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《长三角区域联合出台生态环境领域不予行政处罚清单》入选2023年度上海市法治建设十佳优秀案例

为深入贯彻落实习近平法治思想，总结推广我市全面依法治市工作经验做法，发挥典型案例示范引领作用，进一步推动提升我市法治建设整体水平，市委依法治市办组织开展了2023年度上海市法治建设优秀案例征评活动。经推荐、评审、公示等程序，评选出了十佳优秀案例和十佳提名优秀案例，市生态环境局推荐申报的《长三角区域联合出台生态环境领域不予行政处罚清单》入选“十佳优秀案例”，祝贺！ 2023年度上海市法治建设十佳优秀案例名单 （排名不分先后） 一起来回顾案例详情 点击文字即可跳转 ⇊ 优化营商环境｜探索包容审慎监管 生态环境领域出台首个区域免罚清单  市生态环境局将继续发挥改革先行、示范引领作用，力争在法治建设上取得新的突破，为在法治轨道上加快建成具有世界影响力的社会主义现代化国际大都市作出更大贡献。 来源： 上海市司法局 点击阅读原文，查看“十佳优秀案例”“十佳提名优秀案例”完整名单 编辑：乔佳妮

北京市生态环境局通报1月16日-31日街道乡镇大气粗颗粒物浓度排名

为进一步压实街道（乡镇）扬尘治理责任，北京市建成了覆盖全市各街道（乡镇）的大气粗颗粒物监测网络。北京市生态环境局今日通报2024年1月16日-31日全市范围内大气粗颗粒物浓度排名后十位的街道（乡镇），分别为房山区琉璃河镇、房山区窦店镇、房山区阎村镇、房山区拱辰街道、丰台区云岗街道、房山区西潞街道、房山区良乡镇、丰台区长辛店街道、房山区长沟镇、房山区石楼镇。主要分布在西南部，其中房山区8个，丰台区2个。 编辑：张雪晴

加拿大《可持续发展企业百强》榜单公布，看中国企业可持续发展创新案例

以下文章来源于益社 加拿大媒体和投资研究公司《企业爵士》(Corporate Knights)发布2024年“全球最佳可持续发展企业百强”(2024 Global 100：the world’s most sustainable companies)。企业领导者正将越来越多的收入用于加速绿色转型的投资。在今年的100强中，排名靠前的公司将55%的投资分配给了可持续项目。 中国大陆、香港和台湾地区共有13家企业上榜，是该榜单发布20年以来最多的一次。依次是：台湾高铁、巨大机械、小鹏汽车、东方日升、中车时代电气、北控水务集团、雅迪集团控股、理想汽车、蔚来汽车、信义光能、维他奶国际、中国银行和信和置业。 《可持续发展企业百强》评选针对全球范围内年收入超过10亿美元的上市公司进行。数据来源于企业的年度报告、可持续发展报告和第三方数据等。《可持续发展企业百强》关键绩效评估指标涵盖财务管理、清洁收入、供应商绩效、员工管理和资源管理等领域，依据财务备案文件、综合报告或其它此类渠道公开披露的数据。 以下是完整榜单： 向上滑动阅览 排名 公司 总部(上市)所在地  行业  评级 1、Sims Limited  澳大利亚 废物管理  A+ 2、布兰博(Brambles Ltd)  澳大利亚 家具及一般制造  A 3、维斯塔斯(Vestas Wind Systems A/S)　丹麦 机械制造  A 4、台湾高铁(Taiwan High Speed Rail Corp) 中国台湾 交通和地面运输 A 5、恩德(Nordex) 德国 机械制造  A 6、巴西银行(Banco do Brasil SA)　　巴西 银行  A- 7、施耐德电气(Schneider Electric SE)　法国 电气设备制造  A- 8、科汉森(Chr. Hansen Holding A/S)　丹麦 食品饮料生产 A- 9、斯坦泰克(Stantec Inc)  加拿大 商业工程和个人服务  A- 10、SMA Solar Technology AG 德国 半导体和电子元件制造  A- 11、欧特克(Autodesk Inc)　美国 信息技术服务  A- 12、WSP Global Inc 加拿大 商业工程和个人服务  B+ 13、Clean Harbors Inc 美国 废物管理  B+ 14、Enphase Energy Inc 美国 半导体和电子元件制造  B+ 15、爱立信 (Telefonaktiebolaget LM Ericsson)　瑞典 电话及电信设备制造 B+ 16、SunPower Corp  美国  半导体和电子元件制造  B+ 17、沃旭能源(Orsted A/S)　丹麦 发电  B+ 18、阿尔斯通(Alstom SA) 法国 非道路运输设备制造  B+ 19、耐思特(Neste Oyj)　芬兰 炼油、石化和基础有机化学品  B+ 20、达索系统(Dassault Systemes SE)　法国 信息技术服务  B+ 21、巨大机械(Giant Manufacturing Co Ltd) 中国台湾  非道路运输设备制造  B+ 22、城市发展(City Developments Ltd)　新加坡 房地产  B+ 23、特灵科技(Trane Technologies PLC) 爱尔兰 暖通空调设备制造  B+ 24、United Utilities Group PLC 英国 水和污水处理  B+ 25、小鹏汽车(XPeng Inc) 中国 汽车、卡车和零部件制造  B 26、Wheaton Precious Metals Corp 加拿大 资产管理  B 27、博枫可再生能源(Brookfield Renewable Partners LP) 百慕大 发电  B 28、ERG SpA 意大利 发电  B 29、凯斯科(Kesko Oyj)　芬兰 杂货店  B 30、东方日升(Risen Energy Co Ltd) 中国 半导体和电子元件制造  B  31、Severn Trent PLC 英国 水和污水处理  B 32、Hydro One Ltd 加拿大 输配电  B 33、中车时代电气(Zhuzhou CRRC Times Electric Co Ltd) 中国 电气设备制造   B 34、第一太阳能(First Solar Inc) 美国 半导体和电子元件制造  B 35、卫材(Eisai Co Ltd) 日本 制药和生物技术生产  B 36、Radius Recycling 美国  废物管理  B 37、Beazley PLC 英国 保险公司  B 38、Cascades Inc 加拿大 包装  B 39、EDP Renovaveis SA 西班牙 发电   B 40、北控水务集团(Beijing Enterprises Water Group Ltd)  中国香港  水和污水处理  B 41、Atea ASA 挪威 计算机及外设制造  B 42、雅迪集团控股(Yadea Group Holdings Ltd)  中国 非道路运输设备制造  B 43、理想汽车(Li Auto Inc) 中国  汽车、卡车和零部件制造  B- 44、Maxeon Solar Technologies Ltd 新加坡 半导体和电子元件制造  B- 45、开云集团(Kering SA)　法国 零售  B- 46、特斯拉(Tesla Inc)　美国 汽车、卡车和零部件制造  B- 47、Umicore SA 比利时 基础无机化学品与合成物  B- 48、思爱普(SAP SE) 德国 信息技术服务  B- 49、味好美(McCormick & Company)　美国 食品饮料生产 B- 50、蔚来汽车(NIO Inc) 中国 汽车、卡车和零部件制造  B-  51、加拿大贝尔(BCE Inc) 加拿大 电信服务  B- 52、Investec Ltd  南非 银行  B- 53、诺和诺德(Novo Nordisk A/S) 丹麦 制药和生物技术生产  B- 54、彪马(Puma SE) 德国 纺织和成衣制造  B- 55、三星SDI(Samsung SDI Co Ltd)　韩国 半导体和电子元件制造  B- 56、Rivian Automotive, Inc 美国 汽车、卡车和零部件制造   B- 57、联合圣保罗银行(Intesa Sanpaolo SpA)  意大利 银行  B- 58、诺维信(Novozymes A/S)　丹麦  制药和生物技术生产 C+ 59、Elisa Oyj 芬兰 电信服务  C+ 60、阿齐利克(Arcelik AS) 土耳其 电器及照明装置制造  C+ 61、倍耐力(Pirelli & C SpA) 意大利 塑料、橡胶制品制造  C+ 62、新电信(Singapore Telecommunications Ltd) 新加坡 电信服务  C+ 63、信义光能(Xinyi Solar Holdings Ltd) 中国 玻璃和陶瓷  C+ 64、思科(Cisco Systems Inc)　美国 电话及电信设备制造  C+ 65、KB金融集团(KB Financial Group Inc) 韩国 银行  C+ 66、赛诺菲(Sanofi SA)　法国 制药和生物技术生产  C+ 67、惠普(HP Inc)　美国 计算机及外设制造  C+ 68、Essity AB 瑞典 包装  C+ 69、Equinix Inc 美国 数据处理、托管服务  C+ 70、尤尼百-洛当科-西田(Unibail-Rodamco-Westfield SE) 法国地产  C+ 71、苹果(Apple Inc)  美国 电话及电信设备制造 C+ 72、理光(Ricoh Co Ltd) 日本 计算机及外设制造  C+ 73、Cogeco Communications Inc 加拿大 电信服务  C+ 74、Solaredge Technologies Inc 以色列 半导体和电子元件制造  C+ 75、Telefonica Brasil SA 巴西 电信服务 C+ 76、联合利华(Unilever PLC)　英国   个人用品(零售化学品)  C+ 77、施乐(Xerox Holdings Corp) 美国 计算机及外设制造  C 78、康乐保(Coloplast A/S) 丹麦 医疗设备制造  C 79、永明金融(Sun Life Financial Inc)　加拿大 保险公司  C 80、星和(StarHub Ltd) 新加坡 电信服务  C 81、慧与(Hewlett Packard Enterprise Co) 美国 计算机及外设制造  C 82、瑞典商业银行(Svenska Handelsbanken AB)  瑞典  银行  C 83、北欧联合银行(Nordea Bank Abp) 芬兰 银行  C 84、Orkla ASA 挪威 食品饮料生产 C 85、Telus Corp 加拿大 电信服务  C 86、汉高(Henkel AG & Co KgaA) 德国 个人用品(零售化学品) C 87、安博(Prologis Inc) 美国 房地产和租赁 C 88、联合信贷银行(UniCredit SpA) 意大利 银行  C 89、德国商业银行(Commerzbank AG)　德国 银行  C 90、法国巴黎银行(BNP Paribas SA)  法国 银行  C 91、忠利保险(Assicurazioni Generali SpA) 意大利  保险公司  C 92、泰克资源(Teck Resources Limited)　加拿大 金属和煤矿开采  C 93、维他奶国际(Vitasoy International Holdings Ltd)　中国香港 食品饮料生产 C 94、中国银行(Bank of China Ltd) 中国  银行  C 95、阿斯利康(AstraZeneca PLC)　英国 制药和生物技术生产  C- 96、IGM Financial Inc 加拿大 资产管理  C- 97、生物梅里埃(Biomerieux SA) 法国 医疗设备制造  C- 98、宏利金融(Manulife Financial Corp) 加拿大  保险公司  C- 99、信和置业(Sino Land Co Ltd)  中国香港 房地产  C- 100、希森美康(Sysmex Corp) 日本 仪器仪表和其他电子制造  C-  我们将以上榜的汽车制造行业小鹏汽车与蔚来汽车、半导体和电子元件制造业东方日升、电气设备制造的中车时代电气及金融业的中国银行为典型企业进行分析。 01 汽车、卡车和零部件制造 小鹏汽车 评级：B 贯彻环保理念，坚持绿色制造 小鹏汽车成立于2014年，是中国领先的智能电动汽车公司。其作为造车新势力，不仅注重造车技术的提升，还格外关注可持续发展，致力于将ESG贯穿于公司战略与业务发展。 在2023年4月，小鹏汽车发布了其第三份ESG报告。报告显示，小鹏汽车在2022年交付的电动汽车全生命周期减少172万吨碳排放，光伏发电助力减少14188吨碳排放，全年充电量折合减碳量约57.72万吨。 其秉持绿色制造的原则，主动肩负起科技助力碳中和的责任，在生产制造环节推行资源循环利用并积极探索可再生能源利用，现已投产肇庆工厂光伏项目。 蔚来汽车 评级：B- 坚持低碳发展，共迎清朗天空 蔚来汽车成立于2014年，是一家智能电动汽车品牌。自诞生伊始，蔚来便怀着Blue Sky Coming的愿景，始终秉持其应在新时代的能源格局中承担起更多责任，为社会持续创造价值的理念。 （1）全生命周期的降碳管理：其建立整车降碳工作机制，该机制以订立整车低碳目标为起点，通过体系化判定、以ICP（内部碳定价）作为工具，将目标分解至设计、制造、物流等各个环节。 （2）退役电池包回收：蔚来是整车行业内第一家进行动力电池包铝材料闭环管理的企业，通过将退役电池包壳体经过重熔、调配后，制成成分和技术性能符合指标要求的铝锭，并在压铸成型后用于另一量产零件壳体的生产制造，使其焕发新生。截至2023年6月末，已获得调配后的铝锭材料约600吨，用于生产新零件。 02 半导体和电子元件制造 东方日升 评级：B 响应低碳号召，共享绿色未来 （1）东方日升异质结伏曦组件获法国碳足迹认证最低分值：2023年10月，东方日升异质结伏曦系列组件获得法国碳足迹认证，且创行业碳足迹认证数值新低（376.5kg eq CO2／kWc），彰显了其异质结伏曦产品的低碳优势，在低碳和复杂环境等情况下的应用可为客户提供更多的选择和保障。随着全球气候变化带来的影响与日俱增，碳中和成为全球共识，东方日升作为光伏行业低碳发展”领跑者”，一直以可持续发展为理念，积极响应国家低碳号召，致力于研发高收益低碳排产品。 （2）挺进深圳，再创标杆：2023年12月，东方日升宣布助力深圳首个城中村户用光伏项目改造。这是首批深圳城中村户用光伏项目之一，将形成开创式样板效应，引领城中村绿色改造新思路。 03 电气设备制造 中车时代电气 评级：B 以“低碳·融合”构建绿色智慧城轨 近年来，围绕轨道交通装备智能化、无人化、低碳化等趋势，中车株洲所大力推动关键技术创新，积极发挥轨道交通领域沉淀的“器件、算法、材料”核心技术优势，裂变出功率半导体、新能源汽车、新能源装备等战兴产业，以高铁核心科技培育打造更多的绿色增长新动能。同时，依托新能源汽车轻量化、高功率密度、高可靠性等技术特点，以及新型电力系统等关键技术创新，反哺轨道交通装备技术的发展。 其于2023年12月正式发布绿色城轨装备制造行动方案，将以5大行动（绿色规划先行、绿色装备研发、绿色装备制造、能碳管控推广以及绿色服务转型）掀起行业“绿浪”，推动轨道交通“全面绿色转型行动”。 04 金融 中国银行 评级：C 持续强化ESG管理，优化绿色治理体系 （1）支持绿色环保产业：支持清洁低碳能源体系建设，促进绿色低碳技术推广应用；加强绿色金融与普惠金融的融合，支持绿色惠普企业。 （2）加强棕色行业管控：坚决遏制高耗能、高排放、低水平项目盲目发展，推动高碳产业转型升级，防止“一刀切”和运动式减碳。 （3）加强引导：积极引导客户及其上下游产业链规范其涉及环境（气候）、社会和治理管理的相关行为。 （4）优化行业结构：推动产能置换、绿色改造、技术升级，引导资源向产能先进、单位能耗降低、技术升级改造、安全绿色智能高效等重点领域集中。 由此可见，目前国内各行各业对可持续发展的关注度愈来愈大。相信在未来的道路上，绿色将持续成为发展的代表色。 免责声明：本公众号部分内容来源于合作媒体、企业机构、网友提供和互联网的公开资料等，仅供参考。本公众号对站内所有资讯的内容、观点保持中立，不对内容的准确性、可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证。如果有侵权等问题，请及时联系我们，我们将在收到通知后第一时间妥善处理该部分内容。 往期精彩回顾： 1.供应商参与案例研究 - H&M 集团 2.5年510起事件，勾勒中国企业社会责任缺失现状 3.ESG一周资讯回顾 4.2023年最受学科媒体关注的气候变化经济学论文TOP10 5.新春热点解读：A股可持续发展报告指引（试行）征求意见稿

广州日报数据和数字化研究院发布“广州可持续创新发展企业TOP30榜（2023）”

本文转自GDI智库、南风窗 2月26日，广州日报数据和数字化研究院（GDI智库）发布“广州可持续创新发展企业TOP30榜（2023）”，连续3年（2021年—2023年）入选GDI智库广州企业创新榜的企业为入围评价对象。 广州可持续创新发展企业TOP30榜（2023） 入围企业所属广州市战略性新兴产业分布 榜单解读 有27家企业属广州市“3+5”战略性新兴产业，占比90%，覆盖新一代信息技术产业（11家）、新能源与节能环保产业（6家）、生物医药与健康产业（3家）、智能装备与机器人（3家）等7大领域。 入围企业所属广州市战略性新兴产业分布 细分产业类别，新一代信息技术产业企业展现出较高的创新质量与全球化水平，平均专利授权率排名第一，达45.05%，平均国际专利数位居第二，为257件。 新能源与节能环保产业企业“领跑”平均发明总量、平均同族专利引用频次两大维度，分别为1.09万件、8868次，高出第二名6321件、5922次。 智能与新能源汽车产业企业呈现出高创新性、高成长性特征，专利复合增长率均值为72.42%，排名第一，较第二名高出21个百分点，在平均发明总量、平均同族专利引用频次两大维度排名第二，科研实力和创新影响力较强。 新材料与精细化工产业企业专利全球化水平最高，平均国际专利数388件，较第二名多131件。其平均专利授权率、创新成长性两大维度亦呈现出较强水平，均位列第二。 入围企业所属各新兴产业五大指标均值 值班编辑 | 阿车 来源：中美碳中和 中氢和航致力于成为中国碳中和绿色低碳制造最佳转型合作伙伴。通过打造碳中和绿色技术数字平台，构建产业伙伴生态，将创新的碳中和绿色技术和ESG体系相结合，构建工业绿色制造可持续发展解决方案。截至目前，中氢和航【喀塔尔（Katar）】已与160多家企业深度合作，与生态伙伴共同构建了20多个碳中和绿色技术场景化解决方案，为中国工业制造转型实现碳中和目标铺平了绿色数字化道路。 中氢和航自成立以来，就只做了一件事：在生产制造领域，让技术回归本源，让污染回归虚无。为的是实现三大目标：①通过AI赋能中小企业实现绿色产业升级；②孵化中小企业成长为高精尖小巨人，加快进入低碳时代；③推动中国制造向零碳绿色产业转型实现碳中和。 点击下方图片进入

附法庭文件任天堂起诉Switch模拟器Yuzu开发商控诉其助长大规模盗版行为

当地时间本周一，知名游戏开发商任天堂在美国罗德岛联邦法院对Yuzu（柚子）模拟器的开发商Tropic Haze公司及其主要开发者Bunnei提起诉讼。柚子是一款自2018年推出的开源任天堂Switch模拟器，允许用户在Windows PC、Linux和Android设备上运行Switch游戏。这项诉讼提出，柚子模拟器的长期运营违反了数字千年版权法（DMCA）的反规避和反贩卖条款，以及侵犯了版权法。 任天堂在其41页的诉讼文件中指控，柚子对任天堂造成的伤害“是直接且无法挽回的”，柚子非法规避任天堂Switch的多层加密技术措施，使用户能够在其他平台运行受版权保护的游戏产品。任天堂要求法院发布禁令，永久停止“yuzu-emu.org”网站的运营，并收回其域名、URL、聊天室和社交媒体账户。此外，任天堂还寻求经济赔偿（对每次违反DMCA反规避和反贩卖条款的行为罚款2500美元，对每次侵犯版权的行为罚款150000美元），并要求法院彻底销毁柚子模拟器的所有副本。 模拟器本身处于法律上的灰色地带，其开发和使用不一定违法，但用户使用模拟器运行和游玩盗版游戏可能构成违法。柚子模拟器通过内容众筹平台Patreon获得资金支持，允许用户访问早期版本的任天堂游戏产品、提供改进的技术支持、并访问其Discord频道。据悉，Patreon上的柚子项目拥有近7400名付费会员，每月收入近30000美元。Yuzu团队于去年五月发布了Android版柚子模拟器。 但任天堂强调，柚子正在以多种方式促进和助长盗版行为，包括向用户提供详细版指导，教他们如何破解任天堂Switch游戏机以及如何制作未经授权的任天堂视频游戏副本。柚子测试了数千个任天堂官方游戏以验证其兼容性，并链接到帮助用户“获取并进一步分发prod.keys”的网站。任天堂还表示，开发者显然已经绕过加密，自行提取了任天堂Switch游戏，以测试他们自己的模拟器。 任天堂强调，没有一种合法方式可以通过柚子模拟器安装任天堂Switch游戏，因为这个过程需要解密游戏。 2023年4月，《塞尔达传说：王国之泪》在其正式发布前近两周被泄露，并在短时间内被非法下载超过一百万次，任天堂将这一事件与柚子的活动直接关联，并指出柚子模拟器的Patreon会员数量在《王国之泪》泄露期间增长了一倍。 任天堂因其对知识产权的严格保护而闻名，被称为拥有“地表最强法务部”，此前，任天堂曾成功起诉ROM网站LoveROMs和LoveRETRO，获得了1200万美元的和解金；2021年，任天堂起诉盗版网站RomUniverse，最终获得220万美元损害赔偿。 截至目前，任天堂和Tropic Haze尚未对此诉讼发表回应。 长按识别二维码 查看法庭文件 来源：The Verge 编辑：Sharon (www.giips.cn) (www.auto-ip.cn)

第65届杰赛普Jessup国际法模拟法庭比赛暨第22届中国赛区选拔赛举行

本报讯 记者黄洁 近日，第65届杰赛普（Jessup）国际法模拟法庭比赛暨第22届中国赛区选拔赛在中国人民大学举行，北京师范大学法学院代表队在预赛中四场全胜，以预赛第一的成绩晋级淘汰赛，并在淘汰赛中连胜四场，首次荣获中国赛区总冠军并获得一等奖，再次获得代表中国出征华盛顿国际赛的资格。 北京师范大学法学院代表队于2023年4月开始对新队员进行培训，自2023年8月开始对赛题关键词进行初步法律检索，赛题公布后，队伍进一步安排与组织法律检索、组内汇报与讨论、与教练进行评议、撰写书状、撰写庭辩材料、进行庭辩rehearsal等。 杰赛普（Jessup）国际法模拟法庭比赛是由美国国际法学生联合会（ILSA）主办的专业性法律辩论赛。每年比赛的主题都围绕国际法领域最新的热点问题，由参赛队通过提交书面诉状和口头辩论的方式进行。该项赛事活动是目前国际上规模最大、历史最悠久、认可度最高的模拟法庭比赛。本届赛题围绕公益诉讼、剥夺国籍、国籍承认、领事保护、言论自由、安理会决议的效力和解释、联合国专家的特权与豁免等主题展开，共涉及四个诉讼请求，即非受害国援引责任、剥夺国籍的合法性、领事公约框架下的国籍承认问题、履行安理会决议的义务。

典型案例银行向已被法院纳入失信名单的借款人发放贷款保证人是否承担保证责任

案例索引 （2021）鲁民申6401号，山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行、马震等金融借款合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书案件当事人 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：马震。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：袁冰华。 被申请人（一审被告）：秦文武。 被申请人（一审被告）：许广恩。 一审被告：马腾、张文丽。 基本案情 再审申请人山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行因与被申请人马震、袁冰华、秦文武、许广恩，一审被告马腾、张文丽金融借款合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终1461号民事判决，向最高法院申请再审。 山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行申请再审称，申请人与马腾签订的借款合同约定的借款方式为可循环方式，在出借涉案借款之前马腾借款两次，每笔15万元，共计30万元，均已还清。申请人发放涉案贷款系履行借款合同的约定。马腾被列入失信被执行人名单并不导致借款合同无效。原审判决认定保证人不应承担保证责任，认定事实的证据不足，适用法律错误。依据《民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 马震、袁冰华提交书面意见称，我们在二审中提供的证据充分证明了申请人与马腾恶意串通，采取欺诈手段，骗取担保人担保，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 裁判理由 法院经审查认为，申请人与马腾签订的借款合同约定的借款方式虽为可循方式，并不意味着申请人降低贷款审查中的风险审查义务。涉案最高额保证合同签订时，马腾为他人担保的借款已有两笔逾期，该两笔借款的贷款人均系申请人。 2016年7月26日，马腾已被最高人民法院纳入失信被执行人名单，申请人对此明知，申请人却不仅没有对其施以信用惩戒，反而仍然向其发放贷款，贷款到期马腾未能偿还，申请人对保证人而言违反了诚实信用原则，违背了保证人的真实意思表示。原审认定申请人的行为符合《担保法》第三十条规定的保证人不承担民事责任的情形，认定事实、适用法律均无不当。 综上，驳回山东阳谷农村商业银行股份有限公司阿城支行的再审申请。 近期不良资产课程：?? 随着国家经济改革政策逐步落地、防疫政策的重大调整，商业银行迎来了新的机遇，面临新的挑战，房地产市场的两极分化、制造业的快速崛起、中小金融机构改革的加快，无一不预示着商业银行的竞争在加剧。而资产质量又成为各商业银行不得不面对的重要问题，不仅要处置存量还要控制增量，如何在新形势下加大处置力度，加快处置进度，适应新的经济形态对不良贷款处置的影响，成为摆在商业银行面前的共同难题。同时，2024年7月1日起正式实施的《公司法》关于保护债权人利益的相关内容变化较大，做了较多实质性的修订，对不良资产运营中最为常见的债权处置工作影响较大。 通过本课程你将学到： *  本课程通过对形势的分析，以大量实例讲解商业银行不良资产处置所面临的问题，及应采取的对策，内容涵盖新形势下的不良资产处置及风险管控策略、不良资产的估值逻辑及要点、清收与处置技巧、风险化解与资产盘活、疑难问题解析及案例分享，同时包括《民法典》及其司法解释出台后一些重大原则的变化对不良资产处置的影响等方面内容，旨在提高资产保全人员、法律事务人员、风险管理人员的业务素质和风险处置能力，兼具理论性与实践性，贴近商业银行的实际工作。 学习结束后，将颁发三十学时结业证书。 三天课程 长达72小时彻底烧脑碰撞 处置模式+案例分析+估值定价+风险识别+操作要点 不良资产处置全流程知识点直接交付 一场纯实战的研讨 只有干货的盛宴 3月8日—10日 我们在成都等你 课程通知 一、组织机构主办单位：中国行为法学会培训部 学术支持：中国行为法学会培训部破产与不良资产培训工作委员会 二、参与对象银行中高层风险管理人员、内控合规管理人员、法律事务管理人员、信贷审批人员、资产保全人员、客户经理等；信托、券商资管、融资租赁、保理、金融控股集团、四大AMC、地方AMC、特殊机遇投资基金、资产管理公司、上市公司、投资公司、大数据公司、投融资咨询公司、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等机构的部门（团队）负责人或业务骨干。 三、时间地点报到日期：2024年3月7日 讲座时间：2024年3月8—10日（三天授课） 讲座地点：成都市（具体会议酒店另文通知） 四、主讲专家杨老师  某银行总行巡视员，从事银行信贷工作36年，著有《解决银行授信难点和痛点有效方法》一书，授信理论功底扎实，授信实践经验丰富，操作性实战性强 清石老师  原国有大行市分行资产保全部、公司银行部高级经理，现任某资产管理公司（AMC）机构管理部总经理。期间任某金融集团总裁（沪） 刘波老师  拥有近十年上海某区法院及政府工作背景，上海特资律师事务所创始人、上海为睿资产管理有限公司创始人；深耕特殊机会资产领域，熟悉金融监管政策，精通个人零售类不良债权转让及司法处置，善于用投行化思维做特殊机会资产投融资与司法处置法律服务 五、课程安排 3月8日（星期五） 9:00-12;00;14:00-17:00 （一）当下的不良资产市场环境与最新不良资产监管政策分析 银保监会62号文、52号文、“金融十六条”、104号文、财政部87号文、《商业银行金融资产风险分类办法》、《银行业信贷资产登记流转中心不良贷款转让业务规则》等 （二）《公司法》新修订对债权处置的影响与不良资产疑难问题 1、《公司法》新修订总体概述    2、公司资本认缴期限      3、股份有限公司实缴制             4、横向法人人格否认制度  5、股东出资期限加速到期          6、董、监、高的个人责任 7、债权出资与股权出资             8、股东知情权范围         9、前后股东连带责任                10、公司清算义务人的忠实勤勉义务  11、影子董事、高管制度            12、失权规则与逃废债 13、存量公司减资缩期需通知债权人 14、国家企业信用信息公示系统 （三）不良资产商业模式创新、交易结构设计及经典案例解析 1、不良资产主营业务、撮合交易、通道与劳动增加值等主要商业模式及转换技巧 2、各种不良资产结构化交易及处置方案设计——案例解析 （四）处置不良资产12种有效方法及200个问题及对策——120个经典案例与实战操作 1、处置不良资产总体思路和方法  2、常规催收不良贷款五个问题及对策 3、加固减退清收不良五个问题及对策  4、贷款重组转化不良四个问题及对策 5、依法清收不良贷款140个问题及对策  6、呆账核销五个问题及对策 7、利用互联网加快处置不良资产五个问题及对策  8、单户转让债权清收不良贷款八个问题 9、超前识别及时清收潜在不良贷款六个问题及对策  10、不良资产证券化五个问题及对策 11、以物抵债清收不良贷款20个问题及对策  12、批量转让不良贷款十五个问题及对策 13、债转股处置不良贷款八个问题及对策  14、清收不良贷款注意十七个事项 主讲专家：杨老师某银行总行巡视员，从事银行信贷工作36年 3月9日（星期六） 9:00-12;00;13:30-16:30 不良资产投资管理——经典案例解析 （一）当前投资不良资产市场十种商业模式及契合度分析 （二）不良资产投资政策解析及切实可行的投资方向 1、从不良资产流动规律的视角把握投资方向和应对策略 2、强监管下的不良资产市场氛围 3、不良资产行业的生存现状、业务转型及未来发展走向 4、最新行业重点政策法规解读 （三）实现投资收益最大化应把握的几个关键风险点 1、不良资产分类管理与定向处置 2、逃废债的主要手段及应对方法 3、不良资产日常维护与价值提升 4、不良资产清收追偿与主动权掌控 5、不良资产清收的激励与考核 （四）不良资产投融资运营管理策略 1、自主收购模式 2、基金信托模式 3、代理收购模式 4、联合收购模式  5、撮合交易模式 （五）不良资产专业化处置案例解析及相关政策解读 1、金融机构债权人委员会          2、以物抵债 3、资产置换                            4、债转股 5、破产重整                            6、并购重组 7、资产证券化                         8、区块链技术 9、互联网清收模式                   10、处置创新与结构化交易 主讲专家：清石老师  原国有大行市分行资产保全部、公司银行部高级经理，现任某资产管理公司（AMC）机构管理部总经理。期间任某金融集团总裁（沪） 3月10日（星期日） 9:00-12;00;13:30-16:30 一、个贷不良处置的模式、困境与问题以及解决路径探讨 （一）个贷不良新蓝海？ 1、个贷不良概念与个贷不良的市场规模  2、个贷不良批量转让的政策演变 3、个人不良贷款批量处置的市场结构  4、新蓝海：个贷不良井喷式增长 （二）个贷处置现有模式 1、银行个贷处置的模式 （1）委外催收 （2）不良资产转让  （3）自行处置 （4）多元化处置 2、目前个贷不良资产的主要处置方式  （1）催收 （2）调解 （3）诉前保全 （4）仲裁与诉讼 （三）目前个贷处置面临的困境及问题 （四）个贷不良的发展方向与个贷处置新路径探讨 1、积极探索“非诉调解组织”的实践路径： （1）政策背景 （2）实践情况 2、自行处置路径探讨： （1）政策背景 （2）自行处置路径与线下处置、强制拍卖对比探讨 （3）自行处置路径实践及优势探讨 （4）案例：浙江某11户债权的自行处置 3、多元解纷模式概览 4、构建“公证+执行”的非诉解决机制： （1）构建“公证+执行”模式的具体路径 （2）“诉前调解+赋强公证”多元解纷显成效 5、构建“催调诉一体化”处置体系： （1）处置体系模式介绍 （2）处置体系发展困境 （3）处置体系仍是主流趋势 6、《最高院关于网络消费合同纠纷案件管辖司法解释（征求意见稿）》对个贷处置的影响 二、《民法典合同编总则司法解释》视角下的金融合规与不良资产处置法律实务 1、格式条款 2、预约与本约 3、印章与授权 4、司法拍卖 5、代位权 6、撤销权 7、越权担保与越权代表 8、通谋虚伪与阴阳合同 9、名实不符合同 主讲专家：刘波    拥有近十年上海某区法院及政府工作背景，上海特资律师事务所创始人、上海为睿资产管理有限公司创始人；深耕特殊机会资产领域，熟悉金融监管政策，精通个人零售类不良债权转让及司法处置，善于用投行化思维做特殊机会资产投融资与司法处置法律服务  报名方式  1、参加的代表须交纳研修费4600元/人（含专家报告、场租、资料等）。统一安排食宿，费用自理，报到时统一交纳。【组团报名可优惠】 2、本课程可以安排讲师赴企业内训，欢迎与工作人员洽谈。 报名联系方式： 霍溪   13366720072（微信同号） 往期回顾 推荐阅读 我国73家金控集团名单 收益率高达30%的不良资产配资江湖 【红头原文】最高法明确：地方AMC为金融机构，不受4倍LPR利率限制 近期课程??大坏账才刚刚开始！处置最全攻略（实操+案例）精讲丨3月 · 成都 ↓↓↓值得您的关注↓↓↓ 不良资产评道 ▲长按二维码“识别”关注 让不良资产变得简单！

【隆诺·贾彦波】视界商业秘密善意取得制度研析

2024年第5期（总第151期） 编号：LN-ZYWZ-20240228 单位：隆诺律师事务所 作者：贾彦波 于很多企业而言，商业秘密是一种只要不公开就能源源不断创造财富的战略资源，一旦遭受侵害所造成的损害难以估量。所造成的损失不仅限于现存利益，更在于对企业未来发展利益、竞争的潜力优势的损害。 商业秘密作为一种无形财产具备相应的财产权属性，并具有秘密性、保密性和价值性，法律赋予其与一般财产权类似的专有性、排他性和支配性的保护。不同之处在于，商业秘密只具有一定程度的独占性和排他性，同一商业秘密也可为多方主体持有。商业秘密同时涉及权利人的发展利益、竞争优势地位，一旦遭受侵害，较一般财产的价值更难确定其损失确定赔偿额，因此各国均重视对于商业秘密权利人的保护。商业秘密能够为其权利人带来竞争优势，对其施以绝对性保护却有可能导致权利滥用，抑或垄断性优势，因此世界上许多国家均确立有与物权的善意取得制度类似的商业秘密善意取得制度。善意第三人主观上不知道自己的行为侵犯了他人的商业秘密，客观上造成了他人合法权利的损害，但某种程度上善意第三人也是受害者。出于利益平衡原则及公平原则的考量，应当对善意第三人进行适当的保护，这也是各国设立商业秘密善意第三人制度的初衷。 通过检索我国相关案例，仅检索到唯一一例由江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）作出的支持第三人善意取得商业秘密的判决，本人实务中遇到同样问题，因此本文仅就本人对商业秘密善意取得制度的学习成果，以及我国当前商业秘密善意取得制度司法现状成因的浅薄分析进行介绍。 一、各国商业秘密善意取得制度 本文所讨论的商业秘密纠纷情形涉及三方主体，分别是权利人、披露人、第三人。权利人是指商业秘密的合法持有人，所持有的技术信息或经营信息满足三要素的基本要求构成商业秘密。披露人是从权利人处获得商业秘密并使用、披露给第三人的人，第三人是指经由披露人获知商业秘密，并使用或继续披露的人。 在实践中，存在披露人或主动或不慎将所持有的商业秘密披露给第三人，不知情的第三人在支付合理对价并且尽到合理注意义务的情况下使用该商业秘密的情况，在此种情况下的第三人我们称为善意第三人。 出于不同的利益保护侧重，各国商业秘密善意第三人制度有着不同的法律效果，大致可分为许可说、禁止说以及附条件说三类： 许可说认为商业秘密纠纷基于当事人之间有关保密义务所产生，由于善意第三人与商业秘密权利人之间不存在保密义务，故不能禁止善意第三人对商业秘密的使用[1]。此观点为英国、芬兰、荷兰巴西所采用，国际工业产权保护协会（AIPPI）大多数代表同样认为商业秘密权利人不能对善意第三人行使“禁”权[2]。 禁止说认为无论第三人善意与否，商业秘密权利人均有权禁止第三人进一步披露和使用其获取的商业秘密。德国法律未对第三人善意与否进行区分，认为第三人有权使用他人商业秘密的前提是商业秘密已丧失秘密性，在商业秘密依旧成立的前提下，无论是否善意取得均不能继续使用。[3] 附条件说系当前为更多国家普遍所采纳的观点，基于所倾向保护的利益不同，其所附条件有所不同。美国在《侵权法重述》中对善意第三人制度进行了规定，以“收到”权利人“通知”为界限，对收到通知前后采取不同的处理方式，收到通知前的任何行为均无需承担法律责任，收到通知后的继续使用和披露行为则应当承担相应法律责任。并且对于支付了对价或在获知商业秘密后为后续生产经营活动实质改变自身状态的善意第三人无需承担责任。日本在其《反不正当竞争法》中规定不论权利人通知与否，善意第三人均可以在其交易取得的权利范围内继续披露或使用。加拿大《统一商业秘密法》（草案）中规定善意获取、披露、使用他人商业秘密的，事后知悉真相后，法院可根据情况作出过渡性判决平衡各方利益，例如综合考虑权利人与第三人对于商业秘密的重视程度、第三人是否为实际使用商业秘密作出准备，来判决善意第三人继续使用商业秘密，并酌情支付使用费，抑或停止使用。 二、我国商业秘密善意取得的司法现状 目前可检索到的最早关于第三人善意获知商业秘密的主张得到法院支持的案例系由江苏高院作出的（2002）苏民三终字第034号[4]通业公司诉何某等侵犯商业秘密纠纷案，法院认定被告之一的南强集团属于以善意第三人身份获取、使用原告的客户名单不能视为侵犯商业秘密，但若是原告向南强集团主张权利并出示相关证据之后，南强集团即应停止继续使用原告的商业秘密并承担为之保密的法定义务。 针对商业秘密的善意第三人问题，我国目前尚无明确且统一的法律规定，主张商业秘密善意取得进行侵权抗辩，属于对动产物权善意取得制度的一种借鉴，二者也确有诸多相似之处。商业秘密善意取得也是目前第三人在侵权事实成立后可以免去其法律责任的唯一突破口。 我国现行的《反不正当竞争法》对善意第三人并未有相关规定，在通业公司案中，法院认为： 善意第三人是指在主观上没有故意，不知道或不应当知道非权利人的违法行为，从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人，其对商业秘密不构成侵权，在支付合理的使用费并承担保密义务的前提下，可以在其取得时确定的范围内继续使用该商业秘密。 2020年修正的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《技术合同纠纷司法解释》）第十二条： 根据民法典第八百五十条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。 这一规定意味着善意取得第三人技术秘密的第三人取得的是商业秘密的使用权而非所有权，因此有别于民法的善意取得制度。该规定旨在保护交易安全，因为第三人对于权利人的损失并没有过错[5]。 深圳市人大常委会2009年最新修改的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第36条规定： “技术秘密受让人或者技术秘密得悉人不知道也没有合理的依据应当知道该技术秘密是非法转让或者违约披露的，赔偿责任由非法出让人或者违法、违约披露人承担。 技术秘密受让人或者技术秘密得悉人获悉属非法转让或者违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技术秘密受让人或者技术秘密得悉人所遭受的损失及采取保密措施的费用，可向非法出让人或者违法、违约披露人追偿；无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或者技术秘密得悉人合理分担。经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或者技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密。” 上述条例做出了与《技术合同纠纷司法解释》相对不同的规定，其要求善意获知技术秘密的第三人应当立即停止使用并保守该技术秘密，第三人的损失可以向披露人求偿；无法追偿的，第三人的损失由权利人与第三人共同承担。其最显著的区别在于善意第三人在知道披露人的违法或违约披露行为后，不能使用该商业秘密，该条例极大限度地保护了商业秘密权利人的权益。 通过相应的检索及研究，我国商业秘密善意取得先例较少的原因至少有以下几方面，首先，法院立案时曾一度对于商业秘密成立的“初步证据”的要求程度较为严苛，近些年加强对于商业秘密的保护降低了举证难度，也表现出对于商业秘密权利人进行保护的倾向性；其次，前些年我国仍处在制造业打基础求发展的阶段，市场竞争的激烈和复杂程度一定程度影响着商业秘密纠纷的数量和样态；最后，市场主体对于商业秘密的了解程度有限，对于如何寻求法律保护及应对侵权抗辩的认识也相对浅薄。 三、善意取得的条件 第三人成立善意取得、使用、披露权利人商业秘密的，认定其不构成侵权且不承担法律责任具备相应适用条件。首先，披露人系通过不正当手段获取该商业秘密，或对权利人负有相应不得披露、转让义务，故其对该商业秘密不享有转让、披露等处分权利。其次，第三人从无权处分人处取得该商业秘密系善意的，具体而言即不知也不应当知道这是他人商业秘密，也不知道披露人对该商业秘密不享有处分权。 参考通业案法院相关说理，“善意第三人是指在主观上没有故意，不知道或不应当知道非权利人的违法行为，从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人，其对商业秘密不构成侵权，在支付合理的使用费并承担保密义务的前提下，可以在其取得时确定的范围内继续使用该商业秘密”。认定第三人“善意”应同时具备两个条件，主观上没有侵犯他人商业秘密的故意，不知道也不应当知道非权利人的违法行为，这要求第三人在取得商业秘密时应尽到相应的注意义务。我国一般物权的善意取得制度要求第三人应当支付合理对价，商业秘密具因其价值性，第三人善意取得商业秘密通常也应当为此支付合理对价，但是否支付合理对价仅系评价其“善意”的考量因素之一，仍需综合考量具体案情、商业秘密的内容和性质、交易领域和习惯等因素。 四、善意取得的商业秘密的权责 讨论善意取得商业秘密权责应当注意其与一般物权善意取得的特殊性，第三人善意取得商业秘密并不意味着其可以无期限、无限制地披露、使用该商业秘密。商业秘密有别于一般物权的特点在于其无形性和可复制性导致其可为不同主体同时拥有，因此不存在因第三人善意取得而致原权利人权利消灭的情况。第三人善意取得商业秘密后，在该商业秘密并未对不特定公众公开导致其秘密性丧失的情况下，原权利人对该商业秘密仍享有权利，第三人所善意取得的商业秘密并非完整受让，不享有独占使用权。 第三人善意取得商业秘密系支付合理对价且符合相应交易习惯等条件的，在权利人向其告知披露人系无权处分后，其至少应承担相应保密义务。针对此后权利人是否有权继续使用，采纳附条件说的各国所设立的制度存在不同的利益保护倾向性。美国以权利人告知时间为节点，确定节点前后继续使用和披露行为所应当承担相应法律责任。 至于此后第三人继续使用商业秘密的，对于接受通知之前善意支付了对价并善意作出状态改变的，可以继续使用，但应支付相应的使用费，且其不能扩大对该商业秘密的使用范围。原因在于，在第三人接到通知之前已善意地为该商业秘密的使用支付相应的对价，故可以使用和披露，而通知后的使用、披露已不属于善意取得范畴。 目前较为主流的观点如上所述，各国具体制度实践仍存在诸多差异，如匈牙利规定权利人享有回赎权、日本规定无论通知与否善意第三人均享有在原范围继续使用和披露的权利、加拿大规定法院可以根据情况做出适当的过渡性判决保护各方利益及权利。 五、结论 加强对商业秘密的司法保护对于企业、社会和国家均存在长远且深刻的意义，但对于在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，尽到合理注意义务且在获得该商业秘密时向他人支付了合理对价的善意第三人，其权益同样值得保护。我国商业秘密侵权纠纷的样态同样日趋复杂和多样化，本文仅就商业秘密纠纷中善意第三人制度进行一定总结分析，也是笔者参与案件办理过程中的些许感悟，囿于自身的理论功底及办案经验，本文仍有诸多不足，供读者参考，仅借本文抛砖引玉。 参考文献： [1] 参见孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社 1999年版，第249页 [2] 参见纪晓昕：“试析商业秘密中善意第三人的有关问题”，载《当代法学》2002年第3期 [3] 同前注 [4] 参见【（2002）苏民三终字第034号】判决书 [5] 参见张鸿：“商业秘密侵权中的善意第三人责任浅析”，载《知识产权》2001年第4期 作者： 贾彦波 律师助理 北京隆诺律师事务所 如欲了解更多资讯 请联系： 北京隆诺律师事务所 潘雨泽女士 邮箱：LNBJ@lungtin.com 责任编辑：刘雅婷

