steht wegen des HWS-Schleudertraumas ein Schmerzensgeld zu. Das Gericht h&#228;lt 1.000 DM f&#252;r angemessen. Es handelte sich, nicht um einen besonders schweren Fall. Ein Gipskragen wurde nicht ben&#246;tigt. Die X-Klinik bescheinigte, dass die anfangs bestehenden leichten Druckschmerzen &#252;ber dem 5. Halswirbel mitsamt den leichten Kopfschmerzen schon nach 7 Tagen geschwunden seien. Jedoch mochte sich das HWS-Schleudertrauma gemeinsam mit den Hirnverletzungen, zumindest psychisch, schlimmer auswirken.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Die weiteren Entscheidungen beruhen auf den &#167;&#167; 91, 92 II und 708 f ZPO. Das Gericht hat &#252;ber die gesamten Kosten des Rechtsstreits entschieden, weil sich der Teilvergleich, ob er nun widerrufen wird oder nicht, nicht nennenswert auswirkt.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Streitwert:</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">I) Klage der Kl&#228;gerin zu 1): 13.613,55 DM</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">II) Klage des Kl&#228;gers zu 2):</p> <span class="absatzRechts">43</span><ol class="absatzLinks" type="a"><li>Antrag zu 1) 294.914,24 DM</li> <li>Antrag zu 2) 80.000,00 DM</li> <li>Antrag zu 3) 20.000,00 DM</li></ol>
315,850
olgham-1981-10-23-20-u-12181
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
20 U 121/81
1981-10-23T00:00:00
2019-03-13T15:15:38
2019-03-27T09:42:03
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:1023.20U121.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung des Beklagten wird das am 12. Februar 1981 verk&#252;ndete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn abge&#228;ndert:</p> <p>Die Klage wird abgewiesen.</p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl&#228;gerin auferlegt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. &#167;543 Abs. 1 ZPO abgesehen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung hat Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;gerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen den Beklagten nicht zu, weil sie aufgrund des zugunsten des Beklagten bestehenden vorl&#228;ufigen Deckungssch&#252;tzes verpflichtet war, die dem Gesch&#228;digten Kuppens entstandenen Unfallsch&#228;den in dem Umfang zu regulieren, wie sie es getan hat.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks"><b>1.)</b></p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Entgegen der Ansicht der Kl&#228;gerin ist der vorl&#228;ufige Deckungsschutz nicht nach &#167;1 Abs. 2 S. 4 AKB r&#252;ckwirkend au&#223;er Kraft getreten. Zwar hat die Kl&#228;gerin den Versicherungsantrag des Beklagten vom 19. Mai 1976 unver&#228;ndert angenommen. Es kann dem Beklagten aber nicht zur Last gelegt werden, da&#223; er den Versicherungsschein nicht unverz&#252;glich eingel&#246;st habe. Einl&#246;sung des Versicherungsscheins bedeutet Aush&#228;ndigung der Police oder &#220;bersendung an den Wohnsitz des Schuldners und Zahlung der Erstpr&#228;mie (&#167;&#167;36, 35 VVG). Die Einl&#246;sungspflicht des Versicherungsnehmers bei Aush&#228;ndigung oder &#220;bersendung des Versicherungsscheins setzt eine ordnungsgem&#228;&#223;e und als Zahlungsaufforderung zu wertende Beitragsrechnung voraus; denn erst wenn dem Versicherungsnehmer eine solche ordnungsgem&#228;&#223;e Beitragsrechnung vorliegt, ist er in der Lage und deshalb verpflichtet, die Erstpr&#228;mie unverz&#252;glich zur Einl&#246;sung des Versicherungsscheins zu entrichten (BGH Versicherungsrecht 1968, 439; OLG Hamm Versicherungsrecht 1972, 775, 776). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Im Versicherungsschein vom 16. Juni 1976 war als Einl&#246;sungsbetrag ein solcher von 453,20 DM ausgewiesen. Dieser im Versicherungsschein ausgewiesene Betrag war jedoch nicht die Erstpr&#228;mie, sondern der Betrag f&#252;r die ersten beiden Quartale. Die Erstpr&#228;mie ist der Betrag, der zu zahlen ist um den Versicherungsschutz materiell beginnen zu lassen. Das war aber lediglich die Rate f&#252;r das 1. Quartal, da viertelj&#228;hrliche Pr&#228;mienzahlung vereinbart war. Unerheblich ist, ob im Zeitpunkt der Einl&#246;sung bereits die 2. Rate f&#228;llig geworden war. Der Versicherer soll es n&#228;mlich nicht in der Hand haben, den Einl&#246;sungsbetrag, an dessen Zahlung bzw. Nichtzahlung wesentliche Rechtsfolgen gekn&#252;pft sind, durch Verz&#246;gerung der Ausstellung und &#220;bersendung des Versicherungsscheins zu erh&#246;hen (vgl. OLG Hamm Versicherungsrecht 1972, 776). Durch die nicht rechtzeitige Zahlung der unrichtig angegebenen Erstpr&#228;mie ist daher der vorl&#228;ufige Deckungsschutz nicht r&#252;ckwirkend entfallen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Zwar hat die Kl&#228;gerin, dann sp&#228;ter durch Zusendung des berichtigten Versicherungsscheins mit Datum vom 17. September 1976 die zutreffend berechnete Erstpr&#228;mie angefordert, und der Beklagte hat diese Pr&#228;mie erst am 11. Oktober 1976 bezahlt. Es fehlt jedoch an hinreichendem Vorbringen der Kl&#228;gerin dazu, da&#223; diese Zahlung nach Ablauf der Zweiwochenfrist erfolgt ist, Insbesondere ist nicht dargetan, wann der berichtigte Versicherungsschein dem Beklagten zugegangen ist. Demnach konnte auch insoweit ein r&#252;ckwirkendes Erl&#246;schen des vorl&#228;ufigen Deckungsschutzes nicht festgestellt werden.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks"><b>2)</b></p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Eine Leistungsfreiheit der Kl&#228;gerin ist auch nicht nach &#167;12 Abs. 3 VVG eingetreten, weil die Berufung der Kl&#228;gerin auf diese Vorschrift angesichts der von ihr selbst verursachten Unklarheiten einen Versto&#223; gegen Treu und Glauben darstellt.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Dabei ist zun&#228;chst davon auszugehen, da&#223; die Kl&#228;gerin durch die Anforderung einer &#252;berh&#246;hten Einl&#246;sungspr&#228;mie Verwirrung gestiftet und dadurch den Beklagten davon abgehalten hat, durch Zahlung des Einl&#246;sungsbetrages den vorl&#228;ufigen Deckungsschutz zu erhalten. Nachdem n&#228;mlich die Kl&#228;gerin den Beklagten mit Schreiben vom 3. August 1976 aufgefordert hatte, den angeforderten - &#252;berh&#246;hten - Einl&#246;sungsbetrag unverz&#252;glich zu zahlen, damit er den f&#252;r ihn so notwendigen Versicherungsschutz erhalte, beschwerte sich der Beklagte mit seinem Schreiben vom 7. August 1976 bei der Kl&#228;gerin zu Recht, da&#223; sie ihm eine nach seiner Ansicht viel zu hohe Pr&#228;mie berechnet habe, zumal er sein Fahrzeug am 25. Mai 1976 bereits abgemeldet habe, und bat um eine entsprechend reduzierte Rechnung. Auf dieses Schreiben reagierte die Kl&#228;gerin erst durch &#220;bersendung des ge&#228;nderten Versicherungsscheines vom 17. September 1976, wonach der Beklagte auf der Basis des Kurztarifs lediglich einen Betrag in H&#246;he von 131,- DM zahlen sollte. Da der Beklagte diesen Betrag - wonach mangels entgegenstehenden Vertrags der Kl&#228;gerin auszugehen ist - sodann unverz&#252;glich gezahlt hat, ist auch davon auszugehen, da&#223; er bei sofortiger Mitteilung der richtigen Erstpr&#228;mie diese unverz&#252;glich entrichtet h&#228;tte. Da das Schreiben der Kl&#228;gerin vom 11. November 1976 ersichtlich in Unkenntnis des neuen Versicherungsscheins und der Zahlung des Beklagten verfa&#223;t wurde - es bezieht sich ausdr&#252;cklich auf den am 6. Juli 1976 vorgelegten (ersten) Versicherungsschein -, konnte der Beklagte, nachdem er nunmehr genau das getan hatte, was die Kl&#228;gerin von ihm verlangt hatte, dieses Schreiben nur als Mi&#223;verst&#228;ndnis verstehen und die Sache als erledigt ansehen. Unter diesen Umst&#228;nden ist die Berufung der Kl&#228;gerin auf die mit diesem Schreiben in Gang gesetzte Frist nach &#167;12 Abs. 3 VVG rechtsmi&#223;br&#228;uchlich.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Da der Kl&#228;gerin gegen den Beklagten der geltend gemachte Anspruch nicht zusteht, war das angefochtene Urteil abzu&#228;ndern und die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167;91 ZPO. Einer Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da die Revisionssumme unzweifelhaft nicht erreicht ist.</p>
315,851
olgham-1981-10-15-15-w-19681
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
15 W 196/81
1981-10-15T00:00:00
2019-03-13T15:15:40
2019-03-27T09:42:03
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:1015.15W196.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die weitere Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Entscheidung &#252;ber die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens wird aufgehoben. Der Beteiligte zu 3) hat der Beteiligten zu 2) die au&#223;ergerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde zu erstatten.</p> <p>Der Wert des Gegenstandes des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 3.000,- DM festgesetzt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die am ... in Bad ... geborene Beteiligte zu 1) ist das nichteheliche Kind der Beteiligten zu 2). Der Beteiligte zu 3) ist Amtspfleger des Kindes (...). Nach der Geburt des Kindes lebte es mit seiner Mutter im Haushalt des Kindesvaters ... bzw. von dessen Eltern ... und in ...</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Am ... erkl&#228;rte die Kindesmutter telefonisch gegen&#252;ber einer Vertreterin des Beteiligten zu 3), sie sei bereit, ihr Kind zur Adoption freizugeben. Am n&#228;chsten Tag wurde die Angelegenheit zwischen der Kindesmutter und zwei Vertretern des Beteiligten zu 3) - zeitweise in Gegenwart des Kindesvaters und der Frau besprochen, wobei die Kindesmutter ihren Entschlu&#223; wiederholte. Daraufhin suchten die Kindesmutter und die Vertreter des Beteiligten zu 3) Notar ... in ... auf, der unter Nr. ... seiner Urkundenrolle f&#252;r ... die Erkl&#228;rung der Kindesmutter beurkundete, wonach sie als Mutter des Kindes einwilligte, da&#223; ihr Kind von den Eheleuten als gemeinschaftliches Kind angenommen wird, die in dem Adoptionsverzeichnis des Beteiligten zu 3) unter Nr. ... eingetragen sind; die Annahme als Kind durch den Kindesvater ... und die Gro&#223;eltern v&#228;terlicherseits sollte ausgeschlossen sein. Das Kind ist anschlie&#223;end vom Beteiligten zu 3) mit dem Ziel der Annahme als Kind zu Pflegeeltern gebracht worden, bei denen es sich noch heute befindet.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3) hat mit Begleitschreiben vom 10. April 1981 eine beglaubigte Abschrift dieser Einwilligung der Kindesmutter vom 18. M&#228;rz 1981 beim Amtsgericht ... eingereicht und mit Hinweis auf das Ruhen der elterlichen Sorge der Mutter um Erteilung einer Bescheinigung &#252;ber den Eintritt der Vormundschaft gem&#228;&#223; &#167; 1751 Abs. 1 Satz 4 BGB gebeten. Am 14. April 1981 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts festgestellt, da&#223; gem&#228;&#223; &#167; 1751 BGB Amtsvormundschaft f&#252;r die Beteiligte zu 1) eingetreten sei. Dem Beteiligten zu 3) ist eine Bescheinigung zugesandt worden, wonach das Kreisjugendamt nach &#167; 1750 BGB zum Vormund f&#252;r das Kind bestellt sei.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Mit Schriftsatz vom 20. Mai 1981, beim Amtsgericht ... eingegangen am 21. Mai 1981, hat die Beteiligte zu 2) beantragt,</p> <br /><span class="absatzRechts">7</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="0"> <tr> <td>&#160;</td> <td>1)</td> <td>festzustellen, da&#223; die notarielle Einwilligungserkl&#228;rung vom 18. M&#228;rz 1981 nichtig sei,</td> </tr> <tr> <td>&#160;</td> <td>2)</td> <td>das Sorgerecht f&#252;r das Kind auf die Kindesmutter im Wege einstweiliger Anordnung zur&#252;ckzu&#252;bertragen.</td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 2) hat die Anfechtung ihrer Einwilligung vom 18. M&#228;rz 1981 erkl&#228;rt und diese Einwilligung au&#223;erdem als nichtig angesehen, weil sie, die Beteiligte zu 2), sich nicht bewu&#223;t gewesen sei, was sie &#252;berhaupt unterzeichnet habe. Sie hat behauptet, sie habe am Tage der Beurkundung morgens gegen 7.30 Uhr 20 Tabletten Lexotanil 6 eingenommen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">In einem Aktenvermerk vom 22. Juni 1981 hat die Richterin des Amtsgerichts die Auffassung vertreten, da&#223; die Einwilligung der Kindesmutter bis dahin noch nicht wirksam dem Vormundschaftsgericht zugegangen sei, weil die Abschrift der notariellen Urkunde die Urschrift im Rechtsverkehr nicht vertreten k&#246;nne. Mit einer als sofortige Beschwerde bezeichneten Eingabe vom 24. Juni 1981 hat der Beteiligte zu 3) um &#220;bersendung eines f&#246;rmlichen Beschlusses gebeten. Dieser ist am 2. Juli 1981 mit dem Inhalt ergangen, da&#223; das Amtsgericht - Richterin - die Amtsvormundschaft &#252;ber die Beteiligte zu 1) aufgehoben hat.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3) hat mit Begleitschreiben vom 1. Juli 1981, beim Amtsgericht eingegangen am 2. Juli 1981, nunmehr eine erste Ausfertigung der notariell beurkundeten Einwilligung der Kindesmutter vom 18. M&#228;rz 1981 beim Vormundschaftsgericht ... eingereicht.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Gegen den amtsgerichtlichen Beschlu&#223; vom 2. Juli 1981 hat der Beteiligte zu 3) Beschwerde vom 6. Juli 1981 eingelegt, mit der er unter Hinweis auf einen Beschlu&#223; des Landgerichts ... vom 7. April 1981 - ... - der Rechtsauffassung des Amtsgerichts entgegengetreten ist. Vom Landgericht sind in einem Anh&#246;rungstermin vom 29. Juli 1981 die Kindesmutter und zwei Vertreter des Jugendamts pers&#246;nlich geh&#246;rt und der Rechtsanwalt und Notar ... aus ... als Zeuge vernommen worden. Durch Beschlu&#223; vom 4. August 1981 hat das Landgericht die Beschwerden des Beteiligten zu 3) mit der Ma&#223;gabe zur&#252;ckgewiesen, da&#223; festgestellt wurde, es sei auf Grund der notariellen Erkl&#228;rung der Beteiligten zu 2) vom 18. M&#228;rz 1981 (Nr. ... der Urkundenrolle des Notars ... f&#252;r 1981) ein Fall der Amtsvormundschaft gem&#228;&#223; &#167; 1751 Abs. 1 BGB bez&#252;glich der Beteiligten zu 1) nicht eingetreten; es hat ferner ausgesprochen, da&#223; der Beteiligte zu 3) die gerichtlichen Kosten zu tragen und der Beteiligten zu 2) au&#223;ergerichtliche Auslagen zu erstatten habe.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Gegen die Beschwerdeentscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3) vom 27. August 1981 mit dem Antrage, den angefochtenen Beschlu&#223; aufzuheben und festzustellen, da&#223; die am 10. April 1981 dem Amtsgericht ... zugegangene beglaubigte notarielle Einwilligungserkl&#228;rung vom 18. M&#228;rz 1981 rechtswirksam und somit die Vormundschaft eingetreten sei. Die Beteiligte zu 2) begehrt die Zur&#252;ckweisung dieses Rechtsmittels.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die unbefristete weitere Beschwerde ist statthaft (&#167; 27 FGG) sowie formgerecht eingelegt (&#167; 29 Abs. 1 Satz 1 FGG). Der Zuziehung eines Rechtsanwalts bedarf es nicht, da dieses Rechtsmittel von einer Beh&#246;rde eingelegt worden ist (&#167; 29 Abs. 1 Satz 3 FGG). Der Beteiligte zu 3) ist schon deshalb beschwerdeberechtigt, weil seine erste Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist (Keidel/Kuntze/Winkler, FG, 11. Aufl., Teil A, Rz. 10 zu &#167; 27 FGG; nachstehend abgek&#252;rzt: KKW).</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Das mithin zul&#228;ssige Rechtsmittel erweist sich in der Sache als unbegr&#252;ndet, weil die Beschwerdeentscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (&#167; 27 FGG).</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks"><b>1)</b></p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3) richtet sich gegen die Feststellung des Landgerichts, da&#223; auf Grund der Einwilligung der Beteiligten zu 2) vom 18. M&#228;rz 1981 eine Amtsvormundschaft gem&#228;&#223; &#167; 1751 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht eingetreten sei. Das Landgericht hat mit diesem Tenor die erstinstanzliche Entscheidung, die die Amtsvormundschaft &#252;ber die Beteiligte zu 1) aufgehoben hatte, abge&#228;ndert, wobei beide Gerichte davon ausgegangen sind, da&#223; die Einwilligung der Beteiligten zu 2) zur Annahme dem Vormundschaftsgericht nicht wirksam zugegangen sei. Der Ausspruch des Landgerichts erfa&#223;t den Verfahrensgegenstand pr&#228;ziser, der mit dem Eintritt oder Nichteintritt der Amtsvormundschaft umschrieben werden kann. Denn hinsichtlich einer Amtsvormundschaft, die nicht eingetreten ist, bedarf es keiner Aufhebung; es gen&#252;gt vielmehr eine entsprechende Feststellung. Das Ruhen der elterlichen Sorge und die Vormundschaft des Jugendamts treten nach &#167; 1751 Abs. 1 S&#228;tze 1 und 2 BGB bei Vorliegen einer wirksamen Einwilligung der Eltern - oder bei einem nicht ehelichen Kind der Mutter (vgl. &#167; 1747 Abs. 2 BGB) - in die Annahme kraft Gesetzes ein. Die vom Rechtspfleger des Vormundschaftsgerichts am 14. April 1981 nach &#167; 1751 Abs. 1 Satz 4 BGB verf&#252;gte Erteilung der Bescheinigung &#252;ber den Eintritt der Vormundschaft, die in der Bescheinigung mi&#223;verst&#228;ndlich als Bestellung des Beteiligten zu 3) zum Vormund formuliert worden ist, besa&#223; daher f&#252;r die Frage des Eintritts oder Nichteintritts der Amtsvormundschaft nur deklaratorische Bedeutung (BayObLG, StAZ 1979, 122, 124). Verfahrensrechtlich ist es vertretbar, da&#223; das Landgericht die zu entscheidende Frage im Wege der Feststellung und nicht der Aufhebung der erstinstanzlichen Verf&#252;gung &#252;ber den Eintritt der Amtsvormundschaft gel&#246;st hat. Die Einziehung der Bescheinigung &#252;ber den Eintritt der Vormundschaft ist dann eine notwendige Folge des feststellenden Ausspruchs zweiter Instanz.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Gegen den zun&#228;chst feststellenden und sodann aufhebenden Ausspruch des Vormundschaftsgerichts stand dem dadurch in seinem Recht als Amtsvormund beeintr&#228;chtigten Beteiligten zu 3) gem&#228;&#223; &#167; 20 Abs. 1 FGG und zugleich im Interesse der Beteiligten zu 1) gem&#228;&#223; &#167; 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG die unbefristete Beschwerde (&#167; 19 FGG) zu, die er formgerecht (&#167; 21 FGG) eingelegt hat.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks"><b>2)</b></p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">In der Sache h&#228;lt die Entscheidung des Landgerichts der rechtlichen Nachpr&#252;fung stand (&#167; 27 Satz 2 FGG i.V. mit &#167; 550 ZPO). Mit Recht sind die Vorinstanzen zu dem Ergebnis gelangt, da&#223; die Einwilligung der Beteiligten zu 2) in die Annahme ihres Kindes dem Vormundschaftsgericht nicht wirksam zugegangen sei.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167;&#167; 1751 Abs. 1 S&#228;tze 1 und 2, 1747 Abs. 2 Satz 1 BGB ruht die elterliche Sorge und wird das Jugendamt kraft Gesetzes Vormund eines nichtehelichen Kindes mit der Einwilligung der Mutter in die Annahme als Kind. Diese Einwilligung des &#167; 1747 Abs. 2 Satz 1 BGB ist dem Vormundschaftsgericht gegen&#252;ber zu erkl&#228;ren (&#167; 1750 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Erkl&#228;rung bedarf der notariellen Beurkundung (&#167; 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Einwilligung wird in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Vormundschaftsgericht zugeht (&#167; 1750 Abs. 1 Satz 3 BGB). Sie ist unwiderruflich (&#167; 1750 Abs. 2 Satz 2 BGB). W&#228;hrend die nach &#167; 1748 Abs. 1 BGB a.F. abzugende Einwilligung der Eltern als eine einseitige, empfangsbed&#252;rftige Willenserkl&#228;rung beurteilt wurde (BayObLG, a.a.O. mit Nachweisen), hat der Senat (Beschlu&#223; vom 29. September 1978 - 15 W 148/78 - = NJW 1979, 49 = FamRZ 1978, 945 = OLGZ 1978, 405) die nach &#167; 1750 Abs. 1 BGB n.F. gegen&#252;ber dem Vormundschaftsgericht zu erkl&#228;rende Einwilligung angesichts des Wandels des Adoptionsrechts vom Vertrags- zum Dekretsystem als Verfahrenshandlung angesehen. Diese unterschiedliche Beurteilung des rechtlichen Charakters der Einwilligung alten und neuen Rechts wirkt sich aber nach der neueren gesetzlichen Regelung auf die Formerfordernisse f&#252;r die Abgabe und den Zugang der Erkl&#228;rung nicht aus. Hierzu hat die Einwilligung in &#167; 1750 BGB eine Regelung erfahren, die im Wesen der f&#252;r Willenserkl&#228;rungen verbindlichen vergleichbar ist. Nach der Auffassung des Senats sind daher die zum Wirksamwerden formbed&#252;rftiger verk&#246;rperter Willenserkl&#228;rungen unter Abwesenden entwickelten Rechtsgrunds&#228;tze auf die Einwilligung des &#167; 1750 BGB n.F. &#252;bertragbar.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Es entspricht der &#252;berwiegenden neueren Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (BGH, NJW 1960, 33; 1962, 736 und 1388; OLG Celle, NJW 1964, 53; OLG D&#252;sseldorf, OLGZ 1966, 68, 70; HansOLG Hamburg, MDR 1968, 238; Vorlagebeschlu&#223; des Senats vom 31. M&#228;rz 1967 - 15 W 42/67 - = NJW 1967, 1440; B&#228;rmann, NJW 1964, 53; Erman/Hense, BGB, 6. Aufl., Rz. 1 zu &#167; 2296 BGB; KKW, Teil B, Rz. 7 zu &#167; 47 BeurkG; Kreft, Anm. LM &#167; 130 BGB Nr. 10; Pagendarm, Anm. LM &#167; 2271 BGB Nr. 10; Palandt/Heinrichs, BGB, 40. Aufl., Anm. 3 a zu &#167; 126 BGB und Palandt/Keidel, Anm. 1 zu &#167; 2296 BGB; RGRK-Kr&#252;ger-Nieland, BGB, 12. Aufl., Rz. 18 zu &#167; 130 BGB; Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., Rz. 26 zu &#167; 130 BGB; <u>a.A.:</u> Dilcher, JZ 1968, 188 Hieber, DNotZ 1960, 240; Jansen, FGG, 2. Aufl. Rz. 3 zu &#167; 47 BeurkG und NJW 1960, 475; R&#246;ll, DNotZ 1961, 312), da&#223; eine nach dem Gesetz formbed&#252;rftige Willenserkl&#228;rung, zu deren Wirksamwerden der Zugang an den Erkl&#228;rungsempf&#228;nger erforderlich ist, erst dann zugegangen ist, wenn der Empf&#228;nger das Original oder eine Ausfertigung der Urkunde erh&#228;lt; der Zugang einer beglaubigten Abschrift gen&#252;gt nicht. Diese Auffassung, da&#223; formgebundene Erkl&#228;rungen nur in ihrer formgerechten Verk&#246;rperung zugangsf&#228;hig sind, ist auch f&#252;r die Einwilligung der Eltern nach &#167; 1748 Abs. 1 BGB a.F. vertreten worden, die nach &#167;&#167; 1748 Abs. 3 BGB a.F., 56 Abs. 1 BeurkG der notariellen Beurkundung bedurfte (BayObLG, a.a.O.). Diese Rechtsgrunds&#228;tze haben nach der Meinung des Senats auch f&#252;r die gegen&#252;ber dem Vormundschaftsgericht zu erkl&#228;rende Einwilligung neueren Rechts gem&#228;&#223; &#167;&#167; 1750 Abs. 1 Satz 1 1747 Abs. 2 BGB zu gelten (Erman/Holzhauer, BGB, 7. Aufl., Rz. 5 zu &#167; 1750 BGB; Palandt/Diederichsen, Anm. 1 zu &#167; 1750 BGB). Daf&#252;r sind folgende Erw&#228;gungen ma&#223;gebend:</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Soweit es sich um den Nachweis des Inhalts einer &#246;ffentlichen Urkunde handelt, wird der beglaubigten Abschrift die gleiche Beweiskraft beigelegt wie der Urschrift oder einer Ausfertigung. Dagegen ist die &#220;bergabe oder Vorlegung einer Ausfertigung in F&#228;llen zu fordern, in denen an den Besitz (z.B. Vollmachtsurkunde = &#167;&#167; 172, 175 BGB; Bestallung = &#167;&#167; 1791, 1893 Abs. 2, 1897, 1915 BGB; Testamentsvollstreckerzeugnis = &#167; 2368 BGB; Erbschein = &#167; 2361 BGB) <u>oder</u> die &#220;bergabe der Urkunde <u>zivilrechtliche Wirkungen</u> gekn&#252;pft werden (BGH, NJW 1962, 736, 738). Im vorliegenden Verfahren handelt es sich nicht darum, ob die Beurkundung der Einwilligung durch eine beglaubigte Abschrift bewiesen werden kann, sondern um die Frage, in welcher urkundlichen Form die Einwilligung beim Zugang an das Vormundschaftsgericht vorliegen mu&#223;. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, da&#223; durch die Einwilligung beim Zugang Rechtswirkungen ausgel&#246;st werden; denn die Einwilligung wird erst zu diesem Zeitpunkt wirksam und au&#223;erdem ruht die elterliche Sorge und Amtsvormundschaft tritt ein. Deshalb mu&#223; die beurkundete Erkl&#228;rung dem Vormundschaftsgericht zugehen; denn nur sie ist eine wirksame Einwilligung gem&#228;&#223; &#167;&#167; 1747 Abs. 2, 1750 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Erkl&#228;rung mu&#223; auch im Stadium des Zugangs an den Adressaten dem Gesetz entsprechen, weil sich insoweit das Zugehen nicht von der Abgabe der Erkl&#228;rung selbst trennen l&#228;&#223;t. Die beurkundete Erkl&#228;rung liegt in der Urschrift der Beurkundung. Diese wird f&#252;r den Rechtsverkehr ersetzt durch die Ausfertigung (&#167; 47 BeurkG), die dieselbe Bedeutung und Beweiskraft hat wie die Urschrift der Niederschrift, w&#228;hrend die Beglaubigung einer Abschrift nur das Zeugnis bedeutet, da&#223; eine Abschrift mit einer Urkunde &#252;bereinstimmt (KKW, Teil B, Rz. 3 und 5 zu &#167; 47 BeurkG), also nicht die empfangsbed&#252;rftige Erkl&#228;rung selbst ist.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">F&#252;r das vorliegende Verfahren konnte das Landgericht auf Grund dieser Rechtsgrunds&#228;tze daher mit Recht zu dem Ergebnis gelangen, da&#223; dem Vormundschaftsgericht durch die &#220;bersendung lediglich einer beglaubigten Abschrift der Einwilligung der Beteiligten zu 2) vom 18. M&#228;rz 1981 mit dem Schreiben des Beteiligten zu 3) vom 10. April 1981 eine Einwilligungserkl&#228;rung im Sinne der &#167;&#167; 1750 Abs. 1, 1747 Abs. 2 BGB nicht wirksam zugegangen ist. Ob keine Erm&#228;chtigung des Beteiligten zu 3) dazu vorlag, die Einwilligung der Beteiligten zu 2) dem Vormundschaftsgericht zuzuleiten, wie es von der Vorinstanz zus&#228;tzlich noch er&#246;rtert worden ist, bedarf unter diesen Umst&#228;nden keiner Entscheidung.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die Einwilligung vom 18. M&#228;rz 1981 ist mit der Folge des Ruhens der elterlichen Sorge und des Eintritts der Amtsvormundschaft auch nicht dadurch wirksam geworden, da&#223; der Beteiligte zu 3) mit Begleitschreiben vom 1. Juli 1981 beim Vormundschaftsgericht am 2. Juli 1981 eine Ausfertigung nachgereicht hat. Denn rechtlich bedenkenfrei hat das Landgericht in dem Schriftsatz der Beteiligten zu 2) vom 20. Mai 1981, der beim Vormundschaftsgericht am 21. Mai 1981 eingegangen ist, einen Widerruf ihrer am 18. M&#228;rz 1981 vor dem Notar ... erkl&#228;rten Einwilligung gesehen. Zwar ist der Schriftsatz vom 20. Mai 1981 nicht ausdr&#252;cklich als Widerruf bezeichnet worden, sondern auf Feststellung der Nichtigkeit der Einwilligung gerichtet. Aber es h&#228;lt sich im Rahmen zul&#228;ssiger Auslegung, da&#223; das Landgericht aus dem Bestreben, zur Nichtigkeit der Einwilligung zu gelangen, die mindere Absicht herausgelesen hat, die eventuell wirksam abgegebene Einwilligungserkl&#228;rung zumindest zu widerrufen. Ein solcher Widerruf war hier rechtlich m&#246;glich.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167; 1750 Abs. 1 Satz 3 BGB wird die Einwilligung erst in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Vormundschaftsgericht zugeht.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Die f&#252;r die Einwilligung der Eltern nach altem Recht umstrittene Frage, ob sie schon mit der Abgabe oder aber erst mit ihrem Wirksamwerden durch Zugang an einen Erkl&#228;rungsempf&#228;nger unwiderruflich werde (vgl. BayObLG, a.a.O.), ist vom Gesetzgeber f&#252;r den neueren Rechtszustand im Sinne der letzteren Auffassung gel&#246;st worden. Unwiderruflich ist die Erkl&#228;rung (&#167; 1750 Abs. 2 Satz 2 BGB) erst dann, wenn sie wirksam, d.h. hier dem Vormundschaftsgericht zugegangen ist. &#220;berholt dagegen der Widerruf die Einwilligungserkl&#228;rung, so wird diese nicht wirksam. Andernfalls w&#252;rde n&#228;mlich &#167; 1750 Abs. 1 BGB zuwider die Erkl&#228;rung bereits mit der Abgabe (vor dem Notar) bindend (M&#252;nchKomm.-L&#252;deritz, Rz. 9 zu &#167; 1750 BGB). Die fr&#252;her bestehenden Unklarheiten sollten durch die ausdr&#252;ckliche Bestimmung &#252;ber das Wirksamwerden in &#167; 1750 Abs. 1 BGB gerade ausger&#228;umt werden (RegE BT-Drucksache 7/3061, Seite 39 Nr. 2). Geht somit dem Vormundschaftsgericht vor oder sp&#228;testens gleichzeitig mit der Einwilligungserkl&#228;rung ein Widerruf zu, so wird diese entsprechend &#167; 130 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht wirksam (Erman/Holzhauer, Rz. 6 zu &#167; 1750 BGB). Der Widerruf bedarf nicht der f&#252;r die Erkl&#228;rung vorgeschriebenen Form (BayObLG, M&#252;nchKomm.-L&#252;deritz, jeweils a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Da die Einwilligung auch durch den Eingang der Ausfertigung nicht wirksam geworden ist, kann es ungepr&#252;ft bleiben, ob es im Hinblick auf diese Ausfertigung auch an einer <u>Abgabe</u> der Einwilligung gegen&#252;ber dem Vormundschaftsgericht fehlt, wie es vom Landgericht angenommen worden ist, weil der die Ausfertigung einreichende Beteiligte zu 3) zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von dem Widerruf der Beteiligten zu 2) gehabt habe.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Zutreffend ist das Landgericht daher insgesamt zu der Auffassung gelangt, da&#223; das Jugendamt mangels einer wirksam gewordenen Einwilligung der Kindesmutter nicht Amtsvormund geworden ist, wie dies in &#167; 1751 Abs. 1 Satz 2 BGB als Folge einer wirksamen Einwilligung und des durch sie bedingten Ruhens der elterlichen Sorge vorgesehen ist. Die weitere Beschwerde ist unter diesen Umst&#228;nden zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks"><b>3)</b></p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Ersatzlos aufzuheben ist die landgerichtliche Nebenentscheidung &#252;ber die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Au&#223;erhalb einer gesetzlich ausdr&#252;cklich vorgesehenen Grundlage f&#252;r eine gerichtliche Entscheidung &#252;ber Gerichtskosten, die hier nicht gegeben ist, kommt eine solche Entscheidung in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht in Betracht, weil sich der Kostenschuldner aus dem Gesetz ergibt und vom Kostenbeamten im Kostenansatzverfahren (&#167; 14 KostO) festzustellen ist. Ein gerichtlicher Ausspruch hat daher keinerlei Bindungswirkung f&#252;r den Kostenansatz und den Rechtsweg nach &#167; 14 KostO (Korintenberg/Ackermann/Lappe, KostO, 9. Aufl., Rz. 2 und 5 zu &#167; 3 KostO). Er ist deshalb auch hier entbehrlich und aufzuheben. Im &#252;brigen bestehen auch inhaltlich Bedenken gegen ihn, da die Erstbeschwerde Geb&#252;hrenfreiheit gem&#228;&#223; &#167; 131 Abs. 3 KostO genie&#223;en d&#252;rfte.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich der au&#223;ergerichtlichen Kosten zweiter Instanz verbleibt es bei der landgerichtlichen Kostenentscheidung. Wenn ein Beteiligter durch ein unbegr&#252;ndetes Rechtsmittel Kosten veranla&#223;t hat, so sind ihm diese nach der <u>zwingenden</u> Vorschrift des &#167; 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG aufzuerlegen (KKW, Rz. 30 zu &#167; 13 a FGG). Hier ist die Erstbeschwerde des Beteiligten zu 3), die er sowohl gegen die mit Au&#223;enwirkung ausgestattete, ihn beeintr&#228;chtigende Verf&#252;gung des Amtsgerichts vom 22. Juni 1981 als auch gegen den aufhebenden amtsgerichtlichen Beschlu&#223; vom 2. Juli 1981 eingelegt hatte, mit ihrem eigentlichen sachlichen Ziel, die Rechtswirksamkeit der Einwilligung vom 18. M&#228;rz 1981 festzustellen, erfolglos geblieben. Das Landgericht hat sachlich das Gegenteil festgestellt. Der gegen&#252;ber dem Amtsgericht abweichende Beschlu&#223;tenor des Landgerichts bedeutet daher keinen Erfolg der Erstbeschwerde, sondern nur die verfahrensrechtlich bessere Wiedergabe der von beiden Vorinstanzen &#252;bereinstimmend beurteilten Rechtslage. Das Landgericht hat daher mit Recht &#167; 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG zur Grundlage seiner Entscheidung &#252;ber die au&#223;ergerichtlichen Kosten gemacht.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung &#252;ber die au&#223;ergerichtlichen Kosten dritter Instanz folgt ebenfalls aus &#167; 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Die Festsetzung des Gegenstandswertes f&#252;r das Verfahren vor dem Senat beruht auf &#167;&#167; 131 Abs. 2, 30 Abs. 3, 2 KostO.</p>
315,852
olgk-1981-10-08-7-u-7481
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
7 U 74/81
1981-10-08T00:00:00
2019-03-13T15:15:42
2019-03-27T09:42:03
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1981:1008.7U74.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufungen der Beklagten und die Anschlu&#223;berufungen der Kl&#228;ger werden zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Kosten des zweiten Rechtszuges verteilen sich wie folgt:</p> <p>Von den Gerichtskosten zahlen</p> <p>die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 59 %,</p> <p>der Beklagte zu 1) weitere 8,3 %, die Beklagte zu 2) ein weiteres %;</p> <p>die Kl&#228;ger als Gesamtschuldner 0,2 %, der Kl&#228;ger zu 1) 29 % sowie</p> <p>der Kl&#228;ger zu 2) 2,5 %.</p> <p>Von den au&#223;ergerichtlichen Kosten des Kl&#228;gers zu 1) tragen die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner 59 %, die Beklagte zu 2) ein weiteres %;</p> <p>von den au&#223;ergerichtlichen Kosten des Kl&#228;gers zu 2) tr&#228;gt der Beklagte zu 1)</p> <p>40 %, die Beklagte zu 2) 10 %;</p> <p>von dem au&#223;ergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) tr&#228;gt der Kl&#228;ger zu 1) 29 %, der Kl&#228;ger zu 2) 3 %;</p> <p>von den au&#223;ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) zahlt der Kl&#228;ger zu 1) 29 % der Kl&#228;ger zu 2) 11 %, weitere 0,2 % der au&#223;ergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) tragen der Kl&#228;ger zu 1)</p> <p>und der Kl&#228;ger zu 2) als Gesamtschuldner.</p> <p>Alle weiteren au&#223;ergerichtlichen Kosten tr&#228;gt jede Partei selbst.</p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssigen Rechtsmittel aller Parteien sind unbegr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht ist in dein angefochtenen Urteil mit Recht davon ausgegangen, da&#223; die Beklagten zu 1) und 2) einerseits und die Kl&#228;ger zu 1) und 2) andererseits gem&#228;&#223; &#167;&#167; 7, 17 StVG, 823 BGB f&#252;r die materiellen Folgen des Unfalls vom 15. April 1980 auf der L 158 von N in Richtung S mit einer Quote von je 50 % haften.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Mit Recht hat es das Landgericht durch die Aussage des Zeugen I als bewiesen angesehen, da&#223; der Kl&#228;ger zu 2) rechtzeitig den linken Blinker gesetzt und somit seine Abbiegeabsicht angezeigt hat. Es gibt keinen Anhaltspunkt daf&#252;r, den Zeugen I f&#252;r unglaubw&#252;rdig zu halten, zumal - wie das Landgericht zutreffend hervorhebt - der Zeuge den Kl&#228;ger zu 2) nicht v&#246;llig entlastet, sondern auch Ung&#252;nstiges &#252;ber dessen Fahrweise (keine zweite R&#252;ckschau) berichtet hat.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Richtigkeit der Aussage des Zeugen I wird entgegen der Auffassung der Berufungskl&#228;ger nicht durch die Aussagen der Zeugen S2 entkr&#228;ftet. Beide Zeugen haben n&#228;mlich nicht gesehen, ob der Kl&#228;ger zu 2) geblinkt hat oder nicht, vielmehr war ihnen die Sicht auf den Traktorenzug durch das Fahrzeug des Beklagten zu 1) verdeckt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Auch die Tatsache, da&#223; der Beklagte zu 1) den Blinker nicht gesehen, jedenfalls seine Fahrweise nicht darauf eingestellt hat, macht die Aussage des Zeugen I nicht unglaubw&#252;rdig.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Unbestritten schien die Sonne von schr&#228;g vorne, so da&#223; eine Blendwirkung nicht ausgeschlossen werden kann. Au&#223;erdem l&#228;&#223;t eine Rekonstruktion der letzten Sekunden vor dem Aufprall verst&#228;ndlich erscheinen, da&#223; der Beklagte zu 1) den Blinker nicht wahrgenommen hat: Nach Aussage des Zeugen I hat der Kl&#228;ger zu 2) 50 m vor der Einm&#252;ndung, d. h. bei einer Sekundengeschwindigkeit des Traktors von 6,944 m 7,2 Sekunden vor dem Unfall den Blinker gesetzt. Zu dieser Zeit war der Beklagte zu 1) mit dem Fahrzeug der Beklagten zu 2) bei einer Sekundengeschwindigkeit von 22 m noch 162 m entfernt. Als der Zeuge I und der Kl&#228;ger zu 2) 25 m vor der Unfallstelle zur&#252;ckschauten, war der Beklagte zu 1) mindestens noch 81 m, m&#246;glicherweise noch weiter entfernt. Da der Blinker vom Kl&#228;ger zu 2) mithin wesentlich fr&#252;her gesetzt wurde, als der Beklagte zu 1) sich dem Traktorenzug auf Sichtweite gen&#228;hert hatte, fiel dem Beklagten zu 1) beim Herannahen keine Ver&#228;nderung an dem Zug auf. Als der Zeuge I und der Kl&#228;ger zu 2) zur&#252;ckschauten, hatte der Beklagte zu 1) den &#220;berholvorgang noch nicht eingeleitet, dies geschah vielmehr auf den letzten 15 m <strong>vor</strong> dem Abbiegen des Traktorenzuges (vgl.Sachverst&#228;ndigengutachten Pfeiffer, Bl. 130 der Akten).</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, da&#223; ein Verschulden des Beklagten zu 1) am Unfall bewiesen ist. Er mu&#223; den Blinker entweder &#252;bersehen haben, wobei ihn auch die Sonnenblendung nicht entschuldigt, weil er diese durch erh&#246;hte Vorsicht kompensieren mu&#223;te, oder er ist in eine unklare Verkehrslage oder entgegen einer Pflicht zum Rechts&#252;berholen auf der linken Fahrbahnseite weiter gefahren.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Andererseits ist das Landgericht ebenfalls zu Recht davon ausgegangen, da&#223; auch den Kl&#228;ger zu 2) ein Verschulden am Unfall trifft, weil er jedenfalls die Pflicht zur R&#252;ckschau unmittelbar vor dem Abbiegen nicht beachtet hat. Diese Verpflichtung wiegt aber bei langsam fahrenden Gespannen insbesondere auf Stra&#223;en, auf denen auch h&#246;here Geschwindigkeiten gefahren werden d&#252;rfen, besonders schwer.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Andererseits ist bei der Abw&#228;gung der beiderseits gesetzten Unfallursachen vom Landgericht mit Recht ein Gleichgewicht festgestellt worden. Das schneller fahrende Fahrzeug hat an sich bereits die h&#246;here Betriebsgefahr; sie mu&#223; durch besondere Aufmerksamkeit ausgeglichen werden, die jedenfalls fehlt, wenn ein gesetzter Blinker &#252;bersehen wird. Andererseits wiegt aber auch das Fehlverhalten des Traktorfahrers nicht geringer, denn er konnte wegen der verh&#228;ltnism&#228;&#223;ig schmalen Stra&#223;e sein Fahrzeug jedenfalls nicht deutlich zur Mitte einordnen, so da&#223; der zweiten R&#252;ckschau vor dem Abbiegen eine besondere Bedeutung f&#252;r die Vermeidung von Unf&#228;llen zukam. Dies alles rechtfertigt es, von gleicher Urs&#228;chlichkeit des beiderseitigen Fehlverhaltens auszugehen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Da sich nach allem der Kl&#228;ger zu 2) bei seinem nach &#167; 847gegen&#252;ber dem Beklagten zu 1) bestehenden Schmerzensgeldanspruch h&#228;lftiges Mitverschulden anrechnen lassen mu&#223;, bleibt es bei dem vom Landgericht ihm zuerkannten Schmerzensgeld von DM 600,--.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">F&#252;r das Schmerzensgeld haftet die Beklagte zu 2) aus den im Urteil des Landgerichts ausgef&#252;hrten Gr&#252;nden nicht.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Anschlu&#223;berufung des Kl&#228;gers zu 2) war deshalb auch insofern abzuweisen, als er nach wie vor gesamtschuldnerische Haftung beider Beklagter f&#252;r das Schmerzensgeld begehrt.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung folgt aus &#167;&#167; 97, 92, 100 ZPO; die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit folgt aus &#167; 708 Nr. 10 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Beschwer der Beklagten zu 1) und 2):&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; DM 4.274,81</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">des Beklagten zu 1):&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; DM&#160;&#160;&#160; 600,-&#8209;</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">der Beklagten zu 2):&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; DM&#160;&#160;&#160;&#160; 72,32</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">des Kl&#228;gers zu 1):&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; DM 2.113,85</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">des Kl&#228;gers zu 2):&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; <span style="text-decoration:underline">DM&#160;&#160;&#160; 214,11</span></p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Streitwert f&#252;r die Berufungsinstanz:&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; &#160; &#160; &#160; DM 7.260,98.</p>
315,853
olgk-1981-10-06-21-wf-7781
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
21 WF 77/81
1981-10-06T00:00:00
2019-03-13T15:15:45
2019-03-27T09:42:03
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:1006.21WF77.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der am 19. Mai 1981 ver-k&#252;ndete Beschlu&#223; des Amtsgerichts - Familiengericht K&#246;ln 318 F 283/80 EA-Wo - teilweise ge&#228;ndert und die folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>Die eheliche Wohnung der Parteien in X L. T. Stra&#223;e 25 wird dergestalt aufgeteilt,</p> <p>da&#223; dem Antragsgegner das zur Zeit von ihm benutzte Zimmer mit Kochnische nebst separater Toilette, vom Wohnungseingang aus links und unmittelbar vor</p> <p>den beiden Kinderzimmern gelegen, und der Antragstellerin und den Kindern C. und C. der Parteien s&#228;mtliche &#252;brigen R&#228;umlichkeiten desvorbezeichneten Anwesens einschlie&#223;lich Balkon (Terrasse) und Garten zur jeweils alleinigen Benutzung zugewiesen werden.</p> <p>Der Antragsgegner ist jedoch berechtigt, das zu der ehelichen Wohnung geh&#246;-rende Badezimmer jeden Montag und jeden Freitag in der Zeit von 19.00 bis 20.00 Uhr zu benutzen, w&#228;hrend es zu allen &#252;brigen Zeiten bei der ausschlie&#223;lichen Benutzung des Badezimmers durch die Antragstellerin und die Kinder C. und C. der Parteien bewendet.</p> <p></p> <p>Der auf Zuweisung der ehelichen Wohnung der Parteien zur fortan alleinigen Benutzung derselben durch die Antragstellerin und die Kinder C. und C. der Parteien gerichtete Antrag der Antragstellerin wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Dem Antragsgegner wird gem&#228;&#223; &#167; 890 ZPO unter Androhung eines Ordnungs-geldes von 300,-- DM f&#252;r den Fall der Zuwiderhandlung, wobei f&#252;r den Fall, da&#223; dieses Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, an seine Stelle Ordnungshaft von sechs Tagen tritt, verboten, die der Antragstellerin und den T&#246;chtern C. und C. zur alleinigen Benutzung zugewiesenen R&#228;umlichkeiten und das Badezimmer au&#223;erhalb der f&#252;r ihn reservierten Benutzungszeiten zu betreten.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e:</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien haben am 25.3.1960 miteinander die Ehe geschlossen, aus der zwei Kindern, die am 19.8.1960 geborene Tochter C. und die am 29.1.1967 geborene Tochter C. hervorgegangen sind.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin bereitet sich seit einiger Zeit auf die Erlangung der Fachoberschulreife - Pr&#252;fungstermin: November 1981 - vor. C., hat am 4.8.1981 das Abitur bestanden und ist inzwischen Studentin im ersten Semester. C. besucht ein Gymnasium. Der Antragsgegner sprach zumindest in der Vergangenheit unstreitig zeitweilig im &#220;berma&#223; dem Alkohol zu. Aus diesem Grunde verlor er Anfang des Jahres 1980 seinen Arbeitsplatz. Er bezieht Arbeitslosenunterst&#252;tzung in w&#246;chentlicher H&#246;he von 216, <b>-- </b>DM. Die Antragstellerin erh&#228;lt f&#252;r sich und die beiden Kinder seit 1.2.1981 Sozialhilfe zum Lebensunterhalt in monatlicher H&#246;he von 1.277,05 DM.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 19.12.1980 bei dem Familiengericht K&#246;ln ein Verfahren anh&#228;ngig gemacht, mit dem sie die Feststellung ihrer Berechtigung zum Getrenntleben vom Antragsgegner erstrebt.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Gleichzeitig hat sie den Erla&#223; einer einstweiligen Anordnung nachgesucht, deren Ziel darauf gerichtet ist, ihr die eheliche Wohnung der Parteien zur fortan alleinigen Benutzung durch sie und die beiden Kinder zuzuweisen, dem Antragsgegner aufzugeben, die Wohnung unverz&#252;glich zu verlassen, und ihm unter Androhung des h&#246;chstzul&#228;ssigen Ordnungsgeldes , ersatzweise Ordnungshaft zu verbieten, die eheliche Wohnung nach seinem Auszug nochmals zu betreten.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die eheliche Wohnung - eine Mietwohnung - ist 150 qm gro&#223; und besteht aus Diele, K&#252;che, Bad und 5 Zimmern: Wohnzimmer; Elternschlafzimmer, zwei Kinderzimmer und einem weiteren Raum mit vollst&#228;ndig eingerichteter Kochgelegenheit sowie einer separaten Toilette.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin hat zur Begr&#252;ndung ihres Gesuches um Erla&#223; der einstweiligen Anordnung vorgetragen, der Antragsgegner spreche seit Jahr und Tag, praktisch seit Beginn der Ehe periodisch im &#220;berma&#223; dem Alkohol zu. Seine gegenteiligen Beteuerungen und Versprechen h&#228;tten s&#228;mtlich nichts gefruchtet. 1975 habe er von der M&#246;glichkeit einer Entziehungskur keinen Gebrauch gemacht. 1978 habe er eine derartige Kur vorzeitig abgebrochen, nachdem er den Vorschriften der Heimleitung keine Folge geleistet habe. Im Verlaufe des Jahres 1980 habe seine Trunksucht sich kontinuierlich verschlimmert. Etwa im September 1980 habe er, wie schon wiederholt in der</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Vergangenheit, Beziehungen zu einer anderen Frau angekn&#252;pft und sei zeitweilig -teilweise auch wochenlang - von zu Hause weggeblieben. Anfang November 1980 habe er die Unhaltbarkeit dieses von ihm geschaffenen Zustandes eingesehen und sich ihr gegen&#252;ber mit der dauernden Trennung, mit seinem endg&#252;ltigen Auszug aus der ehelichen Wohnung einverstanden erkl&#228;rt. In Erf&#252;llung dieser Vereinbarung sei er zu einer</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">anderen Frau gezogen, habe aber am Abend des 18.12.1980 absprachewidrig</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">erneuten Einla&#223; in die eheliche Wohnung begehrt. Ihr Hinweis auf die Vereinbarung habe nichts gefruchtet; sie habe ihn notgedrungen einlassen m&#252;ssen, nachdem von</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">ihr zu Hilfe gerufene Polizeibeamte erkl&#228;rt h&#228;tten, da&#223; sie nichts unternehmen k&#246;nnten~ Ein weiteres Zusammenleben mit dem Antragsgegner sei f&#252;r sie und beide Kinder letztlich aber auch f&#252;r den Antragsgegner selbst untragbar. C.sei, bedingt durch sein Verhalten bis vor kurzem Bettn&#228;sserin gewesen. Ihre schulischen Leistungen h&#228;tten sich im Verlaufe des Jahres 1980 rapide verschlechtert, sich aber nach dem vor&#252;bergehenden Auszug des Antragsgegners schlagartig gebessert. Sie selbst werde in ihren Pr&#252;fungsvorbereitungen ebenfalls empfindlich gest&#246;rt und m&#252;sse das Mi&#223;lingen der</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Pr&#252;fung bef&#252;rchten, solange der Antragsgegner mit ihr unter einem Dach wohne. Insbesondere sei das Zusammenleben mit der Familie aber auch. f&#252;r den .Antragsgegner selbst eine regelrechte Qual, weil er einerseits Wisse, da&#223; ihr Trennungsentschlu&#223;</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">unab&#228;nderlich sei , andererseits aber immer wieder den sinnlosen Versuch unternehme, neue Kontakte und Bindungen anzukn&#252;pfen. Nur dann, wenn er fortan zur eigenverantwortlichen Gestaltung seines Lebens gezwungen werde, wof&#252;r sein Auszug aus der ehelichen Wohnung unerl&#228;&#223;liche Voraussetzung sei, bestehe eine Chance, da&#223; er seine Alkoholabh&#228;ngigkeit &#252;berwinden k&#246;nne.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht hat die von der Antragstellerin beantragte einstweilige Anordnung durch Beschlu&#223; vom 19.12.1980 ohne zuvorige Anh&#246;rung des Antragsgegners antragsgem&#228;&#223; erlassen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner hat die Anberaumung eines Termins zur m&#252;ndlichen Verhandlung beantragt und angek&#252;ndigt, da&#223; er die Aufhebung der einstweiligen Anordnung beantragen werde.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin hat ihr bisheriges Vorbringen mit dem Ziel der Best&#228;tigung des erlassenen Beschlusses wiederholt und erg&#228;nzt.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Demgem&#228;&#223; hat sie beantragt,</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">den Beschlu&#223; vom 19.12.1980 aufrechtzuerhalten.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">den Beschlu&#223; vom 19.12.1980 aufzuheben und den auf Erla&#223; einer einstweiligen Anordnung gerichteten Antrag der Antragstellerin zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Er hat vorgetragen, Anfang November 1980 habe er mit der Antragstellerin lediglich eine vor&#252;bergehende Trennung vereinbart, damit jeder in Ruhe f&#252;r sich pr&#252;fen und entscheiden k&#246;nne, ob noch eine Basis f&#252;r die Aufrechterhaltung und Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorhanden sei oder nicht. Damit stehe in Einklang, da&#223; er bei seinem Auszuge den gr&#246;&#223;ten Teil seiner pers&#246;nlichen Habe in der ehelichen Wohnung zur&#252;ckgelassen habe. Er sei vor&#252;bergehend zu einem Bekannten gezogen und habe etwas sp&#228;ter eine andere Frau kennengelernt, mit der er kurzfristig zusammengelebt habe. Am<i> </i>19.12.1980 habe er die Antragstellerin gebeten, wieder mit ihm zusammenzuleben. Sie habe ihm erkl&#228;rt, sofern er n&#252;chtern sei, k&#246;nne er kommen, so oft er wolle, m&#252;sse sich aber zur Nachtzeit au&#223;erhalb der ehelichen Wohnung aufhaIten. Seinen Hinweis auf die Vereinbarung einer lediglich vor&#252;bergehenden Trennung habe sie nicht gelten lassen, vielmehr die einstweilige Anordnung erwirkt. Nach Erla&#223; dieses Beschlusses sei er jedoch mit ihrer Zustimmung praktisch weiterhin in der ehelichen Wohnung ein- und ausgegangen, indem er h&#228;ufig zu teilweise sehr ausgedehnten Besuchen gekommen sei. Die Unterkunft bei seinem Bekannten, die dieser ihm gro&#223;z&#252;gigerweise gew&#228;hrt habe, sei keine Dauerl&#246;sung , und die Antragstellerin habe ohnehin nicht das Recht, ihn aus der ehelichen Wohnung setzen zu lassen. Denn bereits gemessen an ihrem eigenen Vorbringen sei kein Grund ersichtlich, der eine derart schwerwiegende Ma&#223;nahme zu rechtfertigen verm&#246;ge, zumal Gr&#246;&#223;e und r&#228;umliche Verh&#228;ltnisse der ehelichen Wohnung unschwer ein Getrenntleben innerhalb ihrer selbst erm&#246;glichten. Er sei nicht schlechthin alkoholabh&#228;ngig und habe den festen Vorsatz</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">gefa&#223;t, fortan nicht mehr zu trinken. Nachdem er am 17.2.1981 aus station&#228;rer Behandlung des Landeskrankenhauses M. entlassen worden sei, beabsichtige er die Beantragung einer Langzeitkur mit dem Ziel der dauernden Alkoholentw&#246;hnung, die er aber erst rech etlichen Wochen antreten k&#246;nne.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Mit Blick auf diese in der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 17.2.1981 vorgebrachten Erkl&#228;rungen des Antragsgegners hat das Familiengericht mit am gleichen Tage verk&#252;ndeten</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Beschlu&#223; die einstweilige Anordnung vom 19.12.1980 aufgehoben, gleichzeitig Termin zur Entscheidung dar&#252;ber, ob die einstweilige Anordnung erneut zu erlassen sei, auf</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">den 5.5.1981 anberaumt, und dem Antragsgegner aufgegeben, sich umgehend um eine andere Unterkunft, insbesondere um eine Langzeitkur zu bem&#252;hen.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">In der Folgezeit hat die Antragstellerin vorgetragen, der Antragsgegner benutze seit der Aufhebung der einstweiligen Anordnung, wie unstreitig ist, ein separates Zimmer der</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">ehelichen Wohnung mit Kochgelegenheit. Auch diese Form des Getrenntlebens habe sich indessen als unzumutbar erwiesen. C.<b> </b>habe erneut Schwierigkeiten, ihre schulischen Obliegenheiten ordnungsgem&#228;&#223; zu erf&#252;llen. Dasselbe gelte in gleichem Ma&#223;e f&#252;r sie, die Antragstellerin, weil sie seit der neuerlichen h&#228;uslichen Anwesenheit ihres Ehemannes ebenso wie C. wieder unter starker Nerv&#246;sit&#228;t und damit verbundener</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Konzentrationsschw&#228;che leide. Aber auch die seelische Verfassung des Antragsgegners werde durch den gegenw&#228;rtigen Zustand erheblich beeintr&#228;chtigt; er trinke nach wie vor periodisch Alkohol und wiege sich in der urerf&#252;llbaren Hoffnung, sie doch noch zur&#252;ckgewinnen zu k&#246;nnen. Die in Aussicht gestellte Langzeitkur werde er voraussichtlich nicht antreten und es sei mit einer weiteren Verschlechterung des ohnehin</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">untragbaren Zustandes zu rechnen, falls er nicht aus der, ehelichen Wohnung gesetzt werde.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Durch am 19.5.1981 verk&#252;ndeten, hiermit in Bezug genommenen Beschlu&#223; hat das Familiegericht die einstweilige Anordnung erneut, und zwar mit der Ma&#223;gabe erlassen, da&#223; dem Antragsgegner aufgegeben worden ist, die eheliche Wohnung bis sp&#228;testens zum 1.7.1981 zu r&#228;umen.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner hat gegen diesen ihm am 21.5.1981 von Amts wegen zugestellten Beschlu&#223; mit einer am 4.6.1981 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schrift sofortige Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Mi t dem Rechtsmittel verfolgt er, wie er in der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 15.9.1981 vor dem Senat klargestellt hat, allein das Ziel, es unter entsprechender Ab&#228;nderung des angefochtenen Beschlusses bei dem derzeitigen Zustand - Getrenntleben innerhalb der ehelichen Wohnung - zu belassen.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Er macht erneut geltend, da&#223; kein Grund vorliege, der eine derart gravierende Ma&#223;nahme wie die v&#246;llige Entsetzung eines Ehegatten aus der ehelichen Wohnung zu rechtfertigen verm&#246;ge. Seit Wochen habe er mit Ausnahme einer halben Flasche</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Rotwein, die er sich anl&#228;&#223;lich des bestandenen Abiturs der Tochter C.<b> </b>genehmigt habe, keinen Tropfen Alkohol getrunken, und die r&#228;umliche Trennung von seiner Familie innerhalb der ehelichen Wohnung abgesehen von gelegentlichen Begegnungen und kurzfristigen Gespr&#228;chen strikt eingehalten.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner beantragt,</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">unter entsprechender Ab&#228;nderung des angefochtenen Beschlusses den zur Zeit bestehenden Zustand der r&#228;umlichen Trennung innerhalb der ehelichen Wohnung der Parteien bei Bestand zu belassen.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">die sofortige Beschwerde zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Sie st&#252;tzt sich auch im Beschwerdeverfahren auf ihre durch zeugenschaftliche Benennung der Tochter C.<b> </b>zu Beweis gestellte Behauptung, derzufolge der Antragsgegner mit ihr Anfang November 1980 seinen endg&#252;ltigen, dauernden Auszug aus der ehelichen</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Wohnung vereinbart hat; schon aus diesem Grunde k&#246;nne der sofortigen Beschwerde kein sachlicher Erfolg beschieden sein. Dar&#252;ber hinaus tr&#228;gt sie vor, im Grunde bestehe der bisherige, von ihr bereits in der ersten Instanz im einzelnen geschilderte Zustand unver&#228;ndert fort. Der Antragsgegner sei schubweise immer wieder betrunken, bleibe tage- und n&#228;chtelang, wie schon in der Vergangenheit, von zu Hause weg, unterhalte</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">abermals Beziehungen zu anderen Frauen, und lasse keine Anzeichen einer Besserung erkennen. Auch seit dem Getrenntleben in der ehelichen Wohnung lasse er nichts unversucht, Mitleid zu erregen und Entgegenkommen zu wecken. Als letztes Mittel setze er Selbstmorddrohungen ein; er habe bereits mehrere Suicidversuche hinter sich. Auf dieseWeise richte er die Familie psychisch und physisch zugrunde. Schlie&#223;lich sei nicht auszuschlie&#223;en, da&#223; er seine Selbstmordversuche im Zustand der Trunkenheit "auf die Familie ausdehnen" werde.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat die Parteien in der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 15.9 .1981 angeh&#246;rt.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Ferner hat er die Tochter C.<b> </b>als Zeugin dar&#252;ber vernommen, wie es im November 1980 zum Auszug des Antragsgegners aus der ehelichen Wohnung gekommen ist, und was hierbei besprochen worden ist.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 15.9.1981 verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den in der m&#252;ndlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schrifts&#228;tze nebst s&#228;mtlichen Anlagen erg&#228;nzend Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Die sofortige Beschwerde ist zul&#228;ssig und begr&#252;ndet; sie f&#252;hrt unter entsprechender Ab&#228;nderung des angefochtenen Beschlusses zu der Regelung, wie sie sich im einzelnen aus dem Tenor der Entscheidung des Senats ergibt.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Das Rechtsmittel ist zul&#228;ssig.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167; 620 c Satz 1 ZPO findet die sofortige Beschwerde statt, wenn das Familiengericht im Wege<i> </i>der einstweiligen Anordnung aufgrund m&#252;ndlicher Verhandlung die eheliche Wohnung einem Ehegatten ganz zugewiesen hat. So liegt es hier. Der angefochtene Beschlu&#223; ist aufgrund m&#252;ndlicher Verhandlung vom 5.5.1981 ergangen und verk&#246;rpert eine einstweilige Anordnung im Sinne des &#167; 620 Satz 1 Nr. 7 ZPO mit dem vorgenannten , beschwerdef&#228;higen Regelungsgehalt. Als einstweilige Anordnung setzt dieser Beschlu&#223; begrifflich die Anh&#228;ngigkeit einer Ehesache voraus, die im Verh&#228;ltnis zur einstweiligen Anordnung das sog. Hauptverfahren ist. Ehesache im Sinne des &#167; 606 ZPO ist hier die von der Antragstellerin gleichzeitig mit ihrem Gesuch um Erla&#223; der einstweiligen Anordnung bei dem Familiengericht anh&#228;ngig gemachte Klage, deren Ziel darauf gerichtet ist, ihr das Getrenntleben von dem Antragsgegner zu gestatten. Eine derartige Klage ist als Gegenst&#252;ck (Pendant) der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens, als sog. negative HerstelIungsklage, mit der auf der materiellrechtlichen Ebene die Bestirnmung des &#167; 1353 Abs. 2 BGB korrespondiert, wonach ein Ehegatte zum Getrenntleben berechtigt ist, wenn sich entweder das Herstellungsverlangen des anderen Teils (&#167; 1353 Abs.1 BGB) als rechtsmi&#223;br&#228;uchlich erweist oder die Ehe gescheitert ist,</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Ehesache im Sinne des &#167; 606 ZPO mit der Folge, da&#223; ab Anh&#228;ngigkeit dieser Klage der Erla&#223; einer einstweiligen .Anordnung der hier einschl&#228;gigen Art m&#246;glich ist (vergI. OLG Zweibr&#252;cken, FamRZ 1981, 186, 187; Z&#246;ller-Philippi, ZPO,'12.Aufl., Anm.2 d vor &#167; 606; Rolland, 1.<b> </b>EheRG, 1977, &#167; 606 Rz 6, jeweils mit zahlreichen Nachweisen).</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Die demnach an sich statthafte sofortige Beschwerde ist auch im &#252;brigen zul&#228;ssig; sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begr&#252;ndet worden, &#167;&#167; 620 c Satz 1, 577 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 erster Halbsatz, 569 Abs. 2 Satz 1<b>, </b>620 d ZPO.</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Das zul&#228;ssige Rechtsmittel hat auch in sachlicher Hinsicht Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin mu&#223; sich, was der Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde allein anstrebt, darauf verweisen lassen, da&#223; die Parteien innerhalb ihrer ehelichen Wohnung einstweilen weiterhin so, wie es sich im einzelnen aus dem Beschlu&#223;tenor</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">ergibt, r&#228;umlich voneinander getrennt leben. Dazu n&#246;tigen folgende Erw&#228;gungen:</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">Soweit die Antragstellerin geltendmacht, da&#223; die eheliche Wohnung den beiden Kindern und ihr einstweilen zur fortan alleinigen Benutzung zugewie.sen werden m&#252;sse, weil der Antragsgegner im November 1980 mit ihr seinen endg&#252;ltigen Auszug vereinbart habe und sich an dieser Vereinbarung festhalten lassen m&#252;sse, kann ihr nicht gefolgt werden. Dabei kann offen bleiben, .ob eine solche Vereinbarung, deren Abschlu&#223; zwischen den Parteien streitig ist getroffen wurde. Bejahendenfalls ist sie aus rechtlichen Gr&#252;nden unwirksam, weil ein Scheitern der Ehe nicht festgestellt werden kann. Gem&#228;&#223; &#167; 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Ehegatten einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet. Das Recht auf eheliche Lebensgemeinschaft besteht, solange nicht die Voraussetzungen des &#167; 1353 Abs. 2 BGB vorliegen, wonach ein Ehegatte, dem -grunds&#228;tzlich gerechtfertigten und dementsprechend zu befolgenden - Herstellungsverlangen des anderen Teils ausnahmsweise dann keine Folge zu leisten braucht, wenn entweder sich dieses Verlangen als Mi&#223;brauch seines Rechts darstellt oder die Ehe gescheitert ist. Diese Rechtslage hat durch das 1. EheRG, das das Recht der Ehescheidung unter Abkehr vom fr&#252;heren Verschuldensprinzip (&#167;&#167; 42, 43 EheG) auf die Zerr&#252;ttung der Ehe - in der Regel mit bestimmten Trennungsfristen verkn&#252;pft abgestellt hat (&#167;&#167; 1564 ff BGB) , keine Ver&#228;nderung erfahren. Das Recht auf eheliche Lebensgemeinschaft ist zwingendes Gesetzesrecht. Als solches ist es weder insgesamt noch teilweise verzichtbar. Deshalb sind w&#228;hrend der Dauer seiner Geltung alle gegenteiligen Vereinbarungen der Ehegatten, vornehmlich auch solche, die ein dauerndes Getrenntleben erm&#246;glichen oder erleichtern sollen, gem&#228;&#223; &#167; 134 BGB wegen Gesetzesversto&#223;es wichtig (vergl. OLG D&#252;sseldorf, FamRZ 1981, 545 ff). Denn gerade der Begr&#252;ndung und Beibehaltung der ehelichen Wohnung kommt f&#252;r das eheliche Leben &#252;berragende und</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">unverzichtbare Bedeutung zu. Hierbei handelt es sich um den r&#228;umlichen Daseinsmittelpunkt der ehelichen Gemeinschaft, der als nach au&#223;en abgegrenzter Bereich erst die Gew&#228;hr daf&#252;r zu bieten vermag, da&#223; sich eheliches Leben als auf Lebenszeit angelegte Partnerbeziehung (&#167; 1353 Abs. 1 Satz 1 BGB) mit alldem~ was zu einem Familienleben geh&#246;rt, in sinnvoller, harmonischer Weise<i> </i>entfalten, fortw&#228;hrend erneuern und erhaIten kann. Da&#223; eine auf Dauer angelegte Trennung diesen Kernbereich des ehelichen Lebens kurz &#252;ber lang zerst&#246;ren mu&#223; und damit Wesen, Aufgaben und eigentlicher Zielsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft zuwiderl&#228;uft ist so selbstverst&#228;ndlich, da&#223; es keiner weiteren Begr&#252;ndung bedarf. Daraus erkl&#228;rt es sich denn auch, da&#223; jeder Ehegatte zufolge des in &#167; 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB generalklauselartig umschriebenen Gebots prinzipiell verpflichtet ist, dem anderen Ehegatten die Mitbenutzung der ehelichen Wohnung einschlie&#223;lich aller Einrichtungs- und Hausratsgegenst&#228;nde zu gestatten und zwar unabh&#228;ngig von der jeweiligen Eigentumsverh&#228;ltnissen und dem jeweiligen G&#252;terstand, in dem die Eheleute leben (vergI. BGHZ 12, 380 ff, 399; BGH NJW 1979, 1004; OLG D&#252;sseldorf a.a.O. mit weiteren Nachw.). Nur im Falle der Rechtsmi&#223;br&#228;uchlichkeit des Herstellungsverlangens oder des Scheiterns der Ehe ist der andere Teil dieser Verpflichtungen, wozu gem&#228;&#223; den vorigen Ausf&#252;hrungen auch und insbesondere die Verpflichtung rechnet, dem Ehepartner den Zugang zur und den Aufenthalt innerhalb der ehelichen Wohnung zu erm&#246;glichen, ledig: da eine Ehe ohne ein Mindestma&#223; an Achtung vor der Pers&#246;nlichkeit des Partners und an R&#252;cksichtnahme auf seine berechtigten Belange nicht funktionieren und gedeihen kann, wird derjenige Ehegatte, der es daran fehlen l&#228;&#223;t, hinsichtlich seines Herstellungsverlangens gewisserma&#223;en klaglos gestellt; ebenso erweist sich das Herstellungsverlangen als</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">sinnlos, wenn die Ehe gescheitert ist und demgem&#228;&#223; auf Antrag geschieden werden mu&#223;. Mit dem zentralen Stellenwert, der der ehelichen Wohnung im Rahmen einer funktionsf&#228;higen Ehe zukommt, korrespondiert die ebenso gewichtige Bedeutung der</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Preisgabe der h&#228;uslichen und ehelichen Gemeinschaft f&#252;r die Entscheidung der Frage, ob eine Ehe zu scheiden ist. Die Ehescheidung darf vorbehaltlich der eng zu interpretierenden Ausnahmeregelung des &#167; 1565 Abs. 2 BGB dann nur ausgesprochen</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">Werden, wenn sich das erforderliche Scheitern der Ehe u. a. in einem mindestens einj&#228;hrigen, auf Dauer angelegten Getrenntleben in nach au&#223;en hin erkennbarer und feststellbarer Weise manifestiert hat (&#167;&#167; 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 1 BGB), wobei &#167; 1567 BGB n&#228;here Bestimmungen &#252;ber die Voraussetzungen des Getrenntlebens im Rechtssinne trifft. Liegen die Voraussetzungen der &#167;&#167; 1565 Abs. 1, 1566 Abs. 1 BGB - mindestens einj&#228;hrige Trennungszeit~ Scheidungsantrag beider Ehegatten oder eines Ehegatten mit Zustimmung des anderen Teils - nicht vor und l&#228;&#223;t sich das Scheitern der Ehe nach Ablauf des Trennungsjahres auch nicht indiziell im Sinne des &#167; 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">feststellen, dann wird das Scheitern der Ehe gem&#228;&#223; &#167; 1566 Abs. 2 BGB erst nach dreij&#228;hriger Trennungszeit unwiderlegbar vermutet und die Ehe ist alsdann auf Antrag zu scheiden, sofern nicht die sog. H&#228;rteklausel gem&#228;&#223; &#167; 1568 BGB die Erstreckung der Trennungszeit auf f&#252;nf Jahre gebietet. Zufolge aller dieser Erw&#228;gungen, aus denen sich einerseits die &#252;berragende Bedeutung der Beibehaltung der gemeinsamen Wohnung</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">f&#252;r Aufrechterhaltung und Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft und andererseits ebenso ihrer Preisgabe f&#252;r die Entscheidung der Frage, ob die Scheidung auszusprechen ist, ergibt, ist der Senat in &#220;bereinstimmung mit dem OLG D&#252;sseldorf (a.a.O.) der Ansicht, da&#223; die von der Antragstellerin zur sachlichen Rechtfertigung ihres auf v&#246;llige Entsetzung des Antragsgegners aus der ehelichen Wohnung der Parteien gerichteten Ziels angef&#252;hrte, angeblich endg&#252;ltige Trennungsvereinbarung unwirksam ist. Die hiergegen von Kn&#252;tel (Anm. zu OLG D&#252;sseldorf, FamRZ 1981, 547 ff) ins Feld gef&#252;hrten Argumente erscheinen dem Senat nicht stichhaltig Zuzugeben ist, da&#223; eine auf endg&#252;ltige Trennung angelegte Vereinbarung der Ehegatten dann rechtliche Wirkungen zeitigt, wenn sie zur Vorbereitung oder zur Erleichterung einer Ehescheidung getroffen worden ist, dies aber nur unter der unerl&#228;&#223;lichen und unverzichtbaren,</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">gewisserma&#223;en als aufschiebende Bedingung einer derartigen Vereinbarung anzusehenden Voraussetzung, da&#223; dle Trennungsvereinbarung in ein auf Aufl&#246;sung der Ehe angelegtes Verfahren eingef&#252;hrt &#183;wird, und da&#223; die gerichtliche &#220;berpr&#252;fung des in</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">ein derartiges Verfahren eingef&#252;hrten Lebenssachverhaltes die sachliche Begr&#252;ndetheit des Eheaufl&#246;sungsverlangens (Scheidungsbegehrens) ergibt. Auf keinen Fall aber geht es an, da&#223; die auf dauernde Trennung angelegte Vereinbarung im Rechtssinne ein Eigenleben entfalten und gewisserma&#223;en aus sich heraus und um ihrer selbst Willen Rechtswirkungen zu zeitigen vermag, weil das mit dem zwingenden Gesetzesgebot, wie es in &#167; 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB seinen, dem Wesen der ehelichen Lebensgemeinschaft Rechnung tragenden Niederschlag gefunden hat, unvereinbar ist.</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">Mi&#223;t man nun die von der Antragstellerin angef&#252;hrte Trennungsvereinbarung an diesen unverzichtbaren Wirksamkeitserfordernissen, dann ist festzustellen, da&#223; sich das Vorliegen dieser Erfordernisse gegenw&#228;rtig nicht verl&#228;&#223;lich feststellen l&#228;&#223;t.</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Insbesondere l&#228;&#223;t sich zur Zeit nicht gen&#252;gend sicher beurteilen, ob die Ehe der Parteien bereits gescheitert ist, ob also eine endg&#252;ltige Zerr&#252;ttung ihres ehelichen Verh&#228;ltnisses eingetreten ist und die M&#246;glichkeit ihrer nochmaligen Herstellbarkeit (sog. Zukunftsprognose) ausgeschlossen erscheint. Die Parteien leben noch kein Jahr voneinander getrennt, was jedenfalls generell eine der wichtigsten Voraussetzungen des Scheiterns der Ehe ist. Ob die Voraussetzungen des &#167; 1565 Abs. 2 BGB, wonach die Ehe ausnahmsweise schon vor dem Ablauf des Trennungsjahres geschieden werden kann, erf&#252;llt sind, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Die Antragstellerin hat bislang, <i>wie </i>sie in der m&#252;ndlichen Verhandlung erkl&#228;rt hat, noch keinen Scheidungsantrag ausgebracht. Das am 19.12.1980 bei dem Familiengericht anh&#228;ngig gemachte, auf Feststellung ihrer Berechtigung zum Getrennleben vom Antragsgegner gerichtete Verfahren ist auf ihren Antrag im Termin vom 5.8.1981 zum Ruhen gebracht worden. Die Antragstellerin hat zur sachlichen Rechtfertigung ihres Gesuches um Erla&#223; der einstweiligen Anordnung u<b>. </b>a. eingehend vorgetragen, das Zusammenleben mit dem Antragsgegner unter einem Dach, so wie es seit geraumer Zeit unstreitig besteht, belaste sie vornehmlich deshalb in au&#223;erordentlichem Ma&#223;e, weil der Antragsgegner ihr durch seine, wenn auch r&#228;umlich weitgehend getrennte Anwesenheit im gleichen Hause fortw&#228;hrend den Konflikt vor Augen f&#252;hre, in dem sie sich schon seit l&#228;ngerem befinde: zum einen k&#246;nne sie es nicht l&#228;nger ertragen, sich f&#252;r ihren Ehemann weiterhin wie bisher verantwortlich zu f&#252;hlen, ringe vielmehr um ihre Verselbst&#228;ndigung und Losl&#246;sung ihres zuk&#252;nftigen Lebensschicksals von dem des Antragsgegners, was sie schon aus Gr&#252;nden ihres eigenen seelischen Wohlergehens f&#252;r unbedingt erforderlich halte, andererseits habe</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">sie aber noch Mitleid mit ihm und sei demnach hin- und hergerissen zwischen ihrem Bestreben, einen Schlu&#223;strich unter ihre Ehe zu ziehen, und ihrem Mitgef&#252;hl; mit diesem</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">gef&#252;hlsm&#228;&#223;igen, sie au&#223;erordentlich qu&#228;lenden und bedr&#252;ckenden Zwiespalt werde Sie nicht fertig, solange der Antragsgegner mit ihr unter einem Dach lebe. Gerade daran zeigt sich aber recht deutlich, da&#223; die Antragstellerin zumindest innerlich noch keinen endg&#252;ltigen Schlu&#223;strich unter ihre Ehe gezogen hat, mag auch ihr Scheidungsentschlu&#223; gegen&#252;ber einem etwaigen, nach Lage des Falles gegenw&#228;rtig noch nicht</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">eindeutig ausschlie&#223;baren Festhaltenwollen an der Ehe mit dem Antragsgegner bereits das &#220;bergewicht erlangt haben.</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">Mu&#223; aber nach alledem davon ausgegangen werden, da&#223; die Vereinbarung auf Dauer angelegten Getrenntlebens, falls sie getroffen wurde, aus den dargelegten Rechtsgr&#252;nden unwirksam ist, dann brauchte der Antragsgegner sich an einer derartigen Vereinbarung auch nicht festhalten zu lassen, vielmehr blieb rs ihm unbenommen, erneut Zutritt zur ehelichen Wohnung zu begehren, worin sich sein auf Fortsetzung der ehelichen Lebensgemeinschaft mit der Antragstellerin und sein dementsprechend an sie herangetragenes Herstellungsverlangen im Sinne des &#167; 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB gleicherma&#223;en widerspiegelten. Ob dieses Verlangen rechtsmi&#223;br&#228;uchlich und folglich gem&#228;&#223; &#167; 1353 Abs. 2 BGB unbeachtlich war, kann nicht im vorliegenden, nur vorl&#228;ufigen, auf mehr pauschale und summarische &#220;berpr&#252;fung des Streitstoffes angelegten Verfahren der einstweiligen Anordnung entschieden werden, sondern mu&#223; der Kl&#228;rung im Hauptverfahren, wie es von der Antragstellerin mit ihrer Berechtigung zum Getrenntleben erhobenen Klage ausgebracht worden ist, vorbehalten bleiben. </p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">Auch das weitere Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschlu&#223; unver&#228;ndert bei Bestand zu belassen.</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">Der Gesetzgeber hat zwar mit &#167; 620 Satz 1 Nr. 7 ZPO auch f&#252;r das Verfahren der einstweiligen Anordnung dieM&#246;glichkeit geschaffen, einem Ehegatten die Ehewohnung unter v&#246;lligem Ausschlu&#223; des anderen Teils zuzuweisen. Dabei handelt es sich aber um einen derart schwerwiegenden Eingriff in den Lebensbereich des davon betroffenen Ehegatten, da&#223; eine so weitreichende und einschneidende Anordnung nur in besonderen Ausnahmef&#228;llen m&#246;glich ist: eine solche Anordnung darf nur ergehen, wenn die Grenze des ncht mehr Zumutbaren erreicht ist. Da&#223; ist dann der Fall, wenn die bei Anlegung eines objektiven Bewertungsma&#223;stabes vorzunehmende Pr&#252;fung der</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">gesamten Situation, in der die Ehegatten in der Ehewohnung leben, eine Sch&#228;digung oder zumindest eine ernstliche, unmittelbare und schwerwiegende Gef&#228;hrdung der psychischen oder physischen Unversehrtheit des anderen Ehegatten und/oder der</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">Kinder erkennen l&#228;&#223;t (vergl. OLG Schleswig, SchlHA 1978, 20; OLG D&#252;sseldorf, FamRZ1978, 604 - Leitsatz Nr. 3 <b>-; </b>OLG K&#246;ln &#8211; 4. ZS -, FamRZ 1980, 275; Senat in st&#228;ndiger Rspr.: Beschl&#252;sse vom 19.3.1979 &#8211; 21 WF 19/71 -; 24.1.1980 &#8211; 21 WF 3/80 -; 20.5.1980 &#8211; 21 WF 31/80 -; 5.5.1980 &#8211; 21 WF 39/81 -; M&#252;ller-Gindullis im M&#252;nchener Komm. Zum BGB, Erg&#228;nzungsband, &#167;&#167; 14, 15 oder 6. DVO zum EheG, Rz. 13 Beklagte, Rolland a.a.O., &#167; 620 ZPO Rz 43; Ambrock, Ehe und Ehescheidung 1977, &#167; 620 ZPO, Anm. III 7; Thomas/Putzo, ZPO, 11. Aufl., &#167; 620 Anm. 2 Beklagte cc; anderer Auffassung: Z&#246;ller-Philippi a.a.O., &#167; 620 Anm. 15 Beklagte; der Tendenz nach auch OLG Kalrsruhe, FamRZ 1878, 132; OLG M&#252;nchen, FamRZ 1979, 429, 430).</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">Hierbei l&#228;&#223;t sich nicht verkennen, da&#223; die Feststellung der Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens im angef&#252;hrten Sinne durchaus nicht auf F&#228;lle k&#246;rperlicher Mi&#223;handlungen oder sonstigen gewaltt&#228;tigen Verhaltens des einen Ehegatten gegen&#252;ber dem anderen Teil beschr&#228;nkt ist. Zureichenden Anla&#223; f&#252;r die Entsetzung aus der ehelichen Wohnung kann auch ein solches Verhalten eines Ehegatten bieten, das die gesundheitliche Verfassung des anderen Ehegatten in nicht unerheblichem Ma&#223;e beeintr&#228;chtigt, wozu<i> </i>nach Lage des jeweiligen Falles u.U. auch st&#228;ndiger &#252;berm&#228;&#223;iger Alkoholgenu&#223; mit allen seinen negativen Begleiterscheinungen rechnen kann, wobei aber zus&#228;tzlich steets erforderlich ist, da&#223; kein weniger einschneidendes Mittel in Betracht kommt, um das in derartigen F&#228;llen erforderliche Getrenntleben der Ehegatten zu gew&#228;hrleisten (vergI. OLG Hamburg, FamEZ 1981, 64, 65).</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">Auch diese Erwr&#228;gung rechtfertigt indessen entgegen der Meinung der Antragstellerin nicht die Zur&#252;ckweisung der sofortigen Beschwerde. Der Senat ist zwar aufgrund des pers&#246;nlichen Eindrucks, den er anl&#228;&#223;lich der eingehenden Anh&#246;rung der Parteien in der m&#252;ndlichen Verhandlung von ihnen beiden gewonnen hat, von der Richtkgiet des diesbez&#252;glichen Vorbringens der Antragstellerin &#252;berzeugt. Danach ist davon auszugehen, da&#223; das Zusammenleben der Parteien unter einem Dach f&#252;r alle Familienangeh&#246;rigen</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">starke Belastungen mit sich bringt. Der Antragsgegner hat seine schrifts&#228;tzlichen Ausf&#252;hrungen, inhalts derer er sich inzwischen weitgehend von seiner Alkoholabh&#228;ngigkeit</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">gel&#246;st und im wesentlichen gefangen haben will,<i> </i>bei seiner Anh&#246;rung nicht plausibel machen k&#246;nnen. Dasjenige, was er in der m&#252;ndlichen Verhandlung ausgef&#252;hrt hat, l&#228;&#223;t eher auf das Gegenteil schlie&#223;en. Er ist abgesehen von gelegentlichen Unterbrechungen seit weit &#252;ber einem Jahr ohne geregelte Besch&#228;ftigung, nachdem er Anfang des Jahres 1980 seinen Arbeitsplatz wegen &#252;berm&#228;&#223;igen Alkoholkonsums verloren hatte. Die Langzeitkur hat er entgegen seiner Ank&#252;ndigung nicht angetreten, weil er sich davon nichts versprochen haben will, was er nicht n&#228;her verdeutlichen und nicht nachvollziehbar begr&#252;nden konnte. Statt dessen besucht er seit einiger Zeit, allerdings nur sporadisch Zusammenk&#252;nfte der Blaukreuz-Vereinigung, deren Zielsetzung sich mit den Bestrebungen der Anonymen Alkoholiker vergleichen l&#228;&#223;t. Alle Erkl&#228;rungen, die er in der m&#252;ndlichen Verhandlung zur Frage der zuk&#252;nftigen Bew&#228;ltigung seines Lebensschicksals abgegeben hat, vermochten nicht zu befriedigen, lie&#223;en vielmehr erkennen, da&#223; er sehr labil ist und jedenfalls zur Zeit, ohne konkrete Pl&#228;ne und Zielvorstellungen zu besitzen, mehr oder weniger alles dem Zufall &#252;berl&#228;&#223;t und gewisserma&#223;en in den Tag hinein lebt. Obwohl sein Arbeitgeber ihm wiederholt telefonisch hat ausrichten lassen, da&#223; Arbeit f&#252;r ihn da sei, hat er sich zur Annahme dieses Angebots nicht durchringen k&#246;nnen, und seine Erkl&#228;rung, da&#223; er sogleich nach dem Ende der Sitzung entsprechende Schritte in die Wege leiten werde, klang wenig &#252;berzeugend. Davon, da&#223; er gen&#252;gend Einsicht in seine Alkoholabh&#228;ngigkeit besitzt und den festen Entschlu&#223; gefa&#223;t hat, nunmehr seinem Leben eine entscheidende Wende zu geben, was ohne derartige Einsicht ohnehin ausgeschlossen erscheint, kann nach dem Ergebnis seiner Anh&#246;rung und des pers&#246;nlichen Eindrucks, den der Senat hierbei von ihm gewonnen hat, nicht ausgegangen werden. Da&#223; diese gesamte Situation f&#252;r die &#252;brigen Familienangeh&#246;rigen eine erhebliche Belastung bedeutet, kann unter gebotener Bedachtnahme darauf, da&#223; der Antragsgegner gem&#228;&#223; seinem eigenen Eingest&#228;ndnis schon seit langen Jahren, wenn auch nur gelegentlich im &#220;berma&#223; trinkt, keinem vern&#252;nftigen Zweifel begegnen. Gleichwohl ist damit aber die Grenze der Unzumutbarkeit weiteren Zusammenlebens innerhalb der ehelichen Wohnung nach Lage des Falles noch nicht erreicht. Der Antragsgegner ist zum einen unstreitig nicht der Typ ~ der nach Alkoholgenu&#223; zu Gewaltt&#228;tigkeiten oder sonstigen unberechenbaren Verhaltensweisen neigt, die eine Sch&#228;digung oder ernstzunehmende Gef&#228;hrdung der k&#246;rperlichen Unversehrtheit der Antragstellerin oder der Kinder besorgen lassen. Wenn er getrunken hat, leidet er, wie zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig ist, an &#252;bersteigertem Selbstmitleid, beansprucht alsdann Trost und Hilfe im Gespr&#228;ch, und f&#228;llt seiner Familie, auf einen kurzen Nenner gebracht, ausgesprochen l&#228;stig. "Selbstmordversuche" sind gem&#228;&#223; der Schilderung der Antragstellerin in der m&#252;ndlichen Verhandlung von ihm so angelegt worden, da&#223; mit einer Ausnahme keine ernstliche Gefahr vorhanden war; sie waren ein weiteres Mittel, das er eingesetzt hat, um auf sich aufmerksam zu machen, um Mitleid und Bedauern zu erregen und vermehrte Zuwendung, Trost und Hilfe zu erfahren, worauf er zufolge seiner Alkoholabh&#228;ngigkeit und seines angeschlagenen Selbstwertgef&#252;hls offensichtlich angewiesen ist. Soweit ist der Antragsgegner unstreitig aber seit mehr als 1 Jahr nicht mehr gegangen. Ferner besteht, was letztlich f&#252;r den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von entscheidender Bedeutung ist, zwischen den Parteien seit geraumer Zeit jedenfalls zum ganz &#252;berwiegenden Teil der faktische Zustand der Trennung innerhalb der ehelichen Wohnung: abgesehen von gelegentlichen, haupts&#228;chlich vom Antragsgegner gesuchten Begegnungen und Gespr&#228;chen beschr&#228;nkt sich sein</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">Aufenthalt in der ehelichen Wohnung auf die Benutzung des separaten Zimmers mit; eingerichteter Kochgelegenheit. .Auch h&#228;lt er sich, wie die Antragstellerin bei ihrer m&#252;ndlichen Anh&#246;rung ausge&#252;hrt hat, viel au&#223;erhalb der Wohnung auf.</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">Von weiterem &#252;berm&#228;&#223;igen Alkoholkonsum, wie er gem&#228;&#223; ihren Angaben zeitweilig nach wie vor vorkommen soll, hat sie jedenfalls seit geraumer Zeit keine eigenen, unmittelbaren Eindr&#252;cke mehr empfangen, sondern will lediglich aus Ger&#228;uschen, die durch tastendes Suchen mit dem Schl&#252;ssel nach dem T&#252;rschlo&#223; verursacht wurden, wenn er beispielsweise zur sp&#228;ten Abend- oder Nachtzeit nach Hause gekommen ist, auf Anzeichen von Trunkenheit geschlossen haben. Gemessen daran kann aber von einem derart unzumutbar hohen Ma&#223;e an Beeintr&#228;chtigungen und Bel&#228;stigungen, wie es f&#252;r den Erla&#223; der von der Antragstellerin nachgesuchten einstweiligen Anordnung erforderlich ist, nicht ausgegangen werden. Mangels Vorlage &#228;rztlicher Atteste l&#228;&#223;t sich auch nicht hinreichend verl&#228;&#223;lich feststellen, da&#223; die Antragstellerin und/oder die Kinder zufolge des Verhaltens des Antragsgegners bereits gesundheitliche Sch&#228;den erlitten haben oder da&#223; derartige Sch&#228;den oder ernstliche Gefahren in naher Zukunft zu besorgen sind, wenn es bei dem derzeitigen Zustand verbleibt. Der haupts&#228;chliche Beweggrund, der die Antragstellerin nach Ansicht des Senats zur Durchf&#252;hrung des vorliegenden Verfahrens bestimmt hat, ist, was ihre Anh&#246;rung recht deutlich gezeigt hat, folgender: die Anwesenheit des Antragsgegners im gleichen Hause f&#252;hrt der Antragstellerin teils bewu&#223;t, teils unbewu&#223;t st&#228;ndig den Konflikt vor Augen, in dem sie sich schon seit geraumer Zeit befindet, n&#228;mlich ihr noch nicht entschiedenes Ringen um .die schicksalhafte, f&#252;r die zuk&#252;nftige Lebensgestaltung beider Ehegatten gleicherma&#223;en entscheidend bedeutsame Frage, ob sie einen endg&#252;ltigen Schlu&#223;strich unter die Ehe ziehen soll oder ob nicht letztlich ungeachtet aller bisher vorgefallenen und aller erlittenen Entt&#228;uschungen doch noch eine M&#246;glichkeit zur Fortsetzung der seit langen Jahren bestehenden ehelichen Gemeinschaft gefunden werden kann. Diese Entscheidung aber kann niemand der Antragstellerin abnehmen und es ist angesichts aller dargelegten Umst&#228;nde auch nicht m&#246;glich, zur Erleichterung jener Entscheidung die v&#246;llige Entsetzung des Antragsgegners aus der ehelichen Wohnung anzuordnen,. so verst&#228;ndlich dieses Anliegen der Antragstellerin angesichts ihrer au&#223;erordentlich tiefgreifenden seelischen Konfliktlage, in der sie sich nicht zuletzt wegen der hohen moralischen Anforderungen befindet, die sie an ihre endg&#252;ltige Entschlie&#223;ung stellt, auch ist.</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">Hierbei d&#252;rfen insbesondere auch die verh&#228;ltnism&#228;&#223;ig g&#252;nstigen r&#228;umlichen Verh&#228;ltnisse nicht unber&#252;cksichtigt bleiben, die ein Getrenntleben der Parteien innerhalb der ehelichen Wohnung, wie es seit geraumer Zeit praktiziert wird, erm&#246;glichen. Der Raum,</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">auf dessen weitere Belassung der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren Anspruch erhebt, kann ohne notwendiges Passieren anderer R&#228;umlichkeiten betreten und verlassen werden, ist verschlie&#223;bar, und verf&#252;gt &#252;ber eine vollst&#228;ndig eingerichtete Kochgelegenheit. Da sich in seiner unmittelbaren N&#228;he eine separate Toilette befindet, bedarf der Antragsgegner im &#252;brigen nur der gelegentlichen Benutzung des Badezimmers, wobei die aus dem Tenor ersichtliche Regelung hinreichende Gew&#228;hr daf&#252;r bietet ,da&#223; es auch insoweit nicht zu unerw&#252;nschten Begegnungen der Parteien kommt, weil die Antragstellerin sich gem&#228;&#223; ihren Erkl&#228;rungen zu den f&#252;r den Antragsgegner reservierten Benutzungszeiten au&#223;erhalb der ehelichen Wohnung aufh&#228;lt.</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">Konnte der sofortigen Beschwerde nach alledem der sachliche Erfolg nicht versagt bleiben, so hat der Senat es allerdings f&#252;r erforderlich gehalten, dem Antragsgegner das Betreten der &#252;brigen R&#228;umlichkeiten bzw. des Badezimmers au&#223;erhalb der ihm zugewiesenen Benutzungszeiten unter Strafandrohung zu untersagen. Denn der gesamte Ablauf des vorliegenden Verfahrens und vornehmlich auch die in der m&#252;ndlichen Verhandlung zu Tage getretene Labilit&#228;t des Antragsgegners hat deutlich gezeigt, da&#223; der Rechtsfriede zwischen den Parteien ggfls. nur gew&#228;hrleistet werden kann, wenn der Antragsgegner sich strikt an die Trennungsanordnung innerhalb der ehelichen Wohnung h&#228;lt, es sei denn, da&#223; die Antragstellerin dem Antragsgegner eine weitergehende Benutzung gestattet.</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung regelt sich nach &#167; 620 g ZPO.</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">Danach gelten die Kosten des vorliegenden Verfahrens als Teil der Kosten der Hauptsache.</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 1.800, <b>-- </b>DM.</p>
315,854
olgham-1981-10-05-6-ss-owi-189281
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
6 Ss OWi 1892/81
1981-10-05T00:00:00
2019-03-13T15:15:46
2019-03-27T09:42:02
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:1005.6SS.OWI1892.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Akten werden zun&#228;chst zur weiteren Veranlassung auf das Akteneinsichtsgesuch der Verteidiger sowie zur evtl. Entgegennahme einer erg&#228;nzenden schrifts&#228;tzlichen &#196;u&#223;erung der Verteidiger an das Amtsgericht Recklinghausen zur&#252;ckgegeben.</p> <p>Im Anschlu&#223; hieran sind die Akten dem Senat erneut zuzuleiten.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen durch Urteil vom 15. Mai 1981 "wegen einer Ordnungswidrigkeit im Stra&#223;enverkehr nach den &#167;&#167; 37, 49 StVO in Verbindung mit &#167; 24 StVG" eine Geldbu&#223;e von 150,00 DM festgesetzt. Hiergegen richtet sich der fristgerecht angebrachte Antrag des Betroffenen von 18. Mai 1981 auf Zulassung der Rechtsbeschwerde, mit dem dessen Verteidiger gleichzeitig beantragt haben, ihnen die gerichtliche Akte zwecks Einsichtnahme zur Verf&#252;gung zu stellen. Der letztgenannte Antrag ist - soweit aus den Akten ersichtlich - bisher nicht beschieden worden. Nachdem den Verteidigern das Urteil am 18. Juli 1981 zugestellt worden und danach bis zum 20. August 1981 eine Begr&#252;ndung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu den Akten gelangt war, hat das Amtsgericht an diesem Tage den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde unter Berufung auf "&#167; 346 Abs. 1 StPO i.V.m. &#167;&#167; 79 Abs. 3, 80 OWiG" als unzul&#228;ssig verworfen. Hiergegen richtet sich der fristgerecht angebrachte Antrag des Betroffenen vom 31. August 1981 auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, mit dem er beanstandet, da&#223; seinen Verteidigern die Akten trotz mehrfacher Bitten bisher nicht zur Einsicht gegeben worden sind. Ohne Akteneinsicht - so macht er geltend - k&#246;nne seitens der Verteidiger keine vollst&#228;ndige Rechtsbeschwerdebegr&#252;ndung gefertigt werden.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Rechtsbehelf des Betroffenen ist gem. &#167;&#167; 80 Abs. 3 Satz 2 OWiG, 346 Abs. 2 StPO zul&#228;ssig. Eine abschlie&#223;ende Entscheidung dar&#252;ber ist zur Zeit jedoch noch nicht m&#246;glich.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft, der amtsgerichtliche Verwerfungsbeschlu&#223; vom 20. August 1981 sei schon deshalb aufzuheben, weil die Frist zur Begr&#252;ndung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde (&#167;&#167; 80 Abs. 3 OWiG, 345 Abs. 1 StPO) mangels wirksamer Zustellung des Urteils vom 15. Mai 1981 noch gar nicht in Lauf gesetzt worden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschlie&#223;en. Die am 18. Juli 1981 bewirkte Zustellung des Urteils an die Verteidiger des Betroffenen ist vielmehr gem. &#167;&#167; 46 Abs. 1 OWiG, 36, 145 a Abs. 1 StPO rechtswirksam erfolgt. Dem steht nicht entgegen, da&#223; sich die vom 7. Dezember 1980 datierte Urkunde, wonach den Verteidigern von dem Betroffenen Proze&#223;vollmacht f&#252;r das vorliegende Bu&#223;geldverfahren erteilt wurde, im Zeitpunkt der Anordnung des Amtsrichters, das Urteil an die Verteidiger gegen Empfangsbekenntnis zuzustellen, noch nicht bei den Akten befand. Nach dieser am 29. Mai 1981 durch den Gerichtsvorsitzenden getroffenen Zustellungsanordnung hat die Gesch&#228;ftsstelle die Zustellung an die Verteidiger n&#228;mlich tats&#228;chlich erst veranla&#223;t, nachdem diese auf entsprechende Anforderung die Vollmachtsurkunde mit Eingang vom 25. Juni 1981 zu den Akten gereicht hatten. Erst hier nach ist die Zustellung des Urteils an die Verteidiger am 18. Juli 1981 bewirkt worden. Das ist nicht zu beanstanden. Nach &#167; 145 a StPO, der gem. &#167; 46 Abs. 1 OWiG auch im Bu&#223;geldverfahren anzuwenden ist, gilt der gew&#228;hlte Verteidiger, dessen Vollmacht sich bei den Akten befindet, als erm&#228;chtigt, Zustellungen f&#252;r den Beschuldigten bzw. Betroffenen in Empfang zu nehmen. Diese Vorschrift stellt bereits nach ihrem Wortlaut f&#252;r das Erfordernis der Aktenkundigkeit der Vollmacht lediglich auf den Zeitpunkt ab, zu dem die Zustellung in Empfang genommen wird, und nicht etwa auf den Zeitpunkt der Zustellungsanordnung. Eine hiervon abweichende Auslegung der Vorschrift ist auch nach ihrem Sinn und Zweck weder geboten noch gerechtfertigt. &#167; 145 a StPO soll sicherstellen, da&#223; der Verteidiger als Zustellungsbevollm&#228;chtigter behandelt werden kann. Zugleich soll f&#252;r das Gericht - insbesondere auch f&#252;r das Rechtsmittelgericht - eine verl&#228;&#223;liche Grundlage f&#252;r die Beurteilung der Frage vorliegen, wann eine Zustellung an den Verteidiger f&#252;r den Beschuldigten bzw. Betroffenen wirkt. Diesem Zweck wird hinreichend auch dadurch entsprochen, da&#223; das Erfordernis der Aktenkundigkeit der Vollmacht zeitlich auf das Ereignis bezogen wird, dessen Wirksamkeit in Rede steht. Das ist aber die Zustellung selbst und nicht deren Anordnung. Die von der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme angef&#252;hrten Entscheidungen (BayObLGE 71, 228; OLG Hamm, Beschl&#252;sse v. 7. Oktober 1977 - 3 Ss 705/77 - sowie vom 7. September 1981 - 4 Ws 337/81 -) besagen nichts Gegenteiliges. Sie betreffen ausschlie&#223;lich die Unwirksamkeit von Zustellungen in dem von dem vorliegenden verschiedenen Fall, da&#223; die Vollmachtsurkunde erst nach der Zustellung selbst zu den Akten gelangt ist.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Da mithin die Zustellung des angefochtenen Urteils am 18. Juli 1981 wirksam erfolgt und bisher eine Begr&#252;ndung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu den Akten gelangt ist, w&#228;ren an sich die formalen Voraussetzungen f&#252;r eine - verwerfende - Entscheidung &#252;ber den Rechtsbehelf des Betroffenen gegeben. Der Senat sieht sich jedoch gleichwohl zu einer derartigen Entscheidung im gegenw&#228;rtigen Zeitpunkt nicht in der Lage, weil sie sich als Versto&#223; gegen das Gebot eines fairen Verfahrens darstellen w&#252;rde. Nachdem den Verteidigern entgegen ihrem ausdr&#252;cklichen Antrag seit Erla&#223; des angefochtenen Urteils Akteneinsicht noch nicht gew&#228;hrt worden ist, waren die Akten vielmehr zun&#228;chst an das Amtsgericht zur&#252;ckzugeben. Dieses wird nunmehr zun&#228;chst &#252;ber das Akteneinsichtsgesuch zu befinden haben. Alsdann wird im Falle der Nachholung der Akteneinsicht dem Betroffenen bzw. seinen Verteidigern Gelegenheit zur evtl. weiteren schrifts&#228;tzlichen &#196;u&#223;erung zu dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde sowie zu etwaiger weiterer Antragstellung hinsichtlich der Vers&#228;umung der Rechtsbeschwerdebegr&#252;ndungsfrist gegeben sein.</p>
315,855
olgham-1981-09-30-8-u-18679
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
8 U 186/79
1981-09-30T00:00:00
2019-03-13T15:15:48
2019-03-27T09:42:02
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0930.8U186.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Kl&#228;gerin wird das am 12. Juni 1979 verk&#252;ndete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld abge&#228;ndert.</p> <p>Der Beklagte wird - unter Abweisung, der Klage im &#252;brigen - verurteilt, an die Kl&#228;gerin 5.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Mai 1979 zu zahlen.</p> <p>Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kl&#228;gerin 1/4, der Beklagte 3/4 zu tragen.</p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p>Die Beschwer betr&#228;gt f&#252;r beide Parteien je 5.000,- DM.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien lernten einander Anfang 1971 kennen und unterhielten bald darauf auch intime Beziehungen zueinander. Der Beklagte war verheiratet, was die Kl&#228;gerin wu&#223;te. Im Januar 1977 trennten sich die Parteien wieder.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat den Beklagten auf Zahlung von Schmerzensgeld in Anspruch genommen, weil dieser wahrheitswidrig die Scheidung seiner Ehe in Aussicht gestellt und ihr die anschlie&#223;ende Eheschlie&#223;ung versprochen habe.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">den Beklagten zu verurteilen, an sie eine angemessene, der H&#246;he nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Entsch&#228;digung zu zahlen, mindestens jedoch 10.000,- DM.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Er hat bestritten, der Kl&#228;gerin die Ehe versprochen und ihr vorgespiegelt zu haben, da&#223; ein Scheidungsverfahren anh&#228;ngig sei.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Mit der Berufung verfolgt die Kl&#228;gerin ihr Begehren weiter.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schrifts&#228;tze nebst Anlagen Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist im wesentlichen begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks"><b>1.</b></p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;gerin steht ein Schadensersatzanspruch aus Verletzung ihres allgemeinen Pers&#246;nlichkeitsrechts zu (&#167;&#167; 823 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB). Der Beklagte hat die Individual- und Privatsph&#228;re der Kl&#228;gerin verletzt, denn er hat ihre M&#246;glichkeit zur freien Entfaltung und Entschlie&#223;ung &#252;ber lange Zeit dadurch beschr&#228;nkt, da&#223; er zumindest die Absicht einer Scheidung vorget&#228;uscht und damit die Kl&#228;gerin in der Erwartung einer demn&#228;chstigen Eheschlie&#223;ung best&#228;rkt hat (vgl. zu den Grundlagen des Anspruchs Palandt/Thomas, BGB, 40. Aufl., &#167; 823, 15 B m.w.N.).</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">1.1</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Der gebotene Schutz des allgemeinen Pers&#246;nlichkeitsrechts ist f&#252;r den vorliegenden Fall nicht bereits durch spezielle - und deshalb vorrangige - Normen gew&#228;hrt:</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Ein Anspruch aus &#167; 1300 Abs. 1 BGB kommt unabh&#228;ngig von den Fragen, ob der Beklagte der Kl&#228;gerin die Ehe versprochen hat und ob die Kl&#228;gerin unbescholten war, was beides der Beklagte bestreitet, nicht in Betracht. Wegen des Fortbestehens der Ehe des Beklagten konnte n&#228;mlich jedenfalls kein g&#252;ltiges Verl&#246;bnis zwischen den Parteien Zustandekommen. Ein m&#246;glicherweise denkbarer Ausnahmefall, in dem von dem Erfordernis eines g&#252;ltigen Verl&#246;bnisses abgesehen werden k&#246;nnte, liegt, wie auch das Landgericht ausf&#252;hrt, nicht vor. Die von der Berufung erw&#228;hnten F&#228;llen betreffen "Verl&#246;bnisse", die eingegangen worden sind, nachdem die Ehe eines der Partner bereits zerr&#252;ttet und ein Scheidungsverfahren bereits eingeleitet worden war. Auch der Schutzzweck der Norm gestattet keine entsprechende Anwendung auf den vorliegenden Fall. Die Norm soll nach heutiger Auffassung den immateriellen Schaden ausgleichen, der durch die Aufl&#246;sung des Verl&#246;bnisses entsteht. Ein von der Rechtsordnung nicht anerkanntes "Verl&#246;bnis" kann nicht zu den an seine Wirksamkeit gekn&#252;pften Anspr&#252;chen f&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Anspr&#252;che aus &#167;&#167; 825, 847 Abs. 2 BGB oder wegen Gesundheitsverletzung aus &#167;&#167; 823 Abs. 1, 847 Abs. 1 BGB - die nach den zutreffenden Ausf&#252;hrungen des Landgerichts, denen die Berufung nichts Erhebliches entgegensetzt, aus tats&#228;chlichen Gr&#252;nden ausscheiden - betreffen den Schutz der Geschlechtsehre der Frau bzw. den Schutz der Gesundheit, w&#228;hren der Schutz des allgemeinen Pers&#246;nlichkeitsrechts wesentlich weiter reicht.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Insofern liegt in den &#167;&#167; 1300, 825, 847 Abs. 2, 823 Abs. 1 (Gesundheitsverletzung) BGB auch keine abschlie&#223;ende Regelung.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">1.2</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">In tats&#228;chlicher Hinsicht hat der Beklagte von den in zahlreichen Einzelheiten streitigen Vorg&#228;ngen jedenfalls folgendes einger&#228;umt: Die Frage, ob er sich von seiner Frau scheiden lassen werde, sei st&#228;ndig zwischen den Parteien er&#246;rtert worden. Einmal sei er zu einer Scheidung bereit gewesen, einmal nicht. Im November 1974 habe er der Kl&#228;gerin wahrheitswidrig erkl&#228;rt, er sei nun entschlossen, sich scheiden zu lassen. Tats&#228;chlich habe er keine solche Absicht gehabt und daher auch nicht die Absicht, mit der Kl&#228;gerin anschlie&#223;end die Ehe einzugehen. Da&#223; ein Scheidungs<u>verfahren</u> anh&#228;ngig sei, habe er der Kl&#228;gerin nicht vorgespiegelt. Das habe man lediglich Dritten vorgespiegelt, weil der Kl&#228;gerin daran gelegen gewesen sei, in ihrem Freundes- und Bekanntenkreis nicht den Eindruck zu erwecken, sie habe sich mit einem nicht einmal in Scheidung lebenden verheirateten Mann eingelassen.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Nach diesen Zugest&#228;ndnissen des Beklagten hat er die Kl&#228;gerin nicht nur &#252;ber seine Scheidungsabsicht get&#228;uscht und in ihr das Vertrauen geschaffen, da&#223; er sich von seiner damaligen Frau auch rechtlich l&#246;sen wolle, sondern er hat in der Kl&#228;gerin den von ihm erkannten unzutreffenden Eindruck erweckt, er werde nach der Scheidung die Ehe mit ihr eingehen. Selbst wenn der Beklagten n&#228;mlich der Kl&#228;gerin nicht ausdr&#252;cklich die Ehe versprochen haben sollte, wie es die Kl&#228;gerin behauptet, so war ihm doch klar, da&#223; die Scheidungsabsicht nur unter dem Gesichtspunkt einer anschlie&#223;enden Eheschlie&#223;ung er&#246;rtert worden ist. In dieser Erwartung hat der Beklagte die Kl&#228;gerin mindestens von November 1974 bis Ende 1976/Anfang 1977 gehalten und best&#228;rkt. Dabei kann es dahinstehen, ob er sich dazu der von der Kl&#228;gerin behaupteten gef&#228;lschten Indizien bedient hat. Jedenfalls hat der Beklagte der Kl&#228;gerin in dieser Zeit nicht die Wahrheit er&#246;ffnet, da&#223; er sich nicht scheiden lassen wolle.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">1.3</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">In diesem Verhalten des Beklagten liest ein auch angesichts seiner Dauer von mindestens &#252;ber 2 Jahren schwerwiegender und verwerflicher Eingriff in die Entschlie&#223;ungsfreiheit der Kl&#228;gerin. Die Auffassung des Landgerichts, der Tatbestand der Verletzung des allgemeinen Pers&#246;nlichkeitsrechts setze Eingriffe von dritter Seite voraus, betreffe jedoch nicht die Spannungen und Schwierigkeiten, die sich zwei Partner in ihrer Beziehung zueinander bereiten, trifft nicht zu. Der Eingriff mu&#223; nicht von einem Fernstehenden kommen, er kann z.B. von einem Ehegatten gegen den anderen gerichtet sein (&#220;berwachung durch einen heimlich in die Wohnung gebrachten Dritten, BGH NJW 1970, 1848). Es geht auch nicht um Spannungen und Schwierigkeiten in der Beziehung der Parteien, sondern darum, da&#223; der Beklagte diese Beziehung durch Vort&#228;uschen einer Scheidungsabsicht aufrechtzuerhalten oder zumindest sichern zu m&#252;ssen glaubte. Wenn es der Kl&#228;gerin gleichg&#252;ltig gewesen w&#228;re, ob die Ehe des Kl&#228;gers fortbestand, w&#228;re die T&#228;uschung nicht erforderlich gewesen. Das diese T&#228;uschung f&#252;r die Fortsetzung der Beziehung der Parteien urs&#228;chlich war, ergibt sich daraus, da&#223; die Kl&#228;gerin diese Beziehung abgebrochen hat, als ihr die T&#228;uschung bekannt wurde. Der Beklagte hat die Kl&#228;gerin durch Vorspiegeln einer jetzt zugegebenerma&#223;en nicht vorhandenen Scheidungsabsicht in der ohnehin problematischen Entscheidung best&#228;rkt, ein Verh&#228;ltnis mit einem verheirateten Mann &#252;ber lange Zeit fortzusetzen. Dar&#252;ber hinaus sollte dieses Verh&#228;ltnis nach der Absicht des Beklagten nie zu der von der Kl&#228;gerin berechtigterweise erwarteten Eheschlie&#223;ung f&#252;hren. Dieser Eingriff in die Entschlie&#223;ungsfreiheit der Kl&#228;gerin und damit in ihr allgemeines Pers&#246;nlichkeitsrecht rechtfertigt die Zubilligung eines Schmerzensgeldes in entsprechender Anwendung des &#167; 847 Abs. 1 BGB.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">1.4</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die Bemessung des Schmerzensgeldes auf 5.000,- DM fiel ins Gewicht: Der Beklagte hat nicht nur in die innere Pers&#246;nlichkeitssph&#228;re der Kl&#228;gerin eingegriffen, sondern sie dar&#252;ber hinaus in ihrem Freundes- und Bekanntenkreis dem Gesp&#246;tt ausgesetzt. Dazu hat auch die seinem Verhalten der Kl&#228;gerin gegen&#252;ber entsprechende bigamische Eheschlie&#223;ung am 5.6.1980 in ... beigetragen, die durch Pressemeldung weite Publizit&#228;t erfahren hat. Andererseits war zu ber&#252;cksichtigen, da&#223; der Beklagten jetzt in schwierigen finanziellen Verh&#228;ltnissen lebt. Im &#252;brigen war zu Lasten der Kl&#228;gerin nicht zu verkennen, da&#223; in dem Verh&#228;ltnis zu einem verheiraten Mann stets ein betr&#228;chtliches Risiko liegt und da&#223; die Kl&#228;gerin sich recht lange hat hinhalten lassen, ohne mi&#223;trauisch zu werden.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks"><b>2.</b></p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Die Nebenentscheidungen beruhen auf &#167;&#167; 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Verk&#252;ndet am 30. September 1981</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Mainzer, Justizobersekret&#228;rin als Urkundsbeamter der Gesch&#228;ftsstelle des Oberlandesgerichts</p>
315,856
olgham-1981-09-23-4-wf-31281
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 WF 312/81
1981-09-23T00:00:00
2019-03-13T15:15:52
2019-03-27T09:42:02
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0923.4WF312.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerden der Antragstellerin gegen die Verfahrensweise des Familienrichters im Termin vom 8.7.1981 sowie den angefochtenen Beiordnungsbeschlu&#223; werden bei einem Beschwerdewert von 500,- DM auf ihre Kosten als unzul&#228;ssig verworfen. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der angefochtene Beiordnungsbeschlu&#223; aufgehoben.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b><u>Gr&#252;nde:</u></b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die 34 und 37 Jahre alten Parteien haben am 12.8.1966 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind zwei 17 und 14 Jahre alte Kinder hervorgegangen. Ein weiteres 1964 geborenes Kind ist im April 1981 verstorben. Seit dem 5.10.1980 leben die Parteien getrennt, nachdem der Antragsgegner ausgezogen war. Beide w&#252;nschen die Scheidung und sind sich dar&#252;ber einig, da&#223; die elterliche Sorge f&#252;r die zur Zeit 13 und 11 Jahre alten Kinder der Mutter &#252;bertragen werden soll, da&#223; es einer gerichtlichen Regelung des Verkehrsrechts nicht bedarf und der Antragsgegner zumindest den Kindern Unterhalt schuldet. Auch &#252;ber sonstige Folgesachen besteht kein Streit. Mit dem am 27.3.1981 beim Familiengericht eingegangenen Scheidungsantrag erstrebt die Antragstellerin die Scheidung der Ehe, ohne beachtliche Gr&#252;nde f&#252;r die Einleitung des Scheidungsverfahrens vor Ablauf des nach &#167; 1565 Abs. 2 BGB vorgeschriebenen Trennungsjahres zu nennen. Das Amtsgericht hat durch Verf&#252;gung vom 14.5.1981 sowie pers&#246;nlich im Termin vom 8.7.1981 den Antragsgegner dahin belehrt, da&#223; es die Beiordnung eines Rechtsanwalts gem. &#167; 625 ZPO f&#252;r erforderlich halte, und sodann trotz Widerstandes des Antragsgegners und des Proze&#223;bevollm&#228;chtigten der Antragstellerin durch den angefochtenen Beschlu&#223; dem Antragsgegner gem&#228;&#223; &#167; 625 ZPO zur Wahrnehmung seiner Rechte im ersten Rechtszug hinsichtlich des Scheidungsantrags und der Regelung der elterlichen Sorge f&#252;r die minderj&#228;hrigen Kinder die Rechtsanw&#228;ltin Dr. xxx beigeordnet. Als Gr&#252;nde dieser Beiordnung hat es angef&#252;hrt, eine umfassende anwaltliche Beratung des Antragsgegners sei erforderlich, zumal der Antragsgegner nach schriftlicher Erkl&#228;rung vom 10.6.1981 mit dem Proze&#223;bevollm&#228;chtigten der Antragstellerin verhandelt habe, ohne da&#223; dies zu einer notariellen Vereinbarung nach &#167; 630 Absatz 3 ZPO gef&#252;hrt habe. Da der Proze&#223;bevollm&#228;chtigte der Antragstellerin somit f&#252;r beide Parteien t&#228;tig geworden sei, sei eine f&#252;rsorgliche Beratung des Antragsgegners erforderlich. Gegen diese Beiordnungsentscheidung richten sich die Beschwerden beider Parteien. Die Antragstellerin f&#252;hrt ferner Beschwerde dagegen, da&#223; das Familiengericht auf Grund einer nach ihrer Meinung zweifelhaften Rechtsansicht &#252;ber die Notwendigkeit einer Anwaltsbeiordnung den anberaumten Termin nicht zur F&#246;rderung des Verfahrens, insbesondere zur Anh&#246;rung der bereits geladenen Kinder der Parteien, genutzt habe.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">I. </p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerden der Antragstellerin sind unzul&#228;ssig. Ein generelles Beschwerderecht gegen Einzelheiten der Verfahrensf&#252;hrung des Gerichts sieht das Gesetz nicht vor. Nach &#167; 567 ZPO ist das Rechtsmittel der Beschwerde nur statthaft in den in der Zivilproze&#223;ordnung besonders genannten F&#228;llen sowie gegen solche eine m&#252;ndliche Verhandlung nicht erfordernden Entscheidungen des Gerichts, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zur&#252;ckgewiesen ist. Beide F&#228;lle liegen hier unzweifelhaft nicht vor.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Soweit die Antragstellerin Beschwerde gegen die Beiordnung eines Rechtsanwalts f&#252;r den Antragsgegner f&#252;hrt, ist ihr Rechtsmittel unzul&#228;ssig, weil sie durch diese Beiordnung nicht unmittelbar besehwert ist. Da&#223; die durch die Beiordnung f&#252;r den Antragsgegner ausgel&#246;sten Kostenfolgen auch indirekte R&#252;ckwirkungen auf einen etwaigen Unterhaltsanspruch der Antragstellerin haben k&#246;nnten, begr&#252;ndet keine unmittelbare Beschwerde.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerden der Antragstellerin sind daher mit der sich aus &#167; 97 ZPO ergebenden Kostenfolge als unzul&#228;ssig zu verwerfen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">II. </p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Dagegen f&#252;hrt die Beschwerde des Antragsgegners im Ergebnis zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">1.) Zwar ist im Schrifttum streitig, ob die Beschwerde auch gegen die Beiordnungsentscheidung nach &#167; 625 Absatz 1 ZPO als solche statthaft ist, weil Satz 2 dieser Bestimmung die Beschwerderegelung in &#167; 78 c Absatz 3 ZPO f&#252;r sinngem&#228;&#223; anwendbar erkl&#228;rt. Nach dieser - unmittelbar den Fall der Beiordnung eines Notanwalts betreffenden - Regelung wird jedoch das Beschwerderecht nur gegen die Auswahl eines bestimmten Anwalts, nicht aber gegen die Beiordnungsentscheidung selbst er&#246;ffnet (so auch f&#252;r &#167; 625 ZPO: Baumbach-Lauterbach-Albers, 39. Aufl. Anm. II B b zu &#167; 625 ZPO; Stein-Jonas-Schlosser, 20. Aufl., Anm. II zu &#167; 625 ZPO; Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, Seite 12; Br&#252;ggemann, FamRZ 1977, 8). Die Mehrzahl dieser Autoren bejaht indes ein Beschwerderecht auch gegen die Beiordnung als solche &#252;ber eine Hilfskonstruktion dadurch, da&#223; der Antragsgegner befugt sei, die Aufhebung des Beiordnungsbeschlusses zu beantragen und gegen die Ablehnung dieses Aufhebungsantrags ein Beschwerderecht nach &#167; 567 Abs. 1 ZPO bestehe (Stein-Jonas-Schlosser, Schwab und Br&#252;ggemann a.a.O.). Der Senat h&#228;lt diesen dogmatischen Umweg &#252;ber eine Hilfskonstruktion in &#220;bereinstimmung mit der bisher ver&#246;ffentlichten Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums nicht f&#252;r gangbar (vgl. Rolland, 1. EheRG, Anmerkung 5 zu &#167; 625 ZPO, KG FamRZ 1978, 607, OLG D&#252;sseldorf FamRZ 1978, 918, OLG Oldenburg, FamRZ 1980, 179). Denn diese Auffassung k&#246;nnte die praktische Folge haben, da&#223; die Beiordnung bis zur Aufhebung bestehen bleibt und den Antragsgegner, der sich im Ergebnis erfolgreich gegen die Beiordnung wehrt, gleichwohl mit Kosten belastet, obwohl die Beiordnung von Anfang an fehlerhaft war (Rolland a.a.O.). Zudem besteht nach Meinung des Senats kein Anla&#223;, das von allen genannten Meinungen wegen der belastenden Wirkung f&#252;r den Antragsgegner gewollte Ergebnis einer Anfechtbarkeit des Anordnungsbeschlusses auf einem dogmatischen Umweg zu erreichen. Viel n&#228;her liegt eine Analogie zu &#167; 78 c Absatz 3 ZPO (der dem vor dem 1.1.1981 geltenden &#167; 116 b Absatz 3 ZPO entspricht). Dabei l&#228;&#223;t der Senat ausdr&#252;cklich offen, ob diese Analogie, wie das Kammergericht a.a.O. meint, sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, wonach nicht eine unmittelbare, sondern nur eine "sinngem&#228;&#223;e" Anwendung des &#167; 78 c Absatz 3 ZPO - im Falle des Kammergerichts noch des &#167; 116 b Absatz 3 ZPO -angeordnet wird. Denn jedenfalls ist die analoge Ausweitung deshalb geboten, weil die Grundentscheidung einer Anwaltsbeiordnung f&#252;r den Antragsgegner im Regelfall belastender ist als die Auswahlentscheidung und daher ein Anfechtungsrecht gegen die Grundentscheidung erst recht bestehen mu&#223;, wenn der Gesetzgeber selbst die weniger belastende, nachfolgende Auswahlentscheidung anfechtbar machen wollte (so OLG D&#252;sseldorf FamRZ 1978, 918). Deshalb ist die Beschwerde des Antragsgegners daher jedenfalls in entsprechender Anwendung des &#167; 78 c Absatz 3 ZPO statthaft.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">2.) Sachlich f&#252;hrt die Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Beiordnungsbeschlusses. Denn die besonderen Voraussetzungen einer anwaltlichen Beiordnung liegen nicht vor.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Gem. &#167; 625 Absatz 1 Satz 1 ZPO ist die Beiordnung eines Anwalts nur zul&#228;ssig, wenn nach der freien &#220;berzeugung des Gerichts diese Ma&#223;nahme zum Schutz des Antragsgegners "unabweisbar" erscheint. Diese strenge Voraussetzung ist nur erf&#252;llt, wenn ein anderer Ausweg zum Schutze der Interessen des Antragsgegners nicht besteht (so schon die Begr&#252;ndung des Regierungsentwurfs, BT-Drucksache /7650 S. 210, vgl. auch S. 91,92). Unabweisbar zum Schutze des Antragsgegners war die Beiordnung vorliegend jedoch schon deshalb nicht, weil der Scheidungsantrag der Antragstellerin von Anbeginn und auch noch im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats eindeutig unschl&#252;ssig ist, solange die Parteien noch nicht ein Jahr getrennt leben und f&#252;r das Vorliegen der besonderen Scheidungsvoraussetzungen des &#167; 1565 Absatz 2 BGB weder etwas vorgetragen noch ersichtlich ist. Allein die Anwendung der gesetzlich zwingenden - der Parteidisposition also entzogenen -gesetzlichen Scheidungsgrenzen durch das Gericht h&#228;tte dem Antragsgegner schon jeden Schutz gegen unbedachte Folgen einer Scheidung gew&#228;hrt. Angesichts der Bindung des Gerichts an die in diesem Falle eindeutige Scheidungsgrenze des &#167; 1565 Absatz 2 BGB war die Beiordnung eines Rechtsanwalts daher nicht unabweisbar.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Der Senat verkennt nicht die sich aus praktischen Erw&#228;gungen ergebende Problematik dieser Entscheidung angesichts des Umstandes, da&#223; das Trennungsjahr demn&#228;chst abgelaufen sein wird. Er sieht jedoch keine dogmatische M&#246;glichkeit, nach dem strengen Ausnahmetatbestand des &#167; 625 ZPO eine Anwaltsbeiordnung als unabweisbar zu best&#228;tigen, obwohl im Zeitpunkt seiner Entscheidung der Scheidungsantrag nur der Abweisung unterliegen kann. Darauf, ob im &#252;brigen die besonders strengen Ausnahmevoraussetzungen einer Anwaltsbeiordnung gegen den Willen des Antragsgegners hier wirklich vorlagen, kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an. Nur vorsorglich weist der Senat insoweit darauf hin, da&#223; allein der Umstand, da&#223; der Antragsgegner - wie er in seinen Eingaben wiederholt darstellt - alle Scheidungsfolgen mit dem Proze&#223;bevollm&#228;chtigten der Antragstellerin geregelt hat und daher in der Tat die Gefahr einer Beeinflussung bestehen d&#252;rfte, jedenfalls nach der amtlichen Begr&#252;ndung des Regierungsentwurfs zu &#167; 625 ZPO eine Anwaltsbeiordnung nicht unabweisbar machen d&#252;rfte. Vielmehr m&#252;sste zumindest die weitere Feststellung hinzukommen, da&#223; der Antragsgegner seine Rechte in unvertretbarer Weise nicht hinreichend wahrnimmt. F&#252;r diese weitere Feststellung findet der Senat bislang in den Akten keinen Anhalt, da gr&#246;&#223;ere verm&#246;gensrechtliche Probleme nicht anstehen, die geplante Regelung des Sorgerechts dem Willen beider Parteien, nach Darstellung des Jugendamtes vom 11.9.1981 auch dem Willen der Kinder sowie der Empfehlung des Jugendamtes, entspricht und auch im &#252;brigen nicht erkennbar ist, da&#223; der Antragsgegner seine Rechte "in unvertretbarer Weise" im Sinne der Begr&#252;ndung des Regierungsentwurfes nicht wahrnimmt.</p>
315,857
lg-bonn-1981-09-22-4-t-49081
{ "id": 804, "name": "Landgericht Bonn", "slug": "lg-bonn", "city": 394, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
4 T 490/81
1981-09-22T00:00:00
2019-03-13T15:15:53
2019-03-27T09:42:02
Beschluss
ECLI:DE:LGBN:1981:0922.4T490.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.</p><p>Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Eintragungsantrag des Beschwerdef&#252;hrers vom 05.08.1981 nicht aus den Gr&#252;nden des angefochtenen&#160; Beschlusses zur&#252;ckzuweisen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><span style="text-decoration:underline">Gr&#252;nde:</span></p><span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Eigent&#252;mer haben das Grundst&#252;ck durch notariellen Vertrag vom 03.04.1980 von dem Antragsteller erworben. Dieser hat unter Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung des Vertrages beantragt, wegen r&#252;ckst&#228;ndiger Zinsen f&#252;r die Zeit vom 01.07. bis zum 04.12.1989 in H&#246;he von zusammen 5.288,73 DM sowie wegen Vollstreckungskosten in H&#246;he von 299,70 DM eine Sicherungshypothek einzutragen. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Antrag zur&#252;ckgewiesen. Die hiergegen gerichtete, nach &#167; 71 Abs. 1 GWO statthafte Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.</p><span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Grundbuchbeamte ist der Ansicht, wegen der Zinsforderung k&#246;nne eine Sicherungshypothek nicht eingetragen werden, weil unter "Forderung" im Sinne des &#167; 866 ZPO eine Kapitalforderung, nicht aber ein Recht auf Verzinsung, d.h, auf laufende, nicht kapitalisierte Zinsen zu verstehen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. F&#252;r die Eintragung einer Sicherungshypothek gem&#228;&#223; &#167; 866 ZPO gelten keine anderen Voraussetzungen als f&#252;r die Eintragung einer Verkehrshypothek nach den Vorschriften des BGB. Eine Einschr&#228;nkung enth&#228;lt &#167; 866 ZPO nur hinsichtlich der H&#246;he der Forderung, die mindestens 500,- DM betragen muss, um die lmmobiliarvollstreckung wegen Bagatellforderungen auszuschlie&#223;en.</p><span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen unterscheidet sich die Eintragung einer Sicherungshypothek gem. &#167;&#160;866 ZPO von der Eintragung einer Verkehrshypothek nur dadurch, dass die nach &#167; 873 BGB erforderliche Einigung durch den Vollstreckungstitel ersetzt wird. Die Frage, in welcher Weise eine Zinsforderung hypothekarisch gesichert werden kann, ist mithin f&#252;r die Sicherungshypothek des &#167; 866 ZPO (Zwangshypothek) in gleicher Weise wie f&#252;r die Verkehrshypothek allein nach den Regeln der &#167;&#167; 1113 ff. BGB zu beantworten. Insoweit kann auch &#167; 1113 Abs. 1 BGB, wonach die Belastung auf eine "bestimmte Geldsumme" zu lauten hat, nur entnommen werden, dass die Bestellung einer Hypothek f&#252;r eine &#8211;isolierte &#8211; laufende Zinsforderung ausgeschlossen ist (KGJ 50, 150, 155; Staudinger-Scher&#252;bl, BGB, 12. Auflage 1981, &#167; 1113 Anm. 32; Erman-R&#228;fle, BGB, 7. Auflage 1981, &#167; 113 Anm. 3). Handelt es sich dagegen um Zinsen f&#252;r einen abgeschlossenen Zeitraum, so l&#228;sst sich durch Zusammenrechnung ohne weiteres eine bestimmte Geldsumme im Sinne des &#167; 1113 BGB ermitteln. Da&#223; f&#252;r eine solcherart "kapitalisierte", also in eine Kapitalforderung umgewandelte Zinsforderung eine Hypothek bestellt werden kann, wird, soweit ersichtlich, nirgendwo in Zweifel gezogen (vgl. ausdr&#252;cklich RGRK-Schuster, BGB, 11. Auflage 1963, &#167; 1113 Anm. 19).</p><span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Entscheidung des Kammergerichts in KGJ 50, 149 (155), vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Auffassung, der Gl&#228;ubiger k&#246;nne nicht "einseitig" durch Zusammenrechnen der Zinsen die titulierte Forderung ver&#228;ndern, verkennt den bereits dargelegten entscheidenden Unterschied zwischen der Zwangshypothek und Verkehrshypothek, der gerade darin besteht, da&#223; in der Zwangsvollstreckung an die Stelle der Einigung (&#167; 875 BGB) der "einseitige", einer Mitwirkung des Schuldners nicht bed&#252;rftige Eintragungsantrag tritt. Im &#252;brigen fehlt es an jeder inneren Rechtfertigung daf&#252;r, dem Gl&#228;ubiger das Sicherungsmittel der Zwangshypothek zu versagen, nur weil seine Forderung nicht als solche aus dem Vollstreckungstitel ablesbar ist, sondern durch einen Rechenvorgang erst ermittelt werden muss.</p><span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">&#196;hnliche Rechenvorg&#228;nge sind auch erforderlich, wenn neben einer Kapitalforderung wegen bereits entstandener VoIIstreckungskosten die Eintragung einer Sicherungshypothek beantragt wird. Vor der Vollstreckung von Bagatellforderungen ist der Schuldner durch die Wertgrenze des &#167; 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO gesch&#252;tzt. Weitere Bedenken gegen die beantragte Eintragung sind nicht ersichtlich.</p><span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Bei der erneuten Bescheidung des Antrags wird das Grundbuchamt zu beachten haben, da&#223; der Antragsteller einen Zinssatz von 12,5 % zum Teil zweimal f&#252;r denselben Zeitraum (einmal vom 01.07. bis 07.11.1980 und einmal vom 01.07. bis 04.12.1980) geltend macht.</p>
315,858
olgham-1981-09-16-19-u-4281
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
19 U 42/81
1981-09-16T00:00:00
2019-03-13T15:15:55
2019-03-27T09:42:02
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0916.19U42.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Dezember 1980 verk&#252;ndete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Essen teilweise abge&#228;ndert und wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p>Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl&#228;ger 15.453,69 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26. M&#228;rz 1980 zu zahlen, Zug um Zug gegen R&#252;ckgabe des Gel&#228;ndewagens ... ... mit der Fahrgestellnummer ... und des Kraftfahrzeugbriefs mit der Nummer ...</p> <p>Es wird festgestellt, da&#223; sich die Beklagte mit der R&#252;cknahme des vorgenannten Kraftfahrzeugs in Verzug befindet.</p> <p>Die Kosten des ersten Rechtszuges werden zu 1/25 dem Kl&#228;ger und zu 24/25 der Beklagten auferlegt. Die Kosten des zweiten Rechtszuges tr&#228;gt der Kl&#228;ger zu 1/40 und die Beklagte zu 39/40.</p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger kaufte am 5. Oktober 1979 den im Tenor bezeichneten fabrikneuen Pkw der Marke ... von der Beklagten zum Kaufpreis von 16.616,09 DM. Dem schriftlichen Kaufvertrag lagen die Gesch&#228;ftsbedingungen der Beklagten f&#252;r den Verkauf von neuen Kraftfahrzeugen und Anh&#228;ngern zu Grunde, die in Ziffer VI wie folgt lauten:</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks"><i>"VI. Gew&#228;hrleistung</i></p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks"><i>Soweit der Umfang der Gew&#228;hrleistung in einem besonderen Garantieschein umrissen und der Garantieschein dem K&#228;ufer ausgeh&#228;ndigt ist, gelten diese Gew&#228;hrleistungsbedingungen. Ist das nicht der Fall, so &#252;bernimmt der Verk&#228;ufer dem K&#228;ufer gegen&#252;ber die nachstehende Gew&#228;hrleistung:</i></p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks"><i>...</i></p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks"><i>4.) Ein Anspruch auf Wandlung, Minderung oder aus &#167; 480 BGB besteht nicht, es sei denn, da&#223; der Verk&#228;ufer nicht in der Lage ist, den Mangel zu beheben."</i></p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Da sich nach Auslieferung des Fahrzeuges an den Kl&#228;ger am 23. November 1979 verschiedene M&#228;ngel einstellten, brachte der Kl&#228;ger das Fahrzeug am 3. Dezember 1979 und am 3. Januar 1980 in die Werkstatt der Beklagten. Wegen der M&#228;ngelr&#252;gen des Kl&#228;gers wird im einzelnen auf die in den Akten befindlichen Auftragsbest&#228;tigungen der Beklagten vom 3.12.1979 und 3.1.1980 (Blatt 10, 11 der Akten) verwiesen. Als der Kl&#228;ger am 10. M&#228;rz 1980 wiederum M&#228;ngel bei der Beklagten r&#252;gte, erkl&#228;rte diese sich zur Reparatur au&#223;erstande, weil sie ihren Reparaturbetrieb zwischenzeitlich eingestellt habe. Sie nahm im &#252;brigen Bezug auf die Herstellergarantie der ... die gem&#228;&#223; deren Gew&#228;hrleistungsbestimmungen in Ziffer 3 und 4 folgenden Wortlaut aufweisen:</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks"><i>"3.) Anspr&#252;che auf Wandelung oder Minderung sind ausgeschlossen. Ein Anspruch auf Lieferung eines anderen Fahrzeuges besteht nur, wenn der Importeur nicht in der Lage ist, einen Fehler, der unter diese Gew&#228;hrleistung f&#228;llt, zu beheben und hierdurch eine erhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit des Kraftfahrzeuges verursacht wird. In diesem Fall liefert der Importeur dem Kunden ein fehlerfreies Fahrzeug des gleichen Modells und Typs sowie der gleichen Ausstattung gegen R&#252;ckgabe des fehlerhaften Kraftfahrzeuges. Sollte das betreffende Modell und/oder der betreffende Typ nicht mehr hergestellt werden, wird der Importeur nach eigener Wahl ein Kraftfahrzeug liefern, das dem zur&#252;ckgegebenen nach Modell und Typ sowie Ausstattung so nah wie m&#246;glich kommt.</i></p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks"><i>4.) Alle weitergehenden Anspr&#252;che sind ausgeschlossen, insbesondere wird der Ersatz eines weitergehenden unmittelbaren oder eines mittelbaren Schadens in keinem Fall gew&#228;hrt."</i></p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Ferner verwies die Beklagte den Kl&#228;ger an andere Firmen zur Beseitigung etwaiger M&#228;ngel. Mit Schreiben vom 11. M&#228;rz 1980 forderte der Kl&#228;ger die Beklagte zur Wandlung des Kaufvertrages und R&#252;ckzahlung des Kaufpreises abz&#252;glich Nutzungsentsch&#228;digung in H&#246;he von 16.236,09 DM gegen R&#252;ckgabe des Fahrzeuges bis zum 25.3.1980 auf. Das lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 26.3.1980 ab und verwies den Kl&#228;ger erneut an andere Werkst&#228;tten.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat behauptet, er habe einen Garantieschein des Herstellers nicht erhalten. Das Fahrzeug weise schwerwiegende M&#228;ngel auf, die von der Beklagten nicht beseitigt worden seien.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">1.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 16.076,09 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26.3.1980</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">2.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">festzustellen, da&#223; sich die Beklagte mit der Wandelung des Kaufvertrages in Verzug befinde.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Sie hat das Vorliegen von erheblichen M&#228;ngeln bestritten und im &#220;brigen auf die Herstellergarantie verwiesen, in deren Rahmen das Fahrzeug des Kl&#228;gers in jeder anderen Vertragswerkstatt repariert werden k&#246;nne, falls ein Garantiefall vorliege.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverst&#228;ndigen ... vom 18.11.1980, auf dessen Inhalt Blatt 43 bis 50 der Akten verwiesen wird, die Beklagte zur Zahlung von 15.889,59 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26.3.1980 Zug um Zug gegen R&#252;ckgabe des Fahrzeugs sowie des Kfz-Briefes verurteilt und festgestellt, da&#223; sich die Beklagte mit der R&#252;cknahme des Pkw im Verzug befinde. Zur Begr&#252;ndung hat das Landgericht ausgef&#252;hrt, da&#223; die Beklagte die Vereinbarung einer Herstellergarantie nicht bewiesen und trotz ihrer Verpflichtung aus ihren eigenen AGB keinerlei Nachbesserungen vorgenommen, sondern sich auf einen blo&#223;en Verweis des Kl&#228;gers an andere Werkst&#228;tten beschr&#228;nkt habe. Dar&#252;ber hinaus l&#228;gen nach den Feststellungen des Sachverst&#228;ndigen erhebliche M&#228;ngel an dem Fahrzeug vor, so da&#223; das Wandlungsbegehren des Kl&#228;gers berechtigt sei. Bei Durchf&#252;hrung der Wandelung m&#252;sse sich der Kl&#228;ger f&#252;r die von ihm gefahrenen 7.265 km eine Nutzungsentsch&#228;digung von je 0,10 DM je km anrechnen lassen. Im &#252;brigen wird wegen weiterer Einzelheiten des Urteils auf dessen Inhalt Blatt 70, 71 der Akten verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Abweisungsantrag weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, da&#223; sowohl nach der Herstellergarantie gem. den Gew&#228;hrleistungsbedingungen der ... als auch ihren eigenen AGB, wonach sie selbst allenfalls subsidi&#228;r hafte, die Wandlung des Kl&#228;gers ausgeschlossen sei. Sie weist darauf hin, da&#223; drei von ihr benannte ... Vertragswerkst&#228;tten in Nachbarst&#228;dten bereit seien, etwaige M&#228;ngel am Fahrzeug des Kl&#228;gers auf Grund der Herstellergarantie zu beseitigen, falls ein Garantiefall vorliege. Unabh&#228;ngig von den Gesch&#228;ftsbedingungen sei die Wandelung auch sachlich unbegr&#252;ndet, weil von dem Sachverst&#228;ndigen nur unbedeutende M&#228;ngel festgestellt worden seien. Sie bestreitet, da&#223; am 10.3.1980 nennenswerte M&#228;ngel vorhanden gewesen seien.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">ab&#228;ndernd die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Er hat im Termin vom 16.9.1981 seine Klageforderung auf 15.453,69 DM erm&#228;&#223;igt. Er h&#228;lt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein Wandelungsbegehren f&#252;r berechtigt und meint, die Gesch&#228;ftsbedingungen der Beklagten sowie die Gew&#228;hrleistungsbedingungen der ... ... seien unwirksam, soweit sie sein berechtigtes Wandelungsbegehren ausschl&#246;ssen.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze nebst Anlagen in den Akten Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Die form- und fristgerechte Berufung der Beklagten ist im wesentlichen nicht begr&#252;ndet, weil der Kl&#228;ger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu Recht die Wandelung des Kaufvertrages erkl&#228;rt hat (&#167;&#167; 480, 459, 462, 467, 346 BGB).</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Das Wandelungsrecht des Kl&#228;gers ist weder durch die Gesch&#228;ftsbedingungen f&#252;r den Verkauf von neuen Kraftfahrzeugen und Anh&#228;ngern (AGB) der Beklagten noch nach den Gew&#228;hrleistungsbedingungen der ... wirksam ausgeschlossen.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Es kann dahinstehen, ob Inhalt der AGB der Beklagten die Gew&#228;hrleistungsbedingungen der ... geworden sind. Der einleitende Satz der Gew&#228;hrleistungsbestimmungen in den AGB der Beklagten zu VI "soweit der Umfang der Gew&#228;hrleistung in einem besonderen Garantieschein umrissen und der Garantieschein dem K&#228;ufer ausgeh&#228;ndigt ist, gelten diese Gew&#228;hrleistungsbedingungen" deutet allerdings darauf hin, da&#223; damit die Beklagte ihre eigene Gew&#228;hrleistungspflicht f&#252;r den Fall der Herstellergarantie abbedingen will. Eine solche Auslegung w&#252;rde dazu f&#252;hren, da&#223; die Formularklausel wegen Versto&#223;es gegen &#167; 11 Nr. 10 a AGBG unwirksam w&#228;re, da nach dieser Vorschrift Klauseln, welche die Gew&#228;hrleistungsanspr&#252;che auf die Einr&#228;umung von Anspr&#252;chen gegen Dritte beschr&#228;nken, unzul&#228;ssig sind. Andererseits k&#246;nnte die von der Beklagten verwandte Klausel bei gesetzeskonformer Auslegung auch den Sinn haben, da&#223; f&#252;r den Fall der Herstellergarantie und Garantiescheinaush&#228;ndigung die Gew&#228;hrleistung der Beklagten inhaltlich zu den dann heranzuziehenden Gew&#228;hrleistungsbestimmungen des Herstellers erfolgen soll. Dies w&#252;rde bedeuten, da&#223; f&#252;r die Einzelheiten der Gew&#228;hrleistung der Beklagten die Bestimmungen der ... soweit diese zum Vertragsinhalt geworden sind, ma&#223;geblich sind. Solche Klauseln, denen zufolge der Verk&#228;ufer sich zur Gew&#228;hrleistung in dem vom Hersteller festgelegten Umfang verpflichtet, sind grunds&#228;tzlich wirksam, soweit der gesetzliche Gew&#228;hrleistungsrahmen nicht unterschritten wird (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, Randnummer 247). Letztlich kann die Entscheidung der Frage, in welcher Weise die Formularklausel der Beklagten auszulegen ist und ob nach der Unklarheitenregel des &#167; 5 AGBG verbleibende Zweifel hier zu Lasten der Beklagten als der Verwenderin gehen (vgl. OLG Frankfurt DAR 1981, 219), offen bleiben. Denn selbst wenn bei gesetzeskonformer Auslegung der Klausel grunds&#228;tzlich gegen die inhaltliche Einbeziehung der Gew&#228;hrleistungsbedingungen der ... in die AGB der Beklagten keine Bedenken bestehen, bleibt das Ergebnis im vorliegenden Falle gleich. Sowohl die Gew&#228;hrleistungsbedingungen der ... als auch die AGB der Beklagten sind unwirksam, soweit sie das Wandelungsrecht des Kl&#228;gers ausschlie&#223;en.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Ziffer 3 der Gew&#228;hrleistungsbedingungen der Deutschen Lada Import GmbH f&#252;r fabrikneue Fahrzeuge sind wegen Versto&#223;es gegen das Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Gesch&#228;ftsbedingungen (AGBG) unwirksam, soweit sie ein Wandelungs- oder Minderungsrecht des K&#228;ufers eines fabrikneuen Kraftfahrzeuges ausschlie&#223;en.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser AGB sollen die Anspr&#252;che des Kunden auf Wandelung oder Minderung ohne jegliche Einschr&#228;nkung auch f&#252;r den Fall der gescheiterten Nachbesserung ausgeschlossen werden. Weder aus dem Wortlaut der Formularklausel noch ihrem Sinnzusammenhang ergibt sich, da&#223; bei Fehlschlagen der Nachbesserung der Kunde nach seiner Wahl berechtigt sein soll, R&#252;ckg&#228;ngigmachung des Vertrages (Wandelung) oder Herabsetzung der Verg&#252;tung (Minderung) zu verlangen. Vielmehr schlie&#223;t Ziffer 4 der AGB ausdr&#252;cklich alle weitergehenden Anspr&#252;che des Fahrzeugk&#228;ufers aus, so da&#223; der Kunde auf die Rechte auf Nachbesserung und gegebenenfalls die Lieferung eines Ersatzfahrzeugers beschr&#228;nkt werden soll. Demnach liegt ein Versto&#223; gegen &#167; 11 Nr. 10 b AGBG vor, wonach in allgemeinen Gesch&#228;ftsbedingungen eine Beschr&#228;nkung der Gew&#228;hrleistungsanspr&#252;che gegen den Verwender auf ein Recht auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung unwirksam ist, soweit dem anderen Vertragsteil nicht <u>ausdr&#252;cklich</u> das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Herabsetzung der Verg&#252;tung oder nach seiner Wahl (ausgenommen bei Bauleistungen) R&#252;ckg&#228;ngigmachung des Vertrages zu verlangen. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Bestimmung die Belange des Kunden bei gescheiterter Nachbesserung f&#252;r den Fall sichern, da&#223; der Verwender seine Gew&#228;hrleistungspflicht auf einen Anspruch auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung, d.h. auf den nach &#167; 10 Nr. 10 a AGBG dem Kunden einzur&#228;umenden Mindestrechtsschutz bei Vertr&#228;gen &#252;ber die Lieferung neu hergestellter Sachen begrenzte. Da die Vorschrift zwingendes Recht enth&#228;lt, hat der Versto&#223; zur Folge, da&#223; insoweit die ganze Freizeichnung unwirksam ist (Palandt-Heinrichs BGB, 40. Aufl., &#167; 11 AGBG Anmerkung 10 b). Erf&#252;llen die AGBG wie im vorliegenden Falle die Voraussetzungen des &#167; 11 Nr. 10 b AGBG nicht, so ist die prim&#228;re Beschr&#228;nkung der Anspr&#252;che des Kunden auf ein Recht zur Nachbesserung unwirksam mit der Folge, da&#223; dem Kunden sogleich s&#228;mtliche gesetzlichen Gew&#228;hrleistungsanspr&#252;che wahlweise zustehen (Ulmer-Brandner-Hensen AGB-Gesetz, 3. Auflage 1978, &#167; 11 Nr. 10 Randnummer 34; K&#246;tz in M&#252;nchKomm., &#167; 11 ABGB Randnummer 90). Es sind dann gem. &#167; 6 Absatz 2 AGBG die Gew&#228;hrleistungsregeln des dispositiven Rechts ma&#223;gebend, so da&#223; der Kunde bei Lieferung einer mangelhaften Ware gem. &#167; 462 BGB sogleich Wandelung oder Minderung verlangen kann, ohne sich auf die in der AGB-Klausel vorgesehenen Nachbesserung oder Ersatzlieferung einlassen zu m&#252;ssen (K&#246;tz a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Auch die eigenen allgemeinen Gesch&#228;ftsbedingungen der Beklagten sind unwirksam, soweit sie unter Ziffer VI 4) wie folgt lauten:</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks"><i>"Ein Anspruch auf Wandlung, Minderung oder aus &#167; 480 BGB besteht nicht, es sei denn, da&#223; der Verk&#228;ufer nicht in der Lage ist, den Mangel zu beheben".</i></p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Die Formulierung dieser AGB-Bestimmung verst&#246;&#223;t ebenfalls gegen &#167; 11 Nr. 10 b AGBG, wie der Kl&#228;ger zu Recht ausf&#252;hrt. Denn der AGB-Verwender mu&#223; statt der juristischen Begriffe "Wandelung" bzw. "Minderung" eine dem &#167; 11 Nr. 10 b AGBG entsprechende Formulierung benutzen, die diesen Begriff vollst&#228;ndig und richtig in einer f&#252;r den Kunden verst&#228;ndlichen Weise umschreibt (Palandt-Heinrichs &#167; 11 AGBG Anmerkung 10 b; Ulmer-Brandner-Hensen &#167; 11 Nr. 10 Randnummer 34; K&#246;tz in M&#252;nchKomm, &#167; 11 AGBG Randnummer 90; Koch-St&#252;bing &#167; 11 Nr. 10 AGBG Randnummer 38; LG Frankfurt DB 1979, 2075; a.A. OLG Saarbr&#252;cken BB 1979, 1064). Die Begriffe "Wandlung" und "Minderung", die im Umgangsdeutsch ungebr&#228;uchlich sind und von Nichtjuristen zumeist nicht verstanden werden, d&#252;rfen nicht benutzt werden, es sei denn, sie werden mit den Worten des Gesetzes (Herabsetzung der Verg&#252;tung, R&#252;ckg&#228;ngigmachung des Vertrages) erl&#228;utert (Ulmer-Brandner-Hensen a.a.O.). Der gegenteiligen Meinung des OLG Saarbr&#252;cken vermag der Senat nicht zu folgen. Abgesehen davon, da&#223; bereits &#228;u&#223;erst fraglich ist, ob die dem BGB entnommenen juristischen Begriffe "Wandlung" und "Minderung" in die Umgangssprache Eingang gefunden haben, hat die Vorschrift im Rahmen des AGBG insofern einen besonderen Charakter, als hier ausnahmsweise f&#252;r die Wirksamkeit einer AGB-Klausel verlangt wird, da&#223; ihr Wortlaut eine bestimmte rechtliche Belehrung des Kunden enth&#228;lt (K&#246;tz a.a.O. Randnummer 90). Der Verwender der AGB mu&#223; daher bei der Formulierung der Klausel in ausreichender Weise den ihn treffenden Belehrungsobliegenheiten Rechnung tragen, wenn die Klausel nicht unwirksam sein soll. Der Kunde soll nach dem gesetzgeberischen Willen, wie er im Wortlaut der Vorschrift zum Ausdruck kommt, in die Lage versetzt werden, seine subsidi&#228;ren Gew&#228;hrleistungsrechte auch ohne Inanspruchnahme von Rechtsauskunft zu erkennen und auszu&#252;ben. Dazu ist aber erforderlich, da&#223; die Formularklausel, wenn der Verwender der AGB seinen Belehrungsobliegenheiten nachkommen will, eindeutig die Rechte des Kunden auf R&#252;ckg&#228;ngigmachung des Vertrages oder Herabsetzung der Verg&#252;tung zum Ausdruck bringt und ihren Inhalt entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes positiv formuliert. Es reicht daher nicht aus, lediglich - wie in den AGB der Beklagten - die Anspr&#252;che auf "Wandelung" und "Minderung" zu nennen, da der Laie mit diesen Fachbegriffen im allgemeinen nichts anfangen kann.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Die streitige Formularklausel der Beklagten ist demnach ebenfalls wegen Versto&#223;es gegen &#167; 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam, so da&#223; im vorliegenden Falle der Kl&#228;ger von vornherein das Recht auf Wandelung hatte, falls der von ihm bei der Beklagten gekaufte Pkw mangelhaft im Sinne des &#167; 459 Absatz 1 BGB war. Auf die Frage, ob er sich von der Beklagten auf Reparaturen bei anderen Vertragsh&#228;ndlern, insbesondere bei den drei genannten und dazu bereiten Firmen in Nachbarst&#228;dten verweisen lassen mu&#223;te, kommt es somit nicht an. Es verst&#246;&#223;t im &#252;brigen auch nicht gegen Treu und Glauben (&#167; 242 BGB), da&#223; der Kl&#228;ger im Hinblick auf die gescheiterten mehrfachen Nachbesserungsversuche und das geschilderte Verhalten der Beklagten nun nicht bereit ist, nach Einstellung des Reparaturbetriebes der Beklagten weitere Nachbesserungsversuche bei den genannten drei Firmen vornehmen zu lassen.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann es nicht zweifelhaft sein, da&#223; der streitige Pkw mangelhaft im Sinne des &#167; 459 Absatz 1 BGB ist.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Nach den &#252;berzeugenden Feststellungen des Sachverst&#228;ndigen ... in seinem Gutachten vom 18.11.1980 war das vorliegende Fahrzeug mit einer Vielzahl von M&#228;ngeln behaftet. Wie der Sachverst&#228;ndige im einzelnen ausgef&#252;hrt hat, war bei der Temperaturanzeige des Fahrzeuges eine Birne defekt, die Dichtung der Heckklappe nicht ordnungsm&#228;&#223;ig befestigt und undicht, waren die beiden Reflektoren der vorderen Scheinwerfer durch Wassereintritt so stark besch&#228;digt, da&#223; sie erneuert werden mu&#223;ten, war die Wasserleitung f&#252;r die Spritzd&#252;se des Heckscheibenwischers durchgerissen, die Batterie infolge Feuchtigkeit besch&#228;digt, der Cassettenrekorder defekt und l&#246;sten sich die Zierstreifen ab. Ferner stellte der Sachverst&#228;ndige fest, da&#223; die Karosserie des Fahrzeuges auf ebenem Gel&#228;nde im hinteren Bereich um 3 cm schief stand. Diese von dem Sachverst&#228;ndigen festgestellten M&#228;ngel rechtfertigen bei einem Neuwagen sicherlich nicht jeder f&#252;r sich, aber jedenfalls in ihrer Gesamtheit die Wandelung (vgl. zur Vielzahl von kleineren M&#228;ngeln als Grundlage einer Wandelung auch OLG Hamburg VersR 1981, 138). Insbesondere bei den Sch&#228;den an den Beleuchtungseinrichtungen des Fahrzeuges und im Bereich der Heckklappe sowie vor allem dem festgestellten Fehler in der Fahrzeuggeometrie handelt es sich um gravierendere Punkte, welche Auswirkungen auf die Fahrsicherheit und den Verschlei&#223; am Fahrzeug haben k&#246;nnen. Insgesamt gesehen kann im Hinblick auf die vorliegenden M&#228;ngel nicht eine unerhebliche Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit angenommen werden, die nach &#167; 459 Absatz 1 Satz 2 BGB au&#223;er Betracht zu bleiben h&#228;tte. Dabei konnte nicht unber&#252;cksichtigt bleiben, da&#223; der Kl&#228;ger bereits kurze Zeit nach der Fahrzeug&#252;bergabe, die am 23.11.1979 erfolgt ist, einen Teil der von dem Sachverst&#228;ndigen sp&#228;ter festgestellten M&#228;ngel bei der Beklagten reklamiert und diese entsprechenden Reparaturen vorgenommen hatte. So ergibt sich aus der Auftragsbest&#228;tigung der Beklagten vom 3.12.1979, da&#223; der Kl&#228;ger die Reparatur der von ihm beanstandeten sich l&#246;senden Zierstreifen und der undichten Heckklappe verlangt hatte. Auf Grund der Auftragsbest&#228;tigung der Beklagten vom 2.1.1980 steht fest, da&#223; der Beklagte bereits zu dieser Zeit beanstandet hatte, da&#223; die Heckklappe undicht sei, das Fahrzeug hinten schr&#228;g stehe und die Scheinwerferreflektoren zu erneuern seien. Wenn trotz der zweimaligen Reparaturversuche der Beklagten die von dem Kl&#228;ger ger&#252;gten M&#228;ngel nicht dauerhaft beseitigt werden konnten, wie die Feststellungen des Sachverst&#228;ndigen anl&#228;&#223;lich seiner Untersuchung des streitigen Fahrzeugs am 12.11.1980 zeigen, dann beweist dies zur &#220;berzeugung des Senats, da&#223; der vorliegende fabrikneue Pkw - jedenfalls insgesamt gesehen - mit Fehlern behaftet ist, welche das Wandelungsbegehren des Kl&#228;gers zu rechtfertigen verm&#246;gen. Die beantragte Beweiserhebung &#252;ber weitere von dem Kl&#228;ger behauptete Fahrzeugm&#228;ngel war deshalb nicht erforderlich und konnte unterbleiben.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Die festgestellten M&#228;ngel waren bereits im ma&#223;geblichen Zeitpunkt der &#220;bergabe des Fahrzeuges vorhanden.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Daf&#252;r spricht einmal der Umstand, da&#223; der Kl&#228;ger schon wenige Tage nach &#220;bergabe mehrere noch von dem Sachverst&#228;ndigen festgestellte M&#228;ngel des Fahrzeuges bei der Beklagten ger&#252;gt hat. Wegen dieser M&#228;ngel wie der undichten Heckklappe, dem Schr&#228;gstand des Fahrzeuges und den besch&#228;digten Reflektoren kann sich der Kl&#228;ger bereits auf die Grunds&#228;tze des Anscheinsbeweises st&#252;tzen. Denn es spricht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit daf&#252;r, da&#223; der Wagen schon im ma&#223;geblichen Zeitpunkt der &#220;bergabe diese Fehler hatte. Vorhanden ist ein Fehler in diesem Zeitpunkt nicht nur, wenn bei &#220;bergabe des Fahrzeuges die Gebrauchstauglichkeit gemindert ist, sondern nach allgemeiner Ansicht auch dann, wenn der Mangel zu dieser Zeit "im Keime" vorliegt (Reinking/Eggert a.a.O. Randnummer 678).</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen weist die Kl&#228;gerin zutreffend darauf hin, da&#223; die Beklagte nach ihren AGB "die Fehlerfreiheit des Kaufgegenstandes w&#228;hrend der Dauer von 6 Monaten bis zu einer Gesamtfahrleistung von 10.000 km gew&#228;hrleistet" und da&#223; nach den Gew&#228;hrleistungsbestimmungen der ... diese Frist sogar zw&#246;lf Monate betr&#228;gt. Unabh&#228;ngig davon, wie diese Bestimmungen rechtlich zu qualifizieren sind (Garantievertrag, unselbst&#228;ndige Garantie, Gew&#228;hrleistungszusage), ist auf Grund dieser AGB-Klauseln zu vermuten, da&#223; die M&#228;ngel zumindest "im Keime" zur Zeit des Gefahr&#252;berganges vorhanden waren, so da&#223; insoweit die Darlegungs- und Beweislast f&#252;r ein sp&#228;teres Entstehen der festgestellten Fehler nun die Beklagte trifft (Reinking/Eggert a.a.O. Randnummer 228, 229 mit weiteren Nachweisen; BGH BB 1961, 228 und NJW 1979, 645). Die Beklagte hat hierzu jedoch keinen Beweis angeboten.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Zu Unrecht hat das Landgericht f&#252;r die von dem Sachverst&#228;ndigen festgestellten 7.265 km, die der Beklagte insgesamt mit dem streitigen Fahrzeug gefahren ist, eine Nutzungsentsch&#228;digung von nur je 0,10 DM vom Kaufpreis des Fahrzeuges in H&#246;he von 16.616,09 DM abgesetzt. In Anwendung der neueren Rechtsprechung des Senats zur H&#246;he der Nutzungsentsch&#228;digung (vgl. auch OLG Hamm DAR 1980, 285) bel&#228;uft sich die gem&#228;&#223; &#167; 287 ZPO zu bemessende pauschale Nutzungsverg&#252;tung bei der R&#252;ckabwicklung eines Kaufvertrages &#252;ber einen Pkw bei einem Kaufpreis von mehr als 12.000,- DM in der Regel auf ein Hunderttausendstel des auf volle tausend DM abgerundeten Kaufpreises pro gefahrenen Kilometer. Daher ergibt sich hier eine pauschale Nutzungsentsch&#228;digung von 0,16 DM je km mit insgesamt 1.162,40 DM, die von dem Kaufpreis f&#252;r das vorliegende Fahrzeug abzusetzen und von dem Kl&#228;ger zu tragen ist. Die begr&#252;ndete Klageforderung gegen die Beklagte bel&#228;uft sich demnach, wie aus dem Tenor ersichtlich ist, auf 15.453,69 DM.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Die Zinsforderung ist aus &#167;&#167; 284, 288 Absatz 1 BGB begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Das Rechtsschutzinteresse gem. &#167; 256 Absatz 1 ZPO f&#252;r den Antrag des Kl&#228;gers auf sinngem&#228;&#223;e Feststellung, da&#223; sich die Beklagte mit der R&#252;cknahme des Fahrzeuges in Verzug befindet, folgt aus &#167; 756 ZPO. Insoweit kann die Frage offen bleiben, ob die Beklagte durch das Schreiben des Kl&#228;gers vom 11. M&#228;rz 1980 im Hinblick auf die darin erhobene Zuvielforderung &#252;berhaupt in erster Instanz in Verzug geraten konnte (vgl. Palandt-Heinrichs &#167; 284 Anm. 3 b). Der Antrag auf Feststellung ist jedenfalls nunmehr begr&#252;ndet, da sich die Beklagte zumindest seit der Erm&#228;&#223;igung des Klageantrages durch den Kl&#228;ger auf die H&#246;he seiner berechtigten Forderung im Verzuge der Annahme mit der R&#252;cknahme des streitigen Fahrzeuges befindet (&#167;&#167; 293, 295 BG).</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Die Nebenentscheidungen folgen aus &#167;&#167; 92 Absatz 1, 269 Absatz 3 Satz 2, 708 Ziffer 10 ZPO.</p>
315,859
ag-viersen-1981-09-10-13-f-6681
{ "id": 738, "name": "Amtsgericht Viersen", "slug": "ag-viersen", "city": 498, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Amtsgericht" }
13 F 66/81
1981-09-10T00:00:00
2019-03-13T15:15:56
2019-03-27T09:42:02
Urteil
ECLI:DE:AGVIE:1981:0910.13F66.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl&#228;gerin ab dem 27. Mai 1981 einen mo-natlichen Unterhaltsbeitrag von 463,64 DM, f&#228;llig im voraus bis jeweils zum 3. eines jeden Monats, zu zahlen.</p> <p></p> <p>Die weitergehende Klage wird abgewiesen.</p> <p></p> <p>Von den Kosten des Verfahrens hat die Kl&#228;gerin &#190;, der Beklagte &#188; zu tragen.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p> <p>Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen des Unterhalts-r&#252;ckstandes durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages von 1.905,-- DM, wegen des laufenden Unterhaltes durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von jeweils 463,64 DM abzuwenden.</p> <p></p> <p>Der Kl&#228;gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten des Verfahrens durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages von 150,-- DM abzuwenden.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="h2 absatzLinks">T a t b e s t a n d</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien sind Eheleute. Sie haben am 22. Dezember 1972 miteinander die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, n&#228;mlich ........, geboren am ......... und ....., geboren am ................ Derzeit leben die Parteien voneinander getrennt. Zwischen ihnen schwebt vor dem erkennenden Gericht ein Ehescheidungsverfahren. Bereits im September 1979 nahm die Kl&#228;gerin einen jungen Mann in die eheliche Wohnung auf und lebte mit ihm in einem Zimmer zusammen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Anfang November 1979 verlie&#223; die Kl&#228;gerin mit den Kindern ohne vorherige Benachrichtigung des Beklagten die Wohnung, kam aber Mitte desselben Monats wieder in die Wohnung zur&#252;ck.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Ende Juni 1980 zog die Kl&#228;gerin mit den gemeinsamen Kindern aus der ehelichen Wohnung zu einem anderen Mann namens......, mit dem sie nach ihrer eigenen Angabe einen Frankreichurlaub verbringen wollte. Der Beklagte beantragte daraufhin beim Familiengericht Viersen die &#220;bertragung der elterlichen Sorge &#252;ber die beiden gemeinsamen Kinder auf sich. Diesem Antrag wurde zun&#228;chst im Wege der einstweiligen Anordnung stattgegeben. In der Folgezeit wechselte die Kl&#228;gerin mit den Kindern h&#228;ufig den Aufenthalt. So hielt sie sich unter anderem zeitweilig im Frauenhaus in M&#246;nchengladbach auf, lebte in einer Wohngemeinschaft in Waldniel, sagte sich von ihrem Bekannten, dem Herrn ..... los, nachdem sie erfahren hatte, dass dieser mit Rauschgiftdelikten zu tun gehabt hat. Schlie&#223;lich nahm sie, Anfang des Jahres 1981, eine neue abgeschlossene Wohnung und lebt sei dieser Zeit mit einem jungen Mann ehe&#228;hnlich zusammen. Mit Entscheidung vom 27. Mai 1981 hat das erkennende Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung der Kl&#228;gerin die elterliche Sorge &#252;ber die beiden Kinder f&#252;r die Dauer der Trennung der Parteien &#252;bertragen. Diese Entscheidung hat das Oberlandesgericht D&#252;sseldorf auf die sofortige Beschwerde des Beklagten mit Beschluss vom 29. Juli 1981 best&#228;tigt. Trotz des Verhaltens der Kl&#228;gerin ist der Beklagte auch heute noch bereit, an der Ehe festzuhalten. Dies wird jedoch von der Kl&#228;gerin entschieden abgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Mit der vorliegenden Klage begehrt die Kl&#228;gerin vom Beklagten Unterhalt f&#252;r die Dauer der Trennung der Parteien. Sie tr&#228;gt vor, der Beklagte sei bei der Firma ...... besch&#228;ftigt und verdiene dort rund 4.000,-- DM netto im Monat. Der Beklagte zahle nur unzureichenden Unterhalt, er habe ihn zuletzt wiederum um 400,-- DM gek&#252;rzt. </p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">den Beklagten zu verurteilen, an die Kl&#228;gerin ab dem 1. M&#228;rz 1981 bis sp&#228;testens zum 3. eines jeden Monats 1.332,82 DM Unterhalt zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">die Kl&#228;gerin mit der Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Er behauptet, sein monatliches Bruttogehalt betrage 5.650,-- DM. F&#252;r die beiden Kinder bezahle er monatlich 650,-- DM. Durch seine weiteren Belastungen wie Lohnsteuer, Sozialversicherung, Krankenkassenbeitr&#228;ge und verschiedene Darlehen sowie Werbungskosten wegen der Benutzung eines Autos sei er nicht in der Lage, der Kl&#228;gerin den verlangten Unterhalt zu zahlen. Au&#223;erdem ist er der Auffassung, dass das Unterhaltsverlangen der Kl&#228;gerin grob unbillig sei. Durch Vorlage einer Jahreslohnbescheinigung f&#252;r das Jahr 1980 hat der Beklagte sein Einkommen nachgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Parteivortrags wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="h2 absatzLinks">E n t s c h e i d u n g s g r &#252; n d e</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Klage ist nur teilweise begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167; 1361 BGB kann die Kl&#228;gerin bei Getrenntleben der Parteien grunds&#228;tzlich von dem Beklagten den nach den Lebensverh&#228;ltnissen und den Erwerbs- und Verm&#246;gensverh&#228;ltnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Bis zum 27. Mai 1981 besteht jedoch dieser Unterhaltsanspruch der Kl&#228;gerin nicht, weil bis dahin die Inanspruchnahme des Beklagten grob unbillig w&#228;re (&#167;&#167; 1579 Abs. 1 Nr. 4, 1361 Abs. 3 BGB). Nach den letztgenannten Bestimmungen kann die Kl&#228;gerin den Beklagten auf Unterhalt nicht in Anspruch nehmen, wenn ein Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in &#167; 1579 Abs. 1 Nr. 1 &#8211; 3 BGB aufgef&#252;hrten Gr&#252;nde und deshalb die Inanspruchnahme des Beklagten grob unbillig w&#228;re. Diese Voraussetzungen, die nach &#167; 1361 Abs. 3 BGB auch f&#252;r den Unterhaltsanspruch zwischen getrennt lebenden Eheleuten gilt, sind vorliegend gegeben. Die Kl&#228;gerin ist mit den beiden gemeinschaftlichen Kindern ohne Wissen und Willen aus der ehelichen Wohnung fortgezogen und hat sich einem anderen Mann zugewandt. In der Folgezeit hat sie mit den Kindern h&#228;ufig ihren Aufenthalt gewechselt, ohne den Beklagten davon zu unterrichten, hat mit verschiedenen M&#228;nnern Bekanntschaften unterhalten, hat zeitweilig in einer Wohngemeinschaft gewohnt und wohnt nunmehr seit Januar 1981 mit einem jungen Mann in einer Wohnung ehe&#228;hnlich zusammen. Dieses Verhalten der Kl&#228;gerin stellt ein derart schwerwiegendes Fehlverhalten dar, dass eine Inanspruchnahme des Beklagten auf Zahlung von Unterhalt eine grobe Unbilligkeit w&#228;re. Denn die Kl&#228;gerin hat mit ihrem Verhalten sich nicht nur v&#246;llig von dem Beklagten losgesagt, sondern ihn gleichzeitig in der Aus&#252;bung seines Elternrechts gegen&#252;ber den beiden Kindern beschnitten. Es w&#228;re demnach grob unbillig, wenn der Beklagte nunmehr verpflichtet w&#228;re, der Kl&#228;gerin, die mit einem anderen Mann in einem ehe&#228;hnlichen Verh&#228;ltnis zusammenlebt, Unterhalt zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Zwar ist nach &#167; 1579 Abs. 2 BGB, der durch &#167; 1361 Abs. 3 BGB auch f&#252;r den Getrenntunterhalt Geltung hat, der Ausschlusstatbestand es &#167; 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht anzuwenden, solange und soweit von ihr wegen der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder eine Erwerbst&#228;tigkeit nicht erwartet werden kann. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1981 ver&#246;ffentlicht in der Familienrechtszeitung 1981 Seite 745 ff. ist die Bestimmung des &#167; 1579 Abs. 2 BGB dahin auszulegen, dass ein Unterhaltsanspruch nur dann besteht, wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte ein Kind im Einverst&#228;ndnis des unterhaltsverpflichteten Ehegatten oder auf Grund einer gerichtlichen Sorgerechtsentscheidung betreut. Selbst in dieser Auslegung der Bestimmung ist letzte mit Artikel 2 I Grundgesetz insoweit nicht vereinbar, als die starre gesetzliche Regelung dem Gericht keine M&#246;glichkeit l&#228;sst, den individuellen Verh&#228;ltnissen des Einzelfalls hinreichend gerecht zu werden.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Fall bedeutet das, dass bis zur Entscheidung des Familiengerichts Viersen &#252;ber die elterliche Sorge durch Beschluss vom 27. Mai 1981 die Kl&#228;gerin von dem Beklagten wegen Vorliegen der Voraussetzungen der groben Unbilligkeit nach &#167; 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB keinerlei Unterhalt verlangen kann. Denn die Kl&#228;gerin hat bis dahin weder mit Zustimmung des Beklagten die gemeinschaftlichen Kinder betreut, noch war ihr durch gerichtliche Entscheidung die elterliche Sorge &#252;ber die gemeinschaftlichen Kinder &#252;bertragen. Vielmehr bestand bis zum 27. Mai 1981 eine gegenteilige gerichtliche einstweilige Anordnung, wonach dem Beklagten die elterliche Sorge &#252;ber die beiden gemeinschaftlichen Kinder zustand.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Nach der Entscheidung &#252;ber die elterliche Sorge zu Gunsten der Kl&#228;gerin steht ihr gegen&#252;ber dem Beklagten nach Auffassung des Gerichts ein eigener Unterhaltsanspruch zu. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass auch seit diesem Zeitpunkt der Entscheidung &#252;ber die elterliche Sorge die Voraussetzungen der groben Unbilligkeit nicht entfallen sind. Die beiden gemeinschaftlichen Kinder der Parteien sind jetzt 6 und 4 Jahre alt. Sie bed&#252;rfen daher der Pflege, Betreuung und Erziehung durch einen Elternteil. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Kinder nicht unter dem Fehlverhalten des sie betreuenden Elternteils leiden. W&#252;rde man den betreuenden Elternteil zur eigenen Arbeitst&#228;tigkeit zwingen, k&#246;nnte er seiner Elternaufgabe nur noch unzureichend nachkommen. Somit dient der Unterhaltsanspruch des bed&#252;rftigen Ehegatten der Sicherung der Wahrnehmung seiner Elternverantwortung. Die Belange des Kindes sind gegen&#252;ber dem unterhaltsverpflichteten Elternteil grunds&#228;tzlich vorrangig. Sie m&#252;ssen auch dann vorrangig bleiben, wenn der betreuende Elternteil unter den Voraussetzungen des &#167; 1579 Abs. 1 BGB grunds&#228;tzlich von dem anderen Ehepartner keinen eigenen Unterhalt verlangen k&#246;nnte. Denn es w&#252;rde den Belangen eines Kindes widersprechen, wenn man einerseits einem Elternteil die elterliche Sorge zuspricht, diesem aber andererseits durch aufzwingen einer Erwerbst&#228;tigkeit die Aus&#252;bung der elterlichen Pflege und Betreuung des Kindes erschweren oder zeitweise ganz unm&#246;glich machen w&#252;rde. Denn schlie&#223;lich wirkt die Entscheidung des Gerichts &#252;ber die elterliche Sorge f&#252;r und gegen beide Ehepartner gemeinsam. Muss somit der Beklagte im vorliegenden Fall die Entscheidung &#252;ber die elterliche Sorge gegen sich gelten lassen, so entspricht es auch der Billigkeit, dass er dem betreuenden Elternteil durch Gew&#228;hrung des entsprechenden Unterhalts die Wahrnehmung der Elternaufgabe erm&#246;glicht.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Nach alledem folgt, dass die Kl&#228;gerin ab dem 27. Mai 1981 von dem Beklagten Unterhalt gem&#228;&#223; &#167; 1361 BGB verlangen kann. Was die H&#246;he des Unterhaltsanspruchs anlangt, so ist das Gericht von der vorgelegten Jahreslohnbescheinigung der Firma ..... in .... vom 03. Juni 1981 ausgegangen. Danach hat der Beklagte im Jahre 1980 einen Jahresbruttolohn von 69.880,-- DM verdient, was einem monatlichen Bruttoeinkommen von 5.823,33 DM entspricht. Nach Abzug der monatlichen Lohnsteuer und Sozialversicherung von einmal 1.834,50 DM zum anderen 473,-- DM verbleibt dem Beklagten ein monatliches Nettoeinkommen von 3.315,83 DM. Hiervon kann der Beklagte nach seinem unstreitigen Vorbringen folgende Betr&#228;ge abziehen. 199,-- DM Krankenkassenbeitr&#228;ge f&#252;r die DAK, 12,00 DM Krankengeld-Tageversicherung, 246,-- DM Zinsen f&#252;r aus der Ehe resultierende Bankschulen, weiter 100,-- DM f&#252;r einen restlichen Bankkredit von 8.000,-- DM, 327,-- DM wegen R&#252;ckzahlung eines Autokredits bis August 1982, sowie 50,-- DM R&#252;ckzahlung eines Studiendarlehns von urspr&#252;nglich 7.000,-- DM, das derzeit von 2.800,-- DM betr&#228;gt. Schlie&#223;lich kann der Beklagte weitere 350,-- DM berufsbedingte Aufwendungen wegen der Betriebskosten des Pkw absetzen, mit dem er t&#228;glich von Viersen-D&#252;lken, zu seiner Arbeitsstelle nach Rheinhausen f&#228;hrt. Dagegen kann der Beklagte eine einmalig nachzuzahlende Lohnsteuer von 574,-- DM sowie 35,-- DM f&#252;r Privathaftpflichtversicherung und Rechtsschutzversicherung und schlie&#223;lich weitere geltend gemachte 270,-- DM f&#252;r Tilgung und Zinsen einer Grundschuld seines Hauses Dammstra&#223;e nicht absetzen. Bei der nachzuzahlenden Lohnsteuer handelt es sich um einen einmaligen Nachzahlungsbetrag, der das monatliche Einkommen des Beklagten nicht regelm&#228;&#223;ig mindert. Der Betrag f&#252;r die Privathaftpflichtversicherung und Rechtsschutzversicherung geh&#246;rt zum Lebensunterhalt ebenso wie der Betrag von 270,-- DM Tilgung und Zinsen f&#252;r eine Grundschuld des eigenen Hauses, den der Beklagte selbst anstelle von Miete angibt. Denn auch die Mietzahlung geh&#246;rt zum normalen Lebensbedarf. Nach Abzug der vorgenannten Betr&#228;ge sowie nach Abzug weiterer 650,-- DM an Kindesunterhalt, den der Beklagte unstreitig zahlt, verbleibt ihm monatlich ein anrechenbares Nettoeinkommen von 1.581,83 DM. Demgegen&#252;ber muss sich die Kl&#228;gerin ein fiktives Einkommen in H&#246;he von 500,-- DM anrechnen lasen, da sie mit einem anderen Mann ehe&#228;hnlich zusammen wohnt, ihn also voll versorgt. Danach ergibt sich ein Differenzbetrag von 1.081,83 DM. Hiervon kann die Kl&#228;gerin 3/7, das sind 463,64 DM an Unterhalt verlangen. Zusammen mit ihrem fiktiven Einkommen von 500,-- DM hat die Kl&#228;gerin alsdann monatlich 963,64 DM zur Verf&#252;gung, also gerade etwas mehr als den notwendigen Unterhalt. Dieser Betrag erm&#246;glicht es ihr, keine eigene weitere Erwerbst&#228;tigkeit aufzunehmen und sich so voll der Betreuung und Erziehung der beiden gemeinschaftlichen Kinder zu widmen. Dem beklagten Ehemann verbleiben nach Zahlung des Betrages von 463,64 DM ein Betrag von 1.118,19 DM monatlich.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 92 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die Nebenentscheidungen beruhen auf &#167;&#167; 708 Nr. 8, 711 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Streitwert: 15.993,84 DM.</p>
315,860
olgham-1981-08-06-4-uf-23581
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 UF 235/81
1981-08-06T00:00:00
2019-03-13T15:15:58
2019-03-27T09:42:01
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0806.4UF235.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>1) Die Sache wird auf Antrag des Beteiligten zu 1) zur Feriensache erkl&#228;rt.</p> <p></p> <p>2) Der angefochtene Beschlu&#223; wird dahin abge&#228;ndert, da&#223; die in Ziff. III des Beschlu&#223;tenors enthaltene Beschr&#228;nkung des Umgangsrechts entf&#228;llt, wonach Besuche der Kinder heim Vater nicht in Anwesenheit von Frau XXX durchgef&#252;hrt werden d&#252;rfen. Die Beteiligte zu 2) hat dem Beteiligten zu 1) die durch das erstinstanzliche Verfahren entstandenen- au&#223;ergerichtlichen Kosten zu erstatten. Eine Erstattung der au&#223;ergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens findet nicht statt.</p> <p></p> <p>3) Der Beschwerdewert wird auf 3.000,-- DM festgesetzt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b><u>Gr&#252;nde:</u></b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kinder XXX und XXX sind eheliche Kinder aus der am 18.6.1969 geschlossenen und durch Verbundurteil vom 19.7.1979 - 175 F 75/73 AG Dortmund - geschiedenen Ehe der Beteiligten zu 1) und 2). Die elterliche Sorge ist durch das genannte Verbundurteil im Einverst&#228;ndnis mit dem Vater der Mutter &#252;bertragen worden. Das Umgangsrecht des Vaters ist im Scheidungsverbundverfahren nicht geregelt worden, nachdem beide Eltern ihre einverst&#228;ndliche Absicht bekundet hatten, dem Vater wie bisher ein gro&#223;z&#252;giges Umgangsrecht ohne gerichtliche Festlegung zu gew&#228;hren. Entsprechend dieser Absicht hat der Vater umfangreichen Besuchsverkehr mit den Kindern gepflegt und auch einen Sommerurlaub im Jahre 1980 mit ihnen verbracht. Nach diesem in der Zeit vom 11. bis 26. Juli 1980 verbrachten Urlaub in der Schweiz hat die Mutter dem Vater weiteren Besuchsverkehr mit der Begr&#252;ndung verwehrt, beide Kinder seien verst&#246;rt aus dem Sommerurlaub gekommen und litten z. Zt. unter solchen Angstzust&#228;nden, da&#223; sie nur noch bei der Mutter schlafen wollten. XXX habe zudem vor einem an der Wand h&#228;ngenden Rembrandt-Bild, welches ein M&#228;nnerportr&#228;t darstellt, solche Angst entwickelt, da&#223; die Mutter dieses Bild habe abnehmen m&#252;ssen. Der Grund dieser Ver&#228;nderung sei nicht bekannt. Die Mutter m&#252;sse jedoch vermuten, da&#223; die Angstzust&#228;nde damit zusammenhingen, da&#223; der Vater sich w&#228;hrend dieses Urlaubs mit der ihn begleitenden Frau XXX morgens im Bett im Beisein der Kinder "vergn&#252;gt" habe. Im Anschlu&#223; an diese Weigerung der Mutter erstrebt der Vater in dem vorliegenden Verfahren nunmehr die Einr&#228;umung eines monatlichen Wochenendbesuchsrechts der Kinder in der Zeit von Freitagabend "bis Sonntagabend sowie des Rechts, die Kinder in den Sommerferien f&#252;r 2 Wochen mit in Urlaub nehmen zu d&#252;rfen. Zur Begr&#252;ndung dieser Antr&#228;ge hat er darauf hingewiesen, da&#223; er immer ein sehr enges und gutes Verh&#228;ltnis zu den Kindern gehabt habe und auch der Sommerurlaub 1980 im Beisein einer langj&#228;hrigen Bekannten beider Eltern sehr harmonisch verlaufen sei. Diese Bekannte, Frau XXX, habe die Kinder schon w&#228;hrend bestehender Ehe im Einverst&#228;ndnis mit der Mutter wiederholt l&#228;ngere Zeiten betreut, wenn die Mutter in Urlaub gewesen sei.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Im Verlaufe des Verfahrens hat die Mutter schlie&#223;lich dem vom Vater erstrebten Umfang der Verkehrsberechtigung unter der Bedingung zugestimmt, da&#223; das Verkehrsrecht nicht im Beisein von Frau XXX ausge&#252;bt werde. Zur Begr&#252;ndung dieser Einschr&#228;nkung hat sie vorgetragen, Frau XXX habe die Ehe zerst&#246;rt, das sei den Kindern bekannt. Zudem habe XXX erz&#228;hlt, w&#228;hrend des Urlaubs in der Schweiz habe er morgens gesehen, wie der Vater mit Frau XXX im Bett gelegen und man sich gek&#252;&#223;t habe.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat beide Eltern und die Kinder pers&#246;nlich angeh&#246;rt sowie Berichte der Jugend&#228;mter Dortmund und Stuttgart eingeholt. Wegen des Ergebnisses dieser Ermittlungen wird auf die Jugendamtsberichte vom 22.10.1980 und 8.12.1980 sowie die Sitzungsniederschriften vom 17.2. und 6.4.1981 Bezug genommen. Die Kinder haben den Wunsch ge&#228;u&#223;ert, zwar mit ihrem Vater, aber ohne Frau XXX in den Urlaub fahren zu k&#246;nnen. Als Begr&#252;ndung dieses Wunsches haben sie angef&#252;hrt, Frau XXX verlange immer Sachen von ihnen, die sie nicht wollten, so m&#252;&#223;ten sie immer alles aufessen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat sodann durch den angefochtenen Beschlu&#223; dem Vater ein Verkehrsrecht mit den Kindern an einem Wochenende jeden Monats in der Zeit von Freitagabend bis Sonntagabend sowie f&#252;r 2 Ferienwochen in den Sommerferien jeweils mit der Ma&#223;gabe einger&#228;umt, da&#223; die Besuche der Kinder nicht in Anwesenheit von Frau XXX erfolgen. Zur Begr&#252;ndung dieser Einschr&#228;nkung hat das Amtsgericht ausgef&#252;hrt, das Gericht habe die &#220;berzeugung gewonnen, da&#223; die Anwesenheit von Frau XXX nicht dem Wohle der Kinder entspreche. Es handele sich um eine fr&#252;here gemeinsame Bekannte beider Eltern, die nunmehr mit dem Vater eng befreundet sei. Daher k&#246;nnten die Kinder den Eindruck gewinnen, Frau XXX sei die Ursache der Scheidung ihrer Eltern, zumal sie miterlebten, da&#223; der Vater mit ihr ein Zimmer teile. M&#246;glich sei auch, da&#223; die Kinder sich durch Frau XXX zur&#252;ckgesetzt f&#252;hlten, da er sich bei ihrer Anwesenheit nicht ausschlie&#223;lich den Kindern widmen k&#246;nne. Zu bedenken sei ferner, da&#223; die Kinder durch die Trennung noch emotional ersch&#252;ttert seien.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Wegen diese, den Verfahrensbevollm&#228;chtigten des Vaters am 12.5.1981 zugestellte Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Vaters, mit der er den Wegfall der Einschr&#228;nkung erstrebt, das Verkehrsrecht nicht in Anwesenheit von Frau XXX aus&#252;ben zu d&#252;rfen. Zur Begr&#252;ndung seines Rechtsmittels f&#252;hrt er unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens erg&#228;nzend aus:</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Es sei nicht richtig, da&#223; die Kinder noch wesentlich unter den Folgen der Scheidung litten. Sie h&#228;tten die Trennung der Eltern verkraftet und hingen am Vater und h&#228;tten ein gutes Verh&#228;ltnis zu Frau XXX Grund der Scheidung sei nicht Frau XXX, sondern der Umstand, da&#223; die Mutter sich einem anderen Manne zugewandt habe. Da Frau XXX beiden Eltern seit November 1977 eng vertraut sei, habe die Mutter, gar ihr gegen&#252;ber im M&#228;rz 1978 erstmals die Absicht ge&#228;u&#223;ert, sich scheiden zu lassen, weil sie einen anderen Mann kennengelernt habe.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Vater beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">den angefochtenen Beschlu&#223; insoweit aufzuheben, als ihm in Ziff. III des Beschlu&#223;tenors ein Verkehrsrecht nur mit der Ma&#223;gabe bewilligt wird, da&#223; die Besuche nicht in Anwesenheit von Frau XXX durchgef&#252;hrt werden.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Mutter beantragt,</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">die Beschwerde zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Sie meint, die vom Amtsgericht angeordnete Einschr&#228;nkung des Verkehrsrechts sei gerechtfertigt, solange es dem Vater nicht gelinge, die Vorbehalte der Kinder gegen&#252;ber Frau XXX durch einf&#252;hlsame Beeinflussung abzuhauen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat einen erg&#228;nzenden Bericht des Jugendamtes Dortmund eingeholt. Das Jugendamt vertritt die Meinung, der Wunsch der Kinder, die seltenen Besuche beim Vater nicht mit einer anderen Frau teilen zu m&#252;ssen, sei verst&#228;ndlich und sollte respektiert werden.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Nach diesem Sachverhalt ist der nach &#167; 621 e ZPO zul&#228;ssigen Beschwerde des Vaters der Erfolg nicht zu versagen. Denn die von der Mutter vorgetragenen Umst&#228;nde rechtfertigen nicht die erstrebte Einschr&#228;nkung des Verkehrsrechts.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Es entspricht zu Recht herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. vor allem BGHZ 51, 219 ff. m.w.N., ferner: Weber, FamRZ 1973, 285; KG, FamRZ 1978, 729 f; die Entscheidung des 1. Familiensenats des OLG Hamm vom 22.7.1977 - 1 WF 156/77 - und 10.10. 1977 - 1 UF 260/77), da&#223; die Aus&#252;bung und Ausgestaltung des dem nicht-sorgeberechtigten Elternteil nach &#167; 1634- BGB zustehenden Umgangsrechts grunds&#228;tzlich nicht an Bestimmungen des sorgeberechtigten Elternteils gebunden ist; sondern das Verkehrsrecht des einen Teiles dem Sorgerecht des anderen Elternteiles als selbst&#228;ndiges Recht gegen&#252;bersteht und dieses einschr&#228;nkt (BGH a.a.O. S. 221). Das bedeutet, da&#223; das dem Vater zustehende Umgangsrecht einschr&#228;nkenden Bestimmungen, wie die Mutter sie vorliegend erstrebt, nur dann unterworfen werden darf, wenn der Zweck des Verkehrsrechts hierdurch nicht &#252;ber Geb&#252;hr eingeschr&#228;nkt wird und das Wohl der Kinder diese Beschr&#228;nkung erfordert. Das ist hier nicht der Fall. Der Ausschlu&#223; einer, dritten Person von der Anwesenheit bei Aus&#252;bung des Besuchsverkehrsrecht kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn Tatsachen in dieser Person oder in ihrem Verhalten einen solchen Ausschlu&#223; bieten (Weber a.a.O., Soergel-Lange, 10. Aufl. Anm. 19 zu &#167; 1634 BGB). Solche Umst&#228;nde liegen hier nicht vor. Frau XXX kennt die Kinder seit langem gut und war sogar mit Wissen der Mutter schon w&#228;hrend bestehender Ehe zur Betreuung der Kinder hinzugezogen worden. Da&#223; XXX im Anschlu&#223; an den Sommerurlaub 1980 berichtet haben soll, der Vater und Frau XXX h&#228;tten morgens im Bett gelegen und sich "geknutscht", gibt keinen Anla&#223;, die Anwesenheit von Frau XXX bei Besuchen zu verbieten. Blo&#223;e Z&#228;rtlichkeiten im Beisein der Kinder gef&#228;hrden nicht deren Wohl. Da&#223; durch die von der Mutter erstrebte Scheidung der fr&#252;heren Familienverband aufgehoben ist und beide Eltern nunmehr Freiheit gewonnen haben, sich einem anderen Partner zuzuwenden und da&#223; ferner der Vater nach Scheidung nicht mehr mit gleicher Ausschlie&#223;lichkeit f&#252;r die Kinder zur Verf&#252;gung steht wie vor der Scheidung, ist eine Scheidungsfolge. Die Erkenntnis dieser Scheidungsfolgen kann den Kindern nicht erspart werden. Vielmehr ist es gerade Erziehungsaufgabe der sorgeberechtigten Mutter, den Kindern diese Realit&#228;tserkenntnis zu vermitteln. Soweit dem Bericht des Jugendamts vom 7.7.1981 zu entnehmen ist, da&#223; sich die Kinder dagegen wehren, den Vater an den beschr&#228;nkten Besuchstagen mit anderen Personen teilen zu m&#252;ssen, so zeigt dieser Umstand einen - wenn auch verst&#228;ndlichen - Einsichtsmangel in die nicht vermeidbaren Scheidungsfolgen, der nicht durch die Schaffung beider, mit der Realit&#228;t nicht in Einklang stehender Schonr&#228;ume, sondern allein durch erzieherische Einflu&#223;nahme der Mutter erhoben werden kann und mu&#223;. Sonstige Bedenken gegen die Person von Frau XXX sind nicht ersichtlich. Die Mutter selbst schildert Frau XXX als sehr liebensw&#252;rdig, auch XXX soll (vgl. Protokoll v. 17.2.1981) ge&#228;u&#223;ert haben, Frau XXX sei immer sehr nett. Soweit die Kinder bei ihrer Anh&#246;rung ge&#228;u&#223;ert haben, sie wollten lieber mit dem Vater allein in Urlaub fahren und als Grund hierf&#252;r angef&#252;hrt haben, Frau XXX verlange zuweilen Sachen von ihnen, die sie nicht wollten, so m&#252;&#223;ten sie immer alles aufessen, sind das so kindliche Vorbehalte, da&#223; eine Ausschlie&#223;ung von Frau XXX sehr tief insbesondere in die Urlaubsgestaltung des Vaters eingreifen m&#252;&#223;te, nicht gerechtfertigt ist. Vielmehr haben sich die Kinder insoweit der neugeschaffenen Realit&#228;t anzupassen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Soweit letztlich die Mutter die urspr&#252;nglich erstrebte zeitlich begrenzte Aussetzung jeden Besuchsverkehrs mit angeblichen &#196;ngsten der Kinder begr&#252;ndet hatte, h&#228;lt sie diese Bedenken nicht mehr aufrecht, nachdem sie dem erstrebten Verkehrsrecht auch hinsichtlich der Ferienbesuche zugestimmt hat. Nach Meinung des Senats war auch der Vortrag der Mutter nicht geeignet, einen zuverl&#228;&#223;lichen Hinweis darauf zu geben, da&#223; die von ihr beschriebenen Vorf&#228;lle (Wunsch der Kinder, in ihrem Schlafzimmer zu &#252;bernachten und angeblicher Angst des damals 10-j&#228;hrigen vor einem Rembrandt-Bild) auf dem Besuchsverkehr mit dem Vater beruhten.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Da die Mutter mit insgesamt nicht beachtlichen Gr&#252;nden die Fortf&#252;hrung des fr&#252;her einverst&#228;ndlich gehandhabten Verkehrsrechts verhindert und hierdurch Anla&#223; f&#252;r das vorliegende Verfahren gegeben hat, entspricht die angeordnete Kostenerstattung f&#252;r den ersten Rechtszug dem Gebot der Billigkeit. Das gilt indes nicht mehr f&#252;r das Beschwerdeverfahren.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Bei der Festsetzung des Beschwerdewertes ist wertmindernd ber&#252;cksichtigt worden, da&#223; nicht das Umgangsrecht schlechthin Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gewesen ist, sondern nur eine Nuance seiner tats&#228;chlichen Ausgestaltung.</p>
315,861
lg-krefeld-1981-07-30-5-o-30381
{ "id": 813, "name": "Landgericht Krefeld", "slug": "lg-krefeld", "city": 448, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
5 O 303/81
1981-07-30T00:00:00
2019-03-13T15:15:59
2019-03-27T09:42:01
Urteil
ECLI:DE:LGKR:1981:0730.5O303.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Hinsichtlich der Antragsgegner zu 1) und 3) ist die Hauptsache erledigt.</p> <p></p> <p>Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2), 4) und 5) wird die einstweilige Verf&#252;gung des Amtsgerichtes Krefeld vom 10. Juni 1981 - 5 C 379/81 - aufgehoben und der nunmehr gestellte Feststellungsantrag zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Von den Gerichtskosten und den au&#223;ergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die Antragstellerin 8/9 und die Antragsgegner zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 1/9 zu tragen. Die au&#223;ergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) werden der Antragstellerin auferlegt. Die gemeinsamen au&#223;ergerichtlichen Kosten der Antragsgegner haben jedoch die Antragstellerin und die Antragsgegner zu 1) und 3) je zur H&#228;lfte zu tragen. </p> <p>Ihre besonderen au&#223;ergerichtlichen Kosten haben die Antragsgegner zu 1) und 3) selbst zu tragen.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten f&#252;r die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) vorl&#228;ufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H&#246;he von 100,-- DM abwenden, falls nicht die Antragsgegnrinnen zu 2) und 4) vor Vollstreckung in gleicher H&#246;he Sicherheit leisten.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Tatbestand:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin ist Eigent&#252;merin der Hausgrundst&#252;cke S-str. 01 und 03 in Krefeld. Sie beabsichtigt, in Zukunft die beiden derzeit leerstehenden Geb&#228;ude im Rahmen des sich im Planungsstadium befindlichen Neubaus einer Turnhalle f&#252;r das benachbarte C-Gymnasium unter teilweiser Erhaltung der Bausubstanz in den Turnhallen-Komplex einzubeziehen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Seit den Abendstunden des 5.6.1981 hielten unbekannte Personen, unter ihnen auch die Antragsgegner zu 1) und 3), die H&#228;user gegen den Willen der Antragstellerin besetzt.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Auf den Antrag der Antragstellerin hin hat das Amtsgericht Krefeld am 10.6.1981 eine einstweilige Verf&#252;gung erlassen, in der den namentlich benannten Antragsgegnern zu 1) bis 4) sowie den unter Ziff. 5) aufgef&#252;hrten seinerzeit "noch unbekannten Personen" aufgegeben wird, die R&#228;umlichkeiten der H&#228;user der Antragstellerin unverz&#252;glich zu r&#228;umen. Gleichzeitig wurde der Antragstellerin eine Frist bis zum 24.6.1981 gesetzt, innerhalb der sie beim Gericht der Hauptsache die Ladung der Antragsgegner zur m&#252;ndlichen Verhandlung &#252;ber die Rechtm&#228;&#223;igkeit der einstweiligen Verf&#252;gung zu beantragen habe.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Am 19./20.6.1981 wurde die einstweilige Verf&#252;gung den Antragsgegnern zu 1) bis 4) sowie weiteren 14 Personen zugestellt, die die Antragsgegnerin in diesem Verfahren nachtr&#228;glich als die in Ziff. 5) der einstweiligen Verf&#252;gung erw&#228;hnten "unbekannten Personen" namentlich benannt hat.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Inzwischen sind die H&#228;user ger&#228;umt worden.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin behauptet: Auch die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) seien an der Besetzung der H&#228;user beteiligt gewesen. Am 11.6.1981 h&#228;tte durch einen von ihr beauftragten Architekten eine Besichtigung des Hauses vorgenommen werden sollen. Zur Glaubhaftmachung dieser Behauptungen sowie ihres &#252;brigen Vorbringens bezieht sie sich auf die eidesstattliche Versicherung des Stadtoberrechtsrats Dr. L und beantragt weiterhin die Beiziehung der einschl&#228;gigen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten. </p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin hat mit dem am 23.06.1981 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz die Ladung der Antragsgegner zu 1) bis 4) zur m&#252;ndlichen Verhandlung zum Zwecke der &#220;berpr&#252;fung der Rechtm&#228;&#223;igkeit der erlassenen einstweiligen Verf&#252;gung beantragt.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">In &#220;bereinstimmung mit den Antragsgegnern zu 1) und 3) hat sie nunmehr die Hauptsache f&#252;r erledigt erkl&#228;rt. Im &#252;brigen beantragt sie,</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:57px">festzustellen, dass die Hauptsache erledigt sei.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) widersprechen der Erledigungserkl&#228;rung und beantragen,</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:57px">den Beschluss des Amtsgerichts Krefeld vom 10.6.1981 bez&#252;glich der Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) aufzuheben und en Antrag zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Sie behaupten, an der Besetzung der H&#228;user nicht teilgenommen zu haben und beziehen sich zur Glaubhaftmachung auf ihre eidesstattlichen Versicherungen vom 16.7.1981.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegner zu 1) und 3) sind der Ansicht, ihre Teilnahme an der Besetzungs-Aktion sei moralisch und politisch zu rechtfertigen, was im einzelnen in der m&#252;ndlichen Verhandlung vorgetragen worden ist.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">I.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Soweit die Antragstellerin hinsichtlich der gegen die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) gerichteten einstweiligen Verf&#252;gung die Hauptsache einseitig f&#252;r erledigt erkl&#228;rt hat, handelt es sich um eine sachdienliche und auch im einstweiligen Verf&#252;gungsverfahren zul&#228;ssige &#196;nderung des Antrags in ein Feststellungsbegehren, das darauf gerichtet ist, die Erledigung der Hauptsache festzustellen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Dieses gegen die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) gerichtete Feststellungsbegehren ist nicht begr&#252;ndet. Die Antragstellerin hat in der m&#252;ndlichen Verhandlung nicht glaubhaft gemacht, dass ihr gegen die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) der geltend gemachte Verf&#252;gungsanspruch gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 935, 940 ZPO in Verbindung mit &#167;&#167; 861, 985 BGB urspr&#252;nglich zugestanden hat.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Zwar hat die Antragsgegnerin behauptet, auch die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) seien an der Besetzung der H&#228;user beteiligt gewesen. Zudem hat der Stadtoberrechtsrat Dr. L in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 10.6.1981 bekundet, nach Auskunft der Krefelder Polizei seien die Antragsgegner zu 1) bis 4) sowie ca. 30 weitere Personen an der Hausbesetzung beteiligt gewesen. Die Auskunft der Polizei ist aber nicht im mindesten konkretisiert und belegt. Sie mag zwar indiziell die Behauptung der Antragstellerin st&#252;tzen. Nach Auffassung der Kammer reicht diese allgemeine Behauptung allein jedoch nicht aus, um mit dem zur Glaubhaftmachung hinreichenden, aber auch notwendigen Grad der Wahrscheinlichkeit eine Beteiligung der Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) an der Hausbesetzung festzustellen, zumal die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) an Eides Statt versichert haben, zu keinem Zeitpunkt an der Besetzung der fraglichen H&#228;user beteiligt zu sein.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Ihrer prozessualen Pflicht zur Glaubhaftmachung hat die Antragstellerin auch nicht durch ihren in der m&#252;ndlichen Verhandlung gestellten Antrag auf Beiziehung der einschl&#228;gigen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten gen&#252;gt, deren Aktenzeichen sie nicht einmal anzugeben vermochte. Nach &#167;&#160;294 Abs. 2 ZPO sind zur Glaubhaftmachung unter anderem nur sofort erreichbare Beweismittel statthaft. Die nicht n&#228;her benannten Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft waren aber nicht sofort erreichbar. Zur Beiziehung h&#228;tte es eines f&#246;rmlichen Ersuchens an die Staatsanwaltschaft bedurft, die dann &#252;ber die Gew&#228;hrung der Akten&#252;bersendung unter Abw&#228;gung der berechtigten Interessen des ersuchenden Zivilgerichts mit dem &#246;ffentlichen Ermittlungsinteresse nach pflichtgem&#228;&#223;em Ermessen zu entscheiden gehabt h&#228;tte. Dieser Weg ist aber in der m&#252;ndlichen Verhandlung des Rechtfertigungsverfahrens &#252;ber die einstweilige Verf&#252;gung ohne vorbereitende Ma&#223;nahmen nicht mehr gangbar.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Der Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache war demnach zur&#252;ckzuweisen und die einstweilige Verf&#252;gung aufzuheben, soweit sie sich gegen die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) richtet.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">II.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Auch soweit die Antragstellerin gegen die unter Ziff. 5) der einstweiligen Verf&#252;gung als "unbekannt" bezeichneten Personen eine Rechtfertigung erstrebt, ist ihr Antrag nicht begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Denn der von der Antragstellerin am 10.6.1981 gestellte Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf&#252;gung war insoweit mangels vollst&#228;ndiger und hinreichend bestimmter Bezeichnung der Antragsgegner zu 5) unzul&#228;ssig.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Der Antrag richtete sich gegen die seinerzeit noch "unbekannten Personen, welche zus&#228;tzlich zu den Personen zu 1) bis 4) die R&#228;umlichkeiten der H&#228;user Steinstra&#223;e 01 und 03 in Krefeld besetzt hielten und den Zutritt durch Berechtigte der Eigent&#252;merin verhinderten". Diese Kennzeichnung reichte nicht aus, um die nach &#167; 253 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO notwendige Bezeichnung der Antragsgegner als ausreichend erscheinen zu lassen.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Dieses Erfordernis ist in der Regel nur dann erf&#252;llt, wenn die Partei namentlich bezeichnet ist. Hiervon sind allerdings Ausnahmen denkbar, ohne dass dies dem Wortlaut, Sinn und Zweck des &#167; 253 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO zuwider liefe. Denn nach dieser Norm ist lediglich zwingend vorgeschrieben, <u>dass</u> aber nicht <u>wie</u> die Parteien in der Klage- bzw. Antragsschrift zu bezeichnen sind. Zwar soll dies gem. &#167;&#167; 253 Abs. 4 , 130 Ziff. 1 ZPO durch Angabe von Name, Gewerbe oder Stand und Wohnort geschehen. Dabei handelt es sich aber lediglich um eine Ordnungsvorschrift, die eine andere, denselben Zweck erf&#252;llende Kennzeichnung der Partei nicht ausschlie&#223;t.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Unbedingt notwendig ist allerdings, dass die Partei so klar bezeichnet ist, dass keine Zweifel an ihrer Identit&#228;t oder Stellung aufkommen k&#246;nnen und die betroffene Partei sich f&#252;r jeden Dritten ermitteln l&#228;sst.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Die gilt nach Auffassung der Kammer grunds&#228;tzlich auch in den F&#228;llen, in denen eine Partei aufgrund besonderer Umst&#228;nde namentlich nicht bezeichnet werden kann, etwa weil sie sich weigert, ihren Namen anzugeben oder sich seiner Feststellung entzieht. Diese M&#246;glichkeit, einen Anspruch gegen "Unbekannt" gerichtlich durchzusetzen, muss jedoch da ihre Grenze finden, wo die Identit&#228;t der Partei &#252;berhaupt nicht mehr feststellbar ist und sich bei W&#252;rdigung der Gesamtumst&#228;nde auch nicht durch Auslegung der Klage- bzw. Antragsschrift ermitteln l&#228;sst. Als eindeutiges Auslegungskriterium kann z.B. in Betracht kommen, dass die Zahl der nicht namentlich benannten Personen, ihr T&#228;tigkeitsbereich und ihr derzeitiger Aufenthaltsort feststehen. Es muss nur gew&#228;hrleistet sein, dass sie sich dadurch eindeutig und unverwechselbar von der Vielzahl anderer Personen abgrenzen lassen (vgl. Raeschke-Kessler, NJW 1981, 663 ff.).</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Dementsprechend hat das Landgericht D&#252;sseldorf in seiner Entscheidung vom 17.10.1980 (- 8 O 508/80 &#150; wiedergegeben bei Raeschke-Kessler a.a.O.) eine einstweilige Verf&#252;gung erlassen gegen "derzeit unbekannte Personen, die gegenw&#228;rtig auf zwei schwimmenden Rettungsinseln an den Dalben der Verladebr&#252;cke der Antragstellerin bei Rhein-Strom-Kilometer X die unbehinderte Zu- und Abfahrt von Schiffen zu dieser Verladebr&#252;cke st&#246;ren". Hier waren die namentlich unbekannten Personen eindeutig abzugrenzen. Die Zahl der auf den Rettungsinseln befindlichen Personen war konstant und auch deren Aufenthaltsort so geartet, dass nicht jederzeit andere Personen hinzukommen und wiederum andere sich entfernen konnten.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Demgegen&#252;ber hat das Landgericht Hannover in einem "Hausbesetzer"-Fall (NJW 1981, 1455) den Erlass einer einstweiligen Verf&#252;gung "gegen eine wechselnde Anzahl von etwa 20 bis 100 derzeit unbekannte Personen..." abgelehnt, weil die Betroffenen aufgrund des st&#228;ndigen Wechsels der Personen in dem besetzten Haus nicht hinreichend bestimmt waren.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Bei Hausbesetzungen ist die Situation n&#228;mlich grundlegend anders als in dem vom Landgericht D&#252;sseldorf entschiedenen Fall. Schon aufgrund der &#246;rtlichen Verh&#228;ltnisse ist es jederzeit m&#246;glich, dass die sich im besetzten Haus aufhaltenden Personen st&#228;ndig wechseln, so dass die Eingrenzung der Personen, gegen die sich die gerichtliche Ma&#223;nahme richten soll, schwierig wird.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Dennoch bleibt die Antragstellerin keineswegs ohne Rechtsschutz. Zum einen ist vor Beantragung der einstweiligen Verf&#252;gung durchaus die M&#246;glichkeit gegeben, die Polizei um die Feststellung der Personalien der Hausbesetzer zu ersuchen, die in besonderen F&#228;llen auch zum Schutz privater Rechte zur Personenfeststellung berechtigt ist. Aber selbst wenn das nicht weiterhilft, z.B. weil die Polizei ihr Ermessen dahingehend ausge&#252;bt hat, im Einzelfall nicht einzugreifen, gibt es eine weitere M&#246;glichkeit, den Kreis der Betroffenen einzugrenzen. Diese liegt bei derartigen "Hausbesetzer-F&#228;llen" darin, dass der jeweilige Antragsteller durch eigene Ma&#223;nahmen &#150; gegebenenfalls unter Hinzuziehung der Polizei &#150; vor&#252;bergehend, n&#228;mlich f&#252;r den Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verf&#252;gung, sicherstellt, dass kein Wechsel innerhalb der Gruppe der Hausbesetzer stattfindet, insbesondere keine weitere Person das besetzte Haus betritt. Um dabei tats&#228;chlichen Schwierigkeiten begegnen zu k&#246;nnen und rechtliche Bedenken nicht aufkommen zu lassen, sollte die vor&#252;bergehende personelle Einkreisung der Besetzer bis auf ein zeitliches Mindestma&#223; beschr&#228;nkt werden. Wenn in diesem Moment der Abgrenzbarkeit der Betroffenen von der unbestimmten Vielzahl der Personen die gerichtliche Verf&#252;gung gegen die nicht identifizierten, aber bestimmten Personen durch den sich in der N&#228;he der &#214;rtlichkeit befindlichen zust&#228;ndigen Richter erlassen und dann sofort durch den ebenfalls anwesenden Gerichtsvollzieher zugestellt (vollzogen) w&#252;rde, w&#228;ren Bedenken gegen den Grundsatz der Bestimmtheit der Betroffenen ausger&#228;umt. Denn dann w&#228;re klargestellt, dass nicht beliebige Personen als Adressaten der gerichtlichen Ma&#223;nahme in Frage kommen, sondern genau die Personen gemeint sind, die sich zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verf&#252;gung im besetzten Haus aufhalten.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">In einem derartigen Fall erg&#228;ben sich auch keine tats&#228;chlichen und rechtlichen Probleme hinsichtlich des Vollzugs bzw. der Vollstreckung der einstweiligen Verf&#252;gung. Zwar muss gem&#228;&#223; &#167; 191 Ziff. 3 ZPO in der Zustellungsurkunde wiederum die Partei, an die zugestellt werden soll, bezeichnet sein. Diese Voraussetzung d&#252;rfte jedoch in den hier in Rede stehenden F&#228;llen in gleicher Weise erf&#252;llt sein, wie dies hinsichtlich der einstweiligen Verf&#252;gung selbst der Fall ist. Soweit &#167; 17 der Gesch&#228;ftsanweisung f&#252;r Gerichtsvollzieher f&#252;r die Parteibezeichnung die Angabe von Name, Beruf, Wohnort und Wohnung vorschreibt, handelt es sich &#150; ebenso wie bei &#167; 130 Ziff. 1 ZPO &#150; um eine blo&#223;e Ordnungsvorschrift, so dass es unter Ber&#252;cksichtigung von Sinn und Zweck der Zustellung ausreichend ist, dass dem Empf&#228;nger erm&#246;glicht wird, sich zuverl&#228;ssig Kenntnis von dem Inhalt des zugestellten Schriftst&#252;cks zu verschaffen (BGH NJW 1965, 104; OLG Hamm NJW 1976, 2026). F&#252;r die Zustellung w&#228;re es insoweit auch ausreichend, wenn der Gerichtsvollzieher die einstweilige Verf&#252;gung am Ort des Geschehens den anwesenden Hausbesetzern &#252;bergibt (&#167;&#167; 170, 180 ZPO) oder sie im Falle der Annahmeverweigerung am besetzten Haus in geeigneter Weise zur&#252;ckl&#228;sst (&#167;&#160;186 ZPO).</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erf&#252;llt. Wie sich in der m&#252;ndlichen Verhandlung herausgestellt hat, hielten sich w&#228;hrend der Besetzung keineswegs immer die gleichen Personen in den besetzten H&#228;usern der Antragstellerin auf. Vielmehr fand in den H&#228;usern ein einziges Kommen und Gehen statt, so dass die Zahl der Besetzer st&#228;ndig wechselte. Zahlreiche Personen hielten sich nur zeitweise in den H&#228;usern auf, etwa um diese zu "besichtigen" oder ihre Solidarit&#228;t mit den Besetzern zu bekunden. Dieser stetige Wechsel unter den Hausbesetzern ergibt sich zudem auch aus dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin, die zun&#228;chst bei der Beantragung der einstweiligen Verf&#252;gung von "ca. 30 weiteren Personen" sprach, schlie&#223;lich aber nur 14 Personen nachtr&#228;glich namentlich benannte, weil diese offensichtlich bei der R&#228;umung der H&#228;user angetroffen worden waren. Unter den beschriebenen Umst&#228;nden kann sogar nicht einmal mit Sicherheit festgestellt werden, ob und ggf. wie viele und welche dieser 14 nachtr&#228;glich benannten Personen zu den in der Antragsschrift bezeichneten "Unbekannten" geh&#246;rt haben. Dies gilt um so mehr, weil die am 10.6.1981 beantragte und auch erlassene einstweilige Verf&#252;gung erst am 19. und 20.06.1981 den nunmehr namentlich bekannten Personen zu Ziff. 5) der einstweiligen Verf&#252;gung zugestellt worden ist. Bei einer solchen Situation kann hinsichtlich der in Ziff. 5 der Antragsschrift vom 10.6.1981 genannten "unbekannten Personen" nicht festgestellt werden, gegen wen sich die einstweilige Verf&#252;gung richten sollte. Wegen dieser Unbestimmtheit der Parteibezeichnung ward er Antrag unzul&#228;ssig, soweit er gegen "Unbekannt" gerichtet war. Die einstweilige Verf&#252;gung war deshalb insoweit aufzuheben.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">III.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Soweit sich die einstweilige Verf&#252;gung gegen die Antragsgegner zu 1) und 3) richtet, haben die Parteien &#252;bereinstimmend die Hauptsache f&#252;r erledigt erkl&#228;rt. Insoweit ist folglich &#252;ber die Kosten des Rechtsstreits gem&#228;&#223; &#167; 91 a ZPO unter Ber&#252;cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies f&#252;hrt zur teilweisen Auferlegung der Kosten auf die Antragsgegner, da diese ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Rechtsstreit aller Voraussicht nach unterlegen w&#228;ren.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Ihnen gegen&#252;ber war die einstweilige Verf&#252;gung zu Recht ergangen. Insoweit hat die Antragstellerin gem&#228;&#223; &#167;&#167; 935, 940 ZPO in Verbindung mit &#167;&#167; 861m 985 BGB einen Verf&#252;gungsanspruch glaubhaft gemacht.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin konnte von den Antragsgegnern zu 1) und 3) nach &#167; 861 Abs. 1 BGB die Wiedereinr&#228;umung des Besitzes an den Hausgrundst&#252;cken verlangen. Der Anspruch ist auf die Herstellung des besitzrechtlichen Zustandes vor der Besitzentziehung gerichtet. Anspruchsberechtigt ist der bisherige unmittelbare Besitzer. Dieser war bis zur Hausbesetzung die Antragstellerin, die allein die tats&#228;chliche, von ihrem Willen getragene Sachherrschaft an den Hausgrundst&#252;cken aus&#252;bte.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Diesen Besitz haben ihr die Antragsgegner zu 1) und 3) durch verbotene Eigenmacht im Sinne des &#167; 858 BGB entzogen. Durch die von ihnen vorgenommene Hausbesetzung haben sie die Sachherrschaft der Antragstellerin an den Hausgrundst&#252;cken ohne deren Willen vollst&#228;ndig und andauernd beseitigt.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Die Besitzentziehung war auch nicht etwa etwa durch Gesetz gestattet. Denn den Antragsgegnern zu 1) und 3) stand weder ein Selbsthilferecht im Sinne des &#167; 859 Abs. 3 BGB zu, noch war die Hausbesetzung durch andere gesetzliche Vorschriften erlaubt.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Dar&#252;ber hinaus hatte die Antragstellerin als Eigent&#252;merin der fraglichen Grundst&#252;cke gegen die Antragsgegner zu 1) und 3) einen Herausgabeanspruch gem. &#167; 985 BGB.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Soweit sich die Antragsgegner zu 1) und 3) auf die Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) berufen, rechtfertigt dies im vorliegenden Fall in keiner Hinsicht die Besetzung der H&#228;user. Fraglich ist schon, ob dem Grundrecht des Artikels 14 GG, einschlie&#223;lich der dort verankerten Sozialgebundenheit des Eigentums, &#252;berhaupt eine Drittwirkung im Privatrechtsbereich zukommen kann. Aber abgesehen von dieser Problematik, die hier nicht entschieden zu werden braucht, hat die Antragstellerin nicht gegen den Grundsatz versto&#223;en, dass der Gebrauch des Eigentums auch dem Wohle der Allgemeinheit dienen soll. Sie plant unwidersprochen im Bereich der zur Zeit leerstehenden H&#228;user den Bau einer Turnhalle f&#252;r das benachbarte C-Gymnasium, wobei die Geb&#228;ude teilweise abgerissen und zum Teil nach einem Umbau in den Turnhallenkomplex einbezogen werden sollen. Das ist durchaus eine sinnvolle, dem Gemeinwohl dienende Nutzung der Grundst&#252;cke. Zwar mag diese Planung bisher infolge der Haushaltssituation nicht so z&#252;gig einer Realisierung n&#228;her gekommen sein, wie dies vielleicht w&#252;nschenswert w&#228;re. Die Eigentumsbindungsgrenze ist dadurch aber nicht &#252;berschritten.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Auch ein Verf&#252;gungsgrund im Sinne der &#167;&#167; 935, 940 ZPO war gegeben. Denn die Durchsetzung des Rechts im Eilverfahren war zur Abwendung der Gef&#228;hrdung der Interessen der Antragstellerin erforderlich. Die Dringlichkeit folgte zum einen aus der andauernden und erheblichen Beeintr&#228;chtigung des Besitzrechts der Antragstellerin und zum anderen daraus, dass ihre Planung der Turnhallen-Bauma&#223;nahme unerbrochen wurde.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Die Rechtm&#228;&#223;igkeit der einstweiligen Verf&#252;gung wird auch nicht dadurch ber&#252;hrt, dass m&#246;glicherweise die Vollstreckung der Verf&#252;gung vor deren Zustellung vorgenommen worden ist. Das w&#252;rde allenfalls die Ordnungsgem&#228;&#223;heit der Art und Weise der Zwangsvollstreckung in Frage stellen, und h&#228;tte nur Gegenstand eines Vollstreckungserinnerungsverfahrens gem. &#167; 766 ZPO sein k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">IV.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Soweit die Kosten des Rechtsstreits nach den vorstehen den Ausf&#252;hrungen nicht gem. &#167; 91 a ZPO von den Antragsgegnern zu 1) und 3) zu tragen sind, sind sie gem. &#167; 91 ZPO der Kl&#228;gerin aufzuerlegen, da diese mit ihren Feststellungsantr&#228;gen hinsichtlich der Antragsgegner zu 2), 4) und 5 unterlegen ist.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Bei der einheitlich im Schlussurteil zu treffenden Kostenentscheidung ist zu ber&#252;cksichtigen, dass die Antragstellerin &#150; wie sich aus ihrem eigenen Vorbringen ergibt &#150; neben den Antragsgegnern zu 1) bis 4) insgesamt gegen weitere 14 Personen ihre einstweilige Verf&#252;gung richten wollte. Nach diesem materiellen Gehalt ihres Antrags ist folglich auch die Kostenentscheidung zu treffen, wie sie sich aus dem Tenor ergibt.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung hinsichtlich der vorl&#228;ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus &#167;&#167; 708 Nr. 6 und 11, 711 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks"><u>Streitwert:</u> bis 5.7.1981: 10.000,00 DM</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">ab 5.7.1981: 1.346,52 DM</p>
315,862
ag-solingen-1981-07-29-16-f-33481
{ "id": 733, "name": "Amtsgericht Solingen", "slug": "ag-solingen", "city": 493, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Amtsgericht" }
16 F 334/81
1981-07-29T00:00:00
2019-03-13T15:16:01
2019-03-27T09:42:01
Urteil
ECLI:DE:AGSG:1981:0729.16F334.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl&#228;gerin 1.097,47 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10. Oktober 1980, zu zahlen.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Verfahrens tr&#228;gt der Beklagte.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="h2 absatzLinks">T a t b e s t a n d </p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Aufgrund Vergleichs vom , in , Gericht, verpflichtete sich der Beklagte, an die Kl&#228;gerin monatlich 400,00 DM Unterhalt zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">F&#252;r das Jahr 1979 stimmte die Kl&#228;gerin als Unterhaltsempf&#228;ngerin in der Anlage U zum Antrag des Beklagten auf Lohnsteuerjahresausgleich dem Realsplitting zu. Infolgedessen mu&#223;te die Kl&#228;gerin, die im Jahre 1979 aus nicht selbst&#228;ndiger Arbeit 12.849,00 DM erzielt und 574,00 DM Lohnsteuer nebst entsprechender Kirchensteuer gezahlt hatte, aufgrund Steuerbescheids des Finanzamts vom 1.0009,00 DM als Einkommenssteuer nachzahlen. Ferner mu&#223;te sie 88,47 DM Kirchensteuer nachzahlen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Diese nachgezahlte Steuer will die Kl&#228;gerin vom Beklagten erstattet haben &#8211; wozu sie ihn unstrittig am 30.09.1980 erstmals aufgefordert hat. </p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin macht geltend: Der Beklagte habe sie &#8211; bei Einschaltung seiner Mutter &#8211; mit der falschen Behauptung, da&#223; ihr hierdurch keine Nachteile entst&#252;nden, bewogen, dem Realsplitting zuzustimmen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.097,47 DM nebst 4 % Zinsen seit 10. Oktober 1980 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Er bringt vor: Die Kl&#228;gerin sei &#252;ber die Bedeutung ihrer Erkl&#228;rung in der Anlage U genau und richtig informiert gewesen und habe daher auch gewu&#223;t, da&#223; sie nur dann keine Nachteile erleiden werde, wenn sie &#252;ber gewisse steuerliche Betr&#228;ge hinaus nicht selbst verdient habe.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="h2 absatzLinks">E n t s c h e i d u n g s g r &#252; n d e</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die Klage ist zul&#228;ssig und begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Nachdem die Kl&#228;gerin in der Anlage U zum Antrag des Beklagten auf Lohnsteuerjahresausgleich dem Realsplitting zugestimmt hat, ist der Beklagte kraft seiner Unterhaltspflicht gehalten, der Kl&#228;gerin die durch diese Zustimmung erwachsenen Steuern in H&#246;he von insgesamt 1.097,47 DM zu erstatten. Die unterhaltsberechtigte Kl&#228;gerin darf durch die steuerliche Ber&#252;cksichtigung der Unterhaltszahlungen bei dem letztlich zum Unterhalt verpflichteten Beklagten keinen finanziellen Nachteil erleiden. Diese Meinung hat sich in Literatur und Rechtsprechung zu Recht durchgesetzt (vgl. Kuch in FamRZ 79, 561; Sonnenschein in NJW 80, 257 ff.). In den Finanznachrichten des BMF Nr. 39/80 wird sie zutreffend wiedergegeben:</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">"Der Gesetzgebeer hat den Abzug der Unterhaltsleistungen von der Zustimmung des Unterhaltsberechtigten abh&#228;ngig gemacht, damit dieser in keinem Fall benachteiligt wird. Der Unterhaltsberechtigte wird daher &#8211; wenn er dem Realsplitting zustimmt &#8211; im allgemeinen einen Anspruch darauf haben, da&#223; ihm der Unterhaltsverpflichtete die auf die Unterhaltsleistungen entfallende Steuer erstattet; im Streitfall haben dar&#252;ber die Zivilgerichte zu befinden."</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Diese Meinung korreliert mit der Rechtsprechung, wonach der Unterhaltsberechtigte aufgrund der unterhaltsrechtlichen Dauerbeziehung gehalten ist, dem Realsplitting des Unterhaltsverpflichteten zuzustimmen, wenn dieser sich verpflichtet, die dem Unterhaltsberechtigten hierdurch entstehenden Steuern zu erstatten (vgl. hierzu Kuch a. a. O. sowie Buos in FamRZ 81, 233 ff.).</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Wenn der Unterhaltsberechtigte, im Klageweg hierzu angehalten, dem Realsplitting nur gegen Erstattung der durch die Zustimmung erwachsenen Steuern zustimmen mu&#223;, mu&#223; auch der freiwillig Zustimmende Erstattung der durch seine Zustimmung entstehenden Steuern verlangen k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Der Zinsanspruch ist nach Grund und H&#246;he unstrittig.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Der Kostenausspruch beruht auf &#167; 91 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit folgt aus &#167; 708 Nr. 11 ZPO.</p>
315,863
olgham-1981-07-07-7-u-1481
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
7 U 14/81
1981-07-07T00:00:00
2019-03-13T15:16:02
2019-03-27T09:42:01