【元达·程玲 张梦莹】从虎牙商标纠纷案看商标布局的重要性

案 例 评 析 广州虎牙信息科技有限公司作为国内游戏直播领域头部平台“虎牙直播”的运营方，近年来发展迅速，也在商标布局方面投入了较大的人力物力。目前，广州虎牙信息科技有限公司共申请注册了990件商标，基本覆盖了1-45大类，但其核心商标“虎牙”、“虎牙直播”却未在3501类似群“广告”相关的核心服务项目上获得注册，这一疏漏也导致其于近日被法院认定侵犯了杭州虎牙广告有限公司的注册商标专用权。 该案进一步说明商标为品牌提升核心竞争力的重要资源，企业必须尽早构建较为完整的商标体系，并及时调整动态变化的商标布局与管理，避免商标使用进入其他主体已注册商标专用权的核定商品或服务领域，从而引发权利冲突和侵权纠纷。 基本案情 杭州虎牙广告有限公司（以下简称杭州虎牙公司，一审原告/二审上诉人）系第8182425号“虎牙”商标的注册人，该商标核定使用服务项目为第35类：广告策划，有效期至2031年4月20日。 2020年，杭州虎牙公司起诉广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙公司，原审被告/二审被上诉人），主张广州虎牙公司在虎牙直播网（www.huya.com）、APP以及“虎牙广告助手”微信公众号上使用包含“虎牙”的标识侵犯了其上述第8182425号“虎牙”商标的专用权。一审法院经审查驳回了杭州虎牙公司的诉讼请求。后，杭州虎牙公司不服提起上诉，二审法院在重新审理相关事实后认定广州虎牙公司在面向广告主宣传广告服务时使用涉案“虎牙”、“虎牙直播”等商标容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权，遂撤销一审判决，改判广州虎牙公司立即停止侵权行为、赔偿损失并刊登声明以消除影响。 裁判要旨 一、广州虎牙公司使用的被诉侵权标识与涉案商标构成相同或近似 经比对，被诉侵权的“虎牙”与第8182425号“”注册商标完全一致，为相同商标。被诉侵权的“”“”“虎牙直播”“”四个标识尽管与涉案商标“虎牙”在字形上存在局部差异，但均完整包含“虎牙”文字，整体上未产生明显区别于“虎牙”二字的含义，与涉案商标构成客观要素近似的标识。 二、广州虎牙公司提供服务与涉案商标核定使用的服务构成类似 不同于侧重保护商品与服务分类稳定性的商标注册审查程序，进入诉讼程序的商标侵权民事案件应当侧重审查个案要素和商标实际使用情况进行个案判断，不宜机械照搬《类似商品和服务区分表》。 广州虎牙公司使用被诉侵权标识提供的广告服务，可依据服务所针对对象、使用标识的目的、方式和场景区分为两类：一类是面向广告主宣传广告服务的行为，如通过虎牙官网点击“广告投放”进入的“虎牙直播营销平台”，点击“合作联系”进入的合作页面，以及“虎牙广告助手”微信公众号，进入后所展示的内容主要为其能提供的广告服务、前期广告服务成果汇总以及成功案例等；另一类则主要是面向消费者直接发布广告，或者面向消费者在内的主体发布管理性规定，如在虎牙官网、APP游戏直播中由主播口述发布广告，在虎牙官网发布banner广告，在虎牙APP发布首页闪屏、悬浮球、banner广告，以及通过虎牙官网发布《关于加强直播间广告规范的公告》《虎牙商业广告互动规范》等管理性文件公告等。就广州虎牙公司的前一类服务，与广告策划在服务目的、内容、方式、对象均基本相同，相关公众一般会将该类服务认定为广告策划或与之类似的服务，因此本院认为该类服务与广告策划构成相同或类似。 三、关于混淆可能性的判断 首先，杭州虎牙公司未通过对涉案注册商标的使用使其获得足够的显著性和知名度。虽然杭州虎牙公司申请商标的时间较早，但其未对商标进行持续、大规模的宣传推广和使用提供品牌价值及影响力，未通过自身经营建立并进一步增强涉案注册商标与核定服务之间的特定联系。涉案注册商标知名度较低，显著性较弱，应当给予其与知名程度相匹配的保护强度。 其次，杭州虎牙公司的主营业务是广告，其成立时间及涉案商标申请注册的时间均远远早于广州虎牙公司成立时间。虽然广州虎牙公司的主营业务为游戏直播，但广州虎牙公司在成立之初便在第35类上申请注册与“虎牙”相关的商标，在3501广告群组上申请的服务项目也相继被驳回，且广州虎牙公司的关联主体早在公司成立前的2014年便对杭州虎牙公司的第8182425号“虎牙”注册商标提出撤销申请，上述事实证明广州虎牙公司早已明知涉案商标存在，却仍然在广告相关服务上使用被诉侵权标识。 最后，广州虎牙公司在提供上述第一类服务时使用被诉侵权标识，该行为所针对的对象主要为广告主，与杭州虎牙公司的服务对象存在高度重合。即使广告主作为理性商事主体具备较高注意力，仍然容易在标识的核心内容相同或十分近似的情况下，对服务提供的来源产生混淆误认。 判决书全文如下 左右滑动查看更多 点击查看大图 联系人 程玲（Lynn Cheng）合伙人 +86 21 6105 0922lycheng@yuandawinston.com 张梦莹（Nicole Zhang）资深律师 +86 21 6105 0585 MZhang@yuandawinston.com

【 康信·唐锐 】著作权与商标保护有什么关系一文探究

著作权，按照词义，可以将其分为“著作”与“权利”。“著作”一词，在法律上有着非常丰富的客体。我们将这些创造统一称为“作品”。 根据《中华人民共和国著作权法》，本法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括： （一）文字作品； （二）口述作品； （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； （四）美术、建筑作品； （五）摄影作品； （六）视听作品； （七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品； （八）计算机软件； （九）符合作品特征的其他智力成果。 但是，也有一些文字内容不属于本法保护的对象，例如： （一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文； （二）单纯事实消息； （三）历法、通用数表、通用表格和公式。 回归文章正题，作品与商标有什么关系呢？本文重点讨论的是作品客体中包含的“美术作品”。 在实际工作中，笔者经常碰到的美术作品多为带设计的图形。这类图形既具有作品所要求的独创性又具有商标所要求的显著性，可复杂可简单。该图形既可以作为作品被《著作权法》保护，又可以作为商标受到《商标法》的保护。 若该图形既申请了商标，又进行了美术作品著作权备案，那么在实际的保护中，能够比普通的未备案著作权的图形商标更方便和快捷。 根据《商标法》第三十二条的规定： 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这里所说的“在先权利”，就包括著作权。 未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的损害，系争商标应当不予核准注册或者予以无效宣告。这里的“作品”是指受到《著作权法》保护的客体。这里的在先著作权是指系争商标申请注册日之前，作品已经创作完成。 如果第三人申请的商标与已经享有的还在著作权保护期内的在先著作权的美术作品构成了相同或者实质性相似，该商标申请人接触过或者有可能接触到该在先享有著作权的美术作品，而且申请商标也没有获得著作权人的授权，这应该认定为第三人申请的商标是对他人在先著作权的损害，应该不予核准注册或者予以无效宣告。 其中，早于系争商标申请日进行登记的著作权登记证书，可以作为认定在先著作权成立的依据。 在商标对抗商标的案件中，首先，第三人应该有充分的证据证明在先注册或者使用该图形商标。然后进一步考虑双方商标指定使用的商品/服务是否类似。 与商标对抗商标的案件不同，在著作权对抗商标的案件中，不需要考虑指定使用的商品或服务是否构成类似，只需要提供证据证明著作权人在先享有著作权且在著作权保护期内、系争商标与美术作品构成实质性近似、第三人接触过或者有可能接触到享有著作权的美术作品。也就是说一个享有在先著作权的美术作品可以在所有45个类别对抗商标，从这个角度来看，著作权的保护力度非常大。 虽然作品在创作完成之日起即可享有著作权，但是著作权备案证书是可以作为证明著作权归属的初步证据。如上所述，早于系争商标申请日进行登记的著作权登记证书，可以作为认定在先著作权成立的依据。因此，著作权备案的重要性不言而喻。 申请著作权都需要哪些文件，又需要多长时间呢？ 申请作品著作权（以法人作品为例），所需文件如下： 1、著作权作品样本 2、著作权申请书 3、著作权代理委托书（委托代理机构提交时需出具） 4、权利归属证明 5、作品登记承诺书 6、公司营业执照 其他所需文件和信息视具体的备案内容而定。 若申请人提交的文件内容没有瑕疵，自受理之后的25个工作日内可以办理完成，下发证书。 欢迎关注我们的视频号 了解更多IP小知识！ 推荐阅读 点击阅读原文进入康信IP平台

【 广悦·余裕武 洪森】竞价排名关键词隐性使用是否构成不正当竞争

【背景】 作为互联网时代信息获取的重要方式之一，搜索引擎想必大家并不陌生，通常人们在搜索时，除了出现根据与搜索关键词的匹配程度自然排序的链接，还会出现带有“广告”字样的搜索结果。这种广告链接，需要广告主付费进行推广，并根据广告主的出价决定排名位置，这就是竞价排名。    竞价排名最早于2000年出现在美国，国内百度也早在2001年即开始采用竞价排名的系统。虽然竞价排名出现至今已有20余年，但因竞价排名产生的法律争议一直没有停止，且部分问题仍未有定论。 目前司法实践中，涉及竞价排名的侵权纠纷主要有如下几种：（1）将“关键词”（引发争议的“关键词”通常为第三方的商标、品牌名称、企业字号等）直接展示在广告链接前端的标题或页面介绍上；（2）“关键词”没有直接在搜索结果页面展示，但用户点击广告链接后，页面内出现使用关键词的情形；（3）“关键词”既没有出现在搜索结果页面，也没有出现在点击广告链接后的页面内，仅在搜索引擎后台使用“关键词”。前面第（1）（2）种行为，通常只需要判断使用“关键词”的行为是否构成商标性使用，进而判断是否构成商标侵权；如不构成商标侵权，则进一步判断是否构成不正当竞争行为即可解决，实践中争议已然不大。目前争议较大的主要是第三种情形，由于广告主没有将“关键词”进行显性使用（所以该情形一般也被称为隐性使用行为），不符合商标性使用关于“识别商品来源”的要求，所以该行为不构成商标侵权，但隐性使用行为能否构成不正当竞争，则存在较大争议，这也是本文想要探讨的问题。 【争议案例】 最高人民法院在（2022）最高法民再131号案中，对该类隐性使用行为做了最新的认定，认定构成不正当竞争。后该案被评为2022年中国法院50件典型知识产权案例之一，由此引发大量的关注。 该案的基本案情为：再审申请人系“海亮”商标的商标权人，被申请人作为同业经营者，在360搜索引擎后台，将“海亮”相关字样设为关键词用于推广自身的网站链接。用户在360搜索引擎中搜索关键词“海亮”或“海亮教育”时，被申请人的网站出现在搜索结果较为靠前的位置，网站内容均为被申请人的招生信息（站内外均无“海亮”相关字样），且上述搜索结果的右下方均标注有“广告”标记。（为描述方便，案情有所省略） 该案各级法院对此亦有不同的认识。一审法院将该隐性使用行为与涉案其他显性使用行为综合评价为不正当竞争行为。二审法院则认为隐性使用行为未妨碍再审申请人信息的展示，也未导致相关公众混淆误认等损害后果，故不构成不正当竞争。最高人民法院从保护市场秩序的角度出发，认为该行为“不仅损害了竞争对手的商业利益，亦扰乱了正常的互联网竞争秩序，违反了诚实信用原则和商业道德准则”[1]，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为。 【问题探讨】 最高人民法院在前述案件再审判决中的分析思路大体如下：首先，最高人民法院认为，即便隐性使用行为不会导致消费者混淆、误认，不属于反不正当竞争法第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式，但如果该行为符合反不正当竞争法的基本立法目的、符合不正当竞争行为认定条件，仍可依照反不正当竞争法第二条进行认定。然后，最高人民法院认为，隐性使用行为符合一般侵权行为的构成要件：隐性使用行为人将权利人商标、字号等作为推广关键词使用，本身不具有正当性，其主观上有攀附知名品牌知名度的故意（主观过错），最终还会导致原权利人丧失潜在交易机会等（损害后果），隐性使用行为与损害后果之间有相当因果关系。最后，最高人民法院认为，在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量是竞争的关键，隐性使用行为将本属于他人品牌的流量引流至自身网站，损害了他人流量，也必然会导致他人商业利益受损。同时，隐性使用行为也有违公平诚信的市场竞争原则，不应予以鼓励和提倡，否则还会对消费者权益造成更大程度的损害。可以看到，最高人民法院主要依据“搭便车”理论，认为隐性使用行为，通过使用他人的商业标识（商标、字号等）为自己网站增加曝光度和浏览量，一定程度上攫取了他人通过辛苦经营积累的知名度、商誉等成果，会导致他人的商业交易机会减少等损害后果，不利于维护公平诚信的市场竞争秩序，进而损害了消费者的合法权益，应构成不正当竞争。 虽然最高人民法院最终认定隐性使用行为不具有正当性和合法性，构成不正当竞争。但是，其在认定隐性使用行为不构成混淆，无法适用反不正当竞争法的具体条款进行规制，转而适用反不正当竞争法第二条的一般条款时，是否有违一般条款的谦抑性使用要求，是否综合考虑了搜索引擎服务商、消费者、权利人以及广告主各方主体之利益，仍值得我们探讨。 一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条规定“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定”，一般认为该条已经对反不正当竞争法第二条的适用做了明确限制，要求适用时秉持谨慎和谦抑态度。在《互联网广告管理暂行办法》（现已被《互联网广告管理办法》废止）已明确要求“互联网广告应当具有可识别性，显著标明'广告'，使消费者能够辨明其为广告”，以及随着互联网的普及，一般消费者看到竞价排名广告时，并不会误认为广告链接来源于权利人，所以隐性使用行为难以构成混淆的不正当竞争（一般而言，隐性使用行为也不会涉及反不正当竞争法第二章规定的其他具体不正当竞争行为）。同时，隐性使用行为也不满足商标法关于商标性使用的规定，不构成商标侵权。在此情况下，隐性使用行为既不违反专门法的规定，也不符合反不正当竞争法第二章规定的具体不正当竞争行为，应谨慎考虑适用一般条款对此进行规制。 另一方面，即便考虑适用一般条款进行规制，也应当综合考虑互联网发展现状以及注意平衡各方当事人的利益，应“注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”[2]。目前，搜索引擎服务商提供关键词竞价排名服务系行业普遍适用的商业模式，也与广告行业提供个性化广告定制和推广服务的趋势吻合，有利于鼓励行业自我进步和创新，从技术中立的角度看，该技术本身也并无不当。而对于权利人而言，虽然其品牌流量被广告主利用了，但其是否实际遭受损失是不确定的，且交易最终能否达成，还受权利人产品/服务质量、价格等因素影响。以商场商家为例，A餐饮店是商场内著名的网红店，人流量巨大，B餐饮店见此也支付相对高额的租金将店铺开在A餐饮店隔壁，以谋求有更高的人流量和曝光度，B餐饮店的行为实际上与隐性使用行为类似，但从日常生活经验看，我们并不觉得有不当之处，更遑论构成不正当竞争。相反，隐性使用行为可以给消费者增加选择，消费者可以借此充分获取相关商品的信息，从而有更多的选择机会，隐性使用行为一定程度上是降低了消费者的搜索成本、提高了搜索的效率。相较而言，权利人可能的损失，是商业竞争下的常态，也是公平市场竞争所允许的，不应以此否定隐性使用行为的合法性。 此外，从域外司法实践看，欧盟地区法院基于隐性使用行为不会损害商标权人的正常使用、可以为消费者增加更多的替代方案等因素，一般认为商标权人应对此容忍，不得禁止隐性使用行为。美国地区法院也持类似的观点，并不认为隐性使用行为构成商标侵权和不正当竞争。 综上，基于当前互联网发展现状，隐性使用行为是世界范围内常见的市场竞争行为，从整体利益出发，隐性使用行为也并不会导致市场竞争秩序的破坏或直接损害消费者权益，法院应当谨慎适用反不正当竞争法一般条款对该行为进行规制，避免妨碍市场主体自由竞争。 注释： [1] 晏景、李丽、包硕：《竞价排名行为的司法认定》 ，载《人民司法》2023年4月第11期。 [2] 摘自最高人民法院（2009）民申字第1065号。 声明 本文仅为交流探讨之目的，不代表广悦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请与本所沟通授权事宜，并于转载或引用时注明出处。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。 本文作者   高级合伙人 余裕武 知识产权领域 - WANG JING & GH LAW FIRM -   律师 洪森 知识产权领域 - WANG JING & GH LAW FIRM - 作者丨余裕武、洪森 编辑丨何雪雯 审核丨黎丽娜 审定丨品牌宣传与市场拓展委

【盈科瑞诚财税·袁森庚】网络货运平台税务合规分析（一）网络货运平台的经营实质及其销项发票的合规要求

袁森庚律师原创连载专栏 网络货运平台税务合规分析（一） 网络货运平台的经营实质 及其销项发票的合规要求 一直以来，盈科瑞诚财税深度推进专业化建设，专业智库——盈科财税法智研究院汇集全球法财税领域专家，深度促进财税领域业务、财务、税务高度融合与财税法治建设的智慧链接，为国家财税立法优化完善、规制改革、政府财税管理、企业合规提供智慧支持。 盈科财税法智研究院副院长，北京市盈科（海口）律师事务所高级合伙人袁森庚律师作为一名实力派、复合型专家顾问，有着丰富的税法实务经验，精湛的学术素养。袁森庚律师将通过系列四篇原创文章，以连载的形式聚焦网络货运平台的税务合规问题，为您指点迷津。 本期为原创分析第一期：《网络货运平台税务合规分析（一）网络货运平台的经营实质及其销项发票的合规要求》。 前言 网络货运平台（以下简称平台）可以没有一辆自己的货物运输车辆，也不是实际承运人，而国家却许可其从事货物运输经营活动，而且还可以开具运输服务增值税专用发票，如果还停留在传统思维的区域用实体经营的眼光去看待它，许多人就会将平台误解为纯属就是一个“开票公司”。 而且，如果对其监管不力，也的确很容易产生虚开发票的风险。但这类企业之所以国家许可其从事货物运输经营活动，这不仅突破了传统思维框架和局限，还制定了该行业规范运营的法律制度，更洞察到了发展平台经济的战略意义。但从税务合规的角度看，又有许多值得探讨和争议的问题。 作者简介 袁森庚 盈科财税法智研究院副院长 北京市盈科（海口）律师事务所高级合伙人 袁森庚律师具有丰富的税法实务经验，擅长税务合规建设、涉税争议解决、企业税务风险体检与诊断、企业税务稽查应对与协调、税务行政复议、税务行政诉讼、涉税刑事辩护、企业家、高净值人员涉税法律风险防控，多年来代理过各级人民法院审理的涉税刑事、涉税行政案件百余件。 袁森庚律师拥有较高的税法学术素养，先后在《江苏社会科学》、《税务研究》、《涉外税务》等中文核心期刊以及省级以上其他刊物发表论文50余篇，出版学术著作5部，在全国各类培训班讲授十多个税法学专题。 一、平台的运营实质 YINGKE  TAX REPORT 平台可以没有一辆自己的货物运输车辆，却可从事货物运输经营活动，并开出增值税专用发票，如何理解平台的经营实质，应具备哪些法律要件时可以开出运输服务增值税专用发票，在实务中还存在较大争议。 01 平台从事货物运输经营活动的税法界定 平台的前身为“无车承运”人。财政部、国家税务总局印发的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]第36号文）附件一《营业税改征增值税试点实施办法》关于“销售服务、无形资产、不动产注释”中，对“无车承运”经营的业务作出了这样的税法界定：无运输工具承运业务，是指经营者以承运人身份与托运人签订运输服务合同，收取运费并承担承运人责任，然后委托实际承运人完成运输服务的经营活动。 同时规定：无运输工具承运业务，按照交通运输服务缴纳增值税。后来在2019年4月1日，交通运输部、国家税务总局印发了《网络平台道路货物运输经营管理暂行办法》（交运规〔2019〕12号），将“无车承运”改成网络货运经营。该文件第2条对网络货运经营也作出了几乎同样的税法界定：是指经营者依托互联网平台整合配置运输资源，以承运人身份与托运人签订运输合同，委托实际承运人完成道路货物运输，承担承运人责任的道路货物运输经营活动。网络货运经营不包括仅为托运人和实际承运人提供信息中介和交易撮合等服务的行为。同时对实际承运人也作出了规定：是指接受网络货运经营者委托，使用符合条件的载货汽车和驾驶员，实际从事道路货物运输的经营者。 同时，上述交运规〔2019〕12号还对网络货运经营从监管的角度提出了许多要求。例如，该文件第六条、第九条规定，需要取得《道路运输经营许可证》，经营范围为网络货运；第七条规定，应当符合《互联网信息服务管理办法》等相关法律法规规章关于经营性互联网信息服务的要求，并具备与开展业务相适应的信息交互处理及全程跟踪记录等线上服务能力；第十条规定，网络货运经营者应当对实际承运车辆及驾驶员资质进行审查，保证提供运输服务的车辆具备合法有效的营运证、驾驶员具有合法有效的从业资格证。网络货运经营者和实际承运人应当保证线上提供服务的车辆、驾驶员与线下实际提供服务的车辆、驾驶员一致；第十四条规定，网络货运经营者应按照相关技术规范的要求上传运单数据至省级网络货运信息监测系统。该文件还对运输安全、发票合规、税款扣缴等方面提出了合规的要求。 02 平台合规经营的要件 根据上述规定，平台要达到合规的要求，必须具备要件以下基本要件： （1）取得《道路运输经营许可证》，经营范围为网络货运； （2）以承运人身份与托运人签订运输合同，收取运费； （3）委托实际承运人完成道路货物运输； （4）承担承运人责任； （5）实际承运人在平台上注册，线下实际承运人为平台注册车辆、驾驶员； （6）具备网络货运的监管能力，履行监管职责。 而从税务合规的要求而言，上述要件就是三点，一是该运输业务属于线上运输业务而非线下运输业务，即属于网络货运；二是运输业务真实发生；三是平台取得网络货运的许可并对运输业务承担承运人责任。 03 平台从事货物运输经营的实质 根据上述规定，平台之所以可以从事货物运输经营活动，并非要求其有自己的运输车辆，也并非为实际承运人，其经营的实质是网络货运人，而且是对货物运输承担法律责任的法律意义上的承运人。 根据上述交运规〔2019〕12号的要求，从发票管理的要求而言，关于平台必须从事网络货运而非线下运输的规定（财税[2016]第36号文关于“无车承运”规定并未提出这一要求），该文件不但规定平台要取得网络货运的经营许可，而且还规定平台必须具备网络货运的监管能力，履行监管职责。我们认为，如果平台的运输业务仅仅是线下完成的，而不属于网络货运经营业务，平台就不能替其他承运人开具运输服务增值税专用发票，只能就自己完成运输的业务开具发票。 同时，如何认定平台是否从事了货物运输活动，不仅要看平台是否承接了运输业务，由平台上注册的实际承运人完成了运输业务，而且更为关键的是要看平台是否对网络货运承担承运人责任。这种承运人责任主要表现为，一是相对于委托人而言，平台应当按照运输合同的要求将货物安全完好地运到目的地，否则承担相应的法律责任；二是相对于实际承运人而言，平台应当按照运输合同的要支付运输费用，否则也要承担相应的法律责任；三是相对于监管部门而言，平台的运输要符合监管的要求，否则也要承担相应的不利法律后果。 对此，上述交运规〔2019〕12号第二十五条对此也有明确的规定。因此，上述交运规〔2019〕12号第二条明确规定，网络货运经营不包括仅为托运人和实际承运人提供信息中介和交易撮合等服务的行为。对于网络货运而言，由于平台本身不是实际承运人，那么，判断平台是从事了货物运输活动，还是仅仅提供了信息中介和交易撮合等服务的行为，有时从运输过程本身难以判定和区分，而最为关键的是看平台是否承担承运人的责任。 二、平台开具合规发票的法律要求 YINGKE  TAX REPORT 01 平台开具合规发票的法律规定 根据《发票管理办法》第二十一条的规定，开具合规发票的基本要求为：一是从规范性要求而言，开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具；二是从禁令性要求而言，不得开具与实际经营业务情况不符的发票。从技术要求而言，按照规定的时限、顺序、栏目、全部联次、一次性开具；三是从实质要求而言，就四个字“如实开具”。在此，我们主要讨论开具发票的实质性要求。 对照平台的管理要求和发票管理的要求，平台开具合规发票的实质性要求就是：平台应当如实开具发票。具体要求就是上述的三点：一是运输业务属于网络货运；二是运输业务真实发生；三是平台对运输业务承担承运人责任。 02 关于平台开具合规发票的具体分析 （1）关于平台从事的运输活动应当属于网络货运的规定。允许平台向委托人开具运输服务增值税专用发票，从发票管理的角度来说，这属于未颁发税务许可证的“特殊许可”。而且具有汇总代开的属性。若是线下运输业务，如果委托人委托个体司机运输，个体司机如果登记为个体户并以个体户的名义完成运输业务，则可以个体户的名义开具发票给委托人，一般开具征收率为3%（特殊情况为1%）小规模纳税人的发票。如果以个人的名义完成运输业务，则只能到税务局代开征收率为3%的发票。如果开具的是增值税专用发票，受票方也只能按照征收率为3%对应的税款作为进项税的抵扣额。而平台从事网络货运业务，虽然实际承运人为个体司机，但可以向委托人开具税率为9%的增值税专用发票。而且，如果委托人将某一运输业务委托给平台之后，如果有N个实际承运人，平台可以将N个实际承运人运输的业务以平台自己的名义汇总开具增值税专用发票给委托人。关于汇总开票，我国目前只允许保险业、证券业等少数行业可以这样操作。因此，笔者认为，在我国，也已经实际允许网络货运汇总开具发票。 平台在并非为实际承运人的情况下而允许其汇总开具增值税专用发票给委托人，应当有其特殊的考量。这不仅为了解决委托人支付运费后无法合理取得进项税发票的问题，也是决策者基于网络货运行业本身的产业地位、发展前景及其重要价值，从鼓励发展网络货运的角度作出的决策。笔者在此不多赘述。 （2）关于平台从事的运输业务必须真实发生的规定。对照平台应当如实开具发票的要求，自然包括平台从事的运输业务必须真实发生。对运输业务真实发生的理解，一般包括两个方面，一是存在真实的运输业务，即真实存在将委托人的货物从A地运到B地的客观事实；二是开具发票涉及的业务是平台通过网络运输的方式将委托人的货物从A地运到了B地。即不能是将他人实际完成的运输业务而伪装成平台自己完成的运输业务而开具发票。 （3）关于平台对运输业务承担承运人责任的规定。在网络货运业务中，判定货运业务是谁完成的，谁是货物运输的增值税纳税人，最为关键的要素就是谁对该运输业务承担承运人责任。这不仅要在合同中有明确约定，而且一旦该运输业务发生相关事故，例如，运输货物的丢失或损坏，司机的运费没有结算，货物运输过程中出现违反相关交规等，由谁承担承运人法律责任，则该货运业务就是其完成的，而且为货物运输服务的增值税纳税义务人。当然，该承运人也就可以而且应当开具发票。而如果仅仅提供了信息中介和交易撮合等服务，不承担承运人责任，则不能开具货物运输服务增值税专用发票，只能开具现代服务业增值税专用发票。 在税法中，判定谁是流转税的纳税义务人，谁对外承担法律责任就是核心判定标准之一。这一判定标准在营业税时代就有明确规定。在一些特殊的经营活动中，例如，承包、承租、挂靠等方式的经营活动中，判定谁是纳税义务人，《营业税暂行条例实施细则》第十一条就是依据这一标准作出了明确规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。营改增之后也继续遵循这一标准。《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件一《营业税改征增值税试点实施办法》第二条规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。上述财税[2016]第36号文关于“无车承运”的规定以及交运规〔2019〕12号文关于“网络货运”的规定，也都是采用这一判定标准。 通过上述分析，对平台应当如实开具发票的要求，可以进一步概括为两点：一是发生的运输业务属于网络货运；二是平台发生了真实的运输业务。而平台对运输业务承担承运人责任这一要求，只是说明平台运输业务真实发生的要素之一。因此，当平台通过网络货运的方式，发生了真实的运输业务，该平台就是产生了运输服务的增值税纳税义务，同时，该平台就应当也可以开具运输服务增值税专用发票。 三、涉及平台开具的发票是否为虚开发票的一些争议 YINGKE  TAX REPORT 新业态——网络货运业务 从税法条文正式出现“无车承运”概念至今，网络货运业务开展不到十年时间，应该还属于一个新型行业，属于新业态。对于平台开具的发票是否合规，尤其是否为虚开发票，在理解上出现争议也处于正常现象。尤其如果对网络货运业务的运营不熟悉，更容易出现一些误解。 01 如何理解网络货运业务的真实性 对网络货运业务真实性的理解，影响对平台开具的发票是否合规、尤其是否为虚开发票的判定。如上所述，由于平台可以没有自己的运输车辆，也不是实际承运人，对网络货运业务真实性的理解就很容易出现分歧。 根据上述36号文和12文的要求，对网络货运业务真实性的判断可以关注以下两点：一是平台接受托运人委托的运输业务是否真实存在，同时包括平台是否真实委托实际承运人完成了道路货物运输，以及平台是否承担承运人责任；二是平台是否通过网络货运的方式完成货物运输业务的，包括平台应当具备网络货运的监管能力，在平台发布货运需求信息，委托在平台上注册的实际承运人完成货物运输业务。当然，还应当依据网络货运运营的特点，再结合税法的规定进行综合判断。 （1）出现“秒装秒卸”情形是否就可以判定运输业务不真实的问题。按照上述12文的要求，网络货运经营者应按照相关技术规范的要求上传运单数据至省级网络货运信息监测系统，其中就包括货运司机装货和卸货的运单数据。而所谓“秒装秒卸”就是实际承运的司机向网络货运信息监测系统上传装货和卸货的运单数据显示二者的时间几乎同时。正常运输时不会出现这种情形。但也不能仅凭这一信息就判定运输业务是虚假的，有可能是货运司机装货时忘记上传装货运单信息，到卸货时就一并上传了装货的数据信息，或者有时因网络系统的原因而出现这一问题。但只要符合网络货运的要求，偶然出现“秒装秒卸”的情形并不影响对业务真实性的判定。因此，仅凭“秒装秒卸”的情形不能判定运输业务不真实。 （2）出现委托代收司机运费的代收人是货主的情形是否就可以判定运输业务不真实的问题。由于委托人或车主或者司机本身的需要，在网络货运业务的运营中，常常会在平台设置司机运费的代收人，货运司机在运输结束前都可以要求设置代收人账户。在结算运费时，平台将司机的运费支付至货运司机在平台设置的虚拟账户（类似微信的虚拟账户），再自动转入至代收人在平台的虚拟账户（也是类似微信的虚拟账户），代收人再从虚拟账户提现至自己的银行卡账户，再通过转账或提现支付司机运费。而且有时平台支付给司机的运费与代收人实际支付给司机的运费会出现一些差异（一般略少于平台支付的金额）。这种情形很容易造成线下实际已经完成的运输业务而只是通过平台虚开发票这样误解性判定。而在网络货运业务营运过程中，出现设置代收人（包括设置代收人为货主）的情形既普遍也很正常，既有货运司机自己的需要，也有车主要求设置的，有的委托人（货主）要求司机这样设置。出现平台支付给司机的运费与代收人实际支付给司机的运费会有一些差异这一情形在网络货运业务营运过程中也很正常。委托人常常给承运司机提供了一些运输辅助服务或其他服务和帮助，委托人向承运司机收取了一点费用。不能仅凭上述情形就可以判定平台的运输业务不真实，属于线下完成的业务，从而就判定平台虚开发票。 我们认为，只要平台接受托运人委托的运输业务是真实的，平台也真实委托实际承运人完成了货物运输，而且平台承担承运人责任，以及平台是通过网络货运的方式完成货物运输业务，出现上述情形并不影响认定其业务的真实性以及开具发票的合规性。出现上述情形时，判定平台是否存在虚开发票行为，不能仅仅只看上述现象，应当在充分了解网络货运实际营运情况的基础上，通过综合证据分析，是否形成证据链的角度判定是合规业务还是虚开发票的行为。 （3）出现实际完成货运业务的司机与平台委托货运的司机不一致的情形，是否就可以判定运输业务不真实的问题。在网络货运业务中，有时会出现实际完成货运业务的司机与平台委托货运的司机不一致的情形。这种情形主要原因是在平台注册的司机并接受货运委托的司机是车主，车主有多辆货车，当车主接受委托后，就安排其他司机实际承运。 甚至还可能出现平台司机抢单后将业务转给了其他司机实际承运而平台并未发现的情形。出现此种情形时，我们依然认为，只要平台真实接受了委托运输业务，也真实委托平台司机实际完成了货物运输，且平台承担承运人责任，运输业务是通过网络货运的方式完成的，也不影响认定其业务的真实性及开具发票的合规性。出现上述情形时，属于平台在网络货运监管方面出现了漏洞，可以责成平台予以改进，而不应当由此就判定平台存在虚开发票行为，还是应当综合研判平台是否存在虚开发票的行为。 02 将“线下运输业务搬到线上营运” 所涉发票的理解 有的委托人的运输业务在委托平台运输之前是通过线下运输方式完成的，即委托人自己找运输单位或个体司机承运而完成运输业务，而且许多司机是熟人。但个体司机无法开具9%增值税专用发票给委托人。当委托人发现网络货运的方式之后，就会将自己的运输业务委托平台运输。这就是所谓的将“线下运输业务搬到线上营运”的情形。我们还是认为，如果是上述情形，只要平台通过网络货运方式营运，业务真实，所涉及的发票就是合规的。没有网络货运之前，运输业务都是通过线下方式完成的，有了网络货运方式之后，由于发票的原因或者其他原因，许多委托人会将原来的线下运输委托平台完成。 但委托平台运输时，委托人不但要与平台签订运输合同，给平台支付运输费，而且货运信息由平台发布，原来线下运输的司机必须在平台上注册，一般是通过抢单方式获得承运业务，司机还需要与平台签订运输合同，与平台结算运费，并接受平台的监管，甚至还接受平台提供的相关运输服务。因此，只要符合网络货运的要求，业务真实，平台开具的发票就是合规的。但如果运输业务在线下早已经完成，通过伪装成网络货运的假象，即平台没有参与真实的运输活动，平台给委托人开具的发票就应当认定为虚开的发票。 03 平台出现监管漏洞与虚开发票的认定 平台作为网络货运的责任主体，对实际承运人的运输行为承担监管责任。包括对注册司机相关信息的审核，对实际承运车辆及驾驶员资质、经营范围进行审查，监督线上提供服务的车辆、驾驶员与线下实际提供服务的车辆、驾驶员是否一致，监督司机运输安全、运行轨迹符合要求、规范运营以及按照要求上传相关运输数据等等。但平台在履行监管责任时，有的是通过抽查的方式进行监督的，有时还会出现对一些资料审核不严的情形，有时会出现监管的漏洞或者失误。例如出现实际完成货运业务司机与平台委托货运的司机不一致等情形。我们认为，这属于平台在运营货运业务时出现的监管失误，不属于业务不真实的情形，不应当由此判定平台存在虚开发票的行为。 综上，根据财税[2016]第36号文关于无车承运的规定以及交运规〔2019〕12号文关于网络货运的规定，如果平台通过网络货运的方式真实地将委托人委托的运输业务交由实际承运人完成，平台给委托人开具的发票就属于合规的发票。在网络货运的业务中，判定平台给委托人开具的发票是否为虚开的发票，应当在充分了解网络货运运营流程和经营实质的基础上，依据相关证据和税法的规定进行综合研判，避免依据个别现象作出误判。 （声明：文章仅代表作者个人观点。特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，在司法实践中不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。） 袁森庚律师原创专栏 网络货运平台税务合规分析连载更新中 欢迎持续关注我们的公众号

【宇澄税务师事务所】大股东转让限售股的税务筹划：个人直接转让限售股/ 合伙企业持股平台转让股票/ 公司转让股票

大股东转让限售股的税务筹划：个人直接转让限售股/ 通过合伙企业持股平台转让股票/ 通过公司持股平台转让股票 股东转让限售股，有不同的税务筹划方式，能够实现不同程度的节税效果，最高可以到50%左右。 节税方案的设计，需要综合考虑节税实现的力度、方案的安全性、税务优惠兑现的时间效率等因素。 下文对结合股东持股的方式，对于不同情形下的税务筹划做简要介绍。 具体分为如下情形：股东个人直接转让限售股，通过合伙企业持股平台转让，通过公司平台转让股票。 I.大股东个人直接转让限售股 自2010年1月1日起，对个人转让限售股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。税率20%。 应纳税所得额=限售股转让收入-(限售股原值+合理税费)，不能提供原值的，按照收入的15%核定原值。 应纳税额=应纳税所得额×20% 税务筹划 筹划方案需要结合具体的落地实操进行。 限售股转让所得个人所得税，以限售股持有者为纳税义务人。以个人股东开户的证券机构为扣缴义务人。换而言之，个人限售股交税跟着营业部走。 因此，最常见的税务筹划，就是在税收洼地的营业部开户。从这个层面而言，纳税的地点要比证券公司比较重要，首先地点要安全，其次要求返税比例尽可能高。另外，也需要返税效率高，时间快。 用近期的一个返税的案子举例，上周二（2月20号）大股东完成纳税申报，昨天（2月28号）上午退税款就到账了。这样的效率还是可以的。也有些地方，表面上给很高的比例，答应的爽快，但是迟迟不能兑现，一旦碰上了就比较被动，而且打官司都打不赢。 因此，尽管在服务不同的上市公司客户的过程中，我也接触了到了不少税务政策好的营业部，很多许诺能够给到30%以上的税务返还，但是还是不能单看比例，而是要结合不同情况，对方案进行整体把控。 II. 大股东通过合伙企业持股平台转让股票 合伙企业减持股票，个人合伙人的法定税率为35%。 根据财政部、国家税务总局于2008年发布财税[2008]159号文《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(以下简称159号文)第二条规定：合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税。 税务筹划 这里的问题是，怎样将税率从35%降低到20%甚至更低。 有几个不同的方式，我之前陆续结合案例介绍过不同的方式，包括创投备案、基金业协会备案、份额转让、税收返还、境外信托架构等。 通过这些方式的结合，税率能够降低到20%以下甚至10%以下。但是，税率越低，方案越复杂，操作的不确定性也会有所提高。 尽管大体逻辑现在很多人知道，但是多数人只是听说过思路，不一定见过实例，更少有人完整做过。 实操当中有诸多因素需要考量和管理，包括方案的理论依据、税务局的资源、税务处理和支持性文件准备、工商登记、是否需要搬迁、账务处理、法律文件准备及关键条款草拟、纳税地点讨论、扣缴义务、申报的整体的时间安排等。 这些因素需要全盘统筹，才能做好落地，保障税率降低的实现。 尤其是，即使交完税甚至拿到退税款了，也不代表案件结束。很可能会有税务机关稽核，包括主管税务局、也包括中央派驻各地的税务局特派办、甚至审计总署。 因此，做的过程中，需要做好全面管理，才能保证方案安全落地，更重要的是没有后顾之忧。 III. 大股东通过公司制持股平台转让股票 公司的税率一般是25%。增值税一般是6%。但是这里也都有筹划空间。 税务筹划 相关的筹划包括，对持股平台公司，寻找其他业务盈亏相抵，通过高新技术企业/西部大开发等政策享受15%低税率，高送转、享受地方政府的返税政策等。 有些非传统的税收洼地，能够给到较高的税收返还，包括上海部分区域，江苏、浙江、山东、两广、江西、湖南、重庆等地，还包括全国其他多省的部分区域。能够给到整体纳税额的20%以上甚至40%以上。 当然，不能只看税务优惠，也需要考虑地方政策本身的安全稳定性、方案的复杂可落地性、技术理论支撑、返税时间效率、会计处理、法律考量等各方面因素。 对方案进行整体筹划之后，最后实现的效果是，通过税率优惠（最低9%），或者是通过给予税收返还（最高能够给到纳税额的40%以上），来实现降低税负的目的。 IV. 总结 总体而言，税务筹划的方式有很多。理论上很多方案都能带来节税效果。但是关键的不是方案本身的节税力度，而是要总体统筹，综合考虑方案的技术理论依据、方案可落地性、当地税务机关的实操态度、时间效率性、会计处理、法律文件准备等细节，安全稳妥让方案落地，避免事后被追查的风险。