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0707.7U14.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung des Beklagten gegen das am 3. November 1980 verk&#252;ndete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts M&#252;nster wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Kosten der Berufung werden dem Beklagten auferlegt.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p> <p>Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in H&#246;he von 8.100,- DM abwenden, sofern nicht die Kl&#228;gerin vor der Vollstreckung in gleicher H&#246;he Sicherheit leistet.</p> <p></p> <p>Die Beschwer des Beklagten betr&#228;gt 77.735,- DM.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Tatbestand:</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat vom Beklagten in dessen Haus XXX in XXX ein Ladenlokal zum Betriebe einer Boutique gepachtet. In der Nacht vom 5. zum 6. November 1979 sickerte aus der &#252;ber dem Ladenlokal gelegenen Wohnung der Zeugin XXX Wasser in das Ladenlokal und richtete dort betr&#228;chtlichen Schaden an. Die genaue Ursache des Wassereinbruchs ist streitig gewesen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat zur Schadensursache behauptet, ein Wasserrohr sei gebrochen. Durch das herabtropfende Wasser seien Kleidungsst&#252;cke im Wert von 225.668,50 DM (brutto) besch&#228;digt worden (Nettowarenwert: 110.000, - DM). Die Ware habe sie f&#252;r 88.000, - DM ver&#228;u&#223;ern m&#252;ssen, so da&#223; zun&#228;chst ein Schaden von 137.668,50 DM entstanden sei. Gezahlt seien darauf von ihrer Versicherung 20.665,-DM. Der verbleibende Warenschaden betrage 117.003,50 DM, Hinzu Jemen 2.124, - DM f&#252;r Aufr&#228;umungs- und Inventurarbeiten sowie 2.070,38 DM f&#252;r Renovierungsarbeiten. Von dem so errechneten Gesamtschaden von 121.197,88 DM hat die Kl&#228;gerin 77.735,73 DM eingeklagt und beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 77.735,73 DM nebst 4% Zinsen seit dem 1. April 1980 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und behauptet, der Schaden sei nicht auf einen Wasserrohrbruch zur&#252;ckzuf&#252;hren, sondern auf einen Defekt an einem Hei&#223;wasserspeicher in der Wohnung XXX, und zwar sei die Verschraubung der wasserzuf&#252;hrenden Leitung gerissen. Ein Verschulden treffe ihn nicht. Der Boiler habe stets funktioniert und nie zu Beanstandungen Anla&#223; gegeben. F&#252;r ein etwaiges Verschulden der Mieterin Jansen brauche er nicht</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">zu haften. Vorsorglich hat der Beklagte auch die Schadensh&#246;he bestritten.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat ohne Beweisaufnahme die Klage dem Grunde nach f&#252;r gerechtfertigt erkl&#228;rt mit der Begr&#252;ndung, der Beklagte habe nicht den Nachweis gef&#252;hrt, da&#223; ihn an dem Schaden kein Verschulden treffe.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er meint, die Klage sei schon unzul&#228;ssig gewesen, weil nicht angegeben worden sei, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Schadenspositionen verteile. Er bestreitet, da&#223; die Kl&#228;gerin einen Verkaufserl&#246;s von 225,668,50 DM h&#228;tte erzielen k&#246;nnen. Dis Gesch&#228;ft sei sehr schlecht gegangen, weshalb die Kl&#228;gerin das Ladenlokal habe aufgeben wollen, Sie habe den Wasserschaden zum Anla&#223; genommen, sich im Wege des Ausverkaufs von einem schwer absetzbaren Warenbestand zu trennen. Es k&#246;nne deshalb nur vom Einkaufswert der Waren von 110.000, - DM ausgegangen werden, 88.000, - DM habe die Kl&#228;gerin erl&#246;st, 20,665, - DM habe die Versicherung erstattet, so da&#223; kein Schaden mehr bestehe. Zumindest treffe die Kl&#228;gerin ein erhebliches Mitverschulden, weil die Waren nicht ausreichend versichert gewesen seien. Ferner sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch vertraglich ausgeschlossen, denn nach &#167; 11 Ziff. 5 des Vertrages hafte der Vermieter nicht f&#252;r "&#220;berschwemmungen oder sonstige .Katastrophen". Schlie&#223;lich treffe ihn kein Verschulden, das im &#252;brigen die Kl&#228;gerin zu beweisen habe. Es habe keinerlei Anzeichen gegeben, die auf einen baldigen Defekt hingedeutet h&#228;tten. Der Schaden beruhe auf vorzeitiger Materialerm&#252;dung. Da mit einem derartigen Schaden nicht zu rechnen gewesen sei, sei er auch nicht zu Kontrollen verpflichtet gewesen, bei denen er als Laie ohnehin nichts h&#228;tte erkennen k&#246;nnen. Er habe sich darauf verlassen d&#252;rfen, da&#223; die Mieterin Jansen ihm etwaige Sch&#228;den rechtzeitig gemeldet habe, was nicht der Fall gewesen sei.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ck zuweisen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Sie st&#252;tzt die Klageforderung prim&#228;r auf den Warenschaden, hilfsweise auf die Kosten f&#252;r Aufr&#228;umarbeiten und Renovierung. Sie tritt der Rechtsauffassung des Beklagten in allen Punkten entgegen und h&#228;lt insbesondere die vom Landgericht vorgenommene Beweislastverteilung f&#252;r richtig. Sie tr&#228;gt weiter vor, der Beklagte habe eine Augenscheinseinnahme f&#252;r &#252;berfl&#252;ssig erkl&#228;rt, weil er seine Haftpflichtversicherung habe benachrichtigen wollen. Ger&#228;te wie Warmwasserzubereiter seien schadensanf&#228;llig und bed&#252;rften der st&#228;ndigen Wartung und Kontrolle.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Wegen des Vorbringens der Parteien in weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze erg&#228;nzend Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat durch Vernehmung des Zeugen XXX Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift zu Protokoll vom 7. Juli 1981 verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks"><u>Entscheidungsgr&#252;nde</u>:</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung des Beklagten ist nicht begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">I. Bedenken gegen die Zul&#228;ssigkeit der Klage bestehen nicht mehr, nachdem die Kl&#228;gerin angegeben hat, auf welche Schadenspositionen der eingeklagte Teilbetrag entf&#228;llt.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">II. Der Kl&#228;gerin steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu, weil der Beklagte seine Verpflichtungen aus dem Mietvertrag schuldhaft verletzt hat und davon ausgegangen werden mu&#223;, da&#223; der Schaden der Kl&#228;gerin auf der Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten durch den Beklagten beruht.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">1.) Ob der Kl&#228;gerin - wie das Landgericht gemeint hat - ein Schadensersatzanspruch aus &#167; 538 BGB wegen eines vom Beklagten zu vertretenden Mangels der Mietsache geb&#252;hrt, ist allerdings zweifelhaft. Voraussetzung eines solchen Anspruches w&#228;re, da&#223; das eindringende Wasser ein Fehler der Mietsache gewesen w&#228;re. Feuchtigkeit in Mietr&#228;umen kann zwar durchaus ein Mangel sein. Ein Fehler d&#252;rfte aber nur vorliegen, wenn die N&#228;sse eine der Mietsache anhaftende Eigenschaft ist. Davon wiederum wird man nur sprechen k&#246;nnen, wenn der tats&#228;chliche Zustand &#252;ber eine gewisse Zeit von dem vertraglich vorausgesetzten abweicht. Ein einmaliges Ereignis wie infolge eines Rohrbruchs eindringendes Wasser kann wohl, wenn die Feuchtigkeit in den R&#228;umen bleibt, zu einem Fehler der Mietsache f&#252;hren, d&#252;rfte aber selbst noch kein Fehler sein, weil man bei einem einmaligen Ereignis, das keine nachhaltigen Folgen auf die Beschaffenheit des Mietobjektes nach sich zieht, nicht von einer negativen Eigenschaft sprechen kann.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">2.) Der Beklagte haftet aber jedenfalls deswegen auf Schadensersatz, weil er schuldhaft seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erf&#252;llt hat,</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">a) Nach der eigenen Darstellung des Beklagten, die sich die Kl&#228;gerin in der m&#252;ndlichen Verhandlung zu eigen gemacht hat, ist der Schaden dadurch entstanden, da&#223; die Verschraubung der Zuleitung zu einem Warmwasserboiler gerissen ist. Der Beklagte war aber verpflichtet, die Zu- und Ableitungen zum Boiler ebenso wie den Boiler selbst in regelm&#228;&#223;igen Abst&#228;nden zumindest auf &#228;u&#223;erlich sichtbare M&#228;ngel zu kontrollieren. Es ist anerkannt, da&#223; der Vermieter verpflichtet ist, nicht nur die vermietete Sache selbst, sondern bei einem Mietshaus alle Teile des Hauses, also auch die in der Obhut von Mitmietern stehenden Wohn- &#246;der Gesch&#228;ftsr&#228;ume, in Abst&#228;nden - notfalls unter Hinzuziehung eines fachkundigen Handwerkers - darauf zu &#252;berpr&#252;fen, ob sie sich in ordnungsm&#228;&#223;igem Zustand befinden und ob den Mietern keine Gefahren drohen (vgl. Staudinger-Emmerich, &#167;&#167; 535, 536, Anm. 43, 44, &#167; 538 Anm. 14; Sternel, Mietrecht II Rdz. 259). Dies ist eine notwendige Konsequenz aus der Verpflichtung des Vermieters, die Mietsache in einem zum Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten (&#167; 536 BGB), denn wenn Schadensf&#228;lle - wie hier ein Anschlu&#223;bruch zu einem Hei&#223;wasserger&#228;t - eintreten, so wird dadurch der vertraglich vorausgesetzte st&#246;rungsfreie Gebrauch der Mietsache beeintr&#228;chtigt, und zwar unter Umst&#228;nden sogar in ganz erheblichem Ma&#223;e. Der Vermieter mu&#223; deshalb das ihm Zumutbare tun, um derartige den Gebrauch der Mietsache beeintr&#228;chtigende Schadensf&#228;lle zu verhindern. Zu den &#252;berpr&#252;fungspflichtigen Anlagen geh&#246;ren aus diesem Grunde insbesondere die Anschl&#252;sse von elektrischen, gas- oder wasserbetriebenen Ger&#228;ten, weil erfahrungsgem&#228;&#223; im Anschlu&#223;- und Arbeitsbereich solcher Ger&#228;te Sch&#228;den mit schweren Folgen auftreten k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die &#220;berpr&#252;fungspflicht des Beklagten ist hier auch nicht deswegen entfallen, weil der Schaden - wie er behauptet und unter Beweis gestellt hat - auf vorzeitiger Materialerm&#252;dung beruhte und normalerweise mit einer l&#228;ngeren Lebensdauer des schadhaft gewordenen Teils zu rechnen gewesen w&#228;re. Eine vorzeitige Materialerm&#252;dung ist, wie die Erfahrung zeigt, eine durchaus h&#228;ufige Ursache von Schadensf&#228;llen auf allen Gebieten der Technik, so da&#223; damit grunds&#228;tzlich gerechnet werden mu&#223;. Eine &#220;berpr&#252;fungspflicht des Vermieters kann daher nicht erst dann einsetzen, wenn nach dem gew&#246;hnlichen Lauf der Dinge mit Verschlei&#223;erscheinungen zu rechnen ist, sondern sie besteht grunds&#228;tzlich, unabh&#228;ngig vom Alter des technischen Ger&#228;tes, wobei allenfalls bei ganz neuen Ger&#228;ten eine Ausnahme gemacht werden kann. Hier war der Hei&#223;wasserboiler jedoch schon rd. 5 Jahre alt.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">b) Der Beklagte hat nichts daf&#252;r dargelegt, da&#223; er das Warmwasserger&#228;t in einem bestimmten Turnus &#252;berpr&#252;ft hat, wobei hier dahinstehen kann, in welchen Abst&#228;nden eine &#220;berpr&#252;fung stattzufinden hat, weil der Beklagte gar keine Kontrollen vorgenommen hat. Er behauptet lediglich, bei seinen Vorsprachen bei der Zeugin Jansen habe diese nie irgendwelche Beschwerden vorgebracht. Das kann aber eine eigene &#220;berpr&#252;fung nicht ersetzen. Der Beklagte ist deshalb seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen. Ihn trifft auch ein Verschulden, da er die Kontrolle des Ger&#228;tes und der Anschl&#252;sse bewu&#223;t unterlassen hat. Entschuldigen k&#246;nnte ihn hier nur ein Irrtum &#252;ber den Umfang seiner Verpflichtungen. Ein solcher Irrtum w&#228;re aber vermeidbar gewesen, da eine Erkundigung bei einer rechtskundigen Person &#252;ber den Umfang seiner Rechte und Pflichten zu der notwendigen Aufkl&#228;rung gef&#252;hrt h&#228;tte.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">c) Es mu&#223; davon ausgegangen werden, da&#223; die Pflichtverletzung des Beklagten f&#252;r den eingetretenen Schaden urs&#228;chlich geworden ist. Die fehlende Urs&#228;chlichkeit hatte der Beklagte zu beweisen (entsprechend &#167; 282 BGB). Denn die Schadensursache lag in einem nur ihm nicht dagegen der Kl&#228;gerin zug&#228;nglichen Gefahrenbereich, Er hatte als Vermieter nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, die Wohnungen zu betreten und das technische Ger&#228;t zu kontrollieren. Dann mu&#223; er auch den Nachweis f&#252;hren, da&#223; die unterlassene &#220;berpr&#252;fung nicht f&#252;r den Schaden urs&#228;chlich geworden ist.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Mangelnde Kausalit&#228;t ist nicht nachgewiesen. Es ist m&#246;glich, da&#223; der sich anbahnende Ri&#223; der Verschraubung bei einer &#220;berpr&#252;fung aufgefallen w&#228;re. Ob der Ri&#223; pl&#246;tzlich entstanden ist oder ob er sich - was ebenfalls denkbar ist und nach der Aussage des sachkundigen Zeugen XXX auch h&#228;ufig vorkommt - aus einem kleinen Haarri&#223; entwickelt hat, der sich in L&#228;nge und Breite allm&#228;hlich vergr&#246;&#223;erte, ist nicht gekl&#228;rt und kann auch nicht mehr festgestellt werden, zumal die schadhafte Verschraubung nicht mehr vorhanden ist und nicht mehr f&#252;r eine Untersuchung zur Verf&#252;gung steht. Die vom Beklagten unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung, an der Schadensstelle sei vorher kein Wasser ausgetreten, spricht nicht dagegen, da&#223; der Ri&#223; schon vorher sichtbar vorhanden war. Es handelte sich im vorliegenden Fall um eine sogenannte Quetschverschraubung, die so lange dicht hielt, wie die wasserzuf&#252;hrende Leitung mit dem notwendigen Druck gegen das Ger&#228;t gepre&#223;t wurde. Es konnte deshalb erst dann Wasser austreten, wenn die Verschraubung ausreichend nachgab. Es ist durchaus m&#246;glich, da&#223; die Verschraubung auch mit einem schon vorhandenen, sich erst allm&#228;hlich vergr&#246;&#223;ernden Ri&#223; zun&#228;chst noch so viel Druck auf die wasserzuf&#252;hrende Leitung aus&#252;bte, da&#223; kein Wasser- austreten konnte. Dies hat im &#252;brigen auch der sachkundige Zeuge XXX &#252;ber entsprechende Erfahrungen verf&#252;gt, in seiner Aussage best&#228;tigt. Gegenteiliges ist weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Die m&#246;glicherweise zutreffende Behauptung des Beklagten, es habe vorher keine Feuchtigkeit festgestellt werden k&#246;nnen, spricht somit nicht dagegen, da&#223; schon vorher ein Ri&#223; vorhanden war, der sp&#228;ter zu einem pl&#246;tzlichen Bruch der Verschraubung gef&#252;hrt hat.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">L&#228;&#223;t sich somit nicht ausschlie&#223;en, da&#223; der Ri&#223; sich erst in Laufe der Zeit herausgebildet und vergr&#246;&#223;ert hat, so h&#228;tte der sich anbahnende Defekt bei einer &#220;berpr&#252;fung festgestellt werden k&#246;nnen. Auch ein feiner Ri&#223; in einem Metallteil kann f&#252;r das blo&#223;e Auge sichtbar sein. Dies ist jedem Laien, der gelegentlich kleinere Reparaturen im Haushalt und an technischen Ger&#228;ten selbst erledigt, schon aufgefallen und auch dem Senat bekannt. Gegenteiliges behauptet auch grunds&#228;tzlich der Beklagte nicht. Aus welchen Umst&#228;nden sich hier f&#252;r die Verschraubung etwas anderes ergeben sollte, ist nicht dargelegt, so da&#223; dem Beweisantritt durch ein Sachverst&#228;ndigengutachten nicht nachgegangen zu werden brauchte. Der dem Beklagten obliegende Beweis, da&#223; der Schaden auch bei einer von ihm durchzuf&#252;hrenden &#220;berpr&#252;fung des Ger&#228;tes und der Zuleitungen eingetreten w&#228;re, ist damit nicht erbracht,</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">3.) Der Einwand des Beklagten, ein Schadensersatzanspruch sei vertraglich ausgeschlossen, geht fehl. Der Defekt an der Wasserleitung war keine &#220;berschwemmung im Sinne von &#167; 11 Ziff. 5 des Mietvertrages. Wie sich aus dem Zusammenhang mit den Worten "oder sonstigen Katastrophen" ergibt, war mit einer &#220;berschwemmung kein von oben herabtropfendes Wasser infolge eines Leitungsbruchs gemeint, sondern ein Naturereignis.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">4.) F&#252;r ein Mitverschulden der Kl&#228;gerin liegen keine Anhaltspunkte vor. Ob sie unterversichert war oder nicht, ist auf die Schadensersatzpflicht des Beklagten ohne jeden Einflu&#223;. Die Kl&#228;gerin war nicht verpflichtet, ihren Schaden durch Abschlu&#223; einer Versicherung gering zu halten, was dem Beklagten im &#252;brigen schon deswegen nichts gen&#252;tzt h&#228;tte, weil dann die Anspr&#252;che auf den Versicherer &#252;bergegangen w&#228;ren (&#167; 67 WG) und von diesem geltend gemacht werden k&#246;nnten.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">5.) Die Schadensh&#246;he spielt im gegenw&#228;rtigen Stand des Verfahrens</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">noch keine Rolle, so da&#223; es auf sich beruhen kann, ob alle Ware zum Bruttowert h&#228;tte abgesetzt werden k&#246;nnen. F&#252;r ein Grundurteil, wie das Landgericht es erlassen hat, reicht die Wahrscheinlichkeit eines Schadens aus. Selbst wenn nur, wovon nach dem gew&#246;hnlichen Lauf der Dinge als sicher ausgegangen werden kann, ein geringer Teil der Ware zum normalen Preis h&#228;tte verkauft werden k&#246;nnen, w&#228;re der Kl&#228;gerin ein Schaden entstanden. Im &#252;brigen ist ein Schaden in jedem Fall durch die Aufr&#228;um- und Renovierungsarbeiten verursacht worden.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Die Berufung des Beklagten war aus den angef&#252;hrten Gr&#252;nden mit der Kostenfolge aus &#167; 97 ZP: zur&#252;ckzuweisen. Die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus &#167;&#167; 708 Ziff. 10, 711 ZPO.</p>
315,864
lg-munster-1981-07-03-6-o-29081
{ "id": 815, "name": "Landgericht Münster", "slug": "lg-munster", "city": 471, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
6 O 290/81
1981-07-03T00:00:00
2019-03-13T15:16:04
2019-03-27T09:42:01
Urteil
ECLI:DE:LGMS:1981:0703.6O290.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Klage wird abgewiesen.</p><p>Die Kosten des Rechtsstreits tr&#228;gt die Kl&#228;gerin n.</p><p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p><p>Die Kl&#228;gerin kann Zwangsvollstreckungsma&#223;nahmen durch Sicherheitsleistung in H&#246;he von 1.300,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher H&#246;he leistet.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Tatbestand :</p><span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzanspr&#252;che aus einem Verkehrsunfall geltend, der sich am 27.6.78 ereignete .Bei diesem wurde der st&#228;dtische Amtsrat X. durch ein Fahrzeug, das bei der Beklagten haftpflichtversichert war, schwer verletzt. Er war f&#252;r die Zeit vom 27.6.78 bis zum 14.1.79 arbeitsunf&#228;hig. Da &#252;ber den Grund der vollen Haftung der Beklagten kein Streit bestand, zahlte diese auf das Schreiben der Kl&#228;gerin vom 3o.1.79, mit dem Anspruche nach &#167; 99 LBG NW in H&#246;he von insgesamt 42.4o4,9o DM geltend gemacht wurden, 31.845,96 DM. Nicht ausgeglichen wurde der in der Berechnung ebenfalls enthaltene Versorgungsaufwand in H&#246;he von 1o.556,94 DM ( = 33,15 % der gesamten Personalkosten) , den die Kl&#228;gerin nunmehr mit der vorliegenden Klage geltend macht.</p><span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Sie ist der Ansicht, dass der Versorgungsaufwand, ebenso wie die vom Arbeitgeber geleisteten anteiligen Sozialversicherungsbeitr&#228;ge, zu erstatten sei. Die Versorgungsleistungen, die an den Beamten X. nach Erreichen des Pensionsalters zu zahlen seien und die sich nach dessen aktiver Dienstzeit richteten, wobei die Unterbrechung durch Krankheit nicht in Abzug gebracht werde , spare sie zwar zur Zeit - etwa in Form einer Versorgungskasse - nicht an, aber sie investiere diese Mittel anderweitig. Das f&#252;hre aber nicht zu einer anderen Beurteilung der grunds&#228;tzlichen Erstattungspflicht von Versorgungsaufwendungen.</p><span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p><blockquote dir="ltr"><span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">die Beklagte&#183;zu verurteilen , an sie 1o.556,94 DM</p><span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">nebst 4 % Zinsen seit dem 24.2.1979 zu zahlen .</p></blockquote><span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p><blockquote dir="ltr"><span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p></blockquote><span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Sie h&#228;lt sich mit n&#228;heren Ausf&#252;hrungen nicht zur Erstattung des geltend gemachten Versorgungsaufwandes verpflichtet und bestreitet im &#220;brigen dessen geltend gemachte H&#246;he.</p><span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteiverbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze Bezug genommen.</p><span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde.</p><span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die Klage hat keinen Erfolg.</p><span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Bei dem von der Kl&#228;gerin geltend gemachten Versorgungsaufwand handelt es sich nicht um einen &#252;bergangsf&#228;higen Schadensersatzanspruch des Beamten X. nach &#167; 99 LBG NW. Nur ein solcher k&#246;nnte aber von der Kl&#228;gerin mit Erfolg geltend gemacht werden. Einige Anspr&#252;che gegen die Beklagte stehen der Kl&#228;gerin nicht zu . Solche ergeben sich auch nicht aus &#167; 845 BGB. Das Beamtenverh&#228;ltnis rechtfertigt - auch unter Ber&#252;cksichtigung seiner besonderen Ausgestaltung - nicht die Anwendung von Vorschriften, die f&#252;r die Regelung von familienrechtlichen Verh&#228;ltnissen gegen&#252;ber Dritten geschaffen worden sind. Ein Anspruch der Kl&#228;gerin nach &#167; 99 LBG NW ist nicht gegeben. Richtig ist zwar, dass nach der "modifizierten Nettomethode" des BGH (vgl. u. a. BGH Z 43,379 ) im Rahmen der Lohnfortzahlung bei der Feststellung des &#252;bergangsf&#228;higen Schadens sowohl Lohn- und Kirchensteuer als auch der vom Arbeitgeber kraft Gesetzes zu zahlende h&#228;lftige Anteil zur Sozialversicherung in Ansatz zu bringen und vom Sch&#228;diger zu ersetzen sind. Zu begr&#252;nden ist das damit, dass im Rahmen des normativen Schadens der gesamte Erwerb des gesch&#228;digten Arbeitnehmers zu ber&#252;cksichtigen ist. Zu diesem ist aber auch der Schutz durch die Sozialversicherung, der durch die geleistete Arbeit erworben wird, zu z&#228;hlen. Dieser Schutz wird auch dadurch sichergestellt, dass der Arbeitgeber Anteile zur Sozialversicherung entrichten muss. Diese eigene Verpflichtung des Arbeitgebers ist ihm im Interesse des Arbeitnehmers auferlegt und kommt allein diesem zugute. Das rechtfertigt es, die Anteile des Arbeitgebers zur Sozialversicherung als eigenen &#252;bergangsf&#228;higen Schadens des Arbeitnehmers zu bewerten. Von diesen &#220;berlegungen ausgehend steht der Kl&#228;gerin aber kein Anspruch auf Erstattung der Versorgungsaufwendungen zu, da deren Gleichstellung mit den Sozialversicherungsbeitr&#228;gen des Arbeitgebers wegen des Unterschiedes des Beamtenstatus zum Arbeitsverh&#228;ltnis nicht m&#246;glich ist.</p><span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">F&#252;r den Arbeitnehmer stellen sich die vom Arbeitgeber zu zahlenden Anteile zur Sozialversicherung als Teil seines Arbeitsentgeltes dar. Werden diese Anteile, auch nur zeitweilig, nicht f&#252;r ihn eingezahlt, so verringert sich dadurch unmittelbar seine sp&#228;tere Versorgung. Die Pension des Beamten steht diesem demgegen&#252;ber aber nicht aufgrund gezahlter Beitr&#228;ge zu; vielmehr hat der Beamte diese Anspr&#252;che aufgrund Gesetzes. Diese Anspr&#252;che, die dem Beamten zustehen, weil er f&#252;r einen bestimmten Zeitraum im Beamtenverh&#228;ltnis gestanden hat, sind der H&#246;he nach unabh&#228;ngig davon, ob der Beamte w&#228;hrend der ganzen Zeit ununterbrochen gearbeitet hat oder zeitweilig wegen Verletzungen durch Dritte oder Krankheiten arbeitsunf&#228;hig war. Der w&#228;hrend der Dienstzeit des Beamten bestehende Anspruch des Beamten auf Besoldung beinhaltet im Gegensatz zu dem des Arbeitsnehmers kein Recht auf Sicherung und entsprechende R&#252;cklagen f&#252;r seine sp&#228;tere Pension. Die von der Kl&#228;gerin hervorgehobene theoretische M&#246;glichkeit, dass ein Beamter aus dem Dienst ausscheidet und dann die Sozialversicherungsbeitr&#228;ge nachzuentrichten sind, &#228;ndert an der grunds&#228;tzlichen rechtlichen Beurteilung der nach &#167; 99 LBG NW &#252;bergangsf&#228;higen Schadensersatzanspr&#252;che&#183;des betreffenden Beamten nichts.</p><span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Wenn die Kl&#228;gerin darauf verweist, dass nach &#167; 99 LBG NW Leistungen von Versorgungskassen zu erstatten sind, und ihr deshalb, auch wenn sie keine Zahlungen in eine Versorgungskasse erbringe, ebenfalls ein Anspruch zustehe, so ist das ohne Erfolg &#167; 99 LBG NW meint mit den erstattungsf&#228;higen Leistungen von Versorgungskassen solche, die erst durch die Verletzung des Beamten bedingt und erforderlich wurden .</p><span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Um solche handelt es sich bei den von der Kl&#228;gerin geltend gemachten Leistungen aber gerade nicht, da diese unabh&#228;ngig von der zeitweiligen Arbeitsunf&#228;higkeit zu erbringen waren, ebenso wie es die sp&#228;tere Pension sein wird. Soweit die Kl&#228;gerin nun in. diesem Zusammenhang meint, kleinere Gemeinden, die zur Sicherstellung sp&#228;terer Pensionsanspr&#252;che Zahlungen in Versorgungsverb&#228;nde vorn&#228;hmen, h&#228;tten nach &#167; 99 LBG NW erstattungsf&#228;hige Anspr&#252;che, so ist das nicht richtig. Auch in diesem Fall besteht kein &#252;bergangsf&#228;higer Schadensersatzanspruch. Diese Zahlungen dienen lediglich den Gemeinden zur Befreiung von der zuk&#252;nftigen Pensionszahlung. Der Anspruch des Beamten auf Pension entsteht aber unabh&#228;ngig davon und h&#228;ngt insbesondere, auch der H&#246;he nach, keineswegs davon ab, ob die Gemeinde diese Zahlungen regelm&#228;&#223;ig vornimmt oder aber m&#246;glicherweise ganz einstellt.</p><span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Nach alledem war die Klage abzuweisen.</p><span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Nebenentscheidungen folgen aus &#167;&#167; 91, 708 Ziffer 11, 711 ZPO.</p>
315,865
olgham-1981-07-03-20-u-2381
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
20 U 23/81
1981-07-03T00:00:00
2019-03-13T15:16:05
2019-03-27T09:42:01
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0703.20U23.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung des Kl&#228;gers gegen des am 3. November 1980 verk&#252;ndete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts M&#252;nster wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Kosten der Berufung werden dem Kl&#228;ger auferlegt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger unterh&#228;lt bei der Beklagten eine Krankenhaustagegeldversicherung, nach der ihm f&#252;r jeden Tag einer medizinisch notwendigen station&#228;ren Heilbehandlung ein Tagegeld von 295,- DM zusteht. Dem Versicherungsvertrage liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten (AVB) zu Grunde, die mit Ausnahme des &#167;18 (&#196;nderung der AVB) den Musterbedingungen des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KK) entsprechen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Mit der Klage begehrt der Kl&#228;ger von der Beklagten ein Krankenhaustagegeld f&#252;r die Zeit vom 2. Januar bis 2. Februar 1980 (32 Tage). In dieser Zeit wurde er in der Klinik ... am See wegen schwerer Gangst&#246;rungen des rechten Beines und Bewegungsst&#246;rungen des rechten Armes station&#228;r behandelt. Mit Schreiben vom 14. Januar 1980 lehnte die Beklagte die Zahlung ab, weil es sich bei der Klinik ... um eine sog. gemischte Anstalt handle und der Kl&#228;ger ihre schriftliche Zusage tariflicher Leistungen vor Beginn der Behandlung nicht eingeholt habe.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Bei der Klinik ... handelt es sich um eine Fachklinik f&#252;r Erkrankungen des Bewegungsapparates und des Herz-Kreislauf-Systems sowie f&#252;r neurologische Krankheiten. Im Rahmen der therapeutischen Ma&#223;nahmen stehen die Methoden der physikalischen Medizin, insbesondere die krankengymnastisch geleitete &#220;bungstherapie, im Vordergrund. Die Klinik ... bildet mit dem Kurzentrum ... einen einheitlichen, durch einen Verbindungsgang verbundenen Geb&#228;udekomplex. Das Kurzentrum bietet Kurbehandlungen gegen Herz-/Kreislauferkrankungen und Erkrankungen des Bewegungsapparates an. Die Behandlung besteht im wesentlichen in physikalischen Ma&#223;nahmen (Krankengymnastik, Massage, medizinische B&#228;der). R&#228;umlich, organisatorisch und wirtschaftlich sind die beiden Einrichtungen getrennt. Die Gesellschaften, die die beiden Einrichtungen betreiben, sind rechtlich selbst&#228;ndig. Die Gesellschafter sind jedoch zumindest teilweise identisch. Die Klinik und das Kurzentrum haben getrennte therapeutische Einrichtungen. Die Klinik gestattet jedoch den im Kurzentrum wohnenden "Erholung-suchenden", ihre umfangreichen diagnostischen und therapeutischen Einrichtungen in Anspruch zu nehmen. Umgekehrt ist es auch den Patienten gestattet, die Einrichtungen des Kurzentrums in Anspruch zu nehmen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat vorgetragen: Bei der Klinik ... handle es sich um keine gemischte Anstalt. Die Behandlung habe im &#252;brigen zun&#228;chst in der ...-Klinik erfolgen sollen. Da dort aber nichts frei und die Behandlung dringlich gewesen sei, sei er in die Klinik ... eingeliefert worden. Seine Ehefrau habe einen Tag nach Behandlungsbeginn der Beklagten telefonisch mitgeteilt, da&#223; er, weil die ...-Klinik besetzt gewesen sei, die Klinik ... habe aufsuchen m&#252;ssen. Die Beklagte habe darauf entgegnet, nach Abschlu&#223; der Behandlung solle der &#228;rztliche Bericht eingereicht werden.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.440,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. Januar 1980 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Sie hat vorgetragen: Bei der Klinik ... handle es sich um eine gemischte Anstalt. Sie sei daher gem&#228;&#223; &#167;4 Nr. 5 AVB leistungsfrei, da sie - unstreitig - ihre Leistung nicht schriftlich zugesagt habe. Im &#252;brigen habe es sich auch im Falle des Kl&#228;gers um eine Kurbehandlung und nicht um eine station&#228;re Heilbehandlung gehandelt.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Mit seinem am 3. November 1980 verk&#252;ndeten Urteil, auf das erg&#228;nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Hiergegen hat der Kl&#228;ger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er tr&#228;gt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor: Mit ihrer Erkl&#228;rung, er - der Kl&#228;ger - solle nach Abschlu&#223; der Behandlung den &#228;rztlichen Bericht einreichen, habe die Beklagte darauf verzichtet, sich auf das Fehlen ihrer schriftlichen Zustimmung zu berufen. In der Klinik ... w&#252;rden Heilbehandlungen und keine Kuren durchgef&#252;hrt. Angesichts der juristischen, r&#228;umlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Trennung zwischen der Klinik und dem Kurzentrum k&#246;nne auch nicht von einer einheitlichen Anstalt gesprochen werden.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">das Urteil des Landgerichts abzu&#228;ndern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.440,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 16. Januar 1980 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz. Erg&#228;nzend wird auf die Schrifts&#228;tze der Parteien Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung des Kl&#228;gers ist sachlich nicht gerechtfertigt. Das Landgericht ist zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, da&#223; der Kl&#228;ger keinen Anspruch auf Zahlung eines Krankenhaustagegeldes hat, weil er sich in einer Krankenanstalt, die auch Kuren bzw. Sanatoriumsbehandlungen durchf&#252;hrt (sog. gemischte Anstalt), hat behandeln lassen, ohne zuvor eine schriftliche Leistungszusage der Beklagten einzuholen (&#167;4 Nr. 5 AVB).</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks"><b>1.</b></p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Bei der Klinik ... handelt es sich schon deshalb um eine gemischte Anstalt, weil sie mit dem Kurzentrum ..., in dem unstreitig keine medizinisch notwendigen Heilbehandlungen, sondern nur Kuren durchgef&#252;hrt werden, eine einheitliche Anstalt bildet. Trotz der vorgenommenen juristischen, r&#228;umlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Trennung erscheinen die Klinik und das Kurzentrum einem Au&#223;enstehenden als Einheit. Das ergibt sich schon aus der r&#228;umlich komplexen Lage der beiden Einrichtungen, ihrer Verbindung durch einen besonderen Verbindungsgang, die wechselseitige Zurverf&#252;gungstellung der therapeutischen Einrichtungen und die zum Verwechseln &#228;hnliche Firmierung (" ..."). Insgesamt ergibt sich das gleiche Bild wie bei einer in r&#228;umlich, organisatorisch und wirtschaftlich getrennte Abteilungen gegliederten Anstalt, die die Rechtsprechung stets als gemischte Anstalt angesehen hat, sofern in einer Abteilung auch Kuren durchgef&#252;hrt wurden (vgl. BGH VersR 71, 949, 77, 1150). Es kommt hinzu, da&#223; die beiden Einrichtungen sich auch in ihrer Aufgabenstellung und ihrem Therapieangebot sehr &#228;hnlich sind. Sinn und Zweck des &#167;4 Nr. 5 AVB erfordern die Anwendung dieser Vorschrift auf den vorliegenden Fall. &#167;4 Nr. 5 AVB will den Krankenversicherer vor ungerechtfertigten Inanspruchnahmen sch&#252;tzen. Der Aufenthalt in einer gemischten Anstalt ist f&#252;r den Versicherer mit einem gr&#246;&#223;eren Risiko verbunden; er erschwert die Feststellung, ob der Versicherungsnehmer sich einer Heil- oder einer Kurbehandlung unterzogen hat. Hier ist infolge der r&#228;umlichen Verbindung beider Einrichtungen, der &#228;hnlichen Aufgabenstellung und der wechselseitigen Benutzbarkeit der Therapieeinrichtungen die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, da&#223; der Versicherungsnehmer in der Klinik wohnt und im Kurzentrum kurt. Damit besteht die gleiche Lage wie in jeder beliebigen gemischten Anstalt.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks"><b>2.</b></p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Zu Unrecht beruft der Kl&#228;ger sich gegen&#252;ber der Leistungsverweigerung der Beklagten auf &#167;242 BGB.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Ein Treuversto&#223; der Beklagten k&#228;me in Betracht, wenn ein akuter Notfall vorgelegen h&#228;tte. Daf&#252;r tr&#228;gt der Kl&#228;ger jedoch nicht gen&#252;gend vor. Ein akuter Notfall k&#246;nnte nur dann angenommen werden, wenn die Behandlung dringend gewesen w&#228;re und wenn au&#223;er der belegten ...klinik kein anderes Krankenhaus die dringend notwendige station&#228;re Behandlung h&#228;tte vornehmen k&#246;nnen. Zumindest die letztere Voraussetzung fehlt; die station&#228;re Heilbehandlung h&#228;tte auch in einem anderen Krankenhaus, z.B. einer Fachklinik f&#252;r Orthop&#228;die, durchgef&#252;hrt werden k&#246;nnen. Die Behandlung des Kl&#228;gers bestand n&#228;mlich im wesentlichen aus Krankengymnastik, B&#228;dern, Massagen und lokalen W&#228;rmeanwendungen.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte handelt mit ihrer Leistungsverweigerung auch dann nicht arglistig, wenn sie, wie der Kl&#228;ger behauptet, seiner Ehefrau gegen&#252;ber erkl&#228;rt haben sollte, er m&#246;ge nach Abschlu&#223; der Behandlung den &#228;rztlichen Bericht einreichen. Diese Erkl&#228;rung konnte nicht dahin verstanden werden, da&#223; die Beklagte im Falle einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung zahlen wolle. Die Beklagte hatte keine Veranlassung, kurzerhand auf den Risikoausschlu&#223; nach &#167;4 Nr. 5 AVB zu verzichten, nachdem der Kl&#228;ger bereits in der Klinik lag und nur noch eine Kulanzleistung in Betracht kam. Dabei h&#228;tte die Beklagte riskiert, sp&#228;ter mit dem Kl&#228;ger in einen notfalls gerichtlich auszutragenden Streit &#252;ber das Vorliegen einer medizinisch notwendigen station&#228;ren Heilbehandlung zu geraten. Unter diesen Umst&#228;nden ist die streitige Erkl&#228;rung der Beklagten nur als Zusage einer sp&#228;teren wohlwollenden Pr&#252;fung zu verstehen. Die Beklagte behielt damit die M&#246;glichkeit, sich z.B. dann auf das Fehlen der vorherigen schriftlichen Leistungszusage zu berufen, wenn ihr - wie im vorliegenden Fall - die medizinische Notwendigkeit der Heilbehandlung zweifelhaft erschien und sie einen Streit dar&#252;ber vermeiden wollte.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167;97 I ZPO. Eine Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich, weil die Revisionssumme nach dein Ermessen des Senats unzweifelhaft nicht erreicht wird.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Die Beschwer des Kl&#228;gers betr&#228;gt 9.440,- DM.</p>
315,866
olgk-1981-06-29-16-wx-5781
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
16 Wx 57/81
1981-06-29T00:00:00
2019-03-13T15:16:07
2019-03-27T09:42:01
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0629.16WX57.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3) gegen den Beschlu&#223; der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 12.Mai 1981 - 4 T 36/81 - wird zur&#252;ckgewiesen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die weitere Beschwerde ist an sich statthaft sowie formgerecht eingelegt worden (&#167;&#167; 49 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2, 48 Abs. 1 PStG, &#167;&#167; 27, 29 Abs. 1 und 4 FGG); sie ist somit zul&#228;ssig. Sachlich ist das Rechtsmittel jedoch unbegr&#252;ndet. Denn die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes im Sinne von &#167; 27 FGG.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Wie das Landgericht zutreffend ausgef&#252;hrt hat, stellt die am 16. Februar 1979 vor dem Shia Shariat Priester vollzogene Trauung der Beteiligten zu 1) und 2) keine von der deutschen Rechtsordnung anzuerkennende Eheschlie&#223;ung dar. Hierf&#252;r ist nach &#167; 15 a Abs. 1 EheG erforderlich, da&#223; beide Verlobte einem ausl&#228;ndischen Staat angeh&#246;ren, da&#223; die Ehe von einer ordnungsgem&#228;&#223; erm&#228;chtigten Person geschlossen wird und da&#223; die Eheschlie&#223;ung in der vom Erm&#228;chtigungsland vorgeschriebenen Form erfolgt. Im vorliegenden Falle steht der Wirksamkeit der Eheschlie&#223;ung im deutschen Rechtsbereich entgegen, da&#223; eine Erm&#228;chtigung des Shia Shariat Priesters zur Mitwirkung bei Eheschlie&#223;ungen im Ausland durch die indische oder die pakistanische Regierung nicht vorgelegen hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieser Priester nach den Bestimmungen des Shia Shariat, das nach einer Bescheinigung der pakistanischen Botschaft in Bonn vom 22. Januar 1980 das geltende pakistanische Gesetz ist, zur Mitwirkung bei Trauungen zust&#228;ndig ist. Vielmehr wird den Erfordernissen des &#167; 15 a Abs. 1 EheG nur dann gen&#252;gt, wenn die indische oder die pakistanische Regierung der Bundesrepublik gegen&#252;ber diesem Priester als nach dem Rechte des Erm&#228;chtigungslandes zur Mitwirkung bei Eheschlie&#223;ungen im Ausland befugt benannt hat (BGHZ 43, 213, 224, 225; BayObLG FamRZ 1966, 144, 145; OLG Hamm NJW 1970, 1509, 1510; Hoffmann-Stephan Kommentar des Ehegesetzes, 2. Aufl. 1968, &#167; 15 a Rdnr. 8). Denn nur durch eine solche Benennung b&#252;rgt die Regierung des betreffenden Staates daf&#252;r, da&#223; durch die Mitwirkung des von ihr benannten Geistlichen die von diesem in Deutschland vollzogene Eheschlie&#223;ung im Sinne seiner Rechtsordnung eine wirksame Ehe begr&#252;ndet (BGHZ 43, 213, 225). Eine derartige, von &#167; 15 a Abs. 1 EheG vorausgesetzte spezielle Erm&#228;chtigung des Shia Shariat Priesters T. G. I. hat nach eine bei den Akten befindlichen Auskunft des Bundesverwaltungsamtes in K&#246;ln vom 18. November 1980 nicht vorgelegen, so da&#223; die am 16. Februar 1979 vollzogene Eheschlie&#223;ung in Deutschland keinen Rechtsbestand erlangen kann. In diesem Zusammenhang kommt es &#8211; wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat - nicht darauf an, nach welchem Ritus die Trauung vorgenommen wird. Ma&#223;geblich ist allein das Vorliegen der speziellen staatlichen Erm&#228;chtigung f&#252;r den einzelnen mitwirkenden Geistlichen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Da&#223; die Beteiligten zu 1) und 2) eine Bescheinigung der pakistanischen Botschaft in Bonn vom 24. November 1980 vorgelegt haben, wonach die Eheschlie&#223;ung im dortigen Register eingetragen worden ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn die in &#167; 15 a Abs. 2 EheG vorgesehene Eintragung in das Standesregister dient lediglich der Beurkundung und hat keine konstitutive Bedeutung (BGHZ 43, 213, 226; Hoffmann-Stephan, aaO, &#167; 15 a Rdnr 12). Die Registrierung erbringt insofern vollen Beweis der Eheschlie&#223;ung, als sie den deutschen Standesbeamten der Pflicht enthebt, nachzupr&#252;fen, ob die Ehe nach pakistanischem Recht wirksam ist. Sie vermag jedoch nicht das in &#167; 15 a Abs. 1 EheG vorgesehene materielle Erfordernis der Trau-Erm&#228;chtigung zu ersetzen (vgl. OLG Hamm NJW 1970, 1509, 1510; BayObLG FamRZ 1966, 144, 145; Hoffmann-Stephan, aaO, &#167; 15 a Rdnr. 14).</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Demgegen&#252;ber hat das OLG D&#252;sseldorf in dem Beschlu&#223; vom 27. November 1964 (FamRZ 1965, 144) die Ansicht vertreten, das deutsche Recht m&#252;sse die kirchliche Eheschlie&#223;ung von Spaniern in Deutschland dann anerkennen, wenn sie in das spanische Standesregister eingetragen sei; das Erm&#228;chtigungserfordernis des &#167; 15 a Abs. 1 EheG habe neben der Registrierung keine selbst&#228;ndige Bedeutung. Dieser Auffassung, die der Eintragung in das Standesregister f&#252;r den Fall, da&#223; eine Trau-Erm&#228;chtigung nicht vorliegt, konstitutive Bedeutung beimi&#223;t, ist indes der Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 22. Januar 1965 (BGHZ 43, 213) entgegengetreten, so da&#223; es einer Vorlage gem&#228;&#223; &#167; 28 Abs. 2 FGG nicht bedarf.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die weitere Beschwerde hat danach keinen Erfolg haben k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung ergeht nach &#167; 11 KostO gerichtskostenfrei.</p>
315,867
olgk-1981-06-29-24-u-2181
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
24 U 21/81
1981-06-29T00:00:00
2019-03-13T15:16:08
2019-03-27T09:42:00
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1981:0629.24U21.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung des Kl&#228;gers wird das am 19. Dezember 1980 verk&#252;ndete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts K&#246;ln - 16 0 20/80 - teilweise dahingehend abge&#228;ndert, da&#223; die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt werden, &#252;ber den dem Kl&#228;ger durch das angefochtene Urteil zuerkannten Betrag nebst Zinsen hinaus weitere 100,39 DM ohne Zinsen an ihn zu zahlen.</p> <p>Die weitergehende Berufung wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kl&#228;ger auferlegt.</p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">&#160;Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem&#228;&#223; 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die keinen f&#246;rmlichen Bedenken begegnende Berufung des Kl&#228;gers ist nur hinsichtlich eines kleinen Teilbetrages begr&#252;ndet. Die Beklagten sind als Gesamtschuldner verpflichtet, an den Kl&#228;ger &#252;ber den ihm vom Landgericht zuerkannten Betrag nebst Zinsen hinaus weitere 100,39 DM zu zahlen. Im &#252;brigen hat die Berufung des Kl&#228;gers keinen Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Zu Recht geht das Landgericht davon aus, da&#223; die auf &#167;&#167; 7, 18 StVO, &#167; 3 Nr. 1 und 2 PflVG beruhende gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten f&#252;r den Unfallschaden des Kl&#228;gers gem&#228;&#223; &#167; 17 StVG dem Grunde nach auf 2/3 beschr&#228;nkt ist.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Unstreitig ist der PKW des Kl&#228;gers beim Betrieb des vom Beklagten zu 2) gesteuerten, bei der Beklagten zu 3) haftpflichtversicherten PKW W Kombi mit dem amtlichen Kennzeichen XXX, dessen Halterin die Beklagte zu 1) ist, besch&#228;digt worden. Die Beklagten haben nicht bewiesen, da&#223; der Unfall f&#252;r den Beklagten zu 2) unabwendbar im Sinne von &#167; 7 Abs. 2 StVG war. Vielmehr steht auf Grund der Beweisaufnahme fest, da&#223; ihn ein Verschulden am Zustandekommen des Unfalls trifft.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte zu 2) hat schuldhaft gegen die ihm obliegende Pflicht versto&#223;en, beim Ausscheren hinter einem haltenden Fahrzeug nach links auf den nachfolgenden Verkehr zu achten und das Ausscheren anzuk&#252;ndigen. Diese Pflicht ergibt sich f&#252;r denjenigen, der an einem haltenden Fahrzeug, einer Absperrung oder einem sonstigen Hindernis auf der Fahrbahn links vorbeifahren will, aus &#167; 6 StVO, trifft aber entsprechend dem Gedanken dieser Vorschrift unter Anwendung von &#167; 1 Abs. 2 StVO auch denjenigen Kraftfahrer, der - wie der Beklagte zu 2) - seinen Wagen hinter einem in einem Stau anhaltenden Fahrzeug nach links heraussteuert, um sich einen &#220;berblick &#252;ber die vor ihm befindliche Verkehrslage zu verschaffen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Zeugin R die nach ihrer Aussage unmittelbar hinter dem vom Beklagten zu 2) gesteuerten Fahrzeug fuhr, hat bekundet, dieses sei, ohne ein Blinkzeichen zu geben, hinter einem anhaltenden LKW nach links gelenkt worden und mit dem PKW des Kl&#228;gers zusammengesto&#223;en, der in diesem Augenblick beim &#220;berholen der Fahrzeugkolonne von hinten herangekommen sei. Die Aussage der Zeugin R ist glaubhaft. Sie wird nicht durch die Bekundung des Zeugen E ersch&#252;ttert, der Unfall sei dadurch zustandegekommen, da&#223; sich der Kl&#228;ger mit seinem Fahrzeug zwischen den vom Beklagten zu 2) gesteuerten Wagen und den vor ihm befindlichen LKW habe zw&#228;ngen wollen. Ein derartiges Unfallgeschehen wird selbst von den Beklagten nicht behauptet, widerspricht im &#252;brigen auch den Aussagen der Zeugen&#160; F und O, die sich in dem vom Beklagten zu 2) gesteuerten Fahrzeug befanden und bekundet haben, der Beklagte zu 2) habe den Wagen nach links gezogen um den vor ihm befindlichen Verkehr &#252;berblicken zu k&#246;nnen. Der Aussage des Zeugen F kann allerdings insoweit nicht gefolgt werden, als er bekundet hat, der vom Beklagten zu 2) nach links gezogene Wagen habe schon l&#228;ngere Zeit gestanden, als das Fahrzeug des Kl&#228;gers auf ihn aufgefahren sei. Dem steht auch die Aussage des Zeugen O entgegen, nach der der Zusammensto&#223; der beiden Fahrzeuge in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Linksausscheren des vom Beklagten zu 2) gesteuerten Wagens stand.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten k&#246;nnen sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte zu 2) habe an der Unfallstelle nicht damit rechnen m&#252;ssen, da&#223; ein Fahrzeug auf der linken Seite von hinten herannahte, weil seine Fahrbahn nach links hin durch eine durchgezogene wei&#223;e Linie begrenzt gewesen sei. Unabh&#228;ngig von der Frage, ob ihn dieser Umstand von der er&#246;rterten Sorgfaltspflicht enthoben h&#228;tte, greift diese Einwendung deshalb nicht durch, weil aufgrund der &#252;berzeugenden Aussage des Zeugen A, der in seiner Funktion als Polizeibeamter am Unfallort Feststellungen &#252;ber den Hergang des Unfalls getroffen hat, feststeht, da&#223; die Fahrbahnen an der Unfallstelle nicht durch eine durchgezogene Linie voneinander getrennt waren.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167; 17 StVG ist zu ber&#252;cksichtigen, da&#223; auch der Kl&#228;ger f&#252;r sich den Unabwendbarkeitsbeweis gem&#228;&#223; &#167; 7 Abs. 2 StVG nicht gef&#252;hrt hat, ihn vielmehr ebenfalls ein - wenn auch leichtes - Verschulden trifft.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Dem Kl&#228;ger ist vorzuwerfen, da&#223; er unter Versto&#223; gegen &#167; 3 Abs. 1 Satz 2 SNO seine Geschwindigkeit nicht den zur Unfallzeit im Bereich der Unfallstelle herrschenden Verkehrsverh&#228;ltnissen angepa&#223;t und entgegen &#167; 5 Abs. 4 StVO beim &#220;berholen keinen ausreichenden Seitenabstand zu der rechts neben ihm befindlichen Fahrzeugkolonne eingehalten hat.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Aus den Aussagen der Zeugen A und R ergibt sich, da&#223; die &#196; Kstra&#223;e im Bereich der Unfallstelle so verengt ist, da&#223; ein &#220;berholen bei Gegenverkehr wegen der geringen Stra&#223;enbreite mit Risiken verbunden ist. Die Zeugin R hat bekundet, da&#223; die Stra&#223;e an dieser Stelle Raum allenfalls f&#252;r drei nebeneinander gestellte Fahrzeuge biete. Beide Zeugen haben ein &#220;berholen bei Gegenverkehr nicht f&#252;r ratsam erachtet. Nach der Aussage des Zeugen E, die insoweit mit seiner bald nach dem Vorkommnis erstellten Unfallskizze sowie seinen Angaben im Verkehrsordnungswidrigkeitsverfahren der Stadt K &#252;bereinstimmt, kam dem Kl&#228;ger w&#228;hrend des &#220;berholvorganges ein PKW entgegen. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, da&#223; er soweit an die rechts neben ihm befindliche Kolonne heranfahren mu&#223;te, da&#223; er zu ihr keinen ausreichenden, auf Ausweichbewegungen und Fehlreaktionen des Kolonnenverkehrs ausgerichteten Seitenabstand einhalten konnte. Er h&#228;tte deshalb den &#220;berholvorgang abbrechen und sein Fahrzeug anhalten m&#252;ssen. Statt dessen ist er- wie er in &#220;bereinstimmung mit der Aussage der Zeugin R selbst einr&#228;umt- mit einer Geschwindigkeit von 40- 50 km/h an der Kolonne vorbeigefahren. Das Fehlverhalten des Kl&#228;gers war zumindest f&#252;r den Umfang der Unfallfolgen miturs&#228;chlich. Es f&#252;hrte dazu, da&#223; er nach dem Zusammenprall mit dem vom Beklagten zu 2) gesteuerten Fahrzeug mit erheblicher Wucht gegen den in der Kolonne befindlichen LKW fuhr.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Eine Abw&#228;gung nach &#167; 17 StVG f&#252;hrt zu dem Ergebnis, da&#223; selbst dann, wenn den Beklagten zu 2) im Hinblick auf seine grobe Unachtsamkeit ein gr&#246;&#223;eres Verschulden trifft als den Kl&#228;ger und man die Betriebsgefahr des von ihm gesteuerten Fahrzeugs h&#246;her ansetzt als diejenige des Wagens des Kl&#228;gers, weil er es aus dem auf seiner Fahrbahn fast ruhenden Verkehr in dem flie&#223;enden Verkehr im linken Stra&#223;enbereich gesteuert hat, zugunsten des Kl&#228;gers keine h&#246;here Haftungsquote als 2/3 gerechtfertigt ist.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die vom Landgericht unter Ber&#252;cksichtigung der Haftungsquote errechnete Anspruchsh&#246;he ist nicht zu beanstanden. &#220;ber die von ihm angesetzten Einzelpositionen herrscht unter Ber&#252;cksichtigung eines Schreibfehlers bez&#252;glich der Sachverst&#228;ndigenkosten (565 DM statt richtige 265 DM),der sich jedoch in der Addition nicht niedergeschlagen hat, kein Streit. Zu Recht hat das Landgericht dem Kl&#228;ger keinen Anspruch auf Ersatz des von ihm in H&#246;he von 272,-- DM geltend gemachten Verdienstausfalls zuerkannt. Ein Anspruch auf Ersatz von Sch&#228;den aus unerlaubter Handlung bzw. Betriebsgefahr besteht lediglich f&#252;r ad&#228;quate Sachfolgesch&#228;den. Dazu geh&#246;rt nicht der bei der Schadensabwicklung dem Gesch&#228;digten entstehende Zeitverlust, auch wenn er die entgangene Zeit ohne den Unfall gewinnbringend h&#228;tte einsetzen k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Ein solcher "Schadennliegt jenseits der Grenze, die dem ersatzf&#228;higen Sachfolgeschaden gegen&#252;ber dem nichtersatzf&#228;higen gesetzt ist. Die Abwicklung eines Schadens rechnet auch dann, wenn er durch einen Dritten verursacht worden ist, zum Pflichtenkreis des Gesch&#228;digten (BGH NJW 1969, 1109; Sanden, Sachschadenrecht des Kraftverkehrs, 1971, Rdnr. 281 ff).</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Die vom Kl&#228;ger erstmalig im Berufungsrechtszug in H&#246;he von 647,83 DM geltend gemachten Kreditzinsen k&#246;nnen ihm nur teilweise zugebilligt werden. Hierbei handelt es sich um Zinsen, die ausweislich einer von ihm in Ablichtung &#252;berreichten Kontobelastungsmitteilung der Zweigstelle H der Dbank vom 16.7.1980 in dem Zeitraum vom 19.3.1979 bis 30.6.1980 f&#252;r einen Kreditbetrag in H&#246;he von 5.514,95 DM angefallen sind. Mit dem Kredit in H&#246;he von 5.514,95 DM hat der Kl&#228;ger die Reparatur-, Sachverst&#228;ndigen- und Abschleppkosten finanziert, die insgesamt diesen Betrag ausmachen. Zwar handelt es sich bei den Zinsen um einen unfallbedingten Schaden, der im Rahmen der Haftungsquote von den Beklagten zu ersetzen ist. Der Kl&#228;ger &#252;bersieht jedoch, da&#223; das Landgericht ihm auf seinen Antrag bereits f&#252;r einen Betrag von 1.783,97 DM 8 % Zinsen seit dem 19.3.1979 zuerkannt hat. Im Rahmen seines Zinsantrages hat der Kl&#228;ger seinen sich aus der Aufnahme des genannten Kredits ergebenden 8 %-igen Zinsschaden geltend gemacht. Demgem&#228;&#223; enth&#228;lt der Betrag 647,83 DM Zinsen, die ihm bereits zugesprochen worden sind. Ber&#252;cksichtigt man, da&#223; von den Reparatur-, Sachverst&#228;ndigen-und Abschleppkosten wegen der Schadensquotierung nur ein Betrag von 3.676,63 DM zu ersetzen und dem Kl&#228;ger bereits ein Kreditzinsschaden bez&#252;glich eines Betrages von 1.783,97 DM zuerkannt worden ist, ergibt sich, da&#223; er eine restliche Verzinsung nur noch von einem Betrag in H&#246;he von 1.892,66 DM verlangen kann. Bez&#252;glich dieses Betrages stehen ihm Zinsen allerdings nicht f&#252;r den gesamten geltend gemachten Zeitraum vom 19.3.1979 bis 30.6.1980 zu, da die Beklagte zu 3) bereits am 8.11.1979 2.500,-- DM gezahlt hat. Der Zeitraum, f&#252;r den die Beklagten 8 % Zinsen von 1.892,66 DM zu zahlen haben, erstreckt sich vom 19.3.1979 bis zum 8.11.1979. Dies ergibt einen Zinsbetrag von 100,39 DM, der dem Kl&#228;ger &#252;ber den ihm vom Landgericht zugebilligten Schadensbetrag hinaus zusteht.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Eine Verzinsung der Kreditzinsen kommt gem&#228;&#223; &#167;&#167; 289 Satz 1, 291 Satz 2 BGB nicht in Betracht. Da&#223; er infolge verz&#246;gerter Zinszahlung einen Schaden erlitten hat (&#167; 289 Satz 2 BGB), hat der Kl&#228;ger nicht dargetan.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung &#252;ber die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus &#167;&#167; 92 Abs. 2, 97 ZPO, diejenige &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit des Urteils aus &#167;&#167; 708 Nr. 10, 713 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Der Streitwert f&#252;r das Berufungsverfahren betr&#228;gt&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 3.076,81 DM.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die sich aus diesem Urteil f&#252;r den Kl&#228;ger ergebende Beschwer bel&#228;uft sich auf&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 2.976,42 DM.</p>
315,868
olgk-1981-06-25-7-u-4581
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
7 U 45/81
1981-06-25T00:00:00
2019-03-13T15:16:09
2019-03-27T09:42:00
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1981:0625.7U45.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung des Kl&#228;gers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 14.1.1981 - 1 0 206/79 - wird auf seine Kosten zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Tatbestand:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Am 30.1.1979 gegen 9.30 Uhr kam der Kl&#228;ger, damals als Automaten&#173;aufsteller t&#228;tig, auf dem Parkplatz an der C. in T. zu Fall, nachdem er sein Fahrzeug dort geparkt hatte und zu der an der Einfahrt zur Parkfl&#228;che gelegenen Telefonzelle ging. Dabei zog der Kl&#228;ger sich eine Innenkn&#246;chelfraktur mit Abri&#223; eines Volkmann'schen Dreiecks links zu. Er war l&#228;ngere Zeit arbeitsun&#173;f&#228;hig.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Auf dem etwa halbkreisf&#246;rmigen Parkplatz mit einem Radius von rd. 15 m standen zur Unfallzeit mehrere geparkte Fahrzeuge. Die Fl&#228;che, die nicht frei von Schnee und Eis war, war von der Be&#173;klagten im Rahmen des Streudienstes nicht abgestreut worden. Im n&#228;heren Bereich des Parkplatzes befinden sich &#252;berwiegend Wohn&#173;h&#228;user, eine Arztpraxis und im &#252;brigen B&#252;ros.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat behauptet, der Platz sei mit einer starken unebenen Eisschicht bedeckt gewesen; die gef&#228;hrliche Gl&#228;tte, die f&#252;r den Unfall urs&#228;chlich gewesen sei, habe er nicht erkannt, weil die Fl&#228;che stumpf ausgesehen habe. Infolge der Unfallverletzung sei er bis zum 2.6.1979 arbeitsunf&#228;hig krank gewesen und habe zwei Werkvertr&#228;ge nicht ausf&#252;hren k&#246;nnen. Den unfallbedingten Schaden hat der Kl&#228;ger mit insgesamt 59.245,-- DM beziffert und n&#228;her dar&#173;gelegt.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">die Beklagte zu verurteilen, 59.245,-- DM nebst 4 % Zinsen ab 30.1.1979 zu zahlen, festzustellen, da&#223; die Beklagte verpflichtet ist, dem Kl&#228;ger jeglichen Schaden aus dem Un&#173;fallereignis vom 30.1.1979 in T., D., zu ersetzen,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">an den Kl&#228;ger ein angemessenes Schmerzens&#173;geld, mindestens 10.000,-- DM, nebst 4 % Zinsen ab dem 30.1.1979 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Sie hat die Urs&#228;chlichkeit der Gl&#228;tte und die Schadensh&#246;he mit Nichtwissen bestritten.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Ortsbesichtigung, Auskunft des Deutschen Wetteramtes in Essen und Vernehmung von Zeugen die Klage durch Urteil vom 14.1.1981 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den In&#173;halt der angefochtenen Entscheidung (B1. 96 - 100 d.A.) Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses, dem Kl&#228;ger am 20.1.1981 zugestellte Urteil hat der Kl&#228;ger mit einem am 16.2.1981 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger behauptet, entgegen den FEststellunjgen des Landgerichts handele es sich bei dem Parkplatz an der C. um einen belebten Parkplatz mit schnellem Fahrzeugwechsel, der tags&#252;ber nicht in erster Linie von Anliegern benutzt werde. Die st&#228;ndig hohe Auslastung beruhe auf dem schnell wechselnden Gesch&#228;ftsverkehr (Beweis: Ortsbesichtigung, Sachverst&#228;ndigengutachten sowie Ver&#173;nehmung der in Ziff. I Buchst. aa) bis ee) des Beweisbeschlusses vom 17.9.1980 - Bl. 48, 49 d.A. - aufgef&#252;hrten Zeugen) und darauf, da&#223; ein wesentlicher Anteil von Benutzern die stark frequentierte Arztpraxis Dr. L. besuchten. Der Kl&#228;ger behauptet ferner, er habe eine Strecke von 40 bis 50 m - mindestens aber 12 - 16 m -&#252;ber die vereiste Fl&#228;che gehen m&#252;ssen, um zu der Telefonzelle zu gelangen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger ist der Ansicht, ein Abstreuen der Fl&#228;che sei der Be&#173;klagten auch zumutbar gewesen, da dies technisch und zeitlich leicht m&#246;glich gewesen sei.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung der angefochtenen Entscheidung nach den in der ersten Instanz zuletzt gestellten Antr&#228;gen zu erkennen.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte behauptet, bei dem Parkplatz an der C. handele es sich nicht um einen belebten Parkplatz; dieser sei st&#228;ndig von Dauerparkern belegt und werde tags&#252;ber &#252;berwiegend von Anliegern und Berufst&#228;tigen benutzt.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Ent&#173;scheidung, die in dieser Instanz gewechselten Schrifts&#228;tze und auf die von der Beklagten zu den Akten gereichten Lichtbilder und Skizze verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht in An&#8209;</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">wendung der vom Bundesgerichtshof zur Streupflicht auf Stra&#223;en und Pl&#228;tzen aufgestellten Grunds&#228;tze (NJW 1966, 202 f.) einen Scha&#173;densersatzanspruch des Kl&#228;gers gem&#228;&#223; Art. 34 GG, &#167; 839 BGB i.V.m. &#167; 9 a des Landesstra&#223;engesetzes NW verneint. Wie der Bundesge&#173;richtshof in dieser Entscheidung ausgef&#252;hrt hat, besteht keine allgemeine Streupflicht f&#252;r alle Stra&#223;en oder Pl&#228;tze, da es ein&#173;fach unm&#246;glich ist, durch Bestreuen alle Fl&#228;chen im Winter v&#246;llig gefahrlos zu gestalten und zu erhalten. Entstehung, Umfang und Ma&#223; einer Streupflicht richten sich danach, was zur gefahrlosen Sicherung des Verkehrs erforderlich ist, dem die jeweilige Verkehrs- einrichtung dient, und was dem Pflichtigen zumutbar ist. Art und Wichtigkeit der Verkehrseinrichtung sowie die St&#228;rke des Verkehrs bestimmen also entscheidend den Umfang einer Streupflicht. Dabei ist davon auszugehen, da&#223; diese als Teil der Verkehrssicherungs&#173;pflicht nur wirkliche Gefahren beseitigen, nicht aber blo&#223;en Un&#173;bequemlichkeiten vorbeugen soll. Solche wirklichen Gefahren fehlen, wenn ein Kraftfahrer bei Wintergl&#228;tte seinen Wagen auf einer Stra&#223;e am B&#252;rgersteig zum Parken abstellen und mit wenigen Schrittenden bestreuten B&#252;rgersteig oder andere sichere Stra&#223;enteile erreichen kann. Dann besteht keine Streupflicht auf dem zum Parken benutzten Stra&#223;enraum. Anders liegt es nur, wenn der Parkplatz so angelegt ist, da&#223; notwendigerweise die Fahrzeugbenutzer die von den Kraft&#173;fahrzeugen befahrenen Fl&#228;chen auf eine nicht nur unerhebliche Ent&#173;fernung betreten m&#252;ssen, um ihr Fahrzeug zu verlassen oder es wieder zu erreichen. Entsprechend m&#252;ssen auf &#246;ffentlichen Park&#173;pl&#228;tzen die von den Kraftfahrzeugen befahrenen Teile zum Schutz der ausgestiegenen Fahrzeuginsassen bestreut werden, wenn die Wagenbenutzer diese Teile - nicht nur mit wenigen Schritten -betreten m&#252;ssen <u>und </u>es sich um einen belebten Parkplatz handelt. Belebt ist ein Parkplatz auch dann, wenn es sich um einen kleine&#173;ren Parkplatz mit einem schnellen Fahrzeugwechsel handelt.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Diese vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grunds&#228;tze hat das Landgericht beachtet. Zu Recht hat es ausgef&#252;hrt, da&#223; es sich um einen kleinen Parkplatz von geringer Verkehrsbedeutung handelt, bei dem der allenfalls 6 - 8 m entfernte B&#252;rgersteig mit wenigen Schritten von allen abgestellten Fahrzeugen aus erreicht werden kann. Diese beidem Ortstermin getroffenen tats&#228;chlichen Fest&#173;stellungen, die durch die in zweiter Instanz vorgelegten Licht&#173;bilder und Skizze anschaulich best&#228;tigt werden, vermag der Kl&#228;ger nicht mit der in der Berufungsbegr&#252;ndung aufgestellten und nicht n&#228;her erl&#228;uterten Behauptung zu widerlegen, er habe von seinem Fahrzeug zur Telefonzelle eine Strecke von 12 - 16 m oder gar 40 - 50 m zur&#252;cklegen <u>m&#252;ssen.</u> Nat&#252;rlich ist der Weg quer &#252;ber den Parkplatz l&#228;nger als der jeweilige Weg vom geparkten Fahrzeug zum sicheren B&#252;rgersteig; darauf kommt es aber nicht an, denn ent&#173;scheidend ist, da&#223; der sichere B&#252;rgersteig von allen geparkten Fahrzeugen mit wenigen Schritten h&#228;tte erreicht werden k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Bei der C. handelt es sich auch nicht um einen be&#173;lerbten Parkplatz. Unstreitig befinden sich im n&#228;heren Bereich des Platzes &#252;berwiegend Wohnh&#228;user, eine Arztpraxis und im &#252;brigen B&#252;ros. Dies zeigen auch deutlich die Lichtbilder, auf denen man - mit Ausnahme einer Gastst&#228;tte - kein Gesch&#228;ft und keinen Gewerbebetrieb erkennen kann. Zu Recht hat deshalb das Landgericht angenommen, da&#223; der Parkplatz auch tags&#252;ber in erster Linie von den Anliegern - das sind auch Besucher und dort Berufst&#228;tige &#8209; zum Abstellen ihrer Fahrzeuge benutzt wird und deshalb keinen schnellen Fahrzeugwechsel aufweist. Die gegenteilige Behauptung des Kl&#228;gers ist nicht substantiiert. Entgegen seiner Auffassung gibt es keinen Erfahrungssatz, da&#223; innerst&#228;dtische Parkpl&#228;tze einen schnellen Fahrzeugwechsel aufweisen; das Gegenteil ist meist der Fall und n&#246;tigt die Stadtverwaltungen dazu, durch Begrenzung der Parkzeit &#252;berhaupt einen gewissen Fahrzeugwechsel zu erreichen, Auch das Vorbringen des Kl&#228;gers, die st&#228;ndig hohe Auslastung des Parkplatzes beruhe auf schnell wechselndem Gesch&#228;ftsverkehr, ist nicht substantiiert, so da&#223; die angebotenen Beweise nicht erhoben zu werden brauchten. Der Kl&#228;ger sagt n&#228;mlich nicht, um welchen Gesch&#228;ftsverkehr es sich handelt und wieso es auf einem Parkplatz in einem Wohngebiet mit einigen B&#252;ros zu einem schnellen Fahrzeug&#173;wechsel infolge von Gesch&#228;ftsverkehr kommen soll. Dazu gen&#252;gt auch nicht der Hinweis auf die umfangreiche Praxis der &#196;rztin Dr.L., denn gerade Kranke, Alte und behinderte Patienten suchen den Arzt nur selten mit einem von ihnen selbst gesteuerten Kraftfahrzeug auf.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Bestand somit keine Streupflicht, so kommt es auch nicht darauf an, ob ein Abstreuen der Fl&#228;che r&#228;umlich und zeitlich leicht m&#246;g&#173;lich gewesen w&#228;re. Auch bedarf es keiner Entscheidung, ob ein Schadenersatzanspruch des Kl&#228;gers schon deshalb scheitert, weil den Bediensteten der Beklagten kein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, nachdem ein Kollegialgericht ihr Verhalten als ob&#173;jektiv rechtm&#228;&#223;ig gebilligt hat. Da eine Pflichtverletzung der Beklagten verneint wurde, bedurften schlie&#223;lich auch die Fragen keiner Entscheidung, ob Eisgl&#228;tte f&#252;r den Unfall urs&#228;chlich ge&#173;worden ist und in welcher H&#246;he dem Kl&#228;ger ein Schaden entstanden ist.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung folgt aus &#167; 97 ZPO; die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit ergeht nach &#167;&#167; 708 Ziff. 11, 713 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Gegenstandswert und Beschwer f&#252;r den Kl&#228;ger: 79.245,-- DM.</p>
315,869
olgham-1981-06-24-20-u-30180
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
20 U 301/80
1981-06-24T00:00:00
2019-03-13T15:16:11
2019-03-27T09:42:00
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0624.20U301.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung des Kl&#228;gers gegen dis am 31. Oktober 1980 verk&#252;ndete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Siegen wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kl&#228;ger auferlegt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte ist ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Der Erwerb ihrer Mitgliedschaft ist nach ihrer Satzung beschr&#228;nkt, und zwar unter anderem auf Beamte, Richter, Angestellte, Arbeiter sowie Soldaten - mit Ausnahme der Wehrpflichtigen -, die bei einer der in der Satzung n&#228;her bezeichneten juristischen Personen des &#246;ffentlichen Rechts in einem Dienst- oder Arbeitsverh&#228;ltnis stehen (&#167;3 Abs. 2 Ziff. 1 der Satzung in der Fassung vom 29. Oktober 1977, genehmigt durch das Bundesaufsichtsamt f&#252;r das Versicherungswesen mit Schreiben vom 18. November 1977 - V - 5375 - 10/77). Der Kl&#228;ger leistete in der Zeit vom 15. Juli 1974 bis zum 21. Oktober 1975 seinen Grundwehrdienst; eine Verl&#228;ngerung des Wehrdienstverh&#228;ltnisses erfolgte nicht.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Aufgrund eines Antrags vom 16. Oktober 1975 schlo&#223; die Beklagte mit ihm eine Haftpflicht- und Teilkaskoversicherung &#252;ber seinen privaten Pkw ab. In diesem Antrag hatte er als seine Dienststelle "Bundeswehr" angegeben.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Im Dezember 1977 erwarb der Kl&#228;ger einen anderen Pkw, n&#228;mlich einen ..., amtliches Kennzeichen .... Er meldete seinen Altwagen bei der Beklagten ab und beantragte am 26. Januar 1978 zugleich, die Haftpflicht- und Teilkaskoversicherung auf das neu erworbene Fahrzeug umzustellen. In das Antragsformular setzte er bei der Frage nach seiner jetzigen Dienstbezeichnung die Angabe "Stabsunteroffizier" ein. In Wirklichkeit hatte er diesen Dienstgrad niemals erreicht; er war vielmehr als Gefreiter oder Obergefreiter ausgeschieden. Die Beklagte nahm auch diesen &#196;nderungsantrag an. Sie verlangte indes von dem Kl&#228;ger die Vorlage einer Bescheinigung &#252;ber sein derzeitiges Dienstverh&#228;ltnis bei der Bundeswehr; diese Bescheinigung hat der Kl&#228;ger nicht eingereicht. Die Beklagte ging dieser Frage nicht weiter nach.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl&#228;ger die Beklagte auf Leistung aus der Kaskoversicherung in Anspruch genommen und dazu vorgetragen, das Fahrzeug sei ihm am 23. Dezember 1978 in K&#246;ln gestohlen und einige Tage sp&#228;ter in Luxemburg, durch einen Schwelbrand schwer besch&#228;digt, aufgefunden worden. Der Kl&#228;ger hat von der Beklagten Ersatz f&#252;r die Besch&#228;digung des Fahrzeugs, einschlie&#223;lich des Verlustes einer eingebauten Stereoanlage sowie Bergungs- und Unterstellkosten, verlangt und beantragt:</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.503,69 DM nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 1. September 1979 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Sie hat bestritten, da&#223; der Kl&#228;ger seinen Wagen an jenem Tage in K&#246;ln ordnungsgem&#228;&#223; verschlossen abgestellt habe.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Im weiteren Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens holte die Beklagte eine Auskunft des Kreiswehrersatzamtes Siegen vom 30. November 1979 &#252;ber die Bundeswehrzugeh&#246;rigkeit des Kl&#228;gers ein. Aufgrund dieser Auskunft focht sie mit Schreiben vom 4. Dezember 1979 den Versicherungsvertrag mit dem Kl&#228;ger wegen arglistiger T&#228;uschung mit der Begr&#252;ndung an, der Kl&#228;ger habe in dem Versicherungsantrag der Wahrheit zuwider als Dienstbezeichnung "Stabsunteroffizier" angegeben, obwohl sein Wehrdienstverh&#228;ltnis schon zum 21. Oktober 1975, also vor Antragstellung, geendet habe.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat demgegen&#252;ber behauptet, der Beklagten sei schon vor Eintritt des Versicherungsfalles bekannt gewesen, da&#223; er nicht mehr im Dienst der Bundeswehr gestanden habe. Als die Beklagte ihn im Zusammenhang mit der Anmeldung seines Neufahrzeugs aufgefordert habe, eine Bescheinigung &#252;ber seine T&#228;tigkeit bei der Bundeswehr beizubringen, habe er sich telefonisch an die Gesch&#228;ftsstelle der Beklagten in Gie&#223;en gewandt und darauf hingewiesen, da&#223; er aus der Bundeswehr ausgeschieden sei. Er habe gebeten, den Versicherungsvertrag gleichwohl bis zum beabsichtigten Verkauf des Fahrzeugs weiterlaufen zu lassen. Daraufhin habe er mit der Sachbearbeiterin der Beklagten vereinbart, da&#223; alles beim alten bleiben solle.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin ... und durch Einholung eines schriftlichen Sachverst&#228;ndigengutachtens. Sodann hat es durch das angefochtene Urteil, auf welches wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, insbesondere des Beweisergebnisses, Bezug genommen wird, die Klage mit der Begr&#252;ndung abgewiesen, der Kl&#228;ger habe den Beweis nicht erbracht, da&#223; er seinen Pkw ordnungsgem&#228;&#223; verschlossen abgestellt habe.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begr&#252;ndete Berufung des Kl&#228;gers. Der Kl&#228;ger bleibt bei seiner Behauptung, das Fahrzeug ordnungsgem&#228;&#223; verschlossen zu haben, und tr&#228;gt weiter vor, die Anfechtung scheitere schon daran, da&#223; die Anfechtungsfrist des &#167;124 EGB abgelaufen sei. Er habe die Beklagte n&#228;mlich bereits im Sommer 1978 telefonisch davon unterrichtet, da&#223; er nicht mehr Bundeswehrangeh&#246;riger sei.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Er beantragt,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">das angefochtene Urteil nach seinem Klageantrag abzu&#228;ndern.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze, die zu Protokoll gegebenen Erkl&#228;rungen der Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Der Senat hit Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen .... Das Ergebnis der Beweisaufnahme ist niedergelegt im Berichterstattervermerk vom 29. Mai 1981.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist zul&#228;ssig, aber nicht begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks"><b>1.)</b></p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat den ge&#228;nderten Versicherungsvertrag dem Kl&#228;ger durch ihr Schreiben vom 4. Dezember 1979 wirksam wegen arglistiger T&#228;uschung (&#167;123 BGB) angefochten; diese Anfechtung f&#252;hrt r&#252;ckwirkend zur Nichtigkeit des Versicherungsvertrages (&#167;142 BGB).</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Unstreitig hat der Kl&#228;ger in dem Ver&#228;nderungsantrag vom 26. Januar 1978 der Wahrheit zuwider angegeben, er sei Stabsunteroffizier. Damit hat der Kl&#228;ger eine arglistige T&#228;uschung im Sinne des &#167;123 BGB begangen. Seine wissentlich falsche Angabe diente n&#228;mlich dazu, der Beklagten vorzuspiegeln, er stehe noch im Dienst der Bundeswehr und erf&#252;lle noch die Voraussetzungen f&#252;r eine Mitgliedschaft bei der Beklagten. Der Kl&#228;ger war sich dessen bewu&#223;t, da&#223; die Beklagte den Ver&#228;nderungsantrag nicht h&#228;tte annehmen d&#252;rfen und auch tats&#228;chlich nicht angenommen h&#228;tte, wenn er schon bei der Antragstellung die Wahrheit gesagt h&#228;tte.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks"><b>2.)</b></p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat auch die Anfechtungsfrist von einem Jahr (&#167;124 Abs. 1 BGB) gewahrt. Diese Frist begann mit dem Zeitpunkt, in welchem die Beklagte die T&#228;uschung entdeckte (&#167;124 Abs. 2 BGB). Dies war hier der Zeitpunkt, als die Beklagte durch die Auskunft des Kreiswehrersatzamtes Siegen vom 30. November 1979 davon in Kenntnis gesetzt wurde, da&#223; der Kl&#228;ger lediglich bis zum 21. Oktober 1975 Grundwehrdienst geleistet hatte; schon nach dem eigenen Sachvortrag des Kl&#228;gers kann nicht davon ausgegangen werden, da&#223; die Beklagte die T&#228;uschung schon zu einem fr&#252;heren Zeitpunkt erkannt hatte. Der Senat unterstellt zugunsten des Kl&#228;gers, da&#223; seine Behauptung zutrifft, er habe die zust&#228;ndige Sachbearbeiterin der Beklagten bereits im Sommer 1978 von seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr unterrichtet. Aus dieser telefonischen Erkl&#228;rung ergab sich jedoch allenfalls, da&#223; der Kl&#228;ger im Zeitpunkt des Telefonates nicht mehr Bundeswehrangeh&#246;riger war. Hingegen war daraus nicht zu entnehmen, da&#223; er bei der - damals schon Monate zur&#252;ckliegenden - Antragstellung bewu&#223;t wahrheitswidrige Angaben, insbesondere &#252;ber seinen Dienstgrad, gemacht hatte. Selbst wenn die Beklagte sich daraufhin bereit erkl&#228;rt haben sollte, den Versicherungsvertrag bis zur beabsichtigten Ver&#228;u&#223;erung des Wagens weiterlaufen zu lassen, stellte dies keine Best&#228;tigung des anfechtbaren Rechtsgesch&#228;ftes i.S. des &#167;144 BGB dar. Es war der Beklagten daher nicht verwehrt, die Annahme des Ver&#228;nderungsantrags anzufechten, als sie nachtr&#228;glich erkannte, da&#223; sie bereits bei der Antragstellung get&#228;uscht worden war.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks"><b>3.)</b></p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Die Anfechtungserkl&#228;rung der Beklagten enth&#228;lt auch keinen Versto&#223; gegen Treu und Glauben. Zwar hatte die Beklagte im Zusammenhang mit dem Abschlu&#223; des &#196;nderungsvertrages vom Kl&#228;ger die Vorlage einer Best&#228;tigung seiner Bundeswehrdienststelle verlangt, da&#223; er noch Bundeswehrangeh&#246;riger sei. Diese Best&#228;tigung hat der Kl&#228;ger nicht eingereicht; die Beklagte ist daraufhin dieser Frage nicht weiter nachgegangen. Auf diese Weise hat die Beklagte selbst die von ihr zun&#228;chst in Aussicht genommene weitere Aufkl&#228;rung unterlassen, ob der Kl&#228;ger bei Abschlu&#223; des &#196;nderungsvertrages vom Januar 1978 noch im &#246;ffentlichen Dienst stand. Gleichwohl handelte die Beklagte nicht treuwidrig, als sie sich nunmehr, nach Eintritt des Versicherungsfalls, darauf berief, dies sei nicht der Fall gewesen. Denn die unterlassene Aufkl&#228;rung begr&#252;ndete gegen die Beklagte allenfalls einen Fahrl&#228;ssigkeitsvorwurf; diese Fahrl&#228;ssigkeit nahm der Beklagten nicht die Rechte, die ihr aufgrund der arglistigen T&#228;uschung gegen den Kl&#228;ger zustehen. Zumindest kann der Kl&#228;ger als derjenige, der die T&#228;uschung begangen hat, der Beklagten nicht anlasten, da&#223; sie sich von ihm fahrl&#228;ssig hat t&#228;uschen lassen.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks"><b>4.)</b></p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Aufgrund der durch die Anfechtung bewirkten Nichtigkeit des Vertrages ist die Beklagte leistungsfrei geworden. &#167;21 VVG, wonach bei R&#252;cktritt des Versicherers seine Verpflichtung zur Leistung gleichwohl bestehen bleibt, wenn der Umstand, in Ansehung dessen die Anzeigepflicht verletzt ist, keinen Einflu&#223; auf den Eintritt des Versicherungsfalls und auf den Umfang der Leistung des Versicherers gehabt hat, ist auf die Anfechtung wegen arglistiger T&#228;uschung nicht entsprechend anwendbar (Pr&#246;lss/Martin, VVG, 22. Aufl., M&#252;nchen 1980, &#167;21 Anm. 6).</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks"><b>5.)</b></p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Auf die weiteren Fragen, ob der Versicherungsfall &#252;berhaupt eingetreten ist, und ob der Kl&#228;ger den Versicherungsfall durch grobe Fahrl&#228;ssigkeit selbst herbeigef&#252;hrt hat, kommt es nach alledem nicht mehr an.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks"><b>6.)</b></p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Die Klage ist daher im Ergebnis mit Recht abgewiesen worden; die Berufung des Kl&#228;gers war mit der Kostenfolge aus &#167;97 Abs. ZPO zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Durch dieses Urteil ist der Kl&#228;ger mit 7.503,69 DM beschwert.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Da gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht stattfindet, er&#252;brigt sich eine Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit.</p>
315,870
olgk-1981-06-10-1-ss-7531
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
1 Ss 75/31
1981-06-10T00:00:00
2019-03-13T15:16:12
2019-03-27T09:42:00
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1981:0610.1SS75.31.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Revision des Angeklagten wird auf seine Kosten verworfen.</p> <p></p> <p>Die Revision der Staatsanwaltschaft wird auf Kosten der Staatskasse verworfen, der auch die insoweit entstandenen Mehrauslagen des Angeklagten zur Last fallen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Gr&#252;nde</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der Strafrichter hat den Angeklagten wegen Hausfriedensbruchs (&#167; 123 StGB) zu einer Geldstrafe von 30 Tagess&#228;tzen zu je 20,-- DM verurteilt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Nach den Feststellungen schlo&#223; sich der Angeklagte am 17. August 1980 den "Besetzern" des Hauses L.-F., M. Str. 2 d, an. Das seit acht Jahren leerstehende Wohnhaus war von der Stadt L. erworben und zum Abri&#223; bestimmt worden. Als nachmittags Polizei und eine Abbruchfirma anr&#252;ckten, versammelte sich der Angeklagte mit den &#252;brien jungen Leuten auf dem Dach des Hauses. Aufforderungen der Polizei &#252;ber Lautsprecher, das Haus zu r&#228;umen, lie&#223;en sie unbeachtet. Daraufhin wurde das Haus zwangsweise ger&#228;umt. Hierbei lie&#223; sich der Angeklagte von der Polizei widerstands&#173;los vom Dach holen und aus dem Haus f&#252;hren. Eine Erlaubnis der Stadt L., das Haus zu betreten und sich dort aufzuhalten, hatte der Angeklagte nicht.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Berufung eingelegt, die er vor Eintritt in die Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht auf das Strafma&#223; beschr&#228;nkt hat. Die Strafkammer hat den Angeklagten des Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen, ihn verwarnt und seine Verurteilung zu einer Geldstrafe von 30 Tagess&#228;tzen zu je 20,-- DM vorbehalten.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Hiergegen richten sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. W&#228;hrend der Angeklagte mit einer Verfahrensr&#252;ge geltendgemacht, da&#223; ein wirksamer Strafantrag fehle, r&#252;gt die Staatsanwaltschaft die Anwendung der Ver&#173;warnung mit Strafvorbehalt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">A.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks"><u>Revision des Angeklagten</u></p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">I.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160;</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Eine Oberpr&#252;fung des <u>Schuldspruchs</u> war dem Senat schon deshalb entzogen, weil der Angeklagte seine Berufung auf die Straffrage beschr&#228;nkt hatte (BGHSt 24, 185,188; BGHSt 29, 359). Diese Beschr&#228;nkung war wirksam, weil die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils insgesamt den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erkennen lassen und eine ausreichende Grundlage f&#252;r die Beurteilung der Straffrage bilden. Der Senat hatte daher auf materiell-rechtliche Fragen zur Strafbarkeit von Hausbesetzungen als Hausfriedensbruch von vornherein nicht mehr einzugehen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">II.&#160;&#160;&#160; &#160;</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Revision des Angeklagten mu&#223;te erfolglos bleiben, weil der zur Ahndung der Tat als Hausfriedensbruch gem&#228;&#223; &#167; 123 Abs. 2 StGB erforderliche <u>Strafantrag</u> vorliegend wirksam gestellt ist.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">1. Verfahrenshindernisse sind von dem Revisionsgericht selbst&#228;ndig zu pr&#252;fen, und zwar nach den Grunds&#228;tzen des Freibeweises (BGHSt 16,164,166; 21,81; BGH bei Dallinger, NDR 1955, 143). Dabei w&#228;re ein Fehlen eines Strafantrages trotz der Beschr&#228;nkung der Berufung auf die Straffrage noch zu beachten gewesen (Paulus in KMR, 7.Aufl., &#167; 318 StPO Rn. 20,22 m.weit.Nachw. ).</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">2.&#160;&#160;&#160;&#160; Wie der Senat bereits durch Urteil vom 22. Dezember 1981 - 1 Ss 739/81 - in anderer Sache (die aber den&#173;selben Vorfall betraf) entschieden hat, ist der von der Stadt L. mit Schreiben vom 13. Oktober 1980 gestellte Strafantrag rechtswirksam. Dem am 23. Oktober 1980, also rechtzeitig, bei der Staatsanwaltschaft K&#246;ln eingegangenen Schreiben ist eine Namensliste beigef&#252;gt, unter deren Nummer 26 der Angeklagte aufgef&#252;hrt ist.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">3.&#160;&#160;&#160;&#160; Die Stadt L. war berechtigt, Strafantrag zu stellen. Sie war zur Tatzeit Eigent&#252;merin des Grundst&#252;cks und damit Inhaberin des Hausrechts.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">4.&#160;&#160;&#160;&#160; Der Strafantrag ist rechtswirksam gestellt worden.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">a)&#160; Juristische Personen &#252;ben ihr Antragsrecht durch ihre Organe aus, die ihren Willen innerhalb der ihnen zugewiesenen Aufgaben bilden (M&#246;sl LK, 9.Aufl., &#167; 61 Rn. 18; Stree in Sch&#246;nke/Schr&#246;der, 20.Aufl., &#167; 77 Rn. 14 m.weit.Nachw.). Verfassungsm&#228;&#223;ig berufe&#173;nes Organ zur Vertretung der Stadt L. nach au&#223;en in Rechts- und Verwaltungsangelegenheiten ist der Oberstadtdirektor. Dies folgt aus &#167; 55 GemO NW, der die &#228;u&#223;ere Vertretungsmacht der Gemeinde regelt (vgl. VVO zu &#167; 55 sowie Anm. 1 bei Rauball/Pappermann/Roters, 3.Aufl.; s.a. Kottenberg/Rehn, GO NW zu &#167; 55 Anm. I; OLG K&#246;ln DVBl 1960, 816).</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">b)&#160; Hatte der Oberstadtdirektor das Strafantragsrecht f&#252;r die Stadt L. auszu&#252;ben, so brauchte er doch einen dahin&#173;gehenden Antrag nicht pers&#246;nlich zu unterzeichnen. Die Zu&#173;l&#228;ssigkeit einer Aus&#252;bung des Strafantragsrechts durch Be&#173;dienstete folgt verwaltungsrechtlich aus dem in &#167; 53 Abs. 1 Satz 1 GemO NW verankerten Organisationsrecht des Oberstadt&#173;direktors und ist auch strafrechtlich stets zugelassen worden (RGSt 41, 195; 67, 47 49; RG GA 65, 116; OLG Karlsruhe OLGSt 1 zu &#167; 303 StGB, S. 11; OLG Celle NStZ 1981,223;OLG Karlsruhe OLGSt &#167; 303 StGB, Bl. 4).</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">c)&#160;&#160;&#160;&#160; Da&#223; vorliegend der Sachbearbeiter X. beauftragt und erm&#228;chtigt war, f&#252;r den Oberstadtdirektor den Strafan&#173;trag der Beh&#246;rde zu stellen, folgt f&#252;r den Senat an sich schon aus den Schreiben des Oberstadtdirektors vom 8. und 22. Oktober 1981 (Bl. 116, 120 ff d.A.). In den pers&#246;nlich unterzeichneten Schreiben erkl&#228;rt der Oberstadtdirektor, da&#223; jedenfalls nach langj&#228;hriger Verwaltungs&#252;bung "das Rechts&#173;und Versicherungsamt verwaltungsintern beauftragt und damit auch nach au&#223;en berechtigt ist, Strafanzeigen zu erstatten und gegen Nichtbedienstete der Stadt L. Strafantrag zu stellen". Dementsprechend war vorliegend auch der Bearbeiter des Gesch&#228;ftsvorfalles "Herr X. berechtigt, den Straf&#173;antrag vom 13.10.1980 zu unterzeichnen". An der Wahrheit dieser dienstlichen Erkl&#228;rungen bestehen keine Zweifel.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">d)&#160; Die Richtigkeit der Erkl&#228;rungen des Oberstadtdirektors wird zudem durch die bei den Akten befindlichen Zeichnungs&#173;- und&#160; Gesch&#228;ftsverteilungspl&#228;ne der Stadt L. best&#228;tigt:</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Aus 4.5.3 Abs. 1 Satz 2 der Allgemeinen Dienst- und Gesch&#228;fts&#173;anweisung der Stadt L. (AGA, -vgl. Bl. 135 d.A.) i.V.m. Nr. 4 der Zeichnungsregelung f&#252;r das Rechts- und Versicherungs&#173;amt vom 30.8.1979 (Bl. 138 ff d.A.) folgt, da&#223; - sofern nicht h&#246;here Zeichnungsregelungen eingreifen, was vorliegend nicht ersichtlich ist - der "Bearbeiter des Gesch&#228;ftsvorfalls" nach au&#223;en unterschriftsberechtigt ist. Die Vertretungsbefugnis nach au&#223;en folgt damit der verwaltungsinternen Zust&#228;ndigkeit.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Der Sachbearbeiter des Rechts- und Versicherungsamtes X. war aber auch innerdienstlich zust&#228;ndig.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Zun&#228;chst handelt es sich bei der Stellung eines Strafantrages f&#252;r die Gemeinde um ein "einfaches Gesch&#228;ft der laufenden Verwaltung" i.S.v. &#167; 28 Abs. 3 GemO NW, das im Verh&#228;ltnis zwischen Rat und Gemeindedirektor als auf den Gemeindedirektor &#252;bertragen gilt, soweit nicht der Rat sich oder einem Ausschu&#223; die Entscheidung vorbehalten hat.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Vorliegend geh&#246;rte die Stellung des Strafantrages f&#252;r die Stadt L. auch zu den "einfachen Gesch&#228;ften der laufenden Verwaltung". Insoweit war allerdings mitzuber&#252;cksichtigen, da&#223; sich der Strafantrag insgesamt gegen 59 meist j&#252;ngere Personen richtete und die Hausbesetzung vorliegend auch eine gewisse kommunalpolitische Bedeutung gehabt hat. Andererseits fiel ins Gewicht, da&#223; es sich bei der Stadt L. um eine Gro&#223;&#173;stadt mit hoher Einwohnerzahl, Finanzkraft und Bedeutung han&#173;delt (vgl. zu diesen Kriterien BGH NJW 1980, 117 m.w.N.; Rauball/Pappermann/Roters aa0 &#167; 28 Rn. 30). F&#252;r sie geh&#246;rt die Stellung eines Strafantrages zur Sicherung ihrer Liegen&#173;schaften zu den regelm&#228;&#223;ig vorkommenden Verwaltungsgesch&#228;ften, deren Entscheidung keine gr&#246;&#223;eren Schwierigkeiten bereitet und im Rahmen der kommunalen Verwaltungs&#252;bung erledigt wird (s.a. BayObLGSt 53, 185 zur Stellung des Strafantrages nach der BayGemO bei einer kleinen Gemeinde).</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">e) Kommt es danach allein noch darauf an, ob innerhalb der Beh&#246;rde des Oberstadtdirektors die Aufgabe der Stellung eines Strafantrages <em>gegen </em>Nichtbedienstete dem Rechtsamt &#252;bertragen war, so folgt dies aus Nr. 3.5.4.5. AGA.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Nach dieser Vorschrift ist das Rechtsamt f&#252;r die Stadt L. zust&#228;ndig f&#252;r die Stellung von Strafantr&#228;gen. Zwar besagt Absatz 1 Satz 1 w&#246;rtlich nur, da&#223; das Rechtsamt befugt sei, Strafanzeigen zu erstatten.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Aus Absatz 1 Satz 2 folgt aber, da&#223; das Rechtsamt grund&#173;s&#228;tzlich die Dienststelle sein soll, der Anzeigesachen von anderen Dienststellen &#252;bersandt werden m&#252;ssen. Dort sollen die Vorg&#228;nge ersichtlich tats&#228;chlich und rechtlich gepr&#252;ft und dann unter Federf&#252;hrung des Rechtsamtes von dort aus nach au&#223;en weitergeleitet werden. Schon diese Kompetenz schlie&#223;t eine Zust&#228;ndigkeit auch daf&#252;r ein, in diesen Sachen nach au&#223;en Erkl&#228;rungen f&#252;r die Stadt L. abzugeben.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Ausgenommen sind allerdings die F&#228;lle, in denen wegen K&#246;rper&#173;verletzung oder Beleidigung eines Amtstr&#228;gers gem&#228;&#223; &#167; 194 Abs. und &#167; 232 Abs. 2 auch der Dienstvorgesetzte einen eigenen Strafantrag stellen kann. Hier sind die Vorg&#228;nge dem Personalamt vorzulegen, das dann (gleichfalls) nicht nur f&#252;r eine Strafanzeige, sondern ausdr&#252;cklich auch f&#252;r den Straf&#173;antrag zust&#228;ndig ist ("mit einem Strafantrag ... verbundenwerden k&#246;nnen"). Die Kompetenzen sind danach zwischen Personal&#173;amt und Rechtsamt aufgeteilt. Die Art der Aufteilung l&#228;&#223;t den R&#252;ckschlu&#223; zu, da&#223; sowohl das Personalamt als auch das Rechts&#173;amt in den ihnen zugewiesenen Sachen zur Stellung von Straf&#173;anzeigen und Strafantr&#228;gen zust&#228;ndig sind.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Dem steht die Regelung in Absatz 1 Satz 2 nicht entgegen. Hier kommen Taten in Betracht, in denen zugleich sowohl ein Bediensteter der Stadt L. als auch diese selbst unmittel&#173;bar verletzt worden sind und daher beide ein Antragsrecht haben. Schlie&#223;lich gibt die Vorschrift auch f&#252;r die F&#228;lle einen Sinn, in denen lediglich der Bedienstete ein Straf&#173;antragsrecht hat, die Tat aber gleichwohl dienstliche Be&#173;lange ber&#252;ht und daher eine Strafanzeige durch die Stadt L. in Betracht kommt. Jedenfalls geht auch diese Vorschrift dahin, da&#223; das Rechtsamt die Stelle ist, die innerhalb der Stadtverwaltung f&#252;r die Anzeigensachen abschlie&#223;end zust&#228;ndig ist und unter deren Federf&#252;hrung Erkl&#228;rungen nach au&#223;en abgegeben werden sollen.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Letztlich besagt Absatz 2, da&#223; das Rechtsamt zur Erkl&#228;rungeiner Zur&#252;cknahme des Strafantrages zust&#228;ndig ist. Zusammen mit den vorgenannten Regelungen l&#228;&#223;t dies wie&#173;derum erkennen, da&#223; das Rechtsamt bei den ihm zugewiesenen F&#228;llen die umfassende Zust&#228;ndigkeit f&#252;r die Bearbeitung von Strafantr&#228;gen nach au&#223;en hat, - eine Kompetenz, die nicht nur die R&#252;cknahme, sondern erst recht schon die Stellung derartiger Strafantr&#228;ge einschlie&#223;t.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Lediglich ein erg&#228;nzendes Indiz war danach, da&#223; der Aufgaben-gliederungsplan der Stadtverwaltung nach der Tat f&#252;r das Rechts- und Versicherungsamt in Nr. 14 "zur Klarstellung" dahin neugefa&#223;t worden ist, da&#223; jetzt die Erstattung von Strafantr&#228;gen dort auch w&#246;rtlich genannt ist.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">5. Im &#252;brigen wird auf die zur Ver&#246;ffentlichung bestimmte Senatsentscheidung vom 22. Dezember 1981 - 1 Ss 759/81 -Bezug genommen, die dem Verteidiger in vorliegender Sache bereits l&#228;ngere Zeit vor dem Verhandlungstermin &#252;bersandt worden war (Bl. 143, 144 d.A.).</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">B.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks"><u>Revision der Staatsanwaltschaft </u></p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Auch die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, da&#223; die Strafkammer den Angeklagten unter Strafvorbehalt verwarnt hat (&#167; 59 StGB).</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">1.&#160; Die formellen Voraussetzungen des &#167; 59 StGB hat die Strafkammer beachtet. Ohne Rechtsfehler hat sie ferner die begr&#252;ndete Erwar&#173;tung erlangt, der Angeklagte werde k&#252;nftig auch ohne Verurteilung zu Strafe keine Straftaten mehr begehen (&#167; 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB).</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">2.&#160; Auch soweit die Strafkammer "besondere Umst&#228;nde, die in der Tat und der Pers&#246;nlichkeit des T&#228;ters liegen", (&#167; 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) bejaht hat, ist sachliches Recht nicht ver&#173;letzt.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Verwarnung mit Strafvorbehalt ist statthaft, wenn mildernde Umst&#228;nde von besonderem Gewicht vorliegen, welche die Tat jedenfalls in einer Hinsicht aus dem Kreis vergleichbarer, ge&#173;w&#246;hnlich vorkommender Durchschnittsf&#228;lle so deutlich heraus&#173;heben, da&#223; Verschonung von Strafe angezeigt ist (BayObLG JR 1976,511 m.Anm.Zipf). Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift, die eng auszulegen ist, gew&#246;hnliche Strafmilderungsgr&#252;nde gen&#252;gen insoweit nicht (s.a. BGH bei Dallinger,MDR 1976,14; OLG KoblenZ BA 1978,207; SenE OLGSt &#167; 59 StGB, S.1 und 9; ebenso SenE vom 12.10.1976 - Ss 388/75-). Andererseits k&#246;nnen an das Tatbe&#173;standsmerkmal "besondere Umst&#228;nde" in &#167; 59 StGB nur geringere Anforderungen gestellt werden, als an das gleiche Merkmal in &#167; 56 Abs. 2 StGB. Im Bereich des &#167; 59 StGB geht es von vornherein nur um Straftaten von ver&#173;h&#228;ltnism&#228;&#223;ig geringem Unrechts- und Schuldgehalt, wegen derer der T&#228;ter lediglich Geldstrafe bis zu 180 Tages&#173;s&#228;tzen verwirkt haben kann (vgl. Dallinger a.a.O.; OLG Koblenz a.a.O.; Ru&#223; LK,. 10.Aufl., &#167; 59 Rn.5; Dreher/ Tr&#246;ndle, 40.Aufl., &#167; 59 StGB Rn. 5). Ebenso d&#252;rfen an &#167; 59StGB nicht so hohe Anforderungen gestellt werden, da&#223; eine Anwendung der Vorschrift praktisch nicht mehr in Betracht kommt und der gesetzgeberische Wille mi&#223;achtet w&#252;rde (zur Kritik an einer zu restriktiven Auslegung vgl. Sch&#246;ch, JR 1978, 74; Schreiber in Schaffstein-Festschrift, 290, Horn, NJW 1980, 106; Baumann, JW 1980, 464).</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Vorliegend gen&#252;gen die Feststellungen den gesetzlichen Anforderungen. Der Staatsanwaltschaft ist zwar insoweit zuzustimmen, als das angefochtene Urteil teilweise allge&#173;meine Ausf&#252;hrungen enth&#228;lt, die f&#252;r sich genommen eine Verwarnung mit Strafvorbehalt nicht tragen w&#252;rden. So k&#246;nnten "besondere Umst&#228;nde" nicht generell stets schon darin gefunden werden, da&#223; Hausbesetzungen eine "Zeiterscheinung" sind und als Reaktion, der Jugend auf wohnungspolitische Mi&#223;st&#228;nde oder kommunale Fehlplanungen zu verstehen seien. Hierzu l&#228;&#223;t die Staatsanwaltschaft aber au&#223;er Betracht, da&#223; dahingehende Formulierungen des Urteils nicht isoliert verstanden werden k&#246;nnen. Es handelt sich vielmehr um Wertungen, welche die Strafkammer auf der Grundlage der Feststellungen zum konkreten Tatgeschehen angestellt hat.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">So hat sich die Strafkammer hinsichtlich der festge&#173;stellten Besonderheiten zur Pers&#246;nlichkeit des T&#228;ters ersichtlich darauf gest&#252;tzt, da&#223; der Angeklagte ein zur Tatzeit erst 23j&#228;hriger Student war, der als Fakult&#228;tssprecher f&#252;r die Medizinische Fakult&#228;t gesellschaftlichen Einsatz bewiesen hat und in keiner Hinsicht vorbestraft ist, Sein Motiv war uneigenn&#252;tzig und entsprang seiner &#220;berzeugung, sich f&#252;r die Schaffung und Erhaltung preisg&#252;nstigen Wohnraums einsetzen zu sollen.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Zur T a t liegen festgestellte Besonderheiten darin, da&#223; sich der Angeklagte nur wenige Stunden in dem Geb&#228;ude aufgehalten hat, da&#223; es sich um ein nicht mehr bewohntes Haus handelte, das seit acht Jahren leerstand und nunmehr abgerissen werden sollte. Zudem habe der Angeklagte ein Mi&#223;verst&#228;ndnis zwischen Polizei und Stadtverwaltung f&#252;r m&#246;glich gehalten; bis zuletzt habe er gehofft, die Stadt L. h&#228;tte eine Genehmigung zur Renovierung des Hauses durch die Besetzer doch erteilt oder werde eine Nutzung des Hauses noch stillschweigend dulden.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Danach wertet die Strafkammer die T&#228;t zur Recht als an der unteren Grenze des in F&#228;llen des Hausfriedensbruchs denkbaren Unrechts- und Schuldgehalts liegend. Im Vergleich mit anderen St&#246;rungen aus dem kriminologischen Erscheinungsbild des Hausfriedensbruchs - etwa dem Eindringen in bewohnte H&#228;user oder Wohnungen, dem unbefugten Verweilen in Gesch&#228;fts- oder B&#252;ror&#228;umen, Bahnh&#246;fen usw. - ist vorliegend die soziale Funktion des befriedeten Besitztums tats&#228;chlich allenfalls noch minimal gest&#246;rt worden. Dies gilt schon ohne R&#252;cksicht auf unterschiedliche rechtliche Auffassungen hin&#173;sichtlich des in &#167; 123 StGB gesch&#252;tzten Rechtsguts (vgl.Sch&#228;fer LK, &#167; 123 StGB Rn. 1 ff m.weit.Nachw.) oder neuen Tendenzen zu einer restriktiven Auslegung des Tatbestandsmerkmais "beriede&#173;tes Besitztum" (hierzu Engels, DuR 1981,293 m.weit.Nachw.). Rein ordnungsbeh&#246;rdliche Gesichtspunkte der Tat hatten zur Frage des Schuldgehalts nach &#167; 123 StGB ohnehin au&#223;er Betracht zu bleiben.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">3. Ohne Rechtsfehler ist die Kammer schlie&#223;lich auch zu der &#220;berzeugung gelangt, da&#223; vorliegend die Verteidigung der Rechtsordnung die Verurteilung zur Strafe nicht gebietet (&#167; 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB). Dies w&#228;re nur anzunehmen gewesen, wenn eine blo&#223;e Verwarnung bei Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalles f&#252;r das allgemeine Rechtsempfinden unverst&#228;ndlich erscheinen m&#252;&#223;te und das Vertrauen der Bev&#246;lkerung in die Unver&#173;br&#252;chlichkeit des Rechts und in den Schutz der Rechts&#173;ordnung ersch&#252;ttert werden k&#246;nnte (Ru&#223; LK a.a.O., Rn. 7). Generalpr&#228;ventive Erw&#228;gungen d&#252;rfen allerdings nicht dazu f&#252;hren, bestimmte Tatbestandsgruppen schlechthin von der M&#246;glichkeit einer Verwarnung mit Strafvorbehalt auszu&#173;schlie&#223;en (Dreher/Tr&#246;ndle,40.Aufl, &#167; 59 StGB Rn, 4; Ru&#223; LK a.a.O. ; OLG Cello NsRpfl. 1977,90). Dies gilt auch hinsichtlich von Taten mit geringem Unrechts-und Schuld&#173;gehalt, die von gesellschaftspolitisch motivierten &#220;berzeugungst&#228;tern begangen werden.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Auch hier greifen Bedenken gegen die Urteilsgr&#252;nde letztlich nicht durch. Insbesondere sieht der Senat keinen Rechtsfehler darin, da&#223; die Strafkammer zu Beginn ihrer diesbez&#252;glichen Ausf&#252;hrungen allgemein wiederholt hat, da&#223; es bei der Tat "zu keinerlei Gewaltt&#228;tigkeiten oder Beleidigungen gegen&#252;ber der Polizei gekommen ist". Die Staatsanwaltschaft weist zwar richtig darauf hin, da&#223; in die Wertung nach &#167; 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB nur fallbezogene Umst&#228;nde einflie&#223;en d&#252;rfen. Die der beanstandeten Formulierung nachfolgenden S&#228;tze machen aber deutlich, da&#223; die Strafkammer lediglich den "Hinter&#173;grund, vor dem die Tat des Angeklagten zu sehen ist" hervorgehoben hat (UA S. 5). Der negativ formulierte Eingang soll danach lediglich den geringen Unrechtsgehalt der Tat herausstellen.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Insgesamt bringt die Strafkammer ihre auf der Grundlage der konkreten Feststellungen gewonnene &#220;berzeugung zum Ausdruck, da&#223; eine blo&#223;e Verwarnung mit Strafvorbehalt von einer &#252;ber den Sachverhalt unterrichteten Bev&#246;lkerung verstanden w&#252;rde. Einer solchen Wertung liegt letztlich eine tats&#228;chlich Be&#173;urteilung zugrunde, die vom Revisionsgericht bis zur Grenze des Vertretbaren zu respektieren ist(Ru&#223; LK a. O. 2n. 12;s.a. BGH bei Holtz, MDR 1979, 987; s.a. BGH NJ7 1976, 1413; BGH NJW 1977, 639; BGH NStZ 1981, 434; OLG Schleswig SchlHA. 1977, 178).</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Diese Grenze ist vorliegend jedenfalls nicht &#252;berschritten.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">C.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 473 Abs. 1, 2, 3 StPO (vgl. Sch&#228;fer in L&#246;we-Rosenberg, 23. Aufl., &#167; 473 StPO Rn. 66).</p>
315,871
olgk-1981-06-04-23-wlw-1480
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
23 WLw 14/80
1981-06-04T00:00:00
2019-03-13T15:16:13
2019-03-27T09:42:00
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0604.23WLW14.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschlu&#223; des Amtsgerichts</p> <p>- Landwirtschaftsgericht - Geldern vom 23. Juli 1980 - LwG 1/80 - wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Gerichtskosten und die au&#223;ergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 1) zu tragen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Gr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">I.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligten zu 2) bis 4) verkauften durch notariellenVertrag vom 19.3.1980 vor Notar H in E - URNr. xxx/80 an die Beteiligte zu 1) das 10.923 qm gro&#223;e landwirtschaftliche Grundst&#252;ck Gemarkung J Flur 9 Nr. xx, eingetragen im Grundbuch von J (Amtsgericht Geldern) Blatt 0xxx, zum Preise von 109.230,-- DM. Mit Schreiben vom 26.3.1980 - eingegangen am 28.3.1980 &#8209; suchte der beurkundende Notar bei dem Gesch&#228;ftsf&#252;hrer der Kreisstelle L der Landwirtschaftskammer S um die Genehmigung der Ver&#228;u&#223;erung nach. Mit Bescheid vom 25.4.1980 versagte der Gesch&#228;ftsf&#252;hrer der Kreisstelle die Genehmigung unter Berufung auf &#167; 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG: Die Beteiligte zu 1) betreibe nicht Landwirtschaft; hingegen sei ein hauptberuflicher Landwirt (Gartenbau) am Erwerb des Grundst&#252;cks zu den im Vertrag genannten Bedingungen interessiert.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Gegen diesen ihr am 28.4.1980 zugestellen Bescheid hat die Beteiligte zu 1) mit einem am 3.5.1980 beim Amtsgericht Geldern eingegangenen Schriftsatz ihres Verfahrensbevollm&#228;chtigten den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das Amtsgericht hat nach Vernehmung des als Kaufinteressenten benannten Zeugen W sen. und Besichtigung von dessen Gartenbaubetrieb durch Beschlu&#223; vom 23.7.1980, auf den Bezug genommen wird, den Antrag als unbegr&#252;ndet zur&#252;ckgewiesen. Gegen diesen ihr selbst am 2.8. und ihren Verfahrensbevollm&#228;chtigten am 4.8.1980 zugestellten Beschlu&#223; hat die Beteiligte zu 1) am 5.8.1980 sofortige Beschwerde eingelegt und in der m&#252;ndlichen Verhandlung vor dem Senat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">den Beschlu&#223; des Amtsgerichts Geldern vom 23.7.1980 aufzuheben und die Grundst&#252;cksverkehrsgenehmigung bez&#252;glich des Vertrages vor Notar H, E, URNr. xxx/80, zu erteilen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Vertreter der Genehmigungsbeh&#246;rde und der Landwirtschaftskammer S haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W jun., W sen. und G. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 11.2. und 28.4.1981 Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">II.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Das Rechtsmittel ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden (&#167;&#167; 22, 9 LwVG, 21, 22 Abs. 1 PGG), hat aber in der Sache selbst keinen Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">1.) Die Grundst&#252;cksver&#228;u&#223;erung ist genehmigungspflichtig; eine der in &#167; 4 GrdstVG umschriebenen Ausnahmen hiervonliegt nicht vor.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Genehmigung ist auch nicht nach &#167; 6 Abs. 2 GrdstVG infolge Fristablaufs als erteilt anzusehen. Die Fiktion konnte nicht eintreten, weil der Versagungsbescheid innerhalb der gesetzlich bestimmten Monatsfrist (&#167; 6 Abs. 1GrdstVG) den Ver&#228;u&#223;erern zugestellt worden ist. Zwar liegt ein - auf den 26.4.1980 datierter - Zustellungsnachweis nur bez&#252;glich der Beteiligten zu 2) vor. Das ist jedoch unsch&#228;dlich, weil ohnehin an den Notar als Bevollm&#228;chtigten der Verk&#228;ufer zuzustellen war und fristgerecht zugestellt worden ist. Auf Zustellungen seitens der Landwirtschaftsbeh&#246;rden in Nordrhein-Westfalen findet das Landeszustellungsgesetz (LZG) Anwendung (vgl. Pikalo-Bendel &#167; 6 GrdstVG Anm. E V 1 b Seite 441), das seinerseits auf &#167;&#167; 2 bis 15 des Verwaltungszustellungsgesetzes des Bundes (VwZG) verweist. Nach &#167; 8 Abs. 1 VwZG ist die Zustellung an den f&#252;rbestimmte Angelegenheiten bestellten Vertreter zu richten, wenn er schriftliche Vollmacht vorgelegt hat. Diese Voraussetzung lag in Bezug auf den beurkundenden Notar vor. Gem&#228;&#223; &#167; 6 des der Genehmigungsbeh&#246;rde in beglaubigter Fotokopie vorgelegten Kaufvertrags war er beauftragt und damit auch bevollm&#228;chtigt, u.a. die zu dem Vertrag erforderliche Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz einzuholen. Mit dieser Regelung brachten die Vertragsschlie&#223;enden zum Ausdruck, da&#223; sie darauf verzichteten, das Genehmigungsverfahren selbst zu betreiben, dies vielmehr ohne Vorbehalt dem Notar &#252;berlie&#223;en, was zur Folge hatte, da&#223; auch nur an ihn die Zustellung des Bescheides zu bewirken war. Dabei kann nicht zweifelhaft sein, da&#223; die Zustellungspflicht sich sowohl auf einen positiven als auch auf einen negativen, die Genehmigung versagenden Bescheid bezog (vgl. BGH RdL 63, 90, 92).</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Allerdings l&#228;&#223;t sich auch, soweit es den Notar betrifft, eine formgerechte Zustellung des Bescheids nicht nachweisen. Jedoch ist der Mangel gem&#228;&#223; &#167; 9 Abs. 1 VwZG als geheilt anzusehen. Der Verfahrensbevollm&#228;chtigte der Beteiligten zu 1) hat in der m&#252;ndlichen Verhandlung vor dem Senat am 11.2.1981 erkl&#228;rt, Notar H habe seiner Mandantin mit Schreiben vom 28.4.1980 die Versagung der Genehmigung mitgeteilt. Damit ist bewiesen, da&#223; der Notar den Bescheid sp&#228;testens am 28.4.1980 erhalten hat. Die Heilung des Zustellungsmangels ist nicht durch &#167; 9 Abs. 2 VwZG gehindert. Soweit allerdings die Frist f&#252;r den Antrag auf gerichtliche Entscheidung (&#167; 22 Abs. 1 GrdstVG) in Lauf gesetzt wurde, bleibt es nach dieser Vorschrift bei dem Erfordernis der formgerechten Zustellung. Das schlie&#223;t jedoch die Heilung nicht aus, soweit dem gleichen Vorgang eine andere als in &#167; 9 Abs. 2 VwZG beschriebene Wirkung - hier: die Verhinderung der Genehmigungsfiktion - zukommt.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">2.) Da die Voraussetzungen f&#252;r einen Genehmigungszwang gem&#228;&#223; &#167; 8 GrdstVG nicht vorliegen, h&#228;ngt die Entscheidung davon ab, ob einer der in &#167; 9 Abs. 1 GrdstVG genannten Versagungsgr&#252;nde gegeben ist. Das Amtsgericht hat die Genehmigung zu Recht mit der Begr&#252;ndung versagt, da&#223; die Ver&#228;u&#223;erung eine ungesunde Verteilung des Grund und Bodens bedeuten w&#252;rde (&#167; 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG). Die Beteiligte zu 1) betreibt keine Landwirtschaft. Das gleiche gilt f&#252;r ihren Adoptivsohn, dem sie nach ihrem Vortrag das gekaufte Land zur Verf&#252;gung stellen will. Nach seinen Angaben vor dem Amtsgericht betreibt er hauptberuflich in E Imbi&#223;stuben und eine Getr&#228;nkehalle. Er ist Eigent&#252;mer eines der gekauften Fl&#228;che benachbarten Grundst&#252;cks, auf dem er 2 Pferde, 2 Schweine, 50 - 100 H&#252;hner, 20 Kaninchen, 2 Fasane und 2 Wachteln h&#228;lt. Es bedarf keiner n&#228;heren Begr&#252;ndung, da&#223; es sich dabei nicht um eine planm&#228;&#223;ige landwirtschaftliche Erwerbst&#228;tigkeit handelt, selbst wenn, wie der Sohn angegeben hat, die Eier, die seine H&#252;hner legen, in dem Gewerbebetrieb in E verkauft werden. Allerdings hat er in der m&#252;ndlichen Verhandlung vor dem Senat am 4.6.1981 unter Vorlage eines Kaufvertrags und einer Bescheinigung des Abendgymnasiums der Stadt E erkl&#228;rt, er habe seine hauptberufliche T&#228;tigkeit aufgegeben, wolle das Abitur nachmachen und anschlie&#223;end Landwirtschaft studieren. Der Erfolg dieses, hinsichtlich der genauen Zielsetzung auch v&#246;llig unklaren Unternehmens ist indessen ungewi&#223;, so da&#223; es bei der Pr&#252;fung der Genehmigungsf&#228;higkeit des Verkaufs unber&#252;cksichtigt bleiben mu&#223;.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. NJW 75, 2192) ist der Versagungsgrund der ungesunden Verteilung des Grund und Bodens beim Erwerb durch Nichtlandwirte stets dann gegeben, wenn erwerbsbed&#252;rftige, erwerbsbereite und erwerbsf&#228;hige hauptberufliche Landwirte vorhanden sind. Diese Voraussetzung liegt in der Person des Zeugen W sen. vor. Der Zeuge hat schon vor dem Amtsgericht und wiederholt vor dem beauftragten Richter des Senats glaubhaft bekundet, er sei bereit, das Grundst&#252;ck zu den im Kaufvertrag festgelegten Bedingungen, insbesondere zu dem vereinbarten Kaufpreis von 10,-- DM pro Quadratmeter zu erwerben. Nichts anderes ergibt sich aus der Bekundung des Zeugen G, der als Makler zwischen den Beteiligten zu 2) bis 4) und dem Zeugen W t&#228;tig gewesen ist. Dabei f&#228;llt nicht entscheidend ins Gewicht, da&#223; der letztgenannte Zeuge fr&#252;her einmal in seinem Entschlu&#223; geschwankt, ein fr&#252;heres Verkaufsangebot zu 15,-- DM pro qm abgelehnt und ge&#228;u&#223;ert hat, auch ein Preis von 10,-- DM sei sehr hoch mit R&#252;cksicht darauf, da&#223; er in das Grundst&#252;ck, dessen Mutterboden abgetragen worden ist, viel hineinstecken m&#252;sse. F&#252;r die Frage der Erwerbsbereitschaft kommt es auf die Sachlage im Zeitpunkt der (letzten) gerichtlichen Tatsachenentscheidung an. Ist - wie dargelegt - der Zeuge W jetzt ernsthaft zum Ankauf bereit, mu&#223; das bei Pr&#252;fung der Frage, welche Bodenverteilung die gesunde ist, Ber&#252;cksichtigung finden.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat auch die &#220;berzeugung gewonnen, da&#223; der Zeuge den vereinbarten Kaufpreis bezahlen kann. Der Vertreter der Kreisstelle L der Landwirtschaftskammer S hat in der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 4.6.1981 ausgef&#252;hrt, er halte den Zeugen aufgrund der Entwicklung seines Betriebs und der Tatsache, da&#223; er schon in der Vergangenheit einiges Land zugekauft habe, f&#252;r durchaus finanzkr&#228;ftig. Es besteht angesichts dessen kein Grund, daran zu zweifeln, da&#223; er den Kaufpreis f&#252;r das hier in Rede stehende Gel&#228;nde aufbringen kann.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der Zeuge ist schlie&#223;lich auch als hauptberuflicher LanWirt erwerbsbed&#252;rftig. Es kann unentschieden bleiben, ob der Betrieb in seiner bisherigen Struktur, die in der Form der Landschaftsg&#228;rtnerei und des Verkaufs anderweitig beschaffter Blumen und Pflanzen einen erheblichen gewerblichen Anteil aufweist, als landwirtschaftliches Unternehmen und deshalb z.B. die Betriebsfl&#228;che als Hof im Sinne der H&#246;feordnung anzusehen ist. Wie sich n&#228;mlich den &#252;bereinstimmenden glaubhaften Bekundungen der Zeugen W sen. und jun. entnehmen l&#228;&#223;t, ist das Unternehmen per 1.1.1981 dergestalt aufgeteilt worden, da&#223; der Sohn die Landschaftsgestaltung &#252;bernommen hat, w&#228;hrend der Vater auf einem Teil der Betriebsgrundst&#252;cke sowie dem anderweitig zugekauften Land die Baumschule, also den rein landwirtschaftlichen ehemaligen Betriebszweig, betreibt. Da&#223; dies, wie der Verfahrensbevollm&#228;chtigte der Beteiligten zu 1) ausgef&#252;hrt hat, nur ein "Etikettenschwindel" sein sollte, ist eine blo&#223;e Vermutung, die sich durch konkrete Tatsachen nicht erh&#228;rten l&#228;&#223;t. Fest steht andererseits nach den Ausf&#252;hrungen des Vertreters der Kreisstelle L, da&#223; der Baumschulbetrieb schon bisher gut gef&#252;hrt und nach Aufstockung durch das auch rein r&#228;umlich zum bisherigen Betrieb g&#252;nstig liegende Gel&#228;nde weiter entwicklungsf&#228;hig ist. Damit steht die Voraussetzung der Erwerbsbed&#252;rftigkeit fest.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167;&#167; 44 Abs. 1, 45 Abs. 1 LwVG.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschlu&#223; wird nicht zugelassen, weil die Sache keine grunds&#228;tzliche Bedeutung hat (&#167; 24 Abs. 1 Satz 2 LwVG).</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Beschwerdewert:&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 109.230,-- DM.</p>
315,872
olgham-1981-06-03-20-u-181
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
20 U 1/81
1981-06-03T00:00:00
2019-03-13T15:16:15
2019-03-27T09:42:00
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0603.20U1.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung der Kl&#228;gerin gegen das am 5. November 1980 verk&#252;ndete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts M&#252;nster wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Kl&#228;gerin auferlegt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin unterh&#228;lt bei der Beklagten eine Krankenhaustagegeldversicherung. Gegenstand des Versicherungsvertrages sind die Musterbedingungen 1976 des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KK).</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Anfang November 1979 stellte Dr. ... bei dem 5-j&#228;hrigen Sohn ... der Kl&#228;gerin ein &#252;berwiegend psychosomatisch bedingtes Asthmaleiden und bei der Kl&#228;gerin selbst ausgepr&#228;gte psychosomatische Fehlregulationen fest. Er hielt deshalb eine gemeinsame Kur von Mutter und Kind in einem geeigneten Sanatorium f&#252;r dringend erforderlich. Es stellte sich dann jedoch als sehr schwierig heraus, ein Sanatorium zu finden, das bereit war, Mutter und Kind gemeinsam aufzunehmen. W&#228;hrend die Bem&#252;hungen um ein geeignetes Sanatorium noch anhielten, begann die Kl&#228;gerin Anfang Mai 1980 wechselnde rechtsseitige Oberbauchbeschwerden zu klagen. Der von ihr aufgesuchte Dr. ... deutete diese Beschwerden im Sinne einer abklingenden Hepatopathie. Er hielt zur weiteren Diagnostik und Therapie eine station&#228;re Behandlung f&#252;r erforderlich, sah von der Einweisung in eine Klinik jedoch im Hinblick auf den ohnehin geplanten Sanatoriumsaufenthalt ab. Da die Bem&#252;hungen der Kl&#228;gerin wegen eines geeigneten Sanatoriums weiterhin keinen Erfolg hatten, setzte sich Dr. ... mit der ihm bekannten Fachklinik ... in Verbindung. Diese erkl&#228;rte sich daraufhin am 14. Mai 1980 bereit, die Kl&#228;gerin am 21. Mai 1980 aufzunehmen. Die Kl&#228;gerin wurde in dieser Klinik vom 21. Mai bis 1. August 1980 station&#228;r behandelt. Nach dem Abschlu&#223;bericht der Klinik vom 4. September 1980 erfolgte die Behandlung wegen depressiver Verstimmung, Carcinophobie und neurotischer Fehlentwicklung. Irgendeine organische Ursache der Schmerzen im Oberbauch, insbesondere ein Leberleiden, wurde nicht festgestellt.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Bei der internistisch-psychosomatischen Fachklinik ... handelt es sich um eine Krankenanstalt, die auch Kuren bzw. Sanatoriumsbehandlungen durchf&#252;hrt (sog. gemischte Anstalt). Mit Scheiben vom 14. Mai 1980 bat die Kl&#228;gerin die Beklagte um Mitteilung, ob sie wegen des am 21. Mai 1980 beginnenden sechsw&#246;chigen Sanatoriumsaufenthalts in der Fachklinik ... einen Anspruch auf Krankenhaustagegeld habe. Darauf antwortete die Beklagte unter dem 28. Mai 1980, da&#223; f&#252;r einen Sanatoriumsaufenthalt kein Krankenhaustagegeld gezahlt werde und da&#223; ein freiwilliger Zuschu&#223; schon deshalb nicht in Betracht komme, weil er nicht vor Behandlungsbeginn zugesagt worden sei. Mit Schreiben vom 13. Juni 1980 bat der Ehemann der Kl&#228;gerin die Beklagte um &#220;berpr&#252;fung ihres ablehnenden Standpunktes, da durch die kurzfristige Einweisung seiner Ehefrau in ein Sanatorium der sonst erforderliche Krankenhausaufenthalt wegen eines Leberleidens vermieden worden sei. Die Beklagte hielt jedoch an ihrer Ansicht fest, da&#223; f&#252;r einen Sanatoriumsaufenthalt kein Anspruch auf Krankenhaustagegeld bestehe.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Mit der Klage verlangt die Kl&#228;gerin ein Krankenhaustagegeld von t&#228;glich 60,- DM f&#252;r 72 Tage (= 4.320,- DM). Die Beklagte verweigert die Zahlung, weil es sich um eine Kur- und Sanatoriumsbehandlung gehandelt habe und weil eine Zusage tariflicher Leistungen vor Beginn der Behandlung in der gemischten Anstalt fehle (&#167;&#167;5 Nr. 1 d, 4 Nr. 5 MB/KK).</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat vorgetragen: Bei dem Aufenthalt in der Fachklinik Hochsauerland habe es sich um eine medizinisch notwendige station&#228;re Heilbehandlung und nicht um eine Kur gehandelt. Eine ambulante Behandlung der psychosomatischen St&#246;rung und der akuten Leberentz&#252;ndung sei nicht m&#246;glich gewesen. Auf das Fehlen der Zusage nach &#167;4 Nr. 5 MB/KK k&#246;nne sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht berufen. Sie - die Kl&#228;gerin - habe die Beklagte sofort, n&#228;mlich noch an demselben Tage, an dem die Fachklinik sich zu einer Behandlung bereit erkl&#228;rt habe, von der beabsichtigten Behandlung informiert. Es sei ihr nicht zuzumuten gewesen, die Entscheidung der Beklagten abzuwarten, nachdem sie sich monatelang bei akuten, sich st&#228;ndig verschlimmernden Beschwerden vergeblich um einen geeigneten Klinikplatz bem&#252;ht habe.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.320,- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtsh&#228;ngigkeit zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat vorgetragen: Bei dem Aufenthalt der Kl&#228;gerin in der Fachklinik ... habe es sich um einen Sanatoriums aufenthalt gehandelt. Das ergebe sich schon allein aus dem Schreiben der Kl&#228;gerin vom 14. Mai 1980 und dem ihres Ehemannes vom 13. Juni 1980, in denen jeweils ein Sanatoriumsaufenthalt angezeigt werde. Ein Leberleiden habe nicht vorgelegen, wie aus dem Abschlu&#223;bericht der Fachklinik zu entnehmen sei. Ihre - der Beklagten - Leistungspflicht werde auch durch &#167;4 Nr. 5 MB/KK ausgeschlossen, denn sie habe vor Behandlungsbeginn keine Leistungen zugesagt. Die Kl&#228;gerin k&#246;nne sich nicht darauf berufen, da&#223; sie die Zusage nicht mehr rechtzeitig vor Behandlungsbeginn habe einholen k&#246;nnen. Es habe n&#228;mlich die M&#246;glichkeit bestanden, sie - die Beklagte - schon fr&#252;her von der beabsichtigten Behandlung in einer gemischten Anstalt wenigstens allgemein ins Bild zu setzen, so da&#223; ihr eine schnellere Entscheidung m&#246;glich gewesen w&#228;re, als die in Betracht kommende Klinik festgestanden habe.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat in seinem am 5. November 1980 verk&#252;ndeten Urteil, auf das erg&#228;nzend Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen, weil die Kl&#228;gerin eine gemischte Anstalt ohne die vorherige schriftliche Leistungszusage der Beklagten aufgesucht habe.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Hiergegen hat die Kl&#228;gerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie tr&#228;gt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens erg&#228;nzend vor: Die Leistungsverweigerung der Beklagten versto&#223;e gegen Treu und Glauben. Wegen der von Dr. ... festgestellten Leberentz&#252;ndung sei damals eine sofortige station&#228;re Unterbringung in einer Klinik erforderlich gewesen. Ohne diese zus&#228;tzliche Erkrankung h&#228;tte sie - die Kl&#228;gerin - eine station&#228;re Behandlung erst angetreten, wenn ein Platz f&#252;r sie und ihren Sohn in einem geeigneten Sanatorium frei geworden sei. Da es ihr wegen der unvorhersehbaren kurzfristigen Einweisung gar nicht m&#246;glich gewesen sei, die Leistungszusage der Beklagten noch vor Behandlungsbeginn einzuholen, k&#246;nne diese sich jetzt auf das Fehlen nicht berufen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">das Urteil des Landgerichts abzu&#228;ndern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.320,- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtsh&#228;ngigkeit zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz und weist insbesondere darauf hin, da&#223; eine Leberentz&#252;ndung auch nach den vorliegenden &#228;rztlichen Unterlagen nicht vorgelegen habe.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Erg&#228;nzend wird auf die Schrifts&#228;tze der Parteien Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung der Kl&#228;gerin ist sachlich nicht gerechtfertigt. Die Kl&#228;gerin hat wegen ihrer station&#228;ren Behandlung in der Fachklinik ... (21. Mai bis 1. August 1980) keinen Anspruch auf Zahlung eines Krankenhaustagegeldes gegen de Beklagte. Die Leistungspflicht der Beklagten wird durch &#167;4 Nr. 5 MB/KK ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift werden die tariflichen Leistungen f&#252;r eine medizinisch notwendige station&#228;re Heilbehandlung in Krankenanstalten, die auch Kuren bzw. Sanatoriumsbehandlungen durchf&#252;hren, nur gew&#228;hrt, wenn der Versicherer die Leistungen vor Beginn der Behandlung schriftlich zugesagt hat.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks"><b>1.</b></p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Die Voraussetzungen, unter denen der Versicherer nach &#167;4 Nr. 5 MB/KK leistungsfrei ist, liegen nach dem unstreitigen Parteivortrag an sich vor. Bei der Fachklinik ... handelt es sich um eine Krankenanstalt, die auch Kuren bzw. Sanatoriumsbehandlungen durchf&#252;hrt. Die Beklagte hat der Kl&#228;gerin f&#252;r eine Behandlung in dieser Klinik ihre tariflichen Leistungen (Krankenhaustagegeld) nie, insbesondere nicht vor Beginn der Behandlung, zugesagt. F&#252;r das Eingreifen des &#167;4 Nr. 5 MB/KK kommt es nicht darauf an, ob den Versicherungsnehmer ein Verschulden trifft. Es ist somit grunds&#228;tzlich ohne Bedeutung, ob der Versicherungsnehmer das Erfordernis einer vorherigen Zusage, insbesondere also das Vorliegen einer gemischten Anstalt, gekannt hat und ob er in der Lage war, die Zusage des Versicherers noch vor Behandlungsbeginn einzuholen. Das findet seinen Grund darin, da&#223; &#167;4 Nr. 5 MB/KK keine (verh&#252;llte) Obliegenheit des Inhalts, da&#223; der Versicherungsnehmer sich in einer gemischten Anstalt nur mit Einwilligung des Versicherers station&#228;r behandeln lassen darf, regelt, sondern vielmehr eine Risikobeschr&#228;nkung (Pr&#246;lss-Martin, 22. Aufl., &#167;4 MB/KK Anm. 4; OLG N&#252;rnberg VersR 76, 725; Senat VersR 77, 1150). Diese Risikobeschr&#228;nkung hat zum Inhalt, da&#223; die station&#228;re Behandlung in einer gemischten Anstalt ohne vorherige Leistungszusage vom Versicherungsschutz nicht umfa&#223;t wird, ohne da&#223; es grunds&#228;tzlich darauf ank&#228;me, worauf das Fehlen der Leistungszusage im einzelnen Fall beruht.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks"><b>2.</b></p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Unter diesen Umst&#228;nden k&#246;nnte sich, was die Kl&#228;gerin auch gar nicht verkennt, eine Leistungspflicht der Beklagten nur aus Treu und Glauben (&#167;242 BGB) ergeben. Die daf&#252;r erforderlichen Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Der Versicherungsnehmer kann sich gegen&#252;ber &#167;4 Nr. 5 MB/KK nicht darauf berufen, er habe die Kureinrichtungen der gemischten Anstalt nicht in Anspruch genommen, er habe sich vielmehr einer medizinisch notwendigen station&#228;ren Heilbehandlung unterzogen. Eine Zulassung dieses Einwandes w&#252;rde dem Zweck des &#167;4 Nr. 5 MB/KX zuwiderlaufen, der gerade darin besteht, den Versicherer vor einer nachtr&#228;glichen, schwierigen und risikoreichen Pr&#252;fung zu bewahren, ob eine medizinisch notwendige Heilbehandlung oder eine Kurbehandlung stattgefunden hat (BGH VersR 71, 949). Unter diesen Umst&#228;nden kann die Kl&#228;gerin auch nicht geltend machen, durch den Aufenthalt in der Fachklinik sei die sonst wegen ihres Leberleidens erforderliche station&#228;re Behandlung in einem Krankenhaus vermieden worden. Der sich daraus ergebende Streit der Parteien ist n&#228;mlich mit der Streitfrage identisch, ob eine station&#228;re Heilbehandlung oder eine Kurbehandlung erfolgt ist.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin will darauf hinaus, da&#223; die Beklagte auch deshalb nach Treu und Glauben leistungspflichtig sei, weil sie - die Kl&#228;gerin - einerseits den Platz in der Fachklinik so kurzfristig erhalten habe, da&#223; eine rechtzeitige Einholung der Leistungszusage nicht mehr m&#246;glich gewesen sei, und weil sie andererseits den Beginn der Behandlung wegen des akuten Leberleidens auch nicht habe aufschieben k&#246;nnen. Diese Argumentation geht fehl. Der Versicherer verst&#246;&#223;t grunds&#228;tzlich nicht gegen Treu und Glauben, wenn er die Leistung gem&#228;&#223; &#167;4 Nr. 5 MB/KK verweigert, obwohl der Versicherungsnehmer es schuldlos vers&#228;umt hat, vor der Behandlung eine Leistungszusage einzuholen. Die Vers&#228;umung einer vorherigen Kl&#228;rung liegt im Risikobereich des Versicherungsnehmers (Senat VersR 77, 1150). Der Versicherer hat zur Vermeidung nachtr&#228;glicher schwieriger Streitigkeiten ein anzuerkennendes Interesse daran, den jeweiligen Fall vor Verhandlungsbeginn pr&#252;fen und &#252;ber eine eventuelle Leistung nach seinem Ermessen entscheiden zu k&#246;nnen. Diese Pr&#252;fungs- und Entscheidungsbefugnis kann dem Versicherer grunds&#228;tzlich nicht dadurch genommen werden, da&#223; der Versicherungsnehmer es, wenn auch schuldlos, unterl&#228;&#223;t, vor Behandlungsbeginn die Leistungszusage zu erbitten. Etwas anderes kann nur unter ganz besonderen, hier nicht vorliegenden Umst&#228;nden gelten. Das ist angenommen worden, wenn der Versicherungsnehmer aus akutem Anla&#223; in die gemischte Anstalt eingeliefert worden ist (Pr&#246;lss-Martin a.a.O.). Ein solcher Fall liegt etwa vor, wenn der Versicherungsnehmer wegen eines lebensbedrohenden Herzanfalls sofort station&#228;r behandelt werden mu&#223;, das einzige in Betracht kommende Krankenhaus aber eine gemischte Anstalt ist. Unter solchen Umst&#228;nden ist dem Versicherer ein Verzicht auf eine Kl&#228;rung vor Behandlungsbeginn zuzumuten; einmal l&#228;&#223;t sich ein Notfall im allgemeinen auch nachtr&#228;glich noch recht einfach feststellen und zum anderen ist auch davon auszugehen, da&#223; der Versicherer der Behandlung eines akuten Falles in der gemischten Anstalt bei vorheriger Benachrichtigung zugestimmt h&#228;tte. Ein mit dieser Situation vergleichbarer Fall liegt hier aber nicht vor. Es ist schon nicht dargetan, da&#223; die Behandlung der diagnostizierten abklingenden Hepatopathie &#252;berhaupt besonders dringend war. Immerhin hat Dr. ... statt die Kl&#228;gerin sofort in das n&#228;chste Krankenhaus einzuweisen, sich um eine Aufnahme der Kl&#228;gerin in die Fachklinik ... bem&#252;ht. Unstreitig war die Fachklinik auch nicht das einzige f&#252;r die Behandlung des Leberleidens in Betracht kommende Krankenhaus; die ... Krankenh&#228;user waren von ... aus sicherlich schneller und bequemer zu erreichen. Schlie&#223;lich ergeben sich auch keinerlei Anhaltspunkte daf&#252;r, da&#223; die Beklagte, w&#228;re sie rechtzeitig vor Behandlungsbeginn um eine Leistungszusage gebeten worden, diese auch gegeben h&#228;tte. Die Diagnose einer abklingenden Hepatopathie ... und psychosomatischer Fehlregulationen ... lie&#223; es jedenfalls nicht als ausgeschlossen erscheinen, da&#223; die Kl&#228;gerin prim&#228;r einen Kuraufenthalt beabsichtigte. Im &#252;brigen ist noch zu ber&#252;cksichtigen, da&#223; dann, wenn die Leistungspflicht des Versicherers entgegen &#167;4 Nr. 5 MB/KK wegen einer Einlieferung aus akuten Anla&#223; bejaht wird, eine alsbaldige nachtr&#228;gliche Information des Versicherers zu verlangen ist (Pr&#246;lss-Martin, a.a.O.). Auch daran fehlt es aber hier; die Kl&#228;gerin und ihr Ehemann haben der Beklagten w&#228;hrend der Behandlung in der Fachklinik nur eine Sanatoriumsbehandlung, nicht aber eine medizinisch notwendige Heilbehandlung angezeigt.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167;97 I ZPO. Eine Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich, da nach dem Ermessen des Senats die Revisionssumme unzweifelhaft nicht erreicht wird. Der Wert der Beschwer betr&#228;gt f&#252;r die Kl&#228;gerin 4.320,- DM.</p>
315,873
olgham-1981-06-03-5-uf-63979
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
5 UF 639/79
1981-06-03T00:00:00
2019-03-13T15:16:16
2019-03-27T09:42:00
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0603.5UF639.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerde der Antragstellerin vom 20, Dezember 1979 gegen den Beschlu&#223; des Amtsgerichts Iserlohn vom 30. Oktober 1979 wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin zu 2/3 und der Antragsgegner zu 1/3 zu tragen.</p> <p></p> <p>Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird bis zum 3. Februar 1981 auf 2,207,20 DM sind ab 4. Februar 1981 auf 1.000,- DM festgesetzt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b><u>Gr&#252;nde:</u></b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien, die Antragstellerin am 17. Juli 1950 und der Antragsgegner am 17. November 1946 geboren, haben am 27. August 1971 die Ehe geschlossen, aus der ein Kind hervorgegangen ist (xxx, geboren am 30. August 1973).</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Auf einen am 11. Oktober 1977 rechtsh&#228;ngig gewordenen Scheidungsantrag hat das Amtsgericht durch Urteil vom 20. Februar 1979 rechtskr&#228;ftig seit dem 12. M&#228;rz 1979 die Ehe der Parteien geschieden und die elterliche Sorge geregelt.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Versorgungsausgleich war abgetrennt (&#167; 628 ZPO) und ist durch den angefochtenen Beschlu&#223; vom 30. Oktober 1979, auf den im einzelnen verwiesen wird, dahin durchgef&#252;hrt worden, da&#223; von dem Rentenkonto des Antragsgegners bei der beteiligten Bundesversicherungsanstalt f&#252;r Angestellte Anwartschaften in H&#246;he von monatlich 100,60 DM (bezogen auf den 30. September 1977) auf das Rentenkonto der Antragsteller in bei der Bundesversicherungsanstalt f&#252;r Angestellte &#252;bertragen worden sind. Anwartschaften des Antragsgegners bei der Rheinischen Versorgungskasse beim Landschaftsverband Rheinland in auf eine Zusatzversorgung hat das Amtsgericht als noch nicht unverfallbar in die Durchf&#252;hrung des &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs nicht mit einbezogen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Gegen diese Entscheidung vom 30. Oktober 1979 haben beide Parteien Beschwerde eingelegt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner hat die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung &#252;ber den Versorgungsausgleich geltend gemacht und beantragt, einen Versorgungsausgleich nicht stattfinden zu lassen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Er hat seine Beschwerde am 4. Februar 1981 zur&#252;ckgenommen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin m&#246;chte die Zusatzversorgung des Antragsgegners bei der Rheinischen Versorgungskasse in den &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich einbezogen haben. Sie beantragt au&#223;erdem, insoweit den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich durchzuf&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die beteiligte Bundesversicherungsanstalt f&#252;r Angestellte stellt keine Antr&#228;ge.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Nachdem der Antragsgegner seine Beschwerde zur&#252;ckgenommen hat, ist insoweit nur noch &#252;ber die Kosten zu befinden.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">&#220;ber die Beschwerde der Antragstellerin ist sachlich zu entscheiden. Das Rechtsmittel ist zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Soweit die Antragstellerin (mit Schriftsatz, vom 5. Februar 1981 in Verbindung mit dem Schreiben vom 27, Januar 1981) die Zusatzversorgung des Antragsgegners xxx bei der Rheinischen Versorgungskasse in den &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich einbezogen wissen will, ist dem nicht zu folgen. Zu Recht hat das Amtsgericht diese Versorgungsanwartschaft insoweit nicht ber&#252;cksichtigt weil, sie noch nicht unverfallbar ist (&#167; 1587 a Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 BGB).</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Aufgrund der vom Senat eingeholten erg&#228;nzenden Auskunft der Rheinischen Zusatzversorgungskasse f&#252;r Gemeinden und Gemeinde-Verb&#228;nde - Sonderkasse der Rheinischen Versorgungskasse - vom 11, M&#228;rz 1981 steht auch heute fest, da&#223; die vom Antragsgegner erworbene Anwartschaft noch nicht unverfallbar ist, weil die satzungsm&#228;&#223;ige Wartezeit nicht erf&#252;llt ist. Damit kommt aber eine Einbeziehung in den &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich nicht in Betracht.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Es finden vielmehr nach der ausdr&#252;cklichen Bestimmung des &#167; 1587 a Abs. 2 Nr. 3 Satz 3 BGB die Vorschriften &#252;ber den schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Soweit die Antragstellerin darauf hinweist, die Zusatzversorgung des Antragsgegners sei keine private Betriebsrente, sondern eine Pflichtzusatzversicherung im &#246;ffentlichen Dienst, trifft dies zwar zu. Gleichwohl ist diese Versorgung aber hier nicht in den &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich einzubeziehen. Die Begriffe &#246;ffentlicher Dienst und &#246;ffentlich-rechtlicher Versorgungsausgleich decken sich nicht. Das eine ist vom anderen v&#246;llig unabh&#228;ngig, etwas ganz anderes. </p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Auch Anwartschaften auf Leistungen aus einer zus&#228;tzlichen Versorgungseinrichtung des &#246;ffentlichen Dienstes, sind Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, wie sich aus &#167; 1587 a Abs. 2 Nr. 3 BGB klar ergibt. Wie im &#246;ffentlichen Dienst erworbene Versorgungsanwartschaften im Einzelfall - bei Vorliegen der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen - nicht in den &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich einzubeziehen sind, so k&#246;nnen andererseits auch private Versorgungsanwartschaften in den &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich einflie&#223;en wie &#252;berhaupt regelm&#228;&#223;ig der &#246;ffentlich-rechtliche Ausgleich stattfindet und nur ausnahmsweise der schuldrechtliche unabh&#228;ngig davon, oh .einer der Ehegatten im "&#246;ffentlichen" Dienst t&#228;tig war.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Das Begehren der Antragstellerin auf Durchf&#252;hrung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs ist in der Beschwerdeinstanz unzul&#228;ssig, wie der Senat bereits in der Armenrechtsentscheidung vom 15. Dezember 1980 (ver&#246;ffentlicht in FamRZ 1981, 375) ausgef&#252;hrt hat.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Nach &#167; 621 a ZPO richtet sich das Verfahren &#252;ber den Versorgungsausgleich nach den Vorschriften des Gesetzes &#252;ber die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind neue Antr&#228;ge in der Beschwerdeinstanz, die die Angelegenheit zu einer anderen machen als derjenigen, welche Gegenstand der Entscheidung erster Instanz gewesen ist, nicht zul&#228;ssig (Keidel/Kuntze/Winkler FGG 11. Aufl. &#167; 23 Rn. 3; Jansen FGG 2. Aufl. &#167; 23 Rn, 4). Ein neuer Antrag mu&#223; deshalb wieder beim Gericht erster Instanz gestellt werden.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Das beim Familiengericht im vorliegenden Rechtsstreit bislang betriebene Verfahren &#252;ber den Versorgungsausgleich der Parteien betraf nur den &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich der im Amtsverfahren durchzuf&#252;hren ist (&#167; 623 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Der schuldrechtliche Versorgungsausgleich, um den es hier geht, ist dagegen nur auf Antrag durchzuf&#252;hren (&#167; 1587 f BGB) und h&#228;tte nach &#167; 623 Abs. 2 Satz 1 ZPO bis zum Schlu&#223; der m&#252;ndlichen Verhandlung erster Instanz in den Verbund einbezogen werden m&#252;ssen. Das ist nicht geschehen. Ausweislich der Terminprotokolle des Amtsgerichts vom 13. Dezember 1977 und vom 14. Februar 1979 hat die Antragstellerin nur den Scheidungsantrag aus dem Schriftsatz vom 7. Oktober 1977 gestellt. Soweit in diesem Schriftsatz auf die Antragsschrift vom 14. Juli 1977 Bezug genommen worden ist, &#228;ndert das nichts. In der Antragsschrift hei&#223;t es (formularm&#228;&#223;ig) nur: </p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">"Der Versorgungsausgleich ist vorzunehmen. Angaben zum Versorgungsausgleich werden nachgereicht." </p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Darin liegt kein Antrag auf Durchf&#252;hrung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs. Dies h&#228;tte vielmehr ausdr&#252;cklich beantragt werden m&#252;ssen. Nachdem das Amtsgericht die Folgesache Versorgungsausgleich abgetrennt hatte, h&#228;tte der Antrag auf Durchf&#252;hrung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs jedenfalls auf das gerichtliche Schreiben vom 6. Oktober 1979 hin gestellt werden m&#252;ssen, in dem das Amtsgericht mitgeteilt hatte, es beabsichtige nunmehr, &#252;ber den Versorgungsausgleich zu entscheiden, und angefragt hatte, ob ohne erneute m&#252;ndliche Verhandlung entschieden werden k&#246;nne. Auch dann ist der Antrag nicht gestellt worden.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Jetzt in der Beschwerdeinstanz kann der Antrag auf Durchf&#252;hrung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs nicht erstmals gestellt werden (ebenso: OLG K&#246;ln, FamRZ 1979, 1027; KG FamRZ 1981 60). Dar&#252;ber hat vielmehr wiederum das Amtsgericht zu befinden, wobei hier nicht zu entscheiden ist, ob der schuldrechtliche Versorgungsausgleich, der der Antragstellerin kraft Gesetzes zusteht, (&#167; 1587 f Nr. 4, BGB), bereits jetzt von ihr verlangt werden kann (vgl. &#167; 1587 g Abs. 2 Satz 1 BGB).</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 13 a Abs. 1 FGG, die Wertfestsetzung auf &#167; 17 a GKG, Der Antragstellerin ist ein h&#246;herer Kostenanteil aufzuerlegen als dem Antragsgegner, weil durch ihr Rechtsmittel h&#246;here Kosten verursacht worden sind.</p>
315,874
lg-bonn-1981-05-05-4-t-24881
{ "id": 804, "name": "Landgericht Bonn", "slug": "lg-bonn", "city": 394, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
4 T 248/81
1981-05-05T00:00:00
2019-03-13T15:16:17
2019-03-27T09:41:59
Beschluss
ECLI:DE:LGBN:1981:0505.4T248.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten des Beschwerdef&#252;hrers zur&#252;ckgewiesen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><span style="text-decoration:underline">Gr&#252;nde:</span></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Auf Antrag der <em>[Auslassung]</em> vom 10.02.1981 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 18.02.1981 die Zwangsverwaltung des oben n&#228;her bezeichneten Grundst&#252;cks angeordnet und den Beschwerdef&#252;hrer zum Zwangsverwalter bestellt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Beschwerdef&#252;hrer hat den Antrag gestellt, den Mietern des unter Zwangsverwaltung gestellten Objektes zu verbieten, an die <em>[Auslassung]</em> und der vorl&#228;ufigen Vergleichsverwaltern zu zahlen und festzustellen, da&#223; Mietzinsen und Nebenkosten nunmehr an ihn zu zahlen seien.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Zwar st&#252;nden die Mieter nicht mit dem Eigent&#252;mer in einem direkten Mietverh&#228;ltnis, da die <em>[Auslassung]</em> mit den Mietern eigene Mietvertr&#228;ge habe, aber unabh&#228;ngig davon, wer das Grundstuck vermietet habe, falle dieser Mietzinsanspruch in den Hypothekenverband. Da die unter Zwangsverwaltung gestellten Objekte noch nicht endg&#252;ltig fertiggestellt seien, und &#252;ber das Verm&#246;gen des Zwischenvermieters des Vergleichsverfahrens beantragt sei, sei der Mittelzufluss besonders wichtig.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat diesen Antrag zur&#252;ckgewiesen, weil ein Zahlungsverbot nur hinsichtlich solcher Forderungen ausgesprochen werden d&#252;rfe, die von der Beschlagnahme erfasst seien. Hierzu geh&#246;rten aber nur die Forderungen aus dem Mietvertrag zwischen der Grundst&#252;ckseigent&#252;merin und der <em>[Auslassung]</em> in H&#246;he von j&#228;hrlich 265.000,-- DM, nicht hingegen die Mietzinsforderungen der zur Weitervermietung berechtigten gegen ihre einzelnen Mieter. Wegen der Begr&#252;ndung im einzelnen wird der Beschluss vom 12.03.1981 (Bl. ## f:f. d.A.) in Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Beschwerdef&#252;hrer wendet sich mit seiner nach Nichtabhilfe durch Rechtspfleger und Richter beim Amtsgericht gem&#228;&#223; &#167; 11 Abs. 2 Satz 4, 5 RpflG nunmehr als sofortige, Beschwerde geltenden Erinnerung, die gem&#228;&#223; &#167; 793 ZPO statthaft und auch im &#252;brigen zul&#228;ssig ist, gegen die Zur&#252;ckweisung seines Antrags mit folgender Begr&#252;ndung: Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei der Vertrag zwischen der Grundst&#252;ckseigent&#252;merin und der tats&#228;chlich zugunsten der Eigent&#252;merin abgeschlossen worden. Die gewerbliche Zwischenvermietung sei erfolgt, um der Eigent&#252;merin die M&#246;glichkeit der Mehrwertsteueroption zu geben und zu einer R&#252;ckerstattung der Vorsteuer zu f&#252;hren. Dies ergebe sich aus der Garantieurkunde vom 16.09.1977; UR-Nr. ####/## des Notars C in der sich die Zwischenvermieterin verpflichtet habe, die Differenz zwischen den Zinsen der Fremdfinanzierung und den laufenden Bewirtschaftungskosten der Wohnung einerseits und der garantierten Miete andererseits auszugleichen. Inzwischen seien auch die Antr&#228;ge der auf Er&#246;ffnung eines Vergleichsverfahrens und auf Er&#246;ffnung des Konkursverfahrens vom Amtsgericht zur&#252;ckgewiesen worden. Die befinde sich in Liquidation und habe die Anwaltssoziet&#228;t Liquidationstreuh&#228;ndern bestellt. Hieraus ergebe sich das dringende rechtliche und wirtschaftliche Bed&#252;rfnis auf Erlass des beantragten Zahlungsverbotes. Der gesetzlich festgelegte Hypothekenverband stehe nicht zur freien Disposition des Grundst&#252;ckseigent&#252;mers. Eine Mietzinsforderung falle auch dann in den Hypothekenverband und werde somit von der Beschlagnahme durch die Anordnung der Zwangsverwaltung erfasst, wenn die Vermietung nicht durch den Eigent&#252;mer erfolge. So falle beispielsweise die Mietzinsforderung des Nie&#223;brauchers in den Hypothekenverband, sofern der Nie&#223;brauch nicht rangm&#228;&#223;ig besser stehe als die Hypothek. H&#228;tte also die Eigent&#252;merin der <em>[Auslassung]</em> ein dingliches Nie&#223;brauchrecht an dem mit Grundpfandrechten belasteten Objekt bestellt, so w&#228;ren die Mietzinsanspr&#252;che der <em>[Auslassung]</em> gegen die Mieter in den Hypothekenverband gefallen. Die Zwischenschaltung der <em>[Auslassung]</em> sei im Vergleich zum Nie&#223;brauch rechtlich und wirtschaftlich erheblich weniger stark. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb der <em>[Auslassung]</em> aus dieser schw&#228;cheren Position mehr Rechte gegen&#252;ber dem Grundpfandgl&#228;ubiger zuflie&#223;en sollten, als bei einem Nie&#223;brauch. Wegen weiterer Einzelheiten der Beschwerdebegr&#252;ndung wird auf den Schriftsatz vom 06.04.1981 (BI. ## d.A.) verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Amtsgericht zutreffend ausgef&#252;hrt hat, kann ein Zahlungsverbot nach &#167; 151 Abs. 3 ZVG nur gegen den Schuldner solcher Forderungen ausgesprochen werden, die unter die Beschlagnahme fallen. Gem&#228;&#223; &#167; 148 ZVG i. V. m. &#167; 21 ZVG werden Mietzinsforderungen bei der Anordnung der Zwangsverwaltung anders als bei der Zwangsversteigerung von der Beschlagnahme erfasst.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die unter die Beschlagnahme fallenden Mietzinsforderungen sind daher - vorliegend die der Grundst&#252;ckseigent&#252;merin aus dem Mietvertrag mit der B vom 22.8.1979 zustehenden j&#228;hrlichen Mietzinsanspr&#252;che in H&#246;he von 265.000,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Der Umstand, da&#223; sich die <em>[Auslassung]</em> (Drittschuldnerin) in Liquidation befindet, rechtfertigt nicht den Durchgriff des Zwangsverwalters auf die Forderungen der <em>[Auslassung]</em> aufgrund der Beschlagnahmewirkung des Zwangsverwaltungsverfahrens. Es bleibt dem Zwangsverwalter nat&#252;rlich unbenommen, eventuelle Anspr&#252;che gegen die <em>[Auslassung]</em> aus dem Mietvertrag gerichtlich geltend zu machen und deren Anspr&#252;che gegen die Mieter im Wege der Zwangsvollstreckung zu pf&#228;nden und sich &#252;berweisen zu lassen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Der Beschwerdef&#252;hrer kann sich f&#252;r die Begr&#252;ndung seiner Auffassung, die Beschlagnahme erfasse auch die Mietzinsforderungen, der <em>[Auslassung]</em> nicht darauf berufen, da&#223; die Mietzinsforderungen dem Hypothekar nach &#167; 1123 BGB anerkannterma&#223;en unabh&#228;ngig davon haften, wer das Grundst&#252;ck vermietet hat, sei es der Eigent&#252;mer, der Eigenbesitzer oder der Nie&#223;braucher (sofern sein Recht dem des Hypothekars im Range nachsteht). Denn vorliegend hat die Eigent&#252;merin des unter Zwangsverwaltung stehenden Objektes die Vermietung selbst vorgenommen und die sich aus dieser Vermietung ergebenden Mietzinsanspr&#252;che in H&#246;he von 265.000,-- DM j&#228;hrlich sind selbstverst&#228;ndlich von der Beschlagnahme erfasst. Allerdings erfasst die Zwangsverwaltung nicht automatisch auch die Anspr&#252;che des Mieters gegen dessen Untermieter; auch dann nicht, wenn der Mieter illiquide ist.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Der von dem Beschwerdef&#252;hrer herangezogene Vergleich der Position des gewerblichen Zwischenmieters mit der eines Nie&#223;brauchers, der dem Grundpfandgl&#228;ubiger im Range nachsteht, &#252;berzeugt nicht. Denn der Nie&#223;braucher ist anstelle des Eigent&#252;mers dinglich zur Nutzung (Vermietung) des Objektes nach den Regeln einer ordnungsgem&#228;&#223;en Wirtschaft berechtigt, d. h. der Eigent&#252;mer hat sich mit der Bestellung des Nie&#223;brauchs der eigenen Nutzung des Objektes begeben. Es ist daher gerechtfertigt, dem Grundpfandgl&#228;ubiger den Zugriff auf die Nutzungen des nachrangigen Nie&#223;rauchers zu gestatten, da andernfalls dem Grundpfandgl&#228;ubiger die Nutzungen des Grundst&#252;cks vollst&#228;ndig entzogen w&#228;ren. Demgegen&#252;ber flie&#223;en die Nutzungen des Grundst&#252;cks dem Grundpfandgl&#228;ubiger im Falle der Vermietung durch den Eigent&#252;mer in Form des vertraglich vereinbarten Mietzinses zu. Es besteht daher ebensowenig Veranlassung, dem Grundpfandgl&#228;ubiger im Falle der Weitervermietung durch den Hauptmieter den Zugriff auf dessen Anspr&#252;che gegen die Untermieter zu gestatten wie im Falle der Weitervermietung des Objektes durch den Mieter eines Nie&#223;brauchers. &#167;&#160;1123 BGB will lediglich sicherstellen, da&#223; die Nutzungen die von dem Eigent&#252;mer oder einem an seiner Stelle stehenden Dritten aus dem Objekt gezogen werden, dem im Range vorgehenden Grundpfandgl&#228;ubiger zuflie&#223;en.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich kann hier auch dahinstehen, ob &#252;berhaupt eine eventuelle Aush&#246;hlung des Grundpfandrechtes des Gl&#228;ubigers durch seinen Schuldner zu einer Erweiterung der Beschlagnahmewirkung der Anordnung der Zwangsverwaltung f&#252;hren k&#246;nnte, oder ob die Entscheidung dieser Frage vor dem Prozessgericht zu kl&#228;ren ist. Denn es sind keine Anhaltspunkte daf&#252;r ersichtlich, da&#223; die Schuldnerin mit dem Abschluss des Mietvertrages mit der <em>[Auslassung]</em> die Aush&#246;hlung des Hypothekenverbandes beabsichtigte und da&#223; eine solche Aush&#246;hlung &#252;berhaupt vorliegt.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Es handelt sich entgegen der Auffassung der des Beschwerdef&#252;hrers bei den Mietvertr&#228;gen zwischen der <em>[Auslassung]</em> und ihren Mietern auch nicht um Vertr&#228;ge zugunsten der Grundst&#252;ckseigent&#252;merin in dem Sinne, da&#223; der Grundst&#252;ckseigent&#252;merin ein eigenes Forderungsrecht gegen die Mieter gew&#228;hrt werden sollte (&#167; 328 BGB). Der Mietvertrag der Schuldnerin mit der <em>[Auslassung]</em> mag zwar wegen der dadurch erzielten Steuervorteile f&#252;r die Schuldnerin von Interesse gewesen sein, dadurch allein werden jedoch die auf der Grundlage dieses Mietvertrages mit Dritten abgeschlossenen Untermietvertr&#228;ge nicht schon echte Vertr&#228;ge zugunsten der Schuldnerin, die ihr gegen die Mieter ein eigenes Forderungsrecht gew&#228;hren.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung folgt aus &#167; 97 Abs. 1 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Wert des Beschwerdeverfahrens: 10.000,-- DM</p>
315,875
olgham-1981-04-23-4-wf-49280
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 WF 492/80
1981-04-23T00:00:00
2019-03-13T15:16:18
2019-03-27T09:41:59
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0423.4WF492.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der Beschlu&#223; des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund vom 17. November 1980 wird aufgehoben.</p> <p></p> <p>Au&#223;ergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.</p> <p></p> <p>Gerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gem&#228;&#223; &#167; 8 Abs. 1 GKG- nicht erhoben.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b><u>Gr&#252;nde:</u></b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">W&#228;hrend des Ehescheidungsverfahrens der Parteien war als Folgesache auch das Verfahren betr. Zuweisung der Ehewohnung ab Rechtskraft der Scheidung anh&#228;ngig gemacht worden. Die beteiligte Vermieterin hatte sich - durch ihre nicht beim Landgericht Dortmund zugelassenen Verfahrensbevollm&#228;chtigten - gegen eine Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin ausgesprochen, weil nichts daf&#252;r vorgetragen sei, ob und auf welche Weise die Zahlung des Mietzinses gew&#228;hrleistet sei, wenn der Antragsgegner nicht mehr pers&#246;nlich hafte. Durch seit dem 22.11.1980 rechtkr&#228;ftiges Verbundurteil vom 7.8.1980 hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden und - neben der Regelung der elterlichen Sorge und des Versorgungsausgleichs - die eheliche Wohnung gem&#228;&#223; &#167; 5 der HausrVO der Antragstellerin zugewiesen. Die auf &#167; 93 a ZPO gest&#252;tzte Kostenentscheidung des Verbundurteils lautet: "Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben." Mit Schriftsatz vom 14.10.1980 hat die beteiligte Vermieterin beantragt, das Urteil dahin zu erg&#228;nzen, da&#223; klargestellt werde, welche der Parteien die ihr, der Vermieterin, entstandenen Kosten trage. Mit Verf&#252;gung vom 16.10.1980 hat das Amtsgericht die Vermieterin darauf hingewiesen, die ergangene: Kostenentscheidung gelte auch f&#252;r die Kosten der Folgesache Ehewohnung, eine gesonderte Kostenentscheidung sei nicht erforderlich. Nachdem die Vermieterin daraufhin erneut um Klarstellung gebeten hatte, wer ihre Kosten trage, hat das Amtsgericht am 17.1.1980 beschlossen: </p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">"In pp. tragen die der Verfahrensbeteiligten " xxx " entstandenen Kosten die Parteien je zur H&#228;lfte." Der Beschlu&#223; enth&#228;lt keine Begr&#252;ndung und ist auch nicht zugestellt worden.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Gegen diesen ihm am 27-11.1980 formlos zugegangenen Beschlu&#223; vom 17.11.1980 hat der Antragsgegner mit am 3.12.1980 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt und beantragt, das Verbundurteil dahin zu erg&#228;nzen oder zu berichtigen, da&#223; die Vermieterin ihre eigenen Auslagen selbst zu tragen habe.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Er meint, die Vermieterin m&#252;sse ihre eigenen au&#223;ergerichtlichen Kosten schon deshalb tragen, weil sie mit ihrem Antrag unterlegen sei.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die beteiligte Vermieterin beantragt (durch ihre nicht beim Landgericht Dortmund oder dem OLG zugelassenen Rechtsanw&#228;lte), die Beschwerde kostenpflichtig zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Sie meint, der Beschlu&#223; vom 17.11.1980 diene lediglich der Klarstellung und entspreche im &#252;brigen auch der Sach- und Rechtslage, da keine Veranlassung bestehe, ihr, der Vermieterin, irgendwelche Kosten anzulasten, wenn sich die Eheleute im Scheidungsverfahren &#252;ber die Wohnung auseinandersetzen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde ist in entsprechender Anwendung des &#167; 99 Abs. 2 ZPO, im &#252;brigen aber auch deshalb zul&#228;ssig, weil es f&#252;r den angefochtenen Beschlu&#223; keine Rechtsgrundlage gibt.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung des Verbundurteils vom 7.8.1980 entspricht der gesetzlichen Regelung des &#167; 95 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. F&#252;r eine &#252;ber &#167; 93 a ZPO hinausgehende Kostenentscheidung gibt es keine Rechtsgrundlage.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Ob der Drittbeteiligte des Verbundverfahrens - hier: die Vermieterin - auf Grund einer Kostenentscheidung gem&#228;&#223; &#167; 93 a Abs. 1 Satz 1 ZPO seine au&#223;ergerichtlichen Kosten von den Parteien des Scheidungsverfahrens erstattet bekommen kann, ist eine Rechtsfrage, die im Kostenfestsetzungsverfahren gekl&#228;rt werden mu&#223;. F&#252;r ein Rechtsmittel im Kostenfestsetzungsverfahren w&#228;re nicht der jetzt beschlie&#223;ende 4. Senat f&#252;r Familiensachen, sondern der 6. Senat f&#252;r Familiensachen des OLG Hamm (nach der Gesch&#228;ftsverteilung) entscheidungszust&#228;ndig.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Falls man die Erstattungspflicht der geschiedenen Ehegatten bei einer gem&#228;&#223; &#167; 93 a Abs. 1 Satz 1 ZPO ergangenen Kostenentscheidung verneint, w&#252;rde der Beschlu&#223; vom 17.11.1980 eine neue Kostengrundentscheidung treffen. Das wollte das Amtsgericht mit diesem Beschlu&#223; aber gar nicht; insbesondere wollte es auch nicht den Kostenausspruch des Verbundurteils "erg&#228;nzen" und hat deshalb bisher auch nicht das Erg&#228;nzungsverfahren gem&#228;&#223; &#167; 321 ZPO eingeleitet. Das war bereits aus der Verf&#252;gung vom 16.10.1980 ersichtlich und wird noch einmal durch die &#220;bersendungsverf&#252;gung des Amtsgerichts vom 8.12.1980 best&#228;tigt, in der es hei&#223;t:</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">"Es besteht keinerlei Veranlassung, von der Kostenfolge des &#167; 93 a ZPO abzuweichen. Der Beschlu&#223; vom 17.11.1980 (Bl. 139) hat m.E. nur deklaratorische Bedeutung, da eine gesonderte Kostenentscheidung nicht erforderlich ist (vgl. Ambrock, Ehe und Ehescheidung, &#167; 20 HausratsVO)."</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Da die Beschwerde Erfolg hat, kommt entspr. &#167; 93 a Abs. 1 S. 1 ZPO eine Erstattung au&#223;ergerichtlicher Auslagen (der Beschwerdewert w&#228;re wohl 218,32 DM) nicht in Betracht. Gerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gem&#228;&#223; &#167; 8 Abs. 1 GKG nicht erhoben, weil es f&#252;r die - angeblich deklaratorische - Entscheidung des Amtsgerichts vom 17.11.1980 keine Rechtsgrundlage gibt.</p>
315,876
lg-dusseldorf-1981-04-14-25-t-19981
{ "id": 808, "name": "Landgericht Düsseldorf", "slug": "lg-dusseldorf", "city": 413, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
25 T 199/81
1981-04-14T00:00:00
2019-03-13T15:16:19
2019-03-27T09:41:59
Beschluss
ECLI:DE:LGD:1981:0414.25T199.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>In dem Verfahren</p> <p>betreffend den Nachla&#223; des</p> <p>hat die 25. Zivilkammer des Landgerichts D&#252;sseldorf auf die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschlu&#223; des Amtsgerichts D&#252;sseldorf vom 3. M&#228;rz 1981 am 14. April 1981</p> <p>beschlossen i</p> <p>Unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses wird das Amtsgericht D&#252;sseldorf angewiesen, das Verfahren zur Feststellung des gesetzlichen Erbrechts des Fiskus durchzuf&#252;hren.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:6px">Gr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:5px">Erben des Erblassers sind bisher nicht ermittelt. Die Antragstellerin ber&#252;hmt sich eines Anspruchs gegen den Nachla&#223; auf R&#252;ckzahlung &#252;berzahlter Rente. Mit Schreiben vom 19. Februar 1981 hat sie beim Amtsgericht D&#252;sseldorf beantragt, ein Verfahren zur Feststellung des Erbrechts des Fiskus durchzuf&#252;hren. Der Rechtspfleger des Amtsgerichts hat den Antrag durch Beschlu&#223; vom 3. M&#228;rz 1981 mit der Begr&#252;ndung; zur&#252;ckgewiesen, die Voraussetzungen des Verfahrens seien nicht erf&#252;llt, weil "kein Nachla&#223; vorhanden bzw. der Nachla&#223; &#252;berschuldet" sei. Gegen den Beschlu&#223; hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 18. M&#228;rz 1981 an das Amtsgericht "Beschwerde" eingelegt. Der Rechtspfleger hat dem Rechtsbehelf nicht abgeholfen, der Amtsrichter hat die Akte dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:2px">Der Rechtsbehelf der Antragstellerin, der zun&#228;chst als Erinnerung gegen die Entscheidung des Rechtspflegers anzusehen war, &#167; 11 Abs. 1 Satz 1 RpfIG, gilt nunmehr als Beschwerde, &#167; 11 Abs. 2 Satz 4 und 5 RpflG. Sie ist zul&#228;ssig (&#167;&#167; 19, 20 Absatz 1, 21 FGG).</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin ist als Nachla&#223;gl&#228;ubigerin beschwerdebefugt. Gegen die Ablehnung der Feststellung, da&#223; der Fiskus gesetzlicher Erbe ist, steht dem Nachla&#223;gl&#228;ubiger die Beschwerde zu (vergl. Bay ObLG 1957, 360 = NJW 1958, 260).</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:1px">Zwar ist die Ablehnung, das Staatserbrecht fest zustellen, zun&#228;chst nur geeignet, das Recht des Fiskus au beeintr&#228;chtigen. Die Entscheidung, die zun&#228;chst nur den Rechtskreis des Fiskus betrifft, greift aber unmittelbar auch in den Rechtskreis der Antragstellerin als Nachla&#223;gl&#228;ubigerin ein. Denn sie will Anspr&#252;che gegen den Fiskus als Erben geltend machen. Dies ist ihr gem&#228;&#223; &#167; 1966 BGB aber erst nach Feststellung des Staatserbrechts m&#246;glich. Lehnt das Nachla&#223;gericht die Feststellung des Staatserbrechts ab, so ist der Antragstellerin die Rechtsverfolgung gegen den Fiskus abgeschnitten (vergl. BayObLG aaO </p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:1px">f&#252;r die Entscheidung &#252;ber den Antrag der Antragstellerin war der Rechtspfleger des Amtsgerichts zust&#228;ndig. Die Feststellung des Staatserbrechts geh&#246;rt zu den ihm nach &#167; 3 Nr. 2 a RpflG &#252;bertragenen Gesch&#228;ften. In der Sache kann seine zur&#252;ckweisende Entscheidung aber keinen Bestand haben. Der Antrag auf Durchf&#252;hrung des Feststellungsverfahrens ist n&#228;mlich begr&#252;ndet, ohne da&#223; es darauf ank&#228;me, ob Nachla&#223;werte vorhanden sind und ob der Nachla&#223; &#252;berschuldet ist. Voraussetzung der Feststellung, da&#223; der Fiskus gesetzlicher Erbe ist, ist n&#228;mlich nicht, das &#252;berhaupt ein Nachla&#223; vorhanden und da&#223; er nicht &#252;berschuldet ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es nicht um Ermittlungen des Nachla&#223;gerichts von Amts wegen geht, sondern wenn ein Nachla&#223;gl&#228;ubiger die Feststellung beantragt hat.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:1px">Die Frage ob bei Fehlen eines Nachlasses oder seiner &#220;berschuldung das Feststellungsverfahren nach &#167;&#167; 1964 ff BGB stattzufinden hat, ist umstritten. So vertreten in der &#228;lteren Literatur Dornburg (B&#252;rgerliches Recht Band V, Seite 55) und Planck (BGB, &#167; 1965, Anm. 2) die Auffassung, da&#223; das Vorhandensein einer Nachla&#223;masse Verfahrensvoraussetzung sei. Diese Auffassung wird von Firsching (Nachla&#223;recht, 5. Auflage, Seite 154) geteilt, der sich auf &#167; 47 Abs. 2 bayNachlO beruft. Demgegen&#252;ber sehen das Kammergericht (in OLG Z 9, 384, und die Kommentare von Staudinger-Lehmann (11. Auflage, &#167; 1964, Randnummer 8) S&#246;rgel- Schippel (10. Auflage, &#167; 1964 Randnummer 1, Erman-Bartholomeyczik/Schl&#252;ter (6. Auflage, &#167; 1964 Randnummer 2) sowie Lange/Kuchinke in ihrem Lehrbuch (Erbrecht, 2. Auflage, Seite 661) die &#220;berschuldung nicht als Grund an, die Feststellung au unterlassen. W&#228;hrend das Kammergericht die Feststellung in diesen F&#228;llen f&#252;r geboten h&#228;lt, r&#228;umt das Bayerische Oberste Landesgericht (aaO) dem Nachla&#223;gericht ein Ermessen ein, ob es trotz fehlenden oder &#220;berschuldeten Nachlasses das Feststellungsverfahren durchf&#252;hren will.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Kammer folgt - jedenfalls f&#252;r den Fall, da&#223; ein Nachla&#223;gl&#228;ubiger die Feststellung des Staatserbrechts beantragt - der Auffassung des Kammergerichts und der &#252;berwiegenden Meinung der Literatur, da&#223; auch bei Fehlen oder &#220;berschuldung des Nachlasses das Feststellungsverfahren durchzuf&#252;hren ist. Das Verfahren ist in diesen F&#228;llen n&#228;mlich nicht &#252;berfl&#252;ssig, es besteht durchaus ein Bed&#252;rfnis, das Staatserbrecht festzustellen. Denn nur durch die Feststellung des Staatserbrechtes wird - worauf das Bayerische Oberste Landesgericht (aaO) in seinen Ausf&#252;hrungen zur Beschwerdebefugnis des Nachla&#223;gl&#228;ubigers hinweist - dem Nachla&#223;gl&#228;ubiger erm&#246;glicht, seine Anspr&#252;che gegen den Fiskus als Erben geltend zu machen. Ob die Rechtsverfolgung des Nachla&#223;gl&#228;ubigers gegen den Staat im Einzelfall als erfolgversprechend anzusehen ist, mu&#223; seiner Beurteilung &#252;berlassen bleiben. Es geht nicht an, da&#223; das Nachla&#223;gericht ihm bereits die M&#246;glichkeit der Rechtsverfolgung nimmt, indem es das Feststellungsverfahren unterl&#228;&#223;t. Der Gesichtspunkt, der Nachla&#223; m&#252;sse wenigstens zur Deckung der Verfahrenskosten ausreichen, hat dem gegen&#252;ber zur&#252;ckzutreten. Um unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ige Kosten zu vermeiden, sieht das Gesetz in &#167; 1965 Abs. 1 Satz 2 BGB die M&#246;glichkeit vor, die &#246;ffentliche Aufforderung zur Anmeldung der Erbrechte zu unterlassen. Diese Vorschrift l&#228;&#223;t zugleich erkennen, da&#223; nach dem Villen des Gesetzes auch bei geringen Nachl&#228;ssen das Feststellungsverfahren durchgef&#252;hrt werden soll. </p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Durchf&#252;hrung des gebotenen Verfahrens zur Feststellung des 6taatserbrechts obliegt dem Amtsgericht. </p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">F&#252;r eine Kostenentscheidung ist im vorliegenden Fall kein Raum.</p>
315,877
olgham-1981-04-01-19-u-19980
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
19 U 199/80
1981-04-01T00:00:00
2019-03-13T15:16:20
2019-03-27T09:41:59
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0401.19U199.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung der Beklagten gegen das am 3. Juli 1980 verk&#252;ndete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Beklagte tr&#228;gt die Kosten der Berufung.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Entscheidungsgr&#252;nde:</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die frist- und formgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist nicht gerechtfertigt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte mu&#223; den Kaufpreis f&#252;r die Fassadenelemente an den Kl&#228;ger zur&#252;ckzahlen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der R&#252;ckzahlungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte und nicht gegen die Fa. xxx. Die Zahlung des Kl&#228;gers erfolgte auf Grund der Rechnung der Beklagten vom 5.11.1979. An sich konnte der Kl&#228;ger eine Rechnung der Fa. xxx GmbH erwarten, da er dieser den Auftrag zur Lieferung gegeben hatte. Die Rechnung zeigte dem Kl&#228;ger deshalb an, da&#223; die Belieferung und Abrechnung also die gesamte Vertragsabwicklung von der Beklagten &#252;bernommen werde. Die Beklagte nahm ja auch die Auslieferung vor. In den Augen des Kl&#228;gers gab dieses Verhalten der Fa. durchaus einen Sinn, weil n&#228;mlich abweichend von sonstigen Auftr&#228;gen an die xxx GmbH hier eben keine Montage sondern eine Materiallieferung vereinbart war. Die xxx GmbH bezieht dabei ihre Materialien offensichtlich von der Beklagten. Trotzdem war der Kl&#228;ger in der Folgezeit unsicher, wer sein Vertragspartner war, weshalb er das R&#252;geschreiben vom 12.11.1979 an die Beklagte <u>und</u> die Kunststoffmontagefirma richtete.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Darauf meldete sich allein die Beklagte und vereinbarte die Ersatzlieferung. Nunmehr war aber endg&#252;ltig gegen&#252;ber dem Kl&#228;ger klargestellt, da&#223; sich die Beklagte als Vertragspartner f&#252;hlte. Offenbar bestand zwischen ihr und ihrer Schwesterfirma der xxx GmbH Einigkeit dar&#252;ber, da&#223; der Vertrag von der Beklagten abzuwickeln war. Mit diesem Vertragspartnerwechsel war auch der Kl&#228;ger einverstanden, weil er sich in der Folgzeit auf Verhandlungen mit der Beklagten einlie&#223; und damit zu erkennen gab, da&#223; die Beklagte ebenfalls als Vertragspartner ansah. Auf diese Weise liegen auch die Voraussetzungen eines Vertrags&#252;berganges vor. Zumindest mu&#223; sich die Beklagte gem&#228;&#223; &#167; 242 BGB im Verh&#228;ltnis zu dem Kl&#228;ger als Vertragspartner behandeln lassen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Anspruch des Kl&#228;gers auf R&#252;ckzahlung des Kaufpreises ergibt sich aus den &#167;&#167; 465, 467 in Verbindung mit &#167; 346 BGB. Der Kl&#228;ger hat die Wandlung des Kaufvertrages erkl&#228;rt. Die Beklagte hat nicht bewiesen, da&#223; von ihr mangelfrei geliefert wurde.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Dabei ist davon auszugehen, da&#223; grunds&#228;tzlich die Beweislast f&#252;r Mangelfreiheit beim Verk&#228;ufer liegt, solange er nicht die Sache &#252;bergeben hat. Erst dann greift &#167; 363 BGB ein, wonach dann die Beweislast auf den K&#228;ufer &#252;bergeht (Palandt/Putzo BGB, &#167; 459 Anm. 6; Staudinger-Honsel BGB, 12. Aufl. &#167; 459 Rdn. 95). Diese Beweislastverteilung gilt ohne R&#252;cksicht darauf, wann gezahlt wurde und wer deshalb der Kl&#228;ger ist. Es wird zwar in den Kommentierungen (s.o.) immer wiederkehrend formuliert, da&#223; die erw&#228;hnte Beweislastverteilung gilt, wenn der Verk&#228;ufer auf Zahlung des Kaufpreises klagt. Diese Formulierung hat aber nur "die normale Sachlage" im Auge, da&#223; bei streitigen M&#228;ngeln &#252;blicherweise der K&#228;ufer noch nicht gezahlt hat. Aus der Tatsache n&#228;mlich, da&#223; vorausgezahlt wurde, l&#228;&#223;t sich eine Beweislastver&#228;nderung nicht sinnvoll begr&#252;nden. Diese Tatsache ist oft nichts anderes als die Folge rein zuf&#228;lliger Handhabung. Demgegen&#252;ber beruht der allgemeine Grundsatz, da&#223; die Erf&#252;llung, also auch die richtige Erf&#252;llung, von demjenigen zu beweisen ist, der sie behauptet, auf der einsichtigen Erw&#228;gung, da&#223; wohl der Erf&#252;llende sich die Best&#228;tigung &#252;ber die ordnungsgem&#228;&#223;e Erf&#252;llung auf einfache Weise verschaffen kann, nicht aber der, der die Leistung erhalten soll. Von dieser Regel macht nur &#167; 363 BGB die wohl begr&#252;ndete Ausnahme der Beweislastumkehr bei Annahme als Erf&#252;llung, weil einerseits die Annahme selbst einen Erkl&#228;rungswert der Billigung hat und andererseits jetzt der Empf&#228;nger die Sachherrschaft hat und erleichtert selbst Beweis f&#252;hren kann.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Diese skizzierten sinnvollen Regelungen hinsichtlich der Beweislast d&#252;rfen sinnvoller Weise nicht durch "Zuf&#228;lligkeiten" wie etwa eine Vorausbezahlung oder dergleichen ver&#228;ndert werden.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Beweislastregel, da&#223; der Verk&#228;ufer vor Abnahme der Ware die M&#228;ngelfreiheit der Sache beweisen mu&#223;, wird im vorliegenden Fall nicht dadurch verschoben, da&#223; unstreitig der Kl&#228;ger die erste Lieferung als Erf&#252;llung annahm. Richtig ist allein, da&#223;, w&#228;re nur diese Lieferung erfolgt, der Kl&#228;ger die Mangelhaftigkeit der Fassadenelemente beweisen m&#252;&#223;te. Dieser Effekt des &#220;bergangs der Beweislast ist aber im vorliegenden Fall wieder aufgehoben werden, indem im November 1979, auf das Schreiben des Kl&#228;gers vom 12.11.1979 hin, unstreitig die Parteien fernm&#252;ndlich eine Ersatzlieferung vereinbarten. Die Beklagte lie&#223; sich damit auf eine Ersatzlieferung im Sinne des &#167; 480 Abs. 1 S. 1 BGB ein. Es ist dabei nicht von einer reinen Kulanzhandlung der Beklagten auszugehen, weil sie ohne Pr&#252;fung sich auf die Nachlieferung einlie&#223;, sondern auf eine echte Vereinbarung der Rechtsfolgen des &#167; 480 BGB, weil auch der Kl&#228;ger sich dadurch des wichtigen Rechtes der Wandlung, die nach seiner Ansicht begr&#252;ndet war, zun&#228;chst begab.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Danach gilt f&#252;r den Ersatzlieferungsanspruch ebenfalls die oben angesprochene Beweislastregel, weil dieser Anspruch nichts anderes ist als der urspr&#252;ngliche Erf&#252;llungsanspruch (Palandt-Putzo &#167; 480 Anm. 2 f BGB 40. Aufl.).</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat nicht bewiesen, da&#223; die Ersatzlieferung mangelfrei war. Dabei ist durchaus von Bedeutung, da&#223; unstreitig die zweite Lieferung weiterverkauft wurde also nicht mehr zum Beweis zur Verf&#252;gung steht. Es entsteht dadurch eine L&#252;cke in den Beweisf&#252;hrungsm&#246;glichkeiten der Parteien, die durch die Beklagte verursacht ist. Deshalb m&#252;ssen an den von der Beklagten zu f&#252;hrenden Beweis der Mangelfreiheit strenge Anforderungen gestellt werden.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">(Dabei ist es ohne Belang, ob der Beklagten die Platten als Beweismittel zun&#228;chst noch eine ganze Zeit zur Verf&#252;gung standen, wie sie in zweiter Instanz behauptet. Da es sich um das Beweismittel der Beklagten handelte, lag es in ihrem eigenen Interesse die Ware insoweit aufzubewahren. Der Kl&#228;ger hatte keine Veranlassung irgendetwas hinsichtlich der Sicherstellung des Beweismittels zu unternehmen).</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Diesen Anforderungen gen&#252;gen die Aussagen der Zeugen xxx und xxx nicht. Der Zeuge xxx ist zwar f&#252;r die Verpackung der Elemente als Werkmeister zust&#228;ndig. Es ist aber kaum anzunehmen, da&#223; er konkret die Sortierung und Verpackung der Platten der zweiten Lieferung wahrnahm. Demgem&#228;&#223; bekundete er auch nur, da&#223; er die "Pakete" sich besonders angesehen habe und meine, da&#223; die Platten in Ordnung gewesen seien. Das l&#228;&#223;t aber Irrt&#252;mer und Ausnahmen zu.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Nicht anders ist die Aussage des Zeugen xxx zu beurteilen. Dieser Zeuge hat konkret nur das eine Paket gesehen, das am Abend des 19.12.1979 vom Kl&#228;ger mit in die K&#252;che genommen worden war. Hier bemerkte er, da&#223; eine Platte "nicht ganz astrein" gewesen war. Die anderen Platten aber seien in Ordnung gewesen. Abgesehen davon, da&#223; gerade diese Aussage eher auf gewisse M&#228;ngel schon bei einer Stichprobe hinweist, betrifft sie nur ein Paket von insgesamt 40 gelieferten und l&#228;&#223;t sich deshalb ohnehin nicht verallgemeinern. Den Aussagen steht aber au&#223;erdem noch die Aussage der Zeugin xxx entgegen, die Sch&#228;den schon durch die Verpackung sah, in der Weise, da&#223; Platten an den Ecken besch&#228;digt waren. In keinem Fall jedenfalls lassen die Aussagen die Feststellung zu, da&#223; die zweite Lieferung einwandfrei gewesen war.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Es ist auch nicht von gr&#246;&#223;erer Bedeutung, da&#223; die Platten der zweiten Lieferung sp&#228;ter ohne Beanstandung verkauft und ausgeliefert wurden. Es ist durchaus denkbar, da&#223; die zweite Lieferung zwar mangelhaft aber eher zur Grenze der M&#228;ngelfreiheit hin lag und deshalb nicht ger&#252;gt wurde, weil die Lieferung nur ein Teil einer viel gr&#246;&#223;eren Gesamtlieferung war. Im &#252;brigen bestehen aber durchaus auch Bedenken gegen die Aussage des Zeugen xxx, da&#223; ohne Beanstandung verkauft wurde, weil der Zeuge auch &#252;ber den Zeitpunkt des Verkaufs irrte. Die Beklagte tr&#228;gt n&#228;mlich selbst vor, da&#223; der Weiterverkauf nicht, wie der Zeuge xxx aussagte, sofort geschah, sondern erst geraume Zeit sp&#228;ter. Wenn sich der Zeuge aber schon &#252;ber den Verkaufszeitpunkt irrte, dann spricht auch viel daf&#252;r, da&#223; er &#252;berhaupt nichts N&#228;heres von diesem Verkauf wei&#223;. Dies liegt deshalb auch nahe, weil der K&#228;ufer von der Beklagten nicht als Zeuge f&#252;r die Mangelfreiheit der Platten eingef&#252;hrt und benannt wurde.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 97 ZPO, die Anordnung der vorl&#228;ufigen Vollstreckbarkeit folgt aus &#167; 408 Ziff. 10 ZPO.</p>
315,878
lg-bonn-1981-04-01-1-o-19279
{ "id": 804, "name": "Landgericht Bonn", "slug": "lg-bonn", "city": 394, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
1 O 192/79
1981-04-01T00:00:00
2019-03-13T15:16:23
2019-03-27T09:41:59
Urteil
ECLI:DE:LGBN:1981:0401.1O192.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>I. </p> <p>1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kl&#228;ger ein Schmerzensgeld in H&#246;he von 140.000,-- DM, abz&#252;glich gezahlter 75.000,-- DM, nebst 4 % Zinsen aus 65.000,-- DM seit dem 11. April 1980 zu zahlen. </p> <p></p> <p>2. Es wird festgestellt, da&#223; die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kl&#228;ger </p> <p></p> <p>a) den Verdienstausfall ab 12.8.1977, soweit der Schadensersatzanspruch des Kl&#228;gers nicht auf einen Sozialversicherungstr&#228;ger &#252;bergegangen ist, </p> <p></p> <p>b) den zuk&#252;nftigen materiellen Schaden, soweit er nicht auf einen Sozialversicherungstr&#228;ger &#252;bergeht, sowie den zuk&#252;nftigen immateriellen Schaden aus dem Unfall vom 30.6.1977, der sich zwischen den Parteien auf der L ### n bei F- L etwa in H&#246;he von km-Stein ##,# ereignet hat, soweit diese Sch&#228;den nicht bereits durch den Ausspruch zu Ziffer 1) erfasst sind, zu ersetzen.</p> <p></p> <p>II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.</p> <p></p> <p>III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in H&#246;he von 74.500,-- DM vorl&#228;ufig vollstreckbar. </p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Tatbestand: </p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Am 30.6.1977 gegen 6.25 Uhr befuhren der Kl&#228;ger mit seinem Pkw P M, amtliches Kennzeichen $$-&amp;&amp; ##. und der Beklagte mit seinem Pkw B ### &amp;&amp;, amtliches Kennzeichen $$-&amp;&amp; ###, die L ### in entgegengesetzter Richtung. Der Beklagte &#252;berholte ein vor ihm fahrendes Fahrzeug. Dabei prallte er auf der Fahrbahn des Kl&#228;gers, der ordnungsgem&#228;&#223; rechts fuhr, frontal gegen dessen Fahrzeug. Der Kl&#228;ger trug dabei u.a. schwerste Kopfverletzungen mit Hirnbeteiligung davon, die zu Dauersch&#228;den f&#252;hrten. Diese hatten u.a. den dauernden Ausschluss seiner Arbeitsf&#228;higkeit zur Folge. Wegen der Einzelheiten der erlittenen Verletzungen und davongetragenen Sch&#228;den wird Bezug genommen auf das Gutachten des Direktors der Vklinik und Qklinik D vom 4.11.1980, (Bl. 40 ff d.A.). </p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten haben an den Kl&#228;ger zum Ausgleich seiner Sachsch&#228;den einen Betrag von 5.516,-- DM und als Schmerzensgeld eine Summe von 75.000,-- DM gezahlt. </p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger vertritt die Auffassung, aufgrund der Schwere, der von ihm erlittenen Verletzungen st&#252;nde ihm ein weit h&#246;heres Schmerzensgeld als 75.000,-- DM zu. Er stellt dessen H&#246;he, die er auf 140.000,-- DM begrenzt, in das Ermessen des Gerichts. </p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat zun&#228;chst die Antr&#228;ge angek&#252;ndigt, </p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn </p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">a) 5.616,10 DM abz&#252;glich gezahlter 5.516,-- DM </p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">b) ein angemessenes Schmerzensgeld, das seiner H&#246;he nach in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, h&#246;chstens jedoch 140.000,-- DM, abz&#252;glich gezahlter 75.000,-- DM, zu zahlen und zwar zu a) und b) zuz&#252;glich 4% Zinsen seit 11.4.1980. </p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">2. Festzustellen, da&#223; die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm </p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">a) den Verdienstausfall ab 12.8.1977, soweit sein Schadensersatzanspruch nicht auf einen Sozialversicherungstr&#228;ger &#252;bergegangen ist, </p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">b) den materiellen und immateriellen zuk&#252;nftigen Schaden aus dem Unfall vom 30.6.1977, den der Beklagte zu 1) mit dem Pkw $$-&amp;&amp; ### bei F-L auf der L ### N etwa in H&#246;he von km-Stein ##,# in Fahrtrichtung T-I verursacht und verschuldet hat, zu ersetzen. </p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">In der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 11. M&#228;rz 1981 hat er die Klage bez&#252;glich des Antrages zu Ziffer 1) a) zur&#252;ckgenommen und beantragt nunmehr, </p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, das seiner H&#246;he nach in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, h&#246;chstens jedoch.140.000,-- DM, abz&#252;glich gezahlter 75.000,-- DM, zu zahlen, und zwar zuz&#252;glich 4 % Zinsen seit 11.4.1980, </p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">2. Festzustellen, da&#223; die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm </p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">a) den Verdienstausfall ab 12.8.1977, soweit sein Schadensersatzanspruch nicht auf einen Sozialversicherungstr&#228;ger &#252;bergegangen ist, </p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">b) den materiellen und immateriellen zuk&#252;nftigen Schaden aus dem Unfall vom 30.6.1977. den der Beklagte zu 1) mit dem Pkw $$-&amp;&amp; ### bei F-L auf der L ### N etwa in H&#246;he von km-Stein ##,# in Fahrtrichtung T I verursacht und verschuldet hat, zu ersetzen. </p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten beantragen, </p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen. </p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Sie stellen grunds&#228;tzlich ihre Mithaftung f&#252;r die Unfallsch&#228;den nicht in Abrede, sind jedoch der Ansicht, da&#223; den Kl&#228;ger ein Mitverschulden treffe. Sie behaupten, der Kl&#228;ger habe zum Unfallzeitpunkt, einen Sicherheitsgurt nicht angelegt. Mit den bisherigen Zahlungen, so meinen sie, seien die berechtigten Forderungen des Kl&#228;gers bez&#252;glich des Schmerzensgeldes ausgeglichen. </p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der von den Parteien eingereichten Schrifts&#228;tze und Urkunden, soweit sie Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung waren. </p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C. </p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Inhalt des Protokolls vom 11.3.1981 (Bl. 135 ff d.A.). </p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Die Klage ist begr&#252;ndet. </p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Nach-dem der Kl&#228;ger die Klage zu Ziffer 1) a) zur&#252;ckgenommen hat, war nur noch &#252;ber den Schmerzensgeldantrag und die Feststellungsantr&#228;ge zu entscheiden. Der Kl&#228;ger hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 823, 847 BGB, &#167; 3 Pflichtversicherungsgesetz einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in H&#246;he von 140.000,-- DM, abz&#252;glich gezahlter 75.000,-- DM, sowie auf Feststellung, da&#223; die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, seinen Verdienstausfallsschaden, soweit er nicht auf einen Sozialversicherungstr&#228;ger &#252;bergegangen ist, zu ersetzen und ihm die sonstigen zuk&#252;nftigen Sch&#228;den aus dem Unfall zu erstatten. </p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Da&#223; der Beklagte zu 1) durch fehlerhaftes &#252;berholen den Unfall verschuldet hat, steht unter den Parteien au&#223;er Streit.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Nach der von der Kammer durchgef&#252;hrten Beweisaufnahme steht dar&#252;ber hinaus fest, da&#223; dem Kl&#228;ger ein Mitverschulden bez&#252;glich der Schwere seiner durch das Unfallereignis erlittenen Verletzungen, das darin bestehen k&#246;nnte, da&#223; er den Sicherheitsgurt nicht angelegt hatte, nicht anzulasten ist. Nach &#220;berzeugung des Gerichts ist bewiesen, da&#223; der Kl&#228;ger zum Unfallzeitpunkt angeschnallt war. Dies ergibt sich aus der klaren, &#252;berzeugenden und nachvollziehbaren Aussage des Zeugen C, eines Mitfahrers im kl&#228;gerischen Fahrzeug. Dieser hat best&#228;tigt, da&#223; der Kl&#228;ger den Gurt angelegt hatte. Die Kammer hegt keine Zweifel an der Erinnerungsf&#228;higkeit des Zeugen, die etwa durch die von ihm selbst davongetragenen Unfallverletzungen h&#228;tte eingeschr&#228;nkt sein k&#246;nnen. Der Zeuge hat in seiner Bekundung jedoch glaubhaft geschildert, da&#223; er sich noch an Einzelheiten des Gespr&#228;ches kurz vor dem Unfall erinnert, so da&#223; auch insoweit keine Bedenken an der Aussage des Zeugen bestehen. </p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Aus der Art und Schwere der vom Kl&#228;ger erlittenen Verletzungen l&#228;sst sich f&#252;r die Frage, ob der Kl&#228;ger den Gurt getragen hat oder nicht, nichts herleiten, was die Aussage des Zeugen C <i>in </i>Zweifel ziehen k&#246;nnte und zu weiteren Beweiserhebungen durch Einholung von Sachverst&#228;ndigengutachten f&#252;hren m&#252;sste. Die Kammer wei&#223; aus eigener Sachkunde, da&#223; bei einem Unfall, wie der Kl&#228;ger ihn erlitten hat, auch das Tragen des Gurtes schwere und schwerste Kopfverletzungen unter Umst&#228;nden nicht zu verhindern vermag. Der Kammer ist insbesondere bekannt, da&#223; solche Folgen bei einem Frontalzusammenprall zweier Fahrzeuge, wie er zwischen dem Kl&#228;ger und dem Beklagten stattgefunden hat, eintreten k&#246;nnen. Daf&#252;r, da&#223; der Kl&#228;ger angeschnallt war, spricht im &#220;brigen auch der Umstand. da&#223; er bei dem Aufprall nicht aus dem Fahrzeug geschleudert worden ist. </p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Nach alledem ist von einem Mitverschulden des Kl&#228;gers nicht auszugehen. </p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Aufgrund der Schwere der bei dem Unfall erlittenen Verletzungen und insbesondere der verbleibenden nicht mehr r&#252;ckbildbaren Dauersch&#228;den ist der Kl&#228;ger gem. &#167; 847 BGB berechtigt von den Beklagten die Zahlung eines Schmerzensgeldes zu verlangen, dessen Festsetzung die Kammer in der H&#246;he auf 140.000,-- DM f&#252;r angemessen h&#228;lt. </p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Ausgangspunkte f&#252;r die &#220;berlegungen der Kammer waren insoweit neben der Art und Schwere der erlittenen Verletzungen und deren Folgen zum einen, da&#223; der Unfall durch alleiniges Verschulden des Beklagten zu 1) verursacht worden ist, und ein Mitverschulden des Kl&#228;gers keine Rolle spielt und zum anderen, da&#223; von einem &#252;beraus groben Verschulden des Beklagten zu 1) auszugehen ist. </p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Das Oberlandesgericht N - Aktenzeichen ## W ##/## - hat im Armenrechtsbeschwerdeverfahren - ebenfalls von den vorgenannten Voraussetzungen ausgehend - hierzu folgendes ausgef&#252;hrt: </p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Die Verletzungen, die der Antragsteller aus diesem Verkehrsunfall davongetragen hat, wiegen schwer, insbesondere im Hinblick auf die &#196;nderung des seelischen Wesens, die weitestgehend nicht mehr r&#252;ckbildungsf&#228;hig sind und ihn f&#252;r die Zukunft als pflegebed&#252;rftig erscheinen lassen. </p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Eine Arbeitsf&#228;higkeit des im Unfallzeitpunkt ##-j&#228;hrigen Antragstellers erscheint ausgeschlossen. </p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten der erlittenen Verletzungen und der bestehenden neurologischen und psychiatrischen Beeintr&#228;chtigungen wird auf das Gutachten der Vklinik und Qklinik D vom 4.1.1980 (Bl. 40 ff d.A.) nebst Zusatzgutachten vom 31.10.1979 und 13.11.1979 (Bl. 61 - 66 d.A.) Bezug genommen. </p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Weitere Einzelheiten sind aus dem "Attest zu einem Kfz- Haftpflichtschaden" (Bl. 12 f d.A.) und aus dem Bericht des O F vom 20.12.1978 (Bl. 17 f d.A.) ersichtlich. All dies macht deutlich. da&#223; der Antragsteller sehr schwere Verletzungen und Beeintr&#228;chtigungen mit nicht mehr r&#252;ckbildungsf&#228;higen Dauerfolgen davongetragen hat. </p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Neben dem Ersatz seiner materiellen Sch&#228;den ist ihm deshalb ein hohes Schmerzensgeld zuzubilligen. </p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Bei der Feststellung (&#167; 287 ZPO) eines der H&#246;he nach angemessenen Schmerzensgeldes als einer billigen Entsch&#228;digung hat das Gericht die Ausgleichungs- und Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes zu ber&#252;cksichtigen, wobei auch im vorliegenden Falle die Ausgleichsfunktion im Vordergrund zu stehen hat (BGHZ (GSZ) 18.149 f. = NJW 1955.1675). </p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Die Wahrnehmungsfunktionen des Antragstellers hinsichtlich des Ma&#223;es der erlittenen Lebensbeeintr&#228;chtigung sind n&#228;mlich trotz der eingetretenen Wesensver&#228;nderung nicht erloschen oder im Wesentlichen herabgesetzt (vgl. dazu BGH NJW 1976. 1147); das kann jedenfalls dem Gutachten der Vklinik D nicht ohne weiteres entnommen werden. </p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Unter dem Gesichtspunkt der Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes kann andererseits das Alter des Antragstellers dessen materielle Nachteile zudem finanziell abgesichert sind, nicht unber&#252;cksichtigt bleiben. Das Ma&#223; der erlittenen Lebensbeeintr&#228;chtigung wird von einem noch jungen Menschen nachhaltiger empfunden als von demjenigen, dessen pers&#246;nliche, famili&#228;re und berufliche Situation im Verlaufe vieler Lebensjahre bereits nachhaltig Erf&#252;llung gefunden hat. Die Rechtsprechung hat ganz &#252;berwiegend zu Recht den Gesichtspunkt des Alters bei der H&#246;he des zugebilligten Schmerzensgeldes f&#252;r wesentlich erachtet (vgl. die Bp. bei Hacks. Schmerzensgeldbetr&#228;ge, 9. Aufl., 1978, ab Nr. 636 f,; ferner: OLG Celle VersR 1979,190; Hacks, a.a.O., S. 10). </p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Unter dem Gesichtspunkt der Genugtuungsfunktion sind andererseits sowohl das erhebliche Verschulden des Beklagten zu 1) an dem Unfall zu ber&#252;cksichtigen als auch die Tatsache, da&#223; die wirtschaftlichen Verh&#228;ltnisse des Sch&#228;digers infolge des Bestehens von Versicherungsschutz ohne wesentliche Bedeutung sind (BGH NJW 1955, 1675, 1677; BGH DAR 1976, 244). </p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">All diese Gesichtspunkte m&#252;ssen, da es eine angemessene Entsch&#228;digung f&#252;r nicht verm&#246;gensrechtliche Nachteile nicht gibt, weil solche in Geld nicht unmittelbar messbar sind (so: BGR DAR 1976,244 unter Bezugnahme auf die st. Rspr.), insgesamt gew&#252;rdigt und abgewogen werden, um einen g&#252;ltigen Ma&#223;stab im Rahmen der Sch&#228;tzung gem. &#167; 287 ZPO zu gewinnen. </p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Dabei ist trotz der jeweiligen Einzelfallentscheidung eine Orientierung anhand ver&#246;ffentlichter Tabellen zur Bemessung des Schmerzensgeldes ein weiteres Hilfsmittel (vgl. BGR DAR 1976, 244; VersR 1970, 134, 136). </p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Die Verletzungen des Antragstellers, das Ma&#223; und die Dauer der erlittenen Lebensbeeintr&#228;chtigung, sein Alter, rechtfertigen auch unter dem weiteren Gesichtspunkt der ihm geschuldeten Genugtuung, ein Schmerzensgeldkapital bis zu einer H&#246;he von 140.000,-- DM mit hinreichender Aussicht auf Erfolg geltend zu machen. </p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Dies h&#228;lt die Kammer f&#252;r zutreffend; sie ist der Auffassung, da&#223; unter Abw&#228;gung aller Umst&#228;nde die Zubilligung eines Schmerzensgeldes von 140.000,-- DM angemessen ist. </p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Da die Beklagten auf die Schmerzensgeldforderung bereits 75.000,-- .DM gezahlt haben, war, wie im Tenor insoweit ausgesprochen, zu entscheiden; die Entscheidung &#252;ber die Zinsforderung beruht auf &#167;&#167; 284, 288 BGB. </p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Die Feststellungsantr&#228;ge sind ebenfalls begr&#252;ndet. </p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Die endg&#252;ltige H&#246;he des materiellen Schadens des Kl&#228;gers ist noch nicht bezifferbar. Was seine zuk&#252;nftigen immateriellen Sch&#228;den betrifft, so kann nicht ausgeschlossen werden, da&#223; das jetzt vorhandene Krankheitsbild mit den nicht mehr r&#252;ckbildungsf&#228;higen Dauerfolgen durch weitere neue Umst&#228;nde, die mit dem Verkehrsunfall vom 30.6.1977 in urs&#228;chlichem Zusammenhang stehen, eine so gro&#223;e Versch&#228;rfung erf&#228;hrt, da&#223; die Zubilligung weiterer Schmerzensgeldbetr&#228;ge denkbar erscheint. </p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167;&#167; 92 Abs. 2 ZPO. Die Klager&#252;cknahme betrifft lediglich eine Summe von 100,10 DM. </p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Sie<i> </i>hat keine besonderen Kosten veranlasst. Die Regelung der vorl&#228;ufigen Vollstreckbarkeit war nach &#167; 710 ZPO zu treffen. </p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Streitwert: </p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">F&#252;r den Schmerzensgeldantrag: 140.000,-- DM. </p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">f&#252;r die Feststellungsantr&#228;ge: 10.000,-- DM. </p>
315,879
olgk-1981-03-26-21-uf-1381
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
21 UF 13/81
1981-03-26T00:00:00
2019-03-13T15:16:25
2019-03-27T09:41:59
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0326.21UF13.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Beschwerde der Verfahrensbeteiligten zu 2) wird das am 16. Dezember 1980 verk&#252;ndete Urteil des Familiengerichts K&#246;ln - 307 (303) F 275/77 a - unter Aufrechterhaltung der Ziffern 1.) und 2.) seines Tenors (Scheidungsausspruch und Regelung der elterlichen Sorge) bez&#252;glich der Ziffer 3.) seines Tenors (teilweise Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs) aufgehoben. Im Umfange der teilweisen Aufhebung wird das Verfahren zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Familiengericht zur&#252;ckverwiesen, dem auch die Entscheidung &#252;ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens &#252;bertragen wird.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">G r &#252; n d e :</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Durch das vorbezeichnete Urteil hat das Familiengericht im Wege sogenannter Verbundentscheidung die von den Parteien miteinander geschlossene Ehe geschieden, die elterliche Sorge &#252;ber die beiden aus ihrer Ehe hervorgegangenen minderj&#228;hrigen Kinder</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">f&#252;r die Zeit nach rechtskr&#228;ftiger Scheidung der Antragstellerin &#252;bertragen und den Versorgungsausgleich teilweise durchgef&#252;hrt.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Soweit die Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs noch nicht erfolgt ist, hat es dieses Verfahren gleichzeitig mit der Verk&#252;ndung des Urteils abgetrennt.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Gegen die teilweise Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs richtet sich die Beschwerde der Verfahrensbeteiligten zu 2), mit der sie die Unzul&#228;ssigkeit dieser Verfahrensweise r&#252;gt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die vom Familiengericht im Rahmen des Versorgungsausgleichsverfahren durchgef&#252;hrten Amtsermittlungen haben zu folgenden Feststellungen gef&#252;hrt:</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">W&#228;hrend der Ehezeit - 1.<b> </b>August 1960 bis 28. Februar 1977 - hat nur der Antragsgegner ausgleichspflichtige Versorgungsanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten erworben, w&#228;hrend die Antragstellerin sich die von ihr w&#228;hrend des Zeitraums vom 1.<b> </b>April 1952 bis 31. Oktober 1961 in die gesetzliche Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten eingezahlten Beitr&#228;ge mit der Folge</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">des Anspruchsverlusts hatte erstatten lassen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; der von der Verfahrensbeteiligten zu 1) am 10. Oktober 1980 erteilten Auskunft - BI. 25 ff VA - bel&#228;uft sich die Rentenanwartschaft des Antragsgegners unter Zugrundelegung aller im Zeitpunkt der Auskunftserteilung ermittelten, auch vorehelich erworbenen Werteinheiten am Ende der Ehezeit auf monatlich 549,80 DM. Der Ehezeitanteil betr&#228;gt insoweit 237,70 DM monatlich. Dieses Zahlenwerk ist indessen unvollst&#228;ndig, weil gem&#228;&#223; der Auskunft der Verfahrensbeteiligten zu 1) im Versicherungsverlauf des Antragsgegners zur Zeit noch ungekl&#228;rte L&#252;cken bestehen, die unter anderem folgende Teilzeitr&#228;ume betreffen:</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">25.11.1951 bis 12. 3.1952</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">16. 5.1955 bis 16. 7.1955</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">1.11.1961 bis 2. 4.1962</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">17. 7.1962 bis 15.11.1962</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">1. 1.1970 bis 31.12.1973.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Eine Kl&#228;rung dieser Zeiten war bislang nicht m&#246;glich, weil der Antragsgegner die hierzu erforderlichen Angaben nicht gemacht hat. Abschlie&#223;end hat die Verfahrensbeteiligte zu 1) in ihrer Auskunft darauf hingewiesen, da&#223; sie zur Durchf&#252;hrung weiterer Ermittlungen und zur Erteilung einer neuen Auskunft bereit sei, sofern ihr vom Antragsgegner entsprechende Ausk&#252;nfte erteilt oder aber entsprechende Unterlagen vorgelegt w&#252;rden.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht hat den Versorgungsausgleich teilweise derart durchgef&#252;hrt, da&#223; es im Wege des Splitting-Verfahrens vom Rentenkonto des Antragsgegners bei der Verfahrensbeteiligten zu 1) auf das Rentenkonto der Antragstellerin bei der Verfahrensbeteiligten zu 2) Rentenanwartschaften in monatlicher H&#246;he von 118,85 DM, bezogen auf den 28. Februar 1977, &#252;bertragen hat. Zur Begr&#252;ndung hat es ausgef&#252;hrt, diese Teilentscheidung sei in entsprechender Anwendung des &#167; 301 ZPO zul&#228;ssig und nach Lage des Falles geboten. Der Antragsgegner habe in der Ehezeit jedenfalls eine - h&#228;lftig auszugleichende - Rentenanwartschaft in monatlicher H&#246;he von 237,70 DM erworben.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Sofern sich nach weiterer Kl&#228;rung h&#246;here Rentenanwartschaften erg&#228;ben, seien auch diese h&#228;lftig auszugleichen. Dies sei auf die getroffene Teilentscheidung ohne Einflu&#223;, weil die Antragstellerin keine ausgleichspflichtigen Anwartschaften erworben habe. Infolge des passiven Verhaltens des Antragsgegners lasse sich die M&#246;glichkeit nicht ausschlie&#223;en, da&#223; der Versicherungsfall schon vor dem Abschlu&#223; der weiteren, noch anzustellenden Ermittlungen eintreten werde. Deshalb gebiete das schutzw&#252;rdige Interesse der Antragstellerin es schon jetzt, den Versorgungsausgleich in seinem der H&#246;he nach feststehenden Teilumfange durchzuf&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Verfahrensbeteiligte zu 2) hat gegen das ihr am 22. Dezember 1980 von Amts wegen zugestellte Urteil mit einer am 21. Januar 1981 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schrift Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Zur Zeit lasse sich nicht ausschlie&#223;en, da&#223; sich die bislang ermittelte Rentenanwartschaft des Antragsgegners zufolge Anrechnung weiterer Zeiten verringern werde. Ebensowenig sei auszuschlie&#223;en, da&#223; zwar die Summe der gem&#228;&#223; &#167; 1304 RVO zu ber&#252;cksichtigenden Anwartschaften aufgrund weiterer Beitragszeiten eine Zunahme, der f&#252;r die Rentenberechnung entscheidende monatliche und j&#228;hrliche Schnitt der Anwartschaften indessen eine Verringerung erfahren werde. Aus diesen Gr&#252;nden k&#246;nne die angefochtene Teilentscheidung zur Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs nicht bei Bestand bleiben.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die Parteien und die Verfahrensbeteiligte zu 1) haben zu der Beschwerde nicht Stellung genommen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird erg&#228;nzend auf den Akteninhalt Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Der Senat konnte mit konkludent erkl&#228;rter Zustimmung der Parteien und der weiteren Verfahrensbeteiligten ohne m&#252;ndliche Verhandlung &#252;ber die Beschwerde entscheiden, nachdem seine Ank&#252;ndigung, da&#223; er vorbehaltlich gegenteiliger Erkl&#228;rungen so verfahren werde, unwidersprochen geblieben ist.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde ist zul&#228;ssig und begr&#252;ndet; aufgrund des von der Verfahrensbeteiligten zu 2) eingelegten Rechtsmittels mu&#223;te das Verfahren, soweit es die Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs betrifft, unter Aufhebung der hier&#252;ber ergangenen Teilentscheidung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Familiengericht zur&#252;ckverwiesen werden.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde ist zul&#228;ssig.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Ihre Statthaftigkeit ergibt sich gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 621 I Nr. 6, 621 e I,<b> </b>629 a 11 Satz 1 ZPO. Das Rechtsmittel ist frist- und formgerecht eingelegt und begr&#252;ndet worden; &#167;&#167; 629 a 11 Satz 1, 621 e 111, 516, 519 1 ZPO. Nach st&#228;ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt die von der Verfahrensbeteiligten zu 2) als Tr&#228;gerin der gesetzlichen Rentenversicherung eingelegte Beschwerde nicht dem Anwaltszwang, obschon das Versorgungsausgleichsverfahren im vorliegenden Fall Scheidungsfolgesache i.S.d. &#167;&#167; 78 I 2 Nr. 2, 623 I ZPO ist (vgl. BGH FamRZ 1978, 889; FamRZ 1980, 773; 990). Die f&#252;r die Zul&#228;ssigkeit des Rechtsmittels erforderliche Beschwerdeberechtigung der Verfahrensbeteiligten zu 2) liegt vor. Diese Berechtigung ergibt sich allerdings nicht schon daraus, da&#223; das Familiengericht die Beschwerdef&#252;hrerin gem&#228;&#223; &#167; 53 b 11 Satz 1 FGG am Versorgungsausgleichsverfahren zu beteiligen hatte. Gem&#228;&#223; &#167; 20 I FGG ist vielmehr erforderlich, da&#223; die Verfahrensbeteiligte zu 2) durch die von ihr angefochtene Entscheidung in ihren Rechten beeintr&#228;chtigt worden ist (BGHZ 41, 114, 116). So liegt es hier. Der Tr&#228;ger der gesetzlichen Rentenversicherung wird durch den Versorgungsausgleich grunds&#228;tzlich dann in seinen Rechten betroffen, wenn dieser mit einem Eingriff in seine Rechtsstellung verbunden ist, sei es, da&#223; bei ihm bestehende Anwartschaften auf ein Versicherungskonto des ausgleichsberechtigten Ehegatten bei einem anderen Sozialversicherungstr&#228;ger oder bei ihm selbst &#252;bertragen werden, sei es, da&#223;, wie es hier der Fall ist, bei ihm zugunsten des ausgleichsberechtigten Ehegatten ein Sozialversicherungsverh&#228;ltnis begr&#252;ndet wird. In allen diesen F&#228;llen ist er befugt, mit dem Gesetz nicht in Einklang stehende Eingriffe in seine Rechtsstellung abzuwehren, ohne da&#223; es auf die Frage einer finanziellen Mehrbelastung ankommt; die ihm durch das Gesetz</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">gem&#228;&#223; &#167; 53 b FGG zugewiesene Stellung gibt ihm die Befugnis an die Hand, durch Einlegung von Rechtsmitteln darauf anzutragen, da&#223; gesetzeswidrige Entscheidungen &#252;ber die Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs abge&#228;ndert oder aufgehoben werden (BGH FamRZ 1981, 132). Gemessen daran tr&#228;gt die Verfahrensbeteiligte zu 2) ihre Beschwerdebefugnis im Sinne des &#167; 20 I FGG schl&#252;ssig vor, indem sie r&#252;gt, da&#223; das Familiengericht zufolge der Teilentscheidung sowohl in verfahrensrechtlicher Hinsicht als auch in der Sache selbst in unzul&#228;ssiger Weise den Versorgungsausgleich durchgef&#252;hrt und eben dadurch in ihre Rechtsstellung als Tr&#228;gerin der gesetzlichen Rentenversicherung eingegriffen habe.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Das nach alledem zul&#228;ssige Rechtsmittel hat auch in sachlicher Hinsicht Erfolg. Das angefochtene Urteil verk&#246;rpert bez&#252;glich des hier allein ma&#223;geblichen Entscheidungsteils &#252;ber die - teilweise - Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs ein Teilurteil i.S.d. &#167; 301 ZPO. Es kann nicht bei Bestand bleiben, weil die gesetzlichen Voraussetzungen seines Erlasses fehlen.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Im Verfahren &#252;ber die Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs ist zwar die entsprechende, sinngem&#228;&#223;e Anwendung des &#167; 301 ZPO nicht schon von vorneherein und generell unzul&#228;ssig. Zwar l&#228;&#223;t sich nicht leugnen, da&#223; dieses Verfahren sich gem&#228;&#223;</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">&#167; 621 a I ZPO auch dann grunds&#228;tzlich nach den Vorschriften des FGG richtet, wenn es wie hier Scheidungsfolgesache i.S.d. &#167; 623 ZPO ist. Gleichwohl ist aber, wie der Senat bereits in seinem Beschlu&#223; vom 12. August 1980 - 21 UF 261/79 &#8211; im einzelnen dargelegt hat, auch in solchen F&#228;llen &#167; 301 ZPO aus Gr&#252;nden eines praktischen Bed&#252;rfnisses entsprechend anwendbar. Hiergegen l&#228;&#223;t sich auch nicht einwenden, System und Wirkungen des Versorgungsausgleichs seien mit dem Erla&#223; eines Teilurteils ausnahmslos unvereinbar (so OLG M&#252;nchen FamRZ 1979, 1025). Richtig ist allerdings, da&#223; zun&#228;chst die von jedem Ehegatten in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanwartschaften</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">getrennt ermittelt, jeweils separat bewertet und anschlie&#223;end saldiert werden m&#252;ssen. Nur so l&#228;&#223;t sich feststellen, welchem von beiden Ehegatten der stets nur zugunsten eines von ihnen durchzuf&#252;hrende Versorgungsausgleich geb&#252;hrt, dessen Vollzug also stets nur "in eine Richtung hin verl&#228;uft". Deshalb d&#252;rfen einzelne Versorgungsanwartschaften, die der eine oder andere Ehegatte in der Ehezeit erworben hat, wie das OLG</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">M&#252;nchen (a.a.O.) zutreffend ausf&#252;hrt, nie zum Gegenstand eines (Teil-) Ausgleichs gemacht werden, weil sie damit ihrer Funktion als nur unselbst&#228;ndi.ge Rechnungsposten im Rahmen der einheitlich durchzuf&#252;l1I'enden Gesamtberechnung verlustig gingen.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Daraus folgt aber nicht, da&#223; eine Teilentscheidung &#252;ber den Versorgungsausgleich generell unzul&#228;ssig ist, sondern nur, da&#223; eine solche Teilentscheidung erst zul&#228;ssig ist, wenn die Ausgleichspflicht des einen oder anderen Ehegatten sowohl dem Grunde nach als auch hinsichtlich eines <u>bestimmten</u> Teilbetrages in einer der in &#167; 1587b BGB vorgesehenen Formen der H&#246;he nach feststeht (vgl. dazu Senat a.a.O. mit eingehender</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Begr&#252;ndung). Demgem&#228;&#223; h&#228;ngt die Beantwortung der Frage, ob im vorliegenden Fall ein Teilurteil erlassen werden konnte, allein davon ab, ob der teilweise noch ungekl&#228;rte</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Verlauf des Versicherungsverh&#228;ltnisses des Antragsgegners diese Teilentscheidung unter keinen Umst&#228;nden zu beeinflussen vermag. In diesem Fall ist das Teilurteil unbedenklich zul&#228;ssig, weil es sich dann &#252;ber die Bescheidung eines gegenst&#228;ndlich beschr&#228;nkten, quantitativ abgrenzbaren und eindeutig individualisierten Anspruchsteils verh&#228;lt, der durch den weiteren Verlauf des Verfahrens und das Schlu&#223;urteil nicht</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">mehr ver&#228;ndert werden kann (vgl. dazu Senat a.a.O. mit zahlr. Nachweisen). Zu Recht weist aber die Beschwerdef&#252;hrerin darauf hin, da&#223; es sich im vorliegenden Fall umgekehrt verh&#228;lt, und da&#223; deshalb das Teilurteil nicht erlassen werden durfte. Gem&#228;&#223; &#167; 1304 I, 11 RVO beruht die Ermittlung des versorgungsausgleichspflichtigen Ehezeitanteils der Rentenanwartschaft, die ein Ehegatte - hier: der Antragsgegner - in der gesetzlichen Rentenversicherung erworben hat, auf dem Vollzuge einer Verh&#228;ltnisrechnung. In einem ersten Schritt ist die H&#246;he des monatlichen Altersruhegeldes festzustellen, das sich beim Eintritt eines Altersruhegeldfalles am letzten Tage des Monats erg&#228;be, der dem Eintritt der Rechtsh&#228;ngigkeit des Scheidungsantrages vorausgeht (fiktive Rentenberechnung). Die solcherma&#223;en, bezogen auf das Ende der Ehezeit ermittelte</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks"><u>gesamte</u> Rentenanwartschaft, die also auch s&#228;mtliche vorehelichen, ber&#252;cksichtigungsf&#228;higen Versicherungs- und Anrechnungszeiten erfa&#223;t, ist sodann in einem zweiten Schritt in dem Verh&#228;ltnis aufzuteilen, wie es sich aus &#167; 1304 11 Satz 1 RVO ergibt:</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks"><u>Rentenh&#246;he nach &#167; 1304 I RVO x Werteinheiten (Ehezeit)</u></p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Werteinheiten (Gesamtzeit)</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">ergibt den monatlichen, durch Splitting h&#228;lftig auszugleichenden Betrag der Rentenanwartschaft in der Ehezeit.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Falls nun die weiteren, hier noch durchzuf&#252;hrenden Amtsermittlungen zu dem nach Lage des Falles gegenw&#228;rtig nicht ausschlie&#223;baren Ergebnis f&#252;hren sollten, da&#223; der Antragsgegner in den zur Zeit noch ungekl&#228;rten, teils vor der Ehezeit und teils in der Ehezeit liegenden Zeiten weitere Werteinheiten erworben hat, mu&#223; das zwangsl&#228;ufig zu einem anderen Verh&#228;ltniswert und damit zu einem entweder h&#246;heren oder aber auch</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">niedrigeren Ehezeitanteil als dem Ehezeitanteil f&#252;hren, den das Familiengericht seiner Teilentscheidung zugrunde gelegt hat. Verringert sich aber der Wert des Ehezeitanteils, was sich nach Lage des Falles nicht ausschlie&#223;en l&#228;&#223;t, dann wirkt sich das unmittelbar auf den zugunsten der Antragstellerin durch das Teilurteil ausgewogenen Betrag aus: er m&#252;&#223;te herabgesetzt werden. Daran zeigt sich, da&#223; von einem quantitativ exakt abgegrenzten, gen&#252;gend verselbst&#228;ndigten, durch das Schlu&#223;urteil nicht mehr beeinflu&#223;baren Entscheidungsteil nicht ausgegangen werden kann, was die Unzul&#228;ssigkeit des</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Teilurteils zur Folge hat. Nach alledem mu&#223;te das Urteil in diesem Teilumfang in sinngem&#228;&#223;er Anwendung des &#167; 575 ZPO auf die Beschwerde der Verfahrensbeteiligten zu 2) aufgehoben und das Versorgungsausgleichsverfahren zur neuerlichen Verhandlung</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">und Entscheidung an das Familiengericht zur&#252;ckverwiesen werden. Gleichzeitig war ihm auch die Entscheidung &#252;ber die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu &#252;bertragen.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Der Senat verkennt nicht, da&#223; dieses aus Rechtsgr&#252;nden unvermeidbare Ergebnis gemessen an den schutzw&#252;rdigen Interessen der Antragstellerin als des versorgungsausgleichsberechtigten Ehegatten wenig befriedigt. Um die noch erforderliche Sachverhaltsaufkl&#228;rung nach M&#246;glichkeit zu beschleunigen, regt der Senat an, da&#223; die Verfahrensbeteiligte zu 1) von sich aus den Versuch unternimmt, entweder durch einen ihrer Mitarbeiter oder durch Einschaltung der f&#252;r seinen Wohnsitz zust&#228;ndigen Rentenberatungsstelle pers&#246;nlichen Kontakt zu dem Antragsgegner aufzunehmen und auf diese Weise die erforderlichen Erkundigungen einzuziehen, zumal es nach Aktenlage den Anschein hat, da&#223; die bislang aufgetretenen Verz&#246;gerungen nicht einem darauf angelegten, bewu&#223;ten und gewollten Verhalten, sondern dem Unverm&#246;gen des Antragsgegners, von sich aus in der erforderlichen Weise zur Kl&#228;rung des Versicherungsverlaufes beizutragen, zuzuschreiben sind.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Gegenstandswert: 1.000,-- DM.</p>
315,880
olgham-1981-03-25-7-vollz-ws-881
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
7 Vollz (Ws) 8/81
1981-03-25T00:00:00
2019-03-13T15:16:26
2019-03-27T09:41:59
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0325.7VOLLZ.WS8.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Rechtsbeschwerde wird auf Kosten des Betroffenen als unbegr&#252;ndet verworfen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Am 26. M&#228;rz 1980 wurde dem Betroffenen durch den Bediensteten ... der Justizvollzugsanstalt ... untersagt, ein Telefonat mit seinem Rechtsanwalt zu f&#252;hren. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Die Strafvollstreckungskammer hat den Antrag als unzul&#228;ssig zur&#252;ckgewiesen mit der Begr&#252;ndung, es liege, keine Ma&#223;nahme des Anstaltsleiters sondern lediglich eines "nachgeordneten" Bediensteten vor.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der rechtzeitig eingelegten und begr&#252;ndeten Rechtsbeschwerde. Er ist der Ansicht, der Hausinspektor ... sei durch den Leiter der Justizvollzugsanstalt ... erm&#228;chtigt, derartige Entscheidung zu treffen; desweiteren sei die Angelegenheit in einer Sprechstunde des Regierungsdirektors ... ohne Ergebnis er&#246;rtert worden. Weiter meint der Betroffene, den angefochtenen Beschlu&#223; habe ein nicht zust&#228;ndiger Richter erlassen; er sei daher seinem gesetzlichen Richter entzogen worden. Hierzu tr&#228;gt der Betroffene im einzelnen vor: Beim Landgericht ... sei die 6. Strafvollstreckungskammer f&#252;r die Entscheidungen nach &#167; 78 a Abs. 1 Nr. 2 GVG zust&#228;ndig. Die "kleine" Strafvollstreckungskammer nach &#167; 78 b Abs. 1 Nr. 2, 1. Halbsatz GVG, die gegen&#252;ber der "gro&#223;en" Strafvollstreckungskammer ein selbst&#228;ndiger Spruchk&#246;rper sei, sei mit drei Richtern besetzt. Ihr geh&#246;rten der Vorsitzende Richter am Landgericht ... und die Richter am Landgericht ... und ... an. Damit sei der Spruchk&#246;rper "kleine" Strafvollstreckungskammer &#252;berbesetzt. Desweiteren sei die allein zul&#228;ssige Art der Aufgabenverteilung entweder nach der Art der Aufgaben oder nach den Anfangsbuchstaben des Familiennamens eines Antragstellers nicht gewahrt; die Verteilung der Gesch&#228;fte erfolge nach der Reihenfolge des Eingangs.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen, &#167; 116 Abs. 1 StVollzG. Das Rechtsmittel bleibt jedoch im Ergebnis erfolglos.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Soweit der Beschwerdef&#252;hrer die "&#220;berbesetzung" der 6. "kleinen" Strafvollstreckungskammer mit drei Richtern beanstandet, geht die R&#252;ge sowohl in tats&#228;chlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht von falschen Voraussetzungen aus.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">1.)</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Der Gesch&#228;ftsverteilungsplan des Landgerichts ... weist die Entscheidungen nach dem Strafvollzugsgesetz ausnahmslos der "6. (gro&#223;en) Strafvollstreckungsklammer" zu, der f&#252;nf am Landgericht t&#228;tige Richter unter Einschlu&#223; des Vorsitzenden angeh&#246;ren. F&#252;r diesen Aufgabenbereich sind "kleine" Strafvollstreckungskammern nicht; eingerichtet. Demgem&#228;&#223; ist der in der vorliegenden Sache entscheidende Richter in seiner Eigenschaft als Kammermitglied und als zur Entscheidung berufener Einzelrichter t&#228;tig geworden.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Der Umstand, da&#223; der Gesch&#228;ftsverteilungsplan neben der 6. (gro&#223;en) Strafvollstreckungskammer eine "8. kleine Strafvollstreckungskammer" eingerichtet hat, die mit dem Direktor des Amtsgerichts ... besetzt ist, ist f&#252;r das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Diesem Spruchk&#246;rper obliegen, nach Ziffer IV, 9 des Gesch&#228;ftsverteilungsplans zwar die Entscheidungen in allen "nach &#167; 78 b GVG der eingliedrigen Vollstreckungskammer zugewiesenen Sachen". Eine Differenzierung nach &#167; 78 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 GVG ist nicht getroffen. Gleichwohl ist dieser Passus nach dem Gesamt Zusammenhang des Gesch&#228;ftsverteilungsplans und der dem Senat bekannten Praxis am Landgericht ... so zu verstehen, da&#223; mit der Ziffer IV, 9 lediglich die in &#167; 78 a Abs. 1, <u>Nr. 1</u> GVG aufgef&#252;hrten Entscheidungen nach &#167;&#167; 462 a, 463 StPO gemeint sind, die gem&#228;&#223; &#167; 78 b Abs. 1 Nr. 1 GVG bei Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren von der Strafvollstreckungskammer <u>zwingend</u> in der Besetzung mit einem Richter zu treffen sind. Damit nimmt der Gesch&#228;ftsverteilungsplan aus dem Zust&#228;ndigkeitsbereich der 6. Strafvollstreckungskammer einen genau umrissenen, vorliegend nicht ber&#252;hrten Teil des Gesamtaufgabenbereichs der Strafvollstreckungskammer heraus, l&#228;&#223;t aber insbesondere die umfassende Zust&#228;ndigkeit der 6. Strafvollstreckungskammer f&#252;r Entscheidungen <u>nach dem Strafvollzugsgesetz</u> unber&#252;hrt.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">2.)</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die dargelegte Regelung des Gesch&#228;ftsverteilungsplans des Landgerichts ... befindet sich in Einklang jedenfalls mit der Vorschrift des &#167; 78 b Abs. 1 Nr. 2 GVG. Das Gesetz hat f&#252;r den Bereich der Entscheidungen nach dem Strafvollzugsgesetz nur einen einzigen, einheitlichen Spruchk&#246;rper vorgesehen. Der gegenteilige Standpunkt des Betroffenen, "kleine" und "gro&#223;e" Strafvollstreckungskammer seien bei Entscheidungen nach &#167; 109 StVollzG selbst&#228;ndige Spruchk&#246;rper, trifft nicht zu. Die Rechtsbeschwerde kann also auch insoweit nicht durchgreifen, als sie in ihrer R&#252;ge der &#220;berbesetzung der "6. kleinen Straf vollstreckungskammer" logisch voraussetzt, der Gesch&#228;ftsverteilungsplan m&#252;sse entsprechende Spruchk&#246;rper einrichten. Der Rechtsbeschwerde ist zuzugeben, da&#223; die Frage der Selbst&#228;ndigkeit der unterschiedlich besetzten Spruchk&#246;rper der Straf voll Streckungskammer umstritten ist (vgl. einerseits f&#252;r Selbst&#228;ndigkeit der Spruchk&#246;rper OLG Koblenz, NJW 1975, 1795; OLG Bremen, NJV 1976, 79; KG. JR 1976, 472; Kleinknecht, StPO, 35. Aufl., &#167; 78 b GVG Rdn. 1; ... M&#252;ller-Dietz, Strafvollzugsrecht, 2. Aufl., 1978, S. 222; f&#252;r Einheitlichkeit des Spruchk&#246;rpers unabh&#228;ngig von der Besetzung; OLG Hamm, GA 1978, 335; Peters GA 1977, 97 [102 f]; JR 1977, 397 [401]; Treptow, NJW 1977, 1037 [1038]; L&#246;we-Rosenberg-Sch&#228;fer, StPO, 23. Aufl., Rdn. 7 vor &#167; 78 a GVG). Diese Streitfrage ist bereits mit der Einf&#252;hrung der Strafvollstreckungskammern durch &#167; 78 b Abs. 1 i.d.F. des Art. 22 Nr. 6 EGStGB vom 02. M&#228;rz 1974 (BGBl. I S. 469) entstanden. Soweit sich die Kontroverse auf den Rechtszustand vor dem Inkrafttreten der jetzt geltenden Vorschrift des &#167; 78 b i.d.F. des &#167; 179 Nr. 3 StVollG vom 16. M&#228;rz 1976 (BGBl. I S. 581) bezieht, ist den f&#252;r die gegenteiligen Standpunkte herangezogenen Argumenten durch die gesetzliche Neuregelung zumindest teilweise der Boden entzogen worden (vgl. OLG Hamm a.a.O.). Es kann vorliegend jedoch offen bleiben, ob aus der Erweiterung des Aufgabenbereichs der Strafvollstreckungskammer um die Entscheidungen nach dem Strafvollzugsgesetz in &#167; 78 a Abs. 1 Nr. 2 GVG und deren prozessuale Ausgestaltung in &#167; 78 b Abs. 1 Nr. 2 GVG nunmehr auch f&#252;r den "alten" Aufgabenbereich der Strafvollstreckungskammer nach &#167; 78 a Abs. 1 Nr. 1 GVG die Einheitlichkeit des Spruchk&#246;rpers unabh&#228;ngig von der Besetzung herzuleiten ist (so OLG Hamm a.a.O.). Der Senat h&#228;lt es nicht f&#252;r ausgeschlossen, die Frage f&#252;r die beiden Aufgabenbereiche der Strafvollstreckungskammer unterschiedlich zu beantworten (so wohl auch Treptow a.a.O., S. 1038). F&#252;r den Aufgabenbereich der Strafvollstreckungskammern nach dem Strafvollzugsgesetz jedenfalls geht das Gesetz, wie dargelegt, von nur einem einheitlichen Spruchk&#246;rper aus (ebenso OLG Karlsruhe, MDR 1979, 1045). Dies ergibt sich aus der Regelung der unterschiedlichen Besetzung selbst, die sich in folgendem von derjenigen des &#167; 78 b Abs. 1 Nr. 1 GVG entscheidend abhebt. &#167; 78 b Abs. 1 Nr. 2 GVG sieht f&#252;r Verfahren nach &#167; 109 StVollzG grunds&#228;tzlich eine mit einem Richter besetzte Strafvollstreckungskammer vor. Nur bei Sachen mit besonderer Schwierigkeit rechtlicher Art oder bei grunds&#228;tzlicher Bedeutung ist der Einzelrichter befugt und gehalten, die Entscheidung an die Kammer in der Besetzung mit drei Richtern zu verweisen. Es ist schlechterdings nicht m&#246;glich, insoweit von zwei verschiedenen Spruchk&#246;rpern auszugehen. Der Senat folgt insoweit den &#252;berzeugenden Ausf&#252;hrungen des 5. Strafsenats des OLG Hamm (a.a.O., S. 337), insbesondere in der aus dem Zweck der Vorschrift hergeleiteten Argumentation. Die Auflassung von der Selbst&#228;ndigkeit der Spruchk&#246;rper w&#252;rde es zulassen, da&#223; der Einzelrichter dem mit drei Richtern besetzten Spruchk&#246;rper nicht anzugeh&#246;ren brauchte (vgl. hierzu Peters, GA 1977, 97 [103, Fu&#223;note 17], der dies f&#252;r beide Aufgabenbereiche der Strafvollstreckungskammer f&#252;r unzul&#228;ssig h&#228;lt). Dies w&#252;rde dem Einzelrichter die M&#246;glichkeit er&#246;ffnen, durch Verweisung die Zust&#228;ndigkeit eines Spruchk&#246;rpers zu begr&#252;nden, dem er selbst nicht angeh&#246;rt. Es hinge damit von der Einsch&#228;tzung des Schwierigkeitsgrades der Sache durch den Einzelrichter ab, ob er oder ein g&#228;nzlich anderer Spruchk&#246;rper zur Entscheidung berufen ist. Es liegt auf der Hand, da&#223; der Gesetzgeber mit der Er&#246;ffnung der Verweisungsm&#246;glichkeit in &#167; 78 b Abs. 1 Nr. 2 GVG dies nicht gemeint haben kann. Die Vorschrift ist vielmehr dahin zu verstehen; da&#223; der grunds&#228;tzlich in erster Linie zust&#228;ndige Einzelrichter das ihm von daher zugeflossene umfassende Erfahrungswissen als Berichterstatter in die Kammer einbringen soll (vgl. insoweit auch OLG Hamm a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Nach alledem greifen die mit der "&#220;berbesetzung" der 6. (kleinen) Strafvollstreckungskammer begr&#252;ndeten Angriffe der Rechtsbeschwerde nicht durch.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Einer Vorlegung der Sache an den Bundesgerichtshof wegen der entgegenstehenden Auffassungen der Oberlandesgerichte Bremen und Koblenz sowie des Kammergerichts (a.a.O.) bedarf es nicht. Die angef&#252;hrten Entscheidungen sind zum einen vor dem 1. Januar 1977 und damit vor dem Inkrafttreten des &#167; 78 b Abs. 1 GVG in der Fassung des &#167; 179 Abs. 3 StVollzG vom 16. M&#228;rz 1976 und im &#252;brigen nicht im Rechtsbeschwerdeverfahren nach &#167; 119 StVollzG, sondern im Beschwerdeverfahfen nach &#167; 454 StPO ergangen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks"><b>III.</b></p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die weitere R&#252;ge des Betroffenen, der Gesch&#228;ftsverteilungsplan des Landgerichts Arnsberg sei auch deshalb fehlerhaft, weil er "die Verteilung der einzelnen Sachen nach der Reihenfolge des Eingangs vorsieht", ist schon im Ansatz verfehlt. Der Gesch&#228;ftsverteilungsplan hat - wie dargelegt - f&#252;r den Bereich der Strafvollzugssachen rechtsfehlerfrei nur einen einheitlichen Spruchk&#246;rper vorgesehen. Er enth&#228;lt daher konsequent Erweise keinerlei Bestimmungen &#252;ber die Zuweisung der einzelnen Sachen an die Kammermitglieder.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Soweit der Betroffene die insoweit gem&#228;&#223; &#167; 21 g GVG dem Vorsitzenden der Strafvollstreckungskammer obliegende interne Verteilung der Gesch&#228;fte (vgl. Treptow, a.a.O., Fu&#223;note 5) beanstanden will, ist die R&#252;ge unzul&#228;ssig, da die getroffene Regelung nicht mitgeteilt wird.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks"><b>IV.</b></p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Auch im &#252;brigen h&#228;lt der angefochtene Beschlu&#223; einer rechtlichen &#220;berpr&#252;fung stand. Die Strafvollstreckungskammer hat den Antrag des Betroffenen im Ergebnis zu Recht als unzul&#228;ssig zur&#252;ckgewiesen. Da der Betroffene sich gegen die Ablehnung einer Ma&#223;nahme wendet, stellt sein Begehren einen Verpflichtungsantrag nach &#167; 109 StVollzG dar, der bei Einleitung des gerichtlichen Verfahrens nicht erledigt war. Das damit gem&#228;&#223; &#167; 109 Abs. 3 StVollzG in Verbindung mit &#167; 1 des Vorschaltverfahrensgesetzes NW erforderliche Widerspruchsverfahren hat der Betroffene nach seinem eigenen Vortrag nicht eingeleitet.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks"><b>V.</b></p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Da die Rechtsbeschwerde nach alledem erfolglos bleibt, waren die Kosten des Rechtsmittels gem&#228;&#223; &#167;&#167; 121 Abs. 4 StVollzG, 473 Abs. 1 StPO dem Beschwerdef&#252;hrer aufzuerlegen.</p>