【明税】裁判规则：税务机关加收的税款滞纳金不得超过税款数额

关于我们ID:minterpku 成立10年来，明税累计为1000余家企业及高净值个人提供涉税法律服务，行业涉及高新科技、金融、影视、房地产、教育等多个领域。 基本案情 原告国家税务总局南京市某区税务局诉称：2015年12月14日，南京某公司（以下简称某公司）经法院裁定受理破产清算。国家税务总局南京市某区税务局（以下简称某税务局）向管理人申报债权共计690909.24元，其中税款343479.61元，滞纳金347429.63元。2022年9月1日，原告收到管理人送达的《债权申报初审函》，载明：全额确认税款债权343479.61元，确认滞纳金普通债 权343479.61元，对税收滞纳金超税款本金部分3950.02元不予确认。原告认为管理人对超税 款本金部分的滞纳金不予确认为破产债权违反法律规定，对于确认税款滞纳金 的数额不能以《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）为依据，应依据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称税收征管法）作出认定。请求：判决确认某税务局对某公司所欠税款对应的滞纳金3950.02元享有破产债权。 被告某公司辩称：行政强制法是一部规范所有行政机关实施行政强制行为的法律，税务机关的行政强制行为应属于行政强制法调整范围。税收征管法与行政强制法既是特别法与一般法关系，也是新法与旧法的关系。若仅从特别法优于一般法来理解行政强制法与税收征管法的关系，并以此为依据确认滞纳金只能适用税收征管法是不全面的。行政强制法第四十五条第二款规定加处罚款或者滞纳金不得超出金钱给付义务的数额，这是法律强制性规定，且对滞纳金上限加以限制更有利于国家及时征收税款。综上，请求依法驳回某税务局的诉讼请求。 法院经审理查明：2015年12月14日，法院作出（2015）江宁商破字第17号 民事裁定，裁定受理对某公司的破产清算申请。2022年7月25日，某公司管理人 向某税务局出具《情况说明》1份，载明： 某公司2009年度存在因账册未找到而 难以查账征收的情况。 后某税务局对某公司2009年企业所得税进行核定。 2022年8月11日，某税务局向某公司申报债权，载明：债权总额690909.24元，其中税款343479.61元，滞纳金347429.63元；缴款期限为2010年5月31日至破产受理日共经过2023天，按日万分之五计算滞纳金为347429.63元。2022年8月31日，某公司管理人作出《债权申报初审函》，认为税金滞纳金不能超过税金本身，最终确认债权总额为686959.22元（其中税款本金343479.61元，滞纳金343479.61元，滞纳金列入普通债权参与分配）。 对于超 出部分3950.02元，管理人不予确认。 江苏省南京市某区人民法院于2023年1月5日作出（2022）苏0115民初15643号民事判决：确认某区税务局对某公司所欠税款超出本金限额部分的滞纳金3950.02元享有破产债权。某公司不服一审判决，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2023年7月25日作出（2023）苏01民终6513号民事判决： 撤销一审判决并驳回某税务局的全部诉讼请求。 裁判理由 法院生效裁判认为 ： 一、税务机关加收滞纳金系依法强制纳税人履行缴纳税款义务的行为。税收征管法第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税 款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。纳税人应当在规定的 期限内缴纳税款，此系纳税人依法所负的纳税义务。纳税人未按照规定期限缴纳税款的，系不依法履 行义务，税务机关应当责令限期缴纳。同时，法律规定税务机关在滞纳税款之外加收滞纳金。因此，滞纳金系税务机关依法对纳税人的税款义务之外加收的金额，其目的在于促使纳税人履行其依法应当负担的缴纳税款义务。而行政强制法第二条第三款规定，行政强制执行，是指行政 机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。故加处滞纳金属于行政强制法设定的行政强制执行的方式之一，是行政机关对逾期不履行义务的相对人处以一定数额的、持续的金钱给付义务，以促使其履行义务的一种强制行为。税务机关为依法强制 纳税人履行缴纳税款义务而加收滞纳金，属于税务机关实施行政强制执行的方 式。 二、税务机关加收滞纳金的行为应当符合行政强制法的规定。作为规范行政机关设定和实施行政强制的一般性程序法，行政强制法通过明确规定行政强制行为及其具体的种类、实施条件和程序等，对行政强制予以统一规范。税收征管法在税款征收方面规定了税务机关可以采取加收滞纳金、税收保全以及强制执行措施等行为。对于其中税务机关实施的属于行政强制性质的行为，除法律明确规定有例外情形外，亦应当遵守行政强制法的规定。行政强制法第四十五条规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。税收征管法及其实施细则规定了加收税款滞纳金的起止时间、计算标准，而针对滞纳金这一事项，行政强制法明确规定了行政机关在实施该行为时须遵守的上述限制性规定，应当依法适用。因此，税务机关加收滞纳金的行为，符合行政强制法第四十五条规定的适用条件，应当遵守滞纳金的数额不得超出金钱给付义务数额的规定。而且，税务机关在实施税收征收管理行为时应当适当，对于税务机关加收滞纳金的行为，适用滞纳金的数额不得超出金钱给付义务数额的规定，在促使义务人履行缴纳税款义务的同时，既可以避免对相对人造成过重的金钱义务负担，在税收征收管理和相对人利益保护之间形成均衡，也有利于督促税务机关积极履行职责及时采取其他强制执行措施，提高行政管理效率，符合税收征收管理的目的。 综上所述，税务机关对滞纳税款加收的滞纳金数额不得超过税款数额。结合企业破产法关于破产债权审查的规定，本案中，对于某税务局申报的债权中滞纳金超过税款部分的3950.02元，管理人未予认定，符合法律规定。对于某税务局一审提出的请求确认对该部分3950.02元享有破产债权的诉讼请求，应予驳回。据此，二审判决撤销一审判决，驳回某税务局的诉讼请求。 裁判要旨 税务机关针对滞纳税款加收滞纳金的行为，属于依法强制纳税人履行缴纳税款义务而实施的行政强制执行，应当适用行政强制法第四十五条第二款的规定，加收的滞纳金数额不得超出税款数额。在破产程序中，税务机关申报的滞纳金超过税款数额的部分不能认定为普通债权。 关联索引 《中华人民共和国税收征收管理法》第32条 《中华人民共和国行政强制法》第45条 《中华人民共和国企业破产法》第113条 一审： 江苏省南京市某区人民法院（2022）苏0115民初15643号民事判决（2023年1月5日） 二审： 江苏省南京市中级人民法院（2023）苏01民终6513号民事判决（2023年7月25日） 版权说明 本文来源：人民法院判决案例库，关注【明税】订阅更多内容。 猜你想看 实务探讨 | 由立法法新规定再议“税款滞纳金能否超过本金” 税局：企业偷税收取的滞纳金不应超过税费款 税局加收6倍滞纳金，法院：不得超过税款本金

【明税】新行政复议法实施对税务行政复议申请人的利好

关于我们ID:minterpku 成立10年来，明税累计为1000余家企业及高净值个人提供涉税法律服务，行业涉及高新科技、金融、影视、房地产、教育等多个领域。 热闹修改了几年的行政复议法终于在中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修订通过，于2023年9月1日公布，自今年1月1日起开始施行。 行政复议法首次以法律形式规范行政复议行为始于1999年，历经两次小修，一直都只有43条。本次大修，条款增加到90条，可谓是有翻天覆地的变化，修订的内容也很多。由于篇幅所限，本文只讨论新的行政复议法对税务行政复议申请人的影响。 申请人不再局限于行政行为的相对人 《行政复议法》第三十条规定了复议机关应当受理的复议申请应当满足的条件，其中之一为“申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系”。 这个条款将申请人不再局限于行政行为的相对人，即，如果与行政行为有利害关系，可以作为申请人申请行政复议。 比如，A向B采购货物，A向B支付货款后，B迟迟不开具发票，A就向B的主管税务机关举报B没有开具发票，B的主管税务机关经过调查，发现B虽然没有开具发票，但是却如实申报纳税了，就对B不开具发票出具了不予行政处罚决定书，也未强制要求B开具发票。那么，此时A作为本来的受票方，B是否向其开票关系到其能否合法的抵扣增值税进项税额和进行税前扣除，A可以就此事项提起行政复议。值得注意的是，非行政行为的相对人如果要提起行政复议，必须要证明该行政行为与其有利害关系，否则，也会成本不适格的申请人，复议机关有权不予受理。 申请税务行政复议的渠道增加 《行政复议法》第二十二条第二款规定“书面申请的，可以通过邮寄或者行政复议机关指定的互联网渠道等方式提交行政复议申请书，也可以当面提交行政复议申请书。 行政机关通过互联网渠道送达行政行为决定书的，应当同时提供提交行政复议申请书的互联网渠道”。 该条款明确了书面申请的方式包括互联网渠道，对于申请人而言是多了一种提出申请的方式，大大的便利了申请人。这在税务行政复议中是一个很便利的申请方式。但是具体的互联网渠道还是要等税务机关来指定和研究才能运用。对税务机关当场作出的行政处罚可以向作出机关直接提行政复议 《行政复议法》第三十二条第一款规定“对当场作出或者依据电子技术监控设备记录的违法事实作出的行政处罚决定不服申请行政复议的，可以通过作出行政处罚决定的行政机关提交行政复议申请”。 在税务执法中，经常发生行政处罚行为，此款规定对于当场作出的税务行政处罚，纳税人可以通过作出机关提交行政复议申请。那么，既然当场作出，纳税人就可以在税务机关作出的同时，当场向税务机关提交复议申请，而且可以通过口头的形式提出，一方面避免了事后再去专门的复议机关递交资料的麻烦，另外一方面当场立刻提出，完全可以口头提出，也避免了准备资料的麻烦，最后也可以避免错误复议期限，导致复议机关不受理。只是这种提出方式，也会由于当场提出的仓促，会导致理由并不充分，我们建议申请人还是通过书面方式提出或者事后再补充一份书面的复议理由。 本次行政复议法的修订还有一些其他对申请人比例有利的制度，且不仅仅是针对税务行政复议，而且对所有行政复议案件的申请人都比较有利，比如申请人委托代理人的类型明确化，有律师、基层法律服务工作者或者其他代理人，甚至还可以申请法律援助。 综上，行政复议法的修订对于税务行政复议的申请人提供了很多便利，在未来的行政复议中，这些规定必将规范化，也能够对税务行政复议工作带来更多的便利。 版权说明 本文为明税研究中心原创内容，若需转载请联系我们，关注【明税】订阅更多内容。 猜你想看 调解听证等规则在税务行政复议领域的应用 全国第二！上海高院宣布税务行政案件集中管辖 官方解读：新行政复议法实施，如何做好税务行政复议

光伏建筑一体化（BIPV）项目标准汇编

光伏建筑一体化（BIPV）是通过将光伏组件与建筑材料结合，让传统建筑变成可以发电的节能建筑，从而推动建筑从耗能向节能、产能转变，还可获得CCER额外收益。据业内预计，2025年当年光伏建筑市场规模将达到4235亿以上。 我汇总了24份BIPV标准，涵盖了光伏组件的机械强度、防水防火性能、抗风揭性能、降噪性能、隔热性能、发电性能等方面。之前我还发布了《光伏公路：深度资料全网首次汇总》，可点击查看。 查看全套BIPV标准，请在公号后台回复“617”  丨扫上方二维码，点击对应PDF文件 丨加入星球会员下载，内海量资料 BIPV现场应用图 标准1：建筑光伏幕墙采光顶检测方法 标准规定了建筑光伏幕墙和光伏采光顶检测方法的试件、检测项目和方法、检测顺序和结果表达及检测报告。本标准适用于具有光伏发电功能的建筑幕墙与采光顶的实验室检测。 标准2：建筑光伏系统应用技术标准 为促进建筑节能减排，推广光伏系统在建筑中的应用， 规范建筑光伏系统的设计、施工、验收和运行维护，制定本标准。标准适用于新建扩建、改建建筑光伏系统的设计 施工、验收和运行维护。建筑光伏系统的设计、施工、验收和运行维 除应符合本标准外，尚应符合国家现行有关标准的规定。 标准3：坡屋面工程技术规范 为提高我国坡屋面工程技术水平，确保工程质量，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的工业建筑、民用建筑 坡屋面工程的设计、施工和质量验收。坡屋面工程的设计和施工应遵守国家有关环境保护、建 筑节能和安全的规定，并应采取相应措施。坡屋面工程应积极采用成熟的新材料、新技术、新工艺。  标准4：太阳能光伏玻璃幕墙电气设计规范  为推动太阳能光伏发电系统在玻璃幕墙中的应用，规范 太阳能光伏玻璃幕墙的电气设计，保证光伏玻璃幕墙供电安全可靠、技术先进和经济合理，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的接人交流 220V/380V 电压等级用户侧的并网或离网太阳能光伏玻璃幕墙及采光顶的电 气设计。新建太阳能光伏玻璃幕墙的电气设计应纳入建筑工程设 计，统一规划和管理，并应与建筑工程同时投入使用。 标准5：压型金属板工程应用技术规范 为在压型金属板系统的设计和施工应用中贯彻执行国家的技术经济政策，做到技术先进、经济合理、安全适用、确保质量，制定本规范。本规范适用于新建、扩建和改建的工业与民用建筑压型金属板系统的设计、施工、验收和维护。压型金属板系统设计，应合理选择材料、板型、连接方式和构造措施，满足在运输、安装和使用过程中的功能和安全要求。 标准6：建筑设计防火规范 本规范不适用于火药、炸药及其制品厂房(仓库 、花炮 厂房(仓库)的建筑防火设计。建筑内设置多种使用功能场所时，不同使用功能 场所之间应进行防火分隔，该建筑及其各功能场所的防火设计 应根据本规范的相关规定确定。 标准7：建筑采光顶气密、水密、抗风压性能检测方法 本标准规定了建筑采光顶气密、水密、抗风压性能检测方法的术语和定义、检测及检测报告。 本标准适用于建筑采光顶气密、水密、抗风压性能的检测。检测对象只限于建筑采光顶试件本身及其与其他结构之间的连接构造，不含结构预埋件与主体结构的固定支座。 标准8：建筑结构荷载规范结构规范 为了适应建筑结构设计的需要，符合安全适用、经济合 理的要求，制定本规范。本规范适用于建筑工程的结构设计。本规范依据国家标准《工程结构可靠性设计统一标准》规定的基本准则制订。 建筑结构设计中涉及的作用应包括直接作用(荷载)和间接作用。本规范仅对荷载和温度作用作出规定，有关可变荷载 的规定同样适用于温度作用。 标准9：建筑光伏组件用聚乙烯醇缩丁醛（PVB）胶膜 本标准规定了建筑光伏组件用聚乙烯醇缩丁醛（PVB）胶膜（以下简称PVB胶膜）的术语和定义，产品分类，技术要求，试验方法，检验规则，标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑光伏组件用PVB胶膜，也适用于地面电站光伏组件用PVB胶膜。 标准10：建筑光伏夹层玻璃用封边保护剂 本标准规定了建筑光伏夹层玻璃用封边保护剂的术语和定义、分类和标记、要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑光伏夹层玻璃用封边保护材料，也适用于建筑夹层玻璃用封边保护材料。 标准11：建筑用光伏遮阳构件通用技术条件 本标准规定了建筑用光伏遮阳构件的术语和定义、分类和标记、一般要求、要求、试验方法。本标准适用于具有光伏发电功能的建筑外遮阳板式构件。 标准12：建筑用光伏构件通用技术要求 本标准规定了建筑用光伏构件的术语和定义、分类、代号与标记、一般要求、要求、试验方法、检验规则及标志、包装、运输和贮存。本标准适用于工业与民用建筑用光伏构件 标准13：建筑用柔性薄膜光伏组件 本标准规定了建筑用柔性薄膜光伏组件的分类、代号与标记、材料、要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑及构筑物上，具有柔性特性的薄膜光伏组件。 标准14：光伏建筑一体化系统运行与维护规范  为使光伏建筑一体化系统的运行与维护做到安全适用、技术先进、经济合理，制定本规范。本规范适用于验收合格并投入正常使用的光伏建筑一体化系统的运行与维护。光伏建筑一体化系统的运行与维护，除应符合本规范外，尚应符合国家现行有关标准的规定。 标准15：光伏建筑一体化系统防雷技术规范 本标准规定了光伏建筑一体化系统的直击雷防护、雷电电磁脉冲防护及相关雷电防护装置的检测与维护等要求。本标准适用于新建、改建、扩建光伏建筑一体化系统的防雷设计和施工。既有光伏建筑一体化系统的防雷设计和施工可参照使用。 标准16：光伏建筑一体化组件电池额定工作温度测试方法 本标准规定了光伏建筑一体化组件电池额定工作温度的测试方法，包括术语和定义、测试原理、测试装置、样品制备、测试程序和测试报告。本标准适用于光伏建筑一体化平面双层夹胶玻璃组件，包括晶体硅太阳电池组件和非晶硅太阳电池组件。其他类型平面双层夹胶玻璃薄膜组件可以参照使用。 标准17：光伏与建筑一体化发电系统验收规范 本标准规定了光伏与建筑一体化发电系统验收的术语和定义，验收的基本要求，以及结构相关工程验收、电气工程验收、系统整体验收等分项验收的内容。本标准适用于新建、改建和扩建的工业、民用建筑与太阳能光伏一体化系统工程，以及在既有工业与民用建筑上安装和改造已安装的光伏系统工程。 标准18：建筑节能与可再生能源利用通用规范  新建、扩建和改建建筑以及既有建筑节能改造工程的建筑节能与可再生能源建筑应用系统的设计、施工、验收及运行管理必须执行本规范。 建筑节能应以保证生活和生产所必需的室内环境参数和使用功能为前提，遵循被动节能措施优先的原则。应充分利用天然采光、自然通风，改善围护结构保温隔热性能，提高建筑设备及系统的能源利用效率，降低建筑的用能需求。应充分利用可再生能源，降低建筑化石能源消耗量。 标准19：建筑用光伏遮阳板 本标准规定了建筑用光伏遮阳板的术语和定义、分类和标记、一般要求、要求、试验方法、检验规则、标志、包装、运输和贮存。本标准适用于建筑用具有光伏发电功能的遮阳板。 标准20：建筑用太阳能光伏夹层玻璃 本标准规定了建筑用太阳能光伏夹层玻璃的术语和定义、分类、材料、要求、试验方法、检验规则、 包装、标志、运输和贮存。 本标准适用于建筑用晶体硅电池型太阳能光伏夹层玻璃和薄膜电池型太阳能光伏夹层玻璃。 标准21：建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测导则 本标准规定了建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测要求、试验方法、检验规则以及检测或认证报告。本标准适用于材料或工艺参数改变后的建筑用太阳能光伏夹层玻璃的重测。 标准22：建筑用太阳能光伏中空玻璃 本标准规定了建筑用太阳能光伏中空玻璃的术语和定义、分类、材料、要求、试验方法、检验规则、包装、标志、运输和贮存。本标准适用于建筑用晶体硅电池型太阳能光伏中空玻璃和薄膜电池型太阳能光伏中空玻璃。 标准23：民用建筑太阳能光伏系统应用技术规范 为推动太阳能光伏系统（简称光伏系统）在民用建筑中的应用，促进光伏系统与建筑的结合，规范太阳能光伏系统的设计、安装和验收，保证工程质量，制定本规范。本规范适用于新建、改建和扩建的民用建筑光伏系统工程，以及在既有民用建筑上安装或改造已安装的光伏系统工程的设计、安装和验收。新建、改建和扩建的民用建筑光伏系统设计应纳入建筑工程设计，统一规划、同步设计、同步施工、同步验收，与建筑工程同时投入使用。 标准24：屋面技术工程规范 为提高我国屋面工程技术水平，做到保证质量、经济合理、安全适用、环保节能，制定本规范。 本规范适用于房屋建筑屋面工程的设计和施工屋面工程的设计和施工，应遵守国家有关环境保护、建筑节能和防火安全等有关规定，并应制定相应的措施。屋面工程的设计和施工除应符合本规范外，尚应符合国家现行有关标准的规定。 ——分割线—— 我们是专注于光伏新能源、被动房、零碳建筑及零碳园区的合作服务平台，如果你有光伏项目或者零碳建筑可以来本平台洽谈合作： 计然双碳绿建平台为您带来 碳中和 零碳建筑 分布式光伏 零碳产业园区 既有建筑低碳改造 企业ESG评级与提升 碳资产核算、排查与管理 被动房、被动式低能耗建筑 设计、供货、施工、运营、认证 多项绿建双碳服务 诚招合作伙伴 联系如下 碳中和转型引领者 电话：18621570083 业务合作微信二维码 （以服务合作为主，无合作意向者请勿扰）

【云亭·唐青林 李舒 李晓宇】工程无法进行造价鉴定时应如何确定工程价款

转自： 法客帝国；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。 工程因缺乏施工资料无法进行造价鉴定的，应如何确定工程价款? 阅读提示：工程造价鉴定是建设工程纠纷中最为常用的鉴定，而该鉴定需要以施工图纸、监理日志等材料作为基础。不过在笔者经办的案件中的，时常出现因保管不当、时间久远等原因，造成施工资料不齐全甚至全部丢失。在这样的情况下，已经无法通过鉴定方式确定工程造价，那么此时又该如何处理呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。 裁判要旨 当施工资料丢失无法通过鉴定确认工程造价时，可以参照相邻地区相似工程的造价来确定工程造价。 案情简介 一、华某公司将光伏电站工程发包给了北某公司，后北某公司进场完成了2万桩支架基础工程，但因农民工工资被拖欠，导致工程停工。 二、双方对已完工程部分的工程款数额发生争议，北某公司遂将华某公司诉至法院，主张工程款及违约金1158.09万元。在诉讼过程中北某公司申请工程造价鉴定。 三、在鉴定过程中，由于北某公司、华某公司均不能提供施工资料，亦未能从监理单位、设计单位处调取到施工图纸等资料，鉴定程序终止。 四、为查明工程造价，一审法院责令各方当事人提交能够证明支架基础工程造价的证据。工程管理公司提交其与案外公司的《案外施工合同》、北某公司提交了案外公司的《案外投标报价表》。 五、青海高院一审认为，《案外投标报价表》是单方意思表示，不一定能中标，而《案外施工合同》为实际履行的合同，所载工程与案涉工程距离更近，故依据《案外施工合同》确定支架基础工程单价和造价，支持工程款302.70万元。北某公司不服提起上诉。 六、最高法院二审认为，相较于《案外投标报价表》，一审法院参照《案外施工合同》确定工程造价更为客观，有利于纠纷的一次性解决，驳回上诉，维持原判。 裁判要点 本案的争议焦点是，工程无法进行造价鉴定时，应如何确定造价。最高法院认为，可以参照周边地区类似项目的工程款约定，来确定系争工程的造价，主要原因有以下两点： 一、在工程造价无法鉴定时，可以参照其他类似工程的造价 在工程造价无法通过鉴定加以确定时，为使纠纷得以一次性解决，法院可以责令各方当事人提交类似工程造价的证据、多份类似工程造价证明文件，并参照这些证据、证明文件的关联程度确定工程造价。 二、临近区域实际履行的类似工程合同对工程造价的证明力更强 法院应综合分析该造价证明文件是否实际履行、地理距离上的远近、工程的类似程度等情况选定参照的文件。其中实际履行的合同证明力强于投标报价，临近地区的造价证明力强于其他地区的造价，相同工程的造价证明力强于其他工程的造价。 实务经验总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。 一、发包人与承包人应妥善保管施工材料 发包人与承包人均应妥善保管施工图纸、施工标准以及工程款结算文件，尤其是在工程款结算文件移交的过程中，有条件的，可以移送电子工程款结算文件，做好移交的登记工作，避免施工材料丢失，导致工程造价无法鉴定的风险。 二、如果施工材料丢失，可寻找临近、相似工程的造价凭证 在工程结算前，一旦发生施工资料已经丢失，则势必给工程结算造成致命性的打击。若再次发生了工程款纠纷，相关权利人则势必遭受损失。本案提出了新的思路，即积极寻找临近区域工程造价的证明材料，选择更有利的材料提交法院，以争取合法权益。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行） 第七百九十九条第一款  建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。 法院判决 以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述： 本院认为：“由于双方对北某公司实际施工的支架基础工程造价并未进行结算审核。诉讼中，北某公司申请对已完工程价款进行造价鉴定。经依法委托相关鉴定机构进行鉴定。鉴定中，因北某公司、华某公司不能提供案涉工程的施工资料，且中某公司以不是合同相对方拒绝参加鉴定活动。经到监理单位、设计单位调取，亦未调取到相关施工图纸等资料。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，故一审法院鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。由于三方均未提交设计施工图纸，且对涉及支架基础工程造价鉴定的桩截面尺寸、长度、外露地面、地下长度、砼标号、配筋等部分计价指标无法确定。鉴于北某公司完成的25960桩支架基础工程系各自独立的施工单元，采用破坏性抽检形式确认各桩平均工程量的方式不仅鉴定费用大，造成当事人不必要的诉讼成本，亦不符合案涉桩基工程各自独立、数量较多的实际情况。因此，案涉已完工程因无法通过鉴定程序确定工程造价。根据举证责任的规定，作为施工方的北某公司应当提供证据证明其完成支架基础工程所依据的施工图纸和标准、工程款如何进行结算以及向华某公司、中某公司移交施工资料的事实，北某公司无正当理由不能提供鉴定所需的相关施工资料，致使案涉工程的造价无法确定，本应承担不利责任。根据公平原则，本着能够彻底地、实质性解决本案纠纷的角度，一审法院责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。中某公司提交了该公司与向某公司签订的《施工承包合同》、《补充合同》、《居间合同》，用以证明中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价为2000000元/10MWP的事实。北某公司提交了中国电某建设集团有限公司制作的《投标报价表》，用以证明支架基础工程造价为290元/桩的事实。经现场勘查，中某公司与向某公司上述合同约定的支架基础工程的施工区域与本案工程相毗邻，系相同地段关于对支架基础工程造价的约定，故本案支架基础工程价款可参照该合同约定予以核算。北某公司提供的《投标报价表》为复印件，华某公司与中某公司均不予认可，认为该报价表仅是施工方的单方意思表示，施工单位并不一定能中标该工程。由于北某公司提供的《投标报价表》系复印件，并未提供相应施工合同来印证，且该报价表反映的施工地点为青海省海北州共和县，与本案工程施工地点青海省海某州都兰县不同，不能真实客观反映支架基础工程造价，故一审法院对该证据不予认定。因此，参照中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价，故本案工程总造价应为4000000元。在施工中，由于中某公司已代华某公司向北某公司垫付劳务费用973000元，故华某公司还应向北某公司支付剩余工程款3027000元。北某公司的部分诉讼请求成立，应予支持。 诉讼中，北某公司向一审法院提交鉴定申请，请求对案涉工程量价款进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。由此，案涉工程无法通过鉴定予以确定。在此情况下，为彻底解决本案纠纷，一审法院基于公平原则责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。中某公司提交了该公司与向某公司签订的《施工合同》《补充合同》《居间合同》，以证明支架基础工程造价为2000000元/10MWP的事实。北某公司则提交了中国电某建设集团有限公司制作的《投标报价表》复印件，以证明支架基础工程造价为290元/桩的事实。根据当事人提供的证据分析，北某公司提供的证据为复印件，华某公司、中某公司对此均不予以认可，且该报价表反映的施工地点为青海省海北共和县，与本案工程施工地点青海省海西州都兰县不同。而中某公司提交的证据所约定的支架基础工程施工区域与本案工程相毗邻，参照意义较大。相较于北某公司提供的证据，北某公司所举证证据的证明力较低，不足以反映案涉工程支架基础工程造价的实际情况。由此，一审法院参照中某公司与向某公司合同约定的支架基础工程造价，认定案涉工程总造价为4000000元更为客观。中某公司上诉主张案涉工程造价应为8224900元，并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。” 案件来源 最高人民法院，甘肃北某电力工程有限公司、青岛华某阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终522号】 延伸阅读 1 一、因欠缺造价鉴定的客观条件，人民法院可依据现有的证据以及双方认可的证据综合确认工程造价。 案例一：最高人民法院，西安市某综合治理开发建设管理委员会未央管理办公室、陕西东某实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终1275号】 法院认为：“未央办在二审中申请对趸船工程造价继续鉴定。如前所述，一审中未央办已申请鉴定，一审法院予以准许并依法委托评估机构进行了评估鉴定，但因缺少相关测绘数据，鉴定机构要求必须先进行船舶测绘鉴定方能作出评估鉴定。对此，一审法院已决定进行测绘鉴定，但经在全国范围内寻找，因专业资质要求及船舶腐蚀严重、设备缺失等原因，最终未找到能对案涉趸船进行测绘的合适机构，故本案目前不具备对趸船工程造价进行客观准确鉴定的条件。一审法院已将无法测绘的事实告知双方当事人，双方均未提出异议。现未央办在二审中要求继续鉴定，但没有提供证据推翻一审无法测绘的事实，也没有提供证据证明一审鉴定程序存在错误。在此情况下，本院认为，本案无法继续鉴定，只能依据现有证据综合考量，对该项工程款作出认定：首先，未央办在其制作的《自建报告》中明确表述趸船工程总造价为1270万元，应视为未央办对趸船工程价款的自认表示，一审以《自建报告》所载金额作为工程价款是有依据的。其次，在现有多份证据记载的三个不同价款金额（1600余万元、1400余万元、1270万元）中，该《自建报告》记载的1270万元已系最低价，且与工程预算价（1287万元）最为接近。最后，一般而言，工程最终实际造价往往高于预算价，且本案趸船工程存在设计变更增加工程量的事实，而一审认定的1270万元已低于预算价，已充分照顾了未央办的利益。未央办虽然在二审中否认其自认趸船工程的工程价款为1270万元，但并没有提供足以推翻该价款的证据以支撑其抗辩，应承担举证不能的后果。因此，一审依据未央办《自建报告》认定趸船工程价款为1270万元并无不当，本院予以确认。” 2 二、因无法提供完整材料且施工现场已经清理，缺乏进行司法鉴定的条件，人民法院根据接近的数值确定工程量。 案例二：最高人民法院，江苏广某建设工程有限公司十堰分公司、河南省江某实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终673号】 法院认为：“广某公司十堰分公司主张西采区爆破量为2523133.7立方米，但认为准确数据应以海某煤业公司、中铁北京某公司、江某公司每期办理的西采区《剥离岩土计算表》《工程数量审批单》及《验工计价表》所记载的数额为准。由于上述三个表单并未区分爆破量与非爆破量，故不能作为认定广某公司十堰分公司完成西采区爆破量的计算依据。本案一审重审过程中，广某公司十堰分公司申请对西采区爆破方量进行鉴定，一审法院依法委托青海金某测绘有限公司进行司法鉴定，因广某公司十堰分公司不能提供完整资料且施工现场已经渣山治理，鉴定机构两次作出无法鉴定并终止鉴定的意见，一审法院最终未再继续鉴定并无不妥。在一审审理过程中，江某公司自认广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米。经查，从海某煤业公司在中铁矿区的作业流程来看，爆破每立方米需使用的炸药量在0.34千克-0.4千克之间，双方认可广某公司十堰分公司使用的炸药总量为619.148吨，以此计算，爆破总量应在1821023.53立方米-1547870立方米之间。鉴于广某公司十堰分公司所举证据不能证明其主张的西采区爆破方量，而江某公司自认广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米，该方量与双方无争议的东采区爆破方量500334.7立方米之和为1839969立方米，与广某公司十堰分公司所使用炸药所能完成的总爆破方量接近，表明江某公司所认可的西采区爆破方量数符合客观实际。在此情况下，一审法院依据江某公司自认广某公司十堰分公司的数据认定广某公司十堰分公司西采区爆破方量为1339634.3立方米，并无不当。” 3 三、已选定的鉴定机构超出其技术条件和鉴定能力而无法鉴定的，人民法院可另行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构继续鉴定。 案例三：最高人民法院，深圳市中建某建设集团有限公司宁夏分公司、宁夏亘某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民再167号】 法院认为：“一审法院依据中建某公司申请委托某农林科学院园艺研究所对中建某公司实际完成的工程量和工程造价进行鉴定，后某农林科学院园艺研究所于2016年12月23日以“鉴定标的物中工程施工方较多，鉴定范围无法明确；提供检材中缺乏有力依据支持实际发生工程量和工程造价的评估的进行”为由，依据《司法鉴定程序通则》（已于2016年5月1日废止）第二十七条第一款第三项、第四项的规定终止鉴定。在某农林科学院园艺研究所明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。据此，原判决以无法鉴定为由认定中建某公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。” 最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？ 工程价款结算58个法律要点梳理 最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款? 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理 最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏 最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？ 最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定 最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续 高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023） 全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编 最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理 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案例分享：承债式收购负债6700万企业，成功扭亏为盈，盘活资产

宗庆后走了，享年79岁。他开创和带领中国食品饮料龙头娃哈哈集团走过了36个年头，营收逾550亿，中企500强第11位。我们谨以回顾的方式纪念这位中国企业家——永远的奋斗者：42岁坚韧创业、46岁8841万元（承债6000多万元）首次并购收服杭州罐头厂、62岁反并购击退达能集团40亿元强迫收购，开创和捍卫了娃哈哈这一中国饮料品牌，76岁创立VC/PE——娃哈哈创业投资有限公司，开辟投资事业。 承债式收购杭州罐头厂，濒临倒闭，总负债超6700万 对于宗庆后而言，临时自建厂房不是一个可行之策，因为光是审批项目就会旷日持久。最好的办法是去兼并一家经营不善的同类大厂，然后对其进行“娃哈哈式”改造。 这个思路不错，但却需要市政府的支持。当时市政府非常看重娃哈哈：这是一个纳税大户，而且非常阳光。为了支持娃哈哈，市里专门派市委秘书长和市委办公厅主任等到娃哈哈总部考察，并与宗庆后商量对策。一番商量之下，大家觉得让娃哈哈兼并杭州罐头厂是一个比较可行的方案。 杭州罐头厂（杭罐）是一家拥有2200名员工的大国企，曾经是“全国十大罐头厂”之一，业务以外销为主。1989年之后，杭罐失去了订单，导致产品大量积压，负债则快速攀升。到1991年年初，其积压产品已达1700万元，总负债更超过6700万元。 市政府急于脱手杭罐，娃哈哈则急于兼并杭罐，双方一拍即合。　　 市政府给出的并购条件是：娃哈哈以现金8411万元整体并购杭罐资产，同时接收原企业的500名合同工。 “不用只是500名，原来的2200名员工我都要了！此外，我承诺在半年内扭亏为盈，绝不拖欠贷款银行。”继承包经销部之后，宗庆后再一次让市领导大跌眼镜。 宗庆后的这个决定做的其实挺艰难的，因为娃哈哈人大都不同意——那么大一家亏损企业，几千万的债务，咱辛辛苦苦创下这份家业，干嘛便宜他们呀！ 然而，更感到委屈的是杭罐的员工，他们觉得娃哈哈是校办企业经销部出身，没有资格兼并杭罐。在市政府发布消息的当天，杭罐人甚至闹起来了，在会场上交头接耳，一边哭一边骂。 不久，他们又发起了更大规模的抵制行动：有人在厂房的围墙上刷满了“誓与企业共存亡”的标语；有人将揭露“黑幕”的大字报，张贴得到处都是；还有人组织“护厂队”和“生产自救委员会”。总之，杭罐人看上去要和宗庆后这位“入侵者”拼了。 危局之下，市政府也拿不出办法，怎么劝都不听，最后只好安排宗庆后出席全体员工大会，希望借助直接沟通化解杭罐员工的怨气。 “我今天来这里，不是来救你们的！”这是宗庆后发言后的第一句话，一句话就把全体员工震住了。 随后他补充道：“没有人能够救杭罐厂，除了你们自己，2000多名杭罐人。命运掌握在你们自己手中，请做对你们最好的一个选择。” 三句话之后，杭罐人开始静静倾听这位新老板的发言，并希望从中看到脱困之道。 宗庆后向全体员工分析了杭罐的问题、娃哈哈的发展，以及娃哈哈亟需扩充产能的现实，并让那些有能力并愿意好好干的人从中发现机会。 最后，他承诺先给全体员工发三个月的奖金，同时不撤换现有的干部，但三个月后全凭业绩说话。 一场大会，千人归心。这之后，宗庆后带领“杭罐人”用28天拉起了娃哈哈口服液生产线，三个月后，“杭罐厂”就扭亏为盈。后来宗庆后又拿掉了持续亏损的罐头生产线，另外开除了41名不合格的干部以及60名主动请辞的员工。此后，全厂的工作气氛焕然一新，“杭罐厂”彻底融入了娃哈哈。 资产盘活之道，一代企业家精神，不良资产业迫切需要 宗庆后在处理不良资产问题上的才干体现在他对杭州保龄罐头厂的改造上。这家工厂在他接手时负债累累，产品滞销，面临着严重的经营困境。宗庆后的一系列措施不仅挽救了这家工厂，还将其发展成为中国饮料行业的巨头。以下是他处理不良资产的一些关键策略： 精简和优化生产流程：宗庆后对工厂的生产流程进行了彻底的审查和改革，削减了不必要的开支，提高了生产效率。这不仅降低了成本，还提高了产品质量。 产品创新：面对市场的竞争，宗庆后意识到需要有创新的产品来吸引消费者。他带领团队研发了“娃哈哈儿童营养液”，这款产品针对儿童市场，填补了市场空白，迅速获得了成功。 品牌建设：宗庆后非常重视品牌建设，通过有效的市场营销策略，提升了娃哈哈品牌的知名度和影响力。这使得娃哈哈的产品能够在市场上脱颖而出。 渠道拓展：他建立了强大的销售网络，不仅覆盖了城市市场，还深入到了农村地区。这种广泛的分销网络为娃哈哈的产品提供了广阔的市场。 企业文化和管理：宗庆后强调企业文化的重要性，并建立了一套有效的管理体系。他注重员工的培训和发展，确保企业能够持续创新和进步。 社会责任：在企业取得成功的同时，宗庆后也不忘回馈社会，积极参与慈善事业，这不仅提升了企业的社会形象，也为企业的长远发展奠定了良好的基础。 通过这些措施，宗庆后不仅成功地盘活了不良资产，还带领娃哈哈集团实现了跨越式的发展。他的故事成为了中国企业家精神的典范，展示了如何在逆境中寻找机遇，并通过创新和坚持实现企业的转型和升级。 2018年底，他在《中国企业家》领袖年会上发表演说时表示，个人奋斗中，除了时代背景、机遇，更重要的是勤奋，“以前很多人觉得做实业赚钱慢，玩资本来钱快，还没那么辛苦；现在大家会觉得，还是要踏实做实业，才能为自己、为社会创造财富。” 公开资料显示，古稀之年，宗庆后依然每天工作十几个小时，一年三分之一时间在“走读市场”。去年，他在央视财经《对话》栏目中被问及“作为本季年龄最大的老友”有何感受时，78岁的宗庆后表示，之所以“退而不休”，是因为想将一生奉献给中国制造业。 有媒体在采访中问宗庆后的女儿宗馥莉：“如果娃哈哈减去宗庆后等于什么？”宗馥莉毫不犹疑地说道：“等于零。” 他在给自己传记的序言中，曾这样写道：“我是一个普通人，从底层崛起的凡人。幸运的是，我生于一个大时代；更幸运的是，我获得了一个机会，缔造了一家公司，并且因之而成为‘中国首富’，得到了价值的实现与认同。” 娃哈哈集团官网显示，娃哈哈在全国29个省市自治区建有81个生产基地、187家子公司，拥有员工近3万人，企业规模和效益连续20年处于行业领先地位，位居中国企业500强、中国制造业500强、中国民营企业500强前列。 在当前经济环境下，不良资产的集中爆发对许多企业构成了严峻挑战。宗庆后在娃哈哈集团的经营实践中展现出的一系列管理智慧和企业家精神，为应对这一挑战提供了宝贵的启示。在面对困境时，宗庆后通过产品创新和市场创新，成功开辟了新的增长点。企业在面对不良资产时，应积极探索新的业务模式和产品，以创新驱动发展。 往期精彩 回顾 金融调解中心暴增198家，个贷不良爆发增长 个贷催收“赚”了500亿，不良资产清收团队遭国家金融总局怒开巨额罚单！ 不良资产规模约20万亿，2024迎重大发展机遇 震惊!“5分钱”吃下银行61.96亿不良资产 不良汽车债权包出口，中俄贸易突破2000亿美元，二手车市场增加44% 23家消金公司，超100亿个贷不良资产大甩卖 突发！AMC违法违规重罚3150万，震惊国家金融监管总局 重磅！2024第一雷！地方AMC债务违约2.9亿，做不良资产把自己干成不良 个贷不良持续飙升，银行疯狂发165亿ABS 掌握30个不良资产名词，你就可以去AMC和银行买包了 2024信用卡个贷不良暴增1000亿，史上最严催收监管出台 数十万亿烂尾楼不良资产处置，全国AMC各显神通，催生出资产评估师职业。 2024重磅消息！公司注册本金5年内需缴齐，7月1起执行，资管公司迎来实缴减资潮 2024不良资产也要统一大市场 AMC不良资产圈 10万不良资产人社群 商非转载请联系作者获得授权 风险提示：本文所提到的观点仅代表个人的意见。各类信息服务基于网络新闻整理，如有侵权请联系删除。所涉及标的不作推荐，据此买卖，风险自负。

最高院法答网：解读破产企业“涉刑案财产”的有关问题

文章来源：郝建礼、刘涛律师团队 2024年2月29日，最高人民法院“法答网精选答问（第一批）”共发布了10个精选答问，其中“问题5”就有关破产程序中有关刑事程序涉案财产的定性以及追赃债权的清偿顺位做了详细解答。 其中提到以下几点： 1 刑事案件受害人作为普通债权人申报债权的情形 （1）刑事程序中的涉案财产应当明确，若存在模糊情形，难以认定，需要由刑事案件合议庭就财产范围做出进一步说明，或做出补正裁定，否则，由刑事案件受害人作为普通债权人申报债权。 （2）若“涉案财产”价值不足以弥补刑事受害人的损失，而破产企业对受害人上述损失应当承担赔偿责任的，刑事受害人可作为普通债权人就不足部分申报债权。 （3）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。 2 刑事受害人优先受偿的情形 破产企业的“涉案财产”被特定化为赃款赃物的，该赃款赃物应当通过刑事程序退还给刑事案件受害人，不过，需要注意的是，上述刑事案件受害人只能在赃款赃物的价值范围内优先于其他民事债权人受偿，而不能扩大到破产企业的其他合法财产。 3 涉案财产不能被直接追缴或没收的情形 （1）若“涉案财产”性质已经转化，被用于投资或者置业，且行为人已经取得相应股权或投资份额的，只能追缴投资或置业所形成财产或收益，而不能以“赃款赃物”之名义直接予以追缴或没收。 （2）若“涉案财产”已经通过合法合理途径转移给了善意案外人，如买卖、偿还合法债务等，该“涉案财产”不得追缴或没收。 立法依据： 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款：根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条：被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款、第三款：被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。 第十一条第二款：第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。 附：最高院法答网“问题5”全文（引自“中华人民共和国最高人民法院网”https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/426272.html，2024年2月29日） 问题5：公司被申请破产，该公司的财产被另案刑事判决认定为涉案财产，该部分涉案财产是否属于破产财产？如果属于破产财产，刑事追赃债权在破产案件中的清偿顺位如何？ 答疑意见：所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况： 第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债权人申报债权。 第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。这里应当注意的是： （1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。 （2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。 （3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。 （4）涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。 点评专家：中国人民大学法学院教授、北京市破产法学会会长  徐阳光 点评意见：企业破产程序中的刑民交叉问题一直是破产审判中的难点问题，其中又尤以如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系问题最为复杂。此条答疑结合现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了认定“赃款赃物”的依据，并对退赔可能出现的情形从四个方面做了专业提示和分析，如强调非法集资参与人优先受偿指向的财产范围仅限于“涉案财产”即赃款赃物，该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同时被害人的损失属于普通债权。答疑的观点鲜明、正确，思路清晰，依据充分，展现了扎实的专业功底和丰富的审判实务经验，对于类似案件问题的处理具有很强的指导意义。 点击文末“阅读原文”可查看完整法答网精选答问（第一批） 编辑：李孟雪 ● 团队介绍 ● 北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会是从事企业重整、庭外债务重组及破产清算等业务的专业团队，实务经验丰富，理论功底夯实。团队负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在该业务领域具有扎实的理论基础和丰富的实践经验。目前，郝建礼、刘涛律师团队专职成员20人，其中14人拥有硕士学位，12人为中共党员，整体专业性、组织性、纪律性和凝聚力突出。 截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件六十二起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件五十七起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。 声明：1、本文为原创文章，若需转载或引用，请于文章开头注明作者及出处。 2、“轻声细语聊破事”微信公众号为北京德恒（郑州）律师事务所郝建礼、刘涛律师团队创建并维护。 3、“轻声细语聊破事”微信公众号所发布文章都为原创作品，文章不要求太过高深的理论，但需要结合丰富的破产实务经验，利用简单的文字描述那点破事，借助轻松的语言解读其中的疑难。 4、诚邀有兴趣谈谈自己那点破事儿的同仁加入，我们共同聊”破事”。期待您的观点。 往期推荐 1.谈谈河南省破审工作会议上的“破产府院联动机制的实质化运作” 2.河南省高院出意见 四项规范明确管理人依法履职——解读《河南省高级人民法院关于进一步加强对破产案件管理人监督指导工作的意见》 3.盘点2021年度河南省高级人民法院六项破产审判规范 4. 规范执转破案件规程 优化法制化营商环境——解读《河南省高级人民法院关于执行案件移送破产审查操作规程》 5. 破产程序中，职工债权清偿的个人所得税处理 6.管理人对破产受理前未开发票导致税费损失的处理思路 7.破产业务模块之预重整 8. 浅谈房地产企业破产中涉抵押购房债权的处理 9.“名为投资实为民间借贷”破产债权的认定 10.重整计划执行期间债务人诉讼的管辖 你的赞和在看，我都喜欢！

【人民法院报】如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系

来源：《人民法院报》2024年2月29日第7版 问题： 公司被申请破产，该公司的财产被另案刑事判决认定为涉案财产，该部分涉案财产是否属于破产财产？如果属于破产财产，刑事追赃债权在破产案件中的清偿顺位如何？ 　　答疑意见：所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况： 　　第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债权人申报债权。 　　第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。这里应当注意的是：（1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。（2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。（3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。（4）涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。 　　点评专家：中国人民大学法学院教授、北京市破产法学会会长  徐阳光 　　点评意见：企业破产程序中的刑民交叉问题一直是破产审判中的难点问题，其中又尤以如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系问题最为复杂。此条答疑结合现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了认定“赃款赃物”的依据，并对退赔可能出现的情形从四个方面做了专业提示和分析，如强调非法集资参与人优先受偿指向的财产范围仅限于“涉案财产”即赃款赃物，该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同时被害人的损失属于普通债权。答疑的观点鲜明、正确，思路清晰，依据充分，展现了扎实的专业功底和丰富的审判实务经验，对于类似案件问题的处理具有很强的指导意义。 疑问： 有查封就是有对应的赃款赃物吗？ 刑事被害人申报债权还是由刑事裁判执行法院代为主张为宜？ 非法集资参与人是否属于刑事被害人？ 相关链接 最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行） 法发〔2019〕23号：最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法 法释〔2014〕13号：最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定 高检会〔2019〕2号｜最高人民法院   最高人民检察院   公安部 关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见 防范和处置非法集资条例 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022年修正）

【锦天城· 谢美山 袁苇等】研究私募股权基金清算期民事行为能力浅析

作者：谢美山 袁苇 张艺伟 实践中，许多私募股权基金已届至清算期，但存在部分投资尚未退出的情形，基金管理人对于这种状态下如何应对，“哪些能做、哪些不能做”常有疑问。。我们认为这个问题的实质是私募股权基金在清算期的民事行为能力问题。基于相关法律法规、中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）自律规则，我们分析如下： 一、相关法律规定 私募股权基金以合伙制基居多，本文仅就合伙制基金进行分析。关于合伙制私募股权基金在清算阶段的行为能力，《合伙企业法》第88条第3款规定：“清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”因此，私募股权基金在清算阶段不得从事与基金清算无关的经营活动，相应的民事行为能力受到一定的限制。 二、基于法律规定探究私募股权基金清算期民事行为能力 （一）民事行为能力受到约束的起点 《合伙企业法》第85条的规定：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。”基于前述法定事由，私募股权基金可以解散，开始清算。同时，我们也查阅了部分私募股权基金的基金合同，多数基金合同也参照了《合伙企业法》的上述规定对基金的解散事由进行了约定。因此，无论基于《合伙企业法》的法定事由还是基金合同的约定事由，自私募股权基金的解散事由出现、开始清算之日起，其民事行为能力则受到相应的约束。 根据实操，私募股权基金如出现解散事由，则会召开相应的合伙人会议，确定相应的清算人，开始基金清算工作，而清算人一般由私募股权基金管理人担任；在基金管理人失联、丧失基金管理能力等例外情形下，私募股权基金也可委托其他合伙人或者第三方担任清算人。 （二）民事行为能力受到约束的具体限制 1、基于私募股权基金的身份 私募股权基金的活动主要分为“募、投、管、退”四大部分，私募股权基金在清算阶段处于“退出期”或“清算期”，因此私募股权基金在该阶段基本不开展“募资”与“投资”[1]活动；而管理活动贯穿私募股权基金的全生命流程，管理人依然需要在清算阶段完成私募股权基金的信息披露、基金清算申报等基金管理工作；同时，私募股权基金在清算阶段主要完成退出工作，且大部分投资项目均已实现退出，相关工作主要围绕基金财产分配工作展开。 据上，结合“私募股权基金在清算阶段不得从事与基金清算无关的经营活动”的准则，私募股权基金的行为能力主要受到以下限制： （1）不得从事基金募资活动； （2）不得从事基金投资活动（间歇资金的临时性投资可视情况不受限制）； （3）需要完成信息披露、基金清算申报等填报中国基金业协会Ambers系统的管理工作； （4）核心围绕基金财产分配。 私募股权基金在清算阶段行为能力的核心为基金财产分配合作，其他行为均被禁止或受到一定程度的限制。 2、基于合伙企业身份 合伙制私募股权基金本身也是有限合伙企业，其在清算阶段的行为能力自然受到《合伙企业法》等法律法规的限制。 《合伙企业法》第87条规定：“清算人在清算期间执行下列事务：（一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；（三）清缴所欠税款；（四）清理债权、债务；（五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。”据此，在清算阶段，私募股权基金应按照一般合伙企业清算流程，主要完成编制资产负债表和材料清单，清缴税款，清理债权、债务，分配剩余财产等事项。 三、基于实操探究私募股权基金清算期民事行为能力 （一）私募股权基金进入清算期对被投企业IPO的影响 1、私募股权基金在被投企业IPO申报前清算退出 案例：盛科通信（688702） 基本情况：报告期内发行人股东中电创新基金进入退出期，开始进行基金清算。中电创新基金通过公开挂牌的方式转让其持有的发行人5.65%股权，并对投资者进行现金分配，同时将其持有的剩余发行人8.44%股权作为分配资产分配给有限合伙人中国电子。 发行人原股东创新基金的合伙人中电鑫安的上层股东上海燊坤提出其未参与创新基金处置发行人股权等事项，2022年7月上海燊坤提起诉讼，被告为中电发展基金（受让发行人股权方）、中电鑫安、社保基金、中国电子、邓向东，第三人为盛科通信，要求确认创新基金与中电发展基金签订的《股权转让协议》自始无效，中电发展基金将其根据《股权转让协议》取得的苏州盛科的5.65%的股权分别返还给中电鑫安公司1.41%，返还给社保基金4.24%。 问询：（1）请发行人在招股说明书披露创新基金处置发行人股份的程序，说明是否存在导致发行人控制权变更的重大权属纠纷？ （2）创新基金转让所持发行人股权价格的确定依据，是否公允，是否造成国有资产流失？ （3）上海燊坤与发行人、中电鑫安之间是否存在诉讼纠纷。若存在，说明诉讼基本情况、诉讼进展情况，分析诉讼结果对发行人的影响，说明是否构成本次发行上市障碍? 回复：关于股份处置程序：发行人补充披露了创新基金投委会决策情况、合伙人会议决策情况、咨询委员会决策情况，聘请评估机构对发行人股权价值进行评估的情况、在北京产权交易所挂牌情况及协议签署情况，以及基金注销情况。 关于是否存在重大权属纠纷：创新基金处置发行人股权的程序符合法律法规及基金《合伙协议》的约定，基金已完成清算，原创新基金的合伙人已事实上无法要求恢复原状或要求创新基金向其分配发行人的股份，创新基金处置发行人股权前后，发行人股权结构均清晰、稳定，发行人股权结构清晰，第一大股东及实际控制人情况未发生变化。 关于股权转让定价是否公允：创新基金管理人已委托立信评估对发行人股权价值进行评估，该评估报告已办理国有资产评估备案，最终交易价格与评估结果及转让底价相较上浮约30%，并且成交价格高于发行人在相近日期进行的增资的估值，成交价格亦由基金合伙人会议审议确认，交易价格公允。 关于发行人因股权处置而涉及的诉讼：发行人补充披露了创新基金转让所持发行人股权价格公允，且创新基金、中电鑫安都已就该事项按规定履行决策程序，上海燊坤的请求缺乏依据，不应得到法院支持，不影响发行人股权清晰。并且上述诉讼请求不构成导致发行人控制权可能变更的重大权属纠纷、不会导致发行人违反申报后新增股东的相关规定。 通过上述案例可以发现，在被投企业IPO申报前阶段，除股份公司发起人转股限制和突击入股问题外，监管规则对私募股权基金股东进入清算期无特殊规定，允许基金投资人在该阶段退出基金。 2、私募股权基金在被投企业IPO申报阶段进入清算期 案例：宇晶股份（证券代码：002943） 基本情况：发行人于2017年10月10日报送招股说明书（申报稿），股东珠峰基石持股比例为9.5%，合伙企业经营期限为7年，合伙期限届满日为2018年7月27日。 问询：请说明发行人股东珠峰基石合伙期限届满后的安排。 回复：珠峰基石合伙企业经营期限届满后，经代表合伙企业三分之二以上出资的合伙人同意，可延长经验期限。根据珠峰基石于2018年3月5日出具的《深圳市珠峰基石股权投资合伙企业（有限合伙）合伙期限到期后的安排》，基金管理人从有利于基金整体运作和基金项目发展的角度出发，拟向珠峰基石全体合伙人就“珠峰基石的基金期限延长”的事项发起征询，管理人将依据征询的结果进而考虑是否要进行基金延期到工商变更事项。2018年3月15日，珠峰基石通过全体合伙人会议决议，同意延长合伙企业经营期限4年，自2011年7月27日至2022年7月26日止。 案例：万德股份（836419） 基本情况：发行人于2022年11月14日报送招股说明书（申报稿），股东能源创投持有发行人433.32万股股份，持股比例为6.26%。能源创投经营期限将于2022年12月18日届满，在发行人申报时已处于清算状态。根据《清算方案》，能源创投拟在发行人完成北交所上市后，以集合竞价及大宗交易方式减持发行人股份，实现退出。 问询：说明能源创投存续期、存续安排、清算期及清算情况，是否已按规定履行了必要的审批、备案或报告程序，能源创投减持发行人股份的具体安排，发行人稳定股权结构及二级市场股票价格的具体措施及有效性，清算安排是否对发行人公开发行股票并上市造成不利影响。 回复：发行人补充披露了能源创投投存续期、存续安排、清算期及清算情况，清算安排已严格按照国有资产、私募投资基金、市场监督管理相关法律法规履行了相应的审批、报送、备案程序。 关于发行人稳定股权结构及二级市场股票价格，发行人采取如下措施：（1）能源创投管理人出具减持相关承诺函，承诺自万德能源本次发行上市之日起6个月内，优先采用大宗交易的方式进行减持以减少对万德能源股价影响，减持股票价格不低于万德能源本次发行价，同时若上述承诺不能满足监管规定，将出具补充承诺；（2）股东增加限售承诺，公司股东西高投承诺“自万德能源本次发行上市之日起6个月内，本公司不减持万德能源的股票。”除股东能源创投处于清算期未承诺限售外，公司其他持股5%以上的股东均依据法规或自愿限售的方式进行限售；（3）公司出具了稳定股价预案。 关于清算安排是否对发行人公开发行股票并上市造成不利影响：能源创投开展清算安排，对股份表决权影响有限，且不会对发行人控股股东、实际控制人、及其实际支配公司股份（权）表决权的比例产生不利影响，同时能源创投仅作为财务投资者投资于公司，对公司的业务发展无重大影响，对公司董事、监事、高级管理人员变动不会产生影响。 通过上述案例可以发现，被投企业股东中存在持股5%以上的私募股权基金的，如该基金在被投企业IPO申报阶段进入清算期，将会被关注。但如未因该私募股权基金清算分配产生新股东，或因此发生实际控制权变动，则不会对被投企业IPO产生不利影响。 3、私募股权基金在被投企业IPO后清算退出 在被投企业IPO后，私募股权基金进入清算期在一般情况下不会对被投企业产生不利影响，私募股权基金可以通过减持退出，但应当遵守相关的限售和减持要求。 案例：金力永磁（证券代码：300748） 2021年9月14日，金力永磁发布《关于持股 5%以上股东权益变动的提示性公告》（公告编号：2021-103），由于持股 5%以上股东赣州虔昌合伙期限至2021年8月9日到期届满，目前正在办理注销登记手续，赣州虔昌所持有的股票拟采取非交易过户的方式过户给各合伙人。 2021年10月20日，金力永磁发布《关于持股5%以上股东完成证券非交易过户的公告》，公司收到赣州虔昌出具的《关于完成证券非交易过户的告知函》，赣州虔昌所持有的股票采取非交易过户的方式过户给各合伙人，相关手续已办理完毕，过户日期为2021年10月15日，赣州虔昌于2021年10月19日取得中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》。 上述案例中，5%以上股东的解散清算属于“情况发生较大变化”，属于《证券法》（第80条第二款）、《上市公司信息披露管理办法》（第22条第二款）、证券交易所上市规则列举的应当以临时报告披露的重大事项，上市公司需要提前以简式权益变动报告书进行披露，在确定进行解散注销并实际完成了过户登记时还要再进行一次披露。 （二）私募股权基金进入清算期对银行账户、证券账户使用的影响 私募股权基金在清算期内，其银行账户、证券账户一般均为正常状态，并无特殊情形。实践中，即使是基金已经存续期届满，正常的银行转账业务、证券买卖交易都不受影响，当然开户申请、非交易过户等涉及到需要提交营业执照才能办理的业务，则不能办理。 四、结论 综上所述，根据法律规定，私募股权基金进入清算期后其民事行为能力会受到相应的限制，只得从事与清算相关的经营活动，以基金分配为核心，并完成相应的企业清算工作；在实操层面，在遵守相关上市规则的情况下，私募股权基金进入清算期对被投企业IPO影响不大，银行账户、证券账户亦不会因私募股权基金进入清算期而受到限制。 谢美山  律师 xiemeishan@allbrightlaw.com 袁苇  律师 yuanwei@allbrightlaw.com 张艺伟  律师 zhangyiwei@allbrightlaw.com 免责声明 本文内容仅为提供信息之目的由作者/锦天城律师事务所制作，不应视为广告、招揽或法律意见。阅读、传播本文内容不以建立律师－委托人关系为目的，订阅我们的文章也不构成律师－委托人关系。本文所包含的信息仅是作为一般性信息提供，作者/锦天城律师事务所不对本文做日常性维护、修改或更新，故可能未反映最新的法律发展。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 不要为任何目的依赖本文信息。作者/锦天城律师事务所明确不承担因基于对本文任何形式的使用（包括作为或不作为）而产生的一切责任、损失或损害。  END

【中伦·李崇文】新公司法中董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点初探

聚焦新规变更，结合既往司法判例，对新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点进行梳理和分析。 作者丨李崇文 吴坤 李征宇 史超文 引子 将于2024年7月1日正式施行的《公司法》（以下简称“新《公司法》”）第二百三十二条对于“清算义务人”及“未及时履行清算义务责任”（以下简称“董事怠于清算责任”）进行了重大修订，无论是股份公司还是有限公司，董事都将成为法定的唯一清算义务人。该条规定的更新无疑将引发司法解释及其他配套规定的新一轮重大修改，并将再次对司法实践中本就争议颇多的怠于清算责任案件的裁判规则带来冲击。 回望我国立法沿革，在超过三十年的时间中，对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的规定修订之繁多、体系之冲突、解释之模糊，遍观整个民商事法律体系都属罕见，并由此引发了大量“类案不同判”的现象。在《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》 这一小文中，笔者已对前述规定的演变过程、修订要点及溯及力问题进行了梳理和初步探讨。在本文中，笔者将聚焦于新《公司法》第二百三十二条的具体条文，结合既往可资参考的实践观点，对新法下如何认定董事怠于清算责任的构成要件进行简单分析和梳理[1]。而就现行实践中此类纠纷广泛关注的诉讼时效问题，笔者将留待下篇文章进行梳理和分析。 依据新《公司法》第二百三十二条之规定，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，股东会决议解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、法院支持股东请求解散公司之诉而解散等事由（以下合称“公司解散事由”）出现后，董事作为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算；如其未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。鉴此，笔者将在对“董事即清算义务人身份”的认定规则进行梳理的基础上，进一步围绕怠于清算责任的三个构成要件，即“未及时履行清算义务”、“给公司或债权人造成损失”、“怠于行为与损失结果存在因果关系”三方面展开分析。 一、关于董事作为清算义务人的理解和认定 第一，关于清算义务人之基础概念的辨析。在新《公司法》之前，现行《公司法》及配套司法解释并未有过“清算义务人”这一概念，实践中也存在清算组、清算组成员、清算人等多个内涵杂糅的概念；而对于负有启动清算义务的主体，有限公司及股份公司亦存在明显的区别[2]。新《公司法》则在《民法典》第七十条的基础上，进一步厘清了这一制度性规定：结合新《公司法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十八条等规定可知，清算义务人仅指在公司解散事由出现后负有及时成立清算组以启动清算程序之义务的人，在清算程序启动后，清算义务人的职责即告完成；新《公司法》将此义务主体限缩至全体董事。而清算组是指负责具体清算工作的临时性机构，其成员可以为全体董事，也可以为公司章程另行规定或股东会决议另行选定的其他人员。清算组的清算义务自清算程序启动之时起，至清算完毕之时结束。为免混淆，本文中探讨的“董事怠于清算责任”并不包括第二百三十八条规定的清算组成员瑕疵清算、恶意清算等怠于履行清算职责时应承担的赔偿责任。 第二，关于清算义务人身份的认定问题。在董事怠于清算责任纠纷案件中，外部的债权人通常基于公司公示的信用信息，将登记的董事作为清算义务人，进而将其列为被告并要求承担责任。由于公司登记信息具有公示公信力，如对外公示的董事以其已辞职为由，主张其在公司应清算之时已实际退出公司，进而抗辩称其不负有清算义务的，在既往的司法实践中，法院通常会以保护善意债权人为由，对其抗辩主张不予支持。[3]而随着新《公司法》第二百二十九条第二款关于“公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示”的明确要求，我们预计这一方式在后续此类案件中将更为便捷和常见。 然而，从既往实践观点来看，如上述登记的董事能够提供证据证明系被冒用身份信息登记的，由于不具有可归责性，法院可能将认定其并非清算义务人。但法院对于冒用身份事实的证明标准要求较高，故对外公示董事至少需要提供行政部门基于冒用身份事实而出具的撤销登记（备案）决定书、鉴定机构关于案涉工商档案中全部文件上的签字均非其本人签署的鉴定报告等证据，并辅之以被冒名人从未参与公司经营管理等事实证据来综合证明。[4] 同时，在新《公司法》下可能存在一个新的实操问题，即鉴于董事作为清算义务人的理论来源仍然是其忠实勤勉义务，故如未来主张董事怠于清算责任的主体系公司、监事会或监事、抑或提起股东派生诉讼的股东的，则此时作为公司内部的责任追索，将“董事”这一概念由形式董事精准定位、或扩大到在公司实际履行董事职责的主体亦存在相当的合理性。即便扩大到外部债权人层面，鉴于新《公司法》第一百八十条第三款、第一百九十二条关于事实董事和影子董事之新增规定，如债权人能够在诉前获取相关的证据，或是通过诉讼过程中的法定程序补充获取了相关证据，亦可以考虑扩大本条董事清算义务责任的可追责主体范围。但因该等问题均为新《公司法》项下的新问题，法院对于证明责任和认定规则会具体做何程度的把握，仍有待于通过一定数量的案件积累来进一步明确。 二、“未及时履行清算义务”的司法认定 在新《公司法》之前，对于董事怠于清算义务责任的行为表述均为“怠于履行义务”，而新《公司法》第二百三十二条将其替换为了“未及时履行清算义务”。笔者以为，该等变化并无实质区别，仍然隐含过错推定的前提，仅“未及时履行”的表述在一定程度上强化了过错推定的程度，即当出现公司解散事由后的15日内董事未能启动清算程序的，均可视为在形式上满足了这一不作为行为要件的基本特征。但回归到实践争议案件，现行法律法规中对于“怠于”的界定在新《公司法》项下仍然适用，既往的裁判规则亦仍有参考价值。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第14条对“怠于履行义务”的界定，落脚于“在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为”。换言之，只有在清算义务人“能为而不为”时，才构成怠于履行义务，故需要考察清算义务人是否实际具备履行义务的条件和能力。实践中，由于“未及时履行清算义务”属于消极不作为行为，故债权人仅需证明清算义务人“未履行清算义务”，而清算义务人亦可举出反证证明自己不具有过错，从而推翻过错推定。 实践中，如清算义务人能够证明其已为履行清算义务采取了积极措施，或确有其他证据可证明客观上无法履行清算义务，则法院可能支持该项抗辩，认定清算义务人不存在主观过错。例如，部分法院认为，如清算义务人在清算义务发生时处于被羁押、监禁或服刑状态，则其客观上无法进行清算工作，不构成怠于履行清算义务。[5]相反，亦有法院认为，清算义务人在服刑期间的其他合法权益仍可以得到保障，故对该项抗辩不予支持。[6]当然，如在董事怠于清算责任之诉提起之前，该董事已经恢复人身自由，但未在恢复自由后履行清算义务，则法院均会认定其构成怠于履行清算义务。[7]此时若董事怠于履行清算义务的行为发生在其恢复人身自由之时，但如此前因无法清算致损的事实已经发生，则应当认定上述未及时履行清算义务的行为与损害结果之间不存在因果关系。 另外，如前所述，虽然如对外公示的登记董事以其已辞职为由抗辩其并非清算义务人，法院通常会出于保护善意债权人的考虑，对其主张不予支持。但是如该董事以其已辞职为由主张其不再具有履行清算义务的条件和能力，则在其提供充分证据的情况下，法院存在支持该项抗辩的可能性。[8] 三、“给公司或债权人造成损失”的司法认定 依据现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款之规定，“无法进行清算”为主张怠于清算责任的结果要件。实践中，正如最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中所述，为证明债务人公司“无法进行清算”，债权人通常会先行对债务人公司申请强制清算，在获取法院作出的包含认定“债务人公司无法清算”相关内容的终结清算程序裁定后，再向清算义务人提起诉讼，主张怠于清算责任；但近年来，债权人未经强制清算程序即直接起诉清算义务人的案例并不少见，且亦不乏被支持的案例。[9]此外，部分法院也突破性地采取“举证责任倒置”的方法，由清算义务人举证证明债务人公司可以清算，以此减轻债权人的举证压力。鉴于新《公司法》第二百三十二条未再强调“无法进行清算”这一事实，而是概以“给公司或债权人造成损失”的代指，故这一变化在未来可能会存在两个方向的演变路径。具体而言： （一）基于新《公司法》之规定的理想状况分析 在新《公司法》第二百三十二条的规定下，“无法进行清算”不再是明文规定的构成条件，而是回归到侵权法律关系的基本范式之下，直接将损害结果明确为索赔的事实前提。详言之，这一调整大幅简化了《公司法解释二》第十八条规定项下的待证事实，不再强调“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”之间的逻辑链条，也不再拘泥与“公司无法清算”才是“债权人的债权无法得到清偿/公司因此受有损失”之间的唯一事实范式。笔者认为，这一简化有助于应对纷繁复杂的现实状况，也扩大了董事怠于清算责任这一条款的适用空间。如后续配套司法解释不再对前述条款的这一文字表述进行调整，则在未来董事怠于清算责任纠纷案件中，公司或债权人仅需要证明其实际受有损失，不用再大费周章地证明公司无法进行清算，而且这一法律事实在实践中既不存在统一标准、也难以为外部人知悉实际情况。鉴此，如债权人能够证明，作为债务人的公司在公司解散事由出现之后未能如期启动清算程序，且债权人的既有合法债权事实上未能受偿，则可以初步证明其已经符合了关于损害结果的构成要件，诉请要求相关董事承担赔偿责任。这一调整避免了现行实践中关于“公司无法清算”如何认定的巨大争议，明显有利于对债权人利益的保护。 另一方面，对于新《公司法》增加的公司主张董事怠于清算责任制度，这一规定亦实现了“内外有别”的基本理念。从公司内部主体责任分配的角度看，公司无法清算的证明难度和可操作性，相较于公司实际受有损失的难度而言事实上更小。在董事责任被大幅强化的新《公司法》体系下，这一规定也在某种程度上减少了董事无端得咎，被股东或公司随意引用该条款来追索其民事责任的可能性。 （二）《公司法解释二》第十八条之规则继续适用时的主要争议 另一个可能的解释是，因新《公司法》第二百三十二条对于董事怠于清算责任的规定较为笼统，故未来不排除在配套司法解释的出台后，仍然保留《公司法解释二》第十八条之规定作为该条款的解释路径。在这种情况下，核心争议在于“无法进行清算事实”的举证责任分配，以及“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”、“债权人的债权无法得到清偿”之间的证明问题。 第一，关于举证责任分配问题。该问题的争议通常出现在债权人未先行申请强制清算而直接主张董事怠于清算责任的情况下，此时应由债权人证明债务人公司“无法进行清算”，还是由清算义务人证明债务人公司“可以进行清算”，实践中争议颇多。部分法院认为，虽然债权人能够举证公司存在应清算未清算的事实，但在无其他证据的情况下（特别是清算义务人能够提供部分公司资料时），公司是否无法清算的事实尚未确定，故债权人要求清算义务人承担怠于清算责任的前提条件尚不具备，其诉讼请求不应得到支持。[10]但亦有部分法院认为，债权人作为外部主体，一般难以知晓债务人公司内部的财产、账册、重要文件的保存情况，客观上存在举证障碍；而清算义务人作为债务人公司的内部主体，则具备相应的举证能力，其应负有相应的举证责任。因此，在清算义务人无法举证或说明公司主要财产、账册及重要文件资料去向的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，并认定公司无法清算的事实。[11] 第二，关于“公司无法清算”前后法律事实的证明问题。实践中，如清算义务人举证证明在清算事由出现之前，公司的主要财产、账册、重要文件就已经灭失，[12]或证明上述材料的灭失系因火灾、盗抢、遗失或被扣押、调用等其他事由导致的，[13]则上述材料的灭失并非“怠于清算的行为”导致，清算义务人可以据此脱责。此外，如清算义务人举证证明，虽然上述材料因其怠于清算的行为已经灭失，但其并没有达到公司无法清算的程度，只是在此后发生了其他事由导致了公司最终无法清算，则清算义务人亦可以据此脱责。 四、行为与损害结果之“因果关系”的司法认定 关于未及时履行清算义务与公司或债权人损害之间的因果关系，是董事怠于清算责任这一侵权责任的应有之义，且可以清晰地从新《公司法》第二百三十二条的文义推导得出。而关于因果关系的认定，在新旧法之间并无显然的区别，此前司法实践中的裁判思路在新《公司法》颁布之后仍可继续适用。实践中，如侵权行为及损害结果均已被查证属实，则法院通常会推定两者之间存在“因果关系”，无需债权人对此进一步举证。清算义务人如抗辩不存在因果关系，则其应当承担举证责任。 在既往实践中，如清算义务人能够举证证明在清算事由出现之前，公司即已丧失了偿债能力，则债权人的债权无法受偿并非由公司无法清算导致，清算义务人可以据此脱责。实践中，清算义务人通常会提供在清算事由出现前，法院因债务人公司无可供执行的财产而作出的终结本次执行的裁定，以此证明公司在清算事由出现前即已丧失偿债能力。对于这一问题，实践中争议颇多，部分法院认为，执行程序中法院查明无财产可供执行仅是一个阶段性的结果，仅能表明法院在该案中暂时未调查到相关财产，但并不能等同于公司实际上已无任何财产可用于清偿债权；只有在全面清算后，才能确认公司真实的资产和负债情况，故上述终本裁定不能作为清算义务人免责的依据。[14]也有部分法院则认为，如在清算事由发生前，公司已无财产可供执行，则即便公司可以清算，债权人的债权仍无法得到清偿，故债权人的权益受损并非由债务人公司无法清算导致，两者之间不存在因果关系。[15]但 需要注意的是，清算义务人提供的终本裁定作出日期应当在清算事由发生前，否则将难获法院支持。 与此同时，此前少部分法院所持观点对于新《公司法》施行后的董事可能存在积极意义，故特在此列明供参考及进一步讨论。该观点认为，如依据当时的法律规定，董事在清算事由发生时并无清算义务，则其清算义务应在规定其具有清算义务的新法施行之日起才产生，若在该时间点公司已被裁定终本，则应当认定怠于履行清算义务的行为与债权人权益受损之间不存在因果关系。[16] 小结 新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件如何认定，是每位公司董事都会关注的问题。随着法律规则的变化，这一纠纷在不远的将来势必会涌现各种新的问题和争议。为此，笔者结合类案处理的经验、新《公司法》的规定和对既往司法实践观点的梳理，希望能够对可能的争议和变化进行初步的分析和探讨，以求教于业界。但因目前司法实践中对于此类纠纷的观点莫衷一是，这也为单个案件的结果预判带来了额外的不确定因素。故对于个案而言，仍建议综合考察相关情况，并关注相关地区法院的最新裁判倾向。 [注]  [1] 虽新《公司法》第二百三十二条第三款增加了公司请求董事怠于清算责任的情形，但基于我国公司清算实践现状，笔者认为未来大量的纠纷仍然会产生在债权人与董事之间，公司提起该等诉讼的实例在短期内不会大量出现。故本文中，笔者将债权人起诉董事作为此类纠纷案件的典型模式来进行分析和讨论。对于公司在该类纠纷中会如何主张，尚待后续实践来进一步厘清，特在此说明。 [2] 对此问题在笔者《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》一文中有较为详细的梳理和介绍，可资参考。 [3] 参见（2018）京03民申261号民事裁定、（2022）京03民终7757号民事判决、（2022）京01民终1240号民事判决、（2022）京0112民再17号民事判决、（2021）沪01民终14499号民事判决 [4] 参见（2022）京01民终34号民事判决、（2021）京01民终9661号民事判决、（2021）京0106民再13号民事判决、（2021）鲁民再471号民事判决、（2023）辽01民终1656号民事判决、（2017）浙民再136号民事判决。 [5] 参见（2020）京02民终10369号民事判决、（2022）苏03民终2826号民事判决。 [6] 参见（2022）京03民终4833号民事判决。 [7] 参见（2018）闽民申4037号民事裁定。 [8] 参见（2022）苏03民终2826号民事判决。 [9] 参见（2019）粤民终253号民事判决、（2023）京03民终4825号民事判决、（2022）京03民终10867号民事判决、（2021）粤01民终12542号民事判决。 [10] 参见（2020）最高法民申2293号民事裁定、（2020）津民申2026号民事裁定、（2020）粤06民终3069号民事判决、（2020）沪01民终12956号民事判决。 [11] 参见（2019）京民申3584号民事裁定、（2021）粤01民终12542号民事判决、（2021）京01民终9878号民事判决、（2023）京03民终5387号民事判决。 [12] 参见（2021）苏06民终857号民事判决。 [13] 参见（2017）粤03民终14490号民事判决。 [14] 参见（2023）京03民终1261号民事判决、（2019）粤03民终5404号民事判决、（2019）粤01民终14080号民事判决。 [15] 参见（2022）京民申1699号民事裁定、（2022）京民申570号民事裁定、（2022）京民申1755号民事裁定、（2021）京民申7672号民事裁定。 [16] 参见（2019）粤03民终25xx号民事判决。 李崇文  律师 北京办公室  合伙人 业务领域：诉讼仲裁，债务重组和不良资产处置，合规和调查 行业领域：房地产，城市基础设施，银行业和金融服务 吴坤  律师  北京办公室  争议解决部 李征宇  律师  北京办公室  私募基金与资管部 史超文  北京办公室  争议解决部 《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》 《实务探析丨非典型增信措施的法律性质识别》 《关于追加公司股东为被执行人之理论与实践考察——实际出资人是否属于追加范围》 《以案释法 | 与国有企业对赌时，股权回购条款须经审批才生效吗？》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