315,881
olgham-1981-03-23-1-ss-35981
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
1 Ss 359/81
1981-03-23T00:00:00
2019-03-13T15:16:28
2019-03-27T09:41:58
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0323.1SS359.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Antr&#228;ge werden zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die durch den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstandenen Kosten und die der Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Angeklagten zur Last.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht Dortmund hat die Angeklagte am 25. Oktober 1979 wegen gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit Urkundenf&#228;lschung zu einer Geldstrafe von 10 Tagess&#228;tzen zu je 25,- DM verurteilt. Die Berufung der Angeklagten hat die Strafkammer durch Urteil vom 27. Oktober 1980 mit der Ma&#223;gabe verworfen, da&#223; sie wegen eines Betruges zu der selben Geldstrafe verurteilt wurde.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte durch Schriftsatz ihres bevollm&#228;chtigten Verteidigers vom 29. Oktober 1980 rechtzeitig Revision eingelegt. Die Einlegungsschrift und der sie berichtigende Schriftsatz des Verteidigers vom 3. November 1980 enthalten keine Revisionsantr&#228;ge und keine Ausf&#252;hrungen zur Begr&#252;ndung der Revision.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Das Berufungsurteil ist der Angeklagten pers&#246;nlich und ihrem Verteidiger jeweils am 16. Dezember 1980 zugestellt worden. Innerhalb der Frist zur Revisionsbegr&#252;ndung (&#167; 345 Abs. 1 StPO) hat weder die Angeklagte Revisionsantr&#228;ge bzw. eine Revisionsbegr&#252;ndung zu Protokoll der Gesch&#228;ftsstelle des Landgerichts erkl&#228;rt noch ist ein Schriftsatz ihres Verteidigers oder eines anderen Rechtsanwalts mit entsprechenden Erkl&#228;rungen zu den Akten gelangt. Durch Beschlu&#223; vom 22. Januar 1981 hat deshalb die Strafkammer die Revision gem. &#167; 346 Abs. 1 StPO als unzul&#228;ssig verworfen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Nach Zustellung dieses Beschlusses an ihn am 3. Februar 1981 hat der Verteidiger mit Schriftsatz vom 3. Februar 1981, der am 9. Februar 1981 beim Landgericht eingegangen ist, beantragt, den Beschlu&#223; vom 22. Januar 1981 aufzuheben. Zur Begr&#252;ndung hat er vorgetragen, er habe die Revisionsbegr&#252;ndung am 18. Dezember 1980 gefertigt und am selben Tage zur Post gegeben. Eine Durchschrift des Schriftsatzes vom 18. Dezember 1980, die indessen keine Unterschrift aufweist, hat der Verteidiger seinem Schriftsatz vom 3. Februar 1981 beigef&#252;gt. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 5. M&#228;rz 1981 hat er ausdr&#252;cklich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers&#228;umung der Frist zur Begr&#252;ndung der Revision beantragt und anwaltlich versichert und Zeugenbeweis daf&#252;r angeboten, da&#223; die Revisionsbegr&#252;ndung vom 18. Dezember 1980 am selben Tage zur Post gegeben worden sei.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Senat sieht den Schriftsatz des Verteidigers vom 3. Februar 1981 als Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts (&#167; 346 Abs. 2 StPO) gegen den Verwerfungsbeschlu&#223; der Strafkammer vom 22. Januar 1981 an. Der Antrag ist rechtzeitig gestellt, kann jedoch keinen Erfolg haben.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat beim Landgericht Dortmund Ermittlungen nach dem Verbleib des Schriftsatzes des Verteidigers vom 18. Dezember 1980 veranla&#223;t. Diese sind ohne Erfolg geblieben. Nach dem Vermerk des Gesch&#228;ftsstellenbeamten vom 10. M&#228;rz 1981 ist eine Revisionsbegr&#252;ndung bis zum 20. Januar 1981, als der Beamte bereits einen entsprechenden Aktenvermerk gemacht hatte, nicht eingegangen. Ein weiterer Bediensteter hat am 17. M&#228;rz 1981 vermerkt, auch er habe "keine Begr&#252;ndungsschrift gesehen". Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, da&#223; der Schriftsatz des Verteidigers vom 18. Dezember 1980 innerhalb der Frist des &#167; 345 Abs. 1 StPO beim Landgericht eingegangen ist. Dar&#252;ber hinaus steht auch nicht fest, da&#223; er &#252;berhaupt jemals an das Landgericht gelangt ist. Nach dem Vorbringen des Verteidigers, dessen Praxis sich nicht am Sitze des Landgerichts befindet, soll die Revisionsbegr&#252;ndung am 18. Dezember 1980 zur Post gegeben worden sein. Da sie bis heute &#252;ber 3 Monate sp&#228;ter - nicht zu den Akten des vorliegenden Verfahrens gelangt ist, besteht die M&#246;glichkeit, da&#223; sie bereits auf dem Wege zur Post, auf einem Postamt oder w&#228;hrend der Postbef&#246;rderung verloren gegangen ist. Feststellbar ist das allerdings nicht. Auch die M&#246;glichkeit, da&#223; der Schriftsatz an das Landgericht gelangt und dort in Verlust geraten oder in eine falsche Akte eingeheftet worden ist, ist nicht auszuschlie&#223;en. Weitere Nachforschungen nach dem Verbleib des Schriftsatzes versprechen keinen Erfolg. F&#252;r die Entscheidung des Senats mu&#223; deshalb nicht nur der <u>rechtzeitige</u> Eingang des Schriftsatzes beim Landgericht, sondern dar&#252;ber hinaus auch offenbleiben, ob die Revisionsbegr&#252;ndung &#252;berhaupt beim Landgericht Dortmund eingegangen ist.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Bei dieser Sachlage kann der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts keinen Erfolg haben.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">In Rechtsprechung und Rechtslehre ist umstritten, ob ein Rechtsmittel oder eine Revisionsbegr&#252;ndung, f&#252;r das bzw. die sich unter Verwendung aller verf&#252;gbaren Erkenntnisquellen nicht feststellen l&#228;&#223;t, ob es rechtzeitig eingelegt bzw. sie rechtzeitig angebracht ist, als rechtzeitig eingelegt behandelt werden mu&#223; oder nicht. &#220;berwiegend wird angenommen, da&#223; der Grundsatz "in dubio pro reo" insoweit nicht gilt, da die Frage, ob ein Rechtsmittel als rechtzeitig eingelegt anzusehen ist, f&#252;r alle Verfahrensbeteiligten einheitlich behandelt werden m&#252;sse, also nicht etwa f&#252;r ein Rechtsmittel des Angeklagten und ein zu Ungunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft unterschiedlich beantwortet werden d&#252;rfe (so u.a. BGH NJW 1960, 2202, KG JZ 1954, 470; OLG Hamm, 2. Strafsenat GA 1957, 222; OLG D&#252;sseldorf, 1. Strafsenat NJW 1964, 1684; OLG Celle NJW 1967, 640; a.A. OLG Hamburg JR 1976, 254; Sch&#228;fer in L&#246;we-Rosenberg, StPO, 23. Aufl., Einl. Kap. 11 Rz. 44 ff und Meyer in L&#246;we-Rosenberg, a.a.O., &#167; 341 Rz. 30).</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">In Entscheidungen, die jeweils lediglich die Frage des <u>rechtzeitigen</u> Eingangs der Rechtsmittelschrift bei Gericht betreffen - wobei der Beginn der Rechtsmittelfrist jeweils nicht zweifelhaft war - haben das Kammergericht und die Oberlandesgerichte Hamm, D&#252;sseldorf (1. Strafsenat) und Celle (jeweils a.a.O.,) die Rechtsansicht vertreten, nicht behebbare Zweifel &#252;ber die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels gingen zu Lasten des Rechtsmittelf&#252;hrers; das Rechtsmittel sei in einem solchen Fall als unzul&#228;ssig anzusehen. Demgegen&#252;ber hat der BGH in seinem Beschlu&#223; vom 2. September 1960 (NJW 1960, 2202), der die Frage der Zul&#228;ssigkeit einer Revision betraf, die am selben Tag wie ein Verzicht auf dieses Rechtsmittel bei Gericht eingegangen war, darauf hingewiesen, da&#223; ein Rechtsmittel nur dann als wegen Versp&#228;tung unzul&#228;ssig verworfen werden d&#252;rfe, wenn es tats&#228;chlich versp&#228;tet eingelegt worden sei. Dieser Ansicht haben sich das BayObLG (NJW 1966, 947), der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts D&#252;sseldorf (MDR 1969, 1031) und die Oberlandesgerichte Braunschweig (NJW 1973, 2119), Oldenburg (OLGSt &#167; 314 S. 1) und Stuttgart (NJW 1981, 471 L.S.) in Entscheidungen zu unterschiedlich gelagerten F&#228;llen angeschlossen, in denen jedoch jeweils nur die Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels oder des Rechtsbehelfs zweifelhaft war, nicht jedoch dessen Eingang bei Gericht oder bei der zust&#228;ndigen Beh&#246;rde &#252;berhaupt ungekl&#228;rt blieb. Die Ansicht des BGH (NJW 1960, 2202) wird auch im Schrifttum &#252;berwiegend vertreten. Dem Urteil des 4. Strafsenats des BGH vom 26. Juni 1958 (BGHSt 11, 393, 395) legt dagegen wohl nicht diese Ansicht, sondern die aufgrund der besonderen Sachlage gewonnene &#220;berzeugung zu Grunde, Revisionseinlegung und Rechtsmittelbegr&#252;ndung seien rechtzeitig erfolgt.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Welcher der dargelegten Rechtsansichten zu folgen ist, wenn lediglich die Rechtzeitigkeit eines eingelegten Rechtsmittels oder einer angebrachten Revisionsbegr&#252;ndung ungekl&#228;rt bleibt, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Denn hier ist - anders als in allen in den angef&#252;hrten Entscheidungen behandelten F&#228;llen - ungekl&#228;rt geblieben, ob der Schriftsatz, mit dem der Verteidiger die Revision begr&#252;ndet hat, &#252;berhaupt an das Landgericht gelangt ist. Das Argument, der Angeklagte d&#252;rfe keinen Nachteil dadurch erleiden, da&#223; Fehler der Strafverfolgungsbeh&#246;rden die Feststellung unm&#246;glich machten, ob ein zu seinen Gunsten eingelegtes Rechtsmittel bzw. eine Begr&#252;ndung der von ihm eingelegten Revision fristgerecht angebracht worden sei - so insbesondere L&#246;we-Rosenberg-Meyer, a.a.O., - trifft auf die hier gegebene Proze&#223;lage nicht zu. Die Ungewi&#223;heit &#252;ber den Eingang der Rechtsmittelbegr&#252;ndung bei Gericht kann zwar auf einem Fehler von Gerichtsbediensteten beruhen, mu&#223; das aber nicht. Insbesondere im Hinblick darauf, da&#223; seit der unter Beweis gestellten Absendung des Schriftsatzes vom 18. Dezember 1980 bereits &#252;ber 3 Monate vergangen sind, ohne da&#223; der Schriftsatz inzwischen wieder aufgetaucht w&#228;re, mu&#223; es der Senat als ebenso wahrscheinlich ansehen, da&#223; ein Fehler anderer Personen auf dem Wege zur Post oder im Bereich der Post zum Verlust des Schriftsatzes gef&#252;hrt hat. Bei dieser Proze&#223;lage mu&#223; die Revision nach &#167; 346 Abs. 1 StPO als unzul&#228;ssig verworfen werden. Denn hier handelt es sich nicht darum, da&#223; die Revisionsantr&#228;ge bzw. die Revisionsbegr&#252;ndung formgerecht angebracht worden sind und der Nachweis der Rechtzeitigkeit an einem Fehler der Strafverfolgungsbeh&#246;rden scheitert. Ist nicht feststellbar, ob ein Rechtsmittel bzw. eine Revisionsbegr&#252;ndung des Angeklagten &#252;berhaupt an das Gericht gelangt ist, kann den berechtigten Belangen des Angeklagten dadurch ausreichend Rechnung getragen werden, da&#223; ihm - falls die Voraussetzungen daf&#252;r vorliegen - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt wird.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Einer Vorlage der Sache an den BGH nach &#167; 121 Abs. 2 GVG bedarf es nicht. Diese Vorschrift gilt allerdings auch, falls ein Oberlandesgericht bei einer Entscheidung nach &#167; 346 Abs. 2 StPO von der Entscheidung eines anderen Revisionsgerichts abweichen will (BGH NJW 1977, 964, 965). Die feststellbaren - oben angef&#252;hrten - Entscheidungen anderer Revisionsgerichte - bei einem Teil der angef&#252;hrten Entscheidungen handelt es sich zudem nicht um Revisionsentscheidungen; andere Entscheidungen beruhen nicht auf der mitgeteilten Rechtsansicht - betreffen nicht die hier gegebene Verfahrenslage, da&#223; nicht lediglich die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Revisionsbegr&#252;ndung bei Gericht, sondern dar&#252;berhinaus zweifelhaft geblieben ist, ob die Begr&#252;ndungsschrift &#252;berhaupt an das Gericht gelangt ist.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist unzul&#228;ssig. Der Senat sieht ihn allerdings als bereits mit dem Schriftsatz vom 3. Februar 1981 und deshalb rechtzeitig erhoben an. Entgegen &#167; 45 Abs. 2 Satz 2 StPO ist jedoch die vers&#228;umte Handlung nicht nachgeholt worden. Die dem Schriftsatz vom 3. Februar 1981 beigef&#252;gte Ablichtung der Revisionsbegr&#252;ndungsschrift vom 18. Dezember 1980 gen&#252;gt dazu nicht, weil sie nicht vom Verteidiger unterschrieben worden ist. Nach &#167; 345 Abs. 2 StPO kann die Revisionsbegr&#252;ndung seitens des Angeklagten nur in einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt <u>unterzeichneten</u> Schrift oder zu Protokoll der Gesch&#228;ftsstelle angebracht werden. Die Bezugnahme auf ein als Anlage beigef&#252;gtes Schriftst&#252;ck, das nicht selbst von einem Rechtsanwalt unterzeichnet ist, gen&#252;gt f&#252;r die Revisionsbegr&#252;ndung des Angeklagten nicht (vgl. L&#246;we-Rosenberg-Meyer, a.a.O., &#167; 345 Rz. 21 mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Rechtslehre). F&#252;r die Nachholung der Revisionsbegr&#252;ndung gelten die f&#252;r letztere bestehenden Formvorschriften naturgem&#228;&#223; ebenso.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Der Senat weist abschlie&#223;end darauf hin, da&#223; die Revision - allerdings vom Senat und nicht bereits vom Berufungsgericht - auch dann als unzul&#228;ssig h&#228;tte verworfen werden m&#252;ssen, wenn der rechtzeitige Eingang des Schriftsatzes vom 18. Dezember 1980 beim Landgericht h&#228;tte festgestellt werden k&#246;nnen. Denn die Revisionsbegr&#252;ndung enth&#228;lt lediglich eine Verfahrensr&#252;ge, auf die Revision nicht gest&#252;tzt werden kann. Im Schriftsatz vom 18. Dezember 1980 hat der Verteidiger zur Begr&#252;ndung der Revision vorgetragen, w&#228;hrend der Vernehmung des Angeklagten in der Berufungsverhandlung sei die Lautsprecheranlage des Sitzungssaals so eingeschaltet gewesen, da&#223; die aus dem Gerichtssaal gesandten Zeugen der Vernehmung des Angeklagten h&#228;tten folgen k&#246;nnen und demzufolge die M&#246;glichkeit bestanden habe, "die Aussage zum Nachteil des Angeklagten zu machen".</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Mit diesem Vorbringen ist ein Verfahrensfehler, auf den die Revision gest&#252;tzt werden kann, nicht dargetan. Nach &#167; 243 Abs. 2 Satz 1 StPO haben die Zeugen den Sitzungssaal zu verlassen, bevor der Vorsitzende den Angeklagten &#252;ber seine pers&#246;nlichen Verh&#228;ltnisse vernimmt. Erst nach der Vernehmung des Angeklagten - falls er zur &#196;u&#223;erung bereit ist - folgt die Beweisaufnahme einschlie&#223;lich der Vernehmung der Zeugen (&#167;&#167; 243 Abs. 4, 244 Abs. 1 StPO). Gegen diese Vorschriften hat das Berufungsgericht nach dem Vorbringen des Revisionsf&#252;hrers nicht versto&#223;en. Allerdings sollen die Zeugen nach der Pr&#228;senzfeststellung den Sitzungssaal verlassen und d&#252;rfen der Hauptverhandlung bis zu ihrer Vernehmung nicht beiwohnen, um ihre Unbefangenheit nicht durch Vorg&#228;nge in der Hauptverhandlung zu beeinflussen. Aus dem selben Grunde mu&#223; naturgem&#228;&#223; auch verhindert werden, da&#223; die wartenden Zeugen der Vernehmung des Angeklagten &#252;ber die Lautsprecheranlage folgen k&#246;nnen. Indessen handelte es sich bei &#167; 243 Abs. 2 Satz 1 StPO lediglich um eine Ordnungsvorschrift, auf die die Revision nicht gest&#252;tzt werden kann. Das war bereits in der Rechtsprechung zum fr&#252;heren Abs. 4 des &#167; 243, dem Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift in der jetzt geltenden Verfassung entspricht, in der Rechtsprechung anerkannt (RGSt. 1, 366; BayObLGSt 1949 bis 1951, 49). Daran ist auch f&#252;r &#167; 243 Abs. 2 Satz 1 StPO in der jetzt geltenden Fassung festzuhalten (vgl. Gollwitzer in L&#246;we-Rosenberg, a.a.O., &#167; 243 Rz. 27). Da&#223; ein Zeuge w&#228;hrend der Vernehmung des Angeklagten (und eventuell anderer Zeugen) im Zuh&#246;rerraum der Verhandlung beigewohnt hat, berechtigt das Gericht nicht einmal, einen Beweisantrag auf Vernehmung dieses Zeugen abzulehnen (RGSt 1, 366; KG VRS 38, 56; vgl. auch RGSt 54, 297). Da&#223; die Zeugen nach dem Vorbringen des Revisionsf&#252;hrers w&#228;hrend der Vernehmung des Angeklagten in der Berufungsverhandlung &#252;ber die Lautsprecheranlage den Gang der Verhandlung haben verfolgen k&#246;nnen, kann dem Angeklagten nicht eine formelle Revisionsr&#252;ge er&#246;ffnen, die ihm nicht zustehen w&#252;rde, wenn sp&#228;ter vernommene Zeugen w&#228;hrend der Vernehmung des Angeklagten im Sitzungssaal anwesend gewesen w&#228;ren. Auf die im Schriftsatz des Verteidigers vom 18. Dezember 1980 allein enthaltene formelle R&#252;ge kann folglich die Revision nicht gest&#252;tzt werden.</p>
315,882
olgham-1981-03-23-7-wf-9081
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
7 WF 90/81
1981-03-23T00:00:00
2019-03-13T15:16:30
2019-03-27T09:41:58
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0323.7WF90.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin ist die eheliche Tochter des Antragsgegners. Sie hat ihr Studium der Philologie im November 1980 mit der erfolgreichen Pr&#252;fung abgeschlossen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin begehrt das Armenrecht f&#252;r eine Klage auf r&#252;ckst&#228;ndigen Unterhalt. Die Leistungen nach dem Bundesausbildungsf&#246;rderungsgesetz sind mit Wirkung von Oktober 1979 wegen &#220;berschreitung der Regelstudienzeit entfallen. F&#252;r die Monate Oktober bis M&#228;rz 1930 hat der Antragsgegner jeweils 510,- DM gezahlt, f&#252;r die nachfolgenden Monate April bis einschlie&#223;lich November 1980 jeweils 380,- DM. Die Antragstellerin verlangt in Anlehnung an den BAf&#246;G-Satz jeweils 692,- DM und errechnet so einen R&#252;ckstand von 3.588,- DM.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner hat diesen Satz deshalb nicht in voller H&#246;he gezahlt, weil er der Auffassung ist, da&#223; die Antragstellerin sich wegen eines Teiles ihres Unterhaltes an ihren Verlobten, einen Hauptschullehrer, halten m&#252;sse. Mit diesem lebt die Antragstellerin seit Oktober 1976 zusammen, die f&#246;rmliche Verlobung erfolgte am 20.11.1976, seit dem 16.01.1981 l&#228;uft f&#252;r die Antragstellerin die Mutterschutzfrist. Mit der weiteren Erm&#228;&#223;igung seiner Leistungen zum 01.04.1980 hat der Antragsgegner ber&#252;cksichtigt, da&#223; zu diesem Zeitpunkt die von ihm unterhaltene j&#252;ngste Tochter ein Studium aufgenommen hat.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Mit dem angefochtenen Beschlu&#223;, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht das Armenrecht wegen mangelnder Erfolgsaussichten versagt. Hiergegen richtet sich die gem. &#167; 127 ZPO statthafte Beschwerde, auf deren Begr&#252;ndungsschrifts&#228;tze Bezug genommen wird.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde mu&#223; ohne Erfolg bleiben.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat bereits in seinem Armenrechtsverweigerungsbeschlu&#223; vom 23.10.1980 in dem von den Parteien gef&#252;hrten Verf&#252;gungsverfahren 5 b F 152/80 AG Soest = 7 UF 427/80 OLG Hamm ausgef&#252;hrt, gem. &#167; 1610 Abs. 2 BGB sei im Grundsatz davon auszugehen, da&#223; der Unterhaltsverpflichtete die vollen Kosten einer angemessenen Ausbildung schulde. Der Begriff der angemessenen Ausbildung setze auf Seiten des Unterhaltsberechtigten im allgemeinen aber voraus, da&#223; dieser sich um einen Abschlu&#223; in der k&#252;rzestm&#246;glichen Frist bem&#252;he. Wenn - wie hier - die Regelstudienzeit nicht unerheblich &#252;berschritten werde und deshalb die BAf&#246;G-F&#246;rderung entfalle, k&#246;nne nicht grunds&#228;tzlich und uneingeschr&#228;nkt auf die Eltern zur&#252;ckgegriffen werden. Kinder m&#252;&#223;ten in einer solchen Lage soweit wie m&#246;glich um finanzielle Entlastung der Eltern bem&#252;ht sein.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">An diesen Grunds&#228;tzen ist festzuhalten. Danach ergibt sich, da&#223; der Antragsgegner seine (etwaige) Unterhaltspflicht erf&#252;llt hat. Die Antragstellerin hat in dem Verf&#252;gungsverfahren, in welchem die jetzigen Proze&#223;bevollm&#228;chtigten ebenfalls t&#228;tig gewesen sind, bei ihrer Anh&#246;rung vor dem Senat am 03.11.1980 u.a. erkl&#228;rt, da&#223; ihr im Jahre 1979 aus einem aufgel&#246;sten Sparvertrag ein Betrag von 6.000,- DM zugeflossen sei, wovon sie 3.000,- DM auf einen Bausparvertrag eingezahlt habe.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Zu einer derartigen Verm&#246;gensbildung war die Antragstellerin im Verh&#228;ltnis zum Antragsgegner nicht berechtigt, nachdem die Regelstudienzeit angelaufen war oder abzulaufen drohte. Die gesteigerte Pflicht zur Entlastung des unterhaltsverpflichteten Vaters gebot vielmehr, diesen Betrag zur Bestreitung des Studiums in Anspruch zu nehmen. Der von der Antragstellerin errechnete R&#252;ckstand von 3.588,- DM erm&#228;&#223;igt sich so auf 588,- DM. Dieser Betrag entspricht auf die im Streit befindlichen 13 Monate umgerechnet einem. Betrag von 45,- DM. Das Familiengericht hat zu Recht auf den Erfahrungssatz verwiesen, da&#223; die Lebenshaltungskosten bei gemeinsamer Wirtschaftsf&#252;hrung sinken. Schon das tr&#228;gt im Hinblick auf einen Betrag von monatlich 45,- DM die Versagung des Armenrechts. Die Versagung ist aber unabh&#228;ngig hiervon auch deshalb gerechtfertigt, weil die Antragstellerin aus einer T&#228;tigkeit bei der Volkshochschule Nebeneink&#252;nfte hatte; so sind ihr im Juli 1980 1.400,- DM zugeflossen, f&#252;r die Monate Oktober 1980 bis Februar 1981 erwartete die Kl&#228;gerin nach ihren Angaben im Termin vom 03.11.1980 einen Betrag von 880,- DM.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Bei dieser Sachlage bedarf keiner abschlie&#223;enden Er&#246;rterung, ob, wie f&#252;r den Antragsgegner mit Schriftsatz vom 26.06.1980 vorgetragen worden ist, bei den hier ma&#223;geblichen Umst&#228;nden ein Unterhaltsanspruch in entsprechen der Anwendung der Rechtsgrunds&#228;tze aus &#167;&#167; 1608 BGB, 122 BSHG entfallen mu&#223;. Nach &#167; 1608 BGB ist der Ehegatte vor sonstigen Verwandten unterhaltspflichtig; nach &#167; 122 BSHG sind Personen, die ehe&#228;hnlich zusammenleben, wie Eheleute zu behandeln.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Es sei aber angemerkt, da&#223; sich auch unter diesem Gesichtspunkt ganz erhebliche Bedenken gegen die Begr&#252;ndetheit der Klage ergeben. Die Antragstellerin hat in ihren zu dem Vorverfahren &#252;berreichten handschriftlichen Notizen u.a. ausgef&#252;hrt, da&#223; sie sich f&#252;r die Emanzipation der Frau einsetze und sich deshalb "nicht unterwerfen und in finanzieller Abh&#228;ngigkeit" (von ihrem Verboten) begeben k&#246;nne.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Eine solche (rechtlich nat&#252;rlich zul&#228;ssige) Einstellung darf aber nicht dazu f&#252;hren, da&#223; der Antragsgegner in einer den tats&#228;chlichen Lebensverh&#228;ltnissen nicht mehr entsprechenden "Unterhaltsschuldnerschaft" gehalten wird. (vgl. in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung zu der Frage, wann ein Unterhaltsanspruch nach &#167;&#167; 67, 66 EheG a.F. verwirkt war, Hinweise bei BGH FamRZ 1930, 40). Die Rechtsordnung kann "Freiheiten auf Kosten Dritter" (vgl. Diederichsen NJW 1980, 1672) nicht sanktionieren.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die aufgezeigten Gesichtspunkte ergeben auch gewichtige Zweifel daran, ob im Hinblick auf &#167; 114 ZPO davon ausgegangen werden k&#246;nnte, da&#223; die Antragstellerin die Kosten der Proze&#223;f&#252;hrung nicht aufbringen kann. Bei bestehender Ehe mu&#223; der Ehegatte gem. &#167; 1360a Abs. 4 BGB die Kosten eines Unterhaltsprozesses aufbringen. F&#252;r den vorliegenden Sachverhalt ergeben sich insoweit ganz erhebliche Bedenken, weil es kaum ang&#228;ngig sein kann, die "Ehe ohne Trauschein" gegen&#252;ber der ehelichen Lebensgemeinschaft mit der Folge ... zu privilegieren, da&#223; die Allgemeinheit Kosten tragen mu&#223;, welche bei bestehender Ehe die Eheleute selbst zu tragen haben. Das w&#252;rde wiederum zu einem Privileg auf Kosten Dritter, hier der Steuerzahler, f&#252;hren.</p>
315,883
olgk-1981-03-23-21-uf-17980
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
21 UF 179/80
1981-03-23T00:00:00
2019-03-13T15:16:31
2019-03-27T09:41:58
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0323.21UF179.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird unter Zur&#252;ckweisung des Rechtsmittels im &#252;brigen das am 28. Mai 1980 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - K&#246;ln - 315 (309/305) F 155/77 - unter Aufrechterhaltung im &#252;brigen bez&#252;glich Ziffer 2) seines Tenors ge&#228;ndert und wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>Zu Lasten der f&#252;r den Antragsteller bei der E. C. bestehenden Versorgungsan-wartschaften werden auf dem Konto Nr. xxxxxxxx T xxx bei der Bundesversiche-rungsanstalt f&#252;r Angestellte in Berlin f&#252;r die Antragsgegnerin Rentenanwartschaften in H&#246;he von monatlich 136, -- DM, bezogen auf den 31. Januar 1977, begr&#252;ndet.</p> <p></p> <p>Die Kosten der ersten Instanz werden gegeneinander aufgehoben.</p> <p></p> <p>Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin und dem Antragsgegner je zur H&#228;lfte auferlegt.</p> <p></p> <p>Die den Parteien und den Verfahrensbeteiligten im Beschwerdeverfahren ent-standenen au&#223;ergerichtlichen Kosten werden nicht erstattet. </p> <p></p> <p>Die weitere Beschwerde wird zugelassen.</p> <p></p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">G r &#252; n d e :</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht K&#246;ln hat durch Verbundurteil vom 28.5.1980 - 315 (309/305)<i> </i>F 155/77 - die von dem Antragsteller und der Antragsgegnerin miteinander geschlossene Ehe geschieden und den Versorgungsausgleich durchgef&#252;hrt. Zu Lasten der f&#252;r den</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Antragsteller bei der Verfahrensbeteiligten zu 2) bestehenden Versorgungsanwartschaften hat es f&#252;r die Antragsgegnerin auf ihrem bei der Verfahrensbeteiligten zu 3) bestehenden Konto Rentenanwartschaften in H&#246;he von monatlich 107,02<i> </i>DM, bezogen</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">auf den 31.1.1977 - Datum des Endes der Ehezeit - begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die von ihm eingeholten Ausk&#252;nfte der Verfahrensbeteiligten zu 1) bis 3) hatten folgendes ergeben:</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Beide Ehegatten haben in der Ehezeit Anwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung der Arbeiter und Angestellten erworben: der Antragsteller solche in H&#246;he von monatlich 45,10<i> </i>DM und die Antragsgegnerin solche in H&#246;he von monatlich 342,90 DM. Werden zus&#228;tzlich die von beiden Ehegatten vorehelich erworbenen Anwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung ber&#252;cksichtigt, dann bel&#228;uft sich jeweils am Ende</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">der Ehezeit die Anwartschaft des Antragstellers auf monatlich 313,80 DM und die der Antragsgegnerin auf monatlich 473, -- DM.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Ferner haben beide Ehegatten w&#228;hrend der Ehezeit Versorgungsanwartschaften nach beamtenrechtlichen Vorschriften (BeamtVG) erworben und zwar der Antragsteller solche in H&#246;he von monatlich 814,91 DM und die Antragsgegnerin solche in H&#246;he von monatlich 303,08 DM.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Daran ankn&#252;pfend hat das Familiengericht seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begr&#252;ndet: gem&#228;&#223; &#167; 1587 a Abs. 1 BGB sei der Antragsteller ausgleichspflichtig, weil w&#228;hrend der Ehezeit er die insgesamt werth&#246;heren Anwartschaften erworben habe. Die H&#228;lfte des Wertunterschiedes sei gem&#228;&#223; &#167; 1587 b Abs. 2 BGB in Form des sogenannten Quasi-Splittings durch Begr&#252;ndung von Rentenanwartschaften zugunsten der Antragsgegnerin auszugleichen. </p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die vom Antragsteller in der Ehezeit insgesamt erworbenen Anwartschaften beliefen sich auf 860,01 DM, denen solche der Antragsgegnerin in H&#246;he von 645,98 DM<i> </i>gegen&#252;berst&#252;nden. Der Wertunterschied betrage 214,03 DM, was - gerundet &#8211; einen h&#228;lftigen Ausgleichsbetrag von 107,02 DM ergebe.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Beschwerde. Sie macht geltend, die Verfahrensbeteiligte zu 1) habe dem Familiengericht in Unkenntnis der Tatsache Auskunft erteilt, da&#223; sie - die Antragsgegnerin - auch &#252;ber eine Anwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung verf&#252;ge, die sich wertmindernd auf die H&#246;he ihrer Versorgungsanwartschaft auswirke. Diese notwendige Korrektur f&#252;hre im Ergebnis dazu, da&#223; der Ausgleichsbetrag, den der Antragsteller ihr verschulde, zu ihren Gunsten erh&#246;ht werden m&#252;sse.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">unter entsprechender Ab&#228;nderung der Ziffer 2) des angefochtenen Urteils die angeordnete Begr&#252;ndung von Versorgungsanwartschaften von bisher 107,02 DM auf 157,02 DM zu erh&#246;hen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die &#252;brigen Verfahrensbeteiligten haben zu der Beschwerde nicht Stellung genommen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Die Verfahrensbeteiligte zu 1) hat auf Veranlassung des Senats am 31.10.1980 eine neue Auskunft &#252;ber die H&#246;he der von der Antragsgegnerin in der Ehezeit erworbenen Versorgungsanwartschaft erteilt, wobei auf die zu ihren Gunsten in der gesetzlichen</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Rentenversicherung erworbene Anwartschaft Bedacht genommen worden ist. Auf den Inhalt dieser Auskunft - BI. 79 bis 91 d.A. - wird verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten wird erg&#228;nzend auf den Akteninhalt Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Der Senat konnte mit konkludenter Zustimmung aller Verfahrensbeteiligten ohne m&#252;ndliche Verhandlung entscheiden.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zul&#228;ssig. Ihre Statthaftigkeit ergibt sich aus den &#167;&#167; 621 Abs. 1 Nr. 6, 629 a Abs. 2 Satz 1, 621 e Abs. 1 ZPO. Frist und Form der Einlegung und Begr&#252;ndung der Beschwerde sind gewahrt; &#167;&#167; 621 e Abs. 3, 516, 519 ZPO. Schlie&#223;lich begegnet auch die gem&#228;&#223; &#167; 20 Abs. 1 FGG f&#252;r die Zul&#228;ssigkeit des Rechtsmittels erforderliche Beschwer der Antragsgegnerin keinen Bedenken, denn sie macht schl&#252;ssig geltend, da&#223; der zu ihren Gunsten durchzuf&#252;hrende Versorgungsausgleich h&#246;her als vorn Familiengericht angeordnet sei.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde hat jedoch in sachlicher Hinsicht nur&#183; teilweise Erfolg, w&#228;hrend sie im &#252;brigen nicht gerechtfertigt ist. </p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Zu Recht macht die Antragsgegnerin geltend, da&#223; die dem Familiengericht erteilte Auskunft der Verfahrensbeteiligten zu 1) zu ihren Gunsten korrigiert werden mu&#223;te. Das ist inzwischen gem&#228;&#223; der neuen Auskunft geschehen, die die Verfahrensbeteiligte zu 1) auf Anforderung des Senats erteilt hat und derzufolge die fr&#252;her erteilte Auskunft ihre G&#252;ltigkeit verloren hat.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Diese neue Auskunft hat zu einem rechnerisch und sachlich richtigen Ergebnis gef&#252;hrt; hiernach hat die Antragsgegnerin in der Ehezeit eine Versorgungsanwartschaft in H&#246;he von monatlich 264,40 DM erworben. Dazu n&#246;tigen im einzelnen folgende Erw&#228;gungen:</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; der neuen Auskunft betrugen die ruhegehaltsf&#228;higen Dienstbez&#252;ge der Antragsgegnerin am letzten Tage der Ehezeit - 31.1.1977 - unter Beachtung des &#167; 1587 a Abs. 8 BGB:</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Grundgehalt A 7, Stufe 8 1.264,32 DM</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Zulage 67,-- DM</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Ortszuschlag Stufe 1 <u> 418,37 DM</u></p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:319px">1.749,69 DM.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Ebenfalls am Ende der Ehezeit betrug ihre ruhegehaltsf&#228;hige Dienstzeit 6 Jahre, 123 Tage, w&#228;hrend die Gesamtzeit im Sinne des &#167; 1587 a Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 BGB, das ist die Erweiterung der vorgenannten Zeitspanne um die Zeit bis zur Altersgrenze -</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">30.11.1996 - 26 Jahre, 61 Tage ausmacht. Aus dieser Gesamtzeit ergibt sich gem&#228;&#223; &#167; 14 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG ein von der Verfahrensbeteiligten zu 1) zutreffend angegebener Ruhegehaltssatz von 66 v.H. (vgl. dazu auch den Tabellenabdruck in VoskuhI/Pappai/Niemeyer, Versorgungsausgleich in der Praxis, S. 154 unten), was ein Ruhegehalt (66 % von 1.749,69 DM) von 1.154-,80 DM ergibt. Unter Hinzunahme des anteiligen Betrages der j&#228;hrlichen Sonderzuwendung (1/12 von 1.154,80 DM = 96,24 DM), die Versorgungsbestandteil im Sinne des &#167; 1587 a, Abs. 2, Nr.1 Satz 1, Satz 3 BGB ist, bel&#228;uft sich gem&#228;&#223; den vorstehend wiedergegebenen Bemessungsgrundlagen der Betrag, der sich am Ende der Ehezeit als Versorgung ergeben h&#228;tte, unter Ber&#252;cksichtigung des &#167; 1587 a Abs. 7 und Abs. 8 BGB, jedoch <u>vor</u> Ber&#252;cksichtigung von Ruhens- und Anrechnungsvorschriften (&#167; 1587 a Abs. 6 BGB) auf 1.251,04 DM. Demgem&#228;&#223; entfiele von diesem ungek&#252;rzten Betrag nach der sogenannten pro-rata-temporis-Berechnung (&#167; 1587 a Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 BGB) auf die Ehezeit ein Anteil von</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">6.34 Jahre x 1.251,04 DM</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">------------------------------------ = 303,08 DM.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">26.17 Jahre</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Im weiteren bestimmt, worauf die Verfahrensbeteiligte zu 1) vom Ansatz her zutreffend Bedacht genommen hat, &#167; 1587 a Abs. 6 2. Halbsatz BGB f&#252;r den hier vorliegenden Fall, in welchem der Antragsgegnerin sowohl eine Versorgungsanwartschaft als auch</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">eine gesetzliche Rentenanwartschaft zusteht, da&#223; f&#252;r die Wertberechnung von den sich <u>nach</u> Anwendung von Anrechnungsvorschriften - hier: &#167; 55 BeamtVG, weil die Antragsgegnerin seit 1.12.1971 Beamtin auf Lebenszeit ist - ergebenden gesamten Versorgungsbez&#252;gen auszugehen ist.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Insoweit ist die Verfahrensbeteiligte zu 1) ausweislich ihrer zuletzt erteilten (neuen) Auskunft wie folgt verfahren:</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin hatte gem&#228;&#223; der von der Verfahrensbeteiligten zu 3) unter dem 7.12.1979 gegen&#252;ber dem Familiengericht erteilten Auskunft - vgl. BI. 66 - 71 VA - am Ende der Ehezeit in der gesetzlichen Rentenversicherung eine Anwartschaft in H&#246;he von 473, <b>-- </b>DM monatlich erworben. Unter Einbeziehung dieses Betrages hat die Verfahrensbeteiligte zu 1) die mit 1.251,04 DM ermittelte Versorgungsanwartschaft um 159,65 DM gek&#252;rzt. Diesen K&#252;rzungsbetrag hat sie wie folgt errechnet:</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Berechnung der H&#246;chstgrenze gem&#228;&#223; &#167; 55 BeamtVG </p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">ruhegehaltsf&#228;hige Dienstbez&#252;ge Grundgehalt A 7, </p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Endstufe zuz&#252;glich ruhegehaltsf&#228;hige</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Zulagen und Erh&#246;hungszuschlag 1.519,80 DM</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Ortszuschlag Stufe 1 <u> 418,37 DM</u></p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:319px">1.938,17 DM</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">ruhegehaltsf&#228;hige Dienstzeit (&#167; 55 Abs. 2</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Nr. 1 b BeamtVG)</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Vollendung des 17. Lebensjahres bis zur Altersgrenze</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">(29.11.1948-30.11.1996) 48 Jahre, 2 Tg.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Ruhegehaltssatz demnach 75 v.H.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Ruhegehalt (75 % von 1.938,17 Dl\1) = H&#246;chstgrenze 1.453,63 DM</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Verdoppelung der H&#246;chstgrenze bez&#252;glich der</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Sonderzuwendung im Monat Dezember gem&#228;&#223; &#167; 9</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Satz 2 SZG 2.907,26 DM</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Ruhensberechnung</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">Ruhegehalt 1.154,80 DM</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">anzurechnende Rente <u> 473,-- DM</u></p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">1.627,80 DM</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">H&#246;chstgrenze 1.453,63 DM</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">ruhender Teil der Bez&#252;ge</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">(1.627,80 DM . /. 1.453, 63 DM) 174,17 DM</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">Ruhensberechnung f&#252;r den Monat Dezember</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">verdoppeltes Ruhegehalt (1.154,80 DM x 2) 2.309,60 DM</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">anzurechnende Rente <u> 473,-- DM</u></p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">2.782,60 DM</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">doppelte H&#246;chstgrenze 2.907,26 DM</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">ruhender Teil der Bez&#252;ge --,-- DM</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">ruhender Teil der Bez&#252;ge (174,17 DM) . /.</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">1/12 dieses Betrages (14,52 DM), weil im Dezember</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">die (verdoppelte) H&#246;chstgrenze nicht</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">&#252;berschritten wird,</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">ergibt ruhenden Teil der Bez&#252;ge in H&#246;he von <u> 159,65 DM</u></p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">h&#246;chstzul&#228;ssige, gek&#252;rzte Versorgungsanwartschaft</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">(1.251,04 DM <b>./. </b>159,65 DM) 1.091,39 DM.</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:319px"><b>===========</b></p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">Zu dieser Berechnung ist vorab anzumerken, da&#223; die Verfahrensbeteiligte zu 1) f&#252;r die Berechnung der H&#246;chstgrenze zu Recht die Endstufe der Besoldungsgruppe angesetzt hat, aus der sich das Ruhegehalt berechnet. Denn gem&#228;&#223; &#167; 55 Abs. 2 BeamtVG ist</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">allein diese Endstufe ma&#223;geblich und es besteht f&#252;r den Versorgungsausgleich kein durchgreifender Grund, diese H&#246;chstgrenzenregelung des Beamtenrechtseinzuengen oder durch Zugrundelegung der am Ende der Ehezeit erreichten Dienstaltersstufe</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">eine eigene Berechnung einzuf&#252;hren (vgl. OLG Bremen, FamRZ 1979, 829; OLG M&#252;nchen, FamRZ 1980, 1026, 1027; OLG Koblenz, FamRZ 1980, 1028; Palandt-Diederichsen, BGB, 39. Auflage, &#167; 1587 a, Anm. 6 c aa; Klinkhardt in: Bastian/RothStielow/Schmeiduch, 1. EheRG, &#167; 1587 a Rz 227, 228; a.A.: OLG Karlsruhe FamRZ 1981, 284; Vogel, FamRZ 1980, 605).</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">Keinen Bedenken begegnet es ferner, da&#223; die Verfahrensbeteiligte zu 1) den mit 174,17 DM errechneten K&#252;rzungsbetrag um 1/12 dieser Summe reduziert hat, denn zufolge der Tatsache, da&#223; im Monat Dezember wegen der insoweit geltenden und nicht &#252;berschrittenen Verdoppelung der H&#246;chstgrenze (&#167; 9 Satz 2 SZG) keine K&#252;rzung erfolgt, mu&#223; der - restliche - K&#252;rzungsbetrag, ermittelt f&#252;r 1) Monate, im Ergebnis auf 12 Monate umgelegt werden (vgl. OLG Bremen a.a.O., 830; a.A. OLG Braunschweig,</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">FamRZ 1981, 175). </p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">Sodann hat die Verfahrensbeteiligte zu 1) den aus ihrer vorstehend aufgef&#252;hrten Berechnung ersichtlichen, gek&#252;rzten Betrag von 1.091,39 DM im Verh&#228;ltnis des Ehezeitanteils der ruhegehaltsf&#228;higen Dienstzeiten (6.34 Jahre) : Gesamtzeit (26.17 Jahre) entsprechend der pro-rata-temporis-Methode aufgeteilt. Das ergibt eine auf die Ehezeit entfallende Versorgungsanwartschaft in H&#246;he von 264,40 DM monatlich.</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">Dieses Ergebnis ist im vorliegenden Fall richtig.</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">Stehen einem Ehegatten mehrere Versorgungsanwartschaften im Sinne des &#167; 1587 a Abs. 2 Nr. 1 BGB zu, so ist f&#252;r die Wertberechnung von den sich nach Anwendung von Ruhensvorschriften ergebenden gesamten Versorgungsbez&#252;gen und der gesamten in die Ehezeit fallenden ruhegehaltsf&#228;higen Dienstzeit auszugehen; sinngem&#228;&#223; ist zu verfahren, wenn die Versorgung wegen einer Rente einer Ruhens- oder Anrechnungsvorschrift - hier: &#167; 55 BeamtVG - unterliegen w&#252;rde; &#167; 1587 a Abs. 6 BGB.</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">Dar&#252;ber, wie diese sinngem&#228;&#223;e Anwendung derartiger Ruhens- oder Anrechnungsvorschriften bei der Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs zu erfolgen hat, bestehen in Rechtsprechung und Schrifttum erhebliche Meinungsverschiedenheiten.</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">Das Prinzip, nach dem die Verfahrensbeteiligte zu 1) verfahren ist, entspricht abgesehen von Sonderfragen der Feststellung der H&#246;chstgrenze und der Behandlung der j&#228;hrlichen Sonderzuwendung (sogenannte Weihnachtsgratifikation) der Berechnungsweise,</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">wie sie von den Tr&#228;gern der Versorgungslast &#252;blicherweise ihren Ausk&#252;nften zugrunde gelegt wird, und von der Rechtsprechung teilweise gebilligt worden ist (vgl. dazu Kemnade, FamRZ 1981, 176, 177 m. Nachw.); unter Beachtung des &#167; 55 BeamtVG</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">wird der nicht ruhende Teil der Beamtenversorgung ermittelt und davon gem&#228;&#223; &#167; 1587 a Abs. 2 Nr. 1 BGB der auf die Ehezeit entfallende Anteil errechnet.</p> <span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">Zu ber&#252;cksichtigen ist jedoch stets, da&#223; es um die Frage geht, wie ein etwaiger K&#252;rzungsbetrag der Ruhensregelung (&#167;&#167; 10, 55 BVG) bei Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs der Ehezeit zugeordnet wird (OLG Karlsruhe, FamRZ 1981, 283).</p> <span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">Dem dazu vom OLG Braunschweig (FamRZ 1981, 172) beschrittenen L&#246;sungsweg kann der Senat nicht folgen. Bei einer K&#252;rzung der Versorgung nach den angef&#252;hrten Vorschriften erscheint es ausgeschlossen, da&#223; der nach Anwendung der K&#252;rzungsvorschriften errechnete Ehezeitanteil gr&#246;&#223;er sein kann als der ohne K&#252;rzung</p> <span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">errechnete Anteil. Gerade das tr&#228;fe aber ein, &#252;bertr&#252;ge man die Berechnungsweise des OLG Braunschweig auf den vorliegenden Fall. Richtiger erscheint es deshalb, &#228;hnlich wie es das OLG M&#252;nchen tut (FamRZ 1980, 1025), bei der Ruhensberechnung allein darauf zu achten, da&#223; der K&#252;rzungsbetrag nur den in der Ehezeit erworbenen Anteil der anzurechnenden anderweitigen Versorgung umfassen darf. Denn bei der Anwendung des &#167; 1587 a Abs. 6 BGB geht es nur um den Ausgleich des in die Ehezeit fallenden Teils der konkurrierenden k&#252;rzungsurs&#228;chlichen Versorgung (Palandt-Diederichsen, a.a.O., &#167; 1587 a, Anm 6; &#228;hnlich Rolland, 1. EheRG, &#167; 1587 a Rz 48). Geht man hiervon aus, so ist die von der Verfahrensbeteiligten zu 1) angesetzte K&#252;rzung in die Berechnung des Versorgungsausgleichs zu &#252;bernehmen, weil der K&#252;rzungsbetrag den Ehezeitanteil der gesetzlichen Rentenversicherung hier nicht &#252;bersteigt. Weitergehende</p> <span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">K&#252;rzungen, insbesondere solche wegen einer au&#223;erhalb der Ehezeit erworbenen Rentenanwartschaft, w&#228;ren dagegen nicht zu ber&#252;cksichtigen (Senatsbeschlu&#223; vom 11.9.1980 - 21 UF 204/79)<i>. </i></p> <span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">Soweit n&#228;mlich die K&#252;rzung bis zum H&#246;chstbetrage des Ehezeitanteils anderweitiger, anrechnungspflichtiger Anwartschaften erfolgt, erleidet der andere Ehegatte .dadurch keinen Nachteil. Hierdurch geht ihm beim Versorgungsausgleich nichts verloren. An dem Ehezeitanteil k&#252;rzungsurs&#228;chlicher Rentenanwartschaften aber ist er im Ergebnis immer zur H&#228;lfte beteiligt, sei es, da&#223; ihm der h&#228;lftige Wert dieses Anteils als Versorgungsausgleich zuflie&#223;t, sei es, da&#223; dieser Anteil als Wertposten in das Vorfeld der Saldoziehung, in die vergleichende Gegen&#252;berstellung der beiderseitigen, in der Ehe</p> <span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">erworbenen Anwartschaften einbezogen wird. Eine K&#252;rzung der Versorgungsanwartschaft , der voreheliche Zeiten des von der K&#252;rzung unmittelbar betroffenen Ehegatten zugrunde liegen, w&#252;rde ihn demgegen&#252;ber benachteiligen. Denn w&#228;hrend dem von</p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks">der K&#252;rzung unmittelbar betroffenen Ehegatten der der vorehelichen Zeit entsprechende Wertanteil der anrechnungspflichtigen Rentenanwartschaft bei dem Eintritt des Versorgungsfalles ungeschm&#228;lert zuflie&#223;t, weil dieser Anteil ihm ungek&#252;rzt verbleibt,</p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">m&#252;&#223;te er beim Versorgungsausgleich, der stets nur die Ehezeit erfa&#223;t, v&#246;llig au&#223;er Betracht bleiben. Alsdann w&#228;re indessen auch das Feld verlassen, dessen Grenzen durch</p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks">&#167; 1587 a Abs. 6 BGB abgesteckt worden sind: die K&#252;rzungsvorschriften - hier: &#167; 55 BeamtVG - w&#252;rden voll zu Lasten des anderen Ehegatten durchschlagen und ihm im Umfange der auf voreheliche Zeiten entfallenden Anwartschaften kein &#196;quivalent verschaffen, da der von der K&#252;rzung unmittelbar betroffene Ehegatte den Wert der vorehelichen, nicht versorgungsausgleichspflichtigen Zeiten ungeschm&#228;lert behielte mit der Folge, da&#223; von einer sinngem&#228;&#223;en, dem Wesen des Versorgungsausgleichs Rechnung tragenden Anwendung der K&#252;rzungsvorschriften keine Rede mehr sein k&#246;nnte. Flie&#223;en voreheliche Zeiten in die K&#252;rzung ein, so mu&#223; das, wie ausgef&#252;hrt wurde, zu einer Verf&#228;lschung des Grundgedankens des Versorgungsausgleichs f&#252;hren, weil alsdann der voreheliche Wertanteil derartiger anrechnungspflichtiger Rentenanwartschaften einerseits die K&#252;rzung der gesamten Versorgungsanwartschaften und ebenso ihres Eheanteils mitbestimmt, also entsprechend reduziert, andererseits aber dem unmittelbar betroffenen Ehegatten ohne jedwede Ausgleichspflicht ungeschm&#228;lert verbleiben w&#252;rde. Im vorliegenden Fall bel&#228;uft sich der zu Lasten der Antragsgegnerin von der Verfahrensbeteiligten zu 1) errechnete K&#252;rzungsbetrag der Versorgungsanwartschaft auf monatlich 159,65 DM. Dieser Betrag ist geringer als die von ihr in der Ehezeit erworbene Anwartschaft aus der gesetzlichen Rentenversicherung, die sich auf 342,90 DM bel&#228;uft. Folglich ist der K&#252;rzungsanteil hinzunehmen, wodurch sich zun&#228;chst die gesamte</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks">Versorgungsanwartschaft der Antragsgegnerin nach Anwendung der Anrechnungsbestimmung des &#167; 55 BeamtVG von 1.251,04DM auf 1.091,39 DM verringert, was einen Ehezeitanteil von </p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks">1.091,39 DM x 6.34 Jahre</p> <span class="absatzRechts">96</span><p class="absatzLinks">------------------------------------ = 264,40 DM</p> <span class="absatzRechts">97</span><p class="absatzLinks">26.17 Jahre </p> <span class="absatzRechts">98</span><p class="absatzLinks">ergibt, wie er von der Verfahrensbeteiligten zu 1) zutreffend angegeben worden ist.</p> <span class="absatzRechts">99</span><p class="absatzLinks">Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausf&#252;hrungen w&#228;re demnach der Versorgungsausgleich wie folgt durchzuf&#252;hren:</p> <span class="absatzRechts">100</span><p class="absatzLinks">Gesamtwert der Anwartschaften des Antragstellers (45,10 DM</p> <span class="absatzRechts">101</span><p class="absatzLinks">plus 814, 91 DM) = 860,01 DM</p> <span class="absatzRechts">102</span><p class="absatzLinks">Gesamtwert der Anwartschaften der Antragsgegnerin</p> <span class="absatzRechts">103</span><p class="absatzLinks">(342,90 DN plus 264,40 DM) = 607,30 DM</p> <span class="absatzRechts">104</span><p class="absatzLinks">Mehrwert der Anwartschaften des Antragstellers 252,71 DM</p> <span class="absatzRechts">105</span><p class="absatzLinks">h&#228;lftiger Ausgleich (gerundet) 126,36 DM.</p> <span class="absatzRechts">106</span><p class="absatzLinks">Bei diesem Ergebnis kann es jedoch nicht bewenden. Denn die von der Verfahrensbeteiligten zu 2) erteilte Auskunft, die sich &#252;ber die H&#246;he der vom Antragsteller w&#228;hrend der Ehezeit erworbenen Versorgungsanwartschaften verh&#228;lt, mu&#223; aus Rechtsgr&#252;nden</p> <span class="absatzRechts">107</span><p class="absatzLinks">korrigiert werden, was entsprechend der Natur des Versorgungsausgleichsverfahrens als eines vom Amtsermittlungsgrundsatz (&#167; 12 FGG) gepr&#228;gten Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Amts wegen zu geschehen hatte.</p> <span class="absatzRechts">108</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; dieser insoweit sachlich und rechnerisch richtigen Auskunft w&#252;rde dem Antragsteller <u>ohne</u> Ber&#252;cksichtigung von Anrechnungszeiten eine Versorgungsanwartschaft in H&#246;he von 1.712,82 DM zustehen. Demgem&#228;&#223; entfiele von diesem ungek&#252;rzten Betrag auf die Ehezeit ein Anteil von</p> <span class="absatzRechts">109</span><p class="absatzLinks">1.712,82 DM x 23.76 Jahre</p> <span class="absatzRechts">110</span><p class="absatzLinks">-------------------------------------- = 856,77 DM.</p> <span class="absatzRechts">111</span><p class="absatzLinks">47.50 Jahre</p> <span class="absatzRechts">112</span><p class="absatzLinks">Ferner ist die Verfahrensbeteiligte zu 2) zutreffend davon ausgegangen, da&#223; nach dem hier einschl&#228;gigen &#167; 10 Abs. 2 BeamtVG von der gesetzlichen Rentenanwartschaft in H&#246;he von 313,80 DM der Teil auf die Versorgungsanwartschaft anzurechnen ist, der dem Verh&#228;ltnis der nach &#167; 10 Abs. 1 BeamtVG zu ber&#252;cksichtigenden versicherungspflichtigen Jahre (8 volle Jahre) zu den f&#252;r die Rente angerechneten Versicherungsjahren (15 volle Jahre) entspricht, somit ein Betrag von </p> <span class="absatzRechts">113</span><p class="absatzLinks">313,80 DM x 8</p> <span class="absatzRechts">114</span><p class="absatzLinks">--------------------- = 83,68 DM.</p> <span class="absatzRechts">115</span><p class="absatzLinks">15 x 2 </p> <span class="absatzRechts">116</span><p class="absatzLinks">Sodann hat die Verfahrensbeteiligte zu 2) diesen Betrag von der Versorgungsanwartschaft in H&#246;he von 1.712,82 DM abgezogen und den sich ergebenden Betrag von 1.629,14 DM im Verh&#228;ltnis Ehezeit (23.46 Jahre) : Gesamtzeit (47.50 Jahre) gem&#228;&#223; der</p> <span class="absatzRechts">117</span><p class="absatzLinks">pro-rata-temporis-Methode "aufgeteilt, was eine auf die Ehezeit entfallende Versorgungsanwartschaft in H&#246;he von 814,91 DM ergibt.</p> <span class="absatzRechts">118</span><p class="absatzLinks">Stattdessen h&#228;tte aber, wie in anderweitigem Zusammenhang ausgef&#252;hrt worden ist, der K&#252;rzungsbetrag nur bis zur H&#246;chstgrenze des Ehezeitanteils der in der gesetzlichen Rentenversicherung erworbenen Anwartschaft abz&#252;glich ber&#252;cksichtigt werden d&#252;rfen, so da&#223; sich folgende Berechnung ergibt:</p> <span class="absatzRechts">119</span><p class="absatzLinks">1 .712,82 DM abz&#252;glich 45,10 DM = 1.667,72 DM</p> <span class="absatzRechts">120</span><p class="absatzLinks">Ehezeitanteil:</p> <span class="absatzRechts">121</span><p class="absatzLinks">1 .667 t 72 DM x 23.76 Jahre</p> <span class="absatzRechts">122</span><p class="absatzLinks">---------------------------------------- = 834,21 DM</p> <span class="absatzRechts">123</span><p class="absatzLinks">47.50 Jahre </p> <span class="absatzRechts">124</span><p class="absatzLinks">Die Rechtfertigung dieses Ergebnisses wird aber noch durch das bereits dargelegte Grundprinzip des Versorgungsausgleichs belegt, demzufolge auch &#167; 10 BeamtVG lediglich sinngem&#228;&#223; (&#167; 1587 a Abs. 6 BGB), d.h. lediglich insoweit anzuwenden ist, wie es sich mit dem Wesen des Versorgungsausgleichs vereinbaren l&#228;&#223;t. Bildet aber, wie ausgef&#252;hrt wurde, unter Bedachtnahme auf Sinn und Zweck des Versorgungsausgleichs der Ehezeitanteil anrechnungspflichtiger Rentenanwartschaften die H&#246;chstgrenze der K&#252;rzung, dann ist nicht einzusehen, weshalb die letztlich ganz anderen Zwecken zu dienende Berechnungsformel des &#167; 10 BeamtVG, die auf die beamtenrechtliche Versorgung zugeschnitten ist und f&#252;r diesen Fall unter voller Belassung anrechnungspflichtiger Rentenbez&#252;ge die Berechnung der H&#246;chstgrenze erm&#246;glichen soll, die zudem dem Beamten weitaus g&#252;nstiger als die des &#167; 55 BeamtVG ist, weil &#167; 10 BeamtVG nur echte Doppelversicherungszeiten und auch diese nur zur H&#228;lfte f&#252;r anrechnungspflichtig erkl&#228;rt, auch der Ermittlung des Versorgungsausgleichs, gerichtet auf h&#228;lftige Teilung</p> <span class="absatzRechts">125</span><p class="absatzLinks">aller in der Ehezeit einerseits oder beiderseits erworbenen Anwartschaften zugrunde gelegt werden soll.</p> <span class="absatzRechts">126</span><p class="absatzLinks">Der Berechnungsweise des Oberlandesgerichts M&#252;nchen (FamRZ 1980, 60) kann sich der Senat nicht anschlie&#223;en. Diese Berechnungsweise w&#252;rde den K&#252;rzungsbetrag von 83,86 DM im Verh&#228;ltnis der in der Ehezeit erworbenen Werteinheiten zu den gesamten Werteinheiten der gesetzlichen Rentenversicherung aufteilen und zu einem K&#252;rzungsbetrag von 12,01 DM f&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">127</span><p class="absatzLinks">Nach dieser Berechnungsmethode w&#252;rde der Antragsgegnerin aber mehr als der h&#228;lftige Wertausgleich zuflie&#223;en, weil der K&#252;rzungsbetrag von 12,01 DM hinter dem Ehezeitanteil, den der Antragsteller in der gesetzlichen Rentenversicherung in H&#246;he von 45,10 DM erworben hat und an dem die Antragsgegnerin ohnehin h&#228;lftig partizipiert, zur&#252;ckbleibt. Damit wird nach Ansicht des Senats der Grundgedanke des Versorgungsausgleichs, s&#228;mtliche in der Ehezeit erworbenen Anwartschaften mit ihrem insoweit vollem Wert anzusetzen und alsdann h&#228;lftig auszugleichen, verlassen.</p> <span class="absatzRechts">128</span><p class="absatzLinks">Nach alledem ist der Versorgungsausgleich in folgender Weise durchzuf&#252;hren:</p> <span class="absatzRechts">129</span><p class="absatzLinks">Gesamtwert der Anwartschaften des Antragstellers</p> <span class="absatzRechts">130</span><p class="absatzLinks">(45,10 DH plus 834,21 DN) = 879,31 DM</p> <span class="absatzRechts">131</span><p class="absatzLinks">Gesamtwert der Anwartschaften der Antragsgegnerin</p> <span class="absatzRechts">132</span><p class="absatzLinks">(342,90 DH plus 264,40 m1) = 607,30 DM</p> <span class="absatzRechts">133</span><p class="absatzLinks">Mehrwert der Anwartschaften des Antragstellers 272,01 DM</p> <span class="absatzRechts">134</span><p class="absatzLinks">h&#228;lftiger Ausgleichungsbetrag 136,-- DM</p> <span class="absatzRechts">135</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 93 a ZPo.</p> <span class="absatzRechts">136</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 621 e Abs. 2 Satz 1, 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO die weitere Beschwerde zugelassen, weil die Frage, wie der auf die Ehezeit entfallende Anrechnungsbetrag im Sinne der &#167;&#167; 10, 55 BeamtVG zu bestimmen ist, von grunds&#228;tzlicher Bedeutung ist und der Kl&#228;rung durch eine h&#246;chstrichterliche Entscheidung bedarf.</p> <span class="absatzRechts">137</span><p class="absatzLinks">Beschwerdewert: 1.000,-- DM (Mindestwert gem&#228;&#223; &#167; 17 a GKG).</p>
315,884
olgk-1981-02-20-ss-8081
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
Ss 80/81
1981-02-20T00:00:00
2019-03-13T15:16:32
2019-03-27T09:41:58
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0220.SS80.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Das Verfahren wird wegen Verfolgungsverj&#228;hrung auf Kosten der Staatskasse eingestellt (&#167; 46 Abs. 1 OWiG i. V. mit &#167; 206 a StPO und &#167; 467 Abs. 1 StPO).</p><p>Eine Erstattung der den Betroffenen erwachsenen notwendigen Auslagen findet nicht statt (&#167; 46 Abs. OWiG i. V. mit &#167; 467 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 StPO).</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">GR&#220;NDE:</p><span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen einer fahrl&#228;ssigen Ordnungswidrigkeit nach den &#167;&#167; 12 Abs. 1 Nr. 6 a StVO zu einem Bu&#223;geld von l0,-- DM verurteilt. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts hat der Betroffene am 8.9.1979 um 12.37 Uhr in B auf der B2 in einer Halteverbotszone geparkt.</p><span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde f&#252;hrt ohne Zulassung (vgl. BGH St 23, 365) zur Einstellung des Verfahrens, da die Verfolgung der dem Betroffenen zur Last gelegten Ordnungswidrigkeit verj&#228;hrt ist.</p><span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Am Tattag, dem 8.9.1979, wurde an der Windschutzscheibe des geparkten PKW's eine schriftliche Verwarnung befestigt, die zugleich die Aufforderung enthielt, im Falle der Ablehnung einer Zahlung schriftlich zum Vorwurf des verbotswidrigen Parkens Stellung zu nehmen. Am 24.10.1979 wurde an den Betroffenen ein Anh&#246;rungsbogen <strong>versandt. Am</strong> 19.12.1979 erging gegen den Betroffenen ein Bu&#223;geldbescheid. Nach Einspruchseinlegung gingen die Akten am 20.3.1980 beim Amtsgericht ein, das daraufhin Termin bestimmte.</p><span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Bei dieser Sachlage trat die Verfolgungsverj&#228;hrung mit Ablauf des 18.3.1980 ein. Letztmals wurde durch den Bu&#223;geldbescheid vom 19.12.1979 gem&#228;&#223; "&#167; 33 Abs. 1 Nr. 9 OWiG die Verj&#228;hrungsfrist von 3 Monaten (&#167; 26 Abs. 3 StVG ) unterbrochen. Die n&#228;chste zur Unterbrechung geeignete Ma&#223;nahme w&#228;re die Vorlage der Akten an den Richter (&#167; 33 Abs. 1 Nr. 10 i. V. mit &#167; 69 Abs. 1 Satz 1 OWiG) gewesen. Insoweit kommt es auf den Zeitpunkt des Eingangs der Akten bei Gericht an (BGH St 26, 384). Dies war hier der 20.3.1980. Die Verfolgungsverj&#228;hrung war jedoch schon mit Ablauf des 18.3.1980 eingetreten (zur Berechnung der Frist vgl. G&#246;hler, OWiG, 6. Aufl., &#167; 31 Rdn. 15).</p><span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Zum Zeitpunkt des Erlasses des Bu&#223;geldbescheids war - entgegen der Ansicht des Betroffenen - eine Verfolgungsverj&#228;hrung noch nicht eingetreten.</p><span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Durch die Versendung des Anh&#246;rungsbogens war am 24.10.1979 die Verj&#228;hrung nach &#167; 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG unterbrochen worden (vgl. G&#246;hler, OWiG, 6. Aufl., &#167; 33 Rdn. 11 m.w.N.). Die Wirksamkeit dieser Unterbrechungshandlung wird nicht dadurch in Frage gestellt, da&#223; am Tattag an der Windschutzscheibe des PKW&#180;s des Betroffenen eine schriftliche Verwarnung befestigt worden war, die zugleich die Aufforderung, enthielt, im Falle der Ablehnung einer Zahlung schriftlich zum Vorwurf des verbotswidrigen Parkens Stellung zu nehmen. L&#228;ge darin die Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens oder die Anordnung einer Vernehmung und damit eine Unterbrechung der Verj&#228;hrung nach &#167; 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG, so w&#228;re allerdings eine weitere Unterbrechung der Verj&#228;hrung nach &#167; 33 Abs. 1 Nr. 1 OWiG nicht mehr m&#246;glich gewesen (vgl. G&#246;hler, OWiG, 6. Aufl. &#167; 33 Rdn. 6). Dies ist aber nicht der Fall.</p><span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Verwarnungs- und Ermittlungsverfahren schlie&#223;en sich zwar nicht aus, so dass die Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens durch die Aufforderung zur Stellungnahme mit einer schriftlichen Verwarnung verbunden werden kann (BGH St 25, 344 = VRS 47, 29o; OLG Hamburg MDR 1979,1046). Soweit in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte eine andere Ansicht vertreten worden ist (vgl. OLG D&#252;sseldorf MDR 1975, 249; OLG Hamm NJW 1971, 818; VRS 44, 307 und JMB1NW 1973, 69; OLG K&#246;ln MDR 1973, 430 w. VRS 44, 450) liegen die entsprechenden Entscheidungen vor der zitierten - auf den Vorlegungsbeschlu&#223; des BayObLG (VRS 46, 376) ergangenen - Entscheidung des Bundesgerichtshofs.</p><span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Unterbrechung der Verfolgungsverj&#228;hrung durch Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens bzw. die Anordnung einer Vernehmung oder Anh&#246;rung setzt aber voraus, da&#223; sich die Ma&#223;nahmen gegen eine nach den Aktenunterlagen individuell bestimmte Person richten (OLG Koblenz VRS 57, 129). Die Verwaltungsbeh&#246;rde mu&#223; bereits eine bestimmte Person verd&#228;chtigen (BGHSt 24, 321, 325). Wird aber eine schriftliche Verwarnung an der Windschutzscheibe eines PKWs angebracht, so richtet sich weder die Verwarnung noch die Aufforderung zur Stellungnahme an eine individuell bestimmte Person (so auch OLG Braunschweig NDR 1975, 249). Sie richtet sich an denjenigen, der den Wagen dort abgestellt hat. Ob es sich dabei um den Halter des Wagens oder um eine andere Person handelt, ist der Verfolgungsbeh&#246;rde unbekannt. Zu diesem Zeitpunkt will die Verfolgungsbeh&#246;rde auch noch gar nicht bestimmen, gegen wen sie ein Ermittlungsverfahren durch-. f&#252;hren will. Sie wird zwar &#8212; wenn das Verwarnungsgeld nicht gezahlt wird - gegen den Halter vorgehen. Zu einem solchen Verfahren wird es aber nicht kommen, wenn entweder das Verwarnungsgeld gezahlt wird oder der Verwaltungsbeh&#246;rde rechtzeitig die Person des Fahrers bekannt wird.</p><span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Eine &#220;berb&#252;rdung der dem Betroffenen erwachsenen notwendigen Auslagen auf die Staatskasse ist nicht gerechtfertigt (&#167; 46 Abs. 1 OWiG i.V. mit &#167; 467 Abs. 3 Nr. 2 StPO), da der Zulassungsantrag erfolglos geblieben w&#228;re, wenn nicht nach Erla&#223; des Bu&#223;geldbescheides Verfolgungsverj&#228;hrung eingetreten w&#228;re.</p>
315,885
olgk-1981-02-18-13-u-14980
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
13 U 149/80
1981-02-18T00:00:00
2019-03-13T15:16:34
2019-03-27T09:41:58
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1981:0218.13U149.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Das Urteil des Landgerichts Aachen vom 26. M&#228;rz 1980 - 4 0 577/79 wird teilweise abge&#228;ndert.</p> <p>Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen. Die Anschlu&#223;berufung wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits tr&#228;gt der Kl&#228;ger.</p> <p>Dieses Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><span style="text-decoration:underline">Entscheidungsgr&#252;nde</span></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist auch insoweit nicht begr&#252;ndet, als das Landgericht ihr stattgegeben hat. Der mit der Anschlu&#223;berufung weiterverfolgte &#252;brige Teil der Klage bleibt abgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">1. Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, da&#223; der Wortlaut des &#167; 4 der Bedingungen, die Inhalt des Gestattungsvertrages vom 9./12.0ktober 1956 geworden sind, auch solche Kostenaufwendungen erfa&#223;t, die dadurch entstehen, da&#223; bei Bauma&#223;nahmen des Landschaftsverbandes auf die Rohrleitung des Vertragspartners mit zus&#228;tzlichem Aufwand R&#252;cksicht genommen werden mu&#223;. Die Kosten, die durch diese Erschwernis der Bauarbeiten anfallen, lassen sich zwangslos und unmi&#223;verst&#228;ndlich als "Kosten" bezeichnen, "die infolge ... der Unterhaltung und des Betriebes der Gasleitung ... entstehen" (&#167; 4 Abs. 1 a.a.O.). Der Begriff der "Unterhaltung" umfa&#223;t nicht lediglich Erhaltungsma&#223;nahmen, sondern auch das Bestehenlassen der Leitung zum Zwecke der Benutzung. Wer eine Leitung in fremden Boden bestehen l&#228;&#223;t und benutzt, "unterh&#228;lt" sie dort. Der Bauunternehmer mu&#223; auf die Leitung der Beklagten entsprechend deren Lage gerade deswegen R&#252;cksicht nehmen, weil sie zum Transport von Gas benutzt wird. Die Erschwernis entsteht dann "infolge des Betriebs" der Leitung. Wie das Landgericht zutreffend ausgef&#252;hrt hat, spricht auch die mehrfache, zum Teil sich &#252;berdeckende Wortwahl ("Sch&#228;den, Nachteile, Kosten" und "Herstellung, Unterhaltung, Betrieb") daf&#252;r, da&#223; der Kl&#228;ger wegen ihm entstehender Kosten umfassend abgesichert werden sollte. Aus den &#252;brigen Bestimmungen des Vertrages und insbesondere der einzelnen "Bedingungen" l&#228;&#223;t sich f&#252;r eine einschr&#228;nkende Auslegung des &#167; 4 nichts herleiten. Die Ansicht der Berufung, der Vertrag enthalte hinsichtlich der Erschwerniskosten eine L&#252;cke und das Landgericht habe die Anspruchsgrundlage durch erg&#228;nzende Vertragsauslegung gefunden, ist mit dem vertraglichen Wortlaut nicht zu vereinbaren.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Hiernach kann nur noch fraglich sein, ob die Parteien beim Abschlu&#223; des Vertrages &#252;bereinstimmend etwas anderes gemeint hatten und eine derart weite Erstattungspflicht der Beklagten nicht begr&#252;nden wollten. Ob hierf&#252;r die Fassung sp&#228;terer Mustervertr&#228;ge gen&#252;gende Anhaltspunkte bietet, erscheint zumindest zweifelhaft. Der Senat braucht dieses nicht abschlie&#223;end zu er&#246;rtern. Der Kl&#228;ger begehrt n&#228;mlich die Erstattung von Erschwerniskosten in der Form eines Pauschalbetrages. Er hat nicht dargelegt und berechnet, welche Kosten durch R&#252;cksichtnahme auf die Gasleitung bei den Bauarbeiten tats&#228;chlich angefallen sind, sondern hat seiner Forderung denjenigen Betrag zugrunde gelegt, den der Bauunternehmer bei der Ausschreibung in der daf&#252;r vorgesehenen Position pauschal angeboten hatte. Einen Anspruch auf Ersatz derart bestimmter Pauschalkosten gew&#228;hrt der Vertrag aber nicht.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Nach &#167; 4 haftet der Unternehmer (die Beklagte) f&#252;r alle Kosten, die "entstehen". Dieser Wortlaut bezeichnet Kosten, die tats&#228;chlich anfallen und sich errechnen lassen. Der Unternehmer mag im Einzelfall nach Treu und Glauben eine gewisse Pauschalierung hinzunehmen, haben insoweit die genaue Erfassung der entstandenen Kosten mit einem unverh&#228;ltnism&#228;&#223;igen Aufwand verbunden w&#228;re und deswegen im Gesch&#228;ftsleben vern&#252;nftigerweise nicht verlangt wird, weil der Pauschalbetrag im Verh&#228;ltnis zu den gesamten Kosten keine Rolle spielt. Diese Voraussetzungen liegen jedoch im Verh&#228;ltnis der Parteien nicht vor. Hier handelt es sich nicht um die Pauschalierung einzelner unbedeutender Kostenans&#228;tze, vielmehr ist der gesamte Nettobetrag der Erschwerniskosten pauschaliert worden. Dieser Betrag kam dadurch zustande, da&#223; der Kl&#228;ger die Position 1007- Sichern der Gasleitung - pauschal ausschrieb, die Fa. L als Preis den Betrag von 2.545,-- DM anbot und den Zuschlag erhielt. Nach dem Vortrag des Kl&#228;gers lie&#223; sich vor Beginn der Bauarbeiten nicht ermitteln, wie hohe Erschwerniskosten entstehen w&#252;rden. Zwar war wegen der Lage der Gaslabung mit Erschwernissen zu rechnen, aber deren Ausma&#223; lie&#223; sich vorab nicht sicher einsch&#228;tzen. Zu der Angabe der Beklagten &#252;ber die Lage ihrer Leitung - ca. 1,20 m unter der Fahrbahnoberkante - war nach dem Vorbringen des Kl&#228;gers eine Toleranz von 10% in Rechnung zu stellen. Es hing dann weiter von dem Bauunternehmer ab, wie er das Risiko von Erschwernissen beurteilte und kalkulierte, ob er zum Beispiel den Einsatz schwerer Ge&#228;rte wagte oder vorsichtshalber von Hand arbeiten lie&#223;. Nach dem Vortrag des Kl&#228;gers ist davon auszugehen, da&#223; das Angebot zur Position 1007 einmal einen Anteil von Kosten enthielt, mit denen bei der angegebenen Lage der Gasleitung erfahrungsgem&#228;&#223; zu rechnen war, zum anderen einen Risikozuschlag f&#252;r Erschwernisse, die sich m&#246;glicherweise w&#228;hrendder Bauarbeiten an Ort und Stelle ergeben w&#252;rden. Wie unsicher die Gesamtkalkulation f&#252;r den Bieter war, zeigt die von dem Kl&#228;ger vorgelegte Zusammenstellung der Angebote (Bl. 197 d. A.). Danach reichten die zur Position 1007 angebotenen Einheitspreise von 2.545,-- DM (Fa. L) bis 12.000,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Tatsache, da&#223; die Fa. L auch in dieser Position den niedrigsten Preis angeboten hatte und dieser Preis betr&#228;chtlich unter dem n&#228;chst g&#252;nstigen von 5.000,-- DM lag, bedeutet noch nicht, da&#223; entsprechende Aufwendungen dann auch tats&#228;chlich notwendig geworden sind. Es kann sein, da&#223; Kosten in H&#246;he von 2.545,-- DM nicht angefallen sind. Ebenso ist m&#246;glich, da&#223; die Fa. L in dieser Position mit Verlust gearbeitet hat. Ihr Angebot zeigt lediglich, da&#223; sie ihr Risiko geringer einsch&#228;tzte als die &#252;brigen Bieter das jeweils eigene. Der Kl&#228;ger k&#246;nnte vom Standpunkt seiner Vertragsauslegung gem&#228;&#223; dem genannten &#167; 4 auf den Vertragspartner diejenigen Kosten abw&#228;lzen, zu denen der erfolgreiche Bieter die Position "Sichern der Gasleitung" angeboten hatte, selbst wenn dieses Angebot nicht das g&#252;nstigste unter allen Bietern gewesen war. Zu dieser Konsequenz hat sich offenbar auch der Kl&#228;ger nicht verstehen wollen. Er hat in der Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, da&#223; er in diesem Falle mit dem Bieter, der den Zuschlag erhalten solle, in Verhandlungen &#252;ber eine Herabsetzung des betreffenden Preises eingetreten w&#228;re. Aber abgesehen von der Frage, was gesch&#228;he, wenn jener Bieter auf seiner Kalkulation beharrte, gew&#228;hrleistete diese Verfahrensweise nicht grunds&#228;tzlich den Ansatz der wirklich angemessenen Kosten. L&#228;gen zum Beispiel die Angebote aller Bieter in einer &#252;bereinstimmenden Gr&#246;&#223;enordnung, die sich erst bei der Ausf&#252;hrung der Arbeiten als &#252;berh&#246;ht herausstellen k&#246;nnte,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">so fehlte dem Kl&#228;ger ein Vergleichsma&#223;stab, um vor dem Zuschlag einen niedrigeren Preis aushandeln zu k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die auf die geschilderte Weise zustandegekommenen Erschwernis-kosten kann der Kl&#228;ger nicht nach &#167; 4 erstattet verlangen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Zwar sind die Kosten dem Kl&#228;ger bzw. dem Stra&#223;eneigent&#252;mer entstanden, da er sie an die Fa. L bezahlt hat. Sie stehen auch in dem vorausgesetzten urs&#228;chlichen Zusammenhang mit der Unterhaltung der Gasleitung. Indessen bestimmt der &#167; 4 die Haftung des Unternehmers, und zwar ohne irgendeine Ankn&#252;pfung an die Leistungen, die der Stra&#223;eneigent&#252;mer dem Bauunternehmer erbringt. Diese Haftung beschr&#228;nkt sich mangels weitergehender Regelung auf alle Sch&#228;den, Nachteile und Kosten, die infolge der Herstellung, der Unterhaltung und des Betriebes der Gasleitung tats&#228;chlich und unvermeidbar entstehen. Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den urspr&#252;nglichen Zustand wiederherzustellen; ist Ersatz in Geld zu leisten, so kann der Gl&#228;ubiger den dazu e r f o r d e r l i c h e n Betrag verlangen (&#167; 249 BGB). Entsprechendes gilt f&#252;r den Ausgleich sonstiger Nachteile oder die Erstattung von Kosten. Soll das Recht vorbehalten werden, Schadensersatz oder Kosten pauschal zu berechnen, insbesondere ohne Nachweis der wirklichen Einbu&#223;en, so mu&#223; das vertraglich ausbedungen werden. Der &#167; 4 ergibt in dieser Richtung nichts, enth&#228;lt insoweit zumindest eine Unklarheit, die zu Lasten des Kl&#228;gers als des Verwenders der Bedingungen geht. Das Problem, Erschwerniskosten vorausschauend zu erfassen, bestand 1956 ebenso wie heute. Wie der Kl&#228;ger bei Bauma&#223;nahmen eine entsprechende Position ausschrieb, fiel in seine Sph&#228;re. Ohne eine Klarstellung brauchte die Beklagte bei Abschlu&#223; des Vertrages angesichts der Fassung des &#167; 4 nach Treu und Glauben nicht zu erwarten, da&#223; sie auch mit pauschalierten Kosten und nicht nachvollziehbar kalkulierten Risikozuschl&#228;gen belastet werden solle.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat sich au&#223;erstande erkl&#228;rt, die Erschwernis-kosten im einzelnen darzulegen und konkret zu berechnen. Er hat lediglich unter Beweis gestellt, da&#223; Erschwernisse entstanden und Kosten hierf&#252;r in dem Betrag 2.545,-- DM netto jedenfalls enthalten seien. Mit seinem Vorbringen hat der Kl&#228;ger seiner Darlegungspflicht nicht gen&#252;gt. Es enth&#228;lt insbesondere keine hinreichenden Anhaltspunkte f&#252;r eine gerichtliche Sch&#228;tzung im Sinne des &#167; 287 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">2. Mangels begr&#252;ndeter Forderung auf Erstattung von Erschwerniskosten kann der Kl&#228;ger auch einen prozentualen Zuschlag f&#252;r Verwaltungskosten nicht verlangen. Im &#252;brigen gilt - insoweit in &#220;bereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil - auch hier, da&#223; sich ein Anspruch auf Erstattung pauschal bestimmter Kosten aus dem Vertrag und insbesondere &#167; 4 der Bedingungen nicht herleiten l&#228;&#223;t.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">3. Das Urteil des Landgerichts war daher teilweise abzu&#228;ndern, der Berufung war stattzugeben und die Anschlu&#223;berufung zur&#252;ckzuweisen. Die Nebenentscheidungen folgen aus den Vorschriften der &#167;&#167; 91 und 708 Nr. 10, 713 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die in &#167; 546 Satz 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Sache hat keine grunds&#228;tzliche Bedeutung im Sinne der Nr. 1 a.a.O. Das w&#228;re der Fall, wenn das Interesse der Allgemeinheit an der Einheut und Fortbildung des Rechts einen Spruch des Bundesgerichtshofes forderte. Hier handelt es sich lediglich um die Auslegung bestimmter Bedingungen eines Vertrages, die zudem mit der hier ma&#223;geblichen Fassung nicht mehr vereinbart werden. Der Umstand, da&#223; der Kl&#228;ger die Bedingungen auf Grund &#228;lterer Vertr&#228;ge weiterhin praktiziert und m&#246;glicherweise die Entscheidung dieses Rechtsstreits zum Ma&#223;stab der Behandlung dieser Vertr&#228;ge machen will, verleiht der Sache keine grunds&#228;tzliche Bedeutung.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Von der Darstellung des Tatbestandes hat der Senat gem&#228;&#223; &#167; 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Streitwert und Beschwer des Kl&#228;gers: 3.106,45 DM</p>
315,886
olgk-1981-02-13-4-uf-2381
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 UF 23/81
1981-02-13T00:00:00
2019-03-13T15:16:35
2019-03-27T09:41:58
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0213.4UF23.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerde wird als unzul&#228;ssig verworfen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Mutter beschwert sich gegen eine von ihr behauptete "Anweisung" des Familienrichters an das Jugendamt der Stadt C., sich einen pers&#246;nlichen Eindruck &#252;ber das Verh&#228;ltnis zwischen Vater und Kind zu machen. Eine anfechtbare "Verf&#252;gung " (&#167; 19 FGG) dieser Art des Familienrichters ist jedoch nicht ergangen, ein Rechtsmittel insoweit also gegenstandslos und mithin unzul&#228;ssig. </p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Zwar hat der Familienrichter mit Verf&#252;gung vom 11.12.80 (BI. 72 d.A.) die Jugend&#228;mter Bonn und Euskirchen durch &#220;bermittlung von Fotokopien vom Verfahrens stand unterrichtet und zugleich um "Bericht" gebeten. Damit hat er jedoch nicht Rechte anderer Verfahrensbeteiligter tangiert, sondern lediglich die gesetzlich am Verfahren "beteiligten" Jugend&#228;mter instand gesetzt, die ihre unabh&#228;ngig von einer richterlichen Anweisung, Bitte oder Zulassung zustehenden Rechte aus&#252;ben (vgl. &#167; 48 a, 52 a JWG). Gem&#228;&#223; &#167; 48 a Abs. I Nr. 6 JWG "hat" das Familiengericht (vgl.&#167; 52 a JWG) das Jugendamt vor Entscheidungen nach den &#167;&#167; 1671, 1672 BGB "zu h&#246;ren".</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Das Gesetz enth&#228;lt im einzelnen keine Anordnungen, wie das Jugendamt sein Recht, wie auch seine Pflicht, sich zu &#228;u&#223;ern, wahrnimmt, insbesondere vorbereitet. Da&#223; das Jugendamt sein rechtliches Geh&#246;r nur nach Kenntnisnahme von entscheidungserheblichen Tatsachen sinnvoll aus&#252;ben kann, versteht sich von selbst. Nach &#167; 48 JWG ist das Jugendamt auch verpflichtet das Vormundschaftsgericht - und das gilt gem&#228;&#223; &#167; 52 a JWG auch f&#252;r das Familiengericht - "bei allen Ma&#223;nahmen zu unterst&#252;tzen welche die Sorge f&#252;r die Person Minderj&#228;hrigen betreffen". Aus dieser Pflicht folgt die Befugnis, Hausbesuche zu machen und ausser den r&#228;umlichen Gegebenheiten auch pers&#246;nliche, den Minderj&#228;hrigen betreffende Umst&#228;nde, etwa seinen k&#246;rperlichen und seelischen Zustand, sein Verh&#228;ltnis zu anderen Personen, insbesondere nat&#252;rlicherweise zu nahen Bezugspersonen, seinen Eltern etwa, zu erkunden. Um solche Nachforschungen durchzuf&#252;hren, bedarf es keiner richterlichen Anordnung oder Zulassung. Die Befugnis dazu folgt unmittelbar aus dem Gesetze </p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die von der Mutter dazu vertretene gegenteilige Auffassung ist (offensichtlich) rechtsirrig. Angesichts der f&#252;r jeden erkennbaren gesetzlichen Aufg&#228;ben von Jugend&#228;mtern</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">in Sorgerechtssachen , nach bestem Bem&#252;hen Sachverhalte aufzukl&#228;ren, um dem Wohl des betroffenen Kindes zu dienen und durch solche Mitwirkung im richterlichen Verfahren eine m&#246;glichst sachgerechte Entscheidung f&#246;rdern zu helfen, ist schwer verst&#228;ndlich, welcher verst&#228;ndige Anla&#223; von Elternseite aus bestehen kann, wenn ausschlie&#223;lich das Wohl des Kindes Motiv allen Handelns ist oder jedenfalls sein sollte, von vornherein jedwede Mitwirkung bei der Bem&#252;hung von Beauftragten des Jugendamtes, auch pers&#246;nliche Umst&#228;nde in angemessener Form zu kl&#228;ren, zu verweigern oder</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">in Bezug auf Kontakte zum anderen Elternteil zu verhindern. Die Bef&#228;higung, das Sorgerecht allein auszu&#252;ben, wird u.U. auch daran zu messen sein, in welcher Art und Weise sich ein Elternteil bereit zeigt, bei gesetzlich erlaubter oder vorgeschriebener, dem Wohl des Kindes dienender staatlicher Aufkl&#228;rung mitzuwirken.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Familienrichter hat in einem Vermerk vom 26.1.1981 den Inhalt eines Telefongespr&#228;chs mit einer Mitarbeiterin des Jugendamtes Bonn festgehalten, wonach diese Mitarbeiterin um Hinweise &#252;ber den "Umfang" ihres Auftrags gebeten hat, worauf der Familienrichter sie "ausdr&#252;cklich gebeten" hat, "auch auf Grund ihres pers&#246;nlichen Eindrucks &#252;ber das Verh&#228;ltnis Vater-Kind zu berichten". Da die diesem Vermerk zugrunde liegende Anfrage des Jugendamts "aus gegebener Veranlassung" erfolgte, ist davon auszugehen, da&#223; ihr das Schreiben des Verfahrensbevollm&#228;chtigten der Mutter vom 19.1.1981 zugrunde lag, in dem dem Jugendamt schlechthin die Befugnis zu jedem Kontakt mit dem Kind abgesprochen wird. Die ohne weiteres erkennbare Unrichtigkeit dieser Auffassung ist nach den Vorschriften des JWG, die auch st&#228;ndig praktiziert werden, eindeutig.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Nur dem Anschein nach enth&#228;lt der richterliche Vermerk vom 26.1.1981 eine richterliche Verf&#252;gung i.S. des &#167; 19 FGG, wobei die Frage, ob eine der Aufkl&#228;rung dienende konstitutive Anordnung &#252;berhaupt anfechtbar w&#228;re, dahinstehen kann. Ihrem wahren Gehalt nach beinhaltet die richterliche (m&#252;ndliche) "Bitte", einen "pers&#246;nlichen Eindruck" von</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Vater-Kind-Verh&#228;ltnis zu gewinnen, nur einen Hinweis auf die dem Jugendamt - wie dargelegt - ohnehin zustehende gesetzliche Befugnis - und in 50rgerechtssachen vielfach auch Pflicht - , sich einen f&#252;r die richterliche Entscheidung n&#252;tzlichen eigenen Eindruck von den pers&#246;nlichen Beziehungen des Kindes zu den Eltern - oder einem Elternteil - zu verschaffen. Die m&#252;ndliche "Bitte" des Familienrichters vom 26.1.1981 an das Jugendamt Bonn um eine Aufkl&#228;rung des Vater-Kind-Verh&#228;ltnisses, enth&#228;lt demnach keine anfechtbare richterliche Verf&#252;gung i.S. des &#167; 19 FGG. </p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Selbst wenn aber davon auszugehen w&#228;re, da&#223; der Familienrichter am 26.1.1981 eine beschwerdef&#228;hige "Verf&#252;gung" erlassen h&#228;tte, w&#228;re die Beschwerde erfolglos, weil diese "Verf&#252;gung" nicht zu beanstanden w&#228;re. Schon aus &#167; 48 a JWG ergibt sich, da&#223; der Familienrichter (&#167; 52 a JWG) das Jugendamt (mit dessen Einverst&#228;ndnis) mit lider Ausf&#252;hrung sonstiger Anordnung betrauen darf. Eine Bitte um Kontaktaufnahme mit Vater und Kind rechtfertigt sich insbesondere und in erster Linie aber aus &#167; 48 JWG. Darin liegt auch keine Umgehung der Pflicht des Richters zur pers&#246;nlichen Anh&#246;rung des</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Kindes im Rahmen des &#167; 50 b FGG, die f&#252;r unter 14 Jahre alte Kinder zudem nicht ausnahmslos zwingend ist (&#167; 50 b Abs.1 FGG).</p>
315,887
olgk-1981-02-13-4-wf-2381
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 WF 23/81
1981-02-13T00:00:00
2019-03-13T15:16:36
2019-03-27T09:41:57
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0213.4WF23.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerde wird als unzul&#228;ssig verworfen</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Mutter beschwert sich gegen eine von ihr behauptete "Anweisung" des Familienrichters an das Jugendamt der Stadt C., sich einen pers&#246;nlichen Eindruck &#252;ber das Verh&#228;ltnis zwischen Vater und Kind zu machen. Eine anfechtbare "Verf&#252;gung " (&#167; 19 FGG) dieser Art des Familienrichters ist jedoch nicht ergangen, ein Rechtsmittel insoweit also gegenstandslos und mithin unzul&#228;ssig. </p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Zwar hat der Familienrichter mit Verf&#252;gung vom 11.12.80 (BI. 72 d.A.) die Jugend&#228;mter Bonn und Euskirchen durch &#220;bermittlung von Fotokopien vom Verfahrens stand unterrichtet und zugleich um "Bericht" gebeten. Damit hat er jedoch nicht Rechte anderer Verfahrensbeteiligter tangiert, sondern lediglich die gesetzlich am Verfahren "beteiligten" Jugend&#228;mter instand gesetzt, die ihre unabh&#228;ngig von einer richterlichen Anweisung, Bitte oder Zulassung zustehenden Rechte aus&#252;ben (vgl. &#167; 48 a, 52 a JWG). Gem&#228;&#223; &#167; 48 a Abs. I Nr. 6 JWG "hat" das Familiengericht (vgl.&#167; 52 a JWG) das Jugendamt vor Entscheidungen nach den &#167;&#167; 1671, 1672 BGB "zu h&#246;ren".</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Das Gesetz enth&#228;lt im einzelnen keine Anordnungen, wie das Jugendamt sein Recht, wie auch seine Pflicht, sich zu &#228;u&#223;ern, wahrnimmt, insbesondere vorbereitet. Da&#223; das Jugendamt sein rechtliches Geh&#246;r nur nach Kenntnisnahme von entscheidungserheblichen Tatsachen sinnvoll aus&#252;ben kann, versteht sich von selbst. Nach &#167; 48 JWG ist das Jugendamt auch verpflichtet das Vormundschaftsgericht - und das gilt gem&#228;&#223; &#167; 52 a JWG auch f&#252;r das Familiengericht - "bei allen Ma&#223;nahmen zu unterst&#252;tzen welche die Sorge f&#252;r die Person Minderj&#228;hrigen betreffen". Aus dieser Pflicht folgt die Befugnis, Hausbesuche zu machen und ausser den r&#228;umlichen Gegebenheiten auch pers&#246;nliche, den Minderj&#228;hrigen betreffende Umst&#228;nde, etwa seinen k&#246;rperlichen und seelischen Zustand, sein Verh&#228;ltnis zu anderen Personen, insbesondere nat&#252;rlicherweise zu nahen Bezugspersonen, seinen Eltern etwa, zu erkunden. Um solche Nachforschungen durchzuf&#252;hren, bedarf es keiner richterlichen Anordnung oder Zulassung. Die Befugnis dazu folgt unmittelbar aus dem Gesetze </p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die von der Mutter dazu vertretene gegenteilige Auffassung ist (offensichtlich) rechtsirrig. Angesichts der f&#252;r jeden erkennbaren gesetzlichen Aufg&#228;ben von Jugend&#228;mtern</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">in Sorgerechtssachen , nach bestem Bem&#252;hen Sachverhalte aufzukl&#228;ren, um dem Wohl des betroffenen Kindes zu dienen und durch solche Mitwirkung im richterlichen Verfahren eine m&#246;glichst sachgerechte Entscheidung f&#246;rdern zu helfen, ist schwer verst&#228;ndlich, welcher verst&#228;ndige Anla&#223; von Elternseite aus bestehen kann, wenn ausschlie&#223;lich das Wohl des Kindes Motiv allen Handelns ist oder jedenfalls sein sollte, von vornherein jedwede Mitwirkung bei der Bem&#252;hung von Beauftragten des Jugendamtes, auch pers&#246;nliche Umst&#228;nde in angemessener Form zu kl&#228;ren, zu verweigern oder</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">in Bezug auf Kontakte zum anderen Elternteil zu verhindern. Die Bef&#228;higung, das Sorgerecht allein auszu&#252;ben, wird u.U. auch daran zu messen sein, in welcher Art und Weise sich ein Elternteil bereit zeigt, bei gesetzlich erlaubter oder vorgeschriebener, dem Wohl des Kindes dienender staatlicher Aufkl&#228;rung mitzuwirken.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Familienrichter hat in einem Vermerk vom 26.1.1981 den Inhalt eines Telefongespr&#228;chs mit einer Mitarbeiterin des Jugendamtes Bonn festgehalten, wonach diese Mitarbeiterin um Hinweise &#252;ber den "Umfang" ihres Auftrags gebeten hat, worauf der Familienrichter sie "ausdr&#252;cklich gebeten" hat, "auch auf Grund ihres pers&#246;nlichen Eindrucks &#252;ber das Verh&#228;ltnis Vater-Kind zu berichten". Da die diesem Vermerk zugrunde liegende Anfrage des Jugendamts "aus gegebener Veranlassung" erfolgte, ist davon auszugehen, da&#223; ihr das Schreiben des Verfahrensbevollm&#228;chtigten der Mutter vom 19.1.1981 zugrunde lag, in dem dem Jugendamt schlechthin die Befugnis zu jedem Kontakt mit dem Kind abgesprochen wird. Die ohne weiteres erkennbare Unrichtigkeit dieser Auffassung ist nach den Vorschriften des JWG, die auch st&#228;ndig praktiziert werden, eindeutig.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Nur dem Anschein nach enth&#228;lt der richterliche Vermerk vom 26.1.1981 eine richterliche Verf&#252;gung i.S. des &#167; 19 FGG, wobei die Frage, ob eine der Aufkl&#228;rung dienende konstitutive Anordnung &#252;berhaupt anfechtbar w&#228;re, dahinstehen kann. Ihrem wahren Gehalt nach beinhaltet die richterliche (m&#252;ndliche) "Bitte", einen "pers&#246;nlichen Eindruck" von</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Vater-Kind-Verh&#228;ltnis zu gewinnen, nur einen Hinweis auf die dem Jugendamt - wie dargelegt - ohnehin zustehende gesetzliche Befugnis - und in 50rgerechtssachen vielfach auch Pflicht - , sich einen f&#252;r die richterliche Entscheidung n&#252;tzlichen eigenen Eindruck von den pers&#246;nlichen Beziehungen des Kindes zu den Eltern - oder einem Elternteil - zu verschaffen. Die m&#252;ndliche "Bitte" des Familienrichters vom 26.1.1981 an das Jugendamt Bonn um eine Aufkl&#228;rung des Vater-Kind-Verh&#228;ltnisses, enth&#228;lt demnach keine anfechtbare richterliche Verf&#252;gung i.S. des &#167; 19 FGG. </p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Selbst wenn aber davon auszugehen w&#228;re, da&#223; der Familienrichter am 26.1.1981 eine beschwerdef&#228;hige "Verf&#252;gung" erlassen h&#228;tte, w&#228;re die Beschwerde erfolglos, weil diese "Verf&#252;gung" nicht zu beanstanden w&#228;re. Schon aus &#167; 48 a JWG ergibt sich, da&#223; der Familienrichter (&#167; 52 a JWG) das Jugendamt (mit dessen Einverst&#228;ndnis) mit lider Ausf&#252;hrung sonstiger Anordnung betrauen darf. Eine Bitte um Kontaktaufnahme mit Vater und Kind rechtfertigt sich insbesondere und in erster Linie aber aus &#167; 48 JWG. Darin liegt auch keine Umgehung der Pflicht des Richters zur pers&#246;nlichen Anh&#246;rung des</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Kindes im Rahmen des &#167; 50 b FGG, die f&#252;r unter 14 Jahre alte Kinder zudem nicht ausnahmslos zwingend ist (&#167; 50 b Abs.1 FGG).</p>
315,888
olgham-1981-02-12-1-wf-4381
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
1 WF 43/81
1981-02-12T00:00:00
2019-03-13T15:16:38
2019-03-27T09:41:57
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0212.1WF43.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tr&#228;gt der Beschwerdef&#252;hrer.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Ehe der Parteien ist durch Verbundurteil vom 14.12.1979 geschieden. Darin wurde der Kl&#228;ger zugleich verurteilt, einen monatlichen Unterhalt von 205,- DM an das aus der Ehe hervorgegangene minderj&#228;hrige Kind zu bezahlen. Das Urteil ist seit dem 22.1.1980 rechtskr&#228;ftig. Der Kl&#228;ger hat nunmehr Ab&#228;nderungsklage nach &#167; 323 ZPO gegen seine geschiedene Ehefrau erhoben, mit der er die Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht begehrt. Das Amtsgericht hat die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem abzu&#228;ndernden Urteil abgelehnt, weil die Klage gegen die falsche Partei gerichtet sei.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Kl&#228;gers ist gem&#228;&#223; &#167; 793 ZPO zul&#228;ssig (vgl. Baumbach-Hartmann, ZPO, 39. Aufl., Anm. 3 D zu &#167; 323 ZPO). Sie bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, weil das Amtsgericht die Einstellung der Zwangsvollstreckung mit zutreffender Begr&#252;ndung abgelehnt hat.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">1)</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Ab&#228;nderungsklage aus &#167; 323 ZPO ist gegen den aus dem Titel Berechtigten zu richten. Dies ist nicht die beklagte Mutter, sondern das unterhaltsberechtigte Kind. Zwar ist das Unterhaltsurteil im Rahmen des Scheidungsverbundes zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits ergangen. Dies war jedoch gem&#228;&#223; &#167; 1629 III BGB nicht anders m&#246;glich, weil w&#228;hrend des Scheidungsrechtsstreits der Eltern Unterhaltsanspr&#252;che des Kindes von diesem nicht im eigenen Namen, sondern nur im Wege der Proze&#223;standschaft von der Mutter geltend gemacht, werden konnten. &#167; 1629 III, 2 BGB bestimmt deshalb ausdr&#252;cklich, da&#223; das Unterhaltsurteil f&#252;r und gegen das Kind wirkt. Diese Proze&#223;f&#252;hrungsbefugnis der Beklagten endete mit dem Scheidungsrechtsstreit. Dies folgt eindeutig aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung. Auch der Sinn derselben, das Kind nicht in den Ehescheidungsrechtsstreit seiner Eltern hineinzuziehen, gebietet nach Beendigung des Scheidungsverfahrens nicht mehr die Fortsetzung der Proze&#223;standschaft der Beklagten (ebenso: OLG Frankfurt, FamRZ 1980, 1059; OLG Karlsruhe, FamRZ 1980, 1059; OLG Kamm, FamRZ 1980, 1060). Die Ab&#228;nderungsklage ist daher ab Rechtskraft des Scheidungsurteils nur noch gegen das aus dem Urteil berechtigte Kind zu richten.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">2)</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Dem steht nicht der Umstand entgegen, da&#223; die Beklagte Partei des Scheidungsrechtsstreits und damit auch des Unterhaltsverfahrens war, weil sie den Unterhaltsanspruch des Kindes im Wege der Proze&#223;standschaft im eigenen Namen geltend gemacht hat. Zwar f&#252;hrt die Proze&#223;standschaft zur Erstreckung der Rechtskraft des Urteils auch auf das Kind (Baumbach-Hartmann, a.a.O., &#167; 325 Anm. 5 B a), doch &#228;ndert dies nichts an der Rechtskraftwirkung des Urteils auch gegen die Beklagte als Partei des damaligen Verfahrens. Sie kann deshalb insbesondere auch aus dem Urteil gegen den Kl&#228;ger vollstrecken. Ist durch die Neufassung des &#167; 1629 III BGB zwar jetzt sichergestellt, da&#223; das Kind aus dem Urteil oder Vergleich zwischen seinen Eltern im Rahmen des Scheidungsverfahrens im Gegensatz zum fr&#252;heren Recht nunmehr einen eigenen Anspruch erlangt und damit selbst Partei der Ab&#228;nderungsklage sein kann, so k&#246;nnten die genannten Erw&#228;gungen nicht von vornherein die M&#246;glichkeit ausschlie&#223;en, da&#223; <u>daneben</u> auch der andere Ehegatte Partei dieser Klage sein kann. Die genannten Umst&#228;nde n&#246;tigen jedoch nicht zu dieser Annahme. Streitgegenstand und damit prozessualer Anspruch des Vorprozesses war das Unterhaltsbegehren des Kindes. Dieses bildet auch den Gegenstand der Ab&#228;nderungsklage. Die Neufestsetzung des Unterhaltsanspruchs des Kindes w&#228;re im Rechtsstreit gegen die beklagte Mutter nicht mit Wirkung gegen das Kind m&#246;glich. Dieses k&#246;nnte deshalb unabh&#228;ngig vom Ausgang der Ab&#228;nderungsklage nach wie vor aus dem alten Titel gegen den Kl&#228;ger vollstrecken oder einen h&#246;heren Unterhalt im eigenen Namen fordern. Diese Zweispurigkeit des Verfahrens sollte gerade durch die Neufassung des &#167; 1629 III BGB beseitigt werden. Da der Unterhaltsanspruch des Kindes Jetzt sowohl den Streitgegenstand des damaligen wie des vorliegenden Verfahrens bildet, rechtfertigt die formelle Parteistellung der Beklagten im fr&#252;heren Rechtsstreit nicht die Zul&#228;ssigkeit der Ab&#228;nderungsklage auch gegen sie. Mangels jeglicher materiell-rechtlicher Wirkungen des abzu&#228;ndernden Urteils f&#252;r sie kann sie auch nicht im Wege der Klage aus &#167; 323 ZPO auf Ab&#228;nderung der Unterhaltspflicht in Anspruch genommen werden (vgl. BGH FamRZ 80, 342, 343). Die Rechtslage ist insoweit gerade anders als im Falle eines Vertrages zugunsten Dritter nach &#167; 328 BGB. Dort hat die Ab&#228;nderung nach &#252;berwiegender Ansicht im Verh&#228;ltnis zwischen Versprechendem und Versprechensempf&#228;nger zu erfolgen, weil in diesem Verh&#228;ltnis die Rechtsgrundlage des Anspruchs des beg&#252;nstigten Dritten zu finden ist. Demzufolge ist z.B. bei Unterhaltsvergleichen nach altem Recht die Ab&#228;nderungsklage nur zwischen den beteiligten Eltern m&#246;glich, weil ein derartiger Titel nicht den Unterhaltsanspruch des Kindes, sondern die Regelung der Unterhaltspflichten zwischen den beteiligten Eltern zum Gegenstand hat (BGH, FamRZ 1960, 110, 113).</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Insoweit hat sich jedoch die Rechtslage seit Inkrafttreten des 1. EheRG ge&#228;ndert. Durch &#167;&#167; 623, 621 I Ziff. 4 ZPO, &#167; 1629 III BGB wird die Festsetzung des Kindesunterhalts mit Wirkung auch gegen das Kind im Scheidungsverfahren der Eltern erm&#246;glicht. Die Zweispurigkeit der fr&#252;heren Rechtslage ist damit beseitigt. Eine Auslegung des Urteils in dem fr&#252;heren Sinne, da&#223; nur die Unterhaltspflichten gegen&#252;ber dem Kind im Verh&#228;ltnis der Eltern zueinander geregelt werden sollen, ist nicht mehr m&#246;glich. Das Unterhaltsurteil legt vielmehr die Unterhaltspflicht des barunterhaltspflichtigen Elternteils gegen&#252;ber dem Kinde fest. Lediglich im Rahmen des Verfahrens der einstweiligen Anordnung verbleibt es kraft der ausdr&#252;cklichen Regelung des &#167; 620 I Ziff. 4 ZPO dabei, da&#223; der Titel auch heute nicht unmittelbar zugunsten des Kindes wirkt (vgl. Stein-Jonas, ZPO, 20. Aufl., &#167; 620 Rdnr., 6; Thomas-Putzo, 10. Aufl., ZPO, &#167; 620 Anm. 2a, dd).</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung folgt aus &#167;&#167; 97, 788 ZPO.</p>
315,889
olgk-1981-02-12-21-uf-13780
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
21 UF 137/80
1981-02-12T00:00:00
2019-03-13T15:16:40
2019-03-27T09:41:57
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1981:0212.21UF137.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung des Kl&#228;gers wird das am 8. April 1980 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - K&#246;ln - 301 F 1245/79 - ge&#228;ndert und wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>Der Beklagte wird verurteilt, an den Kl&#228;ger z. Hd. seiner gesetzlichen Vertreterin f&#252;r den Teilzeitraum vom 1. Januar 1980 bis zum 31. August 1980 &#252;ber die durch das Teil-Anerkenntnisurteil des Amtsgerichts K&#246;ln vom 4.4.1975 - 145 C 1191/74 - mit monatlich jeweils 200,-- DM ausgeurteilten Unterhaltsrenten hinaus monatlich weitere 70,-- DM zu zahlen.</p> <p></p> <p>Dieser in H&#246;he von insgesamt 560,-- DM r&#252;ckst&#228;ndige und f&#228;llige Betrag ist sofort</p> <p>zahlbar.</p> <p></p> <p>Bez&#252;glich des Teilzeitraums vom 1. September 1979 bis einschlie&#223;lich 31. De-zember 1979 ist die Klage zur&#252;ckgenommen worden.</p> <p></p> <p>Die Entscheidung &#252;ber die Berufung des Kl&#228;gers, soweit diese sich f&#252;r die Zeit ab 1. September 1980 gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - K&#246;ln vom 8. April 1980 - 301 F 1245/79 - richtet, sowie die Entscheidung &#252;ber die Kosten des Rechtsstreits bleiben dem Schlu&#223;urteil vorbehalten.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>T a t b e s t a n d :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger ist der eheliche Sohn des Beklagten. Die Ehe seiner Eltern ist durch rechtskr&#228;ftiges Urteil des Landgerichts K&#246;ln vom 23.6.1971 geschieden worden. Die elterliche</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Sorge &#252;ber den Kl&#228;ger ist durch Beschlu&#223; des Vormundschaftsgerichts K&#246;ln vom 25.10.1971 - 58 X 599/71 - seiner Mutter &#252;bertragen worden.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Eltern des Kl&#228;gers hatten am 22.4.1971 einen au&#223;ergerichtlichen Vergleich geschlossen. Hierdurch hatte der Beklagte sich verpflichtet, f&#252;r den Kl&#228;ger ab 1.5.1971 monatliche Unterhaltsrenten in H&#246;he von 200,-- DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">In der Folgezeit hat der Kl&#228;ger, gest&#252;tzt auf diese Vereinbarung, den Beklagten auf Zahlung r&#252;ckst&#228;ndigen Unterhalts in H&#246;he von 3.550,-- DM und ferner f&#252;r die Zeit ab 1.4.1974 auf Zahlung laufender monatlicher Unterhaltsrenten in H&#246;he von 200,-- DM verklagt. Damals befand der Kl&#228;ger sich als Sch&#252;ler im erzbisch&#246;flichen Konvikt in C..</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte war als kaufm&#228;nnischer Angestellter bei der Firma Einrichtungshaus Q. KG in L. besch&#228;ftigt, in deren Einkaufsabteilung ihm das Gebiet Termin&#252;berwachung</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">und Wareneingangsrechnungen zur selbst&#228;ndigen Bearbeitung oblag. Zus&#228;tzlich arbeitete er aushilfsweise als Nachtportier. Die Mutter des Kl&#228;gers war ganzt&#228;gig als Verk&#228;uferin in einem Lebensmittelgesch&#228;ft t&#228;tig. Jener Rechtsstreit ist wie folgt erledigt worden:</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte ist gem&#228;&#223; Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts K&#246;ln vom 4.4.1975 - 145 C 1191/74 &#8211; verurteilt worden, an den Kl&#228;ger ab 9.5.1974 (Datum der Klageerhebung) monatliche Unterhaltsrenten in H&#246;he von 200,-- DM zu zahlen. Ferner hat der Beklagte sich gem&#228;&#223; einem am 16.12.1975 von den Parteien geschlossenen Proze&#223;vergleich verpflichtet, zum Ausgleich aller r&#252;ckst&#228;ndigen Unterhaltsforderungen aus der</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Zeit vor dem 30.4.1974 an den Kl&#228;ger 1.675,-- DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat das Konvikt im April 1978 verlassen. Seitdem lebt er im Haushalt seiner Mutter. Gegenw&#228;rtig besucht er ein Gymnasium in L.-E..</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Rechtsstreit hat er mit der von ihm am 7.12.1979 erhobenen Ab&#228;nderungsklage die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 70,-- DM monatlich an ihn f&#252;r die Zeit ab 1.9.1979 erstrebt.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hatte seine Anstellung bei der Firma Q. KG aufgrund betrieblicher Rationalisierungsma&#223;nahmen zum 29.2.1976 verloren. In der Folgezeit fand er eine Anstellung zur Probe bei dem B. Dieses Probearbeitsverh&#228;ltnis wurde ihm jedoch gek&#252;ndigt. Seit l&#228;ngerer Zeit lebt er mit einer Frau D. zusammen, die eine Pizzeria betreibt. Hierbei wird</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">sie von ihm in zwischen den Parteien streitigem Umfange unterst&#252;tzt.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat vorgetragen, es handele sich um ein regul&#228;res, volles Arbeitsverh&#228;ltnis, aus dem der Beklagte monatliche Nettoeink&#252;nfte in H&#246;he von wenigstens 2.000,-- DM</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">erziele. Sei das aber wider Erwarten nicht der Fall, so m&#252;sse er sich mangels ausreichender Bem&#252;hungen um Erlangung einer seinen Kenntnissen, F&#228;higkeiten und Leistungen entsprechenden T&#228;tigkeit so behandeln lassen, als erziele er Eink&#252;nfte in derartiger Gr&#246;&#223;enordnung. Folglich sei er in die dritte Einkommensgruppe der D&#252;sseldorfer Unterhaltstabelle einzustufen und verschulde unter abz&#252;glicher Ber&#252;cksichtigung des h&#228;lftigen Kindergeldes monatliche Unterhaltszahlungen von 270,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">den Beklagten unter Ab&#228;nderung des Teil-Anerkenntnisurteils des Amtsgerichts K&#246;ln vom 4.4.1975 - 145 C 1191/74 - zu verurteilen, an den Kl&#228;ger z. Hd. seiner gesetzlichen Vertreter in &#252;ber die gem&#228;&#223; dem vorbezeichneten Urteil tenorierten 200,-DM monatlich hinaus weitere 70,-- DM monatlich, beginnend mit dem 1.9.1979, zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Er hat erwidert, nach seiner Entlassung bei der Firma Q. KG sei es ihm trotz vielf&#228;ltiger Bem&#252;hungen nicht gelungen, eine neuerliche Anstellung als kaufm&#228;nnischer Angestellter oder in einer hiermit vergleichbaren Position zu finden. Allein f&#252;r im K&#246;lner Stadt-Anzeiger aufgegebene Bewerbungsgesuche habe er einen Betrag von 800,-- DM aufgewendet. Au&#223;erdem sei er bei dem Arbeitsamt laufend als Arbeitssuchender</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">gemeldet gewesen. Zun&#228;chst habe er etliche Jahre im wesentlichen von Arbeitslosenunterst&#252;tzung gelebt. Seit dem 1.1.1979 sei er als Aushilfskraft in der vom Kl&#228;ger angegebenen Pizzeria besch&#228;ftigt. Seine w&#246;chentliche Arbeitszeit betrage 20 Stunden. Sein monatliches Bruttogehalt belaufe sich auf 600,-DM. Nach Abzug der Sozialversicherungs- und Krankenkassenbeitr&#228;ge verblieben ihm 458,-- DM netto. Als Untermieter zahle er an Frau D. 50,-- DM Miete und 30,-- DM anteilige Stromkosten. &#220;berdies sei er mit Kredittilgungspflichten in einer Gr&#246;&#223;enordnung von rund 40.000,-- DM belastet.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Monatlich m&#252;sse er Tilgungsleistung in H&#246;he von 100,-- DM erbringen, wovon je 50,-- DM f&#252;r die X. und f&#252;r die Y. bestimmt seien. Frau D. k&#246;nne ihn nicht in gr&#246;&#223;erem</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Umfange besch&#228;ftigen, weil sie selbst am Rande des Existenzminimums lebe. Im Jahre 1978 habe sie ausweislich des Steuerbescheides aus ihrem Gewerbebetrieb nur Verluste erwirtschaftet.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht hat durch Vernehmung des Zeugen T. Beweis dar&#252;ber erhoben, seit wann und in welchem Umfange der Beklagte in der Pizzeria der Frau D. t&#228;tig ist.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 1.4.1980 - BI. 36 - verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Durch das am 8.4.1980 verk&#252;ndete, hiermit in Bezug genommene Urteil hat das Familiengericht die Klage abgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat gegen dieses ihm am 14.4.1980 zugestellte Urteil mit einer am 14.5.1980 bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 4.7.1980 begr&#252;ndet, nachdem die Berufungsbegr&#252;ndungsfrist am 12.6.1980 bis zum 16.7.1980 verl&#228;ngert worden war.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Mit der Berufung hat er zun&#228;chst sein erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfange weiter verfolgt, sodann aber am 20.1.1981 unmittelbar vor dem Eintritt in die m&#252;ndliche</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Verhandlung die Klage bez&#252;glich des Teilzeitraums vom 1.9. bis zum 31.12.1979 zur&#252;ckgenommen.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger tr&#228;gt vor, f&#252;r die Zeit ab 1.1.1980 sei seine Klage sachlich gerechtfertigt. Bereits die vom Familiengericht durchgef&#252;hrte Beweisaufnahme habe ergeben, da&#223; der</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Beklagte entgegen seiner unrichtigen Darstellung nicht nur vormittags, sondern ganzt&#228;gig in der Pizzeria besch&#228;ftigt sei. So habe der Zeuge A. in den Nachmittagsstunden</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">des 5.6.1980 beobachtet, da&#223; der Beklagte G&#228;ste an ihre Tische geleitet, von der Theke aus dem Personal Anweisungen erteilt und Pizzen gebacken habe. Ebenso habe seine &#8211; des Kl&#228;gers - Mutter in den sp&#228;ten Nachmittagsstunden des 18.6. und in den Abendstunden des 20.6.1980 gesehen, da&#223; der Beklagte in der Pizzeria gewesen sei. Aufgrund einer im L. "F." aufgegebenen Annonce vom 21.5.1980 habe Frau D. "Zwei italienische K&#252;chenhilfen dringendst gesucht", die der Zeuge A. bei seinen vorstehend geschilderten Beobachtungen ebenfalls in dem Lokal gesehen habe. Folglich m&#252;sse der Beklagte sich zumindest das regul&#228;re monatliche Nettoeinkommen eines Kellners in einer Gr&#246;&#223;enordnung von 1.400,-- DM zurechnen lassen. Hilfsweise bewende es dabei, da&#223; er sich mangels ausreichender Bem&#252;hungen um Erlangung einer seinen Kenntnissen und F&#228;higkeiten entsprechenden Arbeit so behandeln lassen m&#252;sse, als erziele er derartige Eink&#252;nfte. Seine Mutter erf&#252;lle ihre anteilige Unterhaltspflicht durch seine Versorgung und Betreuung. Sie sei seit August 1978 arbeitslos und habe erst ab Juli 1979, jedoch nur etwa ein Jahr lang, Arbeitslosenunterst&#252;tzung in H&#246;he von monatlich ca. 750,-DM bezogen.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">den Beklagten unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils sowie unter Ab&#228;nderung des TeilAnerkenntnisurteils des Amtsgerichts K&#246;ln vom 4.4.1975 - 145 C 1191/74 - zu verurteilen, an den Kl&#228;ger z. Hd. seiner gesetzlichen Vertreterin &#252;ber die tenorierten 200,-- DM hinaus weitere 70,-- DM monatlich, beginnend</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">mit dem 1.1.1980, zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Er erwidert, Frau D. sei nach wie vor nicht in der Lage, ihn in gr&#246;&#223;erem als dem von ihm zutreffend angegebenen Umfang zu besch&#228;ftigen. Sie habe das Ladenlokal im Oktober</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">1977 angepachtet und mit Kreditmitteln in H&#246;he von rd. 40.000,- DM als Pizzeria eingerichtet. Bislang habe sie nicht einmal diese Schulden abtragen k&#246;nnen; die wirtschaftliche Lage ihres Gesch&#228;fts habe sich im Verh&#228;ltnis zum Jahre 1978 noch nicht verbessert. Mit der vom Kl&#228;ger angef&#252;hrten Zeitungsannonce habe es folgende Bewandnis gehabt: Frau D. habe nur eine Ersatzkraft f&#252;r ihre seinerzeit ausgeschiedene Nichte gesucht, den Text des Inserats aber aus dem Grunde so, wie vom Kl&#228;ger vorgetragen, abgefa&#223;t, um eine gen&#252;gend gro&#223;e Anzahl von Bewerbern verf&#252;gbar zu haben. Es sei nur eine K&#252;chenhilfe eingestellt worden, die freie Verpflegung erhalte und ein monatliches Nettogehalt von 600,-- DM beziehe. Sei er somit aus von ihm nicht zu vertretenden Gr&#252;nden leistungsunf&#228;hig, so sei bez&#252;glich der Mutter des Kl&#228;gers das Gegenteil der Fall; sie sei ganzt&#228;gig als Verk&#228;uferin besch&#228;ftigt und erziele ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat die Parteien und die Mutter des Kl&#228;gers angeh&#246;rt. Die Anh&#246;rung hat u.a. ergeben, da&#223; der Kl&#228;ger f&#252;r die Zeit ab September 1980 einen Antrag auf Gew&#228;hrung von Ausbildungsf&#246;rderung nach dem Bundesausbildungsf&#246;rderungsgesetz (Baf&#246;g-) gestellt hat, &#252;ber den bisher noch nicht entschieden worden ist. Ferner hat der Beklagte erkl&#228;rt, er habe bei der Firma Pesch KG seinerzeit ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.400,-- DM erzielt. Im &#252;brigen wird wegen des Ergebnisses der Anh&#246;rung auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 20.1.1981 - BI. 108 - verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Die Akten des Rechtsstreits 145 C 1191/74 AG K&#246;ln haben vorgelegen und sind Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung gewesen.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den in der m&#252;ndlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schrifts&#228;tze nebst s&#228;mtlichen Anlagen erg&#228;nzend Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks"><u>E n t s c h e i d u n g s g r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Nachdem der Kl&#228;ger die Klage bez&#252;glich des Teilzeitraums vom 1.9. bis 31.12.1979 wirksam zur&#252;ckgenommen hat, ist nur noch die Folgezeit ab 1.1.1980 im Streit. In diesen Grenzen ist der Rechtsstreit bez&#252;glich der Berufung des Kl&#228;gers, soweit ihr der Zeitraum bis einschlie&#223;lich 31.8.1980 zugrunde liegt, zur Endentscheidung durch Urteil</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">reif. </p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich des Folgezeitraums ab 1.9.1980 erfordert die Entscheidung des Rechtsstreits eine weitere Kl&#228;rung des Sachverhalts. Der Kl&#228;ger hat f&#252;r die Zeit ab September</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">1980 einen Antrag auf Gew&#228;hrung finanzieller Zuwendungen nach Ma&#223;gabe des Bundesausbildungsf&#246;rderungsgesetzes gestellt. Die bislang noch nicht erfolgte Entscheidung &#252;ber diesen Antrag ist f&#252;r den Ausgang des Rechtsstreits f&#252;r die Zeit ab September 1980 von Bedeutung. Sollten dem Kl&#228;ger auf seinen Antrag, was nach Lage des Falles, vornehmlich mit Blick auf die Einkommensverh&#228;ltnisse seiner Eltern mit gro&#223;er Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, sogenannte Baf&#246;g-Mittel in Form <u>endg&#252;ltiger</u> Zusch&#252;sse, die er folglich im Gegensatz zur darlehenshalber erfolgenden Gew&#228;hrung derartiger Mittel nicht zur&#252;ckzuzahlen braucht, gew&#228;hrt werden, dann mu&#223; er sich jedenfalls diese Mittel auf seinen Bedarf als Unterhaltsgl&#228;ubiger anrechnen lassen (vgl. Ziffer 13. der Leitlinien der Familiensenate des OLG Hamm zum Unterhaltsrecht nach dem Stande vom Januar 1980, FamRZ 1980, 21 ff., 25; Ziffer 8. 3. der Unterhaltsrichtlinien der Familiensenate des OLG K&#246;ln - K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien - vom 1.1.1980), was wiederum dazu f&#252;hrt, da&#223; er insoweit den Beklagten nicht auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch nehmen kann. Da sich aber zum gegenw&#228;rtigen Zeitpunkt noch nicht mit der f&#252;r die Urteilsfindung erforderlichen, hinreichend verl&#228;&#223;lichen Sicherheit feststellen l&#228;&#223;t, wie die Entscheidung &#252;ber den Antrag des Kl&#228;gers ausfallen wird - dies gilt vornehmlich bez&#252;glich der genauen H&#246;he der zu erwartenden F&#246;rderungsleistung - kann der Rechtsstreit hinsichtlich der Zeit ab September 1980 dann erst seinen Fortgang nehmen, sobald der Kl&#228;ger dem Senat das Ergebnis der Bescheidung seines Antrages mitgeteilt haben wird. Demgegen&#252;ber kann sich der f&#252;r die Zeit ab September 1980 gestellte Antrag f&#252;r den vorhergehenden Teilzeitraum vom 1.1. bis 31.8.1980 nicht auswirken,</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">so da&#223; insoweit Entscheidungsreife des Rechtsstreits vorliegt und gem&#228;&#223; &#167; 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen war.</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige, an sich statthafte sowie frist- und formgerecht eingelegte und begr&#252;ndete Berufung (&#167;&#167; 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO) hat bez&#252;glich dieses Teilzeitraums auch</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">in sachlicher Hinsicht Erfolg; f&#252;r die Zeit vom 1.1. bis 31.8.1980 mu&#223; der Beklagte monatliche Unterhaltsrenten in H&#246;he von insgesamt 270,-- DM an den Kl&#228;ger zahlen.</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Das Erh&#246;hungsverlangen des Kl&#228;gers beinhaltet eine gem&#228;&#223; &#167; 323 ZPO zul&#228;ssige und sachlich gerechtfertigte Ab&#228;nderungsklage.</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Da es um die Ab&#228;nderung des Teilanerkenntnisurteils des Amtsgerichts K&#246;ln vom 4.4.1975 geht, ist die Schranke des &#167; 323 Abs. 3 ZPO zu beachten, wonach Urteile nur f&#252;r die Zeit ab Erhebung der Ab&#228;nderungsklage abge&#228;ndert werden d&#252;rfen. Die Ab&#228;nderungsklage ist am 7.12.1979 erhoben worden und der Kl&#228;ger verlangt jetzt nur noch f&#252;r die Zeit ab 1.1.1980 erh&#246;hten Unterhalt. Die Zul&#228;ssigkeitsvoraussetzungen des &#167; 323 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor. Der Kl&#228;ger st&#252;tzt seine Klage auf zwei Gr&#252;nde, von denen jeder f&#252;r sich ausreicht. Er macht geltend, da&#223; sein Bedarf infolge seines inzwischen h&#246;heren Lebensalters gestiegen sei ,und da&#223; der Beklagte inzwischen mehr verdiene, als es im Zeitpunkt der Urteilsfindung im Vorproze&#223; (Erla&#223; des Teilanerkenntnisurteils ) der Fall gewesen sei. Beide Umst&#228;nde sind in Einklang mit &#167; 323 Abs. 2 ZPO erst in der Zeit nach dem Schlu&#223; der m&#252;ndlichen Verhandlung, aufgrund derer das Teilanerkenntnisurteil ergangen war, eingetreten.</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">&#220;ber das sachliche Schicksal der nach alledem zul&#228;ssigen Ab&#228;nderungsklage ist nach den Regeln zu entscheiden, wie sie im Falle der Erhebung einer sogenannten Erstklage, d.h. wie im Falle der erstmaligen klageweisen Beanspruchung von Unterhalt gelten.</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">Grunds&#228;tzlich erm&#246;glicht &#167; 323 ZPO allerdings keine freie, von der bisherigen H&#246;he unabh&#228;ngige Neufestsetzung des Unterhalts, sondern nur eine den vereinbarten Verh&#228;ltnissen entsprechende Anpassung. Diese Vorschrift erweist sich als prozessualer Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus (vgl. BGHZ 34, 110, 115 ff.). Schon daraus ergibt sich die Folge, da&#223; die Ab&#228;nderung eines Urteils - hier: Teilanerkenntnisurteil vom 4.4.1975 - generell nicht weitergehen darf, als es aus Gr&#252;nden der ver&#228;nderten Verh&#228;ltnisse notwendig ist. Weder soll &#167; 323 ZPO eine M&#246;glichkeit zur neuerlichen</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">Wertung des alten Sachverhalts noch einen Weg er&#246;ffnen, diesen Sachverhalt anl&#228;&#223;lich einer &#8211; gerechtfertigerweise erfolgenden <b>- </b>Ab&#228;nderung abweichend zu beurteilen. Es sollen lediglich solche Ver&#228;nderungen der f&#252;r den Bestand, die H&#246;he oder die Dauer der Leistungen ma&#223;gebenden tats&#228;chlichen Verh&#228;ltnisse ber&#252;cksichtigt werden k&#246;nnen,</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">die bei der Schaffung des fr&#252;heren Titels nicht ber&#252;cksichtigt werden konnten, weil sie erst in der Zeit nach dem Erla&#223; des Titels als damals unvorhersehbare Ereignisse eingetreten sind. Nach alledem kommt es f&#252;r den Umfang der Ab&#228;nderung gem&#228;&#223; &#167; 323 ZPO entscheidend darauf an, welche Umst&#228;nde in dem abzu&#228;ndernden Urteil f&#252;r die Beurteilung des Unterhalts ma&#223;geblich waren und welches Gewicht ihnen dabei zugekommen ist. Auf dieser, im Ab&#228;nderungsproze&#223; zu ermittelnden Grundlage ist anschlie&#223;end unter Ber&#252;cksichtigung der gesamten neuen Verh&#228;ltnisse festzustellen, welche</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">&#196;nderungen in jenen Verh&#228;ltnissen eingetreten sind und welche Auswirkungen sich aus derartigen &#196;nderungen f&#252;r die Bemessung des Unterhalts ergeben (vgl. BGH MDR 1979, 829; BGH FamRZ 1980, 771; OLG M&#252;nchen FamRZ 1979, 237; OLG Schleswig SchlHA 1978, 198).</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">Diese grunds&#228;tzlichen und generell geltenden Erw&#228;gungen k&#246;nnen im vorliegenden Fall jedoch schon deshalb nicht durchgreifen, weil sich nicht einmal die f&#252;r ihre Anwendung</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">unverzichtbare Feststellung treffen l&#228;&#223;t, welche Erw&#228;gungen f&#252;r die H&#246;he des Unterhalts ma&#223;gebend gewesen sind, wie er gem&#228;&#223; dem Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts K&#246;ln vom 4.4.1975 Vom Beklagten an den Kl&#228;ger zu leisten war. In Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte mu&#223; davon ausgegangen werden, da&#223; das jenem Titel zugrundeliegende Teilanerkenntnis des Beklagten durch die au&#223;ergerichtliche Vereinbarung, die der Kl&#228;ger als Klagegrund in den Vorproze&#223; eingef&#252;hrt hatte und derzufolge der Beklagte sich gegen&#252;ber der Mutter des Kl&#228;gers zur Zahlung monatlicher, f&#252;r den Unterhalt des Kl&#228;gers bestimmter Renten in H&#246;he von 200,-- DM verpflichtet hatte, entweder ausschlie&#223;lich oder zumindest miturs&#228;chlich bestimmt worden ist. Von welchen, m&#246;glicherweise gemeinsamen, m&#246;glicherweise auch nur einseitig entwickelten und durch eine zun&#228;chst ohne gerichtliche Mitwirkung geschlossene Vereinbarung</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">zur vertraglichen Verpflichtung des Beklagten erstarkten Vorstellungen die Eltern des Kl&#228;gers bei dem Abschlu&#223; jener Vereinbarung ausgegangen sind, ist &#252;berhaupt nicht ersichtlich und deshalb auch nicht nachvollziehbar. Ferner l&#228;&#223;t sich auch den Akten des Vorprozesses nichts entnehmen, was - ggfs. gem&#228;&#223; &#167; 323 zpo abzu&#228;ndernde - Grundlage der gem&#228;&#223; dem Teilanerkenntnisurteil erfolgten Verurteilung des Beklagten gewesen sein k&#246;nnte. Dem Erla&#223; dieses Urteils ist gr&#246;&#223;tenteils streitiges und ungekl&#228;rt gebliebenes schrifts&#228;tzliches Vorbringen der Parteien vorausgegangen. In der damaligen Klageschrift ist nur die au&#223;ergerichtliche Vereinbarung als Klagegrund angef&#252;hrt worden. Die genaue H&#246;he der Bez&#252;ge des Balagten, der w&#228;hrend der Rechtsh&#228;ngigkeit des Vorprozesses bei der Firma Q. KG angestellt war und nebenher aushilfsweise als Nachtportier arbeitete, ist nicht ermittelt worden und l&#228;&#223;t sich den Akten nicht hinreichend verl&#228;&#223;lich entnehmen. Legt man die Verdienstbescheinigung vom 20.5.1974 zugrunde, so hatte der Beklagte in den Monaten Januar bis Juni 1974 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rd. 1620,-- DM erzielt. Eine weitere, f&#252;r den Monat Februar 1975 erteilte Verdienstbescheinigung ergibt ein Nettoeinkommen von nur</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">1278,94 DM. Auf ihr befinden sich einige handschriftliche Eintragungen, die nicht n&#228;her erl&#228;utert sind und deren Bedeutung unklar ist. Darin ersch&#246;pfen sich die zu den Akten</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">des Vorprozesses &#252;berreichten urkundlichen Belege des damaligen Einkommens des Beklagten. Zudem war ungekl&#228;rt geblieben, was er aufgrund seiner Nebent&#228;tigkeit als Nachtportier verdient hatte. Ferner hatte er geltend gemacht, da&#223; er mit monatlich wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen in einer Gesamtgr&#246;&#223;enordnung von 1179,-- DM belastet sei, da&#223; die Mutter des Kl&#228;gers ganzt&#228;gig arbeite und da&#223; der Bedarf des Kl&#228;gers gr&#246;&#223;tenteils durch Zusch&#252;sse der katholischen Kirche gedeckt sei. Das Urteil im Vorproze&#223; ist entsprechend seiner Natur als Teilanerkenntnisurteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgr&#252;nde ergangen. Der gerichtlich protokollierte Vergleich vom 16.12.1975, inhalts dessen der Streit wegen der Unterhaltsr&#252;ckst&#228;nde aus der Zeit vor dem 30.4.1974 g&#252;tlich beigelegt worden ist, enth&#228;lt keine Angaben dar&#252;ber, von welcher Grundlage die Parteien ausgegangen sind. Schlie&#223;lich haben die Parteien auch im vorliegenden Rechtsstreit nichts vorgetragen, was Aufschlu&#223; dar&#252;ber geben k&#246;nnte, welche tats&#228;chlichen Verh&#228;ltnisse im Vorproze&#223; f&#252;r die Bemessung des dem Kl&#228;ger vom Beklagten geschuldeten Unterhalts ma&#223;geblich gewesen sind. In solchen F&#228;llen bleibt nichts anderes &#252;brig, als die Ab&#228;nderungsklage so zu behandeln, wie eine Erstklage</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">(vgl. Senatsurteil vom 1.1.1979 - 21 UF 150/78 -). Dabei ist das Vorliegen wesentlicher Ver&#228;nderung der Umst&#228;nde i.S. des &#167; 323 Abs. 1 ZPO jedenfalls schon deshalb zu bejahen, weil der Kl&#228;ger inzwischen mit der Folge seines entsprechend gestiegenen Bedarfs etliche Jahre &#228;lter ist.</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Bez&#252;glich des entscheidungsreifen Teilzeitraums vom 1.1. bis zum 31.8.1980 ist die Klage sachlich gerechtfertigt. </p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte ist gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 1601, 1602, 1603, 1690 BGB zur Zahlung des verlangten Unterhalts verpflichtet.</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger ist bed&#252;rftig. Er verf&#252;gt nicht &#252;ber Verm&#246;gen, mit dessen Eink&#252;nften er seinen Unterhalt ganz oder teilweise bestreiten k&#246;nnte. Als Sch&#252;ler verf&#252;gt er ebensowenig</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">&#252;ber Arbeitseink&#252;nfte. </p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">Soweit der Beklagte den Einwand seines v&#246;lligen Leistungsunverm&#246;gens daraus herzuleiten trachtet, da&#223; es ihm trotz intensiver Bem&#252;hungen nicht gelungen sei, eine erneute Anstellung in seinem fr&#252;her ausge&#252;bten Beruf als kaufm&#228;nnischer Angestellter oder eine hiermit vergleichbare Position zu finden, und da&#223; er aufgrund seiner Mitarbeit in der Pizzeria der Frau D. nicht einmal &#252;ber die zur Deckung seines eigenen Existenzminimums (sogenannter notwendiger Selbstbehalt) erforderlichen finanziellen Mittel verf&#252;ge, kann ihm nicht gefolgt werden. Insbesondere bedurfte der Streit der Parteien &#252;ber den Umfang der vom Beklagten in der Pizzeria ausge&#252;bten T&#228;tigkeit und &#252;ber die H&#246;he des</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">danach zu bemessenden, angemessenen Entgelts keiner Kl&#228;rung. Hierauf kommt es f&#252;r die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an, so da&#223; sich auch die Erhebung der vom Kl&#228;ger insoweit angebotenen Beweise er&#252;brigten, die f&#252;r den Kl&#228;ger g&#252;nstigstenfalls nur ergeben k&#246;nnten, da&#223; der Beklagte zufolge der Art und des Umfanges seiner T&#228;tigkeit von Frau D. zu gering entlohnt wird und da&#223; deshalb fiktiv ein h&#246;heres, angemessenes Einkommen anzusetzen sei. Denn die Klage ist bereits aus einem anderen, von derartigen tats&#228;chlichen Feststellungen a unabh&#228;ngigen Grunde, und zwar mit eben dem gleichen Ergebnis, sachlich gerechtfertigt. Jeder Unterhaltsschuldner mu&#223; seine Arbeitskraft bestm&#246;glich verwerten. Seine finanzielle Leistungsf&#228;higkeit im Sinne des &#167; 1603 BGB bemi&#223;t sich nicht danach, was er aufgrund einer von ihm tats&#228;chlich ausge&#252;bten Erwerbst&#228;tigkeit verdient, sondern allein danach, was er bei angemessener und ihm zumutbarer Ausnutzung seiner Arbeitskraft verdienen k&#246;nnte. Hieraus folgt: Unterl&#228;&#223;t ein Unterhaltsschuldner es, eine ihm zumutbare, seinen Kenntnissen, F&#228;higkeiten und Leistungen entsprechende, ggfs. besser bezahlte T&#228;tigkeit aufzunehmen, so ist f&#252;r den Umfang seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht von seinen tats&#228;chlichen, ggfs. niedrigeren Eink&#252;nften, sondern von den &#8211; fiktiven - Betr&#228;gen auszugehen, die er bei Erf&#252;llung der vorstehend aufgezeigten, ihm zwingend obliegenden Verpflichtung</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">verdienen k&#246;nnte (vgl. hierzu OLG K&#246;ln MDR 1972, 869; Senat in st&#228;ndiger Rechtsprechung - Urteil vom 28.2.1978 - 21 UF 357/77 -, vom 26.10.1978 - 21 UF 270/77 -, vom 13.2.1979 - 21 UF 167/78 -, vom 3.5.1979 - 21 UF 245/78 -, vom 5.7.1979 - 21 UF 267/78 -: Palandt-Diederichsen, BGB, 39. AufI., &#167; 1603 Anm. 2; Kalthoener-Haase-Becher-B&#252;ttner, Die Rechtsprechung zur H&#246;he des Unterhalts, 2. AufI., Rz 302 mit</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">zahlreichen weiteren Nachweisen in Fu&#223;note 34). Unter unabweisbar gebotener Anwendung dieser Grunds&#228;tze sind die vom Kl&#228;ger verlangten Betr&#228;ge auch gemessen an der f&#252;r die Zuerkennung des Anspruchs erforderlichen Leistungsf&#228;higkeit des Beklagten sachlich gerechtfertigt. Der Beklagte mu&#223; sich so behandeln lassen, als erziele er monatliche Nettoeink&#252;nfte in einer Gr&#246;&#223;enordnung von wenigstens 1.400,-- DM. Er ist gegenw&#228;rtig erst 40 Jahre alt. Seit dem &#8211; unverschuldeten - Verlust seiner Anstellung bei der Firma Q. KG sind bis zum Beginn des Klagezeitraums ann&#228;hernd vier Jahre</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">vergangen. Mit Blick auf diese verh&#228;ltnism&#228;&#223;ig lange Zeitspanne spricht schon angesichts der allgemeinen Lebenserfahrung nahezu alles daf&#252;r, da&#223; es ihm bei zu fordernden, intensiven und anhaltenden Bem&#252;hungen inzwischen gelungen sein m&#252;&#223;te, wieder in seinen fr&#252;her ausge&#252;bten Beruf als kaufm&#228;nnischer Angestellter zur&#252;ckzukehren oder eine andere, hiermit vergleichbare Position zu finden. Daf&#252;r, da&#223; es sich - wider Erwarten - nicht so verhalten hat, ist der Beklagte darlegungspflichtig. Sein dahingehendes Vorbringen ist mangels hinreichender Substantiierung unbeachtlich. Ob er bis zum Beginn seiner T&#228;tigkeit in der Pizzeria der Frau D. bei dem Arbeitsamt K&#246;ln st&#228;ndig als Arbeitssuchender gemeldet war, kann auf sich beruhen. Macht ein Unterhaltsschuldner</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">geltend, arbeitslos und aus diesem Grunde nicht leistungsf&#228;hig zu sein, so kann er mit diesem Einwand nur durchdringen, wenn er darlegt und erforderlichenfalls beweist, da&#223; er sich mit allem Nachdruck um eine neue Arbeitsstelle bem&#252;ht hat. Hierf&#252;r reicht es nicht aus, da&#223; er sich bei dem Arbeitsamt als arbeitslos meldet. Er hat sich dar&#252;ber</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">hinaus pers&#246;nlich daf&#252;r einzusetzen, da&#223; er eine Arbeitsstelle findet. Hierzu geh&#246;rt u.a., da&#223; er eigene Stellenbewerbungen aufgibt und sich insbesondere auf Zeitungsannoncen bei inserierenden Firmen meldet (vgl. Senatsurteil vom 3.5.1979 - 21 UF 245/78 -). Der Beklagte hat im ersten Rechtszuge behauptet, allein bei dem L. Stadtanzeiger Inserate zum Gesamtpreis von 800,-- DM aufgegeben zu haben. Der Kl&#228;ger hat das bestritten. Vorgelegt hat der Beklagte lediglich zwei Unterlagen, n&#228;mlich einen abschl&#228;gigen Bescheid des Landschaftverbandes Rheinland vom 28.11.1977, der die Besetzung</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">einer Registratorstelle betraf, wobei dem Beklagten klar sein mu&#223;te, da&#223; Beh&#246;rden in aller Regel internen Bewerbern den Vorzug zu geben pflegen, sowie ein Schreiben der Firma U. vom 6.3.1976, mit dem er zu einer pers&#246;nlichen Vorsprache gebeten wurde, wobei der Inhalt dieses Schreibens den Anschein erweckt, da&#223; es sich dabei um eine - im Vergleich zur bisherigen T&#228;tigkeit des Beklagten als kaufm&#228;nnischer Angestellter f&#252;r ihn fremde - T&#228;tigkeit als Handelsvertreter gehandelt hat. Der Senat hat den Beklagten in der terminsvorbereitenden, proze&#223;leitenden Verf&#252;gung vom 7.8.1980 ausdr&#252;cklich darauf hingewiesen, da&#223; sein erstinstanzliches Vorbringen &#252;ber die Entfaltung hinreichender, vor allem regelm&#228;&#223;iger Bem&#252;hungen um Erlangung einer angemessenen T&#228;tigkeit nicht ausreichend sei. Daraufhin hat der Beklagte lediglich sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Da er somit sein angebliches Leistungsunverm&#246;gen nicht ausreichend dargelegt hat, mu&#223; es zu seinen Lasten bei der vorstehend aufgezeigten Rechtsfolge bewenden.</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">Das fiktive, f&#252;r die Bemessung seiner Leistungsfahigkeit ma&#223;gebliche monatliche Nettoeinkommen ist mit wenigstens 1.400,-- DM anzusetzen. In der m&#252;ndlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte erkl&#228;rt, bei der Firma Q. KG, wo er bis zum 29.2.1976 besch&#228;ftigt war, habe er im Durchschnitt dieses Einkommen erzielt. Demnach mu&#223; davon ausgegangen werden, da&#223; er auch in der Folge bei zu unterstellender R&#252;ckkehr in den bisher von ihm ausge&#252;bten Beruf bzw. bei Aus&#252;bung einer damit vergleichbaren T&#228;tigkeit wenigstens ebensoviel verdient haben w&#252;rde, was ohnehin schon eine ihm g&#252;nstige Unterstellung ist, weil die Einkommen im Vergleich zu den Einkommensverh&#228;ltnissen der Jahre 1975/1976 aufgrund der allgemeinen Lohnerh&#246;hungen inzwischen nahezu allenthalben gestiegen sind. </p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">Dieses fiktive, mit monatlich 1.400,-- DM anzusetzende Einkommen ist nicht zu bereinigen. Der Beklagte hat nicht schl&#252;ssig dargelegt, da&#223; er mit notwendigen und als solchen</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">abzugsf&#228;higen Verbindlichkeiten belastet ist. Soweit er ausf&#252;hrt, seine Schulden beliefen sich auf ca. 40.000,-DM, ist nicht erkennbar, wann und weshalb sie entstanden sind und welche n&#228;here Bewandtnis es hiermit im einzelnen hat. Ebensowenig l&#228;&#223;t sich seinem Vorbringen entnehmen, was es mit den beiden monatlichen Ratenzahlungsverpflichtungen in H&#246;he von jeweils 50,-- DM, die gegen&#252;ber der X. und der Y. aufzubringen sein sollen, auf sich hat. Zudem hat der Beklagte bei seiner Anh&#246;rung vor dem</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">Senat beil&#228;ufig erkl&#228;rt, seine Kreditverpflichtungen r&#252;hrten nicht als sogenannte gemeinsame Schulden aus seiner vormaligen Ehe mit der gesetzlichen Vertreterin des Kl&#228;gers her. F&#252;r das Merkmal der Notwendigkeit jener Verbindlichkeiten ist nach alledem nichts erkennbar, wobei es &#252;berdies gemessen am sonstigen Vorbringen des Beklagten geradezu unwahrscheinlich ist, da&#223; er auf derartige Verbindlichkeiten Tilgungsleistungen erbringt.</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">Mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.400,-- DM f&#228;llt der Beklagte in die erste Einkommensgruppe der D&#252;sseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem Stande vom 1.1.1980 (vgl. den Tabellenabdruck in FamRZ 1980, 20,), womit sich der von ihm dem Kl&#228;ger geschuldete Satz auf monatlich 270,-- DM belaufen w&#252;rde. Dabei kann es jedoch nicht verbleiben. Die S&#228;tze der D&#252;sseldorfer Tabelle sind auf den Fall zugeschnitten, da&#223; Unterhalt gegen&#252;ber drei Personen - Ehegatte bzw. geschiedener Ehegatte und zwei minderj&#228;hrige Kinder &#8211; geschuldet wird. Demgegen&#252;ber ist der Beklagte nur einer Person, dem Kl&#228;ger, unterhaltspflichtig. In einem solchen Falle mu&#223; mindestens der Tabellensatz der n&#228;chsth&#246;heren Einkommensgruppe zugrunde gelegt werden (vgl. Ziffer 1. der Anmerkungen zur D&#252;sseldorfer Unterhaltstabelle; Ziffer 1.1. der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien),so da&#223; der Beklagte als Tabellensatz 295,-- DM schuldet, wovon nach Abzug des h&#228;lftigen Kindergeldes (25,-- DM) ein Betrag von 270,-- DM als von ihm zu zahlender Unterhalt verbleibt. Das entspricht genau den mit der Ab&#228;nderungsklage verlangten Betr&#228;gen. Diese Unterhaltsverpflichtung des Beklagten verringert sich nicht um einen von der Mutter des Kl&#228;gers zu leistenden Baranteil. Sie erf&#252;llt die ihr gegen&#252;ber dem minderj&#228;hrigen Kl&#228;ger anteilig obliegende Unterhaltspflicht gem&#228;&#223; &#167; 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB durch seine Versorgung, Beaufsichtigung und Betreuung, die allein von ihr erbracht wird. </p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">Zur zus&#228;tzlichen Entrichtung barer Unterhaltsleistungen w&#228;re sie dann nur verpflichtet, wenn sie gen&#252;gend leistungsf&#228;hig w&#228;re <u>und</u> wenn dem Beklagten bei seiner vollen Inanspruchnahme nach Ma&#223;gabe der vorstehenden Ausf&#252;hrungen nicht mehr sein eigener angemessener Unterhalt verbliebe. Da aber dem Beklagten nach Abzug des dem Kl&#228;ger geschuldeten Unterhalts sein eigener, mit monatlich 1.100,-- DM anzusetzender angemessener Unterhalt verbleibt (1.400,-DM abz&#252;glich 275,--::;I)M 1.175,-- DM ) bewendet es bereits diesem Grunde bei seiner alleinigen Barleistungspflicht (vgl. Ziffer 24.0 der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien). </p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung war dem Schlu&#223;urteil vorzubehalten.</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">Die<i> </i>Anordnung der vorl&#228;ufigen Vollstreckbarkeit beruht auf &#167; 708 Nr. 10 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">Vollstreckungsschutzanordnungen waren nicht von Amts wegen zu treffen, weil das Rechtsmittel der Revision gegen dieses Urteil unzweifelhaft nicht in Betracht kommen; &#167;&#167; 711, 713 ZPO.</p>
315,890
olgham-1981-01-28-20-u-19380
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
20 U 193/80
1981-01-28T00:00:00
2019-03-13T15:16:41
2019-03-27T09:41:57
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0128.20U193.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8. Mai 1980 verk&#252;ndete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg abge&#228;ndert.</p> <p>Die Klage wird dem Grunde nach f&#252;r gerechtfertigt erkl&#228;rt, soweit Schadensersatz wegen gestiegener Baukosten verlangt wird.</p> <p>Im &#252;brigen wird die Klage abgewiesen.</p> <p>Die weitergehende Berufung wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Entscheidung &#252;ber die Kosten, auch &#252;ber die des Berufungsverfahrens, bleibt dem Schlu&#223;urteil vorbehalten.</p> <p>Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Am 29.1.1976 erlitt der bei der Beklagten feuerversicherte Kl&#228;ger einen Brandschaden. Die Beklagte hielt sich wegen grob fahrl&#228;ssiger Herbeif&#252;hrung des Brandes durch den Kl&#228;ger f&#252;r leistungsfrei. Sie wurde durch Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 20.1.1977 (4 O 326/76) antragsgem&#228;&#223; verurteilt, dem Kl&#228;ger Deckungsschutz f&#252;r den eingetretenen Brandschaden zu gew&#228;hren. Die Berufung der Kl&#228;gerin wurde durch Urteil des Senats vom 28.9.1977 (20 U 74/77) zur&#252;ckgewiesen. Die Revision der Beklagten wurde vom BGH durch Beschlu&#223; vom 4.10.1978 nicht angenommen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte zahlte am 8.3. und 14.12.1979 die Entsch&#228;digungsleistung zuz&#252;glich Zinsen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger verlangt Ersatz weiteren Schadens, der daraus entstanden sei, da&#223; er den Wiederaufbau wegen der versp&#228;teten Auszahlung durch die Beklagte erst 1980 habe fertigstellen k&#246;nnen. Er habe deshalb ab Mitte 1977 sein Vieh anderweitig unterstellen m&#252;ssen. Weiterhin verlangt er Ersatz eines Geldentwertungsschadens. Diesen leitet er daraus her, da&#223; der Wiederaufbau sich wegen des Zeitablaufes verteuert habe. Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">die Beklagte zu verurteilen, an ihn 25.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.1.1980 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Sie hat die behaupteten Sch&#228;den der H&#246;he nach bestritten. Weiterhin vertritt sie die Auffassung, die Anspr&#252;che seien nach &#167; 12 VVG verj&#228;hrt.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf das erg&#228;nzend verwiesen wird, dem Grunde nach f&#252;r gerechtfertigt erkl&#228;rt. Der Anspruch ergebe sich aus &#167; 286 BGB und sei nicht verj&#228;hrt. Ein Schadensersatzanspruch aus Verzug bestehe erst dann, wenn die Nichtzahlung einen Verschuldensvorwurf gegen die Beklagte begr&#252;nde. Das k&#246;nne erst seit dem 20.1.1977 angenommen werden. Bis dahin habe die Beklagte von grober Fahrl&#228;ssigkeit des Kl&#228;gers ausgehen k&#246;nnen. Erst mit diesem Zeitpunkt beginne auch der Verlauf der Verj&#228;hrungsfrist, der dann durch Eingang des Antrags auf Erla&#223; des Mahnbescheides am 28.12.1979 rechtzeitig unterbrochen worden sei.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begr&#252;ndete Berufung der Beklagten.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Sie h&#228;lt den Anspruch weiterhin f&#252;r verj&#228;hrt. Insbesondere meint sie, sie habe sich nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">in Ab&#228;nderung des angefochtenen Grundurteils die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Er meint, die Anspr&#252;che seien auch dann nicht verj&#228;hrt, wenn die Beklagte bereits 1976 in Verzug geraten sei. Bei Schadensersatzanspr&#252;chen wegen Verzuges falle der Beginn der Verj&#228;hrung mit der Entstehung des Schadens zusammen. Da aber mit der Klage lediglich Sch&#228;den verlangt w&#252;rden, die ab 1977 entstanden seien, komme eine Verj&#228;hrung nicht in Betracht.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Berufung hat zum gro&#223;en Teil Erfolg. Der Klageanspruch aus &#167;&#167; 286 BGB, 49 VVG ist weitgehend gem&#228;&#223; &#167; 12 VVG verj&#228;hrt.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Da&#223; - unabh&#228;ngig von der Frage des Verschuldens - jedenfalls ab Erla&#223; des ersten Urteils des Landgerichts Arnsberg (20.1.1977) ein Schadensersatzanspruch wegen Verzuges besteht, ist dem Grunde nach nicht mehr bestritten, nachdem die Parteien &#252;bereinstimmend von einem jedenfalls verbleibenden Schaden von wenigstens 1,- DM ausgehen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Dieser Schadensersatzanspruch ist jedoch weitgehend verj&#228;hrt.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">1.)</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Auch Schadensersatzanspr&#252;che nach &#167; 286 BGB verj&#228;hren entsprechend der Regelung des &#167; 12 VVG. Obwohl sie nicht mehr Anspr&#252;che aus dem Versicherungsvertrag sind, sondern eine Vertragsverletzung der Beklagten und damit nur mittelbar einen Versicherungsvertrag voraussetzen, ist die Anwendung des &#167; 12 VVG auch auf diese Anspr&#252;che nicht bestritten (RGZ 111, 102/104; BGH VersR 59, 700/701). Der Senat folgt dieser Auffassung.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">2.)</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Da der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verzuges mit dem Hauptanspruch auf Auszahlung der Versicherungsleistungen nicht identisch ist, brauche auch der Beginn der Verj&#228;hrungsfrist nicht einheitlich zu sein. Die Verj&#228;hrung beginnt mit dem Schlu&#223; des Jahres, in welchem der fragliche Anspruch erstmals geltend gemacht werden kann, d.h. fr&#252;hestens mit der Entstehung der Sch&#228;den (BGH NJW 61, 2304/2305 und die zuvor zitierten Entscheidungen). Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit beginnt die Verj&#228;hrung mit dem Ende des Jahres, in dem der Schaden erstmalig eintritt, und umfa&#223;t auf sp&#228;ter aktuell werdende Sch&#228;den, soweit sie voraussehbar waren (BGH VersR 59, 701). Verj&#228;hrt sein k&#246;nnen damit auch solche Schadensersatzanspr&#252;che, bei denen die Sch&#228;den erst in unverj&#228;hrter Zeit eintreten. Entscheidend ist, ob der "Grundanspruch" auf Ersatz eines Verzugsschadens noch unverj&#228;hrt besteht.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Im konkreten Fall verlangt der Kl&#228;ger Ersatz der Sch&#228;den, die dadurch entstanden, da&#223; er mit dem Neuaufbau des Stalles erst sp&#228;ter beginnen konnte. Diese Sch&#228;den traten bereits ein, als die Beklagte nicht 1976 die Versicherungsleistung erbrachte und die Zahlungen herausz&#246;gerte, obwohl ihre Leistung gem&#228;&#223; &#167; 17 AFB zwei Wochen nach Erstellung des Sachverst&#228;ndigengutachtens (17.3.1976) f&#228;llig geworden war. Damit entstand bereits 1976 ein Schaden, der auf der nicht rechtzeitigen Erf&#252;llung vertraglicher Leistungen beruhte. Ob die Sch&#228;den, die dadurch entstanden, da&#223; ein weiter entfernt liegender Ersatzstall angemietet werden mu&#223;te, bereits 1976 entstanden sind, mag offen bleiben. Erforderlich w&#228;re dazu, da&#223; die Wirtschaftsgeb&#228;ude des Kl&#228;gers bei rechtzeitiger Versicherungsleistung schon 1976 h&#228;tten fertiggestellt werden k&#246;nnen. Darauf kommt es aber nicht an, da jedenfalls diese Sch&#228;den als Folgen der versp&#228;teten Leistung, die damals schon feststand, voraussehbar waren. Es h&#228;tte die M&#246;glichkeit bestanden, den Ablauf der Verj&#228;hrungsfrist durch eine Feststellungsklage auf Ersatz dieses Versp&#228;tungsschadens zu unterbrechen.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">3.)</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte ist auch bereits 1976 in Verzug geraten. Da Mahnung und F&#228;lligkeit unzweifelhaft vorliegen, k&#246;nnte dies nur am fehlenden Verschulden (&#167; 285 BGB) scheitern. Dies ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nach der Ansicht des Senats nicht anzunehmen.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Nach &#167; 285 BGB h&#228;tte die Beklagte als Schuldnerin Umst&#228;nde zu beweisen und n&#228;her darzulegen aus denen sich ergebe, da&#223; sie die Verz&#246;gerung ihrer Leistung nicht zu vertreten hat. Bei einem Rechtsirrtum der Beklagten kommt es auf dessen Entschuldbarkeit an, und daran sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 72, 1045). Es m&#252;&#223;ten im einzelnen die Erkundigungen und &#220;berlegungen der Beklagten dargelegt werden. Das geschieht hier von keiner der Parteien. Die Leistungsverweigerung der Beklagten beruhte nicht auf Bedenken in tats&#228;chlicher Hinsicht, sondern auf einer von den Gerichten sp&#228;ter nicht anerkannten rechtlichen Wertung. Die rechtliche W&#252;rdigung ist grunds&#228;tzlich das Risiko des Schuldners. Die Entscheidung der Frage, ob einfache oder grobe Fahrl&#228;ssigkeit vorliegt, ist oft schwierig, zumal auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen ist. Deshalb mu&#223;te auch die Beklagte mit einer abweichenden W&#252;rdigung seitens der Gerichte rechnen. Sie hat deshalb die Leistungsverz&#246;gerung zu vertreten.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">4.)</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Die Verj&#228;hrung ist auch nicht durch die Erhebung der Klage am 1.9.1976 gem&#228;&#223; &#167; 209 BGB unterbrochen. Die Klage im Vorproze&#223; auf Feststellung, da&#223; Versicherungsleistung gew&#228;hrt werden m&#252;sse, unterbricht die Verj&#228;hrung nicht f&#252;r den Schadensersatzanspruch aus Verzug. Dies ist f&#252;r eine Leistungsklage anerkannt (BGH VersR 59, 701; Bruck-M&#246;ller &#167; 12 Anm. 14). F&#252;r eine Feststellungsklage kann grunds&#228;tzlich nichts anderes gelten, als soweit es sich um die Sch&#228;den handele, die auf der anderweitigen Unterbringung des Viehs beruhen, ist daher der Verzugsschadenersatzanspruch verj&#228;hrt.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">5.)</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich der Sch&#228;den, die auf der tats&#228;chlichen Erh&#246;hung der Baukosten beruhen, hat jedoch die Feststellungsklage zu einer Unterbrechung der Verj&#228;hrung gef&#252;hrt.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Mit der Feststellungsklage wird der Anspruch auf vertragsgem&#228;&#223;e Leistung geltend gemacht, d.h. der Anspruch auf Auszahlung des sich aus den Feststellungen der Sachverst&#228;ndigen ergebenden Betrages innerhalb von 2 Wochen nach Erstattung des Gutachtens einschlie&#223;lich von 4 bis 6 % Zinsen, beginnend einen Monat nach der Schadensanzeige (&#167;&#167; 15, 17 AFB). Mit diesen Betr&#228;gen soll nach dem Sinn und Zweck einer gleitenden Neuwertversicherung die Wiederherstellung des besch&#228;digten oder zerst&#246;rten Geb&#228;udes erm&#246;glicht werden. Dabei wird bei der Festsetzung des Entsch&#228;digungsbetrages auf die Zeit des Eintritts des Schadensfalles (&#167; 3 AFB) abgestellt, w&#228;hrend die Wiederaufbaukosten auch bei ordnungsgem&#228;&#223;em Verhalten des Versicherers zwangsl&#228;ufig sp&#228;ter anfallen. Das mag zur Zeit der Abfassung der AFB wegen der in &#167; 17 normierten Zinspflicht nicht zu Lasten des Versicherungsnehmers gegangen sein. In einer Zeit &#252;berproportional steigender Baupreise wird jedoch der Zweck der Neuwertversicherung nur dann erreicht, wenn auch die Verzugssch&#228;den ersetzt werden, die auf der Baukostenverteuerung beruhen. Eine Feststellungsklage, die auf Deckungsschutz gerichtet ist, umfa&#223;t daher auch diesen Teil des Verzugsschadens mit und unterbricht insoweit den Ablauf der Verj&#228;hrung ebenso, wie das f&#252;r die zur Zeit unzureichenden Zinsen gilt.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">5.)</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Soweit der Anspruch verj&#228;hrt ist, verst&#246;&#223;t die Berufung auf diese Einrede nicht gegen Treu und Glauben (&#167; 242 BGB). Da&#223; die Beklagte den Eindruck erweckt h&#228;tte, sie werde sich auf diese Einrede nicht berufen, ist nicht dargetan. Der Kl&#228;ger h&#228;tte im &#252;brigen schon dadurch, da&#223; sich die Beklagte im Vorproze&#223; auf den Ablauf der Klagefrist (&#167; 12 Abs. 3 VVG, 17 Abs. 4 AFB) berufen hatte, gewarnt sein m&#252;ssen.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks"><b>III.</b></p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Da die H&#246;he der Baukostensteigerung nicht feststeht, andererseits aber auch nach Abzug der gezahlten Zinsen ein Schadensbetrag von mindestens 1,- DM nach dem &#252;bereinstimmenden Vorbringen der Parteien verbleibt, konnte der Senat das Grundurteil des Landgerichts teilweise best&#228;tigen. Zur H&#246;he ist vor dem Landgericht noch zu verhandeln und zu entscheiden.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks"><b>IV.</b></p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung bleibt dem landgerichtlichen Schlu&#223;urteil vorbehalten.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Der Wert der Beschwer betr&#228;gt f&#252;r den Kl&#228;ger 24.500,- DM und f&#252;r die Beklagte 500,- DM.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat gem&#228;&#223; &#167; 546 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO die Revision zugelassen, da es sich um eine Rechtssache von grunds&#228;tzlicher. Bedeutung handelt.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Verk&#252;ndet am 28. Januar 1981</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Graf, Justizhauptsekret&#228;rin als Urkundsbeamtin der Gesch&#228;ftsstelle des Oberlandesgerichts</p>
315,891
olgham-1981-01-28-6-ws-3981
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
6 Ws 39/81
1981-01-28T00:00:00
2019-03-13T15:16:43
2019-03-27T09:41:57
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0128.6WS39.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der angefochtene Beschlu&#223; sowie der Beschlu&#223; des Sch&#246;ffengerichts Recklinghausen vom 8. Mai 1980 werden aufgehoben.</p> <p>Die Sache ist der zust&#228;ndigen Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bochum zur Entscheidung vorzulegen.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Gegen den Beschwerdef&#252;hrer ist durch Urteil des Sch&#246;ffengerichts Recklinghausen vom 29. September 1975 eine Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bew&#228;hrung verh&#228;ngt worden. Auf entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft, der am 24. Januar 1980 beim Amtsgericht Recklinghausen eingegangen ist, ist durch Beschlu&#223; des Sch&#246;ffengerichts vom 8. Mai 1980 die Strafaussetzung widerrufen worden. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Verurteilten hat die Strafkammer durch den angefochtenen Beschlu&#223; verworfen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die weitere Beschwerde des Verurteilten ist hier entsprechend der wahren Rechtslage zul&#228;ssig. Eine Entscheidung des Landgerichts "auf die Beschwerde hin", die gem&#228;&#223; &#167; 310 Abs. 2 StPO nicht anfechtbar w&#228;re, liegt nicht vor. Denn das Landgericht ist nur deswegen als Beschwerdegericht t&#228;tig geworden, weil das Amtsgericht - Sch&#246;ffengericht - zu Unrecht seine Zust&#228;ndigkeit angenommen hatte. In einem solchen Falle ist die Beschwerde gegen de Entscheidung des Landgerichts deshalb zul&#228;ssig, weil sonst die vom Gesetz gewollte Entscheidung des dem Landgericht &#252;bergeordneten Gerichts im Beschwerdeverfahren nicht erreichbar w&#228;re (vgl. hierzu z.B. Gollwitzer in L&#246;we-Rosenberg, StPO, 23. Aufl., &#167; 310, Rdn. 6, mit weiteren Nachweisen; M&#252;ller-Sax, StPO, 6. Aufl., &#167; 310, Anm. 1. b); BayObLGSt 1955, 19; OLG Hamm, NJW 1968, 419; OLG Hamm, Beschlu&#223; vom 8.11.1976 -2 Ws 273/76-; auch OLG Bremen, NJW 1967, 1975).</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die erstinstanzliche Entscheidung &#252;ber den Widerruf der Strafaussetzung zur Bew&#228;hrung war im vorliegenden Fall gem&#228;&#223; &#167;&#167; 462 a Abs. 1 und Abs. 4, 453 StPO die Straf. Vollstreckungskammer bei dem Landgericht Bochum zust&#228;ndig weil der Verurteilte seit dem 8. M&#228;rz 1980 in anderer Sache Strafhaft in der Justizvollzugsanstalt Bochum verb&#252;&#223;te. Zwar war der Verurteilte zu der Zeit, als das Sch&#246;ffengericht mit dem Widerruf der Strafaussetzung befa&#223;t wurde, noch in Freiheit. Gleichwohl ging am 8. M&#228;rz 1980 die Zust&#228;ndigkeit auf die Strafvollstreckungskammer &#252;ber, da das Sch&#246;ffengericht zu diesem Zeitpunkt noch nicht &#252;ber den Widerruf entschieden hatte. Dieser Zust&#228;ndigkeit; Wechsel (&#220;bergang vom Gericht des ersten Rechtszuges auf die Strafvollstreckungskammer) tritt auch dann ein, wenn - wie hier - bereits vor Beginn der Vollstreckung der Freiheitsstrafe in der anderen Sache das Gericht des ersten Rechtszuges mit dem Widerruf befa&#223;t war und eine Entscheidung zu treffen hatte, dies aber im Zeitpunkt des Beginns der Vollstreckung noch nicht geschehen war (vgl. hierzu z.B. BGHSt 26, 187, <u>189</u> = NJW 1975, 2352 = MDR 1975, 1033).</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Nach alledem waren der angefochtene Beschlu&#223; sowie der Beschlu&#223; des Sch&#246;ffengerichts aufzuheben.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Senat konnte in der Sache selbst nicht entscheiden, weil eine Entscheidung der in erster Instanz allein zust&#228;ndigen Strafvollstreckungskammer bisher noch nicht ergangen ist und somit den Beteiligten im Falle einer Sachentscheidung des Senats eine Instanz genommen w&#252;rde.</p>
315,892
olgk-1981-01-27-10-wf-881
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
10 WF 8/81
1981-01-27T00:00:00
2019-03-13T15:16:44
2019-03-27T09:41:57
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0127.10WF8.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>wird die Beschwerde des Kl&#228;gers vom 15.1.1981 gegen den Beschlu&#223; des Amtsgerichts - Familiengericht - Aachen vom 12.1.1981 (20 F 7/81) kostenpflichtig zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">I.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">In der Ehesache der Parteien hat das Amtsgericht dem Kl&#228;ger durch einstweilige Anordnung vom 3.12.1980 aufgegeben, an die Beklagte 600,-- DM Monatsunterhalt zu zahlen. Dem ist der Kl&#228;ger entgegengetreten; er hat m&#252;ndliche Verhandlung &#252;ber die einstweilige Anordnung und Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt. Das Amtsgericht hat zun&#228;chst am 12.12.198O die Vollziehung seiner Anordnung ausgesetzt, soweit die Beklagte wegen h&#246;herer Monatsbetr&#228;ge als 500,-- DM vollstreckt. Die aussetzende Entscheidung hat es mit Beschlu&#223; vom 19.1.1981 wieder aufgehoben, nachdem der Kl&#228;ger eine Verdienstbescheinigung vorgelegt hatte.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Mit der nunmehr im ordentlichen Verfahren erhobenen Klage begehrt der Kl&#228;ger die Feststellung, da&#223; er der Beklagten keinen Unterhalt schulde. Zugleich hat er beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der einsteiligen Anordnung vom 3.12.1980 vorl&#228;ufig</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">einzustellen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Diesen Antrag hat das Amtsgericht als unzul&#228;ssig zur&#252;ckgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">II.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die hiergegen erhobene Beschwerde des Kl&#228;gers ist nicht begr&#252;ndet. </p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Dem Kl&#228;ger mag darin beigetreten werden, da&#223; der gegen eine einstweilige Anordnung gerichteten Feststellungsklage grunds&#228;tzlich nicht das Rechtsschutzbed&#252;rfnis fehlt (vgl. OLG Saarbr&#252;cken, FamRZ 1980, 277 m.w.H.). Es mag auch m&#246;glich sein, in einem solchen Feststellungsverfahren die Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung in sinngem&#228;&#223;er Anwendung des &#167; 769 ZPO vorl&#228;ufig einzustellen (OLG Hamburg, FamRZ 1980, 904). Dem Schutzinteresse des Verpflichteten an einer Entscheidung</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">&#252;ber die Vollstreckungseinstellung ist jedoch Gen&#252;ge getan, wenn das Gericht in <u>einem </u>der anh&#228;ngigen Verfahren (einstweilige Anordnung oder Feststellung) &#252;ber seinen Einstellungsantrag befunden hat.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Genauso liegt es hier. Ziel des Kl&#228;gers ist es, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dar einstweiligen Anordnung vom 3.12.1980 zu erwirken. Dar&#252;ber hat das Amtsgericht nach &#167; 620 e ZPO durch die Beschl&#252;sse vom 12.12.1980 und 19.1.1981 bereits</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">entschieden. An einem zus&#228;tzlichen Nebenverfahren im Rahmen des Feststellungsprozesses, das wiederum sein Einstellungsbegehren betrifft, hat der Kl&#228;ger kein anerkennenswertes Bed&#252;rfnis.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Hier und im Verfahren gem&#228;&#223; &#167; 620 C ZPO k&#246;nnen nach summarischer Pr&#252;fung nur Eilentscheidungen ergehen; Aufkl&#228;rungsm&#246;glichkeiten und Ergebnisse in beiden Verfahrensarten sind gleichwertig. Insbesondere kann der Kl&#228;ger nicht, wie ihm offensichtlich vorschwebt, im Verfahren nach &#167; 769 ZPO eine bessere Vorauspr&#252;fung der von ihm behaupteten Arbeitsf&#228;higkeit der Beklagten erreichen. Diesen Punkt hat das Amtsgericht aufgrund seines gegenw&#228;rtigen Erkenntnisstandes schon im Parallelverfahren vorl&#228;ufig</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">beurteilt. Eine doppelgleisige Behandlung des Einstellungsantrages ohne die M&#246;glichkeit weiterer Tatsachenfeststellungen ist ihm nicht zuzumuten.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Kosten: &#167; 97 ZFO</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Beschwerdewert: 1.800,-- DM</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">K&#246;ln, den 27.1.1981</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Oberlandesgericht, 10. Zivilsenat</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">- Familiensenat -</p>
315,893
olgk-1981-01-20-21-uf-21180
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
21 UF 211/80
1981-01-20T00:00:00
2019-03-13T15:16:45
2019-03-27T09:41:57
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1981:0120.21UF211.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10. Juli 1980 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - K&#246;ln - 306 F 70/80 - teilweise abge&#228;ndert und insgesamt wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>Der Beklagte wird verurteilt,</p> <p></p> <p>1) an den Kl&#228;ger zu 1) &#252;ber die freiwillig gezahlte monatliche Unterhaltsrente von 220,-- DM hinaus eine weitere monatliche Unterhaltsrente, und zwar</p> <p>a) f&#252;r die Zeit vorn 1. Februar 1980 bis 31. Januar 1981 in H&#246;he von 107,50 DM,</p> <p>b) f&#252;r die Zeit ab 1. Februar 1981 in H&#246;he von 102,50 DM,</p> <p></p> <p>2) an den Kl&#228;ger zu 2) &#252;ber die freiwillig gezahlte monatliche Unterhaltsrente von 220,-- DM hinaus eine weitere monatliche Unterhaltsrente, und zwar</p> <p>a) f&#252;r die Zeit vorn 1. Februar 1980 bis 10. Mai 1980 in H&#246;he von 42,50 DM,</p> <p>b) f&#252;r die Zeit vorn 11. Mai 1980 bis 31. Januar 1981 in H&#246;he von 107,50 DM,</p> <p>c) f&#252;r die Zeit ab 1. Februar 1981 in H&#246;he von 102,50 DM</p> <p>zu zahlen.</p> <p></p> <p>Im &#252;brigen wird die Klage abgewiesen.</p> <p></p> <p>Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Anschlu&#223;berufung der Kl&#228;ger werden zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tr&#228;gt der Beklagte.</p> <p></p> <p>Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kl&#228;ger je 1/5 und der Beklagte 3/5.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>T a t b e s t a n d :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger sind die Kinder des Beklagten aus dessen am 25. August 1967 geschlossener Ehe mit H. I. geborene T.. Seit Sommer 1979 leben der Beklagte und seine Ehefrau getrennt, nachdem diese damals die eheliche Wohnung verlassen hatte.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger befinden sich in der Schulausbildung und leben seit der Trennung ihrer Eltern, zwischen denen inzwischen ein Scheidungsverfahren anh&#228;ngig ist, im Haushalt ihrer Mutter, die das Kindergeld f&#252;r die Kl&#228;ger bezieht.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte ist bei der Firma Q. GmbH in L. erwerbst&#228;tig. Er erzielt ferner Einnahmen aus mehreren ihm geh&#246;rigen Hausgrundst&#252;cken und Eigentumswohnungen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Bisher zahlt der Beklagte als Unterhalt f&#252;r die Kl&#228;ger an deren Mutter einen monatlichen Betrag von je 220,-- DM, insgesamt also 440,-- DM monatlich.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Mit der vorliegenden Klage wird der Beklagte auf zus&#228;tzliche Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Mit der Behauptung, der Beklagte verf&#252;ge &#252;ber ein monatliches Nettoeinkommen von 3.500,-- DM, hat zun&#228;chst die Mutter der Kl&#228;ger im eigenen Namen Klage erhoben mit dem Antrag,</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">den Beklagten zu verurteilen, an sie mit Wirkung von Januar 1980 als gesetzlichen Unterhalt f&#252;r die Kl&#228;ger &#252;ber den freiwillig gezahlten Betrag von 2 x 220,-- DM = 440,-- DM weitere 225,-- DM monatlich, insgesamt also 665,-- DM monatlich, zu zahlen, und zwar die r&#252;ckst&#228;ndigen Betr&#228;ge sofort und die zuk&#252;nftigen monatlich im voraus bis zum 3. eines jeden Monats.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat geltend gemacht, sein verf&#252;gbares monatliches Einkommen liege unter 2.000,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Durch das hiermit in Bezug genommene Urteil vom 10. Juli 1980 hat das Amtsgericht den Beklagten unter Klageabweisung im &#252;brigen verurteilt, an die Mutter der Kl&#228;ger folgende monatliche Unterhaltsrenten zu zahlen:</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">1) F&#252;r den Kl&#228;ger zu 1) &#252;ber den freiwillig gezahlten Betrag von 220,-- DM monatlich hinaus einen weiteren Betrag von 107,50 DM monatlich, insgesamt mithin 327,50 DM monatlich,und zwar ab 1. Februar 1980;</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">2) f&#252;r den Kl&#228;ger zu 2) &#252;ber den freiwillig gezahlten Betrag von 220,-- DM monatlich hinaus </p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">a) f&#252;r die Zeit ab 1. Februar 1980 bis 10. Mai 1980 42,50 DM, insgesamt also 262,50 DM,</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">b) f&#252;r die Zeit ab 11. Mai 1980 107,50 DM, insgesamt also 327,50 DM.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses - ihm am 14. Juli 1980 zugestellte - Urteil hat der Beklagte am 11. August 1980 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel nach Verl&#228;ngerung der Begr&#252;ndungsfrist bis zum 11. Oktober 1980 am 23. September 1980 begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">In der Berufungsinstanz sind die Kl&#228;ger an Stelle ihrer Mutter, welche ihre Klage im Einverst&#228;ndnis mit dem Beklagten zur&#252;ckgenommen hat, als klagende Parteien aufgetreten. Diesem Parteiwechsel hat der Beklagte zugestimmt.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Zur Begr&#252;ndung seiner Berufung tr&#228;gt der Beklagte im wesentlichen vor, da&#223; das Amtsgericht sein monatliches Nettoeinkommen viel zu hoch veranschlagt habe.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">unter Ab&#228;nderung des erstinstanzlichen Urteils nach den Schlu&#223; antr&#228;gen des Beklagten in erster Instanz zu erkennen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger beantragen,</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Sie haben Anschlu&#223;berufung eingelegt mit dem Antrag, 1) an den Kl&#228;ger zu 1) &#252;ber den freiwillig gezahlten Betrag von 220,-- DM monatlich hinaus einen weiteren Betrag von</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">172,50 DM monatlich, insgesamt also 392,50 DM monatlich, seit dem 1. November 1980, r&#252;ckst&#228;ndige Betr&#228;ge sofort,</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">2) an den Kl&#228;ger zu 2) &#252;ber den freiwillig gezahlten Betrag von 220,-- DM monatlich hinaus einen weiteren Betrag von 172,50 DM monatlich, insgesamt also 392,50 DM monatlich, seit dem 1. November 1980, r&#252;ckst&#228;ndige Betr&#228;ge sofort,</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger machen geltend, der Beklagte verf&#252;ge &#252;ber ein monatliches Nettoeinkommen von mehr als 3.800,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt weiter,</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">die Anschlu&#223;berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze und die von den Parteien vorgelegten Urkunden verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat die Mutter der Kl&#228;ger und den Beklagten angeh&#246;rt Hinsichtlich ihrer Erkl&#228;rungen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27. November 1980 Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks"><u>E n t s c h e i d u n g s g r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Die Berufung des Beklagten sowie das als unselbst&#228;ndige Anschlu&#223;berufung zu wertende Rechtsmittel der Kl&#228;ger sind an sich statthaft, auch form- und fristgerecht eingelegt und begr&#252;ndet worden, also zul&#228;ssig.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">In der Sache selbst konnte nur die Berufung des Beklagten in H&#246;he eines geringen Teilbetrages Erfolg haben, w&#228;hrend die Anschlu&#223;berufung der Kl&#228;ger in vollem Umfang zur&#252;ckgewiesen werden mu&#223;te.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Die nunmehr von den Kl&#228;gern im eigenen Namen erhobene Klage ist zul&#228;ssig.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Der Zul&#228;ssigkeit der Klage steht insbesondere nicht die Vorschrift in &#167; 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen. Die dort einem Elternteil einger&#228;umte Proze&#223;f&#252;hrungsbefugnis gilt nur f&#252;r den - hier nicht gegebenen - Fall, da&#223; die Unterhaltsanspr&#252;che von Kindern als Folgesache einer Scheidungssache (&#167; 623 ZPO) geltend gemacht werden. Das folgt aus dem Zusammenhang der Vorschriften in &#167; 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB einerseits und in &#167; 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB andererseits sowie aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften. Die Vorschrift in &#167; 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB regelt allein die gesetzliche Vertretungsmacht und berechtigt einen Elternteil lediglich dazu, Unterhaltsanspr&#252;che des Kindes in dessen Namen geltend zu machen. Das ergibt sich daraus, da&#223; die Regelung in &#167; 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB inhaltlich mit der in &#167; 1629 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB a.F. &#252;bereinstimmt, die anerkannterma&#223;en nur die Vertretungsbefugnis betraf (vgl. BGH</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">in NJW 1965/394). Die Regelung, da&#223; das Kind bei der Geltendmachung seiner Unterhaltsanspr&#252;che gegen&#252;ber einem Elternteil von dem anderen Elternteil vertreten wird, entspricht dem Grundsatz, da&#223; jeder seine Anspr&#252;che im eigenen Namen geltend machen mu&#223;. Dieser Grundsatz wird durch die eng auszulegende Ausnahmevorschrift</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">in &#167; 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB nur f&#252;r den Fall durchbrochen, da&#223; die Unterhaltsanspr&#252;che des Kindes als Folgesache im Rahmen des Scheidungsverfahrens seiner Eltern geltend gemacht werden. Das folgt aus dem Zweck dieser Vorschrift, die lediglich</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">verhindern soll, da&#223; das Kind sich als Partei am Scheidungsverfahren seiner Eltern beteiligen mu&#223; (vgl. BT-Drucksache 7/650 Seite 174 - 176 und BT-Drucksache 7/4361 Seite 51, inhaltlich wiedergegeben in Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch, 1.<b> </b>EheRG, bei</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">&#167; 1629). Werden die Unterhaltsanspr&#252;che von Kindern - wie hier - au&#223;erhalb des Scheidungsverfahrens ihrer Eltern geltend gemacht, so besteht kein Anla&#223;, dem vertretungsberechtigten Elternteil ein Proze&#223;f&#252;hrungsrecht zuzubilligen (vgl. den Beschlu&#223; des Senates vom 29. September 1980 - 21 WF 168/80; ebenso OLG Bamberg in FamRZ 1979/1059). Durchgreifende Bedenken gegen die Zul&#228;ssigkeit der Klage ergeben sich auch nicht daraus, da&#223; die Kl&#228;ger als solche erstmals im Berufungsverfahren aufgetreten sind, und zwar an Stelle ihrer bis dahin im eigenen Namen klagenden Mutter. In diesem Parteiwechsel liegt zwar eine Klage&#228;nderung, die jedoch zul&#228;ssig ist, weil der Beklagte ihr ausdr&#252;cklich zugestimmt hat.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">In dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang ist die Klage begr&#252;ndet, im &#252;brigen ist sie unbegr&#252;ndet und mu&#223;te abgewiesen werden.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Beide Kl&#228;ger k&#246;nnen von dem Beklagten als ihrem Vater Unterhalt durch Zahlung einer Rente verlangen. </p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Das folgt dem Grunde nach aus den Vorschriften in &#167;&#167; 1601 ff. BGB. Beide Kl&#228;ger befinden sich noch in der Schulausbildung, verf&#252;gen unstreitig &#252;ber keinerlei eigene Eink&#252;nfte und sind daher in vollem Umfang unterhaltsbed&#252;rftig. Gegen die dahingehenden</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Feststellungen in dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte auch mit seiner Berufung keine Einwendungen erhoben.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Was die H&#246;he der hiernach bestehenden Unterhaltsanspr&#252;che der Kl&#228;ger angeht, so richtet sich diese nach den S&#228;tzen der sogenannten D&#252;sseldorfer Tabelle nach dem Stande vom 1.<b> </b>Januar 1980 (abgedruckt in NJW 1980/107), die in Anlehnung an die mit Wirkung vom 1.<b> </b>Janauar 1980 erh&#246;hten S&#228;tze der Verordnung zur Berechnung des Regelunterhalts die seit dem 1. November 1976 eingetretene Steigerung der Lebenshaltungskosten angemessen ber&#252;cksichtigt und von der der Senat nunmehr bei der Bemessung des Unterhalts minderj&#228;hriger ehelicher Kinder f&#252;r die Zeit ab 1. Januar 1980 ausgeht.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Nach dieser Tabelle f&#228;llt der Beklagte in die 5. Einkommensgruppe, weil sein ma&#223;gebendes monatliches Nettoeinkommen zwischen 3.100,-- DM und 3.800,-- DM liegt. F&#252;r die hier interessierende Zeit ab 1.<b> </b>Februar 1980 stehen den Kl&#228;gern daher unter Ber&#252;cksichtigung ihres Alters und bei der gebotenen h&#228;lftigen Anrechnung des an ihre Mutter gezahlten Kindergeldes (vgl. BGH in FamRZ 1978/177; RdNr. 3.1 der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien) sowie unter Abzug der freiwilligen Unterhalts zahlungen des Beklagten folgende Restbetr&#228;ge zu:</p> <br /><span class="absatzRechts">48</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="1"> <tr> <td valign="top"></td> <td valign="top">Tabellensatz</td> <td valign="top">&#189; Kindergeld</td> <td valign="top">Rente</td> <td valign="top">Zahlung Beklagter</td> <td valign="top">Rest</td> </tr> <tr> <td valign="top"><u>Kl&#228;ger zu 1)</u> 1.2.80-31.1.81 ab 1.2.1981</td> <td valign="top"> 365,-- 365,--</td> <td valign="top"> 37,50 42,50</td> <td valign="top"> 327,50 322,50</td> <td valign="top"> 220,-- 220,--</td> <td valign="top"> 107,50 102,50</td> </tr> <tr> <td valign="top"><u>Kl&#228;ger zu 2)</u> 1.2.80-10.5.80 11.5.-31.1.1981 ab 1.2.1981</td> <td valign="top"> 300,-- 365,-- 365,--</td> <td valign="top"> 37,50 37,50 37,50</td> <td valign="top"> 262,50 327,50 327,50</td> <td valign="top"> 220,-- 220,-- 220,--</td> <td valign="top"> 42,50 107,50 102,50</td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Die jeweils anzurechnenden Kindergeldbetr&#228;ge ergeben sich aus folgender &#220;bersicht:</p> <br /><span class="absatzRechts">50</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="1"> <tr> <td valign="top"></td> <td valign="top"><u>bis 31.1.1981</u></td> <td valign="top"><u>ab 1.2.1981</u></td> </tr> <tr> <td valign="top">Kl&#228;ger zu 1) Kl&#228;ger zu 2) Anzurechnen je &#188;)</td> <td valign="top"> 50,-- <u>100,--</u> <u>150,--</u> <u> 37,50</u></td> <td valign="top"> 50,-- <u>120,--</u> <u>170,--</u> <u> 42,50</u></td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Das f&#252;r die Bemessung der Unterhaltsanspr&#252;che der Kl&#228;ger ma&#223;gebende monatliche Nettoeinkommen des Beklagten (unterhaltspflichtiges Monatseinkommen) hat der Senat wie dolgt ermittelt:</p> <br /><span class="absatzRechts">52</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="1"> <tr> <td valign="top"></td> <td valign="top"><u>1980</u></td> <td valign="top"><u>1981</u></td> </tr> <tr> <td valign="top"> I) Arbeitslohn II) Mehrwert der privaten Kfz-Nutzung III) Einkommen aus Spesen IV) Einkommen aus Vermietung V) Einkommen aus Zigarettenautomat Gesamt</td> <td valign="top">2.502,-- 62,-- 80,-- 655,-- <u> 15,--</u> <u>3.314,--</u></td> <td valign="top">2.580,-- 62,-- 80,-- 655,-- <u> 15,--</u> <u>3.392,--</u></td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">Zu I)</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">Der durchschnittliche monatliche Arbeitslohn des Beklagten errechnet sich aufgrund der vorgelegten Gehaltsbescheinigungen im einzelnen wie folgt:</p> <br /><span class="absatzRechts">55</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="1"> <tr> <td valign="top"></td> <td valign="top"><u>1980</u></td> <td valign="top"><u>1981</u></td> </tr> <tr> <td valign="top">1) Jahresarbeitslohn, brutto 2) ./. Einkommensteuer Kirchensteuer (9 %) 3) ./. AN-Anteile Sozialversicherungen: Rentenversicherung Arbeitslosenversicherung 4) ./. Krankenversicherung: 12 x 360,- DM Monatsbeitrag 4.320,- ./.12 x 180,- DM AG-Anteil <u>2.160,--</u> Jahresarbeitslohn, netto Monatsarbeitslohn, netto (: 12) rd. . /. VL-Arbeitgeberanteil </td> <td valign="top">52.793,-- 13.769,-- 1.239,21 4.401,04 733,54 <u> 2.160,--</u> <u>30.490,21</u> 2.541,-- <u> 39,--</u> 2.502,-- <b>========</b> </td> <td valign="top">53.198,80 13.090,-- 1.178,10 4.592,09 744,71 <u> 2.160,--</u> <u>31.433,90</u> 2.619,-- <u> 39,--</u> 2.580,-- <b>========</b> </td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">1) Der Jahresarbeitslohn (brutto) einschlie&#223;lich der verm&#246;genswirksamen Leistungen des Arbeitsgebers (39,-- DM monatlich) und einschlie&#223;lich des Sachbezuges der privaten Kfz-Nutzung (188,40 DM monatlich) errechnet sich wie folgt:</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks"><u>1980</u></p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">2 Monate x 3.888,40 7.776,--</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">10 Monate x 4.090,40 40.904,--</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">Urlaubsgeld (wie 1979) 250,--</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Weihnachtsgeld (wie 1979: 13. Gehalt) <u> 3.793,--</u></p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks"><b> </b>52.793,--</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:283px"><b>=======</b></p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks"><u>1981</u></p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">12 Monate x 4.090,40 49.984,80</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">Urlaubsgeld (wie 1980) 250,--</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">Weihnachtsgeld (wie 1980) <u> 3.863,--</u></p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:283px">53.197,80</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:283px"><b>========</b></p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">2) Die auf dem Arbeitslohn lastende Einkommensteuer hat der Senat wie folgt ermittelt:</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks"><u> 1980 1981 </u></p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">Jahresarbeitslohn, brutto 52.793,-- 53.199,--</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">./. Freibetr&#228;ge gem&#228;&#223;</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">&#167; 19 Abs. 3 EStG 600,-- 600,--</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">&#167; 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG ca. 1.240,-- 1.170,--</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">&#167; 33a Abs. 1a EStG <u>1.200,--</u> <u> 1.200,--</u></p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">steuerpflichtiger Jahresarbeitslohn <u>49.753,--</u> <u>50.229,--</u></p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">Einkommensteuer gem&#228;&#223; Jahreslohn-</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">steuertabelle, Steuerkl. I 13.769,-- 13.090,--</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:212px"><b>======= =======</b></p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">3) Die Arbeitsnehmer-Anteile zu den Sozialversicherungen ( 1980: RV = 9 %, A V = 1, 5 %,<i> </i>1981: RV = 9, 2 5 %, A V = 1, 5 %) errechnen sich aufgrund der monatlichen Bruttobez&#252;ge unter Ber&#252;cksichtigung der Beitragsbemessungsgrenzen (1980: 4.200,-- DM; 1981: 4.400,-- DM) wie folgt:</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks"><u>1980</u></p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:248px"><u>RV AV</u></p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">2 Monate zu 3.888,40 DM</p> <span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">2 x 349,96 DM 699,92 699,92</p> <span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">2 x 58,33 DM 116,66 116,66</p> <span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">8 Monate zu 4.090,40 DM</p> <span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">8 x 368,14 DM 2.945,12 2.954,12</p> <span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">8 x 61 ,36 DM 490,88 490,88</p> <span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">2 Monate zu mehr als 4.200,-- DM</p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks">2 x 378,-- DM 756,-- 756,-- </p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">2 x 63,-- DM 126,-- <u> 126,--</u></p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:212px">4.401,04 733,54</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:212px"><b>======= ======</b></p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks"><u>1981</u></p> <span class="absatzRechts">96</span><p class="absatzLinks">10 Monate zu 4.090,40 DM</p> <span class="absatzRechts">97</span><p class="absatzLinks">10 x 378,36 DM 3.783,60 3.783,60</p> <span class="absatzRechts">98</span><p class="absatzLinks">10 x 61 ,36 DM 613,60 613,60</p> <span class="absatzRechts">99</span><p class="absatzLinks">1 Monat zu 4.340,40 DM</p> <span class="absatzRechts">100</span><p class="absatzLinks">1 x 401,49 DM 401,49 401,49 </p> <span class="absatzRechts">101</span><p class="absatzLinks">1 x 65,11 DM 65,11 65,11</p> <span class="absatzRechts">102</span><p class="absatzLinks">1 Monat zu mehr als 4.400,-- DM</p> <span class="absatzRechts">103</span><p class="absatzLinks">1 x 407,-- DM 407,--</p> <span class="absatzRechts">104</span><p class="absatzLinks">1 x 66,-- DM <u> 66,--</u></p> <span class="absatzRechts">105</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:212px">4.592,09 744,71</p> <span class="absatzRechts">106</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:212px"><b>======== ======</b></p> <span class="absatzRechts">107</span><p class="absatzLinks">4) Da&#223; der Beklagte einen monatlichen Krankenkassenbeitrag von 360,-- DM zu zahlen hat und daf&#252;r von seiner Arbeitgeber in deren Anteil von 180,-- DM monatlich ausgezahlt</p> <span class="absatzRechts">108</span><p class="absatzLinks">erh&#228;lt, ist unstreitig. </p> <span class="absatzRechts">109</span><p class="absatzLinks"><u>Zu II)</u></p> <span class="absatzRechts">110</span><p class="absatzLinks">Unstreitig wird dem Beklagten von seiner Arbeitgeberin ein PKW zur privaten Nutzung kostenlos zur Verf&#252;gung gestellt. Der darin liegende geldwerte Vorteil ist als zus&#228;tzliches unterhaltspflichtiges Einkommen des Beklagten anzusetzen, und zwar mit dem Betrag, den der Beklagte f&#252;r die Haltung eines eigenen PKW's aufwenden m&#252;&#223;te. Diesen Betrag sch&#228;tzt der Senat auf 250,-- DM monatlich. Hiervon ist ein Teilbetrag von 188,40 DM monatlich rechnerisch bereits in dem Arbeitslohn des Beklagten enthalten,</p> <span class="absatzRechts">111</span><p class="absatzLinks">so da&#223; sich noch ein Mehrwert von rd. 62,-- DM monatlich ergibt. </p> <span class="absatzRechts">112</span><p class="absatzLinks"><u>Zu III)</u></p> <span class="absatzRechts">113</span><p class="absatzLinks">Wie sich aus dem Vorbringen des Beklagten und den von ihm hierzu vorgelegten Abrechnungen ergibt, bezieht der Beklagte nach wie vor Spesengelder, und zwar in H&#246;he von durchschnittlich rd. 160,-- DM monatlich. Die H&#228;lfte hiervon ist als zus&#228;tzliches</p> <span class="absatzRechts">114</span><p class="absatzLinks">Einkommen anzusetzen, weil der Beklagte insoweit nicht nachgewiesen hat, da&#223; diesen Spesengeldern tats&#228;chlich Aufwendungen in gleicher H&#246;he gegen&#252;berstehen (vgl. RdNr. 12.1 der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien) .</p> <span class="absatzRechts">115</span><p class="absatzLinks"><u>Zu IV</u></p> <span class="absatzRechts">116</span><p class="absatzLinks">Das unterhaltspflichtige Einkommen des Beklagten aus Vermietung hat der Senat anhand der hierzu vorgelegten Urkunden wie folgt ermittelt:</p> <br /><span class="absatzRechts">117</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="1"> <tr> <td valign="top"></td> <td valign="top">L. 90 C.</td> <td valign="top">L. 80 S.</td> <td valign="top">M. W.</td> </tr> <tr> <td valign="top">Mieteinnahmen Nutzungswert der eigenen Wohnung . /. Ausgaben: Zinsen Instandhaltung u.&#228;. Grundsteuer u.&#228;. Hausbeleuchtung Versicherungen Wohngeld = &#220;berschu&#223; . /. Tilgungen = verbleibender &#220;berschu&#223; </td> <td valign="top">13.428 3.000 3.336 2.000 988 38 245 9.821 3.278 6.543 </td> <td valign="top">3.480 1.352 6 487 1.635 313 1.322 </td> <td valign="top">4.620 2.114 562 1.944 2.215 0</td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">118</span><p class="absatzLinks">Hieraus errechnet sich ein j&#228;hrlicher &#220;berschu&#223; vom 7.865,-- DM (6.543,-- DM + 1.322,-- DM), was monatlich rd. 655,-- DM ausmacht. </p> <span class="absatzRechts">119</span><p class="absatzLinks">Erfolglos wendet sich der Beklagte gegen den Ansatz eines Nutzungswertes der von ihm selbst genutzten Wohnung im Hause L. , C.. Der Beklagte verkennt, da&#223; das Wohnen im eigenen Hause einen geldwerten Vorteil darstellt, der nicht nur bei der Ermittlung des steuerspflichtigen Einkommens (&#167; 21 Abs. 2 EStG), sondern auch bei der Ermittlung der Leistungsf&#228;higkeit eines Unterhaltsschuldners (&#167; 1603 BGB) in Ansatz gebracht werden mu&#223;. Vermietet ein Unterhaltsschuldner eine Wohnung in seinem eigenen Hause und wohnt selbst zur Miete, so schuldet er Unterhalt auch nach Ma&#223;gabe seiner Mieteinnahmen, w&#228;hrend er seine eigene Miete wie alle anderen Aufwendungen seiner Lebensf&#252;hrung dem Unterhaltsgl&#228;ubiger nicht entgegenhalten kann, sondern aus seinem Selbstbehalt bestreiten mu&#223;. Nichts anderes kann gelten, wenn der Unterhaltsschuldner - wie hier der Beklagte - im eigenen Hause wohnt und so einerseits seine Mieteinnahmen verk&#252;rzt, andererseits aber die eigene Miete spart. Den Nutzungswert der von dem Beklagten selbst genutzten Wohnung sch&#228;tzt der Senat im Blick auf die von anderen Mietern im Hause Bergerstra&#223;e gezahlten Mieten auf 250,-- DM monatlich. Dabei ist bereits angemessen ber&#252;cksichtigt, da&#223; sich die in Rede stehende Wohnung</p> <span class="absatzRechts">120</span><p class="absatzLinks">derzeit noch in einem teilweise mangelhaften Zustand befindet.</p> <span class="absatzRechts">121</span><p class="absatzLinks">Die f&#252;r das Haus C. im Jahresdurchschnitt anfallenden Aufwendungen f&#252;r Instandhaltung u.&#228;. sch&#228;tzt der Senat auf 2.000,-- DM. Grundlage f&#252;r diese Sch&#228;tzung ist der Umstand, da&#223; im Jahre 1979 Instandhaltungsaufwendungen von 3.295,-- DM entstanden</p> <span class="absatzRechts">122</span><p class="absatzLinks">sind, w&#228;hrend im Jahre 1980 lediglich ein Fenster erneuert werden mu&#223;te und demn&#228;chst ein Anstrich aller Fenster ansteht. &#252;berhaupt m&#252;ssen die mit 655,-- DM monatlich veranschlagten Eink&#252;nfte des Beklagten aus Vermietung als Durchschnittswert f&#252;r mehrere Jahre verstanden werden. Weil das Einkommen eines Unterhaltsschuldners mit Eink&#252;nften aus Vermietung und Verpachtung erfahrungsgem&#228;&#223; nicht nur von Monat zu Monat, sondern auch von Jahr zu Jahr nicht unerheblich schwankt, mu&#223; die f&#252;r die Bemessung von Unterhaltsanspr&#252;chen ma&#223;gebende Leistungsf&#228;higkeit eines solchen Unterhaltsschuldners nach seinem &#252;ber einen l&#228;ngeren Zeitraum im Durchschnitt nachhaltig erzielbaren Einkommen bestimmt werden. Daraus folgt im Interesse des Unterhaltsgl&#228;ubigers an kontinuierlichen Unterhaltsleistungen zweierlei: Zum einen kann ein Unterhaltsschuldner mit schwankenden Eink&#252;nften in schlechten Zeiten nicht ohne weiteres eine Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtungen verlangen, vielmehr mu&#223; er sich darauf verweisen lassen, in guten Zeiten R&#252;cklagen zu bilden; zum anderen kann der Unterhaltsgl&#228;ubiger in Zeiten mit einem &#252;berdurchschnittlichen Einkommen des Unterhaltsschuldners nicht ohne weiteres eine Erh&#246;hung der Unterhaltsleistungen</p> <span class="absatzRechts">123</span><p class="absatzLinks">verlangen, sondern mu&#223; dem Unterhaltsschuldner Gelegenheit zur R&#252;cklagenbildung geben.</p> <span class="absatzRechts">124</span><p class="absatzLinks">Aus den zutreffenden Gr&#252;nden des angefochtenen Urteils mu&#223;ten im ,&#252;brigen die von dem Beklagten geltend gemachten Afa-Betr&#228;ge au&#223;er Ansatz bleiben.</p> <span class="absatzRechts">125</span><p class="absatzLinks">Andererseits sind die Tilgungen der Hypothekendarlehen teilweise einkommensmindernd zu ber&#252;cksichtigen. Allerdings stellt die Tilgung von Schulden aus Einkommen eine Verm&#246;gensbildung dar, die ein Unterhaltsschuldner grunds&#228;tzlich nicht auf Kosten seiner Unterhaltsgl&#228;ubiger betreiben darf. Der Grundsatz, da&#223; Unterhaltsanspr&#252;che nicht dadurch beeintr&#228;chtigt werden d&#252;rfen, da&#223; der Unterhaltsschuldner sein Einkommen f&#252;r eine Verm&#246;gensbildung verwendet (vgl. OLG Koblenz in FamRZ 1977/68, 69), kann im vorliegenden Fall nicht durchgreifen. Hier hat der Beklagte unter Einsatz von Fremdkapital mehrere Mietobjekte erworben und sich auf diese Weise zuz&#228;tzliche Einkommensquellen &#252;berhaupt erst geschaffen. Angesichts dessen kann es dem Beklagten nicht verwehrt werden, das aufgenommene Fremdkapital insoweit auch zu Lasten der Kl&#228;ger zu tilgen, als die Eink&#252;nfte aus den mit dem Fremdkapital geschaffenen zus&#228;tzlichen Einkommensquellen dazu ausreichen. Denn ohne die Aufnahme von Darlehen h&#228;tte der Beklagte die Mietobjekte nicht erwerben k&#246;nnen, und ohne die Mietobjekte</p> <span class="absatzRechts">126</span><p class="absatzLinks">h&#228;tte der Beklagte kein zus&#228;tzliches Einkommen, an dem die Kl&#228;ger in Gestalt erh&#246;hter Unterhaltsanspr&#252;che partizipieren k&#246;nnten.</p> <span class="absatzRechts">127</span><p class="absatzLinks">Was schlie&#223;lich das Objekt U.-J. angeht, so kann der Beklagte die mit diesem - offenbar sanierungsbed&#252;rftigen - Objekt gegenw&#228;rtig verbundenen nachhaltigen Verluste nicht einkommensmindernd geltend machen, weil das wirtschaftlich auf ein Verm&#246;gensbildung zu Lasten der Kl&#228;ger hinauslaufen w&#252;rde. Daraus folgt andererseits, da&#223; sich der Beklagte, soweit er das Objekt J. selbst nutzt, auch keinen Nutzungswert zurechnen</p> <span class="absatzRechts">128</span><p class="absatzLinks">lassen mu&#223;. Das gilt &#252;brigens auch f&#252;r die Steuerersparnis des Beklagten, soweit sie darauf beruht, da&#223; der Beklagte im Rahmen seiner Veranlagung zur Einkommensteuer negative Eink&#252;nfte aus Vermietung und Verpachtung geltend machen kann. Denn Steuerverg&#252;nstigungen f&#252;r den Unterhaltsschuldner aufgrund von Aufwendungen, die der Unterhaltsschuldner einerseits dem Unterhaltsgl&#228;ubiger nicht entgegenhalten kann und die deshalb vom unterhaltspflichtigen Einkommen nicht in Abzug gebracht werden d&#252;rfen, k&#246;nnen andererseits nicht zu einer Erh&#246;hung des unterhaltspflichtigen Einkommens f&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">129</span><p class="absatzLinks"><u>Zu V</u></p> <span class="absatzRechts">130</span><p class="absatzLinks">Da&#223; der Beklagte aus einem Zigarettenautomaten monatliche Eink&#252;nfte von 15,-- DM erwirtschaftet, ist unstreitig.</p> <span class="absatzRechts">131</span><p class="absatzLinks">Nach all dem war in der Hauptsache wie geschehen zu erkennen.</p> <span class="absatzRechts">132</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung folgt aus &#167;&#167; 92, 97 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">133</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit beruht auf &#167;&#167; 708 Nr. 10, 713 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">134</span><p class="absatzLinks">Streitwert des Berufungsverfahrens: 2.070,-- DM (12 x 107,50 DM = 1.290,-- DM Berufung + 12 x 65,-- DM = 780,-- DM Anschlu&#223;berufung.</p>
315,894
olgham-1981-01-16-2-wf-1481
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
2 WF 14/81
1981-01-16T00:00:00
2019-03-13T15:16:46
2019-03-27T09:41:56
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0116.2WF14.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerde wird auf Kosten des Beklagten als unzul&#228;ssig verworfen.</p> <p>Beschwerdewert: 5.818,- DM.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien sind, durch Urteil des Senats vom 11.11.1977 (rechtskr&#228;ftig) geschieden worden. Die Kl&#228;gerin hat gegen den Beklagten Klage auf Zahlung von Zugewinnausgleich in. H&#246;he von 62.459,75 DM erhoben. Durch den angefochtenen Beschlu&#223;, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht nach m&#252;ndlicher Verhandlung im Wege der einstweiligen Anordnung gem&#228;&#223; &#167; 621 f ZPO dem Beklagten aufgegeben, an die Kl&#228;gerin f&#252;r dieses Verfahren einen Proze&#223;kostenvorschu&#223; von 5.818,- DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die sofortige Beschwerde des Beklagten hiergegen ist unzul&#228;ssig, weil Entscheidungen der vorliegenden Art gem&#228;&#223; &#167; 621 f II ZPO unanfechtbar sind. Ob in den F&#228;llen etwas anderes gilt, in denen die beanstandete Entscheidung geglicher gesetzlicher Grundlage entbehrt (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO, 39. Aufl., &#167; 620 c Anm. 2 b; OLG Hamm, 6. FamS, FamRZ 1979, 316 = NJW 1979, 988), kann auf sich beruhen; denn das ist hier nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann auch dem <u>geschiedenen</u> Ehegatten die Zahlung eines Proze&#223;kostenvorschusses aufgegeben werden, vorausgesetzt, da&#223; er - wie im vorliegenden Fall der Beklagte - gem&#228;&#223; &#167;&#167; 1569 ff. BGB zum Unterhalt verpflichtet ist.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat bereits in seinem Beschlu&#223; vom 09.02.1978 - 2 WF 204/77 (Leitsatz in FamRZ 1979, 43) - die Auffassung vertreten, da&#223; der Anspruch auf Proze&#223;kostenvorschu&#223; Teil des Unterhaltsanspruchs ist und als solcher auch f&#252;r die Geltendmachung nachehelicher Unterhaltsanspr&#252;che zu bejahen ist. Er hat sich hierbei mit der entgegenstehenden Meinung auseinandergesetzt und dargelegt, da&#223; aus &#167; 1360 a IV BGB nicht der Umkehrschlu&#223; gezogen werden kann, da&#223; der Gesetzgeber die Proze&#223;kostenvorschu&#223;pflicht nach der Aufl&#246;sung der Ehe habe ausschlie&#223;en wollen. Der Senat sieht keinen Anla&#223;, von dieser seiner Rechtsprechung abzuweichen (ebenso 3. FamS, Beschlu&#223; vom 25.7.1978 in 3 WT 357/78; vgl. ferner Palandt-Diederichsen, BGB, 40. Aufl., &#167; 1360 a Anm. 3 b aa, mit umfangreichen Nachweisen, auch &#252;ber die Gegenansicht). Er ist der Ansicht, da&#223; der Proze&#223;kostenvorschu&#223; nicht nur f&#252;r Unterhaltsprozesse verlangt werden kann, sondern auch f&#252;r Zugewinnausgleichprozesse.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Nach &#167; 1360 a IV BGB, der f&#252;r die Proze&#223;kostenvorschu&#223;pflicht bei bestehender Ehe gilt, mu&#223; es sich um einen Rechtsstreit handeln, der eine "pers&#246;nliche Angelegenheit" betrifft. Das Gleiche mu&#223; gelten, wenn der <u>geschiedene</u> Ehegatte auf einen Proze&#223;kostenvorschu&#223; in Anspruch genommen wird. Geht man davon aus, da&#223; die Proze&#223;kostenvorschu&#223;pflicht - und zwar auch bei bestehender Ehe - einen Teil der Unterhaltspflicht darstellt, so erscheint es sachgerecht, die in &#167; 1360 a IV BGB zum Ausdruck gelangte Wertung auch bei der Proze&#223;kostenvorschu&#223;pflicht des geschiedenen Ehegatten zu ber&#252;cksichtigen. Zu den "pers&#246;nlichen Angelegenheiten" sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 31, 384 = FamRZ 1960, 130 = NJW 1960, 765) auf jeden Fall solche auf verm&#246;genswerte Leistungen gerichtete Anspr&#252;che zu z&#228;hlen, die ihre Wurzel in der ehelichen Lebensgemeinschaft haben. Da&#223; das f&#252;r Anspr&#252;che aus dem ehelichen G&#252;terrecht zutrifft, die sogar im Verbund mit der Scheidungssache geltend gemacht werden k&#246;nnen (&#167;&#167; 621 I Nr. 8, 623 ZPO), bedarf keiner weiteren Darlegung. Die Vorschu&#223;pflicht gilt deshalb auch f&#252;r Zugewinnausgleichsanspr&#252;che, zumindest f&#252;r solche unter den Parteien (weitergehend OLG D&#252;sseldorf, FamRZ 1975, 102, und Palandt-Diederichsen, &#167; 1360 a Anm. 3 b dd, die auch eine Vorschu&#223;pflicht des zweiten Ehemannes f&#252;r eine Ausgleichsklage der Frau gegen den ersten Ehemann bejahen; wie hier OLG Celle, FamRZ 1978, 783, und M&#252;nchener Kommentar/Wacke, &#167; 1360 a Rz. 28, beide auch f&#252;r Vorschu&#223;pflicht des geschiedenen Ehegatten; anders, zumindest zweifelnd Holland, 1. EheRG, &#167; 1360 a BGB Rz. 38).</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die sofortige Beschwerde ist deshalb zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 97 ZPO.</p>
315,895
lg-dortmund-1981-01-15-8-o-38277
{ "id": 806, "name": "Landgericht Dortmund", "slug": "lg-dortmund", "city": 407, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
8 O 382/77
1981-01-15T00:00:00
2019-03-13T15:16:48
2019-03-27T09:41:56
Urteil
ECLI:DE:LGDO:1981:0115.8O382.77.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Klage wird abgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits tr&#228;gt die Kl&#228;gerin.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar f&#252;r den Beklagten gegen Sicherheitsleistung</p> <p>In H&#246;he von 2.450.&#8212;DM.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Tat b e s t a n d :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat mit der am 16.12.1977 eingegangenen und</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">am 4. Februar 1978 zugestellten Klage den Pflichtteilsanspruch</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">gegen den Beklagten geltend gemacht. Der</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Beklagte ist der Sohn des Erblassers aus erster Ehe und von</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">diesem durch Testament zum alleinigen Erben eingesetzt. Die</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;gerin ist die zweite Ehefrau des Erblassers.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Das Testament wurde am 06.10.1975 er&#246;ffnet. Die Kl&#228;gerin hat</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">das ihr danach zustehende Verm&#228;chtnis ausgeschlagen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hatte bereits vor Erhebung der Klage der Kl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">insgesamt 78.000,- DM auf den Pflichtteil gezahlt.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Mit Schriftsatz vom 23.06.1980 &#228;ndert die Kl&#228;gerin den Klagegrund</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">und st&#252;tzt den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Zun&#228;chst hatten die Parteien &#252;ber den Wert des Nachlasses gestritten,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">insbesondere &#252;ber den Wert von Grundst&#252;cken. Seit der</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Geltendmachung des Zugewinnausgleichsanspruchs durch die Kl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">streiten die Parteien au&#223;erdem &#252;ber das Anfangsverm&#246;gen</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">des Erblassers sowie dar&#252;ber, mit welchen Mitteln Verbindlichkeiten</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">w&#228;hrend der Dauer der Ehe getilgt worden sind.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schrifts&#228;tze</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">den Beklagten zu verurteilen, an die Kl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">51.656,23 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25.08.1977</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beruft sich darauf, da&#223; der Anspruch der Kl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">auf Zugewinnausgleich verj&#228;hrt sei.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks"><u>Entscheidungsgr&#252;nde:</u></p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Die Klage war abzuweisen, weil der Pflichtteilsanspruch der</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;gerin erf&#252;llt ist und der Anspruch auf Zugewinnausgleich verj&#228;hrt</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">ist.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;gerin steht nach der Ausschlagung des Verm&#228;chtnisses als</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Pflichtteilsanspruch 1/8 vom Wert des Nachlasses zu. Dieser</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">betr&#228;gt nach ihrem eigenen Vortrag 553.566,95 DM, so da&#223; nach</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">der Zahlung von 78.000,-- DM durch den Beklagten an die Kl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">der Pflichtteilsanspruch erf&#252;llt ist.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Gegen&#252;ber dem mit der zul&#228;ssigen Klage&#228;nderung geltend gemachten</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Zugewinnausgleichsanspruch hat sich der Beklagte mit Erfolg auf</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Verj&#228;hrung berufen.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Der Anspruch der Kl&#228;gerin auf Zugewinnausgleich ist nach den</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">&#167;&#167; 1378 Abs. 4 i.V.m. 2332 BGB 3 Jahre nach der Er&#246;ffnung des</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Testaments vom Oktober 1975 verj&#228;hrt, d.h. im Oktober 1978.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Die Verj&#228;hrung des Zugewinnausgleichsanspruchs ist nicht nach</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">&#167; 209 BGB durch die Erhebung der Klage unterbrochen worden, weil</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">mit der Klage ein anderer Anspruch geltend gemacht worden ist,</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">n&#228;mlich der Anspruch auf Zahlung des Pflichtteils.</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Die klageweise Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">unterbricht nicht die Verj&#228;hrung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich,</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">weil es sich um zwei verschiedenartige Anspr&#252;che aus</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">unterschiedlichem Rechtsgrund handelt.</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">Der Pflichtteilsanspruch ist ein erbrechtlicher Anspruch, w&#228;hrend</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">der Zugewinnausgleichsanspruch aus dem Familienrecht stammt.</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">Zwar gibt es Ber&#252;hrungspunkte zwischen beiden Anspr&#252;chen, wie</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">sich aus den &#167;&#167; 1371 und 1378 Abs. 4 BGB ergibt.</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Diese Ber&#252;hrungspunkte reichen jedoch nicht aus, um eine Unterbrechung</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">der Verj&#228;hrung des Zugewinnausgleichsanspruchs durch</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">die klageweise Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs anzunehmen.</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">Bei der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs steht in der</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Regel der Streit um den Wert des Nachlasses im Mittelpunkt.</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">Bei einem Rechtsstreit um den Zugewinnausgleich geht es dar&#252;berhinaus</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">um das Anfangsverm&#246;gen des Erblassers sowie um die Frage,</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">ob der &#252;berlebende Ehegatte seinerseits einen Zugewinn hat.</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">Die Geltendmachung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich ist auch</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">unabh&#228;ngig von der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs. Es</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">liegt deshalb keine Konstellation vor, die mit der Regelung in</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">den &#167;&#167; 477 Abs. 3, 639 BGB vergleichbar w&#228;re.</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">Zwar finden beide Anspr&#252;che ihren Ausgang im Tod des Erblassers Ehegatten</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">und diesem Umstand hat &#167; 1378 Abs. 4 BGB Rechnung getragen,</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">indem der Beginn der Verj&#228;hrung beider Anspr&#252;che aufeinander</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">abgestimmt wird. Im &#252;brigen aber bleibt es dabei, da&#223; es</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">sich um verschiedenartige Anspr&#252;che aus unterschiedlichem Rechtsgrund</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">handelt, die unabh&#228;ngig voneinander geltend zu machen sind.</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">Deshalb hat die Erhebung der Klage auf Zahlung des Pflichtteils</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">die Verj&#228;hrung des Zugewinnausgleichsanspruches nicht unterbrochen.</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">Der Zugewinnausgleichsanspruch ist erstmals mit dem</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">Schriftsatz der Kl&#228;gerin vom 23.06.1980 geltend gemacht worden.</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">Zu diesem Zeitpunkt war die drei j&#228;hrige Verj&#228;hrungsfrist seit</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">der Er&#246;ffnung des Testaments im Oktober 1975 abgelaufen.</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">Die Klage war deshalb mit der Kostenfolge aus &#167; 91 ZPO abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung zur vorl&#228;ufigen Vollstreckbarkeit beruht</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">auf den &#167;&#167; 708 Ziff. 11, 709 ZPO.</p>
315,896
olgk-1981-01-15-21-uf-22380
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
21 UF 223/80
1981-01-15T00:00:00
2019-03-13T15:16:49
2019-03-27T09:41:56