【毕马威KPMG】可持续发展报告征求意见稿与公募REITs的 ESG披露提升

2024年2月8日晚，上海证券交易所发布《上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》，深圳证券交易所发布《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第17号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》，北京证券交易所发布《北京证券交易所上市公司自律监管指引第11号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》（合称“《指引》”）。上述指引共6章58条，将于2025年度开始生效。这是中国ESG发展的里程碑事件，意味着中国上市公司的可持续发展报告/ESG报告的披露指引可望在近期正式发布。 我们之前在“公募REITs”二三事系列（二）——公募REITs践行ESG正当时这篇系列文章中，探讨了海外REITs市场有关ESG披露的实践经验，这一期我们将针对此次三大交易所在年前发布的《指引》对于中国公募REITs市场与产品带来的ESG机遇与挑战做进一步的分析。 一、征求意见稿的主要内容 披露主体 采用“应当披露”与“鼓励披露”相结合方式，要求上证180、科创50、深圳100、创业板指数样本公司、境内外同时上市的公司需开展ESG披露，其余上市公司则鼓励披露。 披露时间 要求在每个会计年度结束后4个月内，经董事会审议通过后与年度报告同时披露。2026年4月30日前披露的2025年度报告为首个报告期。 披露框架 借鉴气候相关财务信息披露（TCFD）的“治理、战略、风险和机遇管理、指标与目标”系统性框架，从治理体系着手、加强可持续/ESG议题与企业业务之关联和影响，识别风险和机遇，设定指标与目标，提升可持续绩效。该框架体系对标国际主流披露框架，为形成后发优势打下了制度基础。 披露议题 采用双重重要性原则，既识别对企业价值产生较大影响（财务重要性）的议题，也兼顾是否会对经济、社会和环境产生重大影响（影响重要性）。在可持续信息披露内容上，大部分要求与现有监管规范衔接。此外，乡村振兴、环保绩效、生态红线等相关信息则充分体现了我国在环境、社会议题上的倡导及监管特色。 披露质量 要求客观、真实、规范、合理，过程披露，鼓励鉴证，防范“洗绿”。《指引》对重要性议题识别，可持续发展相关影响、风险与机遇纳入战略实施、重大交易决策、风险管理提出了过程披露的要求；对定性和定量披露信息的规范性、真实性以及在开展财务预测和情景分析过程中的合理性提出了要求。同时，鼓励披露主体开展第三方鉴证，稳步提升可持续/ESG披露可信度，提升可持续/ESG信息披露质量。 整个《指引》的框架体系采取了源出于2017年发布第一版指引的气候相关财务信息披露（TCFD）的“治理-战略-影响、风险和机遇管理-指标与目标”系统性框架，这相比于此前 2022年1月沪深交易所《上市公司自律监管指引第1号》对可持续信息披露的内容有了更为具体和明确的指引。TCFD强调从治理体系着手、加强可持续/ESG议题与企业业务之关联和影响的角度出发，是2022年以来可持续/ESG信息披露领域的国际主流指引均在采纳的框架体系，是对标世界一流的有益尝试，为形成后发优势打下了制度基础。 二、《指引》发布对我国公募REITs产品带来哪些挑战与机遇 截至2024年1月31日，我国已发行的30支基础设施公募REITs产品中，底层资产包括高速公路、产业园区、仓储物流、保障性租赁住房、生态环保、清洁能源等广泛类别，而这些资产的属性天然都与ESG的重要主题有着较强的关联性。 我们注意到，虽然我国公募REITs市场还处于发展初期，在上述《指引》发布之前，也不乏有一些基础设施公募REITs产品在上市之后选择主动披露可持续发展报告的产品，比如： 华夏越秀高速REIT 建信中关村REIT 中航首钢绿能REIT 中金普洛斯REIT 中航京能光伏REIT 虽然2月8日发布的《指引》所提及的“应当披露”和“鼓励披露”类型目前仅涉及A股上市公司，并不直接包括基础设施公募REITs产品，但是，我们相信，这一体系对于公募REITs管理人以及原始权益人就公募REITs的ESG建设和披露来说都具有很强的参考价值，将有力促进REITs更高质量更可持续发展，提升ESG绩效，从而有助于REITs差异化打造品牌优势。 随着该《指引》的发布，A股市场的持有型不动产以及其他基础设施类企业预计将进一步提升其ESG信息的披露与质量，与此同时，持有中国大陆类似的基础设施与持有型不动产资产的香港上市公司或在海外发行的REITs产品，他们则更早地已经开始了ESG信息的披露。根据仲量联行对亚洲14个城市3,089座甲级写字楼的研究表明，当位置、楼龄和便利性等因素都差别不大时，具有绿色认证的资产会带来更多的租赁需求并实现租金溢价，绿色溢价存在地区差异，整体范围在3%-22%之间。来自租户的“用脚投票”的背后，是随着对可持续/ESG的意识加强、供应链传导作用和对温室气体排放范围3披露的鼓励。此外，在实践中，高端租户由于自身碳中和、“零填埋”等各类ESG需要，对于物产的绿色电力供给，废物收集、利用以及处置等需求日增。 另一方面，随着公募REITs产品规模和种类的不断丰富，不同类型资金也将不断参与公募REITs投资，市场发展动力不断加强，我们认为，投资人负责任投资理念也将推动公募REITs产品乃至多层次REITs体系的整体ESG披露得到进一步重视与提高。 ESG投资从20世纪70年代开始崛起，2006年联合国负责任投资原则组织（简称 “UN PRI”）发起成立，倡导全球投资者共同实践“负责任投资”的六大原则。到2023年，UN PRI已发展成为拥有5,000余签约方，管理超过120万亿美元资产，其中，中国拥有220多个签约方（超过四分之三是资产管理人和投资人），并且是签约方数量增长速度最快的国家之一。当资产管理人和投资人成为PRI签约方，他们须遵循负责任投资的原则，将ESG议题纳入投资分析和决策，则将ESG嵌入经营管理，并通过适当的披露使之外部化的公募产品更容易获得这些PRI签约方的青睐。 可以说，如何持续提升基础设施与不动产项目自身的ESG表现与信息披露质量，已经成为行业的一项必考题。 三、公募REITs产品可以如何提高ESG管理与表现 基础设施可持续发展是整个社会经济增长和协调发展的重要保障，因此当ESG理念从投资人传导到基金管理人、专项计划管理人，再进而到运营项目管理人，实际上并不是一个额外的负担，而是成为了管理人逐级推动ESG实务落地的一个重要抓手，因为这些与他们本身就已经在关注的环境友好、社会融洽、科技向善等策略有一定的内在联系，与项目管理中的能源管理、温室气体排放、污染物和废弃物管理、水资源管理、应对气候变化、保护生物多样性、客户关系及服务满意度、生产运营安全管理、员工和客户的健康与安全等具有高度相关性。 《指引》借鉴了国际可持续标准发展经验，对标国际主流披露框架，让我们也顺着《指引》的总则，来看一下公募REITs产品和原始权益人可以着手开展哪些方面的工作： 第十六条 披露主体应当分析并披露可持续发展相关风险和机遇对公司当期资产负债、经营成果、现金流的影响，以及是否会对公司下一年度资产负债产生重大影响，并说明公司的经营规划、财务规划是否考虑了可持续发展相关风险和机遇。 上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）1 *注释1：除披露主体适用范围和部分条款表述详略上有所差异外，三大交易所的《指引》的具体内容基本一致，因此仅以上海交易所的版本举例。 建议1 结合披露指引，夯实可持续/ESG管理体系，并与业务、财务、合规等体系充分融合。 从披露指引的内容要求，其大部分要求与财务风险管理、企业合规管理、业务流程管理休戚相关，应充分评估现有信息基础，在体系化梳理整合并规范后，“查漏补缺”，将可持续要素充分融入现有人、财、业等管理体系，而非另起炉灶，导致可持续体系与经营管理脱节，难以落地。 以公募RETIs产品数量较多的高速公路类别举例，《指引》环境议题下对生物多样性重大影响的披露提出了要求，由于高速公路的占地、建设期的取弃土、建成后的线性切割等因素，对生物多样性有或多或少的影响，若高速公路还穿越自然保护区、生态保护红线，则相应区段对生态功能的影响进一步增大。在运营期，取弃土场、边坡等持续治理和复绿，与“投入”密切相关。选用不同的植被组合复绿在财务投入上不同，而其“产出”的生态效益/效果也不尽相同，不合理的品种选择小则导致复绿效果差，养护成本高，需要连年持续投入，大则导致局地生物多样性单一化甚至外来物种入侵。由此可见， “生物多样性”作为高速公路资产类别的一项重要的ESG议题，其与运营期间整个财务表现有直接相关性，两者有机结合、持续规范，推进管理体系的持续提升。 第八条 披露主体在《可持续发展报告》中披露碳排放、碳减排目标等需要估算的信息或预测性信息的，应当基于合理的基本假设和前提，不应采取过于乐观或过于悲观的假设，并对可能影响预测实现的重要因素进行充分的风险提示。预测性信息所依据的假设和前提发生重大变化的，应当及时披露。 上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿） 建议2 结合披露指引，设定合理的可持续发展目标指标，持续跟踪。 可持续发展目标指标特别是合理可达的量化目标指标设定，既有趋势分析、同业调查等“自上而下”的分析，又涉及大量基线调查和“自下而上”不同方案的投入产出预测工作，需要结合业务规划、技术进步、工艺提升、减污降碳改造等开展“投入”与“产出”，可达性分析等多情景模式预测分析，结合内外部环境、所处行业、发展阶段以及可实施性科学合理设定，同时还需要设立相应的跟踪监控等手段，持续跟踪，评估调整。 以不动产项目的碳目标设立为例，若项目需要就节电减碳量设立相应的目标指标，则需要结合运营模式，采用分表计量、智能电网等手段，通过分类数据和长运营周期数据采集、人工智能计算技术，识别并分析节能机会点，结合远程智能控制、自动调温等新技术，以及管理模式的调整，可以规划节电降碳实施路径，预测节电降碳投入及产出，在此基础上设定的量化目标指标可有效保障其合理性以及可达性。 第六条 披露主体披露的可持续发展相关信息应当客观、真实地反映披露主体在可持续发展方面的表现，不得进行选择性披露，不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者及其他利益相关者，并应当符合下列要求： （一）应采用公认的国际、国家、行业或地方标准等规范要求的术语、单位和计量方法，且数据的测量与计算方法应当保持前后一致，使投资者及其他利益相关者能够验证披露主体所披露的数据和信息，便于对披露主体不同时期的量化数据和信息进行纵向比较以及对不同披露主体的信息进行横向比较； （二）涉及数据引用的，应当注明来源，涉及专业术语的，应当对其含义作出通俗解释； （三）数据的测量与计算方法发生变化的，披露主体应当对相关数据进行追溯调整，并说明调整前后计算方法的变化情况与原因。 上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿） 建议3 结合披露指引，将可持续/ESG信息纳入数字化建设。 《指引》对公司可持续/ESG信息的收集及披露提出了定量定性要求，将其纳入数字化建设体系是保障可持续信息可追踪、可鉴证的重要手段。对于可持续信息特别是定量信息，通过数字化建设与现有台账管理系统融合，并规范相应的统计口径、转换系数以及计算单位，同时通过长序列数字的跟踪、智能化判别降低信息收集端的人为错误，是保障可持续信息可靠和披露质量的有效手段。 目前各公募REITs产品基金管理人所管理的底层项目数量总体规模还相对较小，定期信息披露所需要的经营与财务数据目前更多采用手工方式与运管机构进行衔接，往往容易面临手工维护易产生的人为错误、项目运营数据提供时效性与口径一致性等难点。随着首批消费类基础设施公募REITs产品的获批以及发行上市，其业务模式下利益相关方数量众多以及与ESG相关议题的场景也较其他类别的资产更为多元的特点，对各类数据统计与追踪的数字化水平提出了更高的管理要求。未来公募REITs市场将进一步扩容，我们相信，更多的基金管理人在开始考虑如何进一步加强ESG信息的披露的时候，可以将更多的数字化工具与应用嵌入日常运营流程，从而及时、高效、准确地向投资人披露各类产品定期信息与运营指标，包括ESG相关目标的实际表现等信息。 总体而言，厘清各相关方对公募REITs产品可持续发展/ESG的需求，并将其纳入项目公司与基金管理人的战略和业务管理流程，有助于可持续/ESG需求最优化和成本最小化，同时也有助于各方更准确地认知及定位可持续在企业短、中、长期发展中的作用。 提供专业ESG服务 毕马威中国ESG团队能够为基础设施公募REITs提供全生命周期的ESG服务，积极助力公募REITs ESG信息披露工作与年度报告鉴证的实践推进，同时亦可协助基础设施公募REITs基金管理人和基础设施项目公司制定ESG治理结构，分析环境、社会及气候相关风险可能对业务与战略产生的影响，梳理ESG方面的关键绩效指标与目标，进而为基础设施项目公司ESG绩效提升提供解决方案。我们从ESG专业角度助力各方共同推进基础设施公募REITs的可持续发展。 公募REITs洞察系列 随着公募REITs的快速发展，越来越多的企业参与公募REITs并迎来扩募，毕马威将及时追踪市场变动，解读社会热点背后的公募REITs脉络，持续推出“公募REITs二三事系列”，汇聚领域内的专家，旨呈现毕马威独家洞察，为市场各方参与、理解、改变、引领公募REITs打开新视野。 往期回顾 “公募REITs” 二三事系列（三）：数字化转型助力保障性住房企业高质量发展 “公募REITs” 二三事系列（二）：公募REITs践行ESG正当时 “公募REITs” 二三事系列（一） —— 扩募税务热点问题解析 联系我们 Contact us 厉俊 地产与建筑行业 主管合伙人 毕马威中国 jacy.li@kpmg.com  林伟 环境、社会及治理（ESG） 主管合伙人 毕马威中国 wei.lin@kpmg.com 王国蓓 证券基金业 主管合伙人 毕马威中国 abby.wang@kpmg.com 朱文伟 ESG报告和鉴证服务 主管合伙人 毕马威中国 patrick.chu@kpmg.com 胡颖华 环境、社会及治理（ESG） 合伙人 毕马威中国 cherry.yh.hu@kpmg.com 王文立 ESG报告和鉴证服务 合伙人 毕马威中国 brenda.wang@kpmg.com 杨歆雯 ESG报告和鉴证服务 副总监 毕马威中国 laura.yang@kpmg.com  李浩然 ESG报告和鉴证服务 副总监 毕马威中国 haoran.li@kpmg.com 本文内容仅供一般参考用，并非针对任何个人或团体的个别或特定情况而提供。虽然我们已致力提供准确和及时的资料，但我们不能保证这些资料在阁下收取时或日后仍然准确。任何人士不应在没有详细考虑相关的情况及获取适当的专业意见下依据所载内容行事。本文所有提供的内容均不应被视为正式的审计、会计或法律建议。 ©2024毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙)、毕马威企业咨询(中国)有限公司及毕马威会计师事务所，均是与英国私营担保有限公司— 毕马威国际有限公司（“毕马威国际”）相关联。毕马威国际及其关联实体不提供任何客户服务。各成员所均为各自独立的法律主体，其对自身描述亦是如此。毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙) — 中国合伙制会计师事务所；毕马威企业咨询 (中国) 有限公司 — 中国有限责任公司；毕马威会计师事务所 — 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金融可持续发展：ESG 价值创造和 CSRD 的全球影响

金融可持续发展的重要性已经变得难以忽视。 在风险日益复杂的世界中，公司不能再将自己与更广泛的外部环境分开，而那些对环境、社会和治理 (ESG) 因素采取强有力措施的公司已被证明比那些表现更好的公司谁不这样做。除此之外，政府举措、消费者期望和可持续（或“绿色”）投资的兴起进一步加强了公司的 ESG 行动与其获得资本之间的联系。 企业领导者越来越意识到他们面临着通过 ESG 方法推动价值的机会。对于这些公司来说，推动该领域价值的第一步是讲述一个引人入胜且准确的可持续发展价值创造故事。 多年来，出现了许多重要的框架来帮助指导公司披露可持续发展信息。该领域最重要的事件之一是欧洲企业报告可持续发展指令 (CSRD) 的出现，该指令不仅要求欧盟数千家公司强制披露 ESG，而且改变了这些披露的方式。 CSRD 标志着可持续发展报告新时代的兴起：它将财务和 ESG 披露更加紧密地结合在一起，同时为财务专业人士带来了一系列新的挑战和机遇。 但 ESG 报告、可持续金融和公司成长之间有何联系？财务领导者可以在哪些方面为这一流程增加价值？ 在本文中，我们将介绍： 可持续金融、ESG 报告和价值创造之间的联系 CSRD 等新法规如何在全球范围内重塑 ESG 报告实践和期望 财务团队可持续发展报告的机会 什么是可持续金融？ 近几十年来，公司领导者和投资者越来越意识到可持续性因素对组织的绩效产生切实的影响，从而导致可持续金融的兴起。 可持续金融是一个包罗万象的术语，涵盖金融法规、标准、商业实践和规范，帮助企业通过环境和社会可持续发展来实现长期增长。 ESG 与金融的交叉点 金融与 ESG 之间的关系紧密相连，通过关键组成部分推动可持续价值。由于金融行业越来越重视 ESG 因素，具有强大 ESG 实践的公司吸引了投资者和贷方。 有效的 ESG 实践可帮助公司识别和管理潜在风险，特别是与环境和社会破坏相关的风险，这些风险可能会产生重大财务后果。 此外，ESG 举措可以使公司对投资者更具吸引力，从而提升股东价值。此外，随着政府和监管机构优先考虑 ESG 报告和合规性，在财务和运营战略中强调 ESG 的公司能够更好地满足不断变化的要求并降低法律和财务处罚的风险。 ESG 对公司的主要好处 强有力的 ESG 方法可以帮助企业以多种方式创造价值。ESG 好处包括： 通过为环境和社会破坏做好准备改进风险管理实践 通过加强创新和改善公司形象实现营收增长 通过改善能源使用、减少外部罚款或意外成本以及更好的废物管理解决方案来降低成本 通过为员工创造意义和目标来留住人才 通过改进社会和治理实践，与其他组织建立更牢固的伙伴关系 可持续发展在金融中的作用 随着各级利益相关者越来越认识到ESG的价值，“绿色”投资和可持续金融越来越受欢迎。可持续金融，也称为 ESG 整合，是在做出投资决策时考虑 ESG 举措的实践。 可持续发展与金融之间的联系已经产生了可衡量的影响。在2023 年 ESG 展望中，穆迪强调了与公司获得资本直接相关的 4 个关键 ESG 因素： 审查企业脱碳计划 生活成本担忧引发的社会风险 面临治理挑战的低评级发行人的再融资风险 日益复杂的 ESG 监管和政治格局 穆迪还发现，五分之一的组织在对其 ESG 实践进行评估后遭受信用评级下降，而标准普尔全球评级则指出ESG 实践与信用度之间存在直接联系。 信用评级机构现在在评估公司的信用度时会考虑 ESG 表现，这可能会带来更优惠的信用条件。公司的 ESG 评分在银行贷款申请过程中通常会被考虑在内，这种做法现已包含在欧洲银行管理局关于贷款发放和监控的官方指南中。 从可持续金融到财务可持续性 环境、社会和治理因素对公司的活动、增长和收入产生重大影响——这一现实现已融入到金融体系中。换句话说，通过制定强有力的 ESG 战略，公司可以帮助关注其财务可持续性或长期增长能力。 CSRD 将改变什么？ 随着可持续金融的兴起和对可持续价值创造的日益关注，强制性 ESG 披露（例如 TCFD 框架或 SEC 气候披露）也变得越来越普遍。 其中最重要的也许是欧盟的 CSRD，它正在为欧盟数千家公司和子公司引入强制性可持续发展信息披露和保证。 CSRD 的意义不仅仅在于其范围，还在于它通过一些关键原则提高了 ESG 披露和保证方式的门槛： 更详细：公司需要按照欧洲可持续发展报告标准 (ERS) 的规定进行更详细的报告。除其他要求外，组织还需要披露其范围 3 排放 双重重要性原则：公司需要考虑其活动的外部影响以及外部因素如何影响公司。此方法用于确定报告方式和报告内容 外部保证：可持续性数据需要由外部审计师验证 像对待财务数据一样对待可持续发展信息：可持续发展信息不会与财务数据区别对待。它将受到相同水平的正式控制、标准化指标和定期审查 可衡量的绩效：公司将需要使用标准化指标每年设定并报告目标 除了该指令的直接范围之外，这些关键原则可能会影响全球投资者和利益相关者的期望。因此，寻求充满信心地报告并遵循当前标准的公司（无论是否属于 CSRD 的管辖范围）将需要重新考虑其报告实践，从如何验证和记录可持续性数据到谁负责哪些信息。 CSRD 对全球财务团队的影响 随着CSRD将财务和ESG更加紧密地结合在一起，财务团队更有可能参与可持续发展报告流程，因为他们在执行重要性评估、处理大量数据、实施内部控制和交付可持续发展报告方面已经拥有丰富的经验。支持这些控制所需的保证和文件。 组织现在应该向财务专业人员寻求指导，了解如何严格收集和报告数据并为审计做好准备。对于财务专业人士来说，这意味着更多的工作，但也提供了新的机会，可以将他们的专业知识以及应用国际财务报告准则 (IFRS)最佳实践的历史展现出来。 通过帮助组织遵守可持续发展报告的最高标准，财务专业人士可以： 帮助保护组织的财务状况 为各个层面的利益相关者创造真正的价值 将自己定位为公司内具有前瞻性思维的领导者 因此，对于希望在职业生涯中取得进步的金融专业人士来说，有保证的 ESG 报告的兴起代表着脱颖而出、帮助推动价值和取得成功的关键机会。 ESG 报告的主要业务优势 通过帮助监督公司的可持续发展报告，财务专业人士可以帮助他们的组织通过 ESG 推动价值并帮助巩固公司的可持续价值故事。如果做得好，ESG 报告的好处包括： 更多获得资本的机会：详细披露 ESG 的公司更有可能吸引金融服务机构的投资，因为这将与其自身的气候风险管理披露保持一致 提高运营效率：准确监控环境和社会因素有助于管理风险、避免代价高昂的中断并解决供应链效率低下的问题 更牢固的利益相关者关系：关于可持续发展的清晰和诚实的沟通有助于建立和维持利益相关者的信任 更好的风险管理：强大的报告实践可帮助组织针对气候事件、自然资源短缺或供应链问题等环境和社会破坏进行预见、准备和预算 声誉：ESG 实践和披露与公司的声誉价值越来越相关，对收入和投资机会的影响越来越大 未来准备：围绕 ESG 披露的法规正在不断加强。通过确保公司满足最高水平的标准和期望，财务专业人士可以帮助他们的组织保持领先地位 财务领导者可以在可持续发展报告实践中发挥带头作用 那么，您如何才能引领企业走向可持续发展的未来，并为您的组织提供推动 ESG 变革所需的指导呢？ 您的具体旅程可能取决于许多因素：您目前对可持续发展报告领域的熟悉程度、您组织的 ESG 成熟度水平以及需要符合哪些标准（如果有）。不过，您可以采取以下一些有用的步骤： 1. 了解可持续发展报告的现状 首先，尽可能熟悉可持续发展报告的世界非常重要。掌握： 主要可持续发展框架以及 CSRD 正在改变的内容 您的公司需要遵循的任何当前或即将到来的强制性合规要求 全球标准和期望正在趋于一致 首先，请查看我们的以下指南：ESG 报告 101、CSRD 简介、欧盟分类法简介、TCFD 简介。 2. 组建跨职能团队进行双重重要性评估 无论您的公司是否属于 CSRD 的管辖范围，进行双重重要性评估都是您可以采取的最佳步骤之一，以了解您的可持续发展报告以及您需要采取的步骤。 在开始之前，您需要组建一个跨职能团队的同事，他们从不同的角度了解业务：财务、可持续发展、风险、控制和审计。 随着公司整合其财务和可持续发展报告实践，建立一个由每个职能部门的成员组成的核心团队将成为宝贵的资产。 要进行双重重要性评估，请下载我们的免费交互式双重重要性指南。本指南将引导您以简单、分步的方式完成整个过程。 3. 率先优化当前可持续发展流程 为组织提供持久价值的最佳方法之一是帮助评估当前流程并实施新流程，让您的公司为应对长期挑战做好准备。 谈到报告的未来，我们面临着许多挑战，例如： 连接不同的可持续发展和财务团队 处理和验证大量新信息 抽出时间对该信息进行有意义的分析 建立进一步的控制、保证和评估，包括临时调查问卷、面向客户的供应链报告以及评级者和排名者 在这里，现代技术可以发挥至关重要的作用，使您的流程更快、更高效、更安全。 随着技术对企业变得不可或缺，了解如何为您的组织选择正确的工具和软件是您在职业发展过程中需要学习的一项重要技能。为了提供帮助，我们创建了免费的集成报告软件购买指南。本指南将帮助您确定报告流程的哪些领域需要优化、选择新软件时要注意什么、如何说服关键决策者以及如何为成功实施奠定基础。 互动 ESG 指南：重要性评估 在跟踪您的组织在环境、社会和治理 (ESG) 问题上的绩效之前，请使用本指南作为可自定义模板，用于与利益相关者互动并评估（或更新）哪些 ESG 主题对他们和您的组织至关重要。 ————分割线———— 下面是广告地带，我们是专注于被动房和零碳建筑的平台，如果你有被动房或者零碳建筑可以来本平台洽谈合作： 计然双碳绿建平台为您带来 零碳建筑 分布式光伏 零碳产业园区 既有建筑低碳改造 企业ESG评级与提升 碳资产核算、排查与管理 被动房、被动式低能耗建筑 设计、供货、施工、运营、认证 多项绿建双碳服务 诚招合作伙伴 联系如下 商务合作、广告投放、加入交流平台请联系 沈朝丽：18736013836↓ 碳中和建筑引领者 电话：18621570083 业务合作微信二维码 （以服务合作为主，无合作意向者请勿扰）

我国商业银行ESG评级分析与披露建议

银行业肩负着发展绿色金融、可持续金融的时代责任，支持社会全面转型，商业银行的ESG实践则是其优化自身治理、赋能社会绿色转型与高质量发展的重要抓手。通过系统性地对我国28家商业银行的MSCI ESG评级特征进行对比与分析，我们发现，我国银行业ESG评级整体表现领先，优于全球商业银行表现，远超我国上市公司平均水平。 此外，本文结合各商业银行MSCI ESG评级表现等，进一步从各机构的碳目标设定与实践开展、ESG治理架构设置及治理实践、ESG实质性议题排序、行业重要议题、MSCI ESG风险与争议项等几方面对我国数家样本大型商业银行的ESG披露及实践情况进行了对比与剖析，并提出针对银行业的ESG信息披露建议，以期提供参考。 我国银行业ESG评级表现分析 1.商业银行ESG评级总体表现较为突出，A级及以上评级占比近半数 我国商业银行整体ESG评级表现优秀，且尾部评级极少。在我国有MSCI ESG评级的28家上市商业银行中，AA评级共有5家，分别为工商银行、农业银行、建设银行、兴业银行、民生银行，占比17.86%；A级及以上评级占比达42.86%，评级中位数为BBB，在全球银行业中整体表现优秀；仅有1家银行获较尾部的B评级，无机构获CCC评级。 2.商业银行ESG评级大幅高于上市公司平均水平，但缺乏ESG标杆机构 银行业ESG评级较其他行业显著突出，大幅高于我国上市公司平均水平。我国上市商业银行A级及以上评级占比高达42.86%，而上市公司这一比重仅为19%。经本文及过往研究对我国各行业MSCI ESG评级的统计分析，我国银行业、汽车行业为ESG评级表现最出色的两大行业。但略欠缺的是，我国银行业缺乏AAA评级标杆机构，我国共有联想集团、理想汽车、小鹏汽车等8家上市公司获MSCI AAA评级，但暂无商业银行获MSCI AAA评级。因此，推动头部主体进一步优化ESG信息披露、打造行业标杆，各大型商业银行存在较大的潜力与机遇。 3.主要商业银行ESG评级总体呈稳步上升趋势，近年来进步较快 我们发现，我国大型商业银行ESG评级近年来总体呈稳步提升趋势。2022年，6家国有大行的评级ESG评级均已达A级；2023年，工商银行、农业银行、建设银行、兴业银行、民生银行的ESG评级上升至AA级，在全球大型商业银行同业中较为领先；招商银行、邮储银行、浦发银行近3年稳定维持在A级；交通银行2023年ESG评级略有下降，由A级降至BBB级，可进一步评估明确原因，优化自身ESG表现。 4.国有大行及股份制银行ESG表现最为出色，城商行ESG表现尚不及农商行 分类型看，不同类别商业银行ESG表现存在较大的异质性差距。经统计发现，一是国有大行及股份制银行在银行业中ESG表现最佳。6家国有大行及9家股份制银行的ESG评级均为BBB级及以上；5家AA评级商业银行均为国有大行及股份制银行，7家A评级商业银行中，国有大行及股份制银行占6家。二是城商行、农商行ESG表现略差，城商行尚不及农商行。10家城商行中8家评级均为BB级、1家评级为B级，近乎占据全部尾部评级。 我国商业银行ESG披露 及实践情况研究 1.碳目标设定与实践开展情况 全行碳盘查与碳核算开展：总体来看，我国银行业碳核算的开展情况在各行业中较为领先，多数商业银行已摸清自身碳排放家底，披露已覆盖至范围一、范围二碳排放。但由于银行金融机构分支机构、支行网点众多，碳核算存在一定实质性难度，部分银行碳核算仅考虑至总行。以6家国有大行、兴业银行等3家绿色金融较为领先的股份制银行为例，9家大型商业银行中有7家商业银行已对全行碳排放进行核算，但交通银行、浦发银行目前碳排放披露仅覆盖总行，全行碳盘查与碳核算有待推进。 范围三碳排放披露：虽然银行业碳排放核算与披露情况总体领先，但范围三碳排放核算开展较为缓慢。现阶段暂时并未有商业银行对范围三碳排放进行披露，是因为银行客户体量庞大等现实原因导致的。区别于其他行业，银行业自身运营产生的碳排放量相对较少，而其投资及融资活动之下的碳排放量巨大。据CDP调研数据，金融机构投融资业务产生的碳排放为其自身运营碳排放的700倍。而目前我国银行业整体开展范围三碳排放披露的能力不足，据人民银行地方分支机构调研数据，目前商业银行对于绿色非项目投融资以及“非绿”投融资碳核算效果欠佳，一些银行仅能对20%左右的绿色贷款项目开展碳核算。 碳中和目标提出与减碳时间表设置：就减碳承诺而言，我国银行业脱碳目标提出率低且缺少明确计划，大多数商业银行尚未提出明确行动，头部金融机构响应不足。在6家国有大行中，只有农业银行、建设银行、交通银行提出了脱碳目标，但尚未明确提出碳中和的具体实现年份。仅兴业银行提出了明确的碳中和目标与时间表、路线图，承诺分别于2030、2035年实现运营碳中和及价值链碳中和。而实际上，银行业面临的控温挑战较为严峻。 据MSCI官网测算数据，9家样本银行中，工、农、中、建、交5家大行排放目标与全球目标的一致性全部严重错位，另外4家也为“失调”状态。其中，中国银行对全球升温的预计隐性贡献最高，为4.0℃，建设银行其次，为3.7℃。 2.ESG相关治理架构设置及治理实践情况 由于绿色金融是我国商业银行特别是国有大行近几年来的工作重心，各大型银行往往围绕发展绿色金融制定了明确的战略目标与具体举措，并搭建了完整的三层次治理架构，明确了“战略决策—管理—执行”的工作流程。 在ESG战略与管理方面，仅有少数商业银行设置了专门机构，部分银行仍由原有的绿色金融相关委员会负责管理与推动工作，大部分银行缺少相关组织机构或未对此进行披露。 在ESG相关治理架构设置方面，国有大行仍旧走在前列。具体而言，工商银行设立ESG与可持续金融委员会，作为ESG相关工作的统筹领导及协调推进机构；农业银行由此前设立的绿色金融/碳达峰碳中和工作委员会、消费者权益保护工作委员会等高管层下设委员会落实ESG议题管理；中国银行由原有的绿色金融委员会，审议绿色金融及ESG风险管理等议题；建设银行设立了专门的环境、社会和治理推进委员会，并下设3个工作组；邮储银行董事会下设社会责任与消费者权益保护委员会，负责拟定社会责任与消费者权益保护相关战略、政策和目标；交通银行暂未披露明确的ESG治理架构与管理决策流程。 在ESG和绿色相关原则或倡议的响应方面，截至2023年年底，中国共有25家商业银行签署联合国负责任银行原则（PRB），成为PRB签署银行数量最多的国家。据统计，本文有MSCI ESG评级的28家商业银行中，有14家已签署负责任银行原则。截至2023年8月，已有12家国内银行成为TCFD支持机构。 3.ESG实质性议题排序情况 我国商业银行的ESG关注重点有较强共性，但各行的核心关注也略有侧重。经本文对我国国有大行实质性议题排序情况的统计，5家银行都将发展绿色金融纳入前5大重要ESG议题，工商银行、邮储银行更是将其列为自身首要ESG实质性议题。发展普惠金融、网络安全与个人隐私保护、防范金融风险、支持实体经济也是银行业的突出关注与重点任务。此外，农业银行已利用实质性议题矩阵对议题进行排序，但未在ESG报告中进行披露，对此有待优化。 在各大行议题关注的异质性方面，建设银行较为重视金融科技的发展与布局，将其作为第四大实质性ESG议题，其自身也在金融科技业务应用方面进行了较大投入，搭建了对公客户ESG纳入信贷评价体系（模型），并开发了碳排放管理系统等等，技术优势在行业中较为突出。中国银行则将网络、信息安全与隐私保护作为第二大核心议题。 4.行业特色重要议题：绿色金融业务开展情况 总体而言，我国银行业的绿色金融发展水平全球领先。我国绿色金融体系建设目前已形成以绿色贷款、绿色债券为主的多层次多元化绿色金融市场。 据中国人民银行数据，截至2023年末，我国本外币绿色贷款余额30.08万亿元，同比增长36.5%，高于各项贷款增速26.4个百分点，规模居全球首位。其中，投向具有直接和间接碳减排效益项目的贷款分别为10.43万亿元和9.81万亿元。境内绿色债券累计上市481只，规模8398.64亿元，市场累计存量规模2.22万亿元，居全球第二。具体而言，各机构的绿色金融业务呈现如下特点。 四大行绿色信贷体量巨大，工商银行绿色信贷规模位居首位。通过本文对我国上市商业银行绿色信贷规模的统计，工商银行2022年绿色信贷规模远远领先，高达3.98亿元。建行、农行均突破2.5万亿元，分别为2.75万亿元、2.7万亿元，中国银行也接近2万亿元规模。在股份制商业银行中，兴业银行绿色信贷绩效表现最好，以6370亿元位居全国银行第5位。　　 在绿债方面，中国银行绿债发行规模大幅领先其他机构，占全国绿债发行量近一半。2022年，我国境内外绿色债券新增发行规模约9839亿元，其中中国银行单家银行发行4539亿元，占比近一半，达46.13%。 除绿债之外，近年来我国各类碳金融、绿色股权投资、绿色资产证券化等相关产品非常多元，绿色金融产品创新层出不穷，不过此类产品往往规模不大，个性化与定制化强，不便复制推广。但总体而言，鼓励各商业银行积极探索相关产品创新，激发绿色金融市场活力。 5.行业特色重要议题：环境与气候相关风险管理情况 气候风险压力测试。中国人民银行于2021年搭建气候风险压力测试框架，并与世界银行等国际组织合作，分阶段、分步骤组织国内银行机构探索开展气候风险压力测试。2023年6月，国际可持续准则理事会颁布《国际财务报告可持续披露准则第1号——可持续相关财务信息披露一般要求》和《国际财务报告可持续披露准则第2号——气候相关披露》，对银行业提出了特定的披露要求，要求银行业开展气候风险压力测试，评估应对气候风险的能力。 经统计，2022年工商银行、农业银行等主要大行，均已完成了对电力、钢铁、建材、石化等八大高碳行业气候风险压力测试的拓展。但总体来说，现阶段我国银行对情景分析或压力测试结果的测算精度和实践应用能力不佳，各大银行普遍欠缺将气候风险敏感性结果应用于战略决策的专业能力。 环境信息披露。在国家政策层面，2021年5月，生态环境部印发《环境信息依法披露制度改革方案》，提出到2025年基本形成环境信息强制性披露制度。中国人民银行率先在“五省（区）八地（市）”绿色金融改革创新试验区（以下简称“试验区”）推动试点区域法人和主要试点银行开展框架统一、各有特色的环境信息披露。 截至2022年9月，试验区内200多家金融机构完成环境信息披露报告试编制。但除试验区外，我国商业银行的环境信息披露仍需要尽快提上日程。经本文统计，6家国有大行中，仅工商银行、建设银行、中国银行、邮储银行发布了2022年度的环境信息披露/TCFD报告，农业银行、交通银行暂未基于总行层面披露环境信息披露报告，仅金改创新区等地分行披露了相关报告，如深圳分行等。　 　 6.行业核心ESG风险与争议项 ESG争议性行为是MSCI ESG评级重要的分数扣减项。据本文对代表性大型商业银行MSCI ESG争议性行为的梳理,我国商业银行整体争议与风险行为较少发生，贿赂和欺诈风险相对突出但总体相对可控。9家大型样本商业银行中，除工商银行、中国银行、建设银行卷入了中度级别的贿赂和欺诈争议中，招商银行存在客户关系、贿赂和欺诈两项中等程度争议外，农业银行、交通银行、邮储银行、兴业银行、浦发银行5家商业银行均未被卷入任何重大争议，在上市公司整体中较为优秀，银行业可适当关注较为多发的领导干部严重违纪等治理问题。 银行业ESG相关信息披露建议 综上，我国银行业MSCI ESG评级整体表现较好，6家国有大行、部分股份制商业银行等大型商业银行的ESG披露基础已较为完善，农商行、城商行仍有待继续提升ESG实践能力。但行业内未来就ESG披露存在一些潜在的挑战，应成为商业银行关注与布局的重点。 首先，继续对齐全球ESG披露与评价标准。各商业银行可继续基于ISSB披露标准、MSCI评级体系核心指标项补齐自身缺失的重要披露维度。一是如前文所述，目前鲜有银行对自身碳中和目标、ESG战略目标及路线图进行明确披露，建议各商业银行明确规划并披露减碳目标与时间表，披露自身ESG目标、战略与路径，对ESG行动路径进行拆解，设置相应的短、中、长期目标。二是关于议题实质性矩阵的披露，农业银行等商业银行尚未进行议题重要性排序的披露。三是我国商业银行的ESG评分普遍在企业行为、消费者金融保护等议题上落后于全球商业银行，各银行需优化自身滞后议题的相关实践，并有针对性地加强披露。 其次，提前研究、应对范围三碳排放强制性披露要求。 根据ISSB于2023年发布的《国际财务报告可持续披露准则第2号——气候相关披露》（IFRS S2）文件，一年宽限期后，企业需要强制性披露范围三碳排放；香港联交所于2023年11月正式出具文件，规定所有发行人在2025年1月1日后披露符合TCFD建议的气候相关信息，并将与ISSB准则的要求保持一致。因我国大型商业银行多，同时在香港上市，意味着其有较大可能性必须于2025年披露自身范围三排放及计算逻辑。对于金融机构而言，计算自身以百万量级的投融资对象（企业或项目）的碳排放量及减排量存在较大的现实难度与挑战。随着披露节点的临近，我国商业银行可提前布局范围三价碳核算方法的研究与评估。 再次，加强对行业核心ESG议题及定量指标的披露。如强化披露E维度下为环境影响融资（绿色金融发展情况）、环境气候风险应对等议题的实践举措与绩效指标；强化披露S维度下普惠金融等议题的实践举措，如小微企业贷款、农户与低收入人群贷款等；强化披露G维度下反欺诈、反腐败、反洗钱等突出的企业行为问题，消费者金融保护、数据安全和隐私保护等行业风险议题的实践举措。 【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考！转载的目的在于传递更多信息，版权归原作者所有如著作权人发现本公众号转载了其拥有著作权的作品时，请及时联系我 13341132625，本公众号将及时删文处理。感谢阅读分享！ 北京国家会计学院，特许公认会计师公会（ACCA）ESG管理师招生简章（最新版）

【建纬·工程总承包业务部】投标文件未实质性响应问题分析

编者按 由建纬律师编著的《工程总承包全过程法律风险管理实务》一书自2022年3月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。本书从非诉讼角度，侧重于加强工程总承包合同的过程管理以及项目建设全流程的过程风险管控。现“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送书中“第二章工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理”的第九篇《投标文件未实质性响应》。 投标文件未实质性响应 在建设工程的招投标程序中，投标文件对招标文件进行实质性响应，既是与招标投标的相关法律法规的强制性要求，也是招标人实现招标目的的直接体现，同时也关系到投标人投标文件是否符合招标人的要求。实践中，“实质性响应”的范围究竟是哪些，以及投标文件是否对招标文件作出了实质性响应、招标人在哪些情形下可以认为投标文件未实质性响应而否决投标等问题，都需要根据招标文件的要求、投标文件的响应情况，并同时结合法律法规的有关规定进行分析。 一、关于“实质性响应”的相关规定 （一）招标投标相关法律法规及部门规章等文件，明确要求招标文件应当载明实质性要求和条件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 《招标投标法》第19条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第27条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……（二）能够满足招标文件的实质性要求……” 《招标投标法实施条例》第51条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应” 《政府采购法实施条例》第34条、第37条也均提到供应商的投标文件需要满足采购文件规定的实质性要求。 根据上述法律、行政法规的要求，招标投标程序中关于实质性响应的内容可以分别从招标、投标、评标、中标几个阶段中总结如下： 第一，招标人在编制招标文件时，应当列明实质性要求； 第二，投标人投标时，应当对招标文件提出的实质性要求进行响应； 第三，评标委员会评标时，应当否决未对招标文件作出实质性要求响应的投标文件； 第四，中标人应当满足招标文件的实质性要求，也即中标人需从响应招标文件实质性要求的投标人中产生。 （二）参考国家部委联合发布的标准招标文件，实质性响应的内容应包括项目的招标范围、工期、质量、投标有效期、发包人要求等核心内容。 结合上文关于法律、行政法规的梳理，可知虽然法律法规层面虽然从招标、投标、评标、定标等多个维度均对“实质性响应”的要求进行了规定，但是并没有十分清楚、直接、具体地规定何为实质性要求或实质性条件，仅在《招标投标法》第19条中提及了“技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件”，而招投标实践中招标人需要投标人进行完全响应的内容，远不止于此。 对此，我们可以结合发改委、工业和信息化部、住建部、交通运输部、水利部、商务部、原国家新闻出版广电总局、国家铁路局、中国民用航空局等九部委联合发布的标准招标文件作的规定，以合理明确实质性要求。例如：《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）：“3.7.2 投标文件应当对招标文件有关招标范围、投标有效期、工期、质量标准、发包人要求等实质性内容作出响应。”《标准设计招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关设计服务期限、投标有效期、发包人要求、招标范围等实质性内容作出响应。”《标准设备采购招标文件》（2017年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关供货期、投标有效期、供货要求、招标范围等实质性内容作出响应。投标文件在满足招标文件实质性要求的基础上，可以提出比招标文件要求更有利于招标人的承诺。”《标准施工招标文件》(2007年版）：“3.7.2投标文件应当对招标文件有关工期、投标有效期、质量要求、技术标准和要求、招标范围等实质性内容作出响应。” 二、投标文件未实质性响应的风险 （一）投标文件因未实质性响应而被否决投标的风险 按照前述有关法律、行政法规的规定，投标文件未响应招标文件的实质性要求的，其投标应被否决，不再作为有效标进行评审。 在“成都三环金属制品有限公司与剑阁县乡镇供水服务公司合同纠纷案”[1]中提到，剑阁县龙清连通工程系该县一项重点民生工程，主要内容是新建龙王潭水库至清江河7.2千米输水管道及其附属设施。根据招标文件内容，对投标人资格要求之一为：投标人本次投标的PE钢丝网骨架聚乙烯管材和钢管须提供有效期内的省级及以上塑料制品或国家建材产品质量监督检验中心检验合格的检测报告，且近三年内生产企业无投诉及质监部门通报等不良记录。该招标由成都金属制品公司中标，但随即被其他投标人投诉，认为成都金属制品公司未对招标文件进行实质性响应。案件经二审审理认为，本案招标项目主要内容是输水管道及附属设备，而输水管道的质量是影响工程质量的关键设备，也是招标人甄别候选人的重要条件之一。投标人编制的投标文件应当包含本次投标需使用的DN560PE管材的检测报告。而成都金属制品公司提交的投标文件中并未包含前述型号、规格的管材检测报告，应当认定成都金属制品公司制作的投标文件未响应招标文件的实质性要求。 （二）对是否属于实质性要求的判断引起争议的风险 如果投标文件经评审后发现确实未对招标文件的实质性内容进行响应，则其投标存在被否决的风险，而实践争议往往在于招投标双方对于某项内容是否属于招标文件的实质性要求的理解不一致。 例如“湖南中正工程建设咨询有限公司与常德经济技术开发区财政局行政合同、行政处罚一案”[2]中，开发区财政局作为采购人，委托代理机构中招公司常德分公司办理常德经济技术开发区管理委员会建安工程造价编制中介机构服务项目招标事宜。招标文件第21.1款注明“……投标有效期从本章第11.1款规定的投标截止之日起计算（90天）。投标有效期不足的，在评标时将其视为无效投标。”中正公司购买了该项目的采购文件并参与了该项目的投标，在投标书中的具备投标资格的证明文件附件1的授权委托书载明：“授权书于2013年8月25日签字生效，委托期限为90日历日。”此次投标截止时间为2013年8月26日下午15：00，评标委员会因此评定中正公司的授权期限从8月25日开始生效，委托期限为90日，而招标文件要求的投标有效期是从8月26日起算90日，因此中正公司的投标文件不满足投标有效期的要求，应视为无效投标。中正公司对此提出了质疑，后向开发区财政局进行投诉，均无果，由此诉至法院。二审法院审理认为，授权委托期限与投标有效期限是两个完全不同的概念，其目的亦完全不同。中正公司在投标函和商务条款响应表中均已注明了“本投标有效期限为自招标文件规定的提交投标文件截止之日起90个日历日”。因此，将中正公司投标文件中的授权委托书的委托期限视为投标有效期限有误。在该案中，“投标有效期”属于实质性内容，需要投标人给予完全响应，但依据中招公司常德分公司的《投标须知》（该投标须知仅适用于招标文件前附表）第10.2款规定：除法律、法规和规章规定外，招标文件中用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字规定或标注“★”符号的条款为实质性要求条款，对其中任何一条的偏离，在评标时将其视为无效投标。未用上述文字规定或符号标注的条款为非实质性要求条款。中招公司常德分公司提供的招标文件前附表没有对授权委托期限作出具体规定，亦没有对授权委托期限用“拒绝”“不接受”“无效”“不得”等文字加以规定或标注“★”符号。因此，授权委托期限不属于招标文件中的实质性内容，开发区财政局径行将中正公司的投标文件视为无效投标不符合法律规定。 三、风险管理指引 1. 招标文件中的实质性要求应当尽可能清楚、明确，并具备实质性意义。如有的招标文件中要求投标文件需法定代表人及授权委托人签字，同时加盖代表人印章，或要求逐页小签，甚至对包装、纸质等提出特定要求，并将此类条件作为实质性响应的内容。此类内容实际上均与法律法规层面所规定的“实质性要求”“实质性响应”的初衷存在重大偏差，不仅容易导致权力寻租，也有违招标投标公正、公平、公开的原则。 2. 投标人一方应建立和完善内部评审机制，在招投标环节进行招标文件、投标文件的会审，在投标文件编制和递交之前，针对招标文件要求响应的实质性内容进行逐项审查，确保投标文件有效。 3. 建议评标委员会进行评审时，严格依据招标文件列明的实质性内容判定投标文件是否符合，切勿随意扩大实质性要求的内容，不合理地认定实质性偏差，影响招投标市场秩序。 4. 招标人可以结合招标项目的特点和要求，自行设定需要投标人响应的实质性内容。除了标准招标文件所列出的内容之外，招标人或招标代理机构也可以根据项目的需求，在招标文件中增加需要投标人实质性响应的条款，在2017年九部委发布的标准招标文件前附表中，也单独列出了“实质性要求和条件”一项待补充填写。结合工程总承包项目招标的实践，招标人的实质性要求和条件还可能体现在其是否接受联合体投标、是否符合投标报价形式要求、项目经理等主要管理人员是否符合要求、是否针对某些关键事项做出承诺或陈述及招标人针对项目特点而设的其他条款等。但是，招标人在设置相关特定条件时，应注意避免构成本章第六节限制、排斥潜在投标人或投标人的情况。 5. 对投标文件的否决的条款，应当在招标文件中应当醒目标注并集中列明，降低可能因此发生的争议。投标文件的否决条款对投标人一方有重大影响，为避免表述与理解上的歧义，近年来多地均出台相关文件要求否决条款集中列明并区别于其他一般性条款明示，否则不能作为否决投标人投标文件的依据。如《上海市建设工程招标投标管理办法》（上海市人民政府令第50号）第17条规定，招标人应当在招标文件中，将否决性条款集中予以载明。补充招标文件中增加或者删除否决性条款的，招标人应当将修改后完整的否决性条款集中载明。未集中载明的否决性条款，在评标中不予认可。 [1]四川省高级人民法院民事判决书，(2015)川民终字第1019号。 [2]湖南省常德市中级人民法院民事判决书，（2014）常行终字第28号。 END 《工程总承包全过程法律风险管理实务》 本书特色围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。 立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。 贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。 精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。 目　　录Contents 第一章  总　则 第一节　引言 第二节　工程总承包模式的起源 第三节　工程总承包概念与模式介绍 第四节　工程总承包模式的适用性 第五节　工程总承包与其他建设模式的对比分析 第六节　国内工程总承包法规政策体系 第七节　工程总承包合同体系 第八节　工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系 第二章  工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理 第一节　项目的背景及发包手续 第二节　项目发包方式的合法性 第三节　项目发包阶段 第四节　项目招标条件不具备 第五节　发包人要求不明确 第六节　招标文件限制或排斥潜在投标人 第七节　招标投标的价格形式及风险范围 第八节　投标单位的利害关系冲突 第九节　投标文件未实质性响应 第十节　投标无效及中标无效 第十一节　非必须招标项目自愿进行招标的法律适用 第三章  项目合同签约阶段的风险管理 第一节　承包范围条款 第二节　工期条款 第三节　工程质量条款 第四节　变更条款 第五节　索赔条款 第六节　价格调整条款 第七节　工程价款支付及结算条款 第八节　工程担保条款 第九节　保险条款 第十节　违约责任条款 第十一节　不可抗力条款 第十二节　合同解除条款 第十三节　文本送达信息条款 第十四节　合同文件解释顺序条款 第十五节　联合体条款 第十六节　争议解决条款 第四章  项目实施阶段主要法律风险 第一节　合同交底工作不到位 第二节　项目开工审批手续不全 第三节　业主不合理压缩工期 第四节　建设单位工程款支付不及时 第五节　工程变更管理 第六节　索赔与反索赔 第七节　工程总承包项目的质量与安全责任承担 第八节　独立保函见索即付风险 第九节　项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险 第十节　农民工工资支付相关风险 第十一节　工程总承包商转包、违法分包的法律风险 第十二节　工程总承包商的设备采购风险 第十三节　业主指定分包商的风险 第十四节　暂估价项目发包的风险 第十五节　联合体履约管理的相关风险 第五章  项目竣工验收及结算阶段主要法律风险 第一节　工程总承包项目的竣工验收流程 第二节　竣工验收不符合《发包人要求》 第三节　工程移交 第四节　竣工结算金额遗漏 第五节　承包人原因造成工程结算周期延长 第六节　送审价结算制度 第七节　竣工结算以审计为准条款的适用 第六章  工程总承包项目的争议解决 第一节　争议评审制度 第二节　仲裁及诉讼 编后语 上下滑动以查看完整目录 新书购买链接： 1、点击图片进入“京东图书”并搜索书名； 2、点击左下角阅读原文链接。 购买 END 来源 | 工程总承包业务部 编辑 | 建纬品牌部 工程总承包业务部简介 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立。 工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包全过程法律风险管理实务》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》等书籍。 部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中交第三航务工程局有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。 近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。 欢迎垂询 电话：18351806107 邮箱：xiangsaihua@jianwei.com 精彩回顾 ◎【建纬观点】工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——投标单位的利害关系冲突 ◎【建纬观点】工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——发包人要求不明确 ◎【建纬观点】工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理——项目招标条件不具备 ◎【建纬观点】工程总承包项目发包阶段 ◎【建纬观点】工程总承包项目发包方式的合法性 ◎【建纬观点】工程总承包合同体系 ◎【建纬观点】工程总承包模式的适用性 ◎【建纬观点】工程总承包模式的起源 本微信公众号所发布的资讯或文章仅为交流目的，不代表上海市建纬律师事务所或其律师出具的任何法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。任何依据本文的全部或部分内容而作出的作为或不作为的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，上海市建纬律师事务所及文章作者不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与本所律师联系。 你的分享、点赞、在看 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未来7年沙特环境项目投资将超16亿美元，到2060年实现净零排放

沙特环境、水和农业部副部长Mansour bin Hilal Al-Mushaiti近日在利雅得举行的环境合规论坛（EC24）上表示，到2030年，沙特将在环境相关的项目上投资超过60亿里亚尔（约16亿美元）。 Al-Mushaiti补充说，沙特已经实施了针对私营部门可持续发展的相关解决方案，包括提高企业生产的生态标准和投资绿色行业。 他强调，确保环境、粮食和水安全已成为经济繁荣发展历程中必不可少的一步。 2021年，沙特王储Mohammed bin Salman发起了“沙特绿色倡议”（SGI），设立了“减排”、“植树造林”和“保护土地及海洋”三个目标。截至目前，沙特基于该倡议已经启动了77个项目，投资超过1860亿美元。 根据沙特绿色倡议，该国将通过发展碳循环经济（CCE）在2060年前实现净零排放，加速沙特向绿色发展方式的过渡。迄今为止，沙特已为其能源体系实施了 30 多个 CCE 倡议，在促进经济增长的同时亦推动了气候行动。 环境合规论坛（EC24）于2月25日至26日举行，超过40名专家和研究人员在论坛上发表了十几场主题演讲，逾3000名观众也参与到了这场盛会当中。 来源：财联社 作者：李林 高佳宁

工程建设项目24张全流程图汇编

总第480篇 本文字数：9540字 阅读时间：30分钟 工程建设项目一直以来都是众人眼中的“老大难”，文中四大流程中的 24 张图带你全面了解工程建设项目的全流程！ 一、工程建设项目前期工作流程 1.1 工程建设项目基本流程 1.2工程建设项目建设项目投资决策（建议书、可研）流程 1.3 工程建设项目建设项目设计阶段工作流程 1.4 工程建设项目准备阶段工作流程 二、工程建设项目管理流程 2.1 工程建设项目管理基本流程 2.2 招投标基本流程 2.3 合同签订流程 2.4 施工准备流程 三、 项目风险管理与信息管理流程 3.1  项目风险管理流程 3.2  项目信息管理流程 3.3  竣工验收流程 四、工程项目监理工作基本流程 4.1  工程项目实施监理的总流程 4.2  施工准备阶段监理工作流程 4.3  施工阶段工程投资控制流程 4.4  施工阶段工程进度控制流程 4.5  施工阶段工程质量控制流程 4.6  施工阶段安全监理控制流程 4.7  合同管理控制流程 4.8  信息管理控制流程 4.9  组织协调控制流程 4.10  工程质量问题及工程质量事故处理流程 4.11  工程安全事故处理流程 4.12  工程洽商控制及签证工作流程 4.13  工程竣工验收控制流程 一、工程建设项目前期工作流程 1.1 工程建设项目基本流程 1.2 工程建设项目建设项目投资决策（建议书、可研）流程 1.3 工程建设项目建设项目设计阶段工作流程 1.4 工程建设项目准备阶段工作流程 二、工程建设项目管理流程 2.1 工程建设项目管理基本流程 2.2 招投标基本流程 2.3 合同签订流程 2.4 施工准备流程 三、 项目风险管理与信息管理流程 3.1  项目风险管理流程 3.2  项目信息管理流程 3.3  竣工验收流程 四、工程项目监理工作基本流程 4.1  工程项目实施监理的总流程 4.2  施工准备阶段监理工作流程 4.3  施工阶段工程投资控制流程 4.4  施工阶段工程进度控制流程 4.5  施工阶段工程质量控制流程 4.6  施工阶段安全监理控制流程 4.7  合同管理控制流程 4.8  信息管理控制流程 4.9  组织协调控制流程 4.10  工程质量问题及工程质量事故处理流程 4.11  工程安全事故处理流程 4.12 工程洽商控制及签证工作流程 4.13  工程竣工验收控制流程 4.14  保修阶段监理工作流程 感谢您的 点赞 分享 在看 君丰仲裁工作室  来源：中建智库研究院 审核：君丰 编辑：方竹   声明 本文版权属于原作者，在此致谢！转发本文仅为仲裁学习分享，并不代表本号观点。若原作者有异议，可电话139-7108-8162告知，我们将尊重您的意愿。 仲裁视界 微信号｜Wjf-292929 往期部分回顾  ● 专家之声专栏上线！——第一期 | 石海：仲裁的底色 ● 西方法学名著文摘 ● 关于建设工程发票与税金纠纷的52条裁判规则（二） ● 国家发改委：2月1日起，对中央投资3000万以上的单体项目，实时监控！ ● 关于建设工程发票与税金纠纷的52条裁判规则（一） ● 国家发改委：2月1日起，对中央投资3000万以上的单体项目，实时监控！ ● 关于建设工程发票与税金纠纷的52条裁判规则（一） ● 最高法发布人民法院服务保障全国统一大市场建设行政诉讼典型案例 ● 西方法学名著摘要 ● 最高人民法院已发布的224个指导案例汇编（果断收藏） ● 浅谈如何成为一名合格的仲裁员 ● 建设工程以审计作为结算依据问题研究 ● 什么是仲裁？与诉讼有什么区别 ● 张圣翠 仲裁法制改革的指导理论 ● 关于启动工程鉴定程序纠纷的48条裁判规则 ● 关于建设工程管理费纠纷的30裁判规则 ● 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释 ● 最高法：拖欠工程款，即使合同无律师费约定，违约方也应承担律师费和保全费 ● 马军  司法审查认定仲裁协议无效的三项主要事由：非仲裁范围、行为能力、胁迫手段 ● 上仲发布|上海仲裁委员会关于适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的仲裁管理与服务指引 ● 西方法学名著选编 ● 民事诉讼简易程序一表通（2023年版） ● 2023亚太区域仲裁组织大会在京开幕 贺荣殷勇出席并致辞 ● 实录 | 王泽鉴教授西政讲座：判例学说与民法发展 ● 重磅！施工过程结算款支付比例不宜低于90%！住建部发布关于《建设工程工程量清单计价标准（征求意见稿）》！ ● 最高人民法院 住房城乡建设部联合发布老旧小区既有住宅加装电梯典型案例 ● 国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》的通知 ● 《美國仲裁協會國際爭議解決中心國際仲裁規則（2021）》譯文（上） ● 关于建设工程勘察设计纠纷的90条裁判规则（一） ● 最高法发布《关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》 ● 最高法发布涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例 ● 最高法发布人民法院妥善化解灾后矛盾纠纷典型案例 ● 国家发改委关于建设工程招投标15类疑难问题的答复 ● 如何打破“施工合同约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据”魔咒 ● 股东间的仲裁协议能否扩张对项目公司有效？ ● 国家审计署：正确理解和把握当前工程结算中以审代结的若干问题 ● 建设工程工期延误责任裁判意见20条（以最高院裁判为基础） ● 连带责任、按份责任、过错推定责任：法条汇总+实务要点+典型案例 ● 俄罗斯仲裁法律制度简介 ● 康德 《法的形而上学原理》 ● 法规整理｜最高人民法院关于审理抵押担保纠纷案件的50个指导性文件汇编 ●【最全整理】一文掌握“政府采购”与“招标投标”的区别 ● 人民法院诉讼费缴费标准及计算公式（2023） ● 设计牵头的EPC与施工牵头的EPC项目的特点 ● 最高法按季度对外公布司法审判工作主要数据 ● 最高院民一庭 关于建设工程质量纠纷案件中有关当事人诉讼主体地位方面程序性的规定 ● 最高法相关负责人就人民法院依法保护民营企业产权和企业家权益典型案例答记者问 ● 民法典重点法条类案裁判规则系列164：关于缔约过失责任的情形的相关裁判规则6条 最高人民法院印发《关于诉前调解中委托鉴定工作规程（试行）》 ● 关于格式条款无效的情形的相关裁判规则6条 ● 最高院:生效判决中未认定的争议工程款,当事人是否有权另案起诉? ● 全国法院：审理不可抗力纠纷的指导意见汇编 ● 最高院：关于诉讼时效起算的28个裁判观点 ● 最高院民一庭裁判观点：当事人约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日,承包人行使优先权的期限不应从工程竣工之日起计算 ● 虚拟货币相关交易，这些合同有效吗？ ● 工程总承包联合体十大法律问题解析 ● 最高院  建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的裁判观点 ● 最高院：欠付工程款超过五年，工程款利息按银行五年期贷款利率计算，先息后本！ ● 北京四中院：仲裁条款独立存在，合同一方未在合同上盖章并不影响仲裁条款的效力 ● 关于涉违反诉讼程序的30个裁判观点 ● 住房和城乡建设部　市场监管总局关于规范房地产经纪服务的意见 ● 北京四中院：虽然被吸收合并企业尚未注销，但吸收合并企业已享有被吸收合并企业债权，受仲裁协议约束 ● 我国全面实行不动产“带押过户” ● 最高法院判决：如何区分转包与挂靠？

【中闻·何艳萍】甲指分包常见的法律问题

甲方指定分包即俗称“甲指分包”，是建筑行业较为常见的一种现象，发包人凭借其优势地位，或出于节约成本、或基于其他方面因素等考虑，可能会直接向承包人指定分包人分包专业工程。这种情况可能发生在招标过程中，发包人直接在投标须知中载明指定分包合同范围，如“**工程为发包人指定分包工程，由施工总承包单位与分包人签订分包合同，分包人作为施工总承包项下的分包工程施工单位，须服从施工总承包单位的管理。在合同执行过程中涉及造价、核价、结算等经济条款的，须有分包人报至承包人审核，承包人报发包人核批；合同中涉及付款的，由发包人支付给承包人，承包人支付给分包人”等相应内容；也可能在投标人中标后要求中标人将部分工程指定分包给第三人。 实践中对于指定分包合同的签订，一般存在如下情况，一种是发包人直接与指定分包人签订合同，另一种是发包人要求承包人就指定分包工程与分包单位签订分包合同；第三种情况是发包人、承包人与指定分包人签订三方协议，就指定分包工程的工程款支付、管理费、施工配合等事项所涉及的各方权利义务进行约定，甚至约定在三方协议之外由指定分包人与承包人单独签订施工合同，仅作为在住建部门备案使用。在工程款结算方面，可能存在发包方直接与分包方结算、付款；或分包工程的结算、付款包括在总包合同中，由总承包人对指定分包方付款等形式。在发包人直接与指定第三方签订合同的情况下，一般不会就工程款的支付等事项与承包人之间产生争议，因此不在本文探讨范围内。但如承包人与指定分包方签订合同，或签署三方协议等情况时，就工程款支付等事项一旦产生争议，则对于承包人而言则会导致不确定的风险。本文就承包人与指定分包人之间存在合同关系的“甲指分包”所涉及的常见法律问题进行探讨分析，并在总承包人的视角下分析相应法律建议。 一、关于“甲指分包”的特征 ZHONGWEN LAW FIRM 鉴于“甲指分包”存在指定分包人与承包人之间交叉施工、协同配合等问题，对于指定分包工程的管理责任划分不清，容易导致工程逾期竣工、安全责任以及质量责任等问题，所以“甲指分包”一般属于禁止性规定的情形。如住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》第七条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。《水利建设工程施工分包管理规定》（水利部水建管〔2005〕304号）第十条规定，项目法人一般不得直接指定分包人。但在合同实施过程中，如承包人无力在合同规定的期限内完成合同中的应急防汛、抢险等危及公共安全和工程安全的项目，项目法人经项目的上级主管部门同意，可根据工程技术、进度的要求，对该应急防汛、抢险等项目的部分工程指定分包人。因非承包人原因形成指定分包条件的，项目法人的指定分包不得增加承包人的额外费用；因承包人原因形成指定分包条件的，承包人应负责因指定分包增加的相应费用。由指定分包人造成的与其分包工作有关的一切索赔、诉讼和损失赔偿由指定分包人直接对项目法人负责，承包人不对此承担责任。职责划分可由承包人与项目法人签订协议明确。 （2019）最高法民终612号案中，最高院指出，建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，专业分包应当由总承包人将其承包的专业工程分包给其他建筑业企业完成，并且在总承包人与分包工程承包人之间建立分包工程施工合同关系。结合案涉多份《专业分包工程三方管理协议》第二条、第七条约定，万隆广场（发包人）与第三方单独签订施工合同，有关分包范围、质量、进度、安全文明施工、合同价以及付款进度等直接协商确定合同条款；万隆广场与第三方之间的责任与义务，仍执行万隆广场与第三方签订的施工合同，……。事实上，万隆广场与第三方分别签订了相应的建设工程施工合同，《专业分包工程三方管理协议》主要条款并非施工合同的内容，三方协议工程实际不属于华冶集团（承包方）的施工内容。华冶集团根据2011年12月22日《万隆广场施工合同补充协议》在《专业分包工程三方管理协议》项下收取管理费，并未作为专业工程发包人与第三方建立施工合同关系。案涉三方协议工程不符合上述办法关于工程分包规定的要件，案涉三方协议工程并非“甲指分包工程”。 从另一方面而言，根据《专业分包工程三方管理协议》第一条、第六条约定，三方协议工程在华冶集团的总承包范围内，专业分包的结算进入华冶集团的总结算；工程款支付及票据开具均是万隆广场、华冶集团及第三方之间依次进行。又根据2013年5月31日《万隆广场一期总承包施工合同补充协议》的内容，万隆广场已直接向三方协议工程的第三方支付了部分工程款，2013年11月之后的分包工程全部由万隆广场直接支付给第三方。华冶集团在诉讼中未提交有关三方协议工程的结算报告，现有证据不能证明华冶集团与三方协议工程第三方实际进行结算。万隆广场、华冶集团以及第三方共同签订的《专业分包工程三方管理协议》，将工程施工与约定承包范围、工程结算方式、开具发票及付款流程等区分开，与分包法律特征不符。 根据上述最高院的观点，“甲指分包工程”实质上仍属于分包，其需要满足如下三个特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人与总承包人订立分包工程施工合同。此外，在工程款结算方面，分包工程价款应计入总承包范围内的结算，由承包人与第三方分包单位就“甲指分包工程”进行结算。实践中存在的虽然发包方、承包方与指定分包方签订三方协议、但指定分包工程不在总承包范围内的，不属于典型意义的“甲指分包”。但鉴于工程领域的复杂性，“甲指分包”在实际操作中存在多样性，在工程款支付方面容易引发争议和纠纷。 二、“甲指分包”合同的效力 ZHONGWEN LAW FIRM “甲指分包”合同是否因甲方指定分包而导致合同无效的问题，应坚持慎用合同无效的原则。建设工程施工合同受到不同领域的法律规范调整，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合法律的立法本意。只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，才应认定合同无效。 虽然存在部门性规章等对甲方指定分包的禁止性规定,但现有法律以及行政法规并无规定因甲方指定分包而导致承包人与分包人之间签订的分包合同无效。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》也并未将甲方指定分包列为违法发包、违法分包的范围。此外，根据《民法典》和《建设工程司法解释（一）》的相关规定，甲方指定分包也不属于导致建设工程施工合同无效的事由。因此，对于“甲指分包”合同，诚然对于甲方指定分包人而违反部门性规章的行为应给予否定性评价，但不应因违反该部门性规章的规定导致“甲指分包”合同无效。 三、“甲指分包”的付款主体 ZHONGWEN LAW FIRM “甲指分包”工程因工程款结算或付款产生争议时，分包单位在主张工程款时，往往将发包方、总承包方均列为被告，或者请求总承包方、发包方承担连带付款责任，或者请求总承包方支付工程款，发包方在欠付工程款范围内承担付款责任。但“甲指分包”合同下，对于指定分包方的该等诉讼请求，司法实践中是否给予支持，即“甲指分包”工程的付款主体是发包方还是总承包方，司法实践中对“甲指分包”情形下付款主体的认定，存在如下情形： 第一种情形：虽然是指定分包，但与分包单位产生合同法律关系的主体仍然是总承包方，应由总承包方承担付款责任 （2020）沪0115民初77913号案中，指定分包方远大公司表示，如果认定中建八局（总承包方）为付款主体，则汇经公司（发包方）作为业主，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。法院认为，系争工程由业主汇经公司指定远大公司分包，并包含在汇经公司与中建八局的总包范围内，汇经公司与中建八局签订了总包合同，中建八局与远大公司也签订了分包合同，从合同条款及履行情况来看，系争工程的合同相对人应为中建八局与远大公司。虽然分包合同约定由汇经公司支付远大公司，但并未赋予远大公司直接向汇经公司主张债权的权利，且实际履行均为汇经公司先支付中建八局，中建八局再转付远大公司，故根据合同相对性，付款主体仍应为中建八局。 第二种情形，指定分包系甲方指定的分包单位，总承包单位仅是在收到工程款之后扣除管理费并支付给分包单位，总承包单位并无付款义务，因此不承担付款责任 （2016）浙0402民初5699号案中，法院认为，原告和两被告均确认原告系被告中润公司指定的幕墙分包单位，依据三方签订的施工协议，被告中润公司按照合同约定付款条件支付给被告兖矿公司，再由被告兖矿公司扣除1%水电费后支付给原告。本案涉案工程款的付款义务在被告中润公司，被告兖矿公司仅在收到被告中润公司支付的相应款项范围内对原告付有支付义务。原告主张两被告承担共同支付义务于法无据。判决被告中润公司支付原告工程款。 （2020）津民终1256号案件中，众鑫合公司（指定分包单位）作为丙方，中天公司（总承包方）作为乙方，百恒公司（发包方）作为甲方，三方签订《三方协议》，约定乙方与丙方签订桩基专业分包合同仅限备案之用，并不实际履行，该项目工程款由甲方代乙方直接向丙方支付。涉案工程为甲方指定分包给丙方，丙方就该项分包的工程质量向甲方负责，任何由于丙方原因造成的质量、安全、工期、资料、结算、付款等问题，丙方应承担全部责任。如果甲方未按时付款，丙方向甲方提出主张索要，乙方无任何责任义务。乙方承担总承包配合责任，不承担其他任何经济、法律责任。诉讼中众鑫合公司要求中天公司与百恒公司承担连带付款责任，法院未予支持。 前述案件判决由发包方作为付款主体，原因在于发包方、总承包方、指定分包单位签订三方协议，就工程款的支付进行了约定，该约定属于各方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，应按照当事人约定进行工程款支付。 第三种情形：由发包人与总承包人承担连带付款责任 （2019）豫0183民初3140号案件中，《银基冰雪世界景观绿化工程施工合同》，是河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司指定被告上海建工五建集团有限公司与原告签订的指定分包合同。是作为合同相对方的原告与被告上海建工五建集团有限公司双方真实意思表示，是合法有效的，作为原告与被告上海建工五建集团有限公司均有全面履行合同的义务。原告与被告上海建工五建集团有限公司关于工程款的支付约定为：被告上海建工五建集团有限公司在收到河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司的款项后，再同比列支付给原告。原告在合同中承诺对本工程的资金风险及业主的资金状况和支付已作了充分了解，同意被告上海建工五建集团有限公司照河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司资金到位情况给予工程款的支付。原告有义务会同被告上海建工五建集团有限公司向造成资金风险的河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司进行资金催付和索赔。 同时，法院认为作为合同相对方的被告上海建工五建集团有限公司应承担还款义务，作为河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司虽不是合同相对方，但该合同是河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司指定分包合同，河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司亦应承担还款义务，因此判决发包方与总承包方承担连带付款责任。 综合司法实践中的如上情形，笔者认为，“甲指分包”情况下，在发包方、总承包方、指定分包单位之间签订三方协议，对于付款主体、付款路径进行明确约定的情况下，该约定并不违反法律的强制性规定，应尊重各方当事人的意思自治。但如发包方与指定分包单位之间并不存在任何合同关系，也无三方协议的情况下，应由总承包方作为付款主体，对分包单位承担付款义务，主要理由如下： 第一，根据合同相对性原则，与指定分包人签订施工合同的相对方为总承包方，并非发包人； 第二，“甲指分包”工程在总承包范围内，总承包方就“甲指分包”工程款的结算、支付与发包人存在合同关系，总承包人的工程款结算中包含了“甲指分包”工程款的金额； 第三，连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有明确的法律规定或合同约定，才能适用连带责任。法律并无关于“甲指分包”情形下发包人与总承包人承担连带责任的法律规定，法院直接判令双方承担连带责任既无法律依据也无合同依据。 第四，《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定的判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，是对转包或违法分包情形下实际施工人的特殊保护。“甲指分包”情形下的分包人，并不属于发包人在欠付工程款范围内承担责任的情形，不应予以适用，发包人不应在欠付工程款范围内承担责任。 综上，笔者认为，虽然“甲指分包”工程的分包人系由发包人直接指定，但在各方之间并无付款责任与义务约定的情形下，应严格遵循合同相对性原则，不宜将发包人作为合同的付款主体，判决发包人就工程款的支付承担责任。 四、“甲指分包”合同下缺陷责任的承担 ZHONGWEN LAW FIRM  《建设工程施工合同司法解释（一）》第十三条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 在分包情形下，如出现工程质量问题，根据《建筑法》的规定，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，但在甲指分包情形下，因分包单位系发包人直接指定，该分包人施工造成的质量问题，发包人相对承包人应应承担过错责任，不能要求总承包单位与甲指分包单位就工程质量承担连带责任。但承包人有过错的也应承担相应的过错责任。 如（2016）鲁02民终6584号案，涉案钢结构厂房工程原由青建集团（总承包方）分包给青岛宝多钢结构建筑制品有限公司（以下简称“宝多钢结构公司”）施工。在宝多钢结构公司已将地脚螺栓施工完毕的情况下，发包人技佳公司指定隆泰公司施工，并与总承包方签订了《三方合同》。因技佳公司认为涉案钢结构厂房工程存在保温材料不符合合同约定设计要求导致防火和保温性能差，主钢结构厚度不达标、安装不规范，地脚螺栓未紧固到位，钢柱垂直度偏差较大，吊车梁未调平，屋面外板互相压接不规范、未咬合到位、焊接等质量问题，法院委托鉴定机构对涉案钢结构厂房工程质量是否合格，若不合格对修复方案及修复费用进行鉴定。鉴定报告书建议对现有结构中钢柱垂直度超出施工规范的进行处理，包括重新校正地脚螺栓轴线位置，对存在偏移的地脚螺栓重新以植筋方式预埋等。 法院认为，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，同时鉴于隆泰公司和青建集团均不同意维修该工程质量缺陷，而最终鉴定修缮造价366197.92元中无法区分因地脚螺栓问题造成的工程造价数额，综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，法院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜。 五、强化关联交易条款解读 ZHONGWEN LAW FIRM 发包人、总承包人和指定分包单位就“甲指分包”工程未订立三方协议明确权利义务，当建设单位或指定的分包单位违约时，根据合同相对性原则，建设单位向总承包人主张质量责任、逾期交工违约责任，指定分包单位向总承包人主张付款责任，两者均指向总承包人，在非因总承包人违约的情形下，总承包人可能因其身份关系以及合同关系导致损失发生。因此，站在总承包人的视角下，建议总承包人： 1、慎重接受甲方指定分包 总承包单位为了中标或者中标后基于发包方的优势地位，在发包方指定分包的情形下，应慎重接受甲方指定分包，尤其是在建设单位资信较弱情形下更应慎重对待，避免因发包方资金不足的信用风险。 2、签署三方协议，明确工程系“甲指分包”以及“甲指分包”的付款义务 总承包方决定接受发包人指定分包的，尽可能协商要求与发包方、指定分包单位签订三方合同，明确工程款支付路径、支付责任主体、质量、安全、施工进度等核心权利义务。尽可能明确发包人为指定分包的付款主体，总承包人并不承担付款义务。 3、强化工程管理 因指定分包存在交叉作业、施工配合等复杂情况，为避免出现因指定分包单位导致的工期、质量、安全责任，总承包单位在收取管理费的同时，不能因甲指分包忽视对甲指分包工程的管理，施工过程中应强化对施工进度、安全、质量、工程款支付及资料管理，避免出现对发包方的工期、质量等违约责任风险。 4、收集并固定“甲指分包”证据 在甲指分包属于发包人私下指定的情况下，总承包人应积极收集并固定与发包人、指定分包单位之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证，固定“甲指分包”证据，一旦出现因“甲指分包”原因造成的工期、质量问题，总承包方可以以“甲指分包”抗辩，减轻或免除责任。 5、可以在指定分包合同中约定“背靠背”条款 鉴于“甲指分包”情形下，很多情形下总承包方仅承担工程款的转付义务，在发包人支付工程款后扣除一定比例的管理费，剩余金额以工程款的方式支付给指定分包方。为避免在发包人不支付工程款的情形下总承包人对指定分包单位承担付款责任，可以在施工合同中约定“背靠背”条款，即只有在收到发包人付款时才支付；如未收到发包人工程款，总承包人可以不付款且不承担付款的违约责任。此种“背靠背”条款的约定，应不仅仅局限于付款条件，也可以应用在索赔内容，如对于“甲指分包”的索赔事项，只有在发包人确认后总包单位才予以确认等。 6、重视“甲指分包”单位的签证与索赔事项 因“甲指分包”工程属于总承包工程单位，一旦“甲指分包工程”出现质量、安全、工期或影响现场施工进度等违约行为时，总承包单位应积极采取索赔措施，以免因指定分包单位的违约从而造成自身的损失。对于指定分包单位签证与索赔涉及费用和事实的认定，应按照签证与索赔程序规定提交建设单位确认，避免出现总包单位确认指定分包单位索赔后，发包人拒绝确认的情形。 本文仅代表作者个人观点，不可将其视为中闻律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论。如需转载或引用文章中的任何内容，请邮件联系我们：bd@zwlawyer.com；如您有意就该议题进一步交流或探讨，欢迎在公众号后台留言。 律师简介 北京办公室 合伙人 何艳萍律师 ·  中闻律所房地产与建设工程事业部副主任 ·  北京多元调解发展促进会调解员 ·  东城区律师协会东律韶华研究院动产与建设工程专业委员会委员 ·  业务领域：房地产与建设工程，国有产权交易，民商事争议解决 房地产与建设工程事业部 中闻地产建工部主要合伙人 前排左起：成敏、何艳萍、李婷后排左起：单宾、周明刚、王诗高、周瑞军 中闻律所房地产与建设工程事业部系北京市中闻律师事务所最早成立的专业部门之一，是中闻所为响应法律服务专业化需求创设。本事业部集聚了一批既精通土地、房地产开发、建设工程、PPP等法律与政策，又熟悉前述行业、业务特点的律师精英，具备处理涉及规划、用地、环境保护、投融资、建设、运营、诉讼（仲裁）等复杂项目的业绩和经验。既有毕业于知名政法院校、执业经验丰富的资深律师，也有曾经在政府相关主管部门工作多年现又从事律师业务的复合型人才，更有原在法院、检察院相关部门工作、审判、检察经验丰富的专家型人才，形成了学历、专业、年龄结构、执业经验全面、优势互补的专业团队，能为客户提供房地产金融、项目投资并购、一二级开发、规划设计、土地受让、施工建设、地产营销、物业管理、争议解决等全流程、综合性法律服务。 ✦ 推荐阅读 ✦ 商品房“设备平台”的相关法律问题 低于成本价中标的认定及合同效力分析 中闻境内外律师办理的中国法院判决在新西兰法院获得承认执行诉讼案件成为奥克兰高等法院经典判例

【山东周村法院·徐莹】案外人主张对被执行人名下房屋享有租赁权能否排除强制迁出房屋

鲁法案例【2024】126 （图源网络 侵删） 案情简介 原告王某某、毕某某与被告金某、吴某某、某公司民间借贷纠纷一案，双方于2019年4月30日达成调解，调解书确定：“被告金某、吴某某、某公司返还原告王某某、毕某某借款本金及利息共计4015000.00元，被告分期支付给原告，2019年5月15日前支付利息365000.00元……。”审理过程中，原告向本院申请财产保全，本院于2019年4月3日查封金某名下位于青岛市黄岛区某房产。因被告未按上述调解内容履行付款义务，王某某、毕某某向本院申请强制执行。执行过程中，双方两次达成和解协议，均因被执行人不履行和解协议而恢复执行。2022年4月20日，本院裁定“拍卖被执行人金某名下位于青岛市黄岛区某房产。”经网络司法拍卖，案涉房产被利害关系人王某甲竞得。2022年9月8日，执行人员前往案涉房产处送达责令交出财物通知书，查实案涉房产居住人员为任某。2022年11月7日，本院作出公告，责令“被执行人金某在2022年11月30日前迁出房屋。到期仍不履行的，本院将依法强制迁出”。 案外人于某某向本院提出书面异议，其主张2016年12月10日与金某就案涉房产签订房屋租赁合同，约定将案涉房产出租给于某某使用，并一直在此居住，请求继续履行租赁合同，待租赁到期后再返还房屋，并向本院提交房屋租赁合同一份证实其主张。 法院经审理查明，任某之女王某乙与金某原系夫妻关系，双方于2019年1月25日协议离婚，王某乙于2022年9月20日将户口从案涉房产迁出。  另查明，2022年10月19日，异议人向本院执行人员邮寄案涉房产房屋租赁合同复印件一份，该复印件无当事人捺印。该案审查过程中，异议人向本院提交案涉房产房屋租赁合同原件，该原件多处有当事人捺印。听证过程中，异议人陈述案涉房产租金120万元于合同签订后以现金形式交付金某，但异议人未向本院提交支付租金现金来源的相关证据。 法院审理 法院经审查认为，本案争议焦点系案外人主张对被执行人名下房屋享有租赁权能否排除强制迁出房屋的问题。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第三十一条规定“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”本案中，异议人向本院提交房屋租赁合同，并主张一直在案涉房产居住，但未向本院提交支付租金的现金来源、实质意义上的占有使用等可以证实已经履行该合同的证据，执行过程中其向执行人员邮寄的房屋租赁合同复印件与原件在形式上不完全一致，另外，本院执行人员在对案涉房产居住情况现场调查时，居住人任某向公安机关报警称“有两名自称淄博周村法院工作人员到其家中调查居住情况”，与异议人陈述的“一直在案涉房产居住”相互矛盾。综上，案涉房产房屋租赁合同的真实性无法确认，异议人亦未提交证据证明其实际占有使用该不动产，本院依法驳回异议人于某某的异议请求。 法官说法 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”承租人基于承租法律关系所提异议的权利基础有二：承租人享有优先购买权以及“买卖不破租赁”。其中，买卖不破租赁制度理论上是租赁权的物权化，承租人基于此所提异议，系属案外人异议，应按照民事诉讼法相关规定审查异议理由是否成立。 结合上述法律规定，承租人此类异议是否成立应当主要考虑如下两方面要件： 1.时间要件：案外人与被执行人签订书面租赁合同必须在法院查封之前；执行标的物需在法院查封前就已移交承租人占有使用，占有是判断租赁权是否客观真实的重要权利外观要件。因此，此类案件要求承租人必须在法院查封前就已实际占有使用涉案房屋。 2.真实性要件：案外人与被执行人签订的书面合同须具备真实性。一般而言，案外人与被执行人根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十四条以及相关法律规定到房地产管理部门办理了租赁登记备案手续的租赁合同具有对外公示效力，其签订时间不存在倒签的可能性，可初步认定为具备真实性的租赁合同。但对于没有履行备案手续的租赁合同，需结合当事人提交的交付租金、交付物业费、水电煤气费用凭证等证据材料进一步分析租赁合同的真实性。 签订租赁合同后要积极对租赁合同进行登记备案，并保留好交付租金、水电煤气等生活费用的支付凭证，减少因租赁带来的法律风险。同时，对于被执行人而言，应积极履行生效法律文书确定的义务，如果被执行人企图通过与案外人恶意串通，签订虚假租赁合同，逃避法院强制执行，一经查实，要对相关责任人员进行拘留、罚款，符合拒不履行判决、裁定罪的，要依法追究其刑事责任。 法条链接 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条 对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条 承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。” ▼更多信息，长按|扫描二维码 关注©山东高法 供稿：  徐  莹 来源：周村法院 编辑：马聪聪 买不到返程车票不能按时上班，算旷工吗？ 夫妻关系存续期间所欠借款，是否需要共同偿还？ 雇人擦玻璃，受雇人不慎坠落谁来担责？