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1981:0115.21UF223.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufungen der Antragstellerin und des Antragsgegners wird unter Zur&#252;ckweisung beider Rechtsmittel im &#252;brigen das am 18. Juni 1980 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - K&#246;ln - 305 ( 302) F 119/77 - teilweise ge&#228;ndert und wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>Der Antragsgegner wird unter Klageabweisung im &#252;brigen verurteilt, an die Antragstellerin folgende Unterhaltsrenten zu zahlen:</p> <p></p> <p>a) f&#252;r die Zeit vom 15. bis 31. Januar 1981 einen Betrag von 432,--DM;</p> <p></p> <p>b) f&#252;r die Zeit vom 1. Februar 1981 bis einschl. 28. Februar 1982 monatlich jeweils</p> <p>788,--DM;</p> <p></p> <p>c) f&#252;r die Zeit ab 1. M&#228;rz 1982 monatlich jeweils 853,--DM.</p> <p></p> <p>Der f&#252;r die Zeit vom 15.1. bis zum 31.1.1981 f&#228;llige Betrag von 432,--DM ist sofort zahlbar; die ab Februar 1981 f&#228;llig werdenden Betr&#228;ge sind zahlbar zum 1. eines jeden Monats im voraus.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden zu 1/8 der Antragstellerin und 7/8 dem Antragsgegner auferlegt.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>T a t b e s t a n d</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien waren miteinander verheiratet. Aus ihrer Ehe stammt die am 30.9.1961 geborene Tochter B.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin hat im Jahre 1977 vor dem Landgericht K&#246;ln gegen den Antragsgegner Ehescheidungsklage erhoben. Der Rechtsstreit ist mit dem Inkrafttreten des Ersten Gesetzes</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">zur Reform des Ehe- und Familienrechts an das hierdurch zust&#228;ndig gewordene Familiengericht K&#246;ln abgegeben worden. Teils im Wege des sogenannten Zwangsverbundes und teils aufgrund entsprechender Antr&#228;ge der Antragstellerin wurden etliche Scheidungsfolgesachen anh&#228;ngig. Im Termin zur m&#252;ndlichen Verhandlung vom 26. 9. 1979 hat das Familiengericht zwei dieser Folgesachen - Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleiches und das die nachehelichen Unterhaltsanspr&#252;che der Antragstellerin betreffende Verfahren - mit Zustimmung der</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Parteien abgetrennt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Ferner haben die Parteien in diesem Termin f&#252;r den Fall der Scheidung ihrer Ehe einen gerichtlich protokollierten Vergleich geschlossen, der auszugsweise wie folgt lautet:</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">"1. Der Antragsgegner zahlt ab 1.11.1979 an das Kind B. zu H&#228;nden der Antragstellerin Unterhalt nach der K&#246;lner Tabelle bzw. einer an deren Stelle tretenden Tabelle, derzeit einen monatlichen Betrag von 404,--DM, wobei die Parteien einig sind, da&#223; der Antragsgegner das Kindergeld weiterhin bezieht.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">2. Der Antragsgegner zahlt ab 1. 11. 1979 an die Antragstellerin bis zur rechtskr&#228;ftigen Entscheidung des Verfahrens UE einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 925,--DM.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">3. ... ".</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht hat die Ehe der Parteien durch das am 26.9.1979 verk&#252;ndete Urteil - 305 ( 302 ) F 119/77 - geschieden. Das Urteil ist rechtskr&#228;ftig, nachdem die Parteien im unmittelbaren Anschlu&#223; an seine Verk&#252;ndung auf Rechtsmittel, Anschlu&#223;rechtsmittel und einen Antrag gem&#228;&#223; &#167; 629 c ZPO verzichtet haben.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">In der Folgezeit hat die Antragstellerin gegen den Antragsgegner auf Ausgleichung des Zugewinns geklagt. Dieser Rechtsstreit ist g&#252;tlich beigelegt worden. . Der Antragsgegner hat sich gem&#228;&#223; Proze&#223;vergleich vom 11.6.1980 - 305 F 14/80 AG K&#246;ln - verpflichtet, zum</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Ausgleich des Zugewinns an die Antragstellerin 2.500,--DM in monatlichen Raten von 15o,--DM, beginnend mit dem 1.7.1980 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bilden die nachehelichen Unterhaltsanspr&#252;che der Antragstellerin, die sie in &#220;bereinstimmung mit der gem&#228;&#223; Vergleich vom 26.9.1979 getroffenen &#220;bergangsregelung nur noch f&#252;r die Zeit ab rechtskr&#228;ftiger Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits gegen den Antragsgegner geltend macht.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Im wesentlichen liegt folgender Sach- und Streitstand zugrunde:</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Die jetzt 48j&#228;hrige Antragstellerin hatte ihren erlernten Beruf als Krankenschwester seit der Heirat der Parteien nicht mehr ausge&#252;bt, zumal wenige Monate nach der Eheschlie&#223;ung die Tochter B. geboren wurde.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">In den Jahren 1971 bis 1976 war sie als Teilzeitkraft ( Kassiererin und Verk&#228;uferin ) bei der Firma T. AG - Lebenmittelm&#228;rkte - besch&#228;ftigt.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Ihre t&#228;gliche Arbeitszeit schwankte zwischen vier und sechs Stunden; ihr monatliche Nettoeinkommen belief sich im Schnitt auf 7oo,--DM bis 8oo,--DM. In der Folgezeit will sie diese T&#228;tigkeiten nur noch gelegentlich, aushilfs- und stundenweise ausge&#252;bt haben.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin hat vorgetragen, sie k&#246;nne aus gesundheitlichen Gr&#252;nden nicht mehr berufst&#228;tig sein. Der Antragsgegner sei aufgrund seines Einkommens in der Lage und verpflichtet, an sie monatliche Unterhaltsrenten in H&#246;he von 962,--DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">den Antragsgegner zu verurteilen, an sie monatliche Unterl1altsrenten in H&#246;he</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">von 962,--DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin sei infolge ihrer uneingeschr&#228;nkten Erwerbsf&#228;higkeit nicht bed&#252;rftig und bereits aus diesem Grunde nicht unterhaltsberechtigt. &#220;berdies sei er wegen betr&#228;chtlicher Verbindlichkeiten, die er mit monatlich wiederkehrenden Raten tilgen m&#252;sse, nicht leistungsf&#228;hig.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht hat Beweis dar&#252;ber erhoben, ob und gegebenenfalls inwieweit die Antragstellerin aus gesundheitlichen Gr&#252;nden eine regul&#228;re Erwerbst&#228;tigkeit aus&#252;ben kann, durch Einholung eines schriftlichen fachwissenschaftlichen Sachverst&#228;ndigengutachtens, mit dessen Erstattung die Medizinische Universit&#228;ts- Poliklinik in L. beauftragt worden ist.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Zur weiteren Abkl&#228;rung der Beweisfrage sind mehrere fachwissenschaftliche Zusatzgutachten erstattet worden.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Hauptgutachtens der Medizinischen Universit&#228;ts- Poliklinik in L. vom 9.4.1980 - BI. 58 bis 68 - , des lungenfunktionsanalytischen Zusatzgutachtens der Medizinischen Universit&#228;tsklinik L. vom 26.3.1979 &#8211; BI. 76 bis 78 - , des r&#246;ntgenologischen Zusatzgutachtens des Radiologischen Instituts und der Radiologischen Poliklinik der Universit&#228;t K&#246;ln vom 9. 4. 1979 - BI. 70 bis 73 - , des elektro enzephalographischen Nebengutachtens der Universit&#228;ts - Nervenklinik</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">in L. vom 30.1.1980 - BI. 90, 91 - sowie des neurologischen Gutachtens der Universit&#228;ts- Nervenklinik in L. vom 11.2.1980 - BI. 79 bis 89- verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Durch das am 18. Juni 1980 verk&#252;ndete Urteil hat das Familiengericht den Antragsgegner unter Klageabweisung im &#252;brigen verurteilt, an die Antragstellerin ab Rechtskraft dieses Verfahrens bis einschlie&#223;lich Juli 1981 monatliche Unterhaltsrenten von 600,--DM, f&#252;r den Monat August 1981 eine solche von 702,--DM f&#252;r die Monate September und Oktober 1981</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">solche von jeweils 771,--DM, f&#252;r den Monat November 1981 eine solche von 792,--DM und f&#252;r die Zeit ab Dezember 1981 monatliche Unterhaltsrenten in H&#246;he von 834,--DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Zur Begr&#252;ndung hat es im wesentlichen ausgef&#252;hrt, die Zuerkennung der im einzelnen ausgeurteilten Betr&#228;ge sei gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 1572, 1573, 1577 BGB sachlich gerechtfertigt. Die</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Antragstellerin sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aus gesundheitlichen Gr&#252;nden in der Lage und verpflichtet, zur teilweisen Deckung ihres Lebensbedarfes, wie schon in den vergangenen Jahren weiterhin eine Halbtagst&#228;tigkeit als Verk&#228;uferin auszu&#252;ben. Hierdurch k&#246;nne sie monatliche Nettoeink&#252;nfte in H&#246;he von 750,--DM erzielen.. Da ihr voller Unterhalt verm&#246;ge jener Eink&#252;nfte nicht gedeckt sei, m&#252;sse der Antragsgegner sie im &#252;brigen alimentieren. Sein monatliches Nettoeinkommen belaufe sich einschlie&#223;lich anteiligen Urlaubs- und Weihnachtsgeldes auf 3.100<i> </i>DM. Hiervon seien etliche Ratenzahlungen abzusetzen, die er gem&#228;&#223; seinem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen zur Tilgung verschiedener Verbindlichkeiten aufbringen m&#252;sse. Wegen im einzelnen unterschiedlich langer Tilgungszeitr&#228;ume dieser Verbindlichkeiten sei von unterschiedlich hoher Leistungsf&#228;higkeit des Antragsgegners in der Zeit ab Rechtskraft des Urteils auszugehen, was seinen Niederschlag in den im einzelnen zu Gunsten der Antragstellerin in unterschiedlicher H&#246;he tenorierten Unterhaltsrenten gefunden habe.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses ihnen jeweils am 29. Juli 1980 zugestellte Urteil, dessen weiterer Inhalt hiermit in Bezug genommen wird, haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Berufung des Antragsgegners ist am 21. August 1980 bei Gericht eingegangen und am 17. September 1980 begr&#252;ndet worden. Die Berufung der Antragstellerin ist am 28. August 1980 bei Gericht eingegangen und am 11. November 1980 begr&#252;ndet worden, nachdem die Berufungsbegr&#252;ndungsfrist bis eben zu diesem Tage verl&#228;ngert worden war.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner tr&#228;gt vor, er habe durch ein Telefonat mit der Firma T. in Erfahrung gebracht, da&#223; die Antragstellerin seit dem Sp&#228;tsommer 1980 dort wieder regelm&#228;&#223;ig t&#228;tig sei. Somit sei nicht von ihren fiktiven, durch Sch&#228;tzung ermittelten Eink&#252;nften, sondern von ihrem wirklichen Verdienst auszugehen. Hierbei m&#252;sse ber&#252;cksichtigt werden, da&#223; sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in der Lage und verpflichtet sei, einer vollen Erwerbst&#228;tigkeit nachzugehen. Hierdurch k&#246;nne sie ihren angemessenen Lebensbedarf sicherstellen. M&#252;sse, folglich die Klage schon mangels Bed&#252;rftigkeit der Antragstellerin abgewiesen werden, so komme hinzu, da&#223; er nicht leistungsf&#228;hig sei. Denn zufolge vielf&#228;ltiger anderweitiger</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Verbindlichkeiten verbleibe ihm nicht einmal sein notwendiger Selbstbehalt, wie folgende Aufstellung seiner monatlich wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen verdeutliche:</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Unterhalt f&#252;r die Tochter B. 404,-- DM</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Beitr&#228;ge zum Beamtenbund und</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">zum Sozialwerk 11,-- DM</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Krankenversicherungsbeitrag 92,-- DM</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Tilgung des ihm vom Arbeitsgeber in H&#246;he von </p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">5.000 DM zinslos gew&#228;hrten Gehaltsvorschusses 250,-- DM</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Zahlung an das BHW 235,-- DM</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Tilgungsrate PKW &#8211; Kredit 470,-- DM</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">R&#252;ckzahlung durch einen Krankenhausaufenthalt der</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Antragstellerin verursachter Kosten 150,-- DM</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">ratenweise Tilgung der Rechtsanwaltskosten</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">aus dem Ehescheidungsverfahren 300,-- DM</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">ratenweise Tilgung des Zugewinnausgleichsanspruchs</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">der Antragstellerin 150,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Ferner habe das Finanzamt L.- S&#252;d gegen ihn f&#252;r das Jahr 1979 eine Einkommenssteuernachforderung in H&#246;he von 5.726,19 DM, f&#228;llig zum 10.9.1980, erhoben.</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Gegen diesen Bescheid habe er Einspruch eingelegt. Das Finanzamt habe dessen Vollziehung bis zur Dauer eines Monats nach dem Erla&#223; der Entscheidung &#252;ber den Einspruch ausgesetzt. Wenn der Einspruch erfolglos bleibe, m&#252;sse er die Steuernachforderung mit monatlichen Raten in H&#246;he von 150,--DM begleichen.</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner beantragt,</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">unter teilweiser Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">die Berufung der Antragstellerin zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils nach ihren erstinstanzlichen Schlu&#223;antr&#228;gen zu erkennen und die Berufung des Antragsgegners zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Zu Unrecht habe das Familiengericht zu ihren Lasten fiktive Nettoeink&#252;nfte in monatlicher Gr&#246;&#223;enordnung von 750,--DM angesetzt. Es sei zwar richtig, da&#223; sie inzwischen bei der Firma T. AG wieder eine zeitlich begrenzte T&#228;tigkeit aus&#252;be. Hierauf brauche sie sich jedoch gemessen an &#167; 1574 BGB nicht verweisen zu lassen, zumal sie aus gesundheitlichen Gr&#252;nden nicht mehr in der Lage sei, wie in fr&#252;heren Jahren als Teilzeitverk&#228;uferin zu arbeiten. Der Antragsgegner sei leistungsf&#228;hig; sein monatliches Nettoeinkommen belaufe sich gegenw&#228;rtig auf mindestens 3.350,--DM.</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat die Parteien in der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 4.12.1980 angeh&#246;rt. Hierbei hat die Antragstellerin erkl&#228;rt, sie habe entgegen ihren schrifts&#228;tzlichen Darlegungen im zweiten Rechtszuge im Sommer 1980 nur gelegentlich - stundenweise - bei der Firma T. ausgeholfen und nur kleine Betr&#228;ge auf die Hand bekommen. Ihr Arbeitgeber habe ihr erkl&#228;rt, eine weitergehende T&#228;tigkeit sei nicht m&#246;glich.</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen wird wegen des Ergebnisses der Anh&#246;rung der Parteien auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 4. 12. 1980 - BI. 230<i> </i>bis 232 - verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">Die Akten des Ehescheidungsrechtsstreits der Parteien nebst Folgesachen und die Akten des Zugewinnausgleichsverfahrens haben vorgelegen und sind Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung gewesen; auf ihren Inhalt wird verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den in der m&#252;ndlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schrifts&#228;tze nebst s&#228;mtlichen Anlagen erg&#228;nzend Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks"><u>E n t s c h ei d u n g s g r &#252; n d e</u></p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssigen, gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 511, 511 a ZPO an sich statthaften und gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 516, 518, 519 ZPO frist- und formgerecht eingelegten und begr&#252;ndeten Berufungen der Parteien haben in sachlicher Hinsicht nur teilweise Erfolg, w&#228;hrend sie im &#252;brigen nicht gerechtfertigt sind.</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Vorab mu&#223; der Klageantrag der Antragstellerin ausgelegt werden. Im Tatbestand ist er w&#246;rtlich so wiedergegeben worden, wie er sich aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt. Demgegen&#252;ber hatte die Antragstellerin in der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 11.6.1980, aufgrund derer das angefochtene Urteil ergangen ist, ausweislieh des Sitzungsprotokolls die Zuerkennung monatlicher Unterhaltsrenten f&#252;r die Zeit ab rechtskr&#228;ftiger Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits und zwar unter Anrechnung der aus dem Vergleich geschuldeten Betr&#228;ge beantragt. Beide, vorstehend wiedergegebene Fassungen</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">des Klageantrages sind korrekturbed&#252;rftig. Der Antragsgegner hat sich aufgrund des Vergleichs vom 26.9.1979 dazu verpflichtet, an die Antragstellerin ab 1.11.1979 bis zur rechtskr&#228;ftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits monatliche Unterhaltsrenten in H&#246;he von 925,--DM zu zahlen. Demgem&#228;&#223; kann das nunmehrige Ziel der Antragstellerin nur darauf gerichtet sein, die Verurteilung des Antragsgegners zur Zahlung von Unterhalt f&#252;r die Zeit ab Rechtskraft des vorliegenden Rechtsstreits zu erreichen, wie es sich aus ihrem in der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 11<b>. </b>6. 1980 protokollierten, im Tatbestand des angefochtenen Urteils indessen nur unvollst&#228;ndig wiedergegebenen Antrage ergibt. Andererseits k&#246;nnen auf</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">dieses Klagebegehren vom Antragsgegner gem&#228;&#223; dem Vergleich geschuldete Unterhaltsbetr&#228;ge nicht abz&#252;glich angerechnet werden, weil die zeitliche Geltungsdauer der von ihm</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">gem&#228;&#223; dem Vergleich geschuldeten Unterhaltsrenten mit der rechtskr&#228;ftigen Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits automatisch erlischt. Folglich mu&#223; das nunmehrige</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">Begehren der Antragstellerin dahin interpretiert werden, da&#223; sie ab Rechtskraft des vorliegenden Rechtsstreits die Zuerkennung monatlicher Unterhaltsrenten in H&#246;he von 962, --DM verlangt.</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">W&#228;hrend das Familiengericht den Eintritt der Rechtskraft seiner Entscheidung und damit den Anfangszeitpunkt der vom Antragsgegner nunmehr gegen&#252;ber der Antragstellerin geschuldeten monatlichen Unterhaltsrenten notwendigerweise nicht festlegen konnte, ist das jetzt anders. Das Berufungsurteil wird mit seiner Verk&#252;ndung rechtskr&#228;ftig, weil der Senat die Revision nicht zugelassen hat und kein Fall zulassungsfreier Revision vorliegt ( vgl. Z&#246;ller - Scher&#252;bl, ZPO, 12. Aufl; &#167; 705 Anm. IV 1 c ; Schneider in DRiZ 1977, 114 ). Folglich ergibt das Datum der Verk&#252;ndung des Berufungsurteils - 15.1<b>.</b>1981 - den ma&#223;geblichen Anfangszeitpunkt, wobei wiederum der Klageantrag der Antragsstellerin so zu verstehen ist, da&#223; die von ihr erstrebte Verurteilung des Antragsgegners zur Zahlung von Unterhalt mit diesem Datum einsetzen soll.</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">Die von der Antragstellerin solcherma&#223;en geltend gemachten Unterhaltsanspr&#252;che sind gem&#228;&#223; den &#167;&#167; 1572 Nr. 1,1573 Abs. 2, 1577 Abs. 1, 1578 BGB nur teilweise sachlich gerechtfertigt.</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin mu&#223; sich darauf verweisen lassen, ihren durch &#167; 1578 BGB n&#228;her bestimmten, vollen Unterhalt teilweise mit den Mitteln einer von ihr auszu&#252;benden, im Sinne des &#167; 1574 BGB angemessenen Erwerbst&#228;tigkeit sicherzustellene Da die hierdurch</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">erzielbaren Eink&#252;nfte aber zur Deckung ihres vollen Unterhalts im Sinne des &#167; 1578 BGB nicht ausreichen, ist der Antragsgegner verpflichtet, das Defizit mit seinen Unterhaltsleistungen zu decken.</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167; 1572 Nr. 1 BGB ist ein geschiedener Ehegatte in vollem Umfange unterhaltsberechtigt, solange und soweit von ihm vom Zeitpunkt der Scheidung an wegen Krankheit eine Erwerbst&#228;tigkeit nicht erwartet werden kann. Folglich reicht Krankheit allein zur Unterhaltsberechtigung gem&#228;&#223; dieser Vorschrift nicht aus; kann der betreffende Ehegatte trotz seiner</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">Krankheit eine angemessene, seinen vollen Unterhalt deckende Erwerbst&#228;tigkeit aus&#252;ben, so besteht der Anspruch nicht ( vgl. die vom Bundesminister der Justiz herausgegebene sog. Brosch&#252;re f&#252;r Rechtsanwender, 1976, S. 160 ). Die Antragsstellerin ist gem&#228;&#223; &#167; 1572 Nr. 1 BGB nur teilweise unterhaltsberechtigt. Sie ist, wie noch darzulegen sein wird, aus gesundheitlichen Gr&#252;nden nur in beschr&#228;nktem Ma&#223;e arbeitsf&#228;hig, wobei die aus derartiger,</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">angemessener Erwerbst&#228;tigkeit erzielbaren Eink&#252;nfte zur vollen Deckung ihres Bedarfes nicht ausreichen. Folglich kann sie gem&#228;&#223; &#167; 1572 Nr. 1 BGB den Antragsgegner nur wegen des hierdurch bedingten Fehlbetrages auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch nehmen. Andererseits reicht aber &#167; 1572 Nr. 1 BGB f&#252;r sich allein nur dann zur - teilweisen - sachlichen</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">Rechtfertigung des Klagebegehrens aus, wenn sich die Feststellung treffen lie&#223;e, da&#223; die Antragstellerin im gedachten Falle ihrer aus gesundheitlichen Gr&#252;nden uneingeschr&#228;nkten Erwerbst&#228;tigkeit mit den durch eine solche T&#228;tigkeit erzielbaren Mitteln ihren vollen Unterhalt im Sinne des &#167; 1578 BGB sicherzustellen verm&#246;chte.</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">Ob es sich so verhalten w&#252;rde, bedarf indessen keiner n&#228;heren Er&#246;rterung. Falls n&#228;mlich die Eink&#252;nfte aus gedachter, uneingeschr&#228;nkt aus&#252;bbarer Erwerbst&#228;tigkeit zur Sicherstellung ihres vollen Unterhalts im Sinne des &#167; 1578 BGB nicht ausreichen sollten, st&#252;nde ihr gegen</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">den Antragsgegner gem&#228;&#223; &#167; 1573 Abs. 2 BGB der Anspruch auf Ausgleichung jenes Defizits - Leistung des sogenannten Aufstockungsbetrages - zu. Dies vorausgeschickt, gilt im einzelnen folgendes:</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin ist in der Lage und verpflichtet, eine regelm&#228;&#223;ige T&#228;tigkeit auszu&#252;ben, die nach Art und Umfang der T&#228;tigkeit entspricht oder mit ihr vergleichbar ist, wie sie in den Jahren 1971 bis 1976 unstreitig als Teilzeitkraft ( Kassiererin und Verk&#228;uferin) bei der Firma T. AG ausge&#252;bt hat. Die Antragstellerin ist jetzt 48 Jahre alt. Damit scheiden Altersgr&#252;nde generell als Erwerbshindernis im Sinne des &#167; 1571 BGB aus. Vergeblich wendet sie ferner ein, da&#223; sie aus gesundheitlichen Gr&#252;nden nicht mehr berufst&#228;tig sein k&#246;nne. Dieser Einwand ist, wie schon das Familiengericht zutreffend ausgef&#252;hrt hat, durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt worden. Die eingehenden, fach&#228;rztlichen Untersuchungen der Antragstellerin haben zu folgenden Feststellungen gef&#252;hrt:</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin leidet an einem pasthrombotischen Syndrom des rechten Beines und an einer schweren Thrombophlebitis ( mit Thrombose verbundene Entz&#252;ndung der Venenwand des rechten Beines), derzufolge die Innenseite des rechten Oberschenkels druckschmerzhaft</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">ist, sowie an Krampfadern an beiden Unterschenkeln. Das f&#252;hrt bei l&#228;ngerem Stehen zu druckschmerzhaftem Anschwellen und Schw&#228;chegef&#252;hl der Beine, so da&#223; ihr eine vorwiegend im Stehen zu verrichtende T&#228;tigkeit aus gesundheitlichen Gr&#252;nden nicht zugemutet werden kann, w&#228;hrend aktive Muskelarbeit der Beine, (Gehen) sich nicht sch&#228;dlich auswirkt. Durch gelegentliches Hochlagern der Beine und durch das Tragen von St&#252;tzstr&#252;mpfen l&#228;&#223;t sich ein g&#252;nstiger Effekt erzielen. Ferner leidet sie seit Jahren an Schuppenflechte und hat im Jahre 1979 eine Hirnhautentz&#252;ndung bei Zoster oticus durchgemacht. Aufgrund ihrer Erkrankung ist ihre Erwerbst&#228;tigkeit gem&#228;&#223; dem ausf&#252;hrlich begr&#252;ndeten und &#252;berzeugenden Sachverst&#228;ndigengutachten der Universit&#228;t- Poliklinik L. vom 9.4.1980 um 25 % gemindert, wobei, wie bereits ausgef&#252;hrt wurde, T&#228;tigkeiten, die vorwiegend im Stehen zu verrichten sind, unzumutbar sind. Eine weitergehende Minderung der Erwerbsf&#228;higkeit mu&#223; nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme verneint werden, zumal auch s&#228;mtliche Zusatzgutachten nichts Gegenteiliges ergeben haben. Der Befund aller im R&#246;ntgenbild erfa&#223;ten inneren Organe <b>- </b>u.<b> </b>a. Herz, Zwerchfell, Lungen und Nieren - ist unauff&#228;llig; gem&#228;&#223; dem elektroenzephalographischen Nebengutachten sind keine gen&#252;genden Hinweise auf das Vorliegen einer Hirnfunktionsst&#246;rung gefunden worden, und aus nervenfach&#228;rztlicher Sicht</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">besteht keine messbare Einschr&#228;nkung der Erwerbsf&#228;higkeit. Ausgehend von<i> </i>der Erw&#228;gung, da&#223; die normale w&#246;chentliche Arbeitszeit einer als Kassiererin und Verk&#228;uferin in einem Lebensmittelmarkt bzw. in hiermit vergleichbarer Anstellung t&#228;tigen Kraft in der heutigen</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">Zeit durchschnittlich 40 Stunden ( 5 Tage &#225; 8 Stunden betr&#228;gt, ist der Antragstellerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine derartige, auf die H&#228;lfte reduzierte T&#228;tigkeit zumutbar. Das ergibt eine t&#228;gliche Arbeitszeit von 4 Stunden, die sie zur &#220;berzeugung des Senats ohne nennenswerte Beeintr&#228;chtigungen und ohne ernstliches Risiko einer Verschlechterung ihres gegenw&#228;rtigen gesundheitlichen Befindens durchstehen kann. Die T&#228;tigkeit als Kassiererin wird im Sitzen verrichtet. Erfahrungsgem&#228;&#223; werden Kassiererinnen, soweit sie in Lebensmittelm&#228;rkten, Warenh&#228;usern etc. besch&#228;ftigt sind, gelegentlich aber auch zu anderen Arbeiten zugezogen. So beispielsweise zur Mithilfe bei der Erg&#228;nzung der Warenbest&#228;nde, also beim Auspacken, Ein- und Umr&#228;umen von Waren. Auch diese, nur gelegentlich anfallenden T&#228;tigkeiten sind aber der Antragstellerin aus gesundheitlichen Gr&#252;nden zumutbar, weil sie nicht &#252;berwiegend l&#228;ngeres, mehr oder weniger bewegungsloses Stehen auf einer Stelle, sondern teilweise auch Gehen und damit aus &#228;rztlicher Sicht unbedenkliche, aktive Muskelarbeit der Beine erfordern. Bei Aus&#252;bung einer solchen Teilzeitarbeit verbleibt der Antragstellerin gen&#252;gend Zeit, um sich zur Erhaltung ihrer Gesundheit entsprechend schonen</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">zu k&#246;nnen. Alsdann stehen ihr der &#220;berwiegende Teil der Wochentage und die ganzen Wochenenden bzw. ein ganzer arbeitsfreier Wochentag, wenn Samstags gearbeitet wird, zur freien Verf&#252;gung und sie hat praktisch nur f&#252;r sich selbst zu sorgen, weil das einzige Kind der Parteien bereits vollj&#228;hrig ist. Gr&#252;nde des seelischen Wohlbefindens sprechen ebenfalls nicht gegen, sondern f&#252;r die Durchf&#252;hrung einer solchen Teilzeitarbeit, weil die damit verbundene Eingliederung in das aktive Arbeitsleben erfahrungsgem&#228;&#223; einen wirksamen Schutz gegen</p> <span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">die Abkapselung von der Umwelt und die damit drohende Vereinsamung zu bieten vermag.</p> <span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">Mit den vorstehenden Ausf&#252;hrungen ist teilweise schon die gem&#228;&#223; &#167; 1574 BGB erforderliche Angemessenheit einer solchen T&#228;tigkeit belegt. Sie entspricht dem Lebensalter, dem gesundheitlichen Zustand und den derzeitigen F&#228;higkeiten der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat zwar vor der Heirat der Parteien den erlernten Beruf einer Krankenschwester ausge&#252;bt, ist aber unstreitig seit ann&#228;hrernd 20 Jahren nicht mehr in diesem Beruf t&#228;tig gewesen. Deshalb verm&#246;chte sie diesen von ihr erlernten Beruf, wenn &#252;berhaupt, nur nach intensiver Schulung und l&#228;ngerfristiger Eingew&#246;hnung erneut erfolgreich aus&#252;ben. Hierauf braucht aber schon deshalb nicht n&#228;her eingegangen zu werden, weil sie keine dahingehenden Absichten und W&#252;nsche ge&#228;u&#223;ert hat. Demgegen&#252;ber hat sie eine Teilzeitbesch&#228;ftigung als Kassiererin und Verk&#228;uferin in den Jahren 1971 bis 1976 regelm&#228;&#223;ig und in der Folgezeit zumindest noch zeitweilig, gelegentlich und zwar zuletzt noch im Sommer 1980 ausge&#252;bt, womit sie bewiesen hat, da&#223; sie auch gegenw&#228;rtig gemessen an ihren F&#228;higkeiten eine solche T&#228;tigkeit aus&#252;ben kann. Mit Blick auf diese, auf freier Wahl der Antragstellerin beruhende und w&#228;hrend bestehender Ehe der Parteien jahrelang ausge&#252;bte T&#228;tigkeit entspricht deren Fortsetzung auch den ehelichen Verh&#228;ltnissen der Parteien, so da&#223; nach alledem das Merkmal der gem&#228;&#223; &#167; 1574 BGB erforderlichen Angemessenheit zu bejahen ist.</p> <span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">Unter gebotener Einbeziehung des anteiligen Urlaubs- und Weihnachtsgeldes veranschlagt der Senat das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen einer solchen T&#228;tigkeit auf 700,--DM. Die Antragstellerin hat zwar unstreitig in den Jahren 1971 bis 1976 im monatlichen Durchschnitt bereits zwischen 700,--DM und 800,--DM netto verdient, so da&#223; angesichts der allgemeinen Lohnsteigerungen auf entsprechend h&#246;here, heute hierdurch erzielbare</p> <span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">Eink&#252;nfte geschlossen werden k&#246;nnte. Andererseits mu&#223; aber ber&#252;cksichtigt werden, da&#223; die Antragstellerin damals vier bis sechs Stunden t&#228;glich gearbeitet hatte, w&#228;hrend nunmehr, wie ausgef&#252;hrt, eine t&#228;gliche Arbeitszeit von 4 Stunden als Maximum anzusetzen ist. Gemessen</p> <span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">daran halten sich die seit dem Jahre 1976 erfolgten Einkommenssteigerungen einerseits und durch eine gewisse Verk&#252;rzung der damaligen Arbeitszeit bedingte Einkommenseinbu&#223;en andererseits in ihrem Verh&#228;ltnis zueinander in etwa die Waage; hiernach erscheint der Ansatz eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens von rund 700,--DM gerechtfertigt.</p> <span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">Dieses erzielbare Einkommen mu&#223; die Antragstellerin sich unabh&#228;ngig davon anrechen lassen, ob sie gem&#228;&#223; ihrem schrifts&#228;tzlichen Vorbringen gegenw&#228;rtig noch als regul&#228;re Teilzeitkraft bei der Firma T. AG besch&#228;ftigt ist, oder ob sie gem&#228;&#223; ihren Erkl&#228;rungen in der m&#252;ndlichen Verhandlung vor dem Senat dort nur noch gelegentlich, stundenweise zur Aushilfe arbeitet bzw. zuletzt gearbeitet hat. Letzterenfalls mu&#223; sie sich entgegen halten lassen, da&#223; sie sich gemessen an ihrem Vorbringen nicht in der erforderlichen und ihr zumutbaren Weise </p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks">um die Beibehaltung ihrer Halbtagsbesch&#228;ftigung - vier Stunden t&#228;glich - bzw. um die Erlangung einer anderen, hiermit nach Art und Umfang vergleichbaren T&#228;tigkeit bem&#252;ht hat. Ihre gelegentlichen Vorsprachen auf dem Arbeitsamt reichen hierf&#252;r nicht aus, zumal die hierbei von ihr ge&#228;u&#223;erten Vermittlungsw&#252;nsche - Kinderbetreuung, Umschulung auf dem Gebiet der Sprachtherapeutik &#8211; die notwendige Bereitschaft zur Aufnahme der bisherigen, &#252;ber Jahre hinweg ausge&#252;bten, demnach hinreichend vertrauten und ihren F&#228;higkeiten und Kenntnissen entsprechenden T&#228;tigkeit als Teilzeitverk&#228;uferin pp.<i> </i>vermissen lassen.</p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">In H&#246;he des demnach mit monatlich 7oo,--DM zu Lasten der Antragstellerin unabh&#228;ngig davon anzusetzenden Einkommens, ob sie es tats&#228;chlich erzielt oder nicht, kann sie folglich den Antrags8egner gem&#228;&#223; &#167; 1577 Abs. 1 BGB nicht auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch nehmen. Aus diesem Grunde bedurfte es auch nicht der Beweiserhebung - zeugenschaftliche Vernehmung des Filialleiters &#8211; &#252;ber die Behauptung des Antragsgegners, wonach die Antragsstellerin auch heute noch bei der Firma T. AG als Teilzeitkraft besch&#228;ftigt ist, zumal er nichts vorgetragen hat, was den Schlu&#223; darauf zulassen k&#246;nnte, da&#223; die Antragstellerin hierdurch h&#246;here als die vom Senat zu ihren Lasten veranschlagten Eink&#252;nfte erzielt.</p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks">Mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 700,--DM wird aber der volle Unterhalt der Antragstellerin im Sinne des &#167; 1578 BGB schon deshalb nicht sichergestellt, weil bereits der zur Sicherung des sogenannten Existenzminimums erforderliche Mindestunterhalt des unterhaltsberechtigten, geschiedenen Ehegatten mit monatlich 750,--DM anzusetzen ist ( vgl. Ziffer V a der D&#252;sseldorfer Unterhaltstabelle nach ihrem Stande vom 1. 1<b>.</b>1980, FamRZ 1980, 77 ). Demgem&#228;&#223; ist der Antragsgegner verpflichtet, da&#223; auf Seiten der Antragstellerin bestehende Defizit zwischen ihren realen bzw. fiktiv anzusetzenden Eink&#252;nften einerseits und ihrem vollem Unterhaltsbedarf andererseits durch seine Unterhaltsleistungen auszugleichen. Die H&#246;he des hiernach von ihm geschuldeten Unterhalts ist gem&#228;&#223; der vom Senat in st&#228;ndiger Rechtsprechung angewandten Differenzmethode derart zu ermitteln, da&#223; die Einkommen beider Parteien gegen&#252;ber zu stellen sind, sodann die Differenz ( Einkommen des Antragsgegners abz&#252;glich Einkommen der Antragstellerin ) zu bilden und hiervon zu Gunsten der</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks">Antragstellerin eine Quote von 3/7 auszuwerfen ist ( vgl. zu dieser Quote: Ziffer 6. 2., 7. 2.,, der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien vom 1. 1. 1980 ).</p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner hat sein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen trotz des Hinweises in der terminsvorbereitenden, proze&#223;leitenden Verf&#252;gung des Senats vom 19. 9. 1980 nicht ausreichend dargelegt. Die von ihm in Erf&#252;llung dieser Auflage zu den Akten &#252;berreichte Verdienstbescheinigung betrifft nur den Monat September 1980 und vermittelt deshalb, obwohl Verdienstbescheinigungen beh&#246;rdlicher Arbeitgeber &#252;ber den durch sie</p> <span class="absatzRechts">96</span><p class="absatzLinks">belegten Teilzeitraum - hier: September 1980 &#8211; hinaus gelten, sofern nicht in der Folgezeit eine Ver&#228;nderung in den f&#252;r die Gehaltsbemessung ma&#223;geblichen Verh&#228;ltnissen eintritt, keinen Aufschlu&#223; &#252;ber das in die Einkommensmittlung einzubeziehende Urlaubs- und Weihnachtsgeld.</p> <span class="absatzRechts">97</span><p class="absatzLinks">Das monatliche Nettoeinkommen des Antragsgegners bel&#228;uft sich gem&#228;&#223; den vorgelegten Bescheinigung - Bruttogrundgehalt, Ortszuschlag und steuerpflichtige Zulage abz&#252;glich Lohn- und Kirchensteuer - auf 3.301,77 DM. Diesem Betrag sind das anteilige Urlaubsgeld ( j&#228;hrlich 30o,--DM brutto und das anteilige Weihnachtsgeld sog. 13. Bruttomonatsgehalt) zuzusetzen, wobei die steuerlichen Abz&#252;ge, allerdings unter Bedachtnahme aus den aus der</p> <span class="absatzRechts">98</span><p class="absatzLinks">Gehaltsbescheinigung ersichtlichen, zu Gunsten des Antragsgegners in monatlicher H&#246;he von 780,--DM bestehenden steuerlichen Freibetrag zu ber&#252;cksichtigen sind. Der Senat veranschlagt das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Antragsgegners mit Hilfe einer an diesen Kriterien ausgerichteten Sch&#228;tzung auf 3.45o,--DM.</p> <span class="absatzRechts">99</span><p class="absatzLinks">Dieses Einkommen mu&#223; durch Vorwegabzug anderweitiger, monatlich laufend wiederkehrender Zahlungsverpflichtungen des Antragsgegners bereinigt werden, soweit deren Notwendigkeit nach den im Unterhaltsrecht geltenden Grunds&#228;tzen zu bejahen ist.</p> <span class="absatzRechts">100</span><p class="absatzLinks">Eine solche Verbindlichkeit ist der vom Antragsgegner gem&#228;&#223; dem von den Parteien geschlossenen Vergleich f&#252;r die Tochter Andrea mit monatlich 404,--DM geschuldete Unterhalt. Die Antragstellerin hat in der m&#252;ndlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen geblieben erkl&#228;rt, da&#223; B. entgegen den schrifts&#228;tzlichen Darlegungen des Antragsgegners inzwischen nicht in einem Arbeitsverh&#228;ltnis steht, sondern auf einen Studienplatz wartet, womit sie weiterhin bed&#252;rftig ist.</p> <span class="absatzRechts">101</span><p class="absatzLinks">Der Senat legt bei dieser Berechnung das Modell der Unterhaltsberechnung bei Vorhandensein von minderj&#228;hrigen Kindern zugrunde: Vorwegabzug des Kindesunterhalts und Berechnung der Ehegattenquote von 3/7 des Differenzbetrages ( Zif. 6.1. der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien ). Dieses Berechnungsmodell steht jedenfalls im vorliegenden Fall - nicht im Widerspruch mit Rangvorschrift des &#167; 1609 Abs. 2 BGB, wonach der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten dem des vollj&#228;hrigen Kindes (B. ist 19 Jahre alt) vorgeht. Geh&#246;rt ein Unterhaltsberechtigter einer nachrangigen Gruppe an, so hat er allerdings zur&#252;ckzustehen,</p> <span class="absatzRechts">102</span><p class="absatzLinks">wenn der vorangige in seiner Unterhaltsbed&#252;rftigkeit nicht voll befriedigt werden kann</p> <span class="absatzRechts">103</span><p class="absatzLinks">(vgl. M&#252;nchener Kom.-K&#246;hler, Anm.4 zu &#167; 1609 BGB). Dies hat aber nicht zur Folge, da&#223; der Kindesunterhalt eines vollj&#228;hrigen Kindes generell nicht mehr weder vorweg noch in gleicher Rangstufe &#8211; nach dem D&#252;sseldorfer/K&#246;lner Berechnungsmodell ber&#252;cksichtigt</p> <span class="absatzRechts">104</span><p class="absatzLinks">werden d&#252;rfte. Dies w&#252;rde n&#228;mlich sonst zu einer unvertretbaren K&#252;rzung der dem Unterhaltspflichtigen verbleibenden Quote f&#252;hren: er m&#252;&#223;te von dem ihm verbleibenden 4/7-Anteil nach dem Kindesunterhalt zahlen, so da&#223; ihm letztlich - insbesondere bei h&#246;herem Kindesunterhalt oder bei Unterhaltsanspr&#252;chen mehrerer Kinder - erheblich weniger zum Leben zur Verf&#252;gung st&#252;nde als dem Ehegatten. Eine Korrektur dieses die Unterhaltsverteilung verf&#228;lschenden Ergebnisses dadurch, da&#223; man dem vollj&#228;hrigen Kind einen quotenm&#228;&#223;igen Anspruch(3/7 gegen den unterhaltsberechtigten Elternteil) zubilligen w&#252;rde, ist</p> <span class="absatzRechts">105</span><p class="absatzLinks">rechtlich schon deshalb nicht haltbar, weil ein Unterhaltsberechtigter grunds&#228;tzlich nicht verpflichtet sein kann, von seinem ihm zustehenden Unterhalt einen anderen Unterhaltsbed&#252;rftigen aus derselben Familie mit zu alimentieren. Schon dies weist darauf hin, da&#223; der Unterhaltsanspruch auch des vollj&#228;hrigen Kindes in die Gesamtabw&#228;gung grunds&#228;tzlich einbezogen werden mu&#223;. Seinen Rechtsgrund findet dies auch im Unterhaltsanspruch des</p> <span class="absatzRechts">106</span><p class="absatzLinks">geschiedenen Ehegatten, der nur <u>angemessenen</u> Unterhalt <u>nach den ehelichen Verh&#228;ltnissen</u> verlangen kann ( &#167; 1577 BGB ). Die Angemessenheit der Leistung bestimmt sich gerade auch nach dem Vorhandensein von vollj&#228;hrigen unterhaltsbed&#252;rftigen Kindern. Der Gesamthaushalt der Familie w&#252;rde sich nach den Bed&#252;rfnissen aller dieser Familienangeh&#246;rigen gerichtet haben, solange die Scheidung noch nicht eingetreten war. Diese zur Zeit der Scheidung bestehenden Verh&#228;ltnisse sind f&#252;r den nachehelichen Unterhalt der geschiedenen Frau ebenfalls ma&#223;gebend (&#167; 1578 Abs.1 BGB).</p> <span class="absatzRechts">107</span><p class="absatzLinks">Durch diese Bewertung wird das Rangverh&#228;ltnis des &#167; 1609 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht aufgehoben oder beschr&#228;nkt. Der Rangunterschied kann erst dann wirksam werden, wenn ein sog. Mangelfall auftritt; wenn der vorrangige Ehegatte nicht mehr das Angemessene erhalten w&#252;rde. Davon kann hier &#252;berhaupt nicht gesprochen werden. Denn die Antragstellerin hat zu ihrer Verf&#252;gung: 700.-- DM Eigeneinkommen und 788,--DM bzw. 853,--DM an Unterhalt, also rd.1500,-- DM. Das Berechnungsmodell des Vorwegabzugs des Kindesunterhalts f&#252;hrt zu einer angemessenen Verteilung unter den Familienmitgliedern. Es ist ohnehin nur ein <u>Modell</u>, um zu einem angemessenen, f&#252;r m&#246;glichst viele F&#228;lle zutreffenden Ergebnis zu gelangen. Wie auch bei der Verteilung des Unterhalts zwischen minderj&#228;hrigen Kindern und einem Ehegatten der gleiche Rang der Unterhaltsanspr&#252;che nur im Mangelfall (vgl. Ziffern 26-29 K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien) zu beachten ist, wirkt sich der Vorrang im Verh&#228;ltnis vollj&#228;hriges Kind und Ehegatte gleichfalls erst beim Zahlen angemessener Mittel aus. Das ist hier nicht der Fall.</p> <span class="absatzRechts">108</span><p class="absatzLinks">Der Arbeitgeber h&#228;lt Vom Nettoeinkommen des Antragsgegners monatlich 250,--DN ein. Hierbei handelt es sich um die bestimmungsgem&#228;&#223; seit September 1980 erfolgende, ratenweise Tilgung eines dem Antragsgegner in H&#246;he von 5.000 DM zinslos gew&#228;hrten Gehaltsvorschusses. Mit diesem Gehaltsvorschu&#223; hat der Antragsgegner von ihm zum Gesamtpreise</p> <span class="absatzRechts">109</span><p class="absatzLinks">von 4.800,--DM gebraucht gekaufte M&#246;bel und sonstige Einrichtungsgegenst&#228;nde bezahlt. Den Abschlu&#223; des Kaufvertrages zu dem vorgenannten Gesamtpreis hat er urkundlich belegt. Ferner ergibt sich aus einer Mitteilung des Dienstherrn &#252;ber die Gew&#228;hrung des Gehaltsvorschusses, da&#223; der Antragsgegner dessen zweckentsprechende Verwendung gegen&#252;ber seinem Arbeitgeber</p> <span class="absatzRechts">110</span><p class="absatzLinks">bis zum 31. 10. 1980 durch Vorlage der entsprechenden Abrechnung nachzuweisen hatte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, da&#223; die Einrichtung der ehelichen Wohnung nach der Scheidung bei der Antragstellerin verblieben ist. Demgem&#228;&#223; handelt es sich um Kosten der notwendigen Einrichtung des Antragsgegners nach der Scheidung; die entsprechenden Tilgungsraten sind somit abzugsf&#228;hig ( vgl. Ziffer 19.3. der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien ). Abzuziehen sind weiter die Betr&#228;ge, die der Antragsgegner als Beitrag zum Beamtenbund - monatlich 9,--DM - und zum Sozialwerk &#8211; monatlich 2,-- DM leistet ( vgl. Leitlinien der Familiensenate des OLG Hamm zum Unterhaltsrecht- Stand Januar 1980 <b>-, </b>B<b>., </b>Ziffer 6, FamRZ 1980, 25; Kalthoener &#8211; Haase Becher-B&#252;ttner, Die Rechtsprechung zur H&#246;he des Unterhalts, zweite Auflage, Rz 423, jeweils zum vergleichbaren Fall der Zahlung von Gewerkschaftsbeitr&#228;gen ) sowie der Krankenkassen-beitrag in monatlicher H&#246;he von 95,--DM ( vgl. Ziffer 17. 0 der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien).</p> <span class="absatzRechts">111</span><p class="absatzLinks">Zwischen den Parteien ist unstreitig, da&#223; der Antragsgegner zufolge station&#228;rer Krankenhausbehandlung der Antragstellerin mit anteiligen Kosten in H&#246;he von 2.ooo,--DM belastet worden ist, die ihm weder von der Krankenkasse noch von der Beihilfe erstattet werden.</p> <span class="absatzRechts">112</span><p class="absatzLinks">Diese Schuld mu&#223; er, wie ebenfalls unstreitig ist, in monatlichen Raten von 150,-- DM abtragen, wobei gem&#228;&#223; seinem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen in der m&#252;ndlichen Verhandlung vor dem Senat jetzt noch 4 Raten &#225; 15o,--DM zu zahlen sind. Auch hierbei handelt es sich um eine notwendige, nicht dem laufenden Unterhalt zuzuordnende und allein der Antragstellerin zugute gekommene Verbindlichkeit, die folglich bis zur Tilgung - Januar bis einschlie&#223;lich April 1981 &#8211; abzusetzen ist.</p> <span class="absatzRechts">113</span><p class="absatzLinks">Die Rechtsanwaltskosten, mit denen der Antragsgegner aufgrund des Ehescheidungsrechtsstreits einschlie&#223;lich der Folgesachen und zufolge des Zugewinnausgleichsverfahrens</p> <span class="absatzRechts">114</span><p class="absatzLinks">der Parteien belastet ist, belaufen sich gem&#228;&#223; der schrifts&#228;tzlichen Auflistung seiner erstinstanzlichen Proze&#223;bevollm&#228;chtigten vom 12. 6.1980 - BI. 107 ff. - auf rund 3.000,--DM. Scheidungskosten geh&#246;ren grunds&#228;tzlich zu den notwendigen, einkommensmindernden Verbindlichkeiten ( vgl. Ziffer 19. 2. der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien ). Hierzu geh&#246;ren, wiederum grunds&#228;tzlich, auch die Kosten sogenannter Scheidungsfolgesachen. Das gilt indessen nicht f&#252;r diejenigen Rechtsanwaltskosten, die dem Antragsgegner aufgrund des Zugewinnausgleichsverfahrens der Parteien gem&#228;&#223; seinem Vorbringen in ungef&#228;hrer H&#246;he von 900,--DM entstanden sind. Diese Kosten k&#246;nnen nicht abz&#252;glich ber&#252;cksichtigt werden, weil das zu dem rechtlich nicht haltbaren Ergebnis f&#252;hren w&#252;rde, da&#223; der zum Ausgleich des Zugewinns verpflichtete Antragsgegner die finanziellen Folgen der Erf&#252;llung eben dieser Pflicht &#8211; u. a. Belastung mit entsprechenden Anwaltskosten - im Endeffekt auf die Antragstellerin als den ausgleichsberechtigten Ehegatten abw&#228;lzen k&#246;nnte, da die abzugsf&#228;hige Ber&#252;cksichtigung</p> <span class="absatzRechts">115</span><p class="absatzLinks">jener Kosten ihren Unterhaltsanspruch entsprechend mindern w&#252;rde. Bez&#252;glich der &#252;brigen Rechtsanwaltskosten ist anzumerken, da&#223; Unterhaltsrichtlinien stets nur Hilfsmittel sein k&#246;nnen, um in praktisch bedeutsamen Rechtsfragen eine m&#246;glichst einheitliche Rechtsprechung zu gew&#228;hrleisten. Von ausschlaggebender Bedeutung sind aber stets die Umst&#228;nde des jeweils zu entscheidenden Einzelfalles. So gesehen darf nicht unber&#252;cksichtigt bleiben, da&#223; der Antragsgegner gem&#228;&#223; seinem Vorbringen im Zugewinnausgleichsverfahren der Parteien</p> <span class="absatzRechts">116</span><p class="absatzLinks">per 1.12.1977 &#252;ber nicht unerhebliche Verm&#246;genswerte verf&#252;gt hat, so z. B. &#252;ber zwei bei dem C. gef&#252;hrte Bausparvertr&#228;ge in H&#246;he von insgesamt rund 13.000,--DM. Da sich aus der f&#252;r den Monat September 1980 geltenden, zu den Akten &#252;berreichten Gehaltsbescheinigung ergibt, da&#223; ihm monatlich 235,--DM von seinem Nettogehalt einbehalten und an das C. abgef&#252;hrt werden, mu&#223; davon ausgegangen werden, da&#223; jene Bausparvertr&#228;ge entweder auch heute noch mit entsprechendem Wertzuwachs in der Zeit seit 1.12.1977 bestehen, oder da&#223; es sich bei den gegenw&#228;rtig an das C. abgef&#252;hrten Betr&#228;gen um Tilgungsmittel bez&#252;glich des mit den Bausparsummen vom Antragsgegner gebildeten Verm&#246;gens handelt. In jedem dieser beiden denkbaren F&#228;lle geht es aber nicht an, die von dem Antragsgegner geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu Lasten der Unterhaltsberechtigten Antra8stellerin in voller H&#246;he von seinen verf&#252;gbaren Nettoeink&#252;nften abzusetzen. Vielmehr mu&#223; der Antragsgegner mit Blick auf den absoluten Vorrang ihrer von ihm kraft Gesetzes zu erf&#252;llenden Unterhaltsanspr&#252;chen gegen&#252;ber allen sonstigen Verbindlichkeiten sein nicht unerhebliches Verm&#246;gen zumindest teilweise zur Tilgung jener Verbindlichkeit einsetzen. Hierbei ist es nach Ansicht des Senats gerechtfertigt, die insgesamt geltend gemachten Rechtsanwaltskosten nur h&#228;lftig ( rund 1500 DM ) Einkommensmindernd zu ber&#252;cksichtigen, und bez&#252;glich ihrer Tilgung 10 monatliche Raten von 150,--DM anzusetzen, die entsprechend dem unterhaltsrechtlichen Gebot rationeller, hier stufenweiser Tilgung mehrere Verbindlichkeiten unter besonderer Ber&#252;cksichtigung</p> <span class="absatzRechts">117</span><p class="absatzLinks">der Tatsache, da&#223; die Rechtsanwaltskosten dem Antragsgegner gem&#228;&#223; seinem Vorbringen vorl&#228;ufig gestundet sind, aber erst nach der Tilgung der restlichen Krankenhauskosten und damit erst ab Mai 1981 ( bis einschl. Februar 1982 = 10 Monate a 15o,--DM ) in das Gewicht fallen. </p> <span class="absatzRechts">118</span><p class="absatzLinks">Hiermit ist der Kreis der abzugsf&#228;higen Verbindlichkeiten abgesteckt; die vom Antragsgegner dar&#252;berhinaus geltend gemachten Verbindlichkeiten k&#246;nnen keine Ber&#252;cksichtigung finden. Ebensowenig, wie er die Rechtsanwaltskosten des Zugewinnausgleichsprozesses absetzen kann, ist das aus dem gleichen Grunde bez&#252;glich der Raten - monatlich 15o,--DM - m&#246;glich, mit denen er den Zugewinnausgleichanspruch der Antragstellerin tilgt.</p> <span class="absatzRechts">119</span><p class="absatzLinks">Die in monatlicher H&#246;he von 235,--DH an das C. geleisteten Leistungen dienen der Verm&#246;gensbildung, gleichg&#252;ltig, ob es sich hierbei um Einzahlungen auf noch nicht zuteilungsreife Bausparvertr&#228;ge oder um echte Tilgungsleistungen handelt; in jedem der beiden F&#228;lle sind sie</p> <span class="absatzRechts">120</span><p class="absatzLinks">nicht abzugsf&#228;hig.</p> <span class="absatzRechts">121</span><p class="absatzLinks">Die monatliche Kreditrate in H&#246;he von 47o,--DM betrifft die Finanzierung eines vom Antragsgegner k&#228;uflich erworbenen PKW. Da&#223; er aus beruflichen Gr&#252;nden unerl&#228;&#223;lich auf ein Fahrzeug angewiesen ist, was unter dem Aspekt beruflich notwendiger Aufwendungen allein die Abzugsf&#228;higkeit dieser Verpflichtung begr&#252;nden k&#246;nnte ( vgl. Ziffer 18. o<b> </b> der K&#246;lner Unterhaltsrichtlinien ) hat er nicht dargetan. Gem&#228;&#223; seinem Vorbringen kann weder davon ausgegangen werden, da&#223; er seine Dienststelle nicht mit &#246;ffentlichen Verkehrsmitteln erreichen kann, noch, da&#223; er von seinem Dienstherrn zur dienstlichen Bereitstellung seines Fahrzeuges verpflichtet worden ist. Denn er benutzt sein Fahrzeug nur deshalb zu dienstlichen Zwecken, weil ein sogenannter Dienstwagen nicht greifbar ist. Davon aber, da&#223; mit dieser rein tats&#228;chlichen &#220;bung eine entsprechende dienstliche Verpflichtung des Antragsgegners korrespondiert, kann in Ermangelung entsprechender Anhaltspunkte nicht ausgenommen werden.</p> <span class="absatzRechts">122</span><p class="absatzLinks">Nicht abzugsf&#228;hig ist auch die von ihm angef&#252;hrte Einkommenssteuernachforderung</p> <span class="absatzRechts">123</span><p class="absatzLinks">des Finanzamts L.-S&#252;d f&#252;r das Jahr 1979. Denn er tr&#228;gt selbst vor, da&#223; die Vollziehung dieses Nachforderungsbescheides bis zur - bislang noch nicht ergangenen - Entscheidung &#252;ber den</p> <span class="absatzRechts">124</span><p class="absatzLinks">von ihm hiergegen eingelegten Einspruch ausgesetzt worden ist, so da&#223; gegenw&#228;rtig ungewi&#223; ist, ob und gegebenenfalls in welcher H&#246;he er tats&#228;chlich steuern nachentrichten mu&#223;.</p> <span class="absatzRechts">125</span><p class="absatzLinks">Nach alledem ergibt sich rechernisch folgendes Bild:</p> <span class="absatzRechts">126</span><p class="absatzLinks">Monatliche Nettoeinkommen des Antragsgegners: 3.450,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">127</span><p class="absatzLinks">abz&#252;glich Unterhalt f&#252;r die Tochter B. 404,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">128</span><p class="absatzLinks">abz&#252;glich Tilgung des Gehaltsvorschusses 250,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">129</span><p class="absatzLinks">abz&#252;glich Beitrag zum Beamtenbund und zum Sozialwerk(11,--DM ) 11,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">130</span><p class="absatzLinks">abz&#252;glich Krankenkassenbeitrag 95,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">131</span><p class="absatzLinks">abz&#252;glich Tilgung der Krankenhauskosten der Antragstellerin</p> <span class="absatzRechts">132</span><p class="absatzLinks">(Januar bis April 1981) <u> 150,-- DM,</u></p> <span class="absatzRechts">133</span><p class="absatzLinks">bereinigte monatliches Nettoeinkommen</p> <span class="absatzRechts">134</span><p class="absatzLinks">des Antragsgegners 2.540,-- DM</p> <span class="absatzRechts">135</span><p class="absatzLinks">abz&#252;glich anzurechendes Einkommen der</p> <span class="absatzRechts">136</span><p class="absatzLinks">Antragstellerin 700,-- DM</p> <span class="absatzRechts">137</span><p class="absatzLinks">Differenz beider Einkommen 1.840,-- DM</p> <span class="absatzRechts">138</span><p class="absatzLinks">3/7 - Quote zu Gunsten der Antragsstellerin &#8211; rund 788,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">139</span><p class="absatzLinks">wobei auf den Teilzeitraum vom 15. bis 31. 1. 1981 ein</p> <span class="absatzRechts">140</span><p class="absatzLinks">Anteil von 788,--DM : 31 Tage x 17 Tage = rund 432,--DM</p> <span class="absatzRechts">141</span><p class="absatzLinks">entf&#228;llt.</p> <span class="absatzRechts">142</span><p class="absatzLinks">F&#252;r den Zeitraum Mai 1981 bis einschlie&#223;lich Februar 1982 gilt genau das gleiche Rechenwerk; an die Stelle der mit Ablauf des Monats April 1981 getilgten Krankenhauskosten tritt lediglich die alsdann einsetzende, ebenfalls mit monatlich 150, --DM h&#228;lftig zu ber&#252;cksichtigende Tilgung der Rechtsanwaltskosten.</p> <span class="absatzRechts">143</span><p class="absatzLinks">Ab M&#228;rz 1982 erh&#246;ht sich das verf&#252;gbare Nettoeinkommen des Antragsgegners um diese 150,--DM, auf 2.69o,--DM, so da&#223; nach Abzug des anzurechenden Einkommens der Antragsstellerin ( 700,--DM ) eine Differenz von 1.99o,--DM besteht. Hiervon 3/7 ergibt rund 853,--DM.</p> <span class="absatzRechts">144</span><p class="absatzLinks">Demnach verbleiben dem Antragsgegner bis einschlie&#223;lich Februar 1982 monatlich jeweils 2.540,--DM abz&#252;glich 788,--DM = 1.752,--DM und ab M&#228;rz 1982 monatlich jeweils</p> <span class="absatzRechts">145</span><p class="absatzLinks">2.540,--DM abz&#252;glich 853,--DM = 1687,--DM, womit sein eigener angemessener Unterhalt auch unter Ber&#252;cksichtigung seiner sonstigen, aus dem ihm verbleibenden Mitteln zu tilgenden Verpflichtungen nicht angetastet wird.</p> <span class="absatzRechts">146</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 92 Abs. 1 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">147</span><p class="absatzLinks">Die Anordnung der vorl&#228;ufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus &#167; 708 Nr. 10 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">148</span><p class="absatzLinks">Vollstreckungsschutzanordnungen gem&#228;&#223; &#167; 711 ZPO kamen nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen, unter denen das Rechtsmittel der Revision gegen dieses Urteil stattfinden w&#252;rde, unzweifelhaft nicht vorliegen.</p> <span class="absatzRechts">149</span><p class="absatzLinks">Zur Festsetzung des Streitwerts f&#252;r die Berufungsinstanz gilt im einzelnen folgendes:</p> <span class="absatzRechts">150</span><p class="absatzLinks">Grundlage der Streitwertberechnung bildet &#167; 17 Abs. 1 Satz 1 GKG, wonach bei Anspr&#252;chen auf Erf&#252;llung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht der Jahresbetrag der Leistungen ma&#223;geblich ist. Beide Parteien haben gegen das erstinstanzliche Urteil mit unterschiedlichem Ziel Berufung eingelegt. F&#252;r die Streitwertberechnung der Berufung der Antragstellerin ist abzustellen, auf den Einjahreswert des Unterschiedbettrages zwischen den Unterhaltsrenten, die sie mit der Berufung verlangt, und den ihr durch das angefochtene Urteil zuerkannten</p> <span class="absatzRechts">151</span><p class="absatzLinks">Unterhaltsrenten, wobei jeweils der h&#246;chste Differenzwert in die Einjahresberechnung aufzunehmen ist. Den Beginn des f&#252;r die Streitwertfestsetzung ma&#223;geblichen Einjahreszeitraums konnte das Familiengericht in seinem Urteil notwendigerweise nicht datumsm&#228;&#223;ig festlegen, weil im Zeitpunkt der Verk&#252;ndung seines Urteils der Eintritt der Rechtskraft - Anfangsdatum</p> <span class="absatzRechts">152</span><p class="absatzLinks">- ganz ungewi&#223; war. Da Berufung eingelegt und durchgef&#252;hrt worden ist, bleibt deshalb nichts anderes &#220;brig, als auf das Datum der Verk&#252;ndung des Berufungsurteils - 15. 1<b>. </b>1981 - abzustellen; hiermit hat der Einjahreszeitraum im Sinne des &#167; 17 Abs. 1 Satz GKG zu laufen begonnen. Das Familiengericht hatte der Antragstellerin bis einschlie&#223;lich Juli 1981 monatlich 600,--DM zuerkannt, w&#228;hrend f&#252;r die Folgezeit unterschiedlich gestaffelte, aber jeweils h&#246;here Betr&#228;ge als 600,--DM ausgeworfen worden sind. Demgem&#228;&#223; berechnet sich der Streitwertanteil der Berufung der Antragstellerin wie folgt:</p> <span class="absatzRechts">153</span><p class="absatzLinks">Zuerkannt wurden durch das angefochtene Urteil</p> <span class="absatzRechts">154</span><p class="absatzLinks">a) 15.1<b>. </b>bis 31.7.1981 ( 6 1/2 Monate a 600 DM ) 3.900,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">155</span><p class="absatzLinks">b) August 1981 ( 1 Monat) 702,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">156</span><p class="absatzLinks">c) September und Oktober 1981 ( 2 x 771,--) 1.542,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">157</span><p class="absatzLinks">d) November 1981 ( 1 Monat) 792,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">158</span><p class="absatzLinks">e) Dezember 1981 ( 1 Monat ) 834,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">159</span><p class="absatzLinks">f) 1/2 Monat Januar 1982 ( 834,--DM ): 2 ) 417,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">160</span><p class="absatzLinks">insgesamt ( = Einjahreswert gem&#228;&#223; &#167; 17 Abs.1 Satz 1 GKG ) 8.187,-- DM,</p> <span class="absatzRechts">161</span><p class="absatzLinks">Berufungsziel der Antragstellerin ( 12 x 962,--DM ) = </p> <span class="absatzRechts">162</span><p class="absatzLinks">11.544,--DM abz&#252;glich vorstehend errechneter Betrag </p> <span class="absatzRechts">163</span><p class="absatzLinks">von 8.187,--DM) 3.357,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">164</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner hat mit seiner Berufung die Abweisung der Klage erstrebt. Die der Antragstellerin durch das erstinstanzliche Urteil zuerkannten, h&#246;chsten Unterhaltsrenten belaufen sich ab Dezember 1981 auf monatlich 834,--DM. Der Einjahreswert dieser Betr&#228;ge ergibt den f&#252;r die Berufung des Antragsgegners gem&#228;&#223; &#167; 17 Abs. 1 Satz 1 GKG ma&#223;geblichen Streitwert und demnach 10.008,-- DM</p> <span class="absatzRechts">165</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167; 17 Abs. 2 GKG sind die Gegenstandswerte der wechselseitig eingelegten</p> <span class="absatzRechts">166</span><p class="absatzLinks">Rechtsmittel zusammenzurechnen, so da&#223; der Streitwert der Berufung 3.357,--DM</p> <span class="absatzRechts">167</span><p class="absatzLinks">+ 10.oo8,--DM 13.365,--DM betr&#228;gt.</p>
315,897
lg-essen-1981-01-14-1-s-57080
{ "id": 809, "name": "Landgericht Essen", "slug": "lg-essen", "city": 417, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
1 S 570/80
1981-01-14T00:00:00
2019-03-13T15:16:50
2019-03-27T09:41:56
Urteil
ECLI:DE:LGE:1981:0114.1S570.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Essen</p> <p>auf die m&#252;ndliche Verhandlung vorn 14. Januar 1981 </p> <p>durch die Richter am Landgericht Dr. O., E. und D.</p> <p>f&#252;r R e c h t erkannt</p> <p></p> <p>Auf die Berufung der Kl&#228;gerin wird das am 12.11.1980 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts Essen - 16 0 284/80 - abge&#228;ndert:</p> <p></p> <p>Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl&#228;gerin 617,50 DM (i.W.: Sechshundertsiebzehn 50/100 Deutsche Mark) nebst </p> <p>4 % Zinsen seit dem 21.01.1980 zu zahlen.</p> <p></p> <p>Der Beklagte zu 2) bleibt verurteilt, weiterei 600,00 DM (i.W.: Sechshundert Deutsche Mark) nebst 4 % Zinsen seit dem 21.01.1980 zu zahlen.</p> <p></p> <p>Im &#252;brigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Gerichtskosten erster Instanz tragen die Kl&#228;gerin zu 3/5 und der Beklagte zu 2) zu 2/5, davon gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 1) zu 1/5.</p> <p></p> <p>Die au&#223;ergerichtlichen Kosten erster Instanz werden getragen bez&#252;glich der Beklagten zu 1) zu 4/5 von der Kl&#228;gerin, bez&#252;glich des Beklagten zu 2) zu 3/5 von der Kl&#228;gerin und bez&#252;glich der Kl&#228;gerin zu 2/5 von dem Beklagten zu 2), davon zu 1/5 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten </p> <p>zu 1). Im &#252;brigen tragen die Parteien ihre eigenen au&#223;ergerichtlichtlichen Kosten selbst.</p> <p></p> <p>Die Kosten der Berufungsinstanz werden gegeneinander aufgehoben.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Tatbestand und Entscheidungsgr&#252;nde:</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kammer sieht von der Darstellung des Tatbestandes gem&#228;&#223; &#167; 543 ZPO ab.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Berufung der Kl&#228;gerin ist zul&#228;ssig. Sie ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Es konnte der Kl&#228;gerin an Schmerzensgeld nicht mehr als 900,00 DM, wie vom Amtsgericht geschehen, zu erkannt werden,<b> </b>was nach Zahlung von 3oo,-- DM einen noch auszuurteilenden Betrag von 6oo,-- DM ergibt. Diesen Betrag hat das Amtsgericht unter hinl&#228;nglicher Ber&#252;cksichtigung der Schwere der Verletzungen der Kl&#228;gerin und der Dauer der erforderlichen Behandlung festgesetzt. Die Kammer sieht keine Veranlassung, &#252;ber vorgenannten Betrag noch hinaus zu gehen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Dagegen kann die Kl&#228;gerin von den Beklagten die Kosten des von ihr beauftragten Sachverst&#228;ndigen W. in H&#246;he von 532,5o DM ersetzt verlangen. Der Kl&#228;gerin als der Gesch&#228;digten mu&#223; nach Auffassung der Kammer unbenommen bleiben, selbst dar&#252;ber zu entscheiden, ob und welchen Sachverst&#228;ndigen sie mit der Begutachtung eines Unfallschadens beauftragt, von Bagatellsch&#228;den einmal abgesehen. Dieses Recht wollen die Beklagten der Kl&#228;gerin auch ernsthaft nicht beschneiden.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Etwas anderes kann sich nach Auffassung der Kammer aber auch nicht daraus ergeben, da&#223; die Kl&#228;gerin den Sachverst&#228;ndigen W. beauftragt hat in Kenntnis dessen, da&#223; die Beklagte zu 1) ihrerseits bereits den Sachverst&#228;ndigen I. beauftragt hat. Insoweit ist die Beklagte zu 1) hinsichtlich ihrer Behauptung beweisf&#228;llig geblieben, die Kl&#228;gerin habe sich mit der Beauftragung des Sachverst&#228;ndigen I. durch sie einver-standen erkl&#228;rt. Nach Auffassung der Kammer hat die Beweisaufnahme dies nicht ergeben; es ist selbst von dem Angestellten der Beklagten zu 1), dem Zeugen Rudolf T., nicht best&#228;tigt worden.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte zu 1) kann auch nichts daraus herleiten, da&#223; die Kl&#228;gerin, als ihr die Beauftragung des Sachverst&#228;ndigen I. durch die Beklagte zu 1) zur Kenntnis gebracht wurde, geschwiegen hat und dieser keine Mitteilung davon gemacht hat, da&#223; sie mit diesem Sachverst&#228;ndigen nicht einverstanden sei. In einem solchen Schweigen kann entsprechend den allgemeinen Grunds&#228;tzen zum Schweigen im Rechtsverkehr unter Zivilleuten keine Zustimmung der Kl&#228;gerin erblickt werden. Es gibt auch keinen rechtlichen Gesichtspunkt, der die Kl&#228;gerin verpflichtet haben w&#252;rde, sich der Beklagten zu 1) gegen&#252;ber zur Sachverst&#228;ndigenfrage zu erkl&#228;ren. Insbesondere scheidet insoweit &#167; 254 BGB aus, da dieser sich ausschlie&#223;lich auf den eigenen Schaden der Kl&#228;gerin bezieht, die Kosten des Sachverst&#228;ndigen I. aber kein Schaden der Kl&#228;gerin sind und sie, wie oben ausgef&#252;hrt, auf die Einschaltung eines von ihr selbst gew&#228;hlten Sachverst&#228;ndigen einen Anspruch hatte.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 92 ZPO.</p>
315,898
olgham-1981-01-13-4-re-miet-580
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 Re Miet 5/80
1981-01-13T00:00:00
2019-03-13T15:16:52
2019-03-27T09:41:56
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1981:0113.4RE.MIET5.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Ist in einem Mietvertrag &#252;ber eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus vereinbart, da&#223; eine Tierhaltung des Mieters der schriftlichen Zustimmung des Vermieters bedarf, und ergeben sich aus dem. Gesamtverhalten der Parteien vor, bei und nach Vertragsschlu&#223; keine Anhaltspunkte f&#252;r einen anderweitigen Vertragswillen, unterliegt die Entscheidung, ob der Vermieter die Zustimmung zur Haltung eines Hundes in der Mietwohnung erteilen oder versagen will, seinem Ermessen schlechthin. Der Vermieter eines Mehrfamilienhauses kann in einem solchen Fall die Entfernung eines ohne seine Zustimmung gehaltenen Hundes aus dem Mietobjekt verlangen, sofern diesem Begehren nicht der Einwand des Rechtsmi&#223;brauchs entgegensteht.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b><u>Gr&#252;nde:</u></b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">I.) Das Landgericht hat &#252;ber die Klage der Eigent&#252;merin eines Mehrfamilienhauses gegen einige ihrer Mieter zu befinden. Die Beklagten bewohnen aufgrund schriftlichen Mietvertrages Wohnungen xxx; der Kl&#228;gerin in einem 8-Familien-Haus, welches wiederum zur einem Wohnblock geh&#246;rt, der insgesamt 47 Wohneinheiten umfa&#223;t.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">&#167; 9 Ziff. 4 des Mietvertrages lautet:</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">F&#252;r jede Tierhaltung, insbesondere der Hunde- und Katzenhaltung, jedoch mit Ausnahme von Zierv&#246;geln und Zierfischen, bedarf es der schriftlichen Zustimmung des Vermieters. Dies gilt auch f&#252;r die zeitweilige Verwahrung von Tieren. Die Zustimmung kann widerrufen werden, falls das Tier sich als unsauber erweisen oder sonst zu Bel&#228;stigungen der Mitbewohner des Hauses Veranlassung geben sollte. Mit der Abschaffung oder dem Tode des Tieres erlischt die einmal erteilte Zustimmung und ist bei Neuanschaffung eines Tieres erneut einzuholen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten haben seit Juli 1979 einen Zwergdackel (Sache 4 Re Miet 5/80) bzw. seit September 1979 einen Sch&#228;ferhund (Sache 4 Re Miet 6/80) ohne Zustimmung der Kl&#228;gerin in ihre Wohnung aufgenommen. Mit ihrer Klage fordert die Kl&#228;gerin von den Beklagten u.a., diese Hunde aus ihren Wohnungen zu entfernen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat dem Senat gem. Beschl&#252;ssen vom 21.10.1980 die folgenden Rechtsfragen gem. Art. III Abs. 1 des Dritten Gesetzes zur &#196;nderung mietrechtlicher Vorschriften vom 21. Dez. 1967 in der Fassung vom 5. Juni 1980 (BGBl. I Seite 657) zur Entscheidung vorgelegt:</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">a) Ist in einem Mietvertrag vereinbart, da&#223; eine Tierhaltung des Mieters der schriftlichen Zustimmung des Vermieters bedarf, kann dann der Vermieter eines Mehrfamilienhauses die Entfernung eines ohne seine Zustimmung gehaltenen Hundes verlangen, solange diesem Begehren nicht der Einwand der Rechtsmi&#223;br&#228;uchlichkeit entgegensteht?</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">b) <u>Hilfsweise:</u></p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Falls Frage a) zu verneinen ist und das Entfernungsverlangen auch in einem Mehrfamilienhaus ebenso wie die Versagung einer erbetenen Erlaubnis zur Tierhaltung die Aus&#252;bung pflichtgem&#228;&#223;en Ermessens voraussetzt, gen&#252;gt bei Fehlen besonderer f&#252;r die Tierhaltung sprechender Gr&#252;nde f&#252;r deren Untersagung das durch die Eigenheiten eines Mehrfamilienhauses gekennzeichnete Interesse des Vermieters an m&#246;glichst weitgehender Einschr&#228;nkung der Hundehaltung, wobei es nicht auf die Gr&#246;&#223;e des Hundes ankommen kann (hier: Zwergdackel, Sch&#228;ferhund )?</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">II.) Die Vorlage ist gem. den oben zu I genannten Vorschriften zul&#228;ssig.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">III.) Das Landgericht will die Vorlagefrage zu a) in einem umfassenderen Sinne beantwortet wissen, als deren Formulierung es ausdr&#252;ckt: Wertet man die Gr&#252;nde des landgerichtlichen Vorlagebeschlusses und ferner den Inhalt der <u>hilfsweise</u> vorgelegten Frage zu b), geht es dem Landgericht zum einen darum, ob dem Vermieter bei der Erteilung oder Versagung der Zustimmung zur Haltung eines Hundes in einem Mehrfamilienhaus ein Ermessen schlechthin einger&#228;umt ist, oder ob er vielmehr in der Aus&#252;bung dieses Ermessens gebunden ist, diese Bindung grob abstrahierend etwa umschrieben als "pflichtgem&#228;&#223;es Ermessen" (diese Umschreibung w&#228;hlt das Landgericht im Vorlagebeschlu&#223; zu b)). Ferner geht es im Anschlu&#223; daran dem Landgericht darum, in welcher Weise der Vermieter seine Rechte wahrnehmen darf, wenn der Mieter einen Hund ohne Zustimmung des" Vermieters in das Mietobjekt aufgenommen hat.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">IV.) Die so verstandene Vorlagefrage bescheidet der Senat wie aus der Beschlu&#223;formel ersichtlich aus den folgenden Gr&#252;nden:</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">1.) Die Rechtsprechung beantwortet die vom Landgericht vorgelegte Frage, ob dem Vermieter in F&#228;llen wie dem vorliegenden bei der Versagung oder Erteilung der Zustimmung ein Ermessen schlechthin einger&#228;umt ist oder nicht, uneinheitlich: W&#228;hrend einige Gerichte die hier in Rede stehende Vertragsbestimmung eher i.S. eines Ermessens schlechthin auslegen (vgl. z.B. Landgericht Berlin, ZMH 75, 217; AG K&#246;ln, WH 78, 167; LG Hamburg, ZKR 5, 41), wird in Richtung auf ein gebundenes Ermessen andererseits vertreten, der Vermieter d&#252;rfte die Zustimmung <u>nur versagen</u>, sofern gewichtige Gr&#252;nde einer Zustimmung entgegenstehen (vgl. AG Dortmund, WM 73, 67).</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">2.1.) Bei der Auslegung von Vertragsbestimmungen wie der vorliegenden ist, wie regelm&#228;&#223;ig, in erster Linie der Vertragswille der Parteien zu erforschen, wie er sich nach dem erkennbaren Gesamtverhalten der Parteien vor, bei und evtl. sogar nach Vertragsschlu&#223; darstellt, also unter Ber&#252;cksichtigung auch aller im Einzelfall ma&#223;gebenden Umst&#228;nde au&#223;erhalb der Vertragsurkunde. Die Vorlagefrage stellt sich so abstrakt, wie sie vom Landgericht formuliert und dem Senat zur Entscheidung vorgelegt worden ist, also nur dann, wenn solche f&#252;r den Einzelfall ma&#223;gebenden, au&#223;erhalb der Vertragsurkunde selbst angesiedelten umst&#228;nde nicht vorgetragen noch sonstwie ersichtlich sind, die Auslegung sich vielmehr in erster Linie allein am Vertragswortlaut auszurichten hat.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">2.2.) Wenn im Vertrage lediglich ausgesprochen worden ist, f&#252;r .jede Tierhaltung bed&#252;rfe es der schriftlichen Zustimmung des Vermieters, wenn also nicht n&#228;her bestimmt ist, auf weichem Wege der Vermieter zu seiner Zustimmung zu gelangen habe oder unter welchen Umst&#228;nden er sie versagen d&#252;rfe, spricht ein solcher Wortlaut des Vertrages f&#252;r die Einr&#228;umung eines Ermessens des Vermieter; schlechthin: Sine solche Zustimmung ist eine empfangsbed&#252;rftige Willenserkl&#228;rung, welche die sonst (bei Nichtzustimmung) gegebene Vertragswidrigkeit der Tierhaltung aufhebt. Setzt ein Vertrag f&#252;r eine solche Zustimmung keine Ma&#223;st&#228;be, so kann regelm&#228;&#223;ig (wenn nicht andere umst&#228;nde hinzukommen, siehe unten) als &#252;bereinstimmend Vertragswille der Partei nur angenommen werden, derjenige, der die Zustimmung durch Willenserkl&#228;rung zu geben habe, solle diese Zustimmung gem&#228;&#223; seinem Willen geben oder versagen d&#252;rfen, er solle also in seinen Willen frei sein, das hei&#223;t die Abgabe der Erkl&#228;rung solle seinem Ermessen schlechthin unterliegen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">2.3.) In F&#228;llen der vereinbarten Zustimmungsbed&#252;rftigkeit kann im Einzelfall dann etwas anderes in Betracht kommen, wenn angenommen werden mu&#223;, die Vertragsparteien h&#228;tten dem Vermieter in Wahrheit kein Ermessen schlechthin einr&#228;umen wollen, h&#228;tten ihn vielmehr in der Aus&#252;bung seines Ermessens binden wollen, und wenn insoweit bzgl. der dabei anzuwendenden Ma&#223;st&#228;be eine Vertragsl&#252;cke vorliegt. Werden indes in F&#228;llen wie dem vorliegenden in der Vertragsurkunde anzuwendende Ma&#223;st&#228;be f&#252;r das Geben oder Versagen der Zustimmung nicht genannt, kann nicht ohne weiteres von einer durch erg&#228;nzende Auslegung zu schlie&#223;enden Vertragsl&#252;cke ausgegangen werden: Eine Vertragsl&#252;cke liegt nur dann vor, wenn ein Vertrag innerhalb des tats&#228;chlich gesteckten Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen der Parteien erg&#228;nzungsbed&#252;rftig ist. Die erg&#228;nzende Vertragsauslegung mu&#223; sich als zwingende selbstverst&#228;ndliche Folge aus dem ganzen Zusammenhang des Vereinbarten ergeben, so da&#223; ohne die vorgenommene Erg&#228;nzung das Ergebnis in offenbarem Widerspruch mit dem nach dem Inhalt des Vertrages , tats&#228;chlich Vereinbarten stehen w&#252;rde (vgl. BGH NJW 63, 2071 (2075)). F&#252;r eine solche richterliche Auslegung fehlt in F&#228;llen wie dem vorliegenden aber jede St&#252;tze. Denn es wird eben nicht deutlich, da&#223; die Parteien entgegen dem oben behandelten Wortlaut des Vertrages in Wahrheit gewollt h&#228;tten, der Vermieter solle in seinem Ermessen gebunden sein; mithin ist f&#252;r eine erg&#228;nzende richterliche Auslegung in Richtung auf die Ma&#223;st&#228;be eines solchen gebundenen Ermessens kein Raum.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat im Rahmen dessen auch erwogen: Die hier in Rede stehende Vertragsbestimmung k&#246;nnte evtl. dann i.S. eines gebundenen Ermessens auszulegen sein, wenn das Halten von Kunden in einem Mietobjekt f&#252;r den Fall, da&#223; eine ausdr&#252;ckliche vertragliche Regelung fehlt, heute kraft auch durch die Praxis best&#228;tigten Mietrechts zum selbstverst&#228;ndlichen Bestand der Rechte eines Mieters z&#228;hlen w&#252;rde, wenn ferner der Mieter aus diesem Grund in F&#228;llen wie dem vorliegenden bei Vertragsschlu&#223; davon ausgehen konnte, der Vermieter werde, wenn er schon seine Zustimmung erteilen m&#252;sse, in seinem Ermessen doch gebunden sein. Das kann jedoch nicht angenommen werden: Zwar wird vertreten, bei Fehlen einer Absprache z&#228;hle die Hundehaltung zum vertragsgem&#228;&#223;en Gebrauch eines Mietobjekts. Wohl &#252;berwiegend wird jedoch wegen der bei Kunden nie ganz auszuschlie&#223;enden Gefahr der Gef&#228;hrdung oder auch nur Bel&#228;stigung von Mitbewohnern eines Miethauses oder von Nachbarn abgenommen, da&#223; eine Hundehaltung nicht mehr zum vertragsgem&#228;&#223;en Gebrauch z&#228;hlt (vgl. Staudinger-Emmerich, 12. Aufl., &#167;&#167; 535, 536 Rn. 76, mit zahlreichen Nachweisen zum Meinungsstand); dem schlie&#223;t sich der Senat jedenfalls f&#252;r den mit der Vorlagefrage' angesprochenen Fall einer Miete in einem Mehrfamilienobjekt an. Es ist nach alledem nicht gerechtfertigt, in F&#228;llen wie dem vorliegenden anzunehmen, der Mieter habe als Reflex aus einer durch das Mietrecht vorgezeichneten Praxis bei Vertragsschlu&#223; davon ausgehen k&#246;nnen, der Vermieter werde in seinem Ermessen gebunden sein.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">2.4.) Eine Vertragsabrede der vorliegenden Art &#252;berschreitet nicht die Grenzen der Vertragsfreiheit und ist nicht grundgesetzwidrig. Sie dient erkennbar dem Ziel, einer bei Hunden - wie oben bereits erw&#228;hnt - nie ganz auszuschlie&#223;enden Gef&#228;hrdung und Bel&#228;stigung von Nachbarn und Mitbewohnern von vornherein dadurch zu begegnen, da&#223; sich der Vermieter die Entscheidung &#252;ber das Recht des Mieters zur Aufnahme des Tieres in das Mietobjekt vorbeh&#228;lt; dieser Vorbehalt gewinnt - wie im vorliegenden Fall - zumal bei gr&#246;&#223;eren Wohnungsobjekten mit zahlreichen Mietparteien -besonderes Gewicht. Schon angesichts der daraus abgeleiteten Interessenlage kann nicht festgestellt werden, der Vermieter &#252;berschreite die Grenzen der Vertragsfreiheit, indem er auf eine Abrede der vorliegenden Art dringt. Ein Versto&#223; gegen Art. 2 Abs. 1 des GG (Recht auf freie Entfaltung der Pers&#246;nlichkeit) - das Landgericht hat er&#246;rtert, ob ein solcher Versto&#223; vorliegen k&#246;nnte - ist mit einer solchen Abrede nicht verbunden.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">2.5.) Au&#223;erhalb der eigentlichen Vorlagefrage sei bzgl. der hier zun&#228;chst behandelten Auslegungsfrage angef&#252;gt: F&#252;r eine Auslegung im obigen Sinne spricht in dem vom Landgericht zu entscheidenden Fall auch Satz 3 des oben zitierten &#167; 9 Ziff. 4 des Mietvertrages: Denn w&#228;hrend dem Vermieter f&#252;r den Fall <u>des Widerrufs</u> der Zustimmung ausdr&#252;ckliche Ma&#223;st&#228;be f&#252;r einen solchen Widerruf an die Hand gegeben werden, sind diese f&#252;r den Fall einer erbetene Zustimmung nicht genannt; auch das spricht f&#252;r den Willen der Vertragspartner, dem Vermieter solle insoweit ein Ermessen schlechthin einger&#228;umt sein.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">3.) Zum zweiten Teil der Vorlagefrage zu a), wie sie oben zu III erl&#228;utert worden ist: Nimmt ein Mieter in einem Falle wie den vorliegenden einen Hund ohne Zustimmung des Vermieters in seine Wohnung auf, so ist das vertragswidrig. Der Vermieter kann in diesem Fall die Entfernung des Hundes aus dem Mietobjekt verlangen; denn damit setzt er seinen Anspruch auf ordnungsgem&#228;&#223;e Vertragserf&#252;llung durch. Ebenso wie im Falle einer erbetenen Zustimmung darf der Vermieter bei der Durchsetzung dieses seines Rechts allerdings nicht rechtsmi&#223;br&#228;uchlich handeln; das folgt aus allgemeinen Grunds&#228;tzen des Zivilrechts. Wann ein solcher Rechtsmi&#223;brauch vorliegt, ist nicht Gegenstand der Vorlagefrage-; eine solche Frage w&#252;rde einer generalisierenden Betrachtung auch weitgehend unzug&#228;nglich sein.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">V.) Die Frage des Landgerichts zu b) ist dem Senat, das ergibt sich aus dem Inhalt der Frage selbst wie auch aus der ihr vom Landgericht beigegebenen Begr&#252;ndung, nur f&#252;r den Fall vorgelegt worden, da&#223; die Frage zu a) zu verneinen ist. Mithin hat der Senat; &#252;ber diese Frage nichts zu befinden.</p>
315,899
olgk-1981-01-13-4-uf-19480
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 UF 194/80
1981-01-13T00:00:00
2019-03-13T15:16:53
2019-03-27T09:41:56
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1981:0113.4UF194.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschlu&#223; des Amtsgerichts - Fa-miliengericht - Siegburg vom 22.8.1980 - 36 F 92/79 - wird auf Kosten der An-tragstellerin zur&#252;ckgewiesen. </p> <p></p> <p>Die weitere Beschwerde wird zugelassen.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Durch Beschlu&#223; vom 22.8.1980 hat das Familiengericht den Versorgungsausgleich zwischen den Parteien durchgef&#252;hrt. Dabei ist zun&#228;chst ein Ausgleich gem&#228;&#223; &#167; 1587 b Abs. 1 BGB durchgef&#252;hrt worden, der von den Beteiligten nicht angegriffen wird. Au&#223;erdem aber hat das Familiengericht den Antragsgegner verurteilt gem&#228;&#223; &#167; 1587 b Abs. 3 BGB zur Begr&#252;ndung von Anwartschaften in H&#246;he von monatlich 9,82 DM einen Betrag von 1.761,36 DM auf das Versicherungskonto der Antragstellerin zu zahlen. Dabei ist es</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">davon ausgegangen, da&#223; von den durch den Antragsgegner bei der S. Zusatzversorgungskasse erworbenen Anwartschaften nur die der H&#246;he nach bereits unverfallbar gewordene w&#228;hrend der Ehezeit erworbene Versicherungsrente von 155,-- DM, die nicht dynamisch ist, in den Versorgungsausgleich einbezogen werden kann.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Gegen diesen am 29.9.1980 zugestellten Beschlu&#223; hat die Antragstellerin am 8.10.1980 befristete Beschwerde eingelegt, die sie am 5.11.1980 begr&#252;ndet hat. Sie ist der Ansicht, die von dem Antragsgegner w&#228;hrend der Ehezeit erworbenen Anwartschaften</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">auf eine Versorgungsrente in H&#246;he von 196,30 DM, die dynamisch ist und sich etwa wie eine Beamtenpension erh&#246;ht, sei in den &#246;ffentlich rechtlichen Versorgungsausgleich einzubeziehen, weil sie insgesamt unverfallbar sei. Der Antragsgegner habe daher Zahlungen zur Begr&#252;ndung von Anwartschaften in H&#246;he von insgesamt 98,15 DM monatlich, bezogen auf den 28. 2.1979, auf das Versicherungskonto der Antragstellerin bei der Bundesversicherungsanstalt f&#252;r Angestellte in C. Berlin, Konto Nr. XX XXXXXX H XXX zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zur&#252;ckzuweisen. Er ist der Ansicht, da&#223; das Familiengericht zu Recht nur die Versicherungsrente zugrundegelegt habe. Beide Parteien bitten, die weitere Beschwerde zuzulassen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist gem&#228;&#223; &#167;&#167; 621 e, 516, 519 ZPO zul&#228;ssig. In der Sache kann sie jedoch keinen Erfolg haben.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Da der Antragsgegner sich der Beschwerde der Antragstellerin nicht angeschlossen und auch kein eigenes Rechtsmittel eingelegt hat, ist die Entscheidung des Familiengerichts, soweit der Antragsgegner zur Zahlung von 1.761,36 DM zur Begr&#252;ndung von Anwartschaften zugunsten der Antragstellerin verurteilt worden ist, nicht zur &#220;berpr&#252;fung durch den Senat gestellt worden. Zu der Frage, ob die Regelung des &#167; 1587 b Abs. 3 BGB mit der Verfassung in Einklang steht, braucht der Senat in dem vorliegenden Fall deshalb nicht Stellung zu nehmen, weil die jetzige Entscheidung nicht zu einer weiteren Verurteilung des Antragsgegners f&#252;hrt. </p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Nach Auffassung des Senats ist die angefochtene Entscheidung des Familiengerichts richtig. Das Familiengericht hat zu Recht bei der Durchf&#252;hrung des Versorgungsausgleichs nach &#167; 1587 b Abs. 3 BGB die Anwartschaften des Antragsgegners bei der S.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Versorgungskasse nur in H&#246;he der unverfallbaren nicht dynamischen Versicherungsrente, n&#228;mlich mit 155,-- DM herangezogen. Die dynamischen Versorgungsanwartschaften in H&#246;he von 196,30 DM k&#246;nnen nicht in den &#246;ffentlich rechtlichen Versorgungsausgleich</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">einbezogen werden, sondern sind dem schuldrechtlichen Ausgleich vorbehalten.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Nach der Auskunft der Rheinischen Zusatzversorgungskasse vom 20. 6<b>.</b>1980 hat der Antragsgegner w&#228;hrend der Ehezeit vom 1.5.1963 bis zum 28.2.1979 Anwartschaft auf eine Versorgungsrente in H&#246;he von 196,30 DM erworben. Der Wert dieser Anwartschaft</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">steigt in nahezu gleicher Weise wie der Wert der in &#167; 1587 a Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB genannten Anwartschaften. Die Frage, ob diese Versorgungsrente, die nur gezahlt wird, wenn der Versicherte im Versicherungsfall noch im &#246;ffentlichen Dienst besch&#228;ftigt ist, als unverfallbar anzusehen und deshalb in den &#246;ffentlich rechtlichen Versorgungsausgleich einzubeziehen ist oder nicht, ist in der Rechtsprechung umstritten. W&#228;hrend das OLG Bamberg (FamRZ 80/161), das OLG Zweibr&#252;cken (FamRZ 80/804: und das OLG M&#252;nchen (FamRZ 80/598J die Versorgungsrente voll einbeziehen, sobald die satzungsm&#228;&#223;ige Wartezeit erf&#252;llt ist, sind andere Oberlandesgerichte der Auffassung, da&#223; die Versorgungsrente erst mit Eintritt des Versicherungsfalles unverfallbar wird und deshalb vorher nicht ber&#252;cksichtigt werden kann, (s. OLG Celle, FamRZ 80/164; OLG Hamm FamRZ 80/1016; OLG D&#252;sseldorf FamRZ 80/1018 und OLG Hamburg FamRZ 80/1133). Der Senat schlie&#223;t sich der letztgenannten Meinung an, wie auch bereits</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">in dem Beschlu&#223; des Senats vom 9. 3. 1979 -4 UF 239/78- geschehen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Das OLG Bamberg und die erstgenannte Meinung vertreten die Auffassung, die Versorgungsrente sei schon dann als unverfallbar anzusehen, wenn die satzungsm&#228;&#223;ig vorgesehene Wartezeit erf&#252;llt und damit die Anwartschaft erworben sei. Der Begriff der "Unverfallbarkeit" in &#167; 1587 a 11 Nr. 3 BGB beziehe sich nur auf die eigentliche betriebliche Altersversorgung und m&#252;sse im Bereich der beamten&#228;hnlichen Zusatzversorgung des &#246;ffentlichen Dienstes gro&#223;z&#252;giger gehandhabt werden. Da&#223; die Versorgungsrente dem Versicherten unter Umst&#228;nden gar nicht gezahlt werde, weil er vor Erreichen der Altersgrenze aus dem &#246;ffentlichen Dienst ausgeschieden sei, sei unerheblich, zumal nach der Regelvorschrift des &#167; 1587 a Abs. VII BGB die Nichterf&#252;llung zeitlicher Voraussetzungen</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">f&#252;r die Entstehung des Versorgungsausgleichsanspruchs au&#223;er Betracht zu bleiben habe. Diese Ansicht &#252;berzeugt nicht.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Im Rahmen der Gesamt-Versorgungszusage erh&#228;lt die volldynamische Versorgungsrente nur der Versicherte, der die Wartezeit erf&#252;llt hat und bei Eintritt des Versicherungsfalles noch im &#246;ffentlichen Dienst t&#228;tig ist. Scheidet er nach Erf&#252;llung der Wartezeit (hier 60 Monate) aber vor Eintritt des Versicherungsfalles aus dem &#246;ffentlichen Dienst aus, verbleibt ihm zwar eine Versorgungsanwartschaft, aber nur die Anwartschaft auf die nicht dynamische Versichertenrente (&#167; 44 VBL-Satzung) oder bei Vorliegen der Voraussetzungen des &#167; 1 BetrAVG ( 10 Jahre Betriebszugeh&#246;rigkeit oder Alter von mindestens 35 Jahren) die sogenannte qualifizierte Versichertenrente (&#167; 44 a VBL-Satzung). Diese beiden Renten kn&#252;pfen, wie sich auch aus der Auskunft der Rheinischen Zusatzversorgungskasse ergibt, an die geleisteten Beitr&#228;ge an und sind nicht dynamisch.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">In dem vorliegenden Fall hat der Antragsgegner die 10-j&#228;hrige Wartezeit erf&#252;llt und damit einen der H&#246;he nach unverfallbaren Anspruch auf eine nicht dynamische Versichertenrente in H&#246;he von 155,--<b> </b>DM w&#228;hrend, der Ehezeit erworben. Diesen Anspruch hat</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">das Amtsgericht zu Recht in den Versorgungsausgleich einbezogen. Die Versorgungsrente kann nicht einbezogen werden, weil nicht sicher ist, ob der Antragsgegner diese Rente jemals beziehen wird da die M&#246;glichkeit besteht, da&#223; der Antragsgegner vorzeititg aus dem &#246;ffentlichen Dienst ausscheidet. Mit dem Begriff "Unverfallbarkeit" in &#167; 1587 a 11 Nr.3 S. 3 BGB soll gerade gew&#228;hrleistet werden, da&#223; nur solche Versorgungsanwartschaften ausgeglichen werden, die in der Zukunft nicht mehr beeintr&#228;chtigt werden k&#246;nnen, dem Arbeitnehmer also auch bei Wechsel des Arbeitsplatzes verbleiben. Die Versorgungsrente kann aber bei Ausscheiden aus dem &#246;ffentlichen Dienst noch wegfallen und durch die in der Regel niedrigere und nicht dynamische Versichertenrente ersetzt werden. W&#252;rde man dennoch (m&#246;glicherweise wegen der Seltenheit des Stellenwechsels im &#246;ffentlichen Dienst) die Versorgungsrente voll einbeziehen, w&#252;rde der Antragsgegner zu erheblichen Zahlungen verpflichtet werden m&#252;ssen, obwohl er m&#246;glicherweise gar nicht in den Genu&#223; seiner Anwartschaften</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">k&#228;me. Wenn aber der k&#252;nftige Bezug der Versorgungsrente nicht sicher gew&#228;hrleistet ist, kann sie nicht als unverfallbar angesehen werden und deshalb nicht in den &#246;ffentlich rechtlichen Versorgungsausgleich einbezogen werden.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde war daher zur&#252;ckzuweisen. Da die Rechtsfrage &#183;jedoch grunds&#228;tzliche Bedeutung hat und, soweit ersichtlich, eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu dieser Frage noch nicht vorliegt, war die weitere Beschwerde zuzulassen.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 97 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Beschwerdewert: 1. 095,96 DM</p>
315,900
lg-wuppertal-1980-12-22-10-s-23981
{ "id": 818, "name": "Landgericht Wuppertal", "slug": "lg-wuppertal", "city": 509, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
10 S 239/81
1980-12-22T00:00:00
2019-03-13T15:16:56
2019-03-27T09:41:55
Anerkenntnisurteil
ECLI:DE:LGW:1980:1222.10S239.81.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beklagte wird verurteilt, an den Kl&#228;ger 600,&#8212; DM nebst 10 % Zinsen von 300,&#8212; DM f&#252;r die Zeit vom 3. Oktober bis zum 4. November 1980 und aus 600,&#8212; DM f&#252;r die Zeit vom 5&#187; November 1980 bis zum 30. April 1981 zu zahlen Zug um Zug gegen die &#220;bergabe einer schriftlichen Abrechnung der in der Zeit vom 1. Mai bis zum 31- Oktober 1980 f&#252;r das Haus I-Stra&#223;e in P angefallenen Nebenkosten, aus der sich der Inhalt des Heiz&#246;ltanks zum 1. Mai 1980 oder zum</p> <ul class="ol"><li><p>1. &#160;&#160;&#160;&#160; Oktober 1980 und der Tankinhalt zum 31. Oktober 1980 ergibt.</p> </li> </ul> <p>Im &#252;brigen wird die Klage abgewiesen.</p> <p>Die weitergehende Berufung wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Die Kosten beider Rechtsz&#252;ge werden gegeneinander aufgehoben.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><span style="text-decoration:underline">Tatbestand</span></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hatte in der Zeit vom 1.5&#171; bis zum 31.10.1980 von dem Kl&#228;ger eine Wohnung in dessen Hause I-Stra&#223;e in P gemietet. Die Mietzinsraten f&#252;r September und. Oktober in H&#246;he von insgesamt 600,&#8212; DM zahlte sie nicht. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, der Kl&#228;ger k&#246;nne dieses Geld allenfalls dann beanspruchen, wenn er zuvor eine ordnungsgem&#228;&#223;e Nebenkostenabrechnung erteilt habe.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">die Beklagte zu verurteilen, an ihn 600,&#8212; DM nebst 10 <em>%</em> Zinsen f&#252;r die Zeit vom 3.10. bis zum 04.11.1980 aus 300,&#8212; DM sowie f&#252;r die Zeit seit dem 05.11.1980 aus 600,&#8212; DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat die Beklagte durch das Urteil vom 26.5.1981, auf dessen Entscheidungsgr&#252;nde Bezug genommen wird, antragsgem&#228;&#223; verurteilt.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Sie greift die Rechtsauffassung des Amtsgerichts an und tr&#228;gt vor, mittlerweile habe der Kl&#228;ger - insoweit unstreitig - eine Nebenkostenabrechnung erteilt, diese Abrechnung sei jedoch nicht ordnungs gem&#228;&#223;.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger bittet darum,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze und der &#252;berreichten Unterlagen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks"><span style="text-decoration:underline">Entscheidungsgr&#252;nde</span></p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die Berufung der Beklagten ist zul&#228;ssig, f&#252;hrt jedoch nur teilweise zum Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Da&#223; dem Kl&#228;ger an sich ein Anspruch auf Zahlung der &#8220;beiden Mietzinsraten f&#252;r September und Oktober 1980 in H&#246;he von insgesamt 600,&#8212; DM gegen die Beklagte zusteht, ist zwischen den Parteien au&#223;er Streit.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Diesem Anspruch steht jedoch seit dem 1.5.1981 ein Zur&#252;ckbehaltungsrecht der Beklagten entgegen. Seit diesem Zeitpunkt hat die Beklagte n&#228;mlich einen Anspruch gegen&#252;ber dem Kl&#228;ger auf Erteilung einer Nebenkostenabrechnung. F&#252;r den Zeitraum vor dem 1.5.1981 bestand ein solcher Anspruch nicht. Denn der Kl&#228;ger konnte erst im April 1981 s&#228;mtliche Nebenkosten ermitteln. Bis April 1981 hat er n&#228;mlich nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag auf den Grundabgabenbe- scheid der Stadt P gewartet.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat den Anspruch der Beklagten auf Erteilung einer Nebenkostenabrechnung noch nicht erf&#252;llt. Zwar hat er der Beklagten im Juni 1981 eine Nebenkostenabrechnung &#252;bersandt und die darin enthaltenen Angaben in einem weiteren Schreiben vom 1.9.1981 erl&#228;utert. Diese Nebenkostenabrechnung ist aber in einem Punkt nicht ordnungsgem&#228;&#223;. Der Kl&#228;ger hat n&#228;mlich den Anfangs- und Endbestand des Heiz&#246;ls lediglich f&#252;r die Stichtage 1.1. und 31.12.1980 mitgeteilt; den auf die Beklagte entfallenden Anteil der Kosten f&#252;r die Beschaffung des Heiz&#246;ls hat er dann dadurch errechnet, da&#223; er die Gesamtkosten auf die beiden Wohnungen des Hauses und auf den einen Monat der Heizperiode, der in die Mietzeit der Beklagten fiel, umgelegt hat. Dieses Verfahren erf&#252;llt nicht die Anforderungen, die an eine Nebenkostenabrechnung zu stellen sind.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Der Vermieter ist verpflichtet, die Nebenkosten zu ermitteln, die auf die Wohnung und auf die Mietzeit des Mieters entfallen. Dies mu&#223; er in einer f&#252;r den Mieter nachvollziehbaren und nachpr&#252;fbaren Weise tun. Zieht der Mieter w&#228;hrend des Abrechnungsjahres ein bzw. aus, mu&#223; sich demnach aus der Nebenkostenabrechnung eindeutig ergeben, welcher Teil der Nebenkosten gerade auf den Teil des Abrechnungsjahres entfallen sind, in dem der Mieter die Wohnung bewohnt hat. Dazu ist es bez&#252;glich der Kosten f&#252;r die Beschaffung von Heiz&#246;l erforderlich, den beim Einzug des Mieters oder bei dem sp&#228;teren Beginn der Heizperiode vorhandenen Inhalt des Heiz&#246;ltanks festzustellen, die w&#228;hrend der Mietzeit des Mieters gekauften Heiz&#246;lmengen hinzuzuziehen und den Tankinhalt zum Zeitpunkt des Auszugs des Mieters wieder abzuziehen, dies alles unter Angabe der entsprechenden Preise. Nur wenn diese Angaben in der Nebenkostenabrechnung enthalten sind, kann der Mieter nachvollziehen, welche Nebenkosten auf seine Mietzeit entfallen sind. Legt man dagegen wie es der Kl&#228;ger getan hat - den GesamtJahresverbrauch auf die einzelnen Monate der Heizperiode um, so besteht die M&#246;glichkeit, da&#223; der Mieter Heiz&#246;l mitbezahlen mu&#223;, das erst nach dem Ende seiner Mietzeit und zu h&#246;heren Preisen eingekauft worden ist.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Eine weitere Unrichtigkeit dieses Umlegungsma&#223;stabs ergibt sich daraus, da&#223; w&#228;hrend der einzelnen Monate der Heizperiode nicht jeweils gleichviel Heiz&#246;l verbraucht wird. So wird im Oktober regelm&#228;&#223;ig mit geringerem Energieeinsatz geheizt als etwa im Dezember oder Januar.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Abgesehen von dieser fehlenden Angabe des auf die Mietzeit der Beklagten bezogenen Anfangs- und Endbestands des Heiz&#246;ls ist die Nebenkostenabrechnung des Kl&#228;gers ordnungsgem&#228;&#223;, weil nachpr&#252;fbar.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">In sachlicher Hinsicht wird der Kl&#228;ger allerdings bei der Erteilung der neuen Nebenkostenabrechnung zu ber&#252;cksichtigen haben, da&#223; er den Anfangs- und Endbestand des Heiz&#246;ls nicht - wie geschehen - zu einem Durchschnittspreis bewerten darf. Er mu&#223; vielmehr die Preise zugrunde legen, die f&#252;r diejenigen Lieferungen gezahlt worden sind, aus denen sich der Anfangs- und Endbestand jeweils zusammensetzt.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen wird der Kl&#228;ger zu ber&#252;cksichtigen haben, da&#223; die Kosten f&#252;r Immissionsmessung, Heizungswartung und Kaminkehren nicht auf die gesamten zw&#246;lf Monate des Jahres, sondern nur auf die sieben Monate der Heizperiode umgelegt werden d&#252;rfen. Denn auch dabei handelt es sich um Heizkosten.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Das Zur&#252;ckbehaltungsrecht der Beklagten f&#252;hrt gem&#228;&#223; &#167;&#167; 273, 274 BGB nicht zur Abweisung der Klage, sondern zu einer Verurteilung der Beklagten Zug um Zug gegen Erf&#252;llung der Gegenleistung des Kl&#228;gers.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Die zuerkannten Zinsen stehen dem Kl&#228;ger gem&#228;&#223; &#167;&#167; 286 Abs. 1, 284 Abs. 2 BGB zu. F&#252;r die Zeit seit dem 1.5.1981 kann er keine Zinsen verlangen, weil sein Anspruch ab diesem Zeitpunkt durch das Zur&#252;ckbehaltungsrecht der Beklagten gehemmt ist.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 92 Abs. 1 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Der Wert des Beschwerdegegenstandes betr&#228;gt 600,&#8212; DM.</p>
315,901
ovgnrw-1980-12-17-2-a-201880
{ "id": 823, "name": "Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen", "slug": "ovgnrw", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": "Verwaltungsgerichtsbarkeit", "level_of_appeal": null }
2 A 2018/80
1980-12-17T00:00:00
2019-03-13T15:16:58
2019-03-27T09:41:55
Urteil
ECLI:DE:OVGNRW:1980:1217.2A2018.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Unter Zur&#252;ckweisung der Berufung im &#252;brigen wird das angefochtene Urteil teilweise ge&#228;ndert.</p> <p></p> <p>Der Bescheid vom 21. Dezember 1978 und der Widerspruchsbescheid vom 12. Februar 1979 werden nur hinsichtlich eines Betrages von 43,35 DM aufgehoben. Im &#252;brigen wird die Klage abgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Verfahrens tragen die Kl&#228;ger als Gesamtschuldner zu 5/6 und der Beklagte zu 1/6.</p> <p></p> <p>Die Revision wird nicht zugelassen.</p> <p></p> <p></p> <p></p> <p> </p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"> Tatbestand:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Durch Bescheid vom 27. Dezember 1978 zog der Beklagte die Kl&#228;ger zu Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren f&#252;r den B. Weg in H&#246;he von 260,08 DM f&#252;r das Jahr 1979 heran. Dabei ging er von einer Frontl&#228;nge (des Hausgrundst&#252;cks B. Weg 13) von 45 m und einen Geb&#252;hrensatz von 5,78 DM je m bei einmaliger w&#246;chentlicher Reinigung aus. Grundlage der Heranziehung war die Satzung &#252;ber die Stra&#223;enreinigung und die Erhebung von Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren in der Stadt E. vom 31. Oktober 1978.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Den Widerspruch der Kl&#228;ger wies der Beklagte durch Bescheid vom 12. Februar 1979 zur&#252;ck.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Ihre am 14. M&#228;rz 1979 erhobene Klage haben die Kl&#228;ger wie folgt begr&#252;ndet: Ihre Heranziehung sei rechtswidrig, weil der Berchemer Weg zu Unrecht in das Stra&#223;enreinigungsverzeichnis aufgenommen worden sei. Die Stadt h&#228;tte wie bei den im einzelnen bezeichneten vergleichbaren Stra&#223;en im Ortsteil K. die Reinigung auch weiter den Anliegern &#252;berlassen m&#252;ssen; die gesetzlichen Voraussetzungen (&#167;4 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes &#252;ber die Reinigung &#246;ffentlicher Stra&#223;en (StrReinG NW) vom 18. Dezember 1975, GV NW S. 706) daf&#252;r l&#228;gen vor: die Stra&#223;e diene ganz &#252;berwiegend der Erschlie&#223;ung der Grundst&#252;cke, und die Reinigung durch die Gemeinde erfordere einen unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig hohen technischen und finanziellen Aufwand. In den ersten drei Monaten des Jahres 1979 sei n&#228;mlich die Stadt E. wegen des strengen Winters ihrer Reinigungspflicht nicht nachgekommen, auch nicht durch Leistungen der Winterwartung. Geb&#252;hren f&#252;r nicht erbrachte Reinigungsleistungen k&#246;nne die Stadt au&#223;erdem nicht durch entsprechende Bestimmungen ihrer Satzung sicherstellen. Solange die Eigent&#252;mer gereinigt h&#228;tten, seien die geschilderten St&#246;rungen nicht eingetreten, ausgenommen in den Wintermonaten. Dar&#252;ber hinaus sei der Geb&#252;hrensatz der Reinigungsleistung nicht &#228;quivalent und demgem&#228;&#223; unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig hoch; denn die Reinigung vor ihrem Grundst&#252;ck nehme jeweils nur eine Minute in Anspruch.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger haben beantragt,</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">den Bescheid &#252;ber Grundbesitzabgaben des Beklagten vom 27. Dezember 1978 hinsichtlich der Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren und den Widerspruchsbescheid vom 12. Februar 1979 aufzuheben.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Er hat die Auffassung vertreten, die Kl&#228;ger seien zu Recht zu Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren herangezogen worden. Insbesondere sei der B. Weg zutreffend in das Stra&#223;enreinigungsverzeichnis aufgenommen worden. Die Reinigung sei auch ordnungsgem&#228;&#223; erfolgt. Nur wegen der au&#223;erordentlichen Witterungsverh&#228;ltnisse sei es vor&#252;bergehend in den Monaten Januar und Februar 1979 zu Einschr&#228;nkungen und Versp&#228;tungen gekommen. Daher sei der B. Weg bis Anfang M&#228;rz 1979 nur punktm&#228;&#223;ig von Unrat ges&#228;ubert worden. Der Winterwartung werde in der Regel gen&#252;gt, wenn die Hauptverkehrsstra&#223;en befahrbar gehalten w&#252;rden. Eine Erm&#228;&#223;igung wegen vor&#252;bergehender Einschr&#228;nkungen, Unterbrechungen oder Versp&#228;tungen der Reinigung durch Witterungseinfl&#252;sse bestehe satzungsgem&#228;&#223; nicht. Inzwischen sei der B. Weg in den Streuplan B aufgenommen worden. Die Geb&#252;hrens&#228;tze verstie&#223;en nicht gegen das &#196;quivalenzprinzip.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben aus der Erw&#228;gung, die der Heranziehung zugrundeliegende Satzung - nunmehr in der Fassung der Satzung zur &#196;nderung der Satzung &#252;ber die Stra&#223;enreinigung und die Erhebung von Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren in der Stadt E. vom 30. Oktober 1979 - sei nichtig, soweit in ihr der Frontmeterma&#223;stab als Geb&#252;hrenma&#223;stab festgesetzt worden sei.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Gegen diese ihm am 15. September 1980 zugestellte Entscheidung richtet der Beklagte seine am 6. Oktober 1980 eingegangene, vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung. Er tritt der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegen. Zu Art und Umfang der Winterwartung tr&#228;gt er vor: In der Stadt E. werde kein Schnee ger&#228;umt, weil dies unm&#246;glich sei. Die Stra&#223;en seien zu schmal, um den Schnee lagern zu k&#246;nnen. Au&#223;erdem n&#228;hmen die am Stra&#223;enrande geparkten Kraftwagen den Lagerraum weg. Dar&#252;ber hinaus besch&#228;digte die maschinelle Schneer&#228;umung mit Schneeschiebern die Fahrbahn und die darauf befindlichen Verkehrseinrichtungen. Bei einer maschinellen R&#228;umung bleibe der Schnee auch noch in 5 cm H&#246;he liegen. Die Beseitigung der Schneedecke mit der Hand habe schon vor etwa vier bis f&#252;nf Jahren, als dies einmal versucht worden sei, t&#228;glich etwa 600.000,- DM gekostet, so da&#223; man wegen der hohen Aufwendungen davon wieder abgesehen habe. Wenn ausnahmsweise Schnee ger&#228;umt werde, z.B. im r&#228;umlichen Bereich einer Ausstellung, so w&#252;rden die Kosten aus allgemeinen Finanzmitteln aufgebracht. Unter diesen Umst&#228;nden werde im Rahmen der Winterwartung nur Salz gestreut. Daf&#252;r best&#252;nden die Streupl&#228;ne A 1 und A 2 sowie B. W&#228;hrend nach den Streupl&#228;nen A 1 und A 2 die Hauptverkehrsstra&#223;en gestreut w&#252;rden, betreffe der Streuplan B die wichtigen Zubringerstra&#223;en zu den Hauptverkehrsstra&#223;en. Der Streudienst laufe zeitlich so ab, da&#223; die Stra&#223;en auch innerhalb des Streuplanes B nach einigen Stunden gestreut seien. Sobald au&#223;erhalb der von den Streupl&#228;nen erfa&#223;ten Stra&#223;en Schnee- oder Eisgl&#228;tte auftrete, w&#252;rden die gef&#228;hrlichen Stellen auch dort sofort gestreut. S&#228;mtliche Stra&#223;en zu streuen sei finanziell nicht tragbar, jedenfalls w&#252;rden die Geb&#252;hren in die H&#246;he getrieben. Auf den im Rahmen des Winterdienstes ger&#228;umten Stra&#223;en w&#252;rden die gew&#246;hnlichen Stra&#223;enreinigungsfahrzeuge nicht eingesetzt, weil sie zum Streuen gebraucht w&#252;rden oder weil sie mit Wasser arbeiteten. Dagegen werde mit der Hand eine "Punktreinigung" durchgef&#252;hrt, und zwar im satzungsgem&#228;&#223; vorgeschriebenen Turnus. Dabei werde der unmittelbar sichtbare Unrat beseitigt. F&#252;r die Punktreinigung seien im Stadtteil K. "Standposten" aufgestellt worden. In Ausnahmesituationen wie im Winter 1978/79 werde die Punktreinigung als der gew&#246;hnlichen Stra&#223;enreinigung gleichwertig angesehen. Wenn bei der gew&#246;hnlichen Reinigung Maschinen ausfielen, werde im Wege der Handreinigung meist ein Ausgleich geschaffen, wenn nicht bereits nachts die Maschinenreinigung nachgeholt werde.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">das angefochtene Urteil zu &#228;ndern und die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger beantragen,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Sie beziehen sich auf das angefochtene Urteil und ihr bisheriges Vorbringen.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Wegen aller weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorg&#228;nge des Beklagten Bezug genommen. Die Akten sind Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung gewesen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die verfahrensrechtlich unbedenkliche Berufung f&#252;hrt entsprechend dem Urteilsspruch zum gr&#246;&#223;eren Teile zum Erfolge, weil die Kl&#228;ger dem Grunde und im wesentlichen auch der H&#246;he nach wegen der Stra&#223;enreinigung geb&#252;hrenpflichtig sind; zu einem geringeren Teil mu&#223; die Berufung dagegen wegen der im Januar und Februar 1979 ausgefallenen Winterwartung zur&#252;ckgewiesen werden.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">1)</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die gem&#228;&#223; &#167;3 Satz 1 des Gesetzes &#252;ber die Reinigung &#246;ffentlicher Stra&#223;en (StrReinG NW) vom 18. Dezember 1975 (GV NW S. 706), &#167;2 Abs. 1 Satz 1 des Kommunalabgabengesetzes f&#252;r das Land Nordrhein-Westfalen (KAG) erlassene und nach diesen Vorschriften erforderliche Satzung entspricht in f&#246;rmlicher und sachlicher Hinsicht den in ihren Erm&#228;chtigungsgrundlagen gestellten Anforderungen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Zwar war zun&#228;chst die Festsetzung der Geb&#252;hrens&#228;tze in &#167;6 Abs. 4 der Satzung &#252;ber die Stra&#223;enreinigung und die Erhebung von Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren in der Stadt E. vom 31. Oktober 1978 nichtig, weil sie &#167;3 Satz 1 StrReinG NW widersprach. Danach erheben die Gemeinden von den Eigent&#252;mern der durch die Stra&#223;e erschlossenen Grundst&#252;cke bis zu 75 v.H. der Reinigungskosten als Benutzungsgeb&#252;hren nach den Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes. Diese Beschr&#228;nkung des durch Geb&#252;hren zu deckenden Anteils der Stra&#223;enreinigungskosten kommt indes jedem geb&#252;hrenpflichtigen Grundst&#252;ckseigent&#252;mer zugute,</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks"> so die st&#228;ndige Rechtsprechung des Senats, insbesondere Urteil vom 29. Mai 1979 - II A 1072/78 -, Mitteilungen des Nordrhein-Westf&#228;lischen St&#228;dte- und Gemeindebundes (MittNWStGB) 1979, 247 (248) = Der Gemeindehaushalt (Gemht) 1979, 211 = Zeitschrift f&#252;r Kommunalfinanzen (ZKF) 1980, 44.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Demgegen&#252;ber war laut Geb&#252;hrenbedarfsrechnung der auf der Grundlage von 75 v.H. der Reinigungskosten ermittelte Geb&#252;hrensatz von 5,50 DM je Frontmeter f&#252;r Anliegerstra&#223;en auf 5,78 DM erh&#246;ht worden.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Diesen sachlichen Fehler hat der Rat der Stadt F. jedoch in dem zum Erla&#223; der Satzung zur &#196;nderung der zun&#228;chst erlassenen Satzung vom 30. Oktober 1979 f&#252;hrenden Verfahren ausgemerzt. Denn aufgrund erneuter Geb&#252;hrenbedarfsrechnung, der nunmehr vor allem statt der Betriebsabrechnung f&#252;r 1977 und der Nachkalkulation f&#252;r 1978 eine gesichertere Grundlage aufgrund der Betriebsabrechnung f&#252;r 1978 zugrundegelegen hat, hat der Rat auf der Grundlage von 75 v.H. der Reinigungskosten einen Geb&#252;hrensatz von 5,79 DM je Frontmeter ermittelt. Daran ankn&#252;pfend sind, &#252;bereinstimmend mit der bisherigen Festsetzung in &#167;6 Abs. 4 der Satzung, die Geb&#252;hrens&#228;tze f&#252;r Stra&#223;en, die &#252;berwiegend dem Anliegerverkehr dienen, auf 5,78 DM sowie - gem&#228;&#223; &#167;3 Satz 2 StrReinG NW - f&#252;r Stra&#223;en, die &#252;berwiegend dem inner&#246;rtlichen bzw. dem &#252;ber&#246;rtlichen Verkehr dienen, auf 5,20 bzw. 4,62 DM festgesetzt worden. Damit war der zun&#228;chst bestehende Mangel behoben worden, ohne da&#223; es dazu noch des Erlasses einer &#196;nderungssatzung bedurft h&#228;tte,</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks"> vgl. (nicht ver&#246;ffentlichte) Urteile des Senats vom 21. August 1978 - II A 413/76 - und vom 12. Juni 1979 - II A 849/77 -;</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">denn der Beschlu&#223; &#252;ber die Neuaufstellung der Geb&#252;hrenbedarfsrechnung erg&#228;nzte seinem Gegenstande nach lediglich das sonst f&#246;rmlich und sachlich ordnungsgem&#228;&#223; durchgef&#252;hrte Aufstellungsverfahren, das bereits zu ver&#246;ffentlichtem Satzungsrecht gef&#252;hrt hatte. Dementsprechend wiederholt &#167;1 Ziff. 1 der Satzung vom 30. Oktober 1979 den &#167;6 Abs. 4 der Satzung vom 31. Oktober 1978 lediglich in seinem bisherigen Wortlaut, l&#228;&#223;t also nicht erkennen, worin die in der &#220;berschrift angek&#252;ndigte und gem&#228;&#223; &#167;1 Ziff. 2 der &#196;nderungssatzung mit R&#252;ckwirkung auf den 1. Januar 1979 ausgestattete "&#196;nderung" der Satzung zu erblicken sein soll. Andererseits beeintr&#228;chtigt das somit entbehrliche Satzungsverfahren nicht die wirksame Heilung des dem &#167;6 Abs. 4 der Satzung vom 31. Oktober 1978 zun&#228;chst anhaftenden Mangels.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Da die Geb&#252;hrens&#228;tze aufgrund einer zutreffenden Bedarfsrechnung ermittelt worden sind, sind sie entgegen der Auffassung der Kl&#228;ger der Reinigungsleistung &#228;quivalent und nicht etwa zu hoch, mag auch die Reinigung vor dem Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger bei einer Frontl&#228;nge von 45 m nur etwa eine Minute dauern. Ob die Einzelreinigung in anderen Stra&#223;en - mit st&#228;rkerer Bebauung und lebhafterem Verkehr - trotz der durchweg maschinellen Reinigung einen l&#228;ngeren Zeitaufwand erfordern, l&#228;&#223;t sich kaum messen und mu&#223; schon deshalb au&#223;er Betracht bleiben; im &#252;brigen wird st&#228;rkeren Schmutzanfall durch mehrfache Reinigung in der Woche begegnet. Die zutreffende Geb&#252;hrenbedarfsrechnung bedarf auch nicht der von den Kl&#228;gern vorgeschlagenen Probe, indem ihr eine auf das fr&#252;here Kettwiger Stadtgebiet beschr&#228;nkte Geb&#252;hrenbedarfsrechnung gegen&#252;bergestellt wird.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Die G&#252;ltigkeit der Satzung &#252;ber die Stra&#223;enreinigung und &#252;ber die Erhebung von Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren in der Stadt E. erstreckt sich, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts, auch auf die in &#167;6 Abs. 1 der Satzung gem&#228;&#223; &#167;2 Abs. 1 Satz 2 KAG vorgenommene Bestimmung (u.a.) des Frontmeterma&#223;stabes als Geb&#252;hrenma&#223;stab. Dieser Ma&#223;stab ist zwar wegen der Unm&#246;glichkeit, den Umfang der Inanspruchnahme der Einrichtung "Stra&#223;enreinigung" durch die einzelnen Grundst&#252;ckseigent&#252;mer genau zu bemessen, kein Wirklichkeitsma&#223;stab (&#167;6 Abs. 3 Satz 1 KAG), wohl aber ein gem&#228;&#223; &#167;6 Abs. 3 Satz 2 a.a.O. zul&#228;ssiger Wahrscheinlichkeitsma&#223;stab, weil er nicht in einem offensichtlichen Mi&#223;verh&#228;ltnis zur Inanspruchnahme steht. Davon ist der</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Senat in seinem Urteil vom 29. Mai 1979 (a.a.O.)</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">ausgegangen; daran hat er seitdem gegen&#252;ber auftreten Bedenken stets festgehalten,</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks"> vgl. Urteile vom 11. September 1979 - II A 872/79, 655/79 -, 20. November 1979 - II A 1103/79, 1126/79 -, St&#228;dte- und Gemeinderat (StGR) 1960, 117 (118), 28. Mai 1980 - 2 A 1130/79, 1131/79, 1133/79 -.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Auch die in dem angefochtenen Urteil angebrachte Kritik veranla&#223;t den Senat nicht zu einer &#196;nderung seiner Rechtsprechung.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Da&#223; sich der Senat auch darauf berufen hat, der Frontmeterma&#223;stab sei schon unter der fr&#252;heren Rechtslage als g&#252;ltiger Ma&#223;stab anerkannt worden.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks"> vgl. das Urteil vom 29. Mai 1979 a.a.O. und den dort angef&#252;hrten Beschlu&#223; des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. April 1974 - VII B 82.73 -, KStZ 1974, 172,</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">stellt keinen Vergleich mit Verh&#228;ltnissen dar, die f&#252;r die gegenw&#228;rtige Rechtslage ohne Belang w&#228;ren.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Es ist zwar richtig, da&#223; nach fr&#252;herem Recht den Anliegern die Pflicht abgenommen wurde, die Stra&#223;e selbst zu reinigen. Es ist auch richtig, da&#223; die den Anliegern durch Ortstatut nach &#167;5 des preu&#223;ischen Gesetzes &#252;ber die Reinigung &#246;ffentlicher Wege vom 1. Juli 1912, prGS NW 36, (WRG) auferlegte Verpflichtung immer darin bestand, den Stra&#223;enabschnitt vor ihren Grundst&#252;cken zu reinigen (wobei dahingestellt bleiben mag, ob die Konkretisierung der Reinigungspflicht nach dem Gesetz nicht auch in anderer Weise h&#228;tte vorgenommen werden k&#246;nnen). Insofern bestand die Leistung der gemeindlichen Stra&#223;enreinigung seinerzeit in der Abnahme der Pflicht, den Stra&#223;enabschnitt vor dem eigenen Grundst&#252;ck zu reinigen. Darin ersch&#246;pfte sich aber nicht die Verwirklichung des Geb&#252;hrentatbestandes. Anderenfalls w&#228;re nach fr&#252;herem Recht die volle Reinigungsgeb&#252;hr f&#252;r einen Grundst&#252;ckseigent&#252;mer auch dann entstanden, wenn die Gemeinde nur den Stra&#223;enabschnitt vor der Grundst&#252;cksfront, die gesamte &#252;brige Stra&#223;e aber nicht gereinigt h&#228;tte. Ein derartiges Ergebnis kann nicht richtig sein. Der Senat hat jedenfalls seinem</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks"> Urteil vom 29. Mai 1979 a.a.O.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">ebenso wie seinem</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks"> Urteil vom 18. Dezember 1979 - II A 339/78 - (n.v.).</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">die Rechtsauffassung zugrundegelegt, da&#223; auch nach fr&#252;herem Recht Geb&#252;hrentatbestand die Reinigung der ganzen Stra&#223;e war. Der Senat hat also insoweit nicht - wie das Verwaltungsgericht annimmt - eine einschneidende &#196;nderung des stra&#223;enreinigungsrechtlichen Leistungsbegriffs &#252;bersehen. Er hat lediglich das fr&#252;here Recht anders ausgelegt als das Verwaltungsgericht.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Wenn der Senat in seinem</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks"> Urteil vom 29. Mai 1979 a.a.O.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">ausgef&#252;hrt hat, an der tats&#228;chlichen Ausgangslage habe sich nichts ge&#228;ndert, es komme "n&#228;mlich nicht auf die r&#228;umliche Aufteilung des Reinigungsvorganges nach der Frontl&#228;nge der Anliegergrundst&#252;cke, sondern auf eine Verteilungsmethode an, die einen Bezug zur ersparten Reinigung durch die Anlieger selbst hat", dann hat er damit folgendes sagen wollen: F&#252;r den Ma&#223;stab zur Bemessung der Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren ist die Aufteilung des Reinigungsvorganges nach der Grundst&#252;cksfrontl&#228;nge nicht - ebensowenig wie nach fr&#252;herem Recht - rechtlich geboten. Wohl aber ist es zul&#228;ssig, die Inanspruchnahme der gemeindlichen Einrichtung "Stra&#223;enreinigung" - ebenso wie nach fr&#252;herem Recht - nach dem Umfang der Reinigungsleistung zu bemessen, welche die Eigent&#252;mer der erschlossenen (fr&#252;her angrenzenden) Grundst&#252;cke anderenfalls selbst erbringen w&#252;rden. Der Senat hat also lediglich diesen Ansatzpunkt f&#252;r die Beurteilung der Zul&#228;ssigkeit eines Ma&#223;stabes zur Bemessung der Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren aus dem fr&#252;heren Recht &#252;bernommen.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Die Bemessung der Inanspruchnahme der &#246;ffentlichen Einrichtung "Stra&#223;enreinigung" nach dem Umfang der anderenfalls erbrachten Eigenleistungen ist nach &#167;6 Abs. 3 Satz 2 KAG zul&#228;ssig, weil ein so gewonnener Ma&#223;stab nicht in einem offensichtlichen Mi&#223;verh&#228;ltnis zu der Inanspruchnahme der Einrichtung steht. Wie sachgerecht diese Betrachtungsweise ist, kann man erkennen, wenn man sich vorstellt, die &#246;ffentliche Einrichtung bestehe lediglich in Reinigungsger&#228;ten (Kehrmaschine, Besen usw.), die den zur Reinigung verpflichteten Grundst&#252;ckseigent&#252;mern nacheinander zur Reinigung einer bestimmten Strecke zur Verf&#252;gung gestellt werden; die Grundst&#252;ckseigent&#252;mer w&#252;rden dann die Einrichtung im Umfang der Erf&#252;llung ihrer eigenen Reinigungspflicht benutzen. Eine derartige Vorstellung ist um so mehr gerechtfertigt, als die Inanspruchnahme der Stra&#223;enreinigung - wie auch das Verwaltungsgericht betont - nur fingiert wird.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Das Verwaltungsgericht geht offenbar davon aus, da&#223; eine bestimmte, r&#228;umlich abgegrenzte Reinigungsleistung bestimmten Grundst&#252;ckseigent&#252;mern zuzurechnen sei. Dies ist nur bedingt richtig. Der Geb&#252;hrentatbestand ist allerdings nur verwirklicht, wenn die die Grundst&#252;cke unmittelbar erschlie&#223;ende Stra&#223;e (ganz) gereinigt wird; die &#246;ffentliche Einrichtung wird also immer nur hinsichtlich einer Stra&#223;e in Anspruch genommen. Dies &#228;ndert jedoch nichts daran, da&#223; die ganze Einrichtung in Anspruch genommen wird. Daher mu&#223; die Aufteilung der Reinigungsleistung zum Zwecke der Zuordnung zu einzelnen Grundst&#252;ckseigent&#252;mern nicht unbedingt in denselben r&#228;umlichen Grenzen erfolgen wie die Verwirklichung des Geb&#252;hrentatbestandes. Es kommt demnach nicht auf die unterschiedliche L&#228;nge der einzelnen Stra&#223;en an. Vielmehr kann die Aufteilung der Reinigungsleistung zum Zwecke der Zuordnung an geb&#252;hrenpflichtige Grundst&#252;ckseigent&#252;mer (die Festlegung der Ma&#223;stabseinheiten) in gr&#246;&#223;eren r&#228;umlichen Einheiten erfolgen, grunds&#228;tzlich unter Einbeziehung aller von der Reinigung erfa&#223;ten Stra&#223;en der Gemeinde. Die Aufteilung der Reinigungsleistung mu&#223; auch nicht unbedingt an die r&#228;umliche Ausdehnung der Reinigungsobjekte und der konkreten Kehrstrecken ankn&#252;pfen. Es gen&#252;gt, da&#223; die Leistung nach grundst&#252;cksbezogenen Gesichtspunkten quantitativ geteilt und auf diese Weise den einzelnen Grundst&#252;ckseigent&#252;mern zugerechnet werden kann. Daher sind auch andere Ma&#223;st&#228;be - wie etwa die Grundst&#252;cksfl&#228;che oder die Grundst&#252;cksnutzung - zul&#228;ssig. Der Ma&#223;stab ist lediglich ein rechnerisches Hilfsmittel zur Bemessung der vom einzelnen Stra&#223;enreinigung zu zahlenden Benutzungsgeb&#252;hren, das an die gedachte Aufteilung einer unterstellten eigenen Reinigung durch die Grundst&#252;ckseigent&#252;mer ankn&#252;pft, ohne damit aber eine bestimmte Kehrstrecke in der &#214;rtlichkeit im Auge zu haben.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Der vom Verwaltungsgericht f&#252;r zul&#228;ssig gehaltene Stra&#223;enl&#228;ngenma&#223;stab f&#252;hrt jedenfalls im Ergebnis zu unterschiedlichen Geb&#252;hrens&#228;tzen f&#252;r unterschiedliche lange Stra&#223;en. Ein solcher Ma&#223;stab w&#228;re nach der Rechtsprechung des Senats nur dann zul&#228;ssig, wenn f&#252;r jede Stra&#223;e eine besondere Kostenermittlung stattf&#228;nde, was aber vom Verwaltungsgericht gerade nicht vorausgesetzt wird. Dieser Ma&#223;stab geht aber vor allem zu Unrecht davon aus, da&#223; die Reinigungsleistung innerhalb derselben Stra&#223;e von allen Eigent&#252;mern in gleichem Umfange in Anspruch genommen wird. Dabei wird die Grundst&#252;cksbezogenheit des Ma&#223;stabs vernachl&#228;ssigt, die sich aus der in &#167;3 StrReinG NW getroffenen Regelung des Geb&#252;hrentatbestandes und des Kreises der Abgabepflichtigen ergibt. Damit erweist sich der Stra&#223;enl&#228;ngenma&#223;stab als ein unzul&#228;ssiger Wahrscheinlichkeitsma&#223;stab, weil er in einem offensichtlichen Mi&#223;verh&#228;ltnis zur Inanspruchnahme der Reinigung steht.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Der in &#167;6 Abs. 1 der Satzung geregelte, mithin grunds&#228;tzlich zul&#228;ssige Frontmeterma&#223;stab entspricht auch insoweit dem Gesetz, als in Satz 2 und 3 die Hinterliegergrundst&#252;cke zutreffend erfa&#223;t werden. Die genannten Bestimmungen lauten:</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks"> Grenzt ein durch die Stra&#223;e erschlossenes Grundst&#252;ck nicht oder nicht mit der gesamten der Stra&#223;e zugewandten Grundst&#252;cksseite an diese Stra&#223;e, so wird an Stelle der Frontl&#228;nge bzw. zus&#228;tzlich zur Frontl&#228;nge die der Stra&#223;e zugewandte Grundst&#252;cksseite zugrundegelegt.</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Als der Stra&#223;e zugewandt im Sinne des Satzes 2 gilt eine Grundst&#252;cksseite, wenn sie parallel oder in einem Winkel von weniger als 45 Grad zur Stra&#223;e verl&#228;uft.</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Damit hat die Stadt Essen in &#220;bereinstimmung mit dem</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks"> Urteil des Senats vom 29. Mai 1979 - II A 1072/78 - (a.a.O.)</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">f&#252;r die Hinterliegergrundst&#252;cke eine fiktive Frontl&#228;nge bestimmt, die eine Gleichbehandlung mit den an die Stra&#223;e grenzenden Grundst&#252;cken sicherstellt.</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">Die Satzung &#252;ber die Stra&#223;enreinigung und &#252;ber die Erhebung von Stra&#223;enreinigungsgeb&#252;hren in der Stadt E. begegnet ferner nicht den von den Kl&#228;gern geltend gemachten besonderen Bedenken.</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">Nach dem der Satzung beigef&#252;gten Stra&#223;enreinigungsverzeichnis, das gem&#228;&#223; &#167;2 Abs. 1 Satz 3 der Satzung deren Bestandteil ist wird die Fahrbahn des B. Weges von der Stadt E. gereinigt; diese der Stadt E. gem&#228;&#223; &#167;1 StrReinG NW obliegende Pflicht ist also nicht gem&#228;&#223; &#167;4 Abs. 1 Satz 2 a.a.O. den Eigent&#252;mern der an die Stra&#223;e grenzenden und durch sie erschlossenen Grundst&#252;cke &#252;bertragen worden. Dazu bestand auch keine Verpflichtung. Selbst wenn n&#228;mlich der E. Weg, wie &#167;4 Abs. 1 Satz 2 a.a.O. voraussetzt, ganz &#252;berwiegend der Erschlie&#223;ung der Grundst&#252;cke dienen und &#252;berdies die Reinigung durch die Gemeinde - im Widerspruch zum ersten Anschein - einen unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig hohen technischen oder finanziellen Aufwand erfordern sollte, h&#228;tte die Stadt E. die Reinigung der Fahrbahn den Eigent&#252;mern zu Recht nicht &#252;bertragen, weil dies nach dem Gesetz in ihrem Ermessen lag. Von ihrem Ermessen hat die Stadt E. um so berechtigteren Gebrauch gemacht, als die gesetzliche Erm&#228;chtigung die Gemeinden von deren Reinigungspflicht entlasten, nicht aber den Grundst&#252;ckseigent&#252;mern unter gewissen Voraussetzungen die Reinigung der Fahrbahn vorbehalten will. Daran hat sich durch die Neufassung des &#167;4 durch das Gesetz zur &#196;nderung des Stra&#223;enreinigungsgesetzes NW vom 11. Dezember 1979, GV NW 914, im Grundsatz nichts ge&#228;ndert; die &#220;bertragungsm&#246;glichkeit (Abs. 1 Satz 2) ist lediglich zu Gunsten der Gemeinde erleichtert worden.</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">Dagegen hat die Stadt E., wie sich aus &#167;20 Abs. 1 Satz 1 (letzter Halbsatz) der Satzung in Verbindung mit der &#220;bersicht eingangs des Stra&#223;enreinigungsverzeichnisses ergibt, gem&#228;&#223; &#167;4 Abs. 1 Satz 1 StrReinG NW die Winterwartung aller Gehwege den Eigent&#252;mern der an die Stra&#223;e grenzenden und durch sie erschlossenen Grundst&#252;cke auferlegt, die Gehwegreinigung au&#223;erhalb der Winterwartung dagegen bei der st&#228;dtischen Reinigung belassen. Auch in diesem Umfange hat die Stadt ihr Ermessen sachgerecht ausge&#252;bt.</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Stimmt somit die Aufnahme des B. Weges in das Stra&#223;enreinigungsverzeichnis mit dem Gesetz &#252;berein, ohne da&#223; es noch eines Vergleiches mit den von den Kl&#228;gern bezeichneten anderen Stra&#223;en bed&#252;rfte, so sind die Kl&#228;ger als Eigent&#252;mer ihres von der Stra&#223;e erschlossenen Grundst&#252;ckes gem&#228;&#223; &#167;5 Satz 1, &#167;7 Abs. 1 der Satzung geb&#252;hrenpflichtig.</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">2)</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">Ihre Heranziehung ist jedoch der H&#246;he nach nicht in vollem Umfange gerechtfertigt, weil der Geb&#252;hrentatbestand, n&#228;mlich die Reinigung des B. Weges (&#167;5 der Satzung), in den Monaten Januar und Februar 1979 ausweislich der &#252;berreichten Reinigungsnachweise nicht erf&#252;llt worden ist. Denn in dem bezeichneten Zeitraum ist die wegen Schnees und Gl&#228;tte allein in Betracht kommende Winterwartung, die Teil der Reinigung ist (&#167;1 Abs. 2 StrReinG NW), nicht durchgef&#252;hrt worden, weil die Stadt weder Schnee ger&#228;umt (&#167;1 Abs. 2 Ziff. 1 a.a.O.) noch gestreut (&#167;1 Abs. 2 Ziff. 2 a.a.O.) hat. Damit ist der im Sinne des Geb&#252;hrenrechts geschuldete Vorteil in Gestalt einer vollst&#228;ndig erbrachten Reinigungsleistung nicht eingetreten, so da&#223; die festgesetzten Geb&#252;hren als Gegenleistung f&#252;r die Leistung der in Anspruch genommenen &#246;ffentlichen Einrichtung (&#167;4 Abs. 2 KAG) f&#252;r Januar und Februar 1979 nicht geschuldet sind.</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Urteil des Senats vom 18. Dezember 1979 - II A 339/78 -, zitiert bei Loberg, Zeitschrift f&#252;r Kommunalfinanzen (ZKF) 1980, 142 (143) und Wachter, St&#228;dte- und Gemeinderat (StGR) 1980, 104 (106).</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Die Winterwartung anderer Stra&#223;en, die das Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger nicht unmittelbar erschlie&#223;en, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. &#167;3 StrReinG NW sieht hinsichtlich der Winterwartung keinen anderen Geb&#252;hrentatbestand vor als hinsichtlich der normalen Stra&#223;enreinigung.</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">Zwar bleibt eine nur geringf&#252;gige Nichterf&#252;llung des Geb&#252;hrentatbestandes zu Recht au&#223;er Betracht (vgl. &#167;8 Abs. 5 der Satzung). Davon kann indes hinsichtlich der Winterwartung allenfalls dann die Rede sein, wenn sie bis zu einem Monat ausf&#228;llt. Im vorliegenden Falle hat aber nach dem Leistungsnachweis fr&#252;hestens am 23. Februar 1979 eine Handreinigung wieder stattgefunden. Die Stra&#223;enreinigung in Gestalt der Winterwartung ist also weit &#252;ber einen Monat, n&#228;mlich rund zwei Monate lang, nicht erfolgt. Ob die Winterwartung des B. Weges unter den seinerzeit gegebenen Umst&#228;nden nach schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkt h&#228;tte durchgef&#252;hrt werden m&#252;ssen, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Geb&#252;hrenrechtlich ist nur entscheidend, da&#223; die Leistung, deren Gegenleistung die Geb&#252;hr sein soll, nicht erbracht worden ist.</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">Demgegen&#252;ber fallen die nach den Leistungsnachweisen im Januar und Februar durchgef&#252;hrten Punkteinigungen nicht ins Gewicht. Sie spielen gegen&#252;ber der im Vordergrunde stehenden Hauptleistung der Winterwartung keine ausschlaggebende Rolle, weil sie keinen nennenswerten Einflu&#223; auf die Benutzbarkeit einer Stra&#223;e bei Schnee- und Eisgl&#228;tte haben.</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Dagegen hat die Stra&#223;enreinigung in vollem Umfange ab M&#228;rz 1979 wieder eingesetzt, wie die Leistungsnachweise ergeben. Der Behauptung der Kl&#228;ger, auch im M&#228;rz sei die Stra&#223;e nicht gereinigt worden, kann daher nicht gefolgt werden.</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">Entsprechend dem Ausfall der Reinigungsleistung ist das angefochtene Urteil hinsichtlich der auf die Monate Januar und Februar entfallenden Reinigungsgeb&#252;hren best&#228;tigt, im &#252;brigen aber die Klage abgewiesen worden.</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">Die Kostentscheidung beruht auf &#167;155 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO); dabei sind die Kl&#228;ger gem&#228;&#223; &#167;159 Satz 2 VwGO als Gesamtschuldner verurteilt worden.</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil das Urteil unter bundes- oder verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten keine rechtsgrunds&#228;tzlichen Bedeutung hat und auch nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht (&#167;132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2, &#167;137 Abs. 1 VwGO).</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks"> </p>
315,902
olgham-1980-12-17-4-ss-141580
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 Ss 1415/80
1980-12-17T00:00:00
2019-03-13T15:16:59
2019-03-27T09:41:55
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1217.4SS1415.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Revision des Angeklagten wird auf seine Kosten verworfen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Sch&#246;ffengericht hat den Angeklagten durch das angefochtene Urteil wegen Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage zu einer Geldstrafe von 90 Tagess&#228;tzen zu 15,- DM verurteilt und hierzu folgendes festgestellt:</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks"><i>"Am 3.12.1977 suchte der Angeklagte mit seiner Familie das Kepa-Kaufhaus in ... auf. W&#228;hrend die Ehefrau sich in der Schuhabteilung aufhielt, ging er mit der damals 10-j&#228;hrigen Tochter in die Musik- und Spielwarenabteilung. Er steckte heimlich eine Tonbandkassette in seine Manteltasche. Seine Tochter nahm eine Barbie-Puppe zum Preis von 19,90 DM und eine Blockfl&#246;te zum Preis von 18,50 DM aus den Auslagen und gab sie dem Vater. Dieser steckte sie in eine mitgef&#252;hrte geflochtene Einkaufstasche. Er war entschlossen, die drei eingesteckten Gegenst&#228;nde unbezahlt mitzunehmen und verlie&#223; die Spielwarenabteilung zwischen zwei Kassen in Richtung Schuhwarenabteilung.</i></p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks"><i>Er war indessen von dem Abteilungsleiter ... beobachtet worden und wurde zum B&#252;ro gebeten. Die Puppe und die Blockfl&#246;te wurden in der Einkaufstasche gefunden, die Kassette entnahm der Angeklagte auf Aufforderung der Manteltasche.</i></p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks"><i>Jetzt wie in dem dieserhalb eingeleiteten Strafverfahren 4 Ds 32 Js 245/78 (97/78) StA Paderborn bestritt der Angeklagte die Wegnahme der genannten Gegenst&#228;nde. Er behauptete, auf der Suche nach seinem Sohn die Tochter zeitweise verlassen zu haben. In dieser Zeit habe ... Puppe, Fl&#246;te und Kassette an sich genommen und in die Tasche gesteckt. Als er das entdeckt habe, sei er bestrebt gewesen, die Sachen zur&#252;ckzulegen. Dazu sei er aus Nervosit&#228;t nicht gekommen. Er habe seine Frau um Rat fragen wollen. Dabei er gestellt worden. Es habe ihn ferngelegen, das Kaufhaus mit den entwendeten Sachen zu verlassen.</i></p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks"><i>Am 29.3.1978 fand in dem genannten Strafverfahren wegen Diebstahls die Hauptverhandlung vor dem Strafrichter in H&#246;xter statt. In ihr beantragte der Angeklagte die Vernehmung seiner Tochter ... als Zeugin, nachdem der Abteilungsleiter ... den festgestellten Hergang des Diebstahls unter Eid bekundet hatte. Auf die Folgen einer Falschaussage der Tochter wurde der Angeklagte hingewiesen. Er bestand auf deren Vernehmung. Vorher hatte er seine Tochter ... instruiert, sie solle seine Darstellung best&#228;tigen, sie allein habe in seiner Abwesenheit die Sachen eingesteckt. ... hielt sich an diese Instruktion und best&#228;tigte als Zeugin seine Version. Dennoch wurde der Angeklagte wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe verurteilt. Er hat sie inzwischen bezahlt."</i></p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Einlassung des Angeklagten, er habe keinen Diebstahl begangen, seine Tochter habe mithin keine von ihm veranla&#223;te Falschaussage gemacht, hat das Sch&#246;ffengericht f&#252;r widerlegt erachtet. Dabei hat es die Feststellung von der Ausf&#252;hrung des Diebstahls durch den Angeklagten auf die im einzelnen gew&#252;rdigte Aussage des Zeugen ... gest&#252;tzt. Zur Uberzeugungsbildung hinsichtlich der dem Angeklagten zur Last gelegten Anstiftung seiner Tochter hat das Sch&#246;ffengericht folgendes ausgef&#252;hrt:</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks"><i>"Auch die Anstiftung zur Falschaussage der Tochter ... ist sicher erwiesen. Zu deren Aussage ist es zwar in der jetzigen Hauptverhandlung nicht gekommen. Der Angeklagte und der Zeuge ... haben aber den Inhalt der damaligen Darstellung der Tochter hinreichend deutlich dargestellt. Danach steht zur &#220;berzeugung des Gerichts der Inhalt ihrer Aussage fest, n&#228;mlich die Best&#228;tigung der Version des Angeklagten. Ebenso &#252;berzeugt ist das Gericht, da&#223; die damals 10-j&#228;hrige Tochter nicht aus sich heraus agiert hat, sondern den Instruktionen des Vaters gefolgt ist. Diese Instruierung ist Anstiftung zur Falschaussage."</i></p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Revision des Angeklagten r&#252;gt die Verletzung formellen Rechts bei der Feststellung des Sachverhalts.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Sie ist zun&#228;chst der Ansicht, das Sch&#246;ffengericht habe gegen ein aus &#167;&#167; 52, 252 StPO herzuleitendes Verwertungsverbot versto&#223;en, indem es die in dem Diebstahlsverfahren gemachte Aussage der Tochter ... festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt habe. ... sei bei ihrer Vernehmung durch den Strafrichter erst 10 Jahre alt gewesen. Ihre Vernehmung verletzte &#167; 52 Abs. 2 StPO, da das M&#228;dchen keine gen&#252;gende Vorstellung von der Bedeutung des ihm zustehenden Aussageverweigerungsrechts gehabt habe. Die Vernehmung h&#228;tte nur mit Zustimmung eines nach &#167; 1909 Abs. 1 BGB zu bestellenden Pflegers durchgef&#252;hrt werden d&#252;rfen. Nachdem in dem vorliegenden Verfahren die Zeugin diese erforderliche Zustimmung zur Aussage von der nunmehr bestellten Erg&#228;nzungspflegerin nicht erhalten habe, d&#252;rfe ihre in dem Diebstahlsverfahren gemachte Aussage nach &#167; 252 StPO nicht verwertet werden. Es bedeute eine Umgehung des &#167; 252 StPO, wenn das angefochtene Urteil ausf&#252;hre: "... hielt sich an diese Instruktion und best&#228;tigte als Zeugin seine (sic. des Vaters) Version" und "der Angeklagte und der Zeuge ... haben aber den Inhalt der damaligen Darstellung der Tochter hinreichend deutlich dargestellt". Sei aber die Aussage der Tochter nicht existent, so k&#246;nne schon begrifflich dazu nicht angestiftet worden sein. Der Angeklagte sei daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Dieser Angriff der Verteidigung gegen das angefochtene Urteil geht fehl. Er beruht auf einer Verkennung von Umfang und Zweck der Vorschrift des &#167; 252 StPO. Eine wie auch immer rechtlich zu beurteilende <u>Verwertung</u> der in dem Diebstahlsverfahren 32 Js 245/78 StA Paderborn gemachten Aussage der Tochter ... im Sinne des &#167; 252 StPO durch das Sch&#246;ffengericht liegt nicht vor. Zwar hat das Sch&#246;ffengericht die Aussage ... im Diebstahlsverfahren als einen in der Au&#223;enwelt stattgefundenen Vorgang und den Inhalt dieser Aussage festgestellt und der angefochtenen Entscheidung zugrundegelegt. Diese Feststellung des Aussageinhalts stellt auch notwendig die Grundlage f&#252;r das strafbare Verhalten des Angeklagten dar. Sie bedeutet damit jedoch nur die Feststellung der der Anstiftung des Angeklagten zuzuordnenden Haupttat. Es ist der Verteidigung insoweit zuzugeben, da&#223; hier zwischen der Haupttat und der Anstiftung zu ihr eine enge Verbindung besteht, jedoch nicht in dem Sinne einer Verwertung der Aussage des Kindes <u>zum Zwecke</u> der Feststellung der dem Angeklagten zur Last gelegten Anstiftung. Der Umstand, da&#223; die Haupttat in einem Aussagedelikt besteht, kann, nicht zur Folge haben, da&#223; die Zul&#228;ssigkeit ihrer Feststellung an den Kriterien des &#167; 252 StPO zu messen w&#228;re. Die in dieser Vorschrift gemeinte und bestimmten prozessualen Beschr&#228;nkungen unterworfene <u>Verwertung</u> einer Aussage liegt nur dann vor, wenn, die Aussage dazu benutzt wird, das in ihr geschilderte, von der Aussage als solcher zu trennende Geschehen ganz oder auch nur teilweise festzustellen. Eine derartige Verwertung der im Diebstahlsverfahren erstatteten Aussage ... w&#228;re demgem&#228;&#223; nur dann gegeben, wenn die Bekundungen des M&#228;dchens dazu herangezogen worden w&#228;ren, das Geschehen vom 3. Dezember 1977 im Kepa-Kaufhaus zu ... aufzukl&#228;ren; weiter etwa auch dann, wenn sie zum Nachweis der Anstiftungshandlung des Angeklagten benutzt worden w&#228;ren. Dies ist jedoch, wie sich aus dem angefochtenen Urteil eindeutig ergibt, gerade nicht geschehen. Das Sch&#246;ffengericht hat seine Feststellungen hinsichtlich der Diebstahlstat vielmehr ausschlie&#223;lich auf die Aussage des Zeugen ... gest&#252;tzt. Es finden sich keinerlei Hinweise auf eine etwa die Richtigkeit der Aussage des Zeugen ... unterst&#252;tzende Heranziehung der Aussage des M&#228;dchens, auch, nicht in Form der denkbaren Erw&#228;gung, die Aussage der Zeugin sei in sich widerspr&#252;chlich, die Selbstbezichtigung des Kindes sei deshalb unglaubhaft. Der Umstand allein, da&#223; das Gericht aus dem hiernach anderweitig festgestellten Diebstahlsgeschehen und der damit als falsch festgestellten Aussage des Kindes sodann auf eine dem Angeklagten anzulastende Anstiftungshandlung geschlossen hat, ist auch nicht als mittelbare Verwertung der Aussage des Kindes zum Nachweis des Tatvorwurfs des vorliegenden Verfahrens zu beurteilen, die die Anwendung des ohnehin als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden &#167; 252 StPO rechtfertigen k&#246;nnte.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Es bleibt mithin festzustellen, da&#223; das Beweisvorgehen des Sch&#246;ffengerichts hinsichtlich der Aussage ... im Diebstahlsverfahren sich darin ersch&#246;pft, die Existenz dieser Aussage und ihres Inhalts als Geschehnis in der Au&#223;enwelt in das Verfahren einzuf&#252;hren. Die in &#167; 252 StPO vorausgesetzte Sachgestaltung liegt somit entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht vor. Es kommt mithin auch nicht darauf an, ob die Vernehmung ... im Diebstahlsverfahren rechtlich als fehlerhaft, weil - wie die Verteidigung im &#252;brigen ohne n&#228;here Begr&#252;ndung meint - unter Verletzung des &#167; 52 Abs. 2 StPO erfolgt, zu beurteilen w&#228;re.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Soweit die Verteidigung hinsichtlich der vom Sch&#246;ffengericht festgestellten Veranlassung der Falschaussage ... durch den Angeklagten die Verletzung der richterlichen Aufkl&#228;rungspflicht beanstandet, ist die R&#252;ge als Verfahrensr&#252;ge unzul&#228;ssig, weil es schon an der Angabe eines bestimmten, vom Gericht fehlerhaft nicht genutzten Beweismittels zur Kl&#228;rung eines bestimmten Beweisthemas fehlt. Auch als Sachr&#252;ge greift die Revision insoweit nicht durch. Entgegen der Ansicht der Verteidigung tragen die Feststellungen des angefochtenen Urteils die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur falschen uneidlichen Aussage. Das Sch&#246;ffengericht hat - wie bereits dargelegt - aus seiner &#220;berzeugung von der T&#228;terschaft des Angeklagten hinsichtlich des Diebstahls und der hieraus herzuleitenden inhaltlichen Unrichtigkeit der Aussage ... auf die Veranlassung dieser Falschaussage durch den Angeklagten geschlossen. Dies ist aus Rechtsgr&#252;nden nicht zu beanstanden.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Nach alledem mu&#223;te die Revision des Angeklagten ohne Erfolg bleiben. Das Rechtsmittel war daher mit der Kostenfolge aus &#167; 473 Abs. 1 StPO als unbegr&#252;ndet zu verwerfen.</p>
315,903
olgham-1980-12-17-5-uf-34980
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
5 UF 349/80
1980-12-17T00:00:00
2019-03-13T15:17:01
2019-03-27T09:41:55
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1217.5UF349.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Kl&#228;gerin wird das am 24. Juli 1980 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts Wetter abge&#228;ndert.</p> <p></p> <p>Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl&#228;gerin eine im voraus zu entrichtende monatliche Unterhaltsrente von 500,-- DM f&#252;r die Zeit vom 24. M&#228;rz 1980 bis zum 30. Juni 1980, von 461,03 DM vom 01. Juli 1980 bis zum 30. September 180, von 347,78 DM vom 01. Oktober 1980 bis zum 31. Dezember 1980 und von 409,73 DM ab 01. Januar 1981 zu zahlen.</p> <p></p> <p>Dar&#252;ber hinaus hat der Beklagte der Kl&#228;gerin einen monatlichen Vorsorgeunterhalt von 75,-- DM f&#252;r Oktober bis Dezember 1980 und von 88,-- DM ab Januar 1981 zu gew&#228;hren.</p> <p></p> <p>Im &#252;brigen wird die Klage abgewiesen.</p> <p></p> <p>Die weitergehende Berufung wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kl&#228;gerin 1/5 und der Beklagte 4/5; von den Kosten des Berufungsverfahrens die Kl&#228;gerin 3/8 und der Beklagte 5/8.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p> <p>Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in H&#246;he von 6.000,-- DM wegen der bis einschlie&#223;lich Dezember 1980 f&#228;llig gewordenen Unterhaltsbetr&#228;ge und der Kosten des Rechtsstreits und in H&#246;he weiterer 497,73 DM monatlich wegen der ab Januar 1981 f&#228;llig werdenden Betr&#228;ge abzuwenden, wenn nicht die Kl&#228;gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H&#246;he leistet.</p> <p></p> <p>Die Revision wird zugelassen.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Tatbestand</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die am 11. Juni 1965 geschlossene Ehe der jetzt 34-j&#228;hrigen Kl&#228;gerin und des jetzt 39j&#228;hrigen Beklagten ist durch Urteil des Amtsgerichts Wetter vom 29. April 1980 (5 F 192/78) seit dem 17. Juni 1980 rechtskr&#228;ftig geschieden. Aus der Ehe sind die Kinder xxx, geb. am 03. April 1967, sowie die Zwillinge xxx und xxx, geb. am 23. Januar 1970, hervorgegangen. Die Kinder leben im Haushalt der Kl&#228;gerin, der auch das Sorgerecht zusteht.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht hat ferner im Wege des Versorgungsausgleichs Anwartschaften des Beklagten aus der gesetzlichen Rentenversicherung in H&#246;he von 189,84 DM monatlich, bezogen auf den 30. November 1978, auf die Kl&#228;gerin &#252;bertragen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat den Beruf eines Elektroinstallateurs erlernt. Er betrieb w&#228;hrend der Ehe der Parteien bis zum Jahre 1975 zusammen mit einem Gesch&#228;ftspartner ein Elektroinstallationsgesch&#228;ft in Form einer GmbH. Die Kl&#228;gerin wurde in diesem Gesch&#228;ft als Angestellte gef&#252;hrt, war sozialversichert und arbeitete im B&#252;ro mit, so wie dort Arbeit f&#252;r sie anfiel. Im &#252;brigen versorgte sie den Haushalt und widmete sich der Erziehung der Kinder. Der Beklagte erzielte aus dem Betrieb, in dem er als Gesch&#228;ftsf&#252;hrer t&#228;tig war, in den Jahren 1974 und 1975 monatliche Nettoeinnahmen von 2.500,-- DM - 3.000,-- DM. Im Jahre 1975 erlitt der Beklagte einen Unfall. Er ist seitdem erwerbsunf&#228;hig. Au&#223;er schweren Kopfverletzungen trug er eine weitgehende Versteifung des rechten Armes davon. Aus der Elektroinstallationsfirma ist er nach Eintritt der Erwerbsunf&#228;higkeit ausgeschieden. Auch die Kl&#228;gerin war seitdem dort nicht mehr besch&#228;ftigt. Der Beklagte erh&#228;lt von der xxx eine Unfallrente von 1.468,80 DM monatlich und von der xxx und xxx eine Erwerbsunf&#228;higkeitsrente von 1.932,49 DM zuz&#252;glich einer monatlichen Kinderzulage von 579,75 DM.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte lebt mit einer neuen Lebensgef&#228;hrtin zusammen, die ihm den Haushalt f&#252;hrt. F&#252;r seine drei Kinder zahlt er freiwillig monatlich 1.195,-- DM Unterhalt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Auch die Kl&#228;gerin, hat sich einem neuen Lebensgef&#228;hrten zugewandt, mit dem sie in ehe&#228;hnlicher Gemeinschaft zusammenlebt. Dieser hilft ihr im Haushalt und beaufsichtigt die Schulaufgaben der Kinder. Die Hauptlast der Haushaltsf&#252;hrung liegt jedoch bei der Kl&#228;gerin. Die Kl&#228;gerin hat im Jahre 1978 eine Berufst&#228;tigkeit aufgenommen und arbeitete zuletzt ganzt&#228;gig. Bis Juni 1980 betrug ihr monatlicher Nettoverdienst 1.381,65 DM und von Juli bis September 1980 1.700,-- DM. Seit Oktober 1980 erh&#228;lt sie Arbeitslosengeld in H&#246;he von 277,20 DM w&#246;chentlich, nachdem das Arbeitsverh&#228;ltnis vom Arbeitgeber zum 30. September 1980 gek&#252;ndigt worden war. Zum 01. Januar 1981 tritt die Kl&#228;gerin eine Stellung als Stenotypistin und Sekret&#228;rin in einem in der N&#228;he ihrer Wohnung gelegenen Krankenhaus an. Sie wird dort wieder etwa 1.700,-- DM netto monatlich verdienen. Das Arbeitsverh&#228;ltnis ist unter Vereinbarung einer 6 monatigen Probezeit geschlossen worden.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Mit der am 14. M&#228;rz 1980 erhobenen und am 24. M&#228;rz 1980 zugestellten Klage hat die Kl&#228;gerin Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente von 500,-- DM ab Januar 1980 begehrt, nachdem der Beklagte diesen Betrag bis September 1979 aufgrund einer einstweiligen Anordnung im Scheidungsverfahren und sodann bis Dezember 1979 freiwillig gezahlt hatte.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Zur Begr&#252;ndung hat er vorgetragen, soweit die Kl&#228;gerin ihren Unterhalt nicht aus eigener Erwerbst&#228;tigkeit bestreiten k&#246;nne, stehe ihr ein Anspruch gegen ihren Lebensgef&#228;hrten xxx zu, den sie versorge und der daf&#252;r zur Zahlung eines angemessenen Entgeltes von wenigstens 500,-- DM monatlich verpflichtet sei. Das Amtsgericht hat nach Vernehmung des Zeugen xxx unter Abweisung der Klage im &#252;brigen den Beklagten zu Unterhaltszahlungen von monatlich 181,52 DM f&#252;r die Zeit vom 24. M&#228;rz 1980 bis zum 31. Mai 1980 und von 113,29 DM monatlich ab Juni 1980 verurteilt. Es ist davon ausgegangen, da&#223; die Kl&#228;gerin 3/7 des Unterschiedsbetrages der anrechenbaren Einkommen beider Parteien beanspruchen k&#246;nne, wobei das Einkommen der Kl&#228;gerin wegen fehlender Arbeitsverpflichtung nur zur H&#228;lfte zu ber&#252;cksichtigen und von dem Einkommen des Beklagten vorab der Kindesunterhalt abzusetzen sei. Demgem&#228;&#223; hat es f&#252;r die Zeit bis Ende Mai 1980 681,52 DM und ab 01. Juni 1980 613,29 DM zugunsten der Kl&#228;gerin errechnet, von diesen Betr&#228;gen aber jeweils 500,-- DM abgesetzt, weil der Zeuge xxx verpflichtet sei, diese Summe der Kl&#228;gerin f&#252;r Unterkunft und Verpflegung zu zahlen. Die Unterhaltsrente hat das Amtsgericht erst ab Rechtsh&#228;ngigkeit der Klage zugesprochen, weil die Verzugsvoraussetzungen nicht dargetan seien.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Im einzelnen wird erg&#228;nzend auf Tatbestand und Entscheidungsgr&#252;nde des angefochtenen Urteils verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Mit der Berufung verfolgt die Kl&#228;gerin f&#252;r die Zeit vom 01. Februar 1980 bis zum 30. September 1980 ihr urspr&#252;ngliches Klagebegehren weiter und verlangt ab 01. Oktober 1980 eine monatliche Unterhaltsrente von 700,-- DM sowie einen Vorsorgeunterhalt von 100,-- DM monatlich.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Wegen der Unterhaltsklage f&#252;r Januar 1980 haben die Parteien die Hauptsache &#252;bereinstimmend f&#252;r erledigt erkl&#228;rt. Die Kl&#228;gerin h&#228;lt die Verzugsvoraussetzungen hinsichtlich der geltend gemachten R&#252;ckst&#228;nde f&#252;r gegeben. Sie meint, weil der Beklagte von Januar 1980 Unterhalt in H&#246;he von 500,-- DM zu festen Terminen regelm&#228;&#223;ig gezahlt habe, sei davon auszugehen, da&#223; eine Parteivereinbarung im Sinne von &#167; 284 Abs. 2 BGB bestanden habe und eine Mahnung entbehrlich gewesen sei. Sie ist ferner der Auffassung, als anrechenbares Einkommen d&#252;rfe nicht die H&#228;lfte ihrer tats&#228;chlichen Eink&#252;nfte, sondern ein um denselben Betrag erm&#228;&#223;igtes Einkommen angenommen werden, den der Beklagte als Barunterhalt f&#252;r die Kinder zahle. Denn ihr Betreuungsunterhalt sei dem Barunterhalt des Beklagten gleichwertig. Auf fiktive Zahlungen des Zeugen xxx d&#252;rfe sie nicht verwiesen werden, weil dieser ihr f&#252;r Unterkunft und Haushaltsf&#252;hrung nichts zahle und wegen eigener Unterhaltsverpflichtungen auch nicht zahlen k&#246;nne.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Zu dem verlangten Vorsorgeunterhalt macht sie geltend, sie k&#246;nne sich durch eigene Erwerbst&#228;tigkeit - auch unter Ber&#252;cksichtigung des durchgef&#252;hrten Versorgungsausgleichs - nur eine geringere Altersversorgung schaffen, als sie der Beklagte habe und es auch den Lebensverh&#228;ltnissen der Parteien w&#228;hrend der Ehe entsprochen habe. Es sei deshalb angemessen, wenn der Beklagte &#252;ber die verlangte Unterhaltsrente hinaus die Pr&#228;mien f&#252;r eine abzuschlie&#223;ende, der zus&#228;tzlichen Altersversorgung dienende Lebensversicherung mit 100,-- DM monatlich zahle.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">den Beklagten unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie einen monatlichen Unterhalt von 500,-- DM ab 01. Februar 1980 und von 700,-- DM ab 01. Oktober 1980 sowie dar&#252;berhinaus ab 01. Oktober 1980 einen monatlichen Vorsorgeunterhalt von 100,-- DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Er h&#228;lt das angefochtene Urteil, insbesondere die Zurechnung eines Betrages von 500,-- DM zum Einkommen der Kl&#228;gerin wegen der Versorgung des Zeugen xxx f&#252;r zutreffend. Dar&#252;ber hinaus ist er der Ansicht, da&#223; f&#252;r die Ermittlung seines anrechenbaren Einkommens au&#223;er dem geleisteten Kindesunterhalt weitere Betr&#228;ge abzusetzen seien. Er zahle monatliche Pr&#228;mien von 190,30 DM f&#252;r mehrere Lebensversicherungen. Au&#223;erdem seien die Pr&#228;mien von 122,40 DM f&#252;r eine Zusatzkrankenversicherung vorab vom Einkommen abzuziehen. Diese Pr&#228;mien beziehen sich, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, in H&#246;he von 60,40 DM monatlich auf eine Krankenhaustagegeldversicherung und im &#252;brigen auf eine Krankenhauszusatzversicherung f&#252;r die erste Pflegeklasse.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Wegen seiner unfallbedingten Behinderungen macht der Beklagte abzusetzende Unkosten von 200,-- DM monatlich f&#252;r die Haushaltsf&#252;hrung geltend. Schlie&#223;lich meint er, er m&#252;sse damit rechnen, da&#223; ihm von seiner xxx-Rente demn&#228;chst der im Wege des Versorgungsausgleichs zugunsten der Kl&#228;gerin abgesplittete Betrag abgezogen werde.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Das Verlangen auf Zahlung eines Vorsorgeunterhalts h&#228;lt er in Anbetracht der eigenen Erwerbst&#228;tigkeit der Kl&#228;gerin und des durchgef&#252;hrten Versorgungsausgleichs f&#252;r unbillig.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks"><u>Entscheidungsgr&#252;nde</u></p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige, insbesondere rechtzeitig eingelegte Berufung ist teilweise begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin kann von dem Beklagten in dem sich aus dem Urteilstenor ergebenden Umfang Unterhalt verlangen. Der zuerkannte Unterhalt steht der Kl&#228;gerin f&#252;r die Zeit bis Juni 1980 einschlie&#223;lich nach &#167; 1361 BGB und ab Juli 1980 nach &#167;&#167; 1570, 1577 Abs. 2, 1578 Abs. 1, 1581 BGB zu. </p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Der Anspruch auf Vorsorgeunterhalt ergibt sich ab 01.10.1980 aus &#167; 1578 Abs. 3 BGB.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">1) F&#252;r die Zeit des Getrenntlebens kann die Kl&#228;gerin den nach den Lebensverh&#228;ltnissen und den Erwerbs- und Verm&#246;gensverh&#228;ltnissen der Parteien angemessenen Unterhalt verlangen (&#167; 1361 Abs. 1 S. 1 BGB).</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Obwohl die Kl&#228;gerin w&#228;hrend der gesamten Zeit des Getrenntlebens von Januar bis Juni 1980, f&#252;r die Unterhalt verlangt wird, erwerbst&#228;tig war und 1.381,65 DM netto monatlich verdient hat, war sie unterhaltsbed&#252;rftig. Denn durch ihr Arbeitseinkommen wurde ihr nach den Lebensverh&#228;ltnissen und den Erwerbs- und Verm&#246;gensverh&#228;ltnissen der Ehegatten angemessener Unterhalt nicht gedeckt. Der Beklagte bezog in dieser Zeit erheblich h&#246;here Renteneink&#252;nfte, die den Lebensstandard der Parteien wesentlich mitbestimmten. An diesen Eink&#252;nften ist die Kl&#228;gerin in angemessener Weise zu beteiligen. Da der Beklagte wegen seiner unfallbedingten Sch&#228;digungen keiner Erwerbst&#228;tigkeit nachgehen konnte, erscheint es sachgerecht, der Kl&#228;gerin 45% des Unterschiedsbetrages der <u>anrechenbaren </u>Einkommen der Parteien zuzuerkennen. Das entspricht der st&#228;ndigen Rechtsprechung der Familiensenate des Oberlandesgerichts Hamm in gleichgelagerten F&#228;llen (Leitlinien zum Unterhalt Nr. 30 - FamRZ 1980, 21/26).</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">a) Das anrechenbare Einkommen der Kl&#228;gerin bemi&#223;t der Senat auf die H&#228;lfte ihrer tats&#228;chlich erzielten Arbeitseink&#252;nfte zuz&#252;glich eines ihr zuzurechnenden monatlichen Betrages von 300,-- DM als erzielbares Einkommen aus der Versorgung ihres Lebensgef&#228;hrten xxx.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Eine Erwerbst&#228;tigkeit war der Kl&#228;gerin wegen der Betreuung der drei gemeinschaftlichen Kinder der Parteien nicht zuzumuten. Das gilt auch unter Ber&#252;cksichtigung der Tatsache, da&#223; die Kl&#228;gerin w&#228;hrend der Ehe bis zum Jahre 1975 als Angestellte im Betrieb des Beklagten gef&#252;hrt wurde und dort im B&#252;ro mitgearbeitet hat. Eine solche Mitarbeit im eigenen Betrieb des Ehemannes, die von der Kl&#228;gerin umfang- und zeitm&#228;&#223;ig selbst gestaltet und mit ihren Pflichten als Hausfrau und Mutter abgestimmt werden konnte, ist mit einer Berufst&#228;tigkeit an einem fremden Arbeitsplatz nicht vergleichbar.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Da&#223; der Kl&#228;gerin eine Erwerbst&#228;tigkeit nicht zuzumuten war, f&#252;hrt jedoch nicht ohne weiteres dazu, das von ihr dennoch erzielte Einkommen bei der Bemessung ihres Unterhaltsanspruchs v&#246;llig unber&#252;cksichtigt zu lassen. Vielmehr ist die Frage der Anrechenbarkeit nach Treu und Glauben unter Ber&#252;cksichtigung der Umst&#228;nde des Einzelfalles zu beurteilen (BGH, FamRZ 1979, 210; 1980, 771).</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Unter Zugrundelegung dieser Grunds&#228;tze ist im vorliegenden Fall zu ber&#252;cksichtigen, da&#223; die Kl&#228;gerin eine volle Berufst&#228;tigkeit neben der Betreuung und Versorgung ihrer 3 Kinder nur durch eine &#252;ber das zumutbare Ma&#223; erheblich hinausgehende Arbeitsleistung zu bew&#228;ltigen vermochte, die an ihre k&#246;rperliche und nervliche Leistungskraft au&#223;ergew&#246;hnliche Anforderungen stellte. Es erscheint deshalb angemessen, ihr nur den halben Arbeitsverdienst als anrechenbares Einkommen zuzurechnen.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Eine Anrechnung des Arbeitseinkommens nur in H&#246;he eines um den vom Beklagten f&#252;r die Kinder geleisteten Barunterhalt erm&#228;&#223;igten Betrages kommt dagegen nicht in Betracht. Zwar sind Barunterhalt und Betreuungsunterhalt grunds&#228;tzlich gleichwertig. Der Beklagte leistet aber einen Barunterhalt, der h&#246;her ist als die H&#228;lfte des Arbeitseinkommens der Kl&#228;gerin. Wenn der Kl&#228;gerin die H&#228;lfte ihrer tats&#228;chlichen Arbeitseink&#252;nfte anrechnungsfrei verbleibt, ist damit ihrer Doppelbelastung in Beruf und Haushalt hinreichend Rechnung getragen.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Dar&#252;ber hinaus mu&#223; sich die Kl&#228;gerin den Geldwert der Versorgung ihres Lebensgef&#228;hrten xxx als erzielbares Einkommen zurechnen lassen. Wie zwischen den Parteien im Senatstermin vom 21. November 1980 unstreitig geworden ist, lebt der Zeuge xxx mit im Haushalt der Kl&#228;gerin, ohne einen Mietanteil oder ein Entgelt f&#252;r die Haushaltsf&#252;hrung der Kl&#228;gerin zu zahlen. Auch wenn er gelegentlich der Kl&#228;gerin im Haushalt hilft und die Schulaufgaben der Kinder beaufsichtigt, liegt doch das Schwergewicht der Haushaltsf&#252;hrung bei der Kl&#228;gerin. Wenn die Kl&#228;gerin diese Dienstleistungen unentgeltlich erbringt, darf das nicht zum Nachteil des ihr unterhaltspflichtigen Beklagten gehen. Im Verh&#228;ltnis zum Beklagten mu&#223; sie sich das als Einkommen zurechnen lassen, was diese ihre Dienste in Geld wert sind. Denn ein unterhaltsbed&#252;rftiger Ehegatte darf nicht auf Kosten des unterhaltsverpflichteten, getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten einem Dritten unentgeltlich oder gegen ein unverh&#228;ltnism&#228;&#223;ig geringes Entgelt Dienste leisten (BGH FamRZ 1980, 40, 42; 665/666; 880).</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Den Geldwert der von der Kl&#228;gerin f&#252;r den Zeugen xxx erbrachten Leistungen sch&#228;tzt der Senat unter Ber&#252;cksichtigung der vorerw&#228;hnten Art der Aufgabenverteilung zwischen dem Zeugen und der Kl&#228;gerin auf 300,-- DM monatlich. Einen solchen Betrag kann der Zeuge xxx der Kl&#228;gerin auch in Anbetracht seiner eigenen Unterhaltsverpflichtungen zahlen, da ihm jedenfalls sein Selbstbehalt verbleibt, der gerade seiner pers&#246;nlichen Versorgung dienen soll.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Die 300,-- DM monatlich geh&#246;ren voll zum anrechenbaren Einkommen der Kl&#228;gerin. Ihre Dienste erbringt die Kl&#228;gerin ausschlie&#223;lich im eigenen Interesse bzw. zum Vorteil ihres neuen Lebensgef&#228;hrten. Im Verh&#228;ltnis zu dem ihr als ihrem geschiedenen Ehemann unterhaltspflichtigen Beklagten erscheint es nicht gerechtfertigt, diese ihr zurechenbaren Eink&#252;nfte wie echtes Arbeitseinkommen nur teilweise anzurechnen, zumal insoweit auch kein Anreiz f&#252;r die Kl&#228;gerin geschaffen werden mu&#223;, um durch eigene Erwerbst&#228;tigkeit die Unterhaltspflicht des Beklagten m&#246;glichst gering zu halten. Allerdings sind diese mit 300,-- DM zu bemessenden fiktiven Eink&#252;nfte der Kl&#228;gerin als Teil ihres anrechenbaren Einkommens in die<b> </b>Vergleichsberechnung mit dem anrechenbaren Einkommen des Beklagten einzubeziehen und nicht, wie das Amtsgericht es getan hat, nach Durchf&#252;hrung dieser Vergleichsberechnung von dem sich sodann ergebenden Unterhaltsanspruch der Kl&#228;gerin abzusetzen.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Es ergibt sich demnach bis Juni 1980 folgendes anrechenbare monatliche Einkommen der Kl&#228;gerin:</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">690,83 DM (1.381,65 DM : 2) </p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">+ <u>300,-- DM</u></p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">990,83 DM.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">b) Die monatlichen Eink&#252;nfte des Beklagten betragen:</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">1.468,80 DM xxx-Rente </p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">+ 1.932,49 DM Unfallrente</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks"><u>+ 579,75 DM</u> Kinderzulage </p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">3.981,04 DM.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Abzusetzen ist an sich vorab von der Kinderzulage ein Betrag in H&#246;he des gesetzlichen Kindergeldes von 350,--DM. Denn die Zahlung des staatlichen Kindergeldes entf&#228;llt gem&#228;&#223; &#167; 8 BKGG wegen der Leistung dieser Zulage zur Rente. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, die Kinderzulage in H&#246;he des staatlichen Kindergeldes wie Kindergeld zu behandeln. Kindergeld hat aber grunds&#228;tzlich bei der Berechnung des anrechenbaren Einkommens unber&#252;cksichtigt zu bleiben. Es steht beiden Elternteilen je zur H&#228;lfte zu, wenn diese - wie hier - durch die Betreuung der Kinder bzw. durch Zahlung einer Unterhaltsrente gleichwertige Unterhaltsbeitr&#228;ge leisten (vgl. BGH , FamRZ 1978, 177 = NJW 1978, 753). Dabei hat der Ausgleich der Kindergeldanteile zwischen den Eltern &#252;ber den Kinderunterhalt zu erfolgen. Im vorliegenden Fall hat also der Beklagte &#252;ber den Tabellenunterhalt f&#252;r seine 3 Kinder hinaus weitere 175,-- DM f&#252;r die Kl&#228;gerin zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Das ist in der Vergangenheit nicht geschehen. Der Beklagte hat unstreitig seit Januar 1980 monatlich 1.195,-- DM an Kinderunterhalt gezahlt. Der Tabellenunterhalt f&#252;r die Kinder betrug unter Zugrundelegung der Einkommensstufe 5 f&#252;r den Beklagten bis M&#228;rz 1980 monatlich 1.095,-- DM (alle 3 Kinder in Altersstufe 2) und ab April 1980 monatlich 1.160,-- DM (xxx in Altersstufe 3). Der Beklagte hat also von den der Kl&#228;gerin zustehenden 175,-- DM Kindergeldanteil bis M&#228;rz 1980 nur 100,-- DM und von April 1980 an lediglich 35,-- DM ausgekehrt. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, f&#252;r die Vergangenheit auch nur diese Betr&#228;ge neben dem auf den Beklagten entfallenden Anteil von 175,-- DM vom Einkommen des Beklagten abzusetzen.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Au&#223;er den Kindergeldanteilen in der genannten H&#246;he ist vorab der von dem Beklagten f&#252;r seine 3 Kinder zu zahlende Tabellenunterhalt vom Einkommen des Beklagten abzusetzen (1.060,-- DM bis M&#228;rz 1980 und 1.095,-- DM ab April 1980). Ferner mindert sich das anrechenbare Einkommen des Beklagten um den Anteil des geleisteten Krankenkassenbeitrages, der sich auf die Krankenhauszusatzversicherung f&#252;r die erste Pflegeklasse bezieht. Das sind unstreitig 62,-- DM monatlich (122,40 DM Gesamtbeitrag ./. 60,40 DM Anteil f&#252;r Krankenhaustagegeldversicherung). Insoweit handelt es sich f&#252;r den infolge des erlittenen Unfalls gesundheitlich erheblich gesch&#228;digten Beklagten um eine notwendige Versicherung. Etwas anderes gilt f&#252;r die Krankenhaustagegeldversicherung. Der Beklagte hat durch die Renten, die ihm auch w&#228;hrend eines Krankenhausaufenthaltes voll weitergezahlt werden, ein angemessenes Einkommen, so da&#223; die Tagegeldversicherung nicht als erforderlich angesehen werden kann und die daf&#252;r gezahlten Pr&#228;mien nicht besonders ber&#252;cksichtigt werden d&#252;rfen. Wegen der ausreichenden Versorgung, die der Beklagte durch die ihm gezahlten Renten hat, k&#246;nnen sich auch die Pr&#228;mien f&#252;r die Lebensversicherungen nicht einkommensmindernd auswirken. Diese Versicherungen dienen der Verm&#246;gensbildung, wie der Beklagte selbst einr&#228;umt. Verm&#246;gensbildung darf ein Unterhaltspflichtiger aber nicht auf Kosten des Unterhaltsberechtigten betreiben.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens abzusetzen war von den Eink&#252;nften des Beklagten dagegen ein Betrag von 200,-- DM monatlich wegen der unfallbedingten Behinderung des Beklagten. Dieser kann seinen rechten Arm nur noch leicht anheben. Er hat ferner, worauf die Kl&#228;gerin im Senatstermin selbst hingewiesen hat, infolge der erlittenen Kopfverletzungen eine Wesensver&#228;nderung erfahren, die nach der &#252;bereinstimmenden Ansicht der Parteien zum Scheitern der Ehe zumindest beigetragen hat. Wegen seiner Behinderungen ist er bei seiner pers&#246;nlichen Versorgung, insbesondere auch bei der Haushaltsf&#252;hrung, auf fremde Hilfe angewiesen. Darauf, da&#223; seine neue Lebensgef&#228;hrtin ihm diese Hilfe unentgeltlich zuteil werden l&#228;&#223;t, hat er keinen Anspruch. Er unterh&#228;lt im &#252;brigen seine Lebensgef&#228;hrtin jedenfalls teilweise von seinem Einkommen. Es erscheint deshalb angemessen, dem Beklagten wegen seiner Hilfsbed&#252;rftigkeit im pers&#246;nlichen Bereich entsprechend seinem Antrag vorab 200,-- DM gutzubringen.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Das anrechenbare Einkommen des Beklagten betr&#228;gt demnach:</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">bis M&#228;rz 1980 3.981,04 DM</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">./. 275,-- DM (175,-- DM + 100,-- DM)</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">./. 1.095,-- DM</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">./. 62,-- DM</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks"><u> ./. 200,-- DM</u></p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">2.349,04 DM</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">von April bis Juni 1980 3.981,04 DM</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">./. 210,-- DM (175,-- DM + 35,-- DM)</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">./. 1.160,-- DM</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">./. 62,-- DM</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks"><u> ./. 200,-- DM</u></p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">also ebenfalls 2.349,04 DM.</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Da der Kl&#228;gerin 45% des Unterschiedsbetrages der beiderseitigen anrechenbaren Einkommen gem&#228;&#223; &#167; 1361 BGB zustehen, kann sie an sich 611,19 DM monatlich beanspruchen (2.349,04 DM ./. 990,83 DM x 45%). Verlangt werden jedoch nur 500,-- DM monatlich.</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">Allerdings steht der Kl&#228;gerin ein Anspruch erst ab Rechtsh&#228;ngigkeit (24.03.1980) zu. Sie hat nicht dargetan, da&#223; wegen der ab Januar 1980 verlangten R&#252;ckst&#228;nde Verzug eingetreten ist. Nach ihrem eigenen Vortrag war eine Mahnung wegen vereinbarter fester Zahlungstermine nicht entbehrlich (&#167; 284 Abs. 2 BGB). Denn der Beklagte zahlte unstreitig bis September 1979 einschlie&#223;lich auf Grund einer im Scheidungsverfahren ergangenen einstweiligen Anordnung monatlich 500,-- DM und setzte diese Zahlungen freiwillig lediglich bis Ende des Jahres 1979 zu Anfang eines jeden Monats fort. Unter diesen Umst&#228;nden kann nicht von einer Bestimmung fester Zahlungstermine ausgegangen werden, zumal es an einer Parteivereinbarung &#252;ber die Zahlung von Unterhalt &#252;berhaupt fehlte.</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">F&#252;r den Monat Juni 1980 kann die Kl&#228;gerin insgesamt Unterhalt nach &#167; 1361 BGB beanspruchen. Zwar hat das Scheidungsurteil am 17.06.1980 Rechtskraft erlangt. Zu diesem Zeitpunkt war der gesamte Unterhaltsbetrag f&#252;r Juni 1980 aber bereits f&#228;llig, und der Anspruch ist auch nicht f&#252;r die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung nachtr&#228;glich erloschen (Analogie zu &#167;&#167; 1586 Abs. 2 S. 2, 1615 Abs. 1 BGB).</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die Zeit vom 24.03.1980 bis zum 30.06.1980 steht der Kl&#228;gerin deshalb eine monatliche Unterhaltsrente von 500,-- DM zu.</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">2) Ab 01.07.1980 hat die Kl&#228;gerin Anspruch auf Scheidungsunterhalt nach &#167;&#167; 1570 ff BGB. Dabei bestimmt sich gem&#228;&#223; &#167; 1578 Abs. 1 BGB das Ma&#223; des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverh&#228;ltnissen und umfa&#223;t den gesamten Lebensbedarf. Der Beklagte hat der Kl&#228;gerin demnach den vollen Unterhalt entsprechend den ehelichen Lebensverh&#228;ltnissen im Zeitpunkt der Scheidung der Ehe zu zahlen, soweit von der Kl&#228;gerin eine Erwerbst&#228;tigkeit wegen der Betreuung der gemeinschaftlichen Kinder der Parteien nicht zu erwarten ist.</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">Die ehelichen Lebensverh&#228;ltnisse der Parteien wurden - soweit ersichtlich - durch die beiderseitigen Einkommen bestimmt, die f&#252;r die Lebensf&#252;hrung zur Verf&#252;gung standen und im wesentlichen verbraucht wurden. Im Zeitpunkt der Scheidung und auch bereits l&#228;ngere Zeit zuvor verf&#252;gten die Parteien &#252;ber ein tats&#228;chliches bzw. erzielbares Gesamteinkommen von 5.662,69 DM netto im Monat (Kl&#228;gerin: 1.381,65 DM + 300,-- DM; Beklagter: 1.468,80 DM + 1.932,49 DM + 579,75 DM). Dieses Einkommen stand f&#252;r die gesamte f&#252;nfk&#246;pfige Familie bereit. Da &#167; 1578 Abs. 1 BGB von dem vollen Unterhalt ausgeht, erscheint es angemessen, den drei Kindern vorab 1.550,-- DM monatlich als Unterhalt zuzubilligen, und zwar 550,-- DM f&#252;r den damals 13-J&#228;hrigen xxx und je 500,-- DM f&#252;r die damals 10-J&#228;hrigen Zwillinge xxx und xxx.</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">Den Parteien verblieben dann 4.112,69 DM f&#252;r ihren vollen Unterhalt. Ber&#252;cksichtigt man, da&#223; die Kl&#228;gerin durch eigene Arbeit zu dem Gesamteinkommen beigetragen hat, w&#228;hrend der Beklagte wegen seiner Erwerbsunf&#228;higkeit Renten bezog, er aber auf der anderen Seite den gr&#246;&#223;eren Teil zu den Gesamteink&#252;nften beisteuerte, so erscheint es angemessen der Kl&#228;gerin als vollen Unterhalt 2.000,-- DM zuzubilligen und dem Beklagten den Rest von 2.112,69 DM zu belassen, zumal er wegen seiner unfallbedingten Behinderung im Rahmen seiner pers&#246;nlichen Versorgung erh&#246;hten Aufwand hat.</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">Da die Kl&#228;gerin den vollen Unterhalt nur insoweit verlangen kann, als wegen der Betreuung der Kinder von ihr eine Erwerbst&#228;tigkeit nicht zu erwarten ist, erm&#228;&#223;igt sich ihr Anspruch um den ihr f&#252;r die Versorgung ihres Lebensgef&#228;hrten xxx zuzurechnenden Betrag. Dessen Versorgung ist f&#252;r die Kl&#228;gerin durchaus mit der Kinderbetreuung in Einklang zu bringen.</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">Den nach Absetzung von 300,-- DM f&#252;r die Versorgung des Zeugen xxx verbleibenden Unterhalt von 1.700,-- DM kann der Beklagte aber ohne Gef&#228;hrdung seines eigenen angemessenen Unterhalts nicht decken. Hierzu kann auf die Ausf&#252;hrungen zum anrechenbaren Einkommen des Beklagten w&#228;hrend des Getrenntlebens der Parteien sowie darauf verwiesen werden, da&#223; das Einkommen des Beklagten w&#228;hrend des gesamten im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Zeitraumes gleichgeblieben ist und eine Erh&#246;hung jedenfalls nicht fr&#252;her als im Jahre 1981 eintreten wird.</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167; 1581 BGB ist der Beklagte unter diesen Voraussetzungen nur insoweit zu Unterhaltszahlungen verpflichtet, als es mit R&#252;cksicht auf die Bed&#252;rfnisse und die Erwerbs- und Verm&#246;gensverh&#228;ltnisse der Parteien der Billigkeit entspricht. In Anbetracht der Tatsache, da&#223; der Beklagte nicht mehr erwerbst&#228;tig ist, erscheint es billig, da&#223; er der Kl&#228;gerin 45% des Unterschiedes der beiderseitigen anrechenbaren Einkommen als Unterhalt leistet. Insoweit gelten im wesentlichen die gleichen Gr&#252;nde wie bei der Verteilung der beiderseitigen Einkommen w&#228;hrend des Getrenntlebens der Parteien. Bei der auf diese Weise vorzunehmenden Berechnung des Billigkeitsanspruchs der Kl&#228;gerin nach &#167; 1581 BGB sind jedoch gem&#228;&#223; &#167; 1577 Abs. 2 BGB Eink&#252;nfte der Kl&#228;gerin unber&#252;cksichtigt zu lassen, soweit der Beklagte nicht den vollen Unterhalt leistet. Eink&#252;nfte, die den vollen Unterhalt &#252;bersteigen, sind nur in dem Umfang anzurechnen, als das unter Ber&#252;cksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verh&#228;ltnisse der Billigkeit entspricht. Dabei gelten als Eink&#252;nfte im Sinne von &#167; 1577 Abs. 2 BGB nur Einnahmen aus einer Erwerbst&#228;tigkeit, die von der Kl&#228;gerin wegen der Kinderbetreuung nicht zu erwarten ist (dazu: Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch, 1. EheRG, zu &#167; 1577 BGB Rdn. 9).</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">Demnach sind die von der Kl&#228;gerin tats&#228;chlich erzielten Arbeitsentgelte nach &#167; 1577 Abs. 2 BGB zu behandeln. Das Arbeitslosengeld ist dagegen voll in die Vergleichsberechnung mit dem anrechenbaren Einkommen des Beklagten einzubeziehen, weil ihm keine Arbeitsleistung der Kl&#228;gerin gegen&#252;bersteht. Dasselbe gilt f&#252;r das erzielbare Einkommen aus der Versorgung des Lebensgef&#228;hrten xxx. Denn es beruht auf keiner von der Kl&#228;gerin wegen der Kinderbetreuung nicht zu erwartenden T&#228;tigkeit.</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">Bei der Ermittlung des Unterhaltsanspruches der Kl&#228;gerin nach &#167; 1581 BGB stehen sich daher folgende in die Vergleichsberechnung einzubeziehende Einkommen gegen&#252;ber:</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">Auf Seiten der Kl&#228;gerin f&#252;r die Zeit von Juli bis September 1980 monatlich 300,-- DM f&#252;r die Versorgung xxx, von Oktober bis Dezember 1980 monatlich 1.501,20 DM (300,-- DM Versorgung xxx und 1.201,20 DM Arbeitslosengeld) und ab Januar 1981 monatlich 300,-- DM (Versorgung xxx).</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">Demgegen&#252;ber betr&#228;gt das anrechenbare Einkommen des Beklagten von Juli bis September 1980 monatlich 2.349,04 DM. Insoweit hat sich gegen&#252;ber der Zeit von April bis Juni 1980 keine Ver&#228;nderung ergeben. Auf die hierzu im Rahmen des Anspruchs nach &#167; 1361 BGB gemachten Ausf&#252;hrungen kann verwiesen werden. Von Oktober bis Dezember 1980 erm&#228;&#223;igt sich das monatliche anrechenbare Einkommen des Beklagten um weitere 75,-- DM, da der Beklagte in dieser H&#246;he gem&#228;&#223; &#167; 1578 Abs. 3 BGB Vorsorgeunterhalt an die Kl&#228;gerin zu zahlen hat, wie noch darzulegen sein wird. Das Einkommen betr&#228;gt dann 2.274,04 DM monatlich. Von Januar 1981 bel&#228;uft sich das monatliche zurechenbare Einkommen des Beklagten auf 2.121,04 DM. Es ist ein Vorsorgeunterhalt von nunmehr 88,-- DM zu leisten. Ferner ist jetzt von der Kinderzulage zur Rente ein Betrag in voller H&#246;he des staatlichen Kindergeldes von 350,-- DM statt vorher 210,-- DM monatlich abzuziehen, weil die Kl&#228;gerin f&#252;r die Zukunft diese Betr&#228;ge &#252;ber den Kinderunterhalt - notfalls mit gerichtlicher Hilfe -ausgekehrt verlangen kann. Hierzu wird erg&#228;nzend auf die Ausf&#252;hrungen zu 1) b) Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">Dar&#252;ber hinaus; kommen Absetzungen nicht in Betracht. Das gilt insbesondere auch f&#252;r die Versorgungsanwartschaften, die von der xxx-Rente des Beklagten zugunsten der Kl&#228;gerin im Wege des Versorgungsausgleichs abgesplittet worden sind.</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">Da der Beklagte die Rente bereits erh&#228;lt, erfolgt eine Minderung seiner Rentenbez&#252;ge gem&#228;&#223; &#167; 1304 a Abs. 3 RVO erst, wenn bei ihm ein sp&#228;terer Versicherungsfall eintritt oder auch die Kl&#228;gerin eine Rente bezieht (dazu: Bastian-Roth-Stielow-Schmeiduch, 1. EheRG, zu &#167; 1304 a RVO, Rdn. 22). Im &#252;brigen hat auch der Beklagte im Senatstermin erkl&#228;rt, da&#223; bisher noch keine Rentenk&#252;rzung eingetreten sei und die xxx<i> </i>ihm eine K&#252;rzung wegen des durchgef&#252;hrten Versorgungsausgleichs lediglich f&#252;r die Zukunft allgemein angek&#252;ndigt habe.</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">Der sich auf 45% des Unterschiedsbetrages der beiderseitigen Einkommen belaufende Unterhaltsanspruch der Kl&#228;gerin nach &#167; 1581 BGB errechnet sich demnach wie folgt:</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">Juli bis September 1980</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">monatlich <u>922,07 DM </u></p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">(2.349,04 DM ./. 300,-- DM x 45%)</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">Oktober bis Dezember 1980</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">monatlich <u>347,78 DM </u></p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">(2.274,04 DM ./. 1.501,20 DM x 45%)</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">ab Januar 1981</p> <span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">monatlich <u>819,47 DM </u></p> <span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">(2.121,04 DM ./. 300,-- DM x 45%).</p> <span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">Da die Kl&#228;gerin in der Zeit von Juli, bis September 1980 ein Einkommen von 1.700,-- DM monatlich aus nicht von ihr zu erwartender Erwerbst&#228;tigkeit hatte, kann sie damit ihren Billigkeitsanspruch von 922,07 DM bis zur Grenze des vollen Unterhalts von 2.000,-- DM anrechnungsfrei auff&#252;llen, allerdings unter Anrechnung der 300,-- DM f&#252;r die Betreuung xxx. (922,07 DM + 300,-- DM ergeben 1.222,07 DM. Zum vollen Unterhalt fehlen also noch 777,93 DM, die die Kl&#228;gerin aus ihrem Arbeitseinkommen anrechnungsfrei entsprechend einsetzen darf. Lediglich der verbleibende Rest ihres Einkommens von 922,07 DM ist nach Billigkeitsgrunds&#228;tzen auf die Unterhaltsschuld des Beklagten zu verrechnen und im &#252;brigen der Kl&#228;gerin zu belassen. Dem Senat erscheint eine Verrechnung der H&#228;lfte dieses Betrages auf die Unterhaltsschuld des Beklagten angemessen (so auch: OLG D&#252;sseldorf, FamRZ 1978, 854/856 f&#252;r vergleichbare F&#228;lle). Dabei ist ber&#252;cksichtigt worden, da&#223; die Kl&#228;gerin die ganzt&#228;gige Erwerbst&#228;tigkeit neben der Betreuung der drei Kinder nur durch eine weit &#252;ber das zumutbare Ma&#223; hinausgehende Arbeitsleistung zu bew&#228;ltigen vermag, andererseits der Beklagte zwar Rentner ist, wegen seiner Verletzungen aber einen erh&#246;hten Bedarf im pers&#246;nlichen Bereich hat, f&#252;r den ihm aber vorab von seinem Einkommen 200,-- DM monatlich anrechnungsfrei belassen worden sind. Die Unterhaltsschuld des Beklagten f&#252;r Juli bis September 1980 erm&#228;&#223;igt sich daher von 922,07 DM um 461,04 DM auf 461,03 DM.</p> <span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die Zeit von Oktober bis Dezember 1980 verbleibt es bei den gem&#228;&#223; &#167; 1581 BGB ermittelten <u>347,78 DM</u>, weil die Kl&#228;gerin hier &#252;ber keine zus&#228;tzlichen nicht zu erwartenden Eink&#252;nfte verf&#252;gt.</p> <span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">Ab Januar 1981 hat die Kl&#228;gerin wiederum ein monatliches Nettoeinkommen aus nicht zu erwartender Erwerbst&#228;tigkeit von 1.700,-- DM. Bis zur H&#246;he des seitens des Beklagten nach &#167; 1578 Abs. 1 BGB geschuldeten vollen Unterhalts (2.000,-- DM - 300- DM) kann die Kl&#228;gerin ihren Billigkeitsanspruch von 819,47 DM f&#252;r diese Zeit mit 880,53 DM anrechnungsfrei auff&#252;llen. Es verbleiben je zur H&#228;lfte der Kl&#228;gerin zu belassende und auf die Unterhaltsschuld des Beklagten zu verrechnende 819,47 DM. Der Unterhaltsanspruch der Kl&#228;gerin erm&#228;&#223;igt sich deshalb um 409,74 DM von 819,47 DM auf <u>409,73 DM</u> monatlich.</p> <span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">3) &#220;ber diese Unterhaltsrenten hinaus kann die Kl&#228;gerin ab Oktober 1980 gem&#228;&#223; &#167; 1578 Abs. 3 BGB auch Vorsorgeunterhalt beanspruchen, der sich bis Dezember 1980 auf <u>75,-- DM</u> monatlich und ab Januar 1981 auf <u>88,-- DM</u> monatlich bemi&#223;t. </p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat f&#252;r die Zeit, f&#252;r die sie Vorsorgeunterhalt begehrt, einen Unterhaltsanspruch nach &#167;&#167; 1570 - 1573 BGB. Zu ihrem Lebensbedarf geh&#246;ren auch die Kosten einer angemessenen Versicherung f&#252;r den Fall des Alters sowie der Berufs- und Erwerbsunf&#228;higkeit. Dabei bestimmt sich der Umfang dieses Anspruchs nach den ehelichen Lebensverh&#228;ltnissen.</p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">Wie bereits dargelegt, belief sich das monatliche Familieneinkommen der Parteien im Zeitpunkt der Scheidung auf &#252;ber 5.000,-- DM. Bereits in den Jahren 1974/75 hatte der Beklagte als selbst&#228;ndiger Unternehmer monatliche Nettoeinnahmen von bis zu 3.000,-- DM. Entsprechend diesen f&#252;r den ganz &#252;berwiegenden Teil der Ehezeit geltenden guten wirtschaftlichen Verh&#228;ltnissen hat der Beklagte f&#252;r sich eine Alters- bzw. Invalidit&#228;tsvorsorge getroffen, wie sich aus der H&#246;he der jetzt von ihm bezogenen Renten ergibt. Dar&#252;ber hinaus baute sich die Kl&#228;gerin, die zun&#228;chst im Betrieb des Beklagten als Angestellte gef&#252;hrt wurde und sp&#228;ter ganzt&#228;gig berufst&#228;tig war, eine zus&#228;tzliche Altersversorgung auf. Nach den ehelichen Lebensverh&#228;ltnissen der Parteien h&#228;tte die Kl&#228;gerin, bezogen auf die gesamte Familie, eine h&#246;here Altersversorgung zu erwarten gehabt, als sie sich jetzt bei einem eigenen zus&#228;tzlichen Nettoverdienst von 1.700,-- DM aufzubauen vermag. Das gilt auch unter Ber&#252;cksichtigung des durchgef&#252;hrten Versorgungsausgleichs. Denn dieser bezieht sich nur auf die Ehezeit vom 01. Juni 1965 bis zum 30. November 1978.</p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks">Im Rahmen des der Kl&#228;gerin gegen den Beklagten zustehenden Unterhaltsanspruches ist deshalb auch ein Anspruch auf die Kosten einer angemessenen Versicherung f&#252;r den Fall des Alters sowie der Berufs- oder Erwerbsunf&#228;higkeit gegeben.</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks">Bei der Bemessung des Vorsorgeunterhalts, &#252;ber dessen H&#246;he der Gesetzgeber keine n&#228;heren Vorstellungen entwickelt hat (vgl. dazu Hampel, FamRZ 1979, 249; OLG Karlsruhe, FamRZ 1978, 501; OLG Bremen, FamRZ 1979, 121; OLG Stuttgart, FamRZ 1979, 588; OLG Celle, FamRZ 1980, 896), geht der Senat in &#220;bereinstimmung mit dem OLG Bremen und dem OLG Celle (FamRZ 1979 bzw. 1980 aaO) von dem allgemeinen Unterhaltsbetrag aus, den der Beklagte der Kl&#228;gerin zu zahlen hat, d. h. von monatlich 347,78 DM von Oktober bis Dezember 1980 und von 409,73 DM monatlich ab Januar 1981. Bildet man daraus, weil diese Bez&#252;ge "netto" gezahlt werden, fiktive Bruttobetr&#228;ge durch einen Zuschlag von ca. 20% und setzt man alsdann davon entsprechend der Beitragsh&#246;he in der gesetzlichen Rentenversicherung 18% ab, ergeben sich die zuerkannten Betr&#228;ge von 75,-- DM monatlich f&#252;r Oktober bis Dezember 1980 und von 88,-- DM monatlich ab Januar 1981, die von der Kl&#228;gerin als Pr&#228;mien f&#252;r eine abzuschlie&#223;ende Lebensversicherung zu verwenden sind.</p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks">4) Die Parteien verf&#252;gen dann &#252;ber folgende monatliche Einkommen:</p> <span class="absatzRechts">96</span><p class="absatzLinks"><u>24.03. bis 30.06.1980</u></p> <span class="absatzRechts">97</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;gerin: 2.181,65 DM (1.381,65 DM Arbeitsverdienst, 300,-- DM Versorgung xxx, 500,-- DM Unterhalt vom Beklagten) </p> <span class="absatzRechts">98</span><p class="absatzLinks">Beklagter: 1.849,04 DM (2.349,04 DM anrechenbares Einkommen ./. 500,-- DM Unterhalt f&#252;r Kl&#228;gerin);</p> <span class="absatzRechts">99</span><p class="absatzLinks"><u>01.07. bis 30.09.1980</u></p> <span class="absatzRechts">100</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;gerin: 2.461,03 DM (1.700,-- DM Arbeitsverdienst, 300,-- DM Versorgung xxx, 461,03 DM Unterhalt vom Beklagten)</p> <span class="absatzRechts">101</span><p class="absatzLinks">Beklagter: 1.888,01 DM (2.349,04 DM anrechenbares Einkommen ./. 461,03 DM Unterhalt f&#252;r Kl&#228;gerin);</p> <span class="absatzRechts">102</span><p class="absatzLinks"><u>01.10. bis 31:12.1980</u></p> <span class="absatzRechts">103</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;gerin: 1.923,98 DM (1.201,20 DM Arbeitslosengeld, 300,-- DM Versorgung xxx, 347,78 DM Unterhalt vom Beklagten zuz&#252;glich 75,-- DM Vorsorgeunterhalt) </p> <span class="absatzRechts">104</span><p class="absatzLinks">Beklagter: 1.926,26 DM (2.274,04 DM anrechenbares Einkommen unter Ber&#252;cksichtigung des Vorsorgeunterhalts ./. 347,78 DM Unterhalt f&#252;r Kl&#228;gerin);</p> <span class="absatzRechts">105</span><p class="absatzLinks"><u>ab 01.01.1981</u></p> <span class="absatzRechts">106</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;gerin: 2.497,73 DM (1.700,-- DM Arbeitsverdienst, 300,-- DM Versorgung xxx, 409,73 DM Unterhalt vom Beklagten zuz&#252;glich 88,-- DM Vorsorgeunterhalt) </p> <span class="absatzRechts">107</span><p class="absatzLinks">Beklagter: 1.711,31 DM (2.121,04 DM anrechenbares Einkommen unter Ber&#252;cksichtigung des Vorsorgeunterhalts ./. 409,73 DM Unterhalt f&#252;r die Kl&#228;gerin).</p> <span class="absatzRechts">108</span><p class="absatzLinks">Diese Einkommensverteilung erscheint dem Senat angemessen, zumal in den Betr&#228;gen auf Seiten der Kl&#228;gerin 300,-- DM fiktives Einkommen f&#252;r die Versorgung ihres Lebensgef&#228;hrten enthalten und bei dem Beklagten ein Mehrbetrag von 200,-- DM wegen seiner unfallbedingten Behinderung vorab abgesetzt worden ist.</p> <span class="absatzRechts">109</span><p class="absatzLinks">Da&#223; die Kl&#228;gerin in den Zeiten, in denen sie eine f&#252;r sie unzumutbare bzw. nicht von ihr zu erwartende Erwerbst&#228;tigkeit aus&#252;bt, ein nicht unerheblich h&#246;heres Einkommen als der Beklagte zur Verf&#252;gung hat, entspricht der gesetzlichen Regelung des &#167; 1577 Abs. 2 BGB und wird der Tatsache gerecht, da&#223; die Kl&#228;gerin diesen Verdienst nur durch eine &#252;ber das zumutbare Ma&#223; weit hinausgehende Arbeitsleistung zu erzielen vermag, w&#228;hrend der Beklagte nicht mehr erwerbst&#228;tig ist.</p> <span class="absatzRechts">110</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen waren die Klage abzuweisen, soweit das nicht bereits durch das angefochtene Urteil geschehen ist, und die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">111</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167;&#167; 91, 91 a, 92, 97 Abs. 1 ZPO. Da die Verzugsvoraussetzungen auch f&#252;r Januar 1980 nicht gegeben waren, der Kl&#228;gerin also auch wegen des R&#252;ckstandes f&#252;r diesen Monat kein Anspruch zusteht, fallen ihr auch insoweit die Kosten zur Last.</p> <span class="absatzRechts">112</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit folgt aus &#167;&#167; 708 Nr. 10, 711 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">113</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat gem&#228;&#223; &#167; 621 d Abs. 1 ZPO in Verbindung mit &#167; 546 Abs. 1 S. 2 ZPO die Revision zugelassen, weil den Fragen, wie der Scheidungsunterhalt und der Vorsorgeunterhalt zu berechnen sind, grunds&#228;tzliche Bedeutung zukommt.</p>
315,904
olgham-1980-12-16-2-uf-30780
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
2 UF 307/80
1980-12-16T00:00:00
2019-03-13T15:17:03
2019-03-27T09:41:55
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1216.2UF307.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung der Kl&#228;gerin gegen das am 30. Juli 1980 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Essen (109 F 25/80) wird auf Kosten der Kl&#228;gerin zur&#252;ckgewiesen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die 32-j&#228;hrige Kl&#228;gerin und der 34 Jahre alte Beklagte haben im Jahre 1969 geheiratet. Aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Die Parteien leben seit April 1978 voneinander getrennt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Sie sind seit dem 26.11.1980 rechtskr&#228;ftig geschieden.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin nimmt den Beklagten auf Trennungsunterhalt f&#252;r die Zeit ab September 1978 bis zur Rechtskraft des Ehescheidungsurteils am 26.11.1980 in Anspruch. Mit der dem Beklagten am 27.2.1980 zugestellten Klage verlangt sie Unterhaltsr&#252;ckst&#228;nde in H&#246;he von 6.781,50 DM sowie ab Januar 1980 eine monatliche Unterhaltsrente von 587,- DM. Eine dar&#252;ber hinaus geltend gemachte Geldforderung in H&#246;he von 700,- DM wegen anteiliger Steuererstattung hat der Beklagte anerkannt. Insoweit ist am 16.4.1980 ein Teilanerkenntnisurteil ergangen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin, die in den letzten Jahren nicht mehr berufst&#228;tig war, ist seit dem 14.8.1978 wieder in ihrem Beruf als Kosmetikerin bei der Fa. ... t&#228;tig. Sie bewohnt seit der Trennung die Eigentumswohnung der Parteien und tr&#228;gt die Belastungen hierf&#252;r.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte ist als Reisender f&#252;r die Firma ... t&#228;tig. Er hat ein am 12.7.1980 geborenes nichteheliches Kind, dessen Vaterschaft er anerkannt hat. Er hat sich in der Anerkennungsurkunde vom 20.8.1980 zu einer monatlichen Unterhaltszahlung f&#252;r das Kind in H&#246;he von 238,- DM verpflichtet.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt - auch wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes - Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Hiergegen richtet sich die Berufung der Kl&#228;gerin. Sie beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">einen Unterhaltsr&#252;ckstand in H&#246;he von 6.781,50 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 27. Februar 1980 sowie</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">ab 1. Januar 1980 eine bis zum 3. eines jeden Kalendermonats im voraus f&#228;llige monatliche Unterhaltsrente in H&#246;he von 507,- DM zu zahlen, und zwar mit der Ma&#223;gabe, da&#223; nur Trennungsunterhalt bis zum 26.11.1980 verlangt werde.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die weitergehende Zeit hat sie den Rechtstreit in der Hauptsache f&#252;r erledigt erkl&#228;rt.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Hilfsweise bittet die Kl&#228;gerin um Zulassung der Revision.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat sich der Erledigungserkl&#228;rung angeschlossen und beantragt im &#252;brigen,</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Beide Parteien wiederholen und erg&#228;nzen ihren erstinstanzlichen Vortrag.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schrifts&#228;tze Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Berufung hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht die auf &#167; 1361 BGB gest&#252;tzte Unterhaltsklage der Kl&#228;gerin abgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Gem. &#167; 1361 BGB kann im Falle der Trennung ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverh&#228;ltnissen und den Erwerbs- und Verm&#246;gensverh&#228;ltnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Im vorliegenden Fall l&#228;&#223;t sich nicht feststellen, da&#223; der angemessene Unterhalt der Kl&#228;gerin nicht bereits hinreichend durch ihr eigenes Einkommen bestritten werden kann.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Der Senat geht davon aus, da&#223; die Lebensverh&#228;ltnisse nach denen sich der Unterhalt im Fall der Trennung bestimmt, in aller Hegel nach den Verh&#228;ltnissen zur Zeit des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft bestimmt. Jeder Ehegatte kann grunds&#228;tzlich die Beibehaltung des vor der Trennung erreichten Lebensstandards verlangen (vgl. BGH FamRZ 1980, 876 = NJW 1980, 2349; M&#252;nchener Kommentar-Wacke, &#167; 1361 Rdz. 5; Rolland, 1. EheRG, &#167; 1361 Rdz. 19). Andererseits besteht in aller Regel kein Anla&#223;, den getrenntlebenden Ehegatten besser zu stellen als den in der Gemeinschaft lebenden (vgl. insbesondere Palandt-Diederichsen, BGB, 39. Aufl., &#167; 1361 Anm. 2; auch Roth-Stielow, in Bastian/Roth-Stielow/Schmeiduch, 1. EheRG, &#167; 1361 BGB Rdz. 6). Das gilt jedenfalls dann, wenn die Lebensgemeinschaft l&#228;ngere Zeit bestanden hat und w&#228;hrend dieser Zeit der Unterhalt unter Ber&#252;cksichtigung der Einkommens- und Verm&#246;gensverh&#228;ltnisse der Ehegatten angemessen gedeckt worden ist (&#167;&#167; 1360, 1360 a BGB).</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Fall stand den Parteien w&#228;hrend der letzten Zeit des ehelichen Zusammenlebens nach Abzug der Krankenversicherung unstreitig ein Betrag von monatlich rd. 3.200,- DM zur Verf&#252;gung.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts l&#228;&#223;t sich der Unterhalt nach den "Lebensverh&#228;ltnissen" w&#228;hrend bestehender Ehegemeinschaft nicht schon in der Weise nach oben begrenzen, da&#223; das Einkommen von 3.200,- DM halbiert wird - mit der Folge, da&#223; der Kl&#228;gerin bereits deshalb kein Unterhalt mehr zugebilligt werden kann, weil ihr jetziges eigenes Einkommen den Betrag von 1.600,- DM (3.200,- DM: 2) &#252;bersteigt. Das Amtsgericht geht bei dieser Begrenzung zwar von der zutreffenden Vorstellung aus, da&#223; die "Lebensverh&#228;ltnisse" im wesentlichen von den Einkommensverh&#228;ltnissen bestimmt werden. Es differenziert aber nicht geh&#246;rig zwischen den Einkommensverh&#228;ltnissen einerseits und dem Lebensstandard andererseits, der durch die jeweiligen Einkommensverh&#228;ltnisse erm&#246;glicht wird. Die Lebensverh&#228;ltnisse, nach diesen sich der Unterhalt bestimmt, werden gepr&#228;gt durch den Lebensstandard und nur sekund&#228;r durch das Einkommen. Es liegt auf der Hand, da&#223; ein bestimmtes Einkommen bei bestehender Lebensgemeinschaft dem Ehegatten in aller Regel einen h&#246;heren Lebensstandard erm&#246;glicht als im Falle der Trennung. Insbesondere die getrennte Haushaltsf&#252;hrung erfordert zus&#228;tzliche Kosten; die sogenannten fixen Kosten verdoppeln sich vielfach. Hieraus ergibt sich andererseits, da&#223; die Ehegatten - jeder f&#252;r sich - den bisherigen Lebensstandard im Falle der Trennung in aller Hegel nur dann aufrechterhalten k&#246;nnen, wenn zus&#228;tzliche Mittel zur Verf&#252;gung stehen.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">W&#228;hrend in vielen F&#228;llen selbst dann der fr&#252;here eheliche Lebensstandard noch nicht wieder erreicht werden kann, wenn derjenige Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt gef&#252;hrt hatte, nach der Trennung eine Erwerbst&#228;tigkeit aufnimmt, spricht im vorliegenden Fall viel daf&#252;r, da&#223; der Kl&#228;gerin dieser Standard auch ohne Unterhaltsleistung durch den Beklagten m&#246;glich ist.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Der Lebenszuschnitt der Parteien w&#228;hrend des Bestehens der Lebensgemeinschaft wurde nicht nur bestimmt durch das monatliche Einkommen des Beklagten von 3.200,- DM, sondern au&#223;erdem durch die Eigentumswohnung, in der die Parteien wohnten. Hierf&#252;r waren an Zins- und Tilgungsbetr&#228;gen etwa 350,- DM monatlich aufzubringen. Hinzu kamen Kosten f&#252;r die Hausverwaltung etc. Der zur Verf&#252;gung stehende Betrag von monatlich 3.200,- DM wurde nicht in vollem Umfang zur Unterhaltsdeckung (einschlie&#223;lich der Belastungen f&#252;r die Wohnung) verbraucht, vielmehr flo&#223; ein weiterer Teil auf Sparkonten. Nach Angaben des Beklagten belief sich dieser Teil der Verm&#246;gensbildung auf ca. 1.000,- DM monatlich. Nach Angaben der Kl&#228;gerin waren es wesentlich weniger, in manchen Monaten 500 bis 1.000 DM, in manchen Monaten &#252;berhaupt nichts. Selbst wenn man die Angaben der Kl&#228;gerin zugrundelegt, kann davon ausgegangen werden, da&#223; von den Parteien f&#252;r den Unterhalt (einschlie&#223;lich Belastungen f&#252;r die Wohnung) ein Betrag aufgewendet worden ist, der im Schnitt nicht unerheblich unter 3.000,- DM lag.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Das monatliche Durchschnittseinkommen, das die Kl&#228;gerin heute erzielt, bel&#228;uft sich auf ca. 1.720,- DM. Hinzu kommen w&#246;chentlich 85,50 DM, d.h. rund 370,- DM im Monat. Weiterhin ist zu ber&#252;cksichtigen, da&#223; die Kl&#228;gerin die Eigentumswohnung inne hat und nunmehr allein bewohnt. Auch wenn sie die Belastungen hierf&#252;r nunmehr allein tr&#228;gt, wohnt sie doch immer noch relativ g&#252;nstig.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Unter Ber&#252;cksichtigung all dieser Umst&#228;nde vermag der Senat nicht festzustellen, da&#223; die Kl&#228;gerin jetzt nicht mehr den Lebenszuschnitt aufrecht erhalten kann wie w&#228;hrend der Zeit des ehelichen Zusammenlebens.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Die Berufung der Kl&#228;gerin ist deshalb zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167;&#167; 91 a, 97 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Die Voraussetzungen f&#252;r die Zulassung der Revision gem. &#167;&#167; 621 d, 546 I ZPO sind nach der Auffassung des Senats nicht gegeben.</p>
315,906
olgk-1980-12-16-4-uf-9880
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 UF 98/80
1980-12-16T00:00:00
2019-03-13T15:17:06
2019-03-27T09:41:55
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1980:1216.4UF98.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung und die Anschlu&#223;berufung wird das Urteil</p> <p>des Amtsgerichts -Familiengericht- Euskirchen vom 14.3.1980</p> <p>-14 F 263/79- teilweise abge&#228;ndert und wie folgt neu</p> <p>gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>Unter Abweisung der Klage im &#252;brigen wird der Beklagte in</p> <p>Ab&#228;nderung des Vergleichs vom 20. 3. 1978 - 14 F 31/77 AG</p> <p>Euskirchen - verurteilt, an die Kl&#228;gerin folgende Unterhaltsbetr&#228;ge</p> <p>zu zahlen:</p> <p>a. f&#252;r die Zeit vom 1. 1. bis 29. 2. 1980</p> <p>monatlich 1.150,-- DM;</p> <p>b. f&#252;r die Zeit vom 1. 3. bis 30. 9. 1980</p> <p>monatlich 1.220,-- DM;</p> <p>c. f&#252;r die Zeit vom 1. 10. bis 31. 12. 1980</p> <p>monatlich 1.323,-- DM;</p> <p>d. ab 1. 1. 1981 monatlich 900,-- DM.</p> <p></p> <p>Die Betr&#228;ge sind. f&#228;llig jeweils bis zum dritten Werktag</p> <p>eines jeden Monats im voraus.</p> <p></p> <p>Die Widerklage des Beklagten wird abgewiesen.</p> <p></p> <p>Die weitergehende Berufung der Kl&#228;gerin und die weitergehende</p> <p>Anschlu&#223;berufung des Beklagten werden zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Kl&#228;gerin 1/3,</p> <p>der Beklagte 2/3; von den Kosten der Berufungsinstanz tragen</p> <p>die Kl&#228;gerin 1/4, der Beklagte 3/4.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>T a t b e s t a n d</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien sind seit dem 20. 3. 1978 geschiedene Eheleute. Die</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;gerin hat bis zu ihrer Eheschlie&#223;ung als Stenokontoristin</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">gearbeitet. W&#228;hrend der Ehe hat sie 1971/1972 einen Sekret&#228;rinnenkursus</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">absolviert, war aber danach nur einige Monate berufst&#228;tig.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Am 20. 3. 1978 haben die Parteien einen Vergleich geschlossen,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">wonach der Beklagte an die Kl&#228;gerin ab 1. 4. 1978</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">einen monatlichen Unterhalt von 900,-- DM zahlen sollte. Man</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">ging bei dieser Vereinbarung "von einem Nettogehalt des Antragstellers</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">von rund 2.000,-- DM aus". Im Falle der Wiederverheiratung</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">des Antragstellers, beziehungsweise sp&#228;testens ab 1.1.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">1980 sollte der Unterhalt unter Ber&#252;cksichtigung der dann</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">bestehenden Einkommensverh&#228;ltnisse neu geregelt werden. Der</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">am 4. 1. 1976 geborene Sohn der Parteien lebte damals und lebt</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">heute beim Vater und wird von diesem versorgt. Der Beklagte</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">war bei Vergleichsabschlu&#223; Major der Bundeswehr und ist ab</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">1. 10. 1980 zum Oberstleutnant bef&#246;rdert worden.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat in Ab&#228;nderung des Vergleichs: ab 1. 6. 1979</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">einen monatlichen Unterhalt von 1.500,-- DM verlangt. Der Beklagte</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">hat Widerklage erhoben mit dem Antrag, seine Unterhaltsverpflichtung</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">ab 1. 12. 1979 aufzuheben, weil die Kl&#228;gerin sich</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">selbst unterhalten k&#246;nne.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">wird, hat das Amtsgericht die Widerklage abgewiesen und den</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Beklagten unter Abweisung der Klage im &#252;brigen verurteilt, an</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">die Kl&#228;gerin f&#252;r die Zeit vom 1. 7. bis 31. 12. 1979 monatlich</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">1. 166, -- DM und ab 1. 1. 1980 monatlich 1.050,-- DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses der Kl&#228;gerin am 24. 3. und dem Beklagten am 25. 3.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">1 980 zugestellte Urteil hat die Kl&#228;gerin am 24. 4. 1980 Berufung</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">eingelegt, die sie nach entsprechender Fristverl&#228;ngerung am</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">27. 6. 1980 begr&#252;ndet hat. Der Beklagte hat am 29. 4. 1980</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Anschlu&#223;berufung eingelegt, die er am 23. 5. 1980 begr&#252;ndet hat.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin tr&#228;gt vor, der Beklagte habe sie 1978 &#252;ber sein</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">wirkliches Gehalt get&#228;uscht, so da&#223; der geschlossene Vergleich</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">unwirksam sei und sie auch f&#252;r die Vergangenheit einen h&#246;heren</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Unterhalt verlangen k&#246;nne. Zur Aus&#252;bung einer eigenen Erwerbst&#228;tigkeit</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">sei sie aus gesundheitlichen Gr&#252;nden nicht in der Lage.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Sie beantragt,</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">unter teilweiser Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils den</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Beklagten zu verurteilen, an sie zu zahlen</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">a. f&#252;r die Zeit vom 1.4.1978 bis 31. 5. 1979 monatlich</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">je1 0, -- DM &#252;ber die Vergleichsbetr&#228;ge hinaus (= 140, --DM)</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">b. f&#252;r die Zeit vom 1. 6. 1979 bis 31. 12. 1979 &#252;ber die</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">in dem angefochtenen Urteil zugesprochenen monatlich</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">1.166,-- DM hinaus monatlich weitere 20,-- DM (=140,--)</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">c. ab 1. 1. 1.980 &#252;ber den durch das angefochtene Urteil</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">zugesprochenen Betrag von monatlich 1..050,-- DM hinaus</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">monatlich weitere 200,-- DM und</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">d. f&#252;r die Zeit vom 1. 10. 1980 bis 31. 1. 2. 1980 weitere</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">monatlich 100,-- DM</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">und die Anschlu&#223;berufung des Beklagten zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">die Berufung der Kl&#228;gerin zur&#252;ckzuweisen</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">und auf seine Anschlu&#223;berufung unter teilweiser Ab&#228;nderung</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">seine Unterhaltsverpflichtung ab 1. 1. 1.980 aufzuheben.</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Er ist der Ansicht, durch den Vergleich seien die Unterhaltsverpflichtungen</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">bis zum 31. 12. 1979 abschlie&#223;end geregelt gewesen,</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">und tr&#228;gt vor, sein Gehalt sei 1978 allen Beteiligten</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">bekannt gewesen.</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen wiederholen beide Parteien ihr Vorbringen aus der</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">ersten Instanz und erg&#228;nzen es nach dem Inhalt der in der Berufungsinstanz</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">gewechselten Schrifts&#228;tze, auf deren vorgetragenen</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Inhalt Bezug genommen wird. Der Senat hat Beweis erhoben</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">&#252;ber die Arbeitsf&#228;higkeit der Kl&#228;gerin durch Einholung eines</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">Sachverst&#228;ndigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">wird auf das Gutachten des Prof.Dr. M. vom 10.9.80</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">Bezug genommen. Wegen des Sach- und Streitstandes im &#252;brigen</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">wird auf die vorgelegten Unterlagen und auf den Inhalt der</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">Akten 14 F 31/77 und 14 F 31/77 EA UE AG Euskirchen verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks"><u>E n t s c he i d u n g s g r &#252; n d e</u></p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung und die</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">Anschlu&#223;berufung sind zul&#228;ssig. In der Sache k&#246;nnen beide</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">jedoch nur teilweise Erfolg haben.</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">Soweit die Kl&#228;gerin &#252;ber den abgeschlossenen Vergleich hinaus</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">Unterhaltsbetr&#228;ge f&#252;r die Zeit vom 1. 4. 1978 bis zum 31. 12.</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">1979 verlangt, sind Klage und Berufung unbegr&#252;ndet. F&#252;r diese</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">Zeit kann die Kl&#228;gerin keine h&#246;heren Unterhaltsbetr&#228;ge verlangen.</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">Nach dem Vergleich war der Unterhaltsbetrag von 900,-- DM</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">monatlich bis zum 31. 12. 1979 festgeschrieben, nur der Beklagte</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">sollte im Falle seiner Wiederverheiratung ein Recht auf eine</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">fr&#252;here Ab&#228;nderung der Summe haben. Das ergibt sich klar aus</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">der Formulierung "Im Falle der Wiederverheiratung des Antragstellers</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">bezw. sp&#228;testens ab 1. 1. 1980". Diese Vereinbarung</p> <span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">war auch nicht ungew&#246;hnlich, da durch sie nur eine Festlegung</p> <span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">der Unterhaltsbetr&#228;ge auf die Dauer von 1 3/4 Jahren erreicht</p> <span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">wurde, w&#228;hrend in aller Regel die Voraussetzungen f&#252;r eine</p> <span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">Ab&#228;nderungsklage nur alle 2 Jahre erf&#252;llt sind.</p> <span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">Entgegen der Ansicht der Kl&#228;gerin ist der abgeschlossene Vergleich</p> <span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">auch wirksam. Es kann nicht davon ausgegangen werden,</p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks">da&#223; in dem Ehescheidungsverfahren die Kl&#228;gerin von dem Beklagten</p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">&#252;ber sein wirkliches Gehalt get&#228;uscht worden und dadurch</p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks">zum Abschlu&#223; des Vergleichs bewogen worden ist. Zwar ist nach</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks">der Formulierung des Vergleichs bei dessen Abschlu&#223; ein Nettoeinkommen</p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks">von 2.000,-- DM zugrundegelegt worden, w&#228;hrend das</p> <span class="absatzRechts">96</span><p class="absatzLinks">wirkliche Einkommen des Beklagten h&#246;her lag. Der Kl&#228;gerin war</p> <span class="absatzRechts">97</span><p class="absatzLinks">jedoch diese Tatsache bekannt. Bereits in dem einstweiligen</p> <span class="absatzRechts">98</span><p class="absatzLinks">Anordnungsverfahren 14 F 31/77 EA UE hatte der Beklagte n&#228;mlich</p> <span class="absatzRechts">99</span><p class="absatzLinks">mit Schriftsatz vom 9. 7. 1977 eine Gehaltsmitteilung vorgelegt,</p> <span class="absatzRechts">100</span><p class="absatzLinks">aus der sich bereits f&#252;r M&#228;rz 1977 ein Nettogehalt in H&#246;he von</p> <span class="absatzRechts">101</span><p class="absatzLinks">2.519,42 DM ergab. Da die Kl&#228;gerin in dem Termin vom 28. 2. 1977</p> <span class="absatzRechts">102</span><p class="absatzLinks">pers&#246;nlich anwesend war, ist anzunehmen, da&#223; sie von der H&#246;he</p> <span class="absatzRechts">103</span><p class="absatzLinks">des Gehalts Kenntnis erhalten hat, zumal nach dem Terminsprotokoll</p> <span class="absatzRechts">104</span><p class="absatzLinks">die Frage des Unterhalts f&#252;r die Zeit der Trennung ausf&#252;hrlich</p> <span class="absatzRechts">105</span><p class="absatzLinks">er&#246;rtert worden ist. Wenn aber der Beklagte bereits</p> <span class="absatzRechts">106</span><p class="absatzLinks">1977 Nettobez&#252;ge von &#252;ber 2.500,-- DM hatte, ist offensichtlich,</p> <span class="absatzRechts">107</span><p class="absatzLinks">da&#223; man bei der Annahme von 2.000,-- DM. im Vergleich nur von</p> <span class="absatzRechts">108</span><p class="absatzLinks">dem damals anrechenbaren Einkommen des Beklagten ausgegangen</p> <span class="absatzRechts">109</span><p class="absatzLinks">ist, der ja bereits im Zeitpunkt des Vergleichs den gemeinsamen</p> <span class="absatzRechts">110</span><p class="absatzLinks">Sohn versorgte Und unterhielt. Eine T&#228;uschung der Kl&#228;gerin mit</p> <span class="absatzRechts">111</span><p class="absatzLinks">der M&#246;glichkeit der Anfechtung des Vergleichs und der Nachfor-</p> <span class="absatzRechts">112</span><p class="absatzLinks">derung von Unterhaltsbetr&#228;gen ist jedenfalls nicht feststellbar.</p> <span class="absatzRechts">113</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die Zeit ab 1. 1. 1980 kann die Kl&#228;gerin von dem Beklagten</p> <span class="absatzRechts">114</span><p class="absatzLinks">einen h&#246;heren Unterhalt als 900,-- DM monatlich verlangen. Der</p> <span class="absatzRechts">115</span><p class="absatzLinks">abgeschlossene Vergleich enth&#228;lt die M&#246;glichkeit der Ab&#228;nderung</p> <span class="absatzRechts">116</span><p class="absatzLinks">ab diesem Zeitpunkt. Da eine genaue Bezugsgr&#246;&#223;e f&#252;r die UnterhaIts-</p> <span class="absatzRechts">117</span><p class="absatzLinks">bemessung nicht feststellbar ist -angenommenes Einkommen</p> <span class="absatzRechts">118</span><p class="absatzLinks">2.000,-- DM, einzelnes Gehalt 1.977 2.519,-- DM/Durchschnittseinkommen</p> <span class="absatzRechts">119</span><p class="absatzLinks">bis M&#228;rz 1978 noch h&#246;her- andererseits nach dem</p> <span class="absatzRechts">120</span><p class="absatzLinks">Vergleich "der Unterhalt unter Ber&#252;cksichtigung der dann bestehenden</p> <span class="absatzRechts">121</span><p class="absatzLinks">Einkommensverh&#228;ltnisse neu geregelt werden" soll, ist in</p> <span class="absatzRechts">122</span><p class="absatzLinks">dem vorliegenden Fall eine Hochrechnung auf der Grundlage des</p> <span class="absatzRechts">123</span><p class="absatzLinks">damaligen Vergleichs nicht m&#246;glich, vielmehr mu&#223; der der Kl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">124</span><p class="absatzLinks">zustehende Unterhalt neu berechnet werden.</p> <span class="absatzRechts">125</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat auch f&#252;r die Zeit nach dem 1. 1. 1980 gegen</p> <span class="absatzRechts">126</span><p class="absatzLinks">den Beklagten einen Unterhaltsanspruch gem&#228;&#223; &#167;&#167; 1572, 1573 BGB.</p> <span class="absatzRechts">127</span><p class="absatzLinks">Zwar ist nach dem Gutachten von Professor Dr. Laube davon auszugehen,</p> <span class="absatzRechts">128</span><p class="absatzLinks">da&#223; d.ie Kl&#228;gerin grunds&#228;tzlich arbeitsf&#228;hig ist, weil</p> <span class="absatzRechts">129</span><p class="absatzLinks">aus internistischer Sicht keine Bedenken bestehen und nach einer</p> <span class="absatzRechts">130</span><p class="absatzLinks">kurzfristigen Behandlung des HWS-Syndroms sogar eine ganzt&#228;gige</p> <span class="absatzRechts">131</span><p class="absatzLinks">B&#252;roarbeit m&#246;glich ist. Der Senat sieht auch keine Veranlassung,</p> <span class="absatzRechts">132</span><p class="absatzLinks">zus&#228;tzlich ein psychiatrisches Gutachten oder ein Obergutachten</p> <span class="absatzRechts">133</span><p class="absatzLinks">einzuholen. Die von dem Gutachter festgestellte "depressive</p> <span class="absatzRechts">134</span><p class="absatzLinks">Verstimmung" , die wohl noch aus der Zeit des. Scheidungsverfahrens</p> <span class="absatzRechts">135</span><p class="absatzLinks">mit ihren heftigen Auseinandersetzungen zwischen</p> <span class="absatzRechts">136</span><p class="absatzLinks">den Parteien herr&#252;hrt, kann nicht als eine die Aufnahme einer</p> <span class="absatzRechts">137</span><p class="absatzLinks">Erwerbst&#228;tigkeit hindernde Krankheit im Sinne des &#167; 1572 BGB</p> <span class="absatzRechts">138</span><p class="absatzLinks">angesehen werden. Im &#252;brigen ist der Gutachter auf s&#228;mtliche</p> <span class="absatzRechts">139</span><p class="absatzLinks">Beschwerden der Kl&#228;gerin eingegangen und hat sie gr&#252;ndlich durch</p> <span class="absatzRechts">140</span><p class="absatzLinks">die jeweiligen Fach&#228;rzte untersuchen lassen, im Gegensatz zu den</p> <span class="absatzRechts">141</span><p class="absatzLinks">bisherigen Gutachtern, die nur pauschale Erkl&#228;rungen abgegeben</p> <span class="absatzRechts">142</span><p class="absatzLinks">haben. Bessere Erkenntnisse sind daher durch ein Obergutachten</p> <span class="absatzRechts">143</span><p class="absatzLinks">nicht zu erwarten. Das Gutachten stammt jedoch erst vom 10. 9.</p> <span class="absatzRechts">144</span><p class="absatzLinks">1980, so da&#223; die Kl&#228;gerin sich erst von diesem Zeitpunkt als</p> <span class="absatzRechts">145</span><p class="absatzLinks">arbeitsf&#228;hig betrachten mu&#223;. Bis dahin hatten n&#228;mlich die befragten</p> <span class="absatzRechts">146</span><p class="absatzLinks">Gutachter -zuletzt die Amts&#228;rztin Dr. Schuster vom Landkreis H. allerdings ohne eigene gr&#252;ndliche Untersuchungen</p> <span class="absatzRechts">147</span><p class="absatzLinks">am 6. 12. 1979- die Kl&#228;gerin f&#252;r arbeitsunf&#228;hig erkl&#228;rt, so da&#223;</p> <span class="absatzRechts">148</span><p class="absatzLinks">die Kl&#228;gerin sich zur Aufnahme einer Erwerbst&#228;tigkeit f&#252;r verpflichtet halten konnte. Da nach dem Gutachten von Professor Dr. Laube vor</p> <span class="absatzRechts">149</span><p class="absatzLinks">Aufnahme einer Erwerbst&#228;tigkeiteine kurzfristige Behandlung</p> <span class="absatzRechts">150</span><p class="absatzLinks">n&#246;tig ist, hat die Kl&#228;gerin jedenfalls f&#252;r das Jahr 1980 noch</p> <span class="absatzRechts">151</span><p class="absatzLinks">einen vollen Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten.</p> <span class="absatzRechts">152</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat in den Monaten Januar und Februar 1.980 ausweislich der vorliegenden Gehaltsmitteilungen monatlich netto</p> <span class="absatzRechts">153</span><p class="absatzLinks">3.569, 24 DM verdient (3.413,19 Grundgehalt + 772,58 Ortszuschlag</p> <span class="absatzRechts">154</span><p class="absatzLinks">+ 100,-- steuerpflichtige Stellenzulage - 661,50 Lohnsteuer -</p> <span class="absatzRechts">155</span><p class="absatzLinks">55,03 DM Kirchensteuer). Da er ein zus&#228;tzliches Gehalt als</p> <span class="absatzRechts">156</span><p class="absatzLinks">Weihnachtsgeld und au&#223;erdem 150,-- DM netto an Urlaubsgeld erh&#228;lt, ergibt sich abz&#252;glich 3,50DM Sozialwerksbeitrag ein durchschnittliches Nettoeinkommen von</p> <span class="absatzRechts">157</span><p class="absatzLinks">3.875,68 DM. Davon sind abzusetzen 37,50 DM Krankenkassenbeitrag</p> <span class="absatzRechts">158</span><p class="absatzLinks">und 141,-- DM Fahrtkosten. Die tats&#228;chlichen Kraftfahrzeugkosten</p> <span class="absatzRechts">159</span><p class="absatzLinks">sind nicht abzugsf&#228;hig, weil ein Kraftfahrzeug bei dem Einkommen</p> <span class="absatzRechts">160</span><p class="absatzLinks">des Beklagten zum normalen Lebensbedarf geh&#246;rt und &#252;blich ist.</p> <span class="absatzRechts">161</span><p class="absatzLinks">Absetzbar sind nur die Kosten f&#252;r die Dienstfahrten, die gem&#228;&#223;</p> <span class="absatzRechts">162</span><p class="absatzLinks">&#167; 9 Abs. 3 des Gesetzes &#252;ber die Entsch&#228;digung von Zeugen und</p> <span class="absatzRechts">163</span><p class="absatzLinks">Sachverst&#228;ndigen berechnet werden m&#252;ssen. Bei 22 km Strecke und</p> <span class="absatzRechts">164</span><p class="absatzLinks">0,32 DM pro Kilometer ergeben sich dann dienstliche Kraftfahrzeugkosten</p> <span class="absatzRechts">165</span><p class="absatzLinks">in H&#246;he von 141, <b>-- </b>DM.. Darlehnskosten f&#252;r die w&#228;hrend</p> <span class="absatzRechts">166</span><p class="absatzLinks">der Ehe aufgenommenen Darlehen kann der Beklagte nicht absetzen,</p> <span class="absatzRechts">167</span><p class="absatzLinks">weil die Darlehen f&#252;r Auto und Wohnwagen aufgenommen worden sind,</p> <span class="absatzRechts">168</span><p class="absatzLinks">der Beklagte diese Dinge behalten hat und er sich auch in dem</p> <span class="absatzRechts">169</span><p class="absatzLinks">Vergleich vom 20. 3. 1978 verpflichtet hat, die Darlehen allein</p> <span class="absatzRechts">170</span><p class="absatzLinks">abzutragen. Soweit nach der Scheidung weitere Darlehen aufgenommen worden sind, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund</p> <span class="absatzRechts">171</span><p class="absatzLinks">diese bei der Berechnung des Unterhaltsanspruches der Kl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">172</span><p class="absatzLinks">absetzbar sein sollen. Nicht absetzbar ist auch die Pr&#228;mienzahlung</p> <span class="absatzRechts">173</span><p class="absatzLinks">f&#252;r die Lebensversicherung, weil der Beklagte als Beamter</p> <span class="absatzRechts">174</span><p class="absatzLinks">ohnehin eine volle Altersversorgung hat, auf den Abschlu&#223; einer</p> <span class="absatzRechts">175</span><p class="absatzLinks">Lebensversicherung demnach nicht angewiesen ist. Nicht absetzbar</p> <span class="absatzRechts">176</span><p class="absatzLinks">sind auch Kleiderkosten, da der Beklagte Zivilkleidung einspart</p> <span class="absatzRechts">177</span><p class="absatzLinks">und au&#223;erdem monatlich 30,-- DM Kleidergeld erh&#228;lt.</p> <span class="absatzRechts">178</span><p class="absatzLinks">Von dem dann verbleibenden Gehalt von 3.697,18 DM ist jedoch</p> <span class="absatzRechts">179</span><p class="absatzLinks">ein Kinderunterhaltsbetrag in H&#246;he von 1.020,-- DM abzusetzen.</p> <span class="absatzRechts">180</span><p class="absatzLinks">Bei dem Gehalt des Beklagten w&#252;rde der Tabellenunterhalt f&#252;r</p> <span class="absatzRechts">181</span><p class="absatzLinks">Raymond monatlich 51.0,-- DM betragen, da der Beklagte wegen seiner</p> <span class="absatzRechts">182</span><p class="absatzLinks">Unterhaltsverpflichtung gegen&#252;ber nur zwei Personen in Gruppe</p> <span class="absatzRechts">183</span><p class="absatzLinks">6 der D&#252;sseldorfer Tabelle einzuordnen w&#228;re.</p> <span class="absatzRechts">184</span><p class="absatzLinks">Der Ansicht des Beklagten, ihm sei wegen der Betreuung des Sohnes nur eine Halbtagsarbeit zumutbar und demgem&#228;&#223; nur die H&#228;lfte seines Einkommens</p> <span class="absatzRechts">185</span><p class="absatzLinks">f&#252;r den UnterhaItsanspruch der Kl&#228;gerin voll heranzuziehen kann der Senat im konkreten Fall nicht folgen. Zwar ist grunds&#228;tzlich der betreuende Vater ebenso zu behandeln wie die betreuende Mutter, so da&#223; auch den Vater eine nur halbt&#228;tige Erwerbspflicht treffen kann. Entscheidend sind hier jedoch die Verh&#228;ltnisse jeden Einzelfalles. Im vorliegenden Fall ist dem Beklagten im Verh&#228;ltnis der Parteien zueinander eine Ganztagst&#228;tigkeit zumutbar. Der Beklagte war als Berufsoffizier w&#228;hrend und nach der Ehe immer voll berufst&#228;tig. Auch bei Abschlu&#223; des Vergleichs sind die Parteien, obwohl der Beklagte schon damals den Sohn betreute, von einer weiteren vollen Berufsarbeit des Beklagten ausgegangen. Dementsprechend ist auch der Unterhalt der Kl&#228;gerin gemessen worden. Diese tats&#228;chliche Grundlage des Vergleichs &#8211; Ganztagsarbeit des Beklagten &#8211; hat in Bezug auf ihre Voraussetzungen keine nachtr&#228;glichen &#196;nderungen erfahren, die insoweit eine andere Beurteilung rechtfertigen k&#246;nnten. Jedenfalls mit R&#252;cksicht auf diese Parteivereinbarung geht es hier nicht an, nunmehr nur ein fiktiv reduziertes Einkommen des Beklagten der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legen. Auf der anderen Seite kann dem Vergleich nicht entnommen werden, da&#223; die Tatsache der Betreuung des Sohnes durch den Vater im Verh&#228;ltnis zur Kl&#228;gerin bei der Bemessung deren Unterhalts k&#252;nftig unbeachtet bleiben soll. Eine Beachtung kann hierin der Weise stattfinden, da&#223; vorab der tats&#228;chliche Betreuungsaufwand ermittelt w&#252;rde oder aber pauschal der Wert der Betreuungsleistung in Ansatz gebracht wird.</p> <span class="absatzRechts">186</span><p class="absatzLinks">Diese letztgenannte Berechnung kann dort erforderlich sein, wo der tats&#228;chliche Betreuungsaufwand kostenm&#228;&#223;ig unter der pauschalen Belastung der Betreuungsleistung liegt. Das ist nach dem Vortrag des Beklagten hier der Fall. Es kann also bei einem pauschalen Wertansatz bleiben.</p> <span class="absatzRechts">187</span><p class="absatzLinks">Der Wert der tats&#228;chlichen Kinderbetreuung ist zum Zwecke der rechnerischen Fixierung unterhaltsrechtlich dem dem Kind jeweils geschuldeten Barunterhalt f&#252;r den Normallfall gleichzusetzen (vgl. dazu M&#252;nchener Kommentar III zu &#167; 1606 BGB; Kalthoener-B&#252;ttner-Haase-Becher Rspr. z. H&#246;he d. Unterhalts, 2. Aufl. Rn 407 &#8211; 410). Ob bei au&#223;ergew&#246;hnlich hohen Barunterhalt oder Kindern nahe der Vollj&#228;hrigkeitsgrenze etwas anderes gelten kann oder mu&#223;, bedarf hier keiner Entscheidung. Bei der Betreuung eines 13 &#8211; 14 Jahre alten Jungen und Tabellenunterhalt f&#252;r ihn nach Gruppe 6 der D&#252;sseldorfer Tabelle besteht unterhaltsrechtlich jedenfalls noch Gleichwertigkeit (vgl. &#167; 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB: gilt und allg. Beitrag auch zugunsten des betreuenden Vaters) zwischen Barunterhalt und tats&#228;chlicher Betreuung. S., den der Vater betreut, wird im Januar 1981 14 Jahre alt.</p> <span class="absatzRechts">188</span><p class="absatzLinks">F&#252;r Barunterhalt und Betreuung des Sohnes sind demnach vom Einkommen des Beklagten 1.020,-- DM (2 x 510,-- DM) vorab abzusetzen. Es bedarf keiner n&#228;heren Darlegung, da&#223; der Aufwand f&#252;r eine Fremdbetreuung des Sohnes im Zweifel deutlich &#252;ber den hier f&#252;r die Betreuung in Ansatz gebrachten 510,-- DM monatlich liegen w&#252;rde. Da&#223; ein ganzt&#228;gig beruftst&#228;tiger Vater an sich das Recht h&#228;tte, sich bei der Betreuung seines Kindes einer ggf. auch kostenaufwendigen Fremdhilfe zu bedienen, ist zumindest f&#252;r den Fall selbstverst&#228;ndlich, da&#223; er au&#223;er dem Kind nur, wie hier , einer alleinstehenden, arbeitsf&#228;higen geschienenen Ehefrau unterhaltspflichtig (Differenzunterhalt) ist. Inwieweit mit zunehmenden Alter des Kindes die unterhaltsrechtliche Absetzbarkeit einer Grundhilfe f&#252;r die Kindesbetreuung in Frage gestellt ist, bedarf hier keiner Darlegung, da die Fremdhilfekosten hier nur zur vergleichenden Demonstration der Angemessenheit der pauschalen Betreuung der Eigenbetreuung des Kindes Erw&#228;hnung finden.</p> <span class="absatzRechts">189</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die Bemessung des Unterhaltsanspruches der Kl&#228;gerin bleibt dann ein anrechenbares Einkommen in H&#246;he von 2.677,18 DM, von denen der Kl&#228;gerin 3/7, das sind rund 1.150,-- DM monatlich zustehen.</p> <span class="absatzRechts">190</span><p class="absatzLinks">Ab M&#228;rz 1980 hat sich das Nettoeinkommen des Beklagten um nett 1.54,25 DM erh&#246;ht, so da&#223; nunmehr von 3.723,49 DM auszugehen</p> <span class="absatzRechts">191</span><p class="absatzLinks">ist. Bei gleicher Berechnung wie f&#252;r die Monate Januar und Februar ergibt sich f&#252;r die Zeit von M&#228;rz bis September 1980 ein durchschnittliches Einkommen von 3.864,28 DM, von denen nach Abzug des Kinderbetrages 2.844,28 DM verbleiben. F&#252;r diese Monate</p> <span class="absatzRechts">192</span><p class="absatzLinks">hat die Kl&#228;gerin daher einen Anspruch auf monatlich 1.220,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">193</span><p class="absatzLinks">Ab Oktober 1980 ist der Beklagte zum Oberstleutnant mit der Gehaltsgruppe A 14 bef&#246;rdert worden. Sein Nettogehalt erh&#246;ht sich dadurch um weitere 230,-- DM monatlich netto, so da&#223; von 3.953,49 DM auszugehen ist. F&#252;r die Kl&#228;gerin bleibt dann nach der obigen Berechnung ein anrechenbares Einkommen von monatlich 3.093, 45 DM, von denen ihr f&#252;r die Zeit bis Dezember 1980 3/7, das sind monatlich 1.325,-- DM zustehen.</p> <span class="absatzRechts">194</span><p class="absatzLinks">Ab Januar 1981 ist die Kl&#228;gerin zur Aufnahme einer Erwerbst&#228;tigkeit verpflichtet. Ihr Vortrag, Halbtagsstellen seien kaum zu erhalten, ist unbeachtlich, weil die Kl&#228;gerin nach dem Gutachten zu einer vollen Erwerbst&#228;tigkeit in der Lage ist. Zwar wird die Kl&#228;gerin mit ihren fast 48 Jahren und ihrer mangelnden Praxis als Sekret&#228;rin nur schwer eine Stelle finden k&#246;nnen. Es ist jedoch davon auszugehen, da&#223; sie in einer Universit&#228;tsstadt wie H. bei entsprechend eifriger Bem&#252;hung eine Stelle aIs Kontoristin oder</p> <span class="absatzRechts">195</span><p class="absatzLinks">Schreibkraft bekommen kann. Eine solche Stelle ist ihr auch zumutbar, da sie bis zur Eheschlie&#223;ung ebenfalls als Kontoristin gearbeitet hat und eine solche Stelle auch im Rahmen der fr&#252;heren ehelichen Lebensverh&#228;ltnisse angemessen erscheint, (&#167; 1574 BGB).</p> <span class="absatzRechts">196</span><p class="absatzLinks">Da die Kl&#228;gerin jedoch in einer solchen Erwerbst&#228;tigkeit voraussichtlich nicht mehr als monatlich 1 .000,-- DM wird verdienen k&#246;nnen, wird sie ihren nach den ehelichen Lebensverh&#228;ltnissen angemessenen Unterhalt, auf den sie nach &#167; 1578 BGB Anspruch</p> <span class="absatzRechts">197</span><p class="absatzLinks">hat, nicht voll decken k&#246;nnen. Geht man davon aus, da&#223; der Beklagte nach wie vor ein anrechenbares Einkommen von 3.093,45 DM hat, der Kl&#228;gerin 1 .000,-- DM zuzurechnen sind, so hat die Kl&#228;gerin f&#252;r die Zeit ab 1. 1. 1981 nur noch einen Anspruch auf</p> <span class="absatzRechts">198</span><p class="absatzLinks">3/7 der Differenz, das sind monatlich 900,-- DM. Mit dem Betrag von 1.900,-- DM ist dann der angemessene Unterhalt der Kl&#228;gerin zu decken, zumal ihr dann fast 50 % des gemeinsamen Einkommens zur Verf&#252;gung stehen.</p> <span class="absatzRechts">199</span><p class="absatzLinks">Soweit die Kl&#228;gerin h&#246;here Betr&#228;ge verlangt, ist ihre Berufung unbegr&#252;ndet. Aus den obigen Ausf&#252;hrungen ergibt sich gleichzeitig, da&#223; die Widerklage des Beklagten dahin, da&#223; er zu Unterhaltszahlungen ab 1. 1. 1980 nicht mehr verpflichtet sei, ebenfalls</p> <span class="absatzRechts">200</span><p class="absatzLinks">unbegr&#252;ndet ist.</p> <span class="absatzRechts">201</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 92 ZPO, die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit auf &#167; 708 Ziff. 10 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">202</span><p class="absatzLinks">Streitwert : Berufung: 2.980,-- , Anschlu&#223;berufung: 14.462,--DM</p>
315,907
olgham-1980-12-11-15-w-17580
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
15 W 175/80
1980-12-11T00:00:00
2019-03-13T15:17:07
2019-03-27T09:41:55
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1211.15W175.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die weitere Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Der Gegenstandswert f&#252;r das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 5.000,- DM festgesetzt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 2) als deutsche Staatsangeh&#246;rige und der Beteiligte zu 3), welcher libanesischer Staatsangeh&#246;riger drusischer Konfession ist, haben am 31. M&#228;rz 1980 vor dem Standesbeamten des Standesamts ... die Ehe geschlossen. In der Beurkundung der Eheschlie&#223;ung im Heiratsbuch Eintrag Nr. ... vermerkt: Die Ehegatten f&#252;hren den Namen ... Der Beteiligte zu 3) war nur zur Eheschlie&#223;ung nach Deutschland gekommen und ist anschlie&#223;end sofort nach ... zur&#252;ckgekehrt.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Am 14. April 1980 hat der Beteiligte zu 1) beim Amtsgericht Bielefeld beantragt, die Berichtigung des Heiratseintrages dahin anzuordnen, da&#223; in der Ehe der Mann den Familiennamen ... die Frau den Familiennamen ... f&#252;hre. Zur Begr&#252;ndung hat er vorgebracht, eine Wahlm&#246;glichkeit nach &#167; 1355 Abs. 2 Satz 1 BGB entfalle, weil die Ehegatten bei Eheschlie&#223;ung keinen gemeinsamen gew&#246;hnlichen Aufenthalt im Inland gehabt h&#228;tten. Weil diese Wahlm&#246;glichkeit nicht bestanden habe, k&#246;nne auch die subsidi&#228;re Regelung des &#167; 1355 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht eingreifen, wonach der Geburtsname des Mannes zum Ehenamen werde, wenn die Ehegatten von ihrer Wahlm&#246;glichkeit keinen Gebrauch gemacht h&#228;tten. Selbst wenn &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB f&#252;r die Ehefrau anzuwenden sei, k&#246;nne dies nur zu einem Eintrag im Heiratsbuch f&#252;hren, wonach der Ehemann den Namen ... und die Frau den Ehenamen ... f&#252;hre. Damit sei erkennbar, da&#223; der Name der Ehegatten mangels einer Wahlm&#246;glichkeit kein gemeinsamer Ehename sei, sondern aus der Anwendung der verschiedenen Heimatrechte der Ehegatten resultiere.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Durch Beschlu&#223; vom 10. Juni 1980 hat das Amtsgericht den Berichtigungsantrag zur&#252;ckgewiesen und hierzu im wesentlichen ausgef&#252;hrt, da&#223; es der Ehefrau nach ihrem Heimatrecht freistehen m&#252;sse, sich f&#252;r den Namen des Mannes zu entscheiden. Sie sei vorliegend zu dem Antrag geh&#246;rt worden und habe erkl&#228;rt, auf jeden Fall den Namen des Mannes annehmen zu wollen, wie sie auch bereits bei der Eheschlie&#223;ung klar ge&#228;u&#223;ert habe. Gegen diesen Beschlu&#223; hat der Beteiligte zu 1) Beschwerde eingelegt und hierbei insbesondere auf einen Runderla&#223; des Innenministers f&#252;r das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. M&#228;rz 1980 - 1 W 3/14 - 5533 - MBl. NW 1980 S. 718 hingewiesen. Das Landgericht hat die Beschwerde durch Beschlu&#223; vom 21. August 1980 zur&#252;ckgewiesen und dazu ausgef&#252;hrt, da&#223; der Ehemann sich jedenfalls durch seine Einreise in die Bundesrepublik zum Zwecke der Eheschlie&#223;ung mit einer deutschen Staatsangeh&#246;rigen weitgehend der Rechtsordnung der Bundesrepublik unterworfen und die Anwendung des formellen deutschen Rechts der Eheschlie&#223;ung akzeptiert habe. Da die Eheschlie&#223;enden von der Wahlm&#246;glichkeit nach &#167; 1355 Abs. 1 Satz 1 BGB keinen Gebrauch gemacht h&#228;tten, sei nach &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB der Geburtsname des Ehemannes zum Ehenamen geworden. Hiergegen hat der Beteiligte zu 1) weitere Beschwerde eingelegt, mit welcher er eine obergerichtliche Entscheidung &#252;ber die anstehende namensrechtliche Frage erstrebt. Die Beteiligten zu 2) und 3) haben sich zu der weiteren Beschwerde nicht erkl&#228;rt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die weitere Beschwerde ist statthaft und in der rechten Form eingelegt (&#167;&#167; 49 und 48 PStG, &#167;&#167; 27 und 29 FGG). Die Beschwerdebefugnis der unteren Aufsichtsbeh&#246;rde folgt hinsichtlich der weiteren Beschwerde schon aus der Zur&#252;ckweisung ihrer Erstbeschwerde (Keidel/Kuntze/Winkler (k&#252;nftig: KKW), Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Aufl., &#167; 27 Rdn, 10). Der Sache nach ist das Rechtsmittel unbegr&#252;ndet, da die angefochtene Entscheidung sich jedenfalls im Ergebnis als richtig erweist, &#167; 27 FGG i.V. mit &#167; 561 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">1.)</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Dem Landgericht lag eine zul&#228;ssige Erstbeschwerde vor, wobei das Beschwerderecht der unteren Aufsichtsbeh&#246;rde ohne R&#252;cksicht auf ihre formelle Beschwer besteht (BGHZ 38, 380, 381; 43, 213, 217; OLG Celle, StAZ 1969, 220; BayObLG, StAZ 1978, 100, 101).</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Weitere Voraussetzung f&#252;r eine Sachentscheidung war sodann das Vorliegen der erstinstanzlichen Verfahrensvoraussetzungen, die in der Beschwerdeentscheidung nicht ausdr&#252;cklich er&#246;rtert sind, jedoch gegeben waren.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Da die hier zu beurteilende Angelegenheit wegen der libanesischen Staatsangeh&#246;rigkeit des Beteiligten zu 3) Auslandsber&#252;hrung aufweist, war neben der &#246;rtlichen und sachlichen auch die Internationale Zust&#228;ndigkeit des deutschen Gerichts, d.h. dessen Befugnis, sich &#252;berhaupt mit der Sache zu befassen, zu pr&#252;fen. Diese internationale Zust&#228;ndigkeit wird durch die im deutschen Verfahrensrecht vorgesehene Mitwirkung der &#246;rtlichen Gerichte bei der F&#252;hrung der Personenstandsb&#252;cher begr&#252;ndet, falls die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einer gerichtlichen T&#228;tigkeit, wie sie sich aus dem Personenstandsgesetz ergeben, vorliegen (Senatsbeschlu&#223; vom 3. November 1977 - 15 W 321/77 = OLGZ 1978, 129 = StAZ 1978, 65; BayObLG, FamRZ 1972, 262; StAZ 78, 41, 42; KKW, a.a.O., &#167; 69 FGG a.F., Rdn. 8 a). Die am vorliegenden Verfahren gem&#228;&#223; &#167; 48 Abs. 2 PStG beteiligten Eheleute (Massfeller/Hoffmann, PStG &#167; 47 Rdn. 39; BayObLGZ 1972, 50, 52; KG, JFG 23, 243) haben vor dem Standesamt ... die Ehe geschlossen. Zur Beurkundung dieser Eheschlie&#223;ung war der Standesbeamte in Bielefeld zust&#228;ndig. Der Heiratsbucheintrag ist abgeschlossen. In Bezug auf den gem&#228;&#223; &#167; 11 Abs. 1 Nr. 4 PStG anzugebenden Ehenamen hat der Beteiligte zu 1) die gerichtliche Berichtigung des bezeichneten Eintrags gem&#228;&#223; &#167; 47 Abs. 2 FStG beantragt. Sachlich und &#246;rtlich zust&#228;ndiges Amtsgericht daf&#252;r war gem&#228;&#223; &#167; 50 PStG das Amtsgericht Bielefeld. Damit ist die internationale Zust&#228;ndigkeit des angegangenen Gerichts zu bejahen, welche von Amts wegen zu beachten war (Senatsbeschlu&#223; a.a.O.; BayObLGZ, StAZ 1977, 187, 189 m.w.N.; StAZ 1978, 41, 42).</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">2.)</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">In der Sache selbst hat das Landgericht mit Recht den Berichtigungsantrag f&#252;r unbegr&#252;ndet erachtet, weil der in Rede stehende Heiratseintrag der Sach- und Rechtslage entspricht. Hierf&#252;r bedarf es allerdings entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht der Er&#246;rterung, ob und inwieweit sich der Beteiligte zu 3) durch seine Einreise zum Zwecke der Eheschlie&#223;ung vor einem deutschen Standesamt und durch die Eheschlie&#223;ung selbst deutschem Recht unterworfen hat. Vielmehr ergibt sich bereits aus &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB, da&#223; die Beteiligten zu 2) und 3) den Ehenamen ... f&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Auszugehen ist von der Entscheidung des Bundesgerichtshofes &#252;ber den Ehenamen der Frau vom 12. Mai 1971 (BGHZ 56, 193 = NJW 1971, 1516). Hiernach bestimmt sich der Name in einer Ehe, in der ein Ehegatte die deutsche Staatsangeh&#246;rigkeit besitzt, grunds&#228;tzlich vorrangig nach dem Heimatrecht der Ehegatten (Personalstatut). Daran ist, wie der Bundesgerichtshof in der in StAZ 1979, 63 f. = BGHZ 72, 163 abgedruckten Entscheidung nochmals best&#228;tigt hat, festzuhalten. Die Neufassung der deutschen Sachnorm des &#167; 1355 BGB gibt keinen Anla&#223;, f&#252;r die Bestimmung des Ehenamens von der grunds&#228;tzlichen Geltung des Personalstatuts der Namenstr&#228;ger abzuweichen und das Aufenthaltsrecht anzuwenden. Hierbei ist die deutsche Staatsangeh&#246;rigkeit der Beteiligten zu 2) im Zeitpunkt der Eheschlie&#223;ung zugrundezulegen (BGHZ 72, 163, 165; Senatsbeschlu&#223; vom 24. November 1977 - 15 W 159/77 - StAZ 1979, 1478).</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die Frage des Ehenamens ist auf Seiten der deutschen Ehefrau mithin &#167; 1355 BGB anzuwenden, wonach gem&#228;&#223; Absatz 1 die Ehegatten einen gemeinsamen Familiennamen (Ehenamen) f&#252;hren. Zwar mu&#223; dies bei staatsb&#252;rgerlichen Mischehen nicht zwingend der Fall sein (BGHZ 56, 193, 200/201 m.w.N.). Immerhin entspricht die F&#252;hrung des gemeinsamen Familiennamens in der Ehe deutschem Recht und deutscher Sitte (BGH a.a.O. S. 200 m.w.N.): hieran hat sich durch das am 1. Juli 1976 in Kraft gesetzte, neue Ehenamensrecht (Art. 12 Nr. 13 b i.V.m. Art. 1 Nr. 2 des 1. EheRG) nichts ge&#228;ndert (BGHZ 72, 163 ff). Durch diese Rechts&#228;nderung ist jedoch den Ehegatten ein Wahlrecht dergestalt einger&#228;umt worden, da&#223; sie als Ehenamen den Geburtsnamen des Mannes oder der Frau bestimmen k&#246;nnen; der Mannesname gilt nur noch subsidi&#228;r, wenn die Ehegatten keine Namensbestimmung treffen (&#167; 1355 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB). Wie der BGH (a.a.O.) ausgef&#252;hrt hat, gilt dieses Namenswahlrecht auch f&#252;r Ehen, in denen nur ein Ehegatte die deutsche Staatsangeh&#246;rigkeit besitzt, soweit deutsche Sachnormen zur Anwendung kommen, und zwar sowohl dann, wenn deutsches Recht deshalb anzuwenden ist, weil das Personalstatut der deutschen Frau auf dieses Recht verweist, als auch dann, wenn die Frau eine ausl&#228;ndische Staatsangeh&#246;rigkeit besitzt, die Ehegatten aber ihren gew&#246;hnlichen Aufenthalt im Inland haben und die Frau von ihrem ihr nach BGHZ 56, 193 zustehenden Wahlrecht zugunsten des Rechts des Aufenthaltsstaates Gebrauch macht.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der BGH hat nun in der genannten Entscheidung (BGHZ 72, 163, 167) ausgesprochen, da&#223; die subsidi&#228;re Regelung des &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB in solchen F&#228;llen nicht ohne weiteres gelte, wenn das Heimatrecht des Ehemannes f&#252;r ihn eine derartige Namensbestimmung nicht vorsehe. Vielmehr komme es f&#252;r die Anwendung des &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB auch bei sog. Ausl&#228;nderehen auf die M&#246;glichkeit einer Namenswahl durch die Ehegatten an. Andernfalls w&#252;rde f&#252;r Ausl&#228;nderehen die Regelung der alten Fassung des &#167; 1355 Satz 1 BGB wirksam, wonach der Name des Mannes, ohne da&#223; die Ehegatten eine Wahlm&#246;glichkeit h&#228;tten, zum Ehe- und Familiennamen werde. Diese Regelung habe der Gesetzgeber mit der Neufassung des &#167; 1355 BGB aber gerade zwecks Gew&#228;hrung einer Wahlm&#246;glichkeit aufgehoben.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Da die Eheleute vorliegend keinen gemeinsamen gew&#246;hnlichen Aufenthalt im Inland haben, kam ein Wahlrecht nach &#167; 1355 Abs. 2 Satz 1 BGB hinsichtlich des gemeinsamen Ehenamens nicht in Betracht (BGHZ 72, 163 ff; Palandt/Heldrich, 40. Aufl., EGBGB Art. 14 Anm. 4 c; B&#246;hmer, Festschrift f&#252;r Ferid, 1978, S. 103).</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Gleichwohl konnte im vorliegenden Fall die subsidi&#228;re Vorschrift des &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB Platz greifen. Danach ist, wenn die Eheleute keine Bestimmung im Sinne des &#167; 1355 Abs. 1 BGB &#252;ber den gemeinsamen Familiennamen (Ehenamen) treffen, Ehename der Geburtsname des Mannes. Soweit der BGH (BGHZ 72, 163, 167) ausgesprochen hat, die Anwendung der Vorschrift des &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB n.F. habe auch f&#252;r Ausl&#228;nderehen zur Voraussetzung, da&#223; die Eheleute rechtlich in der Lage seien, eine Namensbestimmung zu treffen, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschlie&#223;en, falls sie - wof&#252;r die Erl&#228;uterung von Buchholz beim Abdruck der Entscheidung im BGH LM Art. 7 EGBGB Nr. 45 spricht - tats&#228;chlich besagen soll, da&#223; in F&#228;llen der vorliegenden Art jeder Ehegatte seinen bis dahin gef&#252;hrten Namen in der Ehe weiter beh&#228;lt. Auch in diesem Fall bed&#252;rfte es keiner Vorlage nach &#167; 28 FGG an den Bundesgerichtshof, weil die Entscheidung, von welcher der Senat dann abweichen w&#252;rde, nicht auf der abweichenden Beurteilung der aufgezeigten Rechtsfrage beruht (K/K/W, a.a.O., &#167; 28 Rn. 14 m.w.N.). In jenem fall war n&#228;mlich ein gemeinsamer gew&#246;hnlicher Aufenthalt der Eheleute im Inland gegeben und das Wahlrecht gem. &#167; 1355 Abs. 2 Satz 1 BGB ausge&#252;bt worden, so da&#223; die Entscheidung des BGH nicht von der hier zu beurteilenden Frage abhing, ob - wenn das Wahlrecht mangels gemeinsamen gew&#246;hnlichen Aufenthalts im Inland nicht ausge&#252;bt werden kann - gleichwohl die Anwendung des &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB m&#246;glich ist.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">In der Beurteilung dieser Frage wird im Schrifttum ganz einhellig die Auffassung vertreten, da&#223; &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB in derartigen F&#228;llen anwendbar sei (B&#246;hmer, a.a.O., 106 ff.; Palandt/Heldrich, a.a.O., EGBGB Art. 14 Anm. 4 c; Drewello, StAZ 1980, 208). Der Senat schlie&#223;t sich dieser Auffassung an, welche auch in der Entscheidung des Kammergerichts (StAZ 1979, 145, 146) anklingt, ohne allerdings dort entscheidungserheblich zu sein. Wie insbesondere B&#246;hmer (a.a.O.) und Palandt/Heldrich (a.a.O.) ausf&#252;hren, ist vom Wortlaut des &#167; 1355 Abs. 2 S. 2 BGB und vom Zusammenhang der gesamten, das Ehenamensrecht regelnden Bestimmung des &#167; 1355 BGB her eine andere Beurteilung nicht geboten. Der Satz "Treffen sie (die Eheleute) keine Bestimmung, so ist der Ehename der Geburtsname des Mannes", ist ohne weiteres dahin zu verstehen, da&#223; er sowohl f&#252;r die F&#228;lle gilt, in denen die Eheleute eine solche Bestimmung nicht treffen wollen, als auch f&#252;r diejenigen, in denen sie das - mangels gemeinsamen gew&#246;hnlichen Aufenthalts im Inland - nicht k&#246;nnen. Wollte man die Geltung des &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB in den F&#228;llen ausschlie&#223;en, in welchen keine rechtliche Wahlm&#246;glichkeit besteht, so w&#252;rde ohne zwingendes Erfordernis vom Grundsatz des einheitlichen Familiennamens der Eheleute nach &#167; 1355 Abs. 1 BGB abgegangen, was auch zu Schwierigkeiten bei der Einbenennung des nichtehelichen Kindes nach &#167; 1618 BGB mit dem Ehenamen f&#252;hren m&#252;&#223;te. Daneben w&#252;rde der deutschen Ehefrau die Weiterf&#252;hrung ihres Geburtsnamens aufgezwungen, obwohl das f&#252;r sie materiell ma&#223;gebliche deutsche Familienrecht das gerade ausschlie&#223;t (Palandt/Heldrich, a.a.O.). Die vom BGH beabsichtigte konsequente Anwendung der beiden Personalstatute w&#252;rde dazu f&#252;hren, da&#223; hinsichtlich der Namensf&#252;hrung der deutschen Ehefrau keine der Grundregeln des &#167; 1355 BGB angewendet wird; weder Abs. 1 (gemeinsamer Familienname) noch Abs. 2 Satz 1 (Wahlrecht, auch nicht modifiziert als einseitige Erkl&#228;rung der Ehefrau), noch Abs. 2 Satz 2. Sogar Abs. 3 w&#252;rde nicht zur Anwendung gelangen, da die Frau ohnehin ihren Geburtsnamen f&#252;hren w&#252;rde. Dies kann kaum als Ergebnis der Anwendung des deutschen Heimatrechts bezeichnet werden, w&#252;rde aber jedenfalls das deutsche Namensrecht ohne Not als in einem wichtigen Punkt l&#252;ckenhaft erscheinen lassen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die vom BGH (BGHZ 72, 163 ff.) ge&#228;u&#223;erten Bedenken, da&#223; durch die hier vertretene Auffassung, die der vom BGH (a.a.O.) kritisierten Ansicht B&#246;hmers (a.a.O.) entspricht, die vom Gesetzgeber durch die Neuregelung des Namensrechts gew&#228;hrte Wahlm&#246;glichkeit unterlaufen werde, erweisen sich dann nicht als durchgreifend, wenn eine solche Wahlm&#246;glichkeit aus rechtlichen Gr&#252;nden gar nicht besteht. Dann erscheint es vielmehr geboten, der deutschen Ehefrau einen ihrem Heimatrecht entsprechenden gemeinsamen Familiennamen zur Verf&#252;gung zu stellen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Mit dieser Auffassung weicht der Senat auch nicht von den Entscheidungen des OLG Frankfurt vom 10. Juli 1980 - 20 W 329/80 - und des OLG K&#246;ln (StAZ 1980, 92) ab, welche sich wie der BGH (BGHZ 72, 163 ff.) mit Fallgestaltungen befassen, bei denen die Wahlm&#246;glichkeit nach &#167; 1355 Abs. 2 Satz 1 BGB bestand, die Geltung des &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB bei Nichtbestehen der Wahlm&#246;glichkeit mithin nicht entscheidungserheblich war. Auch insoweit ist deshalb keine Vorlage an den BGH nach &#167; 28 FGG geboten.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Soweit in den Rundschreiben des Bundesministers des Inneren vom 26. September 1979 und 12. Mai 1980 (Gesch.Z. V II 3-133 211/21), in dem Runderla&#223; des Innenministers f&#252;r das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. M&#228;rz 1980 (MBl. NW S. 718) und den Ministerialerlassen anderer Bundesl&#228;nder unter Hinweis auf BGHZ 12, 163 ff. die Auffassung vertreten wird, &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB komme bei sog. Ausl&#228;nderehen nur zur Anwendung, wenn die Eheleute rechtlich zur Namensbestimmung nach &#167; 1355 Abs. 2 Satz 1 BGB in der Lage gewesen seien, kann sich der Senat dieser Auffassung nicht anschlie&#223;en.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Bedurfte es mithin keiner Erkl&#228;rung der Ehegatten bei der Eheschlie&#223;ung dar&#252;ber, da&#223; der Geburtsname des Mannes Ehename sein solle, so entfallen auch die Bedenken des Beteiligten zu 1) im Hinblick auf &#167; 190 Abs. 2 und 3 der Dienstanweisung f&#252;r die Standesbeamten und ihre Aufsichtsbeh&#246;rden, zumal diese Dienstanweisung f&#252;r die rechtliche Beurteilung des Falles ohnehin nicht bindend w&#228;re. Dem Beteiligten zu 1) ist auch nicht darin zuzustimmen, da&#223; bei Anwendung des &#167; 1355 Abs. 2 Satz 2 BGB der Vermerk im Heiratsbuch lauten m&#252;sse "Der Ehemann f&#252;hrt den Namen Farhat und die Ehefrau f&#252;hrt den Namen ...". Wenn der Beteiligte zu 1) diese Formulierung daraus herleiten will, da&#223; die Eheleute diesen Namen aufgrund verschiedener Heimatrechte f&#252;hren, so verkennt er die Wirkung der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechts, welche vorliegend dann f&#252;hren da&#223; der Ehemann der Beteiligter, zu 2) und 3) ... lautet. Da&#223; sich das aus dem jeweiligen Heimatrecht ergibt, ist f&#252;r die Richtigkeit des eingetragenen Vermerks ohne Bedeutung.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Nach alledem war die weitere Beschwerde als unbegr&#252;ndet zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Eine Entscheidung &#252;ber die Erstattung au&#223;ergerichtlicher Kosten nach &#167; 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG war nicht veranla&#223;t, weil die Beteiligten zu 2) und 3) nicht anwaltlich vertreten sind und auch sonst nicht ersichtlich ist, da&#223; ihnen au&#223;ergerichtliche Kosten entstanden sind.</p>
315,908
olgk-1980-12-09-1-ss-92680
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
1 Ss 926/80
1980-12-09T00:00:00
2019-03-13T15:17:09
2019-03-27T09:41:54
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1980:1209.1SS926.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten verworfen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung (&#167;&#167; 185, 241, 52 StGB) zu einer Geldstrafe von 20 Tagess&#228;tzen von je 35,- DM verurteilt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten wegen Ausbleibens ohne gen&#252;gende Entschuldigung und ohne zul&#228;ssige Vertretung (&#167; 329 StPO) verworfen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Verfahrensr&#252;ge der Verletzung des &#167; 329 Abs. 1 StPO <u>in Verbdg. mit &#167; 411 Abs. 2 StPO</u> ist nicht in zul&#228;ssiger Weise erhoben. Hat das Verfahren mit einem Strafbefehl begonnen - wie hier -, so kann sich der Angeklagte nach &#167; 411 Abs. 2 StPO auch in der Berufungsverhandlung durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen (OLG Celle NJW 1970, 906; Sch&#228;fer in L&#246;we-Rosenberg, 23. Aufl., Rdn. 12 zu &#167; 411 StPO; Kleinknecht, 34. Aufl., Rdn. 11 zu &#167; 329 StPO, Rdn. 5 zu &#167; 411 StPO). Mit der formellen R&#252;ge der Verletzung der &#167;&#167; 329 Abs. 1, 411 Abs. 2 StPO macht der Angeklagte geltend, er sei in der Berufungsverhandlung durch seinen Verteidiger vertreten gewesen. Dies reicht nicht aus. Bei der R&#252;ge der Verletzung von Verfahrensrecht m&#252;ssen in der Revisionsbegr&#252;ndung nach &#167; 344 Abs. 2 S. 2 StPO die den angeblichen Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden. Dies hat so vollst&#228;ndig und genau zu geschehen, da&#223; das Revisionsgericht allein auf Grund der Revisionsbegr&#252;ndungsschrift pr&#252;fen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen werden (Meyer in L&#246;we-Rosenberg, 23. Aufl., Rdn. 75 zu &#167; 344 StPO m.Nachw.). Bezugnahmen auf Urkunden, Protokolle oder Schriftst&#252;cke sind unzul&#228;ssig (Meyer a.a.O. m.Nachw.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Revisionsbegr&#252;ndungsschrift teilt weder den Wortlaut noch den Inhalt der dem Verteidiger erteilten Vollmacht mit. Ob der Angeklagte in der Berufungsverhandlung zul&#228;ssig vertreten war, h&#228;ngt davon ab, welchen Inhalt die dem Verteidiger erteilte Vollmacht hat. Handelt es sich um eine allgemeine Verteidigervollmacht, war der Verteidiger nicht bevollm&#228;chtigt, den Angeklagten gem&#228;&#223; &#167; 411 Abs. 2 StPO in der Berufungsverhandlung zu "vertreten". Hat der Angeklagte seinen Verteidiger dagegen "<u>Vertretung</u>svollmacht" erteilt, liegt ein Fall zul&#228;ssiger Vertretung i.S. der &#167;&#167; 329 Abs. 1, 411 Abs. 2 StPO vor. Dem Senat ist es mithin allein anhand der Revisionsbegr&#252;ndungsschrift nicht m&#246;glich nachzupr&#252;fen, ob die Strafkammer den behaupteten Verfahrensfehler begangen hat (vgl. BGHSt 9, 356 ff. = NJW 1956, 1727; OLG D&#252;sseldorf JMBlNW 1979, 246 = OLGSt. &#167; 337 StPO S. 13).</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich der weiteren R&#252;ge der Verletzung des &#167; 329 Abs. 1 StPO wegen rechtsfehlerhafter Verneinung einer gen&#252;genden Entschuldigung des Angeklagten f&#252;r seine Abwesenheit in der Berufungsverhandlung ist diese Verfahrensbeschwerde zwar nach &#167; 344 Abs. 2 S. 2 StPO noch zul&#228;ssig ausgef&#252;hrt, kann aber ebenfalls nicht durchdringen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, da&#223; die unsubstantiierte R&#252;ge, das Fehlen habe nicht als unentschuldigt angesehen werden d&#252;rfen, als ausreichender Vortrag i.S. von &#167; 344 Abs. 2 S. 2 StPO gen&#252;gt (OLG Bremen NJW 1962, 881; OLG Hamm NJW 1963, 65; Gollwitzer in L&#246;we-Rosenberg, 23. Rdn. 98 zu &#167; 329 StPO). Diese R&#252;ge erm&#246;glicht die &#220;berpr&#252;fung der Urteilsgr&#252;nde dahin, ob rechtsfehlerhafte Erw&#228;gungen zur Frage der gen&#252;genden Entschuldigung vorliegen, insbesondere, ob die bekannten oder erkennbaren Entschuldigungsgr&#252;nde rechtsfehlerfrei gew&#252;rdigt sind, ob das Berufungsgericht den Begriff der gen&#252;genden Entschuldigung verkannt oder an ihn zu strenge Anforderungen gestellt hat (BGH NJW 1979, 2319). Gen&#252;gend entschuldigt ist das Fernbleiben des Angeklagten dann, wenn ihm billigerweise aus dem Fernbleiben kein Vorwurf gemacht werden kann (OLG D&#252;sseldorf NJW 1973, 109; Senatsentscheidung 1 Ss 55/80 v. 10.6.1980; Gollwitzer a.a.O. Rdn. 33, 35 zu &#167; 329 StPO). Der Rechtsbegriff der gen&#252;genden Entschuldigung ist dabei nicht zu eng auszulegen (BGHSt 17, 391, 396; Gollwitzer a.a.O. Rdn. 34). W&#228;hrend die Frage der gen&#252;genden Entschuldigung als eines Rechtsbegriffs der uneingeschr&#228;nkten Nachpr&#252;fung des Revisionsgerichts unterliegt (BGH NJW 1979, 2319; Gollwitzer a.a.O. Rdn. 101 u. Meyer in L&#246;we-Rosenberg, 23. Aufl., Rdn. 92 zu &#167; 337 StPO), gilt dies nicht f&#252;r die Feststellung des Berufungsgerichts, eine vorgebrachte Entschuldigung sei nicht als gen&#252;gend anzusehen (BGH NJW 1979, 3219). Liegt eine Entschuldigung vor, so kann nur der Tatrichter dar&#252;ber befinden, ob sie als gen&#252;gend anzusehen ist. Da&#223; dies nicht geschehen kann, ohne da&#223; dem Tatrichter ein gewisser Beurteilungsspielraum zur Verf&#252;gung steht, liegt in der Natur der Sache. Die Bindung an die Feststellungen des Tatgerichts hindert das Revisionsgericht dann allerdings nicht, auf Grund einer zul&#228;ssigen Verfahrensbeschwerde zu pr&#252;fen, ob dem Tatgericht bei der Beurteilung der tats&#228;chlichen Umst&#228;nde Rechtsfehler unterlaufen sind (BGH a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Diese Grunds&#228;tze hat die Strafkammer nicht verkannt. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. Die Kammer hat eine gen&#252;gende Entschuldigung verneint, weil die nach Erhalt der Ladung am 17.5. 1980 erfolgte &#220;bersiedlung des Angeklagten nach ... nicht ausreiche. Ohne sein pers&#246;nliches Erscheinen und eine Gegen&#252;berstellung mit dem (einzigen) Zeugen erscheine eine Sachaufkl&#228;rung nicht m&#246;glich. Der Angeklagte beabsichtige ersichtlich, auch zu einem sp&#228;teren Termin nicht zu erscheinen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Angeklagte hatte sein Nichterscheinen zum Berufungsverhandlungstermin vom 24.6.1980 angek&#252;ndigt mit der Begr&#252;ndung, er habe w&#228;hrend seines Heimaturlaubs im Mai 1980 das Angebot erhalten, in seinem Heimatland ... eine Arbeitsstelle zum 1.6.1980 anzutreten. Dieses. Angebot sei eine nicht so schnell wiederkehrende Chance gewesen. Deshalb habe er es angenommen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Abw&#228;gung der Strafkammer hierzu h&#228;lt sich innerhalb des ihr stehenden Beurteilungsspielraums, ohne da&#223; ihr Rechtsfehler unter laufen sind. Grunds&#228;tzlich geht die Pflicht des Angeklagten zum scheinen vor Gericht auf entsprechende Ladung als &#246;ffentlich-rechtliche Pflicht der Regelung famili&#228;rer und gesch&#228;ftlicher Angelegenheiten sowie der Erf&#252;llung beruflicher Obliegenheiten vor (OLG Hamm JMBlNW 1962, 40 u. VRS 42, 208). Bei der Entscheidung, ob gleichwohl ausnahmsweise eine Entschuldigung gen&#252;gt, ist im Einzelfall jeweils die Bedeutung der zu erledigenden Gesch&#228;fte nach Wichtigkeit, Dringlichkeit, Unaufschiebbarkeit einerseits und die &#246;ffentlich-rechtliche Pflicht zum Erscheinen andererseits abzuw&#228;gen (OLG K&#246;ln Ss 1014/78 v. 12.12.1978, Ss 354/79 v. 24.7.1979; 3 Ss 243/80 v. 31.3.1980 u.a.). Dabei darf die Bedeutung der jeweiligen Strafsache nicht au&#223;er Acht gelassen werden (OLG D&#252;sseldorf NJW 1973, 109). Diese Voraussetzungen hat die Strafkammer beachtet. Sie hat weder den Rechtsbegriff der gen&#252;genden Entschuldigung verkannt noch einen zu strengen Ma&#223;stab angelegt. Der Angeklagte hat lediglich seine &#220;bersiedlung nach ... als Hinderungsgrund geltend gemacht, sich aber nicht darauf berufen, er k&#246;nne aus beruflichen Gr&#252;nden nicht kurzzeitig nach ... zur Berufungsverhandlung kommen. Die Kammer hat auf Grund der Umst&#228;nde die &#220;berzeugung gewonnen, da&#223; der Angeklagte auch zu einem sp&#228;teren Hauptverhandlungstermin nicht zu erscheinen beabsichtige. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal die Revision selbst in Kenntnis der Urteilsgr&#252;nde nicht vorgetragen hat, der Angeklagte h&#228;tte zu einem sp&#228;teren Termin erscheinen wollen, lediglich den Termin vom 24.6.1980 habe er aus dringenden beruflichen Gr&#252;nden unaufschiebbarer Natur nicht wahrnehmen k&#246;nnen. Weiterhin hat es die Kammer wesentlich darauf abgestellt, da&#223; ohne Gegen&#252;berstellung mit dem einzigen Zeugen eine Sachaufkl&#228;rung nicht m&#246;glich sei. Ist aber eine Sachaufkl&#228;rung anders nicht zu erreichen, weil ein ersuchter Richter die Sache nicht kl&#228;ren kann, mu&#223; der Angeklagte grunds&#228;tzlich auch eine weite Anreise in Kauf nehmen und vor dem erkennenden Gericht erscheinen. Erw&#228;gungen &#252;ber die Zumutbarkeit treten kann zur&#252;ck (vgl. OLG Stuttgart VRS 59, 360). Ob der Grundsatz der Verh&#228;ltnism&#228;ssigkeit unter solchen Umst&#228;nden nicht entscheidend ins Gewicht f&#228;llt (OLG Stuttgart a.a.O.), kann vorliegend dahinstehen, weil bei der erstinstanzlichen Verurteilung des Angeklagten wegen Beleidigung in Tateinheit mit Bedrohung (&#167;&#167; 185, 241, 52 StGB) zu 20 Tagess&#228;tzen die Bedeutung der Sache nicht au&#223;er Verh&#228;ltnis steht.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Revision des Angeklagten war daher mit der Kostenfolge aus &#167; 473 Abs. 1 StPO zu verwerfen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Sitzungsvertreters der Generalstaatsanwaltschaft.</p>
315,909
lg-essen-1980-12-05-3-o-14579
{ "id": 809, "name": "Landgericht Essen", "slug": "lg-essen", "city": 417, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
3 O 145/79
1980-12-05T00:00:00
2019-03-13T15:17:10
2019-03-27T09:41:54
Urteil
ECLI:DE:LGE:1980:1205.3O145.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die vom Amtsgericht Essen - 34 K 126/78 - auf Antrag des Beklagten mit Beschlu&#223; vom 20. Dezember 1978 angeordnete Zwangsversteigerung zum Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft an den Wohnungs-Erbbau-Grundbuch von ... Blatt ... Amtsgericht Essen-Borbeck eingetragenen Erbbaurechtes, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung im Hause ... , Erdgescho&#223; links, Nr. ...des Aufteilungsplans wird f&#252;r unzul&#228;ssig erkl&#228;rt. </p> <p></p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits tr&#228;gt der Beklagte. </p> <p></p> <p>Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 6.700,-- DM vorl&#228;ufig vollstreckbar. </p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin und der Beklagte sind je zu 1/2 Inhaber eines Erbbaurechts am Wohnungs-Erbbau-Grundbuch von ... Blatt ... Amtsgericht Essen-Borbeck. Ihre Ehe wurde am 30.08.1978 vom Familiengericht - Amtsgericht Essen - geschieden. In diesem Verfahren ist der Kl&#228;gerin das Wohnrecht zugesprochen worden. Der Beklagte hat daraufhin am 27.11.1978 die Teilungsversteigerung beantragt, um die Gemeinschaft am Erbbaurecht aufzuheben. Dieses Erbbaurecht ist der einzige Verm&#246;gensgegenstand der Kl&#228;gerin. Es war von dieser zusammen mit dem Beklagten 1966 erworben worden. </p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Auf den Anteil des Beklagten lasten wegen Unterhaltsschulden erhebliche Sicherungshypotheken zugunsten der Kl&#228;gerin und eine Sicherungshypothek von z. Zt. 10.000,-- DM zugunsten der Proze&#223;bevollm&#228;chtigten der Kl&#228;gerin. Beide Gl&#228;ubiger betreiben zur Zeit die Zwangsversteigerung. Aus Titeln in H&#246;he von ca. 10.000,-- DM hat die Kl&#228;gerin ebenfalls die Zwangsversteigerung in den halben Anteil des Beklagten beantragt bzw. wird sie wegen des zuletzt ergangenen Titels noch beantragen. </p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin behauptet, beim Kauf des Erbbaurechts sei stillschweigend eine Zweckvereinbarung dahin getroffen worden, eine gesicherte Wohnung bis zum Lebensende der Ehegatten schaffen zu wollen. Darin sei der Ausschlu&#223; eines Aufhebungsanspruches gem&#228;&#223; &#167; 749 II BGB zu sehen. Zumindest ergebe sich die Rechtsmi&#223;br&#228;uchlichkeit aus &#167; 242 BGB. </p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin ist im &#252;brigen der Ansicht, eine Zwangsversteigerung durch den Beklagten stelle sich auch nach der Scheidung als rechtsmi&#223;br&#228;uchlich dar, da das Erbbaurecht Grundlage ihrer Lebensf&#252;hrung sei und die Kl&#228;gerin daher ein au&#223;erordentliches Interesse an dessen Erhalt habe.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Zwangsvollstreckung sei desweiteren zum einen auch schon deswegen unzul&#228;ssig, weil das Familiengericht der Kl&#228;gerin die Wohnung zugewiesen habe. F&#252;r den Beklagten bestehe daher die Verpflichtung, seinen Wohnungsanteil auf die Kl&#228;gerin zu &#252;bertragen. Zwar habe die Kl&#228;gerin einen entsprechenden Kauf zum Preise von 20.000,-- DM angeboten, doch sei der Beklagte von einem &#252;berh&#246;hten Gesamtwert des Erbbaurechts von 120.000,-- DM ausgegangen und habe deswegen abgelehnt. </p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Zum anderen ergebe sich die Unzul&#228;ssigkeit der Zwangsversteigerung auch darauf, da&#223; der Beklagte keinen Vorteil erlangen k&#246;nne. Die U- AG habe erkl&#228;rt, von ihrem Heimfallrecht im Falle einer Zwangsversteigerung durch den Beklagten Gebrauch zu machen, wobei sie dann von einem Wert von 80.000,-- bis 90.000,-- DM ausgehen werde. Der Grund daf&#252;r sei, da&#223; der Beklagte nicht mehr bei der I-AG sondern bei der S besch&#228;ftigt sei. Der Kl&#228;gerin hingegen wollten sie, was unwidersprochen ist, das Erbbaurecht belassen, da es sich um einen Sozialfall handele. Durch eine Zwangsversteigerung wurde der Kl&#228;gerin also das Wohnrecht entzogen. </p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">An einem schutzw&#252;rdigen Interesse des Beklagten fehle es auch deshalb, da er im Wege einer Zwangsversteigerung nur Geld erhalte, was die Kl&#228;gerin zu zahlen auch bereit und in der Lage sei. Einen entsprechenden Betrag von 20.000,-- DM w&#252;rden, was unwidersprochen ist, ihre T&#246;chter ihr auch zur Verf&#252;gung stellen. </p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Ginge man von einem Gesamtwert des Erbbaurechts von 90.000,-- DM und von einer Belastung in H&#246;he von insgesamt 34.000,-- DM aus, so ergebe sich bei einem Gesamtverkauf ein Erl&#246;s von 56.000,-- DM, also 28.000,-- DM je H&#228;lfte. Bringe man noch die von der Kl&#228;gerin selbst zu vollstreckenden 10.000,-- DM in Anrechnung, so ergebe sich die M&#246;glichkeit eines freih&#228;ndigen Erwerbs durch die Kl&#228;gerin.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">wie zugesprochen zu erkennen, hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, der Kl&#228;gerin seinen halben Anteil an dem Wohnungseigentum, ... Erdgescho&#223; links, eingetragen im Grundbuch des AG Essen-Borbeck von ..., Blatt ..., gegen Zahlung eines angemessenen, durch einen neutralen Sachverst&#228;ndigen festzusetzenden Entgeltes zu &#252;bereignen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">hilfs-hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, der Kl&#228;gerin seinen Anteil f&#252;r DM 20.000,-- unter Befreiung von Zwangsvollstreckungen anzubieten.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Die von der Kl&#228;gerin behauptete stillschweigende Zweckvereinbarung sei beim Erwerb des Erbbaurechts nicht erfolgt. Man habe nur einen Verm&#246;genswert schaffen wollen, wobei die Wohnung ein Nebenprodukt dieser Anschaffung gewesen sei. An eine bis zum Lebensende gesicherte Wohnung sei jedoch nicht gedacht worden. </p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Unerheblich sei, da&#223; der Kl&#228;gerin die Wohnung durch das Familiengericht zugewiesen worden </p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">sei. In diesem Verfahren wurde nur &#252;ber das Wohnrecht als solches, nicht aber &#252;ber das Eigentumsrecht entschieden. Eine Verpflichtung, seinen Anteil auf die Kl&#228;gerin zu &#252;bertragen, ergebe sich jedenfalls nicht daraus. Einer solchen Verpflichtung stehe auch entgegen, da&#223; gerade die Zwangsversteigerung als gesetzliches Mittel zur Aufhebung einer solchen Gemeinschaft vorgesehen sei. </p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Durch die Zwangsversteigerung werde das Wohnrecht der Kl&#228;gerin auch nicht beeintr&#228;chtigt. Die Erkl&#228;rung der U- AG, von ihrem Heimfallrecht im Falle der Teilungsversteigerung durch den Beklagten Gebrauch machen zu wollen, m&#252;sse mit Nichtwissen bestritten werden. Da also auch im Falle einer Zwangsversteigerung das Erbbaurecht der Kl&#228;gerin bestehen bleiben k&#246;nne und diese &#252;berdies auch die M&#246;glichkeit habe, den Anteil des Beklagten selbst zu ersteigern, liege ein Rechtsmi&#223;brauch nicht vor. </p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Der nur in der Zwangsversteigerung zu erzielende Preis in H&#246;he von 120.000,-- DM ergebe sich daraus, da&#223; f&#252;r entsprechende Wohnungen in dieser Wohngegend durchaus h&#246;here Preise gezahlt w&#252;rden. Dieser Preis sei auch nur durch eine Zwangsversteigerung zu erzielen. </p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Das Interesse des Beklagten an einem angemessenen Erl&#246;s sei ebenso hoch zu bewerten, wie das Interesse der Kl&#228;gerin an dem Erhalt des Erbbaurechts. </p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schrifts&#228;tze verwiesen. </p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Klage ist begr&#252;ndet. </p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Der Anspruch der Kl&#228;gerin ist nach &#167; 771 ZPO gerechtfertigt. </p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Zwar handelt es sich bei der Teilungsversteigerung gern. &#167;&#167; 753 BGB, 180 ZVG nicht um eine Vollstreckung im Sinne dieser Vorschrift und die Kl&#228;gerin ist auch nicht Dritte, doch ist diese Vorschrift auf die Teilungsversteigerung unmittelbar anwendbar, da eine speziellere Regelung fehlt (vgl. SeIler Kommentar &#167; 180 ZVG Anmerkung 22). </p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Einem die Ver&#228;u&#223;erung hinderndem Recht entspricht der Anspruch der Kl&#228;gerin auf Erhalt ihres h&#228;lftigen Bruchteils am Wohnungserbbaurecht in Verbindung mit dem Sondereigentumsanteil an der Wohnung. </p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Ein Recht des Beklagten, die Teilungsversteigerung gegen den Willen der Kl&#228;gerin durchzuf&#252;hren, besteht nicht. Dieses Recht ist zwar weder durch Gesetz noch durch eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien ausgeschlossen, wohl aber gem&#228;&#223; &#167; 242 BGB aus Treu und Glauben, da das Betreiben der Teilungsversteigerung sich als rechtsmi&#223;br&#228;uchlich darstellt. </p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Ein solcher Rechtsrni&#223;brauch ist allerdings nur bei einer Unzumutbarkeit der Teilungsversteigerung f&#252;r den Antragsgegner und bei Eingreifen des Schikaneverbotes anzunehmen. Diese Grenze ergibt sich darauf, da&#223; die Teilungsversteigerung zwar gesetzlich zur Aufl&#246;sung einer Gemeinschaft vorgesehen ist, ein rechtliches Interesse f&#252;r diesen Aufhebungsanspruch jedoch nicht gefordert wird. </p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte handelt rechtsmi&#223;br&#228;uchlich, da er der Kl&#228;gerin durch die Teilungsversteigerung bewu&#223;t Nachteile zuf&#252;gt, ohne selbst einen rechtlichen oder wirtschaftlichen Vorteil durch diese Rechtsaus&#252;bung zu erlangen. </p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Durch die Teilungsversteigerung wird der Kl&#228;gerin ihr eigener Wohnungserbbaurechtsanteil und auch das Nutzungsrecht entzogen. Nach dem Vortrag der Kl&#228;gerin im Schriftsatz vom 05.04.1979 will die U-AG f&#252;r diesen Fall gem&#228;&#223; &#167; 3 Erbbau v i.V.m. dem Erbvertrag von ihrem Heimfallrecht Gebrauch machen. </p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Aufgrund dieses Heimfallrechtes, das vorrangig vor der Teilungsversteigerung zu ber&#252;cksichtigen ist, besteht f&#252;r die Kl&#228;gerin nicht die M&#246;glichkeit, den Anteil des Beklagten selbst zu ersteigern. </p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Soweit der Beklagte nunmehr in seinem neuerlichen Schriftsatz vom 1.12.1980 bestreitet, da&#223; die U-AG &#252;berhaupt von ihrem Heimfallrecht Gebrauch machen werde, ist dieses Vorbringen versp&#228;tet (&#167; 296 I ZPO). Dem Beklagten war eine Erkl&#228;rungsfrist zur Klageerwiderung bis zum 18.7.1979 gesetzt worden. </p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Demgegen&#252;ber erlangt der Beklagte durch die Teilungsversteigerung keinen Vorteil. </p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Die M&#246;glichkeit des Beklagten, das Wohnungserbbaurecht selbst zu ersteigern, ist aufgrund des vorrangigen Heimfallrechts der U-AG ebenfalls ausgeschlossen. </p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Ein Vorteil ergibt sich auch nicht darauf, da&#223; der Beklagte seinen Anteil durch die Teilungsversteigerung zu verf&#252;gbarem Verm&#246;gen machen kann. Einerseits betreibt die Kl&#228;gerin die Zwangsvollstreckung in den Anteil des Beklagten, so da&#223; sich dieser ohnehin mit seinem Anteil aus der Gemeinschaft l&#246;sen kann und daf&#252;r Bargeld erh&#228;lt. Andererseits entsteht ein Nachteil des Beklagten schon deswegen nicht, da die Kl&#228;gerin angeboten hat, diesen Anteil freih&#228;ndig zu einem angemessenen Betrag zu erwerben. Zwar braucht sich der Beklagte grunds&#228;tzlich nicht mit einer solchen Ausgleichszahlung zufrieden zu geben, da durch die Teilungsversteigerung ein h&#246;herer als der angemessene Betrag zu erzielen sein k&#246;nnte. Jedoch will die U- AG nach dem ma&#223;geblichen Vortrag der Kl&#228;gerin das Heimfallrecht nur bis zu einem Betrag von 90.000,-- DM geltend machen. Da dieses Recht der Teilungsversteigerung vorgeht, kann der Beklagte keinesfalls einen h&#246;heren Gewinn erzielen, als die Kl&#228;gerin zu zahlen bereit ist. </p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Der Rechtsmi&#223;brauch ergibt sich auch daraus, da&#223; der Beklagte ein Recht geltend macht, das ihm in K&#252;rze gegen die Kl&#228;gerin nicht mehr zustehen wird. Durch die von der Kl&#228;gerin betriebene Vollstreckungsversteigerung verliert der Beklagte seinen Bruchteil am Wohnungserbbaurecht. Dadurch wird die Teilungsversteigerung gegenstandslos. In diesem Fall ist die Vollstreckungsversteigerung zuerst vorzunehmen, ein Recht zur Teilungsversteigerung besteht dann nicht mehr.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat ihrerseits nicht rechtsmi&#223;br&#228;uchlich gehandelt, indem sie die Zwangsvollstreckung in den Anteil des Beklagten beantragt hat. Durch diese von ihr betriebene Zwangsvollstreckung wird die Aufhebung des Wohnungserbbaurechts nicht zwingend herbeigef&#252;hrt. Dieses ergibt sich daraus, da&#223; die U-AG zugunsten der Kl&#228;gerin unstreitig von ihrem Heimfallrecht absehen will und die Kl&#228;gerin durch das ihr von den T&#246;chtern zugesagte Darlehen in der Lage ist, den Anteil des Beklagten selbst zu erwerben. </p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung erfolgte gem&#228;&#223; &#167; 91 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung &#252;ber die Sicherheitsleistung beruht auf &#167; 709 ZPO. Das Interesse des Beklagten an der Durchf&#252;hrung der Teilungsversteigerung ist gem&#228;&#223; &#167; 3 ZPO auf 5.000, -- DM festgesetzt worden. </p>
315,910
olgham-1980-12-05-11-u-11980
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
11 U 119/80
1980-12-05T00:00:00
2019-03-13T15:17:12
2019-03-27T09:41:54
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1205.11U119.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 18. M&#228;rz 1980 abge&#228;ndert.</p> <p>Die Klage wird abgewiesen.</p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits werden der Kl&#228;gerin auferlegt mit Ausnahme der Kosten des Schriftsachverst&#228;ndigen, die der Beklagte zu tragen hat.</p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin nimmt den Beklagten auf R&#252;ckzahlung eines Darlehns samt Nebenkosten in Anspruch.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Sie hat vor dem Landgericht zun&#228;chst Ablichtungen eines Kreditantrages, ausgef&#252;llt mit unzutreffendem Wohnort ... und erfundenem Arbeitgeber, mit Unterschriftsort "..." und Personalausweis-Pr&#252;fungsvermerk des Filialleiters, sowie einer ... Kassenquittung &#252;ber 15.000,- DM vorgelegt, die beide den Namenszug des Beklagten als Unterschrift tragen, und hat behauptet, das Darlehn an den Beklagten ausgezahlt zu haben.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat hierauf zun&#228;chst geltend gemacht, er wisse von einem Darlehn nichts und habe kein Geld erhalten, er vermute eine F&#228;lschungshandlung seines Bruders, welcher sich einmal unter einem Vorwand seinen Personalausweis beschafft habe.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat daraufhin zus&#228;tzlich eine mit dem Namenszug des Beklagten unterschriebene Empfangsvollmacht zugunsten des Untervermittlers ... vorgelegt, auf welche verwiesen wird (Bl. 22), hat einger&#228;umt, da&#223; der Beklagte nicht in ... war, und hat behauptet, das Kapital &#252;ber ihren ... Hauptvermittler an ... ausgezahlt zu haben.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat ein Schriftgutachten eingeholt. Es hat weiterhin den Vermittler ... und den Prokuristen der Kl&#228;gerin ... als Zeugen vernommen, ... hat ausgesagt, er habe die 1.500,- DM dem Bruder des Beklagten zukommen lassen, dieser habe ihm auch einige R&#252;ckzahlungsraten zur Weiterleitung gegeben.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Daraufhin hat der Beklagte einger&#228;umt, &#252;ber seinen Bruder ... mit der Beschaffung eines Darlehns von 5.000,- DM beauftragt zu haben und einmal blanko etwas unterschrieben zu haben; sp&#228;ter h&#228;tten ihm beide erkl&#228;rt, sein Antrag sei von der Bank nicht angenommen worden.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, weil der Darlehnsantrag und die Auszahlungserm&#228;chtigung als echt erwiesen seien.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses Urteil, auf welches im einzelnen verwiesen wird, wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er h&#228;lt nicht f&#252;r bewiesen, da&#223; die Darlehnsunterschrift mit der von ihm einger&#228;umten identisch sei. Hilfsweise beruft er sich auf Nichtigkeit gem&#228;&#223; &#167;&#167; 134 BGB, 56 Abs. 1 Nr. 6 Gewerbeordnung.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Er beantragt,</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">ab&#228;ndernd die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Sie h&#228;lt das Darlehn f&#252;r wirksam gew&#228;hrt und die Voraussetzungen des &#167; 56 Abs. 1 Nr. 6 Gewerbeordnung f&#252;r nicht gegeben. Sie r&#228;umt ein, ihren Kreditvermittlern Kassenquittungsformulare ausgeh&#228;ndigt zu haben, welche diese schon vorher unterschreiben lassen sollten.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schrifts&#228;tze verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat den Beklagten pers&#246;nlich angeh&#246;rt. Dieser hat erkl&#228;rt, er habe ... gekannt und vertraut und die Empfangsvollmacht unterschrieben, weil ... ihn dazu mit der Erkl&#228;rung gedr&#228;ngt habe, da&#223; er - der Beklagte - das Geld dann schneller bekomme.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Das zul&#228;ssige Rechtsmittel hat Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Es kann offenbleiben, wie die zahlreichen zweifelhaften Umst&#228;nde des Falls zu bewerten sind. Der Klageanspruch scheitert jedenfalls daran, da&#223; die Kl&#228;gerin dem Beklagten das Darlehn nicht wirksam gew&#228;hrt hat, so da&#223; die R&#252;ckzahlungsvoraussetzungen des &#167; 607 BGB nicht vorliegen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Eine Auszahlung an den Beklagten selbst kann nicht festgestellt werden. Die vorgelegte Kassenquittung ist, wie die Kl&#228;gerin einr&#228;umt, inhaltlich unzutreffend. Durch die Zahlung an den Untervermittler ... ist die Pflicht der Kl&#228;gerin zur Darlehnsgew&#228;hrung jedoch noch nicht erf&#252;llt worden. Hunecke kann weder als Empfangsvertreter noch als "Dritter" im Sinne von &#167; 362 BGB angesehen werden.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, ob und wann eine Anweisung, Erm&#228;chtigung oder Vollmacht, das Darlehn an den Vermittler auszuzahlen, das Weiterleitungsrisiko von der Bank auf den Kunden verlagert (vgl. H.P. Westermann in M&#252;nch. Kom., &#167; 607 Rz. 6 m.w.Zit.). Der BGH behandelt das Problem unter der Fragestellung, ob die Valuta in irgendeiner Form dem Verm&#246;gen des Darlehnsnehmers "zuflie&#223;t". In Urteil von 8.4.1965 (WM 65, 496) hat er die Frage im Ergebnis zum Nachteil der Bank entschieden; er hat einen wesentlichen Unterschied zu einem vom Reichsgericht entschiedenen Fall in dem "entscheidenden Punkt" gesehen, da&#223; die Parteien im RG-Fall einig gewesen seien, die Auszahlung an den Notar sei Auszahlung an die Darlehnsnehmer; es w&#228;re "ungerechtfertigt und durchaus unerw&#252;nscht", das Risiko der T&#228;tigkeit des Vermittlers "dem einzelnen Kunden zu &#252;berb&#252;rden, der im Gegensatz zum Kreditinstitut schwerlich die M&#246;glichkeit hat, sich gegen Unregelm&#228;&#223;igkeiten zu sichern". Im Urteil vom 13.4.1978 (NJW 78, 2294) hat er die Frage im Ergebnis zum Nachteil der Kundin entschieden; "regelm&#228;&#223;ig" komme in einer Erm&#228;chtigung zum Ausdruck, da&#223; der Darlehnsgeber nichts mehr zu veranlassen brauche, um dem Kunden selbst die Valuta zu verschaffen. Besondere Umst&#228;nde f&#252;r einen abweichenden Parteiwillen habe das Berufungsgericht nicht festgestellt; vielmehr habe die Kundin "unbeeinflu&#223;t von der Beklagten" sich dazu entschlossen, die Valuta der Vermittlerin &#252;bermitteln zu lassen. - Nach beiden Entscheidungen kommt es auf die Umst&#228;nde des einzelnen Falles an.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Falle bedarf es der Auslegung der vom Vermittler mit der Schreibmaschine auf einem besonderen Blatt vorgeschriebenen Erkl&#228;rung des Beklagten, er "bevollm&#228;chtige" ihn, "den Betrag aus der von mir beantragten Finanzierung f&#252;r mich in Empfang zu nehmen". Bei der Auslegung ist gem&#228;&#223; &#167; 133 BGB der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchst&#228;blichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Es kommt nach Auffassung des Senats darauf an, ob der Darlehnsnehmer sich des Risikos der abredewidrigen Verwendung des Geldes durch den Vermittler bewu&#223;t ist und er dieses Risiko &#252;bernehmen will, oder ob er mit seiner Erkl&#228;rung nur den Weg des Geldlaufs festlegen will, ohne dabei den Zuflu&#223; beim Vermittler schon als Zuflu&#223; im eigenen Verm&#246;gen anzusehen. Hier hat der Beklagte die Erkl&#228;rung in der Vorstellung unterschrieben, da&#223; <u>er selbst</u> auf diese Weise am schnellsten zu dem Gelde komme. Diese Vorstellung hat der Vermittler in ihm erweckt. Der wirkliche Wille ging mithin nur dahin, den Geldweg bis zu ihm, dem Erkl&#228;renden, festzulegen, nicht aber dahin, irgendein in der Person des Vermittlers liegendes Risiko zu &#252;bernehmen. Die Kl&#228;gerin kann sich nicht darauf berufen, diesen Willen h&#228;tte sie der Erkl&#228;rung nicht entnehmen k&#246;nnen. Allerdings sind Willenserkl&#228;rungen gew&#246;hnlich von Standpunkt dessen aufzulegen, f&#252;r den sie bestimmt sind.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin mu&#223; sich hier jedoch die Kenntnis dieser Umst&#228;nde seitens des Vermittlers zurechnen lassen. Die hier t&#228;tig gewordenen Vermittler k&#246;nnen nicht als neutrale Kreditmakler angesehen werden, sondern sind nach den obwaltenden Umst&#228;nden Anbahnungsgehilfen der Kl&#228;gerin. Diese hatte ihre Formulare ihrem Hauptvermittler &#252;berlassen mit der Befugnis, Untervermittler einzuschalten. In einer solchen Kette mu&#223; sich jeder das Verhalten und die Kenntnis seines Untermannes zurechnen lassen, so da&#223; es im Ergebnis keinen Unterschied macht, ob eine oder mehrere Zwischenpersonen eingeschaltet sind. Hunecke wu&#223;te, da&#223; der Beklagte mit der Abgabe seiner Erkl&#228;rung kein zus&#228;tzliches Risiko &#252;bernehmen wollte. Dieses Wissen geht zu Lasten der Kl&#228;gerin (arg. &#167;&#167; 166, 278 BGB). Aber auch die Kl&#228;gerin selbst, genauer: f&#252;r sie ihr Filialleiter in ..., mu&#223;te sich vor Augen halten, da&#223; hier keine Anhaltspunkte daf&#252;r gegeben waren, nach denen es irgendwie im Interesse des Darlehnsnehmers gelegen haben k&#246;nnte, das Geld nicht selbst zu erhalten. Einen solchen pers&#246;nlichen Geldempfang sollte die Kassenquittung gerade vort&#228;uschen. Da hiernach der Kl&#228;gerin selbst die Willensrichtung beim Beklagten zumindest zweifelhaft sein mu&#223;te, h&#228;tte sie sich bei ihm notfalls vergewissern m&#252;ssen, ob er das Risiko einer zweckwidrigen Verwendung durch den oder die Vermittler &#252;bernehmen wolle. Eine solche Frage h&#228;tte der Beklagte nach der &#220;berzeugung des Senats verneint.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Nach allem hat die Kl&#228;gerin durch die Zahlung an ... dem Beklagten gegen&#252;ber ihre Pflicht zur Darlehnsgew&#228;hrung noch nicht erf&#252;llt im Sinne von &#167; 362 BGB.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Weiterhin hat der Beklagte auch nicht das Risiko eines Fehlverhaltens seines Bruders &#252;bernommen ... war weder nach dem &#228;u&#223;eren Wortlaut der Erkl&#228;rung noch nach ihren wirklichen Sinn befugt, das Geld an den Bruder weiterzuleiten; auch hierdurch ist die Pflicht zur Verschaffung der Darlehnsvaluta nicht erf&#252;llt worden.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Die Nebenentscheidungen folgen aus &#167;&#167; 91, 96, 708 Nr. 10 ZPO. Die Beschwer betr&#228;gt 16.622,27 DM; die Voraussetzungen f&#252;r die Zulassung der Revision (&#167; 546 ZPO) liegen nicht vor, da die Entscheidung auf der Auslegung einer Individualurkunde beruht.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Verk&#252;ndet am 5. Dezember 1980</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">K&#246;hne, Justizobersekret&#228;rin als Urkundsbeamter der Gesch&#228;ftsstelle des Oberlandesgerichts</p>
315,911
olgham-1980-12-04-2-ws-27180
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
2 Ws 271/80
1980-12-04T00:00:00
2019-03-13T15:17:14
2019-03-27T09:41:54
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1204.2WS271.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die angefochtene Kostenentscheidung wird aufgehoben. Eine Geb&#252;hr f&#252;r die Berufungsinstanz wird nicht erhoben. Die in der Berufungsinstanz entstandenen gerichtlichen Auslagen werden je zur H&#228;lfte dem Angeklagten und dem Privatkl&#228;ger auferlegt. Die in der Berufungsinstanz entstandenen notwendigen Auslagen des Privatkl&#228;gers und des Angeklagten werden gegeneinander aufgehoben.</p> <p>Die Geb&#252;hr f&#252;r das Beschwerdeverfahren wird auf die H&#228;lfte erm&#228;&#223;igt. Soweit im Beschwerdeverfahren dem Angeklagten und dem Privatkl&#228;ger notwendige Auslagen erwachsen sind, werden diese ebenfalls gegeneinander aufgehoben.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der Angeklagte ist vom Amtsgericht wegen einer gegen&#252;ber dem Privatkl&#228;ger begangenen K&#246;rperverletzung zu einer Geldstrafe von zehn Tagess&#228;tzen zu je 50,- DM verurteilt worden. Er hat hiergegen Berufung eingelegt, die er von vornherein auf die H&#246;he des Tagessatzes beschr&#228;nkt hat. Die Strafkammer hat im Berufungsurteil die H&#246;he des Tagessatzes entsprechend dem Antrag des Angeklagten auf 15,- DM herabgesetzt. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten in der Berufungsinstanz entstandenen notwendigen Auslagen sind dem Privatkl&#228;ger auferlegt worden. Gegen diese Kostenentscheidung wendet sich der Privatkl&#228;ger mit der Beschwerde.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die fristgerecht eingelegte Beschwerde ist nach &#167; 464 Abs. 3 StPO zul&#228;ssig. Sie hat einen Teilerfolg.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Entgegen der Ansicht des Privatkl&#228;gers k&#246;nnen die Kosten der Berufungsinstanz nicht der Staatskasse auferlegt werden. Dies folgt daraus, da&#223; die Staatsanwaltschaft im Privatklageverfahren nicht Verfahrensbeteiligte ist. Demgem&#228;&#223; ist, soweit ersichtlich, in Rechtsprechung und Schrifttum unumstritten, da&#223; &#167; 473 Abs. 3 StPO im Privatklageverfahren nicht unmittelbar anwendbar ist (L&#246;we-Rosenberg, Rz. 72; Kleinknecht, Rz. 10, jeweils zu &#167; 471 StPO; OLG Hamburg, NJW 1970, S. 1467, 1469; OLG Karlsruhe, Anw. Bl. 1975, S. 100).</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des &#167; 473 Abs. 3 StPO auf das Privatklageverfahren w&#252;rde bedeuten, da&#223; bei vollem Erfolg eines beschr&#228;nkten Rechtsmittels des Angeklagten der Privatkl&#228;ger stets s&#228;mtliche Kosten und Auslagen zu tragen h&#228;tte. Eine solche Regelung w&#252;rde dem Unterschied zwischen dem Amtsverfahren und dem Privatklageverfahren nicht gerecht. Dies wird insbesondere deutlich, wenn das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschr&#228;nkt worden ist, der Privatkl&#228;ger in erster Instanz auf die H&#246;he der Strafe keinen bestimmenden Einflu&#223; genommen und damit zu erkennen gegeben hat, da&#223; es ihm auf eine bestimmte Strafh&#246;he nicht ankommt. Der Senat ist deshalb in &#220;bereinstimmung mit der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Meinung der Ansicht, da&#223; bei einem auf den Strafausspruch beschr&#228;nkten erfolgreichen Rechtsmittel des Angeklagten im Privatklageverfahren die gegen&#252;ber &#167; 473 Abs. 3 StPO flexiblere Vorschrift des &#167; 471 Abs. 3 StPO entsprechend anzuwenden ist (BGH, Bd. 17 S. 376 = NJW 1962, S. 1926; OLG Hamburg, OLG Karlsruhe, L&#246;we-Rosenberg, Kleinknecht a.a.O.). Danach kann das Gericht die Kosten des Verfahrens angemessen verteilen oder nach pflichtgem&#228;&#223;em Ermessen einem der Beteiligten auferlegen. Wesentlich f&#252;r die Kostenentscheidung erscheint hiernach bei einem rechtskr&#228;ftigen Schuldspruch zun&#228;chst, da&#223; der Angeklagte durch eine schuldhaft rechtswidrige Tat das Verfahren und damit auch dessen Kosten verursacht hat. Diese Erw&#228;gung kann dazu f&#252;hren, da&#223; der Angeklagte allein auch das Risiko tr&#228;gt, da&#223; die gerechte Strafe nicht schon in der ersten sondern erst in der Rechtsmittelinstanz gefunden wird (vgl. BGH a.a.O.). Im vorliegenden Fall hat der Privatkl&#228;ger in erster Instanz zur H&#246;he des Tagessatzes keinen bestimmten Antrag gestellt. Er hat lediglich eine "empfindliche" Bestrafung beantragt. Von daher k&#246;nnte es unbillig erscheinen, ihn an den Kosten der Rechtsmittelinstanz zu beteiligen. In der Berufungsverhandlung hat sich der Privatkl&#228;ger dann jedoch nicht darauf beschr&#228;nkt, die H&#246;he des Tagessatzes in das Ermessen des Gerichts zu stellen. Er hat beantragt, die Berufung zu verwerfen. Im Hinblick hierauf ist es angemessen, da&#223; die au&#223;ergerichtlichen Auslagen des Privatkl&#228;gers und des Angeklagten gegeneinander aufgehoben werden, d.h. da&#223; jeder seine eigenen au&#223;ergerichtlichen Auslagen zu tragen hat.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Dieselben Erw&#228;gungen lassen es angemessen erscheinen, da&#223; die gerichtlichen Auslagen, die in der Berufungsinstanz entstanden sind, vom Privatkl&#228;ger und vom Angeklagten je zur H&#228;lfte getragen werden. Da&#223; die Belastung der Staatskasse mit den Auslagen nach &#167; 473 StPO nicht in Betracht kommt, ist bereits dargelegt. Die Kosten k&#246;nnen aber auch nicht nach &#167; 8 GKG niedergeschlagen werden. Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne des &#167; 8 GKG ist nur anzunehmen, wenn das Gericht gegen eindeutige gesetzliche Normen versto&#223;en hat und dieser Versto&#223; offen zu Tage tritt oder wenn ein offensichtliches Versehen vorliegt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Das folgt hier ohne weiteres daraus, da&#223; dem Tatrichter bei der Bestimmung der H&#246;he des Tagessatzes und insoweit auch f&#252;r die Frage, ob und wie weit Unterhaltspflichten zu ber&#252;cksichtigen sind, ein weiter Ermessensspielraum einger&#228;umt ist.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Wenn nach den obigen Ausf&#252;hrungen der Staatskasse zwar keine Kosten auferlegt werden k&#246;nnen, so war es jedoch m&#246;glich und angebracht, von der Erhebung der Geb&#252;hr f&#252;r die Berufungsinstanz abzusehen. &#167; 473 Abs. 4 StPO sieht f&#252;r das Amtsverfahren bei einem Teilerfolg eines Rechtsmittels grunds&#228;tzlich eine Erm&#228;&#223;igung der Geb&#252;hr vor. Jedenfalls die M&#246;glichkeit einer Erm&#228;&#223;igung der Geb&#252;hr auch im Privatklageverfahren ist nunmehr durch das Gerichtskostengesetz gegeben. Sie ist ausdr&#252;cklich angef&#252;hrt in KV 1641, 1645 der Anlage 1 zu &#167; 11 Abs. 1 GKG (anders f&#252;r den fr&#252;heren Rechtszustand BGH, a.a.O.). Da f&#252;r die Erm&#228;&#223;igung keine untere Grenze angegeben ist, h&#228;lt der Senat es auch f&#252;r zul&#228;ssig, im Einzelfall ausnahmsweise zu bestimmen, da&#223; eine Geb&#252;hr nicht erhoben wird (ebenso Kleinknecht, Rz. 24 zu &#167; 473 StPO; anderer Ansicht L&#246;we-Rosenberg, Rz. 54 zu &#167; 473 StPO). Hier erschien eine solche Entscheidung angemessen, weil der Angeklagte mit seinem beschr&#228;nkten Rechtsmittel vollen Erfolg gehabt hat und sich die tats&#228;chlichen Voraussetzungen, die f&#252;r die H&#246;he der Strafe bestimmend waren, zwischen dem ersten und dem zweiten Urteil nicht ge&#228;ndert haben.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung f&#252;r die Beschwerdeinstanz ber&#252;cksichtigt einerseits, da&#223; der Privatkl&#228;ger keinen vollen Erfolg gehabt hat, andererseits, da&#223; der Angeklagte die Auffassung vertreten hat, die Kosten m&#252;&#223;ten, wenn sie nicht von der Staatskasse zu tragen seien, in voller H&#246;he dem Privatkl&#228;ger auferlegt bleiben.</p>
315,912
olgk-1980-12-01-22-u-7380
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
22 U 73/80
1980-12-01T00:00:00
2019-03-13T15:17:15
2019-03-27T09:41:54
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1980:1201.22U73.80.00
<h2>Tenor</h2> <p><strong>Die Berufung der Kl&#228;gerin gegen das am 11. Dezember 1979 verk&#252;ndete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts K&#246;ln</strong> - <strong>5 0 378/77 - wird zur&#252;ckgewiesen.</strong></p><p><strong>Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Kl&#228;gerin auferlegt.</strong></p><p><strong>Das Urteil ist wegen der Kosten vorl&#228;ufig vollstreckbar.</strong></p><p><strong>Der Kl&#228;gerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in H&#246;he von 25.000,-- DM abzuwenden, es sei denn, da&#223; die Beklagte Sicherheit in gleicher H&#246;he leistet.</strong></p><p><strong>Diese Sicherheitsleistungen k&#246;nnen auch durch selbstschuldnerische unbefristete B&#252;rgschaften einer Bank oder &#246;ffentlichen Sparkasse in der Bundesrepublik Deutschland erbracht werden.</strong></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><strong>Tatbestand:</strong></p><span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><strong>Mit Auftragsschreiben vom 3. Mai 1974 wurde die Kl&#228;gerin beauftragt, aufgrund ihres Angebotes vom 17. April 1974 f&#252;r den II. Bauab</strong>s<strong>chnitt des Bauvorhabens der Beklagten B Unterkunft in S die erweiterten Rohbauarbeiten zum Angebotspreis von 5.102.460,59 DM auszuf&#252;hren. F&#252;r die Durchf&#252;hrung der Arbeiten war die Zeit vom 2. Mai bis 25. November 1974 angegeben. Die Einzelfristen sollten sich nach dem Netzplan der von der Beklagten mit der gesamten Bauleitung betrauten Ingenieurgesellschaft D richten. In den zus&#228;tzlichen Vertragsbedingungen wurde die Geltung der VOB/B - Fassung Oktober 1973 - vereinbart.</strong></p><span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks"><strong>Die Arbeiten der Kl&#228;gerin wurden nicht im November 1974, sondern wesentlich sp&#228;ter abgeschlossen.</strong></p><span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks"><strong>Die Kl&#228;gerin hat Schadensersatz in H&#246;he Von 499.700,-- DM begehrt. Zur Begr&#252;ndung hat sie im wesentlichen vorgetragen: Eine Verl&#228;ngerung der Bauzeit um 192 Tage sei ausschlie&#223;lich darauf zur&#252;ckzuf&#252;hren, da&#223; sie die f&#252;r die Ausf&#252;hrung ihrer Arbeiten erforderlichen Pl&#228;ne von der Firma D nicht rechtzeitig, insbesondere nicht zu den im Schreiben der D vom 10. Mai 1974 angegebenen Terminen erhalten habe. Diese Behinderungen seien offenkundig gewesen.</strong></p><span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks"><strong>Auch habe sie der Firma D diese Behinderungen schriftlich angezeigt, und zwar wiederholt vor allem in der Zeit vom 12. Juni bis 27. August 1974. Die f&#252;r das Bauvorhaben zust&#228;ndigen Bediensteten der Beklagten h&#228;tten jedenfalls von dem Inhalt ihrer Schreiben vom 12., 19. und 28. Juni 1974 Kenntnis erhalten; auch h&#228;tten sie sich aufgrund der ihnen in Durchschrift zugegangenen Antwortschreiben der Firma D &#252;ber den genauen Inhalt der Behinderungsanzeigen informieren k&#246;nnen und m&#252;ssen. Im Monat September 1974 sei zust&#228;ndigen Bediensteten der Beklagten, n&#228;mlich den Zeugen K, F und <em>N</em> zudem wiederholt m&#252;ndlich diese Behinderung angezeigt worden. Unter Ber&#252;cksichtigung ge&#228;nderter Massen und Aufw&#228;nde, die zu einer Verl&#228;ngerung der Bauzeit um 19 Arbeitstage gef&#252;hrt h&#228;tten, ergebe die Gegen&#252;berstellung st&#246;rungsmodifizierter Soll- und Ist-Termine zwangsl&#228;ufig eine Verz&#246;gerung von 192 Arbeitstagen, die nur auf versp&#228;tete Planlieferungen zur&#252;ckzuf&#252;hren sei. Insoweit sei ihr aufgrund sog. Leerkosten sowie Gemein- und Ger&#228;tekosten ein Schaden in H&#246;he von insgesamt 499.70O,-- DM entstanden.</strong></p><span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks"><strong>Die Beklagte und die Firmen Ingenieurgesellschaft D und De die sich in erster Instanz an dem Rechtsstreit auf der Seite der Kl&#228;gerin aufgrund deren Streitverk&#252;ndung beteiligt hatten, haben demgegen&#252;ber vorgetragen: Die im Schreiben vom 10. Mai 1974 angegebenen Daten f&#252;r die Planlieferung seien keine End-, sondern Anfangstermine gewesen. Die entsprechend dem Baufortschritt erforderlichen Pl&#228;ne seien der Kl&#228;gerin stets rechtzeitig &#252;bergeben worden. Verz&#246;gerungen wegen des Fehlens von Pl&#228;nen habe es nicht gegeben. Die von der Kl&#228;gerin angef&#252;hrten Zeitpunkte betr&#228;fen zum Teil auch Nach- und Zweitlieferungen von Pl&#228;nen. Die Kl&#228;gerin habe &#252;berdies keine Behinderungen <em>wegen</em> angeblich fehlender Pl&#228;ne angezeigt; auch in deren Schreiben sei keine Rede von konkreten Behinderungen gewesen. Die Verz&#246;gerung der Bauzeit sei allein auf das Verhalten der Kl&#228;gerin zur&#252;ckzuf&#252;hren. So sei sie schon zu Beginn der Erdarbeiten in R&#252;ckstand geraten. Auch habe sie nicht daf&#252;r Sorge getragen, die von ihr zu beschaffenden Fertigteile ordnungsgem&#228;&#223; und rechtzeitig zu erhalten. Die Kl&#228;gerin habe h&#228;ufig <em>viel</em> mehr Zeit f&#252;r die Ausf&#252;hrung einzelner Arbeiten</strong> gebraucht, als vorgesehen gewesen sei. Verschiedene Ausf&#252;hrungsm&#228;ngel h&#228;tten ebenfalls zu Verz&#246;gerungen gef&#252;hrt. Die Darlegungen der Kl&#228;gerin seien &#252;berdies nicht geeignet, den geltend gemachten Schaden auf die angeblichen Verz&#246;gerungen bei der Lieferung der Pl&#228;ne zur&#252;ckzuf&#252;hren. Auch k&#246;nne der Schadensberechnung der Kl&#228;gerin nicht gefolgt werden, weil sie einen Schaden nicht konkret dargelegt und unter Beweis gestellt, sondern lediglich theoretisch berechnet habe. Die Beklagte hat weiterhin die Auffassung vertreten, Behinderungen wegen nicht vorhandener Pl&#228;ne h&#228;tten wirksam nur ihr gegen&#252;ber angezeigt werden k&#246;nnen.</p><span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen durch Urteil vom 11. Dezember 1979 die Klage abgewiesen. Auf den vorgetragenen Inhalt dieses Urteils samt seinen Verweisungen wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz sowie der Begr&#252;ndung der Entscheidung Bezug genommen.</p><span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat gegen das ihr am 27. Dezember 1979 zugestellte Urteil Berufung eingelegt, die am 28. Januar 1980, einem Montag, bei Gericht eingegangen ist. Nach entsprechender Fristverl&#228;ngerung hat sie die Berufung am 27. Mai 1980 begr&#252;ndet, und zwar mit Schriftsatz vom, 21. April 1980.</p><span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin wiederholt, vertieft und erg&#228;nzt ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt: Die Firma D sei w&#228;hrendder gesamten Zeit der Verz&#246;gerungen wegen fehlender Pl&#228;ne jedenfalls auch richtiger Adressat von wirksamen Behinderungs- anzeigen gewesen. Die Beklagte habe n&#228;mlich ihre gesamten Bauherrenfunktionen an diese Firma mit ihren weitgehend organisatorisch verselbst&#228;ndigten B&#252;ros der Oberbauleitung und Planung delegiert; die Beklagte habe selbst lediglich eine "Objektbegleitung" wahrgenommen. Sie habe gar nicht die M&#246;glichkeit gehabt, Arbeitsabl&#228;ufe zu ver&#228;ndern und damit Hindernisse bei der Firma D zu beseitigen. Die Beklagte habe au&#223;erdem jedenfalls aufgrund der Antwortschreiben der Firma D vom 18. Juni und 3. Juli 1974 von ihren Behinderungsanzeigen und den Problemen um Lieferungen der Pl&#228;ne gewu&#223;t, so da&#223; sie sich so behandeln lassen m&#252;sse, als w&#228;ren ihr die Schreiben vom 12. und 28. Juni 1974 direkt zugegangen. Wirksame m&#252;ndliche Behinderungsanzeigen seien im September 1974 gegen&#252;ber den Bediensteten der Beklagten erfolgt; diesen Anzeigen k&#246;nne entgegen der Annahme des Landgerichts eine Bedeutung f&#252;r die Zukunft nicht abgesprochen werden. Der auf die am 26. September 1974 m&#252;ndlichh angezeigte Behinderung zur&#252;ckgehende Schaden betrage 294.400,-- DM. Durch die Nichteinhaltung der im Schreiben vom l0. Mai 1974 angegebene Planlieferungstermine und die darauf zur&#252;ckzuf&#252;hrenden Behinderungen, die offenkundig gewesen seien, sei bereits ein Schaden von 63.900,-- DM eingetreten. Die Nichteinhaltung der im Schreiben vom 10. Mai 1974 genannten Daten habe zwangsl&#228;ufig zur Verl&#228;ngerung der Bauzeit f&#252;hren m&#252;ssen.</p><span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p><span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 499.700,-- DM nebst l0 % Zinsen seit dem 1. Janaur 1977 zu zahlen.</p><span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p><span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">die Berufung der Kl&#228;gerin zur&#252;ckzuweisen.</p><span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Beide Parteien bitten au&#223;erdem, ihnen zu gestatten, Sicherheitsleistungen auch durch B&#252;rgschaft einer deutschen Gro&#223;bank oder &#246;ffentlichen Sparkasse zu erbringen.</p><span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks"><strong>Die Beklagte tritt mit n&#228;heren Darlegungen den Ausf&#252;hrungen der Kl&#228;gerin entgegen.</strong></p><span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks"><strong>Der Senat hat durch Vernehmung des Zeugen K Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 27. Oktober 1980 verwiesen. Ferner wird wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze nebst Anlagen Bezug genommen.</strong></p><span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p><span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks"><strong>Die in formeller Hinsicht nicht zu beantandende Berufung der Kl&#228;gerin hat keinen Erfolg.</strong></p><span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks"><strong>Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klageabgewiesen. Die Voraussetzungen eines allein in Betracht kommenden Schadensersatzanspruches</strong> gem. <strong>&#167; 6 Nr. 6 VOB/B sind nicht festzustellen. Die von der Kl&#228;gerin geltend gemachten Behinderungen k&#246;nnen nach &#167; 6</strong> Nr. 1 <strong>VOB/B nicht ber&#252;cksichtigt werden; denn dem Aufgraggeber sind Behinderungen weder wirk-sam angezeigt worden noch waren die Tatsachen offenkundig und deren hindernde Wirkung bekannt (I). Die Kl&#228;gerin hat au&#223;erdem keinen Schaden substantiiert dargelegt, der auf die von ihr behaupteten Verz&#246;gerungen bei der &#220;bergabe der Ausf&#252;hrungspl&#228;ne zur&#252;ckzuf&#252;hren ist (II).</strong></p><span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">I.</p><span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin hat entgegen ihrer Auffassung Behinderungen nach &#167; 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B nicht angezeigt. Nach dieser Bestimmung wirksame Anzeigen konnten nur gegen&#252;ber der Beklagten selbst als Auftraggeberin erfolgen. Mit gutem Grund sind nach dem Wortlaut dieser Bestimmung Behinderungen dem "Auftraggeber unverz&#252;glich schriftlich anzuzeigen&#187;. Der Auftraggeber n&#228;mlich soll im Verh&#228;ltnis zum anzeigenden Auftragnehmer die weitreichenden Folgen angezeigter Behinderungen tragen; das Zahlungsbegehren der Kl&#228;gerin macht deutlich, welche finanziellen Auswirkungen Behinderungen haben k&#246;nnen. Damit der Auftraggeber in der Lage ist, sich letztlich vor solchen Folgen zu sch&#252;tzen, mu&#223; ihn der Auftragnehmer ent-sprechend der Regelung des &#167; 6 Nr. 1 VOB/B auf die Tatsachen, die der Auftragnehmer als Behinderungen ansieht, klar und unmi&#223;verst&#228;ndlich hinweisen, wenn nicht die Tatsache offenkundig und deren hindernde Wirkung dem Auftraggeber bekannt ist. Der bauleitende Architekt kann als Vertreter des Auftraggebers zwar auch richtiger Adressat von Behinderungsanzeigen sein, n&#228;mlich dann, wenn der Auftragnehmer davon ausgehen kann, da&#223; der bauleitende Architekt auch insoweit die wichtigen Interessen des Bauherren wahrnehmen kann und wahrnimmt. Sofern auch nur der geringste Zweifel daran bestehen mu&#223;, da&#223; der bauleitende Architekt daf&#252;r Sorge tr&#228;gt, da&#223; alles unternommen wird, um den Auftraggeber selbst vor Nachteilen zu sch&#252;tzen, kann eine allein ihm gegen&#252;ber ah-gegebene Behinderungsanzeige die Wirkungen des &#167; 6 VOB/B nicht ausl&#246;sen. Die Regelung in &#167; 6 Nr. 1 VOB/B dient der Wahrung des auch aus der Sicht des Auftragnehmers verst&#228;ndlichen Interesses des Auftraggebers daran, Folgen von Behinderungen nur tragen zu m&#252;ssen, wenn er in der Lage war, N&#246;tiges oder M&#246;gliches zur Abwendung der Folgen zu veranlassen. Hierzu kann auch geh&#246;ren, die Voraussetzungen f&#252;r einen Ersatzanspruch gegen&#252;ber anderen an dem Bauvorhaben beteiligten Auftragnehmern zu schaffen. Geht es um Behinderungen, die - wie hier - nicht nur verh&#228;ltnism&#228;&#223;ig geringe Verz&#246;gerungen, sondern einen erheblichen Zahlungsanspruch ausl&#246;sen k&#246;nnen oder sollen, so mu&#223; der Auftragnehmer besonders sorgf&#228;ltig pr&#252;fen, ob die berechtigten Interessen des Auftraggebers gewahrt werden, wenn er eine Behinderungsanzeige lediglich an den bauleitenden Architekten richtet. Gehen die Umst&#228;nde, die der Auftragnehmer als Behinderungen ansieht, von dem bauleitenden Architekten aus und kann oder will dieser sie nicht sofort beheben, <strong>so</strong> mu&#223; sich der Auftragnehmer unverz&#252;glich an den Auftraggeber selbst wenden, um seiner Pflicht aus &#167; 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B zu gen&#252;gen (vgl. auch BGH BauR 1973, 190; Ingenstau/Korbion, VOB, 8. Aufl., &#167; 6 Rdnr. 8 a i.V.m. Rdnr. 305 zu &#167; 4; Korbion/ Hochstein, VOB-Vertrag, 2. Aufl., S. 89 m.w.N.).</p><span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die Firma D konnte zu keinem Zeitpunkt allein richtiger Adressat von Anzeigen einer Behinderung wegen fehlender Pl&#228;ne sein. Nach dem Vorbringen der Kl&#228;gerin n&#228;mlich hat sie die Pl&#228;ne, die von ihr zu liefern waren, nicht termingerecht oder auch nur auf Nachfrage sofort zur Verf&#252;gung gestellt. Die Kl&#228;gerin hatte deshalb zu keinem Zeitpunkt Anla&#223; zu der Annahme, die Firma D nehme die Interessen der Beklagten auch insoweit so sorgf&#228;ltig und umfassend wahr, wie es n&#246;tig ist, um die Beklagte vor Nachteilen zu bewahren. Die von ihr als nachhaltig empfundene St&#246;rung ging von der Firma D aus. Es handelte sich nicht um eine einmalige unbedeutende &#220;berschreitung der aus ihrer Sicht ma&#223;gebenden Termine f&#252;r die Lieferung der Pl&#228;ne. Dem eindeutigen und erkennbaren Zweck der Regelung in &#167; 6 Nr.1 VOB/B konnte auch aus der Sicht der Kl&#228;gerin deshalb nur eine Anzeige an die Beklagte als Auftraggeberin gerecht werden.</p><span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Der Beklagten allein konnte und mu&#223;te &#252;berlassen bleiben, ob und wie sie aufgrund von Behinderungsanzeigen auf die Firma D einwirken wollte und konnte. Die Auffassung der Kl&#228;gerin, die Beklagte h&#228;tte keine M&#246;glichkeiten gehabt, auf die Firma D einzuwirken und sich damit vor den von der Kl&#228;gerin jetzt geltend gemachten Nachteilen zu sch&#252;tzen, kann nicht geteilt werden. Es sind schon keine Anhaltspunkte daf&#252;r vorhanden, da&#223; es ausgeschlossen gewesen w&#228;re, durch nachdr&#252;ckliche Ermahnungen die Firma D KG zu einem verst&#228;rkten Einsatz von Kr&#228;ften f&#252;r die Fertigstellung der Pl&#228;ne zu veranlassen. Weiterhin kann nicht ausgeschlossen werden, da&#223; die Beklagte eine Handhabe gehabt h&#228;tte, um einen von der Kl&#228;gerin zu Recht geforderten Schadenseratz wegen versp&#228;teter Lieferung von Pl&#228;nen ganz oder wenigstens zum Teil auf die Firma D abzuw&#228;lzen.</p><span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Gr&#246;&#223;e und Organisation der Firma D sowie der Umfang der ihr &#252;bertragenen Aufgaben ist f&#252;r die Beurteilung der Frage, wer richtiger Adressat f&#252;r die Anzeige von Behinderungen war, ohne Bedeutung. Gegen&#252;ber der Kl&#228;gerin konnte und sollte allein die Beklagte als Auftraggeberin die Folgen der angeblichen Behinderungen tragen. Sie war und blieb Bauherrin und Vertragspartnerin der Kl&#228;gerin. Es ging um die Interessen der Beklagten: die Fertigstellung der Arbeiten der Kl&#228;gerin sollte sich verz&#246;gern, und es sollte eine Voraussetzung f&#252;r einen zus&#228;tzlichen Zahlungsanspruch geschaffen werden. Dem letzteren ist besondere Bedeutung beizumessen, weil gerade die &#246;ffentliche Hand auch bei Bauvorhaben an den Umfang der haushaltsm&#228;&#223;ig zur Verf&#252;gung stehenden Mittel gebunden ist. Diese allgemein bekannte Tatsache steht der Annahme der Kl&#228;gerin entgegen, wenn die &#246;ffentliche Hand Auftraggeberin ist und sich zur Durchf&#252;hrung eines gro&#223;en Bauvorhabens eines Wirtschaftsunternehmens zur Bauf&#252;hrung bedient, seien etwas andere Ma&#223;st&#228;be bei Anwendung des &#167; 6 Nr. 1 VOB/B anzulegen. Der Senat neigt im Gegenteil dazu, in diesen F&#228;llen Behinderungsanzeigen lediglich an den Architekten in engeren Grenzen die Wirkung des &#167; 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B beizumessen; einer abschlie&#223;enden Entscheidung zu dieser Frage bedarf es jedoch nicht, weil ohne R&#252;cksicht darauf die Kl&#228;gerin sich, wie bereits dargelegt, nicht mit Behinderungsanzeigen wirksam an die Firma D als bauleitenden Architekten wenden konnte.</p><span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die Firma D hat im &#252;brigen schon auf die erste schriftliche Mitteilung der Kl&#228;gerin vom 12. Juni 1974, einige Pl&#228;ne seien unvollst&#228;ndig und es sei angesichts der K&#252;rze der Ausf&#252;hrungsfristen unerl&#228;&#223;lich, alle Pl&#228;ne zu den von der Firma D angegebenen Planlieferdaten zu erhalten, unter dem 18. Juni 1974 geantwortet, Behinderungen l&#228;gen nicht vor, im Gegenteil sei zum Teil ein Vorlauf in der Planlieferung vorhanden. Die Firma D hat damit gegen&#252;ber der Kl&#228;gerin klar zum Ausdruck gebracht, keine Behinderungen wegen fehlender Pl&#228;ne und vor allem keinen Anla&#223; zu sehen, die Pl&#228;ne entsprechend den Vorstellungen der Kl&#228;gerin zu liefern. F&#252;r die Zeit nach dem 18. Juni 1974 konnte die Kl&#228;gerin daher auch deshalb ihre Verpflichtung, Umst&#228;nde, die sie als Behinderung ansah, dem Auftraggeber gem. &#167; 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B anzuzeigen, nicht dadurch erf&#252;llen, da&#223; sie sich an die Firma D wandte. Nur der Vollst&#228;ndigkeit halber sei auch darauf hingewiesen, da&#223; die Firma D KG mit Schreiben vom 2. und 3. Juli 1974 der Kl&#228;gerin angelastet hat, in Terminr&#252;ckstand geraten zu sein bezw. zu kommen, was zu deren Lasten gehen m&#252;sse.</p><span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Entgegen_der Annahme der Kl&#228;gerin ist deren Schreiben vom 12. Juni 1974 auch nicht als eine Behinderungsanzeige nach &#167; 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B zu werten. Die Kl&#228;gerin hat n&#228;mlich neben der Mitteilung, einzelne &#252;berreichte Unterlagen seien unvollst&#228;ndig gewesen, lediglich ausgef&#252;hrt, es sei angesichts der K&#252;rze der Ausf&#252;hrungsfristen unerl&#228;&#223;lich, da&#223; sie alle Pl&#228;ne vollst&#228;ndig und in ausreichender Anzahl zu den von der Firma D angegebenen Planlieferungsdaten erhalte, weil die Fertigsteilungstermine sonst nicht eingehalten werden k&#246;nnten. Damit hat sie aber nicht zum Ausdruck gebracht, sie sei an der Ausf&#252;hrung bestimmter Arbeiten gehindert oder habe Anla&#223; zu der Gewi&#223;heit oder wenigstens der begr&#252;ndeten Vermutung, der Leistungsablauf sei gehemmt oder werde sich verz&#246;gern, weil ihr einzelne Pl&#228;ne fehlten oder zu bestimmten Zeiten fehlen k&#246;nnten. Mit ihrem Schreiben hat sie daher nicht zum Ausdruck gebracht, sich an der ordnungsgem&#228;&#223;en Durchf&#252;hrung der Leistung behindert zu glauben, was f&#252;r eine wirksame Behinderungsanzeige jedoch Voraussetzung ist (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rdnrn. 2 und 7 zu &#167; 6).</p><span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Bedienstete der Beklagten haben von den Ausf&#252;hrungen der Kl&#228;gerin in den Schreiben ab 12. Juni 1974 an die Firma D, die sich mit Fragen der Planlieferungen und Ausf&#252;hrungsfristen befassen, keine genaue Kenntnis erlangt; insbesondere haben sie hiervon keine Durchschriften oder Ablichtungen erhalten. F&#252;r das gegenteilige vorbringen hat die Kl&#228;gerin keinen Nachweis erbracht. Die Firma D KG hat als Streithelferin der Beklagten in erster Instanz in Abrede gestellt, der Beklagten Abschriften zugeleitet zu haben. Und die Zeugen K, F und N haben nicht bekundet, Abschriften erhalten oder wenigstens von dem Inhalt dieser Schreiben Kenntnis erlangt zu haben. Die ihnen zugegangenen Ablichtungen der Antwortschreiben der Firma D vom 18. Juni und 3. Juli 1974 konnten ihnen diese Kenntnis vom genauen Inhalt der Schreiben nicht vermitteln. Sie konnten aus den Antworten nicht entnehmen, die Kl&#228;gerin wolle nach &#167; 6 Nr. 1 VOB/B geltend machen, sich an der ordnungsgem&#228;&#223;en Ausf&#252;hrung ihrer Leistungen gehindert zu glauben. Da&#223; sie diese Schreiben zum Anla&#223; h&#228;tten nehmen k&#246;nnen, um sich zu informieren und der Frage nachzugehen, ob der Kl&#228;gerin die zur termingerechten Ausf&#252;hrung der Leistungen erforderlichen Pl&#228;ne fehlen k&#246;nnten, reicht nicht aus, um die Beklagte entsprechend der Auffassung der Kl&#228;gerin so zu behandeln, als ob die Kl&#228;gerin der Beklagten angezeigt h&#228;tte, sie glaube sich i.S.d. &#167; 6 Nr. 1. VOB/B behindert.</p><span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Eine solche Annahme k&#246;nnte nur unter den Voraussetzungen des &#167; 242 BGB gerechtfertigt sein. Nach den Grunds&#228;tzen von Treu und Glauben ist es jedoch nicht geboten, die Kl&#228;gerin insoweit von ihrer Pflicht, f&#252;r eine ordnungsgem&#228;&#223;e Behinderungsanzeige zu sorgen, zu befreien und dem Auftraggeber eine &#252;ber die Regelung in &#167; 6 Nr. 1 VOB/B hinausgehende Pflicht aufzuerlegen. Dies gilt umso mehr, als nach Satz 2 dieser Bestimmung Behinderungen auch ohne Anzeige ber&#252;cksichtigungsf&#228;hig sind, wenn die entsprechenden Tatsachen offenkundig sind und deren hindernde Wirkung bekannt ist; dem Grundsatz von Treu und Glauben ist damit hinreichend Rechnung getragen.</p><span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Es kann ferner nicht festgestellt werden, da&#223; die Kl&#228;gerin entsprechend ihrer Behauptung im September 1974 Bediensteten der Beklagten m&#252;ndlich angezeigt hat, sich wegen fehlender Pl&#228;ne an der ordnungsgem&#228;&#223;en Ausf&#252;hrung der Leistung gehindert zu sehen. Nach zutreffender allgemeiner Auffassung k&#246;nnen Behinderungsanzeigen auch m&#252;ndlich wirksam erfolgen. Sie m&#252;ssen dann aber ebenso eindeutig und nachdr&#252;cklich sein, wie es eine schriftliche Anzeige, von der die VOB ausgeht, ist (vgl. BGH BauR 78, 54, 142; 75, 278; Korbion/Hochstein, a.a.O., Rdnr. 1o1). Auch kann eine Anzeige, die zun&#228;chst unterblieben ist, mit Wirkungen f&#252;r die Zukunft "nachgeholt" werden, n&#228;mlich jedenfalls immer dann, wenn Behinderungen fortwirken und es m&#246;glich ist, diese Fortwirkung zu beseitigen. Mit den Grunds&#228;tzen von Treu und Glauben und dem Zweck der Regelung in &#167; 6 Nr.1 VOB/B ist es nicht zu vereinbaren, da&#223; der Auftraggeber nach "versp&#228;teter" Behinderungsanzeige unt&#228;tig bleiben und alle Folgen, f&#252;r die er eigentlich einzustehen hat, auf den Auftragnehmer auf diese Weise abw&#228;lzen darf. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann jedoch keine Behinderungsanzeige festgestellt werden. Keiner der Zeugen hat n&#228;mlich bekundet, den zust&#228;ndigen Bediensteten der Beklagten sei m&#252;ndlich mitgeteilt worden, die Kl&#228;gerin k&#246;nne ihre Arbeiten nicht ordnungsgem&#228;&#223; ausf&#252;hren, weil ihr hierzu die erforderlichen Pl&#228;ne fehlten. Der Zeuge K, der als Bauleiter der Kl&#228;gerin bei dem Bauvorhaben der Beklagten eingesetzt war, hat im Gegenteil ausdr&#252;cklich erkl&#228;rt, im Jahre 1974 mit Herren der Beklagten nicht dar&#252;ber gesprochen zu haben, da&#223; bestimmte Pl&#228;ne nicht vorhanden seien; er hat nach seiner Bekundung vielmehr lediglich im Januar 1975 dem Zeugen K gesagt, Sch&#228;den seien durch verz&#246;gerte Planlieferungen entstanden. Der Zeuge H, der ebenfalls als Bauf&#252;hrer <strong>f&#252;r die</strong> Kl&#228;gerin t&#228;tig war, hat gleichfalls bekundet, gegen&#252;ber dem Finanzbauamt D das Fehlen von Pl&#228;nen nicht ger&#252;gt zu haben. Und aus der Bekundung des vor dem Senat vernommenen Zeugen K, der als Leiter der Abrechnungsabteilung bei der Kl&#228;gerin t&#228;tig ist, ist nur zu entnehmen, da&#223; bei einem Gespr&#228;ch mit Bediensteten der Beklagten im September 1974 in der Hauptsache Fragen einer korrekten Abrechnung er&#246;rtert worden sind, wenn man nicht fr&#252;hzeitig wei&#223;, wie die Ausf&#252;hrung auf der Baustelle am Ende sein werde; nach der _Bekundung des Zeugen ben&#246;tigte die Kl&#228;gerin f&#252;r den von ihr gew&#252;nschten Vorlauf der Abrechnungsarbeiten f&#252;r die von der Beklagten geforderten Teilrechnungen mit genauen Massenangaben rechtzeitig Zeichnungen. Soweit er auch bekundet hat, es sei allgemein zum Ausdruck gebracht worden, da&#223; man auf der Baustelle nicht z&#252;gig arbeiten k&#246;nne, wenn die Zeichnungen nicht vollst&#228;ndig vorhanden seien, kann diese allgemeine Erkl&#228;rung von Vertretern der Kl&#228;gerin nicht als eine Behinderungsanzeige i.S.d. &#167; 6 Nr. 1 VOB/B gewertet werden. Damit wurde nicht, wie es gerade f&#252;r eine m&#252;ndliche Anzeige erforderlich ist, klar und unmi&#223;verst&#228;ndlich zum Ausdruck gebracht, die Kl&#228;gerin sehe sich wegen noch immer fehlender Pl&#228;ne an der termingerechten Fortf&#252;hrung der Arbeiten gehindert und es sei Sache der Beklagten, f&#252;r Abhilfe zu sorgen. Die Kl&#228;gerin hatte zun&#228;chst selbst auch nur vorgetragen, es sei in dem Gespr&#228;ch im September 1974 um die Mitteilung gegangen, da&#223; Massenermittlungen nicht erstellt werden k&#246;nnten, weil keine endg&#252;ltigen Pl&#228;ne vorhanden seien. Erst in der Berufungsinstanz hat sie in diesem Zusammenhang vorgetragen, die Vertreter der Beklagten seien auf erhebliche Behinderungen und dadurch entstehende Mehrkosten hingewiesen worden. Der Zeuge K hat dies so aber eben nicht best&#228;tigt. Aus den Bekundungen der Zeugen K, F und N kann ebenfalls nicht entnommen werden, da&#223; die Kl&#228;gerin ihnen gegen&#252;ber Behinderungen wegen fehlender Pl&#228;ne angezeigt hat. Dies gilt insbesondere f&#252;r die Bekundung des Zeugen F. Soweit er angegeben hat, von der Kl&#228;gerin gelegentlich wegen der Pl&#228;ne angesprochen worden zu sein, reicht diese Erkl&#228;rung bei weitem nicht aus, um eine klare und unmi&#223;verst&#228;ndliche Behinderungsanzeige daraus abzuleiten. Bei dem Gespr&#228;ch im September 1974 ist es auch nach der Bekundung dieses Zeugen um Fragen einer Abschlagszahlung und von Rechnungsunterlagen gegangen.</p><span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich kann auch nicht festgestellt werden, da&#223; die von der Kl&#228;gerin geltend gemachten Tatsachen offenkundig und deren hindernde Wirkung bekannt (&#167; 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B) waren. Dies gilt sowohl f&#252;r die Beklagte als auch f&#252;r die Firma D. Die blo&#223;e Tatsache n&#228;mlich, da&#223; einzelne Pl&#228;ne nicht zu den von der Bauleitungsangegebenen Terminen &#252;bergeben werden, zwingt nicht zu dem Schlu&#223;, damit sei der Bauunternehmer eines so gro&#223;en Bauvorhabens, wie es Gegenstand des Vertrages der Parteien war, gehindert, seine Leistungen ordnungsgem&#228;&#223; und termingerecht zu erbringen. Unwesentliche Verz&#246;gerungen insoweit m&#252;ssen nicht zwangsl&#228;ufig auch Auswirkungen auf den Arbeitsablauf haben. Es kann durchaus sein, da&#223; Arbeiten, die einen oder einige Tage sp&#228;ter erst begonnen werden, gleichwohl termingerecht und ohne zus&#228;tzliche Kosten zu verursachen fertig werden k&#246;nnen. Auch kann es ohne weiteres so sein, da&#223; andere Arbeiten vorhanden sind und anstelle der von der Verz&#246;gerung betroffenen ausgef&#252;hrt werden k&#246;nnen. Die Kl&#228;gerin hat den entsprechenden Ausf&#252;hrungen der Beklagten und deren Streithelferinnen in erster Instanz auch nichts substantiiert entgegengehalten. Insbesondere hat sie nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt sei es deutlich erkennbar nicht m&#246;glich gewesen, die von ihr eingesetzten Arbeiter und Ger&#228;te t&#228;tig sein zu lassen. Von einer Offenkundigkeit von behindernden Tatsachen kann deshalb keine Rede sein.</p><span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">II.</p><span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Dem Schadensersatzbegehren der Kl&#228;gerin steht weiter entgegen, da&#223; sie keinen Schaden substantiiert dargelegt hat, der auf fehlende Pl&#228;ne zur&#252;ckgef&#252;hrt werden kann. Nach dem Vorbringen der Kl&#228;gerin ist n&#228;mlich nicht festzustellen, da&#223; eine Verz&#246;gerung der Bauzeit deshalb eingetreten ist, weil der Kl&#228;gerin zu bestimmten Zeitpunkten f&#252;r den fristgerechten Ablauf der gesamten vertragsgem&#228;&#223;en Bauarbeiten erforderliche Pl&#228;ne gefehlt haben. Entgegen der Annahme der Kl&#228;gerin spricht nichts f&#252;r eine automatische Verl&#228;ngerung der Bauzeit, wenn einzelne Pl&#228;ne nicht zu bestimmten vorgesehenen Zeitpunkten vorliegen.</p><span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Es kann, wie bereits ausgef&#252;hrt, durchaus m&#246;glich sein, bestimmte Arbeiten schneller durchzuf&#252;hren, wenn andere Arbeiten noch nicht begonnen werden k&#246;nnen. Auch kann in Betracht kommen, R&#252;ckst&#228;nde, die aus anderen Gr&#252;nden eingetreten sind, aufzuholen. Nicht eingeplante Arbeiten, insbesondere zur Beseitigung von M&#228;ngeln, k&#246;nnen angestanden haben und ausgef&#252;hrt worden sein. Die Beklagte und deren Streithelferinnen in erster Instanz haben sehr eingehend dargelegt, da&#223; solche Gr&#252;nde, die mit dem Fehlen von vollst&#228;ndigen und endg&#252;ltigen Pl&#228;nen zu bestimmten Zeitpunkten nichts zu tun haben, zu der Verl&#228;ngerung der Bauzeit gef&#252;hrt haben. Die Kl&#228;gerin hat dem substantiiert nichts entgegengesetzt. Sie hat insbesondere nicht vorgetragen, da&#223; und in welchem Umfange gegebenenfalls an bestimmten Tagen die von ihr eingesetzten oder vorgesehen gewesenen Arbeiter und Ger&#228;te nicht t&#228;tig sein konnten. Ihre auf die gutachtliche Stellungnahme der Professoren B und S gest&#252;tzten Ausf&#252;hrungen beruhen ausschlie&#223;lich auf theoretischen &#220;berlegungen. Diese jedoch sind f&#252;r die Praxis nicht zwingend, wie die vorstehenden Ausf&#252;hrungen zeigen. Der tats&#228;chliche Arbeitsablauf auf der Baustelle hat offenbar keine, jedenfalls keine gravierenden Behinderungen wegen fehlender Pl&#228;ne erfahren. Die Kl&#228;gerin hat n&#228;mlich solche Behinderungen, die sicher aufgezeichnet worden w&#228;ren, nicht vorgetragen. Auch die Bekundungen der Zeugen R und H die f&#252;r die Kl&#228;gerin als Bauleiter und Bauf&#252;hrer t&#228;tig waren, lassen nicht den Schlu&#223; zu, es sei wegen des Fehlens von Pl&#228;nen zu besonderen Schwierigkeiten gekommen.</p><span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Im Gegenteil spricht die Bekundung des Zeugen R daf&#252;r, da&#223; keine nennenswerten Behinderungen vorgelegen haben. Nach seiner Bekundung n&#228;mlich ist nach Vorabz&#252;gen gebaut worden und hat es zu den endg&#252;ltigen Pl&#228;nen dann keine gravierenden Unterschiede gegeben. Nur verschiedentlich mu&#223;te hiernach vor dem Betonieren auf Anordnung des Pr&#252;fingenieurs an der Bewehrung etwas ge&#228;ndert werden. Auch spricht er nur von einigen F&#228;llen, in denen das Betonieren verschoben werden mu&#223;te, weil der gepr&#252;fte Bewehrungsplan noch nicht vorlag. Davon aber, da&#223; es dadurch zu einem Leerlauf auf der Baustelle gekommen war, hat der Zeuge nichts bekundet.</p><span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Aufgrund des Vorbringens der Kl&#228;gerin kann daher auch nicht davon ausgegangen werden, da&#223; die von ihr behaupteten Behinderungen zu einer Verz&#246;gerung der Bauzeit und damit zu einem Schaden gef&#252;hrt haben.</p><span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Das Schadensersatzbegehren der Kl&#228;gerin ist nach alledem nicht gerechtfertigt. Ihrer Berufung mu&#223; daher der Erfolg versagt bleiben.</p><span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Die Nebenentscheidungen folgen aus &#167; 97, 708 Ziffer l0, 711, 108 ZPO.</p><span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Streitwert und Wert der Beschwer der Kl&#228;gerin:&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 499.700,-- DM</p>
315,913
olgk-1980-11-18-1-ss-95780-457-
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
1 Ss 957/80 - 457 -
1980-11-18T00:00:00
2019-03-13T15:17:17
2019-03-27T09:41:53
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1980:1118.1SS957.80.457.00
<h2>Tenor</h2> <br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><span style="text-decoration:underline;"><b>G r &#252; n d e</b></span></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Versto&#223;es gegen das Bet&#228;ubungsmittelgesetz in einem be-sonders schweren Fall in Tateinheit mit Steuerhinterzie-hung und Steuerhehlerei sowie wegen fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Das Gericht hat die erkannte Strafe zur Bew&#228;hrung ausgesetzt und sicher-gestellte Gegenst&#228;nde eingezogen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Nach den Feststellungen des Amtsgerichts erwarb der Angeklagte zun&#228;chst Haschisch und sp&#228;ter Heroin zum Ei-genkonsum. Um diesen zu finanzieren, begann er zu dealen. Seit Ende 1978 arbeitete er nicht mehr, so da&#223; er seinen Lebensunterhalt auf diese Art bestreiten mu&#223;te. Zweimal fuhr er mit der Zeugin P. nach Frankfurt. Dort erwarben sie jeweils 3 g Heroin, die sie teilten. Mehrfach f&#252;hrte der Angeklagte ein Kraftfahrzeug, ohne eine Fahrerlaubnis zu besitzen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt, die sie in zul&#228;ssiger Weise auf die Straffrage beschr&#228;nkt hat.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Das Landgericht hat die Verfolgung der Steuerdelikte mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach &#167; 154a StPO ausge-schieden, f&#252;r die Erteilung einer Fahrerlaubnis an den Angeklagten eine Sperrfrist von einem Jahr festgesetzt und die Berufung im &#252;brigen verworfen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Hiergegen richtet sich das erneute Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft. Ihre Revision r&#252;gt die Verletzung f&#246;rmlichen und sachlichen Rechts zur Straffrage, ins-besondere die Zubilligung verminderter Schuldf&#228;higkeit (&#167; 21 StGB).</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">A.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">I.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Die Aufkl&#228;rungsr&#252;ge der Staatsanwaltschaft war allerdings unzul&#228;ssig, weil versp&#228;tet (&#167; 345 Abs. 1 StPO).</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">II.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Die schon mit der Einlegung allgemein begr&#252;ndete Sachr&#252;ge der Staatsanwaltschaft greift jedoch durch. Das angefoch-tene Urteil ist sachlich-rechtlich unvollst&#228;ndig, soweit die Strafkammer eine Minderung der Schuldf&#228;higkeit des Angeklagten nicht hat ausschlie&#223;en k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">1.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Ausgegangen ist die Strafkammer zutreffend davon, da&#223; langj&#228;hriger Drogenmi&#223;brauch, insbesondere Heroinsucht, im Zusammenhang mit schweren Auff&#228;lligkeiten in der Per-s&#246;nlichkeit Anla&#223; bietet, die Schuldf&#228;higkeit des Ange-klagten zu pr&#252;fen (BGH bei Holtz, MDR 1977, 982 und 1978, 109; BGH bei Schmidt, MDR 1978, 7; SenE MDR 1976, 684; ZBl.JR 1978, 467; OLGSt zu &#167; 17ob StGB, S. 61).</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">2.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Nicht jedem Drogenabh&#228;ngigen sind jedoch die Vorausset-zungen des &#167; 21 StGB zuzubilligen. Insofern bedarf es der Feststellung einer krankhaften seelischen St&#246;rung, tiefgreifenden Bewu&#223;tseinsst&#246;rung oder einer schweren seelischen Abartigkeit aufgrund derer die F&#228;higkeit des T&#228;ters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, bei Begehung der Tat jedenfalls erheblich vermindert war. Ob ein Drogenabh&#228;ngiger infolge langj&#228;hrigen Rauschmittelmi&#223;brauchs und schwerer Pers&#246;n-lichkeitsver&#228;nderungen vermindert schuldf&#228;hig war, beur-teilt sich nach fachmedizinisch/psychiatrischen Methoden, Erkenntnissen und Erfahrungen.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">3.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Derartige Kenntnisse und Erfahrungen k&#246;nnen in der Regel noch im Rahmen der richterlichen Sachkunde liegen, soweit es um die Feststellung geht, da&#223; hinreichende tats&#228;ch-liche Anzeichen f&#252;r eine erhebliche Verminderung der Einsichts- oder Handlungsf&#228;higkeit im Sinne des &#167; 21 StGB bei einem Drogenabh&#228;ngigen n i c h t bestehen. So ist die blo&#223;e Drogenabh&#228;ngigkeit ohne weitere Auff&#228;lligkeiten oder sonstige besondere Umst&#228;nde noch kein Anla&#223;, einen Sachverst&#228;ndigen heranzuziehen (vgl. BGH bei Holtz, MDR 1977, 106; BGH bei Spiegel, DAR 1977, 175; BGH v. 9.1.1979 bei Dreher/Tr&#246;ndle, 39. Aufl., &#167; 21 Rdn. 4).</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">4.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Will das Tatgericht jedoch das Vorliegen einer drogenbedingten krankhaften seelischen St&#246;rung oder schweren seelischen Abartigkeit (hierzu Schmitt, ZStW 1980, 346; Mrozynski, Jugendhilfe und Jugend-strafrecht, M&#252;nchen 1980, S. 303) im Einzelfall posi-tiv f e s t s t e l l e n , so reicht die insoweit erforderliche Beurteilung regelm&#228;&#223;ig &#252;ber die richterli-che Fachkunde und allgemeine Lebenserfahrung hinaus. Es bedarf insoweit in aller Regel eines weiterreichenden medizinisch/psychiatrischen Spezialwissens, zu dem m&#246;g-licherweise selbst die gew&#246;hnliche &#228;rztliche Sachkunde schon nicht mehr ausreicht. Das Gericht bedarf in diesen F&#228;llen weitgehend der Unterst&#252;tzung durch die Fachkunde eines in Drogensachen erfahrenen &#228;rztlichen Sachverst&#228;n-digen (vgl. SenE NJW 1976, 1801 m.w.Nachw.; ZBl.JR 1978, 487; MDR 1980, 161, 162; s.a. BGH NJW 1958, 1956; BayObLG OLGSt zu &#167; 51 a.F., S. 11; SenE MDR 1980, 245; zu &#167; 244 StPO ferner: BGHSt 3, 27, 28; BGH bei Holtz, MDR 1980, 982; Gollwitzer in L&#246;we-Rosenberg, 23. Aufl. &#167; 244 StPO, Rdn. 55; Alsberg-N&#252;se, 2. Aufl., S. 254). Sollte das Ge-richt ausnahmsweise die erforderliche besondere Sachkunde auch ohne Hinzuziehung eines Sachverst&#228;ndigen f&#252;r sich in Anspruch nehmen, so hat sie das insoweit erforderliche Fachwissen in den Urteilsgr&#252;nden auszuweisen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Der Senat l&#228;&#223;t insoweit nicht au&#223;er Betracht, da&#223; Gr&#252;nde der Verfahrensbeschleunigung daf&#252;r sprechen k&#246;nnen, auch ohne Hinzuziehung eines Sachverst&#228;ndigen schon nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung und gem&#228;&#223; den Erfahrungen des Tatgerichts die Voraussetzungen des &#167; 21 StGB als nicht ausschlie&#223;bar zu erachten. Ein Rechtsfehler hierbei wirkt sich in aller Regel nur zu Gunsten des Angeklagten aus. Eine Revision des Angeklagten wird daher in derarti-gen F&#228;llen den Bestand des Urteils kaum gef&#228;hrden. Eine Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Ange-klagten, mit der eine h&#228;rtere Bestrafung angestrebt wird, kann dann jedoch zur Aufhebung des Urteils f&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">5.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Vorliegend l&#228;&#223;t sich dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend entnehmen, da&#223; das Tatgericht die erforderli-che besondere medizinisch/psychiatrische Sachkunde gehabt h&#228;tte. Zwar ist gerichtsbekannt, da&#223; die erkennende Strafkammer wegen ihrer Spezialzust&#228;ndigkeit f&#252;r Dro-gensachen insoweit besondere Kenntnisse und Erfahrungen besitzt; da&#223; dies jedoch auch f&#252;r die Beurteilung rein medizinisch/psychiatrischer Fachfragen auf einem schwie-rigen Teilgebiet gelten w&#252;rde, kann der Senat weder von vornherein unterstellen noch den Gr&#252;nden des angefochte-nen Urteils hinreichend entnehmen.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Im Urteil hat die Strafkammer ihre &#220;berzeugung allein darauf gest&#252;tzt, da&#223; der Angeklagte in den Jahren 1974 bis 1978 sporadischer Heroinkonsument und Anfang 1979 f&#252;r wenige Monate t&#228;glicher Heroinkonsument in sich immer steigernden Ma&#223;e gewesen sei. Diese Hinweise reichen f&#252;r eine abschlie&#223;ende Beurteilung und Annahme einer krankhaften seelischen St&#246;rung oder schweren seelischen Abartigkeit, aufgrund derer die Einsichts- oder Hand-lungsf&#228;higkeit erheblich vermindert gewesen w&#228;re, nicht aus. Hierzu h&#228;tte sich die Pr&#252;fung aufgedr&#228;ngt, ob es infolge chronischen Rauschmittelmi&#223;brauchs zu einer Drepravation der Pers&#246;nlichkeit des T&#228;ters, zu einer toxischen Verwahrlosung oder zu cerebralen Funktionsst&#246;-rungen mit Leistungsausf&#228;llen nach Entgiftungen oder nach deutlichen Entzugserscheinungen gekommen ist (hierzu vgl. Gerchow, BA 1979, 97, 101f; T&#228;schner/Wanke, MSchrKrim 1974, 151; Korinner, ZBl.JR 1980, 415 ff; Mrozynski, a.a.O., S. 301 ff; Schmitt, ZStW 1980, 346; Arbab-Zadeh, NJW 1978, 2326 gegen Kreuzer, NJW 1979, 1241; Kleiner, NJW 1979, 1243; s.a. SenE OLGSt zu &#167; 17ob StGB, S. 61).</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Auch der Inbegriff der Urteilsgr&#252;nde l&#228;&#223;t sich mit der Annahme einer krankhaften seelischen St&#246;rung oder toxischen Verwahrlosung des Angeklagten nur schwerlich vereinen. Danach hat der Angeklagte bis auf wenige Monate zum Ende der Tatzeit in geordneten Familienverh&#228;ltnissen gelebt und in seinem Beruf als Ger&#252;stbauer kontinuierlich gearbeitet. Da&#223; er bedeutsame Entzugserscheinungen unter-legen habe, ist jedenfalls nicht festgestellt. Anderer-seits scheint es ihm nach nur kurzer Untersuchungshaft rasch gelungen zu sein, seine Heroinsucht zu &#252;berwinden und zu einem geordneten und geregelten Familien- und Be-rufsleben ohne sonstige Auff&#228;lligkeiten zur&#252;ckzufinden.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">B.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Da bereits die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg hat, kann dahin-stehen, ob die Revision auch insoweit Erfolg h&#228;tte haben m&#252;ssen, als sie sich nach &#167; 301 StPO zu Gunsten des Ange-klagten auswirken kann. Dies folgt schon daraus, da&#223; der Erfolg der zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revi-sion weiterreichende Auswirkungen f&#252;r die erneute Straf-zumessung hat, insbesondere eine Versch&#228;rfung der Strafe erm&#246;glicht.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">In der neuen Hauptverhandlung wird allerdings zu beachten sein, da&#223; die Entscheidung, ob eine Tat als "besonders schwerer Fall" anzusehen ist, zur Straffrage geh&#246;rt; auch im Falle einer wirksamen Beschr&#228;nkung der Berufung auf die Straffrage bedarf es insoweit eigenst&#228;ndiger Feststellungen durch das Berufungsgericht (BGHSt 23, 254, 256; 26, 104f; Gollwitzer in L&#246;we-Rosenberg, 23. Aufl., &#167; 318 Rdn. 68).</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Dagegen wird in der erneuten Hauptverhandlung dahinstehen k&#246;nnen, ob und inwieweit in derartigen F&#228;llen eine weitergehende Beschr&#228;nkung - die vorliegend nicht erkl&#228;rt ist - m&#246;glich ist (vgl. OLG Schleswig NJW 1979, 2057; SchlHA 1980, 20) oder inwieweit in derartigen F&#228;llen eine Bindung des Berufungsgerichts an tats&#228;chliche Feststel-lungen der ersten Instanz auch bez&#252;glich der Straffrage eintreten kann (vgl. OLG Frankfurt NJW 1980, 654; BayObLG Vorlegungsbeschlu&#223; vom 28.3.1980 - 1 St 87/80 -). Vorlie-gend fehlt es in dem erstinstanzlichen Urteil jedenfalls schon an einer hinreichend klaren Feststellung zu der "nicht geringen Menge" reinen Heroins (vgl. OLG Frankfurt NJW 1977, 1113; OLG Zweibr&#252;cken OLGSt zu &#167; 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG, S. 7), die der Angeklagte zu einem bestimmten Zeitpunkt selbst mindestens besessen habe (hierzu BGH bei Schmidt, MDR 1978, 6 Fu&#223;n. 14). Soweit das Amtsgericht einen Regelfall nach &#167; 11 Abs. 4 Nr. 4 BtMG angenommen hat, weil der Angeklagte "gewerbsm&#228;&#223;ig" gehandelt habe, konnte eine Bindungswirkung ohnehin nicht eintreten. Die knappen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils zur "Gewerbsm&#228;&#223;igkeit" sind von den Feststellungen, die den Schuldspruch nach &#167; 11 Abs. 1 BtMG tragen, ohne weiteres trennbar. Eine ansonsten denkbare Doppelrelevanz einzelner Feststellungen scheidet hier von vornherein aus (vgl. BayObLG, Vorlegungsbeschlu&#223; vom 28.3.1980 - 1 St 87/80 -).</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">C.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:10px">Die Aufhebung und Zur&#252;ckverweisung der Sache ergreift auch den Strafausspruch wegen fortgesetzten Fahrens ohne Fahrerlaubnis sowie die Nebenentscheidungen. Die insoweit zugrundeliegenden Feststellungen und Erw&#228;gungen sind von denen, welche die Strafzumessung wegen des Bet&#228;ubungsmit-telvergehens betreffen, nicht hinreichend zu trennen.</p>
315,914
olgham-1980-11-14-5-ssowi-196780
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
5 SsOWi 1967/80
1980-11-14T00:00:00
2019-03-13T15:17:18
2019-03-27T09:41:53
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1114.5SSOWI1967.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Das angefochtene Urteil wird aufgehoben.</p> <p>Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch &#252;ber die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht M&#252;nster zur&#252;ckverwiesen.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Arbeitsamt ... hatte durch Bu&#223;geldbescheid vom 25. September 1979 gegen den Betroffenen eine Geldbu&#223;e von 10.000,- DM wegen eines fahrl&#228;ssigen Versto&#223;es gegen die &#167;&#167; 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 Arbeitsf&#246;rderungsgesetz (AFG) in Verbindung mit Art. 1 &#167; 16 Abs. 1 Nr. 2 &#196;rbeitnehmer&#252;berlassungsgesetz (A&#220;G) festgesetzt. Dem Betroffenen wurde zur Last gelegt, er habe als gesch&#228;ftsf&#252;hrender Gesellschafter der der Firma ... auf verschiedenen Baustellen seiner Gesellschaft in den Jahren 1975 bis 1977 31 nichtdeutsche Leiharbeitnehmer, die ihm von der Firma ... &#252;berlassen worden waren und nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis gewesen seien, besch&#228;ftigt. Da die Firma ... als Verleiherin nicht die gem&#228;&#223; Art. 1 &#167; 1 A&#220;G erforderliche beh&#246;rdliche Erlaubnis gehabt habe und daher der Vertrag &#252;ber die Stellung von Leiharbeitnehmern zwischen der Firma ... und der Firma ... unwirksam gewesen sei (Art. 1 &#167; 9 Nr. 1 A&#220;G), sei die Firma ... kraft gesetzlicher Fiktion Arbeitgeberin der ausl&#228;ndischen Leiharbeitnehmer gewesen (Art. 1 &#167; 10 A&#220;G) und habe im Hinblick auf die fehlende Arbeitserlaubnis diese Arbeitnehmer nicht besch&#228;ftigen d&#252;rfen (&#167; 19 Abs. 1 Satz 4 AFG).</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Auf seinen Einspruch gegen den Bu&#223;geldbescheid ist der Betroffene vom Amtsgericht freigesprochen worden. Das Amtsgericht hat festgestellt, da&#223; in den Jahren 1975 bis 1977 insgesamt 26 jugoslawische Leiharbeitnehmer der Firma ... ohne Arbeitserlaubnis auf den Baustellen der Firma ... eingesetzt gewesen seien. Zahlreiche dieser Leiharbeitnehmer seien zusammen mit Arbeitnehmern der Firma ... besch&#228;ftigt worden. Zwar sei nach Art. 1 &#167; 9 A&#220;G der Vertrag zwischen der Firma ... und der Firma ... unwirksam, weil diese die ausl&#228;ndischen Arbeitnehmer "ohne Arbeitserlaubnis" besch&#228;ftigt habe (insoweit d&#252;rfte dem Amtsgericht ein Formulierungsversehen unterlaufen sein; denn die Bezugnahme auf Art. 1 &#167; 9 A&#220;G zeigt deutlich, da&#223; nach Auffassung des Amtsgerichts der Vertrag wegen Fehlens der nach Art. 1 &#167; 1 A&#220;G erforderlichen Verleih-Erlaubnis unwirksam gewesen ist). Damit gelte nach Art. 1 &#167; 10 A&#220;G ein Arbeitsverh&#228;ltnis zwischen der Firma ... und den einzelnen ausl&#228;ndischen Arbeitnehmer als zustande gekommen. Da diese Fiktion aber ausschlie&#223;lich zum Sch&#252;tze der Arbeitnehmer gesacht sei, erscheine es unzul&#228;ssig, aufgrund dieser Fiktion die Firma ... als Arbeitgeberin im Sinne der Bu&#223;geldvorschrift des &#167; 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG anzusehen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Aufgrund der Feststellung, da&#223; in zahlreichen F&#228;llen Arbeitnehmer der Firma ... zusammen mit Arbeitnehmern der Firma ... besch&#228;ftigt worden sind, ohne da&#223; die Arbeitnehmer der Firma ... eine bestimmte, abgrenzbare Werkleistung zu erbringen hatten, ist das Amtsgericht mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, da&#223; eine Arbeitnehmer&#252;berlassung seitens der Firma ... an die Firma ... vorlag und nicht ein Subunternehmervertrag, der die Anwendung der &#167;&#167; 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG ausschlie&#223;en w&#252;rde. Beizutreten ist dem Amtsgericht auch darin, da&#223; der Arbeitnehmer&#252;berlassungsvertrag zwischen der Firma ... als Verleiherin und der Firma ... als Entleiherin sowie die Vertr&#228;ge der Firma ... mit ihren einzelnen Leiharbeitnehmern nach Art. 1 &#167; 9 Nr. 1 A&#220;G unwirksam sind, weil die Firma ... nicht die nach Art. 1 &#167; 1 A&#220;G erforderliche Erlaubnis zur gewerbsm&#228;&#223;igen Arbeitnehmer&#252;berlassung hatte. Diese Rechtsfolge tritt unabh&#228;ngig davon ein, ob die Firma ... als Entleiherin Kenntnis von dem Fehlen der beh&#246;rdlichen Erlaubnis hatte (vgl. Becker, A&#220;G, Art. 1 &#167; 9 Rz. 16). Die Unwirksamkeit dieser Vertr&#228;ge hat aber, auch das hat das Amtsgericht richtig erkannt, zur Folge, da&#223; nach Art. 1 &#167; 10 Abs. 1 A&#220;G ein Arbeitsverh&#228;ltnis zwischen der Firma ... und den einzelnen Leiharbeitnehmern als zustande gekommen gilt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Unzutreffend ist jedoch die Rechtsauffassung des Amtsgerichts, da&#223; die Firma ... trotz des gesetzlich fingierten Arbeitsverh&#228;ltnisses nicht als Arbeitgeberin im Sinne der Bu&#223;geldvorschrift des &#167; 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG anzusehen sei. Infolge der Fiktion des Art. 1 &#167; 10 A&#220;G entsteht &#252;ber das faktische Verh&#228;ltnis hinaus ein <u>vollwertiges</u> Arbeitsverh&#228;ltnis (vgl. Sandmann-M&#228;rschall, A&#220;G, Art. 1 &#167; 10 Anm. 13; Becker a.a.O., Art. 1 &#167; 10 Rz. 32; OVG M&#252;nster, Urteil vom 8. 3. 1978 - IV A 1898/76 -). Das gilt f&#252;r das gesamte Arbeitsrecht, dar&#252;ber hinaus aber auch f&#252;r das Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht (vgl. Sandmann-Marschall a.a.O.). Daraus folgt, da&#223; dem Entleiher im Rahmen eines fingierten Arbeitsverh&#228;ltnisses s&#228;mtliche Arbeitgeberpflichten im Bereich des Arbeitsrechts treffen (vgl. Becker a.a.O., Art. 1 &#167; 10 Rz. 17). Zu den arbeitsrechtlichen Pflichten eines Arbeitgebers geh&#246;rt aber zweifellos auch, das (bu&#223;geldbewehrte) Gebot des &#167; 19 Abs. 1 Satz 4 AFG zu beachten, nichtdeutsche Arbeitnehmer nur zu besch&#228;ftigen, wenn diese die nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung erforderliche Erlaubnis besitzen. Daher handelt auch der Entleiher ordnungswidrig im Sinne des &#167; 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG, der aufgrund des durch Art. 1 &#167; 10 A&#220;G fingierten Arbeitsverh&#228;ltnisses die Rechtsstellung eines Arbeitgebers (vgl. dazu Sch&#252;bel-Engelbrecht, A&#220;G, Art. 1 &#167; 16 Rz. 6) erlangt (vgl. Sandmann-Marschall a.a.O., Art. 1 &#167; 16 Anm. 29; Fran&#223;en-Haesen, A&#252;G, Art. 1 &#167; 16 Hz. 8).</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Verh&#228;ngung einer Geldbu&#223;e nach dieser Vorschrift gegen den als Arbeitgeber geltenden Entleiher bedeutet keine rechtsstaatlichen Grunds&#228;tzen widersprechende "&#220;berraschungsentscheidung"1. Denn eine Verurteilung kommt nur bei einer vors&#228;tzlichen oder fahrl&#228;ssigen Zuwiderhandlung in Betracht. Als Gesch&#228;ftsf&#252;hrer eines Gewerbeunternehmens, in welchem ausl&#228;ndische Leiharbeitnehmer besch&#228;ftigt werden, war der Betroffene verpflichtet, sich nach den deren Besch&#228;ftigung regelnden einschl&#228;gigen Rechtsvorschriften zuverl&#228;ssig zu erkundigen (vgl. Gemeinschaftskommenjtar zum AFG, &#167; 19 Anm. 5 mit weiteren Nachweisen; Hennig-K&#252;hl-Heuer, AFG, Vorbem., 8. Abschn. vor &#167; 225; auch G&#246;hler, OWiG, 6. Aufl., &#167; 11 Rz. 25 f). Zu den einschl&#228;gigen Rechtsvorschriften z&#228;hlt auch Art. 1 &#167; 1 A&#220;G, der f&#252;r die gewerbsm&#228;&#223;ige &#220;berlassung von Arbeitnehmern an Dritte zur Arbeitsleistung eine beh&#246;rdliche Erlaubnis vorschroibt. Hier mu&#223;ten sich f&#252;r den Betroffenen schon aus der Firmierung der Firma ... als Handwerksbetrieb ("Gas- und Wasserinstallateur- und Heizungsbauerbetrieb") Zweifel daran ergeben, ob die Firma ... &#252;berhaupt diese Erlaubnis besa&#223;.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Verh&#228;ngung einer Geldbu&#223;e gegen den Betroffenen gem&#228;&#223; &#167; 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG ist auch nicht, wie das Amtsgericht meint, deswegen ausgeschlossen, weil die gesetzliche Fiktion des Art. 1 &#167; 10 A&#220;G ausschlie&#223;lich dem Sch&#252;tze des Arbeitnehmers diene. Zwar hat der Bundesgerichtshof (NJW 1980, 452, 453) die Auffassung vertreten, da&#223; die Fiktion des Arbeitsverh&#228;ltnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nach Art. 1 &#167; 10 Abs. 1 A&#220;G "allein im Interesa des Leiharbeitnehmers" geschaffen worden sei. Gegenstand jenes Rechtsstreits war der Verg&#252;tungsanspruch des Verleihers gegen den Entleiher wegen der &#220;berlassung von Arbeitskr&#228;ften, die ihren Lohn vom Verleiher erhalten hatten. <u>In diesemZusammenhang</u> hat der BGH unter Hinweis auf Art. 1 &#167; 10 Abs. 1 A&#220;G bereicherungsrechtliche R&#252;ckerstattungsanspr&#252;che des Verleihers gegen den Leiharbeitnehmer wegen der auf der Grundlage eines gem&#228;&#223; Art. 1 &#167; 9 Nr. 1 A&#220;G unwirksamer Vertragsverh&#228;ltnisses gezahlter L&#246;hne mit der Begr&#252;ndung abgelehnt, da&#223; der Leiharbeitnehmer durch Art. 1 &#167; 10 Abs. 1 A&#220;G einen st&#228;rkeren Schutz erhalten sollte und (beil&#228;ufig) hinzugef&#252;gt, da&#223; diese Bestimmung allein im Interesse des Leiharbeitnehmers geschaffen worden sei. Damit sei es aber nicht vereinbar, den Leiharbeitnehmer in einem solchen Falle bereicherungsrechtlichen Anspr&#252;chen des Verleihers auf R&#252;ckerstattung gezahlter L&#246;hne auszusetzen, da jener dann schlechter stehen w&#252;rde als ohne das fingierte Arbeitsverh&#228;ltnis mit dem Entleiher. Denn ohne die Fiktion w&#228;ren die Beziehungen zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach den Grunds&#228;tzen des sogenannten faktischen Arbeitsverh&#228;ltnisses zu behandeln, die Anspr&#252;che aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen gezahlten Lohnes ausschlie&#223;en.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Der <u>in diesem Zusammenhang</u> vom BGH herausgestellte Schutzzweck des Art. 1 &#167; 10 Abs. 1 A&#220;G stellt aber nicht die einzige Aufgabe dieser Bestimmung dar. Mittelbar erf&#252;llt diese auch eine &#220;berwachungs- und Kontrollfunktion insoweit, als der Entleiher wegen der Gefahr einer &#220;bernahme der vollen Arbeitgeberpflichten in der Segel sorgf&#228;ltig pr&#252;fen wird, ob der Verleiher im Besitz der gem&#228;&#223; Art. 1 &#167; 1 A&#220;G erforderlichen Erlaubnis ist (vgl. Becker a.a.O., Art. 1 &#167; 10 Rz. 3). Damit bewirkt diese Bestimmung &#252;ber den Schutz des einzelnen Leiharbeitnehmers hinaus einen neben die staatliche &#220;berwachung durch die Erlaubnisbeh&#246;rde tretenden, mit privatrechtlichen Mitteln funktionierenden Kontrollmechanismus.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Auffassung des Amtsgerichts, da&#223; die Vorschrift des Art. 1 &#167; 10 A&#220;G ausschlie&#223;lich zum Schutz der Leiharbeitnehmer gedacht sei, erscheint daher zu eng. Das Amtsgericht &#252;bersieht aber auch, da&#223; es keineswegs den - schutzw&#252;rdigen - Interessen des Leiharbeitnehmers widerspricht, da&#223; der Entleiher, sofern er nach der Fiktion dieser Bestimmung zugleich Arbeitgeber ist, die Verpflichtung hat, darauf zu achten, da&#223; der ausl&#228;ndische Arbeitnehmer im Besitz der erforderlichen Arbeitserlaubnis ist. Denn dieses Gebot, das die illegale Besch&#228;ftigung ausl&#228;ndischer Arbeitnehmer verhindern soll, sch&#252;tzt mittelbar auch diese vor - erfahrungsgem&#228;&#223; h&#228;ufig vorkommender - Ausbeutung durch unseri&#246;se Arbeitgeber. Welche Bedeutung der Gesetzgeber gerade der &#220;berpr&#252;fung der Arbeitserlaubnis beimi&#223;t, geht daraus hervor, da&#223; sie nicht nur der Arbeitgeber (&#167;&#167; 19 Abs. 1 Satz 4, 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG) und der Verleiher (Art. 1 &#167; 15 A&#220;G), sondern auch der Entleiher vornehmen mu&#223;. Da dieser in einem intakten Leiharbeitsverh&#228;ltnis selbst nicht Arbeitgeber ist und mithin die Bu&#223;geldvorschrift des &#167; 229 Abs. 1 Nr. 2 AFG auf ihn nicht anwendbar ist, hat der Gesetzgeber diese L&#252;cke durch Art. 1 &#167; 16 Nr. 2 A&#220;G geschlossen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Es w&#228;re nun in der Tat ein nicht vertretbares Ergebnis, da&#223; der Entleiher, der aufgrund eines intakten Vertragsverh&#228;ltnisses mit dem Verleiher ausl&#228;ndische Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis besch&#228;ftigt, nach Art. 1 &#167; 16 Nr. 2 A&#220;G ordnungswidrig handelt, w&#228;hrend der Entleiher bei Unwirksamkeit des Vertrages mit dem Verleiher durch die Besch&#228;ftigung ausl&#228;ndischer Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis keine Ordnungswidrigkeit begehen w&#252;rde, obwohl er sogar (fingierter) Arbeitgeber ist und ihn deshalb - im Gegensatz zum Entleiher - alle Pflichten aus dem Arbeitsrecht treffen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Das hat das Amtsgericht verkannt. Da das Urteil auch auf diesem Rechtsfehler beruht, unterliegt es der Aufhebung und der Zur&#252;ckverweisung an das Amtsgericht.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Sofern das Amtsgericht aufgrund der neuen Hauptverhandlung Feststellungen trifft, die den Vorwurf fahrl&#228;ssiger Verst&#246;&#223;e gegen &#167; 19 Abs. 1 Satz 4 AFG begr&#252;nden, ist nicht auszuschlie&#223;en, da&#223; diese zum Teil verj&#228;hrt sind. Nach &#167; 229 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 AFG wird ein solcher Versto&#223; mit einer Geldbu&#223;e bis zu 50.000,- DM geahndet. Bei einer fahrl&#228;ssigen Zuwiderhandlung ist die Geldbu&#223;e gem&#228;&#223; &#167; 17 Abs. 2 OWiG jedoch auf die H&#228;lfte des angedrohten H&#246;chstbetrages, hier also 25.000,- DM, begrenzt. Die Verfolgung einer fahrl&#228;ssigen Zuwiderhandlung verj&#228;hrt daher gem&#228;&#223; &#167; 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG in zwei Jahren. Ob die Verj&#228;hrung durch Ma&#223;nahmen, die zeitlich vor der Bekanntgabe der Ermittlungen durch Schriftsatz des Arbeitsamts ... vom 2. Januar 1979 (vgl. Bl. 21 d.A.) liegen, unterbrochen worden ist, la&#223;t sich den Akten nicht sicher entnehmen (vgl. den Bericht der Kripo ... vom 7. Juni 1978 - Bl. 8, <u>11</u> d.A.). M&#246;glicherweise gibt dar&#252;ber das Ermittlungsverfahren 33 Js 72741/77 StA Offenbach (vgl. Bl. 19 d.A.) Aufschlu&#223;.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Nach allem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch &#252;ber die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht zur&#252;ckzuverweisen.</p>
315,915
olgham-1980-10-27-8-uf-49780
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
8 UF 497/80
1980-10-27T00:00:00
2019-03-13T15:17:19
2019-03-27T09:41:53
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1027.8UF497.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Beschwerde der Antragstellerin gegen das am 2. Mai 1980 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gelsenkirchen zu den Ziffern 5) und 6) der Urteilsformel (Zuweisung der Ehewohnung) wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Der Antragstellerin wird eine R&#228;umungsfrist bis zum 30. April 1980 bewilligt.</p> <p>Die Kosten der Beschwerde werden gegeneinander aufgehoben.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Gr&#252;nde:</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien haben am 26. Juni 1962 geheiratet. Aus der Ehe sind zwei 1967 und 1968 geborene Kinder hervorgegangen. Die Antragstellerin ist 38 Jahre alt, der Antragsgegner 41 Jahre alt. Das Amtsgericht hat durch das angefochtene Urteil die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge &#252;ber die beiden Kinder der Antragstellerin &#252;bertragen, den &#246;ffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich durchgef&#252;hrt und den Versorgungsausgleich abgetrennt, soweit es die Betriebsrente des Antragsgegners angeht. Es hat schlie&#223;lich die bisherige Ehewohnung dem Antragsgegner zur alleinigen Benutzung zugewiesen, den Wohnungszuweisungsantrag der Antragstellerin zur&#252;ckgewiesen und sie zur R&#228;umung verurteilt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Mit ihrer Beschwerde greift die Antragstellerin das Urteil nur im Ausspruch &#252;ber die Zuweisung der Ehewohnung an.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die aus 3 Zimmern, K&#252;che und Bad bestehende Wohnung ist von der Bergwerksgesellschaft xxx im Rahmen des Bergarbeiterwohnungsbaus ebenso wie alle anderen Wohnungen im Hause xxx, geschaffen worden. Der Bergwerksgesellschaft steht gem&#228;&#223; Vereinbarung mit dem Eigent&#252;mer f&#252;r die Dauer von 50 Jahren das ausschlie&#223;liche Belegungsrecht zu. Dieses Recht ist entsprechend &#167; 5 Abs. 2 des Gesetzes zur F&#246;rderung des Bergarbeiterwohnungsbaus im Kohlenbergbau in der Fassung vom 4.5.1957 (BGBl. I 418) durch beschr&#228;nkte pers&#246;nliche Dienstbarkeiten zugunsten der Landesbank xxx und der Bergwerksgesellschaft xxx gesichert, eingetragen in Abt. II Nr. 2 und 3 des Grundbuchs xxx. Danach d&#252;rfen die Wohnungen nur von Berechtigten i.S. dieses Gesetzes, und zwar nur von den bei der Bergwerksgesellschaft xxx Besch&#228;ftigten, bewohnt werden. Die Wohnung ist dem Antragsgegner im Jahre 1965 nur deshalb vermietet worden, weil er seit 1955 Arbeitnehmer der Bergwerksgesellschaft xxx war. Seit diese Gesellschaft ihren Bergwerksbetrieb im M&#228;rz 1966 im Rahmen der Zechenstillegung eingestellt hat, wird das Belegungsrecht von der xxx wahrgenommen. Der Antragsgegner hat infolge der Zechenstillegung seinen Arbeitsplatz im Bergbau verloren. Er arbeitete danach 2 Jahre lang in einer Ziegelei und ist seit 1968 bei der Firma xxx besch&#228;ftig.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Sowohl der Vermieter als auch die xxx widersprechen einer Zuweisung der Wohnung an die Antragstellerin unter Hinweis auf ihre Bindung im Rahmen des Bergarbeiterwohnungsbaus. Dem hat sich das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung, auf die gem. &#167; 543 ZPO Bezug genommen wird, im wesentlichen angeschlossen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin begr&#252;ndet ihre Beschwerde damit, da&#223; die Firma xxx nicht Vermieterin sei, w&#228;hrend mit dem Vermieter ein Arbeitsverh&#228;ltnis nicht bestanden habe. Zumindest sei der innere Zusammenhang zwischen dem Besch&#228;ftigungsverh&#228;ltnis und der Vermietung durch das Ausscheiden des Antragsgegners aus dem Bergbau beendet worden. Au&#223;erdem weist die Antragstellerin darauf hin, da&#223; sie wegen der 2 minderj&#228;hrigen Kinder und wegen ihres schlechten Gesundheitszustandes nicht mit den Unannehmlichkeiten eines Umzuges belastet werden k&#246;nne.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">das angefochtene Urteil zu den Ziffern 5) und 6) abzu&#228;ndern und</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">1. den Wohnungszuweisungsantrag des Antragsgegners abzuweisen;</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">2. den Antragsgegner zu verurteilen, die Ehewohnung in xxx, xxx (Vermieter: xxx) zu r&#228;umen; </p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">3. dem Wohnungszuweisungsantrag der Antragstellerin stattzugeben und zu ihren Gunsten ein Mietverh&#228;ltnis an der im Antrag zu Ziffer 2) bezeichneten Wohnung zu begr&#252;nden, in welchem bestimmt wird, da&#223; die Antragstellerin anstelle des Antragsgegners in das Mietverh&#228;ltnis eintritt.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin bittet vorsorglich um eine l&#228;ngere R&#228;umungsfrist.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Der Antragsgegner beantragt,</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">die Beschwerde zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Er tritt dem angefochtenen Urteil bei und macht geltend, die Antragstellerin habe angemessene Ersatzwohnungen grundlos abgelehnt. Er erhebt gegen die Bewilligung einer R&#228;umungsfrist bis zu 6 Monaten keine Einwendungen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat schriftliche Ausk&#252;nfte des Vermieters, der Firma xxx und der Firma xxx eingeholt, die am Verfahren beteiligt worden sind. Wegen des Inhalts der Ausk&#252;nfte wird auf die Mitteilung des Vermieters vom 15.9.1980 (Bl. 152 bis 153) und der Firma xxx vom 22.9.1980 (Bl. 157 bis 163), wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die gem. den &#167;&#167; 621 e Abs. 1 und 3, 519 Abs. 2 ZPO frist- und formgerecht eingelegte und begr&#252;ndete Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Gem. &#167; 4 HausratsVO soll eine Wohnung, die die Ehegatten aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsverh&#228;ltnisses innehaben, welches zwischen einem von ihnen und einen Dritten besteht, dem au&#223;erhalb dieses Arbeitsverh&#228;ltnisses stehenden Ehegatten nur zugewiesen werden, wenn der Dritte damit einverstanden ist.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Wohnung ist dem Antragsgegner ausweislich der Ausk&#252;nfte der Firma xxx und des Vermieters nur mit R&#252;cksicht darauf &#252;berlassen worden, da&#223; er bei Abschlu&#223; des Mietvertrages Arbeitnehmer der Bergwerksgesellschaft xxx gewesen ist. Dieses Arbeitsverh&#228;ltnis ist zwar inzwischen beendet worden, weil die Bergwerksgesellschaft zwischenzeitlich ihren Betrieb eingestellt hat. Seither ist der Antragsgegner nach einer vor&#252;bergehenden T&#228;tigkeit bei einer Ziegelei bei der Firma xxx besch&#228;ftigt, der ein Belegungsrecht an der Wohnung nicht zusteht.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Zwar setzt &#167; 4 HausratsVO im Regelfall voraus, da&#223; das Arbeitsverh&#228;ltnis auch noch zur Zeit der Entscheidung &#252;ber die Zuweisung der Ehewohnung besteht (OLG Schleswig SchlHA 55, 281). F&#252;r Wohnungen, die der besonderen Zweckbindung des Gesetzes zur F&#246;rderung des Bergarbeiterwohnungsbaus im Kohlenbergbau (im folgenden: Gesetz) unterliegen, gelten jedoch Sondervorschriften, die der Regelung des &#167; 4 HausratsVO vorgehen. Gem. &#167; 4 Abs. 1 d des Gesetzes sind (und bleiben) in den dieser Zweckbindung unterliegenden Wohnungen auch diejenigen ehemaligen sozialversicherten Arbeitnehmer des Kohlenbergbaus wohnberechtigt, die - wie der Antragsgegner - ihre Besch&#228;ftigung im Kohlenbergbau im Rahmen einer Zechenstillegung verloren haben. Wohnberechtigt sind nach der genannten Vorschrift auch die Witwen solcher Arbeitnehmer, nicht aber die geschiedenen Ehegatten eines Wohnberechtigten.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Daraus folgt, da&#223; der Antragsgegner auch heute noch die pers&#246;nlichen Voraussetzungen f&#252;r die Wohnberechtigung erf&#252;llt, da&#223; er die Wohnung mithin auch heute noch aufgrund des - fr&#252;heren - Arbeitsverh&#228;ltnisses innehat. Er h&#228;tte gem&#228;&#223; der Verordnung zur Durchf&#252;hrung des Gesetzes vom 31.8.1966 (BGBl. I 549) seine Wohnberechtigung nur dann verloren, wenn er eine ihm angebotene Weiterbesch&#228;ftigung im Kohlenbergbau zu zumutbaren Bedingungen grundlos ausgeschlagen h&#228;tte. Das behauptet die Antragstellerin indessen nicht.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Daher kommt es f&#252;r die Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin gem. &#167; 4 HausratsVO auf die Zustimmung des Dritten an. Diese Zustimmung hat die Firma xxx versagt, w&#228;hrend die Firma xxx dazu nicht Stellung genommen hat.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Zwar ist der Senat mit der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum der Auffassung, da&#223; generell aus der Formulierung "soll.... nur" in &#167; 4 HausratsVO nicht geschlossen werden kann, bei fehlender Zustimmung des Arbeitgebers sei die &#220;berlassung an den anderen Ehegatten schlechthin unzul&#228;ssig (so aber Scheffle in RGRK, 10. und 11. Aufl., 1968, &#167; 4 HausratsVO Anm. 6; Palandt Diederichsen, BGB, 38. Aufl. 1979 &#167; 4 HausratsVO Anm. 1). Vielmehr ist unter besonderen Voraussetzungen, etwa bei zeitlich begrenzter Zuweisung, so da&#223; der Charakter als Werks- oder Dienstwohnung wenigstens langfristig erhalten bleibt (BayObLGZ 59, 403 (407); 1971, 377 (381); 1972, 216 (213 f); NJW 70, 329 f; Hoffmann-Stephan, HausratsVO, 2. Aufl. 1965 &#167; 4 Anm. 2, Erman-Ronke, BGB, 6. Aufl., 1975, &#167; 4 HausratsVO Rz 1; Soergel-Donau, BGB, 10. Aufl., 1971, &#167; 4 HausratsVO Rz 3; M&#252;ller-Gindullis in M&#252;nch.Komm. &#167; 4 HausratsVO Rz 3), bei Teilbarkeit der Wohnung in der Form, da&#223; eine Benutzung durch beide Ehegatten m&#246;glich ist (OLG Hamm Rechtspfleger 51, 640) oder sogar dann, wenn dem r&#228;umenden Arbeitnehmer in zumutbarer N&#228;he vom Arbeitsplatz eine andere Werkswohnung zur Verf&#252;gung gestellt werden kann, auch eine Zuweisung an den anderen Ehegatten, der nicht Arbeitnehmer ist, m&#246;glich.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Allen diesen Entscheidungen liegen jedoch Sachverhalte zugrunde, in denen dem Arbeitgeber entweder kraft Vertrages mit dem Vermieter ein meist auf finanziellen Zuwendungen beruhendes Belegungsrecht zustand, oder in denen der Arbeitgeber zugleich Vermieter war, aber in denen der Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeber/Vermieter jeweils in seinen Entscheidungen, ob er die nach &#167; 4 HausratsVO erforderliche Zustimmung zur Wohnungszuweisung an den nicht bei ihm t&#228;tigen Ehegatten erteilen wollte, in der Form frei war, da&#223; es allein seinem Ermessen oblag, ob die Zustimmung erteilt oder verweigert wurde. Das gilt auch bei einschr&#228;nkenden Zweckbindungen anderer Art, wie etwa im sozialen Wohnungsbau f&#252;r Landesbedienstete (Beispielsfall: BayOblGZ 1972, 216 ff), sofern der nicht im Landesdienst besch&#228;ftigte Ehegatte f&#252;r sich selbst zumindest die Voraussetzungen f&#252;r die Zuweisung einer im sozialen Wohnungsbau gef&#246;rderten Wohnung erf&#252;llt.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Falle hatte der Dritte aber keinen solchen Ermessensspielraum f&#252;r seine Entscheidung, ob er der Zuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin zustimmen wollte oder nicht. Denn zu der im Grundbuch eingetragenen beschr&#228;nkten pers&#246;nlichen Dienstbarkeit zugunsten der Firma xxx, die die zweckentsprechende Verwendung der aus der Kohlenabgabe i.S. des &#167; 1 des Gesetzes stammenden Treuhandmittel, die hier f&#252;r die Errichtung von Mietwohnungen f&#252;r den wohnberechtigten Personenkreis i.S. des &#167; 4 des Gesetzes eingesetzt worden sind, und deren fortdauernden zweckentsprechenden Einsatz gem. &#167; 5 des Gesetzes sichert, ist eine weitere Sicherung hinzugekommen: Der durch &#196;nderungsgesetz vom 24.08.1965 (BGBl. I 909) zusammen mit &#167; 4 Abs. 1 d eingef&#252;hrte &#167; 6 Abs. 1 des Gesetzes untersagt dem Eigent&#252;mer und dem Verf&#252;gungsberechtigten die &#220;berlassung einer solchen Wohnung an nicht wohnberechtigte Personen. Die Ausnahmevoraussetzungen nach &#167; 6 Abs. 2 und 3 des Gesetzes liegen nicht vor. Mit dieser gesetzlichen Regelung ist im Unterschied zu den genannten F&#228;llen dem Arbeitgeber wie dem Vermieter lediglich noch eine Ermessensentscheidung bei der Wohnungsbesetzung zwischen verschiedenen Berechtigten, nicht aber zwischen einem Berechtigten und einem Nichtberechtigten m&#246;glich. Vielmehr ist kraft Gesetzes eine &#220;berlassung an Nichtberechtigte verboten. Diese &#252;bergeordnete &#246;ffentlich-rechtliche Bindung f&#252;hrt im Rahmen des &#167; 4 HausratsVO dazu, da&#223; in F&#228;llen der vorliegenden Art, in denen den Verf&#252;gungsberechtigten die Zustimmung zur Zuweisung der Wohnung an den Nichtwohnberechtigten kraft Gesetzes verboten ist, das Verbot auch im Verh&#228;ltnis zwischen den Ehegatten beachtet werden mu&#223;.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Darf aber der Antragstellerin kraft Gesetzes die Wohnung von den Verf&#252;gungsberechtigten nicht &#252;berlassen werden, so kann ihr auch entgegen den sonst von der Rechtsprechung behandelten F&#228;llen diese Wohnung nicht unter Au&#223;erachtlassung einer fehlenden Zustimmung des Verf&#252;gungsberechtigten zugewiesen werden. Auf die von ihr vorgetragenen sozialen Gesichtspunkte kann nicht eingegangen werden.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die Billigung der R&#228;umungsfrist beruht auf &#167; 721 ZPO, die Kostenentscheidung auf &#167; 93 a ZPO.</p>
315,916
lg-dusseldorf-1980-10-24-1-o-14880
{ "id": 808, "name": "Landgericht Düsseldorf", "slug": "lg-dusseldorf", "city": 413, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
1 O 148/80
1980-10-24T00:00:00
2019-03-13T15:17:21
2019-03-27T09:41:53
Urteil
ECLI:DE:LGD:1980:1024.1O148.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Klage wird abgewiesen.</p> <p>&#160;</p> <p>Die Kl&#228;gerin zu 1) tr&#228;gt 2/3, der Kl&#228;ger zu 2) 1/3 der Kosten des Rechtsstreits.</p> <p>&#160;</p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p>&#160;</p> <p>Den Kl&#228;gern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistungen in H&#246;he von 800,00 DM (Kl&#228;gerin zu 1) bzw. 400,00 DM (Kl&#228;ger zu 2) abzuwenden, wenn nicht die Beklagte in derselben H&#246;he vor der Vollstreckung Sicherheiten leistet.</p> <p>Die Sicherheiten k&#246;nnen auch durch selbstschuldnerische Bankb&#252;rgschaften erbracht werden.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><strong>T a t b e s t a n d :</strong></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">In ordentlicher Hauptversammlung vom 4. Oktober 1978 beschloss die Firma (A) ihr Grundkapital von 25 Mio. zur Deckung von Verlusten um nominell 128.000,00 DM herabzusetzen und gleichzeitig um nominell 62.500.000,00 DM auf nominell 87.372.000,00 DM, mit Wirkung zur&#252;ck auf den 31.12.1977 zu erh&#246;hen. Die Kapitalerh&#246;hung erfolgte durch Ausgabe a) von 37.500.000,00 DM neuer, auf den Inhaber lautender Stammaktien &#173; Wertpapier-Kenn-Nr.: B - mit einem Ausgabepreis von 60,00 DM je Stammaktie im Nennbetrag zu je 50,00 DM, b) von 25.000.000,00 DM neuer, auf den Inhaber lautender Vorzugsaktien ohne Stimmrecht &#173; Wertpapier-Kenn-Nr.: C - zum Ausgabepreis von 87,50 DM je Vorzugsaktie im Nennbetrag zu je 50,00 DM. Der Gesamtnennbetrag von nominell 62.500.000,00 DM neuen Aktien wurde unter Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktie von einem unter F&#252;hrung der Beklagten stehenden Bankenkonsortium gezeichnet. Die neuen Aktien wurden aufgrund eines im Oktober 1978 erstellten Prospekts, der u. a. von der Beklagten - an erster Stelle - unterzeichnet wurde, zum Handel und zur amtlichen Notierung an den Wertpapierb&#246;rsen D&#252;sseldorf, Berlin und Hamburg angelassen. Der Prospekt erschien in der &#214;ffentlichkeit am 7. November 1978. </p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Unstreitig hat die Kl&#228;gerin zu 1) am 18.1.1979 neue A-Vorzugsaktien mit der Wertpapier-Kenn-Nr.: C zu einem Gesamtpreis von 4.716,77 DM &#252;ber die D in Berlin erworben, deren Inhaberin sie auch noch ist. </p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger zu 2) ist Inhaber von nominell 1.500,00 DM Vorzugsaktien mit der Wertpapier-Kenn-Nr.: C mit einem Kurswert per 30.12.1978 von 2.400,00 DM. </p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger zu 2) behauptet, den Kauf dieser neuen Aktien am 7. November 1978 nach Erscheinen des Prospekts bei der D in N&#252;rnberg geordert zu haben und bezieht sich hierzu auf eine Bescheinigung der D vom 6. Juni 1980, nach der die Aktien am 7. November 1978 in das Depot des Kl&#228;gers zu 2) eingebucht, der Kaufpreis f&#252;r die Aktien mit Wortstellung 3. November 1978 belastet worden sei. </p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">&#220;ber das Verm&#246;gen der A wurde am 2. April 1979 das Konkursverfahren er&#246;ffnet. </p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger verlangen von der Beklagten f&#252;r die nunmehr wertlosen neuen Aktien Schadensersatz in H&#246;he des von ihnen entrichteten Kaufpreises. </p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Sie behaupten, der u.a. von der Beklagten herausgegebene Prospekt sei in wesentlichen Punkten unrichtig bzw. unvollst&#228;ndig. </p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger behaupten insbesondere, die in dem Prospekt mitgeteilte Bilanz der A zum 31.12.1977 und Gewinn-und Verlustrechnung f&#252;r das Gesch&#228;ftsjahr 1977 sei in wesentlichen Punkten unrichtig, da hierbei Werte entgegen anerkannter Bilanzierungsvorschriften angesetzt worden seien. </p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Forderung der A gegen&#252;ber ihrer Tochtergesellschaft E habe einzelwert berichtigt werden m&#252;ssen, es habe nicht - wie es im Prospekt es hei&#223;t - "mit einer kurzfristigen Abzinsung des Anspruchs an diese Tochtergesellschaft der schleppenden Zahlungsweise Rechnung getragen " werden k&#246;nnen. </p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Bilanzierung unfertiger Objekte, insbesondere die Aktivierung von Verwaltungsgemeinkosten f&#252;r diese Objekte, sei unzul&#228;ssig, der Prospekt gebe daher ein unrichtiges Bild der Aktiva der A wieder. </p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Unrichtig sei auch insbesondere der letzte Absatz des Prospekts, nach dem "die Finanzierungssituation des Unternehmens betreffenden Ma&#223;nahmen - zu denen neben der Kapitalerh&#246;hung auch die Gew&#228;hrung eines langfristigen Darlehns von 100 Mio. mit 70%-iger B&#252;rgschaft des Landes Nordrhein-Westfalen sowie eines mittelfristigen Betriebsmittelkredits in H&#246;he von 50 Mio. DM mit 100%-iger Bundesb&#252;rgschaft geh&#246;ren - zunehmend wirksam werden", da das im Februar 1978 gew&#228;hrte durch das Land verb&#252;rgte Darlehen bereits im April 78 "verbraucht" gewesen sei. </p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Auch sei unrichtig, dass die Mittel aus der Kapitalerh&#246;hung zur kurz- und langfristigen Konsolidierung des Finanzhaushaltes einen Beitrag h&#228;tten leisten k&#246;nnen (Bl. 3 letzter Absatz des Prospektes), da die Mittel der Kapitalerh&#246;hung zur Deckung des Finanzbedarfs des konkursreifen Unternehmens nicht ausreichend gewesen seien. </p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">In folgenden Punkten sei der Prospekt unvollst&#228;ndig: Wegen der Konkursreife A' s h&#228;tte keine Bilanz nach dem "going concern princip, sondern eine &#220;berschuldensbilanz aufgestellt werden m&#252;ssen, aus der sich der Liquidationsstatus des Unternehmens ergeben h&#228;tte. </p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Es fehlten Hinweise auf die Liquidit&#228;tsverh&#228;ltnisse der Gesellschaft sowie die Finanzplanung des Unternehmens. </p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Auch sei unterlassen, im Prospekt mitzuteilen, dass die Beklagte der A Ende 1977 eine Liquidit&#228;t von 107 Mio. DM entzogen habe, f&#252;r 1978 zun&#228;chst eine Erh&#246;hung der Kreditlinien von 20 Mio. DM zugesagt habe, dann jedoch diesen zugesagten Betrag wieder von dem durch Landesb&#252;rgschaft gesicherten Darlehen einbehalten habe. </p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich fehle es an einem Hinweis auf Prozessrisiken, n&#228;mlich den Rechtsstreit mit der F. </p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich werde die erhebliche wirtschaftliche Tatsache verschwiegen, dass der Gro&#223;aktion&#228;r der AA eine Liquidit&#228;tsgarantie verweigert habe. </p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Hinter den Unrichtigkeiten und Unvollst&#228;ndigkeiten des Prospektes stehe ein Tatplan der Beklagten, die sich aus ihrem Engagement bei der A auf Kosten anderer Kreditgeber und der neuen Aktion&#228;re habe l&#246;sen wollen. Die Beklagte habe es auch nicht mit dem Testat der Bilanz durch die Wirtschaftspr&#252;fungsgesellschaft bewenden </p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">lassen d&#252;rfen. Auf Grund der Umst&#228;nde, dass ein Vorstandsmitglied der Beklagten langj&#228;hrig im Aufsichtsrat, vom 26.8.1977 bis 3.5.1978 sogar als stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender, vertreten gewesen sei, dass die Beklagte Hauptkreditgeberin der A gewesen sei, sie au&#223;erdem Mitglied des Landesb&#252;rgschaftsausschusses NW gewesen sei, der am 9.2.1978 der Firma A eine Landesb&#252;rgschaft &#252;ber 100 Mio. abz&#252;glich einer Risikobeteiligung der Banken von 30 % erteilt habe und sie auch federf&#252;hrend im Bankenkonsortium bez&#252;glich der Kapitalerh&#246;hung gewesen sei, habe die Beklagte &#252;ber die Kenntnisse der Wirtschaftspr&#252;fungsgesellschaft hinaus Erkenntnisse &#252;ber den wirtschaftlichen Zustand der A erhalten. Eine &#252;berobligationsm&#228;&#223;ige Sorgfaltspflicht der Beklagten habe sich auch aus bestimmten Fr&#252;hwarnsignalen ergeben, dass n&#228;mlich schon in den Vorjahren bei der A Unregelm&#228;&#223;igkeiten vorgekommen seien. Es handele sich hierbei um sog. Forfaitierungen oder Sylvestergesch&#228;fte, n&#228;mlich scheinbaren Forderungsk&#228;ufen durch die Beklagte zur Umgehung der vereinbarten Kreditlinie. Wie unstreitig habe die Beklagte im Jahre 1977 von A Forderungen mit der Abrede angekauft, dass das wirtschaftliche Risiko bei der Firm A bleibe und diese verpflichtet sei, die nicht getilgten Forderungen nach einer gewissen Zeit zur&#252;ckzukaufen. Zu den Unregelm&#228;&#223;igkeiten geh&#246;re auch ein von A an E vorgenommener Verkauf von Baumaschinen im Jahre1977 im Werte von ca. 5 Mio., der auf den Bilanzstichtag 31. 12.1976 zur&#252;ckdatiert worden sei, wobei den Beteiligten klargewesen sei, dass die Firma E nicht in der Lage war, den Kaufpreis an A zu bezahlen. Auch habe die Firma A ihren Bilanzgewinn f&#252;r 1976 dadurch verbessert, dass sie mit Subunternehmern Rechnungen ausgetauscht habe, denen keine tats&#228;chlichen Leistungen zugrunde lagen. </p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger beantragen, </p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">1.&#160;&#160;&#160;&#160; die Beklagte zu verurteilen, an die Kl&#228;gerin zu 1) 4.716,00 DM zuz&#252;glich 8 %Zinsen seit dem 18.1.1979 Zug um Zug gegen Aush&#228;ndigung der 50 St&#252;ck junge A-Vorzugsaktien mit der Nummer C zu zahlen, </p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">2. &#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; die Beklagte zu verurteilen, an den Kl&#228;ger zu 1) 2.400,00 DM sowie 8 % Zinsen</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">seit dem 30.12.1978 Zug um Zug gegen Aush&#228;ndigung der 30 St&#252;ck neue A-Vorzugsaktien mit der Wert&#173;Papier-Kenn-Nr. C zu zahlen. </p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt, </p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen. </p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte bestreitet Unrichtigkeit und Unvollst&#228;ndigkeit des Prospekts. Ihrer Auffassung nach treffe sie jedenfalls kein Verschulden an etwaigen Unrichtigkeiten oder Unvollst&#228;ndigkeiten. Sie habe sich auf die Pr&#252;fungsberichte der Wirtschaftspr&#252;fungsgesellschaft verlassen d&#252;rfen, insbesondere habe sie darauf vertrauen k&#246;nnen, dass eine Abwertung der Forderung der A gegen E den schleppenden Zahlungseingang ausreichend ber&#252;cksichtige. Jedenfalls habe sie insoweit keine besseren Erkenntnism&#246;glichkeiten als der Sachverst&#228;ndige H, gehabt, der in ihrem Auftrag die Baustellen an Ort und Stelle auf ihre Rentabilit&#228;t untersucht habe und zu diesem Ergebnis gelangt sei. </p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Der Kammer lagen vor der Prospekt f&#252;r die Zulassung zum B&#246;rsenhandel der 37 ,5 Mio. DM auf den Inhaber lautenden neuen Stammaktien und der 25 Mio. DM auf den Inhaber lautenden Vorzugsaktien vom Oktober 1978, der Bericht des 4. Senats des Landesrechnungshofes Nordrhein-Westfalen vom 20. September 1979 an den Finanzminister des Landes Nordrhein-Westfalen &#8211; I -, der Erg&#228;nzungsbericht des Landesrechnungshofes vom 9.1.1980 sowie der Pr&#252;fungsbericht des Bundesrechnungshofes vom 4. M&#228;rz 1988- J -. </p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Wegen deren Inhalts und der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen. </p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks"><strong>E n t s c h e i d u n q s g r &#252; n d e :</strong></p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Die Klage ist nicht begr&#252;ndet. </p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte ist den Kl&#228;gern nicht unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung nach &#167;&#167; 45, 46 B&#246;rsG. schadenersatzpflichtig. </p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Voraussetzung f&#252;r die Haftung der Beklagten w&#228;re, dass sie einen Prospekt erlassen h&#228;tte, aufgrund dessen Wertpapiere zum B&#246;rsenhandel zugelassen sind, der unrichtige Angaben enthielte oder in dem wesentliche Tatsachen fehlten. Die unrichtigen oder fehlenden Angaben m&#252;ssten daf&#252;r urs&#228;chlich sein, dass die Kl&#228;ger die Wertpapiere erworben haben. An diese sogenannte haftungsbegr&#252;ndende Kausalit&#228;t wird zwar nach herrschender Meinung nicht die Anforderung gestellt, dass der K&#228;ufer Kenntnis von dem Prospekt hatte, es reicht vielmehr die M&#246;glichkeit aus, dass die Wertpapiere aufgrund der durch die Angaben des Prospekts beim Publikum erzeugten Anlagestimmung erworben worden sind (vgl. Schwark, B&#246;rsG., Anm. 9 zu &#167;&#167; 45, 46) . Dies setzt allerdings voraus, dass der K&#228;ufer, der den Prospekterlasser schadensersatzpflichtig machen will, die Wertpapiere <u>nach</u> Erscheinen des Prospekts erworben hat, da ansonsten jegliche Urs&#228;chlichkeit falscher Angaben im Prospekt f&#252;r den Kaufentschluss des Erwerbers ausgeschlossen ist. </p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Bez&#252;glich des Kl&#228;gers zu 2) k&#246;nnte bereits zweifelhaft sein, ob dieser schl&#252;ssig vorgetragen hat, die neuen Aktien aus der Kapitalerh&#246;hung der A nach Erscheinen des Prospekts am 7. November 1978 gekauft zu haben. Der Kl&#228;ger zu 2) bezieht sich n&#228;mlich hinsichtlich seines diesbez&#252;glichen Vortrags auf eine Bescheinigung seiner Depotbank, nach der die von ihm erworbenen neuen Aktien der A am 7. November in sein Depot "eingebucht" worden seien. Selbst wenn dem Kl&#228;ger zu 2) durch Vernehmung des von ihm benannten Zeugen der Nachweis gelingen sollte, dass die </p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">"Einbuchung" der neuen Aktien nach Erscheinen des Prospekts am selben Sage geschah, k&#246;nnte gegen einen <u>Kauf</u> des Kl&#228;gers zu 2) auch an diesem Tage sprechen, dass dem Kl&#228;ger zu 2) nach der von ihn vorgelegten Bescheinigung der Kaufpreis mit Werterstellung 3. November 1978 belastet wurde, dies also der Zeitpunkt der Kauforder sein d&#252;rfte, der Kaufentschluss also nicht durch den Prospekt beeinflusst sein k&#246;nnte. Letztlich kann dies offen bleiben und braucht auch nicht entschieden zu werden, ob dem Beweisantrag des Kl&#228;gers zu 2) durch Vernehmung des die Kauforder bearbeitenden Bankangestellten zu folgen ist, da - wie unten darzulegen ist - auch bei einer m&#246;glichen Urs&#228;chlichkeit des Prospekts f&#252;r den Kaufentschluss des Kl&#228;gers zu 2) eine Haftung der Beklagten nach den Vorschriften der &#167;&#167; 45, 46 B&#246;rsG. nicht gegeben ist. </p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Der u.a. von der Beklagten erlassene Prospekt, aufgrund dessen die hier in Rede stehenden neuen Aktien der A zugelassen worden sind, enth&#228;lt weder unrichtige Angaben, die f&#252;r die Beurteilung des Wertes der Aktien erheblich sind, noch sind wesentliche Tatsachen weggelassen. </p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Als unrichtige Angaben kommen nach herrschender Meinung nur Angaben tats&#228;chlicher Art, keine Werturteile oder Prognosen in Betracht. </p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Der gegenteilige Schluss l&#228;sst sich nicht aus dem unterschiedlichen Wortlaut des Satz 1 und des Satz 2 des &#167; 45 Abs. 1 B&#246;rsG. ziehen, wonach zwischen unrichtigen "Angaben"&#160; und der Fortlassung wesentlicher "Tatsachen" unterschieden wird. Denn der Begriff "Angaben" in Satz 1 des &#167; 45 Abs. 1 B&#246;rsG. wird dadurch eingeschr&#228;nkt, dass er sich nur auf Angaben bezieht, welche f&#252;r die Beurteilung des Wertes der Aktien erheblich sind, so dass also zwischen der Urteilsgrundlage, den Tatsachen, und den daraus gezogenen Schlussfolgerungen, der Beurteilung durch den Prospektlasser zu unterscheiden ist (vgl. auch RGZ 46, 87, Schwark aaO Rdn. 5). Mithin k&#246;nnen Prognosen, auch wenn sie sich bei nachtr&#228;glicher Betrachtungsweise als unrichtig herausstellen, nicht zu einer Haftung des Prospekterlassers f&#252;hren, wenn die Tatsachen, aus denen der Prospekterlasser seine Schlussfolgerungen zieht, nicht falsch sind. Dies gilt hinsichtlich der Prognose der Ergebnisverbesserung der A im Jahre 1978 gegen&#252;ber dem Vorjahr ebenso wie der Prognose einer kurzfristigen Normalisierung der Ergebnislage bei der E. Auch soweit im Prospekt die Rede davon ist, dass "angemessene" Einzelwertberichtigungen vorgenommen wurden (Forderungen an Arbeitsgemeinschaften, Bl. 12 des Prospektes) handelt es sich um Werturteile, nicht Tatsachenbehauptungen. </p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich handelt es sich bei den Fragen, ob Forderungen der A in der Bilanz zutreffend angesetzt worden sind, im vorliegenden Fall ebenfalls durchweg um Bewertungsfragen. Die Kl&#228;ger behaupten ja nicht, dass in der Bilanz irgendwelche nichtexistenten Forderungen der A eingestellt worden sind, sondern dass deren Werthaltigkeit teilweise nicht gegeben ist, da wegen der besonderen Umst&#228;nde ein in der Bilanz nicht ber&#252;cksichtigter Abschreibungsbedarf gegeben sei. </p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Es l&#228;sst sich allerdings die Auffassung vertreten, dass jedes in dem Prospekt mitgeteilte Werturteil, also auch die Wertans&#228;tze in der Bilanz, die Behauptung mit beinhaltet, dass diese Urteile unter Ber&#252;cksichtigung der gesetzlichen und handels&#252;blichen Bilanzierungsvorschriften zustande gekommen ist. Hiernach w&#228;re also die Plausibilit&#228;t der entsprechenden Wertans&#228;tze zu pr&#252;fen. Eine solche Pr&#252;fung - jedenfalls aus der notwendigen exakten Betrachtung - ergibt jedoch, dass die im Prospekt mitgeteilte Bilanz per 31. Dezember 1977 Wertans&#228;tze im gesetzlich zul&#228;ssigen und handels&#252;blichen Rahmen enth&#228;lt. Im Einzelnen gilt folgendes:</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger haben keine Tatsachen dargetan, die den Schluss rechtfertigen, dass mit der in der Bilanz vorgenommenen Abzinsung der Anspr&#252;che der A gegen E der schleppenden Zahlungsweise der nigerianischen Auftraggeber nicht in vertretbarer Weise Rechnung getragen w&#228;re. Der Vortrag der Kl&#228;ger, die nigerianischen Auftraggeber h&#228;tten keinerlei Bonit&#228;t besessen, ist allenfalls aus der ex post Betrachtung gerechtfertigt, wenn man unterstellt, dass die vom Wirtschaftspr&#252;fer der A f&#252;r die Bilanz 1978 verlangte v&#246;llige Abschreibung der Forderung der A gegen&#252;ber E notwendig war, wobei letztlich die Einbringlichkeit der Forderung zu einem sp&#228;teren Zeitpunkt offenbleiben mag. Aus der Betrachtungsweise zum ma&#223;geblichen Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts war ein solcher Schluss nicht zwingend. Zutreffend hebt die Beklagte hervor, dass es sich bei den Auftraggebern der E um &#246;ffentliche Auftraggeber handelte, n&#228;mlich die nigerianischen Provinzialregierungen, es sich bei dem Staat Nigeria auch um ein Land handelt, das aufgrund seiner Rohstoffvorkommen (&#214;l) als im Grundsatz zahlungsf&#228;hig angesehen werden muss und im &#252;brigen auch mit den nigerianischen Auftraggebern in gro&#223;em Umfang weitere laufende Gesch&#228;fte get&#228;tigt wurden, woraus sich ergab, dass die nigerianischen Auftraggeber nicht illiquide waren. Auch aus dem Umstand, dass die E f&#252;r 1977 einen Verlust von ca. 25 Mio. erwirtschaftet hatte und f&#252;r 1978/79 - wie die Kl&#228;ger vortragen - ein Verlust von ca. 44 Mio. DM prognostiziert wurde, l&#228;sst nicht den zwingenden Schluss zu, dass die Forderungen der A gegen die E dauernd uneinbringlich waren. Dies gilt jedenfalls im Hinblick auf das Gutachten des H vom M&#228;rz 1978, der aus der Baustellent&#228;tigkeit der E f&#252;r 1978 einen Gewinn vor Steuern ohne Ber&#252;cksichtigung der Finanzierungskosten f&#252;r die Verschuldung von E gegen&#252;ber A und Banken von 33,7 Mio. DM prognostizierte, so dass die Ertragslage der E die Erf&#252;llung der Forderungen A' s nicht beeintr&#228;chtigte. Auch soweit M&#228;ngel in der Buchf&#252;hrung E`s vorlagen - wie die Kl&#228;ger vortragen - spielte das f&#252;r den Forderungsbestand A's gegen E keine Rolle. Auch soweit im Prospekt (Bl. 11) ausgesagt ist, dass Vorfinanzierungskosten sowie der Kursverfall des Naira das Ergebnis der E in starkem Ma&#223;e beeintr&#228;chtigt h&#228;tten, im Hinblick auf die positive gutachterliche Beurteilung des Auftragsbestandes jedoch kurzfristig wieder mit einer Normalisierung der Ergebnislage gerechnet werde, handelt es sich zum einen um eine Prognose (Werturteil), zum anderen liegen dieser Prognose auch keine falschen Tatsachen zugrunde, da - wie unstreitig - E mit hohen Finanzierungskosten belastet war und der Naira erheblich im Wert gesunken war, aus den laufenden Gesch&#228;ften jedoch &#252;berdurchschnittliche Gewinne erzielt wurden, so dass es jedenfalls vertretbar erscheint, das "mit einer Normalisierung der Ergebnislage gerechnet" wurde, d.h. einem Abbau der vorausgegangenen Verluste. </p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Im Gegensatz zu der Auffassung des Kl&#228;gers stellt auch die Aktivierung teilfertiger Objekte, insbesondere auch unter Einschluss der Verwaltungsgemeinkosten, in der Bilanz 1977 keine "Bilanzf&#228;lschung" dar. Nicht abgerechnete, unfertige Bauten geh&#246;ren zu den Gegenst&#228;nden des Umlaufverm&#246;gens, f&#252;r ihre Bilanzierung gilt daher das Anschaffungs-oder Herstellungsprinzip (&#167; 155 Abs. 1 AktG). Fraglich kann hier nur sein, inwieweit die Verwaltungsgemeinkosten aktiviert werden d&#252;rfen. Nach herrschender Meinung besteht f&#252;r die Einbeziehung von Gemeinkosten ein Ermessensspielraum, dessen obere Grenzen durch &#167; 153 Abs. 2 AktG. bestimmt werden (vql. Gessler-Hefermehl-Eckardt-Kropff, AktG., &#167; 155 Rdn. 14 - 21). Anteilige Verwaltungsgemeinkosten durften daher auf der Aktivseite der Bilanz ber&#252;cksichtigt werden. Die Kl&#228;ger haben nicht vorgetragen, dass der ber&#252;cksichtigte Anteil nicht im Verh&#228;ltnis der Gemeinkosten insgesamt zu den auf die nicht abgerechneten Bauten entfallenden Anteilen der Gemeinkosten stand. </p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Fraglich k&#246;nnte allerdings sein, ob die in die Bilanz eingestellte Teilgewinnrealisierung aus einer nicht abgerechneten Bauleistung zul&#228;ssig ist. Eine Teilgewinnrealisierung ist nach herrschender Meinung nur bei langfristigen Vorhaben zuzulassen, wenn endg&#252;ltige Teilabrechnungen vorliegen und Teilabnahmen erfolgt sind (vgl. Gessler-Hefermehl-Eckardt-Kropff, aaO, &#167; 149 Rdn. 89). Nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten bezieht sich eine Teilgewinnrealisierung jedoch lediglich auf eine Baustelle in der DDR mit einem Volumen von ca. 1,2 Mio. DM. Angesichts des Gesamtbilanzvolumens 1977 von mehr als 842 Mio. DM kann diese m&#246;gliche Unrichtigkeit des Prospekts allerdings nicht als erheblich f&#252;r die Beurteilung des Werts der neuen Aktien angesehen werden. Soweit nach Teilabrechnung und Teilabnahme bereits Teilgewinnrealisierungen erfolgt sind, bestehen hiergegen auch nach der herrschenden Meinung (vql. aaO) keine Bedenken, jedenfalls dann wenn es sich um langfristige Vorhaben handelt, wie dies auch bei den anderen Baustellen in der DDR der Fall war. Dies gilt, auch soweit an einzelnen Baustellen Restarbeiten zu leisten waren, Abnahmeerkl&#228;rungen der Bauherren jedoch vorlagen und die Restarbeiten von der Auftragssumme abgerechnet wurden. </p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Auch die auf Blatt 15 letzter Absatz des Prospekts angef&#252;hrten Bewertungs&#228;nderungen, wodurch das Ergebnis des Gesch&#228;ftsjahres 1977 "wiederum verbessert" worden sei, wonach sich der nach &#167; 165 Abs. 2 AktG. zu nennende Unterschiedsbetrag auf 7,1 Mio DM beliefe, f&#252;hrt nicht zu einer Unrichtigkeit der tats&#228;chlichen Grundlagen des Prospekts, wie dies f&#252;r eine Prospekthaftung erforderlich w&#228;re. Sie Vorschriften der &#167;&#167; 153 Abs. 3 &#8211; 5, 155 Abs. 3 und 4 Akt G. lassen in begrenztem Umfang die Wahl verschiedener Bewertungsmethoden zu. Dies ergibt sich insbesondere aus &#167; 160 Abs. 2 AktG., der lediglich die Publizit&#228;t der &#196;nderung der Bewertungs- und Abschreibungsmethoden vorsieht. Auf die &#196;nderung der Bewertungsmethoden ist jedoch im Prospekt ausdr&#252;cklich hingewiesen (Bl. 15 letzter Absatz des Prospekts).</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Auch die lineare Abschreibung geringwertiger Wirtschaftsg&#252;ter im Einzelwert unter 800,00 DM bzw. 100,00 DM &#252;ber 5 bzw. 2 Jahre l&#228;sst keinen Versto&#223; gegen bilanzrechtliche Vorschriften erkennen. Die steuerrechtlichen Vorschriften lassen lediglich eine sofortige Abschreibung im Jahre der Anschaffung zu, schreiben diese jedoch nicht vor. Im &#220;brigen gilt hier &#167; 154 Abs. 1 AktG. wonach diese Gegenst&#228;nde entsprechend ihrer betriebsgew&#246;hnlichen Nutzungsdauer abzuschreiben sind. </p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Eine Unrichtigkeit des Prospekts ergibt sich schlie&#223;lich auch nicht daraus, dass in dessen letzten Absatz auf Seite 19 das von Land Nordrhein-Westfalen verb&#252;rgte Darlehen von 100 Mio. DM als langfristig gekennzeichnet ist, obwohl A diesen Kreditrahmen bereits im April 1978 in vollem Umfang in Anspruch genommen hatte. </p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">"Langfristig" bezieht sich erkennbar nicht auf den Zeitraum, in dem das Darlehen abgerufen wurde, sondern darauf, wann das Darlehen wieder zur&#252;ckzuf&#252;hren ist. Dass insofern die Angabe "langfristig" falsch ist, haben die Kl&#228;ger nicht vorgetragen. Auch kann nicht daraus, dass der landesverb&#252;rgte Kredit im April 1978 in vollem Umfang ausgesch&#246;pft war, der Schluss gezogen werden, dass die Angabe des Prospekts falsch ist, dass u.a. durch die Gew&#228;hrung dieses Darlehens eine Ergebnisverbesserung im Jahre 1978 gegen&#252;ber 1977 eintreten wird. Durch den verb&#252;rgten Kredit sollte der Betriebsmittelbedarf der Firma A mit finanziert werden. Dies ist auch geschehen. Dass dieser Betriebsmittelkredit f&#252;r sich allein nicht ausreichte, A zu sanieren, ergab sich allein schon aus der im Prospekt mitgeteilten Tatsache, dass A einen weiteren Betriebsmittelkredit, verb&#252;rgt durch den Bund, in H&#246;he von 50 Mio. DM in Anspruch nehmen musste und weiterhin die hier in Rede stehende Kapitalerh&#246;hung im Werte von ca. 89 Mio. DM erforderlich war. Dass 1978 eine Ergebnisverbesserung, d.h. ein nicht so hoher Verlust wie im Vorjahr, eingetreten ist, hat die Beklagte substantiiert dargelegt und ist von den Kl&#228;gern auch nicht bestritten worden. </p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Der im Prospekt mitgeteilten Ergebnisprognose fehlt es daher nicht an Plausibilit&#228;t, sie geht jedenfalls von tats&#228;chlich zutreffenden Grundlagen aus, so dass sie nicht als falsch im Sinne der &#167;&#167; 45, 46 B&#246;rsG. bezeichnet werden kann. Diese Prognose beinhaltet auch nicht die falsche tats&#228;chliche Behauptung, dass A nicht sanierungsf&#228;hig gewesen sei. Die Kl&#228;ger st&#252;tzen ihre Auffassung, A sei konkursreif gewesen, auf den Pr&#252;fbericht der H f&#252;r 1977, wonach im Hinblick auf die Ertrags- und Liquidit&#228;tslage der Gesellschaft deren Fortf&#252;hrung nicht gew&#228;hrleistet sei. Die K sah aber gerade in der Verst&#228;rkung der Eigenkapitalbasis des Unternehmens eine Bedingung daf&#252;r, dass das Unternehmen fortgef&#252;hrt werden k&#246;nne, wodurch auch allein die Anwendung des going-conzern-princips bei der Bewertung im Jahresabschluss gerechtfertigt sei. Da die von den Wirtschaftspr&#252;fern verlangte Kapitalzufuhr gerade durch die im Prospekt bekanntgemachte Kapitalerh&#246;hung herbeigef&#252;hrt wurde, entf&#228;llt die Bedingung, unter denen die Wirtschaftspr&#252;fer die Fortf&#252;hrung des Unternehmens nicht mehr gew&#228;hrleistet sahen. Hierauf kann also nicht die Auffassung gest&#252;tzt werden, die Kapitalerh&#246;hung habe wegen Konkursreife A's nicht durchgef&#252;hrt werden d&#252;rfen. </p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Zusammenfassend l&#228;sst sich daher als Zwischenergebnis festhalten, dass nach dem Vortrag der Kl&#228;ger und dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten erhebliche Unrichtigkeiten des Prospekts im Sinne der &#167;&#167; 45, 46 B&#246;rsG. nicht schl&#252;ssig dargelegt sind.</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Der Prospekt ist auch nicht in dem Sinne gem&#228;&#223; &#167;&#167; 45, 46 B&#246;rsG. unrichtig, dass er infolge der Fortlassung wesentlicher Tatsachen unvollst&#228;ndig ist. </p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Unvollst&#228;ndig ist der Prospekt dann, wenn wesentliche Tatsachen, die f&#252;r die Beurteilung der zuzulassenden Wertpapiere durch das Publikum notwendig sind, fehlen. In diesem Zusammenhang ist zu ber&#252;cksichtigen, dass nach &#167;&#167; 36 Abs. 3 a B&#246;rsG. in Verbindung mit 5 Abs. 3 Zulassungsbekanntmachung der Prospekt im Rahmen des &#246;ffentlich-rechtlichen Zulassungsverfahrens von der B&#246;rsenzulassungsstelle darauf hin gepr&#252;ft wird, ob er den nach &#167; 6 ff. Zulassungsbekanntmachung erforderlichen Inhalt hat. Wesentlicher Teil des Prospektes ist danach die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung des letzten Gesch&#228;ftsjahres (&#167; 8, Nr. 10 ZulBekanntmg), wie sie auch in dem hier in Rede stehenden Prospekt ver&#246;ffentlicht worden sind. Dar&#252;ber hinaus ergibt sich aus den in &#167;&#167; 36 Abs. 3 b, c B&#246;rsG., 14 Nr. 1 und 2 Zulassungsbekanntmachung genannten Pr&#252;fungskriterien, dass die Zulassungsstelle &#252;ber die stets erforderlichen Einzelangaben hinaus im Interesse des Publikums die Ver&#246;ffentlichung aller zur sachgerechten Information notwendigen tats&#228;chlichen und rechtlichen Angaben verlangen kann. Hierbei wird die Zulassungsstelle zwar in der Regel nicht die Richtigkeit der Angabe des vorgelegten Prospekts nachpr&#252;fen k&#246;nnen, sie ist jedoch gehalten, die Vollst&#228;ndigkeit des Prospekts auf Grund ihrer Erfahrung und spezifischen Branchenkenntnisse zu pr&#252;fen. Auf Grund der Pr&#252;fung durch die Zulassungsstelle d&#252;rfte daher eine tats&#228;chliche Vermutung der Vollst&#228;ndigkeit des Prospekts bestehen, wenn in rechtlicher Hinsicht auch zwischen der &#246;ffentlich-rechtlichen Zulassungspr&#252;fung und der zivilrechtlichen Prospekthaftung unterschieden werden muss. </p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Allerdings r&#252;gen die Kl&#228;ger gerade auch Unvollst&#228;ndigkeiten des Prospektes, die der Zulassungsstelle allein auf Grund der Pr&#252;fung des Prospektes auf &#220;bereinstimmung mit dem von der Zulassungsbekanntmachung geforderten Inhalt nicht erkennbar sein konnte: </p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger vermissen in dem Prospekt einen Hinweis darauf, dass A zum Ende des Jahres 1977 &#220;berziehungskredite und sogenannte Forfaitierungsforderungen in H&#246;he von insgesamt 107 Mio. DM zur&#252;ckf&#252;hren m&#252;ssen, wobei A dies nur durch einen sogenannten Zahlungsstau &#8211; n&#228;mlich der Nichtbegleichung f&#228;lliger Rechnungen von Lieferantenseite - und den Haushaltsauskehreffekt - dem forcierten Eingang &#246;ffentlicher Gelder zum Jahresende - habe bewirken k&#246;nnen. Zutreffend hebt die Beklagte jedoch hervor, dass durch die Nichterw&#228;hnung dieser Umst&#228;nde kein falsches Bild der Gesellschaft gezeichnet worden sei. Bei den &#220;berziehungskrediten und den sogenannten Forfaitierungsgesch&#228;ften handelte es sich um jederzeit zur&#252;ckzuf&#252;hrende Forderungen der Beklagten an A. Mit deren jederzeitigen R&#252;ckforderung musste A erfahrungsgem&#228;&#223; rechnen, solange sie insoweit der Beklagten keine Sicherungsm&#246;glichkeiten verschaffen konnte. Gerade mit der Gew&#228;hrung einer 70%-igen Landesb&#252;rgschaft f&#252;r ein Darlehen in H&#246;he von 100 Mio. DM ist dieser entsprechende Betrag - wie zutreffend in dem Prospekt vermerkt ist - langfristig konsolidiert worden. Auch ein Hinweis auf den Entzug der Liquidit&#228;t in H&#246;he von 107 Mio. DM durch die Beklagte h&#228;tte dem Anleger nur einen Hinweis darauf geben k&#246;nnen, dass ein entsprechender Finanzierungsbedarf bei A noch vorhanden war. Dies ergibt sich jedoch unmittelbar aus dem Umstand, dass A einen Kredit in H&#246;he von 100 Mio. DM langfristig nur durch Absicherung mit einer Landesb&#252;rgschaft erhalten konnte, weitere Sicherheiten der A also nicht zur Verf&#252;gung standen. Im &#220;brigen kann es nicht Aufgabe des Prospektes sein, die Liquidit&#228;tsverh&#228;ltnisse und Finanzplanung des Unternehmens im Einzelnen zu offenbaren. Dies ergibt sich zum einen als Umkehrschluss daraus, dass in dem Prospekt die Bilanz und die Gewinn-und Verlustrechnung des vorausgegangenen Gesch&#228;ftsjahres samt den dazugeh&#246;renden Erl&#228;uterungen zu ver&#246;ffentlichen sind, nicht aber von weiteren dar&#252;ber hinausgehenden zu ver&#246;ffentlichenden Einzelheiten in der Zulassungsbekanntmachung die Rede ist, zum anderen daraus, dass es sich bei diesen Einzelheiten wie den Liquidit&#228;tsverh&#228;ltnissen und der Finanzplanung um nicht offenbarungspf1ichtige Gesch&#228;ftsgeheimnisse handelt. Weiterhin trifft es nicht zu, dass deshalb in dem Prospekt eine wesentliche Tatsache fehlte, weil nicht erw&#228;hnt ist, dass von dem Darlehen &#252;ber 100 Mio. DM nach Gew&#228;hrung der Landesb&#252;rgschaft lediglich noch 78 Mio. DM A valutiert wurden. Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass diese 22 Mio. DM, die sie von dem verb&#252;rgten Darlehen "einbehalten" hat, von ihr im Vorgriff auf die B&#252;rgschaftszusage au&#223;erhalb der vereinbarten Kreditlinien A zur Verf&#252;gung gestellt worden waren. Mit der "Einbehaltung" von 22 Mio. DM aus dem Kredit von 100 Mio. DM war daher keine K&#252;rzung anderer Kreditlinien verbunden, so dass dies auch nicht - sofern man das ansonsten f&#252;r notwendig hielte - im Prospekt zu offenbaren war. </p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">Im &#220;brigen ergab sich auch keine Verpflichtung der Beklagten, Mitteilungen im Prospekt zu machen, die auf die Bilanz 1977 keine Auswirkung hatten, da nach der Zulassungsbekanntmachung nur die Ver&#246;ffentlichung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung des vorausgegangenen Gesch&#228;ftsjahres vorgeschrieben ist. Au&#223;er auf die Forfaitierungsgesch&#228;fte, die nach nicht bestrittenem Vortrag der Beklagten nach dem 31.12.1977 nicht mehr stattgefunden haben, bezieht sich dies auch auf den im Bericht des Landesrechnungshofes (LRH) erw&#228;hnten sog. Rechnungsaustausch, zwischen A und Subunternehmern, wodurch lediglich das Ergebnis f&#252;r 1976 beeinflusst bzw. eine Gewinnrealisierung zu Lasten 1978 (Bericht des LRH BI. 18) vorgenommen wurde. Auch der r&#252;ckdatierte Verkauf von Bauger&#228;ten durch A an E hatte f&#252;r die Bilanz 1977 keine Bedeutung, jedenfalls nicht im Sinne einer Verbesserung, da die Forderung aus dem Verkauf in die Bilanz 1976 eingestellt wurde. </p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">Soweit die Kl&#228;ger r&#252;gen, dass sich im Prospekt kein Hinweis auf das Prozessrisiko aus dem Rechtsstreit mit der F befindet, gilt hierzu dasselbe wie oben zu der Teilgewinnrealisierung aus einer nicht abgerechneten Bauma&#223;nahme. Angesichts des unstreitig auf 1,8 Mio. DM bewerteten Prozessrisikos handelte es sich jedenfalls im Verh&#228;ltnis zu der Gesamtbilanzsumme von 842 Mio. DM um keine f&#252;r die Beurteilung des Wertes der neuen Aktien erhebliche Tatsache. </p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">Soweit die Kl&#228;ger im Anschluss an BI. 13 des Berichts des LRH die Auffassung vertreten, die zur Erlangung von Auftr&#228;gen in Saudi-Arabien gezahlten sog. Provisionen (Bestechungsgelder) seien, war in vertretbarer Weise aktiviert worden, sie seien auch richtiger Weise bei der nach &#167; 151 AktG vorgeschriebenen Gliederung unter "Umlaufverm&#246;gen" erschienen, dort seien sie jedoch f&#228;lschlich den "Vorr&#228;ten" statt - wie es allenfalls in Frage gekommen w&#228;re - den "anderen Gegenst&#228;nden des Umlaufverm&#246;gens" zugez&#228;hlt worden, deshalb diese Bilanzposition erl&#228;utert werden m&#252;ssen, so handelt es sich hierbei um eine bilanztechnische Frage, die auf die Ergebnislage von A keinen Einfluss hatte. </p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Es bedurfte in dem Prospekt keines Hinweises darauf, dass die f&#252;r 1974 - 1976 ausgewiesenen Dividenden trotz eines negativen betriebswirtschaftlichen Ergebnisses von A ausgesch&#252;ttet wurden. Hieraus ergab sich nicht der zwingende Schluss, dass entsprechend den ausgesch&#252;tteten Dividenden auch ein positives Betriebsergebnis erzielt wurde. Zutreffend hebt die Beklagte hervor, dass hieraus nur entnommen werden konnte, dass ein entsprechender Bilanzgewinn erzielt wurde, dieser Bilanzgewinn aber auch aus der Aufl&#246;sung von Reserven - wie in vorliegendem Fall - resultieren konnte. Im &#220;brigen ergab sich aus dem Prospekt in eindeutiger Weise, dass 1977 wegen eines Bilanzfehlbetrages von nahezu 23 Mio. DM keine Dividende ausgesch&#252;ttet werden konnte und dieser Fehlbetrag sich - wie aus der f&#252;r 1977 mitgeteilten Bilanz folgte - trotz der Aufl&#246;sung nahezu aller Reserven und Ausnutzung aller Bilanzierungsm&#246;glichkeiten ergab. F&#252;r einen Kapitalanleger war aber nicht entscheidend, wie sich die wirtschaftliche Situation A' s in der Vergangenheit, sondern wie sie sich zum Anlagezeitpunkt darstellte, wobei er aus den mitgeteilten Tatsachen ggf. selber seine Schl&#252;sse auf die zuk&#252;nftige Entwicklung zu ziehen hatte. </p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">Der Prospekt enth&#228;lt auch entgegen der Auffassung der Kl&#228;ger eine zeitnahe Darstellung der wirtschaftlichen Lage von A, die nicht als unvollst&#228;ndig zu bezeichnen ist (Bl. 19 des Projekts). Hierzu bedarf es nach herrschender Meinung keiner Fortschreibung der letzten Bilanz, hier der vom 31. Dezember 1977, es reicht vielmehr aus, dass gegenwartsnahe ma&#223;gebliche Unternehmens zahlen mitgeteilt werden. In dem Prospektabschnitt "Gesch&#228;ftsentwicklung des Unternehmens im ersten Halbjahr 1978" werden von A Zahlen &#252;ber Bauleistung, Auftragseing&#228;nge, den Auftragsbestand und die Investitionen 1978 genannt. Hierbei handelt es sich um die ma&#223;geblichen Indikatoren f&#252;r die Entwicklung eines Bauunternehmens. Auch ist zu ber&#252;cksichtigen, dass die B&#246;rsenzulassungsstelle diese Form der Darstellung nicht beanstandet hat. Im &#220;brigen w&#252;rde eine Fortschreibung der Bilanz, da Bauleistungen vielfach zum Ende des Jahres abgerechnet werden, ein mit dem letzten Bilanzstichtag nicht vergleichbares Bild entwerfen. </p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">Weiterhin trifft es auch nicht zu, dass in dem Prospekt keine notwendigen Hinweise auf &#196;nderungen in den Bilanzierungsmethoden enthalten sind. Nach &#167; 160 Abs. 2 Satz 4 AktG. sind im Gesch&#228;ftsbericht Abweichungen des Jahresabschlusses vom letzten Abschluss dann anzugeben, wenn sie die Vergleichbarkeit mit dem letzten Jahresabschluss beeintr&#228;chtigen. Dies ist jedoch bei den Gewinnrealisierungen, bei denen eine solche Erl&#228;uterung verlangt werden k&#246;nnte, nicht der Fall. Nach dem Bericht der Wirtschaftspr&#252;fer f&#252;r 1976 sind bereits im Jahre 1976 Teilgewinnrealisierungen aus langfristigen Baustellen vorgenommen worden, wie die Beklagte von den Kl&#228;gern unbestritten vortr&#228;gt. Die Vergleichbarkeit der Bilanzen 1976 und 1977 ist damit gew&#228;hrleistet. Im &#220;brigen befinden sich im Prospekt durchaus Hinweise auf &#196;nderungen der Bilanzierungsmethoden, wie z.B. der erstmaligen Aktivierung von Grund-und Schlussreparaturen (Bl. 11 letzter Absatz des Prospekts). Eine Unvollst&#228;ndigkeit des Prospektes ist insoweit also auch. nicht gegeben.</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">Es ist auch nicht ersichtlich, dass die von den Kl&#228;gern f&#252;r notwendig gehaltene Mitteilung der Verweigerung einer Liquidit&#228;tsgarantie des Gro&#223;aktion&#228;rs AA der A zur kritischen Zeit im Sommer 1978 zu einer anderen Anlageentscheidung von Prospektlesern h&#228;tte f&#252;hren k&#246;nnen. Abgesehen davon, dass aus Pressever&#246;ffentlichungen bekannt war, dass sich AA nicht weiter bei A engagieren wollte, sollte diese Liquidit&#228;tsgarantie nach dem eigenen Vortrag der Kl&#228;ger nicht zus&#228;tzlich zu den verb&#252;rgten Darlehen und der Kapitalerh&#246;hung, sondern an deren Stelle treten. Den Anlegern konnte es jedoch gleichg&#252;ltig sein, von wem A die ben&#246;tigten Mittel erhielt, jedenfalls wenn es um die Frage ging, ob die Liquidit&#228;t durch den Bund oder den Gro&#223;aktion&#228;r verb&#252;rgt wurde. </p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Aus der Inanspruchnahme von staatlich verb&#252;rgtem Darlehen durch A musste der Anleger den Schluss ziehen, dass sich A auf andere Weise - also auch nicht von seinem Gro&#223;aktion&#228;r AA-Liquidit&#228;t verschaffen konnte. </p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">Letztlich ist auch entgegen der Auffassung der Kl&#228;ger zu verneinen, dass der Prospekt aufgrund der Mitteilung einer Vielzahl von positiven Gesichtspunkten in der Entwicklung von A insgesamt von diesem Unternehmen ein Bild entwirft, das der Wirklichkeit nicht entspricht, weil andere negative Umst&#228;nde nicht mitgeteilt sind. Hierbei ist zu ber&#252;cksichtigen, dass sich der Prospekt an den kundigen Leser richtet. Dies ergibt sich daraus, dass nach der Zulassungsbekanntmachung die Mitteilung der Bilanz und der Gewinn&#173; und Verlustrechnung vorgeschrieben ist, die nur ein mit wirtschaftlichen Gegebenheiten Vertrauter zu analysieren vermag. Umgekehrt l&#228;sst deshalb die Rechtsprechung den Herausgeber eines Prospektes haften, ohne dass eine unmittelbare Urs&#228;chlichkeit zwischen dem Lesen des Prospektes durch den Anleger und dessen Anlagegesch&#228;ft besteht. Insoweit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass das gesch&#228;ftlich unerfahrene Publikum sich durch Sachkundige bei der Anlage beraten l&#228;sst und auch von entsprechenden Presseorganen die von dem Durchschnittsleser nicht ohne weiteres zu verstehenden Angaben ausgewertet werden. Insoweit ergibt sich die schlechte wirtschaftliche Lage der Gesellschaft unmittelbar aus der Bilanz insbesondere, dass nach Aufl&#246;sung der bisherigen offenen R&#252;cklagen keine aufl&#246;sungsf&#228;higen stillen R&#252;cklagen mehr zur Verf&#252;gung standen, die Pensionsr&#252;ckstellungen im Jahre 1977 nicht dotiert worden sind, dass auch geringwertige Wirtschaftsg&#252;ter aktiviert worden sind, dass erstmals Aufwendungen f&#252;r Grund-und Schlussreparaturen in Saudi-Arabien aktiviert wurden und &#196;nderungen der Bewertungsmethoden zu einer Ergebnisverbesserung von 7,1 Mio. DM f&#252;hrten. Hieraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass zum Ausgleich der Bilanz nahezu alle .noch zul&#228;ssigen Methoden ausgesch&#246;pft werden mussten. Auch daraus, dass A Landes-und Bundesb&#252;rgschaften ben&#246;tigte, kann entnommen werden, dass auch die Kapitalerh&#246;hung nur ein Versuch zur Herstellung der wirtschaftlichen Lebensf&#228;higkeit von A sein konnte. Aus alledem konnte der kundige Leser des Prospekts oder der sachverst&#228;ndig beratene Anleger den Schluss ziehen, dass er risikobehaftete Papiere mit spekulativem Charakter erwarb. </p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">Als weiteres Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass der Prospekt nicht unvollst&#228;ndig ist. </p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Selbst wenn man aber unterstellen wollte, dass der Prospekt unrichtig oder unvollst&#228;ndig im Sinne des &#167; 45 B&#246;rsG. ist, h&#228;tten die Kl&#228;ger die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Prospekthaftung nicht schl&#252;ssig dargelegt. </p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">Aus dem unstreitigen Sachverhalt und den von den Kl&#228;gern behaupteten Tatsachen l&#228;sst sich nicht der Schluss ziehen, wie die Kl&#228;ger meinen, es habe ein Tatplan der Beklagten bestanden, potentielle Leser des Prospekts und Wertpapierk&#228;ufer zu sch&#228;digen. Ein solcher Tatplan der Beklagten setzte zun&#228;chst voraus, dass diese Kenntnis von den behaupteten Unrichtigkeiten und Unvollst&#228;ndigkeiten des Prospektes hatten oder zumindestens mit Unrichtigkeiten und Unvollst&#228;ndigkeiten in dem Sinne rechnete, dass sie sie billigend in Kauf nahm, damit sie sich auf Kosten der Prospektleser und potentiellen Kapitalanleger aus dem Engagement bei der A l&#246;sen k&#246;nnte. Dieses. setzte wiederum voraus, dass die Beklagte auf Grund umfassender Kenntnis der wirtschaftlichen Lage der A Kenntnis hatte, dass das Unternehmen nicht mehr sanierungsf&#228;hig war. Die Beklagte hatte zwar als Hauptkreditgeberin von A nach ihrem eigenen Zugest&#228;ndnis seit Oktober 1977 Kenntnis von deren Finanz-und Ergebnisplanung, auch befand sich ein Vorstandsmitglied der Beklagten im Aufsichtsrat von A, wobei allerdings zweifelhaft erscheint, inwieweit dieser in seiner Eigenschaft als Aufsichtsratsmitglied gegen&#252;ber dem Unternehmen zur Verschwiegenheit verpflichtet war, so dass dessen Kenntnisse m&#246;glicherweise nicht der Beklagten zuzurechnen w&#228;ren. Hiervon unabh&#228;ngig l&#228;sst sich hieraus jedoch nicht der Schluss ziehen, dass die Beklagte aufgrund ihrer Kenntnisse zwingend zu dem Ergebnis kommen musste, dass </p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">das Unternehmen nicht mehr sanierungsf&#228;hig sei. </p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">Es k&#246;nnte allerdings offen bleiben, ob von einem Tatplan der Beklagten in dem von den Kl&#228;gern dargestellten Sinne auszugehen ist, wenn der Beklagten bez&#252;glich etwaiger Unrichtigkeiten des Prospekts wenigstens grobe Fahrl&#228;ssigkeit und wegen fehlender tats&#228;chlicher Angaben b&#246;sliches Verschweigen vorzuwerfen w&#228;re. </p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich der groben Fahrl&#228;ssigkeit bedeutete das, dass die Beklagte die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonderem Ma&#223;e verletzt haben m&#252;sste, in dem sie einfachste, ganz naheliegende &#220;berlegungen nicht angestellt h&#228;tte. Hierbei w&#228;re insbesondere die Frage zu pr&#252;fen, inwieweit die Beklagte bei der Pr&#252;fung des ihr von A vorgelegten Prospektentwurfs versagt hat. Denn, da der Prospektentwurf von Emittenten erstellt wird, kann es auf der einen Seite nicht ausreichen, dass die Emissionsbank lediglich die Garantie daf&#252;r &#252;bernimmt, dass die Angaben des Prospektes vom Emittenten herr&#252;hren, andererseits kann sie aber auch nicht die Garantie daf&#252;r &#252;bernehmen, dass s&#228;mtliche aus der Sph&#228;re des Emittenten herr&#252;hrenden Angaben richtig und vollst&#228;ndig sind. Nach Einf&#252;hrung der Pflichtpr&#252;fung der Aktiengesellschaften durch einen unabh&#228;ngigen Wirtschaftspr&#252;fer im Jahre 1937 ist davon auszugehen, dass grunds&#228;tzlich der Wirtschaftspr&#252;fer als gesetzlich bestelltes, eigenverantwortliches Pr&#252;fungsorgan das Rechnungswesen des Unternehmens zu durchleuchten hat und von seiner Ausbildung her auch dazu am besten geeignet erscheint, so dass sich die Bank 'auf dessen Pr&#252;fungsergebnis grunds&#228;tzlich verlassen kann und insbesondere nicht verpflichtet ist, die von dem Wirtschaftspr&#252;fer f&#252;r zul&#228;ssig erachteten Bilanzans&#228;tze in Zweifel zu ziehen oder zu korrigieren, Die Kl&#228;ger haben in dieser Beziehung nicht schl&#252;ssig dargelegt, dass es Anhaltspunkte daf&#252;r gibt, dass die Beklagte eine bessere Einsicht in das Rechnungswesen der A als deren langj&#228;hrige Wirtschaftspr&#252;fungsgesellschaft besa&#223;. Soweit die Kl&#228;ger Angriffe gegen das Wirtschaftspr&#252;ferunternehmen. richten, da dieses auch Firmen gepr&#252;ft habe, die sp&#228;terhin in Konkurs gegangen seien, l&#228;sst sich hieraus nicht der Schluss auf eine Unzuverl&#228;ssigkeit des Wirtschaftspr&#252;ferunternehmens ziehen. Denn der Wirtschaftspr&#252;fer hat grunds&#228;tzlich keinen Einfluss darauf, wie die Gesch&#228;fte der gepr&#252;ften Gesellschaft gef&#252;hrt werden und ob diese gegebenenfalls unter bestimmten Umst&#228;nden dazu gezwungen, ist, Konkurs anzumelden oder nicht. Angriffe der Kl&#228;ger in dieser Richtung gegen die Wirtschaftspr&#252;fer von A sind daher unsubstantiiert. M&#246;gliche Zweifel an der Zuverl&#228;ssigkeit der Wirtschaftspr&#252;fungsgesellschaft lassen sich auch nicht daraus herleiten, wie die Kl&#228;ger meinen, dass die Wirtschaftspr&#252;fer in den vorangegangenen Jahren sog. Forfaitierungsgesch&#228;fte von A mit der Beklagten und einen im Jahre 1977 vorgenommenen auf den 31 .12.1976 zur&#252;ckbezogenen Verkauf von Ger&#228;ten von A's an E gebilligt haben. Bei den sogenannten Forfaitierungen handelte es sich um Forderungsverk&#228;ufe der A an die Beklagte mit der Abrede, dass das wirtschaftliche Risiko der Tilgung der Forderungen bei A verblieb. Hierbei handelt es sich nicht um verbotene Gesch&#228;fte, die auch ordnungsgem&#228;&#223; bilanziert worden sind. Zwar wurden im wirtschaftlichen Ergebnis hierdurch Kreditlinien A' s erh&#246;ht, ohne dass dies ausdr&#252;cklich so nach au&#223;en hin als Kredit ausgewiesen wurde. Ma&#223;geblich ist aber allein, dass diese Gesch&#228;fte wirklich gewollt waren, es sich um keine Scheingesch&#228;fte handelte. Unabh&#228;ngig von der internen Abrede des R&#252;ckkaufs der Forderung f&#252;r den Fall der Nichteinl&#246;sung durch A hatten diese Gesch&#228;fte G&#252;ltigkeit mit der Folge der Risikoverteilung nach au&#223;en hin so, dass A zun&#228;chst &#252;ber den Kaufpreis f&#252;r die Forderung verf&#252;gen konnte und die Beklagte - dies h&#228;tte insbesondere bei einem zwischenzeitlichen Konkurs A's gegolten - das wirtschaftliche Risiko des Einzugs der Forderungen trug. Auch soweit man darin einen Versto&#223; gegen das Stichtagsprinzip sehen wollte, dass r&#252;ckwirkend in die Bilanz 1976 Forderungen aus dem Verkauf von Ger&#228;ten der A an E eingestellt worden sind, w&#252;rde dies allein nicht rechtfertigen, eine derartige Unzuverl&#228;ssigkeit der Wirtschaftspr&#252;fer anzunehmen, dass hieraus folgte, dass die Beklagte s&#228;mtliche von den Wirtschaftspr&#252;fern testierten Ans&#228;tze der Bilanz selbst&#228;ndig nachpr&#252;fen oder nachpr&#252;fen lassen musste, zumal sich entsprechende Erl&#228;uterungen in dem Wirtschaftspr&#252;ferbericht befanden. </p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">Soweit die Beklagte aufgrund ihrer Kenntnisse Zweifel an der Werthaltigkeit der Forderungen von A, insbesondere bez&#252;glich der AuslandsbausteIlen hatte, ist sie ihrer Pr&#252;fungsverpflichtung dadurch nachgekommen, dass sie das Gutachten H vom M&#228;rz 1978 in Auftrag gegeben hat. Die Beklagte konnte nicht mehr tun, als m&#246;gliche zweifelhaften Forderungen auf ihre Werthaltigkeit hin an Ort und Stelle durch einen unabh&#228;ngigen Gutachter pr&#252;fen zu lassen. Wenn der Gutachter zu dem Ergebnis kam, dass eine v&#246;llige Abschreibung von Forderungen der A gegen E nicht notwendig war, sondern der verz&#246;gerlichen Zahlungsweise der Auftraggeber durch eine Abzinsung der Forderung Rechnung getragen werden k&#246;nne, durfte die Beklagte dem Sachverst&#228;ndigen folgen, ohne dass ihr zumindest der Vorwurf der groben Fahrl&#228;ssigkeit zu machen ist. Dies gilt erst recht, weil auch die Wirtschaftspr&#252;fer keinen Anlass sahen, an dem Gutachten des Sachverst&#228;ndigen H zu zweifeln. </p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">Soweit man entsprechend dem Vortrag der Kl&#228;ger unterstellen wollte, dass der Prospekt unvollst&#228;ndig ist, d.h. wesentliche Tatsachen fehlen, k&#246;nnte der Beklagten hierf&#252;r auch nicht der Vorwurf des "b&#246;slichen Verschweigens" gemacht werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, inwieweit bei dem Haftungsma&#223;stabs "b&#246;slichen Verschweigens" weitergehende Anforderungen zu stellen sind als an den Verschuldensma&#223;stab "grobe Fahrl&#228;ssigkeit. An etwaigen Unvollst&#228;ndigkeiten tr&#228;fe die Beklagte noch nicht einmal grobe Fahrl&#228;ssigkeit. Soweit Unvollst&#228;ndigkeiten aus fehlenden Angaben zur Erl&#228;uterung der Bilanz hergeleitet werden sollen, gilt hierf&#252;r das oben Gesagte, dass die Beklagte n&#228;mlich ohne grobe Fahrl&#228;ssigkeit von der Richtigkeit und Vollst&#228;ndigkeit der Bilanz einschlie&#223;lich der Erl&#228;uterungen ausgehen durfte, da sie insoweit dem Testat der Wirtschaftspr&#252;fer folgte. Soweit die Kl&#228;ger meinen, der Prospekt sei deshalb unvollst&#228;ndig, weil kein Hinweis darauf enthalten war, dass das Unternehmen A &#252;berhaupt nicht mit den eingeleiteten Ma&#223;nahmen sanierungsf&#228;hig gewesen sei, so ist hierzu festzustellen, dass die Beklagte ohne grobe Fahrl&#228;ssigkeit von der Sanierungsf&#228;higkeit des Unternehmens ausgegangen ist unabh&#228;ngig von der Frage, ob A tats&#228;chlich sanierungsf&#228;hig war. Die Beklagte konnte zum Zeitpunkt der Einleitung der Sanierungsma&#223;nahmen nicht wissen, dass die eingeleiteten Sanierungsma&#223;nahmen erfolglos blieben, insbesondere weil sie nicht voraussehen konnte, dass vom Wirtschaftspr&#252;fer 1978 noch f&#252;r realisierungsf&#228;hig gehaltene Forderungen 1979 in vollem Umfang abgewertet werden mussten, wodurch - wie von den Kl&#228;gern substantiiert nicht bestritten - schlie&#223;lich der Konkurs der A wegen &#220;berschuldung ausgel&#246;st wurde. Schlie&#223;lich spricht auch das Engagement der Beklagten bei A, das nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten per 31.3.1979 Aktien im Nennwert von 8,904 Mio. DM (10,19 % des Grundkapitals) betrug, dagegen, dass die Beklagte bei Kapitalerh&#246;hung grob fahrl&#228;ssig davon ausging, dass A nicht sanierungsf&#228;hig sei. Auch war die Beklagte mit dem landesverb&#252;rgten Darlehen in erheblichem Umfang bei A engagiert, da die B&#252;rgschaft nur eine Quote von 70 %des Darlehens betraf. Wenn die Beklagte von vornherein davon &#252;berzeugt gewesen w&#228;re, dass A konkursreif sei, h&#228;tte es f&#252;r die Beklagte auch n&#228;her gelegen, nachdem A 107 Mio. DM an sie zur&#252;ckgef&#252;hrt hatte, keine weiteren Kreditengagements bei A einzugehen, wenn sie mit deren Verlust aufgrund Konkurses des Unternehmens gerechnet h&#228;tte. Als weiteres Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass letztlich eine Haftung der Beklagten aus &#167;&#167; 45, 46 B&#246;rsG. auch deshalb ausgeschlossen ist, weil die Beklagte - unterstellt der Prospekt enthielte Unrichtigkeiten oder es fehlten wesentliche Tatsachen &#173; hieran kein Verschulden im Sinne grober Fahrl&#228;ssigkeit bzw. b&#246;swilligen Verschweigens trifft. </p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte haftet den Kl&#228;gern auch nicht aufgrund anderer Anspruchsgrundlagen auf Schadensersatz. Fraglich ist bereits inwieweit andere konkurrierenden Anspr&#252;che zu &#167;&#167; 45, 46 B&#246;rsG wegen der Spezialit&#228;t der Vorschriften des B&#246;rsengesetzes ausgeschlossen werden (vgl. Schwark aaO Rdn. 21, Urt. des LG D&#252;sseldorf vom 13.2.1980 &#8211; L -). Auch wenn man jedenfalls einen Anspruch nach &#167; 826 BGB wegen vors&#228;tzlicher sittenwidriger Sch&#228;digung dann neben &#167;&#167;b 45, 46 B&#246;rsG. f&#252;r anwendbar hielte, indem der Anspruch darauf gest&#252;tzt wird, wie dies die Kl&#228;ger tun, dass durch den Sch&#228;diger die Stellung des Konkursantrags verschleppt worden ist, um die Kapitalgeber zu sch&#228;digen, w&#252;rden auch hierf&#252;r die obigen Ausf&#252;hrungen gelten, nach denen die Beklagte jedenfalls zum Zeitpunkt der Kapitalerh&#246;hung aus ihrer Sicht nicht davon ausgehen konnte, dass der Konkurs von A nicht zu verhindern war. </p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">Da weitere Anspruchsgrundlagen neben der Prospekthaftung gem&#228;&#223; &#167;&#167; 45, 46 B&#246;rsG. ersichtlich nicht anwendbar sind, war die Klage unter allen rechtlichen Gesichtspunkten abzuweisen. </p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 91 ZPO. die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit auf &#167;&#167; 708 Ziff. 11, 711 ZPO. </p>
315,917
olgham-1980-10-23-15-w-980
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
15 W 9/80
1980-10-23T00:00:00
2019-03-13T15:17:23
2019-03-27T09:41:53