【环球·张春光】在建建筑物抵押和诉讼保全的实务问题梳理（上）

作者：张春光 审校：牛磊 在建建筑物的抵押及保全事项是司法实务中的常见问题。因在建建筑物牵涉的法律关系较为复杂，而相应的法律规定又较为原则，且缺乏实务操作层面的具体实施细则，导致在建建筑物的抵押及保全具有一定的个性特征。为此，笔者基于办理类似案件的经验，通过本篇文章对在建建筑物抵押、保全所涉及的实务问题进行了梳理，以求对该类案件有更清晰和深刻的认知与把握。 一、在建建筑物抵押的法律依据 在建建筑物抵押登记的法律规定散见在《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度的解释》）《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《城市房地产抵押管理办法》等法律、行政法规、规章及最高人民法院的司法解释中。 在我国，值得一提的是，在建工程抵押是法律界更为通行的口语化表述方式，但法律层面上尚无在建工程的明确定义。在部门规章层面，有对“在建建筑物”作出规定，且现行的民法典及担保制度解释也对在建建筑物的抵押担保问题作出了明确的统一规定。 我国建设部在1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》首次引入“在建工程”概念，并明确用于银行贷款情形下的抵押用途：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该管理办法的先入为主在一定程度上导致“在建工程抵押”成为法律届口语层面的通行说法，这与随后相关法律规定的“在建建筑物抵押”明显有所不同。（本文中，除援引相关规章时引用“在建工程”的表述方式外，基本与现行法律规定一致，使用“在建建筑物”的表述方式。但需要说明的是，二者的内涵、外延基本一致）。此外，因当时的法律层面缺乏关于在建工程抵押的具体规定，前述管理办法将在建工程抵押与银行贷款相关联，在随后的相当长期间内影响了法律实务界关于在建工程抵押范围、用途的认定。 1995年实施的《担保法》没有规定在建工程抵押方式。但最高人民法院在随后的担保法司法解释中就在建建筑物抵押作出了规定，第47条明确当事人可以“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物办理抵押物登记。” 2007年实施的《物权法》沿用最高院担保法司法解释的观点并进一步规范，第180条明确规定“正在建造的建筑物可以办理抵押”。 国土资源部于2016年实施（2019年修订）的《不动产登记暂行条例实施细则》第75条明确规定，“在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物”。这是我国立法首次从部门规章层面对在建建筑物的定义作出明确规定。 2020年实施的《民法典》继续沿袭《物权法》的规定，第395条明确“正在建造的建筑物可以抵押”，第402条明确“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。最高法院关于《民法典担保制度的解释》第51条进一步对在建建筑物抵押的相关法律适用问题进行了明确规定。需要指出的是，该司法解释第51条对于在建建筑物抵押在实务层面的争议问题给出了统一回应，解决了在建建筑物抵押的很多实务适用问题。 二、在建建筑物抵押的常见实务问题 （一）在建建筑物抵押的效力范围 关于在建建筑物抵押的效力范围，常见的问题主要是抵押的优先权范围是否及于在建建筑物的未建、续建部分，司法实务中就此曾有较大争议。 以最高院的判决为例：其在部分案例中认为当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围包含续建部分、新增建筑物，甚至是规划中尚未建造的建筑物；但是，最高院又在其他部分案例中作出了不一样的认定，认为新增的在建建筑物，其抵押权的设立应当以办理新的抵押登记为准，否则不享有抵押担保的优先受偿权。 不过，上述争议随着《民法典担保制度的解释》的实施而得到解决。《民法典担保制度的解释》第51条第2款对该争议事项予以明确：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。” 这也意味着，具体到个案中认定在建建筑物抵押效力范围时，需要对既有的他项权证进行审查，确定他项权证上对在建建筑物抵押范围的登记内容。 （二）在建建筑物抵押的顺位问题 关于在建建筑物抵押登记的顺位，实务中的焦点问题主要有两个：一是与建筑工程价款优先受偿权的关系，二是与商品房消费者的超级优先权的关系。 与建筑工程价款优先受偿权的关系问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条[1]明确规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，因此，对于上述权利的顺位问题，在法律规定层面不存在争议，即使在建建筑物已办理抵押，其抵押权也劣后于建设工程款优先受偿权。惟需指出的是，在出现建筑工程价款优先权主张的情况下，作为在建建筑物抵押权人，也有必要对建筑工程价款优先权的条件和范围加以甄别，以尽量减少排在在建建筑物抵押权之前的优先权债权数额。 与商品房消费者的超级优先权关系问题。在笔者亲自参与及研究过的在建建筑物抵押权执行案例中，最常碰到的执行异议及执行异议之诉，就是商品房购买者对在建建筑物抵押的优先受偿权提出质疑，要求中止、停止对相应建筑物的拍卖程序，并确认自己的优先权或所有权。因关系到商品房购买者的切身利益，同时也影响到金融机构债权人的内部合规审查、尽职调查等因素，再叠加以房抵债、一房两卖等法律问题，甚至是恶意的虚假诉讼等因素，导致前述争议很难调和，往往历经执行裁决（执行异议及执行复议）、执行异议之诉的一审及二审，甚至是再审程序，使得相应的争议解决程序旷日持久，债权人的抵押权益迟迟不能实现。司法解释层面，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条[2]、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条[3]、126条[4]规定了商品房消费者的“商品房超级优先权”。基于前述规定，相关司法解释的价值考量在于：在执行程序中，需要对商品房消费者生存权这一更高价值加以维护，并在司法适用层面赋予商品房消费者对买受房屋的物权期待权、从而排除执行的效力。实务界称之为商品房消费者的超级优先权。但是，需要指出的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。诚如最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中所指出：“消费者购房人有居住利益优先保护的价值，而非消费者购房人并不具备该价值。因此，消费者购房人的权利应当优先于抵押权，反之，非消费者购房人的权利不应优先于抵押权。因物权优先于债权是民法上的一项基本原则，只有基于居住利益至上的考虑，才能作特别的突破，而这种突破不能无限扩大，否则会冲击现有的交易秩序。”在处理在建建筑物抵押权与商品消费者的优先权问题时，需要法律实务者就此有全面的认知和把握，才能较好的解决相应争议，尽快实现当事人的合法权益。 （三）在建建筑物抵押登记与办理建筑物所有权首次登记的关系 在商品房开发过程中，办理建筑物所有权首次登记，就是办理所谓的“大证”。实务中，在建建筑抵押权人就此会关注的问题是：抵押人是否会在债权人不知情的情况下办理建筑物所有权首次登记，进而进行房屋买卖、抵押等行为？抵押人办理建筑物所有权首次登记是否需要通知在建建筑物抵押权人或征得抵押权人同意？在建建筑抵押权的效力因此会否发生变化？ 关于该问题，《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第二款有相应的规定：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”实操中，根据我们办理类似事务的经验，很多地方的不动产登记部门会要求开发商在办理房屋大证时，申请将在建建筑物抵押登记变更为房屋抵押登记，例如北京、广州、重庆等地。惟需注意的是，我国确有个别地方的个案中，存在不解除在建建筑物抵押登记情况下就办理建筑物大证的情况，甚至由此引发了相应的行政诉讼。因此，在处理类似问题时，确实需要在个案中关注案涉在建建筑物的所有权首次登记事宜，以避免在建建筑物抵押权受到不当的影响。 （四）在建建筑物抵押登记与房屋预售的关系 实务中，在建建筑物抵押权人就此关注的问题是：开发商办理在建建筑物抵押登记后，能否顺利申请到房屋预售许可？这直接关系到商品房消费者的超级优先权能否得以行使的问题。 根据我们的检索和办理类似问题的经验，我国法律、部门规章层面并没有明确的限制性规定。根据我国《城市房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》就申请商品房预售许可的相关规定，并没有明确办理在建建筑物抵押登记后不能申请预售许可。 但是，在我国的个别地方规章中有明确规定，在审批商品房预售许可时，要求开发商提供抵押权人出具的同意房地产开发企业预售的文件。如，《北京市城市房地产转让管理办法》第三十条[5]规定，“房地产开发企业申请商品房预售许可时，已将土地使用权或者土地使用权连同在建工程设定抵押的，应当向市房地产行政主管部门提交抵押权人同意抵押房屋转让的证明”。该规定明显解决了在建建筑物抵押权人所关注的问题。 惟需注意的是：法律实务中，就本问题的争议较大；我们也关注到，我国不同地方在不同时期的规章中就此作出了有所不同的规定。这也提醒我们，需要在个案中就此问题加以额外的持续关注。 （五）在建建筑物抵押登记与商品房预告登记的关系 我国法上设有预告登记制度，将债权请求权予以登记，对债权赋予物权化的保护，使其具有对抗第三人的效力。在商品房预售制度中，购房者可以就尚未竣工验收的住房申请预购商品房预告登记和抵押权预告登记，以阻止开发商一房两卖或重复抵押，以保护自己的合法权益。 实务中，在建建筑抵押权人就此关注的问题是：商品房预告登记是否会与在建建筑物抵押登记发生冲突？该问题与前述第（三）个问题相关，也涉及到商品房消费者的权利保护问题。 根据我们办理类似案件的经验和检索情况，我国相关部门规章就此作出了相应规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第四款规定：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。” 个别地方就此也作出了类似规定，例如《江苏省不动产登记条例》第八十二条明确：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物或者建设用地使用权抵押登记的，当事人应当一并申请抵押权注销登记”。 因此，鉴于我国相应规章对两类登记的关系问题作出明确规定，故在建建筑抵押权人关注的风险在可控范围之内。 未完待续，敬请关注下篇 向上滑动阅览 注释： [1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。 [2] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 [3] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》125.【案外人系商品房消费者】实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续。房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。问题是，对于其中“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”如何理解，审判实践中掌握的标准不一。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。 [4] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》126.【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。 [5] 《北京市城市房地产转让管理办法》 第三十条 房地产开发企业申请商品房预售许可的，应当向市房地产行政主管部门提交下列文件：（一）本办法第二十九条第二款规定的事项证明文件；（二）工商营业执照和企业资质等级证书；（三）工程施工合同和施工进度说明；（四）包括经备案的测绘成果、房地产开发项目手册、销售机构和销售人员情况、住宅小区建设方案、房屋装饰装修及相关设备设施的交付使用情况、前期物业服务等内容的商品房预售方案；（五）已将土地使用权或者土地使用权连同在建工程设定抵押的，提交抵押权人同意抵押房屋转让的证明。房地产开发企业申请办理经济适用住房预售许可的，还应当提交经济适用住房销售价格的批准文件。 张春光 zhangchunguang@ glo.com.cn 张春光的业务范围包括诉讼、仲裁和破产领域，擅长处理证券纠纷、私募纠纷、信托纠纷等金融类争议案件以及股权转让纠纷、公司高管侵权、中小股东权益保护等涉公司类诉讼，对于保全执行和执行异议之诉有深入研究，精通公司破产清算、破产重整等方面的业务。张春光曾长期在北京法院从事商事审判工作，审理各类商事案件5000余件，具有丰富的争议解决处理经验。 免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 北京 · 上海 · 深圳 · 成都 www.glo.com.cn

京津冀联合打击涉税犯罪三起典型案例公布

↖  专注于税务合规与筹划培训 来源：中国警察网 中国警察网北京2月25日电 记者刘晖报道：2月22日，京津冀公安经侦部门涉税警务合作第三次联席会议在河北省张家口市召开。会议公布了3起京津冀三地公安机关联合打击涉税犯罪典型案例。 北京公安机关侦破王某飞等人虚开发票案。2023年4月，北京市公安局海淀分局以涉嫌虚开发票罪对王某飞等人立案侦查。经查，犯罪嫌疑人王某飞等人在京注册大量空壳公司，申领增值税普通发票，在京津冀地区流窜作案，大量虚开发票。北京公安机关联合河北等地警税部门组成工作专班，组织统一收网行动，打掉该团伙虚开窝点7个，抓获犯罪嫌疑人10名，扣押电脑、手机、税控盘等大量作案工具，涉案金额40亿余元。目前，该案已移送起诉。 天津公安机关侦破杨某栋等人骗取出口退税案。2023年6月，天津市滨海新区公安局天津港分局以涉嫌骗取出口退税罪对杨某栋等人立案侦查。经查，2020年至2022年，犯罪嫌疑人杨某栋、徐某等人通过控制天津某供应链管理服务有限公司等企业，采取“买单配票”形式，骗取出口退税2.2亿余元。天津经侦部门充分依托京津冀公安经侦部门税侦协作机制，在北京、河北警方的协助下成功侦破此案，抓获犯罪嫌疑人6名。目前，该案已移送起诉。 河北公安机关侦破朱某慧等人虚开增值税专用发票案。2023年3月，张家口市公安局以涉嫌虚开增值税专用发票罪对朱某慧等人立案侦查。经查，2019年至2022年，犯罪嫌疑人朱某慧等人通过实际控制的16家服装公司和养殖公司，以虚假身份信息开具农产品收购发票，进行抵扣之后向多家企业大量虚开皮毛等品类发票，价税合计5.7亿余元。依托京津冀公安经侦部门税侦协作机制，在北京、天津警方协助下，河北警方成功侦破此案，抓获犯罪嫌疑人6名。目前，该案已移送起诉。 “企业内训定制课“启动 “共建税法精品课”计划 推荐课 | 税务律师核心技能16讲 推荐课 | 企业税务筹划落地8讲 32套学习资料包，够专业、够全面！ 华税学院~专注于培养“税务+法律”复合型专业人才，是中国税务律师摇篮，目前拥有200+名专家讲师、500+门精品课、30+个城市合作商，致力于为律师、税务师、企业财税人员、税务干部等搭建一个从线上到线下，集培训、咨询、业务合作为一体的全方位涉税培训和服务平台。（点左下角“阅读原文”进入>>）

【上海市检·李小文】非法经营同类营业罪的司法适用

□对高级管理人员的认定既不能只看身份，也不能不看身份，关键在于其岗位职责是否具有管理整个公司、企业的地位。 　　□根据法秩序统一性原理，行政犯以行政违法性为前提，在前置法规中合法的行为不能被评价为刑法上的犯罪行为。同理，对于个人独资企业、合伙企业中相关人员的刑事追责亦应以违反前置法规为前提。 　　为贯彻落实党中央“坚持平等保护，健全以公平为核心原则的产权保护制度”的部署要求和适应我国民营企业不断发展壮大的新形势新需求，刑法修正案（十二）将原来适用于国有公司、企业人员的三个背信犯罪修正为同样适用于民营企业内部人员，从刑事立法上实现了对民营企业的平等保护。针对修订后的非法经营同类营业罪，笔者认为应从四个方面强化法律适用。 　　保护范围：“其他公司、企业”的界定 　　根据修订后刑法第165条第2款规定，非法经营同类营业罪的适用对象包括“其他公司、企业”，对此该如何理解？一人公司、个人独资企业、合伙企业等是否属于“其他公司、企业”。对此，既要遵循刑法解释的基本方法，也要尊重我国民营企业发展现状，避免刑法保护不足和刑法介入过度。 　　从文义解释角度看，第2款中“其他公司、企业”系与第1款规定的“国有公司、企业”相对应，应当是指“非国有公司、企业”，至于公司、企业的规模大小、股东多少、运营情况，法条未作限制，只要是非国有即可。从目的解释角度看，此次刑法修正案增设民营企业背信犯罪，目的在于落实中共中央、国务院《关于促进民营经济发展壮大的意见》要求，从法律上实现对国企民企的平等对待，对侵害国有企业财产与侵害民营企业财产进行同等保护，因此“其他公司、企业”就是指民营的公司、企业。从体系解释角度看，作为民营企业内部腐败犯罪的非法经营同类营业罪，其规制范围应当与职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等民营企业内部腐败犯罪保持一致。综合刑法解释的多种方法，可得出“其他公司、企业”原则上包括所有的非国有公司、企业的结论。 　　但是，仅有此原则性结论还不足以应对各类具体情形，司法实践中还需要注意犯罪构成要件要素的完整性。修订后的刑法第165条第2款与第1款规定的构成要件有较大不同，区别之一在于第2款要求“违反法律、行政法规规定”，即前置法规是否规定了相应人员的竞业禁止义务，这是刑事定罪的前提条件。事实上，法律、行政法规对包括一人公司在内的公司董事、监事、高级管理人员和个人独资企业所聘用的管理人员规定了相应义务，但对合伙企业作出了不同的制度安排。根据合伙企业法规定，普通合伙企业的合伙人及有限合伙企业的普通合伙人都不得经营与本合伙企业竞争的业务，而对有限合伙企业的有限合伙人则规定了“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外”。因此，实务中处理合伙企业背信犯罪案件时需要予以特别注意，尤其在科创、互联网等领域，很多创始人出于掌握控制权需求选择有限合伙企业形式，届时司法需要在区分清楚合伙企业类型的基础上，从合伙协议中寻找义务依据，只有约定了禁止竞业，才可能纳入刑事保护的范畴。 　　追责主体：“董事、监事、高级管理人员”的认定 　　刑法修正案（十二）将刑法第165条第1款主体由“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，第2款主体与第1款保持一致，主体范围的修改体现了与公司法等前置法律规定的联动与衔接。公司法自1993年制定以来，经过4次修正和2次修订。其中竞业禁止义务的主体范围，1993年公司法规定为“董事、经理”，2005年公司法修订为“董事、高级管理人员”，2023年修订为“董事、监事、高级管理人员”。因此，1997年刑法第165条中“董事、经理”系与当时有效的公司法即1993年公司法相一致，此次刑法修正则保持了与现行有效的公司法即2023年公司法一致，这是法秩序统一性原理在行政犯立法中的体现。 　　司法实践中对董事、监事的身份应不难认定，可能产生争议的是对高级管理人员的认定，如是否包括部门经理等中层管理人员，子公司、分公司的总经理、副总经理等人员，对此需遵循法秩序统一性原理，刑法对于同一法律概念、术语的解释应尽可能保持与前置法律相统一。根据公司法第265条规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。联系公司法相关条文理解，笔者认为，此处的“经理”应是指对公司整体具有管理权限的经理，不包括部门经理等中层管理人员，更不包括公司为开展业务便利冠之以业务经理、产品经理、项目经理等称谓的工作人员。公司法第10条第1款规定“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，第67条规定董事会行使的职权包括“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”，第74条规定“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议”等等，这些条款中的“经理”均是对整个公司行使管理权，其对董事会负责，有权提名副经理、财务负责人，而非仅仅对某一部门、某一项目或某一业务的管理。当然，出于对公司股东意思自治的保护，公司法将“公司章程规定的其他人员”也列入高级管理人员范围，如果某一部门的业务对公司极其重要，公司完全可以在章程中规定该部门经理为高级管理人员，此时该部门经理就可以成为非法经营同类营业罪规制的主体。简言之，对高级管理人员的认定既不能只看身份，也不能不看身份，关键在于其岗位职责是否具有管理整个公司、企业的地位。 　　“违反法律、行政法规规定”的理解 　　如前所述，第2款将“违反法律、行政法规规定”规定为非法经营同类营业罪的构成要件。这在草案一审稿中未作规定，系二次审议稿中增加的内容。笔者认为，即使不规定这一构成要件，也并非“董监高”所有的经营同类营业行为均能入罪，即“违反法律、行政法规规定”系注意规定，是为了提示司法机关在适用法条时予以注意。因为根据公司法第184条规定，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”。换言之，经过公司同意的经营同类营业行为符合公司法规定，是合法行为。根据法秩序统一性原理，行政犯以行政违法性为前提，在前置法规中合法的行为不能被评价为刑法上的犯罪行为。同理，对于个人独资企业、合伙企业中相关人员的刑事追责亦应以违反前置法规为前提。如个人独资企业中管理人员经过投资人同意经营同类营业系符合个人独资企业法规定的，不能认定为犯罪。 　　需要注意的是，“违反法律、行政法规规定”系注意规定，因此第1款对国有公司背信犯罪虽未叙明此要求，但也需要先进行前置违法性判断，在违反法律、行政法规规定的前提下才能进行刑事违法性的判断，此所谓行政犯的“二次违法性”。 　　追诉标准如何确定 　　同样是“损公肥私”的背信犯罪，第2款与第1款规定最大的区别在于，第1款以“获取非法利益”为入罪条件，第2款以“重大损失”为构罪要件，即对国有企业侧重于“肥私”的考量，对民营企业则更侧重于“损公”的考量。目前本罪名尚未有司法解释性文件规定追诉标准。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，非法获取利益10万元以上，应当追诉。 　　刑法修正案（十二）生效后，第2款规定的民营企业人员非法经营同类营业罪应当由公安机关管辖，由于构成要件的修改，不能再沿用2010年标准，具体标准有待于出台新的司法解释性文件予以明确。笔者建议，将来在规定追诉标准时，应统筹考虑民营企业背信犯罪的3个罪名，这3个罪名的本质相同、侵害法益一致，都是民营企业内部人员利用职务便利损害企业利益，都以“致使公司、企业利益遭受重大损失”为要件，因此具体追诉标准的设置上应保持相当，不宜有区别性对待。 来源：检察日报 作者：李小文，上海市人民检察院第四检察部副主任 扫码查看 「尚权刑辩学院云课堂」

【尚权·王心悦】刑罚社会控制视域下犯罪治理问题的思考

摘要 帕克教授关于刑事制裁界限的讨论包括：一是关于刑事制裁的基本特征及其正当依据等理论问题，并指出刑罚施加的主要目的必须是预防破坏法律规则的犯罪或者对罪犯进行报应，或者同时出于这两种目的。二是刑事制裁的界限与选择问题，帕克将制裁措施划分为：赔偿、规制、处遇、刑罚，以此为基础讨论了刑罚某种情况下被替代的妥当性与可行性。三是从刑事程序的角度总结出刑事诉讼中的两种规范性模式，即犯罪控制模式与正当程序模式，并指出两者并非相互排斥、水火不容而是相互竞争、动态共存的。据此，产生了对我国刑事制裁体系与程序问题的反思。 关键词：刑事制裁；刑事诉讼模式；刑罚的选择 《刑事制裁的界限》为美国现代著名刑事法学家、斯坦福大学法学院教授赫伯特·L.帕克于1968年出版，是一本20世纪六七十年代以来美国刑事诉讼制度变革特别是正当程序革命具有决定性影响的经典之作。在本书中，帕克教授围绕刑事制裁的基本原理、刑事诉讼的模式与特征以及刑事制裁的界限三部分展开讨论与思考，充分阐释了施加刑事制裁的正当性目的以及选择方法，此外，本书关注到关于施加刑事制裁的刑事诉讼程序问题，归案了刑事诉讼中存在的两种规范性模式：正当程序模式和犯罪控制模式，并在当时的社会背景下，尝试对刑事诉讼的趋势及影响作出评价：刑事程序规范正迅速向正当程序模式下所要求的标准发展。 当我们面向当今时代犯罪治理方案的调整，各国的刑事立法活动日趋活跃，刑法介入时点的前置化，体现出积极防控社会风险、维护社会安全的预防性刑法的特征。[1]一方面，不仅需要考虑某种行为被规定为犯罪行为的界限，还应当侧重对另一向度问题的关注，即某种情况是否需要刑事制裁的介入或者我们期望通过将某种确定为犯罪的行为科处刑罚达到何种目的。在本书中，帕克引用了H.L.A.哈特的主张：“向社会宣告这些行为不应为并确保只有其中少数行为才会被实施。”据此，当出于社会治理需求等目的将某行为规定为犯罪之后，如何实现轻罪入刑与后续治理的有效衔接，以及刑罚的社会控制是需要进一步解决的问题。 一、本书关于刑事制裁界限的讨论 （一）刑事制裁的基本特征及正当依据 在该部分，帕克教授陈述了围绕施加刑罚的正当性根据展开的观点与立场的讨论。首先，帕克教授指出刑罚应当具有六个基本特征才能够与其他刑事制裁种类相区别：（1）它必须包含痛苦或其他某种一般被认为不快的后果。（2）它必须适用于违反法律规制的犯罪。（3）它必须对事实上或者被认定为犯罪的人因犯罪行为而科处。（4）它必须由除罪犯外的其他人有意识地予以执行。（5）它必须由根据犯罪触犯的法律制度所合法设置的权威机构予以科处和适用。（6）它施加的主要目的必须是预防破坏法律规则的犯罪或者对罪犯进行报应，或者同时出于这两种目的。本书详述了探索刑罚目的的重要性，其本质在于为在我们的社会施加这种应得的痛苦提供一个可以被接受的根据。在对刑罚作出定义的基础上，帕克教授指出刑罚以报应和一般威慑为依据，即“一体化刑罚理论”，据此，可谴责性和罪责就构成科处刑罚的先决条件。 其次，基于一体化刑罚理论中罪责作为刑罚限制原则的工具主义价值，帕克教授具体讨论了罪责与行为：行为应当作为罪责的限制条件，典型的例子是当行为人处于无意识状态时，如梦游、癫痫发作、自动行为不会被作为犯罪处理。以及罪责与免责事由的关系，即认定行为人刑事责任的因素除了行为之外是否还有其他的要素可以免去罪责，例如“心理要件”。在这一部分，本文还详细讨论了对流浪罪、犯罪预备行为、犯罪未遂等进行预防性拘留与合法性原则所要求的刑法的适用仅限于行为之间的紧张性，要防止赋予执法机关在定义犯罪时过度的自由裁量权，且帕克教授主张对此类行为的预防性拘留要坚守使用的界限。 （二）刑事制裁的界限与选择 帕克教授认为每当有人被施以他所不欲的某种措施时，法律制度就是在施加痛苦，要讨论如何处理制裁是一个宏大的问题，而主要的困难在于面对诸多处罚方法，不能区分施加痛苦的目的和作用。“如果仅仅说刑罚是因为犯罪而被施加的痛苦，是不能将其与其他处理方式予以区分的，我们必须探寻施加痛苦的目的和作用应是什么。” 基于此，帕克提出关于制裁的四分法——赔偿、规制、处遇、刑罚（绝大多数制裁方式都包含两种或两类以上制裁方式的要素，帕克教授主要讨论的是对哪种制裁方式占主要地位的探寻）。在国家的刑事制裁体系中，每一种施加痛苦的方式发挥其特定的作用。 帕克对制裁方式的划分包括以下两组概念： 1. 第一组概念 （1）赔偿，目的是使现实或潜在的伤害恢复原状，且具有特定受益人。 （2）规制，是对未来进行的控制，且具有公益性。 2.第二组概念 （1）处遇，目的在于使被处遇者从中受益，它关注的并非被处遇者过去或将来的行为，而是对他进行帮助。焦点是“如何改善”。 （2）刑罚：对不良行为的预防，以及对已被发现的恶行的报应。焦点是“犯罪行为。” 接下来，帕克教授以上述分类为基础展开了对具体事例的论证，从而揭示制裁措施的选择与刑罚的替代过程。以酒后驾车科处刑罚为例，本文质疑了这一处罚规定的妥当性与有效性。一方面，首先应当对受害者提供赔偿；另一方面，仅私人当事方之间诉讼的不确定性使得与遏制酒后驾车有关的公共利益无法得到充分保护，即使对酒后驾车征收罚金并将之没入公库（从“赔偿”方法转向了惩罚），但酒驾司机对施加到其身上痛苦的感受，并不会因为罚金的受益人是公众而非受害人而改变。此时可以进一步考虑“规制”，它包含了一系列直接将公权力的影响施于私人行为实施前后的手段，本文在承认个体化事前规制的成本过高基础上，指出事后的规制能够发挥比刑罚适用更为有效的效果，即吊销驾驶执照。因此，对酒驾行为造成的损害予以赔偿，以及对酒后驾车暂扣或吊销其驾驶执照的手段更具合理性。其次，除了“赔偿”和“规制”具有替代刑罚的特定情形外，本书认为代替刑罚最具吸引力的选择是“处遇”，启动它替代刑罚最重要的执行标志是“疾病”（例如吸毒的人），此时能够施加的具体措施为具有混合型制裁特点的强制性民事收容，它不仅是一种惩罚，并且将司法资源合理分配给了适用刑罚的犯罪人群体。 二、本书关于刑事制裁实现犯罪治理的程序面向 刑事程序的运行是刑事制裁能否达到其应然效果的决定性影响因素，本书的第二部分为帕克基于刑事程序样态对刑法实体内容产生影响的观察，总结出的刑事诉讼的两种规范性模式。 刑事程序的特有功能及其可以有效处理的行为类型之间存在一种潜在的、次级的和更微妙的关系，诸多学者注意到了刑事程序中存在着被掩埋的互相对抗的价值要素，帕克教授也基于刑事程序类型依赖于习惯运作的过程中明示或暗示地反映出来的价值选择，抽象出了刑事诉讼中存在的两种规范性模式，他将两种模式称为——正当程序模式和犯罪控制模式。帕克的刑事诉讼模式理论直接影响了中国学者对我国刑事诉讼的研究。犯罪控制模式要求把主要的精力置放到刑事程序识别犯罪嫌疑人、确定刑事责任和保证定罪之人受到适当惩罚的效率上，其前提是警察和检察官对有罪之人的筛选是可靠的，此时所有案件的有罪推定都作用于“犯罪嫌疑人”转变为“被告人”之前。正当程序模式的理念由一系列复杂原则构成，其中某些原则基于对社会控制制度效力的判断，其他的原则与相距甚远的考量因素有关，此类案件中，针对被告人的案件在公正公开的审判中进行，仅在被告人有充分的质疑的机会后才进行认定。随后，作者分阶段讨论了两种模式对立的价值需求之下不同的刑事程序显示的特征，包含逮捕调查、电子监控、“合法”逮捕后的羁押和讯问、以及辩护律师会见、非法获取的证据的处理等问题。 帕克教授认识到客观上并不存在纯粹的犯罪控制模式与正当程序模式，而更多地表现为犯罪控制模式与正当程序模式的混合物，两者并非相互排斥、水火不容而是相互竞争、动态共存的，以美国为例子，“宪法的禁止事后法条款、限制国家机关调查和羁押犯罪嫌疑人权力的前提，以及通过对抗、程序性正当程序、被告知和被听证的机会所展示的对犯罪嫌疑人、被告人的主体性的承认”等共同基础使两者冲突之解决成为可能。  三、关于我国刑事制裁体系与程序问题的反思 定罪涉及对刑法教义的理性分析，而量刑则更多关涉刑罚公正的经验判断，是故刑法专家较为关注定罪，而普通公众则更关心量刑。[2]因此，刑事制裁体系能否有效实现犯罪治理成为社会公众普遍关注的问题，需要充分考虑刑罚是否承载了远超其能力范围的任务。关于刑罚正当化根据的讨论给予对犯罪的人施加刑罚一个合理的解释，据此需要将刑事制裁的适用框定在正当范围之内，并且审慎思考当某个行为被确定为犯罪之后，施以何种措施及其程度的刑罚。 第一，轻微犯罪行为出罪与非刑罚处罚措施缺乏之间的冲突。这实际上是我国在轻罪化时代来临下处理轻微犯罪时所面临的一种平衡问题，首先这两种方法都旨在减轻对传统刑罚类型的依赖，轻微犯罪行为的出罪目的是减少刑事司法系统的负担，避免因轻微犯罪而给个人带来不成比例的社会和经济后果，同时将资源集中在更严重的犯罪上。但非刑罚处罚措施能否应对轻微犯罪行为出罪后果直接决定了轻罪出罪的可能性与应变性。帕克教授以替代酒后醉驾问题的刑罚实施措施为例，说明了在刑罚适用之外，要考虑赔偿、规制与处遇是否在维持社会秩序方面更为有效，或者能否通过更个性化的方式促进犯罪者的改正和社会再融入。基于此，要从体系、结构方面进一步思考我国的非刑罚处罚措施的改进方案。 第二，刑罚的选择问题。刑罚处罚问题存在“刑罚轻缓化”的呼吁，有学者指出从中国实践来看，刑罚轻缓化成为了一种客观趋向，一方面表现出我国对重刑主义传统思想的反思，对中国刑事司法中“严打”政策的反思，以及对宽严相济刑事政策的落实；另一方面表现出的是刑事法网趋于严密、刑罚趋于轻缓、立法趋于一元等一系列刑事法治发展的趋势。[3]本文在吸收帕克教授关于刑事制裁界限问题的讨论之后，认为不能轻易通过提高刑罚实现犯罪的一般预防效果，应当以刑罚的社会控制效果决定刑罚的改革或者轻缓化方向。 第三，刑罚体量轻但犯罪附随后果苛重的冲突。刑罚的附随性后果规定于刑事法规之外，是针对犯过罪或受过刑事处罚的人创设的一种限制性处罚后果。这种针对犯罪行为施加的处罚种类类似帕克教授关于“规制”行为的描述，如《中华人民共和国道路交通安全法》第91条[4]规定便具有合理性，因为这一附随后果是直接针对于行为人的行为。但在多数情形下，无论犯罪的严重程度如何，都适用一种“普适性”的附随后果。有学者统计，浙江省在 2015年至2019年，因醉酒型危险驾驶入罪而被剥夺职业资格的国家工作人员735名、非国有公司单位人员达8076名、公司企业法定代表人达179名，还有30余名律师、医生、教师。[5]一方面，轻罪行为所适用的较低的刑罚与苛重的附随后果之间存在冲突；另一方面，对轻罪的附随后果与重罪的附随后果无法进行程度上的区分。当犯罪附随后果的严厉程度甚至重于刑罚时，我们不得不重新审视其正当性。 第四，关于犯罪治理的刑事程序方面的问题。帕克对当时美国刑事程序的评价为“相当接近于犯罪控制模式的规定......现实世界的刑事程序更具行政性和管理性，而非对抗性和司法性。”同时，他也观察到刑事程序规范正在迅速向正当程序模式所要求的标准发展。左卫民教授曾对帕克关于两种理论的作出充分肯定，“帕克在 20 世纪 60 年代就预测到由犯罪控制模式转向正当程序模式的趋势及其可能存在的反复与曲折。”[6]刑事程序是一种难以实施且代价高昂的社会控制手段，在正当程序刑事诉讼模式日趋完善、两种犯罪控制的冲突逐渐弥合的背景下，形成的是一种真相发现、诉讼效率、人权保障等多种价值共存的刑事诉讼模式，要理性识别我国刑事诉讼内部存在的价值冲突，并在变革中把握多元价值的共存关系及其平衡。 结语 本书的结尾，帕克教授指出：“刑事制裁既是人类自由的主要保障，也是人类社会的主要威胁。”刑罚作为最为严厉的制裁手段，当前置法无法实现对社会安全的保护时刑法能够形成终局性的保护屏障，但我们应当警惕扩张刑罚权的运用范围以实现社会安全目的的行为，或许会对公民的自由和权利产生影响，与刑罚的社会控制目的背道而驰。为防止刑罚在某个犯罪行为对社会秩序产生冲击之后的失灵现象，应当从非刑罚处罚措施与刑罚的体系设置、刑罚的裁量、犯罪附随后果、追诉程序设置等多方面制定和调整犯罪治理策略。 参考文献及注释： [1] 参见房慧颖：《预防性刑罚的风险及应对策略》，载《法学》2021年第9期，第104页。 [2] 参见王彬：《司法裁判中的逆向思维及其证立——基于“以刑制罪”裁判模式的分析》，载《东岳论丛》2023年第8期，第164页。 [3] 参见赵秉志、金翼翔：《论刑罚轻缓化的世界背景与中国实践》，载《法律适用》2012年第6期，第7页。 [4] 《中华人民共和国道路交通安全法(2021修正)》第91条： 饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。 醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。 饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。 醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。 饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。 [5] 参见王敏远: 《“醉驾”型危险驾驶罪综合治理的实证研究——以浙江省司法实践为研究样本》，载《法学》2020年第3期，第109页。 [6] 左卫民：《冲突与竞合：刑事诉讼的模式分析———读帕克教授的<刑事制裁的界限>》，载《政法论坛》2017年第5期，第187页。 来源：证据与刑辩论坛 作者：王心悦，西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生 扫码查看 「尚权刑辩学院云课堂」

南非政府打击犯罪行动初见成效逮捕超40万人

中新社约翰内斯堡2月29日电 (记者 王曦)南非警察部长贝基·塞莱29日在该部例行记者会上通报称，自去年5月开展全国范围大规模打击犯罪行动以来，南非警方迄今已逮捕超过40万名犯罪嫌疑人，南非犯罪率有望趋于稳定。 “通过逮捕人数可以清楚地看出，打击犯罪的行动正在逐步发挥出作用，特别是在打击严重、暴力和有组织的犯罪等方面。”针对“南非政府未能兑现十年内有效降低犯罪率承诺”的质疑，塞莱称，自去年5月以来开展打击犯罪行动以来，南非警方在8个月内共计逮捕了44.2万名犯罪嫌疑人，高密度的打击犯罪行动提升了警察在其所在社区的公信力，同时也对犯罪活动起到威慑作用。 塞莱表示，任何暴力，特别是谋杀、枪击等严重犯罪在南非都是不可容忍的行为。“这就是为什么南非警方要投入更多的资源，培养更多警察，采购更多设备，投入更多时间和努力打击犯罪。”塞莱称，在经过8个月时间的集中行动后，南非在打击犯罪方面确已达到一个新的且稳定的阶段，该国的犯罪率也有望趋于稳定。 近年来，居高不下的犯罪率已严重影响南非的经济发展和社会秩序。此前，南非总统拉马福萨明确表示，如今的犯罪分子更加危险，南非警方打击犯罪的工作亦承受着巨大挑战和压力。(完) 【编辑:岳川】