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1023.15W9.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die weitere Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Der Gegenstandswert des dritten Rechtszuges betr&#228;gt 5.000 DM.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>A.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der am 4. Oktober 1961 nichtehelich geborene Beteiligte zu 2) kam gleich nach der Geburt auf Wunsch seiner Mutter in ein S&#228;uglingsheim in B&#252;nde, von wo aus er in die Familie der Beteiligten zu 1) zum Zwecke der Adoption vermittelt wurde. Die Eheleute ... hatten bereits drei eheliche, in den Jahren 1956, 1957 und 1958 geborene Kinder, und zwar zwei T&#246;chter und einen Sohn. Sie nahmen ... den Beteiligten zu 2), durch notariellen Vertrag vom 19. M&#228;rz 1966 gemeinschaftlich an Kindes statt an. Der Vertrag wurde durch Beschlu&#223; des Amtsgerichts L&#252;bbecke vom 1. Juli 1966 (5 VII W 462) unter anderem vormundschaftsgerichtlich genehmigt und gerichtlich best&#228;tigt; es handelte sich um eine sogenannte Inkognito-Adoption.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Erziehung ... verlief nicht problemlos. Er soll aggressiv gewesen sein. Deshalb ist die Erziehungsberatungsstelle des Kreises ... eingeschaltet worden. Im Alter von 9 Jahren hat er von Nachbarskindern erfahren, da&#223; er nicht das leibliche Kind der Eheleute ... ist. Auf seinen Wunsch wurde er daraufhin in die Familie der leiblichen Mutter - Frau aus ... - gegeben, die zwischenzeitlich geheiratet und drei weitere Kinder geboren hatte. Als sich bei einem Besuch herausstellte, da&#223; er dort als Au&#223;enseiter und St&#246;renfried angesehen wurde, nahmen ihn die Eheleute ... wieder bei sich auf. Auch in der Folgezeit gab es Spannungen, insbesondere zu Frau Im Jahre 1977 f&#252;hlten sich die Adoptiveltern der Erziehung des Sohnes ... nicht mehr gewachsen. Sie beantragten die freiwillige Erziehungshilfe und gaben ihn in ein Erziehungsheim in ..., nachdem er den Hauptschulabschlu&#223; erreicht und eine B&#228;ckerlehre aufgenommen hatte, kam ... wieder in den Haushalt seiner (Adoptiv-) Eltern. In der Folgezeit kam es jedoch zu verst&#228;rkten Spannungen und Streitigkeiten. Dies f&#252;hrte schlie&#223;lich dazu, da&#223; das Amtsgericht B&#252;nde durch Beschlu&#223; vom 12. April 1979 (4 X M 326/79, sp&#228;ter 4 VII M 1159) den Eheleuten ... die elterliche Gewalt &#252;ber ... entzog und das Kreisjugendamt zum Vormunde bestellte. ... kam dann in ein Wohnheim (...) in ... und wohnt gegenw&#228;rtig im ... in ...</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Verfahren haben die Eheleute ... mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollm&#228;chtigten vom 18. Juni 1979, also noch w&#228;hrend der Minderj&#228;hrigkeit des Sohnes, beim Amtsgericht - Vormundschaftsgericht - B&#252;nde beantragt, das Annahmeverh&#228;ltnis zu ihrem Sohn ... gem&#228;&#223; &#167; 1763 BGB aufzuheben. Sie haben zur Begr&#252;ndung vorgetragen: Zwischen ihnen bestehe keine seelische Bindung mehr. Ihr Verh&#228;ltnis sei zerr&#252;ttet. Es habe sich eine wechselseitige Empfindsamkeit und Abneigung entwickelt, die sich zu Lasten des Sohnes auswirke. Aus wichtigem Grund sei deshalb die Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses erforderlich. Das Kreisjugendamt Herford, vom Amtsgericht zu dem Antrage geh&#246;rt, hat einer Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses nicht zugestimmt. Es hat ausgef&#252;hrt, da&#223; nach seinem Eindruck ... trotz allem noch sehr an dem Elternhaus, den Adoptiveltern und Adoptivgeschwistern, h&#228;nge. Das Kreisjugendamt hat berichtet, leibliche Mutter, Frau ..., die heute mit ihrem Ehemanne und 6 Kindern in relativ engen Wohnverh&#228;ltnissen lebe sei nicht bereit und auch nicht geeignet, die elterliche Gewalt &#252;ber den Sohn wieder zu &#252;bernehmen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat au&#223;erdem im Termin vom 18. September 1979 den Beteiligten zu 2) und einen Vertreter des Kreisjugendamts ... als Vormund ... m&#252;ndlich angeh&#246;rt. Sodann hat es durch Beschlu&#223; vom 2. Oktober 1979 den Antrag auf Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses zur&#252;ckgewiesen. Es hat zur Begr&#252;ndung im wesentlichen ausgef&#252;hrt, nach den getroffenen tats&#228;chlichen Feststellungen sei eine Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses nicht nur zum Wohle ... nicht erforderlich, sondern sogar gegen sein wohlverstandenes Interesse gerichtet. Au&#223;erdem l&#228;gen die Voraussetzungen des &#167; 1763 Abs. 3 Buchstabe a oder b BGB nicht vor; denn beide Annehmenden wollten das Annahmeverh&#228;ltnis gel&#246;st wissen, ein leiblicher Elternteil sei nicht bereit und nicht geeignet, die Pflege und Erziehung wieder zu &#252;bernehmen, und die beantragte Aufhebung bezwecke auch nicht, eine erneute anderweitige Annahme des Kindes zu erm&#246;glichen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Gegen diese Entscheidung haben die Eltern Beschwerde eingelegt. Sie haben dabei der Tatsache Rechnung getragen, da&#223; ... nunmehr - am 4.10.1979 - vollj&#228;hrig geworden ist und ihr Begehren deshalb nunmehr auf &#167; 1771 Satz 1 BGB gest&#252;tzt. Unter Hinweis auf den Aufsatz von Bosch "Die gescheiterte Adoption" (FamRZ 1978, 656 ff) halten sie diese Vorschrift f&#252;r analog anwendbar. Au&#223;erdem vertreten sie die Auffassung, da&#223; es f&#252;r die Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses gen&#252;gen m&#252;sse, wenn die Annehmenden den Aufhebungsantrag stellten. Sie meinen, ein wichtiger Grund f&#252;r die Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses liege vor.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Durch Beschlu&#223; vom 12. November 1979 hat das Landgericht die Beschwerde als unbegr&#252;ndet zur&#252;ckgewiesen. Hiergegen wenden sich die Eheleute ... mit ihrer weiteren Beschwerde vom 18. Dezember 1979. Der Beteiligte zu 2) hat sich zu dem Rechtsmittel nicht ge&#228;u&#223;ert.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks"><b>B.</b></p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Zul&#228;ssigkeit der weiteren Beschwerde ergibt sich aus &#167;&#167; 27, 29 FGG. Ein Beschwerderecht steht den Beschwerdef&#252;hrern schon deswegen zu, weil ihre Erstbeschwerde zur&#252;ckgewiesen worden ist.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">In der Sache selbst bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg; denn die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes, &#167; 27 FGG. Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, da&#223; das Begehren der Eheleute ... nach Aufhebung der Adoption im Gesetz keine St&#252;tze findet.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">(1.)</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer nach &#167;&#167; 19, 20, 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG zul&#228;ssigen, unbefristeten Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) ausgegangen (vgl. dazu Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Aufl. - k&#252;nftig: KKW - &#167; 56 FGG, Rdn. 23; Bumiller Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 3. Aufl., &#167; 56 Bem. 7 b; BayObLG FamRZ 1980, 498, 499 unter B 2).</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">(2.)</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Sachlich hatte es zu pr&#252;fen, ob das Aufhebungsbegehren der Eheleute ... nach dem Gesetz begr&#252;ndet ist oder nicht. Insoweit liegt zwar eine Ver&#228;nderung der tats&#228;chlichen Umst&#228;nde deswegen vor, weil nach Erla&#223; der erstinstanzlichen Entscheidung und vor Einlegung der Erstbeschwerde die Vollj&#228;hrigkeit erreicht hat. Darin ist aber keine im Beschwerdeverfahren unzul&#228;ssige &#196;nderung des Verfahrensgegenstandes zu sehen; denn das Begehren der Beteiligten zu 1) blieb nach wie vor auf die Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses gerichtet.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">(3.)</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Soweit es sich um das erstinstanzliche, vom Beschwerdegericht zu pr&#252;fende Verfahren handelt, ist das Amtsgericht den ihm nach &#167; 56 f FGG obliegenden Verpflichtungen teilweise nicht gerecht geworden: es hat die Eheleute ... in die m&#252;ndliche Er&#246;rterung der Sache nicht einbezogen und auch keinen Verfahrenspfleger nach Abs. 2 der genannten Vorschrift f&#252;r den damals noch minderj&#228;hrigen ... bestellt. Wenn die landgerichtliche Beschwerdeentscheidung auf diese Verfahrensm&#228;ngel nicht eingeht, so begegnet das keinen rechtlichen Bedenken; ma&#223;gebend ist allein, da&#223; das Landgericht als letzte Tatsacheninstanz auf Grund einer nicht zu beanstandenden verfahrensm&#228;&#223;igen Sachbehandlung zu einer rechtlich bedenkenfreien Sachentscheidung gelangt ist, wie noch ausgef&#252;hrt werden wird.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">(4. a)</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Bedenkenfrei ist das Landgericht - ohne dies ausdr&#252;cklich zu er&#246;rtern - davon ausgegangen, da&#223; sich die Aufhebbarkeit des zwischen den Eheleuten ... und ... seinerzeit durch Vertrag geschlossenen Kindesannahmeverh&#228;ltnisses nunmehr nach dem am 1. Januar 1977 in Kraft getretenen neuen Adoptionsrecht, n&#228;mlich nach dem Gesetz &#252;ber die Annahme als Kind und zur &#196;nderung anderer Vorschriften, vom 2. Juli 1976 (BGBl. I S. 1749, k&#252;nftig: AdoptG) bestimmt. Das folgt aus den &#220;bergangsvorschriften des Gesetzes. Nach Art. 12 &#167; 2 Abs. 1 waren auf das Annahmeverh&#228;ltnis, sofern der nach den bisher geltenden Vorschriften an Kindes Statt Angenommene im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes minderj&#228;hrig war, bis zum 31. Dezember 1977 die bisher geltenden Vorschriften &#252;ber die Annahme an Kindes Statt anzuwenden. Nach Ablauf dieser Frist werden, wie Abs. 2 der Vorschrift bestimmt, auf das Annahmeverh&#228;ltnis die Vorschriften dieses Gesetzes &#252;ber die Annahme Minderj&#228;hriger angewandt. Das gilt nicht, wenn ein Annehmender, das Kind, ein leiblicher Elternteil eines ehelichen Kindes oder die Mutter eines nichtehelichen Kindes erkl&#228;rt, da&#223; die Vorschriften dieses Gesetzes &#252;ber die Annahme Minderj&#228;hriger nicht angewandt werden sollen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Falle ist der Angenommene, ..., erst nach dem 31.12.1977, also nach Ablauf der &#220;bergangsfrist, - am 4. Oktober 1979 - vollj&#228;hrig geworden. Eine Erkl&#228;rung gem&#228;&#223; Art. 12 &#167; 2 Abs. 2 Satz 2 AdoptG, welche die Anwendbarkeit der Vorschriften des neuen Rechts &#252;ber die Adoption Minderj&#228;hriger (sogenannte "Volladoption") ausschlie&#223;en sollte, ist nicht abgegeben worden. Diese Tatsache kann, auch wenn das Landgericht sie nicht ausdr&#252;cklich festgestellt hat, vom Senat zugrundegelegt werden. Daf&#252;r spricht in hohem Ma&#223;e schon, da&#223; die anwaltlich vertretenen Eheleute ... die Abgabe der besagten Erkl&#228;rung selbst nicht vorgetragen haben, obwohl das f&#252;r ihr Begehren g&#252;nstig gewesen w&#228;re und ihnen - abgesehen von ihrer eigenen Erkl&#228;rungsbefugnis - auch eine von einem sonstigen Berechtigten abgegebene Erkl&#228;rung von dem zur Entgegennahme zust&#228;ndigen Amtsgericht Sch&#246;neberg in Berlin-Sch&#246;neberg gem&#228;&#223; Art. 12 &#167; 2 Abs. 4 AdoptG bekanntgegeben worden w&#228;re. Im &#252;brigen hat aber das Amtsgericht Sch&#246;neberg dem Senat auf Anfrage auch ausdr&#252;cklich best&#228;tigt, da&#223; - innerhalb der l&#228;ngst verstrichenen Frist - keine Erkl&#228;rung nach Art. 12 &#167; 2 Abs. 2 S. 2 AdoptG abgegeben worden w&#228;re.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Sind somit auf das Annahmeverh&#228;ltnis seit dem 1. Januar 1978 die Vorschriften des neuen Adoptionsrechts anzuwenden, so folgt daraus zun&#228;chst, da&#223; eine Aufhebung nur noch durch gerichtliche Entscheidung, nicht mehr durch Vertrag, wie nach fr&#252;herem Recht, vorgenommenen werden kann. Davon sind die Antragsteller und die Vorinstanzen auch zutreffend ausgegangen.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">c)</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">In der weiteren Begr&#252;ndung seiner Entscheidung hat das Landgericht die grunds&#228;tzlich unterschiedliche Neuregelung der Annahme Minderj&#228;hriger einerseits und Vollj&#228;hriger andererseits, sowohl nach Voraussetzungen und Wirkungen als auch hinsichtlich der Aufhebungsm&#246;glichkeiten, dargestellt. Sodann ist ausgef&#252;hrt:</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks"><i>Keine besondere Regelung habe das Gesetz vorgesehen f&#252;r die zu einem Minderj&#228;hrigen begr&#252;ndete Annahme, wenn die Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses begehrt werde, nachdem der Angenommene vollj&#228;hrig geworden sei. Sicherlich nicht mehr anwendbar sei in diesem Fall die Vorschrift des &#167; 1763 BGB. Sie sei eine Ausnahmevorschrift, die lediglich im Interesse eines Minderj&#228;hrigen bis zur Erreichung der Vollj&#228;hrigkeit angewendet werden d&#252;rfe, wenn Ma&#223;nahmen nach &#167; 1666 BGB etwa nicht mehr ausreichen sollten. &#167; 1760 k&#246;nne - in Verbindung mit &#167; 1771 S. 2 BGB - hier au&#223;er Betracht bleiben, weil die Voraussetzungen bereits in tats&#228;chlicher Hinsicht nicht vorl&#228;gen. Denkbar erscheine im vorliegenden Falle allein die Anwendbarkeit des &#167; 1771 Satz 1 BGB - Aufhebung auf Antrag aus wichtigem Grund. Es sei allerdings nur an eine analoge Anwendung zu denken, weil die Eltern den Sohn nicht als Vollj&#228;hrigen, sondern als Minderj&#228;hrigen angenommen h&#228;tten. Das setze aber voraus, da&#223; eine regelungsf&#228;hige und regelungsbed&#252;rftige L&#252;cke im Gesetz bestehe, der Gesetzgeber also nicht bewu&#223;t die Aufhebbarkeit eines zu einem Minderj&#228;hrigen begr&#252;ndeten Annahmeverh&#228;ltnisses nach Eintritt der Vollj&#228;hrigkeit habe ausschlie&#223;en wollen. Diese M&#246;glichkeit ananloger Anwendung des &#167; 1771 BGB werde hier von den Antragstellern unter Berufung auf den Aufsatz von Bosch "Die gescheiterte Adoption" (FamRZ 1978, 656 ff) geltend gemacht. Dem k&#246;nne die Kammer jedoch nicht folgen, weil Wortlaut und Systematik des Gesetzes diese Analogie ausschl&#246;ssen. Nach dem Regierungsentwurf vom 07.01.1975 - Bundestagsdrucksache 7-3061 - habe durch die &#196;nderung der Adoptionsvorschriften die Annahme von Minderj&#228;hrigen gegen&#252;ber dem fr&#252;heren Rechtszustand mit st&#228;rkeren Wirkungen ausgestattet werden sollen. Nach den Grunds&#228;tzen der Volladoption sollte nicht nur ein dem Eltern- und Kindesverh&#228;ltnis "entsprechendes" Familienband, sondern ohne Einschr&#228;nkungen ein Eltern-Kind-Verh&#228;ltnis hergestellt werden. Das durch die Annahme begr&#252;ndete Eltern-Kind-Verh&#228;ltnis habe dem auf Geburt beruhenden gleichgestellt werden sollen. Dieser Gedanke habe seinen Niederschlag in der gesetzlichen Neuregelung des Adoptionsrechtes gefunden. Nach &#167; 1741 Abs. 1 BGB sei bei Minderj&#228;hrigen die Annahme als Kind nur zul&#228;ssig, wenn sie dem Wohle des Kindes diene und zu erwarten sei, da&#223; zwischen dem Annahmenden und dem Kind ein Eltern-Kind-Verh&#228;ltnis entstehe. Die &#167;&#167; 1754 bis 1758 regelten die rechtlichen Wirkungen der Annahme dahingehend, da&#223; kein Unterschied zwischen dem angenommenen und dem leiblichen Kind bestehe. Das Kind erhalte mit dem Ausspruch der Adoption kraft Gesetzes die Stellung als eheliches Kind des Annehmenden. Damit werde ein umfassendes gesetzliches Verwandschaftsverh&#228;ltnis zu dem Annehmenden selbst und zu diesen Verwandten hergestellt. Das Kind werde in der neuen Familie unterhaltsberechtigt und - verpflichtet. Es beerbe seine neuen Eltern und deren Verwandte nach den allgemeinen Regeln und werde nach den gleichen Regeln von ihnen beerbt. Das Kind erhalte als Geburtsnamen den Familiennamen der Eltern und deren Staatsangeh&#246;rigkeit. Auf der anderen Seite bringe die Annahme das Verwandtschaftsverh&#228;ltnis des Kindes und seiner Abk&#246;mmlinge zu den bisherigen Verwandten und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten zum Erl&#246;schen. Das Kind werde nach der gesetzlichen Neuregelung also v&#246;llig aus seinen alten Familienbanden gel&#246;st und in die neue Familie eingebettet. Es sei folgerichtig, wenn der Gesetzgeber bei dieser Sachlage die Aufhebung des neubegr&#252;ndeten Familienverbandes - abgesehen von dem Fall fehlender Willenserkl&#228;rungen - nur gem&#228;&#223; &#167; 1763 Abs. 1 BGB und nur zum Schutz des Minderj&#228;hrigen zulasse und dies auch nur dann, wenn nach &#167; 1763 Abs. 3 die Versorgung und die Vertretung des Kindes durch den Ehegatten des Annehmenden, einen leiblichen Elternteil oder durch einen neuen Annehmenden gesichert sei, das Kind also nicht entwurzelt werden k&#246;nne. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes bestehe diese Aufhebungsm&#246;glichkeit als Ausnahme nur w&#228;hrend der Minderj&#228;hrigkeit des Kindes zu seinem Sch&#252;tze, danach nicht mehr, weil ein Vollj&#228;hriger dieses Schutzes nicht mehr bed&#252;rfe. Nach Eintritt der Vollj&#228;hrigkeit k&#246;nne das zu einem Minderj&#228;hrigen begr&#252;ndete Annahmeverh&#228;ltnis nicht mehr aufgehoben werden. Das sei auch folgerichtig, wenn das angenommene Kind dem eheliche Kind gleichgestellt sein solle. Auf &#167; 1771 S. 1 BGB d&#252;rfe deshalb weder in direkter noch in analoger Anwendung zur&#252;ckgegriffen werden. Wie bereits erw&#228;hnt, biete diese Vorschrift die M&#246;glichkeit, das zu einem Vollj&#228;hrigen begr&#252;ndete Annahmeverh&#228;ltnis aufzuheben. Wenn das Gesetz hier eine erleichterte Aufhebung vors&#228;he, so sei dies ebenfalls konsequent. Denn das zu einem Vollj&#228;hrigen begr&#252;ndete Annahmeverh&#228;ltnis habe nicht die gleichen starken Wirkungen wie die Minderj&#228;hrigenannahme. Nach &#167; 1770 BGB seien die Wirkungen der Vollj&#228;hrigennahme auf die unmittelbar Betroffenen beschr&#228;nkt. Insbesondere erstrecke sich die Annahme nicht auf die Verwandten des Annehmenden. W&#252;rden mehrere Vollj&#228;hrige von derselben Person angenommen, so seien sie auch nicht miteinander verwandt. Der Angenommene werde nicht verwandt und nicht verschw&#228;gert mit den Verwandten und Verschw&#228;gerten der Adoptiveltern. Es trete auch keine Schw&#228;gerschaft ein zwischen dem Ehegatten des Adoptierten und den Adoptiveltern. Die aus der Abstammung herr&#252;hrenden Verwandschaftsverh&#228;ltnisse des Angenommenen w&#252;rden durch die Annahme grunds&#228;tzlich nicht ber&#252;hrt. Desgleichen blieben grunds&#228;tzlich die gegenseitigen Unterhaltspflichten insoweit bestehen. Dies zeige, da&#223; die Minderj&#228;hrigen- und die Vollj&#228;hrigenannahme in Voraussetzungen und Auswirkungen verschieden seien. Deshalb k&#246;nne auf &#167; 1771 S. 1 BGB auch in analoger Anwendung kein Aufhebungsbegehren gest&#252;tzt werden, wenn ein minderj&#228;hrig Angenommener vollj&#228;hrig geworden sei. Dies ergeb sich im &#252;brigen auch eindeutig aus dem Gesetz: Wenn - beim Vorliegen besonderer Voraussetzungen - nach &#167; 1772 BGB bestimmt werde, da&#223; die Vollj&#228;hrigenannahme die Wirkungen der Minderj&#228;hrigenannahme haben solle, so sei nach &#167; 1772 S. 2 BGB die Aufhebungsm&#246;glichkeit des &#167; 1771 S. 1 BGB nicht gegeben. Auch hier werde das Bestreben des Gesetzgebers deutlich, die durch die Annahme begr&#252;ndeten starken Familienbande in ihrem Best&#228;nde zu sichern und zu erhalten. Nach Auffassung der Kammer k&#246;nne deshalb &#167; 1771 S. 1 BGB das Begehren der Eheleute ... aus Rechtsgr&#252;nden nicht rechtfertigen. Der von Bosch in seinem erw&#228;hnten Aufsatz (a.a.O.) vertretenen Meinung, die Unaufl&#246;slichkeit der Minderj&#228;hrigenannahme nach Eintritt der Vollj&#228;hrigkeit des Angenommenen sei eine kaum vorstellbare L&#246;sung des Rechtsproblems, habe die Kammer nicht folgen k&#246;nnen. Wie dargelegt, best&#252;nden daf&#252;r vielmehr beachtliche Gr&#252;nde. Die von Bosch allgemein zu &#167; 1771 Satz 1 BGB vorgetragenen &#220;berlegungen rechtfertigten bei der Minderj&#228;hrigenadoption kein anderes Ergebnis. Die Kammer sei nicht der Auffassung, der Gesetzgeber habe nicht ber&#252;cksichtigt, da&#223; die Annahme eines Minderj&#228;hrigen eines Tages notwendigerweise zu einem Adoptionsverh&#228;ltnis zwischen Vollj&#228;hrigen f&#252;hren werde. Vielmehr ergebe sich aus dem Regierungsentwurf ..., dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzessystematik das Gegenteil. Liege demnach keine auslegungsf&#228;hige L&#252;cke vor, so sei auch kein Platz f&#252;r eine analoge Anwendung des &#167; 1771 S. 1 BGB. Es m&#246;ge zwar &#252;berdenkenswert sein, bei vollst&#228;ndig gescheiterten Adoptionen jedenfalls auf &#252;bereinstimmenden Antrag aller vollj&#228;hrigen Beteiligten eines zu einem Minderj&#228;hrigen begr&#252;ndeten Annahmeverh&#228;ltnisses die Aufhebung aus wichtigem Grunde zuzulassen. Dies sei jedoch ein rechtspolitisches, auf Gesetzes&#228;nderung abzielendes Problem. Die Kammer sei an das derzeit g&#252;ltige Recht gebunden und habe dieses Recht anzuwenden.</i></p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">d)</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Diese Erw&#228;gungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen; der Senat stimmt ihnen in vollem Umfange zu.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">aa)</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Richtig ist zun&#228;chst die Auffassung, da&#223; &#167; 1763 BGB nach seinem eindeutigen Wortlaut und Sinn nicht mehr zur Anwendung kommen kann, wenn der Angenommene - wie hier - die Vollj&#228;hrigkeit erreicht hat. Diese Ansicht wird auch, soweit ersichtlich, einhellig vertreten (vgl. z.B. Palandt/Diederichsen ..., BGB, 39. Aufl., &#167; 1763 Anm. 1; M&#252;nchKomm-L&#252;deritz, &#167; 1763, Rdn. 11; Bosch, a.a.O., S. 663; Roth-Stielow, Adoptionsgesetz und Adoptionsvermittlungsgesetz, &#167; 1763 BGB Anm. 1). Das gilt auch dann, wenn der Angenommene bei Abschlu&#223; der ersten Instanz im Aufhebungsverfahren noch minderj&#228;hrig, war danach aber vollj&#228;hrig geworden ist; denn die Rechtsanwendung beurteilt sich nach der Sachlage bei Erla&#223; der letzten Tatsachenentscheidung (vgl. M&#252;nchKomm-L&#252;deritz a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">bb)</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Unangefochten und ohne Rechtsfehler hat das Landgericht weiterhin festgestellt, da&#223; die Voraussetzungen einer Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses nach &#167; 1760 BGB (grobe Verfahrens- oder Willensm&#228;ngel beim Zustandekommen der Annahme) i.V.m. &#167; 1771 S. 2 BGB in tats&#228;chlicher Hinsicht hier nicht vorliegen.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">cc)</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Der Senat teilt dar&#252;ber hinaus die Auffassung des Beschwerdegerichts, da&#223; das neue Adoptionsrecht keine regelungsbed&#252;rftige L&#252;cke aufweist, die eine entsprechende Anwendung des &#167; 1771 S. 1 BGB zu rechtfertigen verm&#246;chte.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Allerdings gehen die neuen Vorschriften auf den Fall, da&#223; ein im Minderj&#228;hrigenalter Angenommener vollj&#228;hrig geworden ist, im Hinblick auf Aufhebungsm&#246;glichkeiten &#252;berhaupt nicht ein. Daraus l&#228;&#223;t sich aber noch keine Regelungsl&#252;cke entnehmen. Vielmehr zeigt die Entstehungsgeschichte des Adoptionsgesetzes vom 2.7.1976 mit gen&#252;gender Deutlichkeit, da&#223; in der bezeichneten Fallgestaltung ein wichtiger Grund in Verbindung mit den &#252;bereinstimmenden Antr&#228;gen des Annehmenden und des Angenommenen (&#167; 1771 S. 1 BGB) zur Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses gerade nicht ausreichend sein soll.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">So hei&#223;t es in der amtlichen Begr&#252;ndung des Regierungsentwurfs (BT-Drucksache 7/3061) im Anschlu&#223; an die Abschnitte "Neuregelung der Aufhebung", "Aufhebung wegen M&#228;ngeln fiel der Begr&#252;ndung" und "Aufhebung zum Wohl des Kindes" unter der &#220;berschrift "Keine Aufhebung im Interesse der Annehmenden" u.a.:</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks"><i>"Die Entscheidung der Eltern f&#252;r ein grunds&#228;tzlich unaufl&#246;sliches Eltern-Kind-Verh&#228;ltnis soll vom Ernst und Verantwortungsgef&#252;hl bei der Annahme eines Kindes bestimmt sein. Jeder &#220;berlegung, das angenommene Kind sei nicht das eigene Kind, soll der Boden entzogen werden. Diese Meinung hat die Bundesregierung schon f&#252;r die nur mit beschr&#228;nkten Wirkungen ausgestattete Annahme an Kindes Statt des geltenden Rechts vertreten (BT-Drucksache III/530, S. 23). Sie ist f&#252;r ein Annahmeverh&#228;ltnis, in dem das Kind dem leiblichen ehelichen Kind gleichgestellt wird, noch mehr begr&#252;ndet."</i></p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Der Entwurf f&#228;hrt sodann mit dem Abschnitt "Keine erleichterte Aufhebung nach Vollj&#228;hrigkeit des Kindes" fort:</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks"><i>"Die Annahme als Kind dient nicht nur der Erziehung und Betreuung des Minderj&#228;hrigen. Vielmehr soll das angenommene Kind auf Dauer, also auch nachdem es vollj&#228;hrig geworden ist, der neuen Familie zugeordnet bleiben. Der Zweck der Annahme ist also nicht dann erf&#252;llt, wenn das Kind nicht mehr erziehungsbed&#252;rftig ist. Die Familienbindung und die Zugeh&#246;rigkeit zu einem Familienverband hat auch f&#252;r den Erwachsenen eine erhebliche Bedeutung. Das geltende Recht kennt auch bei einem auf Geburt beruhenden Eltern-Kind-Verh&#228;ltnis keine Einschr&#228;nkung, nachdem das Kind vollj&#228;hrig geworden ist. Der Entwurf sieht deshalb keine vertragliche oder sonst erleichterte M&#246;glichkeit der Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses vor, wenn der Angenommene vollj&#228;hrig geworden ist."</i></p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich hat der Rechtsausschu&#223; des Bundestages in seiner Stellungnahme (BT-Drucksache 7/5087, Seite 21 ff) zu der empfohlenen Fassung des neuen &#167; 1772 BGB u.a. ausgef&#252;hrt:</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks"><i>"F&#252;r die Aufhebung von Annahmeverh&#228;ltnissen Vollj&#228;hriger mit den Wirkungen der Volladoption soll dagegen ebenso wie bei angenommenen Minderj&#228;hrigen nach Erreichen der Vollj&#228;hrigkeit nur noch eine Aufhebung wegen Willensm&#228;ngeln bei Begr&#252;ndung des Annahmeverh&#228;ltnissen in Betracht kommen. Dem dienen die angef&#252;gten S&#228;tze 2 und 3, die inhaltlich und in der Formulierung &#167; 1771 Satz 2 und 3 entsprechen. Eine Aufhebung auf gemeinsamen Antrag des Annehmenden und des Angenommenen wie nach &#167; 1771 Satz 1 erscheint bei Gleichstellung der Wirkungen der Annahme mit denen der Annahme eines Minderj&#228;hrigen nicht gerechtfertigt. W&#252;rde diese M&#246;glichkeit der Aufhebung f&#252;r die F&#228;lle er&#246;ffnet, in denen ein Vollj&#228;hriger mit den Wirkungen der Volladoption angenommen wird, so m&#252;&#223;te sie auch dann zugelassen werden, wenn ein als Minderj&#228;hriger Angenommener vollj&#228;hrig geworden ist. Dies ist jedoch mit den Grunds&#228;tzen der Volladoption nicht zu vereinbaren."</i></p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Diese Gesetzesmaterialien zeigen nach Auffassung des Senats unmi&#223;verst&#228;ndlich, da&#223; der Gesetzgeber eine Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnissen nach den Regeln des &#167; 1771 Satz 1 BGB (aus wichtigem Grunde bei beiderseits gestellten Antr&#228;gen) als mit den Grunds&#228;tzen einer Volladoption unvereinbar angesehen hat, einerlei, ob es sich um die Annahme eines Minderj&#228;hrigen (nach neuen Recht) oder am die mit den gleichen Wirkungen ausgestattete Annahme eines Vollj&#228;hrigen (&#167; 1772 Satz 1 BGB) handelt; diese beiden F&#228;llen sind insoweit einander v&#246;llig gleichgestellt worden, was insbesondere aus der oben zuletzt wiedergegebenen Stellungnahme des Rechtsausschusses (Bericht und Entwurf vom 27.4.1976) hervorgeht. Es erscheint deshalb auch nicht zutreffend, wenn die mit den Wirkungen der Volladoption ausgestattete Vollj&#228;hrigenadoption im Schrifttum teilweise als "Super-Adoption" (so Bosch, a.a.O. Seite 660 oben) oder als "das Maximum an Stabilit&#228;t im Gesamtvergleich aller Annahmeverh&#228;ltnisse" (so Gernhuber, Familienrecht, 3. Aufl., &#167; 63 III 3) charakterisiert wird. Richtig ist zwar, da&#223; der Gesetzgeber den Ausschlu&#223; der Aufhebungsm&#246;glichkeit aus &#167; 1771 Satz 1 BGB nur im Rahmen der Vollj&#228;hrigenadoption durch Satz 2 der genannten Bestimmung <u>ausdr&#252;cklich</u> normiert hat. Aber die gewollte Gleichstellung dieses Falles mit demjenigen, da&#223; ein als Minderj&#228;hriger Angenommener inzwischen die Vollj&#228;hrigkeit erreicht hat, findet auch im Gesetz ihren erkennbaren Niederschlag. Sie ergibt sich aus dem Zusammenhang der verschiedenen Aufhebungsvorschriften und vor allem daraus, da&#223; &#167; 1771 Satz 1 BGB ausdr&#252;cklich auf das zu einem Vollj&#228;hrigen "begr&#252;ndete" - nicht etwa "bestehende" - Annahmeverh&#228;ltnis abstellt. Dementsprechend bezeichnet auch L&#252;deritz (in M&#252;nchKomm &#167; 1772 BGB, Rdn. 7) die Regelung des &#167; 1772 Satz 2 BGB als "folgerichtig, da eine Minderj&#228;hrigenadoption auch nur w&#228;hrend der Minderj&#228;hrigkeit nach &#167; 1763 aufgehoben werden kann" ansonsten eben nur nach &#167; 1760, der nach &#167; 1771 Satz 2 BGB in gleicher Weise, sinngem&#228;&#223;, f&#252;r die Vollj&#228;hrigenadoption gilt. Soweit L&#252;deritz f&#252;r den Fall der Geschwisteradoption nach &#167; 1772 Satz 1 Buchstabe a bei nachtr&#228;glicher Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses zu den noch <u>minderj&#228;hrigen</u> Geschwistern auch die Aufl&#246;sbarkeit der Vollj&#228;hrigenadoption als notwendig und zul&#228;ssig ansieht, bedarf es zu dieser Rechtsansicht hier keiner Stellungnahme, weil keine Geschwisteradoption vorliegt. Auch wenn man der genannten Meinung folgt, sind die Besonderheiten eines solchen Ausnahmefalles nicht geeignet, die Bewertung der grunds&#228;tzlichen gesetzlichen Regelung in Frage zu stellen.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Dar&#252;ber, ob diese gesetzliche Regelung <u>rechtspolitisch</u> zu begr&#252;&#223;en oder abzulehnen ist, gehen allerdings die Meinungen auseinander. Eine Reihe von Autoren vertreten den Standpunkt, das zu einem Vollj&#228;hrigen <u>bestehende</u> Annahmeverh&#228;ltnis m&#252;sse - unabh&#228;ngig vom Zeitpunkt seiner Begr&#252;ndung - stets aus wichtigem Grunde aufhebbar sein. Zur Begr&#252;ndung wird vor allem angef&#252;hrt: Bei einer "katastrophal fehlgeschlagenen" Adoption erscheine ein "Notventil unumg&#228;nglich", eine H&#228;rteklausel erforderlich, die in extremen Situationen eine Aufhebung auch im Interesse der Adoptiveltern erlaube; au&#223;erdem entspreche es einem Grundprinzip unserer Rechtsordnung, da&#223; juristisch geschaffene Dauerrechtsverh&#228;ltnisse nicht nur im Einverst&#228;ndnis aller Hauptbeteiligten, sondern aus wichtigem Grunde - wenngleich oft h&#246;chst ausnahmsweise - vorzeitig m&#252;&#223;ten beendet werden k&#246;nnen, und schlie&#223;lich sei die rigorose Beschr&#228;nkung der Aufhebungsm&#246;glichkeiten geeignet, viele Adoptionswillige von ihrem "gef&#228;hrlichen Vorhaben" abzuschrecken und damit ein bew&#228;hrtes Rechtsinstitut "in Verruf zu bringen" (in diesem Sinne insbesondere, in zeitlicher Folge: Heinisch, Zur Beendigung und Nichtigkeit von Adoptionen im k&#252;nftigen Recht, FamRZ 1959, 135; St&#246;cker, Bemerkungen zu drei Streitpunkten der Reform des Adoptionsrechts, FamRZ 1974, 568 ff.; Engler, Der Entwurf eines Gesetzes &#252;ber die Annahme als Kind, FamRZ 1975, 125 ff., <u>137</u> unter C III 3 - andeutungsweise -; Behn, Die Aufhebung des Adoptionsverh&#228;ltnisses nach dem neuen Recht: zugleich zu den &#220;bergangsvorschriften des neuen Adoptionsgesetzes, ZblJugR 1977, 463 ff., <u>484</u> zu Fall (4); Bosch, a.a.O., S. 663 u. 665).</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Demgegen&#252;ber machen andere geltend: Da die Volladoption ein auf Dauer angelegtes Rechtsverh&#228;ltnis darstelle, d&#252;rfe sie prinzipiell &#252;berhaupt nicht aufhebbar sein. Die Dauerhaftigkeit sei insbesondere deshalb notwendig, weil den leiblichen Verwandten, zu denen die Rechtsbeziehungen durch die Volladoption zerschnitten wurden, nicht nach Jahren oder gar Jahrzehnten eine Verwandtschaftsbeziehung wieder aufgedr&#228;ngt werden k&#246;nne. Es gehe auch nicht an, da&#223; jemand durch den Wegfall jeglichen Eltern-Kind-Verh&#228;ltnisses zum "Niemandskind" werde. Wolle man die "Vollwertigkeit" der durch die Annahme hergestellten Eltern-Kind-Beziehung nicht beseitigen, so k&#246;nne man den Adoptiveltern das Schicksal schwerer k&#246;rperlicher oder geistiger Erkrankungen oder auch krimineller, gegen die Eltern gerichteter Verfehlungen des Kindes ebensowenig abnehmen, wie dies bei leiblichen Eltern m&#246;glich sei. Dem Einwand, bei solcher Rigorosit&#228;t einer gesetzlichen Regelung werde sich mancher Annahmewillige nicht zur Adoption entschlie&#223;en, m&#252;sse gegebenenfalls dadurch begegnet werden, da&#223; den Adoptiveltern in Notsituationen <u>erst recht</u> &#246;ffentliche Hilfe zuteil werde (in diesem Sinne insbesondere: Stellungnahme der Evangelischen Akademikerschaft in Deutschland und des Katholischen Akademikerverbandes zur Neuordnung des Adoptionsrechts, FamRZ 1974, 170 ff.; teilweise auch L&#252;deritz in M&#252;nchKom, &#167; 1759 BGB, Rdn. 5; Gernhuber, a.a.O., &#167; 62 XI 3 am Ende und XII 5; weitere Nachweise bei St&#246;cker, a.a.O., S. 569 m. Fu&#223;note 10).</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Diese rechtspolitische Problematik der Aufhebungsm&#246;glichkeiten f&#252;r eine Volladoption war bei den Gesetzgebungsarbeiten zum neuen Adoptionsgesetz bekannt. In der erw&#228;hnten, im November 1974 erschienenen Abhandlung St&#246;ckers hei&#223;t es (a.a.O., S. 569) u.a.: "Es gibt starke Str&#246;mungen, die unter dem Eindruck der Volladoptionsmystik dahin tendieren, jede Aufhebung des Adoptionsverh&#228;ltnisses de lege ferenda m&#246;glichst ganz auszuschlie&#223;en, weil es bei leiblichen Kindern auch keine M&#246;glichkeit gibt, die bestehenden verwandtschaftlichen Beziehungen durch Gerichtsakt zur Aufl&#246;sung zu bringen ..." Von diesen Str&#246;mungen, nicht von der Gegenansicht, hat sich der Gesetzgeber offenbar im wesentlichen leiten lassen, wie die oben auszugsweise wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zeigen. Er hat dabei auch nicht - wie Bosch (a.a.O., S. 663) meint - unber&#252;cksichtigt gelassen, da&#223; die "Annahme Minderj&#228;hriger" eines Tages naturnotwendig in ein Adoptionsverh&#228;ltnis zwischen Vollj&#228;hrigen &#252;bergehen wird, n&#228;mlich sobald der Angenommene 18 Jahre alt geworden ist. Diesem Umstand vielmehr kommt auf dem Boden des neuen Adoptionsrechts &#252;berhaupt keine rechtliche Bedeutung zu, weil allein die Qualifikation des Annahmeverh&#228;ltnisses durch starke oder schwache Wirkungen - unabh&#228;ngig vom Alter des Angenommenen im Zeitpunkt der Annahme - entscheidend sein soll.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Bei allem rechtspolitischen Meinungsstreit kann f&#252;r die gerichtliche Fallentscheidung, wie auch das Landgericht im angefochtenen Beschlu&#223; zutreffend ausgesprochen hat, nur die bestehende gegenw&#228;rtige Rechtslage ma&#223;gebend sein. Danach erm&#246;glicht &#167; 1771 S. 1 BGB die Aufhebung des zu einem Minderj&#228;hrigen begr&#252;ndeten Annahmeverh&#228;ltnisses, das nach neuem Recht als Volladoption mit starken Wirkungen zu behandeln ist, nach Eintritt der Vollj&#228;hrigkeit des Angenommenen grunds&#228;tzlich nicht.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Der Ansicht, da&#223; diese Vorschrift, weil sie sich als zu wenig durchdacht und korrekturbed&#252;rftig erweise, vom Richter einer sinnvollen Deutung selbst unter Korrektur ihres Wortlauts im Sinne einer "ratio legis perfectae" zu unterziehen sei (so Bosch, a.a.O. S. 665, namentlich in der Hinsicht, da&#223; eine Aufhebung der Adoption aus wichtigem Grunde nach &#167; 1771 S. 1 BGB entgegen dem Gesetzeswortlaut und einer daran orientierten Entscheidung des Bay ObLG - FamRZ 1978, 736 (ebenso neuerdings OLG K&#246;ln, NJW 1980, 63) - auch auf einseitigen Antrag der Annehmenden, ohne Antrag des Angenommenen, zul&#228;ssig sein m&#252;sse) vermag sich der Senat ebenfalls nicht anzuschlie&#223;en. Denn in der hier entscheidenden Rechtsfrage sprechen gewichtige, oben wiedergegebene Gr&#252;nde f&#252;r die neue gesetzliche Regelung, so da&#223; diese keineswegs als sinnwidrig und dringend korrekturbed&#252;rftig angesehen werden kann.</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">e)</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Im Gegensatz zum Rechtsstandpunkt des Senats hat allerdings das Bayerische Oberste Landesgericht in einer Entscheidung (FamRZ 1978, 944 = Bay ObLGZ 1978, 258) - ohne n&#228;here Begr&#252;ndung - die Ansicht vertreten, &#167; 1771 S. 1 BGB sei auch dann anzuwenden, wenn der Angenommene bei der Vornahme der Adoption minderj&#228;hrig war, inzwischen aber vollj&#228;hrig geworden ist. Da&#223; dies allgemein, nicht nur f&#252;r die besondere Gestaltung des entschiedenen Falles, ausgesprochen werden sollte, scheint aus dem ersten Leitsatz und den Gr&#252;nden der Entscheidung zu II 3 hervorzugehen, die insoweit keine Einschr&#228;nkung enthalten.</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Falls diese Annahme zutrifft, ist der beschlie&#223;ende Senat gleichwohl nicht wegen seiner abweichenden Ansicht zur Vorlage dieser Sache an den Bundesgerichtshof nach &#167; 28 Abs. 2 FGG gen&#246;tigt. Denn die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts beruht nicht auf seiner erw&#228;hnten Rechtsauffassung. Zur Entscheidung stand dort, wie aus der Wiedergabe des Sachverhalts eindeutig hervorgeht, allein die Frage, ob ein am 2. November 1977 geschlossener <u>Vertrag</u> &#252;ber die Aufhebung der Adoption des am 29. M&#228;rz 1977 vollj&#228;hrig gewordenen Adoptivsohnes noch in Anwendung alten Rechts gerichtlich best&#228;tigt werden konnte; der Angenommene war im Zeitpunkt der Adoption nach altem Recht minderj&#228;hrig gewesen, und seine Adoptiveltern hatten am 23./26. M&#228;rz 1977 form- und fristgerecht eine Erkl&#228;rung nach Artikel 12 &#167; 2 Abs. 2 u. 3 AdoptG abgegeben, da&#223; die Vorschriften dieses Gesetzes &#252;ber die Annahme Minderj&#228;hriger nicht angewandt werden sollten. Bei dieser Sachlage hat das Bayerische Oberste Landesgericht - in &#220;bereinstimmung mit den Vorinstanzen - den gestellten Best&#228;tigungsantrag mit Recht als unzul&#228;ssig angesehen. Das ergab sich schon daraus, da&#223; die Voraussetzungen der in Artikel 12 &#167; 5 S. 1 AdoptG normierten Regelung &#252;ber die Best&#228;tigung eines nach altem Recht abgeschlossenen Vertrages nicht erf&#252;llt waren. Ob es daneben einer Heranziehung des &#167; 1771 S. 1 BGB &#252;berhaupt bedurft h&#228;tte - allenfalls etwa, um die Abl&#246;sung der vertraglichen Aufhebungsm&#246;glichkeit durch das Dekretsystem darzutun -, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist die Anwendbarkeit des &#167; 1771 S. 1 BGB f&#252;r den entschiedenen konkreten Fall deswegen - nach Auffassung des hier beschlie&#223;enden Senats <u>nur</u> deswegen - zutreffend bejaht worden, weil gem&#228;&#223; Artikel 12 &#167; 3 Abs. 1 AdoptG wegen der besagten Erkl&#228;rung der Adoptiveltern auf das Annahmeverh&#228;ltnis ab 1.1.1978 die Vorschriften des neuen Rechts &#252;ber die Annahme Vollj&#228;hriger Anwendung zu finden hatten. Es liegt auf der Hand, da&#223; f&#252;r diejenigen &#220;bergangsf&#228;lle, die das Adoptionsgesetz dem neuen Recht &#252;ber die Annahme Vollj&#228;hriger unterstellt, bei Anwendung des &#167; 1771 S. 1 BGB nicht auf die "Begr&#252;ndung" sondern auf das "Bestehen" des Annahmeverh&#228;ltnisses abgestellt werden mu&#223;. Denn w&#228;hrend nach neuem Recht das besonders ausgestaltete Annahmeverh&#228;ltnis zu einem Vollj&#228;hrigen eben nur mit einem bereits Vollj&#228;hrigen <u>begr&#252;ndet</u> werden kann, ist das gleiche in den hier er&#246;rterten Ubergangsfallen naturnotwendig ausgeschlossen. Deshalb l&#228;&#223;t sich &#252;brigens aus derartigen Ubergangsfallen auch nichts f&#252;r die vom Senat abweichende Gegenansicht der erw&#228;hnten Autoren herleiten.</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung des BayObLG (a.a.O.) enth&#228;lt somit keine Aussage &#252;ber die im vorliegenden Falle zu beurteilende Rechtsfrage, ob eine Aufhebung des zu einem Minderj&#228;hrigen begr&#252;ndeten Annahmeverh&#228;ltnisses nach &#167; 1771 S. 1 BGB m&#246;glich ist, wenn der Angenommene nach dem 31.12.1977 vollj&#228;hrig geworden, keine Erkl&#228;rung nach Artikel 12 &#167; 2 Abs. 2 S. 2 u. Abs. 3 AdoptG abgegeben worden ist und das Annahmeverh&#228;ltnis deshalb gem&#228;&#223; Abs. 2 S. 1 der genannten Bestimmung den neuen Vorschriften &#252;ber die Annahme Minderj&#228;hriger untersteht. Soweit in dem dort entschiedenen Falle die Beteiligten in der Urkunde &#252;ber den Aufhebungsvertrag vorsorglich f&#252;r den Fall, da&#223; eine gerichtliche Best&#228;tigung des Vertrages nicht m&#246;glich sei ..., erkl&#228;rt hatten, ihr Begehren m&#246;ge in einen Antrag auf Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses aus wichtigem Grunde nach &#167; 1771 BGB n.F. umgedeutet werden, ist dieser Hilfsantrag weder im Rechtsbeschwerdeverfahren, noch in den Vorinstanzen Gegenstand der Entscheidung gewesen.</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">f)</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">Zur Pr&#252;fung der Frage, ob unter bestimmten Umst&#228;nden ausnahmsweise doch die Aufhebung eines dem Recht der Volladoption unterstehenden Annahmeverh&#228;ltnisses nach Eintritt der Vollj&#228;hrigkeit des Angenommenen in (entsprechender) Anwendung des &#167; 1771 S. 1 BGB zugelassen werden kann (vgl. dazu etwa das von L&#252;deritz angef&#252;hrte, oben erw&#228;hnte Beispiel nach &#167; 1772 S. 1 Buchstabe a BGB vgl. ferner den vom OLG K&#246;ln, a.a.O., entschiedenen Fall), gibt der vorliegende Sachverhalt keine Veranlassung.</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat nach alledem ohne Rechtsfehler angenommen, da&#223; dem Aufhebungsbegehren der Eheleute Minning schon aus Rechtsgr&#252;nden, wie ausgef&#252;hrt, nicht stattgegeben werden konnte. Deshalb stellt es auch keinen Verfahrensmangel dar, wenn die Beschwerdekammer von einer Er&#246;rterung der Sache mit den Beteiligten gem&#228;&#223; &#167; 56 f FGG abgesehen hat.</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">g)</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht brauchte schlie&#223;lich bei dieser Sach- und Rechtslage auch nicht darauf einzugehen, da&#223; im vorliegenden Falle nur die Eheleute M. als die Annehmenden die Aufhebung des Annahmeverh&#228;ltnisses beantragt haben, w&#228;hrend nach &#167; 1771 S. 1 BGB daneben ein Antrag des Angenommenen unerl&#228;&#223;lich ist (so mit Recht Bay ObLG, FamRZ 1978, 736 und OLG K&#246;ln, a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">Da die angefochtene Beschwerdeentscheidung auch sonst nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, mu&#223;te die weitere Beschwerde zur&#252;ckgewiesen werden.</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">h)</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">Zu einer Kostenentscheidung nach &#167; 13 a Abs. 1 S. 2 FGG bestand aus tats&#228;chlichen Gr&#252;nden keine Veranlassung.</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf &#167; 131 Abs. 2 i.V.m. &#167; 30 KostO.</p>
315,918
lg-dortmund-1980-10-23-17-s-16380
{ "id": 806, "name": "Landgericht Dortmund", "slug": "lg-dortmund", "city": 407, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
17 S 163/80
1980-10-23T00:00:00
2019-03-13T15:17:24
2019-03-27T09:41:53
Urteil
ECLI:DE:LGDO:1980:1023.17S163.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung der Kl&#228;ger gegen das Urteil</p> <p>des Amtsgerichts Dortmund vom 28. April 1980</p> <p>wird auf Ihre Kosten zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Tatbestand:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien sind Grundst&#252;cksnachbarn.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">In Jahre 1971 setzte der Kl&#228;ger auf seinem Grundst&#252;ck eine</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">ca. 13 m lange, 2 m hohe Mauer entlang der Grundst&#252;cks-</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">grenze zum Beklagten in einem Abstand von einigen Zentimetern</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">zur Grenze. Auf den Lageplan (Bl. 4 der Akten) wird Bezug</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">genommen,</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Zwischen den Parteien herrscht seit Jahren Streit</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">um nachbarliche Rechte und Pflichten, insbesondere wegen</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">dieser Mauer. In dem Verfahren 7 O 80/74 verlange der </p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;ger unter anderem vom Beklagten, zu dulden, da&#223; das</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Grundst&#252;ck des Beklagten zum Zwecke der Durchf&#252;hrung von</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Putzarbeiten an der Mauer von dem Kl&#228;ger betreten werde.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Parteien schlossen in diesen Verfahren am 17.2.1977</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">folgenden Vergleich bez&#252;glich der Mauer:</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">"Der Beklagte ist damit einverstanden, da&#223; der</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Kl&#228;ger durch eine solvente Anstreicherfirma die </p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">zum Grundst&#252;ck des Beklagten gelegene Wand der</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Grenzmauer im hinteren Teil des Grundst&#252;cks mit</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">einer nicht pflanzensch&#228;dIichen Wetterschutzfarbe</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">in wei&#223; anstreichen l&#228;&#223;t."</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger nahm seine Rechte aus diesem Vergleich nicht</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">wahr, so da&#223; die Wand, die aus grauen Hohlblocksteinen </p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">errichtet wurde, zum Grundst&#252;ck des Beklagten hin noch</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">nicht gestrichen worden ist.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Mit Schreiben vom 5.2.1980 wies der Beklagte den KI&#228;ger</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">auf diesen Sachverhalt hin und erkl&#228;rte:</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">"Bis heute haben Sie in dieser Richtung nichts</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">getan. Damit ich nicht unendlich auf Ihre h&#228;&#223;liche</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Wand sehen mu&#223;, gebe ich Ihnen nunmehr acht Wochen</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Zeit, diese , ach, so notwendigen Arbeiten zu er-</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">ledigen. Wenn bis dahin Ihre Mauer nicht entsprechend</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">bearbeitet worden ist, setze ich eine Verblendung von</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">wenigen Zentimetern davor."</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Daraufhin hat der Kl&#228;ger Unterlassungsklage erhoben.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Im Termin vom 28 .4.1980 hat der Beklagte erkl&#228;rt, er</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">wolle zur Verblendung der Mauer einen Holzflechtzaun </p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">errichten, in einem solchen Abstand von der Mauer,</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">da&#223; Laub usw. durch den Zwischenraum entfernt werden</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">k&#246;nne und die Mauer ausreichend bel&#252;ftet werde.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger ist der Auffassung, die Verblendung der</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Mauer sei rechtswidrig. Der Beklagte m&#252;sse einen gr&#246;&#223;eren</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Abstand wahren, damit das Hammerschlag-und Leiterrecht</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">des Kl&#228;gers nicht erschwert und verteuert werde.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Er ist weiter der Auffassung, es handele sich bei der</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Mauer um eine Grenzwand im Sinne von &#167; 19 Nachbarrechts-</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">gesetz NRW. Der Beklagte sei daher verpflichtet, den Zwischen-</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">raum so zu schlie&#223;en, da&#223; Sch&#228;den im Bereich des Zwischenraums </p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">vermieden w&#252;rden.</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">die &#246;stliche Seite der auf dem Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">von Norden nach S&#252;den verlaufenden Grenzwert zwischen</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">den Grundst&#252;cken der Parteien mit einer Verblendung</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">zu versehen.</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">2. Den Beklagten zu verurteilen, f&#252;r den Fall der</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Anbringung einer Zierverblendung auf seinem eigenen</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">Grundst&#252;ck in einem geringen Abstand vor der vorhan-</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">denen Mauer auf dem Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger den ent-</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">standenen Zwischenraum so zu schlie&#223;en, da&#223; Sch&#228;den</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">im Bereich des Zwischenraumes insbesondere durch Ge-</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">b&#228;udebewegungen und Witterungseinfl&#252;sse an der zuerst</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">errichteten baulichen Anlage der Kl&#228;ger vermieden werde .</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">Er vertritt die Auffassung, die Mauer sei nicht eine</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">Grenzwand sondern eine Einfriedungsmauer.</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begr&#252;ndung</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">hat es ausgef&#252;hrt,, ein Unterlassungsanspruch gem&#228;&#223;</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">&#167; 104 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich des Klageantrags zu</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">1. stehe dem Kl&#228;ger nicht zu. Der Klageantrag zu 2. sei</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">nicht begr&#252;ndet, weil die Mauer keine Grenzwand im Sinne</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">des &#167; 19 Nachbarrechtsgesetz NRW sei.</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">tr&#228;gt der Kl&#228;ger zum Antrag zu 1. erneut vor, sein</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">Hammerschlag und Leiterrecht werde durch die Verblendung</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">beeintr&#228;chtigt. Bez&#252;glich des Antrages zu 2. wiederholt</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">er seine Auffassung, es handele sich bei der Mauer um</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">eine Grenzwand.</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">in der letzten m&#252;ndlichen Verhandlung erster Instanz</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">gestellten Antr&#228;gen zu entscheiden.</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">Er verteidigt das angefochtene Urteil.</p> <span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der</p> <span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">gewechselten Schrifts&#228;tze und deren Anlagen Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist unbegr&#252;ndet,</p> <span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">Zu Recht hat das Amtsgericht die Klage bez&#252;glich des</p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks">Antrages zu 1. abgewiesen, denn dem Kl&#228;ger steht ein Unter-</p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">lassungsanspruch aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.</p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks">Die Voraussetzungen der vorbeugenden Unterlassungsklage</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks">gem&#228;&#223; &#167; 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB sind nicht gegeben. Durch</p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks">die bevorstehende Errichtung eines Flechtzaunes wird ein</p> <span class="absatzRechts">96</span><p class="absatzLinks">Recht des Kl&#228;gers nicht verletzt. Das Eigentum des Kl&#228;gers</p> <span class="absatzRechts">97</span><p class="absatzLinks">an der Mauer wird nicht unmittelbar beeintr&#228;chtigt, denn</p> <span class="absatzRechts">98</span><p class="absatzLinks">der Beklagte wird die Verblendung nicht an der Mauer selbst</p> <span class="absatzRechts">99</span><p class="absatzLinks">anbringen.</p> <span class="absatzRechts">100</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger kann den Unterlassungsanspruch auch nicht aus</p> <span class="absatzRechts">101</span><p class="absatzLinks">einem etwa bestehenden Hammerschlag- und Leiterrecht gem&#228;&#223;</p> <span class="absatzRechts">102</span><p class="absatzLinks">&#167;24 Nachbarrechtsgesetz von Nordrhein-Westfalen herleiten.</p> <span class="absatzRechts">103</span><p class="absatzLinks">&#167;24 gibt die Befugnis, das Grundst&#252;ck des Nachbarn zu be-</p> <span class="absatzRechts">104</span><p class="absatzLinks">treten, um an der eigenen baulichen Anlaqe Bau-, Instand-</p> <span class="absatzRechts">105</span><p class="absatzLinks">setzungs- und Versch&#246;nerungsarbeiten vorzunehmen bzw. vor-</p> <span class="absatzRechts">106</span><p class="absatzLinks">nehmen zu lassen sowie die Befugnis, auf den Nachbargrund-</p> <span class="absatzRechts">107</span><p class="absatzLinks">st&#252;ck Leitern und Ger&#252;ste aufzustellen und Materialien zu</p> <span class="absatzRechts">108</span><p class="absatzLinks">lagern. Das Hammerschlag- und Leiterrecht besteht jedoch</p> <span class="absatzRechts">109</span><p class="absatzLinks">nur, soweit die tats&#228;chlichen Verh&#228;ltnisse seine Aus&#252;bung</p> <span class="absatzRechts">110</span><p class="absatzLinks">zulassen. Der Kl&#228;ger hat mithin keinen Anspruch darauf, da&#223;</p> <span class="absatzRechts">111</span><p class="absatzLinks">der Beklagte eine M&#246;glichkeit, das besagte Recht auszu&#252;ben,</p> <span class="absatzRechts">112</span><p class="absatzLinks">nicht durch die Anbringung eines Flechtzaunes beeintr&#228;chtigt</p> <span class="absatzRechts">113</span><p class="absatzLinks">oder vereitelt. (vgl. Sch&#228;fer Kommentar zum Nachbarrechts-</p> <span class="absatzRechts">114</span><p class="absatzLinks">gesetz von Nordrhein-Westfalen, 4. Auflage, 1978, Seite 91 ).</p> <span class="absatzRechts">115</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen hat der Kl&#228;ger schon nicht substantiiert vor-</p> <span class="absatzRechts">116</span><p class="absatzLinks">getragen, da&#223; die Mauer irgendeiner Pflege bedarf, f&#252;r die</p> <span class="absatzRechts">117</span><p class="absatzLinks">er sich auf das Hammerschlag- und Leiterrecht berufen m&#252;&#223;te.</p> <span class="absatzRechts">118</span><p class="absatzLinks">Vielmehr tr&#228;gt er selbst vor, da&#223; die Mauer im Rohzustand</p> <span class="absatzRechts">119</span><p class="absatzLinks">praktisch und rentabel sei.</p> <span class="absatzRechts">120</span><p class="absatzLinks">Dem Kl&#228;ger steht ein Unterlassungsanspruch auch nicht wegen</p> <span class="absatzRechts">121</span><p class="absatzLinks">einer bevorstehenden Verletzung nachbarrechtlicher Vor-</p> <span class="absatzRechts">122</span><p class="absatzLinks">schriften &#252;ber die Einhaltung von Grenzabst&#228;nden zu.</p> <span class="absatzRechts">123</span><p class="absatzLinks">Der Flechtzaun ist eine Anlage, die nicht fest mit dem</p> <span class="absatzRechts">124</span><p class="absatzLinks">Grundst&#252;ck verbunden und nicht &#252;ber 2 m hoch ist.</p> <span class="absatzRechts">125</span><p class="absatzLinks">(vql. Sch&#228;fer, a.a.O., Seite 109: Ger&#252;st als "Anlage" ;</p> <span class="absatzRechts">126</span><p class="absatzLinks">Zimmermann-Steinke, Kommentar zum Nachbarrechtsgesetz</p> <span class="absatzRechts">127</span><p class="absatzLinks">von Nordrhein-Westfalen, 1969,, Seite 132: Holzger&#252;st</p> <span class="absatzRechts">128</span><p class="absatzLinks">als "Anlage") . Ihr Abstand zum Nachbargrundst&#252;ck richtet</p> <span class="absatzRechts">129</span><p class="absatzLinks">sich nach &#167; 31 Nachbarrechtsgesetz von Nordrhein-Westfalen.</p> <span class="absatzRechts">130</span><p class="absatzLinks">Zwar ist gem&#228;&#223; &#167; 31 Abs. 1 ein Mindestabstand von</p> <span class="absatzRechts">131</span><p class="absatzLinks">0,50 m einzuhalten. In vorliegenden Fall gilt jedoch die</p> <span class="absatzRechts">132</span><p class="absatzLinks">Ausnahmevorschrift des &#167; 31 Abs. 2 b aa, denn der Flecht-</p> <span class="absatzRechts">133</span><p class="absatzLinks">zaun wird die Mauer nicht &#252;berragen. Die Einhaltung eines</p> <span class="absatzRechts">134</span><p class="absatzLinks">Abstandes ist hier nicht erforderlich.</p> <span class="absatzRechts">135</span><p class="absatzLinks">Die Berufung war insoweit unbegr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">136</span><p class="absatzLinks">Dem Kl&#228;ger steht auch ein Anspruch auf Schlie&#223;ung des</p> <span class="absatzRechts">137</span><p class="absatzLinks">Zwischenraumes nicht zu, denn die Mauer ist- wie das</p> <span class="absatzRechts">138</span><p class="absatzLinks">Amtsgericht zutreffend ausgef&#252;hrt hat- keine Grenz-</p> <span class="absatzRechts">139</span><p class="absatzLinks">wand im Sinne des &#167; 19 Nachbarrechtsgesetz von Nordrhein-</p> <span class="absatzRechts">140</span><p class="absatzLinks">Westfalen, so da&#223; die Voraussetzungen f&#252;r einen Anspruch</p> <span class="absatzRechts">141</span><p class="absatzLinks">nach &#167; 22 fehlen.</p> <span class="absatzRechts">142</span><p class="absatzLinks">Die Grenzwand dient, ebenso wie die Nachbarwand, dem</p> <span class="absatzRechts">143</span><p class="absatzLinks">Abschlu&#223; einer baulichen Anlage. Das ergibt sich bereits</p> <span class="absatzRechts">144</span><p class="absatzLinks">aus dem Wortlaut. Die Verbindung zur baulichen Anlage</p> <span class="absatzRechts">145</span><p class="absatzLinks">wird sowohl in der Definition der Nachbarwand in &#167; 7</p> <span class="absatzRechts">146</span><p class="absatzLinks">als auch in &#167; 20 bez&#252;glich der Grenzwand hergestellt.</p> <span class="absatzRechts">147</span><p class="absatzLinks">Das die Grenzwand sich lediglich dadurch von der Nach-</p> <span class="absatzRechts">148</span><p class="absatzLinks">barwand unterscheidet, da&#223; sie ganz auf dem Grundst&#252;ck</p> <span class="absatzRechts">149</span><p class="absatzLinks">des Erbauers unmittelbar an der Nachbargrenze errichtet</p> <span class="absatzRechts">150</span><p class="absatzLinks">wird, ist im Schrifttum anerkannt (vgl. Sch&#228;fer, a.a.0. Seite 77) . </p> <span class="absatzRechts">151</span><p class="absatzLinks">Da die Mauer entlang der Grundst&#252;cksgrenze des Kl&#228;gers nicht </p> <span class="absatzRechts">152</span><p class="absatzLinks">dem Abschlu&#223; einer baulichen Anlage dient, sind die Vorschriften </p> <span class="absatzRechts">153</span><p class="absatzLinks">&#252;ber die Grenzwand nicht anwendbar.</p> <span class="absatzRechts">154</span><p class="absatzLinks">Die Berufung war nach alledem zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">155</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 97 Abs. 1 ZPO</p>
315,919
olgham-1980-10-15-15-w-13180
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
15 W 131/80
1980-10-15T00:00:00
2019-03-13T15:17:25
2019-03-27T09:41:52
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1015.15W131.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die sofortige weitere Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Der Gegenstandswert des 3. Rechtszuges betr&#228;gt 20.000,-- DM.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b><u>Gr&#252;nde:</u></b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">I.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">In dem eingangs bezeichneten Verein - im folgenden "der Verein" genannt - haben sich Masseure, Gymnasten und Inhaber von Badebetrieben zusammengeschlossen. Die &#167;&#167; 1 Abs. 2 und 8 der Satzung des Vereins bestimmen mit folgendem Wortlaut den Vereinszweck:</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">" &#167; 1</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">...</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Er (der Verein) besteht in rechtsf&#228;higer Form und hat den Zweck, die Abrechnungen der ihm angeh&#246;renden Mitglieder mit den Sozialversicherungstr&#228;gern durchzuf&#252;hren. Der Zweck des Vereins ist nicht auf Gewinnerzielung gerichtet.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">&#167; 8</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Verein &#252;bernimmt die Abrechnung seiner Mitglieder mit Krankenkassen und f&#252;hrt den sich daraus ergebenden Schriftverkehr. Die Kosten des Vereins werden durch Beitr&#228;ge aufgebracht. Der Beitrag errechnet sich nach einem von-Hundert-Satz vom monatlichen Umsatz f&#252;r die einzelnen Mitglieder. </p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">..."</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Mittlerweile hat der Verein bei der Kreissparkasse einen Kredit aufgenommen, mit welchem die von den Mitgliedern zwecks Abrechnung mit den Sozialversicherungstr&#228;gern eingereichten Rechnungen 100 %-ig bevorschu&#223;t werden. Der Verein erhebt von seinen Mitgliedern Beitr&#228;ge, welche er mit 0,65 % vom jeweiligen Rechnungsbetrag angibt und welche nach seinem Vorbringen ausgesetzt werden, soweit sie zur Kostendeckung nicht mehr erforderlich sind. Daneben wird ein weiterer Betrag von 0,7 % bis zur H&#246;he eines Betrages erhoben, der dem durchschnittlichen Monatsbetrag des vergangenen Abrechnungszeitraums entspricht. Diese Betr&#228;ge werden nach dem Vorbringen des Vereins zur Vorfinanzierung der Rechnungen angespart.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Das Registergericht (Rechtspfleger) hat die Auffassung vertreten, der Zweck des Vereins sei auf einen wirtschaftlichen Gesch&#228;ftsbetrieb gerichtet, weil er wirtschaftliche Funktionen seiner Mitglieder im Rechtsverkehr mit Dritten wahrnehme; es hat daher durch Verf&#252;gung vom 10. Januar 1980 die L&#246;schung der Eintragung des Vereins im Vereinsregister gem&#228;&#223; &#167;&#167; 159, 142 Abs. 2 FGG angek&#252;ndigt. Der Verein hat hiergegen mit der Begr&#252;ndung Widerspruch eingelegt, er sei nicht nach Au&#223;en im Rechtsverkehr t&#228;tig, sondern f&#252;hre lediglich im Interesse der Krankenkassen und seiner Mitglieder die Abrechnung der Forderungen seiner Mitglieder gegen&#252;ber den Krankenkassen durch, ohne da&#223; diese hierf&#252;r eine Gegenleistung erbr&#228;chten. Aufwendungen des Vereins w&#252;rden lediglich durch die Beitragszahlungen der Mitglieder gedeckt.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht - Rechtspfleger - hat mit Beschlu&#223; vom 8. Februar 1980 den Widerspruch zur&#252;ckgewiesen. Gegen den seinen Verfahrensbevollm&#228;chtigten am 10. Februar 1980 zugestellten Beschlu&#223; hat der Verein mit am 12. Februar 1980 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag sofortige Erinnerung eingelegt. Das Amtsgericht - Richter - hat dieser nicht abgeholfen und sie gem&#228;&#223; &#167; 11 Abs. 2 RPflG dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. Das Landgericht hat &#252;ber das Rechtsmittel als sofortige Beschwerde entschieden und diese durch den angefochtenen Beschlu&#223; vom 8. Februar 1980 zur&#252;ckgewiesen. Gegen diesen, den Verfahrensbevollm&#228;chtigten des Beteiligten am 27. Juni 1980 zugestellten Beschlu&#223; hat der Beteiligte mit Schriftsatz vom 4. Juli 1980, bei Gericht eingegangen am 7. Juli 1980, sofortige weitere Beschwerde eingelegt.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">II.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die sofortige weitere Beschwerde ist statthaft; insbesondere ist sie frist- und formgerecht eingelegt, &#167;&#167; 27, 29 i.V.m. 159, 141 Abs. 3, 142 Abs. 2 u. 3 FGG. Die Beschwerdebefugnis des Vereins folgt bereits aus der Zur&#252;ckweisung seiner Erstbeschwerde (Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwilige Gerichtsbarkeit, 11. Aufl., FGG &#167; 27 Rdnr. 10).</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">In der Sache erweist sich das zul&#228;ssige Rechtsmittel als unbegr&#252;ndet, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, &#167; 27 FGG.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Dem Landgericht lag eine zul&#228;ssige sofortige Erstbeschwerde vor, &#167;&#167; 159, 141 Abs. 3, 142 Abs. 2 u. 3 FGG. Hier&#252;ber hat es in der Sache zutreffend entschieden, wobei durchgreifende Verfahrensfehler in beiden Vorinstanzen nicht ersichtlich sind.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht vertritt in &#220;bereinstimmung mit dem Amtsgericht - Registergericht - die Auffassung, da&#223; der Verein durch die Abrechnung der Honorarforderungen seiner Mitglieder gegen&#252;ber den Krankenkassen unmittelbar wirtschaftliche Zwecke seiner Mitglieder verfolge. Diese Auffassung l&#228;&#223;t keinen Rechtsfehler erkennen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Nach allgemeiner Auffassung verfolgt ein Verein in der Regel dann wirtschaftliche Zwecke im Sinne des &#167; 22 BGB, welche seine Eintragung in das Vereinsregister nach &#167; 21 BGB ausschlie&#223;en, wenn er nach der Art eines Unternehmers planm&#228;&#223;ig eine auf den Abschlu&#223; von Umsatzgesch&#228;ften gerichtete, insbesondere anbietende T&#228;tigkeit am Markt aus&#252;ben will, und zwar mit der Absicht der unmittelbaren Erzielung verm&#246;genswerter Vorteile f&#252;r sich oder f&#252;r seine Mitglieder (KG, OLGZ 1979, 279, 280; Sauter/Schweyer, Vereinsrecht, 10. Aufl., S.29; M&#252;nchener Kommentar (Reuter), BGB, &#167;&#167; 21, 22, Rdnr. 17). Wie insbesondere das Kammergericht in der genannten Entscheidung eingehend dargelegt hat, ist indessen die Erzielung von Gewinn oder Entgelt nicht erforderlich, wenn es der Zweck des Vereins ist, mit einem kaufm&#228;nnisch organisierten Betrieb Hilfsgesch&#228;fte f&#252;r die gewerblichen Unternehmungen der Mitglieder auszuf&#252;hren. In einem solchen Fall kommt es nur darauf an, ob die Unternehmungen der Mitglieder unter Einbeziehung von Hilfsgesch&#228;ften, also insgesamt auf die Erzielung von wirtschaftlichen Vorteilen ausgerichtet sind. W&#228;hrend das Reichsgericht verlangt hatte, da&#223; die T&#228;tigkeit des Vereins entgeltlich sein m&#252;sse (RGZ 83, 231 ff; 154, 343, 354) ist der BGH in der in BGHZ 45, 395 ff abgedruckten Entscheidung von diesem Merkmal ausdr&#252;cklich abger&#252;ckt und zu ausgef&#252;hrt, da&#223; der Leistungsaustausch, also die Entgeltlichkeit der abzuschlie&#223;enden Rechtsgesch&#228;fte, kein geeignetes Unterscheidungsmerkmal sei, wenn der Verein nur einen besonders organisierten Teilbetrieb der gewerblichen Betriebe der Mitglieder bilde. Wenn n&#228;mlich ein solcher Verein f&#252;r Leistungen, die er Dritten erbringe, selbst keine Gegenleistung verlange, k&#246;nne als selbstverst&#228;ndlich angenommen werden, da&#223; sich die unkostenverursachenden, geldwerten Leistungen des Nebenbetriebs als Berechnungsfaktor in den Preisen niederschl&#252;gen, die die gewerblichen Unternehmer, die den Verein tr&#252;gen, f&#252;r ihre eigenen Leistungen verlangten. Deshalb k&#246;nne es f&#252;r die Eintragungsf&#228;higkeit auch nicht entscheidend sein, ob sich die Teilnahme des Vereins am Rechtsverkehr in dieser Weise oder durch echten Leistungsaustausch vollziehe. Das Interesse des Rechtsverkehrs verlange in beiden F&#228;llen in gleicher Weise den Gl&#228;ubigerschutz, der durch eine einfache Eintragung gem&#228;&#223; &#167; 21 BGB nicht gesichert sei. Bei einem Verein, der mit einem kaufm&#228;nnischen Betrieb Hilfsgesch&#228;fte f&#252;r die gewerblichen Unternehmen der Mitglieder ausf&#252;hre, m&#252;sse es deshalb gen&#252;gen, da&#223; der Verein &#252;berhaupt mit der Ausf&#252;hrung der Hilfsgesch&#228;fte dauernd und planm&#228;&#223;ig in rechtsgesch&#228;ftlich-verbindlicher Weise zu Dritten in Rechtsbeziehungen trete. Sei das der Fall, dann sei ein "wirtschaftlicher Gesch&#228;ftsbetrieb" im Sinne der &#167;&#167; 21, 22 BGB auch dann anzunehmen, wenn es sich um keine entgeltlichen Rechtsgesch&#228;fte handele (BGHZ 45, 395, 398).</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">In Anlehnung an diese Grunds&#228;tze hat das Kammergericht (a.a.O.) ausgef&#252;hrt, der dort zu beurteilende Verein - ebenfalls eine "Abrechnungsstelle f&#252;r xxx e.V." &#8211; sei zwar nicht der ausgegliederte Teil eines als Erwerbsunternehmen anzusehenden kaufm&#228;nnischen Unternehmens, da seine Mitglieder weder ein Gewerbe im Sinne des Gewerberechts aus&#252;bten noch ihre T&#228;tigkeit insgesamt mit der eines kaufm&#228;nnischen Unternehmens vergleichbar sei. Hierauf komme es jedoch, nicht an, da auch die Aus&#252;bung der Heilf&#252;rsorge mit gewissen kaufm&#228;nnischen T&#228;tigkeiten verbunden sei, soweit es um die Einziehung und Beitreibung der Honoraranspr&#252;che gehe. Diese T&#228;tigkeiten w&#252;rden aus der Berufst&#228;tigkeit ausgegliedert mit der Folge, da&#223; der sie aus&#252;bende Verein in Wahrnehmung der Rechte aller Mitglieder in erheblichem Umfang auf kaufm&#228;nnische: Gebiet t&#228;tig werde. Allein hierauf komme es an. Der Unterschied zu dem vom BGH (a.a.O.) entschiedenen Fall bestehe lediglich darin, da&#223; dort der Verein die eigentliche Erwerbst&#228;tigkeit vorbereitende Hilfsgesch&#228;fte aus&#252;be, w&#228;hrend es hier um die Sicherstellung der Ergebnisse einer ausge&#252;bten Berufst&#228;tigkeit gehe. Diesen Erw&#228;gungen schlie&#223;t sich der Senat an. Ein wesentlicher Unterschied zu den privat&#228;rztlichen Verrechnungsstellen, welche jedenfalls nach neuerer Auffassung ebenfalls wirtschaftliche Zwecke verfolgen (LG Hagen Rechtspfleger 1959, 34; Reichert/Dannecker/K&#252;hr, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, 2. Aufl., Rdnr. 75; St&#246;ber, Vereinsrecht, 3. Aufl., &#167; 3 Rdnr. 28 S. 33; Soergel/Schultze-v. Lasaulx, BGB, 11. Aufl., &#167; 21, Rdnr. 17, 20), ist nicht ersichtlich. Die sofortige weitere Beschwerde sucht einen solchen Unterschied daraus herzuleiten, da&#223; der Verein sich - von der Abrechnung mit den Sozialversicherungstr&#228;gern abgesehen - nicht mit der Einziehung von Forderungen befasse. Dies begr&#252;ndet jedoch gegen&#252;ber den privat&#228;rztlichen Verrechnungsstellen keinen rechtserheblichen Unterschied weil auch die Krankenkassen "Dritter" im Sinne der obigen Darlegungen sind. Mit Recht ist deshalb das Kammergericht, dem ebenfalls eine Satzung vorlag, wonach nur mit den Krankenkassen abzurechnen war, auf diese Unterscheidung nicht eingegangen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">W&#228;hrend bei dem vom Kammergericht (a.a.O.) entschiedenen Fall nach der Satzung immerhin noch andere - m&#246;glicherweise nicht wirtschaftliche - Zwecke verfolgt werden konnten, ist nach der vorliegend zu beurteilenden Satzung die Abrechnung mit den Krankenkassen alleiniger Zweck des Vereins. Die Frage der Abgrenzung zwischen Haupt- und Nebent&#228;tigkeit des Vereins (dazu Soergel/Schultze-v. Lasaulx, a.a.O., Rdnr. 17, 20) stellt sich deshalb nicht. Mit Recht hat das Landgericht den Vereinszweck dahin beurteilt, da&#223; es sich der Sache nach um die Auslagerung der auf Gewinnerzielung gerichteten T&#228;tigkeit der Vereinsmitglieder auf einen Hilfsbetrieb handele. Hieraus ergibt sich der wirtschaftliche Zweck des Vereins (BGH a.a.O.; KG a.a.O.; Soergel/Schultze-v. Lasaulx, a.a.O. Rdnr. 31; Reichert/Dannecker/K&#252;hr, a.a.O., Rdnr. 70; kritisch M&#252;nchener Kommentar (Reuter), a.a.O., Rdnr. 18).</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Zutreffend hat das Landgericht erkannt, da&#223; das Registergericht in Ansehung des wirtschaftlichen Gesch&#228;ftsbetriebs des Vereins nicht verpflichtet gewesen w&#228;re, nach &#167;&#167; 159, 142 FGG ein Verfahren zur L&#246;schung des Vereins im Vereinsregister einzuleiten. Durch das Wort "kann" in &#167; 142 Abs. 1 FGG wird dem Registergericht n&#228;mlich keine unbedingte Pflicht auferlegt, sondern nur eine Befugnis einger&#228;umt, von der es nach seinem pflichtgem&#228;&#223;en Ermessen Gebrauch zu machen hat (Senatsbeschlu&#223; vom 25. September 1978, 15 W 297/78; BayObLG, Rpfleger 1978, 249, 250; Jansen, FGG, 2. Aufl., RdNr. 10 zu &#167; 142 FGG; Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., Rz. 19 zu &#167; 142 FGG). Die L&#246;schung ist daher regelm&#228;&#223;ig nur veranla&#223;t, wenn das Fortbestehen der Eintragung Sch&#228;digungen Berechtigter zur Folge h&#228;tte oder dem &#246;ffentlichen Interesse an der Vollst&#228;ndigkeit und der Richtigkeit des Vereinsregisters widerspr&#228;che. Dieser Rechtslage ist sich das Landgericht bewu&#223;t gewesen. Es hat ausgef&#252;hrt, die L&#246;schung des Vereins im Vereinsregister sei angezeigt, weil durch dessen wirtschaftliche Bet&#228;tigung, deren Umfang weder in seiner jetzigen Form und noch weniger in seiner m&#246;glichen k&#252;nftigen Ausweitung &#252;bersehen werden k&#246;nne, eine Gef&#228;hrdung Dritter nicht auszuschlie&#223;en sei. Zu ber&#252;cksichtigen sei ferner, da&#223; die in der Form eines rechtsf&#228;higen Vereins betriebenen Abrechnungsstellen der vorliegenden Art, die h&#228;ufig vork&#228;men, im Interesse der Rechtssicherheit und gleichm&#228;&#223;igen rechtlichen Behandlung regelm&#228;&#223;ig nur in der Form eines handelsrechtlichen Vereins, etwa einer Genossenschaft, Rechtsf&#228;higkeit erlangen sollten.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Diese Erw&#228;gungen zeigen, da&#223; das Landgericht von seinem Ermessen Gebrauch gemacht und dies auch nicht in rechtlich fehlerhafter, Sinn und Zweck des Gesetzes zuwiderlaufender Weise getan hat. Ebensowenig zeigt die sofortige weitere Beschwerde auf, da&#223; es bei der Ermessensaus&#252;bung von ungen&#252;genden oder verfahrenswidrig zustandekommenden Feststellungen ausgegangen sei oder wesentliche Umst&#228;nde uner&#246;rtert gelassen habe (Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., FGG &#167; 27 Rdnr. 27)., Dem Senat ist eine Nachpr&#252;fung der Zweckm&#228;&#223;igkeit und Angemessenheit der Entscheidung verwehrt; er kann auch nicht die eigene Ermessensaus&#252;bung anstelle der Ermessensaus&#252;bung durch das Landgericht setzen.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Nach alldem war die sofortige weitere Beschwerde als unbegr&#252;ndet zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Ein Ausspruch &#252;ber die Erstattung au&#223;ergerichtlicher Kosten war nicht geboten, da dem Verein kein anderer erstattungsberechtigter Beteiligter gegen&#252;bersteht.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf &#167;&#167; 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO.</p>
315,920
olgham-1980-10-02-15-w-11780
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
15 W 117/80
1980-10-02T00:00:00
2019-03-13T15:17:27
2019-03-27T09:41:52
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1002.15W117.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die weitere Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Der Gegenstandswert wird f&#252;r das Verfahren der weiteren Beschwerde auf DM 25.000,- festgesetzt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 1) ist eingetragene Eigent&#252;merin eines 69,81/1000 Miteigentumsanteil an dem eingangs bezeichneten Grundst&#252;ck, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. ... des Aufteilungsplans. Am gleichen Grundst&#252;ck geh&#246;rt ihr ferner ein 3,46/1000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Garage Nr. ... des Aufteilungsplanes.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Mit notariellem Vertrag vom 22. August 1978 vor dem Notar ... - Nr. ... der Urkundenrolle f&#252;r 1978 - verkaufte die Beteiligte zu 1) ihre oben genannten Miteigentumsanteile an die Beteiligten zu 2) und 3), wobei das Eigentum auf diese zu je 1/2 &#252;bergehen sollte. Bei Vertragsschlu&#223; trat die Beteiligte zu 2) als Gesch&#228;ftsf&#252;hrerin f&#252;r die Beteiligte zu 1) (Verk&#228;uferin) auf, w&#228;hrend sie als Erwerberin durch ihren Ehemann, den Beteiligten zu 3) vertreten wurde. Diese hatte ihm in der gleichen notariellen Urkunde Vollmacht zum Vertragsschlu&#223; erteilt.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 1) hat ausweislich der Handelsregisterakten HR B. AG Bielefeld mehrere Gesellschafter, darunter die Beteiligte zu 2). Sie wird derzeit durch die Beteiligte zu 2) als alleinige Gesch&#228;ftsf&#252;hrerin vertreten.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Mit Schriftsatz vom 24. Januar 1980 beantragte der Verfahrensbevollm&#228;chtigte der Beteiligten u.a., den Eigentumswechsel in das Grundbuch einzutragen. Durch Zwischenverf&#252;gung vom 14. Januar 1980 erhob der Rechtspfleger Bedenken, da nicht festgestellt werden k&#246;nne, da&#223; die Ver&#228;u&#223;erin berechtigt sei, zugleich auf der Erwerberseite aufzutreten; es werde daher gebeten, binnen eines Monats die Genehmigung der &#252;brigen Mitgesellschafter der Beteiligten zu 1) einzureichen. Hiergegen hat der Verfahrensbevollm&#228;chtigte der Beteiligten zu 1) bis 3) Erinnerung eingelegt, welcher Rechtspfleger und Richter nicht abgeholfen haben. Das Landgericht hat &#252;ber die Erinnerung als Beschwerde entschieden und diese mit Beschlu&#223; vom 16. April 1980 zur&#252;ckgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) vom 19. Juni 1980, mit welcher sie beantragt, die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben und das Amtsgericht anzuweisen, von seinen Bedenken gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrages abzusehen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die statthafte und formgerecht eingelegte weitere Beschwerde ist auch im &#252;brigen zul&#228;ssig (&#167;&#167; 78, 80 GBO). Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) bis 3) ergibt sich schon daraus, da&#223; ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist (Keidel/Kuntze/Winkler, FG, 11. Aufl., &#167; 27 PGG Rdn. 10).</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">In der Sache erweist sich das Rechtsmittel als unbegr&#252;ndet, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, &#167; 78 GBO.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Zutreffend hat das Landgericht die Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) gegen die Verf&#252;gung des Grundbuchrechtspflegers vom 14. Januar 1980 f&#252;r zul&#228;ssig erachtet. Diese Verf&#252;gung stellt sich als Zwischenverf&#252;gung nach &#167; 18 GBO dar. Sie ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden, weil sie die drei wesentlichen Erfordernisse einer Zwischenverf&#252;gung enth&#228;lt, n&#228;mlich Angabe des der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses, Bezeichnung eines Mittels zur Beseitigung des Hindernisses sowie Setzung einer Frist hierzu (vgl. Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann, Grundbuchrecht, 2. Aufl., GBO &#167; 18 Rdn. 53 bis 55).</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Auch inhaltlich erweist sich die Zwischenverf&#252;gung als gerechtfertigt. Wie das Landgericht zutreffend darlegt, kann die beantragte Eintragung gem&#228;&#223; &#167; 20 GBO nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung erkl&#228;rt und nachgewiesen ist. Vorliegend fehlt es indessen am Nachweis einer wirksamen Auflassung. Die in dem notariellen Vertrag enthaltene Auflassung ist n&#228;mlich unter Versto&#223; gegen &#167; 181 BGB erkl&#228;rt und deshalb bis zur Genehmigung durch die vertretenen Gesellschafter der Beteiligten zu 1) schwebend unwirksam. Wie sich aus den beigezogenen Handelsregisterakten ergibt und von den Beteiligten auch nicht in Abrede gestellt wird, ist der Beteiligten zu 2) als Gesch&#228;ftsf&#252;hrerin der Beteiligten zu 1) eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot des &#167; 181 BGB nicht erteilt.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Frage, ob ein Versto&#223; gegen &#167; 181 BGB vorliegt, ist vom Landgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend bejaht worden. Da&#223; diese Vorschrift auf den Gesch&#228;ftsf&#252;hrer der GmbH zumindest entsprechend anwendbar ist, ist unzweifelhaft (BGHZ 33, 189; 56, 97, 101; BGH, WM 1967, 1164; f&#252;r unmittelbare Anwendung Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., &#167; 181 Rdn. 19). Ob insoweit unmittelbare oder entsprechende Anwendung geboten ist, ist ohne Bedeutung; auch die nur entsprechende Anwendung w&#252;rde jedenfalls zur vollen Anwendung der Grunds&#228;tze des &#167; 181 BGB f&#252;hren, falls die Voraussetzungen dieser Vorschrift gegeben sind.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Zweifelhaft ist indessen, ob die hier zu beurteilende Rechtslage der des &#167; 181 BGB entspricht, so da&#223; diese Bestimmung insoweit unmittelbar anzuwenden ist, oder ob auch insoweit nur eine entsprechende Anwendung geboten ist. Das Landgericht will in erster Linie &#167; 181 BGB unmittelbar anwenden und erw&#228;gt hierzu, da&#223; aufgrund der Wirkung des, &#167; 164 Abs. 1 BGB, wonach die Wirkung des Rechtsgesch&#228;fts in der Person des Vertretenen eintritt, der - seinerseits vertretene - Vertreter (Beteiligte zu 2)) ersichtlich am Gesch&#228;ft beteiligt bleibe und deshalb ein direkter Fall des &#167; 181 BGB vorliege; der Vertreter schlie&#223;e n&#228;mlich entgegen dieser Bestimmung mit sich in eigenem Namen ab.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Diese Betrachtungsweise hebt auf die materiellen Wirkungen des Rechtsgesch&#228;fts ab, w&#228;hrend vielfach die Auffassung vertreten wird, da&#223; &#167; 181 BGB an die Art des Zustandekommens des Rechtsgesch&#228;fts ankn&#252;pfe, seine Rechtsfolgen also nur eintr&#228;ten, wenn Identit&#228;t betreffend der die Vertragserkl&#228;rungen abgebenden Personen bestehe (dazu M&#252;nchner Kommentar (Thiele), BGB &#167; 181 Rdn. 23, 24; Soergel/Leptien, BGB, 11. Aufl., Rdn. 20; Harder, AcP 170, 295, 296). Solche Identit&#228;t besteht nun vorliegend weder bei den Personen, f&#252;r welche das Rechtsgesch&#228;ft materielle Wirksamkeit erlangt, n&#228;mlich der Beteiligten zu 1) einerseits und den Beteiligten zu 2) und 3) andererseits; sie besteht auch nicht in der nach der &#228;lteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (hierzu kritisch BGHZ 64, 72, 76) f&#252;r ma&#223;geblich erachteten formellen Hinsicht, n&#228;mlich in Bezug auf die Personen, welche als Vertreter Erkl&#228;rungen abgegeben haben, n&#228;mlich der Beteiligten zu 2) (f&#252;r die Beteiligte zu 1)) und dem Beteiligten zu 3) (f&#252;r die Beteiligte zu 2)). Obwohl also weder in materieller noch in formeller Hinsicht Identit&#228;t besteht, ist dem Landgericht zuzugeben, da&#223; hier insoweit ein Fall des &#167; 181 BGB vorliegt, als ein Vertreter (Beteiligte zu 2)) mit sich ein Rechtsgesch&#228;ft abschlie&#223;t, wobei er sich zwar vertreten l&#228;&#223;t, die Wirkungen jedoch in seinem eigenen Namen eintreten. Spricht hiernach viel f&#252;r eine unmittelbare Anwendung des &#167; 181 BGB (hierf&#252;r Soergel/Leptien a.a.O. Rdn. 29; BGB-RGRK (Steffen) 12. Aufl., &#167; 181 Rdn. 12; i.E. wohl auch Flume, BGB, AT II, Seite 817), so ist hier jedenfalls die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift geboten (hierf&#252;r M&#252;nchner Kommentar (Thiele), a.a.O. Rdn. 10; Harder, a.a.O., 302). Wie insbesondere Flume a.a.O. (818/819) darlegt, darf &#167; 181 BGB nicht nur auf die Art des Zustandekommens des Rechtsgesch&#228;fts bezogen werden. Vielmehr ist auch zu pr&#252;fen, f&#252;r wen das Rechtsgesch&#228;ft Wirkung entfaltet. Diese Betrachtungsweise entspricht dem Zweck des &#167; 181 BGB, wie ihn der BGH in der in BGHZ 64, 72, 76 f. abgedruckten Entscheidung n&#228;her erl&#228;utert hat. Ob eine entsprechende Anwendung des &#167; 181 BGB auch dann geboten w&#228;re, wenn die Beteiligte zu 2) als Vertreterin der Beteiligten zu 1) auf dieser Seite des Gesch&#228;fts einen Untervertreter bestellt h&#228;tte und dieser mit ihr als Erwerberin abgeschlossen h&#228;tte, bedarf hier keiner Entscheidung (abgelehnt in RGZ 108, 405; 157, 24, 31; dazu kritisch BGH a.a.O.; abl. M&#252;nchner Kommentar a.a.O., Rdn. 10; Soergel/Leptien, a.a.O., Rdn. 28; Flume a.a.O. Seite 818; Harder, a.a.O. Seite 302, welche auch f&#252;r diesen Fall analoge Anwendung des &#167; 181 BGB verlangen; dies nur bei Umgehungsabsicht: BGB-RGRK (Steffen), 12. Aufl., Rdn. 12). Jedenfalls f&#252;r den vorliegenden, von der Rechtsprechung noch nicht entschiedenen Fall nimmt das Schrifttum zumindest mittelbare Anwendung der Grunds&#228;tze des &#167; 181 BGB an, soweit nicht, sogar eine unmittelbare Anwendung bejaht wird. Der Senat schlie&#223;t sich dieser Auffassung an, zumal sie in Einklang mit den vom BGH (BGHZ 64, 42, 76 f.) aufgezeigten Grunds&#228;tzen zur zweckbezogenen Auslegung des &#167; 181 BGB steht. In diesem Zusammenhang ist auch auf die typische Weisungsabh&#228;ngigkeit des (Vertreter)-Vertreters (Beteiligter zu 3)) hinzuweisen, welche die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit einer Sch&#228;digung des auf der anderen Seite vertretenen Gesch&#228;ftsherrn (Beteiligte zu 1)) mit sich bringen kann (BGH a.a.O.; BGHZ 56, 97, 101).</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Folglich bleibt es bei der Beurteilung, da&#223; die unter Versto&#223; gegen &#167; 181 BGB erkl&#228;rte Auflassung bis, zur Genehmigung durch die &#252;brigen Gesellschafter schwebend unwirksam ist, so da&#223; die angefochtene Zwischenverf&#252;gung zu Recht ergangen und die weitere Beschwerde mithin als unbegr&#252;ndet zur&#252;ckzuweisen ist.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Eine Kostenentscheidung nach &#167; 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG war nicht geboten, da den unterlegenen Beteiligten zu 1) bis 3) kein weiterer Beteiligter gegen&#252;bersteht.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf &#167;&#167; 131, 30 KostO.</p>
315,921
olgham-1980-10-02-15w117_80
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
15W117_80
1980-10-02T00:00:00
2019-03-13T15:17:28
2019-03-27T09:41:52
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1002.15W117.80.01
<h2>Tenor</h2> <p>Die weitere Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Der Gegenstandswert wird f&#252;r das Verfahren der weiteren Beschwerde auf DM 25.000,- festgesetzt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 1) ist eingetragene Eigent&#252;merin eines 69,81/1000 Miteigentumsanteil an dem eingangs bezeichneten Grundst&#252;ck, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. ... des Aufteilungsplans. Am gleichen Grundst&#252;ck geh&#246;rt ihr ferner ein 3,46/1000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Garage Nr. ... des Aufteilungsplanes.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Mit notariellem Vertrag vom 22. August 1978 vor dem Notar ... - Nr. ... der Urkundenrolle f&#252;r 1978 - verkaufte die Beteiligte zu 1) ihre oben genannten Miteigentumsanteile an die Beteiligten zu 2) und 3), wobei das Eigentum auf diese zu je 1/2 &#252;bergehen sollte. Bei Vertragsschlu&#223; trat die Beteiligte zu 2) als Gesch&#228;ftsf&#252;hrerin f&#252;r die Beteiligte zu 1) (Verk&#228;uferin) auf, w&#228;hrend sie als Erwerberin durch ihren Ehemann, den Beteiligten zu 3) vertreten wurde. Diese hatte ihm in der gleichen notariellen Urkunde Vollmacht zum Vertragsschlu&#223; erteilt.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 1) hat ausweislich der Handelsregisterakten HR B. AG Bielefeld mehrere Gesellschafter, darunter die Beteiligte zu 2). Sie wird derzeit durch die Beteiligte zu 2) als alleinige Gesch&#228;ftsf&#252;hrerin vertreten.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Mit Schriftsatz vom 24. Januar 1980 beantragte der Verfahrensbevollm&#228;chtigte der Beteiligten u.a., den Eigentumswechsel in das Grundbuch einzutragen. Durch Zwischenverf&#252;gung vom 14. Januar 1980 erhob der Rechtspfleger Bedenken, da nicht festgestellt werden k&#246;nne, da&#223; die Ver&#228;u&#223;erin berechtigt sei, zugleich auf der Erwerberseite aufzutreten; es werde daher gebeten, binnen eines Monats die Genehmigung der &#252;brigen Mitgesellschafter der Beteiligten zu 1) einzureichen. Hiergegen hat der Verfahrensbevollm&#228;chtigte der Beteiligten zu 1) bis 3) Erinnerung eingelegt, welcher Rechtspfleger und Richter nicht abgeholfen haben. Das Landgericht hat &#252;ber die Erinnerung als Beschwerde entschieden und diese mit Beschlu&#223; vom 16. April 1980 zur&#252;ckgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) vom 19. Juni 1980, mit welcher sie beantragt, die Entscheidung des Landgerichts aufzuheben und das Amtsgericht anzuweisen, von seinen Bedenken gegen die Wirksamkeit des Kaufvertrages abzusehen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die statthafte und formgerecht eingelegte weitere Beschwerde ist auch im &#252;brigen zul&#228;ssig (&#167;&#167; 78, 80 GBO). Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) bis 3) ergibt sich schon daraus, da&#223; ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist (Keidel/Kuntze/Winkler, FG, 11. Aufl., &#167; 27 PGG Rdn. 10).</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">In der Sache erweist sich das Rechtsmittel als unbegr&#252;ndet, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, &#167; 78 GBO.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Zutreffend hat das Landgericht die Erstbeschwerde der Beteiligten zu 1) bis 3) gegen die Verf&#252;gung des Grundbuchrechtspflegers vom 14. Januar 1980 f&#252;r zul&#228;ssig erachtet. Diese Verf&#252;gung stellt sich als Zwischenverf&#252;gung nach &#167; 18 GBO dar. Sie ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden, weil sie die drei wesentlichen Erfordernisse einer Zwischenverf&#252;gung enth&#228;lt, n&#228;mlich Angabe des der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses, Bezeichnung eines Mittels zur Beseitigung des Hindernisses sowie Setzung einer Frist hierzu (vgl. Kuntze/Ertl/Hermann/Eickmann, Grundbuchrecht, 2. Aufl., GBO &#167; 18 Rdn. 53 bis 55).</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Auch inhaltlich erweist sich die Zwischenverf&#252;gung als gerechtfertigt. Wie das Landgericht zutreffend darlegt, kann die beantragte Eintragung gem&#228;&#223; &#167; 20 GBO nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung erkl&#228;rt und nachgewiesen ist. Vorliegend fehlt es indessen am Nachweis einer wirksamen Auflassung. Die in dem notariellen Vertrag enthaltene Auflassung ist n&#228;mlich unter Versto&#223; gegen &#167; 181 BGB erkl&#228;rt und deshalb bis zur Genehmigung durch die vertretenen Gesellschafter der Beteiligten zu 1) schwebend unwirksam. Wie sich aus den beigezogenen Handelsregisterakten ergibt und von den Beteiligten auch nicht in Abrede gestellt wird, ist der Beteiligten zu 2) als Gesch&#228;ftsf&#252;hrerin der Beteiligten zu 1) eine Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot des &#167; 181 BGB nicht erteilt.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Frage, ob ein Versto&#223; gegen &#167; 181 BGB vorliegt, ist vom Landgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend bejaht worden. Da&#223; diese Vorschrift auf den Gesch&#228;ftsf&#252;hrer der GmbH zumindest entsprechend anwendbar ist, ist unzweifelhaft (BGHZ 33, 189; 56, 97, 101; BGH, WM 1967, 1164; f&#252;r unmittelbare Anwendung Staudinger/Dilcher, BGB, 12. Aufl., &#167; 181 Rdn. 19). Ob insoweit unmittelbare oder entsprechende Anwendung geboten ist, ist ohne Bedeutung; auch die nur entsprechende Anwendung w&#252;rde jedenfalls zur vollen Anwendung der Grunds&#228;tze des &#167; 181 BGB f&#252;hren, falls die Voraussetzungen dieser Vorschrift gegeben sind.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Zweifelhaft ist indessen, ob die hier zu beurteilende Rechtslage der des &#167; 181 BGB entspricht, so da&#223; diese Bestimmung insoweit unmittelbar anzuwenden ist, oder ob auch insoweit nur eine entsprechende Anwendung geboten ist. Das Landgericht will in erster Linie &#167; 181 BGB unmittelbar anwenden und erw&#228;gt hierzu, da&#223; aufgrund der Wirkung des, &#167; 164 Abs. 1 BGB, wonach die Wirkung des Rechtsgesch&#228;fts in der Person des Vertretenen eintritt, der - seinerseits vertretene - Vertreter (Beteiligte zu 2)) ersichtlich am Gesch&#228;ft beteiligt bleibe und deshalb ein direkter Fall des &#167; 181 BGB vorliege; der Vertreter schlie&#223;e n&#228;mlich entgegen dieser Bestimmung mit sich in eigenem Namen ab.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Diese Betrachtungsweise hebt auf die materiellen Wirkungen des Rechtsgesch&#228;fts ab, w&#228;hrend vielfach die Auffassung vertreten wird, da&#223; &#167; 181 BGB an die Art des Zustandekommens des Rechtsgesch&#228;fts ankn&#252;pfe, seine Rechtsfolgen also nur eintr&#228;ten, wenn Identit&#228;t betreffend der die Vertragserkl&#228;rungen abgebenden Personen bestehe (dazu M&#252;nchner Kommentar (Thiele), BGB &#167; 181 Rdn. 23, 24; Soergel/Leptien, BGB, 11. Aufl., Rdn. 20; Harder, AcP 170, 295, 296). Solche Identit&#228;t besteht nun vorliegend weder bei den Personen, f&#252;r welche das Rechtsgesch&#228;ft materielle Wirksamkeit erlangt, n&#228;mlich der Beteiligten zu 1) einerseits und den Beteiligten zu 2) und 3) andererseits; sie besteht auch nicht in der nach der &#228;lteren Rechtsprechung des Reichsgerichts (hierzu kritisch BGHZ 64, 72, 76) f&#252;r ma&#223;geblich erachteten formellen Hinsicht, n&#228;mlich in Bezug auf die Personen, welche als Vertreter Erkl&#228;rungen abgegeben haben, n&#228;mlich der Beteiligten zu 2) (f&#252;r die Beteiligte zu 1)) und dem Beteiligten zu 3) (f&#252;r die Beteiligte zu 2)). Obwohl also weder in materieller noch in formeller Hinsicht Identit&#228;t besteht, ist dem Landgericht zuzugeben, da&#223; hier insoweit ein Fall des &#167; 181 BGB vorliegt, als ein Vertreter (Beteiligte zu 2)) mit sich ein Rechtsgesch&#228;ft abschlie&#223;t, wobei er sich zwar vertreten l&#228;&#223;t, die Wirkungen jedoch in seinem eigenen Namen eintreten. Spricht hiernach viel f&#252;r eine unmittelbare Anwendung des &#167; 181 BGB (hierf&#252;r Soergel/Leptien a.a.O. Rdn. 29; BGB-RGRK (Steffen) 12. Aufl., &#167; 181 Rdn. 12; i.E. wohl auch Flume, BGB, AT II, Seite 817), so ist hier jedenfalls die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift geboten (hierf&#252;r M&#252;nchner Kommentar (Thiele), a.a.O. Rdn. 10; Harder, a.a.O., 302). Wie insbesondere Flume a.a.O. (818/819) darlegt, darf &#167; 181 BGB nicht nur auf die Art des Zustandekommens des Rechtsgesch&#228;fts bezogen werden. Vielmehr ist auch zu pr&#252;fen, f&#252;r wen das Rechtsgesch&#228;ft Wirkung entfaltet. Diese Betrachtungsweise entspricht dem Zweck des &#167; 181 BGB, wie ihn der BGH in der in BGHZ 64, 72, 76 f. abgedruckten Entscheidung n&#228;her erl&#228;utert hat. Ob eine entsprechende Anwendung des &#167; 181 BGB auch dann geboten w&#228;re, wenn die Beteiligte zu 2) als Vertreterin der Beteiligten zu 1) auf dieser Seite des Gesch&#228;fts einen Untervertreter bestellt h&#228;tte und dieser mit ihr als Erwerberin abgeschlossen h&#228;tte, bedarf hier keiner Entscheidung (abgelehnt in RGZ 108, 405; 157, 24, 31; dazu kritisch BGH a.a.O.; abl. M&#252;nchner Kommentar a.a.O., Rdn. 10; Soergel/Leptien, a.a.O., Rdn. 28; Flume a.a.O. Seite 818; Harder, a.a.O. Seite 302, welche auch f&#252;r diesen Fall analoge Anwendung des &#167; 181 BGB verlangen; dies nur bei Umgehungsabsicht: BGB-RGRK (Steffen), 12. Aufl., Rdn. 12). Jedenfalls f&#252;r den vorliegenden, von der Rechtsprechung noch nicht entschiedenen Fall nimmt das Schrifttum zumindest mittelbare Anwendung der Grunds&#228;tze des &#167; 181 BGB an, soweit nicht, sogar eine unmittelbare Anwendung bejaht wird. Der Senat schlie&#223;t sich dieser Auffassung an, zumal sie in Einklang mit den vom BGH (BGHZ 64, 42, 76 f.) aufgezeigten Grunds&#228;tzen zur zweckbezogenen Auslegung des &#167; 181 BGB steht. In diesem Zusammenhang ist auch auf die typische Weisungsabh&#228;ngigkeit des (Vertreter)-Vertreters (Beteiligter zu 3)) hinzuweisen, welche die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit einer Sch&#228;digung des auf der anderen Seite vertretenen Gesch&#228;ftsherrn (Beteiligte zu 1)) mit sich bringen kann (BGH a.a.O.; BGHZ 56, 97, 101).</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Folglich bleibt es bei der Beurteilung, da&#223; die unter Versto&#223; gegen &#167; 181 BGB erkl&#228;rte Auflassung bis, zur Genehmigung durch die &#252;brigen Gesellschafter schwebend unwirksam ist, so da&#223; die angefochtene Zwischenverf&#252;gung zu Recht ergangen und die weitere Beschwerde mithin als unbegr&#252;ndet zur&#252;ckzuweisen ist.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Eine Kostenentscheidung nach &#167; 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG war nicht geboten, da den unterlegenen Beteiligten zu 1) bis 3) kein weiterer Beteiligter gegen&#252;bersteht.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf &#167;&#167; 131, 30 KostO.</p>
315,922
olgham-1980-10-02-15-w-3179
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
15 W 31/79
1980-10-02T00:00:00
2019-03-13T15:17:31
2019-03-27T09:41:52
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:1002.15W31.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der angefochtene Beschlu&#223; wird aufgehoben, soweit das Landgericht den Standesbeamten zur Eintragung eines bestimmten Berichtigungsvermerks angewiesen hat.</p> <p>Insoweit wird die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zur&#252;ckverwiesen.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>A.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Das an diesem Verfahren beteiligte Kind wurde am 21. April 1975 als eheliches Kind der Beteiligten zu 2) und 3) in Bielefeld geboren. Sein Vater ist bulgarischer Staatsangeh&#246;riger, seine Mutter Deutsche. Das Geburtenbuch des Standesamts ... ... enth&#228;lt unter der ... u.a. folgende Eintragung &#252;ber das Kind: "Es f&#252;hrt den Familiennamen: ...". Da bei der Anmeldung noch kein Vorname bestimmt war, ist als Randvermerk eingetragen: "Das Kind hat die Vornamen ... erhalten. Eingetragen auf Anzeige der Eltern ..."</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Verfahren hat der Beteiligte zu 4) als Standesamtsaufsichtsbeh&#246;rde - in Ab&#228;nderung seines urspr&#252;nglichen Antrages vom 4. Juli 1978 - unter dem 9. August 1978 beim Amtsgericht Bielefeld beantragt anzuordnen, da&#223; der bezeichnete Geburtseintrag durch Eintragung folgenden Randvermerks berichtigt werde:</p> <br /><span class="absatzRechts">5</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="0"> <tr> <td>&#160;</td> <td><i>"Das Kind hat die Vornamen ... erhalten und f&#252;hrt den Zwischennamen ... und den Familiennamen ..."</i></td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Durch Beschlu&#223; vom 13. September 1978 hat das Amtsgericht den Berichtigungsantrag zur&#252;ckgewiesen. Es hat zur Begr&#252;ndung im wesentlichen ausgef&#252;hrt: Hinsichtlich des Vornamens sei der Antrag unbegr&#252;ndet, weil dieser bereits in Form eines Randvermerks eingetragen sei. Eine Berichtigung des Familiennamens scheide aus, da die vorgenommene Eintragung richtig sei. Das Kind f&#252;hre nach dem hier ma&#223;geblichen bulgarischen Recht den Zwischennamen ..., der auch in die deutschen Personenstandsregister eingetragen werden m&#252;sse. Dieser dem deutschen Recht fremde Zwischenname stehe jedoch dem Familiennamen n&#228;her als dem Vornamen; in diesem Sinne habe sich auch der Bundesgerichtshof in einem &#228;hnlichen Falle ausgesprochen (BGH NJW 1971, 1521). Da die deutschen Personenstandsregister keinen gesonderten Raum f&#252;r die Eintragung eines Zwischennamens b&#246;ten, sei dieser Name in der Rubrik des Familiennamens einzutragen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 4) vom 17. Oktober 1978 hat das Landgericht Bielefeld durch Beschlu&#223; vom 3. Januar 1979 die Entscheidung des Amtsgerichts aufgehoben und den Standesbeamten angewiesen, im Geburtenbuch des Standesamts Bielefeld-Senne den Geburtseintrag Nr. 259/1975 durch Eintragung eines Randvermerks wie folgt zu berichtigen:</p> <br /><span class="absatzRechts">8</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="0"> <tr> <td>&#160;</td> <td><i>"Das Kind f&#252;hrt aufgrund Anweisung des LG Bielefeld durch Beschlu&#223; vom 5. Januar 1979 (3 T 617/78) zum Vornamen ... und Vornamensbestandteil den Zwischennamen ... und als Familiennamen den Namen ..."</i></td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 4) mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde vom 26. Januar 1979. Er erstrebt eine h&#246;chstrichterliche Entscheidung &#252;ber die anstehende namensrechtliche Problematik. In der Begr&#252;ndung des Rechtsmittels gelangt er zu dem Ergebnis, die Aufnahme der Bezeichnung "Zwischenname" oder "Vatersname" in die Personenstandsb&#252;cher sei gerechtfertigt, obwohl &#167; 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG derartige Begriffe nicht vorsehe. Abschlie&#223;end hei&#223;t es: "Empfehlenswert w&#228;re ggf. zu beurkunden: "... hat die Vornamen ... und den Zwischennamen ... erhalten und f&#252;hrt ...", wobei tunlichst auf die erg&#228;nzenden Worte "als weiterer Vornamensstandteil" verzichtet werden sollte. D&#252;rer, die Zusammenfassung "die Vornamen ... und der Zwischennamen ... erhalten" d&#252;rfte eine Zuordnung des Zwischennamens zum Vornamen erkennbar sein."</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die &#252;brigen Beteiligten haben sich zu der weiteren Beschwerde nicht erkl&#228;rt.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks"><b>B.</b></p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die sofortige weitere Beschwerde ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt (&#167;&#167; 49 und 48 PStG, 27 und 29 FGG). Der Aufsichtsbeh&#246;rde steht nach &#167; 49 Abs. 2 PStG ein Beschwerderecht in jedem Falle zu, unabh&#228;ngig von einer Beschwer durch die angegriffene Entscheidung (vgl. OLG Celle, StAZ 1969, 220 m.w.N.). Sachlich f&#252;hrt das Rechtsmittel teilweise, wie aus dem Tenor ersichtlich, zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung. Diese ist rechtlich nicht zu beanstanden, soweit das Landgericht die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und die Eintragung eines Berichtigungsvermerks als erforderlich angesehen hat. Sie beruht dagegen auf einer Verletzung des Gesetzes (&#167; 27 FGG), soweit es sich um den Inhalt des vom Landgericht angeordneten Berichtigungsvermerks handelt. Da sich der Inhalt des Vermerks erst, wie noch ausgef&#252;hrt werden wird, nach weiterer Aufkl&#228;rung des Sachverhalts bestimmen l&#228;&#223;t, mu&#223;te die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zur&#252;ckverwiesen werden.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks"><b>I)</b></p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Von einer zul&#228;ssigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 4) ist das Landgericht zutreffend ausgegangen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks"><b>II</b></p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">1.)</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Weitere Voraussetzung f&#252;r eine Sachentscheidung war sodann das Vorliegen der erstinstanzlichen Verfahrensvoraussetzungen, die in der Beschwerdeentscheidung allerdings nicht ausdr&#252;cklich er&#246;rtert sind. Diese Voraussetzungen waren jedoch gleichfalls gegeben.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Da die hier zu beurteilende Angelegenheit wegen der bulgarischen Staatsangeh&#246;rigkeit des Beteiligten zu 2) Auslandsber&#252;hrung aufweist, war neben der &#214;rtlichen und sachlichen auch die internationale Zust&#228;ndigkeit des deutschen Gerichts, d.h. dessen Befugnis, sich &#252;berhaupt mit der Sache zu befassen, zu pr&#252;fen. Diese internationale Zust&#228;ndigkeit wird durch die im deutschen Verfahrensrecht vorgesehene Mitwirkung der &#246;rtlichen Gerichte bei der F&#252;hrung der Personenstandsb&#252;cher begr&#252;ndet, falls die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einer gerichtlichen T&#228;tigkeit, wie sie sich aus dem Personenstandsgesetz ergeben, vorliegen (BayObLG, FamRZ 1972, 262; Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 11. Aufl., - k&#252;nftig: KKW -, &#167; 69 FGG a.F., Rdnr. 8 a). Das ist hier der Fall: Gem&#228;&#223; &#167; 47 Abs. 1 Satz 1 PStG kann ein abgeschlossener Eintrag nur auf Anordnung des Gerichts berichtigt werden, wenn - wie hier - keine Befugnis des Standesbeamten zur selbst&#228;ndigen Berichtigung nach den &#167;&#167; 46, 46 a und 46 b PStG gegeben ist. Berichtigung ist die nachtr&#228;gliche &#196;nderung des Wortlauts einer - durch die Unterschrift des Standesbeamten (&#167; 46 Abs. 1 PStG) - abgeschlossenen Eintragung durch Richtigstellung einer von Anfang bestehenden Unrichtigkeit (BayObLG, a.a.O.; Jansen, FGG, 2. Aufl., &#167; 69 a.F., Rdnr. 19; Ma&#223;feller/Hoffmann, PStG, Loseblattkommentar, Vorbemerkungen vor &#167;&#167; 45 bis 50 PStG, 11. Lieferung, Rdnr. 2 und 3). Eine derartige Berichtigung hat der Beteiligte zu 4) im vorliegenden Falle befugterma&#223;en (&#167; 47 Abs. 2 PStG) beim Amtsgericht Bielefeld beantragt. Dieses Gericht war nach &#167; 50 PStG f&#252;r die Entscheidung &#246;rtlich und sachlich zust&#228;ndig.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">2.)</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">In der Sache selbst hat das Landgericht mit Recht eine Unrichtigkeit des in Rede stehenden Geburtseintrags im Sinne des &#167; 47 PStG in Bezug auf den Namensbestandteil ... bejaht und deshalb die - eine Berichtigung ablehnende - amtsgerichtliche Entscheidung vom 13.9.1978 aufgehoben. Es hat dabei, im Einklang mit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 26.5.1971 (NJW 1971, 1521) und des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 4.2.1976 (OLGZ 1976, 286) den Namenserwerb des Kindes bei der Geburt nach dem durch Art. 19 EGBGB berufenen Heimatrecht des Vaters, hier also nach bulgarischem Recht beurteilt. Diese Beurteilung entspricht aber nicht mehr der in neuerer Zeit zunehmend vertretenen Auffassung von der kollisionsrechtlichen Einordnung des Namensrechts. Auch der BGH hat die Rechtsansicht, der Namenserwerb des ehelichen Kindes bei der Geburt richte sich stets und ausschlie&#223;lich nach dem Heimatrecht des Vaters, nicht aufrechterhalten; er hat in seiner Entscheidung vom 2.3.1979 (NJW 1979, 1775, ergangen auf Vorlage des Senats) - die dem Landgericht bei Erla&#223; der Beschwerdeentscheidung noch nicht bekannt sein konnte - ausgesprochen, der Familienname des aus der Ehe eines Ausl&#228;nders mit einer Deutschen stammenden Kindes, das die deutsche Staatsangeh&#246;rigkeit besitze und von Geburt an mit seinen Eltern den gew&#246;hnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland habe, bestimme sich jedenfalls dann nach <u>deutschem</u> Recht, wenn die Eltern einen gemeinsamen Ehenamen nach deutschem Recht f&#252;hrten. Zur Begr&#252;ndung dieser Entscheidung ist im wesentlichen ausgef&#252;hrt: Die in der Rechtspraxis bis in die neuere Zeit vertretene Auffassung, der Namenserwerb eines ehelichen Kindes bei der Geburt sei dem Rechtsverh&#228;ltnis zwischen dem ehelichen Kind und seinen Eltern zuzurechnen und deshalb der Kollisionsnorm des Art. 19 EGBGB zu unterstellen, k&#246;nne sich daran berufen, da&#223; das Gesetz den Erwerb des Familiennamens durch Geburt ausdr&#252;cklich als Teil des Rechtsverh&#228;ltnisses zwischen Eltern und Kind geregelt habe (&#167;&#167; 1616, 1617 BGB). Dabei handele es sich nicht um eine formale Einreihung; der Namenserwerb durch Geburt habe auch einen sachlichen Bezug zum Rechtsverh&#228;ltnis zwischen Eltern und Kind. Diese durch das inl&#228;ndische Recht vorgenommene Qualifikation des Namenserwerbs sei grunds&#228;tzlich auch f&#252;r den Anwendungsbereich der einschl&#228;gigen Kollisionsnorm von Bedeutung. Gleichwohl m&#252;sse der sachliche Bezug, den der Erwerb des Familiennamens durch das eheliche Kind zum Rechtsverh&#228;ltnis zwischen Eltern und ehelichem Kinde habe, nicht zwingend zur Folge haben, da&#223; F&#228;lle mit Auslandsber&#252;hrung allein oder vorrangig nach den Kollisionsregeln zu beurteilen seien, die f&#252;r das Rechtsverh&#228;ltnis zwischen Eltern und Kind allgemein gelten. Es sei f&#252;r das deutsche internationale Privatrecht - das keine ausdr&#252;ckliche Kollisionsnorm f&#252;r das Namensrecht enthalte - im Grundsatz anerkannt, da&#223; sich das Namensrecht als eigenes und selbst&#228;ndiges Pers&#246;nlichkeitsrecht nach dem Recht des Staates bestimme, dem der Namenstr&#228;ger angeh&#246;re (BGH NJW 1971, 1516 und NJW 1972, 2177). Wenn ein Namenserwerb oder -wechsel auf familienrechtlichen Vorg&#228;ngen oder Beziehungen beruhe, k&#246;nne in Durchbrechung dieses Grundsatzes allerdings auch das f&#252;r die familienrechtlichen Verh&#228;ltnisse geltende Statut in Betracht kommen. Die Frage, welchem Statut beim Auftreten einer solchen Doppelqualifikation der Vorrang geb&#252;hre, sei aufgrund einer Pr&#252;fung und Abw&#228;gung der rechtlichen Belange und Interessen der Beteiligten zu entscheiden. Die F&#228;lle, in denen die Rechtsprechung bisher bei der Beurteilung des Namens auf das Personalstatut des Namenstr&#228;gers abgestellt habe, betr&#228;fen zwar durchweg &#196;nderungen eines bereits erworbenen Namens, w&#228;hrend es sich nunmehr um einen Fall des Ersterwerbs des Familiennamens handele. Aber die Gesichtspunkte, die f&#252;r die Ankn&#252;pfung an das Personalstatut spr&#228;chen, m&#252;&#223;ten hier in gleicher Weise Geltung finden Nicht nur der Schutz des bereits erworbenen Namens, sondern auch die Frage, welchen Namen eine Person erwerben k&#246;nne, habe einen pers&#246;nlichkeitsrechtlichen Bezug. Der einem Menschen zugeteilte Name habe nicht nur eine &#228;u&#223;erliche Ordnungsfunktion in dem Sinne da&#223; er die Identifizierung und Benennung des Menschen erleichtere Vielmehr weise der aus familienrechtlichen Verh&#228;ltnissen abgeleitete Namen auch auf die pers&#246;nlichen und famili&#228;ren Beziehungen hinein in denen der Namenstr&#228;ger zu den Personen stehe, von denen der Name hergeleitet sei (BGH, NJW 1957, 1473); so weise insbesondere der vom Ehenamen der Eltern abgeleitete Familienname des ehelichen Kindes dessen Familienzugeh&#246;rigkeit aus (BGH NJW 1953, 577). Davon abgesehen spr&#228;chen gegen eine Aufspaltung des namensrechtlichen Kollisionsrechts nach Ersterwerb des Namens und Namens&#228;nderung auch Gr&#252;nde der Rechtssicherheit und Praktikabilit&#228;t. Habe das Kind eine doppelte Staatsangeh&#246;rigkeit nach beiden Elternteilen, so sei jedenfalls dann an die deutsche Staatsangeh&#246;rigkeit anzukn&#252;pfen, wenn das Kind - wie im entschiedenen Falle - mit seinen Eltern seinen gew&#246;hnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland habe (BGH NJW 1978, 1107, und st&#228;ndige Rechtsprechung) Die Abw&#228;gung der rechtlichen Belange und der Interessen der Beteiligten f&#252;hre - jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung - dazu, dem deutschen Recht als Personalstatut f&#252;r den Namenserwerb des Kindes den Vorrang vor dem spanischen Recht einzur&#228;umen, auf das Art. 19 EGBGB verweise. Ins Gewicht falle zun&#228;chst die schon fr&#252;her (BGH NJW 1971, 1516) zum Ehenamen im einzelnen dargelegte allgemeine Erw&#228;gung, da&#223; die Anwendung des Personalstatuts jedenfalls im Grundsatz den international-rechtlichen Einklang der Namensf&#252;hrung erleichtere. Dazu komme im vorliegenden Falle, da&#223; das Kind von Geburt an mit seinen Eltern in seinem Heimatstaat den gew&#246;hnlichen Aufenthalt habe und die Eltern dar&#252;ber hinaus in zul&#228;ssiger Weise (BGH NJW 1971, 1516 und 1979, 489) einen gemeinsamen Familiennamen nach deutschem Recht f&#252;hrten. Der Gesichtspunkt der Umweltbezogenheit des Namens, der bei Auslandsaufenthalt unter Umst&#228;nden die Anwendbarkeit des Personalstatuts modifizieren k&#246;nne dr&#228;nge daher ebenfalls zur Anwendung des deutschen Rechts. Es w&#252;rde geradezu widersinnig erscheinen, den Eltern, von denen ein Teil die deutsche Staatsangeh&#246;rigkeit besitze, die F&#252;hrung eines gemeinsamen Ehenamens nach deutschem Recht zu erm&#246;glichen, ihrem in Deutschland lebenden Kind, das (auch) die deutsche Staatsangeh&#246;rigkeit besitze, aber diesen Namen zu verweigern.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Der Senat schlie&#223;t sich diesen Erw&#228;gungen an, die weitgehend auch schon seinem erw&#228;hnten Vorlagebeschlu&#223; zugrunde gelegen haben. Ihr Anwendung auf den vorliegenden Fall ergibt:</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Besitzt das beteiligte Kind die deutsche Staatsangeh&#246;rigkeit (was vermutlich nach &#167; 4 Abs. 1 Nr. 1 des Reichs- und Staatsangeh&#246;rigkeitsgesetzes vom 22.7.1913 in der mit Wirkung vom 1. 1975 ge&#228;nderten Fassung - BGBl 1974 I 3714 - zutrifft), hat es von Geburt an mit seinen Eltern, den Beteiligten zu 2) und 3), seinen gew&#246;hnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland gehabt und f&#252;hren die Eltern einen gemeinsamer. Ehenamen nach deutschem Recht, dann ist f&#252;r seinen Namenserwerb das deutsche Recht ma&#223;gebend. Danach besteht der volle b&#252;rgerliche Name einer Person lediglich aus dem Familiennamen und dem oder den Vornamen; einen Zwischennamen gleich welcher Art kennt das deutsche Recht nicht. In diesem Falle ist der Geburtseintrag zu Nr. 259/1975 schon deswegen unrichtig, weil der Zwischenname ... ganz unabh&#228;ngig von seiner Zuordnung zum Vor- oder Familiennamen, &#252;berhaupt keinen Bestandteil des vollen b&#252;rgerlichen Namens des beteiligten Kindes darstellt. Der vom Landgericht anzuordnende Berichtigungsvermerk k&#246;nnte dann im Kern etwa aussprechen: "Das Kind f&#252;hrt den Namen ... nicht."</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Ob die vorstehend bezeichneten tats&#228;chlichen Voraussetzungen hier gegeben sind, ist bisher nicht festgestellt worden. F&#252;r eine Bejahung der Frage mag sprechen, da&#223; die Kindeseltern - die sich im Zuge des Verfahrens selbst nicht erkl&#228;rt haben - nach dem Vorbringen des Beteiligten zu 4) in der Bundesrepublik Deutschland, und zwar in ... wohnhaft sind und dort auch schon bei der Geburt des Kindes, am ... wohnhaft waren, wie im Geburtseintrag vermerkt ist. Darin allein kann aber noch keine ausreichende Entscheidungsgrundlage gesehen werden, zumal der Akteninhalt keine weiteren Anhaltspunkte daf&#252;r gibt, wann und zu welchem Zweck der Beteiligte zu 2) in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist, welche berufliche T&#228;tigkeit er aus&#252;bt, wann und wo er die Ehe mit der Beteiligten zu 3) geschlossen hat, ob die Kindeseltern seit der Heirat ihren gew&#246;hnlichen Aufenthalt st&#228;ndig in der Bundesrepublik gehabt haben und ob der Beteiligte zu 2) dauernd hier leben will. Die Beweiskraft und die Bedeutung der Personenstandsb&#252;cher gebieten es unabweisbar, da&#223; den Eintragungen nur zuverl&#228;ssig gesicherte Tatsachen zugrundegelegt werden.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht wird deshalb im weiteren Verfahren den oben aufgeworfenen Fragen zumindest durch Anh&#246;rung der Beteiligten zu 2) und 3) nachzugehen und ferner auch zu kl&#228;ren haben, wie es zur Bestimmung des von beiden Eheleuten gleicherma&#223;en gef&#252;hrten Ehenamens ... gekommen ist; diese Namensf&#252;hrung l&#228;&#223;t sich n&#228;mlich nicht allein aus dem deutschen, sondern auch aus dem bulgarischen Recht ableiten, das den Eheleuten insoweit eine Wahlm&#246;glichkeit einr&#228;umt (vgl. dazu Mergenthaler/Reichard, Standesamt und Ausl&#228;nder, 8. Lieferung M&#228;rz 1979, Stichwort "Bulgarien", Ziff. 10, S. 3).</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Richtet sich der Namenserwerb im vorliegenden Falle nach deutschen Recht, dann erweist sich damit der Geburtseintrag Nr. 259/75 auch in einer anderen, bisher von den Beteiligten und den Vorinstanzen nicht er&#246;rterten Hinsicht als unrichtig, n&#228;mlich in Bezug auf den mit ... eingetragenen Familiennamen des Kindes. Die weibliche Endsilbe ... ist eine Eigenheit des bulgarischen Rechts. Im deutschen Recht findet sie keine Grundlage; vielmehr f&#252;hrt das Kind gem&#228;&#223; &#167; 1616 BGB den Ehenamen seiner Eltern - hier also ... - in unver&#228;nderter Form.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht w&#228;re jedoch nicht ohne weiteres befugt, die Berichtigung auch insoweit anzuordnen. Denn jede Berichtigung setzt gem&#228;&#223; &#167; 47 Abs. 2 PStG einen Antrag voraus. Der Antrag kann jede einzelne Angabe f&#252;r sich betreffen; &#252;ber den gestellten Antrag darf das Gericht nicht hinausgehen. Die Berichtigung eines Eintrags ist auch nicht in dem Sinne unteilbar, da&#223; sie nur den Gesamteintrag mit allen seinen Einzelvermerken umfassen oder &#252;berhaupt nicht erfolgen k&#246;nnte (vgl. Pfeiffer/Strickert, PStG, &#167; 47 Rdnr. 14 m.w.N.). Ein Berichtigungsantrag in Bezug auf den Familiennamen ... ist im vorliegenden Verfahren bisher nicht gestellt worden. Sollte er nachgeholt werden, wird das Landgericht zu pr&#252;fen haben, ob dies erstmalig in der Beschwerdeinstanz zul&#228;ssig ist, oder ob es sich um eine unzul&#228;ssige &#196;nderung des Verfahrensgegenstandes handeln w&#252;rde. F&#252;r die Zulassung eines erg&#228;nzenden Antrages k&#246;nnte sprechen, da&#223; Gegenstand der Berichtigung immerhin ein einziger, bestimmter Geburtseintrag sein soll und da&#223; die Zusammenfassung mehrerer notwendiger Berichtigungen in einem einzigen Randvermerk der &#220;bersichtlichkeit des Geburtseintrags dienlicher w&#228;re als eine Vielzahl von Randvermerken.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Der bezeichnete Geburtseintrag mu&#223; aber auch dann durch einen Randvermerk berichtigt werden, wenn nach den Ergebnissen der weiteren Tatsachenfeststellung die Anwendung des bulgarischen Namensrechts gerechtfertigt sein sollte. Den diesbez&#252;glichen Ausf&#252;hrungen in der jetzt angefochtenen Beschwerdeentscheidung ist weitgehend zuzustimmen.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Ma&#223;gebend w&#228;re in diesem Falle, wie das Landgericht zutreffend ausgef&#252;hrt hat, Art. 6 (Erl. 11.2.1953) des bulgarischen Gesetzes &#252;ber die Personen und die Familie vom 23. Juli 1949 (abgedruckt bei Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Stichwort "Bulgarien", S. 24), der folgendes bestimmt:</p> <br /><span class="absatzRechts">31</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="0"> <tr> <td>&#160;</td> <td><i>"Jede Person f&#252;hrt einen Vor-, Vaters- und Familiennamen. Alle drei Namensbestandteile sind in der Geburtsurkunde zu bezeichnen.</i> <i>Der Vorname ist derjenige Name, der einer Person bei der Geburt verliehen wird, der Vatersname ist der Vorname des Vaters, w&#228;hrend der Familienname entweder derjenige des Gro&#223;vaters oder des Geschlechts des Vaters ist, unter dem dieser in der Gesellschaft bekannt ist ..."</i></td> </tr> </table><br /> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Die Namensf&#252;hrung geschieht bei ehelichen T&#246;chtern in der Weise, da&#223; der Vatersname und der Familienname jeweils in der weiblichen Form gebraucht, d.h. die Endsilbe ... oder ... angef&#252;gt wird (vgl. Runderla&#223; des Innenministers NRW vom 21.4.1972 - I B 3/14 - 66.26 - Erg&#228;nzung der Dienstanweisung f&#252;r die Standesbeamten -, ergangen aufgrund der Feststellungen der zust&#228;ndig deutschen Auslandsvertretungen).</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Aufgrund des bulgarischen Rechts w&#252;rde das beteiligte Kind demnach, wie das Landgericht zutreffend ausgef&#252;hrt hat, zu den Vornamen ... und dem Familiennamen ... den Zwischennamen (Vatersnamen) ... f&#252;hren. Da dieser Namensbestandteil nach bulgarischem Recht zum vollen b&#252;rgerlichen Namen geh&#246;ren w&#252;rde, m&#252;&#223;te er auch im deutschen Geburtenbuch verzeichne werden, wie der Bundesgerichtshof anl&#228;sslich eines vergleichbaren Falles nach marokkanischem Recht (NJW 1971, 1521) im Gegensatz zur Auffassung des Kammergerichts (StAZ 1968, 351) mit &#252;berzeugender Begr&#252;ndung entschieden hat.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Der bulgarische Vatersname ist aber weder dem Vor- noch dem Familiennamen zuzurechnen; er stellt vielmehr einen besonderen, dritten Namens estandteil dar. Das geht aus Art. 6 Abs. 1 des erw&#228;hnten bulgarischen Gesetzes unmi&#223;verst&#228;ndlich hervor und ist auch vom Kammergericht (a.a.O.) zutreffend hervorgehoben worden; der BGH (a.a.O.) hat das gleiche f&#252;r den dort entschiedenen Fall nach marokkanischem Recht angenommen.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Aus diesem Grunde verbietet es sich, den nach einer ausl&#228;ndischen Rechtsordnung bestehenden Zwischennamen - hier den sog. Vatersnamen nach bulgarischem Recht - ohne jeden klarstellenden Hinweis im deutschen Geburtenbuch einfach zusammen mit dem Vornamen oder mit dem Familiennamen an der f&#252;r diese vorgesehenen Stelle einzutragen. Eine solche Eintragung l&#228;&#223;t n&#228;mlich ohne Kenntnis des deutschen internationalen Privatrechts und des jeweiligen ausl&#228;ndischen Rechts die Besonderheit des dritten Namensbestandteils nicht erkennen und kann deshalb Veranlassung f&#252;r Fehlbeurteilungen geben. Deshalb mu&#223; im vorliegenden Falle, in dem der Vatersname ... ohne kl&#228;renden Hinweis schlicht als Familienname des Kindes neben dem Namen ... verzeichnet ist, ein berichtigender Randvermerk eingetragen werden, der die Besonderheit dieses Zwischennamens offenlegt. Dazu ist ein Vermerk des Inhalts, da&#223; das Kind den Namen ... als Vatersnamen nach bulgarischem Recht f&#252;hre, erforderlich und zugleich ausreichend.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Dar&#252;ber, ob dieser Vatersname im Hinblick auf die deutsche Rechtsordnung dem Vornamen oder dem Familiennamen n&#228;hersteht, gehen die Meinungen in Literatur und Rechtsprechung auseinander (f&#252;r eine Zurechnung zum Familiennamen: BGH, NJW 1971, 1521; teilweise auch Will, StAZ 1974, 291 ff, 256; f&#252;r Zuordnung zum Vornamen Senatsbeschlu&#223; in StAZ 1978, 65 = OLGZ 1978, 129 und OLG K&#246;ln, StAZ 1980, 92). Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es aber im gegenw&#228;rtigen Zeitpunkt nicht, sondern erst bei sp&#228;teren Standesf&#228;llen, etwa bei einer Eheschlie&#223;ung im Hinblick auf die F&#252;hrung des Ehenamens. F&#252;r das <u>Geburtenbuch</u> gen&#252;gt es, den vollen b&#252;rgerlichen Namen des Kindes einzutragen (vgl. BGH NJW 1971, 1521, <u>1522</u>).</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Aus dem Gesagten geht bereits hervor, welchen Inhalt der Berichtigungsvermerk haben m&#252;&#223;te, falls f&#252;r die Namensf&#252;hrung des Kindes das bulgarische Recht ma&#223;gebend sein sollte. Die Erw&#228;hnung der Vornamen und des Familiennamens des Kindes in dem Randvermerk wie ihn das Landgericht angeordnet hat, w&#228;re &#252;berfl&#252;ssig, da diese Namensbestandteile ohnehin ordnungsm&#228;&#223;ig im Geburtseintrag verzeichnet sind.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen scheint das Landgericht zwar zutreffend davon ausgegangen zu sein, da&#223; eine gerichtliche Entscheidung nach &#167; 47 PStG w&#246;rtlich anzugeben hat, wie der einzutragende Randvermerk lauten soll, und da&#223; diese Entscheidung in dem Randvermerk auch als dessen Rechtsgrundlage bezeichnet sein mu&#223;. Das h&#228;tte aber zu einer anderen als der tats&#228;chlich im Tenor der Beschwerdeentscheidung angeordneten Fassung des Randvermerks f&#252;hren m&#252;ssen. Nicht die Namensf&#252;hrung des Kindes, sondern die Beschreibung des berichtigenden Randvermerks gr&#252;ndet sich - beim Vorliegen der eingangs er&#246;rterten Voraussetzungen - auf die genau zu bezeichnende gerichtliche Entscheidung. Durch diese Entscheidung wird zwar der Standesbeamte letzten Endes auch zur Vornahme einer Amtshandlung im Sinne des &#167; 45 PStG angehalten (angewiesen). Gleichwohl empfiehlt es sich aber im Interesse einer klaren Abgrenzung des Berichtigungstatbestandes nach &#167; 47 PStG, den darin verwendeten Begriff der "Anordnung" im Text des beizuschreibenden Randvermerk zu gebrauchen. Der Randvermerk h&#228;tte deshalb, falls das bulgarische Recht ma&#223;gebend ist, etwa wie folgt zu lauten:</p> <br /><span class="absatzRechts">39</span><table class="absatzLinks" width="100%" cellspacing="0" cellpadding="3" border="0"> <tr> <td>&#160;</td> <td><i>"Auf Anordnung des Landgerichts Bielefeld vom .... (3 T 617/78) wird berichtigend vermerkt, da&#223; das Kind den Namen ... als Vatersnamen nach bulgarischem Recht f&#252;hrt."</i></td> </tr> </table><br />
315,923
olgham-1980-09-24-20-u-12080
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
20 U 120/80
1980-09-24T00:00:00
2019-03-13T15:17:32
2019-03-27T09:41:52
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0924.20U120.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14. Februar 1980 verk&#252;ndete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abge&#228;ndert.</p> <p>Die Klage wird abgewiesen.</p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits einschlie&#223;lich der der Streithelferin Trosbach werden der Kl&#228;gerin auferlegt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der am 30. Dezember 1978 verstorbene Bruder der Kl&#228;gerin unterhielt bei der Beklagten eine Lebensversicherung, die zum 1. Oktober 1978 mit einer Versicherungssumme von 13.420,00 DM beitragsfrei gestellt wurde. Als Bezugsberechtigte bezeichnete der Versicherungsnehmer im Antrage seine Ehefrau " ... geb. ...". Die Ehe wurde im Jahre 1973 geschieden. In einer Vereinbarung vom 10. Januar/2. M&#228;rz 1973 verzichteten die Eheleute gegenseitig auf Unterhaltsanspr&#252;che. Au&#223;erdem einigten sie sich &#252;ber die Verteilung des Hausrats usw. Dabei wurden die Lebensversicherung sowie die Bezugsberechtigung nicht erw&#228;hnt. Abschlie&#223;end hei&#223;t es in der Vereinbarung, damit seien s&#228;mtliche verm&#246;gensrechtlichen Anspr&#252;che erledigt, auf weitergehende Anspr&#252;che werde gegenseitig verzichtet.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Versicherungsnehmer ist von seinen Eltern beerbt worden. Diese haben ihre Anspr&#252;che aus der bei der Beklagten bestehenden Lebensversicherung am 29. M&#228;rz 1979 an die Kl&#228;gerin abgetreten. Mit Schreiben vom 11. Juni 1979 widerriefen die Eltern des Versicherungsnehmers gegen&#252;ber dessen geschiedener Ehefrau die Bezugsberechtigung. Mit einem weiteren Schreiben vom gleichen Tage setzten sie die Beklagte von dem Widerruf sowie der Scheidungsvereinbarung in Kenntnis und verlangten die Auszahlung der Versicherungssumme. Die Beklagte zahlte jedoch die Versicherungssumme von 13.420,- DM an die geschiedene Ehefrau ihres Versicherungsnehmers aus. Die Kl&#228;gerin will diese Zahlung nicht gegen sich gelten lassen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Sie hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">die Beklagte zu verurteilen, an sie 13.420,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26. Juni 1979 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Mit seinem am 14. Februar 1980 verb&#252;ndeten Urteil, auf das erg&#228;nzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Kl&#228;gerin 13.420,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 17. August 1979 zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Hiergegen hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz und beantragt,</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">das erstinstanzliche Urteil abzu&#228;ndern und die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die geschiedene Ehefrau des Versicherungsnehmers, die inzwischen wiedergeheiratet hat und nunmehr ... hei&#223;t, ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Sie beantragt,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">das erstinstanzliche Urteil abzu&#228;ndern und die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Sie wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz und behauptet erg&#228;nzend: Der Versicherungsnehmer habe im Jahre 1972 der Beklagten schriftlich mitgeteilt, da&#223; die Bezugsberechtigung auf seinen Vater &#252;bergehen solle. Dieses Schreiben habe der Versicherungsvertreter ... dem Versicherungsnehmer aufgesetzt.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Auf die Schrifts&#228;tze der Parteien wird erg&#228;nzend Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Zeugen .... Dieser hat ausgesagt: Ich bin bei der Beklagten im Fachbereich Lebensversicherung t&#228;tig. Ich habe die den Versicherungsnehmer ... betreffenden Akten vor der Fahrt zum heutigen Termin im einzelnen durchgesehen. Einen Brief, in dem Herr ... die Bezugsberechtigung auf seinen Vater &#252;bertragen hat, habe ich nicht gefunden. Es liegt nur ein Schreiben aus dem Jahre 1971 vor, in dem der Verlust der Police angezeigt wird. Die n&#228;chste Korrespondenz hat erst wieder 1978 stattgefunden. Es handelt sich um den Antrag des Versicherungsnehmers, in dem die Umwandlung der Versicherung in eine beitragsfreie beantragt wird. Die Beklagte best&#228;tigt jede &#196;nderung der Bezugsberechtigung. Im vorliegenden Fall h&#228;tte der Versicherungsnehmer einen f&#246;rmlichen Nachtrag zum Versicherungsschein erhalten, weil die Versicherungssumme h&#246;her als 10.000,- DM war. Das wird von der Beklagten schon solange so gehandhabt, wie ich bei ihr t&#228;tig bin. Ich habe im Jahre 1947 bei der Beklagten angefangen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung ist auch sachlich gerechtfertigt.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;gerin steht kein Anspruch auf Auszahlung der Versicherungsleistung aus dem Lebensversicherungsvertrage ihres verstorbenen Bruders zu. Inhaber dieses Anspruchs waren n&#228;mlich nicht die Erben des Versicherungsnehmers, sondern seine geschiedene Ehefrau.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks"><b>1.</b></p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Die geschiedene Ehefrau des Versicherungsnehmers hat mit Eintritt des Versicherungsfalls den Anspruch auf die Versicherungsleistung erworben, weil sie in dem Versicherungsantrage als Bezugsberechtigte bezeichnet war (&#167;&#167;331 BGB, 166 VVG, 15 Nr. 1 ALB).</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die Einsetzung der Ehefrau als Bezugsberechtigte ist nicht ohne weiteres aufl&#246;send bedingt durch die Scheidung der Ehe vor Eintritt des Versicherungsfalles. Zu diesem Ergebnis gelangt die herrschende Meinung (BGH VersR 75, 1020; Senat VersR 76, 142) mit &#252;berzeugenden Gr&#252;nden heute sogar dann, wenn der Versicherungsnehmer als Bezugsberechtigte lediglich die "Ehefrau" ohne namentliche Nennung angegeben hat. Erst recht ist diese L&#246;sung daher zutreffend, wenn der Versicherungsnehmer - wie hier - seine Ehefrau ausdr&#252;cklich mit ihrem Namen bezeichnet hat.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Es gibt auch keine gesetzliche Auslegungsregel dahin, da&#223; das Bezugsrecht nur f&#252;r die Dauer der Ehe gelten solle. &#167;2077 BGB enth&#228;lt zwar die Auslegungsregel, da&#223; eine letztwillige Zuwendung an den Ehegatten grunds&#228;tzlich - vorbehaltlich des Gegenbeweises nach &#167;2077 III BGB - mit Aufl&#246;sung der Ehe unwirksam wird. Die Vorschrift l&#228;&#223;t sich aber, wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 29. Januar 1975 (VersR 76, 142; zustimmend BGH VersR 75, 1020) eingehend dargelegt hat, weder unmittelbar noch dem Rechtsgedanken nach auf F&#228;lle der vorliegenden Art anwenden.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">c)</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Der Versicherungsnehmer hat die im Versicherungsantrage ausgesprochene Bezeichnung seiner damaligen Ehefrau als Bezugsberechtigte niemals wirksam widerrufen.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, da&#223; das angebliche Schreiben, mit dem der Versicherungsnehmer schon im Jahre 1972 die Bezugsberechtigung ge&#228;ndert haben soll, der Beklagten zugegangen ist. Der Zeuge ..., den die Kl&#228;gerin f&#252;r ihre diesbez&#252;gliche Aussage benannt hatte, konnte nur angeben, da&#223; sich ein solches Schreiben nicht bei den Akten der Beklagten befinde. Der Widerruf ist aber eine empfangsbed&#252;rftige Willenserkl&#228;rung (Pr&#246;lss-Martin, 22. Aufl., &#167;15 ALB Anm. 2 Aa m.W.Nachw.), die erst mit ihrem Zugang (&#167;130 I BGB) bei der Beklagten selbst (&#167;14 III AVB) wirksam wird.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Ob schon in der Scheidungsvereinbarung ein Widerruf liegt, wie die Kl&#228;gerin meint, kann dahinstehen. Dieser Widerruf ist n&#228;mlich nicht wirksam geworden, weil er der Beklagten erst nach dem Tode des Versicherungsnehmers zugegangen ist. &#167;130 II BGB, nach dem es auf die Wirksamkeit einer Willenserkl&#228;rung ohne Einflu&#223; ist, wenn der Erkl&#228;rende nach der Abgabe stirbt, ist hier nicht anwendbar, denn diese Vorschrift setzt voraus, da&#223; die Erben des Erkl&#228;renden in dem Zeitpunkt noch verf&#252;gungsbefugt sind, in dem die Erkl&#228;rung wirksam wird (vgl. Palandt-Heinrichs, 39. Aufl., &#167;130 Anm. 4). Diese Voraussetzung ist aber hier nicht gegeben, weil die Rechte aus dem Versicherungsvertrage seit dem Tode des Versicherungsnehmers allein dessen geschiedener Ehefrau zustehen (so - jedenfalls im Ergebnis - auch Pr&#246;lss-Martin a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks"><b>2.</b></p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Mit der Auszahlung der Versicherungsleistung an die fr&#252;here Ehefrau ihres Versicherungsnehmers hat die Beklagte an die Anspruchsinhaberin geleistet. Sie ist daher frei geworden. Eine ganz andere und im vorliegenden Rechtsstreit nicht zu entscheidende Frage ist, ob die geschiedene Ehefrau die Versicherungsleistung im Verh&#228;ltnis zur Kl&#228;gerin behalten darf. Die Beantwortung dieser Frage h&#228;ngt von den Rechtsbeziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer und seiner fr&#252;heren Ehefrau (sog. Valutaverh&#228;ltnis) ab. Ist dieses Rechtsverh&#228;ltnis fehlerhaft, etwa weil die beabsichtigte Schenkung nicht zustandegekommen oder wirksam widerrufen ist, so k&#246;nnen sich Bereicherungsanspr&#252;che der Erben des Versicherungsnehmers oder der Kl&#228;gerin als deren Rechtsnachfolger ergeben (vgl. BGH NJW 75, 382).</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf den &#167;&#167;91, 101 ZPO. Eine Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich, da nach dem Ermessen des Senats die Revisionssumme unzweifelhaft nicht erreicht wird. Der Wert der Beschwer betr&#228;gt f&#252;r die Kl&#228;gerin 13.420,- DM.</p>
315,924
olgk-1980-09-18-7-u-2178
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
7 U 21/78
1980-09-18T00:00:00
2019-03-13T15:17:34
2019-03-27T09:41:52
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1980:0918.7U21.78.00
<h2>Tenor</h2> <p>1. Das am 20. Dezember 1977 verk&#252;ndete Teilurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts K&#246;ln - 5 0 65/77 - wird wegen offenbarer Unrichtigkeit gem&#228;&#223; &#167; 319 ZPO dahingehend berichtigt, da&#223; der fr&#252;here Beklagte, Notar Dr. L in L1, zur Zahlung von 36.500,-- DM (statt 42.500,-- DM) an die Kl&#228;gerin verurteilt wird.</p> <p></p> <p>Das Urteil wirkt gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des inzwischen ver&#173;storbenen Notars Dr.L.</p> <p></p> <p>2. Die Berufung gegen das genannte Urteil in seiner gem&#228;&#223; Ziffer 1) berichtigten Fassung wird auf Kosten der Beklagten zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>3. Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist zul&#228;ssig, aber unbegr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidungskompetenz des Senats beschr&#228;nkt sich auf die Pr&#252;fung, ob das Landgericht der Kl&#228;gerin zu Recht 36.500,-- DM zuerkannt hat. Die im angefochtenen Urteil genannte Summe von 42.500,-- DM beruht ausweislich der Schadensberechnung Seite 9 des Urteils auf einem Rechenfehler und ist deshalb gem&#228;&#223;</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">&#167; 319 ZPO zu berichtigen. Das Landgericht hat einander gegen&#252;bergestellt:</p> <span class="absatzRechts">5</span><table class="absatzLinks" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tbody><tr> <td> <p>1. Aufwendungen der Kl&#228;gerin, n&#228;mlich</p> <p>a) Zahlung an den Zeugen S gem&#228;&#223; dem notariellen Kaufvertrag vom 4. M&#228;rz 1974</p> <p>b) Zahlung an L2</p> </td> <td> <p>98.000,-- DM</p><p>44.000,-- DM</p> </td> </tr> </tbody></table> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">c) Erforderliche Aufwendungen f&#252;r die Fertigstellung des Hauses nach Arbeitseinstellung L2 &#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 102.500,-- DM</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Summe:&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 244.500,--- DM</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">(und nicht wie im angefochtenen Urteil angegeben 254.500,-- DM)</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">2. "Vereinbarter Kaufpreis", womit offenbar die Summe der von der Kl&#228;gerin nach den Vertr&#228;gen vom 28. Januar 1974 Baubetreuungsvereinbarung mit L2) und 4. M&#228;rz 1974 (Kaufvertrag mit S) zu zahlenden Betr&#228;ge gemeint ist, n&#228;mlich 208.000,-- DM (98.000,-- DM an S, 104.000,-- DM + 6.000,-- DM an L2).</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Differenz zwischen 244.500,-- DM und 208.000,-- DM macht 36.500,-- DM aus.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die danach gebotene Berichtigung kann der Senat als das mit der Sache befa&#223;te Rechtsmittelgericht selbst vornehmen (vgl. BGH NJW 1964, 1858; BAG <em>NJW </em>1964, 1874; OLG Frankfurt JurB&#252;ro 1976, 953, 958; OLG Bremen VersR 1973, 226, 228; Vollkommer in Z&#246;ller, ZPO 12. Aufl. &#167; 319 Anm. IV 3).</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">II.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Berufung bleibt erfolglos, weil Notar Dr. L die sich aus &#167; 17 Abs. 1 BeurkG ergebende Belehrungspflicht verletzt hat, die ihm gegen&#252;ber der Kl&#228;gerin als Amtspflicht oblag, und weil davon auszugehen ist, da&#223; die Kl&#228;gerin bei ordnungsgem&#228;&#223;er Belehrung den Kaufvertrag mit S vom 4. M&#228;rz 1974 nicht abgeschlossen h&#228;tte. Gem&#228;&#223; &#167; 19 BNotO war der Notar deshalb zum Ersatz des der Kl&#228;gerin entstandenen Schadens verpflichtet. Diese Verpflichtung ist auf die Beklagte als seine Erbin &#252;bergegangen. Im einzelnen gilt folgendes:</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">1. Der Notar war verpflichtet, die Kl&#228;gerin auf das sich aus dem Abschlu&#223; zweier Vertr&#228;ge Kaufvertrag einerseits, Baubetreuungsvereinbarung andererseits - ergebende Risiko hinzu&#173;weisen. Wie er unschwer erkennen konnte, ging es der Kl&#228;gerin nicht um den isolierten Erwerb eines Grundst&#252;cks, auf dem sie dann gewisserma&#223;en in eigener Regie, wenn auch unter Zuhilfe&#173;nahme eines Bauunternehmers, ein Haus errichten wollte, vielmehr war der Grundst&#252;cks-Kaufvertrag ein unselbst&#228;ndiger Teil des wirtschaftlich einheitlichen Gesch&#228;fts: Erwerb eines Einfamilien&#173;hauses. Dies zeigt die Verkn&#252;pfung von Kauf und &#220;bernahme der Rechte und Pflichten aus der mit L2 geschlossenen Baubetreuungsvereinbarung in der Urkunde vom 4. M&#228;rz 1974, dar&#252;ber hinaus aber auch die Gesamtanlage des Gesch&#228;fts seitens des S. Dieser hatte aufgrund des von Notar Dr. L am 5. Juli 1973 beurkundeten Kaufvertrages mit der Erbengemein&#173;schaft Haus (Bl. 88 - 96 GA) die Grundst&#252;cke M und M1 in einer Gesamtgr&#246;&#223;e von 1.263 qm zum Zwecke der Bebauung erworben, den erworbenen Grundbesitz parzellieren lassen, so da&#223; mehrere jeweils ca. 162 qm gro&#223;e Baugrundst&#252;cke entstanden, hierf&#252;r Baugenehmigungen erwirkt und - noch vor Erteilung der Baugenehmigungen - die Baubetreuungsvereinbarung mit L2 vom 28. Januar 1974 geschlossen, in der er sich das Recht vorbehielt, ohne Zustimmung L2 die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag vom 28. Januar 1974 auf einen Dritten zu &#252;ber&#173;tragen. Der im Vertrag vom 4. M&#228;rz 1974 vereinbarte Kaufpreis von 98.000,-- DM umfa&#223;te dementsprechend au&#223;er den Grundst&#252;cks&#173;kosten einschlie&#223;lich bisheriger Erschlie&#223;ung "das Architekten&#173;honorar bis einschlie&#223;lich der Baugenehmigung und alle bisher ange&#173;fallenen Geb&#252;hren" (II 1 des Vertrages). Unter diesen Umst&#228;nden war offensichtlich, da&#223; der Grundst&#252;ckserwerb seitens der Kl&#228;gerin nur ein Teil im Rahmen eines auf den Erwerb eines Einfamilienhauses abzielenden Gesamtplans war. Auch dem Notar konnte das nicht verborgen bleiben. Auf die Behauptung Seite 3 der Klageerwiderung vom 6. Juni 1977 (Bl. 34 GA), er habe erst im Juni 1976 vom Inhalt der Baubetreuungsvereinbarung und der zugeh&#246;rigen Baubeschreibung im einzelnen Kenntnis genommen, kommt es nicht an. Abgesehen davon, da&#223; sich die f&#252;r die Ein&#173;heitlichkeit sprechenden Umst&#228;nde bereits hinreichend aus den Vertr&#228;gen vom 5. Juli 1973 und 4. M&#228;rz 1974 ergaben, h&#228;tte er die Baubetreuungsvereinbarung bei der Beurkundung vom 4. M&#228;rz 1974 zur Kenntnis nehmen m&#252;ssen, weil die &#220;bernahme der daraus resultierenden Rechte und Pflichten einen wesentlichen Bestand&#173;teil des Vertrages vom 4. M&#228;rz 1974 bildete, er deshalb seiner Belehrungspflicht nur gen&#252;gen konnte, wenn er auch diesen Bestandteil zur Kenntnis nahm. Die Pr&#252;fungs- und Belehrungspflicht des Notars erstreckt sich auch auf den Inhalt in Bezug genommener &#246;ffentlicher Urkunden (Volhard NJW 1979, 1488; Palandt-Heinrichs, BGB 39. Aufl. Anm. 3 c zu &#167; 9 BeurkG). Notar Dr. L h&#228;tte deshalb bei der Beurkundungsverhandlung vom 4. M&#228;rz 1974 darauf hinweisen m&#252;ssen, da&#223; die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Gesch&#228;fts in einen Grundst&#252;ckskauf und eine "Baubetreuungsvereinbarung" (richtig: Werkvertrag mit einem Bauunternehmer) nicht nur formaler Natur war, sondern dazu f&#252;hrte, da&#223; die Kl&#228;gerin 2 verschiedene Vertragspartner hatte, die jeweils nur f&#252;r den sie betreffenden Teil verantwortlich waren, n&#228;mlich S f&#252;r die Ver&#228;u&#223;erung des Grundst&#252;cks, L2 f&#252;r die Errichtung des Hauses, mit der Folge, da&#223; es in den Risikobereich der Kl&#228;gerin fiel, wenn L2 das Haus zu dem vereinbarten Preis nicht errichten konnte. Eine solche Belehrung hat der Notar unstreitig nicht erteilt. Sein vom Zeugen S bekundeter Hinweis, es handle sich um 2 getrennte Vertr&#228;ge - dies mag als richtig unterstellt werden -, war unzureichend, weil er der rechtsunkundigen Kl&#228;gerin nicht gen&#252;gend klar vor Augen f&#252;hrte, da&#223; die Errichtung des Hauses allein den Verantwortungsbereich L2, nicht S fiel, da&#223; sie also voll das Risiko der Leistungsunf&#228;higkeit L2 trug. Zu einem entsprechenden Hinweis hatte der Notar umso mehr Veranlassung, als er aufgrund seiner Kenntnis des von S an <strong>die </strong>Erbengemeinschaft Haus gezahlten Kaufpreises (200.000,-- DM f&#252;r 1.263 qm - ca. 158,35 DM/qm; f&#252;r 162 qm, die die Kl&#228;gerin erworben hat, erg&#228;be das rund 25.650,-- DM) erhebliche Bedenken gegen die Angemessenheit des Kaufpreises von 98.000,-- DM haben mu&#223;te, denn auch unter Ber&#252;cksichtigung der inzwischen erfolgten Parzellierung, der Baugenehmigung und der daf&#252;r aufgewandten Kosten war es ganz unwahrscheinlich, da&#223; das Grundst&#252;ck innerhalb von nicht einmal einem Jahr eine Wertsteigerung von fast 400 % erfahren hatte. Es lag vielmehr der Verdacht au&#223;erordentlich nahe, da&#223; es S darum ging, mit Hilfe eines v&#246;llig &#252;bersetzten Kaufpreises einen m&#246;glichst hohen Gewinn zu erzielen, ohne das Risiko der Verwirklichung eines viel zu niedrig kalkulierten Bauvorhabens zu tragen, w&#228;hrend die Kl&#228;gerin in Unkenntnis der Bedeutung der Aufspaltung in 2 Vertr&#228;ge der Diskrepanz zwischen Kaufpreis und Werklohn angesichts des durchaus akzeptabel er&#173;scheinenden Gesamtpreises von 208.000,-- DM keine Beachtung schenkte.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Ansatz verfehlt ist die Ansicht der Beklagten, der Notar sei nicht zur Belehrung verpflichtet gewesen, weil es sich um rein wirtschaftliche Gesichtspunkte gehandelt habe, n&#228;mlich zum einen um die Angemessenheit des Kaufpreises, zum anderen um die Bonit&#228;t des L2. Sie verkennt hierbei, da&#223; entscheidender Ansatzpunkt f&#252;r die Belehrungspflicht die rechtliche Anlage des Gesch&#228;fts, n&#228;mlich die Aufspaltung in 2 Vertr&#228;ge, ist. Hatte die Kl&#228;gerin deren Bedeutung nicht erkannt, so war f&#252;r sie weder die Angemessenheit des Kaufpreises noch die Bonit&#228;t L2 von entscheidender Bedeutung, weil es aus ihrer Sicht auf den Gesamt&#173;preis von 208.000,-- DM und die Zuverl&#228;ssigkeit des S als ihrem vermeintlichen Vertragspartner auch in Bezug auf die Errichtung des Hauses ankam. Die Beklagte beruft sich deshalb vergeblich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Notar grunds&#228;tzlich weder &#252;ber die Zuverl&#228;ssigkeit des gew&#228;hlten Vertragspartners noch &#252;ber das Verh&#228;ltnis von Leistung und Gegenleistung aufzukl&#228;ren hat (BGH NJW 1967, 931 ff.). Beruht wie hier das wirtschaftliche Risiko auf der rechtlichen Anlage des Gesch&#228;fts und besteht Anla&#223; zu der Ver&#173;mutung, einem Beteiligten drohe ein Schaden und dieser Beteiligte sei sich - vor allem wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage - der Gefahr nicht oder nicht voll bewu&#223;t, so mu&#223; der Notar ihn aufgrund seiner "allgemeinen Betreuungspflicht" belehren (st.Rspr. des BGH; vgl. BGH NJW 1972, 1422, 1424; 1978, 219, 220; VersR 1967, 187 ff. und 1976, 730, 731. Vgl. ferner Arndt NJW 1972, 1980 f.). Unrichtig ist ferner die Ansicht der Beklagten, der Notar habe einer etwaigen Belehrungspflicht nicht nachkommen k&#246;nnen, weil er zur Verschwiegenheit &#252;ber den seinerzeit von S gezahlten Kaufpreis verpflichtet gewesen sei. Die vom Senat f&#252;r erforderlich gehaltene Belehrung n&#246;tigte ihn keineswegs zur Offenbarung des Preises. Das Mi&#223;verh&#228;ltnis zwischen den beiden Kaufpreisen lie&#223; die Gefahr, die die Kl&#228;gerin lief, nur besonders deutlich werden und war deshalb ein zus&#228;tzlicher Anla&#223;, auf das mit der Auf&#173;spaltung in 2 Vertr&#228;ge verbundene Risiko klar und unmi&#223;ver&#173;st&#228;ndlich hinzuweisen, statt sich mit der f&#252;r einen Rechtsunkundigen wenig aufschlu&#223;reichen Erkl&#228;rung zu begn&#252;gen, es handle sich um 2 getrennte Vertr&#228;ge. Davon abgesehen gilt das Gebot der Verschwiegenheit nicht ausnahmslos und ohne R&#252;cksicht auf die betroffenen Interessen; ihm werden u.a. durch die Belehrungspflicht Grenzen gesetzt (BGH DNotZ 1973, 494, 496; Arndt BNotO &#167; 18 Anm. II 5; Palandt-Thomas a.a.O. &#167; 839 BGB Anm. 15 Stichwort "Notar" unter c aa).</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich war Notar Dr. L der Notwendigkeit, die Kl&#228;gerin entsprechend zu belehren, nicht deshalb enthoben, weil er davon ausgehen durfte, diese habe das Risiko ohnehin erkannt. Hierf&#252;r hatte er n&#228;mlich keine Anhaltspunkte und tats&#228;chlich spricht auch nichts daf&#252;r, da&#223; sie die eigentliche Bedeutung der Vertragsaufspaltung erkannt hatte und deshalb die damit verbundene Gefahr bewu&#223;t in Kauf nahm. Auch wenn zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, da&#223; die Kl&#228;gerin vor der Beurkundung vom 4. M&#228;rz 1974 ein Exemplar des Kauf&#173;vertrages und der Baubetreuungsvereinbarung in H&#228;nden hatte, besagt das nicht, da&#223; sie die Bedeutung der Vertragsaufspaltung erkannt hat. Da&#223; sie vor der Beurkundung juristischen Rat eingeholt hat, behauptet die Beklagte selbst nicht. Der Ehemann der Kl&#228;gerin hat zwar bei seiner Vernehmung durch den Senat am 31. Januar 1980 bekundet, ihm und seiner Ehefrau sei klar gewesen, da&#223; der "derzeitige Stand des Grundst&#252;cks" mit 98.000,-- DM &#252;berbezahlt gewesen sei (Seite 5 des Sitzungs&#173;protokolls oben, Bl. 301 GA), das besagt aber gerade nicht, da&#223; er bzw. die Kl&#228;gerin das Risiko der Aufspaltung erkannt hat, spricht vielmehr f&#252;r das Gegenteil, denn es w&#228;re in hohem Ma&#223;e unvern&#252;nftig, geradezu t&#246;richt gewesen, an S einen &#252;bersetzten Grundst&#252;cks-Kaufpreis zu zahlen in Kenntnis des Umstands, da&#223; S f&#252;r die Errichtung des Hauses nicht einzustehen hatte. Da&#223; hierzu keine Bereitschaft bestand, hat der Zeuge im Folgenden (Seite 6 oben des Sitzungsprotokolls, Bl. 302 GA)nachdr&#252;cklich und glaubhaft erkl&#228;rt. Die Kl&#228;gerin hat also nur das Risiko einer teilweise ungesicherten Vor&#173;leistung an S bewu&#223;t &#252;bernommen, nicht jedoch das sich aus der Vertragsaufspaltung ergebende.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Da Notar Dr. L mithin die gebotene Belehrung unterlassen hat, kommt es nicht darauf an, ob er dar&#252;ber hinaus, wie die Kl&#228;gerin behauptet und das Landgericht als bewiesen angesehen hat, die Erkl&#228;rung abgegeben hat, die Vertragsaufspaltung sei nur eine Formsache, die Angelegenheit gehe in Ordnung, er kenne S und C. schon l&#228;nger.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">2. Es ist davon auszugehen, da&#223; die Kl&#228;gerin, h&#228;tte Notar Dr. L sie ordnungsgem&#228;&#223; belehrt, der Vertrag vom 4. M&#228;rz 1974 nicht abgeschlossen h&#228;tte. Es entspricht der Lebenserfahrung, da&#223; derjenige, der Erkl&#228;rungen von einem Notar beurkunden lassen will, eine Warnung des Notars be&#173;achtet; unterl&#228;&#223;t der Notar eine gebotene Warnung, so ist deshalb nach dem Beweis des ersten Anscheins von der Kausalit&#228;t dieser Unterlassung auszugehen; es ist Sache des Notars, diesen Anscheinsbeweis zu ersch&#252;ttern, d.h. Umst&#228;nde daf&#252;r darzulegen und zu beweisen, da&#223; der Gesch&#228;digte die Warnung nicht beachtet h&#228;tte (BGH DNotZ 1961, 162, 163; BGH LM Nr. 27 zu &#167; 282 ZPO - Beweislast -; Arndt, BNotO &#167; 19 II 2.7 am Ende; Seybold-Hornig, BNotO 5. Aufl. &#167; 19 Rn. 106, 108). Derartige Umst&#228;nde hat die Beklagte nicht vorgetragen. Da&#223; die Kl&#228;gerin m&#246;glicherweise schon vor der Beurkundungsverhandlung vom 4. M&#228;rz 1974 Exemplare der Baubetreuungsvereinbarung und des vorgesehenen Kaufvertrags besa&#223;, wie die Beklagte durch die Zeugen S und C unter Beweis gestellt hat, reicht ebensowenig aus wie die Kenntnis der Kl&#228;gerin davon, da&#223; das Grundst&#252;ck weniger als 98.000,-- DM wert war. Weder bieten die genannten Umst&#228;nde hinreichende Anhaltspunkte f&#252;r die Annahme, die Kl&#228;gerin habe das sich aus der Vertragsaufspaltung ergebende Risiko erkannt - insoweit wird auf die obigen Ausf&#252;hrungen zu 1) verwiesen -, noch sind sie geeignet, ernsthaft in Frage zu stellen, da&#223; die Kl&#228;gerin einen Hinweis des Notars beherzigt h&#228;tte.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Kein Anscheinsbeweis gilt allerdings hinsichtlich der Frage, zu weichen konkreten Ma&#223;nahmen ein Hinweis des Notars Anla&#223; gegeben h&#228;tte. Neben dem Scheitern der Vertragsverhandlungen - diese Version vertritt die Kl&#228;gerin - ist theoretisch denkbar, da&#223; sich S zu einer Ab&#228;nderung bereitge&#173;funden h&#228;tte, sei es, da&#223; er die Garantie f&#252;r die Errichtung des Hauses zum vorgesehenen Preis &#252;bernommen h&#228;tte, sei es, da&#223; der sofort zahlbare Kaufpreis dem realen Grundst&#252;ckswert ange&#173;pa&#223;t worden und der Rest nach Baufortschritt zu zahlen gewesen w&#228;re. Diese M&#246;glichkeiten sind hier jedoch ausgeschlossen, weil der Zeuge S glaubhaft bekundet hat, er h&#228;tte sich auf eine solche Vertragsgestaltung nicht eingelassen. Der Senat verkennt nicht, da&#223; gegen die pers&#246;nliche Glaubw&#252;rdigkeit des Zeugen erhebliche Bedenken bestehen, denn er war -vermutlich zusammen mit C &#8211; der Initiator des gesamten Gesch&#228;fts, das ersichtlich darauf angelegt war, ohne R&#252;cksicht auf die Realisierbarkeit des Bauvorhabens den K&#228;ufern alsbald m&#246;glichst viel Geld in Gestalt eines &#252;bersetzten Grundst&#252;ckskaufpreises zu entlocken. S ist denn auch durch - nicht rechtskr&#228;ftiges - Urteil des Amtsgerichts K&#246;ln vom 7. Januar 1980 wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr, die zur Bew&#228;hrung ausgesetzt worden ist, verurteilt worden. Gerade diese Un&#173;lautere Absicht spricht aber daf&#252;r, da&#223; der Zeuge sich auf eine angemessene Vertragsgestaltung, weil ihm ung&#252;nstig, nicht eingelassen h&#228;tte. Der Reiz des Gesch&#228;fts lag f&#252;r ihn darin, alsbald einen m&#246;glichst hohen Kaufpreis in die Hand zu bekommen, ohne eine Haftung f&#252;r das Bauvorhaben selbst zu &#252;bernehmen. Solange er hinreichende Aussicht hatte, gen&#252;gend Interessenten zu finden, die seine Absicht nicht durchschauten, hatte er keine Veran&#173;lassung, die Zahlung des Kaufpreises zu strecken oder gar eine Haftung zu &#252;bernehmen. Da&#223; der Zeuge in anderen F&#228;llen eine Aufteilung des Kaufpreises in einen Betrag f&#252;r Grund und Boden einerseits, f&#252;r schon erbrachte Bau- und Baunebenleistungen andererseits akzeptierte, besagt in diesem Zusammenhang nichts, weil das seinen Gewinn nicht schm&#228;lerte - ihm flo&#223; alsbald die volle Summe zu. Im Fall Q war zwar nur ein Betrag von 70.000,-- DM sofort f&#228;llig, der Rest von 28.000,-- DM, sobald Kellerboden und Schwimmbad einschlie&#223;lich der anfallenden technischen Einrichtungen betoniert waren, diese &#196;nderung beeintr&#228;chtigte die Interessen des Zeugen aber nur geringf&#252;gig, denn wenn L2 wenigstens diese am Anfang des Bauvorhabens liegenden Arbeiten schaffte, erhielt S - nicht etwa L2 - den Rest von 28.000,-- DM. Tats&#228;chlich hat er denn auch von Q die vollen 98.000,-- DM erhalten. Zudem hat der Zeuge S bekundet, es habe sich bei Q um einen Einzelfall gehandelt; eine entsprechende (zum Schutz der K&#228;ufer immer noch v&#246;llig unzureichende) Vertragsgestaltung sei ihm generell nicht m&#246;glich gewesen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Da unter diesen Umst&#228;nden davon auszugehen ist, da&#223; S zu einer die Interessen der Kl&#228;gerin angemessen ber&#252;cksichtigenden Regelung nicht bereit gewesen w&#228;re, andererseits die Kl&#228;gerin den gebotenen Hinweis des Notars nicht in den Wind geschlagen h&#228;tte, h&#228;tte ein solcher Hinweis den Vertrag vom 4. M&#228;rz 1974 zum Scheitern gebracht. Der Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen C bedarf es insoweit nicht. Dieser soll nach der Behauptung Seite 9 der Berufungsbegr&#252;ndung (BI. 149 GA) bekunden, da&#223; auch bei einem einheitlichen Vertragswerk &#252;ber Kauf und Bebauung die Kl&#228;gerin eine 1. Abschlagszahlung von 98.000,-- DM h&#228;tte entrichten m&#252;ssen. Darauf kommt es nicht mehr an, nachdem der Vertragspartner der Kl&#228;gerin, der Zeuge S, bekundet hat, er h&#228;tte sich auf ein solches einheitliches Vertragswerk nicht eingelassen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">3. Die Kl&#228;gerin vermag nicht auf andere Weise Ersatz f&#252;r den erlittenen Schaden zu erlangen (&#167; 19 Abs. 1, S. 2 BNote),S und L2 sind unstreitig finanziell nicht leistungsf&#228;hig. Auch C ist nach seinen Bekundungen vor dem Senat (Seite 2 des Sitzungsprotokolls vom 25. September 1978, Bl. 201 GA) zur Erf&#252;llung der geltend gemachten Schadens&#173;ersatzforderungen nicht in der Lage. Dar&#252;ber hinaus ist dieser Zeuge inzwischen nach J ausgewandert. Die Kl&#228;gerin hat deshalb keine reale Aussicht, von ihm Ersatz zu verlangen, selbst wenn es ihr gelingen sollte; die Voraussetzungen des &#167; 826 BGB nachzuweisen; eine andere Anspruchsgrundlage ist gegen&#252;ber C, der nicht Vertragspartner der Kl&#228;gerin geworden ist, nicht ersichtlich.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">4. Die Kl&#228;gerin trifft kein Mitverschulden (&#167; 254 DGB). Wie das von ihr vorgelegte Zeitungsinserat der Firma T GmbH (hinter der S und wohl auch C standen) zeigt, ist ihr ein komplettes "Komfort-Einfamilienhaus" zum "notariell gesicherten Festpreis 208.000,-- DM" angeboten worden. Auch wenn sie, wie zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden mag, nicht erst im Notartermin damit &#252;berrascht wurde, da&#223; ein Grundst&#252;ckskauf nebst &#220;bernahme der Rechte und Pflichten aus der Baubetreuungsvereinbarung vom 28. Januar 1974 beurkundet werden sollte, sondern sie schon vorher Exemplare beider Vertr&#228;ge hatte, brauchte sie als juristischer Laie daraus nicht den Schlu&#223; zu ziehen, es handle sich um 2 voneinander letztlich v&#246;llig unabh&#228;ngige Vertr&#228;ge mit dem f&#252;r sie damit verbundenen, oben aufgezeigten und sp&#228;ter verwirklichten Risiko. Vielmehr durfte sie darauf vertrauen, da&#223; der Notar sie &#252;ber etwaige Risiken aus dieser Vertragsauf&#173;spaltung belehren w&#252;rde.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">5. Der Schaden der Kl&#228;gerin bel&#228;uft sich auf mehr als 36.5oo,-- DM, weshalb das angefochtene Teilurteil in vollem Umfang aufrecht&#173;zuerhalten ist (in seiner berichtigten Fassung).</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Allerdings ist die Schadensberechnung des Landgerichts fehlerhaft. Die Kl&#228;gerin kann nicht verlangen, so gestellt zu werden, als ob das Haus wie vorgesehen zum Gesamtpreis von 208.000,-- DM er&#173;stellt worden w&#228;re - dies entspr&#228;che dem positiven Interesse, das bei einer Haftung nach &#167; 19 BNotO grunds&#228;tzlich nicht zu er&#173;setzen ist. Die Kl&#228;gerin ist vielmehr so zu stellen, wie sie im Falle der unterbliebenen Beurkundung des Vertrages vom 4. M&#228;rz 1974 gestanden h&#228;tte. Ob, wie die Beklagte meint, dieser Schaden sich beschr&#228;nkt auf die Differenz zwischen den von der Kl&#228;gerin aufgrund des Vertrages vom 4. M&#228;rz 1974 bis zur Ar&#173;beitseinstellung L2 erbrachten Leistungen und dem bis dahin geschaffenen objektiven Wert von Grund und Boden sowie Bauleistungen, erscheint durchaus zweifelhaft. Ad&#228;quate Schadensfolge ist es n&#228;mlich auch, wenn zur Zeit der Arbeits&#173;einstellung L2 die Arbeiten so weit fortgeschritten waren, da&#223; bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Kl&#228;gerin zur Fortsetzung der Arbeiten mit Hilfe anderer Unternehmer gen&#246;tigt war, weil der Schaden durch den Verkauf einer "Bauruine" nur noch vergr&#246;&#223;ert worden w&#228;re. Das kann hier jedoch letztlich offen bleiben, denn selbst unter Zugrundelegung des von der Beklagten f&#252;r ma&#223;geblich gehaltenen Zeitpunkts und ihrer Wertangaben ergibt sich ein h&#246;herer Schaden als 36.500,-- DM. Die Kl&#228;gerin hat bis zur Einstellung der Arbeiten L2 142.000,-- DM gezahlt, n&#228;mlich 98.000,-- DM an S, 44,000,-- DM an L2. Die letzteren Zahlungen sind durch die in Kopie vorgelegten Urkunden Bl. 311 - 315 GA, 318 - 326 GA in Verbindung mit der Bekundung des Zeugen F vorn 22. Mai 1980 (Bl. 328 - 330 GA) und der Vereinbarung der "Bauherren&#173;gemeinschaft H" mit L2 vom 10. November 1974 (BI. 41, 42 des Sonderhefts 2 im Ordner BMO IV zur Strafakte 110 Js 582/74 StA K&#246;ln) bewiesen. Insbesondere besteht kein Zweifel daran, da&#223; die auf das Konto der Bauherrengemeinschaft geflossenen Gelder f&#252;r den Bau verwendet worden sind. L2 hat laut Bl. 62 der genannten Strafakte am 17. April 1975 vor der Polizei ausgesagt, 5 der Bauherren - darunter die Kl&#228;gerin -h&#228;tten vor Bildung der Gemeinschaft jeweils 28.000,-- DM an ihn gezahlt; danach h&#228;tten sie das erforderliche Geld auf ein Konto der Gemeinschaft eingezahlt und von dem seien die an&#173;fallenden Rechnungen bezahlt worden.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks"><img src="7_U_21_78_Urteil_19800918_0.png" alt="Die Entscheidung enth&#228;lt an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik." width="9" height="5" />Diesen Aufwendungen in H&#246;he von 142,000,-- DM stehen unter Zu&#173;grundelegung des eigenen Zahlenwerks der Beklagten nur 97.525,-- DM an objektivem Wert gegen&#252;ber, n&#228;mlich:</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Grundst&#252;ck 200,-- DM/qm; bei 162 qm:&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 32.400,-- DM</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Bauneben- und Ausschachtungskosten&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; l0.000,-- DM</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">35 % des laut dem Gutachten des Sachverst&#228;ndigen C1, auf das sich die Beklagte insoweit st&#252;tzt, mit 157.500,-- DM f&#252;r 1974 zu veranschlagenden</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Bauvorhabens =&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 55.125,-- DM</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Summe:&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 97.525,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist deshalb in vollem Umfang zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Die Nebenentscheidungen beruhen auf &#167;&#167; 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Es besteht kein Anla&#223;, die Revision zuzulassen. Streitwert 2. Instanz und Wert der Beschwer: 36.500,-- DM</p>
315,925
lg-duisburg-1980-09-18-2-s-12280
{ "id": 807, "name": "Landgericht Duisburg", "slug": "lg-duisburg", "city": 408, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
2 S 122/80
1980-09-18T00:00:00
2019-03-13T15:17:35
2019-03-27T09:41:52
Urteil
ECLI:DE:LGDU:1980:0918.2S122.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Wesel vom 22. Februar 1980 abge&#228;ndert.</p> <p></p> <p>Die Klage wird abgewiesen.</p> <p></p> <p>Der Kl&#228;ger tr&#228;gt die Kosten des Rechtsstreits.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u> E n t s c h e i d u n g s g r &#252; n d e : </u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist zul&#228;ssig und musste Erfolg haben. </p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Dem Amtsgericht ist aus den zutreffenden Gr&#252;nden des angefochtenen Urteils dahin beizupflichten, dass auch der vom Kl&#228;ger in H&#246;he von 815,60 DM geltend gemachte Rabattverlust wegen R&#252;ckstufung in der Kasko-Versicherung zu den Sch&#228;den geh&#246;rt, f&#252;r die die Beklagten dem Grunde nach aus dem Verkehrsunfall vom 22. Oktober 1978 uneingeschr&#228;nkt haften. Zuzustimmen ist dem Amtsgericht auch darin, dass der Schadensersatzanspruch des Kl&#228;gers dann durch &#167; 254 BGB eingeschr&#228;nkt wird, wenn bei der Entstehung oder der Entwicklung des Schadens ein Verschulden des Gesch&#228;digten mitgewirkt hat. Ob dies der Fall ist, h&#228;ngt aber entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht davon ab, ob durch die Inanspruchnahme der Vollkasko-Versicherung durch den Gesch&#228;digten ein Nachteil f&#252;r den Sch&#228;diger oder dessen Haftpflichtversicherer entstehen. Denn der Schadensumfang richtet sich ausschlie&#223;lich danach, inwieweit Rechtsg&#252;ter des Gesch&#228;digten beeintr&#228;chtigt sind. Auf den Ausgleich zwischen den Versicherern (d.h. der Kasko-Versicherung des Kl&#228;gers und der Beklagten zu 2) als der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) kommt es dagegen in diesem Zusammenhang nicht an.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Da der Kl&#228;ger sich den mit dem Rabatt-Verlust verbundenen Verm&#246;gensnachteil au Grund eigener Entschlie&#223;ung zugef&#252;gt hat, war zu pr&#252;fen, ob die Inanspruchnahme der Kaskoversicherung eine Verletzung der Schadensminderungspflicht darstellt (vgl. LG Gie&#223;en DAR 75, 268). Dies ist, wie das Landgericht Gie&#223;en (a.a.O.) &#252;berzeugend dargelegt hat, regelm&#228;&#223;ig dann nicht der Fall, wenn dem Besch&#228;digten ein weiteres Zuwarten auf die Schadensregulierung durch den Sch&#228;diger und seinen Haftpflichtversicherer unzumutbar ist. Diese Auffassung findet ihre Rechtfertigung in dem Umstand, dass im Falle einer l&#228;ngeren Dauer der Schadensabwicklung durch Aufnahme eines Bankkredites, Inanspruchnahme eines Mietwagens etc. in der Regel ein vergleichsweise h&#246;herer Schaden entstehen wird, als der mit der Abwicklung durch die Kasko-Versicherung verbundene Verm&#246;gensnachteil.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Nach den unstreitigen Umst&#228;nden ist dem Kl&#228;ger hier ein Versto&#223; gegen seine Schadensminderungspflicht gem&#228;&#223; &#167; 254 BGB vorzuwerfen, so dass der hierdurch entstandene Schaden nicht ersetzt zu werden braucht. Nach den unstreitigen Umst&#228;nden ist n&#228;mlich ein Fall des unzumutbaren Zuwartens auf die Schadensregulierung durch den Sch&#228;diger und seine Haftpflichtversicherung nicht gegeben. Der Kl&#228;ger hat den ihm entstandenen Schaden zun&#228;chst &#252;ber seine Kasko-Versicherung abgewickelt und sich erst mit Schreiben vom 24. Oktober 1979 &#8211; also ein Jahr nach dem Unfall &#8211; an die Beklagte zu 2) als die zur Regulierung des Schadens in Betracht kommende Haftpflichtversicherung des Sch&#228;digers gewandt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung folgt aus &#167; 91 ZPO. </p>
315,926
olgk-1980-09-15-10-wf-10180
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
10 WF 101/80
1980-09-15T00:00:00
2019-03-13T15:17:37
2019-03-27T09:41:51
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1980:0915.10WF101.80.00
<h2>Tenor</h2> <p></p> <p>wird die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschlu&#223; des Amtsgerichts Aa-chen vom 7.8.1980 kostenpflichtig als unzul&#228;ssig verworfen.</p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Durch den angefochtenen Beschlu&#223; ist dem Antragsgegner f&#252;r das Verfahren der einstweiligen Anordnung bez&#252;glich des Unterhaltes das Armenrecht verweigert worden. Die dagegen eingelegte Beschwerde ist gem. &#167; 620 c S. 2 ZPO unzul&#228;ssig. Denn diese Vorschrift geht als spezielle Bestimmung dem &#167; 127 S.2 ZPO vor und umfa&#223;t daher auch das verweigerte Armenrecht; andernfalls m&#252;&#223;te bei der Beschwerde entgegen dem Sinn und Zweck des &#167; 620 c S. 2 ZPO &#252;ber die Berechtigung der einstweiligen Anordnung mitentschieden werden.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Beschwerdewert: 100,-- DM bis 200,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">K&#246;ln, den 15. September 1980</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Oberlandesgericht, 10.Zivilsenat</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">- Familiensenat -</p>
315,927
olgham-1980-09-11-4-uf-14280
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 UF 142/80
1980-09-11T00:00:00
2019-03-13T15:17:39
2019-03-27T09:41:51
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0911.4UF142.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung des Antragstellers werden die Unterhaltsregelung und die Kostenentscheidung des am 27. Februar 1980 verk&#252;ndeten Verbundurtreils des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund abge&#228;ndert.</p> <p>Der Unterhaltsantrag der Antragsgegnerin wird abgewiesen.</p> <p>Die Kosten des ersten Rechtszuges und die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.</p> <p>Die Revision wird zugelassen.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien haben am 21. Mai 1955 geheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder ..., geboren am 28.9.1955, und ..., geboren am 21. November 1960, hervorgegangen. Der Sohn ... ist am 24.12.1963 verstorben.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Seit September 1978 leben die Parteien getrennt. Beide begehren die Scheidung der Ehe. Das Amtsgericht hat durch Verbundurteil die Scheidung ausgesprochen, den Versorgungsausgleich geregelt und der Antragsgegnerin nach &#167; 1573 BGB 335,- DM monatlichen Unterhalt f&#252;r die Zeit nach der Scheidung zugesprochen. Gegen diese Unterhaltsentscheidung, wegen deren Begr&#252;ndung auf das amtsgerichtliche Urteil Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Antragstellers, der den Antrag verfolgt,</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">unter teilweiser Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils den Unterhaltsantrag der Antragsgegnerin abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Der Antragsteller vertritt die Auffassung, da&#223; die Antragsgegnerin ihren Unterhalt selbst verdienen k&#246;nne und m&#252;sse, da&#223; jedenfalls aber ihre Unterhaltsforderung wegen grober Unbilligkeit nicht gerechtfertigt sei. Dazu ist unstreitig, da&#223; die Antragsgegnerin im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Trennung Beziehungen zu dem ebenfalls verheirateten Zeugen ... aufgenommen hat, mit diesem im September 1978 ohne Wissen des Antragstellers einen gemeinsamen Urlaub verbracht hat und seither mit ihm eine gemeinsame Wohnung hat. Der Antragsteller sieht darin ein Fehl verhalten, das seine Inanspruchnahme auf Unterhalt ausschlie&#223;t. Dieser Auffassung tritt die Antragsgegnerin mit Rechtsausf&#252;hrungen entgegen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schrifts&#228;tze Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat die Parteien in der m&#252;ndlichen Verhandlung angeh&#246;rt. Sie haben sich wie folgt erkl&#228;rt:</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks"><b>1)</b></p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin:</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Sie habe in den letzten 3 bis 4 Jahren vor der Trennung als Teilzeitverk&#228;uferin in der Textilbranche gearbeitet, wie es auch seit der Trennung bis heute der Fall sei. In dem der Trennung vorausgehenden Urlaub sei sie zun&#228;chst zu ihren Eltern nach in ... gefahren. Den weiteren Urlaub habe sie mit dem Zeugen an einem anderen Ort verbracht. Sie h&#228;tten jeder ein Einzelzimmer gehabt. Die Ehefrau des Zeugen ..., der Taxifahrer sei, betreibe eine Gastst&#228;tte. Dort seien sie und der Antragsteller mit den Eheleuten ... bekannt geworden. Der Antragsteller sei etwa 10 Jahre lang Dauergast in der Gastwirtschaft ... gewesen. Frau und der Antragsteller h&#228;tten von ihrer gemeinsamen Urlaubsreise mit dem Zeugen ... nichts gewu&#223;t. Ausschlaggebend f&#252;r ihren Entschlu&#223;, mit ... zusammen Urlaub zu machen, sei die Tatsache gewesen, da&#223; der Antragsteller jeden Abend au&#223;er Hauses dem Alkohol zugesprochen habe. Er sei nie von der Arbeit unmittelbar nach Hause gekommen. Er habe sich nicht eigentlich betrunken, aber immer Alkohol zu sich genommen. Sie habe ihn in den letzten Jahren fast jeden Abend in der Gastst&#228;tte ... abgeholt. Es habe deswegen viel Streit zwischen ihnen gegeben. Er habe &#252;ber diesen Punkt aber nicht mit sich reden lassen. Da&#223; er einmal zum Abendessen nach Hause gekommen sei, sei so gut wie nie vorgekommen. Es sei immer ca. 22.00 Uhr geworden, ehe er gekommen sei. Im Jahre 1977 sei der Antragsteller allein in Urlaub gefahren. Sie habe nicht mitfahren k&#246;nnen, weil sie, da sie von seinen Urlaubspl&#228;nen erst zu sp&#228;t erfahren habe, habe arbeiten m&#252;ssen. Weil er dennoch gefahren sei, habe sie ihm angedroht, sie nehme das nicht mehr hin, sie lasse sich dann auch etwas einfallen. Nach dem im September 1978 mit dem Zeugen verbrachten Urlaub sei sie nicht mehr in die Ehewohnung zur&#252;ckgekehrt. Sie habe zun&#228;chst bei einer Freundin gewohnt. Auch der Zeuge habe dort Aufnahme gefunden. Es sei eine 1 1/2-Zimmer-Wohnung gewesen. ... habe in der K&#252;che geschlafen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Der Zeuge ... sei als Taxifahrer bei seiner Ehefrau angestellt gewesen. Seit ca. 8 Wochen sei er als Taxifahrer selbst&#228;ndig. Er habe auch Eheprobleme gehabt. Sie selbst sei schon vor Jahren soweit gewesen, da&#223; sie mit dem Antragsteller habe Schlu&#223; machen wollen. Als sie dar&#252;ber mit dem Zeugen ... gesprochen habe, habe dieser zu ihr gesagt, sie solle sich, wenn sie in Schwierigkeiten sei, an ihn wenden, er werde ihr jederzeit weiterhelfen. Seit Februar 1979 lebe sie mit dem Zeugen ... zusammen in einer eigenen Wohnung. Sie habe den Zeugen mit in die Wohnung genommen, weil sie allein die Miete nicht habe aufbringen k&#246;nnen. Es ergebe sich von Fall zu Fall, wer gerade den Haushalt versorge. Der Zeuge sei in der Regel den ganzen Tag unterwegs und bek&#246;stige sich dann selbst. In der Wohnung habe er ein eigenes Zimmer, das er sich selbst eingerichtet habe. Es bestehe nur eine Wohngemeinschaft. Geschlechtliche Beziehungen gebe es zwischen ihnen nicht. Das habe es auch in dem gemeinsamen Urlaub 1978 nicht gegeben. Wenn sie daran interessiert w&#228;re, w&#252;rde sie sich ihren Partner schon selbst aussuchen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Sie habe sich intensiv um eine Arbeitsstelle mit Vollzeitbesch&#228;ftigung bem&#252;ht, bisher aber vergeblich. Sie m&#252;sse am Verhandlungstage noch zum Arzt. Wahrscheinlich m&#252;sse sie noch einmal operiert werden.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks"><b>2)</b></p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der Antragsteller:</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Er arbeite als Baggerf&#252;hrer bei einer Tiefbaufirma. Der Sohn ... sei gelernter Reisekaufmann. Zur Zeit sei er bei der Bundeswehr. Im September 1978 habe er den Verdacht gehabt, da&#223; die Antragsgegnerin nicht allein in Urlaub gefahren sei. Er sei zu ihren Eltern gefahren, die aber angeblich von nichts gewu&#223;t h&#228;tten. In seiner Erregung habe er dort gesagt, er werde die beiden umlegen, wenn sie zur&#252;ckk&#228;men. Es sei richtig, da&#223; er sich jeden Abend in der Gastwirtschaft ... aufgehalten habe. Es sei auch richtig, da&#223; die Antragsgegnerin ihm deshalb h&#228;ufig Vorhaltungen gemacht habe. Schon etwa ein Jahr vor der Trennung habe er den Verdacht gehabt, da&#223; sie engeren Kontakt zu dem Zeugen ... aufgenommen habe.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde</b></p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Berufung des Antragstellers erwies sich als begr&#252;ndet. Die Antragsgegnerin hat keinen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt, weil die Verpflichtung des Antragstellers zu Unterhaltsleistungen grob unbillig w&#228;re i.S. von &#167; 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Die angefochtene Entscheidung war demzufolge abzu&#228;ndern und der auf Unterhalt gerichtete Antrag der Antragsgegnerin abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Mit dem Bundesgerichtshof (FamRZ 1979, 569 und 571; 1980, 665ff.) geht der Senat davon aus, da&#223; der Wegfall des Verschuldensprinzips im Scheidungsrecht es nicht ausschlie&#223;t, im Rahmen der Billigkeitsregelung des &#167; 1579 Abs. 1 Nr. 4 BGB ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Unterhalt beanspruchenden Ehegatten zu ber&#252;cksichtigen. Ein solches Fehlverhalten, das in seiner Gewichtigkeit den in &#167; 1579 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BGB angef&#252;hrten Tatbest&#228;nden gleichzusetzen ist, mu&#223; hier darin gesehen werden, da&#223; die Antragsgegnerin unmittelbar vor der Trennung von dem Antragsteller einen gemeinsamen Urlaub mit dem Zeugen ... verlebt hat und seit der sich an den Urlaub anschlie&#223;enden Trennung mit dem Zeugen ... in Wohngemeinschaft zusammenlebt. Unter diesen Umst&#228;nden kann es dem Antragsteller nicht zugemutet werden, seinerseits f&#252;r den Unterhalt der Antragsgegnerin aufzukommen, also insoweit noch seinen auf der Ehe mit der Antragsgegnerin beruhenden Pflichten nachzukommen, w&#228;hrend diese selbst sich absolut von der Ehe abgekehrt hat und mit einem anderen Manne zusammenlebt (BGH FamRZ 80, 666f.). Die Feststellung, da&#223; die Inanspruchnahme des Antragstellers grob unbillig w&#228;re, wird von dem vom Senat als wahr unterstellten Vorbringen der Antragsgegnerin, da&#223; zwischen ihr und dem Zeugen ... geschlechtliche Beziehungen weder bestanden haben noch bestehen, nicht ber&#252;hrt. Denn da&#223; zwischen der Antragsgegnerin und dem Zeugen ... ein enges pers&#246;nliches Verh&#228;ltnis besteht, das nach seiner Entstehung dem langfristigen Fortbestand und der Art seiner tats&#228;chlichen Vollziehung grob ehewidrig ist, auch wenn - aus welchen Gr&#252;nden immer - eine Geschlechtsgemeinschaft nicht besteht, kann nicht zweifelhaft sein. Auch wenn die Abkehr von der Ehe und gleichzeitige Zuwendung zu einem anderen Partner geschlechtliche Kontakte nicht beinhaltet, die neue Verbindung aber ansonsten ganz das Bild eines wie Eheleute zusammenlebenden Paares bietet, wie es hier der Fall ist, bleibt die Unterhaltsforderung des sich so verhaltenden Ehegatten zur &#220;berzeugung des Senats im Verh&#228;ltnis zu dem anderen Ehegatten grob unbillig i.S. der genannten Vorschrift, so da&#223; es bei der Verurteilung des Antragstellers zu Unterhaltsleistungen nicht verbleiben konnte. Auf die Frage der der Trennung vorausgehenden Zerr&#252;ttung der Ehe und ihrer Verursachung kam es dabei nicht mehr an (BGH a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Beil&#228;ufig sei vermerkt, da&#223; die Antragsgegnerin, auch wenn ein Unterhaltsanspruch dem Grunde nach bejaht werden k&#246;nnte, schwerlich als bed&#252;rftig angesehen werden k&#246;nnte. Sie d&#252;rfte sich n&#228;mlich entgegenhalten lassen m&#252;ssen, da&#223; sie neben ihrem unstreitigen monatlichen Arbeitsverdienst von 628,85 DM netto durch die hausfrauliche Betreuung des Zeugen ... weiteres Einkommen hat oder zumindest haben k&#246;nnte. Veranschlagt man die Betreuungsleistungen nach den ebenfalls in dem zitierten BGH-Urteil (FamRZ 80, 665ff.) niedergelegten Ma&#223;st&#228;ben in Anlehnung an den Rechtsgedanken des &#167; 850h Abs. 2 ZPO mit monatlich 500,- DM, st&#252;nden ihr f&#252;r ihren eigenen Unterhalt bereits 1.128,85 DM (628,85 DM zuz&#252;glich 500,- DM) zur Verf&#252;gung. Andererseits h&#228;tte sie, wenn man die vom Amtsgericht ermittelten beiderseitigen Einkommen auch als Ma&#223;stab f&#252;r die die H&#246;he des Unterhalts mitbestimmenden ehelichen Verh&#228;ltnisse nimmt, einen Aufstockungsunterhaltsanspruch nur in H&#246;he von monatlich rd. 465,- DM, so da&#223; sie mit ihrem eigenen Arbeitsverdienst von 628,85 DM nur auf 1.093,85 DM monatlich kommen k&#246;nnte. Dabei errechnet sich der Betrag, von 465,- DM als 3/7-Anteil (Ziff. 30 der von den Familiensenaten des Oberlandesgerichts Hamm regelm&#228;&#223;ig angewandten Leitlinien; FamRZ 1980, 21ff.) er Differenz von 1.083,15 DM zwischen dem monatlichen Arbeitsnettoeinkommen des Antragstellers (1.712,- DM) und dem entsprechenden Einkommen der Antragsgegnerin (628,85 DM) Ihre gegenw&#228;rtige Unterhaltssituation w&#228;re also besser, als der Antragsteller sie zu schaffen als verpflichtet angesehen werden konnte.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 93a ZPO, die Entscheidung &#252;ber die Zulassung der Revision auf &#167; 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.</p>
315,928
olgk-1980-08-22-4-uf-7980
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 UF 79/80
1980-08-22T00:00:00
2019-03-13T15:17:40
2019-03-27T09:41:51
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1980:0822.4UF79.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung des Kl&#228;gers wird das Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht- Bonn vom 22.2.1980 - 25 F 108/79 - teilweise abge&#228;ndert und wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>Das Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 26.11.1964 - 15 C 41/64 - in der Fassung des Urteils des Landgerichts Bochum vom 24.6.1965 - 8 S 12/65 - wird dahin abge&#228;ndert, das der Kl&#228;ger ab 3.6.1979 nicht mehr verpflichtet ist, den in diesen Urteilen titulierten Unterhalt von monatlich 150,-- DM an die Beklagte zu zahlen.</p> <p></p> <p>Von den Kosten der ersten Instanz tragen der Kl&#228;ger 1/10, die Beklagte 9/10; die Kosten der Berufungsinstanz tr&#228;gt die Beklagte.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>T a t b e s t a n d</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Durch die oben bezeichneten Urteile war der Kl&#228;ger zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages von 150,-- DM an die Beklagte verurteilt worden. In dem vorliegenden Verfahren hat der Kl&#228;ger zun&#228;chst Ab&#228;nderung dieser</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Urteile dahin verlangt, da&#223; er ab 1.2.1979 zu Unterhaltszahlungen nicht mehr verpflichtet sei. Nachdem ihm das Armenrecht soweit bewilligt worden war, als er Ab&#228;nderung ab 2.6.1979 beantrage, hat er nur noch in dem Umfang die Ab&#228;nderung beantragt, als ihm das Armenrecht bewilligt worden war.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht der Klage stattgegeben, soweit Ab&#228;nderung ab 1.2.1980 verlangt wurde r nachdem die Beklagte diesen Anspruch anerkannt hatte. Im &#252;brigen hat das Amtsgericht die</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Klage abgewiesen, weil die Klage erst am 1.2.1980 ordnungsgem&#228;&#223; zugestellt worden sei. Gegen dieses am 19.3.1980 zugestellte Urteil hat der Kl&#228;ger am 31.3.1980 Berufung eingelegt, die er nach entsprechender Verl&#228;ngerung der Begr&#252;ndungsfrist am 30.5.1980 begr&#252;ndet hat.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">unter teilwei.ser Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils nach den letzten Antr&#228;gen der ersten Instanz zu erkennen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Parteien wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen und erg&#228;nzen es nach dem Inhalt der in der Berufungsinstanz gewechselten Schrifts&#228;tze, auf deren vorgetragenen Inhalt Bezug genommen wird.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks"><u>E n t s c h e i d u n g s g r &#252; n d e</u></p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zul&#228;ssig. Sie mu&#223; auch in der Sache Erfolg haben.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Da&#223; die Urteile des Amtsgerichts Recklinghausen und des Landgerichts Bochum grunds&#228;tzlich dahin abzu&#228;ndern sind, da&#223; der Kl&#228;ger der Beklagten zu Unterhaltsleistungen nicht mehr verpflichtet ist, ist zwischen den Parteien unstreitig. Streitig ist lediglich, ab wann eine Ab&#228;nderung der Urteile gem&#228;&#223; &#167; 323 ZPO m&#246;glich ist.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Nach dem Wortlaut des &#167; 323 Abs. 3 ZPO darf ein Urteil nur f&#252;r die Zeit nach Erhebung der Klage abge&#228;ndert werden. Vorher soll die Rechtskraft der alten Entscheidung unangetastet bleiben. Wie der Senat bereits mehrfach (s. Entscheidung in NJW 79/1661)</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">ausgef&#252;hrt hat, folgt er nicht der Meinung, da&#223; die Ab&#228;nderung eines Titels bereits von dem Zeitpunkt an m&#246;glich ist, zu dem ein Armenrechtsgesuch dem Gegner zugeht, (so OLG FamRZ 79/294, OLG Frankfurt in FamRZ 79/963). Diese Meinung wird im wesentlichen damit begr&#252;ndet, da&#223; der Arme benachteiligt wird, wenn f&#252;r die Ab&#228;nderung des Titels die Zustellung der Klage verlangt wird, weil ohne Zahlung eines Vorschusses oder Bewilligung des Armenrechts eine Zustellung nicht erfolge. Eine Benachteiligung der armen Partei mu&#223; jedoch nicht eintreten. Sie kann n&#228;mlich die Klage zusammen mit dem Armenrechtsgesuch einreichen und schon durch Vorlage der Armenrechtsunterlagen gem&#228;&#223; &#167; 65 Abs. 7 Ziff. 3 GKG glaubhaft machen, da&#223; sie nicht in der</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Lage ist, den Vorschu&#223; zu zahlen. Dann wird die Klage auch ohne Vorschu&#223; direkt zugestellt, so da&#223; die Voraussetzungen des &#167; 323 Abs. 3 ZPO erf&#252;llt sind (so auch 21. Senat des OLG K&#246;ln in FamRZ 79/331).</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">In dem vorliegenden Fall ist die Zustellung der Klage am 2.6.1979 erfolgt. Zwar hat das Amtsgericht die Klage nach einer Verf&#252;gung nur "im Armenrechtspr&#252;fungsverfahren" zugestellt. Jedenfalls in dem hier vorliegenden Fall gen&#252;gt diese Zustellung jedoch zur Erf&#252;llung der Voraussetzungen des &#167; 323 Abs. 3 ZPO. Aus den Umst&#228;nden ist n&#228;mlich zu ersehen, da&#223; der Kl&#228;ger nicht nur einen Klageentwurf eingereicht hat, der nur bei Bewilligung des Armenrechts als Klage behandelt werden sollte.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Zustellung eines solchen Entwurfs w&#252;rde den Anforderungen nicht gen&#252;gen. Hier aber hat der Kl&#228;ger eine uneingeschr&#228;nkte Klage eingereicht. Das ergibt sich einmal aus der Tatsache, da&#223; die Klage nicht als Entwurf bezeichnet und auch in dem Armenrechtsgesuch keine Einschr&#228;nkung erkl&#228;rt worden ist.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Zum anderen hat der Kl&#228;ger schon in der Klageschrift die Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt. Aus diesen Tatsachen kann die unbedingte Klageeinreichung geschlossen werden(s. Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, &#167; 118 Anm. 1). Dann aber reicht die Zustellung vom 2.6.1979 aus, weil mit gleichzeitiger Einreichung von Klage und Armenrechtsgesuch auch der Rechtsstreit als solcher in Gang gesetzt</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">worden ist, (BGHZ 4/333). Die Berufung, mit der der Kl&#228;ger den Wegfall seiner Unterhaltspflicht ab 3. 6. 1.979 begehrt, ist damit begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167;&#167; 92, 91 ZPO, die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit auf &#167; 708 Ziff. 10 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Streitwert: 1.200,-- DM</p>
315,929
olgham-1980-08-20-4-u-9880
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 U 98/80
1980-08-20T00:00:00
2019-03-13T15:17:42
2019-03-27T09:41:51
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0820.4U98.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 6. Februar 1980 verk&#252;ndete Urteil der 2. Kammer f&#252;r Handelssachen des Landgerichts Hagen wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Kosten der Berufung werden der Antragstellerin auferlegt.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin befa&#223;t sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Rohrschellen f&#252;r den industriellen Rohrleitungsbau. F&#252;r diese bestand fr&#252;her ein inzwischen abgelaufener Gebrauchsmusterschutz. Seit M&#228;rz 1979 wirbt die Antragstellerin mit einer 7-seitigen Preisliste, die Abbildungen der Produkte sowie Tabellen mit deren n&#228;herer Bezeichnung und Nummerierung sowie Preisangaben enth&#228;lt. Die Abbildungen sind verkleinerte Wiedergaben von Zeichnungen der Antragstellerin, die als Druckvorlage dienten.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin vertreibt - wie seit Jahren auch andere Wettbewerber - Konkurrenzprodukte. Seit Herbst 1979 bedient sie sich einer 10-seitigen Preisliste "Nr. 561-PL September 1979" und eines 20-seitigen Kataloges "Nr. 561. 2-79", in denen ebenfalls Abbildungen und Tabellen mit n&#228;heren Angaben enthalten sind. Die Vertriebsprogramme der Parteien stimmen nach Bauart, Zubeh&#246;r, Abmessungen und Preisen weitgehend &#252;berein. Einige Abbildungen, die die Antragsgegnerin - wie inzwischen unstreitig geworden ist - aus der Preisliste der Antragstellerin "abgekupfert" hat, sind identisch. Die Antragsgegnerin lieferte Katalog und Preisliste unter anderem an die Firma ...</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin wendet sich hier - wegen der &#252;bereinstimmenden Abbildungen - gegen den Vertrieb von Katalog und Preisliste, nicht jedoch gegen Herstellung und Vertrieb der (vielfach identischen) Schellen selbst.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Sie hat behauptet, in den letzten Jahren neue Schellentypen entwickelt und dadurch eine f&#252;hrende Marktstellung gewonnen zu haben. Die Antragsgegnerin beabsichtige, ebenfalls derartige Schellen herzustellen. Diese habe - was aus der v&#246;lligen &#220;bereinstimmung der betreffenden Abbildungen zu schlie&#223;en sei - offensichtlich die Preisliste der Antragstellerin unmittelbar zur Herstellung der Druckvorlage benutzt. Sie selbst habe f&#252;r die Herstellung ihres Prospektes einen Betrag von 9.773,61 DM aufgewendet.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Sie hat gemeint, die Antragsgegnerin versto&#223;e durch Herstellung und Verbreitung von Preisliste und Katalog gegen ihr insoweit, insbesondere an den Abbildungen bestehendes Urheberrecht und handele damit au&#223;erdem sittenwidrig gem&#228;&#223; &#167; 1 UWG. Es handele sich um eine unmittelbare Leistungs&#252;bernahme mit dem Zweck, sich den guten Ruf der Erzeugnisse der. Antragstellerin zunutze zu machen mit der Folge, da&#223; ihre Bem&#252;hungen als Erstwerbende um eine pers&#246;nliche Ausgestaltung ihrer Werbemittel sinnlos w&#252;rden.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">der Antragsgegnerin durch einstweilige Verf&#252;gung bei Vermeidung von Ordnungsmitteln f&#252;r jeden Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, ihren Katalog EO-Rohrschellen Nr. 561. 2-79 und ihre Preisliste Nr. 561-PL September 1979 zu vertreiben.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">den Antrag auf Erla&#223; einer einstweiligen Verf&#252;gung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Sie hat gemeint, die &#220;bereinstimmung der Abbildungen sei nicht zu vermeiden, weil es sich bei den Rohrschellen um Normteile handele, die auf Grund der DIN-Normen vorgegeben seien und notwendigerweise dieselben technischen Abmessungen h&#228;tten und diese Artikel sich daher symbolisch nicht anders darstellen lie&#223;en. Die Abbildungen seien daher weder urheberrechtsschutzf&#228;hig noch wettbewerbsrechtlich gesch&#252;tzt, weil sie keine neuen und eigenartigen Gedanken aufwiesen und somit nicht &#252;ber das Ma&#223; des Hergebrachten und &#252;blichen hinaus eine besondere wettbewerbsrechtliche Wirkung h&#228;tten.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Au&#223;erdem m&#252;sse bei einem Vergleich der Katalog insgesamt zugrunde gelegt werden. Ihr eigener Katalog unterscheide sich jedoch durch die optische und systematische Darstellung, die Symbolik, die Bestellzeichen und die textlichen Erl&#228;uterungen so stark von dem Katalog der Antragstellerin, da&#223; eine Verwechselungsgefahr ausgeschlossen sei.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat durch das am 6. Februar 1980 verk&#252;ndete Urteil, auf das wegen der Einzelheiten, auch des erstinstanzlichen Vertrags der Parteien, Bezug genommen wird, den Verf&#252;gungsantrag zur&#252;ckgewiesen, da die Abbildungen weder urheberrechtsschutzf&#228;hig noch wettbewerbsrechtlich (&#167; 1 UWG) gesch&#252;tzt seien. Einmal handele es sich nur um die perspektivische Darstellung von genormten Einzelteilen und damit nicht um ein Erzeugnis eigenpers&#246;nlicher Geistest&#228;tigkeit gem&#228;&#223; &#167; 2 Abs. 2 Urheberrechtsgesetz. Zum anderen sei trotz ma&#223;st&#228;blich genauer &#220;bernahme der Abbildungen und dadurch m&#246;glicherweise gegebener Kostenersparnis eine sklavische Nachbildung gem&#228;&#223; &#167; 1 UWG nicht gegeben, da die Abbildungen in dem Katalog der Antragstellerin als solche keine Verkehrsgeltung bes&#228;&#223;en, die den Schlu&#223; auf die Herkunft von der Antragstellerin zulasse.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses am 7. M&#228;rz 1980 zugestellte Urteil hat die Antragstellerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Sie greift das Urteil an und behauptet - unter Vorlage verschiedener eidesstattlicher Versicherungen - erg&#228;nzend, sie habe vor mehr als 10 Jahren eine Kunststoffschelle entwickelt und mit gro&#223;em Erfolg weltweit auf den Markt gebracht. Vor etwa 4 bis 5 Jahren habe die Antragsgegnerin diesen inzwischen als "...-Schelle" bekannt gewordenen Artikel in ihr Vertriebsprogramm aufgenommen und in dieser Zeit von ihr, der Antragstellerin, alle Klischees und Prospektunterlagen ausgeh&#228;ndigt erhalten. Wegen des gro&#223;en Erfolges habe die Antragsgegnerin dann - allerdings erfolglos - versucht, eine eigene Schelle mit vergleichbarer Funktion, jedoch anderer &#228;u&#223;erer Gestaltung zu vertreiben. Nach Beendigung des Vertriebs dieses Artikels vor etwa 1 bis 2 Jahren habe sie begonnen, durch exakte Nachahmung der "...-Schelle" und - wie sich bei fachlicher Untersuchung durch 300 % ige Vergr&#246;&#223;erung in einer Reproduktionsanstalt herausgestellt habe - genaue "Abkupferung", d.h. fotomechanische bzw. fotoelektrische Entnahme der Abbildungen aus dem Katalog der Antragstellerin eine "eigene" Schelle auf den Markt zu bringen, und zwar seit Ende 1979 unter Verwendung des betreffenden Kataloges mit zugeh&#246;riger Preisliste. Die betreffenden Kunden gelangten auf Grund der identischen Abbildungen zu der &#220;berzeugung, die Antragsgegnerin vertreibe nunmehr wieder die Schellen der Antragstellerin.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">In diesem Verhalten, so meint die Antragstellerin, liege einmal ein Versto&#223; gegen ihr auf Grund k&#252;nstlerischer Sch&#246;pfung gegebenes Urheberrecht gem&#228;&#223; &#167; 2 Abs. 1 Ziff. 7 UrhG und zum anderen - wegen Irref&#252;hrung der Kundschaft - um einen Versto&#223; gegen &#167; 3 UWG. Jedenfalls handele es sich aber um die Ausbeutung eines fremden, schutzw&#252;rdigen Leistungsergebnisses durch unmittelbare Aneignung gem&#228;&#223; &#167; 1 UWG. Die insoweit erforderliche wettbewerbliche Eigenart ergebe sich aus der Gestaltungsform der einzelnen Gegenst&#228;nde und dar&#252;berhinaus aus der Art ihrer Darstellung in der Preisliste. Die Erzeugnisse seien geeignet, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft und die Besonderheit des Erzeugnisses hinzuweisen. Die Unlauterkeit des Verhaltens der Antragsgegnerin liege in der Ausbeutung dieses fremden Arbeitsergebnisses ohne eigene zus&#228;tzliche Leistung mit der Folge, da&#223; sie, die Antragstellerin, als Erbringerin der Erstleistung um die verdienten Fr&#252;chte ihrer Arbeit gebracht werde.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Antragstellerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils dem Verf&#252;gungsantrag stattzugeben.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Sie tr&#228;gt zur Verteidigung des landgerichtlichen Urteils erg&#228;nzend vor, angesichts der Tatsache, da&#223; die - allerdings vor geraumer Zeit von der Antragstellerin entwickelte - "...-Schelle" nach Ablauf der Schutzfristen auch von anderen Wettbewerbern hergestellt und vertrieben werde und es sich hierbei um auf Grund von DIN-Normen vorgegebene Normteile mit identischen technischen Abmessungen handele, gen&#246;ssen die Abbildungen der Antragstellerin weder urheberrechtlichen noch wettbewerbsrechtlichen Schutz. Einmal seien Abbildungen einfacher technischer Elemente wie beispielsweise Schrauben, Anschwei&#223;platten, Klemm-Muttern, Befestigungswinkel, Deckplatten und Schellen keine pers&#246;nlich-geistigen Sch&#246;pfungen gem&#228;&#223; &#167; 2 Abs. 2 UrhG, da es sich nur um die schlichte und n&#252;chterne Wiedergabe von Armaturen und nicht etwa um etwas aus der Masse des allt&#228;glichen Herausragendes handele. Zum anderen scheide schon angesichts der anderweitigen Bezeichnungen in Katalog und Preisliste der Antragsgegnerin eine Irref&#252;hrung der Kunden dahin, da&#223; die von der Antragsgegnerin vertriebenen Schellen f&#252;r Erzeugnisse der Antragstellerin gehalten w&#252;rden, aus.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich liege in der &#252;bern&#228;hme einiger Abbildungen und dem Vertrieb ihres Kataloges nebst Preisliste auch kein Versto&#223; gegen &#167; 1 UWG. Die Preislisten der Parteien seien unterschiedlich aufgemacht, insbesondere hinsichtlich der Art der Anordnung der einzelnen Abbildungen sowie bez&#252;glich des Winkels z.B. der abgebildeten Anschwei&#223;platten und Tragschienen. Dar&#252;berhinaus seien z.B. bei den Schrauben Farbgebung und Druckart anders. Bei der &#252;bern&#228;hme einiger der schablonenhaften Darstellungen der Antragstellerin habe sie nicht etwa ein fremdes, den Einsatz betr&#228;chtlicher Arbeit und Kosten voraussetzendes Leistungsergebnis ausgenutzt.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Insbesondere k&#246;nne es ihr nicht untersagt werden, f&#252;r diese Schellen, die sie nachbilden und verkaufen d&#252;rfe, mit entsprechenden Abbildungen zu werben. Jedenfalls bed&#252;rfe der Antrag auf Erla&#223; einer einstweiligen Verf&#252;gung der zeitlichen Beschr&#228;nkung, da er sonst die Hauptsache vorwegnehme. Schlie&#223;lich k&#246;nne ihr allenfalls die Abbildung bestimmter Artikel, nicht jedoch der Vertrieb des gesamten Kataloges nebst Preisliste untersagt werden.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf deren Schrifts&#228;tze und &#252;berreichte Unterlagen Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist nicht begr&#252;ndet. Das Landgericht hat den Verf&#252;gungsantrag zu Recht zur&#252;ckgewiesen.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Zwar liegen die formalen Voraussetzungen f&#252;r den auf Unterlassung gerichteten Verf&#252;gungsantrag vor. Einmal ist die Antragstellerin als verletzte Mitbewerberin bzw. Inhaberin des in Betracht kommenden Urheberrechtes klagebefugt (&#167; 13 UWG bzw. &#167; 97 UrhG). Zum anderen liegt auch ein Verf&#252;gungsgrund vor. Soweit es sich um wettbewerbsrechtliche Anspr&#252;che handelt, braucht dieser entgegen den Vorschriften der &#167;&#167; 935, 940 ZPO weder dargelegt noch glaubhaft gemacht zu werden, &#167; 25 UWG. Vielmehr wird die Dringlichkeit vermutet. Sie ergibt sich - wie hier - aus dem jeweiligen Sachvortrag. Bei Unterlassungsanspr&#252;chen reicht die Darlegung einer Wiederholungsgefahr. Diese wird ebenfalls vermutet, da die Wettbewerbsabsicht des betreffenden Gewerbetreibenden darauf schlie&#223;en l&#228;&#223;t, da&#223; er sein Verhalten auch in Zukunft fortsetzen wird (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, GR 1955, 345; BGH, GR 1959, 547). Soweit es sich um den urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch handelt, ist zwar &#167; 25 UWG mit den erleichterten Voraussetzungen nicht anwendbar (vgl. Baumbach-Hefermehl, &#167; 25 UWG, Rdn. 2), so da&#223; sich die Eilbed&#252;rftigkeit insoweit nach &#167;&#167; 935, 940 ZPO bestimmt. Diese ist jedoch angesichts der dargelegten Wiederholungsgefahr zu bejahen. F&#252;r das Vorliegen der Wiederholungsgefahr besteht auch hier eine Vermutung. Der Grund f&#252;r die Annahme dieser Vermutung im Bereich wettbewerbsrechtlicher Ansprache liegt darin, da&#223; der Betreffende in Wettbewerbsabsicht und damit im Bereich einer auf Dauer angelegten T&#228;tigkeit handelt (so der BGH in den beiden zitierten Entscheidungen). Diese Wettbewerbsabsicht besteht jedoch im Bereich der Verletzungen von Urheberrechten ebenfalls, und zwar unabh&#228;ngig davon, ob das Verhalten der rechtlichen Beurteilung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht oder im Hinblick auf das Urheberrechtsgesetz in Verbindung mit den Vorschriften der Zivilproze&#223;ordnung unterliegt (so ausdr&#252;cklich f&#252;r Urheberrechtsverletzungen von Gamm, UrhG, &#167; 97, Rdn. 25; BGH, GR 1965, 202 f&#252;r Geschmacksmusterverletzungen).</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Der geltend gemachte Verf&#252;gungsanspruch ist jedoch sachlich nicht gerechtfertigt. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich weder aus &#167;&#167; 2, 31 UrhG noch aus &#167; 3 UWG oder &#167; 1 UWG:</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks"><b>1.)</b></p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Ein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch scheitert daran, da&#223; die betreffenden Abbildungen der Rohrschellen in der Preisliste der Antragstellerin keine pers&#246;nliche geistige Sch&#246;pfung im Sinne des Urheberrechts darstellen (&#167; 2 Abs. 1 Ziffer 7 und Abs. 2 UrhG). Zwar kennen auch - die hier allein interessierenden - technische Abbildungen schutzf&#228;hig sein, wenn sie in der Darstellungsform eine pers&#246;nliche geistige Leistung in diesem Sinne aufweisen. Das ist bei pers&#246;nlich geschaffenen Werken mit einem geistig-&#228;sthetischen behalt und einem sch&#246;pferischen Eigent&#252;mlichkeitsgrad der Fall (vgl. von Gamm, Urheberrechtsgesetz, &#167; 2, Rdn. 12 bis 15). Diese Voraussetzungen sind bei Gegenst&#228;nden der Ziffer 7 des &#167; 2 Abs. 1 UrhG besonders schwer zu ermitteln, da die g&#228;ngigen Mittel der technischen Darstellung nichts Eigenpers&#246;nliches zum Ausdruck bringen und bei rein technischen Zeichnungen (Konstruktionszeichnungen) kaum Raum zur Entfaltung der Individualit&#228;t bleibt, so da&#223; sich eine eigenpers&#246;nliche Note in der Regel h&#246;chstens im Gesamtbild der Darstellung finden l&#228;&#223;t (M&#246;hring-Nicolini, Urheberrechtsgesetz, &#167; 2, Bem. 9 c; &#228;hnlich von Gamm, &#167; 2, Rdn. 24 c, wonach die Werke nach Ziffer 7 "an der unteren Grenze der Urheberrechtsschutzf&#228;higkeit" liegen). Zur Feststellung, ob eine solche pers&#246;nliche geistige Leistung vorliegt oder nicht, ist nicht auf den sachlichen Inhalt des jeweiligen Werkes abzustellen, d.h. beispielsweise nicht auf dessen wissenschaftliches und/oder technisches Gedankengut, sondern vielmehr auf die Darstellungsweise dieses Werkes als solche. Entscheidend ist die Form der Darstellung. Die pers&#246;nliche geistige Sch&#246;pfung des Urhebers mu&#223; somit im &#228;sthetischen Bereich, also in der Formgestaltung liegen, was sich z.B. durch das Mittel der Sprache oder durch die bildliche Darstellung &#228;u&#223;ern kann. Das wissenschaftliche und technische Gedankengut des Werkes selbst ist n&#228;mlich nicht Gegenstand des Urheberrechtsschutzes und kann daher auch nicht zur Begr&#252;ndung der Schutzf&#228;higkeit von Skizzen oder Abbildungen, die diese technische Lehre wiedergeben, herangezogen werden. Die Urheberrechtsschutzf&#228;higkeit solcher Skizzen oder Abbildungen kann ihre Grundlage allein in der - notwendigerweise sch&#246;pferischen - Form der Darstellung finden. Ob der abgebildete Gegenstand selbst "neu und eigenartig" ist, spielt keine Rolle (so BGH, NJW 1979, 1548 "Flughafenpl&#228;ne"; BGH, GR 1959, 251; BGH, GR 1956, 284; BGHZ 18/319; OLG Hamburg, GR 1972, 431; der erkennende Senat mit Urteil vom 6. Dezember 1979, Aktenzeichen 4 U 228/79).</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Diese Anforderungen sind hier, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, nicht erf&#252;llt. Es handelt sich bei den Abbildungen um schablonenm&#228;&#223;ige, perspektivische Darstellungen von genormten Einzelteilen. Die zeichnerische Darstellung ist, schon bedingt durch die Einfachheit der Objekte, derartig einfach, da&#223; von einer eigenpers&#246;nlichen, sch&#246;pferischen Darstellung keine Rede sein kann. Das einzige "Merkmal" der Darstellung liegt darin, da&#223; weder eine Seitenansicht noch eine Sicht von oben oder unten dargestellt ist, sondern eine "perspektivische" Ansicht, die drei Seiten der - &#252;berwiegend - sechsseitigen Gegenst&#228;nde erfa&#223;t. In dieser Darstellungsweise kann man jedoch keine herausragende, schutzw&#252;rdige Idee sehen.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Unerheblich ist auch, da&#223; einzelne Gegenst&#228;nde in einigen Abbildungen einander zugeordnet sind. Auch diese "Zuordnung" hat die Antragsgegnerin allerdings teilweise &#252;bernommen. Sie ergibt sich jedoch aus der Funktion der betreffenden Einzelteile und soll darstellen, wie diese zusammengebaut werden m&#252;ssen. Auch in einer derartigen, von der Zweckm&#228;&#223;igkeit her vorgegebenen Zuordnung liegt keine eigensch&#246;pferische Idee.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Da&#223; die Abbildungen der Antragstellerin sich m&#246;glicherweise durch gr&#246;&#223;tm&#246;gliche Sorgfalt und Genauigkeit auszeichnen, ist insoweit ebenfalls ohne Bedeutung. Diese Merkmale sind n&#228;mlich f&#252;r jede technische Konstruktionszeichnung zu fordern und k&#246;nnen daher in aller Regel f&#252;r sich allein noch nicht als Ausdruck sch&#246;pferischer Leistung gewertet werden (so BGH, GR 1956, 286; OLG Hamburg, a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich kann auch nicht etwa die Gr&#246;&#223;e der einzelnen abgebildeten Gegenst&#228;nde als eigent&#252;mliches Darstellungsmerkmal angesehen werden.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Insgesamt stellen die Abbildungen der Antragstellerin somit keine urheberrechtsschutzf&#228;higen Darstellungen dar.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks"><b>2.)</b></p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Die &#220;bernahme dieser Darstellungen durch die Antragsgegnerin stellt auch keine Irref&#252;hrung gem&#228;&#223; &#167; 3 UWG dar. Bei dieser Vorschrift steht der Schutz der Allgemeininteressen im Vordergrund. Solche Interessen k&#246;nnten z.B. verletzt sein, wenn durch die beanstandeten Abbildungen in den Prospekten der Antragsgegnerin im Publikum besondere Qualit&#228;tserwartungen erweckt w&#252;rden, die die Antragsgegnerin mit ihren eigenen Mitteln und F&#228;higkeiten nicht erf&#252;llen k&#246;nnte (so der Senat mit Urteil vom 22. M&#228;rz 1979, Aktenzeichen 4 U 5/79; vgl. auch Baumbach-Hefermehl, &#167; 3 UWG, Rdn. 257 und 259, wonach erst die irref&#252;hrende Verwendung einer <u>qualifizierten</u> betrieblichen Herkunftsangabe den Tatbestand des &#167; 3 UWG erf&#252;llen kann). Da&#223; die Antragsgegnerin eventuell geweckte Qualit&#228;tserwartungen nicht erf&#252;llen k&#246;nne, tr&#228;gt die Antragstellerin selbst nicht vor. Vielmehr wendet sie sich insoweit dagegen, da&#223; die durch ihre eigene Leistung im Publikum hervorgerufenen G&#252;tevorstellungen von der Antragsgegnerin zur besseren Verwertung von deren eigener Leistung ausgebeutet w&#252;rden. Ein solches Verhalten der Antragsgegnerin unterliegt aber der rechtlichen Beurteilung - insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung des Rufs einer fremden Leistung - (nur) im Rahmen des &#167; 1 UWG.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks"><b>3.)</b></p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Ein Versto&#223; gegen &#167; 1 UWG liegt indessen ebenfalls nicht vor. Das Ausnutzen einer fremden Leistung, f&#252;r die - wie hier - kein Sonderschutz (mehr) besteht, ist regelm&#228;&#223;ig nur dann wettbewerbswidrig gem&#228;&#223; &#167; 1 UWG, wenn zu der (an sich freien) Nachahmung als solche unlautere Begleitumst&#228;nde hinzutreten. Dabei ist eine etwaige Verwechselungsgefahr, f&#252;r sich allein betrachtet, in Kauf zu nehmen, wenn keine weiteren, eine Wettbewerbswidrigkeit begr&#252;ndenden Merkmale hinzutreten (so BGH, GR 1980, 237 mit weiteren Nachweisen aus der BGH-Rechtsprechung). Hinsichtlich dieser zus&#228;tzlichen Merkmale ist zun&#228;chst von Bedeutung, ob Leistungsschutz gegen eine <u>unmittelbare</u> oder gegen eine <u>nachschaffende</u> &#220;bernahme einer Leistung beansprucht wird (BGH, WRP 1976, 370 "Oval-Puderdose"; der Senat in WRP 1980, 282 und mit Urteil vom 6. Dezember 1979, Aktenzeichen 4 U 228/79). Bei einer unmittelbaren Leistungs&#252;bernahme wird eine fremde Leistung direkt und unmittelbar ohne Ab&#228;nderungen &#252;bernommen. Ein solches Verhalten wird grunds&#228;tzlich eher gegen die guten Sitten im Wettbewerb versto&#223;en - m&#246;glicherweise sogar im Regelfall, wobei der &#252;bernehmende das Vorliegen eines zul&#228;ssigen Ausnahmetatbestandes darzulegen h&#228;tte - als die nachschaffende Leistungs&#252;bernahme (vgl. BGH, WRP 1976, 370 "Oval-Puderdose" und die Entscheidung des Senats in WRP 1980, 282). Bei solcher Nachahmung dagegen tritt jedenfalls noch eine gewisse eigene Leistung (des Nachschaffens) hinzu (vgl. OLG Hamburg, GR 1972, 431), wenn nicht sogar die fremde Leistung nur als Vorlage f&#252;r die - insgesamt neu vorgenommene - Nachahmung diente (vgl. von Gamm, Die sklavische Nachahmung, GR 1978, 453).</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Nach dem inzwischen unstreitigen Vortrag der Antragstellerin handelt es sich hier allerdings um eine unmittelbare &#252;bern&#228;hme, n&#228;mlich eine fotomechanische Abkupferung, die selbst bei einer dreihundertfachen Vergr&#246;&#223;erung vollst&#228;ndige Identit&#228;t bez&#252;glich der Gr&#246;&#223;e, der - inneren - Winkel und der Perspektive aufweist. Allenfalls bei vereinzelten Abbildungen in den Prospekten der Antragsgegnerin mag eine nachschaffende &#220;bernahme bejaht werden k&#246;nnen; so weist die Antragsgegnerin beispielsweise zutreffend darauf hin, da&#223; diese Abbildungen in einem anderen <u>&#228;u&#223;eren</u> Winkel vorgenommen sind - z.B. bei den Anschwei&#223;platten und den Trageschienen - und au&#223;erdem - bei den Schrauben - eine andere Farbgebung und andere Druckart vorliegt. Im Kern &#228;ndert sich hierdurch jedoch nichts an der Annahme einer unmittelbaren &#220;bernahme einer Leistung der Antragstellerin.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Auch die unmittelbare Ausnutzung eines fremden Arbeitsergebnisses ist jedoch nur dann wettbewerbswidrig, wenn einmal die &#252;bernommene Leistung schutzw&#252;rdig ist und zum anderen besondere Umst&#228;nde vorliegen, die die Unlauterkeit der Leistungs&#252;bernahme begr&#252;nden (so BGH, GR 1969, 186 "Reprint"; BGH, GR 1969, 618 "Kunststoffz&#228;hne"; BGH, GR 1972, 127 "Formulare"; der Senat in WRP 1980, 282 und in seiner Entscheidung vom 6. Dezember 1979, Aktenzeichen 4 U 228/79). An das Vorliegen weiterer besonderer Umst&#228;nde k&#246;nnen jedoch bei der unmittelbaren Leistungs&#252;bernahme geringere Anforderungen als bei der nachschaffenden &#252;bern&#228;hme gestellt werden (so BGH in GR 1969, 618; der Senat in WRP 1980, 282).</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Eine <u>Schutzw&#252;rdigkeit</u> in diesem Sinne setzte das Vorliegen einer Eigenart voraus, deren Merkmale geeignet sind, G&#252;te- und Herkunftsvorstellungen im Verkehr hervorzurufen, so da&#223; z.B. die Nachahmung eines allt&#228;glichen, zum Stand der Technik geh&#246;renden Allerwelterzeugnisses, eines &#252;blichen Durchschnittserzeugnisses auch nicht durch das Vorliegen besonderer Umst&#228;nde wettbewerbswidrig werden kann (vgl. z.B. die Entscheidung des Senats vom 22. M&#228;rz 1979, Aktenzeichen 4 U 5/79; von Gamm, a.a.O., Seite 456). Dabei sind bei technischen Gegenst&#228;nden hinsichtlich der Eigenart strengere Anforderungen zu stellen (so BGH in WRP 1976, 370; der Senat in letzterer Entscheidung). Im &#252;brigen ist von Bedeutung, ob es sich bei der &#252;bernommenen Leistung um eine &#228;sthetische Gestaltung handelt, bei der eher die M&#246;glichkeit zu Abweichungen und damit zur Einhaltung eines Abstandes besteht als bei technischen Erzeugnissen mit nicht auswechselbaren Merkmalen (vgl. die beiden zuletzt zitierten Entscheidungen).</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Insgesamt kommt es darauf an, ob die Aneignung eines fremden Arbeitsergebnisses zum Schaden dessen geschieht, dem billigerweise dessen Fr&#252;chte zukommen m&#252;&#223;ten (so BGH, GR 1969, 186; der Senat in der zuletzt zitierten Entscheidung). Damit wird, soweit es sich um die Nachahmung industrieller Erzeugnisse handelt, darauf abgestellt, ob der &#252;bernehmende sich durch die unmittelbare Leistungs&#252;bernahme einen ungeh&#246;rigen Wettbewerbsvorsprung verschafft (so der Senat a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Hier k&#246;nnte somit eine wettbewerbswidrige Handlung vorliegen, wenn die Antragsgegnerin eine fremde Leistung (hier: der Antragstellerin), mit der der Verkehr bestimmte Herkunfts- und G&#252;tevorstellungen verbindet, als eigene Leistung verwendet bzw. ausgibt ohne Hinweis darauf, da&#223; es sich um eine fremde Leistung handelt, d.h. ohne sich um die Gefahr einer vermeidbaren T&#228;uschung des Verkehrs zu k&#252;mmern (vgl. zu diesen Merkmalen die Entscheidungen des Senats vom 22. M&#228;rz 1979, Akz.: 4 U 5/79 und vom 13. Dezember 1979, Akz.: 4 U 234/79). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Wie die Antragstellerin im Senatstermin ausdr&#252;cklich klargestellt hat, geht es insoweit nicht um die Rohrschellen als solche, die inzwischen allgemein gebaut werden, sondern um deren darstellerische Abbildung in Katalogen. Die Antragstellerin wendet sich - wie sie auch insoweit audr&#252;cklich klargestellt hat - nicht gegen den Nachbau bzw. den Vertrieb identischer Schellen durch die Antragsgegnerin, sondern nur gegen die Verwertung identischer Abbildungen in Katalogen und Preislisten. Diese Differenzierung hat auch das Landgericht vorgenommen. Entscheidend f&#252;r die Wettbewerbliche Eigenart ist daher nicht die Rohrschelle als solche, sondern deren Abbildung in den Prospekten der Antragstellerin. Diese weist jedoch nach Ansicht des Senats keine derartige Eigenart auf. Es handelt sich um eine einfache, durch die DIN-Normen vorgegebene, perspektivische Darstellung. Es ist nicht ersichtlich, da&#223; der Verkehr etwa mit diesen Abbildungen, die die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag erstmals nur etwa ein halbes Jahr vor der Antragsgegnerin verwendet hat, bestimmte G&#252;tevorstellungen verbindet. In dem betreffenden Zeitraum von M&#228;rz bis Herbst 1979 k&#246;nnen sich derartige feste Vorstellungen kaum gebildet haben. Jedenfalls fehlt es insoweit an jeglicher Glaubhaftmachung. Letztlich ist daher insoweit der Argumentation des Landgerichts zu folgen, wonach die Antragstellerin selbst nicht behauptet hat, da&#223; die Abbildungen als solche eine gewisse Verkehrsgeltung bes&#228;&#223;en, ihre Gestaltung m.a.W. Merkmale aufwiesen, die den Schlu&#223; auf die Herkunft von der Antragstellerin zulie&#223;en. Wenn es der Antragsgegnerin nicht verwehrt werden kann und soll, derartige Schellen nachzubauen bzw. zu vertreiben, kann ihr vielmehr schlechterdings auch eine Werbung mit diesen Schellen und damit die einfache Abbildung der einzelnen Artikel in ihren Werbeunterlagen nicht untersagt werden, auch wenn diese Abbildungen mit denen der Antragstellerin &#252;bereinstimmen.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Dar&#252;berhinaus hat die Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht, da&#223; der Verkehr mit den Abbildungen bestimmte Herkunftsvorstellungen verb&#228;nde. Zwar will sie durch die &#252;berreichten eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft machen, da&#223; durch die Werbeunterlagen der Antragsgegnerin die Vorstellung erweckt werde, die betreffenden abgebildeten Schellen stammten von der Antragstellerin. Zwar haben die Unterzeichner der - offensichtlich von der Antragstellerin verfa&#223;ten, n&#228;mlich in Wortlaut weitgehend &#252;bereinstimmenden - eidesstattlichen Versicherungen best&#228;tigt, den Eindruck gewonnen zu haben, die von der Antragsgegnerin angebotenen Schellen stammten von der Antragstellerin. Dieser angebliche Irrtum kann jedoch nicht der Antragsgegnerin angelastet werden. Da die Schellen inzwischen von verschiedenen Konkurrenzunternehmen identisch nachgebaut und vertrieben werden, ist nicht einzusehen, da&#223; die blo&#223;e Einzelabbildung der Artikel bei vern&#252;nftiger W&#252;rdigung ohne weiteres zu dem Schlu&#223; f&#252;hren m&#252;&#223;te oder auch nur k&#246;nnte, der abgebildete Gegenstand stamme von der Antragstellerin. Vielmehr kommt als Hersteller jedes betreffende Konkurrenzunternehmen in Betracht. Wenn tats&#228;chlich jemand zu dem Schlu&#223; kommt, die bei der Antragsgegnerin abgebildete Schelle stamme von der Antragstellerin, handelt es sich insoweit um eine rein pers&#246;nliche Fehleinsch&#228;tzung, die z.B. auf einer Unkenntnis der Marktsituation beruht, und nicht um einen Irrtum, der auf "irref&#252;hrenden Angaben" der Antragsgegnerin beruht. Es liegt somit jedenfalls keine objektiv bestehende Verwechselungsgefahr vor, sondern allenfalls eine subjektive Verwechselungsneigung (vgl. zu diesem Unterschied auch von Gamm, a.a.O., S. 455). Das gilt umso mehr, als sich Katalog und Preisliste der Antragsgegnerin in ihrer Gesamtaufmachung, n&#228;mlich bez&#252;glich optischer und systematischer Darstellung, Symbolik, Bestellzeichen und textlicher Erl&#228;uterungen deutlich von dem Katalog der Antragstellerin unterscheiden.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Auch unter dem weiterhin in Betracht kommenden Gesichtspunkt der Preisunterbietung hinsichtlich der betreffenden Produkte infolge der Ersparnis eigener Entwicklungskosten f&#252;r den Katalog (vgl. zu diesem Gesichtspunkt die Entscheidung des Senats in WRP 1980, 282) liegt keine Wettbewerbs-Widrigkeit vor. Zwar k&#246;nnte die Antragsgegnerin durch die Abkupferung verschiedener Abbildungen der Antragstellerin eigene Kosten erspart haben und dadurch m&#246;glicherweise imstande sein, ihre Rohrschellen billiger zu verkaufen. F&#252;r die Beurteilung dieser Frage ist der Zeitfaktor entscheidend. Der durch die unmittelbare Leistungs&#252;bernahme errungene Wettbewerbsvorsprung ist n&#228;mlich an dem Ablauf der Zeit zu orientieren, auf die der Ersthersteller die Amortisation seiner Investitionen vern&#252;nftigerweise kalkuliert hat (so der Senat a.a.O.). Zu dieser Frage fehlt es an einem ausreichenden Vortrag der Antragstellerin. Zwar hat diese ihre Abbildungen selbst erst etwa ein halbes Jahr benutzt. Es ist jedoch nicht ersichtlich, f&#252;r welchen Zeitraum sie die entsprechenden Kosten kalkuliert hat. Der von ihr angegebene Betrag von 9.773,61 DM bezieht sich im Zweifel auf den gesamten Katalog und nicht nur auf die Anfertigung der Abbildungen. Auf der anderen Seite ist dementsprechend zu ber&#252;cksichtigen, da&#223; die Antragsgegnerin nur einige Abbildungen &#252;bernommen, im &#252;brigen jedoch ihren Katalog eigenst&#228;ndig und im Ergebnis v&#246;llig anders gestaltet hat. Das gilt f&#252;r die Gruppierung der einzelnen Abbildungen - Einzelzuordnung statt Gruppendarstellung wie bei der Antragstellerin -, den &#228;u&#223;eren Winkel der Abbildungen, die Einteilung in Serien, die erkl&#228;renden Ausf&#252;hrungen zu Beginn und am Ende des Katalogs und die zus&#228;tzlichen Detailzeichnungen (vgl. z.B. Bl. 14 f des Kataloges). Von einer nennenswerten Kostenersparnis, die die Antragsgegnerin in die Lage versetzen k&#246;nnte, die Produkte billiger zu ver&#228;u&#223;ern, kann im Zweifel keine Rede sein.</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Insgesame ist somit das Verhalten der Antragsgegnerin weder unter urheberrechtlichen noch unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden, so da&#223; die Berufung zur&#252;ckzuweisen ist.</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Die Nebenentscheidungen beruhen auf &#167;&#167; 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10 ZPO.</p>
315,930
lg-duisburg-1980-08-20-6-o-35180
{ "id": 807, "name": "Landgericht Duisburg", "slug": "lg-duisburg", "city": 408, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
6 O 351/80
1980-08-20T00:00:00
2019-03-13T15:17:45
2019-03-27T09:41:51
Urteil
ECLI:DE:LGDU:1980:0820.6O351.80.00
<h2>Tenor</h2> <p> Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kl&#228;ger 4.404,16 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8. Juli 1980 abz&#252;glich am 19. Juni 1980 gezahlter 4.159,76 DM zu zahlen.</p> <p></p> <p>Die Erstbeklagte wird weiter verurteilt, an den Kl&#228;ger 500,-- DM Schmerzensgeld zu zahlen.</p> <p></p> <p>Im &#252;brigen wird die Klage abgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kl&#228;ger zu 8/9, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 1/9.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar. Die Parteien k&#246;nnen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 800,-- DM (Kl&#228;ger) und 400,-- DM (Beklagte) abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben H&#246;he leistet.</p> <p></p> <p>Die Sicherheiten k&#246;nnen auch durch B&#252;rgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ans&#228;ssigen Gro&#223;bank oder Sparkasse erbracht werden.</p> <p></p> <p></p> <p>T a t b e s t a n d :</p> <p></p> <p>Der Kl&#228;ger erlitt am als Fahrer eines Motorrades einen Verkehrsunfall. Die Parteien streiten nicht &#252;ber die Haftung der Beklagten f&#252;r die Unfallfolgen.</p> <p></p> <p>Der Kl&#228;ger zog sich bei dem Unfall eine Ellenbogengelenkluxation zu. Er wurde vom 11. bis 14. Mai 1980 station&#228;r behandelt und war bis zum 27. Mai 1980 arbeitsunf&#228;hig. Die ein Jahr vor dem Unfallereignis angeschaffte Lederhose des Kl&#228;gers wurde an der Ges&#228;&#223;naht und am Knie beim Unfall besch&#228;digt.</p> <p></p> <p>Der Kl&#228;ger hat mit Anwaltsschreiben vom 28. Mai 1980, das am 30. Mai 1980 bei der Drittbeklagten einging, seinen Schaden spezifiziert (u.a. fordert er 200,-- DM Zeitwert f&#252;r die besch&#228;digte Lederhose) und eine Zahlungsfrist zum 9. Juni 1980 gesetzt.</p> <p></p> <p>Am 19. Juni 1980 ging die Klageschrift bei Gericht und ein Geldbetrag von 4.159,76 DM beim Kl&#228;ger ein.</p> <p></p> <p>Beide Parteien haben in H&#246;he von 4.159,76 DM den Rechtsstreit in der Hauptsache f&#252;r erledigt erkl&#228;rt.</p> <p></p> <p>Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <p></p> <p>die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 4.554,16 DM abz&#252;glich am 19. Juni 1980 gezahlter 4.159,76 DM nebst 10,5 % Zin-sen seit dem 10. Juni 1980 zu zahlen,</p> <p></p> <p>die Beklagte zu 1) ferner zu verurteilen, an den Kl&#228;ger ein angemesse-nes &#8211; der H&#246;he nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes - Schmerzensgeld zu zahlen.</p> <p></p> <p>Die Beklagten erkennen in H&#246;he von 194,40 DM &#252;ber den gezahlten Betrag hinaus die Klageforderung unter Protest gegen die Kostenlast an und beantragen im &#252;bri-gen,</p> <p></p> <p>die Klage abzuweisen.</p> <p></p> <p>Sie halten die Klageerhebung f&#252;r verfr&#252;ht, einen Anspruch auf Schmerzensgeld f&#252;r nicht ausreichend substantiiert dargelegt und die Schadenersatzforderung wegen der besch&#228;digten Lederhose f&#252;r &#252;bersetzt.</p> <p></p> <p>Wegen des Parteivortrags im einzelnen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.</p> <p></p> <p></p> <p>E n t s c h e i d u n g s g r &#252; n d e :</p> <p></p> <p>Die Klage ist im wesentlichen begr&#252;ndet. &#220;ber die gezahlten 4.159,76 DM hinaus stehen dem Kl&#228;ger weitere 194,40 DM Schadenersatz gegen die Beklagten auf Grund deren Anerkenntnisses zu, &#167; 307 Abs. 1 ZPO.</p> <p></p> <p>Schmerzensgeld kann der Kl&#228;ger von der Erstbeklagten in H&#246;he von 500,-- DM for-dern, &#167;&#167; 823, 847 Abs. 1 BGB.</p> <p></p> <p>Der Kl&#228;ger erlitt bei dem Unfall, den die Erstbeklagte allein verursacht und verschul-det hat, nicht unerhebliche Verletzungen am Ellenbogen. Er mu&#223;te einige Tage station&#228;r behandelt werden, trug den Arm in Gips und war 2 &#189; Wochen arbeitsunf&#228;-hig. Unter Ber&#252;cksichtigung dieser Umst&#228;nde ist ein Schmerzensgeld in H&#246;he von 500,-- DM angemessen.</p> <p></p> <p>Der Kl&#228;ger kann jedoch nicht den verlangten Zeitwert von 200,--. DM f&#252;r die besch&#228;digte Lederhose verlangen, sondern nur 50,-- DM Wertminderung. Die Hose ist nur gering besch&#228;digt worden und reparierbar. Das Gericht sch&#228;tzt den Minderwert auf 50,-- DM (&#167; 287 ZPO). Wegen der weitergehenden Forderung war die Klage abzuweisen.</p> <p></p> <p>Zinsen kann der Kl&#228;ger nur in H&#246;he von 4 % seit Klagezustellung (8. Juli 1980) ver-langen, &#167;&#167; 288, 286, 284 BGB. Er hat weder zu der von ihm begehrten Zinsh&#246;he (10,5 %) etwas vorgetragen, noch die Voraussetzungen einer fr&#252;heren Mahnung der Beklagten dargelegt.</p> <p></p> <p>Die Nebenentscheidungen beruhen auf &#167;&#167; 92 Abs. 1 Satz 1, 93, 100, 709 ZPO. Den Kl&#228;ger trifft insoweit die Pflicht zur &#252;berwiegenden Kostentragung. Er hat zu fr&#252;h Klage erhoben und den Beklagten nicht ausreichend Zeit gegeben, die Anspr&#252;che zu pr&#252;fen (vgl. auch &#167; 11 Abs. 1, Abs. 2 VVG). Wie diesem Gesetz zu entnehmen ist, hat der Anspruchsteller eine angemessene Frist zur Schadenspr&#252;fung einzur&#228;umen. In einem Falle wie dem vorliegenden, in dem mehrere Schadenspositionen &#252;berpr&#252;ft werden m&#252;ssen, ist die vom Kl&#228;ger gew&#228;hrte Frist unangemessen kurz und unwirksam gewesen. Die Beklagten haben keinen Anla&#223; zur Klageerhebung gegeben (&#167; 93 ZPO). In H&#246;he der von ihnen gezahlten und von ihnen anerkannten Betr&#228;ge trifft den Kl&#228;ger die Kostentragungspflicht, im &#252;brigen trifft sie die Beklagten, so da&#223; sich die im Urteilstenor festgelegten Quoten ergeben.</p> <p></p> <p>Streitwert f&#252;r den Schmerzensgeldantrag: 500,-- DM.</p> <p></p> <p></p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">(Hier Freitext: Tatbestand, Gr&#252;nde etc.)</p>
315,931
lg-dortmund-1980-07-09-10-o-980
{ "id": 806, "name": "Landgericht Dortmund", "slug": "lg-dortmund", "city": 407, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
10 O 9/80
1980-07-09T00:00:00
2019-03-13T15:17:48
2019-03-27T09:41:51
Urteil
ECLI:DE:LGDO:1980:0709.10O9.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die einstweilige Verf&#252;gung der I. Kammer f&#252;r Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom</p> <p>17. Januar 1980 (10 O 9/80) wird aufrechterhalten.</p> <p></p> <p>&#160;Die weiteren Kosten des Verfahrens werden der Verf&#252;gungsbeklagten auferlegt.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><strong><u>T a t b e s t a n d :</u></strong></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Durch Vertrag vom 29. April 1975 verpflichtete sich</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">die Verf&#252;gungskl&#228;gerin, an die Kaiserlich-Iranische-Regierung-</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Hafen- und Schiffahrtsorganisation (= Ports</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">and Shipping Organisation = PSO) 7 Dieselmotor-Seitenstapler</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">f&#252;r 822.963, -- DM zu liefern. Der Vertrag umfa&#223;te</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">die Herstellung, die Lieferung, den Transport und die</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Auslieferung der Ersatzteile nach den H&#228;fen Khorramshahr</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">bzw. nach Bandar Shahpour. Gem&#228;&#223; den Ausschreibungsbedingungen</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">fungierte f&#252;r die Verf&#252;gungskl&#228;gerin als</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">im Lande ans&#228;ssiger Partner, also als "Register-Office",</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">die Firma H.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungskl&#228;gerin verpflichtete sich ferner, eine</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">zun&#228;chst bis zum 31. Dezember 1975 befristete Leistungs - und</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Lieferungsgarantie (= performance garantee) in H&#246;he von 10% des Auftragwertes</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">zu stellen. Mit Erstellung dieser Garantie zugunsten der PSO beauftragte die</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungskl&#228;gerin die Verf&#252;gungsbeklagte. Diese beauftragte durch Schreiben vom</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">11. September 1975 unter &#220;bernahme einer entsprechenden R&#252;ckgarantie die</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Bank Melli Iran in Teheran, eine entsprechende Garantie gegen&#252;ber dem Besteller,</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">n&#228;mlich der PSO, zu &#252;bernehmen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Bank Melli Iran schrieb daraufhin am 13. September 1975 an die PSO u.a.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">wie folgt: "Bez&#252;glich des Vertrages&#8230; zwischen H&#8230;. und der Kaiserlich-Iranischen-Marine, Teheran,</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">&#252;bernimmt die Bank die Garantie f&#252;r die ordnungsgem&#228;&#223;e</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Erf&#252;llung der Verpflichtungen, und wird, falls diese</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">nach Meinung und Urteil der Kaiserlich-Iranischen-Marine,</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Teheran, den Verpflichtungen aus dem obigen Vertrag nicht</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">nachkommen, an die Kaiserlich-Iranische-Marine, Teheran,</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">jeden Betrag bis zu 82.297,- Rs (DM 82.297,-- in Rs), der</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">von der Kaiserlich-Iranischen-Marine, Teheran, aus irgendwelchem</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Grund verlangt wird, sofort bei erster schriftlicher</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Anforderung zahlen, ohne da&#223; irgendein Verschulden oder</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">eine Verletzung nachgewiesen werden mu&#223; und ohne da&#223; eine</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">f&#246;rmliche Zustellung oder gerichtliche Ma&#223;nahme oder die</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Angabe irgend-eines Grundes notwendig sind. Diese Bankgarantie</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">ist g&#252;ltig bis zum Ende der Gesch&#228;ftszeit am</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">31 .12.1975 und kann auf Anforderung der Kaiserlich-iranischen</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Marine, Teheran, um jeden beliebigen Zeitraum verl&#228;ngert</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">werden ".</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Nach Lieferung der Gabel-Stapler wurden diese am 19. Mai</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">1976&#160; "als ordnungsgem&#228;&#223;" abgenommen. Es wurden lediglich</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">geringf&#252;gige Transportsch&#228;den und das Fehlen kleinerer</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Teile - durch Diebstahl - festgestellt, die in dem AbnahmeProtokoll</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">vom 19. Mai 1976 als Transport-Versicherungsfall</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">aufgef&#252;hrt wurden. F&#252;r derartige Sch&#228;den war von der</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">PSO bei der Firma Iranian F Company eine Transportversicherung</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">abgeschlossen worden, der die Sch&#228;den auch</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">gemeldet wurden. Auf die Bitte der Firma H vom 2. November</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">1976 unterbreitete die Verf&#252;gungskl&#228;gerin im Hinblick</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">auf diese Sch&#228;den durch Schreiben vom 1. Dezember 1976 ein</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Angebot im Wert von ca. 650, -- DM, damit eine entsprechende</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Summe gegen&#252;ber der Transportversicherung geltend gemacht</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">werden konnte. Eine weitere R&#252;ge irgendwelcher M&#228;ngel bzw.</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">eine Aufforderung, solche abzustellen, erfolgte nicht.</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">Kurz vor Ablauf der seit dem 19. Mai 1976 laufenden Garantiezeit</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">von 12 Monaten zahlte die PSO am 10. Mai 1977 den</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">restlichen Kaufpreis f&#252;r die Gabel-Stapler in H&#246;he von</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">10 % der Kaufsumme.</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">In der Folgezeit wurde die Leistungsgarantie mehrfach auf</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">die Dauer von 6 Monaten, zuletzt am 15. September 1979</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">bis zum 20. M&#228;rz 1980 verl&#228;ngert. Mehrfache Versuche der</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Firma H in Teheran auf R&#252;ckgabe der Leistungsgarantie</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">blieben ohne Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">Durch Fernschreiben vom 14. Januar 1980 nahm die Bank</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Melli Iran die Verf&#252;gungsbeklagte aus der Leistungsgarantie</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">wegen "Nichterf&#252;llung der vereinbarten Verpflichtungen"</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">in Anspruch. Die Verf&#252;gungsbeklagte teilte der Verf&#252;gungskl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">mit, da&#223; sie dieser Zahlungsanforderung nachkommen</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">werde, sofern ihr das nicht durch eine einstweilige Verf&#252;gung</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">untersagt werde. </p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungskl&#228;gerin ist der Auffassung, da&#223; die Inanspruchnahme</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">der Leistungsgarantie rechtsmi&#223;br&#228;uchlich ist.</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">Weder die Bank Melli Iran noch die Verf&#252;gungsbeklagte</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">k&#246;nnten aus derselben in Anspruch genommen werden. Deshalb</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">versto&#223;e eine &#220;berweisung der Garantiesumme in diesem</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">extrem rechtsmi&#223;br&#228;uchlichen Einzelfall trotz des Wortlautes</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">der Leistungsgarantie gegen eine dem Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrag</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">zwischen den Parteien innewohnende Nebenpflicht.</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">Sie habe deshalb einen Anspruch auf Unterlassung der</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">&#220;berweisung der Garantiesumme gegen die Verf&#252;gungsbeklagte.</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">Eine &#220;berweisung der Garantiesumme w&#252;rde auch angesichts</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">der gegenw&#228;rtigen Verh&#228;ltnisse im Iran zu einem irreparablen</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">Schaden f&#252;hren. Dazu tr&#228;gt die Verf&#252;gungskl&#228;gerin im</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">einzelnen vor:</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">Die Verl&#228;ngerungen der Leistungsgarantie, die Formularm&#228;&#223;ig</p> <span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">wie AGB vereinbart worden sei, seien jeweils erzwungen</p> <span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">worden. Andernfalls w&#228;re die Inanspruchnahme der Garantie</p> <span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">schon fr&#252;her erfolgt. Die Verf&#252;gungsbeklagte wisse seit</p> <span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">Ende des Gesch&#228;ftsjahres 1978/79, da&#223; sie ihren vertraglichen</p> <span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">Pflichten ordnungsgem&#228;&#223; nachgekommen sei. Zur Vermeidung</p> <span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">einer Inanspruchnahme habe die Verf&#252;gungsbeklagte selbst</p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks">zu den Verl&#228;ngerungen der Leistungsgarantie geraten. Im</p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">&#252;brigen habe die PSO nach dem Vertrag die M&#246;glichkeit gehabt,</p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks">eventuelle M&#228;ngel f&#252;r ihre Rechnung durch Dritte beseitigen</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks">zu lassen und diesen Betrag in Rechnung zu stellen. Das</p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks">sei nicht geschehen. Bei dem Transportschaden pp. den sie</p> <span class="absatzRechts">96</span><p class="absatzLinks">nicht zu vertreten habe, und der wertm&#228;&#223;ig nur bei ca.</p> <span class="absatzRechts">97</span><p class="absatzLinks">650,-- DM liege, sei die Inanspruchnahme der Garantie von</p> <span class="absatzRechts">98</span><p class="absatzLinks">&#252;ber 80.000,-- DM auch aus diesem Grunde rechtsmi&#223;br&#228;uchlich.</p> <span class="absatzRechts">99</span><p class="absatzLinks">Eine Leistungsgarantie soll im &#252;brigen lediglich bezwecken,</p> <span class="absatzRechts">100</span><p class="absatzLinks">den Verpflichteten zu einer fristgerechten Lieferung zu</p> <span class="absatzRechts">101</span><p class="absatzLinks">veranlassen. Wegen irgendwelcher M&#228;ngel stehe dem Besteller</p> <span class="absatzRechts">102</span><p class="absatzLinks">dagegen das Recht zu, den Kaufpreis zu mindern.</p> <span class="absatzRechts">103</span><p class="absatzLinks">Ihr Unterlassungsanspruch sei ein Individualanspruch auf</p> <span class="absatzRechts">104</span><p class="absatzLinks">eine gegenst&#228;ndliche Leistung aus, einem bestehenden Rechtsverh&#228;ltnis,</p> <span class="absatzRechts">105</span><p class="absatzLinks">so da&#223; die Voraussetzungen f&#252;r den Erla&#223; einer</p> <span class="absatzRechts">106</span><p class="absatzLinks">einstweiligen Verf&#252;gung gem. &#167; 935 ZPO zur Sicherung ihres</p> <span class="absatzRechts">107</span><p class="absatzLinks">Unterlassungsanspruches vorl&#228;gen. Ihr sei es auch nicht</p> <span class="absatzRechts">108</span><p class="absatzLinks">zuzumuten, den Ausgang eines normalen Prozesses &#252;ber das</p> <span class="absatzRechts">109</span><p class="absatzLinks">Bestehen eines Unterlassungsanspruches abzuwarten. Nach</p> <span class="absatzRechts">110</span><p class="absatzLinks">der Einl&#246;sung der R&#252;ckgarantie w&#252;rde dieser jedenfalls ins</p> <span class="absatzRechts">111</span><p class="absatzLinks">Leere gehen. Das Proze&#223;risiko reiche im &#252;brigen f&#252;r die</p> <span class="absatzRechts">112</span><p class="absatzLinks">Bejahung eines Verm&#246;gensschadens aus.</p> <span class="absatzRechts">113</span><p class="absatzLinks">Obwohl nach dem Wortlaut der Garantien, sowohl Verpflichtungen</p> <span class="absatzRechts">114</span><p class="absatzLinks">der Verf&#252;gungsbeklagten als auch der Bank Melli Iran best&#228;nden,</p> <span class="absatzRechts">115</span><p class="absatzLinks">entfalle ein Anspruch, weil niemand verpflichtet</p> <span class="absatzRechts">116</span><p class="absatzLinks">sei, arglistiges Verhalten eines Dritten zu unterst&#252;tzen.</p> <span class="absatzRechts">117</span><p class="absatzLinks">Das ergebe sich sowohl nach dem Deutschen Recht wie auch</p> <span class="absatzRechts">118</span><p class="absatzLinks">aus verschiedenen internationalen Rechtsvorschriften. Das </p> <span class="absatzRechts">119</span><p class="absatzLinks">m&#252;sse auch f&#252;r das islamische Recht gelten, dem die</p> <span class="absatzRechts">120</span><p class="absatzLinks">Beziehungen der Bank Melli Iran zu dem Beg&#252;nstigten unterl&#228;gen.</p> <span class="absatzRechts">121</span><p class="absatzLinks">Sollte das nicht der Fall sein, k&#228;me jedenfalls</p> <span class="absatzRechts">122</span><p class="absatzLinks">Artikel 30 EGBGB zur Anwendung, wonach die Anwendung</p> <span class="absatzRechts">123</span><p class="absatzLinks">eines ausl&#228;ndischen Gesetzes ausgeschlossen ist, wenn</p> <span class="absatzRechts">124</span><p class="absatzLinks">die Anwendung gegen die guten Sitten oder gegen den</p> <span class="absatzRechts">125</span><p class="absatzLinks">Zweck eines deutschen Gesetzes versto&#223;en w&#252;rde. Ein</p> <span class="absatzRechts">126</span><p class="absatzLinks">Exporteur sei insbesondere im au&#223;ereurop&#228;ischen Raum auf</p> <span class="absatzRechts">127</span><p class="absatzLinks">die besondere Hilfe des Garantiegebers angewiesen. Dieses</p> <span class="absatzRechts">128</span><p class="absatzLinks">besondere Vertrauensverh&#228;ltnis verlange, da&#223; der Garantiegeber</p> <span class="absatzRechts">129</span><p class="absatzLinks">einer rechtsmi&#223;br&#228;uchlichen Anspruchnahme der</p> <span class="absatzRechts">130</span><p class="absatzLinks">Garantie nicht entsprechen d&#252;rfe, da der Exporteur in einem</p> <span class="absatzRechts">131</span><p class="absatzLinks">solchen Fall nicht auf das Grundverh&#228;ltnis und einen</p> <span class="absatzRechts">132</span><p class="absatzLinks">langwierigen Regre&#223;proze&#223; verwiesen werden d&#252;rfe, in dem</p> <span class="absatzRechts">133</span><p class="absatzLinks">ihn noch die Beweislast treffe. Ein solches Verhalten der</p> <span class="absatzRechts">134</span><p class="absatzLinks">Banken in derartigen extremen Einzelf&#228;llen ber&#252;hre auch</p> <span class="absatzRechts">135</span><p class="absatzLinks">deren Reputation nicht. Im &#252;brigen m&#252;sse die Sicherheit der</p> <span class="absatzRechts">136</span><p class="absatzLinks">ausl&#228;ndischen Kundschaft der Exportwirtschaft auch eine</p> <span class="absatzRechts">137</span><p class="absatzLinks">Grenze an den Grunds&#228;tzen von Treu und Glauben haben, die den</p> <span class="absatzRechts">138</span><p class="absatzLinks">gesamtwirtschaftlichen Gesichtspunkten im &#252;brigen nicht ent-</p> <span class="absatzRechts">139</span><p class="absatzLinks">gegen st&#228;nden.</p> <span class="absatzRechts">140</span><p class="absatzLinks">Auf Antrag der Verf&#252;gungskl&#228;gerin ist der Verf&#252;gungsbeklagten</p> <span class="absatzRechts">141</span><p class="absatzLinks">durch einstweilige Verf&#252;gung der I. Kammer f&#252;r Handelssachen</p> <span class="absatzRechts">142</span><p class="absatzLinks">des Landgerichts Dortmund vom 17. Januar 1980 kostenpflichtiguntersagt</p> <span class="absatzRechts">143</span><p class="absatzLinks">worden, an die Bank Melli Iran oder an</p> <span class="absatzRechts">144</span><p class="absatzLinks">deren Niederlassung aus der Garantie Nr. #-### ### Westdeutsche</p> <span class="absatzRechts">145</span><p class="absatzLinks">Landesbank und Garantie-Nr. ## ### D (Bank Melli</p> <span class="absatzRechts">146</span><p class="absatzLinks">Iran) DM 82.297,--DM oder irgendwelche Teilbetr&#228;ge darauf</p> <span class="absatzRechts">147</span><p class="absatzLinks">zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">148</span><p class="absatzLinks">Dagegen richtet sich der Widerspruch der Verf&#252;gungsbeklagten.</p> <span class="absatzRechts">149</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungskl&#228;gerin beantragt,</p> <span class="absatzRechts">150</span><p class="absatzLinks">die einstweilige Verf&#252;gung vom 17. Januar 1980 aufrechtzuerhalten.</p> <span class="absatzRechts">151</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungsbeklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">152</span><p class="absatzLinks">die einstweilige Verf&#252;gung vom 17. Januar 1980 aufzuheben</p> <span class="absatzRechts">153</span><p class="absatzLinks">und den Antrag auf Erla&#223; der einstweiligen</p> <span class="absatzRechts">154</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gung zur&#252;ckzuweisen, hilfsweise Vollstreckungsnachla&#223;.</p> <span class="absatzRechts">155</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungsbeklagte tr&#228;gt vor;</p> <span class="absatzRechts">156</span><p class="absatzLinks">Zwischen den Parteien bestehe kein streitiges Rechtsverh&#228;ltnis.</p> <span class="absatzRechts">157</span><p class="absatzLinks">Der Erla&#223; einer einstweiligen Verf&#252;gung sei daher</p> <span class="absatzRechts">158</span><p class="absatzLinks">nicht zul&#228;ssig. Die Leistungsgarantie der Bank Melli lran </p> <span class="absatzRechts">159</span><p class="absatzLinks">wie auch ihre R&#252;ckgarantie seien abstrakt und von dem</p> <span class="absatzRechts">160</span><p class="absatzLinks">Grundvertrag strikt zu trennen. Ihre rechtlichen Verpflichtungen</p> <span class="absatzRechts">161</span><p class="absatzLinks">erg&#228;ben sich unmittelbar aus den abstrakten</p> <span class="absatzRechts">162</span><p class="absatzLinks">Garantie-Erkl&#228;rungen. Einw&#228;nde aus dem Grundgesch&#228;ft seien</p> <span class="absatzRechts">163</span><p class="absatzLinks">dadurch abgeschnitten. Das gelte auch, wenn der Beg&#252;nstigte</p> <span class="absatzRechts">164</span><p class="absatzLinks">die garantierende Bank ohne Rechtsgrund in Anspruch nehme.</p> <span class="absatzRechts">165</span><p class="absatzLinks">Sie als Bank solle n&#228;mlich aus den Streitigkeiten des</p> <span class="absatzRechts">166</span><p class="absatzLinks">Liefervertrages herausgehalten werden. Sie k&#246;nne und wolle</p> <span class="absatzRechts">167</span><p class="absatzLinks">kein Urteil &#252;ber die Berechtigung oder Nichtberechtigung</p> <span class="absatzRechts">168</span><p class="absatzLinks">des Begehrens des Beg&#252;nstigten abgeben. Sie sei auch</p> <span class="absatzRechts">169</span><p class="absatzLinks">prinzipiell au&#223;er Stande, irgendwelche Absprachen aus dem</p> <span class="absatzRechts">170</span><p class="absatzLinks">Grundgesch&#228;ft zu &#252;bersehen. Ob andere Ma&#223;st&#228;be in &#228;u&#223;erst</p> <span class="absatzRechts">171</span><p class="absatzLinks">seltenen Ausnahmef&#228;llen, in denen eine rechtsmi&#223;br&#228;uchliche</p> <span class="absatzRechts">172</span><p class="absatzLinks">Inanspruchnahme offen zutage liege, zu gelten h&#228;tten, k&#246;nne</p> <span class="absatzRechts">173</span><p class="absatzLinks">dahinstehen. Derartige Voraussetzungen l&#228;gen in diesem</p> <span class="absatzRechts">174</span><p class="absatzLinks">Fall nicht vor. Die Bank Melli Iran habe in dem Telex vom</p> <span class="absatzRechts">175</span><p class="absatzLinks">14. Januar 1980 die Berechtigung der Inanspruchnahme best&#228;tigt.</p> <span class="absatzRechts">176</span><p class="absatzLinks">Die wiederholte Verl&#228;ngerung der Garantie auf Wunsch der</p> <span class="absatzRechts">177</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungskl&#228;gerin deute darauf hin, da&#223; zwischen den</p> <span class="absatzRechts">178</span><p class="absatzLinks">Parteien des Liefervertrages noch nicht alles endg&#252;ltig</p> <span class="absatzRechts">179</span><p class="absatzLinks">geregelt gewesen sei, so da&#223; ein Zahlungsanspruch des</p> <span class="absatzRechts">180</span><p class="absatzLinks">Beg&#252;nstigten ohne weiteres angenommen werden k&#246;nne. Obwohl</p> <span class="absatzRechts">181</span><p class="absatzLinks">der Vertrag schon am 19. Mai 1976 erf&#252;llt gewesen sein</p> <span class="absatzRechts">182</span><p class="absatzLinks">solle, habe die Verf&#252;gungskl&#228;gerin die Garantie nicht zur&#252;ckgefordert</p> <span class="absatzRechts">183</span><p class="absatzLinks">und Avalprovision gezahlt. Die Verf&#252;gungskl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">184</span><p class="absatzLinks">habe auch geringf&#252;gige Transportsch&#228;den und das</p> <span class="absatzRechts">185</span><p class="absatzLinks">Fehlen von Teilen anerkannt und sich bereit erkl&#228;rt, Ersatzteile</p> <span class="absatzRechts">186</span><p class="absatzLinks">zu liefern. Hilfsweise m&#252;sse daher bestritten werden,</p> <span class="absatzRechts">187</span><p class="absatzLinks">da&#223; die Verf&#252;gungskl&#228;gerin ihren Vertrag gegen&#252;ber ihrem</p> <span class="absatzRechts">188</span><p class="absatzLinks">Vertragspartner erf&#252;llt habe.</p> <span class="absatzRechts">189</span><p class="absatzLinks">Selbst im Falle einer offensichtlich rechtsmi&#223;br&#228;uchlichen</p> <span class="absatzRechts">190</span><p class="absatzLinks">oder treuwidrigen Inanspruchnahme durch den iranischen</p> <span class="absatzRechts">191</span><p class="absatzLinks">Besteller k&#246;nne das gleichwohl nicht zu einer Verneinung</p> <span class="absatzRechts">192</span><p class="absatzLinks">ihrer Zahlungspflicht f&#252;hren. Im Falle der Verweigerung der</p> <span class="absatzRechts">193</span><p class="absatzLinks">Zahlung bestehe n&#228;mlich die Gefahr, da&#223; die Bank Melli Iran</p> <span class="absatzRechts">194</span><p class="absatzLinks">in ihrem oder einem dritten Land entsprechende Schritte</p> <span class="absatzRechts">195</span><p class="absatzLinks">gegen sie unternehme, zumal sie als international operieren-</p> <span class="absatzRechts">196</span><p class="absatzLinks">des Institut &#252;ber Verm&#246;genswerte in den in Betracht kommenden</p> <span class="absatzRechts">197</span><p class="absatzLinks">L&#228;ndern verf&#252;ge. Das sei ihr ebenso wie eine eventuelle Einleitung gerichtlicher Ma&#223;nahmen, insbesondere im Iran,nicht zumutbar.</p> <span class="absatzRechts">198</span><p class="absatzLinks">Durch eine einstweilige Verf&#252;gung werde in das Rechtsverh&#228;ltnis zwischen ihr und der Bank Melli Iran eingegriffen, also in Rechte Dritter. Daf&#252;r erg&#228;ben die &#167;&#167; 935, 940 ZPO keine Rechtsgrundlage. Eine einstweilige Verf&#252;gung d&#252;rfe niemals Dritte entrechten.</p> <span class="absatzRechts">199</span><p class="absatzLinks">Zur Darstellung der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf deren Schrifts&#228;tze nebst Anlagen sowie auf die in der m&#252;ndlichen Verhandlung &#252;berreichten Unterlagen verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">200</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">201</span><p class="absatzLinks">Die einstweilige Verf&#252;gung vom 17. Januar 1980 hat sich auch</p> <span class="absatzRechts">202</span><p class="absatzLinks">nach m&#252;ndlicher Verhandlung als gerechtfertigt erwiesen.</p> <span class="absatzRechts">203</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungskl&#228;gerin hat aufgrund des von ihr glaubhaft</p> <span class="absatzRechts">204</span><p class="absatzLinks">gemachten Sachverhaltes gegen die Verf&#252;gungsbeklagte einen</p> <span class="absatzRechts">205</span><p class="absatzLinks">Anspruch, da&#223; diese aufgrund&#160; der Leistungsgarantie keine </p> <span class="absatzRechts">206</span><p class="absatzLinks">Zahlungen an die Bank Melli Iran leistet.</p> <span class="absatzRechts">207</span><p class="absatzLinks">Durch den von der Verf&#252;gungsbeklagten angenommenen Auftrag</p> <span class="absatzRechts">208</span><p class="absatzLinks">der Verf&#252;gungskl&#228;gerin, die in dem Lieferungsvertrag vom</p> <span class="absatzRechts">209</span><p class="absatzLinks">29. April 1975 geforderte Leistungsgarantie zu stellen, ist</p> <span class="absatzRechts">210</span><p class="absatzLinks">zwischen den Parteien ein Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrag nach</p> <span class="absatzRechts">211</span><p class="absatzLinks">&#167;&#167; 631, 675 BGB zustande gekommen. Aufgrund dieses Vertrages</p> <span class="absatzRechts">212</span><p class="absatzLinks">hat sich die Verf&#252;gungsbeklagte in ihrer bedingungslosen</p> <span class="absatzRechts">213</span><p class="absatzLinks">R&#252;ckgarantie vom 11. September 1975 gegen&#252;ber der Melli</p> <span class="absatzRechts">214</span><p class="absatzLinks">Bank Iran verpflichtet, auf erstes Anfordern die Garantiesumme</p> <span class="absatzRechts">215</span><p class="absatzLinks">von 82.297,-- DM zu zahlen. Trotz dieser bedingungslosen</p> <span class="absatzRechts">216</span><p class="absatzLinks">Garantie ist die Verf&#252;gungsbeklagte als Garant im</p> <span class="absatzRechts">217</span><p class="absatzLinks">Verh&#228;ltnis zur Verf&#252;gungskl&#228;gerin als Garantieauftraggeber</p> <span class="absatzRechts">218</span><p class="absatzLinks">nicht berechtigt, an dieBank Melli Iran als den Garantie -</p> <span class="absatzRechts">219</span><p class="absatzLinks">beg&#252;nstigten zuzahlen, wenn sich die Inanspruchnahme der</p> <span class="absatzRechts">220</span><p class="absatzLinks">Garantie f&#252;r sie als Garanten als rechtsmi&#223;br&#228;uchlich darstellt. </p> <span class="absatzRechts">221</span><p class="absatzLinks">Das ergibt sich aus einer dem Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrag</p> <span class="absatzRechts">222</span><p class="absatzLinks">innewohnende Nebenpflicht. Es ist in der Literatur</p> <span class="absatzRechts">223</span><p class="absatzLinks">unbestritten, da&#223; der Garant dem Beg&#252;nstigten gegen&#252;ber die</p> <span class="absatzRechts">224</span><p class="absatzLinks">Einrede der unzul&#228;ssigen Rechtsaus&#252;bung nach &#167; 242 BGB erheben</p> <span class="absatzRechts">225</span><p class="absatzLinks">kann, wenn die Inanspruchnahme der Garantie offensichtlich</p> <span class="absatzRechts">226</span><p class="absatzLinks">unbegr&#252;ndet ist (Liesecke, Rechtsfragen der</p> <span class="absatzRechts">227</span><p class="absatzLinks">Bankgarantie, Wertpapier-Mitteilungen IV., 1968, Seite 27).</p> <span class="absatzRechts">228</span><p class="absatzLinks">Das hat der BGH f&#252;r die &#228;hnlich gelagerten F&#228;lle der</p> <span class="absatzRechts">229</span><p class="absatzLinks">Akkreditive mehrfach entschieden (BGH in BB 1955, 463; BB 1958,</p> <span class="absatzRechts">230</span><p class="absatzLinks">541; JZ 1959, 361). Aufgrund des Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrages</p> <span class="absatzRechts">231</span><p class="absatzLinks">zwischen Garant und Garantieauftraggeber ist der</p> <span class="absatzRechts">232</span><p class="absatzLinks">Garant im Falle einer rechtsmi&#223;br&#228;uchlichen Inanspruchnahme</p> <span class="absatzRechts">233</span><p class="absatzLinks">der Garantie durch den Garantiebeg&#252;nstigten sogar verpflichtet,</p> <span class="absatzRechts">234</span><p class="absatzLinks">diesen Einwand zu erheben und die Leistung zu verweigern</p> <span class="absatzRechts">235</span><p class="absatzLinks">(vgl. Pleyer, Die Bankgarantie im zwischenstaatlichen Handel,</p> <span class="absatzRechts">236</span><p class="absatzLinks">in Sonderbeilage Nr. 2/1973 zu Wertpapier- Mitteilungen,</p> <span class="absatzRechts">237</span><p class="absatzLinks">Teil IV Nr. 27- Fu&#223;note 2- Seite 18, 19; Finger, Formen</p> <span class="absatzRechts">238</span><p class="absatzLinks">und Rechtsnatur der Bankgarantie, BB 1969, 206-208-; OLG</p> <span class="absatzRechts">239</span><p class="absatzLinks">Hamburg in RIW/AWD 1978/615 ff).</p> <span class="absatzRechts">240</span><p class="absatzLinks">Im Falle der rechtsmi&#223;br&#228;uchlichen Inanspruchnahme einer</p> <span class="absatzRechts">241</span><p class="absatzLinks">Garantie hat der Garantieauftraggeber dar&#252;ber hinaus gegen</p> <span class="absatzRechts">242</span><p class="absatzLinks">den Garanten einen Unterlassungsanspruch, aus der Garantie</p> <span class="absatzRechts">243</span><p class="absatzLinks">nichts zu zahlen. Dieser Anspruch ergibt sich aus einer</p> <span class="absatzRechts">244</span><p class="absatzLinks">Schutz- oder Treuepflicht, die sich als Nebenverpflichtung</p> <span class="absatzRechts">245</span><p class="absatzLinks">auch aus dem Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrag ergibt (vgl. Urteil</p> <span class="absatzRechts">246</span><p class="absatzLinks">des Landgerichts Frankfurt vom 14. Dezember 1979 -3/10 0</p> <span class="absatzRechts">247</span><p class="absatzLinks">123/79; Pleyer, a.a.O. Seite 25). Wie bereits das Land-</p> <span class="absatzRechts">248</span><p class="absatzLinks">gericht Frankfurt zutreffend ausgef&#252;hrt hat, entspringt</p> <span class="absatzRechts">249</span><p class="absatzLinks">eine solche Schutzpflicht zun&#228;chst dem Grundatz, da&#223;</p> <span class="absatzRechts">250</span><p class="absatzLinks">niemand berechtigt und verpflichtet ist, arglistiges Verhalten</p> <span class="absatzRechts">251</span><p class="absatzLinks">Dritter zu unterst&#252;tzen. Jede Partei hat auch</p> <span class="absatzRechts">252</span><p class="absatzLinks">alles zu unterlassen, was mit der Verpflichtung aus einem</p> <span class="absatzRechts">253</span><p class="absatzLinks">Vertrag zu einer positiven Leistung nicht vereinbart ist.</p> <span class="absatzRechts">254</span><p class="absatzLinks">Nach &#167; 242 BGB hat sich vielmehr jeder Vertragspartner so</p> <span class="absatzRechts">255</span><p class="absatzLinks">zu verhalten, da&#223; er unter Beachtung der gebotenen Sorgfaltspflicht</p> <span class="absatzRechts">256</span><p class="absatzLinks">nicht wesentliche schutzw&#252;rdige materielle und</p> <span class="absatzRechts">257</span><p class="absatzLinks">immaterielle Schutzg&#252;ter des anderen verletzt. Auch aufgrund</p> <span class="absatzRechts">258</span><p class="absatzLinks">des besonderen Vertrauensverh&#228;ltnisses, das sich aus den</p> <span class="absatzRechts">259</span><p class="absatzLinks">Gesch&#228;ftsbesorgungsvertr&#228;gen dieser Art ergibt, kann es</p> <span class="absatzRechts">260</span><p class="absatzLinks">nicht im Belieben der Bank stehen, ob die Summe aufgrund</p> <span class="absatzRechts">261</span><p class="absatzLinks">des Wortlautes der Garantie ausgezahlt wird und es dem</p> <span class="absatzRechts">262</span><p class="absatzLinks">Exporteur &#252;berlassen bleibt, zun&#228;chst einen Erstattungsproze&#223;</p> <span class="absatzRechts">263</span><p class="absatzLinks">gegen die Bank f&#252;hren zu m&#252;ssen und im Unterliegensfalle</p> <span class="absatzRechts">264</span><p class="absatzLinks">oder sofort zu versuchen, sein Geld &#252;ber einen oft</p> <span class="absatzRechts">265</span><p class="absatzLinks">aussichtslosen und kostspieligen Regre&#223;proze&#223; zur&#252;ckzuholen,</p> <span class="absatzRechts">266</span><p class="absatzLinks">der meistens im Ausland zu f&#252;hren ist. Da&#223; im Einzelfall ,</p> <span class="absatzRechts">267</span><p class="absatzLinks">auch berechtigte Interessen der Bank zur Vermeidung von</p> <span class="absatzRechts">268</span><p class="absatzLinks">Sch&#228;den bei einer Verweigerung der Zahlung aus einer bedingungslosen</p> <span class="absatzRechts">269</span><p class="absatzLinks">Garantie zu ber&#252;cksichtigen sind, kann nicht</p> <span class="absatzRechts">270</span><p class="absatzLinks">Zur Verneinung eines Unterlassungsanspruches schlechthin</p> <span class="absatzRechts">271</span><p class="absatzLinks">bei einer rechtsmi&#223;br&#228;uchlichen Inanspruchnahme f&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">272</span><p class="absatzLinks">Derartige Gesichtspunkte k&#246;nnen gegebenenfalls nur zur</p> <span class="absatzRechts">273</span><p class="absatzLinks">Verneinung der Unterlassungspflicht im Einzelfall f&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">274</span><p class="absatzLinks">Diese Grunds&#228;tze gelten auch im Verh&#228;ltnis der Verf&#252;gungs-</p> <span class="absatzRechts">275</span><p class="absatzLinks">beklagten zur Bank Melli Iran. Nach dem Schreiben vom</p> <span class="absatzRechts">276</span><p class="absatzLinks">11. September 1975,aufgrund dessen die Bank Melli Iran</p> <span class="absatzRechts">277</span><p class="absatzLinks">widerspruchslos die Garantie gegeben hat, sollte die</p> <span class="absatzRechts">278</span><p class="absatzLinks">Garantie in &#220;bereinstimmung mit den in der Bundesrepublik</p> <span class="absatzRechts">279</span><p class="absatzLinks">Deutschland geltenden Gesetzen erteilt werden. Auch nach</p> <span class="absatzRechts">280</span><p class="absatzLinks">dem hypothetischen Parteiwillen und der gegenseitigen</p> <span class="absatzRechts">281</span><p class="absatzLinks">Interessenabw&#228;gung findet unter Ber&#252;cksichtigung aller</p> <span class="absatzRechts">282</span><p class="absatzLinks">Umst&#228;nde deutsches Recht Anwendung. Falls zwischen der</p> <span class="absatzRechts">283</span><p class="absatzLinks">Bank Melli Iran und dem persischen Garantiebeg&#252;nstigten</p> <span class="absatzRechts">284</span><p class="absatzLinks">ein wirksamer Garantievertrag abgeschlossen sein sollte,</p> <span class="absatzRechts">285</span><p class="absatzLinks">w&#252;rde dieser zwar dem persischen Recht unterliegen, da beide</p> <span class="absatzRechts">286</span><p class="absatzLinks">Parteien ihren Sitz im Iran haben. Aber auch nach dem</p> <span class="absatzRechts">287</span><p class="absatzLinks">islamischen Recht ist ein eventueller Mi&#223;brauch -wie</p> <span class="absatzRechts">288</span><p class="absatzLinks">in verschiedenen anderen Rechtsordnungen- zu ber&#252;cksichtigen</p> <span class="absatzRechts">289</span><p class="absatzLinks">(vgl. Saudingers Kommentar zum BGB, 11. Auflage, 1961,&#167; 242</p> <span class="absatzRechts">290</span><p class="absatzLinks">Rand-Nr. D 769). Sollten sich aus dem persischen Recht</p> <span class="absatzRechts">291</span><p class="absatzLinks">andere Grunds&#228;tze ergeben, w&#228;ren diese unbeachtlich. Nach</p> <span class="absatzRechts">292</span><p class="absatzLinks">Artikel 30 EGBGB ist die Anwendung eines ausl&#228;ndischen</p> <span class="absatzRechts">293</span><p class="absatzLinks">Gesetzes n&#228;mlich ausgeschlossen, wenn die Anwendung gegen</p> <span class="absatzRechts">294</span><p class="absatzLinks">die guten Sitten oder den Zweck eines deutschen Gesetzes</p> <span class="absatzRechts">295</span><p class="absatzLinks">versto&#223;en w&#252;rde. Diese Voraussetzung liegt im Fall der</p> <span class="absatzRechts">296</span><p class="absatzLinks">Rechtsmi&#223;br&#228;uchlichkeit vor.</p> <span class="absatzRechts">297</span><p class="absatzLinks">Nach dem unstreitigen und von der Verf&#252;gungskl&#228;gerin glaubhaft</p> <span class="absatzRechts">298</span><p class="absatzLinks">gemachten Sachverhalt ist die Inanspruchnahme der Leistungs-</p> <span class="absatzRechts">299</span><p class="absatzLinks">garantie durch die Bank Melli Iran rechtsmi&#223;br&#228;uchlich.</p> <span class="absatzRechts">300</span><p class="absatzLinks">Die Kammer hat sich schon nicht davon &#252;berzeugen k&#246;nnen,</p> <span class="absatzRechts">301</span><p class="absatzLinks">l da&#223; die Bank Melli Iran auf den Auftrag der Verf&#252;gungsbeklagten</p> <span class="absatzRechts">302</span><p class="absatzLinks">vom 11. September 1975 hin eine auftragsgem&#228;&#223;e</p> <span class="absatzRechts">303</span><p class="absatzLinks">Garantie an den iranischen Garantiebeg&#252;nstigten gegeben hat.</p> <span class="absatzRechts">304</span><p class="absatzLinks">Nach dem Schreiben der Verf&#252;gungsbeklagten vom 11. September</p> <span class="absatzRechts">305</span><p class="absatzLinks">1975 sollte die Bank Melli Iran eine Garantie in H&#246;he von</p> <span class="absatzRechts">306</span><p class="absatzLinks">82.297,-- DM "zugunsten von Ports and Shipping Organization,</p> <span class="absatzRechts">307</span><p class="absatzLinks">Shah Reza Ave., Teheran" erstellen. Das Schreiben der</p> <span class="absatzRechts">308</span><p class="absatzLinks">Bank Melli Iran vom 13. September 1975, mit dem diese</p> <span class="absatzRechts">309</span><p class="absatzLinks">Garantie &#252;bernommen werden sollte, ist zwar an die Ports</p> <span class="absatzRechts">310</span><p class="absatzLinks">and&#160; Shipping Organization gerichtet. In dem Text hei&#223;t es</p> <span class="absatzRechts">311</span><p class="absatzLinks">aber, da&#223; bez&#252;glich des Vertrages zwischen der Firma</p> <span class="absatzRechts">312</span><p class="absatzLinks">H und der Kaiserlich-Iranischen-Marine die</p> <span class="absatzRechts">313</span><p class="absatzLinks">Garantie &#252;bernommen werde und da&#223; nach Meinung und Urteil</p> <span class="absatzRechts">314</span><p class="absatzLinks">der Kaiserlich-Iranischen-Marine gegebenenfalls gezahlt</p> <span class="absatzRechts">315</span><p class="absatzLinks">werde. Der erw&#228;hnte Vertrag bezieht sich zwar auch auf</p> <span class="absatzRechts">316</span><p class="absatzLinks">7 Dieselmotor-Seitenstapler. Die Kaiserlich-Iranische-Marine</p> <span class="absatzRechts">317</span><p class="absatzLinks">war aber nicht Vertragspartner. Nach dem Schreiben der</p> <span class="absatzRechts">318</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungsbeklagten sollte dieser gegen&#252;ber auch nicht</p> <span class="absatzRechts">319</span><p class="absatzLinks">die Garantie abgegeben werden bzw. sollte es nicht von</p> <span class="absatzRechts">320</span><p class="absatzLinks">dieser abh&#228;ngen, ob die Garantie in Anspruch genommen werden</p> <span class="absatzRechts">321</span><p class="absatzLinks">sollte. Vertragspartner der Verf&#252;gungskl&#228;gerin bzw. der</p> <span class="absatzRechts">322</span><p class="absatzLinks">Firma H war die Ports and Shipping Organization zu</p> <span class="absatzRechts">323</span><p class="absatzLinks">deren Gunsten die Garantie mit entsprechender R&#252;ckgarantie</p> <span class="absatzRechts">324</span><p class="absatzLinks">der Verf&#252;gungsbeklagten abgegeben werden sollte. Bei der</p> <span class="absatzRechts">325</span><p class="absatzLinks">eingehenden Er&#246;rterung dieser Frage in der m&#252;ndlichen Verhandlung</p> <span class="absatzRechts">326</span><p class="absatzLinks">konnte die Verf&#252;gungsbeklagte keine Erkl&#228;rung</p> <span class="absatzRechts">327</span><p class="absatzLinks">dar&#252;ber abgeben bzw. glaubhaft machen, ob es sich eventuell</p> <span class="absatzRechts">328</span><p class="absatzLinks">nur um die verschiedene Bezeichnung ein- und desselben</p> <span class="absatzRechts">329</span><p class="absatzLinks">Rechtstr&#228;gers handelt. Auch in ihrer erg&#228;nzenden und</p> <span class="absatzRechts">330</span><p class="absatzLinks">abschlie&#223;enden Stellungnahme nach dem Scheitern der Bem&#252;hungen</p> <span class="absatzRechts">331</span><p class="absatzLinks">zu einer au&#223;ergerichtlichen &#220;bereinkunft unter</p> <span class="absatzRechts">332</span><p class="absatzLinks">Einschlu&#223; der Bank Melli Iran hat die Verf&#252;gungsbeklagte</p> <span class="absatzRechts">333</span><p class="absatzLinks">dazu keine Stellung genommen. Die gegebenen Anhaltspunkte</p> <span class="absatzRechts">334</span><p class="absatzLinks">reichen nicht aus, eine ordnungsgem&#228;&#223;e Inanspruchnahme der</p> <span class="absatzRechts">335</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungsbeklagten aus einer Garantie mit hinreichender</p> <span class="absatzRechts">336</span><p class="absatzLinks">Sicherheit festzustellen, die diese aufgrund des Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrages</p> <span class="absatzRechts">337</span><p class="absatzLinks">mit der Verf&#252;gungskl&#228;gerin erteilt hat.</p> <span class="absatzRechts">338</span><p class="absatzLinks">Aber selbst wenn diese Frage zu bejahen w&#228;re, liegt eine</p> <span class="absatzRechts">339</span><p class="absatzLinks">rechtsmi&#223;br&#228;uchliche Inanspruchnahme der Garantie seitens</p> <span class="absatzRechts">340</span><p class="absatzLinks">der Bank Melli Iran bzw. des Bestellers vor, so da&#223; der</p> <span class="absatzRechts">341</span><p class="absatzLinks">Unterlassungsanspruch der Verf&#252;gungskl&#228;gerin gegen die</p> <span class="absatzRechts">342</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungsbeklagte im Hinblick auf die Zahlung der Garantiesumme</p> <span class="absatzRechts">343</span><p class="absatzLinks">auch in diesem Fall glaubhaft gemacht ist.</p> <span class="absatzRechts">344</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungskl&#228;gerin hat glaubhaft gemacht, da&#223; die</p> <span class="absatzRechts">345</span><p class="absatzLinks">Seitenstapler "als ordnungsgem&#228;&#223;" abgenommen worden sind.</p> <span class="absatzRechts">346</span><p class="absatzLinks">Das ergibt sich vor allem aus dem Abnahmeprotokoll vom</p> <span class="absatzRechts">347</span><p class="absatzLinks">19. Mai 1976, das sich auf die Abnahme im Iran bezieht und</p> <span class="absatzRechts">348</span><p class="absatzLinks">neben dem Abnahmeprotokoll vom 24. Februar 1976 &#252;ber die</p> <span class="absatzRechts">349</span><p class="absatzLinks">Abnahme in Deutschland vorgelegt worden ist. Nach dem</p> <span class="absatzRechts">350</span><p class="absatzLinks">Abnahmeprotokoll vom 19. Mai 1976 war der Test mit den</p> <span class="absatzRechts">351</span><p class="absatzLinks">Gabelstaplern zufriedenstellend. Das vorgelegte Exemplar</p> <span class="absatzRechts">352</span><p class="absatzLinks">des Protokolls ist zwar nicht beglaubigt, und tr&#228;gt keine</p> <span class="absatzRechts">353</span><p class="absatzLinks">Unterschriften. Nach der Darlegung der Verf&#252;gungskl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">354</span><p class="absatzLinks">handelt es sich auch nur um die englische &#220;bersetzung des</p> <span class="absatzRechts">355</span><p class="absatzLinks">in persischer Sprache abgefa&#223;ten Protokolls. Die Kammer hat</p> <span class="absatzRechts">356</span><p class="absatzLinks">aufgrund weiterer Anhaltspunkte jedoch keine Bedenken, da&#223;</p> <span class="absatzRechts">357</span><p class="absatzLinks">dieses Schriftst&#252;ck den Inhalt des Abnahmeprotokolls zutreffend</p> <span class="absatzRechts">358</span><p class="absatzLinks">wiedergibt. In diesem Schreiben des Repr&#228;sentanten der</p> <span class="absatzRechts">359</span><p class="absatzLinks">Firma H vom 3. April 1980, L, der nunmehr in London residiert, ist dargelegt, da&#223; auch nach Auffassung</p> <span class="absatzRechts">360</span><p class="absatzLinks">der Firma H die Lieferung ordnungsgem&#228;&#223; erfolgt ist.</p> <span class="absatzRechts">361</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungskl&#228;gerin hat durch eidesstattliche Versicherung</p> <span class="absatzRechts">362</span><p class="absatzLinks">ihres Gesch&#228;ftsf&#252;hrers T ferner glaubhaft gemacht,</p> <span class="absatzRechts">363</span><p class="absatzLinks">da&#223; keinerlei M&#228;ngel seitens des Bestellers ger&#252;gt worden</p> <span class="absatzRechts">364</span><p class="absatzLinks">sind. Es ist auch keine Aufforderung zur Nachbesserung</p> <span class="absatzRechts">365</span><p class="absatzLinks">irgendwelcher Fehler oder zur Durchf&#252;hrung irgendwelcher</p> <span class="absatzRechts">366</span><p class="absatzLinks">Reparaturen erfolgt. Mit der Abnahme am 19. Mai 1976 begann</p> <span class="absatzRechts">367</span><p class="absatzLinks">die einj&#228;hrige Garantiezeit, die auf Seite 13 Artikel XII</p> <span class="absatzRechts">368</span><p class="absatzLinks">Ziffer 3 des Vertrages festgelegt worden war. Das ergibt</p> <span class="absatzRechts">369</span><p class="absatzLinks">sich nicht zuletzt daraus, da&#223; die PSO kurz vor Ablauf dieser</p> <span class="absatzRechts">370</span><p class="absatzLinks">einj&#228;hrigen Frist am 10. Mai 1977 die restlichen 10 % des</p> <span class="absatzRechts">371</span><p class="absatzLinks">Kaufpreises an die Verf&#252;gungskl&#228;gerin gezahlt hat. Auch</p> <span class="absatzRechts">372</span><p class="absatzLinks">das ist von der Verf&#252;gungskl&#228;gerin glaubhaft gemacht worden.</p> <span class="absatzRechts">373</span><p class="absatzLinks">Trotz des insoweit unsubstantiierten Bestreitens der</p> <span class="absatzRechts">374</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungsbeklagten hat die Kammer an der Richtigkeit der</p> <span class="absatzRechts">375</span><p class="absatzLinks">Restzahlung keinen Zweifel. Da&#223; diese erfolgt ist, ergibt</p> <span class="absatzRechts">376</span><p class="absatzLinks">sich n&#228;mlich ebenfalls aus dem Schreiben der Firma H</p> <span class="absatzRechts">377</span><p class="absatzLinks">vom 3. April 1980. In diesem Zusammenhang wird von der</p> <span class="absatzRechts">378</span><p class="absatzLinks">Firma H aufgrund ihrer Kenntnisse im Iran darauf hingewiesen,</p> <span class="absatzRechts">379</span><p class="absatzLinks">da&#223; die Zahlung des Restkaufpreises seitens des</p> <span class="absatzRechts">380</span><p class="absatzLinks">Bestellers nicht erfolgt w&#228;re, wenn die Lieferung nicht</p> <span class="absatzRechts">381</span><p class="absatzLinks">ordnungsgem&#228;&#223; erfolgt w&#228;re. Ferner konnte angesichts der</p> <span class="absatzRechts">382</span><p class="absatzLinks">Tatsache, da&#223; nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt</p> <span class="absatzRechts">383</span><p class="absatzLinks">keine M&#228;ngelr&#252;ge erfolgt ist, Seite 14 Artikel XIV Ziffer</p> <span class="absatzRechts">384</span><p class="absatzLinks">2 des Liefervertrags nicht unbeachtet bleiben. Danach wird</p> <span class="absatzRechts">385</span><p class="absatzLinks">der Verk&#228;ufer am Ende der Garantieperiode von seinen Verpflichtungen</p> <span class="absatzRechts">386</span><p class="absatzLinks">frei, falls keine schriftliche Nachricht von</p> <span class="absatzRechts">387</span><p class="absatzLinks">irgendwelchen M&#228;ngeln vom K&#228;ufer oder deren Vertretern in</p> <span class="absatzRechts">388</span><p class="absatzLinks">dieser Zeit gegeben worden ist. Da das nicht geschehen ist,</p> <span class="absatzRechts">389</span><p class="absatzLinks">lassen die Gegebenheiten nur den Schlu&#223; zu, da&#223; die</p> <span class="absatzRechts">390</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungskl&#228;gerin im Mai 1977 von ihren Verpflichtungen</p> <span class="absatzRechts">391</span><p class="absatzLinks">frei geworden ist. Im &#252;brigen h&#228;tte der Besteller nach</p> <span class="absatzRechts">392</span><p class="absatzLinks">Seite 15 Artikel XIV &#167; 4 des Liefervertrages die M&#246;glichkeit</p> <span class="absatzRechts">393</span><p class="absatzLinks">gehabt, eventuelle Reparaturen im Namen und f&#252;r Rechnung</p> <span class="absatzRechts">394</span><p class="absatzLinks">der Verf&#252;gungskl&#228;gerin von anderen Unternehmen durchf&#252;hren</p> <span class="absatzRechts">395</span><p class="absatzLinks">zu lassen und die hieraus entstandenen Kosten "abzuziehen</p> <span class="absatzRechts">396</span><p class="absatzLinks">und einzukassieren von der Liefergarantie des Verk&#228;ufers".</p> <span class="absatzRechts">397</span><p class="absatzLinks">Auch in dieser Richtung ist nichts geschehen. Vielmehr</p> <span class="absatzRechts">398</span><p class="absatzLinks">hat der Besteller nach Ablauf der Garantiezeit den vollen</p> <span class="absatzRechts">399</span><p class="absatzLinks">Restkaufpreis bezahlt, und zwar nicht etwa im Wege eines</p> <span class="absatzRechts">400</span><p class="absatzLinks">bestehenden Akkreditivs. Die Zahlung ist im &#252;brigen auch</p> <span class="absatzRechts">401</span><p class="absatzLinks">geschehen, obwohl schon sp&#228;testens seit dem Abnahmeprotokoll</p> <span class="absatzRechts">402</span><p class="absatzLinks">vom 19. Mai 1976 die Transport- und Diebstahlssch&#228;den bekannt</p> <span class="absatzRechts">403</span><p class="absatzLinks">waren. Das Protokoll enth&#228;lt aber auch den Hinweis, da&#223;</p> <span class="absatzRechts">404</span><p class="absatzLinks">diese der Versicherungsgesellschaft gemeldet worden sind.</p> <span class="absatzRechts">405</span><p class="absatzLinks">Der glaubhaft gemachte Vortrag der Verf&#252;gungskl&#228;gerin insoweit</p> <span class="absatzRechts">406</span><p class="absatzLinks">f&#252;r die Sch&#228;den nicht verantwortlich zu sein, wird dadurch </p> <span class="absatzRechts">407</span><p class="absatzLinks">ebenfalls best&#228;tigt. Das ergibt sich auch aus dem Schreiben</p> <span class="absatzRechts">408</span><p class="absatzLinks">vom 2. November 1976 der Firma H, in dem um ein Angebot,</p> <span class="absatzRechts">409</span><p class="absatzLinks">im Hinblick auf diese Sch&#228;den durch die Verf&#252;gungskl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">410</span><p class="absatzLinks">gebeten wird, um die Sch&#228;den auch der H&#246;he nach gegen&#252;ber</p> <span class="absatzRechts">411</span><p class="absatzLinks">der Transportversicherung, n&#228;mlich der Iranian F</p> <span class="absatzRechts">412</span><p class="absatzLinks">Company, deren Policen-Nr. ebenfalls benannt worden ist,</p> <span class="absatzRechts">413</span><p class="absatzLinks">beziffern zu k&#246;nnen. Selbst wenn die Inanspruchnahme der</p> <span class="absatzRechts">414</span><p class="absatzLinks">Bankgarantie mit diesen Sch&#228;den im Zusammenhang stehen sollte</p> <span class="absatzRechts">415</span><p class="absatzLinks">besteht zwischen der H&#246;he derselben von ca. 650,-- DM und</p> <span class="absatzRechts">416</span><p class="absatzLinks">der H&#246;he der in Anspruch genommenen Garantie von &#252;ber</p> <span class="absatzRechts">417</span><p class="absatzLinks">82.000,-- DM ein ekIatantes Mi&#223;verh&#228;ltnis, was jedenfalls</p> <span class="absatzRechts">418</span><p class="absatzLinks">die Inanspruchnahme der Garantie schlechthin nicht rechtfertigen</p> <span class="absatzRechts">419</span><p class="absatzLinks">w&#252;rde. Dazu sind seit der Abnahme und der Restzahlung</p> <span class="absatzRechts">420</span><p class="absatzLinks">4 bzw. 3 Jahre vergangen.</p> <span class="absatzRechts">421</span><p class="absatzLinks">Der Besteller hat trotz der mehrfachen Versuche der Firma</p> <span class="absatzRechts">422</span><p class="absatzLinks">H, die Garantie nach Mai 1975 zur&#252;ckzuerhalten,</p> <span class="absatzRechts">423</span><p class="absatzLinks">keinerlei Gr&#252;nde f&#252;r die Nichtherausgabe genannt. Insoweit</p> <span class="absatzRechts">424</span><p class="absatzLinks">wird auch auf das Schreiben vom 3. April 1980 verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">425</span><p class="absatzLinks">Auch das Begehren, die Garantie jeweils zu verl&#228;ngern, ist ebenfalls</p> <span class="absatzRechts">426</span><p class="absatzLinks">nicht spezifiziert begr&#252;ndet worden. Auch die Verf&#252;gungsbeklagte</p> <span class="absatzRechts">427</span><p class="absatzLinks">war nicht in der Lage, dazu n&#228;here Angaben zu machen,</p> <span class="absatzRechts">428</span><p class="absatzLinks">obwohl sie nach Beginn dieses Verfahrens auch mit der Bank</p> <span class="absatzRechts">429</span><p class="absatzLinks">Melli Iran intensive Verhandlungen &#252;ber die Berechtigung</p> <span class="absatzRechts">430</span><p class="absatzLinks">der Inanspruchnahme der Garantie gef&#252;hrt hat, die die Bank</p> <span class="absatzRechts">431</span><p class="absatzLinks">Melli Iran mit der "Nichterf&#252;llung der vereinbarten Verpflichtungen"</p> <span class="absatzRechts">432</span><p class="absatzLinks">begr&#252;ndet hat.</p> <span class="absatzRechts">433</span><p class="absatzLinks">Aufgrund der dargelegten und glaubhaft gemachten Umst&#228;nde</p> <span class="absatzRechts">434</span><p class="absatzLinks">ist nicht der geringste Anhaltspunkt daf&#252;r vorhanden, da&#223;</p> <span class="absatzRechts">435</span><p class="absatzLinks">die Inanspruchnahme der Garantie auch im Hinblick auf die</p> <span class="absatzRechts">436</span><p class="absatzLinks">zugrundeliegenden Rechtsgesch&#228;fte berechtigt sein k&#246;nnte.</p> <span class="absatzRechts">437</span><p class="absatzLinks">Weder die an sich formelle Berechtigung aus der bedingungslosen</p> <span class="absatzRechts">438</span><p class="absatzLinks">Garantie noch die von der Verf&#252;gungsbeklagten bef&#252;rchteten</p> <span class="absatzRechts">439</span><p class="absatzLinks">Folgen f&#252;r die Abwicklung von Exportgesch&#228;ften</p> <span class="absatzRechts">440</span><p class="absatzLinks">schlechthin und ihre eigene Reputation gerechtfertigen im</p> <span class="absatzRechts">441</span><p class="absatzLinks">&#252;brigen bei einem derart eklatant rechtsmi&#223;br&#228;uchlichen</p> <span class="absatzRechts">442</span><p class="absatzLinks">Verhalten der Garantiebeg&#252;nstigten bzw. des Bestellers</p> <span class="absatzRechts">443</span><p class="absatzLinks">die Verneinung der Rechtsmi&#223;br&#228;uchlichkeit im Verh&#228;ltnis</p> <span class="absatzRechts">444</span><p class="absatzLinks">der Parteien zueinander. Nach unbestrittener Auffassung</p> <span class="absatzRechts">445</span><p class="absatzLinks">in der Literatur sind die sich aus dem Grundgesch&#228;ft ergebenden</p> <span class="absatzRechts">446</span><p class="absatzLinks">Gesichtspunkte auch f&#252;r eine bedingungslose Garantie</p> <span class="absatzRechts">447</span><p class="absatzLinks">bez&#252;glich der Geltendmachung von Einwendungen nicht unbeachtlich.</p> <span class="absatzRechts">448</span><p class="absatzLinks">Auf der anderen Seite ist die Verf&#252;gungskl&#228;gerin</p> <span class="absatzRechts">449</span><p class="absatzLinks">als Garantieauftraggeber ebenso Gesch&#228;ftspartner der</p> <span class="absatzRechts">450</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungsbeklagten wie die Bank Melli Iran. Es ist kein</p> <span class="absatzRechts">451</span><p class="absatzLinks">Grund daf&#252;r ersichtlich, da&#223; die Verf&#252;gungsbeklagte</p> <span class="absatzRechts">452</span><p class="absatzLinks">solchen Sachverhalt die berechtigten Interessen der</p> <span class="absatzRechts">453</span><p class="absatzLinks">Verf&#252;gungskl&#228;gerin weniger zu beachten hat als die</p> <span class="absatzRechts">454</span><p class="absatzLinks">der Bank Melli Iran, wenn sich daraus f&#252;r sie auch</p> <span class="absatzRechts">455</span><p class="absatzLinks">nachteiligere Folgen ergeben k&#246;nnen. Die Verweigerung</p> <span class="absatzRechts">456</span><p class="absatzLinks">der Zahlung aus der Bankgarantie ist bei einem derart</p> <span class="absatzRechts">457</span><p class="absatzLinks">rechtsmi&#223;br&#228;uchlichen Verhalten auch weder geeignet,</p> <span class="absatzRechts">458</span><p class="absatzLinks">die Reputation der Verf&#252;gungsbeklagten zu beeintr&#228;chtigen</p> <span class="absatzRechts">459</span><p class="absatzLinks">noch irgendeinen negativen Einflu&#223; auf das System der</p> <span class="absatzRechts">460</span><p class="absatzLinks">Abwicklung von derartigen Exportgesch&#228;ften auszu&#252;ben.</p> <span class="absatzRechts">461</span><p class="absatzLinks">Die Kammer verkennt nicht, da&#223; die Bank Melli Iran m&#246;glicherweise</p> <span class="absatzRechts">462</span><p class="absatzLinks">die Verm&#246;genswerte der Verf&#252;gungsbeklagten im Iran</p> <span class="absatzRechts">463</span><p class="absatzLinks">wegen der Nichtzahlung aus der Garantie durch Aufrechnung</p> <span class="absatzRechts">464</span><p class="absatzLinks">in Anspruch nehmen kann und da&#223; sich dadurch f&#252;r die Verf&#252;gungsbeklagte,</p> <span class="absatzRechts">465</span><p class="absatzLinks">die Notwendigkeit ergeben k&#246;nnte, gegen</p> <span class="absatzRechts">466</span><p class="absatzLinks">die Bank Melli Iran, eventuell sogar im Iran, gerichtlich</p> <span class="absatzRechts">467</span><p class="absatzLinks">vorzugehen. Wie sich aufgrund der m&#252;ndlichen Verhandlung</p> <span class="absatzRechts">468</span><p class="absatzLinks">durch entsprechende Erkl&#228;rung der Verf&#252;gungsbeklagten er-</p> <span class="absatzRechts">469</span><p class="absatzLinks">geben hat, besteht diese Gefahr der einseitigen Inanspruchnahme</p> <span class="absatzRechts">470</span><p class="absatzLinks">durch Aufrechnung deswegen, weil die Bank Melli Iran</p> <span class="absatzRechts">471</span><p class="absatzLinks">ihrerseits derzeit keine Guthaben mehr bei der Verf&#252;gungs-</p> <span class="absatzRechts">472</span><p class="absatzLinks">beklagten unterh&#228;lt. Diese Konstellation beruht auf einer</p> <span class="absatzRechts">473</span><p class="absatzLinks">Ausnahmesituation und kann daher bei der Beurteilung des</p> <span class="absatzRechts">474</span><p class="absatzLinks">vorliegenden Einzelfalles, der m&#246;glicherweise in derselben</p> <span class="absatzRechts">475</span><p class="absatzLinks">Ausnahmesituation seine Ursache hat, allein kein anderes</p> <span class="absatzRechts">476</span><p class="absatzLinks">Ergebnis rechtfertigen. Daf&#252;r ist die glaubhaft gemachte</p> <span class="absatzRechts">477</span><p class="absatzLinks">Rechtsmi&#223;br&#228;uchlichkeit bei der Inanspruchnahme der Garantie</p> <span class="absatzRechts">478</span><p class="absatzLinks">zu schwerwiegend.</p> <span class="absatzRechts">479</span><p class="absatzLinks">Die Verf&#252;gungskl&#228;gerin ist auch berechtigt, ihren Unterlassungsanspruch</p> <span class="absatzRechts">480</span><p class="absatzLinks">gegen die Verf&#252;gungsbeklagte im Wege der</p> <span class="absatzRechts">481</span><p class="absatzLinks">einstweiligen Verf&#252;gung durchzusetzen (&#167;&#167; 935, 940 ZPO). Es</p> <span class="absatzRechts">482</span><p class="absatzLinks">handelt sich bei ihrem Unterlassungsanspruch um einen</p> <span class="absatzRechts">483</span><p class="absatzLinks">Individualanspruch aus dem zwischen den Parteien bestehenden</p> <span class="absatzRechts">484</span><p class="absatzLinks">Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrag (vgl. LG Frankfurt a.a.O., Pleyer,</p> <span class="absatzRechts">485</span><p class="absatzLinks">a.a.O. Seite 25; Finger, a.a.O.). Zwar stellt sich ein</p> <span class="absatzRechts">486</span><p class="absatzLinks">solcher Unterlassungsanspruch auch als ein Eingriff in die</p> <span class="absatzRechts">487</span><p class="absatzLinks">Rechte des Beg&#252;nstigten dar. Andererseits k&#246;nnen auch Ver&#228;u&#223;erungsverbote</p> <span class="absatzRechts">488</span><p class="absatzLinks">Gegenstand einer einstweiligen Verf&#252;gung</p> <span class="absatzRechts">489</span><p class="absatzLinks">sein, obwohl sie unter Umst&#228;nden das obligatorische Recht</p> <span class="absatzRechts">490</span><p class="absatzLinks">eines Dritten auf Erwerb beeintr&#228;chtigen (Pleyer, a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">491</span><p class="absatzLinks">Ein Auszahlungsverbot ist deshalb nicht schlechthin ausgeschlossen.</p> <span class="absatzRechts">492</span><p class="absatzLinks">Dieses ist jedenfalls bei glaubhaft gemachter</p> <span class="absatzRechts">493</span><p class="absatzLinks">offensichtlicher Unbegr&#252;ndetheit und bei Rechtsmi&#223;brauch</p> <span class="absatzRechts">494</span><p class="absatzLinks">zu bejahen. (vgl. auch Liesecke, a.a.O.). Da&#223; ein</p> <span class="absatzRechts">495</span><p class="absatzLinks">solcher Ausnahmefall vorliegt, ist bereits dargelegt worden.</p> <span class="absatzRechts">496</span><p class="absatzLinks">Es liegt aber auch ein entsprechender Verf&#252;gungsgrund vor.</p> <span class="absatzRechts">497</span><p class="absatzLinks">Zwischen den Parteien ist unstreitig, da&#223; die Verf&#252;gungs-</p> <span class="absatzRechts">498</span><p class="absatzLinks">beklagte gewillt ist, aufgrund der Inanspruchnahme der</p> <span class="absatzRechts">499</span><p class="absatzLinks">Bankgarantie durch die Bank Melli Iran bei Nichtbestehen</p> <span class="absatzRechts">500</span><p class="absatzLinks">eines gerichtlichen Verbotes zu zahlen. Im Falle einer</p> <span class="absatzRechts">501</span><p class="absatzLinks">Zahlung ist aber eine Erf&#252;llung des Unterlassungsanspruches</p> <span class="absatzRechts">502</span><p class="absatzLinks">nicht mehr m&#246;glich. Ein m&#246;gliches Obsiegen bei einer sp&#228;teren</p> <span class="absatzRechts">503</span><p class="absatzLinks">Feststellung des Unterlassungsanspruches w&#252;rde dann ins Leere</p> <span class="absatzRechts">504</span><p class="absatzLinks">gehen (vgl. auch LG Frankfurt, a.a.O.). Ferner besteht</p> <span class="absatzRechts">505</span><p class="absatzLinks">die Gefahr, da&#223; die Verf&#252;gungskl&#228;gerin im Falle, der Zahlung</p> <span class="absatzRechts">506</span><p class="absatzLinks">in einen langwierigen Regre&#223;proze&#223; verwickelt w&#252;rde. Das</p> <span class="absatzRechts">507</span><p class="absatzLinks">ist ihr unter Abw&#228;gung der gegenseitigen Interessen bei</p> <span class="absatzRechts">508</span><p class="absatzLinks">der gegebenen Sachlage und dem glaubhaft gemachten Grad</p> <span class="absatzRechts">509</span><p class="absatzLinks">der Rechtsmi&#223;br&#228;uchlichkeit nicht zuzumuten. Dar&#252;ber hinaus</p> <span class="absatzRechts">510</span><p class="absatzLinks">kann auch nicht ausgeschlossen werden, da&#223; ein eventueller</p> <span class="absatzRechts">511</span><p class="absatzLinks">R&#252;ckforderungsanspruch unter den gegebenen Umst&#228;nden gef&#228;hrdet</p> <span class="absatzRechts">512</span><p class="absatzLinks">ist . Das gilt insbesondere deshalb, weil es sich</p> <span class="absatzRechts">513</span><p class="absatzLinks">bei dem Beg&#252;nstigten der Garantie um eine ausl&#228;ndische,</p> <span class="absatzRechts">514</span><p class="absatzLinks">und zwar iranische staatliche Stelle mit dem Sitz im Iran handelt.</p> <span class="absatzRechts">515</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 91 ZPO.</p>
315,932
lg-bonn-1980-07-04-7-o-18680
{ "id": 804, "name": "Landgericht Bonn", "slug": "lg-bonn", "city": 394, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
7 O 186/80
1980-07-04T00:00:00
2019-03-13T15:17:51
2019-03-27T09:41:51
Schlussurteil
ECLI:DE:LGBN:1980:0704.7O186.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der Beklagte wird verurteilt, an den Kl&#228;ger 2.662,88 DM nebst 4 % Zinsen aus 3.662,88 DM seit dem 15. Februar 1980 zu zahlen.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits, einschlie&#223;lich der durch das Teilanerkenntnisurteil vom 27.5.1980 entstandenen Kosten, tr&#228;gt der Beklagte.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung</p> <p>in H&#246;he von 4.000,--DM vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="h2 absatzLinks">T a t b e s t a n d:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Fahrzeug des Beklagten, ein PKW Q mit dem amtlichen Kennzeichen ## -# ***, ist bei dem Kl&#228;ger haftpflichtversichert. Der Beklagte verursachte in der Nacht vom 3. Dezember auf den 4. Dezember 1978 gegen 0.10 Uhr auf der B ## in der N&#228;he von I in alkoholbedingt fahruntauglichen Zustand (1,36%o) einen Unfall und entfernte sich anschlie&#223;end von der UnfallsteIle. Zuvor war er ausgestiegen und hatte sich zur&#252;ck zu dem besch&#228;digten schweizerischen Fahrzeug begeben, um die Beifahrert&#252;r seines Autos aufzuheben und in seinen Wagen zur&#252;ckzutragen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">In der am 29. Dezember 1978 bei dem Kl&#228;ger eingegangenen KFZ -Haftpflichtschadenanzeige (BI. 14, 15 d.A.) teilte der Beklagte wahrheitswidrig mit, da&#223; er den festgestellten Alkohol erst nach dem Unfall zu sich genommen habe; ebenso wahrheitswidrig verneinte er die in dem Formular gestellte Frage nach der Aufnahme eines polizeilichen Protokolls und einer polizeilichen Vernehmung. Den Schadenshergang skizzierte er so, als ob das gegnerische Fahrzeug unmittelbar in einem sich verj&#252;ngenden Abschnitt seiner Fahrbahn unbeleuchtet gestanden h&#228;tte, was ebenfalls nicht der Wahrheit entsprach.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der aus diesem Unfall herr&#252;hrende Schaden des Unfallgegners belief sich auf 3.662,88 DM; diesen hat der Kl&#228;ger reguliert.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger ist der Ansicht, das Verhalten des Beklagten w&#228;hrend und nach dem Unfall, insbesondere bei Abfassung der Schadensanzeige, stelle einen besonders schweren Fall der Aufkl&#228;rungspflichtverletzung im Sinne von &#167; 7 Abs. V AKB dar. Er meint deshalb, bis zur H&#246;he von 5.000,--DM von seiner Leistungspflicht gegen&#252;ber dem Beklagten frei zu sein.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Demgem&#228;&#223; hat der Kl&#228;ger zun&#228;chst beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3.662,88 DM nebst 4% Zinsen seit Zustellung des Mahnbescheids (15. Februar 1980) zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">In der m&#252;ndlichen Verhandlung hat der Beklagte den Anspruch teilweise in H&#246;he von 1.000,--DM anerkannt, worauf gegen ihn in dieser H&#246;he Teilanerkenntnisurteil ergangen ist.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Wegen des Restbetrages beantragt der Kl&#228;ger nunmehr,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Betrag von 2.662,88 DM nebst 4% Zinsen aus dem Gesamtbetrag seit Zustellung des Mahnbescheides zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Er r&#228;umt ein, mit seiner Schadensanzeige eine Obliegenheitspflichtverletzung gegen&#252;ber dem Kl&#228;ger begangen zu haben. Er ist jedoch der Meinung, da&#223; es sich : um eine einfache Pflichtverletzung im Sinne von &#167; 7 Abs. V Ziffer 2 Satz 1 AKB handele und deshalb Leistungsfreiheit allenfalls in H&#246;he von 1.000,-- DM bestehe. Im &#252;brigen .komme eine weitergehende Leistungsfreiheit der Kl&#228;gerin schon deshalb nicht in Betracht, weil er, der Beklagte, nicht ausdr&#252;cklich &#252;ber die. Rechtsfolgen einer falschen Angabe des. Unfallherganges belehrt worden sei. </p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Die Klage ist auch hinsichtlich des vom Beklagten nicht -anerkannten Betrages in H&#246;he von 2.662,88 DM begr&#252;ndet. Der Kl&#228;ger ist n&#228;mlich f&#252;r das Unfallereignis vom 4. Dezember 1978<i> </i>gem&#228;&#223; &#167; 7 Abs. V AKB in H&#246;he von 5.000,-- DM von seiner Eintrittspflicht gegen&#252;ber dem Beklagten befreit, weil dieser seine Aufkl&#228;rungspflicht &#252;ber den Hergang des Unfalls in besonders schwerwiegender Weise vors&#228;tzlich verletzt hat. Er mu&#223; deshalb dem Kl&#228;ger den von diesem an den Gesch&#228;digten geleisteten</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Betrag von 3.662,88 DM voll zur&#252;ckzahlen (&#167; 812 BGB i.V.m. &#167; 3 Ziffer 9 Pflichtversicherungsgesetz).</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Nach &#167; 7 Abs. 1 Satz 2 AKB war der Beklagte als Versicherungsnehmer verpflichtet, alles zu tun, was zur Aufkl&#228;rung des Unfallherganges und der Unfallursache dienlich sein kann. Dieser Pflicht gen&#252;gte der Beklagte, wie er im Rahmen seines Anerkenntnisses auch einger&#228;umt hat, nicht. Entgegen seiner Ansicht ist die Kammer aber der Auffassung, da&#223; ein besonders schwerwiegender Fall der Pflichtverletzung im Sinne von &#167; 7 Abs. V Ziffer 2 Satz 2 AKB vorliegt. Der Beklagte machte in seiner am 29. Dezember 1978 bei dem Kl&#228;ger eingegangenen Schadensanzeige (Bl. 14, 15, 35 und 36 d.A.)</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">- wie er in der m&#252;ndlichen Verhandlung pers&#246;nlich einr&#228;umte - ganz bewu&#223;t falsche Angaben hinsichtlich seines dem Unfall vorangegangenen Alkoholgenusses. Dies gilt auch bez&#252;glich der Unfallschilderung im &#252;brigen : W&#228;hrend der Beklagte die &#214;rtlichkeiten so darstellte, als ob der Unfallgegner sein Fahrzeug auf der rechten Seite einer sich verj&#252;ngenden Fahrbahn v&#246;llig unbeleuchtet abgestellt h&#228;tte, stand das gegnerische, Fahrzeug in Wirklichkeit in voller Breite ordnungsgem&#228;&#223; auf dem Gehweg, und die Unfallursache lag, wie heute zwischen den Parteien nicht mehr streitig ist, alleine darin, da&#223; der Beklagte infolge alkoholbedingter Fahrunt&#252;chtigkeit von seiner. Fahrbahn abkam. Der Beklagte gab durch seine Darstellung das Unfallgeschehen nicht nur in nuancenhafter Ab&#228;nderung wieder, sondern stellte einen ganz <u>anderen </u>Unfallverlauf dar, der die eigentliche Ursache, n&#228;mlich seine alkoholbedingte Fahrunt&#252;chtigkeit, vollkommen ausschlo&#223;. Das Ziel dieser Falschunterrichtung war es, seine Fahrunt&#252;chtigkeit gegen&#252;ber dem Kl&#228;ger zu vertuschen und seine in der Unfallanzeige vorgetragene Behauptung zu st&#252;tzen, die Unfallursache liege im wesentlichen darin begr&#252;ndet, da&#223; das gegnerische Fahrzeug verbotswidrig auf der Fahrbahn und dazu noch v&#246;llig unbeleuchtet abgestellt gewesen sei. In Anbetracht des Bem&#252;hens seitens des Gesetzgebers und der Rechtsprechung, die Teilnahme am Stra&#223;enverkehr im Zustand alkoholbedingter Fahrunt&#252;chtigkeit und deren oftmals tragische Folgen durch harte Sanktionen zu verhindern, h&#228;lt es die Kammer nicht f&#252;r vertretbar, den durch vollkommen andere Sachdarstellung unternommenen Versuch des Beklagten, von seiner alkoholbedingten Fahrunt&#252;chtigkeit und deren Ursache f&#252;r<i> </i>den Unfall gezielt abzulenken, noch als eine "einfache" Obliegenheitsverletzung im Sinne von &#167; 7 Abs. V Ziffer 2, Satz 1 AKB anzusehen. Es handelt sich vielmehr um eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung. Das gilt auch f&#252;r den Fall, da&#223; der Beklagte die unwahren Angaben nur im Hinblick auf das gegen ihn gerichtete Strafverfahren gemacht haben will. Denn erstens darf seine Strafverteidigung - im Rahmen des Versicherungsverh&#228;ltnisses gesehen - nicht auf dem R&#252;cken der eigenen Versicherungsgemeinschaft oder der des Unfallgegners aufgebaut werden, und zweitens wird einer solchen m&#246;glichen Interessenkollision des Versicherungsnehmers dadurch Rechnung getragen, da&#223; der Versicherer die ihm gemachten Angaben nicht an die Strafverfolgungsbeh&#246;rde weitergeben darf (vergl. BGH Versicherungsrecht 66, S 383). Schlie&#223;lich ist auch das Vorbringen des Beklagten unerheblich, er sei w&#228;hrend des Unfalls infolge seelischer St&#246;rung vermindert zurechnungsf&#228;hig gewesen. Denn hier geht es um eine Obliegenheitsverletzung, die erst rund 3 Wochen nach dem Unfall bei der Erstellung der Schadenanzeige begangen wurde.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die besonders schwerwiegende Obliegenheitsverletzung durch den Beklagten beeintr&#228;chtigte auch die Belange des Kl&#228;gers in nennenswerter Weise (sogenannte Relevanz). Dies. ist n&#228;mlich dann der Fall, wenn die Pflichtverletzung generell geeignet ist; die berechtigten Interessen des Versicherers an einer sachgerechten Aufkl&#228;rung und Schadensregulierung ernsthaft zu gef&#228;hrden (vergl. BGH VersR 72, s. 342; OLG K&#246;ln VersR 73. S. 958). Die wahrheitswidrigen Angaben des Beklagten waren (ihrer Zielsetzung entsprechend) objektiv geeignet, die Schadensregulierung zu erschweren, weil nach deren Inhalt ein alleiniges Unfallverschulden des Beklagten nicht ohne weiteres angenommen werden konnte, und die Kl&#228;gerin sich h&#228;tte gen&#246;tigt sehen k&#246;nnen, dem Unfallgegner nur einen Teil seines Schadens zu ersetzen. Voraussetzung f&#252;r die Leistungsfreiheit des Versicherers ist es nicht, da&#223; diese Gefahr sich auch tats&#228;chlich verwirklicht hat (BGH VersR 76, S. 383). Deshalb kann es auch nicht darauf ankommen. da&#223; der Kl&#228;ger dem Unfallgegner den Schaden trotz der falschen Angaben des Beklagten voll erstattete, m&#246;glicherweise deshalb. weil der Kl&#228;ger den wahren Unfallhergang durch die polizeiliche Unfallskizze oder den Unfallgegner erfahren hat. So kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, der Kl&#228;ger h&#228;tte bei Angabe des wahren Unfallherganges erst recht voll :f&#252;r den Schaden des Gegners einstehen m&#252;ssen (vergl. OLG Bamberg VersR 71. S. 1163).</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die Leistungsfreiheit des Kl&#228;gers scheidet auch nicht an einer fehlenden ausdr&#252;cklichen Belehrung des Beklagten &#220;ber die Rechtsfolgen einer wahrheitswidrigen Angabe. Die Kammer vertritt mit einer vordringenden Meinung in der Literatur die Ansicht, da&#223; zumindest bei einer schwerwiegenden Verletzung der Aufkl&#228;rungspflicht die vom BGH verlangten strengen Anforderungen an die Belehrungspflicht des Versicherers (konkrete Benennung der drohenden Leistungsfreiheit) nicht zu stellen sind. Die bisherige Rechtsprechung des BGH zur<u> Belehrungspflicht</u> erging unter der Geltung von &#167; 7 AKB alter Fassung. die bis zum 31.12.1974 wirksam war, wonach dem Versicherer bei vors&#228;tzlicher Verletzung der Aufkl&#228;rungspflicht des Versicherungsnehmers <u>unbeschr&#228;nkte </u>Leistungsfreiheit zustand. Die Rechtsprechung des BGH wurde im wesentlichen damit begr&#252;ndet, der Versicherer m&#252;sse aus dem besonderen Vertrauensverh&#228;ltnis der Vertragspartner heraus aufgrund seiner in der Regel gr&#246;&#223;eren gesch&#228;ftlichen und versicherungstechnischen Erfahrung auch dazu bei tragen, da&#223; der Versicherungsnehmer sich nicht durch falsche Angaben dem Versicherungsschutz in vollem Umfang entziehe und sich auf diese Weise nicht selten in eine existenzbedrohende Lage man&#246;vriere</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">(vergl. BGH VersR 67, 441 BGHZ Band 48, S. 7, 10). Die "Belehrungsrechtsprechung" fand ihre Rechtfertigung in der Notwendigkeit einer nach Treu und. Glauben vorzunehmenden Korrektur des "alles-oder-nichts-Prinzips" des &#167; 7 Abs. V Satz 1 AKB a.F. (Stiefel/Hofmann AKB Randnummer 141). Die durchaus billigenswerte Folge war. da&#223; die Obliegenheitsverletzung bei unterbliebener Belehrung nur zur Rechtsfolge grobfahrl&#228;ssigen Verhaltens f&#252;hrte und. somit der Versicherer nur in H&#246;he eines durch die Pflichtverletzung konkret entstandenen Schadens von seiner Leistungspflicht frei wurde.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Diese tragenden Gr&#252;nde der "Belehrungsrechtsprechung" sind nach Ansicht der Kammer durch die Neufassung von &#167; 7 AKB mit der Folge einer H&#246;chstgrenze der Leistungsfreiheit von 1.000,-- DM bzw. 5.000,-- DM zumindest bei schwerwiegender Obliegenheitsverletzung hinf&#228;llig geworden (so auch Stiefel/Hofmann AKB, &#167; 7, Randnummer 141 a.E. m.w.N. der Literatur). Das Aufbringen solcher Betr&#228;ge ist heute normalerweise nicht mehr existenzbedrohend, soda&#223; es in schwerwiegenden F&#228;llen der Pflichtverletzung nicht gegen Treu und glauben verst&#246;&#223;t, wenn der Versicherer sich trotz unterbliebener Rechtsfolgenbelehrung auf seine Leistungsfreiheit wegen falscher Angaben des Versicherungsnehmers diesem gegen&#252;ber beruft. Diese Ansicht der Kammer findet eine St&#252;tze auch in den zahlreichen Entscheidungen des BGH, in denen bei verschiedenen F&#228;llen besonders schwerwiegenden Verschuldens des Versicherungsnehmers diesem die Berufung auf eine fehlende Belehrung untersagt wurde (vergl. BGH VersR 71, s.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">405; 73, S 217; 76, S. 383).</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Der mit der Klage geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus &#167; 791 BGB i.V.m. &#167; 700 Abs. 2 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 91 ZPO, die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit auf &#167; 709 ZPO.</p>
315,933
olgham-1980-06-25-20-u-7678
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
20 U 76/78
1980-06-25T00:00:00
2019-03-13T15:17:53
2019-03-27T09:41:50
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0625.20U76.78.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Januar 1978 verk&#252;ndete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts M&#252;nster abge&#228;ndert.</p> <p></p> <p>Die Klage wird abgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kl&#228;ger auferlegt.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p> <p>Dem Kl&#228;ger wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in H&#246;he von 26.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H&#246;he leistet.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u> <b>T a t b e s t a n d</b></u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der Vater des Kl&#228;gers unterhielt bei der Beklagten eine Privathaftpflichtversicherung, deren Deckungssumme seit 01.&#160;April&#160;1972 f&#252;r Personensch&#228;den 1.000.000,-- DM und f&#252;r Sachsch&#228;den 300.000,-- DM betrugen. Mitversichert war die gleichartige Haftpflicht seiner in h&#228;uslicher Gemeinschaft bei ihm lebenden minderj&#228;hrigen Kinder.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Im Sommer 1973 steckte der damals 11 Jahre alte Kl&#228;ger (geboren am 20. Juli 1962) in seinem Heimatort I mehrere Scheunen an, und zwar am 21. August 1973 eine Feldscheune des Landwirts F, in der Stroh und Heu lagerten und landwirtschaftliche Ger&#228;te abgestellt waren, am 10.&#160;September&#160;1973 eine Scheune mit Stallungen des Arbeiters L, in der Stroh und Heu gelagert waren, und am 17.&#160;September&#160;1973 eine Hofscheune des Landwirts Q, in der Vorr&#228;te lagerten und landwirtschaftliche Maschinen abgestellt waren. Die 3 Scheunen brannten jeweils bis auf die Grundmauern nieder. Das Ermittlungsverfahren gegen den Kl&#228;ger (45&#160;Js&#160;1264/73 StA&#160;M&#252;nster) wurde am 16. Oktober 1973 wegen Strafunm&#252;ndigkeit eingestellt.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Vater des Kl&#228;gers meldete die Vorf&#228;lle alsbald, nachdem sein Sohn als T&#228;ter entdeckt worden war, der Beklagten. Am 21.&#160;September 1973 f&#252;llte er ein Formular "Haftpflicht-Schaden-Anzeige" (Bl. 66 f bis 66 h d.A.) und am 18.&#160;Oktober&#160;1973 ein Formular "Fragebogen bei Sch&#228;den durch minderj&#228;hrige Kinder" (Bl. 66 c, 66 e d.A.) aus. Die Beklagte hatte ihm diese Formulare mit einem vorgedruckten Anschreiben &#252;bersandt, bei der auch die folgende Spalte angekreuzt war (Bl. 66&#160;d d.A.):</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">"Wir m&#252;ssen die Frage des Versicherungsschutzes und der Haftung noch kl&#228;ren."</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Im M&#228;rz 1974 erhob der Landwirt Q Klage auf Zahlung von Schadensersatz in H&#246;he von zun&#228;chst 101.082,-- DM nebst Zinsen gegen den Kl&#228;ger (11 O 111/74 LG M&#252;nster). Die Beklagte beauftragte Rechtsanw&#228;lte mit der Vertretung des Kl&#228;gers und lie&#223; vortragen, dieser habe zur Zeit der Brandstiftung nicht die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt (&#167; 828 Abs. 2 BGB); au&#223;erdem lie&#223; sie die Schadensh&#246;he teilweise bestreiten. Nach Beweisaufnahme wurde der Kl&#228;ger durch Urteil des Landgerichts M&#252;nster vom 14.&#160;Oktober&#160;1975 verurteilt, an den Landwirt Q 101.082,-- DM nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Urteil lie&#223; die Beklagte Berufung einlegen;Q legte Anschlu&#223;berufung ein und erh&#246;hte die Klage. Durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 29.&#160;Oktober&#160;1976 wurde nach weiterer Beweisaufnahme die Berufung des Kl&#228;gers zur&#252;ckgewiesen; auf die Anschlu&#223;berufung wurde der Kl&#228;ger verurteilt, insgesamt 109.638,-- DM zu zahlen (13 U 43/76 OLG Hamm). Gegen dieses Urteil lie&#223; die Beklagte Revision einlegen, die mit Schriftsatz vom 20. Mai 1977 begr&#252;ndet wurde (VI&#160;ZR&#160;22/77 BGH). &#8211; Im November/Dezember 1976 erhob der Landwirt F Klage gegen den Kl&#228;ger auf Zahlung von Schadensersatz in H&#246;he von 77.459,-- DM nebst Zinsen. Die Beklagte beauftragte auch in dieser Sache Rechtsanw&#228;lte f&#252;r den Kl&#228;ger und lie&#223; u.a. vortragen, dem Kl&#228;ger habe die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gefehlt (11&#160;O &#160;426/76 LG M&#252;nster).</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Mit Schreiben vom 23. Juni 1977 an den Vater des Kl&#228;gers lehnte die Beklagte den Deckungsschutz unter Berufung auf &#167;&#160;4 Abs.&#160;2 Ziff.&#160;1&#160;AHB wegen vors&#228;tzlicher Herbeif&#252;hrung des Schadens ab (Bl. 55 bis 58 d.A.). Sie f&#252;hrte aus, da&#223; es in dem Rechtsstreit 11&#160;O&#160;111/74 in zwei Instanzen nicht gelungen sei, den Beweis des Ausschlusses der Verantwortlichkeit nach &#167;&#167;&#160;827, 828 Abs.&#160;2 BGB zu f&#252;hren, die Revision habe keine Aussicht auf Erfolg. Damit entfiele zwangsl&#228;ufig der Versicherungsschutz nach &#167;&#160;4 Abs.&#160;2 Ziff.&#160;1&#160;AHB. Sie (die Beklagte) &#252;bernehme die Verfahrenskosten in beiden Prozessen bis zum Zugang der Deckungsablehnung, werde diese Prozesse aber nicht fortf&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Revision in der Sache Q wurde im November 1977 zur&#252;ckgenommen. In der Sache F erging am 31.&#160;Oktober&#160;1977 Vers&#228;umnisurteil auf Zahlung von 77.459,&#160;DM nebst Zinsen. &#8211; Im Juni 1977 hatte die C Klage gegen den Kl&#228;ger auf Zahlung von 34.246,80 DM nebst Zinsen erhoben (11 O 236/77 LG M&#252;nster). Sie machte einen nach &#167; 67 VVG auf sie &#252;bergegangenen Schadensersatzanspruch des Gesch&#228;digten L geltend. Am 19.&#160;September&#160;1977 erging Vers&#228;umnisurteil gegen den Kl&#228;ger. Nach Einspruch, mit dem lediglich Verj&#228;hrung geltend gemacht wurde, entschied das Landgericht durch Urteil vom 07.&#160;November&#160;1977, da&#223; das Vers&#228;mnisurteil aufrecht erhalten bleibe. Der Kl&#228;ger hatte der Beklagten im Oktober 1977 den Streit verk&#252;ndet, diese war aber nicht beigetreten.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Bei der Beklagten waren noch weitere Schadensersatzanspr&#252;che gegen den Kl&#228;ger angemeldet worden, n&#228;mlich von der X, die an Q, F und einem weiteren Gesch&#228;digten insgesamt 149.726,70&#160;DM an Entsch&#228;digungen gezahlt hatte, von dem Gesch&#228;digten L u.a. etwa 18.300,-- DM und von der Feuerwehr I 3.564,-- DM. Die Beklagte hatte mit den meisten dieser Anspruchsteller verhandelt und ihnen gegen&#252;ber f&#252;r bestimmte Zeit auf die Einrede der Verj&#228;hrung verzichtet. </p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Mit der vorliegenden, Ende September/Anfang Oktober 1977 erhobenen Klage macht der Kl&#228;ger seinen Deckungsanspruch geltend. Er hat vorgetragen: In dem Rechtsstreit 11&#160;O&#160;111/74 (Q) habe sich herausgestellt, da&#223; weder seine (des Kl&#228;gers) Unzurechnungsf&#228;higkeit nach &#167;&#160;828 Abs.&#160;2&#160;BGB zu beweisen sei noch seine Zurechnungsf&#228;higkeit. W&#228;hrend das offene Beweisergebnis in den Haftpflichtprozessen zu seinen Lasten gegangen sei, gehe es im Deckungsproze&#223; zu Lasten der Beklagten, die nicht den ihr nach &#167;&#160;4 Abs.&#160;2 Ziffer&#160;1&#160;AHB obliegenden Beweis f&#252;hren k&#246;nne, da&#223; er (der Kl&#228;ger) den Schaden vors&#228;tzlich herbeigef&#252;hrt habe. Im &#252;brigen versto&#223;e die Beklagte auch gegen Treu und Glauben, wenn sie seine (des Kl&#228;gers) Zurechnungsf&#228;higkeit behaupte, nachdem sie diese in den Haftpflichtprozessen durch die von ihr beauftragten Rechtsanw&#228;lte gerade habe in Abrede stellen lassen. Schlie&#223;lich habe die Beklagte ihre Deckungspflicht dadurch anerkannt, da&#223; sie ihm (dem Kl&#228;ger) mehr als 3 Jahre lang vorbehaltlos Rechtsschutz gew&#228;hrt habe.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat ausgef&#252;hrt: Der Kl&#228;ger habe die Brandstiftungen vors&#228;tzlich begangen. F&#252;r das Vorliegen von Unzurechnungsf&#228;higkeit (&#167; 828 Abs. 2 BGB) sei er beweispflichtig. Diesen Beweis k&#246;nne er nicht f&#252;hren. Dem Entlastungsbeweis stehe auch die Bindungswirkung der Entscheidungen in den Haftpflichtprozessen entgegen. Die Berufung auf &#167; 4 Abs. 2 Ziff 1 AHB versto&#223;e nicht gegen Treu und Glauben. Erst nach dem Urteil des OLG Hamm vom 29.&#160;Oktober&#160;1976 in dem Haftpflichtproze&#223; 11&#160;O&#160;111/74 LG M&#252;nster (Q) habe sie gewusst, da&#223; der der Kl&#228;ger den Entlastungsbeweis nach &#167; 828 Abs. 2 BGB nicht f&#252;hren k&#246;nne; erst von diesem Zeitpunkt an habe sie ihre Deckungspflicht verweigern k&#246;nnen. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sie Rechtsschutz gew&#228;hren m&#252;ssen. Hierin k&#246;nne kein Anerkenntnis der Deckungspflicht gesehen werden.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Durch Urteil vom 18. Januar 1978 hat das Landgericht festgestellt, da&#223; die Beklagte verpflichtet sei, dem Kl&#228;ger f&#252;r die 3 Brandsch&#228;den Versicherungsschutz zu gew&#228;hren. Au&#223;erdem hat es die Beklagte verurteilt, dem Kl&#228;ger von Schadensersatzanspr&#252;chen freizustellen, die aus Anla&#223; dieser Br&#228;nde von dem Gesch&#228;digten F, L, U und Q sowie der X und der C gegen ihn geltend gemacht werden. Das Landgericht hat ausgef&#252;hrt: Die Beklagte habe ihre Deckungspflicht dadurch stillschweigend anerkannt, da&#223; sie dem Kl&#228;ger Rechtsschutz gew&#228;hrt habe. Eine Haftung des Kl&#228;gers und damit auch der Beklagten sei von vornherein nur dann in Betracht gekommen, wenn der Kl&#228;ger den Gesch&#228;digten gegen&#252;ber seine Unzurechnungsf&#228;higkeit nicht habe beweisen k&#246;nnen. Gelang dieser Beweis, so bestand kein Haftpflichtanspruch, f&#252;r den die Beklagte eintreten mu&#223;te. Gelang der Beweis nicht, so war die Beklagte dem Kl&#228;ger gegen&#252;ber leistungsfrei. Die Beklagte h&#228;tte also in keinem Fall eintreten m&#252;ssen. Unter diesen Umst&#228;nden bedeute die Gew&#228;hrung von Rechtsschutz, da&#223; die Beklagte ihre Deckungspflicht anerkannt habe. Im &#252;brigen wird auf das Urteil (Bl. 78 bis 85) Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholt ihr Vorbringen erster Instanz und f&#252;hrt weiter aus: Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, sie (die Beklagte) habe ihre Leistungspflicht anerkannt. Zu Beginn der Haftpflichtprozesse habe sie (die Beklagte) noch nicht wissen k&#246;nnen, ob der Nachweis der Unzurechnungsf&#228;higkeit des Kl&#228;gers gelinge. Sie habe nach den eingeholten Gutachten annehmen k&#246;nnen, da&#223; der Entlastungsbeweis m&#246;glicherweise gef&#252;hrt werden k&#246;nne. Daher habe sie den Deckungsschutz nicht von vornherein ablehnen k&#246;nnen. Vielmehr habe sie dem Kl&#228;ger Rechtsschutz f&#252;r die Abwehr der &#8211; bei Gelingen des Entlastungsbeweises &#8211; unbegr&#252;ndeten Haftpflichtanspr&#252;che gew&#228;hren m&#252;ssen. Da&#223; kein Deckungsschutz bestand, habe sie erst mit einiger Sicherheit erkennen k&#246;nnen, als der Entlastungsbeweis im ersten Haftpflichtproze&#223; durch zwei Instanzen mi&#223;lungen sei und der von ihr beauftragte Rechtsanwalt beim BGH die Aussichten der Revision negativ beurteilt habe.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:50px">unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:50px">hilfsweise,</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:50px">ihr zu gestatten, jede Zwangsvollstreckungsma&#223;nahme durch Sicherheitsleistung, die auch durch die Stellung der selbstschuldnerischen B&#252;rgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ans&#228;ssigen Gro&#223;bank erbracht werden kann, abzuwenden.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:50px">die Berufung zur&#252;ckzuweisen,</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:50px">hilfsweise,</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:50px">ihm zu gestatten, Sicherheit durch selbstschuldnerische B&#252;rgschaft einer Gro&#223;bank oder &#246;ffentlichen Sparkasse zu erbringen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Er wiederholt sein Vorbringen erster Instanz.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der von ihnen vorgetragenen Schrifts&#228;tze und der Akten 45 Js 1264/73 StA M&#252;nster, 11 O 111/74 LG M&#252;nster, 11 O 426/76 LG M&#252;nster und 11 O 236/77 LG M&#252;nster, die Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks"><b><u>Entscheidungsgr&#252;nde:</u></b></p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung der Beklagten ist begr&#252;ndet und f&#252;hrt zur Abweisung der Klage.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">I.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die Klage ist als Feststellungsklage zul&#228;ssig (Klageantrag zu Ziff. 1). Dem Antrag auf Verurteilung zur Freistellung von unbezifferten Schadensersatzanspr&#252;chen (Klageantrag zu Ziff. 2) kommt neben dem umfassenderen Antrag auf Feststellung, da&#223; die Beklagte zur Gew&#228;hrung von Versicherungsschutz verpflichtet sei, keine selbst&#228;ndige Bedeutung zu. Dem Festellungsinteresse (&#167; 256 ZPO) steht nicht entgegen, da&#223; gegen den Kl&#228;ger rechtskr&#228;ftige Haftpflichturteile auf Zahlung von Schadensersatz vorliegen. In der Haftpflichtversicherung besteht f&#252;r dem Versicherungsnehmer gegen den Versicherer zun&#228;chst kein Zahlungsanspruch, sondern ein Anspruch auf Freistellung von begr&#252;ndeten und Abwehr von unbegr&#252;ndeten Haftpflichtanspr&#252;chen (&#167;&#167; 149, 150 VVG; &#167; 3 Abs. II Ziff. 1 AHB). Dieser Anspruch wandelt sich in einen Zahlungsanspruch um, wenn und sobald der Haftpflichtanspruch befriedigt oder durch Anerkenntnis, Vergleich oder rechtskr&#228;ftiges Urteil festgestellt wird (&#167;&#167; 154 Abs. 1, 156 Abs. 2 VVG). Diese Umwandlung ist hier erfolgt, soweit Haftplichturteile gegen den Kl&#228;ger rechtskr&#228;ftig geworden sind. Vom Zeitpunkt der Umwandlungen an h&#228;tte der Kl&#228;ger von der Feststellungsklage zur Zahlungsklage &#252;bergehen und Zahlung der gegen ihn rechtskr&#228;ftig titulierten Betr&#228;ge an die Gl&#228;ubiger verlangen k&#246;nnen. Die Umwandlungen sind aber erst nach Klageerhebung erfolgt. Die vorliegende Klage ist Anfang Oktober 1977 zugestellt worden; das Urteil in Sachen Q ist im November 1977 rechtskr&#228;ftig geworden, das Urteil in Sachen F fr&#252;hestens Mitte November 1977 und das Urteil in Sachen C fr&#252;hestens im Dezember 1977. Die (teilweise) Umwandlung des Versicherungsanspruchs auf Freistellung und Rechtsschutz in Zahlungsanspr&#252;che hat die schon vorher erhobene Feststellungsklage nicht unzul&#228;ssig gemacht; der Kl&#228;ger konnte insoweit zur Zahlungsklage &#252;bergehen, brauchte es aber nicht (erkennender Senat in VersR 72/967 = 75/173). Im &#252;brigen h&#228;tte der Kl&#228;ger, auch wenn er wegen der gegen ihn festgestellten Haftpflichtanspr&#252;che zur Zahlungsklage &#252;bergegangen w&#228;re, die Feststellungsklage wegen der dar&#252;ber hinaus geltend gemachten Anspr&#252;che (L und U , X, Feuerwehr) weiterf&#252;hren m&#252;ssen.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">II. Die Klage ist jedoch nicht begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">1) Versicherungsnehmer des Haftpflichtversicherungsvertrages war der Vater des Kl&#228;gers. Der in h&#228;uslicher Gemeinschaft mit seinem Vater lebende minderj&#228;hrige Kl&#228;ger war mitversichert (&#167;&#160;74&#160;VVG). Nach &#167; 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB steht die Aus&#252;bung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag ausschlie&#223;lich dem Versicherungsnehmer zu. Danach k&#246;nnte nur der Vater des Kl&#228;gers dessen Deckungsanspruch geltend machen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts gen&#252;gen Besitz des Versicherungsscheins und Einverst&#228;ndnis des Versicherungsnehmers nicht, um den Mitversicherten selbst zur Geltendmachung seines Versicherungsanspruch zu berechtigen: &#167; 75 Abs. 2 VVG wird insoweit durch &#167; 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB abge&#228;ndert. Der Mitversicherte kann seinen Anspruch nur dann ausnahmsweise selbst geltend machen, wenn der Versicherungsnehmer es ablehnt, den Anspruch weiterzuverfolgen (Pr&#246;l&#223;-Martin, 21. Aufl., Anm. 3 c zu &#167; 75 VVG und Anm. 1 zu &#167; 7 AHB). Ein solcher Fall liegt hier ersichtlich nicht vor; das ergibt sich schon daraus, da&#223; der Vater des Kl&#228;gers als dessen gesetzlicher Vertreter die Erhebung der vorliegenden Klage veranla&#223;t hat. Gleichwohl besteht im vorliegenden Fall keine Bedenken gegen die Klageberechtigung des Kl&#228;gers. Die Beklagte hat sich weder in erster noch in zweiter Instanz auf &#167; 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB berufen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil zu dieser Frage Stellung genommen hat. Der Kl&#228;ger ist im Rechtsstreit von der Klageerhebung bis zur letzten m&#252;ndlichen Verhandlung von seinem Vater als gesetzlicher Vertreter vertreten worden. Hieraus mu&#223; der Schlu&#223; gezogen werden, da&#223; sich alle Beteiligten dar&#252;ber einig waren und sind, da&#223; der Kl&#228;ger seinen Anspruch abweichend von &#167; 7 Ziff. 1 Satz 2 AHB selbst geltend macht. Eine solche Vereinbarung ist zul&#228;ssig.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">2)</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Die Deckungsanspr&#252;che des Kl&#228;gers wegen der Br&#228;nde vom 21.&#160;August, 10. September und 17. September 1973 sind nach &#167; 4 Abs. 2 Ziff. 1 Satz 1 AHB (&#167; 152 VVG) in Verbindung mit &#167; 7 Ziff. 1 Satz 1 AHB (&#167; 79 Abs. 1 VVG) von der Versicherung ausgeschlossen. Denn der Kl&#228;ger hat die Sch&#228;den vors&#228;tzlich herbeigef&#252;hrt.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">a) </p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Soweit es um die Deckung der Beklagten f&#252;r die bereits rechtskr&#228;ftig festgestellten Haftpflichtanspr&#252;che geht, ist der Senat im Deckungsproze&#223; an die in den Haftpflichtprozessen getroffene Feststellung gebunden, da&#223; der Kl&#228;ger vors&#228;tzlich gehandelt habe. Aus dem Wesen der Haftpflichtversicherung und dem Prinzip der Trennung zwischen Haftpflicht- und Deckungsproze&#223; ergibt sich, da&#223; Feststellungen des vorangegangenen Haftpflichtprozesses, die den Deckungsschutz begr&#252;ndende Elemente betreffen, f&#252;r den nachfolgenden Deckungsproze&#223; bindend sind (siehe dazu Bruck-M&#246;ller, 8. Aufl., Bd. IV, Anm. B 61 &#8211; 63; Pr&#246;l&#223;-Martin, 21. Aufl. Anm. 5 C zu &#167; 149 VVG). So ist allgemein anerkannt, da&#223; die Feststellung im Haftpflichtproze&#223;, da&#223; der Versicherte vors&#228;tzlich gehandelt habe, f&#252;r den Deckungsproze&#223; bindend ist (Bruck-M&#246;ller a.a.O., Anm. B 63; Wussow, 8. Aufl., Anm. 79 a a.E. zu &#167; 4 AHB; beil&#228;ufig zu &#167; 152 VVG: BGHZ 38/83). Im vorliegenden Fall ist in den Haftpflichtprozessen und auch im Deckungsproze&#223; nicht streitig gewesen, da&#223; der Kl&#228;ger die 3 Br&#228;nde nicht etwa nur fahrl&#228;ssig, sondern mit Wissen und Willen, also mit nat&#252;rlichem Vorsatz gelegt hat. Streit war und ist eine Verantwortlichkeit nach &#167; 828 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift wird bei Minderj&#228;hrigen im Alter von &#252;ber 7 Jahren die Verantwortlichkeit widerlegbar vermutet. In den Haftpflichtprozessen ist nun allerdings nicht positiv festgestellt worden, da&#223; der Kl&#228;ger zur Tatzeit die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt habe. Vielmehr ist im Rechtsstreit 11 O 111/74 (Q) lediglich festgestellt worden, da&#223; der Kl&#228;ger den ihm obliegenden Entlastungsbeweis nach &#167; 828 Abs. 2 BGB nicht erbracht habe. Das &#228;ndert aber nichts daran, da&#223; der Kl&#228;ger im Haftpflichtproze&#223; wegen vors&#228;tzlicher unerlauberter Handlung nach &#167; 823 BGB verurteilt worden ist, also Vorsatz mangels Entlastung festgestellt worden ist. Darauf, welche Beweisregeln im Haftpflichtproze&#223; zu der Verurteilung gef&#252;hrt haben, kommt es nicht an (BGH in VersR 70/1097). Auch im Haftpflichtproze&#223; 11 O 426/76 (F) ist durch das Vers&#228;umnisurteil vom 31. Oktober 1977 der vom dortigen Kl&#228;ger behauptete Vorsatz festgestellt worden (&#167; 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ebenso in dem Haftpflichtproze&#223; 11 O 236/77 (C), in dem der dortige Beklagte (jetzige Kl&#228;ger) fehlende Verantwortlichkeit nicht einmal behauptet hatte.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Nun ist allerdings zu beachten, da&#223; die Bindungswirkung nur so weit gehen kann, wie sich die Vorsatzbegriffe im Haftpflicht- und im Deckungsproze&#223; decken. Bei &#167; 823 BGB braucht sich der Vorsatz nur auf die Verletzung des gesch&#252;tzten Rechtsgutes (hier: des Eigentums), nicht aber auf den Schaden zu beziehen (Palandt-Heinrichs, 38. Aufl., Anm. 3 a zu &#167; 276 BGB), w&#228;hrend er sich &#167; 4 Abs. 2 Ziff 1 AHB auch auf den Schaden erstrecken mu&#223;. Bindend ist im vorliegenden Fall also nur die Feststellung, da&#223; der Kl&#228;ger mit Wissen und Willen gehandelt hat und f&#252;r seine unerlaubten Handlungen verantwortlich war. Im vorliegenden Deckungsproze&#223; ist zu entscheiden, ob der Vorsatz sich auf die Schadensfolgen (siehe BGH in VersR 71/807) erstreckt hat. Dabei ist nicht erforderlich, da&#223; der Versicherte den genauen Umfang der Wirkung seines Handelns erfa&#223;t (BGH in VersR 58/469; erkennender Senat in VersR 73/1133). Er mu&#223; nur erkennen, da&#223; er Schaden anrichtet. Es kann nicht zweifelhaft sein, da&#223; der Kl&#228;ger damals wu&#223;te, da&#223; durch die von ihm gelegten Br&#228;nde dem Eigent&#252;mern durch das Abbrennen ihrer Scheunen Verm&#246;genseinbu&#223;en entstanden; ein 11-j&#228;hriger Junge wei&#223; nat&#252;rlich schon, da&#223; eine Scheune &#8211; insbesondere mit Inventar &#8211; einen Wert hat.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die in den Haftpflichtprozessen nicht rechtskr&#228;ftig festgestellten Anspr&#252;che mu&#223; im vorliegenden Rechtsstreit dar&#252;ber entschieden werden, ob der Kl&#228;ger die Sch&#228;den vors&#228;tzlich herbeigef&#252;hrt hat. Zwar ist der Versicherer f&#252;r das Vorliegen der Voraussetzungen des Risikoausschlusses nach &#167; 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB beweispflichtig (Pr&#246;l&#223;-Martin, 21. Aufl., Anm. 6 zu &#167; 61 VVG). Entgegen der Ansicht des Kl&#228;gers braucht er (der Versicherer) aber nur zu beweisen, da&#223; der Versicherte mit Wissen und Willen, also mit nat&#252;rlichem Vorsatz &#8211; auch im Hinblick auf den Schaden &#8211; gehandelt hat. Das ist im vorliegenden Fall nicht streitig. Es geht vielmehr allein um die Frage, ob der Kl&#228;ger die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht hatte. Insoweit gilt aber auch im Rahmen von &#167; 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB die allgemeine Vorschrift des &#167; 828 Abs. 2 BGB, wonach bei Minderj&#228;hrigen von 7 Jahren an von Verantwortlichkeit auszugehen ist und derjenige, der sich auf Unverantwortlichkeit beruft, f&#252;r diesen Ausnahmetatbestand beweispflichtig ist (siehe z.B. die Regelungen in &#167; 10 ALB, &#167;&#160;169&#160;VVG). Der Kl&#228;ger ist also daf&#252;r beweispflichtig, da&#223; er f&#252;r seine Brandstiftungen im August und September 1973 nicht verantwortlich war. Hierzu hat er Beweis nicht angetreten, obwohl er durch Verf&#252;gung vom 29.&#160;Februar&#160;1980 (Bl. 139 R d.A.) auf seine Beweislast hingewiesen und gefragt worden war, ob er Beweis antreten wolle. Im Senatstermin am 25. Juni 1980 ist diese Frage mit den Beteiligten er&#246;rtert worden. Der Kl&#228;ger hat erkl&#228;ren lassen, er trete keinen Beweis an. Hiernach ist auch f&#252;r die nicht rechtskr&#228;ftig festgestellten Haftpflichtanspr&#252;che festzustellen, da&#223; der Kl&#228;ger die Sch&#228;den vors&#228;tzlich herbeigef&#252;hrt hat.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">3)</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat der Beklagte die Berufung auf den Leistungsausschlu&#223; des &#167; 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB mit der Begr&#252;ndung versagt, sie habe ihre Deckungspflicht dadurch anerkannt, da&#223; sie dem Kl&#228;ger Rechtsschutz gew&#228;hrt habe. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Es ist allerdings richtig, da&#223; dann, wenn ein Versicherer vorbehaltlos Rechtsschutz gew&#228;hrt, obwohl er von einem Deckungsschutzausschlu&#223; &#8211; oder Leistungsverweigerungstatbestand Kenntnis hat, unter Umst&#228;nden ein dekloratorisches Anerkenntnis der Deckungspflicht angenommen werden mu&#223; (BGH in VersR 53/316 (318)). Im vorliegenden Fall war es aber nicht so, da&#223; die Beklagte w&#228;hrend der Zeit, in der sie dem Kl&#228;ger Rechtsschutz gew&#228;hrt hat, vom Vorliegen der Voraussetzungen des Risikoausschlusses des &#167; 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB ausgehen konnte. Hier&#252;ber war gerade in den Haftpflichtprozessen, f&#252;r die sie Rechtsschutz gew&#228;hrt, zu entscheiden. Die Beklagte hat dem Kl&#228;ger Rechtsschutz in der Form gew&#228;hrt, da&#223; sie kraft ihrer Vollmacht (&#167; 3 Abs. 2 Ziff. 3 und &#167; 5 Ziff. 4 Satz 1 AHB) f&#252;r ihn in den Haftpflichtprozessen hat geltend machen lassen, da&#223; er (der Kl&#228;ger) zur Tatzeit nicht die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt habe (&#167; 828 Abs. 2 BGB). Nat&#252;rlich war ihr bewu&#223;t, da&#223; der Kl&#228;ger hierf&#252;r beweispflichtig war. Bis zu Entscheidung des Rechtsstreits 11 O 111/74 (Q) in der Berufungsinstanz war aber offen, ob dieser Beweis gelingen w&#252;rde oder nicht. So lange konnte die Beklagte noch nicht davon ausgehen, da&#223; die Voraussetzungen f&#252;r den Risikoausschlu&#223; des &#167; 4 Abs. 2 Ziff 1 AHB vorlagen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, da&#223; die Beklagte, falls der Entlastungsbeweis nach &#167; 828 Abs.&#160;2&#160;BGB gelang, auch nicht einzutreten brauchte, weil dann keine deckungspflichtigen Haftpflichtanspr&#252;che bestanden. In diesem Fall war die Beklagte dem Kl&#228;ger jedenfalls zur Abwehr unbegr&#252;ndeter Anspr&#252;che, also zu Gew&#228;hrung von Rechtsschutz verpflichtet. Im &#252;brigen bestand durchaus die M&#246;glichkeit, da&#223; selbst dann, wenn der Entlastungsbeweis nach &#167; 828 Abs. 2 BGB gelang, dem Haftpflichtklagen nach &#167; 829 BGB aus Billigkeitsgr&#252;nden ganz oder teilweise stattgegeben wurde. In diesem Fall h&#228;tte die Beklagte eintreten m&#252;ssen, ohne sich auf &#167; 4 Abs. 2 Ziff. 1 AHB berufen zu k&#246;nnen. Tats&#228;chlich hat die Beklagte in dem Haftpflichtprozessen 11 O 111/74 (Q) und 11 O 426/76 (F) f&#252;r den Kl&#228;ger auch zu einer Billigkeitshaftung nach &#167; 829 BGB Stellung nehmen lassen.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">III.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung folgt aus &#167; 91 ZPO. Die Anordnungen zur vorl&#228;ufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf &#167;&#167; 708 Nr. 10, 711 ZPO. Falls eine Partei Sicherheit durch Bankb&#252;rgschaft leisten will, mag sie einen entsprechenden Antrag nach &#167; 108 ZPO unter Angabe der Bank oder Sparkasse stellen.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Die Beschwer f&#252;r den Kl&#228;ger betr&#228;gt 320.000,- DM.</p>
315,934
olgham-1980-06-21-1-ss-owi-141480
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
1 Ss OWi 1414/80
1980-06-21T00:00:00
2019-03-13T15:17:54
2019-03-27T09:41:50
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0621.1SS.OWI1414.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.</p> <p>Das angefochtene Urteil wird mit den Feststellungen aufgehoben.</p> <p>Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch &#252;ber die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht Dortmund zur&#252;ckverwiesen.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen wegen fahrl&#228;ssigen Versto&#223;es gegen die Gefahrgutverordnung eine Geldbu&#223;e von 100,- DM festgesetzt. Mit seiner Rechtsbeschwerde, deren Zulassung er beantragt, beanstandet der Betroffene ausschlie&#223;lich das Verfahren. Er h&#228;lt wegen Zur&#252;ckweisung des Verteidigers seinen Anspruch auf rechtliches Geh&#246;r f&#252;r verletzt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Zun&#228;chst lie&#223; er sich durch ... Rechtsanw&#228;lte verteidigen. Nach seiner kommissarischen Vernehmung durch einen Amtsrichter in K&#246;ln und Anberaumung der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Castrop-Rauxel f&#252;r den 11.2.1980, zu der das pers&#246;nliche Erscheinen des Betroffenen nicht angeordnet wurde, zeigten die ... Verteidiger die Niederlegung des Mandats an und teilten ferner mit, da&#223; der Betroffene nunmehr von den Rechtsanwalten ... in ... vertreten werde. Letztere meldeten sich mit Schriftsatz vom 31.1.1980 kraft nachzureichender Vollmacht als Verteidiger des Betroffenen. Zur Hauptverhandlung, die um 11.50 Uhr begann und an der der Betroffene nicht teilnahm, erschien um 12.10 Uhr Rechtsanwalt ... von der Anwaltsgemeinschaft .... Da er keine schriftliche Vollmacht nachweisen konnte, wurde ihm vom amtierenden Amtsrichter erkl&#228;rt, da&#223; er nicht "auftreten" k&#246;nne. Rechtsanwalt verlie&#223; daraufhin den Sitzungssaal. Um 12.15 Uhr wurde die Hauptverhandlung, in der u.a. die Niederschrift &#252;ber die kommissarische Vernehmung des Betroffenen sowie ein Gutachten verlesen und drei Zeugen vernommen worden waren, mit der Verk&#252;ndung des angefochtenen Urteils abgeschlossen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Rechtsbeschwerde tr&#228;gt diesen Sachverhalt vor und macht geltend, der Betroffene habe von seinem Anspruch auf rechtliches Geh&#246;r keinen Gebrauch machen k&#246;nnen, da er selbst nicht anwesend gewesen und sein Verteidiger infolge Anwaltsverschuldens nicht zugelassen worden sei. Dem Zulassungsantrag vom 12.2.1980 ist eine auf die Rechtsanw&#228;lte ... lautende Verteidigungs- und Vertretungsvollmacht des Betroffenen vom 8.2.1980 beigef&#252;gt. Zur Begr&#252;ndung des Anwaltsverschuldens wird ausgef&#252;hrt, diese Vollmachtsurkunde sei zwar am Vormittag des 11.2.1980 im B&#252;ro der Rechtsanwaltsgemeinschaft eingegangen, jedoch habe Rechtsanwalt ... wegen anderer Termine nicht darauf warten k&#246;nnen. Der Antrag des Betroffenen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers&#228;umung der Hauptverhandlung ist durch Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Dortmund rechtskr&#228;ftig zur&#252;ckgewiesen worden.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, den zul&#228;ssigen Antrag des Betroffenen als unbegr&#252;ndet zu verwerfen, da weder eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Geh&#246;rs noch eine Verletzung der F&#252;rsorgepflicht des Amtsgerichts vorliege, zumal der erst gegen Ende der Hauptverhandlung erschienene Verteidiger ohnehin keine Gelegenheit mehr gehabt h&#228;tte, den abgelaufenen Teil der Hauptverhandlung f&#252;r den Betroffenen zu w&#252;rdigen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gem&#228;&#223; &#167; 80 Abs. 1 OWiG zugelassen, weil die Frage, ob der nicht durch eine schriftliche Vertretungsvollmacht legitimierte Verteidiger, der auch eine Verteidigervollmacht in der Hauptverhandlung nicht in schriftlicher Form nachweisen kann, allein deswegen auch von einer Verteidigung des in der Hauptverhandlung nicht erschienenen Betroffenen, dessen pers&#246;nliches Erscheinen nicht angeordnet worden ist, ausgeschlossen werden darf, soweit ersichtlich in der obergerichtlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden worden ist.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die damit zul&#228;ssige Rechtsbeschwerde mu&#223; Erfolg haben.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der zum pers&#246;nlichen Erscheinen nicht verpflichtete Betroffene kann sich zwar nach &#167; 73 Abs. 4 OWiG nur durch einen schriftlich bevollm&#228;chtigten Verteidiger vertreten lassen. Diese Vorschrift regelt jedoch ebenso wie &#167; 234 StPO (vgl. dazu Gollwitzer in L&#246;we-Rosenberg, StPO, 23. Aufl., Rz 1 zu &#167; 234) nur die Vertretung und nicht die jederzeit m&#246;gliche blo&#223;e Verteidigung (zum Unterschied zwischen Vertretung und Verteidigung vgl. insbesondere Gollwitzer, a.a.O. Rz 1 u. 3 zu &#167; 234). Demgem&#228;&#223; besteht Einigkeit dar&#252;ber, da&#223; der bevollm&#228;chtigte Verteidiger, der sich nicht durch eine schriftliche Vertretungsvollmacht ausweisen kann, den nicht erschienenen Angeklagten bzw. Betroffenen zwar verteidigen, jedoch nicht vertreten kann, soweit es auf eine Vertretung in der Erkl&#228;rung und im Willen ankommt (Gollwitzer, a.a.O., Rz. 7 und 12 zu &#167; 234; Kleinknecht, StPO, 34. Aufl., Rz 2 und 3 zu &#167; 234; 33. Aufl., Rz. 5 zu &#167; 73 OWiG, G&#246;hler OWiG 6. Aufl. Rz 29 zu &#167; 73).</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Von einer Mitwirkung an der bei seinem versp&#228;teten Erscheinen noch andauernden Hauptverhandlung h&#228;tte der Verteidiger auch nicht allein deswegen ausgeschlossen werden d&#252;rfen, weil er eine schriftliche Verteidigervollmacht ebenfalls nicht nachweisen konnte. Eine besondere Form, in welcher der Verteidiger das Vollmachtsverh&#228;ltnis nachzuweisen hat, ist in der StPO nicht vorgeschrieben (RGSt 25, 152; 41, 14; D&#252;nnebier in L&#246;we-Rosenberg, a.a.O. Rz. 30; KMR, 7. Aufl., Rz 19; Kleinknecht, a.a.O., Rz. 11 jeweils zu &#167; 138 StPO, G&#246;hler, a.a.O., Rz 13 zu &#167; 60 OWiG). Insbesondere ist im Gegensatz zur Vertretungsvollmacht die Vorlage einer schriftlichen Verteidigervollmacht nicht erforderlich. Den Ausf&#252;hrungen von Kleinknecht, a.a.O., Rz 14 zu &#167; 138, in der Hauptverhandlung habe der f&#252;r den nicht anwesenden Angeklagten (&#167;&#167; 234, 350, 387, 411 Abs. 2 StPO) auftretende Verteidiger eine schriftliche Vollmacht vorzulegen, vermag der Senat nicht zu folgen, sofern sich diese Ausf&#252;hrungen, worauf die anschlie&#223;ende Bemerkung unter Rz. 15 hindeutet, auch auf die mit der Vertretungsvollmacht nicht identische Verteidigervollmacht beziehen. Richtig ist zwar, da&#223; der f&#252;r den nicht anwesenden Angeklagten oder Betroffenen auftretenden Rechtsanwalt die Befugnisse eines Verteidigers nur dann auszu&#252;ben berechtigt ist, wenn er dazu vorher bevollm&#228;chtigt worden ist. Daraus folgt auch weiter, da&#223; das Gericht die Zulassung des Verteidigers zur Mitwirkung an der Hauptverhandlung von dem Nachweis der Verteidigervollmacht abh&#228;ngig machen kann und gegebenenfalls abh&#228;ngig machen mu&#223;, sofern Zweifel an einer solchen Bevollm&#228;chtigung oder Zweifel im Hinblick auf die Vorschrift des &#167; 137 Abs. 1 Satz 2 StPO bestehen. Damit ist jedoch nicht gesagt, da&#223; das Gericht die Zulassung des Verteidigers von der Vorlage einer schriftlichen Vollmacht abh&#228;ngig machen mu&#223;, wovon das Amtsgericht ersichtlich ausgegangen ist und worauf die Kommentierung von Kleinknecht a.a.O. in der Tat hindeutet. Vielmehr kann das Gericht sich mit der Versicherung des Verteidigers, ihm sei Verteidigervollmacht erteilt worden, begn&#252;gen, da die Vermutung f&#252;r eine vorhandene Verteidigervollmacht spricht, wenn sich ein Rechtsanwalt als Verteidiger bezeichnet (zur Vermutung dieser Art vgl. RGSt 41, 14; D&#252;nnebier a.a.O. Rz 31; KMR a.a.O. Rz 19 und Kleinknecht a.a.O. Rz 12 jeweils zu &#167; 138 StPO; G&#246;hler, a.a.O. Rz 13 zu &#167; 60 OWiG). Sofern es f&#252;r die Wirksamkeit von bestimmten Verteidigungshandlungen, etwa darauf, ob ein vom Verteidiger gestellter Beweisantrag rechtswirksam ist, auf den Nachweis der Vollmacht ankommt, kann dieser Nachweis wie die bei der Nachpr&#252;fung der von der Vollmacht abh&#228;ngigen Wirksamkeit eines vom Verteidiger eingelegten Rechtsmittels (vgl. dazu RGSt 46, 372) nachgeholt werden.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Nach allem durfte Rechtsanwalt ... nicht allein deswegen, weil er die erst mit dem Zulassungsantrag zu den Akten gereichte Vertretungs- und Verteidigungsvollmacht vom 8.2.1980 in der Hauptverhandlung nicht nachweisen konnte, auch als Verteidiger des Betroffenen ausgeschlossen werden, zumal die ... Verteidiger die Beauftragung der Rechtsanw&#228;lte ... mit der Anzeige der Niederlegung ihres Mandats angek&#252;ndigt und letztere die &#220;bernahme des Mandats durch Schriftsatz vom 31.1.1980 angezeigt hatten. Dabei kann ferner dahingestellt bleiben, ob dem Schriftsatz der ... Verteidiger die Mitteilung zu entnehmen ist, da&#223; diese, um nicht von ... aus nach ... anreisen zu m&#252;ssen, im Auftrag und in Vollmacht des Betroffenen, wie es in der Praxis h&#228;ufig geschieht, die Rechtsanw&#228;lte ... bereits als Verteidiger beauftragt hatten und darin eine zum Nachweis der Verteidigungsvollmacht ausreichende Anzeige (vgl. OLG Hamburg, NJW 1968, 1687, 1688; G&#246;hler wie zuvor) der Wahl der Rechtsanw&#228;lte Weigel &amp; Partner erblickt werden k&#246;nnte. Ob im Hinblick darauf, da&#223; die Anwaltsgemeinschaft ... aus weit mehr als drei Rechtsanw&#228;lten besteht, der Amtsrichter wegen in der Hauptverhandlung nicht behebbarer Bedenken aus &#167; 137 Abs. 1 Satz 2 StPO Rechtsanwalt ... von einer Mitwirkung als Verteidiger h&#228;tte ausschlie&#223;en k&#246;nnen, bedarf keiner Entscheidung, da die Zur&#252;ckweisung von Rechtsanwalt ... nicht aus diesem Grund erfolgt ist.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Da der Hinweis des Amtsrichters, Rechtsanwalt ... k&#246;nne mangels schriftlicher Vollmacht nicht f&#252;r den Betroffenen auftreten, als ein konkludenter Gerichtsbeschlu&#223; im Sinne des &#167; 338 Nr. 8 StPO aufzufassen ist (vgl. dazu OLG Hamm, JMBl. NW 1980, 83 m.w.N.), durch den die Verteidigung in einem f&#252;r die Entscheidung wesentlichen Punkt unzul&#228;ssig beschr&#228;nkt worden ist, liegt der absolute Rechtsbeschwerdegrund des &#167; 338 Nr. 8 StPO i.V. mit &#167; 79 Abs. 3 OWiG vor. Dieser unterscheidet sich zwar von den &#252;brigen absoluten Revisionsgr&#252;nden des &#167; 338 StPO dadurch, da&#223; die unwiderlegliche Vermutung, das angefochtene Urteil beruhe auf der unzul&#228;ssigen Beschr&#228;nkung der Verteidigung, nur f&#252;r den Fall gilt, da&#223; die Beschr&#228;nkung einen f&#252;r die Verteidigung wesentlichen Punkt betrifft. Durch die Zur&#252;ckweisung von Rechtsanwalt ... ist jedoch die Verteidigung nicht nur in einem wesentlichen Punkt, sondern insgesamt beschr&#228;nkt worden (vgl. OLG Hamm JMBl. NW 1980, 83). Dem steht nicht entgegen, da&#223; wegen des versp&#228;teten Erscheinens von Rechtsanwalt ... die Beweisaufnahme weitgehend oder m&#246;glicherweise vollst&#228;ndig abgeschlossen war. F&#252;r die weitere Hauptverhandlung, die noch andauerte, durfte Rechtsanwalt ... mit der vom Amtsgericht gegebenen Begr&#252;ndung von einer Mitwirkung in seiner Funktion als Verteidiger jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. F&#252;r eine Nachpr&#252;fung der Frage, ob und gegebenenfalls welche Verteidigungshandlungen Rechtsanwalt ... ohne Kenntnis der abgelaufenen Beweisaufnahme h&#228;tte durchf&#252;hren und insbesondere durch einen Schlu&#223;vortrag die Entscheidung zugunsten des Betroffenen h&#228;tte beeinflussen k&#246;nnen, ist deswegen kein Raum. Es kann aus diesem Grund auch dahingestellt bleiben, ob die von der Rechtsprechung zur Wartepflicht des Gerichts von etwa 15 Minuten entwickelten Grunds&#228;tze (OLG Hamm JMBl. NW 1980, 72 m.w.N.) hier deswegen nicht galten, weil die angek&#252;ndigte schriftliche Vollmacht noch nicht zu den Akten gereicht worden war.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Nach allem war das angefochtene Urteil wegen des von der Rechtsbeschwerde im Ergebnis zu Recht ger&#252;gten Verfahrensversto&#223;es aufzuheben und die Sache gem&#228;&#223; &#167; 79 Abs. 6 OWiG zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zur&#252;ckzuverweisen.</p>
315,935
olgham-1980-06-03-2-uf-780
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
2 UF 7/80
1980-06-03T00:00:00
2019-03-13T15:17:56
2019-03-27T09:41:50
Urteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0603.2UF7.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung des Kl&#228;gers gegen das am 29. November 1979 verk&#252;ndete Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Essen (107 F 10/79) wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kl&#228;ger auferlegt .</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Tatbestand</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien waren vom 21.7.1972 bis 25.4.1975 verheiratet. Die Ehe ist aus Verschulden des Kl&#228;gers geschieden worden. Beide Parteien waren vorher bereits anderweitig verheiratet. Der Kl&#228;ger hat aus der fr&#252;heren Ehe zwei T&#246;chter im Alter von jetzt 16 und 12 Jahren, die Beklagte einen Sohn im Alter von jetzt 16 Jahren (geb. am 13.3.1964). Aus der Ehe der Parteien sind keine Kinder hervorgegangen.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger ist in leitender Position bei der xxx, Filiale xxx, besch&#228;ftigt, seit dem 1.7.1979 als Vice-President. Die Beklagte ist als Sekret&#228;rin t&#228;tig, seit 1976 im Ingenieurb&#252;ro xxx, und zwar zun&#228;chst f&#252;r f&#252;nf Stunden t&#228;glich, ab 1.4.1979 nur noch f&#252;r zwei Stunden, bei entsprechendem Arbeitsanfall auch l&#228;nger.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Zwischen den Parteien hat ein Vorproze&#223; stattgefunden (11 C 223/76 AG Essen = 1 S 335/77 LG Essen), in dem der Kl&#228;ger durch (Berufungs-) Urteil des Landgerichts Essen vom 31.8.1977 verurteilt worden ist, an die Beklagte ab 1.5.1976 eine monatliche Unterhaltsrente von 1.000,-- DM zu zahlen. Auf den Inhalt dieses Urteils, dem das Landgericht seine damalige allgemein ge&#252;bte Rechtsprechung in Unterhaltssachen zugrunde gelegt hat, wird Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Mit seiner vorliegenden Ab&#228;nderungsklage erstrebt der Kl&#228;ger den Wegfall seiner im Vorproze&#223; festgestellten Unterhaltspflicht. Er hat behauptet: Er habe am 21.5.1978 wiedergeheiratet; seine jetzige Frau habe kein Einkommen. Obwohl sein Einkommen in etwa gleich geblieben sei, zahle er jetzt an seine beiden T&#246;chter einen h&#246;heren Unterhalt, und zwar 1.000,-- DM monatlich (gegen&#252;ber 750,-- DM im Vorverfahren). Der Sohn der Beklagten sei am 13.3.1979 15 Jahre alt geworden; deshalb k&#246;nne die Beklagte jetzt voll arbeiten. Au&#223;erdem m&#252;sse die Beklagte zus&#228;tzliche Einnahmen aus ihrem Grundst&#252;ck haben, da sie daf&#252;r erhebliche Aufwendungen zu erbringen habe. Schlie&#223;lich unterhalte die Beklagte ein ehe&#228;hnliches Verh&#228;ltnis zu dem Zeugen xxx, von dem sie erhebliche Zuwendungen erhalte.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte ist dem entgegengetreten.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht hat Beweis erhoben und sodann durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Es ist unter Ber&#252;cksichtigung der Hammer Leitlinien zu dem Ergebnis gelangt, da&#223; sich f&#252;r die Beklagte ein Unterhaltsbetrag von 1.010,-- DM errechnet.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Er beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils das Berufungsurteil des Landgerichts Essen vom 31.8.1977 (1 S 335/77) dahin abzu&#228;ndern, da&#223; seine Unterhaltsverpflichtung mit Wirkung ab 13.3.1979 entf&#228;llt.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:35px">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Beide Parteien wiederholen und erg&#228;nzen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schrifts&#228;tze Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks"><u>Entscheidungsgr&#252;nde</u></p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Berufung des Kl&#228;gers ist nicht begr&#252;ndet. Die Voraussetzungen f&#252;r eine Ab&#228;nderung des fr&#252;heren Urteils (&#167; 323 ZPO) liegen nicht vor.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Das Urteil des Landgerichts Essen vom 31.8.1977 im Vorproze&#223; geht im wesentlichen von folgenden Grundlagen aus:</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Das Einkommen des Kl&#228;gers (und damaligen Beklagten) einschlie&#223;lich Gratifikation und Weihnachtsgeld belief sich seinerzeit auf 4.950,-- DM. Nach Abzug des Unterhalts f&#252;r die beiden T&#246;chter aus erster Ehe von 750.-- DM verblieben 4.200,-- DM. Von dem monatlichen Einkommen der Beklagten (und damaligen Kl&#228;gerin), das ausweislich einer Verdienstbescheinigung xxx ca. 1.200,-- DM netto betrug einschlie&#223;lich des Arbeitgeberanteils f&#252;r Krankenversicherung (und von dem noch die Krankenversicherung abzuf&#252;hren war), hat das Landgericht 600,-- DM angerechnet und hierzu ausgef&#252;hrt: Mit R&#252;cksicht auf die K&#252;rze der Ehe und das Alter des nicht aus der Ehe stammenden Sohnes (damals 13 Jahre alt) sei der Beklagten eine Arbeitsaufnahme zumutbar; aber wegen der erh&#246;hten Belastung durch Berufsarbeit und Kindesversorgung m&#252;sse ein Teil des Einkommens anrechnungsfrei bleiben. Weitere Einnahmen der Beklagten durch Untervermietung seien nicht erwiesen, ein Verkauf des Grundst&#252;cks sei ihr nicht zuzumuten. Das Landgericht hat sodann die anrechenbaren Einkommen beider Parteien addiert und ist zu einem Gesamteinkommen von 4.800,-- DM gelangt (4.200,-- DM + 600,-- DM). Den Unterhaltsbedarf der Beklagten hat es mit 1.600,-- DM angenommen, was der damals &#252;blichen Praxis des Landgerichts Essen entsprach, nach der die Ehefrau 1/3 des Einkommens beanspruchen konnte. Von diesen 1.600,- DM ist das eigene anrechenbare Einkommen der Beklagten von 600,-- DM abgezogen worden, so da&#223; 1.000,-- DM als Unterhaltsanspruch verblieben.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">An diese Grundlagen des fr&#252;heren Urteils ist der Senat gebunden, soweit sich keine Ver&#228;nderungen der tats&#228;chlichen Verh&#228;ltnisse ergeben haben. Nach der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 1979, 694 = NJW 1979, 1656) erm&#246;glicht &#167; 323 ZPO keine freie, von der bisherigen H&#246;he unabh&#228;ngige Neufestsetzung des Unterhalts, sondern nur eine den Verh&#228;ltnissen entsprechende Anpassung des Unterhaltstitels. Damit scheidet auch eine Bemessung des Unterhalts nach den Hammer Leitlinien aus, soweit diese nicht im Einklang mit den Berechnungsgrundlagen des fr&#252;heren Urteils stehen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht ist in dem angefochtenen Urteil von einem monatlichen Nettoeinkommen des Kl&#228;gers von 5.800,-- DM ausgegangen. Diesen Betrag, in dem die mit der Ernennung zum Vize-Pr&#228;sidenten verbundene Gehaltserh&#246;hung ab August 1979 noch nicht mit enthalten ist, hat der Kl&#228;ger nicht beanstandet. Auch der Senat geht deshalb von einem monatlichen Nettoeinkommen in dieser Gr&#246;&#223;enordnung aus. Nach Abzug der Unterhaltsverbindlichkeiten gegen&#252;ber den beiden T&#246;chtern in H&#246;he von 1.000,-- DM verbleiben damit 4.800,-- DM.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Was das anrechenbare Einkommen der Beklagten anlangt, so hat sich gegen&#252;ber den Verh&#228;ltnissen des fr&#252;heren Urteils insofern eine Ver&#228;nderung ergeben, als der Sohn der Beklagten am 13.3.1979 15 Jahre alt geworden ist. Dieser Umstand l&#228;&#223;t es gerechtfertigt erscheinen - und zwar vor allem auch aus der Sicht des fr&#252;heren Urteils - , nunmehr das <u>gesamte</u> Arbeitseinkommen des Beklagten aus ihrer Teilzeitbesch&#228;ftigung anzurechnen. Immerhin ist das 15. Lebensjahr des Kindes zur Zeit des Erlasses des fr&#252;heren Urteils von einer verbreiteten Rechtsprechung als eine Grenze angesehen worden, von der ab einem Elternteil ganz allgemein eine Teilzeitbesch&#228;ftigung zuzumuten ist (vgl. etwa die fr&#252;here D&#252;sseldorfer Tabelle, zuletzt Stand 1.1.1977, DAVorm 1977, 28 ff., 34; NJW 1977, 289 f; JMBlNW 1976, 283). Dagegen kann von der Beklagten noch keine Ganztagsarbeit verlangt werden. Eine derart weitgehende Verpflichtung w&#228;re mit dem fr&#252;heren Urteil offenbar nicht zu vereinbaren.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Das durchschnittliche Nettoeinkommen des Beklagten liegt - wie sich aus der im Senatstermin &#252;berreichten Gehaltsbescheinigung xxx vom 30.5.1980 entnehmen l&#228;&#223;t - in der Gr&#246;&#223;enordnung um 900,-- DM (nach Abzug der Krankenversicherung). Anhaltspunkte daf&#252;r, da&#223; die Beklagte bei einem anderen Arbeitgeber eine besser bezahlte Teilzeitbesch&#228;ftigung finden k&#246;nnte, sind nicht gegeben.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Soweit der Kl&#228;ger geltend macht, die Beklagte k&#246;nne einen Teil ihres Grundst&#252;cks verkaufen und auf Mieteinnahmen hinwirken, so hat das fr&#252;here Urteil bereits ausgef&#252;hrt, eine Vermietung sei nicht nachweisbar und ein Grundst&#252;cksverkauf sei nicht zumutbar. Daf&#252;r, da&#223; sich insoweit eine wesentliche Ver&#228;nderung ergeben hat, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Was den xxx des Kl&#228;gers zur ehe&#228;hnlichen Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft mit dem Zeugen xxx anlangt, so k&#228;me nach der Rechtsprechung des BGH (FamRZ 1980, 40 ff. = NJW 1980, 124 ff.) eine Ber&#252;cksichtigung nur dann in Betracht, wenn sich feststellen lie&#223;e, da&#223; die Beklagte Zuwendungen von dem Zeugen erh&#228;lt, die &#252;ber die durch die Versorgung des Partners verursachten Mehrausgaben hinausgehen. Dahingehende Feststellungen lassen sich nicht treffen.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Folgt man der Berechnungsweise des fr&#252;heren Urteils, so ist auszugehen von dem Gesamteinkommen beider Parteien, das sich (nach Abzug des Unterhalts f&#252;r die beiden T&#246;chter des Kl&#228;gers) auf 5.700,-- DM bel&#228;uft (4.800,-- DM + 900,-- DM). Hiervon 1/3 sind 1.900,-- DM. Nach Abzug des Einkommens der Beklagten von 900,-- DM verbleiben 1.000,-- DM. Im Ergebnis ergibt sich damit keine &#196;nderung gegen&#252;ber dem fr&#252;heren Urteil.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat bei der vorstehenden Berechnung den Umstand, da&#223; der Kl&#228;ger am 21.5.1978 wieder geheiratet hat, nicht besonders ber&#252;cksichtigt. Ganz abgesehen davon, da&#223; sich der Kl&#228;ger selbst in der Berufungsinstanz hierauf nicht mehr berufen hat, besteht nach der Auffassung des Senats zu einer solchen Ber&#252;cksichtigung kein Anla&#223;, weil die Beklagte nach der vom Senat &#252;bernommenen Berechnungsweise des fr&#252;heren Urteils ohnehin nur 1/3 erh&#228;lt, und zwar eines Gesamteinkommens, in dem ihr eigenes Einkommen enthalten ist. Zudem hat der Senat die Gehaltserh&#246;hung von 700,-- DM brutto, die der Kl&#228;ger seit August 1979 erh&#228;lt, in die Berechnung nicht mit einbezogen. Dem Kl&#228;ger stehen damit hinreichend Mittel zur Verf&#252;gung, auch einen etwaigen Unterhaltsanspruch seiner zweiten Ehefrau zu erf&#252;llen.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist somit zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 97 ZPO.</p>
315,936
olgham-1980-05-28-20-u-32279
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
20 U 322/79
1980-05-28T00:00:00
2019-03-13T15:17:57
2019-03-27T09:41:50
Teilurteil
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0528.20U322.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung des Kl&#228;gers wird das am 25. September 1979 verk&#252;ndete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Essen abge&#228;ndert.</p> <p>Es wird festgestellt, da&#223; ein Versicherungsverh&#228;ltnis zwischen den Parteien entsprechend dem Versicherungsschein Nr. 559 752/1-17 vom 25.7.1978 besteht.</p> <p>Der Hilfswiderklageantrag zu Ziffer 2) wird abgewiesen.</p> <p>Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlu&#223;urteil vorbehalten.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Tatbestand:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger war in den Jahren 1962 bis 72 wegen Lungentuberkulose mehrfach in &#228;rztlicher Behandlung. Wegen dieser Vorerkrankungen lehnte die DKV den Abschlu&#223; einer Krankenversicherung ab. Daraufhin wandte sich der Kl&#228;ger an die Agentur Barbara Stockebrandt. Dort verhandelte er Ende Juni/Anfang Juli 1978 mit deren Ehemann und Angestellten, dem Zeugen Franz Stockebrandt. Bei der Beklagten ging anschlie&#223;end ein Versicherungsantrag f&#252;r den Kl&#228;ger ein, den der Zeuge ... von der Bezirksdirektion Essen der Beklagten ausgef&#252;llt hatte. Diese Angaben enthalten keine Angaben &#252;ber Vorerkrankungen. Der Antrag ist mit dem Namen des Kl&#228;gers unterschrieben. Bei dieser Unterschrift handelt es sich um eine Pausf&#228;lschung, wie nach der Beweisaufnahme in zweiter Instanz unstreitig geworden ist.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Am 15.11.1978 begab sich der Kl&#228;ger erneut wegen Lungen-TBC in station&#228;re Krankenhausbehandlung.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Mit Schreiben vom 8.1.1979 erkl&#228;rte die Beklagte ihren R&#252;cktritt vom Versicherungsvertrag gem&#228;&#223; &#167;&#167; 16 ff VVG. Gleichzeitig k&#252;ndigte sie vorsorglich gem&#228;&#223; &#167; 41 Abs. 2 VVG. W&#228;hrend der Berufungsinstanz erkl&#228;rte die Beklagte vorsorglich die Anfechtung gem&#228;&#223; &#167;&#167; 119, 123 BGB mit Schreiben vom 1.2.1980. Gleichzeitig sprach sie vorsorglich die ordentliche K&#252;ndigung nach dem Inhalt des Vertrages zum 31.7.1980 aus.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat behauptet, er habe nur einen Antrag unterschrieben, den der Zeuge ... unter Angabe der Vorerkrankungen ausgef&#252;llt habe. Die Agentur ... habe diesen Antrag an die Beklagte weitergeleitet, und er sei auch in den Bereich der Beklagt gelangt.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">festzustellen, da&#223; das Versicherungsverh&#228;ltnis der Parteien zu Versicherungsschein-Nr. 559 752/1-17 noch fortbesteht und weder durch R&#252;cktritt gem&#228;&#223; &#167; 16 ff VVG noch durch K&#252;ndigung gem&#228;&#223; &#167; 41 Abs. 2 VVG beendet worden ist,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">festzustellen, da&#223; die Beklagte verpflichtet ist, aus diesem Versicherungsverh&#228;ltnis dem Kl&#228;ger die vertragliche Leistungen zu erbringen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Sie hat behauptet, der ihr vorgelegte Antrag sei von dem Zeugen ... nach den Angaben des Zeugen ... ausgef&#252;llt worden. Dieser ihr zugeleitete Antrag sei dann sp&#228;ter von dem Kl&#228;ger pers&#246;nlich oder mit dessen Vollmacht unterschrieben worden.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Wegen der Begr&#252;ndung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Gegen dieses Urteil wendet sich der Kl&#228;ger mit der form- und fristgerecht eingelegten und begr&#252;ndeten Berufung.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Er wiederholt sein Vorbringen erster Instanz und weist darauf hin, da&#223; nach der Beweisaufnahme erwiesen sei, da&#223; er einen ordnungsgem&#228;&#223;en Antrag mit Angaben &#252;ber seine Vorerkrankungen bei der Agentur Stockebrandt abgegeben und unterschrieben habe. Dieser ordnungsgem&#228;&#223;e Antrag sei dann von dem Zeugen ... an den Zeugen ... weitergeleitet worden.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils nach seinen, erstinstanzlichen Antr&#228;gen zu erkennen.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Sie erhebt weiterhin hilfsweise Widerklage mit dem Antrag,</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">hilfsweise festzustellen,</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">1)</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">da&#223; dem Kl&#228;ger f&#252;r sein Krankenhausaufenthalt vom 15.11.1978 bis 5.1.1979 wegen seiner rechtsseitigen kabern&#246;sen Lungen-TBC im St. Hedwig-Hospital in Gelsenkirchen-Resse ein Krankenhaustagegeld nicht zusteht;</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">2)</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">da&#223; das Versicherungsverh&#228;ltnis wirksam gek&#252;ndigt ist zum Ende des ersten Versicherungsjahres zum 31.7.1979;</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">3)</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">weiter hilfsweise, da&#223; das Versicherungsverh&#228;ltnis wirksam gek&#252;ndigt ist zum Ende des zweiten Versicherungsjahres per 31.7.1980.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Auch die Beklagte wiederholt ihr bisheriges Vorbringen. Sie h&#228;lt die Ausf&#252;hrungen des angefochtenen Urteils f&#252;r zutreffend. Sie behauptet, der Kl&#228;ger habe lediglich den Antrag ohne Angabe der Vorerkrankungen einreichen wollen. Au&#223;erdem seien nur dieser ma&#223;geblich, da nur dieser ihrer Gesch&#228;ftsstelle zugegangen sei.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">die Widerklage zu 2) abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen l&#228;&#223;t er sich auf die Hilfswiderklage nicht ein und stellt keinen Antrag.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat Beweis erhoben durch m&#252;ndliches Gutachten der Sachverst&#228;ndigen Zimmermann. Diese gab an, die Unterschrift unter dem Antrag, bei dem keine Vorerkrankungen angegeben seien, sei eindeutig gef&#228;lscht. Es sei eine echte Unterschrift des Kl&#228;gers auf diesen Antrag durchgepaust worden.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze und beigef&#252;gten Anlagen verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks"><b>Entscheidungsgr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist begr&#252;ndet. Zwischen den Parteien ist ein Versicherungsvertrag nach Ma&#223;gabe des Versicherungsscheines abgeschlossen worden, der auch zur Zeit noch Bestand hat.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat einen von ihm unterschriebenen Antrag auf Abschlu&#223; einer Krankenversicherung an die Beklagte bei der Agentur ... eingereicht. Bei diesem Antrag handelt es sich nicht um den Antrag, in dem die Frage nach Vorerkrankungen verneint wurde und das bei der Beklagten nach deren Vorbringen allein eingegangen sein soll. Bei diesem Antrag ist n&#228;mlich die Unterschrift des Beklagten, die nach der Beweisaufnahme in zweiter Instanz unstreitig geworden ist, gef&#228;lscht worden. Hinzu kommt noch, da&#223; dieser Antrag unstreitig von dem Zeugen ... ausgef&#252;llt wurde. Damit kann es sich nicht um den Antrag handeln, den der Zeuge Stockebrandt nach seiner Aussage entgegengenommen hat und der nach dessen Angaben von dem Zeugen richtig ausgef&#252;llt und vom Kl&#228;ger selbst unterschrieben wurde. Das hier diese beiden untersuhiedlichen Antr&#228;ge nebeneinander existierten, folgt einmal aus der Aussage des Zeugen S. und zum anderen aus dem schriftlichen Vermerk des Zeugen ... vom 1.3.1979 (Bl. 15, 30 d.A.). Der Zeuge ... hat in diesem Vermerk ebenfalls ausgef&#252;hrt, da&#223; der Antrag des Kl&#228;gers "neu gefertigt" wurde, also schon vorhanden war, und dann zur Unterschrift durch den Kl&#228;ger an den Zeugen ... zusammen mit dem fr&#252;heren Antrag zur&#252;ckgegeben wurde.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Dieser vom Kl&#228;ger unterschriebene Antrag ist auch der Beklagten zugegangen, als ihn der Zeuge ... an sich nahm. Dieser Zeuge ist n&#228;mlich als Angestellter der Agentin der Beklagten nach &#167; 43 Ziff. 1 VVG zum Empfang f&#252;r die Beklagte berechtigt. Diese Erm&#228;chtigung wird zwar durch &#167; 6 AVB eingeschr&#228;nkt. Jedoch braucht sich der Kl&#228;ger diese Besuuhr&#228;nkung nur bei Kenntnis oder grober Fahrl&#228;ssigkeit zurechnen zu lassen (&#167; 47 VVG). Kenntnis des Kl&#228;gers ist von der Beklagten nicht einmal behauptet. Auch eine grobe Fahrl&#228;ssigkeit kann bei nicht besonders hervorgehobenen Regeln der AVB nicht angenommen werden (OLG Hamm, Vers. 72, 248; zustimmend Pr&#246;lls/Martin &#167; 47 Anm. 2).</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Den Antrag des Kl&#228;gers hat die Beklagte mit Schreiben, vom 7.8.1978, dem der Versicherungsschein beigef&#252;gt war, angenommen. Dadurch ist zwischen den Parteien ein Versicherungsverh&#228;ltnis mit dem aus dem Versicherungsschein ersichtlichen Inhalt zustandegekommen.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Dies ist f&#252;r den Fall, da&#223; der Antrag, der vom Kl&#228;ger unterzeichnet wurde und seine Vorerkrankungen richtig angab, bei der Beklagten einging und von ihr auch angenommen werden sollte, eindeutig. Aber auch dann, wenn nur der gef&#228;lschte und sachlich unrichtige Antrag bei der Beklagten einging, besteht das Versicherungsvertragsverh&#228;ltnis zwischen den Parteien. Das Schreiben der Beklagten vom 7.8.1978 ist aus der Sicht des Kl&#228;gers als Annahme seines Antrages zu werten, da ihm von dem zweiten, unrichtigen Antrag mit der gef&#228;lschten Unterschrift nichts bekannt war. Die Beklagte hat f&#252;r eine Kenntnis des Kl&#228;gers nichts dargetan.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Der zwischen den Parteien damit geschlossene Versicherungsvertrag hat auch noch Bestand.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte hat kein R&#252;cktrittsrecht nach &#167;&#167; 16, 17, 41 Abs. 2 VVG. Es ist hier nicht festzustellen, da&#223; der Kl&#228;ger unrichtige Angaben &#252;ber seine Vorerkrankungen gemacht hat. Der inhaltich falsche Antrag stammt nicht vom Kl&#228;ger. Deshalb entf&#228;llt auch eine Anfechtung wegen arglistiger T&#228;uschung. Eine Verf&#228;lschung des Antrags durch zwischengeschaltete Agenten der Beklagten w&#228;re eine T&#228;uschung durch Dritte, die der Kl&#228;ger nicht kannte oder kennen mu&#223;te (&#167; 123 Abs. 2 Satz 1 BGB).</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Die Beklagte kann auch nicht nach &#167;&#167; 119, 120 BGB wirksam anfechten Nach ihrer Darstellung - von der hier ausgegangen werden mag - hat sie zwar einen Antrag angenommen, der so nicht vom Kl&#228;ger gestellt war. Dies ist auf eine unrichtige &#220;bermittlung der Erkl&#228;rung des Kl&#228;gers durch einen Empfangsboten des Beklagten zur&#252;ckzuf&#252;hren. Dies geht zu Lasten des Erkl&#228;rungsempf&#228;ngers, der auf einen solchen Vorgang keine Anfechtung st&#252;tzen kann (Palandt-Heinrichs, &#167; 120, Anm. 1; &#167; 130 Anm. 2 a, aa; Erman/H. Westermann, &#167; 120 Anm. 4), auch wenn von einer vors&#228;tzlich falschen &#220;bermittlung, ausgegangen werden mu&#223;. In jedem Fall hat die Beklagte das Risiko f&#252;r die in ihrem Machtbereich erfolgte Entstellung und &#196;nderung des Versicherungsantrages zu tragen. Sie kann sich dem nicht durch eine Anfechtung entziehen.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">Eine an sich m&#246;glich vertragsgem&#228;&#223;e K&#252;ndigung nach &#167; 2 Abs. 2 Ziff. c 1 AVB ist erst mit Schreiben vom 1.2.1980 (Bl, 104 d.A.) zum 31.7.1980, nicht aber schon zum 31.7.1979 ausgesprochen worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ihr Schreiben vom 8.1.1979 (Bl. 9 d.A.) nicht als eine solche K&#252;ndigung aufzufassen, da dort auf das K&#252;ndigungsrecht nach &#167; 2 AVB nicht hingewiesen worden ist und sich aus dem Schreiben auch nicht ausdr&#252;cklich ergibt, da&#223; eine solche fristgem&#228;&#223;e K&#252;ndigung angesprochen sein sollte. Das Schreiben vom 8.1.1979, das zun&#228;chst nur eine fristlose K&#252;ndigung nach &#167; 41 Abs. 2 VVG enth&#228;lt, kann auch nicht in eine fristgem&#228;&#223;e K&#252;ndigung umgedeutet werden (&#167; 140 BGB). Ob dies generell m&#246;glich w&#228;re, mag hier offen bleiben. Es kann jedenfalls nicht ohne weiteres unterstellt werden, da&#223; die Beklagte auf jeden Fall ihre Beziehung zu dem Kl&#228;ger enden lassen wollte. Die Hinweise in dem Schreiben auf &#167;&#167; 16 ff, 41 Abs. 2 VVG machen deutlich, da&#223; die Beklagte aus falschen Angaben des Kl&#228;gers, seien diese verschuldet oder unverschuldet, Folgerungen herleiten wollte. Daraus l&#228;&#223;t sich nicht entnehmen, da&#223; die Kl&#228;gerin auf jeden Fall, auch wenn der Kl&#228;ger zutreffende und richtige Angaben gemacht haben sollte, unbedingt das Vertragsverh&#228;ltnis baldm&#246;glichst beenden wollte.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Danach ist der Klageantrag zu 1), mit dem die Feststellung des Bestehens eines Versicherungsvertragsverh&#228;ltnisses verlangt wird, begr&#252;ndet. Der Klageantrag zu 2) ist nur eine Schlu&#223;folgerung aus dem ersten Antrag und hat keine selbst&#228;ndige Bedeutung. Er braucht ohne Kostenfolge nicht beschieden zu werden. Daraus, da&#223; dem Klageantrag zu 1) entsprochen wird, folgt gleichzeitig auch, da&#223; die Hilfswiderklage zu 2) als unbegr&#252;ndet abzuweisen ist.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich der weiteren Antr&#228;ge der Hilfswiderklage hat sich der Kl&#228;ger im Senatstermin nicht eingelassen. Insoweit ist durch Vers&#228;umnisurteil vom heutigen Tage entschieden worden. Diesem blieb auch die Kostenentscheidung vorbehalten.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Der Wert der Beschwer betr&#228;gt 3.000 DM.</p>
315,937
olgk-1980-05-25-23-wlw-2679
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
23 WLw 26/79
1980-05-25T00:00:00
2019-03-13T15:17:59
2019-03-27T09:41:50
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1980:0525.23WLW26.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>1) Auf die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird der Beschlu&#223; des Amtsgerichts - Iandwirtschafts&#173;gerichts- Euskirchen vom 6. Novem&#173;ber 1979 - 3 LwG 5/79 - aufgeho&#173;ben.</p> <p></p> <p>2) Zu dem von Notarin G. in A. am 23. M&#228;rz 1979 unter UR-Nr. xxx/1979 beurkundeten Grund&#173;st&#252;ckskaufvertrag wird die Genehmi&#173;gung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsge&#173;setz versagt.</p> <p></p> <p>3) Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die K&#228;uferin zu tragen. Von der Erhebung von Gerichtskosten f&#252;r das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Eine Er&#173;stattung au&#223;ergerichtlicher Kosten findet nicht statt.</p> <p></p> <p>4) Die Rechtsbeschwerde wird zugelas&#173;sen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Gr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">1.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Durch Vertrag vor Notarin G. in A. vom 23. M&#228;rz 1979 (UR-Nr. xxx/1979) verkaufte die Beteiligte zu 3) die im Grund&#173;buch des Amtsgerichts Euskirchen von G1, zum Kaufpreis von 32.500,-- DM an die Beteiligte <em>zu </em>2). Die zu dem Kaufvertrag er&#173;betene Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz wurde vom Gesch&#228;ftsf&#252;hrer der Kreisstelle F. der Landwirtschafts&#173;kammer S. durch Bescheid vom 8. Mai 1979 mit der Begr&#252;n&#173;dung versagt, da&#223; die K&#228;uferin als Kommanditgesellschaft nicht einem hauptberuflichen Landwirt gleichgestellt werden k&#246;nne. Der pers&#246;nlich haftende Gesellschafter gehe im Hauptberuf einer nicht landwirtschaftlichen T&#228;tigkeit als Kaufmann nach. Die Teilnehmer&#173;gemeinschaft der Flurbereinigung A. sei auf den Erwerb der Grundst&#252;cke dringend angewiesen. Au&#223;erdem sei auch ein hauptbe&#173;ruflicher Landwirt in G1 am Ankauf der Grundst&#252;cke inter&#173;essiert.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 2) hat gegen den ihr am 10. Mai 1979 zugestell&#173;ten Bescheid am 15. Mai 1979 beim Landwirtschaftsgericht Euskir&#173;chen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Sie ist der Meinung, ihre Eigenschaft als hauptberuflicher Landwirt k&#246;nne nicht zweifelhaft sein, weil ihr Zweck allein in der F&#252;hrung eines landwirtschaftlichen Vollerwerbsbetriebes bestehe. Wenn ihr nat&#252;r&#173;liche Personen als hauptberufliche Landwirte vorgezogen w&#252;rden, laufe dies auf eine positive Lenkung des Grundst&#252;cksverkehrs hin&#173;aus. Im &#252;brigen werde sie im Flurbereinigungsverfahren auch selbst einen erheblichen Landverlust erleiden.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Das Iandwirtschaftegericht hat den Gesch&#228;ftef&#252;hrer der Kreisstelle als Antragsgegner des landwirtschaftsgerichtlichen Verfahrens be&#173;trachtet. In der m&#252;ndlichen Verhandlung vom 6. November 1979 hat dieser nach Er&#246;rterung der Sach- und Rechtslage erkl&#228;rt, da&#223; es</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">sich bei der Person <em>des </em>pers&#246;nlich haftenden Gesellschafters der K&#228;uferin wohl doch um einen hauptberuflichen Landwirt handele. Demgem&#228;&#223; hat er seinen Bescheid vom 8. Mai 1979 f&#252;r aufgehoben und den Kaufvertrag vom 23. M&#228;rz 1979 als nach dem Grundst&#252;cksverkehrs&#173;gesetz genehmigt erkl&#228;rt. Die Beteiligte zu 2) hat darauf erkl&#228;rt, da&#223; ihr Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache er&#173;ledigt sei. Ein Kostenerstattungsanspruch werde von ihr nicht gel&#173;tend gemacht. Das Landwirtschaftsgericht hat einen Beschlu&#223; ver&#173;k&#252;ndet, wonach das Verfahren als in der Hauptsache erledigt er&#173;kl&#228;rt und von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen wird.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Gegen diesen nicht zugestellten Beschlu&#223; hat der Beteiligte zu 1) am 22. November 1979 im eigenen Namen und im Namen des Gesch&#228;ftsf&#252;hrers der Kreisstelle Beschwerde, hilfsweise sofortige Beschwerde eingelegt. Er ist der Auffassung, da&#223; die Geneneigungsbeh&#246;rde nach dem Zugang des ablehnenden Bescheides und der Stellung des An&#173;trags auf gerichtliche Entscheidung nicht mehr befugt gewesen sei, ihre Entscheidung zu &#228;ndern, die sich vorliegend &#252;brigens als sach&#173;lich zutreffend erweise. In der m&#252;ndlichen Verhandlung des Senats hat der Beteiligte zu 1) klargestellt, da&#223; das eingelegte Rechtsmittel nur im eigenen Namen durchgef&#252;hrt wird.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Er beantragt,</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">den angefochtenen Beschlu&#223; aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Iandwirtschafts&#173;gericht zur&#252;ckzuverweisen, hilfsweise,</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">die Genehmigung zu dem Grundst&#252;ckskaufvertrag zu versagen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 2) beantragt,</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">die Beschwerde zur&#252;ckzuweisen,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">hilfsweise, zu dem Grundst&#252;ckskauf&#173;vertrag die Genehmigung nach <strong>dem </strong>Grundst&#252;cksverkehrsgesetz zu erteilen.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Sie ist der Ansicht, die Genehmigungsbeh&#246;rde sei auch nach der An&#173;rufung des Gerichts in der <em>Lage </em>gewesen, den ablehnenden Bescheid zu ihren Gunsten zu &#228;ndern. Allein diese Entscheidung sei in der Sache gerechtfertigt.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat im Rahmen der Er&#246;rterung der Sach- und Rechtslage den pers&#246;nlich haftenden Gesellschafter der Beteiligten zu 2) und sp&#228;ter auch den leitenden Regierungsdirektor C. vom Amt f&#252;r Agrarordnung in F. angeh&#246;rt.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der Pers&#246;nlich haftende Gesellschafter der Beteiligten zu 2) hat erkl&#228;rt, Gegenstand der Kommanditgesellschaft sei allein die Verwaltung land- und forstwirtschaftlichen Verm&#246;gens im Raume A. mit der Hofstelle in K.. Der landwirtschaftliche Betrieb K. sei von ihr in Eigenbewirtschaftung genommen worden, Die</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">landwirtschaftliche Nutzfl&#228;che betrage 120 ha. Davon seien etwa 30 ha r&#252;benf&#228;hig. Im &#252;brigen werde Getreide angebaut, aber kein Vieh gehalten. Die Kommanditgesellschaft sei an einer Aufstockung durch den Erwerb r&#252;benf&#228;higer B&#246;den interessiert. Die forstwirtschaftliche Nutzfl&#228;che, bei der es sich zum gr&#246;&#223;eren Teil um rekultivierte Fl&#228;chen handele, betrage 140 ha. Die unternehmeri&#173;schen Entscheidungen im land- und fortwirtschaftlichen Bereich werden von ihm getroffen. Au&#223;erdem seien ein Verwalter angestellt und eine weitere Arbeitskraft besch&#228;ftigt. Den gr&#246;&#223;eren Teil sei&#173;nes Einkommens beziehe er aus seiner au&#223;erlandwirtschaftlichen T&#228;tigkeit. Er sei Mitgesellschafter einer L. Brauerei. Der Anteil der Landwirtschaft an der von ihm aufgewendeten Arbeitszeit sei schwankend. Er liege etwa zwischen 40 und 70 %. Bei den Kommanditisten handele es sich um seine Kinder, drei S&#246;hne im Alter von 17, 15 und 13 Jahren sowie eine Tochter im Alter von 6 Jahren. Sie besuchten s&#228;mtlich noch die Schule.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Der Vertreter des Amtes f&#252;r Agrarordnung in F. hat er&#173;kl&#228;rt, bei der Flurbereinigung in A. handele es sich um ein gro&#223;es Verfahren, bei dem etwa 100 ha landwirtschaftlicher Nutz&#173;fl&#228;che f&#252;r Stra&#223;en und &#246;ffentliche Anlagen verloren gingen. Im westlichen Teil des Flurbereinigungsgebietes nach G1 hin bef&#228;nden sich vorwiegend kleinere laldwirtschaftliche Betriebe, die arrondiert werden m&#252;&#223;ten. Insgesamt ben&#246;tige die Flurbereinigung A. sehr viel Verfahrenemasse. Ihre z&#252;gige Durchf&#252;hrung h&#228;nge davon ab, da&#223; reichlich Verfahrensmasse vorhanden sei. Die Beteiligte zu 2) sei selbst Teilnehmerin des Flurbereinigungsver&#173;fahrens und m&#252;sse wohl auch Land f&#252;r &#246;ffentliche Zwecke abgeben. Die Teilnehmergemeinschaft der Flurbereinigung A. sei an dem Erwerb der Grundst&#252;cke zu den angegebenen Bedingungen sehr interessiert.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Der angefochtene Beschlu&#223; des Landwirtschaftsgerichts durch den das Verfahren in der Hauptsache f&#252;r erledigt erkl&#228;rt werden ist, stellt sich als Hauptsacheentscheidung im Sinne des &#167; 22 Abs.1 LwVG dar. Gegen ihn findet demnach das Rechtsmittel der soforti&#173;gen Beschwerde statt, die von dem Beteiligten zu 1) form- und fristge&#173;recht eingelegt worden ist (&#167;&#167; 9 LwVG, 21, 22 Abs. 1 FGG), Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) ergibt sich aus &#167; 32 Abs. 2 LwVG. Die sofortige Beschwerde mu&#223;te auch in der Sache Er&#173;folg haben.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">1)&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; Dadurch, da&#223; der Gesch&#228;ftsf&#252;hrer der Kreisstelle in der</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">m&#252;ndlichen Verhandlung des Landwirtschaftsgerichts vom 6. November 1979 seinen ablehnenden Bescheid vom 8. Mai 1979 f&#252;r aufgehoben und den Kaufvertrag vom 23. M&#228;rz 1979 als nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz genehmigt erkl&#228;rt hat, ist keine Er&#173;ledigung der Hauptsache eingetreten. Die Genehmigungsbeh&#246;rde war zu einer nachtr&#228;glichen Aufhebung oder Ab&#228;nderung ihres Beschei&#173;des nicht befugt, insbesondere nicht, nachdem die Beteiligte zu 2) gegen diesen Bescheid Antrag auf gerichtliche Entscheidung ge&#173;stellt hatte (vgl. OGH in RdL 1949, 205; OLG M&#252;nchen in RdL 1963, 243 u. DNotZ 1965, 415; Pikalo Bendel, &#167; 22 GrdstVG, Anm. E III 2; Lange, 2. Aufl., &#167; 20 GrdstVG, Anm. 16). Das folgt, wie vom Obersten Gerichtshof in seinem vorgenannten Urteil heraus&#173;gestellt worden ist, schon aus dem Grundsatz der unbedingten An&#173;fallswirkung bei fristgebundenen Rechtsmitteln, der in &#167;&#167; 18 Abs. 2 FGG u. 577 Abs.3 ZPO seinen Niederschlag gefunden hat. Danach kann eine Aufhebung oder Ab&#228;nderung von Entscheidungen, die einem befristeten Rechtsmittel unterliegen, &#252;berhaupt nur durch die im Instanzenzug &#252;bergeordnete Stelle erfolgen. Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2) besteht zwischen der Genehmigungsbeh&#246;rde und dem Landwirtschaftsgericht ein derartiges Verh&#228;ltnis der Uhnter- und &#220;berordnung. Dies ergibt sich aus &#167; 22 Abs. 3 GrdstVG, wonach das Landwirtschaftsgericht die gleichen Entscheidungen wie die Genehmigungsbeh&#246;rde treffen kann. Es wird damit nicht etwa <em>in </em>das Ermessen des Landwirtschaftsgerichts gestellt, die Entscheidungen zu treffen, die auch die Genehmigungsbeh&#246;rde treffen, kann. Vielmehr wird ein Rechtsmittelverfahren eigenen Zu&#173;schnitts geschaffen, das keinen Verwaltungsproze&#223; darstellt, son&#173;dern die Fortf&#252;hrung des Genehmigungsverfahrens vor dem Landwirtschaftsgericht als &#252;bergeordneter Instanz bedeutet (vgl. OLG K&#246;ln in AgrarR 1980, 50). Ein Vergleich mit den Genehmigungsverfahren nach &#167;&#167; 19 und 51 Abs.1 Nr. 1 BBauG vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Die Anrufung des Gerichts f&#252;hrt in diesen F&#228;llen regelm&#228;ssig nur zu einer &#220;berpr&#252;fung des angefochtenen Ver&#173;waltungsaktes, w&#228;hrend eine Sachentscheidung durch das Gericht die Ausnahme bildet.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">2)&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; Die Unwirksamkeit der vom Gesch&#228;ftef&#252;hrer der Kreissteile</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">am 6. November 1979 abgegebenen Genehmigungserkl&#228;rung und die daraus folgende Unrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses n&#246;tig&#173;ten den Senat nicht, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Landwirtschaftsgericht zur&#252;ckzuverweisen. Da</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">die sachlichen Gesichtspunkte bereits in der m&#252;ndlichen Verhandlung des Landwirtschaftsgerichts er&#246;rtert worden sind und nach dem Er&#173;gebnis der in der Beschwerdeinstanz durchgef&#252;hrten m&#252;ndlichen Verhandlung keine , weitere Aufkl&#228;rung erforderlich ist, konnte der <em>Senat </em>selbst in der Sache entscheiden. Eine Beeintr&#228;chtigung der Rechte der Beteiligten zu 3) war nicht zu besorgen, weil diese &#252;ber das Beschwerdeverfahren und den Termin unterrichtet worden ist.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die Ver&#228;u&#223;erung der im Vertrag vom 23. M&#228;rz 1979 aufgef&#252;hrten Grundst&#252;cke an die Beteiligte zu 2) wurde eine ungesunde Verteilung des Grund und Bodens bedeuten, was zur Folge hat, da&#223; die Genehemigung nach &#167; 9 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 GrdstVG zu versagen ist. Der Begriff der ungesunden Verteilung des Grund und Bodens stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, der der Ausf&#252;llung entspre&#173;chend dem Zweck des Gesetzes bedarf. Der Gesetzeszweck ergibt sich aus dem vollst&#228;ndigen Titel des Gesetzes, in dem nebeneinander die Ver&#173;besserung der Agrarstruktur und die Sicherung der landwirtschaftlichen Betriebe erw&#228;hnt sind. Im Hinblick auf diese Zweckbestimmung hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, da&#223; die Ge&#173;nehmigung zur Ver&#228;u&#223;erung an einen nicht hauptberuflichen Landwirt versagt werden kann, wenn erwerbsbed&#252;rftige, erwerbsbereite und erwerbsf&#228;hige hauptberufliche Landwirte vorhanden sind (vgl. BGR in AgrarR 1975, 310). Die Beteiligte zu 2) besitzt entgegen ihrer Meinung nicht die Eigenschaft eines hauptberuflichen Landwirts.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Sie ist eine handelsrechtliche Personengesellschaft, die in bestimmtem Umfange als solche am Rechtsverkehr teilnehmen und bei&#173;spielsweise Grundst&#252;cke erwerben kann (&#167;&#167; 161, 124 HGB).</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Da&#223; ihr Zweck allein in der F&#252;hrung des landwirtschaftlichen Voll&#173;erwerbsbetriebes K. besteht, macht sie jedoch nicht zum hauptberuflichen Landwirt. Soweit es im Rahmen des &#167; 9 Abs.1 Nr. 1 und Abs. 2 GrdetVG auf <em>das </em>Merkmal der Berufsaus&#252;bung an&#173;kommt, setzt diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine auf Erwerb gerichtete menschliche T&#228;tigkeit voraus (vgl.BGH in AgrarR 1979, 314). Eine solche kann aber nicht von der Gesell&#173;schaft, sondern nur von den Gesellschaftern ausge&#252;bt werden. Eine andere Beurteilung folgt <strong>nicht </strong><em>aus </em>der Neuregelung, die durch das Gesetz &#252;ber die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten ein&#173;gef&#252;hrt worden ist (&#167; 3 Abs. 2 n, F. HGB). Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, den landwirtschaftlichen Un&#173;ternehmen zur F&#246;rderung und Erleichterung der Kooperation in der Landwirtschaft den Zugang zur Rechtsform der Personenhandelsgesell&#173;schaft zu er&#246;ffnen (vgl. Drucksache Nr. 7 / 3918 des Deutschen Bundestages). Durch die Eintragung ins Handelsregister wird das in Form einer Personengesellschaft betriebene landwirtschaftliche Unternehmen zwar Vollkaufmann, aber nicht hauptberuflicher Landwirt. Der auf dem Betrieb eines landwirtschaftlichen Unternehmens gerich&#173;tete Gesellschaftszweck schlie&#223;t nicht aus, da&#223; an der Gesellschaft auch Nichtlandwirte oder nebenberufliche Landwirte beteiligt sind. Beim Erwerb landwirtschaftlicher Grundst&#252;cke genie&#223;t die Agrargesellschaft keine Verzugsstellung, sondern mu&#223; sich im Genehmigungsverfahren die &#220;berpr&#252;fung des Erwerbs im Einblick auf die Person ihrer Gesellschafter gefallen lassen (vgl. Storm, Reform des Agrargesellschaftsrechts, zum Gesetz &#252;ber die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten in AgrarR 1976, 188 unter II mit Fu&#223;note 31 unter Bezugnahme auf Pikalo-Bendel, &#167; 2 GrdstVG, Anm. F III 12 b cc). Da vorliegend die Kommanditisten keine auf Erwerb gerichtete T&#228;tig&#173;keit aus&#252;ben, kommt es allein auf den pers&#246;nlich haftenden Gesell&#173;schafter an. Dieser kann aber nur als Landwirt im Nebenberuf angesehen werden, weil er den gr&#246;&#223;eren Teil seines Einkommens aus einer au&#223;erlandwirtschaftlichen T&#228;tigkeit bezieht, f&#252;r die er etwa die H&#228;lfte seiner. Arbeitszeit aufwenden mu&#223;. Das Erwerbsinteresse der Beteiligten zu 2) hat daher gegen&#252;ber dem Erwerbsinteresse hauptberuflicher Landwirte zur&#252;ckzutreten, denen die Teilnehmergemeinschaft einer Flurbereinigung grunds&#228;tzlich gleichsteht (vgl. OLG Karlsruhe in AgrarR 1974, 324). An der Erwerbsbereitschaft und der Erwerbs&#173;f&#228;higkeit der hier als Kaufinteressentin infrage kommenden Teil&#173;nehmergemeinschaft der Flurbereinigung A. kann nach den Er&#173;kl&#228;rungen des Vertreters des Amtes f&#252;r Agrarordnung in F. kein Zweifel bestehen. Der Grundst&#252;cksbedarf der Teilnehmerge&#173;meinschaft ist betr&#228;chtlich, weil etwa 100 ha landwirtschaftlicher Nutzfl&#228;che f&#252;r Stra&#223;en und &#246;ffentliche Anlagen verloren gehen. In der Gemarkung G1, in der die durch den Vertrag vom 23. M&#228;rz 1979 verkauften Grundst&#252;cke liegen, ist der Bedarf besonders gro&#223;, weil hier zur Arrondierung und wirtschaftlichen St&#228;rkung der vorhandenen kleineren Betriebe viel Verfahrensmasse ben&#246;tigt wird. Wie der Vertreter des Amtes f&#252;r Agrarordnung in F. dargelegt hat, h&#228;ngt die z&#252;gige Durchf&#252;hrung des Flur&#173;bereinigungeverfahrens davon ab, da&#223; reichlich Verfahrensmasse vorhanden ist. Der Erwerb zum Verkauf gelangender Grundst&#252;cke durch nicht hauptberufliche Landwirte widerspricht daher der Ziel&#173;setzung des Flurbereinigungsverfahrens, das seinerseits eine Ma&#223;&#173;nahme zur Verbesserung der Agrarstruktur im Sinne des &#167; 9 Abs.2 GrdstVG darstellt. Dieser Beurteilung steht im Falle der Beteiligten zu 2) nicht entgegen, da&#223; sie selbst Teilnehmerin des Flurbe&#173;reinigungsverfahrens ist und Land f&#252;r &#246;ffentliche Zwecke abgeben mu&#223;. Gerade das Flurbereinigungsverfahren bietet die M&#246;glichkeit, den entstehenden Landverlust auf einen gr&#246;&#223;eren Kreis von Eigen&#173;t&#252;mern zu verteilen (vgl. &#167; 87 Abs. 1 FlurbG), was umso leichter geschehen kann, je mehr. Verfahrensmasse der Teilnehmergemeinschaft zur Verf&#252;gung steht.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung &#252;ber die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf &#167; 44 Abs. 1 LwVG i. V. mit der Kostenrege&#173;lung im Vertrag vom 23. M&#228;rz 1979. Von der Erhebung von Gerichts&#173;kosten f&#252;r das Beschwerdeverfahren hat der Senat im Hinblick auf den Verfahrensverlauf in Anwendung des &#167; 42 Abs.1 LwVG abgesehen. Eine Anordnung zur Kostenerstattung nach &#167; 45 Abs.1 Satz 1 LwVG war nicht veranla&#223;t.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Wegen der grunds&#228;tzlichen Bedeutung der entschiedenen Fragen des formellen und materiellen Rechts hat der Senat gem&#228;&#223; &#167; 24 Abs.1 Satz 2 LwVG die Rechtsbeschwerde zugelassen.</p> <span class="absatzRechts">30</span><table class="absatzLinks" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tbody><tr> <td> <p>Beschwerdewert: 32.500,-- DM. &#8209;</p> </td> <td> </td> <td> </td> </tr> </tbody></table>
315,938
olgk-1980-05-20-4-uf-24479
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 UF 244/79
1980-05-20T00:00:00
2019-03-13T15:18:00
2019-03-27T09:41:50
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1980:0520.4UF244.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Berufung der Antragsgegnerin wird auf ihre Kosten zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="h2 absatzLinks">E n t s c he i d u n g s g r &#252; n d e :</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>==========================</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die statthafte und in zul&#228;ssiger Form und Frist eingelegte Berufung hat keinen Erfolg.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">De Antragsgegnerin mu&#223; im Sinne von &#167; 1569 BGB selbst f&#252;r ihren Unterhalt sorgen, ihr steht gem&#228;&#223; &#167;&#167; 1572, 1578, 1581BGB und Gem&#228;&#223; &#167; 1576 BGB ein Unterhaltsanspruch gegen den Antragsteller nicht zu.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin hat nicht gem&#228;&#223; &#167; 1576 BGB mit R&#252;cksicht darauf einen Unterhaltsanspruch gegen den Antragsteller, da&#223; sie ihreerwachsene, 100% erwerbsunf&#228;hige Tochter N. versorgt. Es handelt sich dabei nicht um schwerwiegende Gr&#252;nde, die es nach dem Gerechtigkeitsempfinden gebieten, da&#223; der Antragsgegner seiner geschiedenen Ehefrau Unterhalt zahlt, um ihr die Versorgung der Tochter zu erm&#246;glichen.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Entscheidend f&#252;r diese Wertung ist es, da&#223; die Antragsgegnerin die Tochter auch schon w&#228;hrend der Ehe mit dem Antragsteller nicht pers&#246;nlich betreut hat und die Tochter sogar aus Anla&#223; der Eheschlie&#223;ung in ein Heim gegeben hat, weil der Antragsteller die Tochter nicht in seinem Haushalt haben wollte. Damit hatte die</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Antragsgegnerin sich seinerzeit abgefunden. Sie war damit auch W&#228;hrend der Ehe ohne Bindung an die Versorgung der Tochter dazu in der Lage, den Haushalt zu f&#252;hren und sogar noch selbst mitzuverdienen, wie sie selbst vorgetragen hat, Es w&#252;rde daher in keiner Weise der Billigkeit entsprechen, wenn die Antragsgegnerin nunmehr nach Beendigung der Ehe gerade deshalb Unterhalt verlangen k&#246;nnte, weil sie nunmehr die Tochter betreut und deswegen an einer Erwerbst&#228;tigkeit gehindert ist. Es kommt bei dieser Sachlageauch gar nicht darauf an, aus welchem Grunde die Antragsgegnerin seinerzeit die Trennung von dem Antragsteller vollzogen hat.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Antragsgegnerin kann ihren UnterhaIt durch eigene Erwerbst&#228;tigkeit</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">verdienen, weil sie bei ihrem Alter von 54 Jahren dazu noch in der Lage ist (&#167; 1571 BGB) und auch nicht infolge Krankheit voll oder teilweise erwerbsunf&#228;hig ist (&#167; 1572 BGB).</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Erwerbsf&#228;higkeit der Antragsgegnerin steht zur &#220;berzeugung des Senats nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Erwerbsunf&#228;higkeit wurde schon von dem Hausarzt der Antragsgegnerin in seinen Attesten vom 31. M&#228;rz 1978 und 6. Dezember 1979 nicht dargelegt, Dort wird vielmehr nur ausgef&#252;hrt, da&#223; sie durch die Versorgung des Haushalts und der schwer kranken Tochter ausgelastet sei und ihr Gesundheitszustand nicht gut sei. Da die Versorgung der Tochter aber von der Antragsgegnerin - wie ausgef&#252;hrt - dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden kann, hat der Senat zur Frage einer objektiven Erwerbsf&#228;higkeit der Antragsgegnerin ein Sachverst&#228;ndigengutachten des Amtsarztes eingeholt. Nach den gr&#252;ndlichen und &#252;berzeugenden Ausf&#252;hrungen dieses Sachverst&#228;ndigen ist die Antragsgegnerin zur Aus&#252;bung einer vollschichtigen</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Erwerbst&#228;tigkeit in der Lage. Wenn der Gutachter der Antragsgegnerin auch nur leichte k&#246;rperliche Arbeiten, vorwiegend im Sitzen mit Heben und Tragen bis zu 5 kg zumuten will, so gibt es gen&#252;gend Arbeitsgebiete, die daf&#252;r in Frage kommen - gerade f&#252;r jemand, der ungelernt ist. Der Antragsgegnerin sind nach ihren Lebensverh&#228;ltnissen auch ungelernte Arbeiten zuzumuten im Sinne des 1574BGB. Sie war vor ihrer Ehe zeitweilig als Serviererin t&#228;tig und hat auch w&#228;hrend der Ehe mitverdient; so hat sie N&#228;harbeiten und zeitweilige Putzarbeiten verrichtet.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Bei der Vielzahl der in Frage kommenden Arbeiten und der Tatsache, da&#223; die Antragsgegnerin keineswegs v&#246;llig arbeitsunerfahren geworden ist, da sie ja auch w&#228;hrend der Ehe immer mitverdient hat, w&#228;re es ihre Aufgabe gewesen, f&#252;r einen vor&#252;bergehenden Unterhaltsanspruch aus &#167; 1573 BGB konkrete Tatsachen vorzutragen. Das hat sie aber nicht getan. Sie hat vielmehr vortragen lassen, sie wisse nicht einmal, ob in ihrer Umgebung Arbeitsm&#246;glichkeiten als N&#228;herin vorhanden sind; sie habe sich darum nicht bem&#252;ht. Der Senat folgt daher den Ausf&#252;hrungen des mit den &#246;rtlichen Verh&#228;ltnissen vertrauten Richters der ersten Instanz, nach dessen</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Erfahrung der &#246;rtliche Arbeitsmarkt Arbeitsm&#246;glichkeiten der Art bietet, die f&#252;r die Antragsgegnerin in Frage kommen.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Es mag zwar denkb.ar sein, da&#223; die Antragsgegnerin durch eine Eigene Erwerbst&#228;tigkeit zwar ihren eigenen Lebensbedarf decken kann, sie aber doch nicht so viel verdienen kann, da&#223; damit der sich nach den ehelichen Lebensverh&#228;ltnissen bestimmende angemessene Lebensbedarf im Sinne des &#167; 1578 Abs. 1 BGB gedeckt</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">ist, so da&#223; bei entsprechender Leistungsf&#228;higkeit des Antragstellers ein sogenannter Anspruch auf Leistung des Differenzunterhalts bestehen k&#246;nnte. Das scheitert hier aber gem&#228;&#223; &#167; 1581 BGB an der fehlenden Leistungsf&#228;higkeit des Antragstellers.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Dieser hat zwar mit 1950,-- DM eine nicht geringe Rente. Dabei ist jedoch vorab sein Sonderbedarf zu ber&#252;cksichtigen, der darin besteht, da&#223; er sich zur Betreuung seines Haushalts und zu seiner Versorgung (Kochen, W&#228;schepflege) einer t&#228;glichen Haushaltshilfe f&#252;r 3 bis 4 Stunden bedienen kann, wof&#252;r nach Erfahrung des Senats mindestens 950,-- DM monatlich aufzuwenden sind. Dies Mindert auch die unterhaltsrechtliche Leistungsf&#228;higkeit des Antragstellers. Als 80-j&#228;hrigem ist es ihm nicht zuzumuten, seinen Haushalt allein zu versorgen, allein zu kochen und seine W&#228;sche zu pflegen. Jedenfalls in den letzten 18 Ehejahren mu&#223;te er derartige Arbeiten nicht verrichten. Eine Umstellung auf eigenes Wirtschaften im hohen Alter w&#252;rde zu einer erheblichen Beeintr&#228;chtigung seiner bisherigen Lebensverh&#228;ltnisse f&#252;hren, auf deren Achtung aber gerade auch im Unterhaltsrechtsverh&#228;ltnis R&#252;cksicht zu nehmen ist und auf dessen Bewahrung alte Menschen ein besonderes Anrecht haben.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Eine Nichtber&#252;cksichtigung der f&#252;r eine Haushaltshilfe erforderlichen Kosten w&#228;re auch unwirtschaftlich, weil dies den Unterhaltsverpflichteten nur dazu veranlassen w&#252;rde, dann in ein Altersheim zu gehen, wodurch noch viel mehr Kosten entst&#228;nden, die seine Leistungsf&#228;higkeit ebenfalls ausschl&#246;ssen.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Zieht man aber vom Einkommen des Antragstellers monatlich 900,-- DM ab, so bleiben ihm noch ca. 1.050,-- DM. Damit bleibt ihm gerade der angemessene eigene Lebensbedarf.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Selbst wenn die Antragsgegnerin durch die ihr zuzumutende eigene vollschichtige Erwerbst&#228;tigkeit nicht auch ca. 1.000,-- DM verdienen k&#246;nnte, braucht der Antragsteller dennoch gem&#228;&#223; &#167; 1581 BGB keinen Differenzunterhalt zu zahlen, weil es</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">mit R&#252;cksicht auf die Bed&#252;rfnisse und Erwerbs- und Verm&#246;gensverh&#228;ltnisse der</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Parteien nicht der Billigkeit entspricht, dem Antragsteller zur Aufstockung des Unterhaltsanspruchs der Frau, deren notwendiger Lebensbedarf durch eigene Erwerbst&#228;tigkeit gedeckt werden kann, den angemessenen Lebensbedarf zu beschr&#228;nken.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Daf&#252;r ist entscheidend, da&#223; beiden Lebensverh&#228;ltnissen der Parteien eher der 26 Jahre j&#252;ngeren Antragsgegnerin ein Abstrich am bisherigen Lebensstandard zumutbar ist als dem 80-j&#228;hrigen Antragsteller. Dieser ist die Ehe im Alter von fast 62 Jahren eingegangen, zu einer Zeit, zu der er bereits nahezu seine gesamte derzeitige Rente verdient hatte, so da&#223; es auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt der Partizipation an der gemeinsam erarbeiteten Rente angemessen erscheint, die Parteien hinsichtlich der DecKung ihres jeweiligen Lebensbedarfsqleich zu behandeln.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 97 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit folgt aus &#167;&#167; 708 Nr. 10,, 713 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Wert der Beschwer: 10.800, &#8211; DM.</p>
315,939
olgk-1980-05-14-4-uf-9380
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 UF 93/80
1980-05-14T00:00:00
2019-03-13T15:18:01
2019-03-27T09:41:49
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1980:0514.4UF93.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts Bonn - Familiengerichts - vom 16. April 1980 ( 24 F 82/80 ) wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Bonn zur&#252;ckverwiesen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die gem&#228;&#223; &#167; 621 e ZPO zul&#228;ssige Beschwerde f&#252;hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der ihm zugrundeliegenden Feststellungen, weil das Verfahren der 1. Instanz an wesentlichen M&#228;ngeln leidet. Das Familiengericht hat die Endentscheidung nach &#167; 1672 BGB getroffen, ohne weitere sich als erforderlich aufdr&#228;ngende Amtsermittlungen nach &#167;&#167; 621 a ZPO, 12 FGG anzustellen, ohne sich den hier gem&#228;&#223; &#167; 50 b Abs. 1 FGG erforderlichen pers&#246;nlichen Eindruck von den betroffenen Kindern zu verschaffen und das gem&#228;&#223; &#167; 48 a JWG zu beteiligende Jugendamt N. zu h&#246;ren.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Eine &#220;bertragung der elterlichen Sorge auf die Mutter bedeutet f&#252;r die beiden Kleinkinder den Wechsel in eine v&#246;llig neue personale und r&#228;umliche Umgebung. F&#252;r Kinder dieses Alters sind Best&#228;ndigkeit und Kontinuit&#228;t die notwendigen Lebensbedingungen. Ein Wechsel der Kinder zur Mutter, w&#252;rde f&#252;r die Kinder, die zu beiden Elternteile gleich gute Bindungen zu haben scheinen, einen deutlichen Bruch in ihrem bisherigen Leben und Erleben darstellen und diese sehr viel mehr verwirren als ein Weiterleben mit dem Vater und den anderen ihnen vertrauten Personen in der alten</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Umgebung - wenn auch dann der Verlust der Mutter schmerzlich sein mag.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Ein derartiger Einschnitt in den Lebensablauf der Kinder kann diesen nur dann zugemutet werden, wenn damit die Gew&#228;hr gegeben ist, da&#223; diese Ma&#223;nahme in der Zukunft dem Wohle der Kinder besser dient, als ihr Verbleiben beim Vater. Eine solche Prognose ist aber nur nach sorgf&#228;ltigen, gr&#252;ndlichen Ermittlungen gem&#228;&#223; &#167;&#167; 12,</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">50 b FGG, 48 a JWG m&#246;glich.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Feststellung, ob eine Erziehung durch die Mutter in N. den Kindern f&#252;r die Zukunft Kontinuit&#228;t, Geborgenheit und Liebe geben kann, ist nicht so entscheidend abh&#228;ngig von den &#228;u&#223;eren Lebensbedingungen, die die Kinder dort vorfinden werden und die erst jetzt in der Beschwerdeinstanz als unstreitig gut anzusehen sind, sondern sie wird haupts&#228;chlich getragen von der Erziehungseignung der Mutter und ihres jetzigen Lebensgef&#228;hrten. Zum letztem Gesichtspunkt fehlen jegliche Feststellungen; die Ausf&#252;hrungen des Familiengerichts zur Erziehungseignung der Mutter k&#246;nnen ohne weitere Ausf&#252;hrungen &#252;ber die Grundlagen, auf denen diese sich st&#252;tzen, nicht &#252;berzeugen.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Die Erziehungseignung eines Elternteils wird ganz entscheidend gepr&#228;gt dadurch, in welchem Umfang ein Elternteil seine eigenen Interessen denen der Kinder unordnen kann, um den Kindern Liebe und Geborgenheit zu geben. In dieser Hinsicht gibt das Verhalten der Mutter zu Zweifeln Anla&#223;. Die Mutter der Kinder hat ihren Plan, nach N. zu ziehen, auch verwirklicht, als entgegen ihren urspr&#252;nglichen Vorstellungen das Aufenthaltsbestimmungsrecht &#252;ber die Kinder nicht gekl&#228;rt war. Es ist nach den bisherigen Feststellungen nicht einsehbar, warum sie nicht solange bei den Kindern geblieben ist, bis sie diese mitnehmen konnten. Die Einrichtung eines Hauses durch sie pers&#246;nlich d&#252;rfte weniger vordringlich als die pers&#246;nliche Betreuung der Kleinkinder</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">gewesen sein, zumal nach ihrer Vorstellung daf&#252;r bei dem Vater keine guten Voraussetzungen gegeben sind.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht hat auch zu Unrecht mit der &#220;berlegung da&#223; die Kinder keinen "Ersatzvater" brauchten, Ermittlungen zur Person des erst in der Beschwerdeinstanz &#252;berhaupt dem Namen nach bekannten neuen Lebensgef&#228;hrten unterlassen. Das Familiengericht hat damit die reale Situation nicht bedacht, die aus der gemeinsamen Haushaltsf&#252;hrung der Mutter mit ihrem Lebensgef&#228;hrten herr&#252;hrt, und die von<i> </i>diesem ein nicht geringes Ma&#223; an Verst&#228;ndnis, Geduld und Nachsicht erfordert, damit sich die Kinder in der neuen Familie entfalten k&#246;nnen und wohl f&#252;hlen. In dieser Hinsicht sind hier besonders sorgf&#228;ltige Ermittlungen geboten, weil es nicht der Lebenserfahrung entspricht, da&#223; ein Mann im Alter von<i> </i>&#252;ber 60 Jahren, der zudem beruflich noch sehr stark in Anspruch genommen ist, diese F&#228;higkeiten kleinen Kindern gegen&#252;ber ohne weiteres noch aufbringt. Es mag hier nur daran gedacht werden, da&#223; die Kinder sehr bald das Alter erreichen, in dem sie nicht allein im Haus und Garten spielen wollen - was schon L&#228;rm genug machen kann - sondern jeder auch Freunde mitbringen will. In vielen Situationen ist bei eigenen Pl&#228;nen der Erwachsenen R&#252;cksicht auf die Kinder zu nehmen, nicht selten sogar auf die Verwirklichung eigener Interessen zu verzichten. Mit zunehmenden Alter f&#228;llt dies einem Menschen oft schwerer. Gleiches gilt f&#252;r Wochenend- und Ferienunternehmungen, bei denen die Vorstellungen &#228;lterer Menschen und ihre Interessen und Bed&#252;rfnisse von denen der Kleinkinder weit entfernt sein k&#246;nnen. Schlie&#223;lich mu&#223; auch bei gesellschaftlichen Verpflichtungen auf die Belange kleiner Kinder R&#252;cksicht genommen werden.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Vor einer Entscheidung &#252;ber die &#220;bertragung der elterlichen Sorge werden daher eingehende Ermittlungen &#252;ber die Einstellung des neuen Lebensgef&#228;hrten der Mutter Kindern gegen&#252;ber anzustellen sein. Es wird dazu auch kaum die hier in jedem Fall erforderliche pers&#246;nliche Anh&#246;rung des Herrn I. ausreichen, sondern m&#246;glicherweise werden auch dessen Familienangeh&#246;rige &#252;ber sein Verhalten zu den Kindern seiner Familie. Da&#223; Herr I. in einer neuen vorgelegten Erkl&#228;rung eine "starke Affinit&#228;t"</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">zu Kindern vortr&#228;gt, wird eigene Ermittlungen des Familiengerichts nicht er&#252;brigen.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">In diesem Zusammenhang kommt auch der - noch nachzuholenden - Anh&#246;rung des Jugendamtes N. Bedeutung zu. Selbst wenn nunmehr die &#228;u&#223;eren Verh&#228;ltnisse in N. unstreitig sind, sollte daher nicht von dieser Anh&#246;rung abgesehen werden; diese erfordert selbstverst&#228;ndlich auch keine Anwesenheit der Kinder in M&#252;nchen - wie die Mutter anl&#228;&#223;lich ihrer Anh&#246;rung durch den Senat meinte.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Es bestand in diesem Falle auch keinerlei Anla&#223; dazu, gem&#228;&#223; &#167; 50 b FGG mit den Kindern nicht pers&#246;nlich F&#252;hlung zu nehmen. Wenn die Kinder auch ihren Wunsch und ihre Vorstellungen kaum artikulieren k&#246;nnen, so erscheint es doch denkbar, da&#223; der pers&#246;nliche Eindruck von ihnen - evtl. auch in ihrem Zusammensein mit den Eltern - Aufschl&#252;sse &#252;ber die besonderen Bed&#252;rfnisse und Empfindungen dieser Kinder gibt. Weil der Richter einen solchen Eindruck nicht gehabt hat, lassen sich z.B. auch nicht die Feststellungen des angefochtenen Beschlusses nachvollziehen, da&#223; es dem Vater an der inneren Ruhe, Ausgeglichenheit und Aufmerksamkeit den Kindern gegen&#252;ber fehle, wenn er sich mit ihnen besch&#228;ftige.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Da&#223; die Kinder zur Mutter nach eigener Erkl&#228;rung des Vaters ein enges Verh&#228;ltnis haben und deren Abwesenheit empfinden, wird in die Wertung ebenso mit einzubeziehen sind wie die bereits erw&#228;hnte Tatsache, da&#223; die Mutter die noch sehr kleinen</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Kinder im Bewu&#223;tsein des damit den Kindern zugef&#252;gten Verlustes, zun&#228;chst einfach verlassen hat.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Das Familiengericht wird nach alledem erneut zur Sache zu entscheiden haben; ihm wird auch die Entscheidung &#252;ber die Erstattung der Kosten der Beschwerdeinstanz &#252;bertragen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks"><u>Streitwert:</u> 5.000,-- DM.</p>
315,940
olgk-1980-05-12-12-u-8779
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
12 U 87/79
1980-05-12T00:00:00
2019-03-13T15:18:02
2019-03-27T09:41:49
Urteil
ECLI:DE:OLGK:1980:0512.12U87.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. April 1979 verk&#252;ndete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts K&#246;ln - 2 0 281/78 - teilweise abge&#228;ndert und wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kl&#228;ger 16.779,95 DM nebst 4 % Zinsen von 1.100,-- DM seit dem 29.5.1978 zu zahlen. Im &#252;brigen wird die Klage abgewiesen, soweit &#252;ber sie nicht durch Erg&#228;nzungsurteil vom 2.7.1979 entschieden worden ist.</p> <p></p> <p>Die weitergehende Berufung wird zur&#252;ckgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kl&#228;ger zu 7/12 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 5/12.</p> <p></p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar. Die Beklagten k&#246;nnen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 22.000,-- DM abwenden, sofern nicht der Kl&#228;ger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H&#246;he leistet. Der Kl&#228;ger kann die Zwangsvollstreckung gegen ihn durch Sicherheitsleistung von 4.200,--- DM abwenden, sofern die Beklagten nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher H&#246;he leisten. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch in Form einer selbst&#173;schuldnerischen B&#252;rgschaft einer westdeutschen Gro&#223;bank oder &#246;ffentlichen Sparkasse zu erbringen.</p> <p></p> <p>Die Revision wird zugelassen.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Tatbestand</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Zeugen G. und K. I. waren die alleinigen Komplement&#228;re der Tiefbauunternehmung "M. I. &amp; S&#246;hne KG", die sich im Jahre 196o durch den Tod des einzigen Kommanditisten M. I. in eine oHG umgewandelt hatte. Im Sommer 1975 beabsichtigten die Zeugen I., ihre Gesellschaftsanteile zu ver&#228;u&#223;ern. Am 18.7.1975 beauftragten sie den Kl&#228;ger, ihnen dabei beratend zu helfen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Zeugen I. den Kl&#228;ger im eigenen Namen oder im Namen der Gesellschaft beauftragten.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">&#220;ber seine Leistungen, deren Umfang im einzelnen zwischen den Parteien streitig ist, erteilte der Kl&#228;ger unter dem 20., 21., 26.11. und 10.121975 der Gesellschaft insgesamt sechs Rechnungen &#252;ber zusammen 46.103,01 DM, von denen nach Abzug einer Akontozahlung von l0.000,- DM noch 36.103,01 DM offenstehen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rechnungs&#173;durchschriften Bl. 45 - 51 GA verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Im Jahre 1977 wurde die Er&#246;ffnung des Konkurses &#252;ber das Verm&#246;gen der Firma M. I. &amp; S&#246;hne KG abgelehnt. Die inzwischen in die Gesellschaft eingetretene Komplement&#228;r wurde am 2.3.1978 im Handelsregister gel&#246;scht.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger klagte den Restbetrag seiner Rechnung von 36.101,01 DM zun&#228;chst in dem Verfahren 72 0 27/78 LG K&#246;ln gegen die Zeugen I. ein. Diese bestritten die H&#246;he der vom Kl&#228;ger geltend gemachten Liquidationen und hielten sie teil&#173;weise f&#252;r &#252;bersetzt. Am 27.4.1978 schlossen sie mit dem Kl&#228;ger einen gerichtlichen Vergleich, durch den sie sich verpflichteten, an den Kl&#228;ger die Klagesumme nebst 8 % Zinsen seit dem 1.1.1976 zu zahlen. Zugleich traten sie in diesem Vergleich ihre gegen&#252;ber den Beklagten bestehenden "Frei&#173;stellungsanspr&#252;che aus der B&#252;rgschaft vom 18.10.1975 un&#173;widerruflich" an den Kl&#228;ger ab und erm&#228;chtigten diesen, diese Freistellungsanspr&#252;che im eigenen Namen gegen die Beklagten geltend zu machen. Mit dieser von den Beklagten abgegebenen B&#252;rgschaft hat es folgende Bewandtnis:</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Durch Vertrag vor Notar S. in L. vom 18.10.1975 -UR-Nr. 1573/1975 - nahmen die Zeugen I. zun&#228;chst die Firma B. GmbH als Kommanditistin in ihre Gesellschaft auf und bildeten mit sofortiger Wirkung eine neue Komman&#173;ditgesellschaft. Gleichzeitig &#252;bertrugen sie ihre Mitgliedschaftsrechte als pers&#246;nlich haftende Gesellschafter in der genannten Kommanditgesellschaft auf die Firma P. Chem. Reinigung, die sp&#228;ter in die "P.-Beteiligungs GmbH" unfirmiert wurde. Die Firma P. verpflichtete sich in dem notariellen Kaufvertrag, s&#228;mtliche in der Firma M. I. &amp; S&#246;hne KG begr&#252;ndeten Verbindlichkeiten unter Freistellung der Zeugen I. zu &#252;bernehmen und zu tilgen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">In Abschnitt II. 5) des Vertrages ist folgendes vereinbart worden:</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">"Die ... (Zeugen I.) ... haben ... (den Kl&#228;ger ... mit im einzelnen bekannten Beratungs- und Buch&#173;f&#252;hrungsaufgaben beauftragt. Die Kosten, die ... (der Kl&#228;ger) ... hierf&#252;r berechnet, tr&#228;gt die Gesellschaft, mit Ausnahme eventueller Kosten, die die private steuerliche Beratung der ... (Zeugen I.) be&#173;treffen. ... (der Kl&#228;ger) soll einen unmittelbaren Anspruch gegen&#252;ber der Gesellschaft haben."</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Mit Vertrag vom 18.10.1975 &#252;bernahmen die Beklagten, die die neue Komplement&#228;r-GmbH beherrschten, die B&#252;rgschaft f&#252;r die Freistellungsverpflichtung der Firma M. I. <em>&amp; </em>S&#246;hne KG (fortan: Kommanditgesellschaft) sowie "deren Gesellschafter". Wegen der n&#228;heren Einzelheiten wird auf die B&#252;rgschaftsurkunde vom 18.10.1975 (B1. 9,65 GA) verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat die Vergleichssumme von 36.10l,01 DM nebst Zinsen und die zun&#228;chst mit 3.620,60 DM bezifferten Kosten des Vorprozesses 72 0 27/78 LG K&#246;ln, zusammen 39.723,61 DM, gegen die Beklagten eingeklagt. Den Kostenerstattungsanspruch hat er sp&#228;ter um 1.070,60 DM erm&#228;&#223;igt und insoweit die Klage zur&#252;ckgenommen. Er hat behauptet, Vollstreckungsma&#223;nahmen gegen die Zeugen I. seien v&#246;llig aussichtslos. Diese bez&#246;gen eine unpf&#228;ndbare Sozialversicherungsrente.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Weiter hat der Kl&#228;ger behauptet, er habe die in seinenLiquidationen im einzelnen aufgef&#252;hrten Beratungs- und Buchf&#252;hrungsarbeiten tats&#228;chlich ausgef&#252;hrt, und zwar auf&#173;grund von Auftr&#228;gen seitens der Kommanditgesellschaft.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn 38.653,01 DM nebst 8% Zinsen von 36.103,01 DM seit dem 1.1.1976 und 4 % Zinsen von 2.550,-- DM dem 27.5.1978 zu zahlen,</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">hilfsweise ihm nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch in einer Bankb&#252;rgschaft bestehen kann, abzuwenden.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Sie haben die Einrede der Vorausklage erhoben und bestritten, da&#223; dem Kl&#228;ger ein Auftrag erteilt worden sei und er &#252;ber&#173;haupt Leistungen erbracht habe.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Wegen der n&#228;heren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 19.4.1979 und das Erg&#228;nzungsurteil vom 2.7.1979 verwiesen. Gegen das Urteil vom 19.4.1979 haben die Beklagten recht&#173;zeitig Berufung eingelegt und begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten wiederholen und erg&#228;nzen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie sind der Ansicht, die Firma P.-Beteili&#173;gungs- GmbH habe durch den Vertrag vom 18.10.1975 lediglich diejenigen Gesellschaftsschulden &#252;bernommen, die zum damalig Zeitpunkte bereits bestanden h&#228;tten. Infolgedessen erfasse ihre - der Beklagten - B&#252;rgschaftsverpflichtung lediglich Gesellschaftsschulden, die die Zeugen I. als Komplement&#228;re und nicht als Privatpersonen begr&#252;ndet haben. Die Zeugen I. h&#228;tten aber, so behaupten die Be&#173;klagten, den Kl&#228;ger als Privatpersonen und nicht als bis&#173;herige Komplement&#228;re der Kommanditgesellschaft beauftragt.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks"><img src="12_U_87_79_Urteil_19800512_0.png" alt="Die Entscheidung enth&#228;lt an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik." height="5" width="5" /> </p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten behaupten, die Zeugen I. h&#228;tten sich ihnen gegen&#252;ber ge&#228;u&#223;ert, die Leistungen des Kl&#228;gers seien allenfalls 2.000 bis 3.000,-- DM wert gewesen. Von einem Honoraranspruch des Kl&#228;gers in dieser Gr&#246;&#223;enordnung seien auch die Zeugen I. und der Zeuge N., der damalige Gesch&#228;ftsf&#252;hrer der Firma P.-Beteiligungs GmbH, bei Abschlu&#223; des notariellen Vertrages vom 18.10.1975 ausgegangen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten beantragen,</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen;</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">hilfsweise ihnen zu gestatten, die Zwangsvoll&#173;streckung durch Sicherheitsleistung auch in Form der B&#252;rgschaft einer deutschen Gro&#223;bank oder &#246;ffent&#173;lichen Sparkasse abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger beantragt,</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen und ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch B&#252;rgschaft einer deutschen Gro&#223;bank, &#246;ffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Erg&#228;nzung seines erstinstanzlichen Vorbringens.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Mit Schriftsatz vom 20.12.1979 hat der Kl&#228;ger zwei Anlagen&#173;hefter &#252;berreicht. Sie enthalten u.a. eine "Liquidation I. KG nach AllGO" und erl&#228;uternde Berichte des Kl&#228;gers &#252;ber seine Leistungen und Liquidationen. Die Be&#173;klagten haben daraufhin die Liquidationen des Kl&#228;gers gr&#246;&#223;tenteils beanstandet. Sie sind der Auffassung, die T&#228;tigkeit des Kl&#228;gers habe zum Teil gegen das Rechtsbe&#173;ratungsgesetz versto&#223;en. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 31.1.1980 Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat aufgrund der Beschl&#252;sse vom 22.11.1979 und 6.3.1980 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweis&#173;aufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom selben Tage, wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die im Berufungsrechtszuge gewechselten Schrifts&#228;tze der Parteien sowie auf den Inhalt der vom Kl&#228;ger &#252;berreichten Unterlagen und der Beiakte 72 0 27/78 LG K&#246;ln verwiesen, die Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung gewesen sind.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung ist teilweise begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">I. Das Landgericht hat zu Recht dem Grunde nach eine gesamt&#173;schuldnerische Haftung der Beklagten aus dem B&#252;rgschafts&#173;vertrag vom 18.10.1975 gem&#228;&#223; &#167;&#167; 765 Abs. 1, 398, 421 BGB bejaht.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">1. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfa&#223;t ihre B&#252;rgschaftsverpflichtung auch die Verg&#252;tungsanspr&#252;che des Kl&#228;gers aus dessen T&#228;tigkeit als Steuerberater und Wirtschaftspr&#252;fer f&#252;r die Zeugen I. bzw. die Kommanditgesellschaft. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Zeugen I. den Kl&#228;ger "als Privatpersonen" oder in ihrer damaligen Eigenschaft als Komplement&#228;re der Kommanditgesellschaft beauftragten. Die Beklagten haben in &#167; 2 des B&#252;rgschaftsver&#173;trages vom 18.1o.1975 insoweit die B&#252;rgschaft &#252;bernommen, als die Kommanditgesellschaft "sowie deren Gesellschafter" auf&#173;grund des notariellen Kaufvertrages vor Notar S. -UR-Nr 1573/1975 - verpflichtet sind, die Zeugen I. von deren Verpflichtungen freizustellen. Zu diesen Verpflichtungen der Kommanditgesellschaft geh&#246;ren auch die eingeklagten Forderungen, wie aus Abschnitt II. 5) des Vertrages hervor&#173;geht. Dort ist n&#228;mlich ausdr&#252;cklich geregelt, da&#223; die durch die T&#228;tigkeit des Kl&#228;gers "einen unmittelbaren Anspruch gegen&#252;ber der Gesellschaft haben" soll. Selbst wenn also die Zeugen I. den Kl&#228;ger im eigenen Namen und nicht im Namen der Gesellschaft beauftragt haben sollten, ist durch diese Vereinbarung in der Form einer kumulativen Schuld&#173;&#252;bernahme der Verg&#252;tungsanspruch des Kl&#228;gers zumindest auch eine Gesellschaftsschuld geworden mit der Abrede, da&#223; im Verh&#228;ltnis der Zeugen I. zur Kommanditgesellschaft letztere die genannte Forderung des Kl&#228;gers begleichen sollte. Hierauf erstreckt sich auch die B&#252;rgschaftsver&#173;pflichtung der Beklagten, die erkennbar den Zweck hatte, die Zeugen I. von s&#228;mtlichen Zahlungsverpflichtungen einschlie&#223;lich der Forderung des Kl&#228;gers freizustellen.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Dies ergibt sich eindeutig aus &#167; 1 S. 1 des B&#252;rgschafts&#173;vertrages, wo "von den im vorgenannten Vertrag aufge&#173;f&#252;hrten Verbindlichkeiten" die Rede ist, ohne da&#223; letztere auf diejenigen Verbindlichkeiten beschr&#228;nkt werden, f&#252;r die die Zeugen I. schon vorher nach &#167; 128 HGB hafte wie die Beklagten meinen. In diesem Sinne hat auch der Zeuge G. I. glaubhaft bekundet, "bei den Verhandlungen mit den Beklagten ... (sei) klar (gewesen), da&#223; sie alle Verpflichtungen &#252;bernehmen sollten".</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Haben die Zeugen I. dagegen in Namen der Gesellschaft den Kl&#228;ger beauftragt, dann handelte es sich von vornherein um eine Gesellschaftsschuld, die die neue Komplement&#228;rin, die Firma P.-Beteiligungs GmbH, in Abschnitt II. a) des notariellen Kaufvertrages ausdr&#252;cklich unter Freistellung der Zeugen I. &#252;bernommen hat. Auch insoweit haften die Beklagten als B&#252;rgen. Denn &#167; 2 des B&#252;rgschaftsvertrages erw&#228;hnt ausdr&#252;cklich auch die Freistellungsverpflichtung der "Gesellschafter". Im &#252;brigen erfa&#223;t die B&#252;rgschaftsver&#173;pflichtung ohnehin fr&#252;here Gesellschaftsschulden.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">2. Die B&#252;rgschaftsverpflichtung der Beklagten entf&#228;llt nicht etwa nach den Grunds&#228;tzen &#252;ber den Wegfall der Gesch&#228;fts&#173;grundlage jedenfalls teilweise deshalb, weil, wie die Be&#173;klagten behaupten, die Vertragsbeteiligten des Kaufvertrages bei Abschlu&#223; desselben davon ausgegangen sind, die aus&#173;stehende Honorarforderung des Kl&#228;gers belaufe sich allenfalls auf 2.000 bis 3.000,-- DM. Die insoweit beweispflichtigen Beklagten sind mit diesem Vorbringen nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgef&#252;hrten Beweisaufnahme beweisf&#228;llig geblieben. W&#228;hrend sich die Zeugen G. I. und N. bei ihrer Vernehmung &#252;berhaupt nicht mehr daran erinnern konnten, ob damals &#252;ber die H&#246;he der Verg&#252;tung des Kl&#228;gers gesprochen wurde, hat der Zeuge K. I. glaubhaft ausgesagt, die H&#246;he des Honorars des Kl&#228;gers sei nicht eingegrenzt worden, man habe &#252;ber die H&#246;he der Ver&#173;g&#252;tung des Kl&#228;gers &#252;berhaupt nicht gesprochen. F&#252;r die Richtigkeit dieser Aussage spricht der Umstand, da&#223; weder der B&#252;rgschaftsvertrag noch der Kaufvertrag die Verg&#252;tung des Kl&#228;gers zur H&#246;he beschr&#228;nken. Dies w&#228;re sicherlich geschehen, wenn damals tats&#228;chlich hier&#252;ber Einigkeit bestanden h&#228;tte.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">3.&#160;&#160;&#160; Durch den gerichtlichen Vergleich vom 27.4.1978 haben die Zeugen I. ihre Anspr&#252;che aus dem B&#252;rgschaftsver&#173;trag vom 18.10.1975 wirksam an den Kl&#228;ger abgetreten (&#167; 398 BGB). Die Bestimmung des &#167; 399 BGB steht der Wirksamkeit der Abtretung nicht entgegen, wie das Landgericht zutreffend ausgef&#252;hrt hat.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">4.&#160;&#160;&#160; Die von den Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr er&#173;hobene Einrede der Vorausklage (&#167; 771 BGB) hat das Landge&#173;richt zu Recht f&#252;r unbegr&#252;ndet erachtet. Hinsichtlich der Hauptschuldnerin, der Kommanditgesellschaft bzw. der Firma P.-Beteiligungs GmbH, liegen die Voraussetzungen des &#167; 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB vor, der die Einrede der Vorausklage ausschlie&#223;te.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">II. Die eingeklagte Verg&#252;tung nebst Kostenerstattungsanspruch stehen dem Kl&#228;ger allerdings nur in H&#246;he von 15.915,15 DM zu.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Das Landgericht hat zu Unrecht die H&#246;he der Klageforderung aufgrund des zwischen dem Kl&#228;ger und den Zeugen I. am 27.4.1978 abgeschlossenen Vergleiches als bewiesen ange&#173;sehen. Die Beklagten sind als B&#252;rgen gem&#228;&#223; &#167; 768 Abs. 1 S. 1 BGB berechtigt, die der Hauptschuldnerin, der Kommanditge&#173;sellschaft bzw. der P.-Beteiligungs GmbH, zustehenden Einreden geltend zu machen. Daran hindert sie nicht der Abschlu&#223; des Vergleiches vom 27.4.1978. Denn der B&#252;rge verliert eine Einrede nicht dadurch, da&#223; der Hauptschuldner auf sie verzichtet (&#167; 768 Abs. 2 BGB). Das gilt selbst dann, wenn im Verh&#228;ltnis Gl&#228;ubiger/Hauptschuldern durch rechts&#173;kr&#228;ftiges Urteil solche Einreden nicht anerkannt worden sind. Denn ein Urteil zwischen Gl&#228;ubiger und Hauptsch&#252;ldner hat nur Wirkung zugunsten, nicht aber zu ungunsten des B&#252;rgen (Mormann in BGB-RGRK, 12. Aufl., &#167; 768 Rdn. 3 m.w.N.).</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Das mu&#223; ebenso f&#252;r einen zwischen dem Gl&#228;ubiger und dem Hauptschuldner/geschlossenen gerichtlichen Vergleich gelten, der der Rechtskraft nicht f&#228;hig ist. Die Zeugen I. haben zwar als Schuldner der Geldforderung, auf die sich die Preistellungsverpflichtung und letztlich die B&#252;rgschaft bezieht, mit dem Kl&#228;ger als Gl&#228;ubiger der Geldforderung den Vergleich geschlossen, jedoch mu&#223; in diesen F&#228;llen &#167; 768 Abs. 2 BGB nach Ansicht des Senates erst Recht zur Anwendung gelangen, um die schutzw&#252;rdigen Interessen des B&#252;rgen zu wahren. Die Beklagten d&#252;rfen deshalb trotz des Vergleiches vom 27.4.1978 die vom Kl&#228;ger behaupteten Leistungen und die H&#246;he der geltend gemachten Verg&#252;tung bestreiten.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Soweit die Beklagten jetzt allerdings behaupten, der Kl&#228;ger habe die eingeschr&#228;nkte Pr&#252;fung des Jahresabschlusses zum 31.12.1973, die Inventuren zum 30.6. und 30.8.1975, die Nachholung der Buchhaltung f&#252;r die Monate Januar bis M&#228;rz 1979 die Einrichtung einer Buchf&#252;hrung und schlie&#223;lich die Steuer&#173;erkl&#228;rungen zum 1.1.1974 und f&#252;r 1974 nicht f&#252;r die Zeugen I., sondern in seinem eigenen Interesse und f&#252;r sich erstellt, weil er selbst beabsichtigt habe, die Kommanditge&#173;sellschaft mit zu erwerben, wird dieser Sachvortrag wider&#173;legt durch die Regelung in Abschnitt II. 5) des Kaufvertrages vom 18.1o.1975. Dort hei&#223;t es ausdr&#252;cklich, da&#223; die Zeugen I. den Kl&#228;ger "mit im einzelnen bekannten Beratungs&#173;- und Buchf&#252;hrungsaufgaben beauftragt" haben, womit nur die&#173;jenigen Leistungen gemeint sein k&#246;nnen, die der Kl&#228;ger seinen Liquidationen zugrunde gelegt hat. Die Beklagten haben nicht dargetan, da&#223; der Kl&#228;ger - au&#223;er den angeblichen Leistungen f&#252;r eigene Zwecke - noch ander "Buchf&#252;hrungsauf&#173;gaben" erf&#252;llt hat, die unter Abschnitt II. 5) des Vertrages vom 18.1o.1975 h&#228;tten fallen k&#246;nnen. Im &#252;brigen ergibt sich die Auftragserteilung an den Kl&#228;ger auch aus der glaubhaften Aussage des Zeugen X.. Dieser hat be&#173;kundet, da&#223; im Juli 1975 der Auftrag erteilt wurde, das Unternehmen der Zeugen I. zu &#252;berpr&#252;fen und die Verkaufsverhandlungen zu f&#252;hren. Die Richtigkeit dieser Aussage wird best&#228;tigt durch den vom Kl&#228;ger vorgelegten Schriftverkehr, insbesondere durch sein Schreiben an die Firma I. vom 31.7.1975, das eine Art Zwischenbericht darstellt, sein Schreiben an die Zeugen I. vom 11.10.1975 sowie durch die mit dem Vertreter der Beklagten, Herrn Dr. Q., gef&#252;hrte Korrespondenz, so z.B. die Schreiben des Kl&#228;gers vom 12., 20.9. und l0.l0.1975.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat in der Berufungsinstanz seine der Klage zugrunde liegenden Rechnungen nach der "Allgemeinen Geb&#252;hrenordnung f&#252;r die wirtschaftspr&#252;fenden sowie wirtschafts- und steuer&#173;beratenden Berufe" (A11GO) erg&#228;nzt und eine "Liquidation I. KG nach A11GO" erstellt (vgl. Bl. 131 ff Anlagenhefter I). Soweit die Abrechnung auf der Grundlage der AllGO h&#246;here Honorare ausweist, macht der Kl&#228;ger sie lediglich in H&#246;he der urspr&#252;nglichen Rechnungsbetr&#228;ge mit der Klage geltend. Die Beklagten haben sich mit der Abrechnung auf der Basis der A11GO im Prinzip einverstanden erkl&#228;rt. Nach dem Vorbringen der Parteien in der Berufungsinstanz ist des&#173;halb davon auszugehen, da&#223; die AllGO die &#252;blichen Verg&#252;tung i.S.v. &#167; 612 Abs. 2 BGB regelt, die der Kl&#228;ger f&#252;r seine T&#228;tigkeit als Steuerberater und Wirtschaftspr&#252;fer grund&#173;s&#228;tzlich gem&#228;&#223; &#167;&#167; 611, 675 BGB beanspruchen kann.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Das Honorar gem&#228;&#223; den vorliegenden sechs Rechnungen steht dem Kl&#228;ger aber nicht in vollem Umfange zu:</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">1. Rechnung vom 20.11.1975 &#252;ber 22.153,95 DM</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Diese Rechnung enth&#228;lt Liquidationen f&#252;r verschiedene Leistungen:</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">a) F&#252;r die "eingeschr&#228;nkte Pr&#252;fung des Jahresabschlusses zum 31.12.1973" und f&#252;r "Schriftverkehr und Besprechungen mit dem Finanzamt bez&#252;glich dieser Bilanzberichtigung" hat der Kl&#228;ger ein Honorar von 1.870,-- DM netto in Ansatz gebracht. In seiner "Liquidation I. KG nach A11GO" der Kl&#228;ger eine 10/10 Wertgeb&#252;hr nach &#167; 35 Nr. 2 A11GO von netto 1.830,-- DM und eine "Zeitgeb&#252;hr f&#252;r Schriftverkehr" von 210,-- DM berechnet. Die Beklagten beanstanden nicht den Ansatz der Wertgeb&#252;hr von 1.830,-- DM. Sie bestreiten lediglich, da&#223; der Jahresabschlu&#223; zum 31.12.1973 wegen materieller M&#228;ngel in der Bewertung der unfertigen Arbeiten &#252;berhaupt berichtigt werden mu&#223;te und da&#223; der Zeuge X. und ein weiterer Angestellter des Kl&#228;gers, Herr J., die Neube&#173;wertung der unfertigen Arbeiten per 31.12.1973 tats&#228;chlich vorgenommen haben bzw. vornehmen konnten. Ferner bestreiten sie einen Schriftverkehr mit dem Finanzamt.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Aus dem vom Kl&#228;ger in Kopie vorgelegten Schreiben des Finanzamtes L.-Nord vom 25.9.1975 (Bl. 112 Anlagenhefter I) und aus dem Antwortschreiben des Kl&#228;gers vom 1.1o.1975 (B1. 110 Anlagenhefter I) ergibt sich, da&#223; der Kl&#228;ger tats&#228;chlich &#252;ber den berichtigten Jahresabschlu&#223; per 31.12.1973, den er, wie von den Beklagten auch einger&#228;umt, nebst einer Gewinn- und Verlustrechnung f&#252;r 1973 erstellt hat (vgl. Bl. 113 f. Anlagenhefter I), mit dem Finanzamt zumindest korrespondiert hat. Ob die Angestellten des Kl&#228;gers die Bewertung der halbfertigen Arbeiten vorgenommen haben bzw. sie danzu imstande gewesen sind, kann dahingestellt bleiben. Denn in Anbetracht dessen, da&#223; der Kl&#228;ger die Mindestgeb&#252;hr des &#167; 35 Nr. 2 A11GO liquidiert, ist diese in jedem Falle berechtigt.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Soweit der Kl&#228;ger in seiner "Liquidation I. KG nach A11GO" zus&#228;tzlich eine Zeitgeb&#252;hr von 210,-- DM berechnet, weisen die Beklagten zu Recht darauf hin, da&#223; der Kl&#228;ger den von den Beklagten bestrittenen Stundenaufwand durch Vorlage entsprechender Arbeitslisten nachweisen mu&#223;. Dazu ist der Kl&#228;ger offensichtlich au&#223;erstande. Sein jetziger Sozius, der Zeuge X., hat bekundet, er k&#246;nne "im einzelnen nicht mehr sagen, wie sich die in Rechnung gestellten Betr&#228;ge zusammensetzen". Er wisse auch nicht, ob die Zusammenstellungen &#252;ber die in den Rechnungen des Kl&#228;gers angegebenen Stundenzahlen noch vorhanden sind. Da der Kl&#228;ger solche Zusammenstellungen bzw. Arbeitsnachweise auch in der Folgezeit nicht vorgelegt hat, ist davon auszugehen, da&#223; er keine mehr besitzt.</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Wenn der Kl&#228;ger somit mangels Nachweises des Stundenaufwandes eine Zeitgeb&#252;hr nach &#167; 9 AllGO nicht verlangen kann, so be&#173;deutet das nach Ansicht des Senates aber nicht, da&#223; dem Kl&#228;ger &#252;berhaupt kein Honorar f&#252;r die hier fragliche Leistung zusteht. Es ist ihm vielmehr die orts&#252;bliche Ver&#173;g&#252;tung f&#252;r einen wirtschaftlich vertretbaren Aufwand an Arbeitszeit zuzusprechen. Auf die vergleichbare Regelung in &#167; 15 Nr. 5 VOB/B bei der Vereinbarung von Stundenlohn-arbeiten in der Baubranche wird verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Da der Betrag der Rechnung vom 20.11.1978 die Geb&#252;hr nach &#167; 35 Nr. 2 AllGO lediglich um 1.870,-- DM - 1.830,-- DM 40,-- DM &#252;bersteigt, entf&#228;llt auf den Schriftverkehr mit dem Finanzamt mithin dieser Restbetrag. Der Senat ist der Auffassung, da&#223; f&#252;r den nachgewiesenen Schriftverkehr mit dem Finanzamt eine Verg&#252;tung von 40,-- DM in jedem Falle gerechtfertigt ist (&#167; 287 ZPO).</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">b) F&#252;r einen inventurm&#228;&#223;ig erstellten "Status mit Erl&#228;uter&#173;ungen zum 30.8.1975" hat der Kl&#228;ger ein Honorar von 6.660,-- DM berechnet, das er in seiner "Liquidation I. KG nach C." in drei Geb&#252;hrens&#228;tze von zusammen 6.492,-- DM aufge&#173;teilt hat. Die Beklagten beanstanden den Ansatz der H&#246;chstgeb&#252;hr nach &#167; 35 Nr. 5 AllGO f&#252;r die Erstellung des Status und sind der Auffassung, die vom Kl&#228;ger angef&#252;hrten Schwierigkeiten (Fehlen jeglicher Buchhaltung) h&#228;tten der Erstellung eines Status &#252;berhaupt entgegengestanden, da ein Rechenwerk ohne Grundlage untauglich sei. Ferner haben die Beklagten den Stundenaufwand von 42 Stunden bestritten und die mangelnde Spezifizierung der Zeitgeb&#252;hr beanstandet Vorsorglich behaupten sie, anstelle der geltend gemachten 70,-- DM sei im Jahre 1975 allenfalls ein Stundensatz von 50,-- DM angemessen gewesen. Dar&#252;ber hinaus behaupten die Beklagten, der Erl&#228;uterungsbericht fehle. Schlie&#223;lich meinen sie, der Auftrag zur Erstellung des Status zum 30.8.1975 sei gem&#228;&#223; &#167;&#167; 139, 134 BGB, Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG nichtig, weil der Status "als Grundlage bei den Verkaufsverhandlungen" ge&#173;dient habe und die T&#228;tigkeit des Kl&#228;gers im Zusammenhang mit den Verkaufsverhandlungen gegen das Rechtsberatungsge&#173;setz versto&#223;en habe.</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">aa) Der Ansatz der H&#246;chtsgeb&#252;hr des &#167; 35 Nr. 5 A11GO von 1.830,-- DM netto f&#252;r die Fertigung des Status per 30.8.197 ist gerechtfertigt. Die vom Kl&#228;ger vorgelegten Unterlagen (vgl. Bl. 13 a ff. Anlagenhefter <strong>I), </strong>insbesondere die dem Vertreter der Beklagten, Herrn Dr. Q., mit Schreiben des Kl&#228;gers vom 2o.9.1975 &#252;bersandte "Spezifikation der im Status angesetzten Positionen" (B1. 21 ff. Anlagenhefter I) lassen eindeutig einen erheblichen Aufwand des Kl&#228;gers er&#173;kennen, der die H&#246;chstgeb&#252;hr rechtfertigt.</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">Soweit die Beklagten meinen, das Fehlen jeglicher Buch&#173;haltung h&#228;tte &#252;berhaupt der Erstellung des Status entgegen&#173;gestanden, ist dieser Sachvortrag unsubstandiiert. Der Kl&#228;ger hat dargetan, da&#223; er sich die f&#252;r den Status erforderlichen Daten beschafft hat. Es ist zudem nicht ersichtlich, da&#223; der Vertreter der Beklagten, Herr Dr. Q., dem der Kl&#228;ger auch mit Schreiben vom 12. und 20.9.1975 den Status nebst Anlagen &#252;bersandte, den vom Kl&#228;ger gefertigten Status aus den von den Beklagten ger&#252;gten Gr&#252;nden zur&#252;ckgewiesen oder sich etwa sp&#228;ter herausgestellt hat, da&#223; deshalb der Status unbrauchbar sei. Die Beklagten haben auch keinen Beweis angetreten.</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">Ob die - noch zu er&#246;rternde - T&#228;tigkeit des Kl&#228;gers, die Gegenstand seiner Rechnung vom 20.11.1975 &#252;ber 12.417,35 DM ist, gegen das Rechtsberatungsgesetz verst&#246;&#223;t, kann hier dahingestellt bleiben. Denn der Senat folgt nicht der Ansicht der Beklagten, da&#223; &#252;ber &#167; 139 BGB auch der hier fragliche Auftrag nichtig ist. Bei Kenntnis der - unterstellten -Nichtigkeit des Auftrages im Zusammenhang mit dem Entwurf und dem Abschlu&#223; diverser Vertr&#228;ge h&#228;tten die Zeugen I. gleichwohl den Kl&#228;ger mit der Erstellung des f&#252;r die Vertragsverhandlungen notwendigen Status per 30.8.19 beauftragt. Im &#252;brigen m&#252;&#223;te selbst bei Nichtigkeit auch dieses Auftrages die vom Kl&#228;ger verlangte Verg&#252;tung unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen (&#167; 812 Abs. 1 BGB ersetzt werden.</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">bb) Der Kl&#228;ger ist nicht berechtigt, eine "Zeitgeb&#252;hr f&#252;r Erschwernis" in H&#246;he von 42 Std. &#224; 70,-- DM = 2.940,-- DM netto zu berechnen. Eine Erh&#246;hung der Wertgeb&#252;hr (hier &#167; 35 Nr. 5 C.) bei besonderen Schwierigkeiten ist in der AllGO ausdr&#252;cklich in &#167; 12 Abs. 1 geregelt. Danach kann bei "be&#173;sonderen Schwierigkeiten" eine Erh&#246;hung der Wertgeb&#252;hr bis zu 100 % verlangt werden. Darin ist eine abschlie&#223;ende Re&#173;gelung zu sehen. An Stelle der Erh&#246;hung der Wertgeb&#252;hr kann deshalb - ohne entsprechende Vereinbarung - keine Zeitgeb&#252;hr beansprucht werden.</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">Eine Erh&#246;hung der Wertgeb&#252;hr des &#167; 35 Nr. 5 AllGO um l00 % nach &#167; 12 Abs. 1 AllGO erscheint nach Auffassung des Senats gerechtfertigt. Angesichts des nicht substantiiert bestritten Vorbringens des Kl&#228;gers, wonach f&#252;r 1975 f&#252;r keinen Monat eine Buchf&#252;hrung vorlag - was der Zeuge X. auch glaubhaft best&#228;tigt hat und sich im &#252;brigen aus dem Zwischenbericht des Kl&#228;gers an die Firma I. KG vom 31.7.1975 (Bl. 7 ff. Anlagenhefter I) ergibt - und sich die Unterlagen in einen katastrophalem Zustande befanden, so da&#223; sich die Ermittlung der Basiszahlen nach Belegen &#228;u&#223;erst schwierig gestaltete, bestehen gegen eine Erh&#246;hung von l00 % keine durchgreifenden Bedenken. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob der be&#173;hauptete Stundenaufwand zutrifft und der Stundensatz von 70,-- DM angemessen ist.</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">cc) Eine 10/10 Geb&#252;hr nach &#167; 35 Nr. 6 AllGO von 1.776,--DM f&#252;r die Anfertigung eines Erl&#228;uterungsberichtes steht dem Kl&#228;ger nicht im vollen Umfange zu. Nicht richtig ist allerdings die Behauptung der Beklagten, es fehle jeglicher Erl&#228;uterungsbericht. Der Kl&#228;ger hat das - bereits erw&#228;hnte - Schreiben an den Vertreter der Beklagten vom 12.9.1975 vorgelegt, das Erl&#228;uterungen zu dem gleichzeitig &#252;berreichten Status per 30.8.1975 enth&#228;lt. In diesem Sinne ist auch die Aussage des Zeugen X. zu verstehen, der bekundet hat, die vorgelegt Unterlagen enthielten auch die Erl&#228;uterungen zu dem Status vom 30.8.1975.</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">Der H&#246;he nach kann der Kl&#228;ger allerdings keine volle Geb&#252;hr f&#252;r den Erl&#228;uterungsbericht beanspruchen. Nach &#167; 35 Nr. 6 AllGO kann f&#252;r einen schriftlichen Bericht "zu Arbeiten nach Ziffern 1-5" eine Geb&#252;hr von 5/10 bis 10/10 verlangt werden. Der Kl&#228;ger hat nicht f&#252;r s&#228;mtliche Ziffern, sondern lediglich f&#252;r die Leistung nach Ziffer 5 (hier: Status per 30.5.1975) einen Bericht gefertigt. Im &#252;brigen ist der vorgelegte Bericht nicht sehr ausf&#252;hrlich. Zwar hei&#223;t es am Ende des Schreibens des Kl&#228;gers an Herrn Dr. Q. vom 12.9.1975, "N&#228;here Er&#173;l&#228;uterungen zu diesen Statuszahlen kann ich erforderlichen&#173;falls noch nachreichen", jedoch hat der Kl&#228;ger keinen ent&#173;sprechenden "schriftlichen Bericht" vorgelegt, wie es &#167; 35 Nr. 6 AllGO voraussetzt. Unter diesen Umst&#228;nden erscheint nach Auffassung des Senates allenfalls die Mindestgeb&#252;hrvon 5/10 = 888,-- DM gerechtfertigt.</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">dd) F&#252;r den Status per 30.8.1975 ergibt sich somit folgende angemessene Verg&#252;tung:</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">Geb&#252;hr gem. &#167; 35 Nr. 5 AllGO - vgl. oben Ziffer aa)-</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">1.830,-- DM</p> <span class="absatzRechts">62</span><table class="absatzLinks" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tbody><tr> <td> <p>Erh&#246;hung gem. &#167; 12 Abs. 1 AllGO - vgl. Ziffer bb) &#8209;</p> <p>Geb&#252;hr gem. &#167; 35 Nr. 6 AllGO - vgl. Ziffer cc)</p> </td> <td colspan="3"> <p>1.83o,-- DM</p> <p>888 -- DM 4.548,-- DM</p> </td> </tr> <tr> <td> </td> <td> </td> <td colspan="2" rowspan="2"> </td> </tr> <tr> <td> </td> <td> </td> </tr> <tr> <td> </td> <td> </td> <td> </td> <td> </td> </tr></tbody></table> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">c) F&#252;r den inventurm&#228;&#223;ig aufgestellten Status zum 30.6.1975 hat der Kl&#228;ger ein Honorar von 2.500,--DM liquidiert, das er in seiner "Liquidation I. KG nach C." in eine 1o/10 Geb&#252;hr nach &#167; 35 Nr. 5 A11GO von 1.665,--DM und einen Zuschlag nach &#167; 12 A11GO von 5o % = 835,-- DM aufgeteilt hat. Die Beklagten bestreiten mit Nichtwissen, da&#223; die Aufstellung des Status mit besonderen Schwierigkeiten verbunden gewesen sei. Sie sind der Auffassung, da&#223; der Ansatz einer weiteren Erschwernisgeb&#252;hr nach &#167; 12 A11GO keinesfalls gerechtfertigt sei.</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Eine volle Geb&#252;hr nach &#167; 35 Nr. 5 AllGO steht dem Kl&#228;ger nie zu. Er hat in seiner "Liquidation I. KG nach C." u.a. erl&#228;uternd angegeben, es habe sich um eine "oberfl&#228;ch&#173;lichere Ermittlung" gehandelt. Entsprechend hat er in seiner schriftlichen Erl&#228;uterung zu den Rechnungen (Bl. 67 Anlagen&#173;hefter I) ausgef&#252;hrt, "die Aufstellung des Status vom 30.6. 1975 mit Gewinn- und Verlustrechnung konnte nat&#252;rlich nicht mit einer solchen Sorgfalt erarbeitet werden, wie er f&#252;r Verkaufsverhandlungen notwendig war". Infolgedessen ist nach Ansicht des Senates allenfalls eine mittlere Geb&#252;hr von 1.249,-- DM angemessen.</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">Ein Zuschlag von 50 % nach &#167; 12 Abs. 1 AllGO erscheint aber mit R&#252;cksicht darauf, da&#223;, wie bereits erw&#228;hnt, die Buch&#173;haltung nicht auf dem Laufenden war und sich die Ablage der Unterlagen in einem katastrophalen Zustande befand, durchaus gerechtfertigt. F&#252;r die Aufstellung des Status per 30.6.1975 ist deshalb eine Gesamtgeb&#252;hr von 1.249,-- DM 624,50 DM = 1.873,50 DM zugunsten des Kl&#228;gers zu ber&#252;cksichtigen.</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">d) Der Kl&#228;ger hat in seiner Rechnung vom 2o.11.1975 ferner f&#252;r "Schriftverkehr und Besprechungen" mit der Stadtspar&#173;kasse L., dem Finanzamt L.-Nord, der Stadt L., der Bauberufsgenossenschaft, der Innungskrankenkasse, der Zusatzversorgungskasse und mit der Gesch&#228;ftsleitung und den leitenden Angestellten der Kommanditgesellschaft eine Gesamthonorar von 8.060,-- DM in Ansatz gebracht. In seiner "Liquidation I. KG nach C." hat der Kl&#228;ger dieser als Zeitgeb&#252;hr mit 115 Std. &#224; 70,-- DM = 8.050,-- DM aufge&#173;schl&#252;sselt und dazu alternativ eine Wertgeb&#252;hr von insgesamt 9.048,-- DM berechnet (B1. 133 Anlagenhefter I). Die Beklagten bestreiten, da&#223; der Kl&#228;ger pers&#246;nlich Verhandlungen gef&#252;hrt habe. Sie beanstanden den fehlenden Nachweis der Zeitgeb&#252;hr und bestreiten die H&#246;he des Stundensatzes.</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">Den Stundenaufwand von 115 Std. hat der Kl&#228;ger nicht nachgewiesen. Er hat entsprechende Arbeitsnachweise nicht vorgelegt, ob es &#252;berhaupt zul&#228;ssig ist, in F&#228;llen, in denen der Stundennachweis nicht durch Vorlage geeigneter Arbeitsnachweise erbracht werden kann, die behauptete Stundenzahl nachtr&#228;glich durch einen gerichtlichen Sachverst&#228;ndigen ermitteln zu lassen, kann dahingestellt bleiben. Denn im vorliegenden Falle w&#228;re ein Sachverstndiger au&#223;erstande, den vom Kl&#228;ger behaupteten Stundenaufwand von 115 Std. festzustellen. Soweit der Kl&#228;ger in seinem seine Rechnungen erl&#228;uternden Bericht (B1. 70/71 Anlagenhefter Nr. I) angegeben hat, das hier fragliche Honorar werde f&#252;r Leistungen in der Zeit vom 18.7.1975 bis 18.10.1975 berechnet, reicht das - auch in Verbindung mit den vorgelegten Unterlagen - als Grundlage f&#252;r die Ermittlung des behaupteten Stundenaufwandes nicht aus. Ein Sachverst&#228;ndiger w&#228;re nicht in der Lage, den be&#173;haupteten Stundenaufwand exakt zu ermitteln, zumal sich weder an Hand der vorgelegten Unterlagen noch aufgrund des Sachvortrages des Kl&#228;gers feststellen l&#228;&#223;t, inwieweit die hier fragliche T&#228;tigkeit des Kl&#228;gers und seiner Mitarbeiter identisch bzw. abzugrenzen ist mit bzw. von derjenigen, f&#252;r die der Kl&#228;ger gem&#228;&#223; den &#252;brigen Positionen dieser und anderer der Klage zugrunde liegenden Rechnungen zus&#228;tzlich eine Verg&#252;tung beansprucht.</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">Auch wenn der Kl&#228;ger den Stundenaufwand f&#252;r die geltend ge&#173;machte Zeitgeb&#252;hr nicht nachzuweisen vermag, kann er aber, wie oben bereits dargelegt, die orts&#252;bliche Verg&#252;tung f&#252;r eine wirtschaftlich vertretbare Arbeitszeit verlangen. Er hat durch Vorlage der entsprechenden Korrespondenz nachgewiesen, da&#223; er mit der Bauberufsgenossenschaft Y., mit der Innungskrankenkasse L. und mit der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes in Z. f&#252;r die Kommanditgesellschaft Schriftverkehr gehabt hat. Soweit er dar&#252;ber hinaus Korrespondenz mit dem Finanzamt L.-Nord vorgelegt hat, betrifft diese den berichtigten Jahresabschlu&#223; zum 31.12.1973, f&#252;r den der Kl&#228;ger gesondert eine Verg&#252;tung beansprucht, die bereits oben unter Ziffer 1.a) behandelt worden ist. Insoweit kann der Kl&#228;ger nicht doppelt liquidieren.</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">Nicht dargetan bzw. nachgewiesen hat der Kl&#228;ger im einzelnen die in der Rechnung vom 20.11.1975 unter Buchstabe d) er&#173;w&#228;hnten Besprechungen "mit der Gesch&#228;ftsleitung und mit leitenden Angestellten" der Kommanditgesellschaft, insbe&#173;sondere den Umfang solcher internen Besprechungen. Soweit der Kl&#228;ger in seinem schriftlichen "&#220;berblick &#252;ber die Lage der Firma M. I. u. S&#246;hne KG" angegeben hat, er selbst habe in der Zeit von Mitte Juli bis Mitte Oktober 1975 zu 90 % ausschlie&#223;lich f&#252;r die Kommanditgesellschaft gearbeitet, der Zeuge X. habe die Bilanzangelegenheiten erledigt und sei in der Zeit vom 15.7.bis zum September 1975 "&#252;berwiegend" mit Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft besch&#228;ftigt gewesen, ferner sei der Mitarbeiter J. in den drei Monaten zu 1/3 seiner Arbeitszeit mit Angelegenheiten der Kommanditgesellschaft besch&#228;ftigt gewesen und schlie&#223;lich habe Herr Assessor O. A. "die rechtlichen und vertraglichen Unterlagen miterarbeitet" und sei zur H&#228;lfte seiner T&#228;tigkeit mit der Kommanditgesellschaft besch&#228;ftigt gewesen, sind diese Angaben zu unbestimmt, um im einzelnen den jeweiligen Arbeitsaufwand f&#252;r die ver&#173;schiedenen, vom Kl&#228;ger in Rechnung gestellten Leistungen ermitteln zu k&#246;nnen. Dazu vermag auch ein Sachverst&#228;ndiger keine genauen Feststellungen zu treffen.</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">Dem Kl&#228;ger kann deshalb lediglich insoweit eine Verg&#252;tung zugesprochen werden, als die zugrunde liegende Leistung durch den vorgelegten Schriftverkehr belegt ist. Der Senat sch&#228;tzt die Verg&#252;tung f&#252;r den entsprechenden Zeitaufwand des <em>Kl&#228;gers </em>und seiner Mitarbeiter gem&#228;&#223; &#167; 287 ZPO auf insgesamt 3.900,-- DM. Bei dieser Sch&#228;tzung geht der Senat davon aus, da&#223; der Kl&#228;ger auf der Grundlage der von ihm in der "Liquidation I. KG nach AllGO" alter&#173;nativ berechneten Wertgeb&#252;hr folgende Geb&#252;hren in etwa beanspruchen k&#246;nnte:</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">Baubeaufsgenossenschaft, 3/10 Geb&#252;hr gem. &#167; 55 Nr. 4 C., Wert 60.000,-- DM&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 219,-- DM</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">Innungskrankenkasse, 3/10 Geb&#252;hr gem. &#167; 55 Nr. 4 C., Wert 178.000,-- DM&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 411,-- DM</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">Zusatzversorgungskasse, 3/10 Geb&#252;hr gem. &#167; 55 Nr. 4 C., Wert 60.000,-- DM&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; &#160; 219,-- DM</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">Stadtsprakasse, 6/10 Geb&#252;hr gem. &#167; 55 Nr. 3, 4 C., Wert 1,3 Mio DM&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160;&#160; &#160;&#160;&#160;&#160; <u>3.090,-- DM</u></p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 3.939,-- DM</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">Es konnten hierbei lediglich die Mindesgeb&#252;hren des &#167; 55 AllGO ber&#252;cksichtigt werden. Die vorliegende Korrespondenz und der daraus ersichtliche Umfang der T&#228;tigkeit des Kl&#228;gers recht&#173;fertigen keine h&#246;heren Wertgeb&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">Da die zuerkannte Verg&#252;tung im wesentlichen der Wertgeb&#252;hr entspricht, kann die weitere Frage dahingestellt bleiben, ob der Kl&#228;ger nach seinem Belieben eine Zeitgeb&#252;hr oder eine Wertge&#173;b&#252;hr berechnen kann. Nach den "Bemerkungen" zu &#167; 55 AllGO ist n&#228;mlich die Zeitgeb&#252;hr nur dann anzuwenden, wenn "ein Wert nicht festgestellt oder gesch&#228;tzt werden" kann.</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">Entgegen der Auffassung der Beklagten verst&#246;&#223;t diese T&#228;tig&#173;keit nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Die hier frag&#173;liche, mit dem Beruf eines Wirtschaftspr&#252;fers vereinbare T&#228;tigkeit (vgl. &#167; 4-3 Abs. 4 Nr. 1 Wirtschaftspr&#252;ferordnung - WPO-) stellt nach Ansicht des Senates keine "Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten" i.S.v. Art. 1 &#167; 1 Abs. 1 RBerG dar. Es kann deshalb offen bleiben, ob diese T&#228;tigkeit dem Kl&#228;ger nach Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG ohnehin erlaubt w&#228;re.</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">e) Aus seiner Rechnung vom 2o.11.1975 (B1. 45 f GA) steht dem Kl&#228;ger zusammenfassend folgende Verg&#252;tung zu:</p><span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">Eingeschr&#228;nkte Pr&#252;fung Jahresabschlu&#223; zum 31.12.1973 - oben unter Ziffer 1.a)&#8209;&#160;&#160;&#160; 1.870,-- DM</p><span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">Status mit Erl&#228;uterungen zum 30.08.1975 - oben unter Ziffer a. b) -&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 4.548,-- DM</p><span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">Status zum 30.06.1975 - Ziffer a.c) -&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 1.873,50 DM</p><span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">Schriftverkehr u. Besprechungen - Ziffer a. d) -&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; <u>3.900,-- DM</u></p><span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 12.191,50 DM</p><span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">zuz&#252;glich Auslagenpauschale gem. &#167; 28 AllGO&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 1.219,15 DM</p><span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 13.410,65 DM</p><span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">zuz&#252;glich 5,5 % Mehrwertsteuer&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;<u>&#160;&#160;&#160; 737,59 DM</u></p><span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 14.148,24 DM</p><span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">abz&#252;glich Akontozahlung&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; &#160;&#160;&#160; <u>10.000,-- DM</u></p><span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 4.148,24 DM </p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks"><u>2. Rechnung vom 20.11.1975 &#252;ber 12.417,35 DM</u></p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die "Verhandlungen mit diversen Interessenten &#252;ber den Verkauf des Unternehmens, die Pr&#252;fung und &#220;berarbeitung von Vertragsentw&#252;rfen und die Beratung bei der Abfassung des endg&#252;ltigen Ver&#228;u&#223;erungsvertrages" hat der Kl&#228;ger ein Honorar von netto 11.770,-- DM berechnet. In seiner "Liquidation I. KG nach AllGO" hat der Kl&#228;ger f&#252;r die "F&#252;hrung von Verkaufsverhandlungen" eine l0/10 Geb&#252;hr nach &#167; 55 Nr. 3 AllGO und f&#252;r die "Pr&#252;fung und &#220;berarbeitung der Kauf- und B&#252;rgschaftsvertr&#228;ge" nach &#167; 56 AllGO eine 5/10 Geb&#252;hr in Ansatz gebracht zuz&#252;glich Auslagenpauschale. Der Kl&#228;ger hat zum Nachweis seiner Leistungen drei Vertragsentw&#252;rfe I, II und III &#252;berreicht, die er, wie er in der Berufungsverhandlung einger&#228;umt hat, nicht nur "&#252;berpr&#252;ft und &#252;berarbeitet", sondern selbst entworfen hat bzw. durch den bei ihm t&#228;tigen Assessor A. "erarbeiten" lie&#223;, wie es in dem "&#220;berblick &#252;ber die Lage der Firma M. I. u. S&#246;hne KG" des Kl&#228;gers hei&#223;t. In seinem Schreiben an die Zeugen I. vom 11.10.1975 erw&#228;hnt der Kl&#228;ger auch ausdr&#252;cklich, da&#223; er ""entsprechend der bereits fr&#252;her getroffenen Absprache" "mit Herrn Dr. Q. Kaufvertr&#228;ge vorbereitet habe".</p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks">F&#252;r diese T&#228;tigkeit steht dem Kl&#228;ger eine Verg&#252;tung nach &#167;&#167; 6 11 Abs. 1, 675 BGB nicht zu. Soweit er Vertragsverhandlungen &#252;ber den Verkauf der Gesch&#228;ftsanteile der Zeugen I. gef&#252;hrt und in diesem Zusammenhange verschiedene Vertr&#228;ge entworfen bzw. miterarbeitet hat, hat er Rechtsbesorgung i.S.v. Art. 1 &#167; 1 Abs. 1 RBerG ausge&#252;bt, die ihm mangels Erlaubnis nicht gestattet war. Der zugrunde liegende Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrag ist deshalb wegen Versto&#223;es gegen Art. 1 &#167; 1 Abs. 1 RBerG nichtig (BGH BGHZ 37, 258).</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks">Die vom Kl&#228;ger vorgenommene Rechtsbesorgung ist nicht nach Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Denn sie steht nicht im "unmittelbaren Zusammenhang" mit den "Aufgaben des Wirt&#173;schaftspr&#252;fers". Zu den Aufgaben des Wirtschaftspr&#252;fers i.S.d. Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG geh&#246;rt nach Ansicht des Senates lediglich die "berufliche Aufgabe" des Wirtschaftspr&#252;fers, wie sie in &#167; 2 Abs. 1 WPO umschrieben ist, also die eingentliche Pr&#252;fungst&#228;tigkeit des Wirtschaftspr&#252;fers, die seinem Berufs&#173;bild entspricht. Nicht dagegen f&#228;llt unter die "Aufgaben des Wirtschaftspr&#252;fers" i.S.v. Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG auch die T&#228;tigkeit des Wirtschaftspr&#252;fers, die "die Beratung und Wahrung fremder Interessen in wirtschaftlichen Angelegenheiten zum Gegenstand" hat, die in &#167; 43 Abs. 4 Nr. 1 WPO "mit dem Beruf des Wirtschaftspr&#252;fers" f&#252;r "vereinbar" erkl&#228;rt worden ist (so auch Altenhoff-Busch-Kampmann, Rechtsberatungsgesetz, 5. Aufl., Rdn. 105; Brangsch, AnwBl. 1961, 242, 245; ders. BB 1962, 1359 gegen Girgensohn, BB 1962, 13o8 ff.; lig. Itzehoe, AnwBl. 1962, 285; offen gelassen vom BGH in BGHZ 48, 12, 21 ff. = NJW 1967, 1558). Der Begriff "Aufgabe" in Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG ist eng auszulegen, weil es sich bei dieser Be&#173;stimmung um eine Ausnahmeregelung handelt (Brangsch BB 1962, 1359). Daraus folgt, da&#223; nur diejenige T&#228;tigkeit des Wirt&#173;schaftspr&#252;fers unter den Begriff "Aufgabe" i.S.v. Art. 1 5 Hr. 2 RBerG subsumiert werden kann, die in der Wirtschaftspr&#252;ferordnung auch als solche bezeichnet worden ist. Das ist aber gerade nur f&#252;r die in &#167; 2 Abs. 1 WPO genannte Pr&#252;fungst&#228;tigkeit und nicht bez&#252;glich der in &#167; 43 Abs. 4 Nr. 1 WPO geregelten wirtschaftlichen Beratung und Interessen&#173;wahrnehmung des Wirtschaftspr&#252;fers der Fall. Dem widerspricht nicht, da&#223; die Wirtschaftspr&#252;ferordnung erst viel sp&#228;ter als das Rechtsberatungsgesetz erlassen worden ist. Denn die in der Ausnahmereglung des Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG ent&#173;haltene Verweisung auf die beruflichen "Aufgaben des Wirt&#173;schaftspr&#252;fers" bezieht sich auch auf solche T&#228;tigkeiten, die erst in sp&#228;ter erlassenen Gesetzen als zum Beruf des Wir&#173;tschaftspr&#252;fers rechnend anerkannt bzw. nicht anerkannt worden sind (vgl. BGH BGHZ 48, 12,21).</p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks">Der Bundesgerichtshof hat allerdings in seiner Entscheidung vom 9.5.1967 (BGHZ 48, 12, 22) ausgef&#252;hrt, zwar habe die federf&#252;hrende Unterkommission "Berufsordnungsgesetze" des Wirtschaftsausschusses des Bundestages den im Hinblick auf Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG erhobenen Bedenken eines Anwaltsvereins Rechnung getragen und die jetzt in &#167; 43 Abs. 4 Nr. 1 WPO geregelte T&#228;tigkeit des Wirtschaftspr&#252;fers, die im Gesetzesentwurf in &#167; 2 vorgesehen war, aus &#167; 2 wieder gestrichen und in &#167; 55 des Entwurfs (= &#167; 43 des Gesetzes) &#252;bernommen, es k&#246;nne aber nicht angenommen werden, da&#223; das Plenum des Bundestages sich der Bedeutung der fraglichen Teilung der beruflichen T&#228;tig&#173;keitsbereiche gerade in Bezug auf die Befugnis zur Rechtsbesorgung bewu&#223;t geworden sei, so da&#223; nicht angenommen werden k&#246;nne, da&#223; der Streit &#252;ber die Zuordnung der beratenden T&#228;tigkeit des Wirtschaftspr&#252;fers entschieden worden sei. In Anbetracht dessen, da&#223; inzwischen die Wirtschaftspr&#252;fer&#173;ordnung am 5.11.1975 neu gefa&#223;t worden ist, und die wirt&#173;schaftliche Beratungst&#228;tigkeit nach wie vor nicht zu den "beruflichen Aufgaben" des Wirtschaftspr&#252;fers i.S.v. &#167; 2 Abs. 1 WPO z&#228;hlt, sondern sie weiterhin lediglich in &#167; 43 Abs. 4 Nr. 1 WPO mit seinem Beruf f&#252;r "verinbar" erkl&#228;rt worden ist, mu&#223; jetzt mit R&#252;cksicht auf den Umstand, da&#223; bei der Neufassung der WPO im Jahre 1975 die Problematik nunmehr bekannt war, davon ausgegangen werden, da&#223; die Beratung und Wahrung fremder Interessen in wirtschaftlichen Angelegenheiten nicht zum Berufsbild des Wirtschaftspr&#252;fers und damit nicht Zu seinen beruflichen "Aufgaben" i.S.v. Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG geh&#246;rt, und zwar unabh&#228;ngig davon, ob der Wirtschaftspr&#252;fer &#252;berwiegend Pr&#252;fungst&#228;tigkeiten i.S.v. &#167; 2 Abs. 1 WPO oder die wirtschaftliche Beratung und/oder Interessenvertretung i.S.v. &#167; 43 Abs. 4 Nr. 1 WPO aus&#252;bt.</p> <span class="absatzRechts">96</span><p class="absatzLinks">Die Anwendung des Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG scheitert aber auch daran, da&#223; die vom Kl&#228;ger vorgenommene Rechtsbesorgung nicht "in unmittelbarem Zusammenhang" steht mit seiner wirt&#173;schaftlichen Beratungst&#228;tigkeit i.S.v. &#167; 43 Abs. 4 Nr. 1 WPO. Zwar ist davon auszugehen, da&#223; ein Zusammenhang gegeben ist zwischen der F&#252;hrung der Verhandlungen und dem Entwurf der verschiedenen Vertr&#228;ge einerseits und der wirtschaftlichen Beratungst&#228;tigkeit des Kl&#228;gers in Bezug auf die Ver&#228;u&#223;erung der Gesch&#228;ftsanteile der Zeugen I. andererseits. Dieser Zusammenhang entspricht aber nicht den Anforderungen des Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG. Ein unmittelbarer Zusammenhang i.S. dieser Bestimmung ist nur dann zu bejahen, wenn die Aus&#252;bung der Berufst&#228;tigkeit des Wirtschaftspr&#252;fers ohne die Zulassung der Rechtsbesorgung unangemessen erschwert w&#252;rde. L&#228;&#223;t sich aber die Rechtsbesorgung von der eigentlichen Be&#173;rufst&#228;tigkeit des Wirtschaftspr&#252;fers ohne weiteres trennen, ohne da&#223; letztere unangemessen erschwert wird, fehlt es am unmittelbaren Zusammenhang (BGH in BGHZ 48, 12, 23 f.). Das ist hier der Fall. Soweit der Kl&#228;ger die Zeugen I. im Zusammenhang mit dem geplanten Verkauf der Gesellschafts&#173;anteile als Steuerberater und Wirtschaftspr&#252;fer in zul&#228;ssiger Weise beraten hat, konnte er diese T&#228;tigkeit sinnvollerweise auch ohne die Rechtsbesorgung aus&#252;ben. Dies geht schon daraus hervor, da&#223; er, wie er in der Berufungsverhandlung selbst einger&#228;umt hat und wie sich auch aus seinem schrift&#173;lichen "&#220;berblick &#252;ber die Lage der Firma M. I. u. S&#246;hne KG" ergibt, einen f&#252;r ihn t&#228;tigen Juristen, n&#228;mlich Assessor A., mit der Bearbeitung der "rechtlichen u vertraglichen Unterlagen" beauftragt hatte. Da&#223; der Kl&#228;ger ohne die Mitwirkung eines Juristen seine T&#228;tigkeit i.S.v. Abs. 4 Nr. 1 WPO nicht sinnvoll h&#228;tte aus&#252;ben k&#246;nnen, ist unter diesen Umst&#228;nden nicht ersichtlich. Es ist denn auch anerkannt, da&#223; der Entwurf von Vertr&#228;gen durch den Wirtschaftspr&#252;fer grunds&#228;tzlich nicht im unmittelbaren Zusammen&#173;hang mit seiner berufstypischen T&#228;tigkeit als Wirtschafts&#173;pr&#252;fer i.S. v. Art. 1 &#167; 5 Nr. 2 RBerG steht (vgl. OLG Koblenz, AnwBl. 1976, 48; OLG Hamburg, AnwBl. 1963, 87; LG Hamburg, AnwB1. 1962, 264; LG T&#252;bingen, MDR 1978, 668; AG M&#246;nchengladbach, AnwBl. 1974, 326; Altenhoff-Busch-Kampmann, a.a.O., Rd. 108). Dabei spielt es im vorliegenden Falle keine Rolle, da&#223; der Kl&#228;ger hinsichtlich der Rechtsfragen und der Ver&#173;tragsgestaltung die Hilfe eines Assessors in Anspruch <em>ge&#173;nommen </em>hat. Dieser Gesichtspunkt ist f&#252;r die Beurteilung der Unzul&#228;ssigkeit der Rechtsbesorgung schon deshalb unbe&#173;achtlich, da der Kl&#228;ger insoweit selbst die Verantwortung gegen&#252;ber den Zeugen I. als seinen Auftraggebern trug und er auch bez&#252;glich der Rechtsbesorgung abgerechnet hat <em>(vgl. </em>OLG Hamburg, AnwBl. 1963, 87 f.).</p> <span class="absatzRechts">97</span><p class="absatzLinks">Hat der Kl&#228;ger somit wegen Nichtigkeit des zugrunde liegende Vertrages keinen vertraglichen Anspruch auf Zahlung einer Verg&#252;tung, so kann die weitere Frage dahingestellt bleiben, ob der Kl&#228;ger u.a. berechtigt gewesen w&#228;re, f&#252;r die Verhandlung mit den verschiedenen Kaufinteressenten eine Geb&#252;hr nach &#167; 5 Nr. 3 AllG0 zu liquidieren, obwohl in &#167; 56 Nr. 1 AllGO aus&#173;dr&#252;cklich der Geb&#252;hrentatbestand der "Vorbesprechungen und Verhandlungen" in Bezug auf den Abschlu&#223; von Vertr&#228;gen geregelt ist.</p> <span class="absatzRechts">98</span><p class="absatzLinks">Desweiteren kann die Frage ohne Entscheidung bleiben, ob in den F&#228;llen der Nichtigkeit des Gesch&#228;ftsbesorgungsvertrages nach &#167; 134 BGB i.V.m. Art. 1 &#167; 1 Abs. 1 RBerG der Wirt&#173;schaftpr&#252;fer f&#252;r seine T&#228;tigkeit jedenfalls nach Bereicher&#173;ungsgrunds&#228;tzen (&#167; 812 Abs. 1 BGB) unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen einen Anspruch hat und ob &#167; 817 S. 2 BGB nicht entgegensteht. Denn es ist unstreitig, da&#223; die Zeugen I. zum Schlu&#223; der Vertragsverhandlungen noch Rechtsanwalt R. hinzugezogen haben, der f&#252;r seine T&#228;tigkeit eine Verg&#252;tung von 30.000,-- DM bekommen hat. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, da&#223; die Zeugen I. bzw. die Kommanditgesellschaft Aufwendungen dadurch erspart haben, da&#223; sie den Kl&#228;ger mit der F&#252;hrung der Kaufverhandlungen und den Entwurf von Vertr&#228;gen be&#173;auftragten. Soweit evtl. mit dem in Rechnung gestellten Honorar von l0.700,-- DM bzw. 11.770,-- DM auch die wirtschaftliche und/oder steuerliche Beratung der Zeugen I. im Rahmen der Kaufverhandlungen und dem Vertragsschlu&#223; abgegolten werden sollte, hat der Kl&#228;ger weder den Umfang einer solchen T&#228;tigkeit noch die H&#246;he der hierauf entfallenden Verg&#252;tung bzw. der ersparten Aufwendungen hinreichend darge&#173;tan.</p> <span class="absatzRechts">99</span><p class="absatzLinks">3. <u>Rechnung vom 21.11.1975 &#252;ber 223,16 DM</u></p> <span class="absatzRechts">100</span><p class="absatzLinks">Die Rechnung betrifft die Lieferung von "Organisationsmitteln, die zur ordnungsgem&#228;&#223;en Durchf&#252;hrung und zur Abgabe ... (der) Buchhaltung 1975 erforderlich waren". Die Beklagten haben zwar die Lieferung des Buchf&#252;hrungsmaterials bestritten, jede h&#228;lt der Senat die Lieferung aufgrund der aus dem Anlagen&#173;hefter II ersichtlichen Buchungsunterlagen, die der Kl&#228;ger im Zusammenhang mit der Buchf&#252;hrung f&#252;r die Monate Januar bis M&#228;rz 1975 benutzt hat, f&#252;r bewiesen. Der Kl&#228;ger kann deshalb Ersatz der der H&#246;he nach nicht bestrittenen Kosten als Aufwendungsersatz (vgl. &#167; 29 AllGO) beanspruchen.</p> <span class="absatzRechts">101</span><p class="absatzLinks">4. <u>Rechnung - vom 21.11.1975 &#252;ber 3.481,50 DM</u></p> <span class="absatzRechts">102</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die "Besorgung ... (der) Buchhaltung f&#252;r die Monate Januar bis M&#228;rz 1975" hat der Kl&#228;ger eine Pauschale von 3.000,-- DM zuz&#252;glich Auslagen und Mehrwertsteuer berechnet. In seiner "Liquidation I. KG nach AllGO" hat er nach &#167; 31 Nr. 1 A11G0 eine monatliche Geb&#252;hr von 1.920,-- DM, zusammen 5.760,--DM, zuz&#252;glich Auslagen und Mehrwertsteuer in Ansatz gebracht. Die Beklagten bestreiten die Buchf&#252;hrungsarbeiten sowie die Behauptung des Kl&#228;gers, es sei eine Monatspauschale von 1.000,-- DM vereinbart worden.</p> <span class="absatzRechts">103</span><p class="absatzLinks">Aufgrund des Ergebnisses der vor dem Senat durchgef&#252;hrten Beweisaufnahme h&#228;lt der Senat die Behauptung des Kl&#228;gers f&#252;r bewiesen, da&#223; er f&#252;r den hier fraglichen Zeitraum die Buchf&#252;hrung tats&#228;chlich erstellt hat. Der vom Senat vernommene Zeuge X. hat dies ausdr&#252;cklich best&#228;tigt. Der Senat hat keine Zweifel, dieser Aussage zu folgen, auch wenn der Zeuge damals Angestellter des Kl&#228;gers war und heute sein Sozius ist, er also am Ausgang des Rechtsstreits nicht uninteressiert ist. Denn die Richtigkeit seiner Aussage wird bekr&#228;ftigt durch die vom Kl&#228;ger mit dem Anlagenhefter II vorgelegten ent&#173;sprechenden Unterlagen. Entgegen der Behauptung der Beklagten lassen die vorgelegten Belege auch erkennen, da&#223; sie den hier fraglichen Zeitraum betreffen.</p> <span class="absatzRechts">104</span><p class="absatzLinks">Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kl&#228;ger tats&#228;chlich mit den Zeugen I. ein Pauschalhonorar von monatlich 1.000,-- DM vereinbart hat. Ebenso bedarf es keiner Ent&#173;scheidung, ob der Kl&#228;ger berechtigt ist, die H&#246;chstgeb&#252;hr des &#167; 31 Nr. 1 A11GO von monatlich 1.920,-- DM zu liquidieren. Er verlangt n&#228;mlich mit der Klage lediglich den Betrag gem&#228;&#223; seiner Rechnung vom 21.11.1975, also pro Monat 1.000,-- DM. In H&#246;he dieses Betrages ist die Geb&#252;hr des &#167; 31 Nr. 1 AllGO in jedem Falle als angemessene Verg&#252;tung i.S.v. &#167; 612 Abs. 2 BGB anzusehen. Auch die Beklagten haben nicht dargetan, da&#223; eine Verg&#252;tung von 1.000,-- DM pro Monat &#252;bersetzt ist.</p> <span class="absatzRechts">105</span><p class="absatzLinks">Der Ansatz der Auslagen ist nach &#167; 28 A11GO gerechtfertigt, so da&#223; dem Kl&#228;ger einschlie&#223;lich Mehrwertsteuer der einge&#173;klagte Rechnungsbetrag zusteht.</p> <span class="absatzRechts">106</span><p class="absatzLinks">5. Rechnung vom 26.11.1975&#160; &#252;ber 1.148,90 DM</p> <span class="absatzRechts">107</span><p class="absatzLinks">F&#252;r die "Einrichtung der Buchf&#252;hrung" hat der Kl&#228;ger netto 1.089,-- DM in Rechnung gestellt. In seiner schriftlichen Erl&#228;uterung dieser Rechnung hat er angegeben, die Geb&#252;hr nach Zeitaufwand ermittelt zu haben, die sich mit der Wert&#173;geb&#252;hr nach A11GO decke. Letztere hat er in seiner "Liquida&#173;tion I. KG nach A11GO" nach &#167; 50 Nr. 3 AllGO auf 1.098,-- DM zuz&#252;glich Auslagen und Mehrwertsteuer berechnet.</p> <span class="absatzRechts">108</span><p class="absatzLinks">Die Beklagten beanstanden den fehlenden Nachweis des Stundenaufwandes. Sie sind der Meinung, die Umstellung der Berechnung auf die AllGO mit dem Hinweis auf &#167; 5o Nr. 3 AllGO und eine 6/10 Geb&#252;hr nach Tabelle B sei im Prinzip nicht zu beanstanden. Sie bestreiten aber, da&#223; der Kl&#228;ger diese Arbeiten tats&#228;chlich ausgef&#252;hrt habe.</p> <span class="absatzRechts">109</span><p class="absatzLinks">Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist als bewiesen anzu&#173;sehen, da&#223; der Kl&#228;ger auch diese Arbeiten verrichtet hat. Der Zeuge X. hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat glaub&#173;haft bekundet, da&#223; diese Leistungen erbracht wurden. Die Aussage wird best&#228;tigt durch die mit dem Anlagenhefter II &#252;berreichten entsprechenden Unterlagen.</p> <span class="absatzRechts">110</span><p class="absatzLinks">Soweit die Beklagten hier - wie auch zu anderen Leistungen des Kl&#228;gers - geltend machen, die vom Kl&#228;ger angeblich er&#173;stellten Unterlagen bef&#228;nden sich nicht bei denjenigen, die &#220;bernahme der Kommanditgesellschaft vorgefunden worden seien, steht dies der Richtigkeit des Vortrages des Kl&#228;gers nicht entgegen. Denn es ist durchaus m&#246;glich und auch naheliegend, da&#223; die vom Kl&#228;ger erstellten Unterlagen eis&#228;chlie&#223;lich Status pp. von den Zeugen I. nicht zur&#252;ckgelassen wurden, als sie die Firma an die K&#228;ufer &#252;bergaben.</p> <span class="absatzRechts">111</span><p class="absatzLinks">Da das vom Kl&#228;ger tats&#228;chlich verlangte Honorar die Geb&#252;hr des &#167; 3o Nr. 3 AllGO unterschreitet, die die Beklagten "im Prinzip" anerkennen, ist der Rechnungsbetrag unter Ber&#252;ck&#173;sichtigung der Auslagenpauschale (&#167; 28 AllGO) und der dem Kl&#228;ger zustehenden Mehrwertsteuer angemessen.</p> <span class="absatzRechts">112</span><p class="absatzLinks">6. Rechnung vom 10.12.1975 &#252;ber 6.678,15 DM</p> <span class="absatzRechts">113</span><p class="absatzLinks">Diese Rechnung betrifft den im August 1975 von den Zeugen I. in Auftrag gegebenen Jahresabschlu&#223; zum 1.1.1974 und die Steuererkl&#228;rungen f&#252;r 1974. Die Einlassung der Beklagten dazu ist unerheblich. Sie haben die vom Kl&#228;ger hinreichend dargelegte Auftragserteilung durch die Zeugen I. und die K&#252;ndigung durch den Vertreter der Be&#173;klagten, Herrn Dr. Q., im November 1975 nicht sub&#173;stantiiert bestritten. Vielmehr haben sie sich darauf be&#173;schr&#228;nkt, die Leistungen des Kl&#228;gers zu bestreiten. Dieses Bestreiten ist aber unbeachtlich. Der Kl&#228;ger hat n&#228;mlich im Falle vorzeitiger K&#252;ndigung des Auftrages einen Anspruch auf die volle Verg&#252;tung (&#167; 17 Abs. 1 AllGO). Ob der Kl&#228;ger sich ersparte Aufwendungen anrechnen lassen mu&#223;, kann dahin&#173;gestellt bleiben. Denn die insoweit darlegungspflichtigen Beklagten haben daf&#252;r nichts hinreichend vorgetragen. Der der H&#246;he nach im &#252;brigen von den Beklagten nicht beanstandete Rechnungsbetrag steht deshalb dem Kl&#228;ger als angemessene Verg&#252;tung zu.</p> <span class="absatzRechts">114</span><p class="absatzLinks">7. Es ist abschlie&#223;end folgende Gesamtabrechnung vorzunehmen</p><span class="absatzRechts">115</span><p class="absatzLinks">Rechnung vom 20.11.1975 (oben Ziffer 1.),&#160; Rest&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 4.148,24 DM </p><span class="absatzRechts">116</span><p class="absatzLinks">Rechnung vom 20.11.1975 (oben Ziffer 2.),&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; -.-</p><span class="absatzRechts">117</span><p class="absatzLinks">Rechnung vom 21.11.1975 (Ziffer 3.) &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160; &#160;&#160; 223,16 DM</p><span class="absatzRechts">118</span><p class="absatzLinks">Rechnung vom 21.11.1975 (Ziffer 4.)&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 3.481,50 DM</p><span class="absatzRechts">119</span><p class="absatzLinks">Rechnung vom 26.11.1975 (Ziffer 5.)&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; 1.148,90 DM </p><span class="absatzRechts">120</span><p class="absatzLinks">Rechnung vom l0.12.1975 (Ziffer 6.)&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; &#160; 6.678.15 DM</p><span class="absatzRechts">121</span><p class="absatzLinks">Soweit das Landgericht dem Kl&#228;ger weitergehende Verg&#252;tungs&#173;anspr&#252;che zugesprochen hat, ist die Berufung der Beklagten begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">122</span><p class="absatzLinks">8. Die ihm durch den Vorproze&#223; gegen die Zeugen I. entstandenen Kosten in H&#246;he von 2.550,-- DM kann der Kl&#228;ger gem&#228;&#223; &#167; 767 Abs. 2 BGB lediglich im Verh&#228;ltnis der von ihm geltend gemachten Hauptschuld einerseits und der ihm jetzt als berechtigt zuerkannten Hauptforderung andererseits ersetzt verlangen. Das entspricht einem Kostenanteil von 1.100,-- DM. Dazu kommen die festgesetzten Zinsen von 4 % seit dem 29.5.1978. Insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegr&#252;ndet, w&#228;hrend sie wegen der weiteren Kostenforderung begr&#252;ndet ist.</p> <span class="absatzRechts">123</span><p class="absatzLinks">Da das angefochtene Urteil dem Kl&#228;ger Zinsen auf die Urteilssumme von 38.653,01 DM - 2.550,-- DM = 36.103,01 DM nicht zugebilligt, sonder hier&#252;ber erst in dem Erg&#228;nzungsurteil vom 2.7.1979 entschieden hat, ist im Rahmen dieses Berufungs&#173;verfahrens nicht &#252;ber einen Zinsanspruch in Bezug auf die berechtigte Hauptsumme von 15.679,95 DM zu befinden. Denn die Berufung gegen das Urteil vom 19.4.1979 erfa&#223;t nicht das Erg&#228;nzungsurteil vom 2.7.1979 (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, l0. Aufl. 321 Anm. 3; Z&#246;ller-Vollkommer, ZPO, 12. Aufl., &#167; 321 Anm. Der Senat geht allerdings davon aus, da&#223; der Kl&#228;ger aus dem Erg&#228;nzungsurteil lediglich Zinsanspr&#252;che hinsichtlich einer Hauptsumme von 15.679,95 DM geltend machen wird.</p> <span class="absatzRechts">124</span><p class="absatzLinks">III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf &#167;&#167; 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 269 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">125</span><p class="absatzLinks">Wegen der grunds&#228;tzlichen Bedeutung der Frage, ob die T&#228;tigkeit des Kl&#228;gers gegen das Rechtsberatungsgesetz verst&#246;&#223;t oder nicht, wird die Revision zugelassen (&#167; 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).</p> <span class="absatzRechts">126</span><p class="absatzLinks">Beschwer f&#252;r beide Parteien: unter 40.000,-- DM.</p>
315,941
lagk-1980-05-08-25-13-tabv-5878
{ "id": 795, "name": "Landesarbeitsgericht Köln", "slug": "lagk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": "Arbeitsgerichtsbarkeit", "level_of_appeal": null }
25 (13) TaBV 58/78
1980-05-08T00:00:00
2019-03-13T15:18:04
2019-03-27T09:41:49
Beschluss
ECLI:DE:LAGK:1980:0508.25.13TABV58.78.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschlu&#223; des Arbeitsgerichts K&#246;ln vom 3.11.1978</p> <p>- 14 BV 84/78 - abge&#228;ndert:</p> <p>Der Antrag wird abgewiesen. Der Beteiligte zu 3) ist leitender Angestellter im Sinne des &#167; 5 Abs. 3 BetrVG 1972.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Gr&#252;nde</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">I.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3) ist bei der Beteiligten zu 2), einem Unternehmen der Zivilluftfahrt, als Angestellter besch&#228;f&#173;tigt.Der Beteiligte zu 1) ist der Betriebsrat des Flughafens der D AG.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Verfahrensbeteiligten streiten um die Frage, ob der Beteiligte zu 3) leitender Angestellter im Sinne des &#167; 5 Abs. 3 BetrVG ist.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Das Unternehmen der Beteiligten zu 2) ist organisatorisch wie folgt gegliedert: Dem Vorstand sind 9 verschiedene Direktionen unterstellt; hierunter befindet sich die Di&#173;rektion Au&#223;enorganisation. Dieser Direktion unterstehen die 6 Bezirksdirektionen D, E, N-A, N-Am, S-Am, F sowie der Flughafenbetrieb F. Die Bezirksdirektion ist wiederum in die Abteilungen : Verkaufsleitung, Werbeab&#173;teilung, kaufm&#228;nnische Abteilung, Verkehrsleitung sowie die Abteilungen Public Relations und Interline - Beziehun&#173;gen aufgegliedert. Der Abteilung Verkehrsleitung unter&#173;stehen 9 Stationsleitungen in 9 St&#228;dten der Bundesrepublik</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">darunter auch die Stationsleitung K.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3)ist Leiter dieser Station. Er ist f&#252;r eine funktionierende Abwicklung des Flugbetriebes der Beteiligten zu 2) im &#246;rtlichen Flughafen zust&#228;ndig. Seine Aufgabe ist es u.a. f&#252;r optimale Meldeschlu&#223;zeiten, Mindestbodenzeiten und Transfer-Zeiten zu sorgen. Er ist ferner daf&#252;r verantwortlich, da&#223; der Sach- und Personal&#173;aufwand so gestaltet wird, da&#223; die hierf&#252;r notwendigen betrieblichen Voraussetzungen geschaffen sind. Die dem Beteiligten zu 3) obliegenden Aufgaben ergeben sich dar&#252;&#173;ber hinaus aus dem f&#252;r das Unternehmen der Beteiligten zu 2) herausgegebenen Handbuch f&#252;r allgemeine Vorschrif&#173;ten, insbesondere aus den Ziffern 2o ff, in denen die Be&#173;fugnisse des Dienststellenleiters im einzelnen geregelt sind. Danach hat er u.a. alle mit dem Arbeitsverh&#228;ltnis der ihm unterstellten Mitarbeiter im Zusammenhang stehen&#173;den personellen Ma&#223;nahmen durch entsprechende Beantragung einer Einstellung, Versetzung und K&#252;ndigung, Umgruppierung bzw. Verg&#252;tungsver&#228;nderung, einer Trennungsentsch&#228;digung und von Unterst&#252;tzungsma&#223;nahmen vorzubereiten und die Zah&#173;lung von Gehaltsvorsch&#252;ssen, Familienheimfahrten mit Reise&#173;beihilfen und Passageanweisungen eigenst&#228;ndig zu genehmi&#173;gen. Auf fachlichem Sektor hat der Dienststellenleiter</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">die aus seiner Aufgabenstellung abgeleiteten fachlichen Befugnisse wahrzunehmen, die Arbeitsverteilung in seiner Dienststelle durch Arbeitsplatzbeschreibung vorzunehmen und den Arbeitseinsatz zu regeln, Arbeitsanweisungen zu erlassen und die Zuweisung,H&#246;herbewertung oder Streichung einer Planstelle zu beantragen. Durch eine Arbeitsanwei&#173;sung Nr. 1 vom 15.1 o.1979 ist dem Beteiligten zu 3) ferner die Aufgabe und Befugnis &#252;bertragen worden insbesondere folgende personelle Ma&#223;nahmen ohne Beteiligung des Per&#173;sonaldienstes in Frankfurt durchzuf&#252;hren: Einstellungen bis Verg&#252;tungsgruppe 5, Umgruppierungen bis Verg&#252;tungs&#173;gruppe 6, Probezeitverl&#228;ngerungen und Probezeitk&#252;ndigun&#173;gen. Ausnahmen, bei denen es bei der gemeinsamen Entschei&#173;dung des Beteiligten zu 3) und dem Personaldienst im Rahmen einer Einstellung bleibt, bilden gem&#228;&#223; Ziffer 3. 1 der Arbeitsanweisung folgende F&#228;lle:</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Vom Tarifvertrag abweichende arbeitsvertrag&#173;liche Zusagen, z.B. Ausgleichszulagen, h&#246;here Eingangsstufe als 1(infolge Anrechnung).</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Ablehnendes Votum des psychologischen Dienstes ("mit st&#228;rkeren Einschr&#228;nkungen" bzw. "nicht in ausreichendem Ma&#223; geeignet").</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Wiedereinstellung ehemaliger Mitarbeiter;die Bestimmungen der DV PER Kap. 3.3.5. bleiben unber&#252;hrt (Entscheidung des zust&#228;ndigen Per&#173;sonaldienstes) .</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Endg&#252;ltige Verweigerung der Zustimmung durch den zust&#228;ndigen &#246;rtlichen Betriebsrat.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Bei Probezeitk&#252;ndigungen von Schwerbehinderten, werdenden M&#252;ttern und Wehrpflichtigen bleibt die Zust&#228;ndigkeit des Personaldienstes gem&#228;&#223; Ziffer 3.4 der Arbeitsanweisung unber&#252;hrt. Im &#252;brigen wird auf den Inhalt der Arbeits&#173;anweisung Bezug genommen (Bl. 321 ff.d.A.).</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">75 <em>% </em>der Gesamtt&#228;tigkeit des Beteiligten zu 3) beinhaltet die Wahrnehmung von Personalf&#252;hrungsaufgaben.</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">In der Station K&#246;ln sind I4o Mitarbeiter besch&#228;ftigt, die dem Beteiligten zu 3) unterstellet sind.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Zus&#228;tzlich hat der Beteiligte zu 3) die Stellung und die Aufgaben eines Flughafens-Koordinators f&#252;r den gesamten Flughafenbereich, wodurch gewisse Aufgaben in Bezug auf andere Betriebsbereiche wie die &#246;rtliche Werft und den Frachtverkauf anfallen, in dem weitere etwa 115 Personen besch&#228;ftigt sind.Die Einzelheiten ergeben sich ebenfalls aus dem Handbuch f&#252;r allgemeine Vorschriften Ziffern 22 ff.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 1) hat die Ansicht vertreten, der Be&#173;teiligte zu 3) sei nicht leitender Angestellter.Es be-</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">st&#252;nden bereits Zweifel daran, ob der Beteiligte zu 3) &#252;berhaupt unter den vorgegebenen Begriff des leitenden Angestellten falle . Sein Entscheidungsspielraum sei &#228;u&#223;erst eng, er sei weitestgehend durch detaillierte Dienstvorschriften in seiner Entschlu&#223;freiheit gebun&#173;den. Im &#252;brigen sei er nicht in einem erheblichen Teil&#173;bereich unternehmerisch t&#228;tig. Gegen die Eigenverant&#173;wortlichkeit seiner T&#228;tigkeit spreche bereits seine Ansiedlung auf der 5. Unternehmensebene. Auf den wei&#173;tergehenden Entscheidungsspielraum in bestimmten Aus&#173;nahmesituationen k&#246;nne es nicht ankommen. Schlie&#223;lich fehle der nat&#252;rliche Gegnerbezug zur Gesamtbelegschaft, vertreten durch den Betriebsrat. Der Beteiligte zu 3) sei lediglich Vorgesetzter der ihm unterstellten Mit&#173;arbeiter.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 1 ) hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">festzustellen, dass der Beteiligte zu 3) W K als Stationsleiter des Flughafens K der Antragsgegnerin - C - nicht leitender Angestellter im Sinne von &#167; 5 Abs. 3 BetrVG ist.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligten zu 2) und 3) haben beantragt, diesen Antrag zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Sie haben die Ansicht vertreten, da&#223; der Beteiligte zu 3) leitender Angestellter im Sinne des Betriebsverfassungs&#173;gesetzes sei. Aus seiner Stellung auf der 5. Unternehmens&#173;ebene k&#246;nne in diesem Fall nichts hergeleitet werden. Wegen der Besonderheiten der Beteiligten zu 2) als Luft&#173;verkehrsunternehmen m&#252;&#223;ten die Bereiche Verkauf und Ver&#173;kehr weitgehend dezentralisiert werden. Der Beteiligte zu 3) sei Leiter eines ausgelagerten Betriebsteils. Diesen Teilbereich leite er in eigener Verantwortung.Ein Inter&#173;essenkonflikt zur Belegschaft ergebe sich daraus,da&#223; der Beteiligte zu 3) als Stationsleiter Dienstvorgesetzter des gesamten zum Teilbetrieb geh&#246;renden Personals sei und zwar mit allen entsprechenden personellen Befugnissen. Zudem sei der Beteiligte zu 3), da f&#252;r diesen Teilbereich ein eigener Betriebsrat bestehe, auch dessen Mitgliedern gegen&#252;ber Vorgesetzter. Der Beteiligte zu 3) habe auch nicht lediglich ein qualifiziertes Vorschlagsrecht hin&#173;sichtlich von Personalentscheidungen. Er stehe vielmehr</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">gleichberechtigt neben dem Leiter der gleichfalls zust&#228;n&#173;digen Personalabteilung. Dieser k&#246;nne an seinem Votum als Leiter der Fachdienststelle nicht vor&#252;bergehen. Die T&#228;&#173;tigkeit des Beteiligten zu 3) betreffe im &#252;brigen einen beachtlichen Teilbereich der Unternehmenst&#228;tigkeit der Beteiligten zu 2).</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Hinsichtlich des Vertrages der Beteiligten im &#252;brigen wird auf die Gr&#252;nde der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Durch einen am 3.11.1978 verk&#252;ndeten Beschlu&#223;, auf des&#173;sen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 46 ff d.A.), hat das Arbeitsgericht festgestellt, da&#223; der Beteiligte zu 3) als Stationsleiter des Flughafens K nicht leiten&#173;der Angestellter im Sinne von &#167; 5 Abs. 3 BetrVG ist.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Gegen den der Beteiligten zu 2) am 12.12.1978 zugestell&#173;ten Beschlu&#223; hat diese mit einem am 21.12.1978 beim Lan&#173;desarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">-Sie macht zun&#228;chst geltend, die Entscheidung des Arbeits&#173;gerichts beruhe auf unzutreffender Rechtsanwendung,da das Gericht zu Unrecht davon ausgehe, da&#223; &#167; 5 Abs. 3 BetrVG mit dem Grundgesetz in Einklang stehe. Das Lan&#173;desarbeitsgericht D&#252;sseldorf habe in einer Entscheidung vom 9.11.1978 - 22 TaBV 23/78 - &#252;berzeugend ausgef&#252;hrt, da&#223; &#167; 5 Abs. 3 BetrVG verfassungswidrig sei.Sie rege des&#173;halb an, das Verfahren auszusetzen und dem Bundesver&#173;fassungsgericht die Frage vorzulegen, ob &#167; 5 Abs. 3 BetrVG verfassungswidrig sei. Selbst wenn man aber von einer Verfassungsm&#228;&#223;igkeit dieser Vorschrift ausgehe, k&#246;nne die Entscheidung des Arbeitsgerichts nicht &#252;berzeugen, da der Beteiligte zu 3) leitender Angestellter im Sinne des &#167; 5 Abs. 3 BetrVG sei. Dies ergebe sich bereits daraus, da&#223; dem Beteiligten zu 3) die Verantwortung f&#252;r eine zweckm&#228;&#223;ige und Jederzeit einen ordnungsgem&#228;&#223;en Flugbe&#173;trieb gew&#228;hrleistende Organisation obliege.Durch das Handbuch f&#252;r allgemeine Vorschriften werde die unter&#173;nehmerische Entscheidungsbefugnis des Beteiligten nicht eingeschr&#228;nkt, da die entsprechenden Regeln von ihm und seinen Stationsleiter - Kollegen selbst erarbeitet worden seien.Im Rahmen von Stellenbesetzungen mit exter&#173;nen Bewerbern obliege es dem Beteiligten zu 3) als Dienst-</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Stellenleiter den Bedarf festzustellen und entsprechende Initiativen zu ergreifen, wie z.B. eine Anwerbung vor&#173;zunehmen. Er habe die Bewerbungsunterlagen durchzusehen, Gespr&#228;che mit den Bewerbern zu f&#252;hren und eine Voraus&#173;wahl dar&#252;ber zu treffen, wer z.B. an einem Test teilneh&#173;men solle. Nach dem Testergebnis habe er die endg&#252;ltige Auswahl zu treffen. Von ihm werde auch die Verg&#252;tung,d.h. die Eingangsstufe abgesprochen und festgesetzter lege die Bewerbungsunterlagen dem &#246;rtlichen Betriebsrat, also dem Beteiligten zu 1) mit der Bitte um Zustimmung vor. Der Arbeitsvertrag werde vom Beteiligten zu 3) unterzeich&#173;net. Wenn Arbeitspl&#228;tze lediglich intern ausgeschrieben w&#252;rden, so erfolge auch dies in Verantwortung des Dienst&#173;stellenleiters, also des Beteiligten zu 3) bis zur Verg&#252;&#173;tungsgruppe 9 . Die Festlegung der Anforderungen sowie die Auswahl unter den Bewerbern obliege dem Beteiligten zu 3), wobei dieser dem Personaldienst in entsprechenden F&#228;llen mitteilen w&#252;rde, da&#223; er sich entschieden habe, den Bewerber X zu &#252;bernehmen. Der Beteiligte zu 3) sei auch zust&#228;ndig f&#252;r Beurteilungen und Abmahnungen der ihm unter&#173;gebenen Mitarbeiter. Dar&#252;ber hinaus seien die Befugnisse des Beteiligten zu 3) durch die Arbeitsanweisung Nr. 1 vom 15.1o.1979 noch erweitert worden. Dem Beteiligten zu 3) obliege ferner die Festlegung der Lage der Arbeitszeit.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Dazu geh&#246;re bei der Station die Aufstellung von Schicht&#173;pl&#228;nen jeweils mit Festlegung des Beginns und des Endes der Schicht sowie des Schichtrhythmusses. Aufgrund dieser inhaltlichen Festlegung komme es zum Abschlu&#223; einer Be&#173;triebsvereinbarung, die in der Regel vom Beteiligten zu 3), einem Vertreter des Personaldienstes und dem Beteiligten zu 1) unterzeichnet werde. Auch das Verfahren hinsichtlich der Abstimmung der Schichtpl&#228;ne mit dem Beteiligten zu 1) sei in einer Besprechung zwischen dem Beteiligten zu 3) und dem Vorsitzenden des Beteiligten zu 1) vom 9.1 o.1978 festgelegt worden, was sich aus einem entsprechenden Ak&#173;tenvermerk ergebe. Der Beteiligte zu 3) f&#252;hre auch regel&#173;m&#228;&#223;ig Besprechungen mit dem Beteiligten zu 1) und nehme an den viertelj&#228;hrlich stattfindenden Betriebsversammlun&#173;gen als ihr Vertreter teil. Themen derartiger Besprechun&#173;gen seien z.B. : Arbeitspl&#228;tze, Sozialr&#228;ume, Dienstzeit&#173;verlegungen, Umgruppierungen,Versetzungen, Abmahnungen, Freistellung f&#252;r Betriebsratst&#228;tigkeiten, Essensmarken, Beschwerden der Mitarbeiter. Unsch&#228;dlich sei, da&#223; an den turnusm&#228;&#223;igen Besprechungen etwa zweimal j&#228;hrlich Vertre&#173;ter des Personaldienstes teiln&#228;hmen. Dies geschehe, weil</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">aus</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">der Beteiligte zu 3) diese von sich/einlade oder weil dies vom Beteiligten zu 1) gew&#252;nscht werde. Ansonsten</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">f&#252;hre der Beteiligte zu 3) diese Besprechungen allein durch. Auch an Gerichtsverhandlungen und Einigungsstellenverfahren nehme der Beteiligte zu 3) als ihr Ver&#173;treter teil. Die Beteiligte zu 2) beantragt,</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts K&#246;ln vom 3.11.1978 - 14 BV 84/78 - den Antrag, da&#223; der Beteiligte W K als Stationsleiter des Flughafens K der Antragsgegnerin nicht lei&#173;tender Angestellter im Sinne von &#167; 5 Abs. 3 BetrVG ist, zur&#252;ckzuwei&#173;sen und festzustellen, da&#223; er leiten&#173;der Angestellter ist.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 1) beantragt,</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">die Beschwerde zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Er vertritt weiterhin die Ansicht, da&#223; der Beteiligte zu 3) kein leitender Angestellter sei, da er in un&#173;ternehmerischer insbesondere in personeller Hinsicht ma&#223;gebliche Entscheidungen nicht selber treffen k&#246;n&#173;ne, sondern an die Entscheidung der &#252;bergeordneten</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Verwaltung und des Personaldienstes in F gebunden sei. Ma&#223;gebliche Personalentscheidungen w&#252;rden vom Beteilig&#173;ten zu 3) nicht getroffen. Auch bei Einstellungsentschei&#173;dungen im Bereich der unteren Gehaltsgruppen trete der Be&#173;teiligte zu 3) nicht selbst&#228;ndig in Erscheinung, sondern die Entscheidung werde von der Personalabteilung in F gef&#228;llt. Dies betreffe insbesondere die Stellungnahme des psychologischen Dienstes,dessen ablehnendes Votum die Entscheidung des Beteiligten zu 3) hinf&#228;llig werden lasse. Auch bei Versetzungen auf interne Stellenausschreibungen werde die eigentliche Entscheidung vom Personaldienst ge&#173;troffen, was sich aus zwei Formularen vom 17.8.1979 und 27.9.1979 ergebe. Einschr&#228;nkungen der Entscheidungsbefug&#173;nis des Beteiligten zu 3) erg&#228;ben sich auch aus dem Hand&#173;buch f&#252;r das Personalwesen, insbesondere Kapitel 3 und dem Handbuch f&#252;r allgemeine Vorschriften insbesondere Kapitel 3,7,20,22 und 23.&#160; Soweit die Beteiligte zu 2) sich nun&#173;mehr darauf berufe, da&#223; der Beteiligte zu 3) inzwischen durch die Arbeitsanweisung Nr. 1 zus&#228;tzliche Kompetenzen habe, sei nichts genaues bekannt und unklar, ob sich eine eventuelle Neuregelung bereits verfestigt habe.Im Rahmen einer Stellenbesetzung mit externen Bewerbern k&#246;nne der Beteiligte zu 3) zwar einen Vorschlag f&#252;r die Planerstel-</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">lung auf Grund seiner Bedarfsanalyse unterbreiten; ob diesem jedoch gefolgt werde, werde allein von der Haupt&#173;verwaltung entschieden. Der Hinweis der Beteiligten zu 2) darauf, da&#223; der Beteiligte zu 3) auch die Verg&#252;tung ab&#173;spreche, sei nicht geeignet, seine leitende T&#228;tigkeit dar&#173;zutun; Eingangs stufe und zutreffende Verg&#252;tung erg&#228;ben sich aus dem Tarifvertrag, ohne da&#223; dem Beteiligten zu 3) Abweichungen hiervon m&#246;glich seien. Soweit es von dem Tarifvertrag abweichende arbeitsvertragliche Zusagen, wie Ausgleichszulagen, h&#246;here Eingangsstufe betr&#228;fen, k&#246;nne der Beteiligte zu 3) auch nach der geplanten Neuregelung nicht entscheiden. Hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit sei ebenfalls eine ma&#223;gebliche Eigenentscheidungskompetenz des Beteiligten zu 3) nicht gegeben, da sich die Lage der Arbeitszeit f&#252;r die Station auf dem Flughafen K ausschlie&#223;lich aus dem Flugplan ergebe. Gleiches treffe auch f&#252;r den aufzustellenden Schichtplan zu, der auf den Flugplan abgestellt sein m&#252;sse. Auch an den Verhandlungen und dem Abschlu&#223; der Betriebsvereinbarung &#252;ber die Dienst&#173;regelung Weihnachten - Sylvester 1979/8o sei der Beteilig&#173;te zu 3) nicht beteiligt gewesen. Zutreffend sei, da&#223; Be&#173;sprechungen zwischen ihm und dem Beteiligten zu 3) statt-</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">f&#228;nden. Hier beschr&#228;nke sich jedoch die Funktion des Be&#173;teiligten zu 3) lediglich darauf, Informationen weiterzu&#173;geben und Forderungen des Betriebsrates entgegenzunehmen, Eigene Entscheidungen k&#246;nne der Beteiligte zu 3) nicht treffen.</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Ver&#173;nehmung der Zeugen Dr. W und <em>B. </em>Wegen des Er&#173;gebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 8.5.198o Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">Wegen des Vertrags der Beteiligten im &#252;brigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze nebst Anlagen und die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">II.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde ist nach &#167; 87 ArbGG an sich statthaft, sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und be&#173;gr&#252;ndet worden, also zul&#228;ssig. Sie f&#252;hrte zur Ab&#228;nde&#173;rung der angefochtenen Entscheidung und Antragsabwei&#173;sung verbunden mit der klarstellenden Feststellung,da&#223; der Beteiligte K leitender Angestellter im Sinne des &#167; 5 Abs. 3 BetrVG 1972 ist.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks">&#167; 5 Abs. 3 BetrVG ist nicht verfassungswidrig. Er ver&#173;st&#246;&#223;t weder gegen das verfassungsrechtliche Erfordernis hinreichender Bestimmtheit des Gesetzes, noch gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Die erkennende Kam&#173;mer folgt der Auffassung der 22. Kammer des Landesar&#173;beitsgerichts D&#252;sseldorf ( in EzA &#167; 5 BetrVG 1972 Nr. 3o) nicht, sondern schlie&#223;t sich der Auffassung der 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts D&#252;sseldorf an, das seine An&#173;sicht in den Entscheidungen vom 13.3.1979 (EzA &#167; 5 BetrVG 1972 Nr. 31), vom 1o.4.1979 - 8 TaBV 5o/78 - und 9.5.1979 - 8 TaBV 33/76 - &#252;berzeugend begr&#252;ndet hat, so da&#223; sich weitere Ausf&#252;hrungen er&#252;brigen.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Bei der Pr&#252;fung der Frage, ob der Beteiligte zu 3) als leitender Angestellter anzusehen ist, hat die Recht&#173;sprechung des Bundesarbeitsgerichts entscheidend darauf abgestellt, inwieweit dem Angestellten die Wahrnehmung von unternehmerischen ( Teil-)-Aufgaben &#252;bertragen worden ist ( vgl. BAG EzA &#167; 5 BetrVG 1972 Nr. 7-9; 14,26 und 27). Dabei geht die Rechtsprechung f&#252;r &#167; 5 BetrVG 1972 von einem vorgegebenen Begriff des leitenden Angestell&#173;ten aus, den der Angestellte, dessen Status streitig ist, durch seine T&#228;tigkeit auszuf&#252;llen hat; zus&#228;tzlich wird verlangt, da&#223; eine der Voraussetzungen des &#167; 5 Abs. 3 Ziff. 1 - 3 vorliegt.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Die T&#228;tigkeit des Angestellten mu&#223; sich auf die Leitung des Unternehmens beziehen, sie darf sich nicht auf reine Aufsichtsfunktionen beschr&#228;nken. Dabei ist aber nicht er&#173;forderlich, da&#223; sich die unternehmerische T&#228;tigkeit auf den Bereich des gesamten Unternehmens erstreckt. Auch die Arbeitgebert&#228;tigkeit in einem einzelnen Betrieb kann Teilt&#228;tigkeit des Unternehmens sein. ( vgl. BAG EzA &#167; 5 BetrVG 1972 Nr. 26 unter 5 II a der Gr&#252;nde). Unter&#173;nehmerische (Teil-)T&#228;tigkeit liegt stets dann vor, wenn der Angestellte kraft seiner leitenden Funktion ma&#223;geblichen Einflu&#223; auf die wirtschaftliche, technische, kaufm&#228;nnische, organisatorische,personelle oder wissen&#173;schaftliche F&#252;hrung des Unternehmens (Betriebs) aus&#252;bt. Dies kann durch eigene Entscheidungen erfolgen oder durch die Schaffung von Voraussetzungen, an denen die Unter&#173;nehmensleitung nicht vorbeigehen kann.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Der leitende Angestellte mu&#223; einen eigenen erheblichen Entscheidungsspielraum haben und es mu&#223; ein Interessen&#173;gegensatz zu der vom Betriebsrat vertretenen Arbeit&#173;nehmerschaft vorliegen. Der Interessengegensatz kann je nach der Stellung auch nur ein mittelbarer sein.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Ist die Anwendung dieses allgemeinen Begriffs des leiten&#173;den Angestellten gerechtfertigt, so bedarf es weiter noch der Feststelllang einer der Voraussetzungen des &#167; 5 Abs. 3 Ziffer 1- 3 BetrVG 1972.</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich ist eine Gesamtw&#252;rdigung der T&#228;tigkeiten des Angestellten vorzunehmen.</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Pr&#252;ft man die T&#228;tigkeit des Beteiligten zu 3) nach den vorstehenden Grunds&#228;tzen, so f&#252;hrt dies zur Feststellung, da&#223; er leitender Angestellter ist. Seine T&#228;tigkeit ist eine unternehmerische (Teil-)-T&#228;tigkeit.Von ihr wird sie gepr&#228;gt.</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Die T&#228;tigkeit des Beteiligten zu 3) erf&#252;llt zun&#228;chst die Merkmale des allgemeinen in &#167; 5 Abs. 3 BetrVG vorgegebenen Begriffs des leitenden Angestellten. Seine T&#228;&#173;tigkeit ist auf die Leitung des Unternehmens der Betei&#173;ligten zu 2) bezogen. Da&#223; sie sich allein in der Sta&#173;tionsleitung des Flughafens K vollzieht und auf diese bezieht, steht dem nicht&#160; entgegen.</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Das Bundesarbeitsgericht hat mit Recht darauf hingewie-</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">sen ( EzA &#167; 5 BetrVG 1972 Nr. 14), da&#223; f&#252;r die Abgrenzung</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks">des Begriffs des leitenden Angestellten jeweils die Ver&#173;h&#228;ltnisse des konkreten Unternehmens ma&#223;gebend sind, in dem der Angestellte besch&#228;ftigt ist und die Anwendung der Abgrenzungsmerkmale auf den einzelnen Angestellten und deren Gesamtw&#252;rdigung daher je nach Wirtschaftszweig und Unternehmen unter Umst&#228;nden zu unterschiedlichen Er&#173;gebnissen f&#252;hren kann. Ausgehend von dieser Rechtsprechung hat das Landesarbeitsgericht Hamm in seinen Entscheidun&#173;gen vom 16.12.1977 und 19.5.1978 ( EzA &#167; 5 BetrVG 1972 Nr. 28 und 29) erg&#228;nzend ausgef&#252;hrt, da&#223; gerade in Gro&#223;&#173;unternehmen unternehmerisches Handeln nicht nur in der F&#252;h&#173;rungsspitze oder in den Zentralbereichen geschieht, son&#173;dern auch in den einzelnen Unternehmens- und Gesch&#228;fts&#173;bereichen mit ihren weiteren Untergliederungen erfolgen kann und erwartet wird und es deshalb nicht ausgeschlos&#173;sen ist, da&#223; unternehmerisches T&#228;tigwerden je nach der . Organisationsstruktur noch auf der Ebene der einzelnen Werke und Betriebe angetroffen wird. Es hat auf die Vor&#173;schriften des Mitbestimmungsgesetzes hingewiesen, aus dem sich ergebe? da&#223; auch der Gesetzgeber davon ausgehe,da&#223; auch und gerade in Gro&#223;unternehmen leitende Angestellte noch auf der Ebene des Betriebes zu finden seien.</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">Bei der Abgrenzung des Kreises der leitenden Angestellten und der Beurteilung der Frage, ob der einzelne Angestellte noch eigenverantwortlich unternehmerische Teilaufgaben von Bedeutung f&#252;r die Entwicklung und den Bestand des Un&#173;ternehmens wahrnimmt, kann deshalb das Vorliegen unter&#173;nehmerischer Teilaufgaben nicht schon deshalb von vorn&#173;herein ausgeschlossen werden, weil der Abstand zwischen der F&#252;hrungsebene, auf der der betreffende Angestellte angesiedelt ist, zu gro&#223; erscheint oder auch die T&#228;tig&#173;keit und Entwicklung des einzelnen Betriebes sowohl vom Umsatz als auch von der Besch&#228;ftigtenzahl her nur einen Bruchteil der gesamten unternehmerischen Bet&#228;tigung dar&#173;stellt.</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks">Im vorliegenden Fall ist zu ber&#252;cksichtigen, da&#223; es sich bei der Beteiligten zu 2) um ein Unternehmen handelt, dessen Produkt Dienstleistungen in Form von Flugpassagen und Flugfrachtleistungen sind, deren ordnungsgem&#228;&#223;e Er&#173;f&#252;llung zwangsl&#228;ufig eine gewisse Dezentralisierung ge&#173;wisser Bereiche insbesondere auf den Gebieten Verkauf und Verkehr notwendig macht . Au&#223;erhalb des Hauptbetrie&#173;bes setzt dies eine starke regionale Untergliederung voraus, die organisatorisch eine gr&#246;&#223;ere Tiefenstaffelung erfor-</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">derlich macht, als dies bei anderen Betriebsbereichen not&#173;wendig ist. Dem hat die Beteiligte zu 2) dadurch Rechnung getragen, da&#223; sie ihr Unternehmen nicht nur in 9 Unter&#173;nehmensbereiche, sondern dar&#252;ber hinaus in eine Vielzahl von Gesch&#228;ftsbereichen und Dienststellen gegliedert hat. Dabei ergibt sich im Bereich Au&#223;enorganisation noch eine zus&#228;tzliche eigenst&#228;ndige Organisationsform durch die Ein&#173;richtung von Bezirksdirektionen, denen die Dienststelle des Beteiligten zu 3) nachgeordnet ist. In Anbetracht die&#173;ser tats&#228;chlichen Verh&#228;ltnisse ist es nicht ausgeschlossen, da&#223; unternehmerisches T&#228;tigwerden noch auf der Ebene der einzelnen Stationsleitungen angetroffen wird. Es ist des&#173;halb nicht von entscheidender Bedeutung, da&#223; der Beteilig&#173;te zu 3) als Stationsleiter auf der 5. Ebene der Hierarchie der Beteiligten zu 2) angesiedelt ist, da&#223; es noch 8 ande&#173;re Stationsleitungen in verschiedenen St&#228;dten der Bundes&#173;republik gibt, da&#223; dem Beteiligten zu 3) in der Station des Flughafens K unter 2oo Mitarbeiter unter&#173;stellt sind und der Anteil dieser Dienststelle am gesamten Verkehrsaufkommen der Beteiligten zu 2) relativ gering zu be messen ist. Diese Umst&#228;nde haben jedenfalls nicht zur Fol&#173;ge, da&#223; der Beteiligte zu 3) von vornherein aus dem Kreis der leitenden Angestellten auszuscheiden h&#228;tte.</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks">Da 75 <em>% </em>der Gesamtt&#228;tigkeit des Beteiligten zu 3) un&#173;streitig in der Wahrnehmung von Personalf&#252;hrungsaufgaben besteht, ist f&#252;r die Beurteilung von dieser als Schwer&#173;punkt zu bewertenden T&#228;tigkeit des Beteiligten zu 3) aus&#173;zugehen. Insoweit trifft der Beteiligte zu 3) an Stelle des Unternehmens auf sozialem und personellem Gebiet ma&#223;gebliche Entscheidungen, an denen der Betriebsrat zu beteiligen ist.</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3) hat nicht nur die fachliche und disziplinarische Aufsicht &#252;ber die auf der Station t&#228;&#173;tigen 14o Mitarbeiter und ein Weisungsrecht gegen&#252;ber weiteren Arbeitnehmern im Rahmen seiner Aufgaben als Flughafen-Koordinator, sondern seine Aufgaben auf sozia&#173;lem und personellem Gebiet gehen deutlich dar&#252;ber hinaus. Er hat als Dienststellenleiter den Personalbedarf fest&#173;zustellen und Initiativen f&#252;r die Stellenbesetzung zu ergreifen. Werden Arbeitspl&#228;tze intern ausgeschrieben, so erfolgt dies bis zur Verg&#252;tungsgruppe 9 in Verant&#173;wortung der vom Beteiligten zu 3) geleiteten Dienststel&#173;le. Der Beteiligte zu 3) hat die Gespr&#228;che mit den Bewer&#173;bern zu f&#252;hren und eine Personalauswahl zu treffen z.B. dar&#252;ber, ob der Betreffende&#160; an einem Test teilnehmen</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks">soll. Nach dem Testergebnis obliegt ihm die endg&#252;ltige Auswahl dahingehend, ob die Person X oder Y eingestellt wird. Die Verg&#252;tung hat er im Rahmen des Verg&#252;tungs&#173;tarifvertrages abzusprechen und festzusetzen. Nach den in der Arbeitsanweisung Nr. 1 getroffenen Bestimmungen entscheidet er ferner alleinverantwortlich &#252;ber eine Einstellung in den Verg&#252;tungsgruppen 1-5 und die Durchf&#252;hrung der erforderlichen Ma&#223;nahmen. Er hat die Zustimmung des &#246;rtlichen Betriebsrates,also des Betei&#173;ligten zu 1) zu der beabsichtigten Einstellung einzuho&#173;len. Den Arbeitsvertrag kann er ohne Beteiligung des Personaldienstes abschlie&#223;en und zusammen mit einem seiner Vertreter unterzeichnen.</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3) kann ferner eigenverantwortlich Umgruppierungen bis Verg&#252;tungsgruppe 6 vornehmen. In gleicher Weise werden Entscheidungen dar&#252;ber, ob eine Probezeit verl&#228;ngert oder das Arbeitsverh&#228;ltnis vor Ablauf der Probezeit beendet werden soll, selbst&#228;ndig und eigenverantwortlich vom Beteiligten zu 3) getroffen,</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte ist als Dienststellenleiter auch f&#252;r Ent&#173;lassungen zust&#228;ndig. Ordentliche K&#252;ndigungen im Rahmen</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">der Probezeit kann er eigenverantwortlich ohne Einschal&#173;tung des Personaldienstes vornehmen. Werden dar&#252;ber hinaus K&#252;ndigungen notwendig, hat er entsprechend den allgemei&#173;nen Vorschriften des Handbuches Personalwesen die notwendi&#173;ge Initiative zu ergreifen, um die Beendigung eines Ar&#173;beitsverh&#228;ltnisses herbeizuf&#252;hren, in dem er sich selbst&#228;n&#173;dig f&#252;r den Ausspruch einer ordentlichen oder au&#223;eror&#173;dentlichen K&#252;ndigung entscheidet und entsprechend die Durchf&#252;hrung einer K&#252;ndigung beim zust&#228;ndigen Personal&#173;dienst veranla&#223;t. Er hat die K&#252;ndigungsgr&#252;nde zu schil&#173;dern, ohne da&#223; - wie der Zeuge Dr.W&#160; bekundet hat -eine eigene Nachpr&#252;fung durch die Personaldienststelle erfolgt.</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte ist auch zust&#228;ndig f&#252;r Beurteilungen und Abmahnungen der ihm unterstellten Mitarbeiter. Er ist f&#252;r diese der Disziplinarvorgesetzte und f&#252;r ihre berufliche und personelle F&#246;rderung verantwortlich.</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3) hat ferner ma&#223;gebliche Entscheidungs&#173;befugnisse hinsichtlich der Festlegung der Lage der Ar&#173;beitszeit. Dazu geh&#246;rt bei der Station vor allem die Aufstellung von Schichtpl&#228;nen, die vom Beteiligten zu 3) eigenverantwortlich zu entwickeln und inhaltlich festzule-</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">gen sind, wobei der Beteiligte letztendlich auch dar&#252;ber zu entscheiden hat, wieviel Personen in dem betreffenden Schichten in den einzelnen Arbeitsgruppen besch&#228;ftigt werden. Auf Grund dieser inhaltlichen Festlegung kommt es zum Abschlu&#223; von Vereinbarungen, die vom Vorsitzenden des Beteiligten zu 1), dem Beteiligten zu 3) und einem Vertreter des Personaldienstes in F unterzeichnet werden. Auch das Verfahren hinsichtlich der Abstimmung der Schichtpl&#228;ne mit dem Betriebsrat wird - wie sich beispiel&#173;haft aus dem vorgelegten Vermerk vom 11.1o.1978 ergibt -zwischen dem Beteiligten zu 3) als dem zust&#228;ndigen Ar&#173;beitgebervertreter und dem Beteiligten zu 1) unmittelbar ausgehandelt.</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks">Dem Beteiligten obliegen ferner auch alle sonstigen Befugnisse im sozialen und personellen Bereich, die ihm entsprechend dem von der Beteiligten zu 2) herausgegebe&#173;nen Handbuch f&#252;r allgemeine Vorschriften unstreitig &#252;ber&#173;tragen sind. Dazu geh&#246;ren au&#223;er den oben geschilderten Aufgaben unter anderem die mit dem Arbeitsverh&#228;ltnis der ihm unterstellten Mitarbeiter in Zusammenhang ste&#173;henden personellen Ma&#223;nahmen, wie Beantragung von Um&#173;gruppierungen bzw. Verg&#252;tungs&#228;nderungen, soweit er nicht schon nach der Arbeitsanweisung Nr. l allein ent-</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">scheiden kann, Beantragung von Trennungsentsch&#228;digun&#173;gen und Unterst&#252;tzungsma&#223;nahmen und die eigenst&#228;ndige Genehmigung der Zahlung von Gehaltsvorsch&#252;ssen, Fami&#173;lienheimfahrten mit Reisebeihilfen und Passageanwei&#173;sungen. Auf fachlichem Sektor hat er als Dienststel&#173;lenleiter die aus seiner Aufgabenstellung abgeleiteten fachlichen Befugnisse wahrzunehmen, die Arbeitsvertei&#173;lung in seiner Dienststelle durch Arbeitsplatzbeschrei&#173;bung vorzunehmen und den Arbeitseinsatz zu regeln, Arbeitsanweisungen zu erlassen und die Zuweisung, H&#246;her&#173;bewertung oder Streichung einer Planstelle zu bean&#173;tragen, wobei - wie sich aus der Bekundung des Zeu&#173;gen B^D ergibt - die Streichung einer vakanten Planstelle gegen den Willen des Beteiligten zu 3) nicht erfolgt.</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">Bei diesen gesamten Ma&#223;nahmen handelt es sich um Ent&#173;scheidungen auf sozialem und personellem Gebiet, die &#252;ber die aus einer blo&#223;en Vorgesetztenstellung flie&#173;&#223;enden Befugnisse hinausgehen und sich daher als unter&#173;nehmerische Teilaufgabe darstellen, durch die das dem Beteiligten zu 3) &#252;bertragene Aufgabengebiet wesent&#173;lich gepr&#228;gt ist. Zur Unternehmensfunktion geh&#246;rt auch</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">die T&#228;tigkeit als Arbeitgeber <em>und </em>Vorgesetzter ( so BAG in EzA &#167; 5 BetrVG 1972 Nr. 27 <em>und </em>BAG in AP Nr. 12 zu &#167; 5 BetrVG 1972).</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3) hat bei Wahrnehmung dieser Auf&#173;gaben auch einen eigenen erheblichen Entscheidungs&#173;spielraum. Im Falle von Einstellungen f&#252;hrt er die entscheidenden Gespr&#228;che und trifft die Auswahl unter den Bewerbern. Einstellungen bis Verg&#252;tungsgruppe 5 kann er ohne Einschaltung des Personaldienstes allein&#173;verantwortlich vornehmen. Da nach der Bekundung des Zeugen Dr. W wegen der Art der Arbeitsanforderun&#173;gen bei der Beteiligten zu 2) und dem Fehlen eines entsprechenden Arbeitsmarktes 99 <em>% </em>aller Einstellungen im Rahmen der Verg&#252;tungsgruppen 1-5 erfolgen, han&#173;delt es sich um eine umfassende Befugnis.Erheblich ist auch sein Entscheidungsspielraum bei Entlassungen. Ordentliche K&#252;ndigungen in der Probezeit kann er al&#173;lein ohne Einschaltung des Personaldienstes vornehmen. Da&#223; bei K&#252;ndigungen, die dar&#252;ber hinaus ausgesprochen werden, ein Zusammenwirken des Beteiligten zu 3) mit dem Personaldienst stattfindet, hindert nicht die An&#173;nahme eines erheblichen Entscheidungsspielraums. Ent&#173;scheidend ist, da&#223; der Beteiligte zu 3) auch insoweit</p> <span class="absatzRechts">72</span><p class="absatzLinks">die Initiative ergreift, und ihm die fachliche Entschei&#173;dung obliegt, ohne da&#223; - wie sich aus der Aussage des Zeugen Dr. W ergibt - eine &#220;berpr&#252;fung der vom Beteiligten zu 3) insoweit abgegebenen Beurteilung</p> <span class="absatzRechts">73</span><p class="absatzLinks">durch den Personaldienst vorgenommen wird. Auch bei</p> <span class="absatzRechts">74</span><p class="absatzLinks">en</p> <span class="absatzRechts">75</span><p class="absatzLinks">Umgruppierung/, die in der Dienststelle des Beteilig&#173;ten zu 3) vorzunehmen sind, hat der Beteiligte zu 3) ma&#223;gebliche Entscheidungsbefugnisse. Umgruppierungen bis zur Verg&#252;tungsgruppe 6 kann der Beteiligte zu 3) entsprechend der DP-Arbeitsanweisung Nr. 1 selbst&#228;n&#173;dig und eigenverantwortlich vornehmen; er hat die er&#173;forderlichen Gespr&#228;che mit dem Beteiligten zu 1) zu f&#252;hren. Umgruppierungen ab Verg&#252;tungsgruppe 7 erfol&#173;gen zwar gemeinsam mit der Personaldienststelle in F. Auch in diesem Bereich steht dem Beteilig&#173;ten zu 3) aber eine nicht unwesentliche Mitentscheidungsbefugnis z. Aus der Bekundung des Zeugen Dr. W ergibt sich n&#228;mlich, da&#223; das Votum des Be&#173;teiligten zu 3) praktisch entscheidend ist; lehnt der Beteiligte zu 3) eine Umgruppierung ab, so ist die betreffende Angelegenheit erledigt und dem Be&#173;troffenen steht nur? noch ein Beschwerderecht bei der</p> <span class="absatzRechts">76</span><p class="absatzLinks">n&#228;chsth&#246;heren Instanz zu. Das gleiche gilt im Rahmen von Stellenbesetzungen. Aus der Vernehmung des Zeugen Dr. W folgt, da&#223; dem Beteiligten zu 3) auch hier ein ma&#223;geblicher Entscheidungsspielraum zukommt, weil die Besetzung einer Stelle mit einem Mitarbeiter , der nicht den Vorstellungen des Beteiligten zu 3) ent&#173;spricht, in der Praxis nicht erfolgt. Die Personal&#173;dienststelle handelt somit nicht gegen die Entschei&#173;dung des Beteiligten zu 3), auch wenn dies theoretisch &#252;ber den Stichentscheid m&#246;glich w&#228;re.</p> <span class="absatzRechts">77</span><p class="absatzLinks">Auch der Entscheidungsspielraum des Beteiligten zu 3) auf dem Gebiet der Festlegung der Arbeitszeit ist, wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt, erheblich. Da&#223; der Beteiligte sich im Rahmen der von ihm zu tref&#173;fenden Entscheidungen an den Flugplan, an Gesetze, Tarifvertr&#228;ge und Betriebsvereinbarungen zu halten hat, ist selbstverst&#228;ndlich undhindert nicht die Annahme eines erheblichen Entscheidungsspielraums. Der Flug&#173;plan mag zwar bestimmte Entscheidungen bei der Auf&#173;stellung der Schichtpl&#228;ne nahelegen. Andererseits sind diese jedoch kein sich aus den Flugpl&#228;nen automatisch</p> <span class="absatzRechts">78</span><p class="absatzLinks">ergebendes Nebenprodukt, sondern erfordern, wie sich offensichtlich aus der Besprechungsnotiz vom 9.1o.1978 und nicht zuletzt aus zahlreichen Streitigkeiten &#252;ber die Vereinbarung von Schichtpl&#228;nen zwischen dem Be&#173;teiligten zu 1) und dem Beteiligten zu 3) in der Ver&#173;gangenheit ergibt, zahlreiche Verhandlungen, in deren Rahmen dem Beteiligten zu 3) ein erheblicher Entschei&#173;dungsspielraum bleibt. Daran &#228;ndert auch nichts, da&#223; die entsprechenden Vereinbarungen &#252;ber die Schichtpl&#228;ne nicht nur vom Beteiligten zu 3), sondern auch von einem Vertreter des Personaldienstes in F mitunterzeichnet werden. Diese Stelle hat, wie sich aus der Be&#173;kundung des Zeugen Dr. W ergibt, nur die Aufgabe zu pr&#252;fen, ob die Grundvoraussetzungen f&#252;r den Abschlu&#223; dieser Vereinbarungen entsprechend den Vorschriften des Tarifvertrages und der Arbeitszeitordnung oder der sonstigen Vorschriften vorliegen. Diese juristische &#220;berpr&#252;fung &#228;ndert nichts daran, da&#223; der Beteiligte zu 3) zun&#228;chst alleinverantwortlich und selbst&#228;ndig die Schichtpl&#228;ne zu entwickeln, aufzustellen, &#252;ber sie mit dem Betriebsrat, also dem Beteiligten zu 1) zu verhan&#173;deln und sie dann als mitverantwortlicher Arbeitgeber-</p> <span class="absatzRechts">79</span><p class="absatzLinks">Vertreter zu unterzeichnen hat.</p> <span class="absatzRechts">80</span><p class="absatzLinks">Auch die Tatsache, da&#223; der Beteiligte zu 3) in Sonder&#173;f&#228;llen, die in der Arbeitsanweisung Nr. 1 aufgef&#252;hrt sind, mit dem Personaldienst gemeinsam zu entscheiden hat, schr&#228;nkt seinen Entscheidungsspielraum nicht erheblich ein. Die in Ziffer 3.1 aufgef&#252;hrte Ausnahme, n&#228;mlich die Zahlung von Ausgleichszulagen, hat - wie sich aus der Bekundung des Zeugen Dr. W ergibt - in der Praxis eine geringe Bedeutung. Das gleiche gilt hinsichtlich von Einstellungen entgegen dem ablehnen&#173;den Votum des psychologischen Dienstes, bei Wieder&#173;einstellung ehemaliger Mitarbeiter und in F&#228;llen von Zustimmungsverweigerungen durch den jeweiligen Be&#173;triebsrat. Auch diese Ausnahmen fallen zahlenm&#228;&#223;ig nicht besonders stark ins Gewicht.</p> <span class="absatzRechts">81</span><p class="absatzLinks">Zwischen dem Beteiligten zu 3) und der durch den Be&#173;teiligten zu 1) vertretenen Arbeitnehmerschaft be&#173;steht auch ein ma&#223;geblicher Interessengegensatz. Der Beteiligte zu 3) nimmt an den viertelj&#228;hrlich statt&#173;findenden Betriebsversammlungen als der Vertreter der Beteiligten zu 2) teil. Er f&#252;hrt dar&#252;ber hinaus regel-</p> <span class="absatzRechts">82</span><p class="absatzLinks">m&#228;&#223;ig Besprechungen mit dem Beteiligten zu 1) und ver&#173;handelt mit diesem in der Regel allein auf zahlreichen Gebieten. Dabei werden, wie sich u.a. aus dem von der Beteiligten zu 2) vorgelegten Protokoll einer Betriebs&#173;ratssitzung vom 17.5.1979 ergibt,&#160; au&#223;er den in der Arbeitsanweisung Nr. 1 besonders aufgef&#252;hrten F&#228;llen, wie die Einholung der Zustimmung zur Einstellung, Unter&#173;richtung &#252;ber Probezeitverl&#228;ngerungen, Anh&#246;rung vor Aus&#173;spruch einer K&#252;ndigung, zahlreiche weitere Themen wie : Arbeitspl&#228;tze, Sozialr&#228;ume, Dienstzeitverlegung, Umgrup&#173;pierungen, Versetzungen, Abmahnungen, Freistellung f&#252;r Betriebsratst&#228;tigkeit, Essensmarken, Beschwerden der Mit&#173;arbeiter zwischen dem Beteiligten zu 3) und dem Beteilig&#173;ten zu 1) verhandelt und besprochen. Aus der Bekundung des Zeugen Dr. W folgt, da&#223; diese Verhandlungen so&#173;gar wegen einer Reihe strittiger Themen zwischen dem Beteiligten zu 1) und dem Beteiligten zu 3) als beson&#173;ders intensiv zu bezeichnen sind. Die T&#228;tigkeit des Be&#173;teiligten zu 3) ist deshalb, wie der Beteiligte zu 1) vortr&#228;gt, nicht nur darauf beschr&#228;nkt, bei diesen Be&#173;sprechungen und Verhandlungen Informationen weiterzuge&#173;ben und Forderungen des Beteiligten zu 1) entgegenzuneh&#173;men, sondern er ist - wie sich aus den Bekundungen der</p> <span class="absatzRechts">83</span><p class="absatzLinks">Zeugen Dr. W <em>und </em>B ergibt - der zust&#228;ndige Ver&#173;handlungspartner f&#252;r den Beteiligten zu 1) und der Ver&#173;treter des Arbeitgebers vor Ort, wenn es darum geht, die t&#228;glich anfallenden Personalprobleme mit dem Be&#173;teiligten zu 1) zu besprechen und zu verhandeln. Anders als der blo&#223;e Vorgesetzte, der eine Weisung auf perso&#173;nellem Gebiet zur Ausf&#252;hrung bringt und damit naturgem&#228;&#223; auch in einem momentanen Interessengegensatz zum be&#173;troffenen Arbeitnehmer ger&#228;t, f&#252;hrt die Verantwortlich&#173;keit des Beteiligten zu 3) f&#252;r die von ihm zu treffen&#173;den Ma&#223;nahmen und Entscheidungen dazu, da&#223; dieser auf Dauer und kraft seiner Aufgabenstellung Vertreter von Interessen ist, die den Interessen der vom Beteiligten zu 1) vertretenen Arbeitnehmerschaft zuwiderlaufen.</p> <span class="absatzRechts">84</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 3) erf&#252;llt auch die besonderen Merk&#173;male einzelner Fallgruppen des &#167; 5 Abs. 3 BetrVG.</p> <span class="absatzRechts">85</span><p class="absatzLinks">Er ist zun&#228;chst zur selbst&#228;ndigen Einstellung und Ent&#173;lassung von Arbeitnehmern befugt. Diese Befugnis erstreckt sich nach der Arbeitsanweisung Nr. 1 zwar nur auf Einstellungen bis Verg&#252;tungsgruppe 5 und auf Probezeitk&#252;ndigungen. Diese in der Arbeitsanweisung</p> <span class="absatzRechts">86</span><p class="absatzLinks">enthaltene Beschr&#228;nkung ist im Hinblick auf die Ein&#173;stellungsbefugnis jedoch nicht von erheblicher Bedeu&#173;tung, da , wie dargelegt, 99 <em>% </em>der Einstellungen im Bereich der Station des Flughafens K den Be&#173;reich der Verg&#252;tungsgruppen 1-5 betreffen und des&#173;halb von einer umfassenden Einstellungsbefugnis aus&#173;gegangen werden kann. Hinsichtlich der Entlassungs&#173;befugnis, die zus&#228;tzlich vorliegen mu&#223;, k&#246;nnten zwar gewisse Bedenken bestehen, ob diese die Anforderun&#173;gen erf&#252;llt, die das Gesetz in &#167; 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG voraussetzt. Diese Vorschrift normiert zwar keinen quantitativen Umfang der hier angesprochenen Personalbefugnis. Es ist demnach nicht erforderlich, da&#223; der betreffende Angestellte zur Einstellung und Entlas&#173;sung aller Arbeitnehmer des Betriebs oder der Be&#173;triebsabteilung befugt ist (vgl. auch Dietz-Richardi BetrVG 5.Aufl. Randnr. 111). Andererseits darf sich seine Befugnis aber jedenfalls nicht auf einen ganz geringen Personenkreis erstrecken (vgl. BAG AP Nr. 1 zu &#167; 5 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 1 zu &#167; 1 KSchG Per&#173;sonenbedingte K&#252;ndigung). Ob die dem Beteiligten Kaufmann einger&#228;umte Entlassungsbefugnis diese Grenze &#252;bersteigt und in welchem zahlenm&#228;&#223;igen oder sonst</p> <span class="absatzRechts">87</span><p class="absatzLinks">abgrenzbaren Umfang dem Angestellten diese Befugnis zustehen mu&#223;, kann im vorliegenden Fall aber letzt&#173;lich dahinstehen. Der Aufgabenbereich des Beteiligten <em>zu </em>erf&#252;llt n&#228;mlich jedenfalls die Voraussetzungen des &#167; <em>5 </em>Abs. 3 <em>Ziffer </em>3 BetrVG. Der Beteiligte nimmt - wie sich aus den obigen Ausf&#252;hrungen ergibt -einen beachtlichen Teilbereich unternehmerischer Aufgaben wahr. Seine T&#228;tigkeit verrichtet er auch eigenverantwortlich. Das folgt aus dem ihm gegebenen Entscheidungsspielraum. Die Aufgaben nimmt er nach Dienststellung und Dienstvertrag wahr. Der Beteilig&#173;te zu 3) ist nach seiner Stellung und seinem Vertrag Stationsleiter des Flughafens K. In dieser Position hat er die dargestellten Aufgaben, die ihn nach seiner Gesamtw&#252;rdigung als leitenden Angestell&#173;ten nach &#167; 5 Abs. 3 BetrVG charakterisieren.</p> <span class="absatzRechts">88</span><p class="absatzLinks">Auf die Beschwerde mu&#223;te daher der Beschlu&#223; des Ar&#173;beitsgerichts abge&#228;ndert und der Antrag des Beteilig&#173;ten zu 1) abgewiesen werden.</p> <span class="absatzRechts">89</span><p class="absatzLinks">Die Rechtsbeschwerde ist nicht zugelassen worden, da der Rechtsstreit keine grunds&#228;tzliche Bedeutung hat.</p> <span class="absatzRechts">90</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung stellt eine Anwendung der Recht&#173;sprechung auf den Einzelfall dar.</p> <span class="absatzRechts">91</span><p class="absatzLinks"><u>Rechtsmittelbelehrung;</u> Gegen diesen Beschlu&#223; findet die Rechtsbeschwerde nur statt, nachdem sie durch das BAG zugelassen worden ist. Wegen der Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von dem Beteiligten zu 1) Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesarbeitsgericht, Graf-Bernadotte-Platz 3, 35oo Kassel-Wilhelmsh&#246;he, eingelegt werden; f&#252;r die weiteren Beteiligten ist kein Rechtsmittel gegeben&#171;, Die Beschwerde mu&#223; inner&#173;halb einer Notfrist *) von einem Monat nach der Zu&#173;stellung dieses Beschlusses schriftlich eingelegt werden. Die Beschwerde ist gleichzeitig oder inner&#173;halb einer Notfrist *) von zwei Monaten nach der Zu&#173;stellung dieses Beschlusses zu begr&#252;nden. Die Beschwer&#173;deschrift und die Beschwerdebegr&#252;ndung m&#252;ssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.</p> <span class="absatzRechts">92</span><p class="absatzLinks">Die Beschwerde kann nur auf bestimmte Gr&#252;nde nach n&#228;herer Ma&#223;gabe der &#167;&#167; 92 a, 72a ArbGG gest&#252;tzt werden.</p> <span class="absatzRechts">93</span><p class="absatzLinks">Wenn das BAG auf die Nichtzulassungsbeschwerde hin die Rechtsbeschwerde nachtr&#228;glich zul&#228;&#223;t, beginnt die Frist f&#252;r die Einlegung der Rechtsbeschwerde mit der Zustel&#173;lung des Beschlusses des BAG. Wegen Frist, Form und Be&#173;gr&#252;ndung der Rechtsbeschwerde wird auf &#167;&#167; 92,72,73, 74 ArbGG hingewiesen.</p> <span class="absatzRechts">94</span><p class="absatzLinks"><u>Hinweis der Gesch&#228;ftsstelle;</u> Das BAG bittet, s&#228;mtliche Schrifts&#228;tze in sechsfacher Ausfertigung beim BAG einzu&#173;reichen.</p> <span class="absatzRechts">95</span><p class="absatzLinks">*) Eine Notfrist ist unab&#228;nderlich und kann nicht ver&#173;l&#228;ngert werden.</p>
315,942
olgk-1980-05-05-4-wf-6480
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 WF 64/80
1980-05-05T00:00:00
2019-03-13T15:18:05
2019-03-27T09:41:49
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1980:0505.4WF64.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der angefochtene Beschlu&#223; wird abge&#228;ndert und wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>I. Dem Kl&#228;ger wird das Armenrecht f&#252;r seine am 11.1.1980 erhobene Klage gew&#228;hrt.</p> <p>Die Beiordnung eines Anwalts bleibt dem Familiengericht vorbehalten.</p> <p></p> <p>II. Die Zwangsvollstreckung aus dem Proze&#223;vergleich vom 14.7.1978 in dem Verfahren 25 F 140/78 AG Bonn wird gegen Sicherheitsleistung von 9.000,-- DM einstweilen eingestellt.</p> <p></p> <p>Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen insoweit den Beklagten zur Last.</p> <p></p> <p></p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>G r &#252; n d e :</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die gem&#228;&#223; &#167; 127 ZPO zul&#228;ssige Beschwerde gegen die Versagung der Bewilligung des Armenrechts ist begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Entgegen der Ansicht des Familiengerichts ist der Senat der Auffassung, da&#223; dem Kl&#228;ger das Armenrecht gem&#228;&#223; &#167; 114 ZPO zu bewilligen ist, weil seine Klage unter Ber&#252;cksichtigung seiner Beweisantritte nicht ohne hinreichende Erfolgsaussicht ist, und er auch ohne Beeintr&#228;chtigung seines notwendigen Unterhalts zur Tragung der Proze&#223;kosten au&#223;er Stande ist. Die derzeitige Arbeitslosigkeit des Kl&#228;gers ist unstreitig. Selbst wenn er im Dezember 1979 noch Provisionszahlungen erhalten hat, kann unter Ber&#252;cksichtigung seiner Unterhalts- und sonstigen Schulden (Hauslasten) davon ausgegangen werden, da&#223; daraus keine Mittel zur F&#252;hrung des Prozesses zur Verf&#252;gung stehen.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat schl&#252;ssig Tatsachen daf&#252;r vorgetragen und unter Beweis gestellt, da&#223; die Gesch&#228;ftsgrundlage des Vergleichs vom 14. Juli 1978 ver&#228;ndert ist, und daher die in dem Vergleich zugunsten der Beklagten festgelegten Unterhaltsforderungen an die jetzigen, ver&#228;nderten Verh&#228;ltnisse anzupassen sind.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Mit der Arbeitslosigkeit des Kl&#228;gers ist dessen Leistungsf&#228;higkeit i.S. der &#167;&#167; 1581, 1603 BGB beeintr&#228;chtigt worden. Das kann selbst dann, wenn dieser Arbeitslosengeld bez&#252;ge, zu einem Verlust des Barunterhaltsanspruchs der Beklagten zu 4) und der Beklagten zu 1) (seitdem sie vollj&#228;hrig ist) f&#252;hren und - mit R&#252;cksicht auf den Schutz des Selbstbehalts - eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten zu 2) und 3) zur Folge haben kann.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Nach dem Vorbringen des Kl&#228;gers ist auch nicht ein Sachverhalt gegeben, der es rechtfertigen k&#246;nnte, seine Arbeitslosigkeit unterhaltsrechtlich nicht zu ber&#252;cksichtigen und ihn so zu behandeln, als erziele er noch sein fr&#252;heres Provisionseinkommen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Arbeitslosigkeit des Kl&#228;gers ist nach seinem Vorbringen nicht allein dadurch veranla&#223;t worden, da&#223; die Beklagten wegen der im Vergleich festgelegten Unterhaltsanspr&#252;che Zwangsvollstreckungsma&#223;nahmen in seine Provisionsforderungen unternommen</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">haben, sondern insbesondere dadurch, da&#223; die Staatsanwaltschaft aufgrund der Strafanzeige der Beklagten zu 4) vom 4.10.1979 wegen Unterhaltspflichtverletzung (r&#252;ckst&#228;ndig war von dem Barunterhalt lediglich der bis zum 3.10.1979 zu zahlende Unterhaltsbetrag von 1.000,-- DM) die Arbeitgeber des Kl&#228;gers schriftlich um Auskunft ersucht hat. Diese Darstellung wird best&#228;tigt durch das mit Schriftsatz des Kl&#228;gers vom 11.1.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">1980 zu den Akten gereichte Schreiben der C. KG an die Staatsanwaltschaft Bonn vom 20.11.1979.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">War aber die K&#252;ndigung des Handelsvertretervertrages durch die von der Beklagten zu 4) erstattete Strafanzeige mit veranla&#223;t, so ist sie dem Kl&#228;ger nicht in einer Weise zuzurechnen, die seine Berufung darauf gegen&#252;ber dem Unterhaltsanspruch der Beklagten als Versto&#223; gegen Treu und Glauben erscheinen l&#228;&#223;t. Mit einer Strafanzeige brauchte der Kl&#228;ger zum damaligen Zeitpunkt nicht zu rechnen. Mit der Barunterhaltspflicht war er seinerzeit erst zwei Tage in Verzug. Die Hauslasten hatte der zwar l&#228;ngere Zeit nicht gezahlt. Insoweit d&#252;rfte aber, obwohl er in dem Vergleich vom 14.7.1978 die alleinige Tilgung der Hauslasten versprochen hatte, der Tatbestand des &#167; 170 b StGB nicht erf&#252;llt sein.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Es erscheint zwar zweifelhaft, ob der f&#252;r die K&#252;ndigung nach dem Vorbringen des Kl&#228;gers von dessen Vertragspartner zum Anla&#223; genommene Sachverhalt eine fristlose K&#252;ndigung rechtfertigte und der Kl&#228;ger diese h&#228;tte hinnehmen m&#252;ssen. Zumindest</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">w&#228;re dann aber eine fristgerechte K&#252;ndigung m&#246;glich gewesen, deren Fristen inzwischen auch abgelaufen w&#228;ren. Diese Frage d&#252;rfte daher nur f&#252;r den Zeitpunkt von Bedeutung sein, von dem an eine Ab&#228;nderung des Vergleichs erforderlich ist.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Selbst wenn es sich aber erweisen sollte, da&#223; dem Kl&#228;ger <u>nur </u>gek&#252;ndigt wurde, weil von den Beklagten gegen ihn die Zwangsvollstreckung betrieben wurde, so w&#252;rde auch dies bei den Besonderheiten dieses Falles es nicht rechtfertigen, unterhaltsrechtlich das Fortbestehen des Handelsvertretervertrages zu fingieren unter Hinweis auf ein Verschulden des Kl&#228;gers am Verlust seiner Erwerbsquelle.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Nach der Rechtsprechung des Senats (FamRZ 80, 362) rechtfertigt dies - jedenfalls im Verh&#228;ltnis zwischen geschiedenen Ehegatten - im Regelfall nur dann die fiktive Annahme eines Einkommens, wenn die K&#252;ndigung zumindest mit bedingtem Vorsatz vom Unterhaltsschuldner verursacht wurde. Daf&#252;r liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Der Senat h&#228;lt allerdings - wie bereits in der zitierten Entscheidung ausgef&#252;hrt - eine fiktive</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Anrechnung auch bei grober Fahrl&#228;ssigkeit f&#252;r m&#246;glich, wenn Treu und Glauben dies erfordern. Das kann in den F&#228;llen denkbar sein, in denen die verschuldete Verursachung des Einkommens-Verlustes ihren Bezug hat in der Unterhaltspflicht des Schuldners. Das trifft hier zwar durchaus zu. Wenn der Kl&#228;ger seine in dem Vergleich &#252;bernommenen Unterhaltspflichten erf&#252;llt h&#228;tte, w&#228;re gegen ihn keine Zwangsvollstreckung</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">betrieben worden. Allerdings ist hier zu ber&#252;cksichtigen, da&#223; der Kl&#228;ger in der Regel f&#252;r l&#228;ngere Zeit immer nur mit der Tilgung der Hauslasten und - teilweise &#8211; mit der Barunterhaltsschuld gegen&#252;ber der Beklagten zu 4) in Verzug war. Er vertrat dazu - wie sich insbesondere aus den Ermittlungsakten 11 Js 203/80 StA Bonn ergibt - die Auffassung,</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">das inzwischen von der Beklagten zu 4) erzielte Erwerbseinkommen lasse seine Unterhaltspflicht dieser gegen&#252;ber entfallen. Entsprechende Klagen bzw. Armenrechtsantr&#228;ge auf Ab&#228;nderung des Vergleichs waren seit Oktober 1978 anh&#228;ngig. </p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">In einem solchen Ab&#228;nderungsverfahren h&#228;tte auch mit Wirkung f&#252;r die Vergangenheit dieser Vergleich als Titel ge&#228;ndert werden k&#246;nnen - wobei dann nachtr&#228;glich die Zwangsvollstreckungsma&#223;nahmen sich als materiell ungerechtfertigt verwiesen</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">h&#228;tten. In einem solchen Fall, in dem der Titel, aus dem der Unterhaltsgl&#228;ubiger vollstreckt, in seinem dauernden Bestand zur Zeit der Vollstreckung nicht gesichert ist, ist das Verschulden des Unterhaltsschuldners, der das formale Gebot des Titels mi&#223;achtet und ohne zumindest die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung abzuwarten, nicht freiwillig auf ihn leistet, sondern es zur Vollstreckung kommen l&#228;&#223;t, nicht so schwerwiegend, da&#223; es gegen Treu und Glauben versto&#223;en w&#252;rde, wenn er aus dieser Zwangsvollstreckung, die dazu noch zum Arbeitsplatzverlust gef&#252;hrt hat, die Befreiung seiner Unterhaltspflicht geltend macht. Ein Schuldner, der bereits gegen einen solchen Titel die zul&#228;ssigen Rechtsbehelfe eingelegt hat, tut dies im Regelfall nicht ohne jede eigene &#220;berzeugung von seiner eigenen Rechtsansicht.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Auch im vorliegenden Fall besteht bei einem eigenen Einkommen der Beklagten zu 4) von ca. 1.000,-- DM, das sie unstreitig in der Zeit von September bis Januar 1980 hatte (f&#252;r die Zeit ab Januar 1980 hat die Beklagte zu 4) bisher noch nicht nachvollziehbar</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">vorgetragen, warum sie danach ohne Einkommen ist. Es ist nicht einsehbar, da&#223; sie keinen Anspruch auf Zahlung von Konkursausfallgeld und danach auf Kranken- oder Arbeitslosengeld hatte), durchaus Anla&#223; zu der Annahme, da&#223; dies von Einflu&#223; auf den im Vergleich festgelegten Barunterhaltsanspruch von 400,-- DM und den Anspruch auf Befreiung von der Tilgung der Hauslasten ist. Zur Zeit des Vergleichsabschlusses verdiente die Beklagte zu 4) nichts - jedenfalls ging man davon bei Vergleichsabschlu&#223; aus. Dann standen der Beklagten zu 4) nach der seinerzeitigen Rechtsauffassung von dem nach Abzug der Unterhaltsanspr&#252;che der Beklagten zu 1) bis 3) verbleibenden</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Nettoeinkommen des Kl&#228;gers 2/5 zu. Das &#228;ndert sich aber mit eigenem Erwerbseinkommen der Beklagten zu 4). Dieses ist ihr auch in vollem Umfang anzurechnen, weil es nicht aus unzumutbarer Arbeit erzielt ist. Bei dem Alter der Beklagten zu 1) - 3) ist ihr eine Berufst&#228;tigkeit in dem ausge&#252;bten Umfang bei den Lebensverh&#228;ltnissen der Parteien zumutbar. Das gilt besonders auch darum, weil seinerzeit das 14 Jahre altej&#252;ngste Kind, die Beklagte zu 3), nachmittags in Gesellschaft der drei und zwei Jahre &#228;lteren Geschwister sein konnte, die Ende 1979 schon 17 und 16 Jahre alt waren. Der Beklagten zu 4) stand dann allenfalls noch der sogenannte Differenzunterhalt von (seit Januar 1980) 3/7 des Unterschiedsbetrages beider Einkommen der geschiedenen Ehegatten zu. Allein bei der in dem Vergleich festgelegten BarunterhaItslast des Kl&#228;gers gegen&#252;ber der Beklagten zu 4) von 400,-- DM (wobei also die Zahlung der Hauslasten noch unber&#252;cksichtigt ist) h&#228;tte der Kl&#228;ger dann aber ein Nettoeinkommen von &#252;ber 2.500,-- DM erzielen m&#252;ssen, um der Beklagten zu 4) nach Abzug des Kindesunterhalts von der Differenz von ca. 900,-- DM 400,-- DM Unterhalt zu schulden. Ein so hohes Einkommen des Kl&#228;gers war aber - soweit ersichtlich - auch von der Beklagten zu 4) nie behauptet worden. Der Kl&#228;ger h&#228;tte es mit Sicherheit auch nicht verdient, wenn er e in seinem erlernten Beruf als Sozialarbeiter gearbeitet h&#228;tte.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Damit gibt auch dieser Gesichtspunkt keine Veranlassung anzunehmen, da&#223; die Klage des Kl&#228;gers ohne jede Erfolgsaussicht ist. Im &#252;brigen erscheint es ohne weitere Ermittlungen nicht m&#246;glich, bei der Beurteilung der Leistungsf&#228;higkeit des Kl&#228;gers zumindest davon auszugehen, da&#223; er in seinem Beruf als Sozialarbeiter eine Anstellung finden konnte, wenn er sich darum mit der ihm allerdings zuzumutenden besonderen Energie</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">bem&#252;ht h&#228;tte. Der Kl&#228;ger hat Beweis angeboten durch Einholung einer Auskunft bei dem Arbeitsamt D., da&#223; er in seinem Beruf als Sozialarbeiter nicht zu vermitteln ist. Diesem Beweisangebot wird nachzugehen sein. Der Kl&#228;ger hat allerdings bisher noch immer vers&#228;umt - obwohl er sp&#228;testens nach dem angefochtenen Beschlu&#223; dazu Veranlassung gehabt h&#228;tte &#8211; <u>konkret </u>seine <u>eigenen</u> Bem&#252;hungen um die Anstellung als Sozialarbeiter vorzutragen. Der Senat h&#228;It es andererseits mit R&#252;cksicht auf die gro&#223;e Anzahl der Bewerber auf solche Stellen und die pers&#246;nlichen Erwartungen, die der Arbeitgeber in sie zu stellen pflegt, f&#252;r durchaus wahrscheinlich, da&#223; der Kl&#228;ger gro&#223;e Schwierigkeiten bei der ihm allerdings immer wieder neu und intensiv zuzumutenden Stellensuche haben wird, wenn er seine private Situation darstellen mu&#223;, die gekennzeichnet ist durch eine langwierige, mit gro&#223;er pers&#246;nlicher Feindschaft, die von keiner der Parteien zur&#252;ckhaltend ge&#228;u&#223;ert wird, betriebenen Auseinandersetzung der Scheidungsfolgen. Besonders nachteilig wird sich hier auch die Reihe von Ermittlungsverfahren auswirken, die beide Parteien gegeneinander anh&#228;ngig gemacht haben. Eine Zur&#252;ckhaltung erscheint hier im Interesse beider Parteien geboten, um dem Kl&#228;ger den Wiedereintritt in das Erwerbsleben zu erm&#246;glichen. Er ist mit 38 Jahren zu jung, um auf Dauer mit Erfolg im Unterhaltsproze&#223; einwenden zu k&#246;nnen, er finde in seinem gelernten Beruf keine Anstellung. Man wird in Zukunft auch eine Pflicht zu einem nochmaligen Berufswechsel erw&#228;gen m&#252;ssen.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die gegen die Beklagte zu 4) anh&#228;ngigen Ermittlungsverfahren bieten - soweit sie dem Senat bekannt sind (11 Js 51/80; 11 Js 380/80) auch keinen Anla&#223; zu der Annahme, da&#223; damit der Tatbestand einer Unterhaltsverwirkung nach &#167; 1579 Nr. 2 BGB</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">erf&#252;llt sein k&#246;nnte, der nur eingreift bei einem schweren vors&#228;tzlichen Vergehen. F&#252;r eine Anwendung des &#167; 1579 Nr. 4 BGB liegen bisher keinerlei Anhaltspunkte vor. Der Fall, da&#223; der Unterhaltsberechtigte strafbare Handlungen gegen&#252;ber dem Unterhaltsschuldner begeht, ist ausschlie&#223;lich in &#167; 1579 Nr. 2 geregelt.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die sofortige Beschwerde gegen die Versagung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung ist gem&#228;&#223; &#167;&#167; 323, 769 analog, 793 ZPO statthaft. Sie hat unter Bezugnahme auf die vorstehenden Ausf&#252;hrungen Erfolg mit der Ma&#223;gabe, da&#223; die einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung anzuordnen ist. Von dem Erfordernis einer Sicherheitsleistung kann hier mit R&#252;cksicht auf die Interessen der Beklagten</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">nicht abgesehen werden. Es ist auch nicht erkennbar, da&#223; der Kl&#228;ger nicht zu einer Sicherheitsleistung in der Lage sein sollte; er mag z.B. seinen Hausanteil belasten oder</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">zur Sicherheit verwenden.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung insoweit beruht auf &#167; 91 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Beschwerdewert bez&#252;glich der sofortigen Beschwerde: 9.000,-- DM.</p>
315,943
olgk-1980-04-25-4-u-23476
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
4 U 234/76
1980-04-25T00:00:00
2019-03-13T15:18:09
2019-03-27T09:41:49
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1980:0425.4U234.76.00
<h2>Tenor</h2> <p>Nachdem der Beklagte die mit Schriftsatz vom 21. Mai 1979 erhobene Widerklage mit Schriftsatz vom 4. September 1979 zur&#252;ckgenommen hatte, wird er verurteilt, die Kosten der Widerklage zu tragen (&#167; 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).</p> <p>Der im Urteil des Senats vom 15. Januar 1980 festgesetzte Streitwert wird gem&#228;&#223; &#167; 25 Abs. 1 Satz 2 GKG wie folgt abge&#228;ndert:</p> <p>F&#252;r den Zeitraum vom 22. Mai - 4. September 1979 wird - neben dem Streitwert f&#252;r die Klage - der Streitwert f&#252;r die Widerklage auf 598.673,70 DM festgesetzt.</p> <p>Gem&#228;&#223; &#167; 319 ZPO wird das am 15. Januar 1980 verk&#252;ndete Urteil des Senats hinsichtlich der Kostenverurteilung (Abs. 2 des Urteilstenors) dahin berichtigt, da&#223; die Kl&#228;gerin verurteilt wird, die Kosten des Rechtsstreits im 1. Rechtszug zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits im 2. Rechtszug tr&#228;gen die Kl&#228;gerin 1/10 und die Beklagte 9/10.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">GRUNDE:Die Ab&#228;nderung des Kostenausspruchs in dem am 15. Januar 1980 verk&#252;ndeten Urteilen des Senats erfolgt in Form. einer Berichtigung gem&#228;&#223; &#167; 319 ZPO. Diese ist deshalb erforderlich geworden, weil die Kl&#228;gerin nachtr&#228;glich - n&#228;mlich nach Erla&#223; des vorgenannten Urteils durch den Senat - einen Antrag nach &#167; 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO gestellt hat. Dadurch wird die Kostenentscheidung in dem Senatsurteil, in der die Kosten f&#252;r die Widerklage noch nicht ber&#252;cksichtigt werden konnten, nachtr&#228;glich falsch, allerdings ohne da&#223; eine Unrichtigkeit a priori vorgelegen h&#228;tte.</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">In einer solchen Fallgestaltung findet &#167; 319 ZPO Anwendung, obwohl die Vorschrift ihrem Wortlaut nach nicht unmittelbar anwendbar ist, da im Zeitpunkt der Abfassung des Urteils noch keine Unrichtigkeit vorlag, die zu berichtigen gewesen w&#228;re. Erst nach der Stellung des Antrages gem&#228;&#223; &#167; 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO bedingt die darauf beruhende Beschlu&#223;fassung eine andere als die im Urteil erfolgte Kostenentscheidung, deren einseitige Belastung der Kl&#228;ger mit dem Kosten des Rechtsstreits nunmehr falsch geworden ist.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Weder &#167; 321 ZPO, noch &#167; 319 ZPO treffen ihrem Gesetzeswortlaut nach den vorliegenden Fall exakt. Beide Vorschriften gehen davon aus, da&#223; das Urteil wegen Tatsachen, die im Zeitpunkt der Urteilsfindung bereits gegeben und zu ber&#252;cksichtigen waren, entweder offensichtlich unrichtig (&#167; 319 ZPO) oder aber wegen wesentlicher Au&#223;erachtlassungen (&#167; 321 ZPO) zu erg&#228;nzen ist. Auf den vorliegenden Fall sind beide Vorschriften unmittelbar nicht anwendbar; denn es tritt erst nachtr&#228;glich die Notwendigkeit einer &#196;nderung der Kostenentscheidung ein. Es besteht jedoch ein Bed&#252;rfnis die nunmehr falsche Kostenentscheidung den ver&#228;nderten Gegebenheiten anzupassen, zumal eine Rechtsmitteleinlegung gegen die Kostenentscheidung allein gem&#228;&#223; &#167; 99 Abs. 1 ZPO nicht m&#246;glich ist.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">W&#252;rde man nun eine Berichtigung der offensichtlich falschen Kostenentscheidung nach &#167; 319 ZPO ablehnen, k&#246;nnte die Kl&#228;gerin folglich trotz des erlassenen Kostenbeschlusses nach &#167; 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, der der Beklagten die Kosten der Widerklage auferlegt, keine &#196;nderung des Kostenausspruchs im Urteil erreichen. F&#252;r die &#196;nderung der Streitwertfestsetzung, die als nachtr&#228;gliche Entscheidung des Gerichts ebenfalls in den meisten F&#228;llen eine Unrichtigkeit des ergangenen Kostenausspruchs bedingt, ist die M&#246;glichkeit einer nachtr&#228;glichen &#196;nderung der Kostenentscheidung heftig umstritten. Aber ebenso wie eine nachtr&#228;gliche Streitwert&#228;nderung, bedingt auch der nachtr&#228;glich erlassene Kostenbeschlu&#223; nach &#167; 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Unrichtigkeit der bereits ergangenen Kostenentscheidung. Der Meinungsstreit um die Auswirkungen der Streitwert&#228;nderungen auf die Kostenentscheidung kann daher auch f&#252;r die Auswirkungen eines nachtr&#228;glichen Kostenbeschlusses herangezogen werden; denn beide bedingen eine nachtr&#228;gliche Unrichtigkeit der im Urteils ausgesprochenen Kostenentscheidung.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Ber&#252;cksichtigung der Widerklage verursacht auch im vorliegenden Fall eine &#196;nderung des Streitwerts f&#252;r die Dauer ihrer Anh&#228;ngigkeit und nimmt dadurch ebenfalls Einflu&#223; auf die Richtigkeit der Kostenentscheidung, denn die Belastung der Kl&#228;gerin mit den aufgrund der erfolgten Streitwerterh&#246;hung gestiegenen Geb&#252;hren w&#228;re unbillig. Beide Beschlu&#223;ausspr&#252;che - die Kostenverurteilung nach &#167; 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO und die Streitwerterh&#246;hung - nehmen daher Einflu&#223; auf das Ergebnis der Kostenentscheidung.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Von einem Teil der Judikatur und Literatur wird in einem solchen Fall die M&#246;glichkeit einer Berichtigung der Kostenentscheidung v&#246;llig abgelehnt. Zur Begr&#252;ndung wird ausgef&#252;hrt, da1 ein Fehler in der Sachentscheidung der richtigerweise im Rechtsmittelverfahren korrigiert werden m&#252;&#223;te, infolge mangelnder Zul&#228;ssigkeit eines Rechtsmittels aber nett korrigiert werden k&#246;nne, sich nicht dadurch beheben lasse, da&#223; man nun &#167; 319 ZPO fehlerhaft anwendet (so Egon Schneider in NJW 1969, 1237). Zum Teil wird aus diesem Grund die Vornahme einer derartigen &#196;nderung, die dann eine Unrichtigkeit des Kostenausspruchs bedingt, ganz abgelehnt (OLG Stuttgart in Rechtspfleger 1964, 131; OLG Celle in NJW 1969, 279; OLG N&#252;rnberg in MDR 1969, 853; Schmidt in JurB&#252;ro 1965, 173), zum Teil wird die Ansicht vertreten, da&#223; eine solche &#196;nderung trotz ihrer Vornahme auf die einmal ergangene Kostenentscheidung keinen Einflu&#223; mehr nehmen d&#252;rfe (so jedenfalls Schneider a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Dem ist entgegenzuhalten, da&#223; das Gesetz in &#167; 25 GKG ausdr&#252;cklich die M&#246;glichkeit einer &#196;nderung der Streitwertfestsetzung vorsieht, ebenso wie es auch die Stellung eines Antrages nach &#167; 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO jederzeit zul&#228;&#223;t. Wollte man die M&#246;glichkeit einer &#196;nderung der Kostenentscheidung verneinen, so bedeutet dies einen Versto&#223; gegen das Gebot der Gerechtigkeit; denn eine vom Gericht nachtr&#228;glich getroffene Entscheidung k&#246;nnte auf den damit im Kostenausspruch offensichtlich unrichtigen Urteilstenor keinen Einflu&#223; mehr nehmen. Die nachtr&#228;glichen Entscheidungen des Gerichts h&#228;tten daher m&#246;glicherweise ganz erhebliche Kostennachteile f&#252;r eine der Parteien zur Folge. Eine gerechte Regelung l&#228;&#223;t sich daher nur erzielen, wenn eine nachtr&#228;gliche Ver&#228;nderung unter gleichzeitiger Anpassung der Kostenentscheidung an diese nachtr&#228;glichen Feststellungen erfolgen kann. Daher wird eine Anpassung der Kostenentscheidung im Rahmen einer weitherzigen Auslegung von &#167; 319 ZPO &#252;berwiegend f&#252;r zul&#228;ssig erachtet (cf. Baumbach-Lauten. Bach, Anm. 1) zu &#167; 319 ZPO m.w.N.; Hartmann, Kostengesetze, Anm. 3) C. zu &#167; 25 GKG m.w.N.; Lappe in MDR 1959, 355 (356); Markl GKG, &#167; 23 A.15 5,237; OLG Frankfurt in NJW 1970, 436).</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Demgegen&#252;ber steht in aller Regel eine Anwendung von &#167; 321 ZPO die im Rahmen dieser Vorschrift zwingend vorgeschriebene kurze Antragsfrist entgegen. Ein Kostenbeschlu&#223; gem&#228;ss &#167; 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO kann ebenso wie eine Streitwert&#228;nderung gem&#228;&#223; &#167; 25 GKG noch lange nach Erla&#223; des Urteils herbeigef&#252;hrt werden. Regelm&#228;&#223;ig w&#252;rde die dann gegebene Vers&#228;umnis der Antragsfrist in &#167; 321 ZPO durch die Parteien zu unbilligen Ergebnissen f&#252;hren. Eine Anwendung von &#167; 321 ZPO w&#252;rde daher praktisch regelm&#228;ssig gar nichts n&#252;tzen (so Speckmann in NJW 1972, 235).</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Deshalb ist eine Anwendung von &#167; 319 ZPO vorzuziehen, indem man diese Vorschrift auch in F&#228;llen nachtr&#228;glich notwendig werdender Berichtigungen gro&#223;z&#252;gig anwendet. Durch die Anwendung von &#167; 319 ZPO wird die im Vorstehenden aufgezeigte, Schwierigkeit behoben und eine der wahren Rechtslage entsprechenden Regelung herbeigef&#252;hrt.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung ist keine eigenst&#228;ndige Entscheidung, sie wird vielmehr von der Entscheidung in der Sache bedingt, zu der auch die Streitwertfestsetzung und ein etwa ergehender Beschlu&#223; nach &#167; 269<sup>.</sup> Abs. 3 Satz 3 ZPO hinzuzurechnen sind. Bei einer solchen bedingten Entscheidung mu&#223; es aber f&#252;r eine Berichtigung nach &#167; 319 ZPO gen&#252;gen, da&#223; die offenbare Unrichtigkeit nicht schon von Anfang an vorliegt, sondern erst eintritt, nachdem die bedingende Entscheidung ge&#228;ndert worden ist. Jedenfalls mu&#223; gelten, da&#223; es f&#252;r eine Berichtigung nach &#167; 319 ZPO ausreichen mu&#223;, wenn die offensichtliche Unrichtigkeit der Kostenentscheidung durch eine nachtr&#228;gliche Entscheidung des Gerichts bedingt wird (so im Ergebnis auch: Speckmann in NJW a.a.O.).</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat daher auf den Antrag der Kl&#228;gerin vom 26.2.1980 hin u. a. auch eine &#196;nderung des Senatsurteils vom 15.1.1980 in der Kostenentscheidung beschlossen.</p>
315,944
ovgnrw-1980-04-23-2-a-218679
{ "id": 823, "name": "Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen", "slug": "ovgnrw", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": "Verwaltungsgerichtsbarkeit", "level_of_appeal": null }
2 A 2186/79
1980-04-23T00:00:00
2019-03-13T15:18:11
2019-03-27T09:41:49
Urteil
ECLI:DE:OVGNRW:1980:0423.2A2186.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Der angefochtene Gerichtsbescheid wird aufgehoben.</p> <p></p> <p>Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch &#252;ber die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Verwaltungsgericht zur&#252;ckverwiesen.</p> <p></p> <p>Die Revision wird nicht zugelassen.</p> <p></p> <p></p> <p></p> <p> </p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"> Tatbestand:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger sind zusammen mit ihrem Vater A. in ungeteilter Erbengemeinschaft zu 1/2 Bruchteil Eigent&#252;mer des Grundst&#252;cks Gemarkung K. Flur 63 Flurst&#252;ck 151 (F. ...15). Der Vater der Kl&#228;ger ist dar&#252;ber hinaus allein zu 1/2 Bruchteil Eigent&#252;mer des Grundst&#252;ckes, das er mit seinen Kindern und seiner Ehefrau in h&#228;uslicher Gemeinschaft bewohnt.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Im Zusammenhang mit der Umstellung der Abfallbeseitigung in der Stadt K. auf M&#252;llgro&#223;beh&#228;lter verweigerte der Vater der Kl&#228;ger die Annahme eines 220 l-Gef&#228;&#223;es und beantragte unter dem 16. Dezember 1976 die Befreiung vom Anschlu&#223;- und Benutzungszwang an die st&#228;dtische Abfallbeseitigung. Durch Beschlu&#223; des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 28. Juli 1977 - 5 L 289/77 - wurden der Antrag des Vaters der Kl&#228;ger auf einstweilige Verpflichtung des Beklagten zur Befreiung vom Anschlu&#223;- und Benutzungszwang an die st&#228;dtische Abfallbeseitigung und seine Aussetzungsantr&#228;ge gegen die Verf&#252;gungen des Beklagten vom 2. Februar 1977 und offenbar auch vom 8. Juni 1977 zur&#252;ckgewiesen, mit diesen Verf&#252;gungen hatte der Beklagte den Vater der Kl&#228;ger unter Androhung bzw. Festsetzung von Zwangsgeldern zur Annahme eines M&#252;llgef&#228;&#223;es und zum Anschlu&#223; des Grundst&#252;ckes an die st&#228;dtische Abfallbeseitigung aufgefordert. Daraufhin nahm der Vater der Kl&#228;ger am 14. September 1977 das M&#252;llgef&#228;&#223; entgegen. Seine Klage auf Befreiung vom Anschlu&#223;- und Benutzungszwang an die st&#228;dtische Abfallbeseitigung ist durch rechtskr&#228;ftiges Urseil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 9. Februar 1978 - 5 K 996/77 - abgewiesen worden.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Durch Bescheid vom 2. Februar 1979, gerichtet an "Herrn G. P. u. ME" unter der Anschrift F. ...15, zog der Beklagte die Kl&#228;ger f&#252;r das Rechnungsjahr 1979 u.a. zu einer Abfallbeseitigungsgeb&#252;hr in H&#246;he von 199,80 DM heran. Den hiergegen von den Kl&#228;gern erhobenen Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 1979, der wiederum an Herrn P. G. u. Miteigent&#252;mer gerichtet war, als unbegr&#252;ndet zur&#252;ck.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger haben am 15. Mai 1979 Klage erhoben und zur Begr&#252;ndung vorgetragen:</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">In ihrem Haushalt falle kein M&#252;ll an. Der Stadt K. entst&#252;nden daher f&#252;r das Grundst&#252;ck keine Kosten, weil diese dort keinen M&#252;ll abfahren lasse. Sie k&#246;nne dann aber auch keine Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren von ihnen verlangen.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger haben sinngem&#228;&#223; beantragt,</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">den Bescheid des Beklagten &#252;ber Grundbesitzabgaben und andere Abgaben des Haushaltsjahres 1979 vom 2. Februar 1979 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Mai 1979 insoweit aufzuheben, als Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren in H&#246;he von 199,80 DM verlangt werden.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte, der die angefochtene Heranziehung f&#252;r rechtm&#228;&#223;ig h&#228;lt, hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Durch den angefochtenen Gerichtsbescheid hat das Verwaltungsgericht die Klage im wesentlichen mit der folgenden Begr&#252;ndung abgewiesen: Der Anschlu&#223;- und Benutzungszwang f&#252;r das Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger sei durch das Urteil vom 9. Februar 1978 - 5 K 996/77 - rechtskr&#228;ftig bejaht worden. Das erkennende Gericht habe schon die Klage 3 K 488/78 (Geb&#252;hrenzeitraum 1973) in erster Linie als unzul&#228;ssig abgewiesen. Dar&#252;ber hinaus jedoch im Hinblick auf das Urteil vom 9. Februar 1978 - 5 K 996/77 - auch als unbegr&#252;ndet. Gegen die H&#246;he der geforderten Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren best&#252;nden - wie in den vorherigen Verfahren entschieden - keine Bedenken.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Gegen den am 24. August 1979 zugestellten Gerichtsbescheid haben die Kl&#228;ger am 30. August 1979 Berufung eingelegt. Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens tragen sie weiter vor:</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Ein leeres M&#252;llgef&#228;&#223; k&#246;nne bei der w&#246;chentlich durchgef&#252;hrten Abfallbeseitigung nicht geleert werden. Dies sei dem ausf&#252;hrenden M&#252;llunternehmen auch bekannt, so da&#223; ihr Grundst&#252;ck von dem Unternehmen &#220;berhaupt nicht angefahren werde.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;ger beantragen,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">unter &#196;nderung des angefochtenen Gerichtsbescheides</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks"> den Bescheid des Beklagten &#252;ber Grundbesitzabgaben und andere Abgaben des Haushaltsjahres 1979 vom 2. Februar 1979 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8. Mai 1979 insoweit aufzuheben, als Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren in H&#246;he von 199,80 DM verlangt werden,</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks"> 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 199,80 DM zu zahlen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">die Berufung zur&#252;ckzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Zur Begr&#252;ndung f&#252;hrt er aus:</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Die Heranziehung zur Zahlung von Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren sei zu Recht erfolgt. Das Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger unterliege dem Anschlu&#223;- und Benutzungszwang an die st&#228;dtische Abfallbeseitigung. Ein M&#252;llbehalter sei ausgeliefert worden und da&#223; Gef&#228;&#223; werde bei der w&#246;chentlich durchgef&#252;hrten Abfallbeseitigung entleert. Die von den Kl&#228;gern st&#228;ndig wiederholten Beteuerungen, da&#223; auf ihrem Grundst&#252;ck M&#252;ll nicht anfalle und deshalb von der Stadt K. keine Leistung erbracht werde, seien unzutreffend.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien wird auf die Gerichtsakte 2 A 231/79, 2 A 257/79, 2 A 2586/79) sowie 5 K 996/77 und 5 L 289/77 (beide VO Arnsberg) und auf die in diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorg&#228;nge, die s&#228;mtlich Gegenstand der m&#252;ndlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Entscheidungsgr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Die zul&#228;ssige Berufung f&#252;hrt zur Aufhebung des angefochtenen Gerichtsbescheides und Zur&#252;ckverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Die Zur&#252;ckverweisung erfolgt gem&#228;&#223; &#167;130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, weil das Verwaltungsgericht bisher in der Sache selbst noch nicht entschieden hat. Ein solcher Fall liegt u.a. dann vor, wenn das Verwaltungsgericht der Klage aus einem materiell- rechtlichen Grund stattgegeben oder sie abgewiesen hatte, der nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts unzutreffend ist, und wenn deshalb die Aufkl&#228;rung und W&#252;rdigung des Sachverhalts, der unter Beachtung dieser Rechtsauffassung f&#252;r die Beurteilung wesentlich ist, unterblieben sind.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks"> Vgl. OVG M&#252;nster, Urteil vom 9. August 1961 - III A 1458/58 -, OVGE 17, 48 f und Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 1971 - VI C 39.68 -, BVerwGE 38, 139 (145).</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">So liegt der Fall hier. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im wesentlichen mit der Begr&#252;ndung abgewiesen, da&#223; die Heranziehung der Kl&#228;ger zu Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren f&#252;r das Rechnungsjahr 1979 aufgrund des durch Urteil vom 9. Februar 1978 - 5 K 996/77 - rechtskr&#228;ftig bejahten Anschlu&#223;- und Benutzungszwanges f&#252;r das Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger gerechtfertigt sei.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Sie entspricht nicht dem Begriff der Benutzungsgeb&#252;hr im Sinne von &#167;4 Abs. 2 des Kommunalabgabengesetzes (KAG).</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">1.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Nach &#167;4 Abs. 2 KAG sind Benutzungsgeb&#252;hren Geldleistungen, die als Gegenleistung f&#252;r die Inanspruchnahme &#246;ffentlicher Einrichtungen und Anlagen erhoben werden. Eine Benutzungsgeb&#252;hr kann daher (von der Frage der formellen und materiellen G&#252;ltigkeit der nach &#167;2 Abs. 1 Satz 1 KAG notwendigen Geb&#252;hrensatzung abgesehen) nur erhoben werden, wenn eine Gemeinde eine &#246;ffentliche Einrichtung oder Anlage bereitstellt und diese von dem jeweils in Betracht kommenden Geb&#252;hrenschuldner benutzt wird. Nur die Tatsache, nicht die blo&#223;e M&#246;glichkeit der Benutzung der gemeindlichen Einrichtung oder Anlage berechtigt somit zur Geb&#252;hrenerhebung.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Bauernfeind/Zimmermann, KAG, 2. Aufl., &#167;6 RdNr. 5, Dahmen/Driehaus/K&#252;ffmann/Wiese, KAG, 2, Aufl., &#167;4 RdNr. 23; zum preu&#223;ischen KAG, preu&#223;isches OVG, Urteil vom 3. M&#228;rz 1939 - II C 98/38 -, RVBl 60, 435, und OVG L&#252;neburg, Urteil vom 11. September 1952 - I A 157/52 -, KStZ 1953, 33 f.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Auch in den F&#228;llen des Anschlu&#223;- und Benutzungszwanges ist Voraussetzung f&#252;r die Geb&#252;hrenerhebung, da&#223; tats&#228;chlich eine Benutzung stattgefunden hat; die Anordnung des Anschlu&#223;- und Benutzungszwanges allein gen&#252;gt f&#252;r die Geb&#252;hrenerhebung nicht.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Bauernfeind/Zimmermann, a.a.O., OVG Nordrhein-Westfalen (NW), Urteile vom 28. Februar 1972 - II A 1195/69 -, (nicht ver&#246;ffentlicht) und vom 9. Mai 1951 - III A 549/50 -, KStZ 1952, 64 - D&#214;V 1952, 186 und OVG L&#252;neburg, Urteil vom 11. September 1952 - I A 157/52 -, a.a.O..</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Der Einwand des Beklagten, diese Rechtsauffassung k&#246;nne auf dem Gebiete der Abfallbeseitigung aus Gr&#252;nden der Praktikabilit&#228;t nicht aufrechterhalten werden, kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil die gesetzliche Regelung der Benutzungsgeb&#252;hr eine andere Auslegung nicht zul&#228;&#223;t. Den Gesichtspunkten der Praktikabilit&#228;t hat der Gesetzgeber im &#252;brigen auf andere Weise Rechnung getragen: Die Gemeinden k&#246;nnen bei Bestehen des Anschlu&#223;- und Benutzungswanges die Grundst&#252;ckseigent&#252;mer nicht nur im Wege der Verwaltungsvollstreckung zur Benutzung der gemeindlichen Einrichtung anhalten. Sie k&#246;nnen auch aufgrund einer gem&#228;&#223; &#167;4 Abs. 2 Satz 1 der Gemeindeordnung (GO) in der Satzung zu treffenden Regelung bei vors&#228;tzlicher oder fahrl&#228;ssiger Zuwiderhandlung gegen das Gebot der Benutzung der Einrichtung "Abfallbeseitigung" Bu&#223;gelder festsetzen.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Beklagten, der Benutzungsgeh&#252;hrentatbestand sei schon mit dem Bestehen des Anschlu&#223;- und Benutzungszwanges verwirklicht, kann daher nicht gefolgt werden. Diese Auffassung hat im &#252;brigen auch dazu gef&#252;hrt, da&#223; sich die Kl&#228;ger im Berufungsverfahren gegen die Heranziehung zu Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren mit der Begr&#252;ndung gewandt haben, sie unterl&#228;gen nicht dem Anschlu&#223;- und Benutzungszwang an die st&#228;dtische Abfallbeseitigung. Ihr Begehren auf Befreiung vom Abschlu&#223;- und Benutzungszwang ist daher nicht als selbst&#228;ndiger Klageantrag zu werten. Es stellt vielmehr nur eine zus&#228;tzliche Begr&#252;ndung ihres bisherigen Klageantrages auf der Grundlage der vom Verwaltungsgericht gebilligten Rechtsauffassung des Beklagten dar.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Wann eine Benutzung der gemeindlichen Einrichtung "Abfallbeseitigung" (begrifflich) vorliegt, ergibt sich nicht aus dem Kommunalabgabenrecht sondern aus den das Rechtsverh&#228;ltnis zwischen Benutzer und Anstaltstr&#228;ger regelnden Rechtss&#228;tzen des Anstaltsrechts.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Urteil des Senats vom 24. November 1975 - II A 1309/73 -, KStZ 1976, 112.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Dem Kommunalabgabenrecht ist zu entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Benutzung eine Geb&#252;hrenpflicht ausl&#246;st.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Aufgabe der gemeindlichen Einrichtung "Abfallbeseitigung" ist insbesondere das Einsammeln der angefallenen Abf&#228;lle (&#167;1 Abs. 2 Abfallbeseitigungsgesetz - AbfG - in Verbindung mit &#167;1 Abs. 2 des Landesabfallgesetzes - LAbfG -). Zum Einsammeln der Abf&#228;lle werden M&#252;llgef&#228;&#223;e ben&#246;tigt, die aus technischen Gr&#252;nden genormt sein m&#252;ssen und schon deshalb zur gemeindlichen Einrichtung geh&#246;ren k&#246;nnen, was hier der Fall ist (&#167;11 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Satzung &#252;ber die Abfallbeseitigung in der Stadt K.). Die von der gemeindlichen Einrichtung zur Erf&#252;llung ihrer Aufgabe durchzuf&#252;hrenden T&#228;tigkeiten sind demnach u.a.: Bereitstellen der M&#252;llgef&#228;&#223;e, Anfahren der Grundst&#252;cke und Leeren der M&#252;llgef&#228;&#223;e, wenn sich in diesen Abfall befindet. Dabei stellen diese T&#228;tigkeiten - jeweils f&#252;r sich gesehen - individuelle Leistungen der gemeindlichen Einrichtung gegen&#252;ber den Grundst&#252;ckseigent&#252;mern dar, die von diesen in Anspruch genommen werden k&#246;nnen. Dies bedeutet wiederum, da&#223; eine Inanspruchnahme (Benutzung; der gemeindlichen Einrichtung "Abfallbeseitigung" durch den Grundst&#252;ckseigent&#252;mer bereits vorliegt, wenn dieser - sei es auch nur aufgrund des Anschlu&#223;- und Benutzungszwanges - willentlich (wenn auch nicht freiwillig) ein M&#252;llgef&#228;&#223; der Gemeinde entgegennimmt und es erm&#246;glicht, da&#223; Bedienstete der M&#252;llabfuhr feststellen, ob im M&#252;llgef&#228;&#223; (bzw. in den M&#252;llgef&#228;&#223;en) Abfall vorhanden ist. Zwar nimmt der Grundst&#252;ckseigent&#252;mer in diesem Falle, wenn sich kein Abfall in dem M&#252;llgef&#228;&#223; befindet, die von der gemeindlichen Einrichtung zu erbringenden Leistungen nicht in vollem Umfange in Anspruch. Er benennt aber dann eine sogenannte Vorhalteleistung der Gemeinde in Anspruch, die die Erhebung einer Benutzungsgeb&#252;hr i.S. des &#167;4 Abs. 2 KAG ausl&#246;sen kann. Dabei bietet sich an, diese Benutzungsgeb&#252;hr in der Form der Grundgeb&#252;hr (&#167;6 Abs. 3 Satz 3 KAG; zu erheben. &#167;6 Abs. 3 Satz 3 er&#246;ffnet n&#228;mlich den Gemeinden die M&#246;glichkeit, in der Geb&#252;hrensatzung das Entgelt f&#252;r die Benutzung der &#246;ffentlichen Einrichtung oder Anlage in eine feste Geb&#252;hr f&#252;r die Vorhalteleistung und eine variable Geb&#252;hr f&#252;r die sonstige Leistung aufzuteilen. Nimmt der Grundst&#252;ckseigent&#252;mer nur die Vorhalteleistung in Anspruch, dann f&#228;llt nur die Grundgeb&#252;hr an, die dann nach Auffassung von</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks"> Bauernfeind/Zimmermann a.a.O., &#167;6 RdNr. 48</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">zugleich Mindestgeb&#252;hr ist. Die Erhebung der Grundgeb&#252;hr ist nicht davon abh&#228;ngig, da&#223; im Einzelfall auch die variable Geb&#252;hr entstanden ist. Die entgegenstehende Auffassung des</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks"> Verwaltungsgerichts D&#252;sseldorf, Urteil vom 25. Juni 1975 - 5 K 251/75 -, KStZ 1976,</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">findet weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift einen Anhalt. Sie wird auch von der Kommentierung nicht geteilt.</p> <span class="absatzRechts">44</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Bauernfeind/Zimmermann a.a.O., &#167;6 RdNr. 46 bis 48; Dahmen/Driehaus/K&#252;ffmann a.a.O. &#167;6 RdNr. 158 bis 162.</p> <span class="absatzRechts">45</span><p class="absatzLinks">Die Entscheidung, ob und in welchem Umfange bereits die Inanspruchnahme der Vorbehaltsleistungen der Gemeinde durch den Grundst&#252;ckseigent&#252;mer die Erhebung einer Benutzungsgeb&#252;hr ausl&#246;st, ist dem Ortsgesetzgeber vorbehalten. Es obliegt seinem Ermessen, durch Normierung entsprechender Tatbest&#228;nde von Vorbehaltsleistungen der Gemeinde f&#252;r geb&#252;hrenpflichtig zu erkl&#228;ren.</p> <span class="absatzRechts">46</span><p class="absatzLinks">Die der Heranziehung der Kl&#228;ger gelegte Geb&#252;hrensatzung zur Satzung &#252;ber die Abfallbeseitigung in der Stadt K. vom 22. Dezember 1976 in der Fassung der &#196;nderungssatzung vom 13. Dezember 1977 (Geb&#252;hrensatzung) normiert in ihrem &#167;1 den Geb&#252;hrentatbestand dahingehend, da&#223; f&#252;r die Beseitigung von Hausabf&#228;llen und hausabfall&#228;hnlichen Gewerbe- und Industrieabf&#228;llen zur Deckung der Kosten Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren erhoben werden. Dem Wortlaut dieser Vorschrift ist zu entnehmen, da&#223; der Ortsgesetzgeber die Benutzung der st&#228;dtischen Abfallbeseitigung erst dann als Geb&#252;hrentatbestand ansieht, wenn auf den Grundst&#252;cken im Gebiet der Stadt K. Abfall anf&#228;llt und dieser auch tats&#228;chlich von dem durch die Stadt beauftragten Unternehmer nach Leerung der M&#252;llgef&#228;&#223;e beseitigt, d.h. zumindest eingesammelt (&#167;1 Abs. 2 AbfG) wird. F&#252;r diesen Willen des Ortsgesetzgebers spricht auch, da&#223; in der Geb&#252;hrensatzung nicht die Erhebung einer Grundgeb&#252;hr f&#252;r Vorhalteleistungen der Stadt K. normiert ist.</p> <span class="absatzRechts">47</span><p class="absatzLinks">Der Regelung des &#167;6 der Geb&#252;hrensatzung, wonach f&#252;r jedes an die Abfallbeseitigung angeschlossene Grundst&#252;ck bei Verwendung des Umleersystems als Mindestgeb&#252;hr die Geb&#252;hr f&#252;r 3 Personen bzw. Einwohnergleichwerte erhoben wird, l&#228;&#223;t sich etwas anderes nicht entnehmen. Die Erhebung der Mindestgeb&#252;hr - wobei die G&#252;ltigkeit der hier getroffenen Regelung offenbleiben kann - setzt n&#228;mlich die Verwirklichung des Geb&#252;hrentatbestandes im Sinne des &#167;1 der Geb&#252;hrensatzung voraus, der - wie bereits ausgef&#252;hrt - die Geb&#252;hrenpflicht erst an die "Beseitigung" (das Einsammeln) von Abf&#228;llen kn&#252;pft.</p> <span class="absatzRechts">48</span><p class="absatzLinks">Des weiteren normiert &#167;3 Abs. 1 lit. a der Geb&#252;hrensatzung nur den zeitlichen Beginn der Geb&#252;hrenpflicht. Dar&#252;ber hinaus ist diese Regelung, wonach die Geb&#252;hrenpflicht f&#252;r die Abfallbeseitigung in M&#252;llgro&#223;beh&#228;ltern (MGB 220, 1,1, 2,5 und 5,0) nach dem Umleersystem mit dem ersten Tage des Kalendervierteljahres beginnt, in dem der Anschlu&#223;- und Benutzungszwang gem&#228;&#223; &#167;5 der Satzung &#252;ber die Abfallbeseitigung in der Stadt K. eintritt, ung&#252;ltig, Denn - wie zuvor dargelegt - ist die Verwirklichung des Geb&#252;hrentatbestandes unabh&#228;ngig von dem Bestehen des Anschlu&#223;- und Benutzungszwanges.</p> <span class="absatzRechts">49</span><p class="absatzLinks"> Vgl. zur Ung&#252;ltigkeit einer derartigen Satzungsregelung OVG L&#252;neburg, Urteil vom 11. September 1952 - I A 157/52 -, a.a.O.</p> <span class="absatzRechts">50</span><p class="absatzLinks">Da, wie noch dazulegen sein wird, andere Gr&#252;nde der Heranziehung der Kl&#228;ger zu Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren f&#252;r das Rechnungsjahr 1979 nicht entgegenstehen, ist im vorliegenden Fall entscheidungserheblich, ob im entsprechenden Zeitraum durch das von der Stadt K beauftragte M&#252;llabfuhrunternehmen auf dem Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger angefallener Abfall tats&#228;chlich beseitigt worden ist. Dies w&#228;re schon dann nicht der fall, wenn das auf dem Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger aufgestellte M&#252;llgef&#228;&#223; nicht mit Abfall gef&#252;llt worden und daher eine Beseitigung des Abfalles nicht m&#246;glich gewesen w&#228;re. Zwischen den Parteien ist diese Tatsache jedoch streitig und bedarf, da bisher durch das Verwaltungsgericht nicht festgestellt, noch der Aufkl&#228;rung. Wegen der gr&#246;&#223;eren Ortsn&#228;he des Verwaltungsgerichts und auch, um den Kl&#228;gern nicht eine Instanz zu nehmen, erscheint es unangebracht, diese Aufkl&#228;rung in dem vorliegenden Berufungsverfahren vorzunehmen. Der Senat hebt deshalb gem&#228;&#223; &#167;130 Abs. 1 Nr. 1 VwGO den angefochtenen Gerichtsbescheid auf und verweist die Sache insoweit an das Verwaltungsgericht zur&#252;ck.</p> <span class="absatzRechts">51</span><p class="absatzLinks">Bei der erneuten Pr&#252;fung der Rechtsm&#228;&#223;igkeit der angefochtenen Bescheide wird das Verwaltungsgericht noch die folgende Auffassung des Senats zu beachten haben:</p> <span class="absatzRechts">52</span><p class="absatzLinks">Der rechtlichen Wirksamkeit der Heranziehung der Kl&#228;ger steht nicht entgegen, da&#223; in dem Bescheid vom 2. Februar 1979 als Adressanten "Herrn G., P. u. ME" bezeichnet worden sind.</p> <span class="absatzRechts">53</span><p class="absatzLinks">Gem&#228;&#223; &#167;12 Abs. 1 Nr. 4 b KAG in Verbindung mit &#167;155 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO 1977) kann ein zusammengefa&#223;ter Abgabenbescheid ergehen, wenn mehrere Abgabenpflichtige eine Abgabe als Gesamtschuldner schulden. In dem hiernach zul&#228;ssig zusammengefa&#223;ten Abgabenbescheid sind zwar alle Abgabenpflichtige, die der Abgabengl&#228;ubiger heranziehen will, aufzuf&#252;hren.</p> <span class="absatzRechts">54</span><p class="absatzLinks"> Vgl. K&#252;hn-Kutter, Abgabenordnung (AO 1977), 12. Aufl., &#167;155 AO Anm. 5.</p> <span class="absatzRechts">55</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte h&#228;tte demnach alle Miteigent&#252;mer, gegen die der Bescheid ergehen sollte, namentlich auff&#252;hren m&#252;ssen. Der vorliegende Mangel ist aber geheilt worden. Die Kl&#228;gerinnen zu 1. und 2. haben durch den Kl&#228;ger zu 3. - wie der vorgelegten Proze&#223;bevollmacht zu entnehmen ist - gleichzeitig mit diesem die Heranziehung zu M&#252;llabfuhrgeb&#252;hren f&#252;r das Rechnungsjahr 1979 angefochten und damit zum Ausdruck gebracht, da&#223; sie siech mit dem in der Anschrift des Bescheides vom 2. Februar 1979 mit den Worten "und Miteigent&#252;mern" gekennzeichneten Personenkreis identifizieren. Aus einer (zun&#228;chst) unbestimmten Personenmehrheit ist damit eine Zahl bestimmter Einzelpersonen geworden, an die der Heranziehungsbescheid gerichtet ist.</p> <span class="absatzRechts">56</span><p class="absatzLinks"> Vgl. OVG NW, Urteil vom 26. April 1972 - III A 34/71 -, OVGE 27, 309.</p> <span class="absatzRechts">57</span><p class="absatzLinks">Weiterhin ist es unsch&#228;dlich, da&#223; der angefochtene Bescheid nur in einer Ausfertigung den Kl&#228;gern &#252;bersandt worden ist. Ein hierin evtl. liegender Bekanntmachungsmangel w&#228;re dadurch geheilt, da&#223; die in h&#228;uslicher Gemeinschaft lebenden und miteinander eng verwandten Miteigent&#252;mer gemeinsam Verf&#252;gungsgewalt erlangt haben.</p> <span class="absatzRechts">58</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Urteil des Senats vom 30. Juni 1975 - II A 1105/73 - (insoweit nicht ver&#246;ffentlicht) sowie Urteile des III. Senats vom 28. November 1978 - III A 519/77 - und vom 26. August 1975 - III A 1119/72 - (beide nicht ver&#246;ffentlicht) Tipke-Kruse, Abgabenordnung, 9. Aufl., &#167;155 Tz. 9.</p> <span class="absatzRechts">59</span><p class="absatzLinks">Schlie&#223;lich ist die der Heranziehung der Kl&#228;ger zugrunde gelegte Geb&#252;hrensatzung - soweit f&#252;r die Veranlagung der Kl&#228;ger von Bedeutung - formell und materiell g&#252;ltiges Ortsrecht. Insbesondere ist der in ihrem &#167;4 normierte Geb&#252;hrenma&#223;stab rechtm&#228;&#223;ig. Der f&#252;r die Erhebung der Geb&#252;hr f&#252;r die Abfallbeseitigung nach dem Umleersystem auf die Zahl der auf den Grundst&#252;cken wohnenden Personen (bzw. Einwohnergleichwerten) abstellende Ma&#223;stab stellt einen Wahrscheinlichkeitsma&#223;stab dar, der nicht in einem offensichtlichen Mi&#223;verh&#228;ltnis zu der Inanspruchnahme der Abfallbeseitigung steht und deshalb gem&#228;&#223; &#167;6 Abs. 3 Satz 2 KAG zul&#228;ssig ist.</p> <span class="absatzRechts">60</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Urteil des Senats vom 20. November 1978 - II A 694/76 - (nicht ver&#246;ffentlicht).</p> <span class="absatzRechts">61</span><p class="absatzLinks">Auf die Frage der G&#252;ltigkeit des &#167;6 der Geb&#252;hrensatzung kommt es hier nicht an, weil auf dem Grundst&#252;ck der Kl&#228;ger mehr als 3 Personen wohnen.</p> <span class="absatzRechts">62</span><p class="absatzLinks">Die - zuvor dargelegte - Unwirksamkeit der in &#167;3 der Geb&#252;hrensatzung enthaltenen Regelung &#252;ber den Beginn der Geb&#252;hrenpflicht f&#252;hrt nicht zur Nichtigkeit der Geb&#252;hrensatzung im Ganzen. Denn die Regelung des Zeitpunktes der erstmaligen Erstehung der Geb&#252;hrenpflicht ist kein notwendiger Bestandteil der Geb&#252;hrensatzung gem&#228;&#223; &#167;2 Abs. 1 Satz 2 KAG. Die Nichtigkeit einer Teilregelung f&#252;hrt nach dem aus &#167;139 des b&#252;rgerlichen Gesetzbuches (BGB) zu entnehmenden und auch auf kommunale Satzungen anzuwendenden Rechtsgrundsatz nicht zur Nichtigkeit der &#252;brigen Teilregelungen, wenn diese f&#252;r sich sinnvoll bleiben und anzunehmen ist, da&#223; der Grundgesetzgeber die &#252;brigen Teilregelungen bei Kennsatz der Nichtigkeit aufrechterhalten h&#228;tte. Die bez&#252;glich der Geb&#252;hrenerhebung in der Geb&#252;hrensatzung getroffenen Regelungen bleiben trotz eines Fehlens einer Regelung &#252;ber den Zeitpunkt der erstmaligen Entstehung der Geb&#252;hrenpflicht sinnvoll und insbesondere anwendbar. F&#252;r die erstmalige Entstehung der Geb&#252;hrenpflicht ist n&#228;mlich - unabh&#228;ngig von einer Satzungsregelung - auf die tats&#228;chliche Benutzung der st&#228;dtischen Abfallbeseitigung im Sinne der Tatbestandsregelung, also hier auf die erstmalige Beseitigung des Abfalls im Einzelfall abzustellen. Es ist auch anzunehmenden, da&#223; der Rat der Stadt K. bei Kenntnis einer evtl. gegebenen Nichtigkeit dieser Einzelregelung die &#252;brigen Regelungen der Satzung aufrechterhalten h&#228;tte; denn nach &#167;6 Abs. 1 Satz 1 KAG ist die Stadt zur Erhebung von Benutzungsgeb&#252;hren verpflichtet, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Einrichtung &#252;berwiegend dem Vorteil einzelner Personen oder Personengruppen dient.</p> <span class="absatzRechts">63</span><p class="absatzLinks">2.</p> <span class="absatzRechts">64</span><p class="absatzLinks">Der erst im Berufungsverfahren gestellte Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur R&#252;ckzahlung der Abfallbeseitigungsgeb&#252;hren in H&#246;he von 199,80 DM ist nach &#167;113 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zul&#228;ssig. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen einer zul&#228;ssigen Klage&#228;nderung kommt es nicht an.</p> <span class="absatzRechts">65</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. November 1965 - V C 100.64 -, BVerwGE 22, 314 und Bay. VGH, Urteil vom 19. Mai 1976 - Nr. 156 VI 72 -, Bay. VBl 1976, 565 f.</p> <span class="absatzRechts">66</span><p class="absatzLinks">Es bedarf auch nicht einer &#196;nderung des Rubrums auf der Beklagtenseite. Der Erstattungsanspruch richtet sich zwar gegen die Stadt K.. Der beklagte Stadtdirektor ist jedoch als Partei mit der Stadt identisch.</p> <span class="absatzRechts">67</span><p class="absatzLinks"> Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 6. Dezember 1967 - IV C 66.65 -, (nicht ver&#246;ffentlicht; sowie die Entscheidungen des Senats vom 11. Dezember 1968 - II A 1280/66 -, (nicht ver&#246;ffentlicht; und vom 28. Februar 1975 - II B 87/75 -, NJW 1975, 2086 = JMBl NW 1975, 227.</p> <span class="absatzRechts">68</span><p class="absatzLinks">Da der geltend gemachte Erstattungsanspruch (&#167;12 Abs. 1 Nr. 2 lit. b KAG in Verbindung mit &#167;37 Abs. 2 der Abgabenordnung - AO 1977 -) vom Erfolg der Anfechtungsklage abh&#228;ngig ist, wird der Rechtsstreit auch insoweit an das Verwaltungsgericht zur&#252;ckverwiesen.</p> <span class="absatzRechts">69</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung bleibt der erneuten Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorbehalten.</p> <span class="absatzRechts">70</span><p class="absatzLinks">Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache unter bundesrechtlichen oder verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten keine grunds&#228;tzliche Bedeutung hat und das Urteil auch nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht (&#167;&#167;132 Abs. 2, 137 Abs. 1 VwGO).</p> <span class="absatzRechts">71</span><p class="absatzLinks"> </p>
315,945
lg-essen-1980-04-18-9-o-13880
{ "id": 809, "name": "Landgericht Essen", "slug": "lg-essen", "city": 417, "state": 12, "jurisdiction": "Ordentliche Gerichtsbarkeit", "level_of_appeal": "Landgericht" }
9 O 138/80
1980-04-18T00:00:00
2019-03-13T15:18:12
2019-03-27T09:41:48
Teilurteil
ECLI:DE:LGE:1980:0418.9O138.80.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die Widerklage wird abgewiesen. </p> <p>Das Urteil ist vorl&#228;ufig vollstreckbar. </p> <p>Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlu&#223;urteil vorbehalten. </p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><u>Tatbestand</u></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Die Parteien waren verheiratet. Die Ehe wurde durch Urteil des Familiengerichts Essen (vom 19.10.1979 (Aktz.: 109 F 94/79) geschieden. Anl&#228;&#223;lich des Teilungsverfahrens haben sie sich au&#223;ergerichtlich &#252;ber die Verteilung von Hausratsgegenst&#228;nden geeinigt; einen Teil der Gegenst&#228;nde, die der Beklagte im Keller eingelagert hatte, hat die Kl&#228;gerin zwischenzeitlich an sich gebracht und den Rechtsstreit in der Hauptsache deswegen teilweise f&#252;r erledigt erkl&#228;rt. Im &#220;brigen verlangt sie nunmehr Schadensersatz und tr&#228;gt vor, einen Teil ihrer pers&#246;nlichen Gegenst&#228;nde (Hosenanzug, Jeans, zwei Gabardinehosen, eine Rotfuchsjacke, zwei Paar Stiefel und eine elektrische N&#228;hmaschine) mit einem Wert von insgesamt 1.290,-- DM h&#228;tte sie nicht mehr in der Wohnung bzw. im Keller vorgefunden. F&#252;r die restlichen Hausratsgegenst&#228;nde (Besteck, Topf, Bettbezug u.a., Handt&#252;cher u.a., Bild mit Rahmen, Windlicht u.a., Lexika, Saftservice, Kaffeeservice und E&#223;service) veranschlagt sie einen Zeitwert von 1.520,-- DM. </p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt, </p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">den Beklagten zu verurteilen, </p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">an sie 1.290,-- DM und 1.520,-- DM </p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">nebst jeweils 4% Zinsen seit dem 18.4.1980 </p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">zu zahlen. </p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt, </p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">die Klage abzuweisen, </p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">widerklagend, </p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">die Kl&#228;gerin zu verurteilen, auf ihn ihren </p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">h&#228;lftigen Anteil an dem Sparkonto der D-Bank </p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">(Filiale ...) und dem D-Bank- </p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">Sparbrief (Konto ...) mit einem Nennwert von </p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">85.000,-- DM, f&#228;llig am 25.10.1980, zu &#252;bertragen. </p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte behauptet, die pers&#246;nlichen Gegenst&#228;nde (Kleidungsst&#252;cke) der Kl&#228;gerin h&#228;tten sich im Keller befunden und jederzeit dort abgeholt werden k&#246;nnen. Von den Hausratsgegenst&#228;nden sei im Hausratsverteilungsverfahren nur das urspr&#252;nglich 30-teilige Besteck von der Kl&#228;gerin herausverlangt worden. &#220;ber die von ihr aufgelisteten Gegenst&#228;nde habe man sich geeinigt; alle &#252;brigen Teile habe er, der Beklagte, behalten sollen. Im &#252;brigen habe er einen Teil der Gegenst&#228;nde (Stilleben mit Feuer und Bilderrahmen, Lexika) an seine Mutter verschenkt; die Zinngegenst&#228;nde und das Saftservice seien Geschenke an ihn gewesen und geh&#246;rten ihm deswegen allein. Au&#223;erdem habe die Kl&#228;gerin unberechtigt eine Wurstmaschine, Wandteller, Keramikvase, Blumenkranz und Tischdecke an sich genommen, weswegen er ein Zur&#252;ckbehaltungsrecht geltend mache. </p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Widerklage st&#252;tzt der Beklagte darauf, da&#223; die Sparbriefe im wesentlichen aus Mitteln seiner Eltern erworben worden seien, die sie allein ihm schenkweise zur Verf&#252;gung gestellt h&#228;tten. Auf Anraten seiner Mutter habe er die Sparbriefkonten auf den Namen beider Ehegatten angelegt, da sie der Auffassung gewesen sei, die Schenkung solle eine finanzielle Grundlage f&#252;r die Ehe sein und weil sie selbstverst&#228;ndlich von der Dauerhaftigkeit der Ehe ausgegangen sei. Deswegen sei die Anfechtung der Schenkung und deren Widerruf mit Schreiben vom 11.1.1980 auch begr&#252;ndet. </p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin beantragt, </p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks" style="margin-left:71px">die Widerklage abzuweisen. </p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die Kl&#228;gerin behauptet, die beiden Sparbriefe seien nicht aus Mitteln des Beklagten bzw. dessen Eltern gekauft worden; vielmehr habe sie selbst ca. 15.000,-- DM beigesteuert, w&#228;hrend der Rest aus der eigenen Erwerbst&#228;tigkeit beider Parteien stamme; Zuwendungen der Eltern des Beklagten seien zum Kauf von Mobiliar verwandt worden. Es habe sich nicht um eine Schenkung seitens des Beklagten gehandelt, sondern um einen Ausgleich f&#252;r ihre Mitarbeit im Gesch&#228;ft. Im &#252;brigen bestehe f&#252;r einen Widerruf oder eine Anfechtung kein Grund, da die Ehe aus objektiven Gr&#252;nden gescheitert sei. </p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schrifts&#228;tze verwiesen. </p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks"><u>Entscheidungsgr&#252;nde</u></p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Da die Widerklage im Sinne einer Abweisung entscheidungsreif ist, war &#252;ber sie durch Teilurteil zu befinden. </p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Ein Anspruch auf R&#252;ckgew&#228;hr steht dem Beklagten auf der Grundlage seines eigenen Vorbringens nicht zu. Der Beklagte tr&#228;gt n&#228;mlich selbst vor, da&#223; er und nicht etwa seine Eltern die Kl&#228;gerin an dem Sparbrief und dem Sparkonto schenkungsweise beteiligt hat. Der Widerruf einer Schenkung zwischen Ehegatten wegen groben Undanks (&#167; 530 Abs. 1 BGB) ist aber allenfalls dann m&#246;glich, wenn sich der beschenkte Ehegatte eines exzessiven Fehlverhaltens schuldig gemacht hat, wobei zur Beurteilung dieses Tatbestandes die Grundgedanken des neuen Eherechts ma&#223;gebend sind. Das ergibt sich auch daraus, da&#223; das spezielle Widerrufsrecht des &#167; 73 EheG a.F. entfallen ist. </p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Im &#252;brigen ist sowohl die einj&#228;hrige Widerrufsfrist des &#167; 532 BGB als auch die Anfechtungsfrist des &#167; 121 BGB verstrichen. Die Parteien leben seit dem 26.5.1978 getrennt. Nach dem Vorbringen des Beklagten hat die Kl&#228;gerin ihn verlassen, so da&#223; ab diesem Zeitpunkt die Widerrufsm&#246;glichkeit bestand. Der Beklagte hat indes den Widerruf und die Anfechtung erst mit Schreiben vom 11.1.1980 erkl&#228;rt. </p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Die Regeln &#252;ber den Wegfall der Gesch&#228;ftsgrundlage kommen nicht zur Anwendung. Der Beklagte hat zum einen nicht dargelegt, da&#223; er sich bei Hingabe der Schenkung konkrete Vorstellungen &#252;ber den Bestand der Ehe und ihre Dauer gemacht und diese auch zum Ausdruck gebracht hat, da&#223; diese Vorstellungen somit zur Gesch&#228;ftsgrundlage erhoben worden sind. Zum anderen haben Schenkungen unter Ehegatten in die gesetzliche Regelung des ehelichen G&#252;terrechts Eingang gefunden (vgl. &#167;&#167; 1380, 1374 BGB), so da&#223; f&#252;r ihre Abwicklung im Rahmen der Generalklausel des &#167; 242 BGB im Fall der Scheidung kein Raum ist. </p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die weiteren Entscheidungen &#252;ber die Kosten werden sich aus dem Schlu&#223;urteil ergeben. </p>
315,946
olgham-1980-04-14-15-w-5279
{ "id": 821, "name": "Oberlandesgericht Hamm", "slug": "olgham", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
15 W 52/79
1980-04-14T00:00:00
2019-03-13T15:18:14
2019-03-27T09:41:48
Beschluss
ECLI:DE:OLGHAM:1980:0414.15W52.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Die weitere Beschwerde wird zur&#252;ckgewiesen.</p> <p>Der Beteiligte zu 1) hat dem Beteiligten zu 2) die au&#223;ergerichtlichen Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde zu erstatten.</p> <p>Der Gegenstandswert wird f&#252;r das Verfahren der weiteren Beschwerde auf DM 100.000 festgesetzt.</p> <p></p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><b>Gr&#252;nde:</b></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks"><b>I.</b></p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligte zu 2) ist Pr&#252;fungsverband im Sinne des &#167;54 GenG und gem&#228;&#223; &#167;63 b GenG eingetragener Verein im Sinne des &#167;21 BGB. Er ist im Juni 1971 durch Verschmelzung des mit dem ... entstanden. Der Beteiligte zu 1) stand seit 1956 in den Diensten des ... und wurde im Jahr 1967 zum Verbandsdirektor gew&#228;hlt. Am 20. M&#228;rz 1969 schlo&#223; er mit diesem Verband einen Dienstvertrag, durch den er bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres als Verbandsdirektor angestellt wurde. Nach der Fusion der beiden Verb&#228;nde und Gr&#252;ndung des Beteiligten zu 2) wurde der Beteiligte zu 1) in der Sitzung des Verbandsausschusses vom 9. Juni 1971 in seinem Amt als Verbandsdirektor und hauptamtlich gesch&#228;ftsf&#252;hrendes Vorstandsmitglied best&#228;tigt.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Nach &#167;10 Abs. 1 der Satzung besteht der Verbandsvorstand aus 5 Mitgliedern, und zwar aus zwei hauptamtlich gesch&#228;ftsf&#252;hrenden Verbandsdirektoren und drei ehrenamtlichen Vorstandsmitgliedern.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Abs. 2 lautet:</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks"><i>Die hauptamtlich gesch&#228;ftsf&#252;hrenden Verbandsdirektoren werden vom Verbandsausschu&#223; bestellt, der auch die Anstellungsbedingungen regelt. ... Mit dem Ausscheiden aus den Diensten des Verbandes endet das Organverh&#228;ltnis der hauptamtlich gesch&#228;ftsf&#252;hrenden Verbandsdirektoren.</i></p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">&#167;11 Abs. 2 der Satzung lautet:</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks"><i>Den hauptamtlich gesch&#228;ftsf&#252;hrenden Verbandsdirektoren obliegt die Erledigung der laufenden Gesch&#228;fte des Verbandes. ...</i></p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">In Abs. 3 hei&#223;t es:</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks"><i>Die hauptamtlich gesch&#228;ftsf&#252;hrenden Verbandsdirektoren vertreten gemeinschaftlich, im Verhinderungsfalle jedoch einzeln, den Verband gerichtlich und au&#223;ergerichtlich. Sie sind die gesetzlichen Vertreter des Verbandes im Sinne des &#167;26 BGB. ...</i></p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Wahl und Abberufung der Vorstandsmitglieder ist nach &#167;17 Abs. 1 b Aufgabe des Verbandsausschusses, dessen Zusammensetzung sich aus &#167;13 der Satzung ergibt.</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">Nachdem es zu Streitigkeiten &#252;ber die Gesch&#228;ftsf&#252;hrung des Beteiligten zu 1) gekommen war, beschlo&#223; der Verbandsausschu&#223; in einer au&#223;erordentlichen Sitzung vom 12. Mai 1975 dessen fristlose Entlassung. An seiner Stelle wurde durch Beschlu&#223; des Verbandsausschusses vom 2. Juni 1972 ... zum Verbandsdirektor und gesch&#228;ftsf&#252;hrenden Vorstandsmitglied bestellt. Daneben war und ist bis heute ... als gesch&#228;ftsf&#252;hrendes Vorstandsmitglied ins Vereinsregister eingetragen. Dieser meldete zusammen mit ... das Ausscheiden des Beteiligten zu 1) und die Neubestellung des ... zur Eintragung ins Vereinsregister an. Hierauf wurde der Beteiligte zu 1) am 23. Juni 1972 im Vereinsregister gel&#246;scht. K&#252;ndigung und Abberufung als Vorstandsmitglied wurden seitens des Beteiligten zu 2) noch mehrfach wiederholt.</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">In der Folgezeit war der Beteiligte zu 1) beim Beteiligten zu 2) nicht mehr besch&#228;ftigt, stellte jedoch seine Dienste zur Verf&#252;gung. Er f&#252;hrte gegen den Beteiligten zu 2) mehrere Zivilprozesse mit dem Ziel, die Unwirksamkeit der K&#252;ndigung festzustellen und die Weiterbezahlung seiner Bez&#252;ge zu erreichen. Nachdem durch rechtskr&#228;ftiges Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 31. M&#228;rz 1976 (25 U 17/75) festgestellt worden war, da&#223; die K&#252;ndigung unwirksam sei und das Dienstverh&#228;ltnis fortbestehe, meldete der Beteiligte zu 1) unter Beif&#252;gung dieses Urteils mit notariell beurkundeter Erkl&#228;rung vom 15. April 1977 zur Eintragung in das Vereinsregister des Amtsgerichts M&#252;nster an, da&#223; er gesch&#228;ftsf&#252;hrendes Vorstandsmitglied sei. Zu diesem Zeitpunkt waren im Vereinsregister als gesch&#228;fts&#252;hrende Vorstandsmitglieder ... und ... eingetragen. Hierauf ordnete das Amtsgericht - Rechtspfleger - am 2. Mai 1977 die Eintragung des Beteiligten zu 1) als gesch&#228;fts&#252;hrendes Vorstandsmitglied an und gab diese Vef&#252;gung den Beteiligten bekannt, ohne sie bisher zu vollziehen. Auf den Widerspruch des Beteiligten zu 2) legte der Rechtspfleger die Sache dem Richter vor, der nicht abhalf und dem Landgericht zur Entscheidung vorlegte. Dieses behandelte das Rechtsmittel als Beschwerde und hob mit dem angefochtenen Beschlu&#223; vom 6. Februar 1979 die Eintragungsverf&#252;gung auf und wies die Anmeldung zur Eintragung zur&#252;ck. Hiergegen hat der Beteiligte zu 2) weitere Beschwerde eingelegt, mit welcher er weiterhin seine Eintragung ins Vereinsregister erstrebt. Der Beteiligte zu 2) hat um Zur&#252;ckweisung des Rechtsmittels gebeten.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks"><b>II.</b></p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks"><b>1.</b></p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Die weitere Beschwerde ist statthaft und in der rechten Form eingelegt, &#167;&#167;27, 29 FGG. Der Beteiligte zu 1) ist auch beschwerdebefugt, da ihn der angefochtene Beschlu&#223; in der von ihm beanspruchten Rechtsstellung als Organ des Beteiligten zu 2) beeintr&#228;chtigt. Seine Beschwerdebefugnis wird auch nicht etwa dadurch ausgeschlossen, da&#223; diese Rechtsstellung bereits durch rechtskr&#228;ftiges Urteil aberkannt w&#228;re (vgl. OLG Stuttgart, Rpfleger 1970, 283 = OLGZ 1970, 419). Das ist n&#228;mlich nicht der Fall. Das rechtskr&#228;ftige Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. M&#228;rz 1978 - 8 U 264/77 - geht zwar in den Gr&#252;nden davon aus, da&#223; die Organstellung des Beteiligten zu 1) beendet sei, entfaltet jedoch insoweit keine Rechtskraft, da Streitgegenstand lediglich die - vom Oberlandesgericht bejahte - Zahlungsverpflichtung des Beteiligten zu 2) aus dem Dienstverh&#228;ltnis war. Vielmehr ist die Feststellung der Fortdauer der Organstellung des Beteiligten zu 1) (u.a.) Gegenstand des Verfahrens 4 U 270/77 vor dem Landgericht M&#252;nster; dieser Teil des Verfahrens ist aber mit R&#252;cksicht auf das hier vorliegende Beschwerdeverfahren ausgesetzt worden.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks"><b>2.</b></p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">In der Sache erweist sich das Rechtsmittel als unbegr&#252;ndet. Hierbei kann dahinstehen, ob die Erw&#228;gungen des Landgerichts &#252;ber die Beendigung der Organstellung des Beteiligten zu 1), mit welchen es seine Entscheidung begr&#252;ndet hat, zutreffen; denn die Entscheidung erweist sich schon aus anderen Gr&#252;nden, die einer materiell-rechtlichen Pr&#252;fung der Beendigung der Organstellung vorhergehen, als im Ergebnis richtig, &#167;27 Abs. 2 FGG i.V.m. 563 ZPO.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">a)</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Dem Landgericht lag eine zul&#228;ssige Erstbeschwerde des Beteiligten zu 2) vor. Zwar ist die Eintragungsverf&#252;gung an sich nicht beschwerdef&#228;hig, wie das Landgericht auch nicht verkennt, da es sich lediglich um einen gerichtsinternen Vorgang handelt. Anderes gilt aber, wenn sie - wie hier - einem Beteiligten bekannt gemacht und noch nicht vollzogen ist (OLG Stuttgart, a.a.O.; Keidel/Kuntze/Winkler, FG, 11. Aufl., FGG &#167;19 Rdn. 11 Fu&#223;n. 3; offengelassen im Senatsbeschlu&#223; vom 6. Oktober 1953, 15 W 310/53, DnotZ 1954, 92; a.A. wohl Jansen, FGG, 2. Aufl., &#167;19 Rdn. 15). Dies entspricht einem praktischen Bed&#252;rfnis, vor zweifelhaften Eintragungen eine beschwerdef&#228;hige gerichtliche Entscheidung herbeizuf&#252;hren. Der Beteiligte zu 2) war auch beschwerdebefugt, weil es ich um die Zusammensetzung seines Vorstands handelte.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">b)</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">In der Sache hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend die Eintragungsverf&#252;gung als zu Unrecht ergangen aufgehoben und die Anmeldung zur Eintragung zur&#252;ckgewiesen. Zur Begr&#252;ndung hat es dargelegt, da&#223; der Beteiligte zu 1) unbeschadet der Fortdauer des Dienstverh&#228;ltnisses - infolge wirksamer Abberufung durch den Verbandsausschu&#223; nicht mehr gesch&#228;ftsf&#252;hrendes Vorstandsmitglied des Beeteiligten zu 2) sei.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">Ob diese Beurteilung der materiellen Rechtslage zutrifft, kann hier dahinstehen. Jedenfalls bildete die Anmeldung des Beteiligten zu 1) vom 15. April 1977 keine geeignete Grundlage f&#252;r die vom Amtsgericht verf&#252;gte Eintragung, da sie schon aus formellen Gr&#252;nden h&#228;tte zur&#252;ckgewiesen werden m&#252;ssen. Die Anmeldung allein durch den Beteiligten zu 1) entspricht n&#228;mlich nicht dem Erfordernis des &#167;67 BGB, wonach die Anmeldung einer Vorstands&#228;nderung zum Vereinsregister durch den Vorstand - und zwar den neuen Vorstand (KGJ 18, 33; Soergel/Siebert/Schultze-v. Lasaulx, BGB, 11. Aufl., &#167;67 Rdn. 3) zu erfolgen hat. Hierbei ergibt sich der Begriff des Vorstandes aus &#167;26 BGB. Da nach der Satzung des Beteiligten zu 2) der Vorstand im Sinne des &#167;26 BGB aus den beiden Verbandsdirektoren als den gesch&#228;ftsf&#252;hrenden Vorstandsmitgliedern besteht, sind &#196;nderungen des Vorstands von diesen Vorstandsmitgliedern anzumelden (OLG Karlsruhe, Justiz 1978, 140). Dabei ist es ohne Belang, ob es sich aus der Sicht des Beteiligten zu 1) lediglich um eine "Wiedereintragung" anstelle des seiner Meinung nach zu Unrecht derzeit im Vereinsregister eingetragenen ... handelt. Aus registerrechtlicher Sicht liegt schon deshalb eine &#196;nderung im Sinne des &#167;67 BGB vor, weil die Eintragung eines anderen als des derzeit eingetragenen Vorstandes angemeldet worden ist. Hierbei wie auch bei den folgenden Er&#246;rterungen kann die Rechtsgrundlage f&#252;r die vom Beteiligten zu 1) angemeldete Vorstands&#228;nderung dahinstehen. Anzumerken ist allerdings, da&#223; die Anmeldung auch deshalb problematisch erscheint, weil nicht zugleich das Ausscheiden eines der beiden eingetragenen Vorstandsmitglieder angemeldet worden ist und folglich bei Vollzug der angefochtenen Verf&#252;gung entgegen der Satzung drei gesch&#228;ftsf&#252;hrende Vorstandsmitglieder eingetragen w&#228;ren. Der Beteiligte zu 1) hat im &#252;brigen erst im Laufe des Verfahrens zu erkennen gegeben, da&#223; er anstelle von eingetragen werden wolle, ohne dessen Ausscheiden anzumelden.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Festzuhalten bleibt, da&#223; es - unbeschadet der materiell-rechtlichen Befugnis des Beteiligten zu 1) zur Anmeldung - jedenfalls insoweit an der nach &#167;67 BGB erforderlichen Anmeldung durch den Vorstand fehlt, als nicht noch ein weiteres gesch&#228;ftsf&#252;hrendes Vorstandsmitglied ebenfalls die Eintragung angemeldet hat, so da&#223; zumindest in formeller Hinsicht eine ordnungsgem&#228;&#223;e Anmeldung durch den Vorstand im Sinne des &#167;26 BGB (d.h. hier durch zwei gesch&#228;ftsf&#252;hrende Vorstandsmitglieder) vorl&#228;ge. Hierbei f&#252;hrt es zu keiner anderen Beurteilung, da&#223; die Satzung in &#167;11 Abs. 2 Einzelvertretungsbefugnis f&#252;r den Verhinderungsfall vorsieht. Da&#223; die Anmeldung von Vorstands&#228;nderungen durch alle Vorstandsmitglieder, hier durch die gesch&#228;ftsf&#252;hrenden Vorstandsmitglieder, die nach der Satzung den Vorstand im Sinne des &#167;26 BGB bilden, zu bewirken ist, entspricht einer weit verbreiteten Auffassung. (KGJ 41 A 152; KG DR 1942, 725; LG D&#252;sseldorf, NJW 1949, 787; LG Wuppertal, MDR 1951, 735; LG Stade, MDR 1962, 50; LG L&#252;neburg, DnotZ 1964, 491; BGB-RGRK (Steffen), 12. Aufl., &#167;67 Rdn. 2, &#167;71 Rdn. 3; Ermann/Westermann, BGB, 6. Aufl., &#167;67 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB 39. Aufl., &#167;67 Anm. 1; &#167;59 Anm. 1; M&#252;nchner Kommentar (Reuter), BGB, &#167;71 Rdn. 3; M&#228;rkle, Der Verein, 3 Aufl., S. 22, 30; Bassenge, FGG, 2 Aufl., &#167;159 Anm. 2 a; Jansen, a.a.O., &#167;159 Rdn. 13; Michaelis, Registerwesen (1930), Seite 223; Richert, SchlHA 1956, 309 und NJW 1956, 365; Reichert/Dannecker/K&#252;hr, Handbuch des Vereins- und Verbandsrechts, 2. Aufl., Rdn. 86). Der entgegengesetzten Meinung St&#246;bers (Vereinsrecht 2. Aufl., Rdn. 298 und Rpfleger 1967, 342), da&#223; die Anmeldung durch den Vorstand in satzungsgem&#228;&#223; vertretungsberechtigter Zahl oder durch ein alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied erfolgen k&#246;nne, hat sich ein Teil von Rechtsprechung und Schrifttum mit der Ma&#223;gabe angeschlossen, da&#223; zwischen der Erstanmeldung des Vereins und sp&#228;teren Anmeldungen zu unterscheiden sei. W&#228;hrend die Erstanmeldung von allen Vorstandsmitgliedern vorzunehmen sei, k&#246;nnten sp&#228;tere Anmeldungen durch die satzungsgem&#228;&#223; vertretungsberechtigten Mitglieder in der erforderlichen Zahl, gegebenenfalls durch ein zur Einzelvertretung berechtigtes Vorstandsmitglied allein erfolgen (LG Hof, MittBayNot 1973, 342; AG Mannheim, Rpfleger 1979, 196; Sauter/Schweyer, Der eingetragene Verein, 10. Aufl., Seite 204; Soergel/Siebert/Schultze-v. Lasaulx, a.a.O., &#167;67 Anm. 3 (anders noch die 10. Aufl.); Staudinger/Coing, BGB, 10./11. Aufl., &#167;59 Rdn. 4; Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., &#167;159 Rdn. 21; offengelassen in BayObLGZ 1972, 29, 36). Zur Begr&#252;ndung dieser Differenzierung wird angegeben, da&#223; bei der Erstanmeldung die Vertretungsverh&#228;ltnisse noch nicht aus der Satzung ersichtlich seien, w&#228;hrend dies bei sp&#228;teren Anmeldungen der Fall sei (so Sauter/Schweyer a.a.O.). Dies ist sicher richtig, f&#252;r die zu beurteilende Frage indessen nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Zum einen mu&#223; die Differenzierung zwischen Erstanmeldung und sp&#228;teren Anmeldungen problematisch erscheinen, da sie sich nicht aus dem Gesetz ergibt, und zum anderen entbehrt sie, da nichts auf einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers schlie&#223;en l&#228;&#223;t, der inneren Rechtfertigung. Das BGB kennt in den ma&#223;geblichen Vorschriften &#252;ber die registerm&#228;&#223;ige Behandlung eingetragener Vereine (&#167;&#167;55 ff) nur einen Begriff des Vorstandes, n&#228;mlich denjenigen, der sich aus &#167;26 BGB ergibt. Diesem Vorstand obliegen die Pflichten, die sich aus den betreffenden Bestimmungen ergeben, und die sich zugleich f&#252;r ihn als Rechte darstellen. Eine Differenzierung der genannten Art mu&#223; daher als willk&#252;rlich erscheinen, zumal sie von der Sache her nicht geboten ist. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Die Anmeldung von Vorstands&#228;nderungen (das gleiche d&#252;rfte f&#252;r Satzungs&#228;nderungen nach &#167;71 BGB gelten) ist stets von allen Vorstandsmitgliedern im Sinne des &#167;26 BGB zu bewirken, weil es sich bei der Anmeldung um eine den Vorstandsmitgliedern obliegende pers&#246;nliche Verpflichtung handelt, die sich nicht aus ihrer rechtsgesch&#228;ftlichen Vertretungsbefugnis, sondern aus ihrer Stellung als gesetzlicher Vorstand ergibt. Diese Bewertung ergibt sich aus der im Gesetzeswortlaut ("der Vorstand") klar zum Ausdruck gekommenen Entscheidung des Gesetzgebers f&#252;r die Anmeldung beim eingetragenen Verein, so da&#223; der Vergleich mit der Rechtslage bei Gesellschaften (so St&#246;ber, Rpfleger 1967, 342 f) keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen vermag. Gegen&#252;ber dieser pers&#246;nlichen Verpflichtung - das Kammergericht bezeichnet sie in der in DR 1942, 725 f. abgedruckten Entscheidung sogar als &#246;ffentlich-rechtliche Pflicht der Vorstandsmitglieder gegen&#252;ber dem Registergericht - sind die Regelungen der Satzung &#252;ber die Vertretungsbefugnis ohne Bedeutung, da sie nur die rechtsgesch&#228;ftliche Vertretung des Vereins zum Gegenstand haben, w&#228;hrend es vorliegend eben nicht um die Vertretung des Vereins, sondern um eine den Vorstandsmitgliedern in dieser Eigenschaft vom Gesetz auferlegte pers&#246;nliche Verpflichtung geht. Die satzungsgem&#228;&#223;e Regelung der rechtsgesch&#228;ftlichen Vertretungsbefugnis kann deshalb nicht dazu f&#252;hren, bei einzelnen, nicht f&#252;r die rechtsgesch&#228;ftliche Vertretung des Vorstands erforderlichen Vorstandsmitgliedern die Pflicht - und das Recht - zur Anmeldung auszuschlie&#223;en. Wie mi&#223;lich eine solche Beschr&#228;nkung der Rechtsstellung der &#252;brigen Vorstandsmitglieder in Bezug auf die Anmeldung des Vorstands w&#228;re, zeigt recht deutlich der vorliegende Fall: eine nicht im Vereinsregister eingetragene Person meldet sich zum Vereinsregister als neuer Vorstand an, wobei das Registergericht die Verhinderung anderer Vorstandsmitglieder nicht nachzupr&#252;fen braucht, und setzt sich bei Einzelvertretungsbefugnis so an die Stelle des im Vereinsregister eingetragenen Vorstandes. Inwieweit durch die Pr&#252;fungspflicht des Registerrichters ein solches Ergebnis vermieden werden k&#246;nnte, braucht hier nicht entschieden zu werden. Die vorliegende Fallgestaltung zeigt aber, da&#223; es sich bei der Anmeldung zum Vereinsregister nicht nur um eine Pflicht, sondern um ein Recht des Vorstandes handelt, das durch die Erstreckung der rechtsgesch&#228;ftlichen Alleinvertretungsbefugnis auch auf diesen Tatbestand in bedenklicher Weise beschnitten w&#252;rde. Nur erg&#228;nzend sei noch bemerkt, da&#223; die Anmeldung zum Vorstand durch eine nicht im Vereinsregister eingetragene Person jedenfalls dann an der Pr&#252;fungspflicht des Registerrichters scheitern d&#252;rfte, wenn an der Anmeldungspflicht nicht noch andere im Vereinsregister eingetragene Personen mitwirken.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Nach alledem war die weitere Beschwerde zur&#252;ckzuweisen, ohne da&#223; es darauf ankommt, ob der Beteiligte zu 1) tats&#228;chlich noch gesch&#228;ftsf&#252;hrendes Vorstandsmitglied des Beteiligten zu 2) ist. Die Kl&#228;rung dieser Frage mu&#223; dem bereits anh&#228;ngigen Zivilproze&#223; vorbehalten bleiben.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung erbibt sich aus &#167;13 a Abs. 1 S. 2 FGG.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die Wertfestsetzung beruht auf &#167;&#167;131 Abs. 2, 28, 30 Abs. 2 KostO.</p>
315,947
olgk-1980-03-27-23-wlw-3279
{ "id": 822, "name": "Oberlandesgericht Köln", "slug": "olgk", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": null, "level_of_appeal": "Oberlandesgericht" }
23 WLw 32/79
1980-03-27T00:00:00
2019-03-13T15:18:16
2019-03-27T09:41:48
Beschluss
ECLI:DE:OLGK:1980:0327.23WLW32.79.00
<h2>Tenor</h2> <p>Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschlu&#223; des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgerichts - Geldern vom 2. November 1979 - LwS 1/79 - abge&#228;ndert und wie folgt neu gefa&#223;t:</p> <p></p> <p>1. Die Einwendungen der Beteiligten zu 1) gegen das Vorkaufsrecht der Beteiligten zu 5) zu dem Kaufvertrag vom 29. Mai 1979 vor Notar L in L3 - UR Nr. #####/#### - werden f&#252;r begr&#252;ndet erkl&#228;rt; der Beteiligten zu 5) steht ein Vorkaufsrecht nicht zu.</p> <p></p> <p>2. Der Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung der Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz zu dem Kaufvertrag vom 29. Mai 1979 vor Notar L in L3 - UR Nr. #####/####- wird, soweit durch diesen Vertrag die landwirtschaftlich genutzte Fl&#228;che des Grundst&#252;cks G1 verkauft wird, zur&#252;ckgewiesen.</p> <p></p> <p>3. Die Gerichtskosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen die Beteiligten zu 1) als Gesamtschuldner.</p> <p></p> <p>Eine Erstattung au&#223;ergerichtlicher Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen findet nicht statt.</p> <p></p> <p>Gesch&#228;ftswert: F&#252;r beide Instanzen 243.000,-- DM.</p><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks">Gr&#252;nde:</p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">I.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligten zu 1) haben durch den vor Notar L in L3 am 29. Mai 1979 unter UR Nr. #####/#### geschlossenen Kaufvertrag von den Beteiligten zu Nr. 2-4 zu je 1/2 Anteil ein Teilst&#252;ck aus dem im Grundbuch des Amtsgerichts Geldern verzeichneten Grundbesitz G1, Hof- und Geb&#228;udefl&#228;che, gro&#223; 980 qm, Gr&#252;nland, gro&#223; 30488 qm, Wald (Holzung) gro&#223; 4131 qm gekauft. Das Teilst&#252;ck hat eine Gr&#246;&#223;e von 31.568 qm. Es besteht aus Gr&#252;nland mit einem aufstehenden Geb&#228;ude, das im Jahr 1965 aus einer Scheune zu einem Wohnhaus umgebaut wurde. Auf dem nicht verkauften Restteil der Parzelle steht das Wohngeb&#228;ude eines fr&#252;heren landwirtschaftlichen Betriebes, der vor ca. 20 Jahren eingestellt wurde.</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Die Parteien haben den Gesamtkaufpreis von 243.000,-- DM aufgeschl&#252;sselt in einen Teilbetrag von 150.000,-- DM f&#252;r das aufstehende Geb&#228;ude und einen Teilbetrag von 93.000,-- DM f&#252;r den verkauften Grund und Boden.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Der antragstellende Ehemann ist Inhaber eines Konstruktionsb&#252;ros in L2; die antragstellende Ehefrau ist Hausfrau. Die Antragsteller besitzen 8 Pferde und wollen nach ihrem Bekunden auf dem gekauften Grundst&#252;ck eine Pferdezucht betreiben, die der Ehefrau als selbst&#228;ndige Erwerbsquelle dienen soll.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Grundst&#252;ckskaufvertrag wurde vom beurkundenden Notar am 1. Juni 1979 der Genehmigungsbeh&#246;rde zur Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz vorgelegt. Die Genehmigungsbeh&#246;rde verl&#228;ngerte durch Zwischenbescheid vom 27. Juni 1979 - den Beteiligten zu 1-4) zugestellt am 28. Juni 1979 - die Frist zur Entscheidung auf 3 Monate mit der Begr&#252;ndung, da&#223; der Vertrag gem. &#167; 12 Grundst&#252;cksverkehrsgesetz (GrdstVG) der Siedlungsbeh&#246;rde zur Herbeif&#252;hrung einer Erkl&#228;rung &#252;ber die Aus&#252;bung des Vorkaufsrechts vorzulegen sei. Die Beteiligte zu 5) als zust&#228;ndiges Siedlungsunternehmen &#252;bte durch Erkl&#228;rung vom 5. Juli 1979 das Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz (RSG) aus. Mit Bescheid vom 10. Juli 1979 - zugestellt am 11. Juli 1979 - teilte die Genehmigungsbeh&#246;rde den Beteiligten zu 1-4) die Aus&#252;bung des Vorkaufsrechts durch die Beteiligte zu 5) mit.</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">Gegen diesen Bescheid haben die Beteiligten zu 1) am 23. Juli 1979 beim Amtsgericht Geldern Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">Der Beteiligten zu 5) gegen&#252;ber haben sich der Landwirt K. M. F. aus G1 und dessen Ehefrau notariell verpflichtet, in den Grundst&#252;ckskaufvertrag vom 29. Mai 1979 einzutreten. Der Landwirt F ist Eigent&#252;mer eines landwirtschaftlichen Betriebes, der etwa 2 km von dem verkauften Grundst&#252;ck entfernt liegt. Er betreibt Rindviehzucht und Sauenhaltung; zur Zeit der m&#252;ndlichen Verhandlung I. Instanz hielt er 27 Milchk&#252;he und 30 Sauen auf einer Betriebsfl&#228;che von 12 1/2 ha Eigenland und 10 ha zugepachteter Fl&#228;che. Von dem Eigenland liegen 2 1/2 ha etwa 25 km weit vom Hof entfernt in der Ortschaft T.</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">Die Betriebsgeb&#228;ude sind zu einer weiteren Aufstockung des Viehbestandes geeignet.</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">Seit 1973/74 hat der Landwirt F den Betrieb an seinen Sohn, den Landwirt K1. F., verpachtet und sich selbst auf das Altenteil zur&#252;ckgezogen.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligten zu 1) haben beantragt,</p> <blockquote><span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">den Bescheid des Gesch&#228;ftsf&#252;hrers der Kreisstelle Kleve der Landwirtschaftskammer Rheinland vom 10. Juli 1979 aufzuheben und den Kaufvertrag zu genehmigen.</p></blockquote> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 5) hat beantragt,</p> <blockquote><span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">den Antrag der Beteiligten zu 1) zur&#252;ckzuweisen.</p></blockquote> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - Geldern hat mit Beschlu&#223; vom 2. November 1979 den Antrag der Beteiligten zu 1) zur&#252;ckgewiesen und ihre Einwendungen gegen die Mitteilung der Genehmigungsbeh&#246;rde vom 10. Juli 1979 &#252;ber die Aus&#252;bung des Vorkaufsrechts f&#252;r unbegr&#252;ndet erkl&#228;rt.</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">Gegen diesen ihnen am 28. November 1979 zugestellten Beschlu&#223; haben die Beteiligten zu 1) mit einem am 10. Dezember 1979 beim Amtsgericht Geldern eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Sie sind der Auffassung, da&#223; ein Vorkaufsrecht der Beteiligten zu 5) nicht begr&#252;ndet sei, weil die verkaufte Teilparzelle nicht allein landwirtschaftlich genutzt werde. Das fr&#252;here Scheunengeb&#228;ude sei sp&#228;testens seit dem Umbau zu Wohnzwecken im Jahre 1965 endg&#252;ltig der landwirtschaftlichen Nutzung entzogen worden. Die Mitteilung der Landwirtschaftsbeh&#246;rde &#252;ber die Aus&#252;bung des Vorkaufsrechts seitens der Beteiligten zu 5) sei deshalb ohne Rechtswirkung. Da im &#252;brigen in dem Bescheid eine Versagung der beantragten Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz nicht ausgesprochen worden sei, gelte der Vertrag nach &#167; 6 Abs. 2 GrdstVG als genehmigt. </p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligten zu 1) beantragen,</p> <blockquote><span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">unter Ab&#228;nderung der angefochtenen Entscheidung ihre Einwendungen gegen die Aus&#252;bung des Vorkaufsrechts f&#252;r gerechtfertigt zu erkl&#228;ren,</p><span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">hilfsweise, dem Kaufvertrag, soweit erforderlich, die Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz zu erteilen.</p></blockquote> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligte zu 5) beantragt, </p> <blockquote><span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">die Beschwerde zur&#252;ckzuweisen.</p></blockquote> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Die Beteiligten zu 2-4) unterst&#252;tzen den Antrag der Beteiligten zu 1). Die Vertreter der Genehmigungsbeh&#246;rde und der Landwirtschaftskammer Rheinland hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">II.</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist ansich statthaft und auch form- und fristgerecht eingelegt worden (&#167;&#167; 9, 22 Abs. 1 LwVG, 21, 22 Abs. 1 FGG). In der Sache f&#252;hrt sie zur Ab&#228;nderung des angefochtenen Beschlusses, weil die Einwendungen der Beteiligten zu 1) gegen das Vorkaufsrecht der Beteiligten zu 5) begr&#252;ndet sind; denn ein Vorkaufsrecht der Beteiligten zu 5) nach dem Reichssiedlungsgesetz besteht nicht. Dem weitergehenden Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung der landwirtschaftsgerichtlichen Genehmigung des Grundst&#252;ckskaufvertrages konnte dagegen nicht entsprochen werden.</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">Ein Vorkaufsrecht des gemeinn&#252;tzigen Siedlungsunternehmens besteht nach &#167; 4 Abs. 1 des RSG nur an landwirtschaftlichen Grundst&#252;cken und an Moor- oder &#214;dland, das in landwirtschaftliche Kultur gebracht werden kann. Das von den Beteiligten zu 1) erworbene Teilst&#252;ck von 3,15.68 ha aus der einheitlichen Parzelle G1 wird zwar fl&#228;chenm&#228;&#223;ig fast ausschlie&#223;lich, jedenfalls in einer f&#252;r das Vorkaufsrecht nach &#167; 4 Abs. 1 RSG ma&#223;gebenden Gr&#246;&#223;e von mehr als 2 ha landwirtschaftlich und zwar als Gr&#252;nland genutzt. Es befindet sich aber auf dem verkauften Teilst&#252;ck auch ein nicht landwirtschaftlich genutztes Wohngeb&#228;ude. Das Wohngeb&#228;ude, das nach endg&#252;ltiger Aufl&#246;sung des fr&#252;her auf dem Grundst&#252;ck befindlichen landwirtschaftlichen Betriebes aus einer Scheune umgebaut wurde, wird nur zu privaten Wohnzwecken genutzt und steht in keiner wirtschaftlichen Beziehung mehr zu der landwirtschaftlichen Nutzung des Restteils der Parzelle oder der fr&#252;heren Hofstelle. Es wird auch steuerlich als (nicht landwirtschaftlich genutztes) Einfamilienhaus gewertet (vgl. Einheitswertbescheid des Finanzamtes Geldern vom 28.2.1978).</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Auf dieses Einfamilienhaus kann sich das Vorkaufsrecht des Reichssiedlungsgesetzes sowohl nach dem Wortlaut des &#167; 4 Abs. 1 RSG ("landwirtschafliches Grundst&#252;ck") als auch nach dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht erstrecken; denn das Vorkaufsrecht soll zum Schutze der Landwirtschaft dem gemeinn&#252;tzigen Siedlungsunternehmen nur dann eine Erwerbsm&#246;glichkeit sichern, wenn ein nach &#167; 9 GrdstVG genehmigungspflichtiger aber nicht genehmigungsf&#228;higer Verkauf landwirtschaftlich genutzter Grundst&#252;cke erfolgt. Auf Grundst&#252;cke, die weder selbst landwirtschaftlich genutzt werden, noch mit einer landwirtschaftlichen Nutzung anderer Grundst&#252;cke in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, kann deshalb das Reichssiedlungsgesetz keine Anwendung finden, auch wenn solche Grundst&#252;cke zugleich mit landwirtschaftlich genutzten Grundst&#252;cken verkauft werden. Diese einschr&#228;nkende Auslegung des &#167; 4 RSG gebietet auch der Grundsatz, da&#223; ein Eingriff in das grundgesetzlich gesch&#252;tzte Eigentum - und als solches stellt sich das Vorkaufsrecht des gemeinn&#252;tzigen Siedlungsunternehmens dar - nur in den im Gesetz aufgezeigten und an seinem Sinngehalt orientierten engen Grenzen zul&#228;ssig ist. Deshalb kann, wenn landwirtschaftlich genutzte und nicht landwirtschaftlich genutzte Grundst&#252;cke in einem Vertrag verkauft werden, ohne da&#223; sich aus den Umst&#228;nden und den Interessen der Vertragsparteien die M&#246;glichkeit der Teilung des Vertrages und des Genehmigungsantrages ergibt, f&#252;r den gesamten Vertrag ein Vorkaufsrecht nicht begr&#252;ndet sein (vgl. BGH in RdL 1974, 135, 136 f&#252;r den Fall des gleichzeitigen Verkaufs mehrerer zum Teil landwirtschaftlich und zum Teil forstwirtschaftlich genutzter Grundst&#252;cke).</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Das mu&#223; auch dann gelten, wenn Gegenstand des Vertrages nicht mehrere selbst&#228;ndige Grundst&#252;cke mit verschiedenartiger Nutzung sind, sondern auch wenn ein einheitliches Grundst&#252;ck verkauft wird, das jedoch wie im vorliegen zu entscheidenden Fall in seiner tats&#228;chlichen Nutzung in einen landwirtschaftlich genutzten und einen nicht landwirtschaftlich genutzten Teil aufgegliedert ist. Wollte man in diesem Fall das Vorkaufsrecht f&#252;r den ganzen Vertrag annehmen, w&#252;rde auch hier entgegen dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Reichssiedlungsgesetzes nicht landwirtschaftlich genutzter Grund und Boden der freien Bestimmung des Eigent&#252;mers entzogen und mit einem Vorkaufsrecht des Siedlungsunternehmen belastet. Ob dieser Grundsatz auch dann gilt, wenn der nicht landwirtschaftlich genutzten Teil des Grundst&#252;cks mit dem landwirtschaftlich genutztem, weitaus gr&#246;&#223;eren Teil des Grundst&#252;cks eine wirtschaftliche Einheit bildet, wie in dem vom OLG K&#246;ln im Beschlu&#223; vom 6. November 1963 (RdL 1965, 201, 202) entschiedenen Fall, kann hier dahingestellt bleiben, weil das auf dem kleineren Teil des Grundst&#252;cks aufstehende Wohnhaus in keinem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der landwirtschaftlich genutzten Restfl&#228;che oder einem anderen landwirtschaftlich genutzten Grundst&#252;cks steht. Eine Aufteilung des Vertrages in einen Kaufvertrag &#252;ber den landwirtschaftlichen Teil des Grundst&#252;ckes einerseits und &#252;ber das Wohnhaus andererseits ist nicht m&#246;glich, da das den Interessen der Vertragsparteien nicht entsprechen w&#252;rde. Die Vertragsparteien waren nach den vom Senat getroffenen Feststellung heitlichen Ver&#228;u&#223;erung der gesamten im Vertrag genannten Grundst&#252;cksfl&#228;che interessiert. Da auch Anhaltspunkte f&#252;r den Versuch einer Umgehung des Vorkaufsrechts des Siedlungsunternehmens nicht zu erkennen sind, war ein Vorkaufsrecht der Beklagten zu 5) nicht begr&#252;ndet.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Der Grundst&#252;ckskaufvertrag bedurfte aber, soweit er die landwirtschaftlich genutzte Teilfl&#228;che des Grundst&#252;ckes einschlie&#223;t, der Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz. Auch wenn nur ein Teil der zu verkaufenden Parzelle landwirtschaftlich genutzt wird, bedarf der Vertrag insoweit der Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksvergesetz, da nach &#167; 1 Abs. 3 GrdstVG auch ein Teil eines Grundst&#252;cks als Grundst&#252;ck im Sinne des Grundst&#252;cksverkehrsgesetzes anzusehen ist und sonst durch den gleichzeitigen Verkauf einer landwirtschaftlich und einer nicht landwirtschaftlich genutzten Teilparzelle die Genehmigungspflicht bezgl. des landwirtschaftlich genutzten Teils umgangen werden k&#246;nnte (vgl. Ehrenforth RSG und GrdstVG, 1965, S. 344; W&#246;hrmann, GrdstVG, 1963, S. 35; Pikalo-Bendel, GrdstVG, 1963, S. 211; Schulte in RdL 1965, 305, 307; BGH RdL 1957, 211).</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Da&#223; danach einerseits eine Genehmigungspflicht nach dem Grundst&#252;cksverkehrgesetz angenommen, andererseits aber ein Vorkaufsrecht nach dem Reichssiedlungsgesetz abgelehnt wird, bedeutet keinen Widerspruch. Mit der Ablehnung des Vorkaufsrechts soll lediglich verhindert werden, da&#223; sich das Vorkaufsrecht auf einen Grundst&#252;cksteil erstreckt, der der Reglementierung durch das Grundst&#252;cksverkehrsgesetz nicht unterliegt und &#252;ber den der Eigent&#252;mer uneingeschr&#228;nkt verf&#252;gen darf. Mit der Annahme der Genehmigungspflicht f&#252;r den landwirtschaftlich genutzten Teil des Grundst&#252;cks wird aber gew&#228;hrleistet, da&#223; einerseits &#252;ber diesen Teil des Grundst&#252;cks nur im Rahmen der durch das Grundst&#252;cksverkehrsgesetz gezogenen Grenzen verf&#252;gt werden kann und andererseits in die Verf&#252;gung &#252;ber den nicht landwirtschaftlich genutzten Teil nicht eingegriffen wird. Wie die Parteien im Falle der Versagung der Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz den von der Genehmigungspflicht nicht erfa&#223;ten Teil des Vertrages behandeln, haben sie im Rahmen ihrer freien Vertragsgestaltungsm&#246;glichkeit nach &#167; 139 BGB zu beurteilen (vgl. Ehrenforth a.a.O., S. 344; Schulte a.a.O. S. 307). Auch in der praktischen Auswirkung f&#252;hrt diese unterschiedliche Behandlung zu brauchbaren Ergebnissen; der Eigent&#252;mer braucht lediglich bei der Ver&#228;u&#223;erung des Grundst&#252;cks die sich aus der bereits bestehenden wirtschaftlich unterschiedlichen Nutzung der beiden Grundst&#252;cksteile ergebende unterschiedliche rechtliche Folge zu ziehen; so kann er &#252;ber den landwirtschaflich genutzten Teil nur in den Grenzen des GrdstVG, &#252;ber den anderen Teil dagegen frei verf&#252;gen. Ware bei der Verf&#252;gung &#252;ber den landwirtschaftl. genutzten Teil die Genehmigung zu versagen, w&#252;rde dann wiederum das Vorkaufsrecht der Siedlungsbeh&#246;rde, jedoch allein bezogen auf diesen Grundst&#252;cksteil, eingreifen.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks">Die f&#252;r den landwirtschaftlich genutzten Teil des Grundst&#252;cks erforderliche Genehmigung nach dem Grundst&#252;cksverkehrsgesetz war zu versagen, da der Verkauf an die Beteiligten zu 1) eine ungesunde Verteilung des Grund und Bodens bedeuten w&#252;rde (&#167; 9 Abs. 1 Nr. 1 GrdstVG). Das Landwirtschaftsgericht hat im angefochtenen Beschlu&#223; zutreffend festgestellt, da&#223; die Ver&#228;u&#223;erung an die Beteiligten zu 1) als Nichtlandwirte eine ungesunde Verteilung des Grund und Bodens bedeutet, weil der Zeuge F als hauptberuflicher Landwirt die landwirtschaftlich genutzten Fl&#228;chen dringend zur Aufstockung seines Betriebes ben&#246;tigt und zum Ankauf auch bereit und in der Lage ist. Die insoweit vom Landwirtschaftsgericht getroffene Feststellung sind bei der Anh&#246;rung der Beteiligten zu 1) und des Zeugen F in der m&#252;ndlichen Verhandlung vor dem Senat best&#228;tigt worden. Der Senat nimmt deshalb, da diese Feststellung auch in der Beschwerde nicht angegriffen werden, auf die Ausf&#252;hrungen im angefochten Beschlu&#223; Bezug. Die mit der Beschwerde allein in Frage gestellte Verkaufsbereitschaft des Landwirts F hat dieser bei seiner Anh&#246;rung vor dem Senat glaubhaft best&#228;tigt. Die landwirtschaftsgerichtliche Genehmigung f&#252;r den Verkauf des landwirtschlich genutzten Teils der Grundst&#252;cksfl&#228;che war deshalb zu versagen. Von der Genehmigungspflicht frei ist der Grundst&#252;cksteil, auf dem sich das Wohnhaus befindet, einschlie&#223;lich des &#252;blichen Umlandes.</p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1) war die Genehmigung nicht wegen Fristablauf als erteilt anzusehen (&#167; 6 Abs. 2 GrdstVG). Die Genehmigungsbeh&#246;rde hat innerhalb der mit Zwischenbescheid vom 27. Juni 1979 wirksam auf 2 Monate verl&#228;ngerter Frist (&#167; 6 Abs. 1 GrdstVG) den Versagungsbescheid zugestellt - Antragseingang 1.6.79, Zustellung des Versagungsbescheides 11.7.1979. Da&#223; im Zwischenbescheid die Frist unter Berufung auf das vermeintliche Vorkaufsrecht der Siedlungsbeh&#246;rde nach &#167; 12 RSG irrt&#252;mlich auf 3 Monate verl&#228;ngert wurde, macht die Fristverl&#228;ngerung nicht unwirksam, sondern hat die Wirkung einer unabh&#228;ngig vom Vorkaufsrecht zul&#228;ssigen Fristverl&#228;ngerung auf 2 Monate (vgl. BGH in RdL 1974, 135, 136); denn eine Fristverl&#228;ngerung auf 2 Monate ist ohne Vorliegen besonderer Gr&#252;nde zul&#228;ssig. Innerhalb dieser 2-Monatsfrist, n&#228;mlich am 11. Juli 1979, wurde der Versagungsbescheid zugestellt.</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Da&#223; im Tenor des Bescheides lediglich die Aus&#252;bung des in Wirklichkeit nicht bestehenden Vorkaufsrecht durch die Beteiligte zu 5) mitgeteilt wurde, steht der Auslegung des Bescheides als Zur&#252;ckweisung des Genehmigungsantrages nicht entgegen. Da das Vorkaufsrecht des Siedlungsunternehmens nach &#167; 4 RSG voraussetzt, da&#223; die Genehmigung des vorgelegten Grundst&#252;ckskaufvertrages nach &#167; 9 GrdstVG nach Auffassung der Genehmigungsbeh&#246;rde zu versagen w&#228;re, und dieser Versagungsgrund auch in der Begr&#252;ndung des den Beteiligten zugestellten Bescheides mitgeteilt wurde, ist in dem Bescheid der Genehmigungsbeh&#246;rde ein rechtswirksamer Versagungsbescheid zu sehen. Die Beteiligten konnten dem Bescheid f&#252;r den Fall, da&#223; das Vorkaufsrecht nicht bestehen w&#252;rde, bei verst&#228;ndiger W&#252;rdigung keine andere Bedeutung beimessen, als da&#223; die beantragte Genehmigung nicht erteilt w&#252;rde.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Die von den Beteiligten zu 1) begehrte Feststellung, da&#223; die beantragte Genehmigung als erteilt anzusehen sei (&#167;&#167; 22 Abs. 1, 6 Abs. 3 GrdstVG) ist deshalb nicht begr&#252;ndet. Vielmehr war aus den oben dargelegten Gr&#252;nden die beantragte landwirtschaftsgerichtliche Genehmigung zu versagen.</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Die Gerichtskosten beider Instanzen waren nach &#167; 44 Abs. 1 LwVG den Beteiligten zu 1) als Gesamtschuldnern aufzuerlegen, da sie als Antragsteller und Beschwerdef&#252;hrer mit ihrem Antrag auf landwirtschaftsgerichtliche Genehmigung nicht durchgedrungen sind. Eine Erstattung au&#223;ergerichtlicher Kosten zwischen den Beteiligten war nicht anzuordnen (&#167;, 45 Abs. 1 LwVG); dabei hat der Senat neben den vorgenannten Gr&#252;nden ber&#252;cksichtigt, da&#223; die Beteiligte zu 5) mit ihrem Begehren auf Feststellung eines Vorkaufsrechts nicht erfolgreich war.</p>
315,948
ovgnrw-1980-03-11-6-a-277778
{ "id": 823, "name": "Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen", "slug": "ovgnrw", "city": null, "state": 12, "jurisdiction": "Verwaltungsgerichtsbarkeit", "level_of_appeal": null }
6 A 2777/78
1980-03-11T00:00:00
2019-03-13T15:18:18
2019-03-27T09:41:48
Beschluss
ECLI:DE:OVGNRW:1980:0311.6A2777.78.00
<h2>Tenor</h2> <blockquote dir="ltr"><p>Das angefochtene Urteil wird ge&#228;ndert. Die Klage wird abgewiesen.</p> <p>Der Kl&#228;ger tr&#228;gt die Kosten des Verfahrens.</p> <p>Die Kostenentscheidung ist vorl&#228;ufig vollstreckbar.</p> <p>Die Revision wird nicht zugelassen.</p> </blockquote><br style="clear:both"> <span class="absatzRechts">1</span><p class="absatzLinks"><span style="text-decoration: underline;">Tatbestand.:</span></p> <span class="absatzRechts">2</span><p class="absatzLinks">Der am xx.xx.xx geborene Kl&#228;ger trat am 1. April 19&#160;&#160; in den mittleren schutzpolizeilichen Dienst des beklagten Landes. Mit Wirkung vom 1. April&#160;&#160;&#160;&#160; &#160;wurde er unter Berufung in das Beamtenverh&#228;ltnis auf Probe zum Polizeioberwachtmeister ernannt. Anfang 19&#160;&#160;wurde er als Bewerber f&#252;r den Kriminaldienst zugelassen und bestand am 21. M&#228;rz 19&#160;die I. Fachpr&#252;fung f&#252;r den mittleren Polizeivollzugsdienst mit der Note "befriedigend"; zugleich beschlo&#223; die Lehrerkonferenz der Landeskriminalschule Nordrhein-Westfalen,&#160; den Vermerk "Zur Ausbildung als Kommissar-Bewerber-Eignung nicht erkennbar" zu erteilen. Hiergegen legte der Kl&#228;ger Widerspruch ein, der mit bestandskr&#228;ftigem Bescheid des Regierungspr&#228;sidenten&#160;&#160;&#160;&#160; vom 19. M&#228;rz 19&#160;&#160;&#160;&#160; &#160;zur&#252;ckgewiesen wurde mit der. Begr&#252;ndung, es sei bei der Erteilung des Eignungsvermerkes lediglich darum gegangen, da&#223; Art und Umfang der Eignung des Kl&#228;gers "bei der Erstellung des Zeugnisses nicht klar genug erkennbar" gewesen sei.</p> <span class="absatzRechts">3</span><p class="absatzLinks">Nach Bestehen der I. Fachpr&#252;fung wurde der Kl&#228;ger am 22. M&#228;rz 19 zum Kriminalhauptwachtmeister ernannt; zuletzt bef&#246;rdert wurde er mit Wirkung vom 22. M&#228;rz 19 zum Kriminalobermeister. Am 13. April 19&#160;&#160; wurde ihm die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Die &#252;ber den Kl&#228;ger am 16. M&#228;rz 19 und 21. M&#228;rz 19&#160;&#160; erstellten Beurteilungen schlie&#223;en mit dem Gesamturteil "Leistungen insgesamt &#252;ber dem Durchschnitt" bzw. "insgesamt &#252;berdurchschnittliche Leistungen".</p> <span class="absatzRechts">4</span><p class="absatzLinks">Seit November 19 beantragte der Kl&#228;ger wiederholt erfolglos seine Zulassung als Kommissar-Bewerber. Sein Antrag vom 2. Mai 19 wurde durch Erla&#223; des Innenministers vom 20. November 19&#160;&#160;&#160;bis 1. Februar 19&#160;&#160;&#160; zur&#252;ckgestellt. Nachdem er wie die vorangegangenen von seinem Dienstvorgesetzten nochmals im November 19&#160;&#160; bef&#252;rwortet worden war, wurde er durch Erla&#223; des Beklagten vom 29. Juni 19&#160;&#160;&#160;&#160; dem Kl&#228;ger bekanntgegeben durch Schreiben des Polizeidirektors&#160;&#160; vom 14. Juli 19 , abgelehnt. Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Kl&#228;gers wies der Beklagte mit Bescheid vom 30. November 19 zur&#252;ck mit der Begr&#252;ndung, dem begrenzten Bedarf an Nachwuchsbeamten f&#252;r den gehobenen Dienst stehe eine so gro&#223;e Zahl von Bewerbern gegen&#252;ber, da&#223; eine strenge Auswahl erforderlich sei. Da "fast alle" Zulassungsantr&#228;ge von den jeweiligen Dienstvorgesetzten bef&#252;rwortet w&#252;rden, habe er den Eignugsvermerk der Lehrerkonferenz der Landeskriminalschule als zus&#228;tzliche Entscheidungsgrundlage heranziehen m&#252;ssen; alle mit dem Kl&#228;ger vergleichbaren Beamten h&#228;tten deshalb nicht zugelassen werden k&#246;nnen.</p> <span class="absatzRechts">5</span><p class="absatzLinks">Mit.seiner Klage hat der Kl&#228;ger geltend gemacht, der Eignungsvermerk der Lehrerkonferenz der Landeskriminalschule bedeute nur, da&#223; ihm eine Zeit der Bew&#228;hrung auferlegt worden sei. Im &#252;brigen seien inzwischen andere ebenso graduierte Beamte als Kommissar-Bewerber zugelassen worden.</p> <span class="absatzRechts">6</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">7</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides</p> <span class="absatzRechts">8</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; des Polizeidirektors&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; - vom 14. Juli 19'</p> <span class="absatzRechts">9</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; (Ablehnung gem&#228;&#223; Erla&#223; des Innenministers vom 29. Juni 19 )</p> <span class="absatzRechts">10</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; und des Widerspruchsbescheides des Innenministers vom 30. November 19.</p> <span class="absatzRechts">11</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; zu verpflichten, den Kl&#228;ger zur Ausbildung als, Kriminalkommissar-Bewerber zuzulassen,</p> <span class="absatzRechts">12</span><p class="absatzLinks">hilfsweise,</p> <span class="absatzRechts">13</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; seinen Antrag erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichte zu bescheiden.</p> <span class="absatzRechts">14</span><p class="absatzLinks">Beklagte hat beantragt,</p> <span class="absatzRechts">15</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; die Klage. abzuweisen,</p> <span class="absatzRechts">16</span><p class="absatzLinks">und hat erg&#228;nzend vorgetragen, die Zahl der besetzbaren Planstellen im gehobenen kriminalpolizeilichen Dienst sei nicht so ausreichend, da&#223; entgegen den Erwartungen im Jahr 19 , als der Zulassungsantrag des Kl&#228;gers zur&#252;ckgestellt worden sei, seine Zulassung auch 19&#160;&#160; nicht in Betracht k&#228;me. Im &#252;brigen handele es sich bei der Eignungsgraduierung durch die Lehrerkonferenz um ein geeignetes Auslesekriterium.</p> <span class="absatzRechts">17</span><p class="absatzLinks">Das Verwaltungsgericht hat durch das angefochtene Urteil den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, den Antrag des Kl&#228;gers auf Zulassung zur Ausbildung als Kriminalkommissarbewerber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, und im &#252;brigen die Klage abgewiesen. Zur Begr&#252;ndung hat es im wesentlichen ausgef&#252;hrt, der Beklagte habe vorliegend gegen den - auch bei Zulassung zur Ausbildung beachtlichen - Grundsatz, die Auslese nach Eignung, Bef&#228;higung und fachlicher Leistung vorzunehmen, versto&#223;en, indem er entscheidend auf den Eignungsvermerk der Lehrerkonferenz der Landeskriminalschule abgestellt habe. Dieser habe gegen&#252;ber der inzwischen gezeigten tats&#228;chlichen Dienstleistung eine immer mehr abnehmende Aussagekraft. Der Beklagte habe sich ermessenswidrig nicht darum bem&#252;ht, den Grad der Eignung des Kl&#228;gers im. Gesamtvergleich seiner Mitbewerber zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung festzustellen. Das sei bei der Neubescheidung nachzuholen. Wegen dieser noch offenen, mit der vergleichenden Bewertung der Bewerber allein dem Beklagten zustehenden Entscheidung sei die Klage auf Zulassung zur Ausbildun abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">18</span><p class="absatzLinks">Mit seiner Berufung weist der Beklagte darauf hin, da&#223; eine Zulassungsentscheidung allein auf der Grundlage der Eignungsberichte nicht praktikabel und vertretbar gewesen w&#228;re, da praktisch alle Bewerbungen von den Dienstvorgesetzten bef&#252;rwortet worden seien. Als zus&#228;tzliche Entscheidungsgrundlage sei deshalb auch die Eignungsgraduierung der Lehrerkonferenz der ausbildenden Polizeischule herangezogen worden. Das sei im Grundsatz sachgerecht. Im vorliegenden Falle habe diese Bewertung auch noch hinreichend Aussagekraft, da die Graduierung Ende M&#228;rz 19 erfolgt sei und bis zur Entscheidung &#252;ber den Zulassungsantrag nur ein Zeitraum von etwa vier Jahren liege.</p> <span class="absatzRechts">19</span><p class="absatzLinks">Der Beklagte beantragt,</p> <span class="absatzRechts">20</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; das angefochtene Urteil zu &#228;ndern und die Klage abzuweisen.</p> <span class="absatzRechts">21</span><p class="absatzLinks">Nach Neufassung der Ausbildungsordnung der Polizei vom 7. M&#228;rz 19&#160;&#160; ist dem Kl&#228;ger Gelegenheit zur Qualifikation f&#252;r den Aufstieg in den gehobenen Dienst geboten worden. Mit Erla&#223; des Innenministers vom 24. Oktober 19&#160;&#160; wurde er zur Ausbildung als Kommissarbewerber zugelassen.</p> <span class="absatzRechts">22</span><p class="absatzLinks">Er beantragt nunmehr,</p> <span class="absatzRechts">23</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; unter teilweiser Ab&#228;nderung des angefochtenen Urteils festzustellen, da&#223; die Ablehnung deiner Zulassung zur Ausbildung als&#160;</p> <span class="absatzRechts">24</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; Kriminalkommissar-Bewerber in dem Bescheid des Polizeidirektors vorn 14. Juli 19&#160;&#160; (Ablehnung gem&#228;&#223; Erla&#223; des Innenministers</p> <span class="absatzRechts">25</span><p class="absatzLinks">&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160; vom 29. Juni 19&#160; ) und im Widerspruchsbescheid des Innenministers vom 30. November 19&#160; rechtswidrig gewesen ist.</p> <span class="absatzRechts">26</span><p class="absatzLinks">Er verweist hierzu auf sein bisheriges Vorbringen und auf Feststellungen des angefochtenen Urteils und f&#252;hrt weiter aus sein Rechtsschutzbed&#252;rfnis an der Feststellung liege darin, da&#223; er wegen der versp&#228;teten Zulassung zur Kommissarausbildung einen Schadensersatzproze&#223; hinsichtlich des Verm&#246;gensschadens in H&#246;he der Besoldungsdifferenz f&#252;r die Dauer der Versp&#228;tung vor den ordentlichen Gerichten zu f&#252;hren beabsichtige.</p> <span class="absatzRechts">27</span><p class="absatzLinks">Die Parteien haben auf m&#252;ndliche Verhandlung verzichtet.</p> <span class="absatzRechts">28</span><p class="absatzLinks">Der Senat hat durch Teilurteil vom 12. M&#228;rz 1979 die Berufung insoweit zur&#252;ckgewiesen,. als sie die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit der Kostentscheidung des angefochtenen Urteils betraf.</p> <span class="absatzRechts">29</span><p class="absatzLinks">Wegen des Sach-<sub>.</sub> und Streitstandes wird auf den weiteren&#160; Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten (12 Hefte) erg&#228;nzend&#160; Bezug genommen.</p> <span class="absatzRechts">30</span><p class="absatzLinks"><span style="text-decoration: underline;">Entscheidungsgr&#252;nde:</span></p> <span class="absatzRechts">31</span><p class="absatzLinks">Der Senat kann gem&#228;&#223; &#167;.5.,125 Abs.1, 101 .Abs. 2 VwGO &#252;ber die Berufung ohne m&#252;ndliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten auf sie wirksam verzichtet haben.&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;&#160;</p> <span class="absatzRechts">32</span><p class="absatzLinks">Die Berufung ist zul&#228;ssig und begr&#252;ndet. Die vom Kl&#228;ger aufrechterhaltene Feststellungsklage hat keinen Erfolg. Sie setzt ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung voraus. Ein solches ist anerkannt, wenn bei den Zivilgerichten eine Schadensersatzklage gem&#228;&#223; &#167; 839 BGB iVm Art. 34 GG anh&#228;ngig oder mit Sicherheit zu erwarten ist.</p> <span class="absatzRechts">33</span><p class="absatzLinks">Vgl, OVG NW, Urteil ve '25. September 1974 - 1 A 1344/74 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1976, 433; Urteil Vom 260 Januar 1979 - VI A 2163/77 --(n.v.)</p> <span class="absatzRechts">34</span><p class="absatzLinks">Ob die Ank&#252;ndigung des Kl&#228;gers&#160; in seinem Schriftsatz vom 30. November 19 , er beabsichtigte einen Schadensersatzanspruch im ordentlichen Rechtsweg geltend zu machen, zum Nachweisdes berechtigten Interesses unter den gegebenenen Umst&#228;nden ausreicht, kann dahinstehen. Jedenfalls scheitert die Annahme eines berechtigten Interesses i.S. von &#167; 113 Abs. 1 So 4 VwGO auch daran, da&#223; das Verfahren auf Geltendmachung von Schadensersatz offensichtlich aussichtslos ist.</p> <span class="absatzRechts">35</span><p class="absatzLinks">Vgl. Bundesverwaltungsgericht,.Urteil vom<sup>.</sup>15. Dezember 1972 - IV C 18.71 -Deutsches&#160; Verwaltungsblatt (DVBl) 1973, 365 (mit weiteren Nachweisen); Beschlu&#223;<sub>.</sub> vom 12. September 1978 - 4 B 102.78 - NJW 1980, 197.</p> <span class="absatzRechts">36</span><p class="absatzLinks">Der Kl&#228;ger wird n&#228;mlich nicht nachweisen k&#246;nnen, da&#223; er - w&#228;re er antragsgem&#228;&#223; zur Ausbildung zum Kommissarbewerber zugelassen worden.- diese Ausbildung damals auch erfolgreich abgeschlossen h&#228;tte und mit Sicherheit zu einem fr&#252;heren Zeitpunkt zum&#160;&#160;Kommissar ernannt worden w&#228;re.</p> <span class="absatzRechts">37</span><p class="absatzLinks">Auch im &#252;brigen kann der Feststellungsantrag keinen Erfolg haben. Der Senat hat in mehreren Urteilen entschieden, da&#223; die Eignungsgraduierung durch die Lehrerkonferenz ein geeignetes zus&#228;tzliches Auslesekriterium bei der Auslese der Bewerber f&#252;r den gehobenen Dienst darstellen kann.</p> <span class="absatzRechts">38</span><p class="absatzLinks">Vgl. Urteile vom 18. November 1974 - VI A 1276 und VI A 1287/72 - und vom 30. September 1975 - VI A 809/73 -.</p> <span class="absatzRechts">39</span><p class="absatzLinks">Die zur Ber&#252;cksichtigung dieses Eignungsvermerks notwendige Bekanntgabe</p> <span class="absatzRechts">40</span><p class="absatzLinks">vgl. Urteile des Senats vom 24. November 1978 - VI A 2154/77 - .und vom 12. M&#228;rz 1979 - VI A 1542/77 -</p> <span class="absatzRechts">41</span><p class="absatzLinks">ist im vorliegenden Falle erfolgt.</p> <span class="absatzRechts">42</span><p class="absatzLinks">Zwar ist einzur&#228;umen, da&#223; das mit dem Eignungsvermerk verbundene prognostische Urteil nach l&#228;ngerer praktischer T&#228;tigkeit des Beamten an Aussagekraft hinter deren Bewertung verlieren muss. Bei dem im vorliegenden Fall verstrichenen Zeitraum von etwas &#252;ber vier Jahren zwischen Erteilung des Eignungsvermerks und Ablehnung des Antrags auf Zulassung zur Ausbildung als Kommissarbewerber ist der Eignungsvermerk aber als <span style="text-decoration: underline;">zus&#228;tzliches,</span> neben die Beurteilung der in der Praxis gezeigten F&#228;higkeiten und Leistungen tretendes Auslesekriterium durchaus noch unbedenklich. Die sich hierauf in den angefochtenen Bescheiden st&#252;tzende Ablehnung der Zulassung des Kl&#228;gers war demgem&#228;&#223; rechtm&#228;&#223;ig.</p> <span class="absatzRechts">43</span><p class="absatzLinks">Die Kostenentscheidung beruht auf &#167; 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung &#252;ber die vorl&#228;ufige Vollstreckbarkeit beruht auf g 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO, Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen von &#167; 132 Abs. 2 VwGO noch die von &#167; 127 Beamtenrechtsrahmengesetz gegeben sind.</p>