【德和衡·贺志军】轻罪治理视域中的专利犯罪圈调整研究

轻罪治理视域中的专利犯罪圈调整研究 作者：贺志军 荣获德和衡第五届律师实务学术年会二等奖 摘要： 在法定犯时代来临和犯罪治理轻罪转向的背景下，假冒专利罪面临通过重新解释进行犯罪圈调整的需求。一方面，应当将“假冒他人专利”中的“假冒”行为限定为具有“使混淆误解”之本质属性的行为，从而使“非法实施专利”行为具有否定构成要件符合性之功能，属于实质的排除行为；另一方面，还应当通过合理扩大解释“假冒他人专利”来涵摄“冒充他人专利”的情形，从而将此类具有实质可罚性的行为纳入该罪的处罚范围。 关键词： 专利犯罪 犯罪圈调整 假冒他人专利 专利 非法实施专利  一、问题的提出 随着知识产权强国战略的推进，专利法律保护正日趋受到关注；在法定犯时代来临和犯罪治理轻罪转向的背景下，专利犯罪刑事治理的调整成为实务上值得探讨的课题。2004年颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《知产刑案解释（一）》，余同）第10条界定了“假冒他人专利”的含义；相应地从实务看，按所涉专利之真假及是否实施专利技术为标准，“专利号假冒”和“专利文书假冒”等虚假专利标示行为大致分为3种情况：真实专利、并未实施，真实专利、已经实施，虚假专利、并无实施。第一种情况构成“假冒他人专利”并无争议，但第二、三种情况则值得进一步考察。由于“专利权”被逐出刑法法益结构之外，对符合“形式假冒”字面特征的“真实专利、已经实施”情形，到底是应当纳入抑或排除于构成要件之外？对于“虚假专利、并无实施”情形属于单纯的冒充专利行为，又是否具有纳入构成要件处理的可能？本文拟对此展开探讨。 二、“非法实施专利”对“假冒他人专利” 构成行为符合性之否定 （一）假冒专利罪认定中非法实施专利行为处理的观点锋争及评析 关于“真实专利、已经实施”的“虚假专利标示”情形，虽然在制度规范上和应然意义上非法实施专利在我国都是被非罪化处理的，但对非法实施专利（“侵权”）是否可以同时存在于假冒专利犯罪（“假冒”）的同一案件之中及如何依法处理，理论界存在观点锋争。大致可归纳以下观点： 第一，主流观点是“侵权与假冒竞合论”。这种观点认为，非法实施专利后又假冒他人专利行为的属于竞合情形，要比单一假冒他人专利行为的侵害更为严重，应当适用“举轻明重”的解释原理；假冒专利行为可能涉及刑事责任而侵犯专利权只涉及民事责任，按照刑事优先原则，刑事责任不能被民事责任所吸收；故这种竞合情形应当纳入刑法调整范围。[1]目前，此种竞合论也是实务界的主要做法。 第二，非主流观点有3种：一是“侵权与假冒分处论”。这种观点认为，行为人既非法实施专利，又有假冒他人专利行为，应当作为两个独立的行为分别处理。[2]二是“侵权必要论”，认为构成假冒专利以有关产品确系侵犯他人专利权为前提，如果产品不构成侵权，则不成立犯罪；[3]这是早期的争论观点，自2004年司法解释对“假冒他人专利”作出“形式假冒”界定后，便逐渐式微以致销声匿迹。三是“侵权阻却假冒论”。这种观点认为，能认定为侵犯专利权，就成为对“假冒他人专利”构成要件符合性的阻却事由。专利侵权与假冒专利的竞合已经使得“假冒”名不符实，“假冒”行为“演化”成一种单纯的专利侵权行为，因其不具有假冒的内涵而不能以犯罪论处。[4]有论者进一步认为，如果行为人产品落入其所标注专利号项下专利权的保护范围，即行为人同时非法实施该专利而构成侵犯该专利权，则其行为客观上没有欺骗消费者，不构成假冒专利罪。[5]目前，此说尚只被少数学者所主张，但对主流的“竞合论”论观点形成了挑战。 上述观点分歧在于，如何处理假冒他人专利案件中同时出现的非法实施专利行为。其一，就定罪而言，专利侵权是“侵权必要论”所认为的定罪必要要件，还是“侵权阻却论”所主张的消极要件，抑或是“侵权与假冒竞合论”认为的附加要件（举轻明重），还是“侵权与假冒分处论”所认为的非相关要件（无涉定罪）？其二，就程序而言，“侵权必要论”按单一的刑事诉讼处理，“侵权阻却论”按单一的民事诉讼处理；“竞合论”与“分处论”给出的处理方式也存在差异，前者倾向于刑事附带民事诉讼，后者提倡另行民事诉讼。其三，从逻辑上说，“侵权与假冒竞合论”和“侵权与假冒分处论”均认为专利侵权与假冒专利二者是“逻辑相容关系”、可以并存（亦此亦彼），“侵权阻却论”认为二者是“逻辑非相容关系”、不可以并存（即此非彼）。 上述观点分歧乃肇始于有关行政法规和司法解释对“假冒他人专利”这一构成要件要素的不同解释方法上。有论者提出，正确界定本罪客观行为，“必须以《专利法》和《专利法实施细则》等行政法规作为参考依据”。[6]《知产刑案解释（一）》第10条对“假冒他人专利”的界定实质上“借用”了之前《专利法实施细则》第84条（已修改），采取的是“无涉专利权”的“形式假冒”进路，无意中也给“侵犯专利权”行为“寓居”于“假冒他人专利”场域之中留下可能空间。修改后的《专利法实施细则》已将“他人”二字去掉，界定的是新的“假冒专利”概念，从而现有司法解释关于“假冒他人专利”这一构成要件行为的解释面临“前置法”上的“规范危机”。这种前置法上的规范变动也是该构成要素重新解释的新契机。 （二）实然检视：非法实施专利行为在假冒专利罪司法中的处理 1.“侵权即是假冒”的案件处理 2004年《知产刑案解释（一）》颁行前，司法实践中曾一度出现过将非法实施专利行为认定为“假冒他人专利”的做法。如周小波假冒专利案具有很大的代表性：被告人自行生产和销售双层艺术玻璃口杯，被鉴定为具备涉案实用新型专利的必要技术特征。法院判决区分了对他人专利形式上的假冒和实质上的假冒行为，认为“虽不明目张胆地在其产品上使用他人的专利标记、专利号，但从实质上假冒他人的专利，更具有隐蔽性”。[7]有论者探讨如何在被参照的法律、法规中填补空白罪状时，解读该案并认为周小波行为构成假冒专利罪。[8]这一阶段的案件处理普遍地将“侵权”认定为“假冒”的一种行为表现，根本无意对二者进行刑、民法律意义的区别与分隔；在客观效果上表现为以刑事司法系统来实质地处理民事侵权纠纷。然而，也出现某些“逆袭”现象，如前述李树增假冒专利案中，辩护人提出“专利侵权”与“假冒他人专利”的“区分”要求，[9]表明实务案件层面已“倒逼”学界去关注二者的区分问题。 2.“侵权与假冒竞合”的案件处理 2004年《知产刑案解释（一）》的“形式假冒”解释进路下，单纯的非法实施专利行为不再属于假冒专利罪；但是，司法实践对于非法实施专利行为同时又有未经许可使用他人的专利号的案件，却不乏被认定为假冒专利罪的做法。大致存在3种类型： 第一类是判决书明确表述系在非法实施专利过程中同时实施标注他人专利号的假冒行为。比如，孙某甲假冒专利案[10]中，被告人在合作终止后未经涉案专利的权利人许可，在自己生产的贴窗机上粘贴其专利号标识，并对产品经过改进后投放市场；杜某某假冒专利案（“火锅案”）[11]中，被告人在实用新型火锅炉合作终止后，未经专利权人江某某许可仍然销售，蒋某某“邮寄了要求其停止侵权的律师函”。该两案均被判决构成假冒专利罪。 第二类是判决书明确表述仅仅实施标注他人专利号等假冒行为而不存在非法实施专利的情形。比如，前述“锅炉清灰剂案”中，判决认定被告人在宣传册和公司网页上使用他人专利号，将产品冒充为专利产品[12]而构罪。前述“眼镜案”中，被告人系“擅自篡改专利权人的专利号”，“变造专利申请文件”并“在其销售的产品宣传资料上使用”[13]而构罪。 第三类是判决书明确表述实施标注他人专利号等假冒行为，但是对是否同时也存在非法实施专利则未予披露的情形张明、郑莉敏假冒专利案[14]即属于这种类型。被告人未经专利授权而生产经营专利产品“眠尔康”牌养生床垫，外包装是完全模仿而成且包装上标有专利号；但该床垫是否构成非法实施专利情形，无从知晓。 可见，《知产刑案解释（一）》颁行后，单纯的“非法实施专利”一律不再作为犯罪处理；但是，主流做法是允许“非法实施专利行为”与“假冒专利行为”相容存在的，即其却可“寓居”在“假冒专利罪”构成要件之中。这一做法跟学理上“侵权与假冒竞合论”的主流观点是相一致的。不同法院在判决中对“假冒”与“侵权”的界定理解与说理关注点存在很大差异，尚存在概念混乱的情形；甚至假冒专利罪案件是否“技术性”案件，在司法政策层面尚存在认识偏差。 （三）应然检视：非法实施专利行为对假冒专利罪之出罪根据及路径 在本文看来，只有在专利法与刑法规范之间进行“目光往返流转”，才能厘定上述两种行为的准确边界与应然关系。前述“侵权与假冒竞合论”将视角局限于孤立的刑法法域之内，“侵权与假冒分处论”“侵权必要论”割裂了两个法域之间的联系，故其结论并不妥当；相反，“侵权阻却论”更为合理，即能认定“非法实施专利”应当成为对“假冒他人专利”构成要件符合性的排除事由。具体理由如下。 （1）出罪之形式逻辑根据。专利法中“假冒专利”与“非法实施专利”两类违法行为是“不相容”对立关系；刑法中“假冒他人专利”作为专利法中“假冒专利”的下位概念，这种对立关系理应同样适用。逻辑学上任何两个概念间的基本外延关系必然是、也只能是全同关系、属种关系、种属关系、交叉关系和全异关系这5种中的某一种。“假冒专利”和“非法实施专利”两个概念在专利法上具有质的规定性差异：一个专利侵权违法行为，要么是“假冒专利”，要么是“非法实施专利”，要么都不是，但不可能出现同时构成“假冒专利”与“非法实施专利”的“交叉关系”情形。就判断的推理而言，根据前文论证已得出以下性质为真的判断：（在专利法上）“所有的假冒专利都不侵犯专利权”。在逻辑学上，这一判断属于“全称否定直言判断”，根据“换位法”变形直接推理的有效逻辑形式“SEP→PES”，[15]可以推出以下性质为真的判断：（在专利法上）“所有的侵犯专利权都不是假冒专利”。相应地，这一判断应当适用于刑法中“假冒他人专利”的认定过程，即（在刑法上）“所有的非法实施专利行为都不是假冒他人专利”，该两种行为在逻辑上是互相对立、互相排斥的。 （2）出罪之法益内容根据。“虚假专利标示”行为同时介入“非法实施专利”行为的，法益侵害性并非二者的叠加，而是发生了由“假冒”到“侵权”的质变。以“非法实施专利+未经许可的专利标识”为模型来说明：一方面，跟单纯侵权相比，这种组合行为额外地标注了一个与所非法实施的专利技术相一致而不属于行为人的专利标识。在技术意义上，此时的侵权产品及其非法标识名实相符，对与该专利标示相关的“其他主体”不构成欺骗。有论者认为这种行为几乎不会对公民造成有形的、个性化的伤害，不会导致扰乱社会构造。[16]虽然所涉侵害的法益除专利权外，还侵犯专利权人的专利标识法益，但并不改变“专利侵权”的根本属性，故宜只需向专利权人承担民事责任。另一方面，跟单纯假冒相比，原本“使混淆误认”的“假冒专利”再加上“非法实施专利”后，所涉公众知情、竞争者公平竞争等法益因“真专利”的涉入而不再受到值得刑法保护程度的关注；相反，专利权成为首要保护的法益。所谓的“侵权型”假冒他人专利情形，虽然似乎符合“形式假冒”，但实际上并不发生对上文所述“专利标示制度安全”法益（还原后即指“与专利标示有关的不特定主体的个人法益”）侵犯的结果，即不符合“实质假冒”特性。这种法益上的异质变化为按“专利侵权”处理“竞合”情形提供了依据。 （3）限制解释之出罪路径。在考虑法条的法益保护目的、国民的自由保障和法条间关系协调等诸多因素基础上，宜对刑法上“假冒他人专利”中的“假冒”进行合理的限制解释，即限定为具有“使混淆误解”之本质属性以缩小处罚范围。2010年《专利法实施细则》第84条第1款对“假冒专利”含义的界定，可对刑法中该“假冒”概念限制解释提供前置法依据。“要回答‘某个特定事实是否实现了某个特定概念’这个问题，最简单并且也是最快的途径，经常是经由这个概念的局部定义。局部定义是对于概念的实现宣告一个充分条件。”[17]该前置法条款采取的是“列举+兜底”模式，前4项列举情形分别是一个个“局部定义”，按照同类解释规则都应当具有第5项兜底条款所表述的“使公众混淆”和产生“误解”（认“非专利”为“专利”）的共同属性，即“使混淆误解”应当是“假冒专利”的质的规定性。该4项列举所涉的在产品及其包装上被标注或在产品说明书等材料中被说明的“产品”，都应当合理地限制为“非专利产品”。在技术属性上，“假冒专利”行为人所实施的不是“真”专利技术或方案，“使混淆误解”是公众就产品的技术属性（专利产品还是非专利产品）“误解为是真专利”；相反，“非法实施专利”是在法律层面系“未经许可”的“非法实施”，但在技术层面则是“真”的专利技术或方案而不存在使人“误认”为是专利技术或方案的问题。换言之，二者存在“真专利”还是“假专利”的根本区别，“非法实施专利”则使专利法上“假冒专利”的“使混淆误解”这一本质属性条件不能成就；能构成“假冒”的只能是标注他人的专利号之产品为假的专利产品，不能是已经实施该专利技术的真的专利产品。因此，在假冒专利罪领域“非法实施专利”可产生排除构成要件符合性的效果，从而使专利侵权被彻底逐出刑事规制领域。 三、“冒充他人专利”被“假冒他人专利”行为所涵摄 （一）入罪基础：“冒充专利”行为刑事处罚的合理性 假冒专利罪规范系建立于旧《专利法》“假冒—冒充”之“二分立”框架上。随着专利法修改带来“假冒—冒充”的“二合一”，“冒充专利”概念虽然在法律上已被取消，但事实上仍是“假冒专利”这一上位概念的最主要类型之一，故作为理论概念仍有研究的必要。对现行《专利法》以附属刑法规范形式提出的假冒专利罪扩容问题，破解关键便是能否对“冒充专利”行为予以刑事制裁。“冒充专利”属于“虚假专利、并无实施”的“虚假专利标示”情形；相应地，作为理论概念，其原立法所指涉之含义并无实质变化。传统理解是，在侵犯对象上，冒充专利是“无中生有”即冒充不存在的专利，而假冒他人专利是“以假乱真”；在损害客体上，冒充专利不像假冒他人专利那样还侵害了专利权人的有关个人法益（如免受虚假专利标记）。本文认为，从“目的—手段”维度及国内外实践看，将严重的“冒充专利”行为纳入假冒专利罪处罚范围，具有实质的正当性。 1. 法益保护目的同质性：“专利标示制度安全” 在专利法上，传统的“冒充专利”与“假冒他人专利”能被“二合一”成为“假冒专利”的单一概念，法理原因在于二者具有法益同质之根本属性。相关“立法说明”就二者为何要合并曾指出，由于专利申请量和授权量巨大，即使偶然性地杜撰一个专利号（冒充专利），也可能形式上与他人专利号相同（假冒他人专利），两者在实践中有时会难以区分；从社会危害性看，冒充专利在欺骗公众、扰乱市场秩序层面并不亚于假冒他人专利，两者在行政处罚方面可归为一类等同对待而没有区分的必要。[18]这表明，旧《专利法》中将二者作为对立概念分别规制具有不当性，“二合一”乃是对“冒充专利”之“假冒专利”实质的理性回归；“立法说明”只言及二者在实践中难以区分和行政责任上无区分必要，但进一步拓展至刑事责任也同样如此。“二分立”下的“冒充专利”与“假冒他人专利”都表现为用专利标识、借用专利名义来欺骗公众的作假行为即“虚假专利标示”行为，具有前述的“使混淆误解”之本质属性，“一方面会让公众误认为假冒人推销的产品或方法是专利产品或专利方法，并出于对专利的信任而与之交易，从而上当受骗；另一方面也会导致真正的专利权人声誉受到损害或使公众丧失对真正专利产品或专利方法的信任。”[19]与此同时，专利权人的专利权不属于假冒专利罪的侵害法益，也为“冒充专利”行为纳入构成要件行为提供了空间。 2. 刑法评价手段适当性：刑法规制严重的冒充专利行为符合法益辅助保护原则 一方面，前置法上行政处罚的假冒专利案数主要呈逐年飙升态势。从2010年728件稳步增至2017年3.9万件、2018年5.9万件，不过2019年、2020年则分别降至0.7万件、0.71万件。与之对照，2010—2020年各年度全国法院审结的假冒专利罪案数基本都在个位数，唯2012年例外，绝大多数年度只有一、两件。此种“行”升“刑”滞现象表明，行政执法救济已呈现出一定的“无效”状态（更勿论民事手段因受害对象具有非特定性而难以实现了）。另一方面，对行政处理的假冒专利案件分类考察可知，刑事门槛以下“假冒他人专利”发生频率不及“冒充专利”的十分之一。原因大致在于，专利号并无商标的“识别效应”，冒充虚假的专利标识和假冒他人的特定专利号在市场作用上无显著区别；但前者在违法成本上远低于后者，收益却基本相同。有论者对此质疑道：“在造假风盛行的社会背景下，将近10年以来每年全国法院对假冒专利案件的评价都没有突破个位数，这正常吗？！”[20]严重的冒充专利行为游离于刑法规制之外，导致“专利标示制度安全”进而最终意义上所涉个人法益遭受重大侵害而刑法相应介入极为罕见，故对此提供刑法救济是现实之所需。 3. 司法实践和比较法方面的依据 在司法实践中，已出现对冒充专利行为予以刑事制裁的某些迹象。前文述及的“锅炉清灰剂案”和“眼镜案”都是如此。在“锅炉清灰剂案”中，该判决书说理部分指出，被告人“将产品冒充为专利产品”而构罪。[21]在“眼镜案”中，该判决书认为，被告人“擅自篡改专利权人的专利号”“变造专利申请文件”并“在其销售的产品宣传资料上使用”而构罪。[22]在本文看来，“锅炉清灰剂案”判决揭示出擅自使用他人专利号的行为具有“冒充专利产品”和“使公众产生误认”的属性，既强调涉案产品在技术意义上与专利侵权无涉，又认同“冒充专利”也是“假冒他人专利”的可能行为表现。“眼镜案”判决将“擅自篡改专利权人的专利号”这一并非“标注他人专利号”的行为当作构成要件事实予以强调，有将“冒充专利”纳入“假冒他人专利”涵摄范围之意。这两个案件的判决说理体现出实务界宁愿一定程度上偏离“形式假冒”的司法解释规范而自发关注“实质假冒”内在本质的趋势。 在比较法上，广义“假冒专利”行为纳入犯罪范围具有可资借鉴的依据。例如，《美国法典》设有两种专利犯罪即第35编第292条之“虚假专利标示罪”和第18编第497条之“伪造专利特许证罪”，[23]其中冒充专利与假冒他人真实专利行为被合并规定于“虚假专利标示罪”中。类似地，多数国家在刑法规范上都并未区别对待冒充专利与假冒他人真实专利的行为。可以说，从作为前置法的专利法上“二合一”发展到作为保障法的刑法上“二合一”，不失为符合国际通行做法又体现我国法律体系协调的合适选择。 （二）入罪路径：合理扩大解释“假冒他人专利”来涵摄“冒充他人专利” 1. 学界就冒充专利行为如何实现入罪处理的不同主张 在立法论上，冒充专利入罪论学者认为，应采取“修法”的进路来实现其入罪化：一种观点是对1997年《刑法》第216条所规定的“假冒他人专利”罪状删除其中的“他人”二字，修改为“假冒专利”，使之包含假冒他人专利和冒充专利这两种行为；另一种观点是在刑法中增设冒充专利罪。[24]在解释论上，主流观点主张冒充专利行为依刑法不能构成假冒专利罪，否则就超出了“条文所能涵括的最大意义范围，属于类推解释”。[25] 本文认为，上述观点彼此之间貌离神合，均否定通过释法途径而主张只能通过修法方式将冒充专利行为入罪，存在对“假冒他人专利”内涵采僵化的形式解释之嫌。勿论“修法”模式成本过高，更重要的是并无采此种模式之必要：一方面，法解释需要追求法律之间体系协调，前置法之专利法修改（冒充专利被假冒专利同质吸收）为刑法规范含义的相应调整与重新解释创造了新契机；另一方面，法律条文的真实含义并不随着法律创制带来的文本化而固化，如果通过释法进路能实现规范的扩容，则自然更为可取。 2. 扩大解释路径的可行性 在实质解释意义上，有必要且可以通过对“假冒他人专利”这一构成要件要素进行扩大解释，来完成对主要的冒充专利行为入罪的任务。从语文含义看，这里所要认定的“他人专利”具有扩大解释的空间，既可包括“真实他人专利”，又可包括“虚假他人专利”。理由在于： 第一，依照常识“专利”不应当是无主的；“冒充专利”涉及“虚假专利”，既然不是“自己专利”（“冒充自己专利”），就可以推定是行为人以外的、被拟制出的“他人专利”，即“冒充他人专利”。 第二，由于专利与商标的属性和功能存在重大区别，究竟是“真实他人专利”还是“虚假他人专利”，并非是对“他人专利”的“假冒”行为之质的规定性所在；相反，是否“使混淆误解”才是其本质。从罪名演进看，将1997年《刑法》第216条罪名确定为“假冒专利罪”，系将此前1985年高法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》规定的“假冒他人专利罪”罪名省去“他人”二字所得，表明“假冒他人专利”罪状与“假冒专利罪”罪名具有实质的相当性和无混淆性。 第三，从证明看，被“假冒”的“他人专利”有两种证明情形：一种是可“证实”的情形，即证明是某个实际存在的“他人”所享有的某个真实存在的有效专利；另一种是只需“证伪”的情形，即证明被行为人标示为“专利”的技术或方案对于行为人而言却不是“自己专利”，这实质上构成对可“证实”情形的某种扩张。刑法学界不乏有类似于这种扩张解释的理解。比如，针对《刑法修正案（五）》就信用卡诈骗罪所进行的修改，即把《刑法》第196条第1款第1项由原来的“使用伪造的信用卡的”修改为“使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”，有论者认为：这一修改本可以通过释法来完成而不必进行修法，因为伪造一个客观上不存在的对象进行骗领和用他人的真实身份证明进行骗领两种情况具有共同点，即骗领的信用卡是真实有效的且不是“自己”的而是“他人”的，故本质上都符合该条款中第3项“冒用他人信用卡”的规定。[26]在本文看来，该论者所述的“以虚假的身份证明骗领的”信用卡客观上便是“虚假他人”的信用卡，通过合理扩大解释可以纳入“冒用他人信用卡”范围。类似地，“冒充他人专利”是“假冒虚假他人专利”，同样可以合理地涵摄于“假冒他人专利”之中。 3. 扩大解释路径的合理限制 第一，扩大解释以遵守罪刑法定原则为前提，其合理性须受文义最大射程范围的限制，不能逾越国民预测可能性。从文字上看，“假冒”包含“假称”和“冒充”等义，在外延上至少与冒充具有交叉关系，而“冒充他人专利”与“假冒他人专利”更是具有实质的相当性。由此，“冒充他人专利”就是“假冒虚假他人专利”，涵摄于“假冒他人专利”之中并不违反罪刑法定原则。值得探讨的可能排除情形主要是“冒充自己专利”：一种是“失效型”，即专利权人在专利权终止或宣告无效后，再在该类产品上标注原来的专利号的行为；另一种是“未实施型”，即对于专利权人在未实施自己专利的产品或其包装上标注自己的专利号等行为。 就“冒充自己专利”的两种情形而言，前者因已无“自己专利”且属于“假冒专利”，故可以扩大解释为“假冒他人专利”；后者虽然从技术属性而言属于“（自己的）真实专利、并未实施”的虚假专利标示行为，但文义解释上不属于刑法“假冒他人专利”行为：其一，专利权人“假冒自己专利”系与“假冒他人专利”相矛盾的全异关系概念，虽然同属“假冒专利”，但已超出“他人专利”的文义最大射程范围。其二，从理性人的角度分析，专利权人“假冒自己专利”不符合行为理性而发生概率极低，而“法律不处理罕见之事”。其三，专利权人“假冒自己专利”因主体特定，保留在民事和行政责任领域来救济即已足够，如2019年国家知识产权局《专利标识标注不规范案件办理指南（试行）》便将“专利标识标注不规范”和“专利假冒”区分为两类不同案件；这恰好体现出刑事处罚范围的不完整性。在这种意义上，前述删除罪状中“他人”二字或增设冒充专利罪的立法论主张尚未考虑“假冒自己专利”情形而有失妥当。 第二，“假冒他人专利”扩大解释为涵摄“假冒虚假他人专利”并不意味着其他侵犯知识产权罪都要进行类似的扩大解释。相反，商标、著作权及商业秘密犯罪罪状中的“他人”均只能指真实的“注册商标所有人”“著作权人”和“商业秘密权利人”，理由在于：侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等都属于“因侵权而犯罪”，[27]这种“侵权型”犯罪的特质决定了所涉的他人作品或商业秘密等必须是真实有效的。假冒注册商标罪等商标犯罪有特殊性，对比《刑法》第213—215条罪状与作为前置法的《商标法》第57条可知，这3个罪的构成要件行为都符合商标法上“侵犯注册商标专用权”的属性。虽然假冒注册商标罪等罪名中有“假冒”二字，但实质上却是“侵权”，即“商标侵权”与“商标假冒”具有同质性，故亦须是真实的他人注册商标。与此对照，假冒专利罪属于“假冒型”犯罪而不属于“侵权型”犯罪，其“使混淆误解”本质可以存在于“虚假他人专利”的载体之上。 四、结语 上文着眼于轻罪治理的大背景，通过对假冒专利罪的重新解释来试图满足犯罪圈调整的合理需求。通过将“假冒他人专利”中的“假冒”行为限定为具有“使混淆误解”之本质属性的行为，从而使“非法实施专利”行为具有否定构成要件符合性之功能；通过合理扩大解释“假冒他人专利”可以涵摄“冒充他人专利”的情形。由此，假冒专利罪规范就过渡为真正打击侵害专利标示制度安全及损害与专利有关的公众利益的行为；对于假冒专利犯罪的刑事治理也必将更为有力，从而发挥刑法保护专利制度的应有作用。为了使扩容后的假冒专利罪案件数量不至于对刑事司法造成很大压力，根据刑事政策需要，可以对“专利标识”和“产品说明书等材料”等具体构成要素适时进行合理的限制解释，还可以对发明、实用新型和外观设计的“情节严重”之数额标准进行差异性规定，以进一步在司法适用中动态合理地调节假冒专利的犯罪圈。 注释及参考文献（向上滑动阅览） 注释： [1] 参见刘宪权、吴允锋：《侵犯知识产权罪理论与实务》，北京大学出版社2007年版，第264页。 [2] 参见王志广：《中国知识产权刑事保护研究（实务卷）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第206页。 [3] 参见汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社1996年版，第244页。 [4] 参见周宜俊：《专利权刑法保护的现状及法律对策》，载游伟主编：《华东刑事司法评论》（第5卷），法律出版社2003年版，第265页。 [5] 参见石圣科：《假冒他人专利罪实证研究》，载《四川师范大学学报（社科版）》2010年第3期。 [6] 肖晚祥、孙争鸣：《关于假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪司法认定问题的研究》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例3：破坏社会主义市场秩序罪》，法律出版社2017年版，第1164页。 [7] 周小波假冒专利案，山东省聊城市阳谷县人民法院（2000）阳刑初字第33号刑事附带民事判决书，山东省聊城市中级人民法院（2000）聊刑经终字第7号刑事裁定书。 [8] 参见刘树德：《空白罪状：界定 追问 解读》，人民法院出版社2002年版，第182页。 [9] 参见李树增假冒专利案，山东省聊城市阳谷县人民法院（2001）阳刑初字第41号刑事判决书。 [10] 参见孙某甲假冒专利案，安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2014）禹知刑初字第00018号刑事判决书。 [11] 参见杜某某假冒专利案，湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703刑初321号刑事判决书。 [12] 参见张某甲、朱某假冒专利案，江苏省南通市中级人民法院（2015）通中知刑初字第0001号刑事判决书。 [13] 参见熊某假冒专利案，福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603刑初139号刑事判决书。 [14] 参见张明、郑莉敏假冒专利案，山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初104号刑事判决书。 [15] 参见史鸿敏：《普通逻辑学教程》，国防工业出版社2015年版，第67页。 [16] See Irina D. Manta, The Puzzle of Criminal Sanctions for Intellectual Property Infringement, 24 Harvard Journal of Law＆Technology, 504 (2011). [17] ［德］普珀：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第41页。 [18] 参见国家知识产权局条法司：《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权出版社2009年版，第78页。 [19] 王迁：《知识产权法教材》（第7版），中国人民大学出版社2021年版，第486页。 [20] 储槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，载《中国法律评论》2017年第6期。 [21] 参见张某甲、朱某假冒专利案（“锅炉清灰剂案”），江苏省南通市中级人民法院（2015）通中知刑初字第0001号刑事判决书。 [22] 参见熊某假冒专利案（“眼镜案”），福建省漳州市龙文区人民法院刑事判决书（2016）闽0603刑初139号。 [23] See Peter Toren, Intellectual Property and Computer Crimes, Law Journal Press, 2016,（Chapter 6）pp.52-53. [24] 参见余高能：《对我国侵犯知识产权犯罪刑事立法系统性的考量》，载《知识产权》2013年第12期。 [25] 肖晚祥、孙争鸣：《关于假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪司法认定问题的研究》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例3：破坏社会主义市场秩序罪》，法律出版社2017年版，第1167页。 [26] 参见杨柳：《释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考》，载《中国法学》2015年第5期。 [27] 参见李兰英、蒋凌申：《论“因侵权而犯罪”和“因犯罪而侵权”》，载《现代法学》2012年第5期。 作者简介 贺志军 兼职律师 贺志军是北京德和衡（长沙）律师事务所律师和企业法律风险防控研究中心副主任、德和衡湾区法律适用研究院研究员，现任湖南工商大学廉政法治研究所所长、法学院教授，法学博士、博士后、硕士生导师。中国犯罪学学会常务理事、中国刑法学研究会理事，湖南省新世纪“121”创新人才，湖南省律协知识产权专业委员会委员等，德国马普刑法研究所访问学者。主持（完成）国家社科基金项目3项和省部级课题10余项，擅长刑事、知识产权和涉外法律案件的办理。 手机：15243699012 邮箱：hezhijun@deheheng.com

【德和衡·任杰】轻罪治理时代的刑法谦抑问题——从《刑法修正案十二》及新《公司法》说开去（上篇）

摘要：《刑法修正案十二》及修订后《公司法》均将于2024年正式生效施行，民营企业中的“背信行为”纳入刑法处罚范围，公司注册资本限期缴足新规将导致虚假出资罪和抽逃出资罪被重新激活，轻罪治理时代需要坚持刑法谦抑原则，建立多层级治理体系，强化民事、行政的综合治理能力。 关键词：刑法修正案十二，新公司法，轻罪治理 《刑法修正案十二》及修订后的《公司法》均将于2024年正式生效施行，民营企业中的“背信行为”纳入刑法处罚范围，公司注册资本限期缴足新规将导致虚假出资罪和抽逃出资罪被重新激活，新法出台的出发点虽为保护民营经济，但民营经济发展需要法治的空间与包容，不注重刑法谦抑性原则、介入公司经营、治理，过分保护反而可能成为民营经济发展的羁绊，消解民营经济自身的积极性和活跃度。 一、社会问题治理及权益保障不宜过度依赖刑事手段 （一）轻罪治理时代，司法数据体现刑法整体扩张趋势 从司法机关的统计数据看，2022年至2023年我国判处三年以下有期徒刑的犯罪案件已经占到了全部刑事案件的85%以上，即判决结果三年有期徒刑以下的轻罪案件占到全部刑事案件的四分之三以上，轻罪治理时代已经到来。 现行的1997年《刑法》修订后，从《刑法修正案一》至《刑法修正案十二》，频繁增加罪名；自2011年至2023年十几年间，我国刑事案件数量和刑事犯罪人数都基本呈现线性增长，虽然三年以上有期徒刑的重罪比例从20%以上到14%左右呈现下降趋势，但是检察机关起诉犯罪嫌疑人数量从2011年的120余万人上升到2023年的160余万人，刑法总体呈现一定的扩张趋势。 （二）刑法谦抑原则排斥社会治理过度刑法化 刑法谦抑原则，又称必要性原则，意为在刑事立法和司法过程中应保持克制，限制刑法的过度扩张和使用，以保护个人自由和权益，虽是老生常谈但也未尽践行到位。刑法扩张是社会治理过度刑法化的现象体现，除刑法扩张外还有其他部门法萎缩，自然的结局就是其他部门法的预防制度和预防机制的匮乏，将最终导致社会管理手段的弱化。有学者基于比较法学的外国司法经验，态度鲜明地提出“以犯罪化的方式来实现犯罪的有效治理，原本就是一个悖论”。对刑法的过度依赖，不能达成预防规制犯罪的目的，反而促使社会治理忽视了刑法之外的私法和其他社会治理手段的运用，导致相应的制度设计缺失。 （三）刑法是否介入民营经济权益保护必须以社会危害性为区分 为落实优化营商环境、保护民营经济的政策要求，各级政府、包括司法机关在内的各部门均积极探索落实。刑法规范侵犯民营企业利益的行为，是对民营企业的保护，但保护亦需有度的界线。 01司法实践 存在刑事手段保护过度的现实情况 笔者在办案整理既往司法判例时，发现存在被害人为民营企业案件刑法保护过度、保护超限的现实情况。 山东某基层人民法院判决的付某伪造公司印章一案[1]中，付某因伪造六个公司的七枚公章和六枚法人个人章而判处拘役三个月，并处罚金六千元。该案件涉及的七家被伪造公章公司中，一家公司向司法机关明确表示付某刻制公司公章前告知了该公司，一家公司对付某持有该公司公章予以认可，其余五家公司均证明付某为了业务方便私刻公章的行为未对其公司造成经济损失和不良影响，决定不追究责任。 02社会危害不大的具体案件 没有刑事处罚之必要 犯罪的本质是对刑法所保护法益的严重侵害，《刑法》第十三条　规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。区分违法行为和犯罪行为的界限应当是具体行为的社会危害性，没有社会危害性或社会危害性小的行为即不应认定为犯罪。 付某伪造公司印章一案中，付某私刻公司公章系为业务需要，没有从事违法犯罪活动损害他人权益，也没有给被刻章公司造成经济损失和不良影响，甚至两家被刻章单位明确付某刻制该公司公章前经过公司同意。该案件明显情节轻微，没有刑事处罚予以规制的必要，依据《治安管理处罚法》进行处罚更为适宜。 03刑事手段保护 不能忽视民营企业的权利自治 以付某伪造公司印章一案为例，被刻章公司中的一家公司对付某的刻章行为进行了事前的许诺，一家公司对付某刻制其公司公章的行为作出了事后追认，司法机关对于该两枚公章仍然强行认定为付某伪造公司印章，表面是对侵犯公司权益的严厉惩处，体现对涉案被刻章公司的严格保护，实质上剥夺了两家被刻章公司处分权利的自由。 鞋子舒不舒服只有脚知道，同样怎样处分权利对自己最有利也只有涉案公司最为清楚，强行以刑事手段介入民营企业的管理经营，剥夺民营公司自由处分的权利，绝非是保护民营经济的最优解。 践行刑法谦抑性原则，前提是司法机关严格遵守疑罪从无原则，检察机关对于证据不足案件不强行起诉、审判机关避免以轻罪判决补足证据缺陷；重点是正确认识相对不起诉，在认定构成犯罪前提下的非罪化处理，适当提升不起诉案件比例，对于人权保障、罪犯挽救、司法资源节约均有现实意义。 二、《刑法修正案十二》施行，新增民营企业背信类三罪名对民企可能产生双刃剑效果 为平等保护民营企业与国有企业，《刑法修正案十二》将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的适用范围扩展到了民营企业，此修正对于民营企业的现实影响值得深思。 （一）民营企业背信行为入刑，大幅提高违法成本和遏制力度 在此之前，个别民营企业的公司高管自己或利用亲属与公司同类竞争，公司的商业机会被剥夺、预期经营收益化为泡影，只能在劳动法、公司法领域寻求解决办法。《刑法修正案十二》针对民营企业内部人员背信行为，尤其是关键岗位人员以权谋私、损公肥私、侵害企业和企业家利益的问题，增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪增加法律手段，正是对企业家关切问题的积极回应。 最高检已经印发《“检察护企”专项行动工作方案》，决定自2024年2月至12月开展“检察护企”专项行动，14项重点工作举措之一就是开展对公司实控人、高管背信损害公司利益行为的监督治理。民营企业背信行为不再是赔偿经济损失即可简单了事，纳入刑法打击范围极大提高了违法成本。预计未来，民营企业的严重背信行为将通过刑事手段予以惩处并受到有效遏制。 （二）民营企业与国有企业刑事责任上平等保护，尚有理论疑虑 平等原则是刑法乃至法律的基本原则，但法律所追求的平等应当是实质平等而非形式平等。民营企业与国有企业的本质区别是所有制形式，国有企业由国家投资或参与控制，其管理人员拥有代表国家经营、处置国有资产的权力。民营企业资产归个人或全体股东所有，其管理人员职责范围及支配权力非常有限。裁判文书网中公开的近三年非法经营同类营业罪案件共19件，其中近半数的非法经营同类营业罪犯罪嫌疑人一人犯数罪，如广西来宾的黄国旺非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿、受贿案，浙江海宁的冯水祥受贿、非法经营同类营业案，江苏常州的严东贪污、非法经营同类营业案，能够体现国有企业管理人员与民营企业管理人员的权利能力存在本质差异。 权力与责任相对应，权力越大则责任越大。民营企业与国有企业，二者在垄断性资源、政治优势、融资能力等方面地位存在相当大的悬殊，二者的管理人员的掌握权力、法律地位均存在较大差异，对民营企业管理人员规定与国有企业管理人员相同的刑法责任不符合实质平等原则，欠缺合理性。 （三）民营企业背信行为入刑，司法实践更应谨慎 01公司的事前允诺和事后追认 都应排斥背信行为的犯罪化 根据《刑法修正案十二》条文“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”和“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪的犯罪构成包括“违反法律、行政法规的规定”，在民营企业相关人员构罪之前增加一道防火墙，体现了立法者对于背信类犯罪适用于民营企业的微妙心态，既要以刑法惩治民营企业中的背信行为，又通过增加构罪条件在一定程度调高构罪门槛。 新《公司法》第一百八十二条规定：董事、监事、高级管理人员直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。第一百八十三条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。根据新《公司法》对公司董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体规定，只要民营企业董事、监事、高级管理人员未在事前就经营同类营业、亲友牟利行为向董事会或股东会报告并经董事会或股东会决议通过，就违反了《公司法》。民营企业管理人员的同类营业和亲属牟利行为事先经过董事会或股东会决议通过，则属于经公司企业事前允诺，不违反《公司法》的相关规定，亦不构成犯罪。 除事前允诺外，笔者认为被害公司的事后追认也应当成为违法阻却事由。背信类犯罪保护的核心法益是民营企业的财产权益，法律应当保护所有权人自由处分财产权益的权利，防范公权力过度干涉公司股东的意思自治。民营企业人员的同类营业或亲属牟利行为只要通过公司董事会或股东会的决定，无论是事前还是事后，都应当成为背信类犯罪的违法阻却事由。 02民营企业背信行为入罪 可能对民营企业发展产生反作用 刑法中“法律、行政法规的规定”如果包含公司法，与新《公司法》相互联动，只要违反公司法关于忠实义务和勤勉义务，就满足构罪条件，等于利用刑法治理公司法的违法行为，公司法自身的调整功能未能建立更无法体现。 将民企背信行为入罪是把双刃剑，在客观上增加了民营企业家和管理人员的刑事责任风险，限制民营企业经营发展的积极性；可能加剧股东、管理层之间的互不信任与内讧并进行刑事举报，进而导致刑事过度干预民营企业自主管理权，不利于实现保护民营企业的初心。 注释[1]：来源：中国裁判文书网（2021）鲁0281刑初176号刑事判决书 文章作者 任   杰 联席合伙人 任杰，山东德衡律师事务所联席合伙人，刑事业务部执业律师，中国海洋大学法学学士，三级律师，曾获2019年度山东德衡律师事务所新锐律师，2020年度山东德衡律师事务所优秀律师，2021年度山东德衡律师事务所总所优秀青年律师、山东德衡律师事务所团队优秀青年刑事律师、青岛市律协青年律师辩论赛优秀辩手、2022年度山东德衡律师事务所优秀律师、2023年山东德衡律师事务所优秀律师，在山东省律协2023年度全省律师业务优秀成果评选中荣获优秀法律文书二等奖。 任杰律师现专注于经济犯罪案件辩护及刑民交叉业务，已发表《律师担任诉讼代表人带给律师行业的机遇及挑战》、《论驰名商标的认定标准》、《论考试作弊类三罪名的认定——以入罪考试范围为视角》、《浅谈虚开增值税专用发票罪的轻罪辩护路径》等多篇刑事业务专业文章；承办过多起较大社会影响案件，涉案金额逾亿元的时某某非法吸收公众存款案、某市土地发展集团原董事长陈某受贿案、医保领域王某诈骗案、再审驳回抗诉的郭某职务侵占案等，均取得良好辩护效果，其中曹某某走私普通货物案获2022年度德衡总所十大案例、朱某涉嫌非法提供试题答案罪案获刑民行交叉疑难案例研究中心2021-2023年度十大典型案例。 电话：15153230003 邮箱：renjie@deheng.com 质控人 姜保良 高级合伙人 姜保良，山东德衡律师事务所高级合伙人，南开大学法律硕士，二级律师，山东省优秀律师，青岛拔尖人才，青岛市优秀律师，青岛市十佳青年律师，青岛市十佳公益律师，青岛市律师行业优秀党员律师，青岛市律师行业优秀党务工作者，青岛市律师协会理事、副秘书长，山东省律协刑委会优秀委员，青岛市律协刑委会副主任。姜保良律师先后参加山东省律协首届青年领军人才集训及全国律协青年领军人才集训。 姜保良律师受聘担任法治日报律师专家库成员、山东省涉案企业合规第三方监督评估首批专业人员、山东省扫黑办社会监督员、大众日报山东发展智库专家、青岛市人民政府优化营商环境专家咨询委员、青岛市人民检察院人民监督员、青岛市法学会理事、青岛市法学会法律咨询专家、青岛市法治政府建设研究会常务理事、青岛市涉案企业合规第三方监督评估首批专业人员、青岛市青年企业家协会常务理事、青岛市团市委青年创业百人导师团导师、中国海洋大学职业发展导师、法律硕士教育中心实训专家及青岛大学法学院实务导师。 姜保良律师先后承办了在全国有重大影响的徐翔操纵证券市场罪系列案件、聂磊组织领导黑社会性质组织系列案件以及由此引发的系列职务犯罪案件、青岛国际机场集团原董事长焦某某受贿案、青岛市首例侵犯商业秘密罪案件、公安部督办的王某破坏计算机信息系统罪案件、刘某间谍案、朱某某涉嫌非法提供考试试题答案罪案件、某大型企业集团特大走私案件及某大型企业集团刑事合规项目等案件。同时，姜保良律师积极承办法律援助案件，承办的秦某某诈骗案获评法治日报首届律师公益法律援助十大典型案例。 姜保良律师参编《资本市场法律实务操作全书》（法律出版社2017年），以第一副主编身份参编《现代营商环境的法治化探索》，以副主编身份参编《数字经济时代下的经济法规制问题研究》。在《社会科学》、《楚天法治》、《法制博览》、《警戒线》等省级刊物发表《论非法集资案件刑民执程序交叉问题研究》、《购买外汇自用不构成非法经营罪》、《伪造公司印章的罪与罚》、《律师担任诉讼代表人给律师行业带来的机遇及挑战》、《论新法背景下企业商业秘密保护体系构建》及《论考试作弊类三种罪名的认定》等论文十余篇。在山东省律协2023年度全省律师业务优秀成果评选中荣获优秀案例一等奖、优秀论文一等奖及二等奖、优秀法律文书二等奖及优秀奖。 电话：18753200087 邮箱：jiangbaoliang@deheng.com END

【发现·罗毅 王宇昂】刑辩民企老板必知刑法修正案十二反腐新利剑

关注发现，认识更多有温度、有灵魂的法律人 在民营企业进行内部整治、刀刃向内的过程中，企业家常常面对一种棘手的局面：关键岗位的人员利用职务之便，采取多种隐蔽手段侵吞企业资产、损害企业利益，以实现个人利益最大化。当企业尝试通过刑事控告来追究这些行为时，常常选择以职务侵占罪、侵犯商业秘密罪、挪用资金罪以及非国家工作人员贿赂犯罪等罪名进行指控。然而，由于这些犯罪行为的复杂性以及隐蔽性，加之在行为方式认定、财产权属归属以及非法占有目的的举证等方面存在的困难，实践中民企刑事维权立案难、起诉难、定罪量刑难。 《刑法修正案（十二）》特此将背信犯罪的主体，由国有企业、公司扩大到非国有企业、公司，为企业家提供更多法律手段。 罗毅律师根据本次刑法修改的关于民营企业内部人员腐败犯罪规定做简要介绍，以期为企业去疴除弊、标本兼治提供建议。 一、《刑法修正案（十二）》出台背景 我国《刑法》规定的职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员贿赂类犯罪等，大致能够涵盖民企内部的常见腐败犯罪行为。然而，过去主要针对国有企业背信犯罪的法律规定，随着民营企业中相似犯罪行为的出现和增长，特别是关键岗位人员利用职权进行“损企肥私”、以权谋私等行为，如非法开展同类营业、侵犯商业秘密、侵占企业资源等，成为民营企业面临的突出问题。 在刑法修正前，由于背信犯罪的主体限制在国有企业和公司，导致民营企业在刑事控告和案件查处方面遇到较大困难。针对这一问题，《刑法修正案（十二）》做出了重要调整，将原先仅适用于“国有公司、企业”的相关犯罪扩展到民营企业领域，从而为民营经济提供了有效的法律工具，加强了对民营企业财产的保护力度。 二、《刑法修正案（十二）》要点一览 （一）国企民企的差别适用罪名由6个降低为3个，进一步加强了对民营企业的平等保护 刑法修改前，企业内部人员涉嫌职务犯罪所涉罪名共15个，国企民企不区别对待的有①妨害清算罪②隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪③非国家工作人员受贿罪与受贿罪（相同行为不同罪名）④背信损害上市公司利益罪⑤职务侵占罪与贪污罪（相同行为不同罪名）⑥挪用资金罪与挪用公款罪共计9个罪名。只能国企适用的有①非法经营同类营业罪②为亲友非法牟利罪③签订、履行合同失职被骗罪④国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪⑤徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪共计6个罪名。 刑法修改后，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售资产罪由国有公司、企业扩大到非国有公司、企业，在惩治企业内部人员所涉职务犯罪上，国企民企的差别适用罪名由6个降低为3个，进一步加强了对民营企业的平等保护。 （二）民企董监高若以权谋私、另起炉灶，能够以非法经营同类营业罪对其启动刑事追诉 非法经营同类营业罪是公司法针对董监高等人员规定的“忠实义务”和“竞业禁止义务”在刑法中的体现，旨在打击董监高违反竞业禁止义务，利用职务便利经营与所任职公司同类的营业，获取非法利益，损害公司利益的行为。 判断“同类营业”的标准不以公司、企业登记的经营范围为限，以该业务是否与董监高任职单位的营业属同种类别并具有竞争关系为实质标准。若民企董监高自营业务与民企业务属同一类别并存在竞争关系，则涉嫌非法经营同类营业罪。 需要注意的是，在启动刑事追诉时，本罪存在两个前提条件： 第一，如果公司根据公司法第184条同意董监高经营同类营业的，董监高不构成本罪。《刑法修正案（十二）》将本罪的行为模式限定为“违反法律、行政法规”的行为。 第二，民企入罪标准不要求“肥私”，而要求“损公”，即“给公司造成重大损失”才构成犯罪。目前“致使公司、企业遭受重大损失”的具体情形、认定办法和证明标准，还尚待司法解释、立案标准进一步明确。 （三）任一民企员工若将企业商业机会、资源和利益转移给亲友，能够以为亲友非法牟利罪对其启动刑事追诉 本罪行为方式共3种，分别为（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的（2）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的（3）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。 民企以本罪惩治内部贪腐时，需注意： 第一，刑法并未对“工作人员”进行限制，基于受托、合同等义务履职的工作人员，均可涉嫌本罪，本罪可以作为民企反舞弊刑事控告的兜底罪名。 第二，本罪非国企仅包括公司、企业，民办非企业单位无法适用本罪名，如民办医院、学校等。 第三，为亲友非法牟利罪中的交易标的物，除了商品交易外，扩大到了服务交易。例如，计算机技术服务、金融服务、中介服务、租赁服务、运输服务、销售服务、建筑工程服务等。新兴服务行业平台民营企业可以将本次刑法修正案作为惩治内部贪腐的契机。 （四）直接负责的主管人员在民营企业重组、并购过程中，故意将企业财产低价折股或者低价出售的，能够以徇私舞弊低价折股、出售资产罪启动刑事追诉 低价折股是指将公司、企业的实物财产、工业产权等故意低估作价，折合为股份出资；低价出售是指将资产以低于实际价值的价格出卖给他人。实践中，低价折股或者低价出售行为的表现形式多种多样，如对资产不进行资产评估、或进行了不公正的资产评估、或虽进行了公正的资产评估但仍以低于所评估资产的实际应有的价值低价折股或者低价出售等。 需要注意的是，本罪是结果犯。行为人徇私舞弊，将资产低价折股或低价出售的行为只有致使企业利益遭受重大损失时，才能构成本罪。如果行为人在实施过程中被企业发现，予以及时制止或纠正，客观上未发生致使企业利益遭受重大损失的危害结果，则不能认定为本罪。 参考已失效的本罪关于国企的立案标准（公通字〔2010〕23号），数额标准为直接经济损失30万元以上，或者有关单位因此破产、停业停产6个月以上，或者国企被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散。 三、罗毅律师对企业经营建议 1.加强企业领导层的反腐决心并培养企业的廉洁文化。企业领导以身作则，推动“零容忍”反腐文化，帮助员工增强合规意识，创造一个廉洁的环境。 2.在公司章程中明确关键岗位为高级管理人员，以构建明确且合理的治理架构。如果民企高管实施贪腐行为给企业造成了严重的经济损失，但因企业公司章程的不明确或者并未施行又或者执行不到位，导致行为人在刑事诉讼中无法被评价为高管，则行为人有无罪抗辩的可能性。 3.改善关联交易及其他重大事项的审批和决策流程管理制度。判断经营同业和关联交易是否犯罪的关键在于是否遵守了企业管理规定，并得到了企业通过规范决策流程的有效同意。如果某行为基于企业的决策同意或授权，即便它实际上给企业带来损失，也难以被认定为犯罪。在关联交易、同业经营和企业产权交易等关键事项的决策审批中，确保过程透明性和可追溯性至关重要，这不仅有助于打击不法行为，固定证据，保护企业权益，减少个人刑责风险，也避免了合理交易的不当限制。 4.加强员工合规意识培训。对关键业务环节和高风险部门，企业应常态化实施合规教育和培训，增强员工的合规意识和能力。 5.将外部供应商和其他相关第三方包含在合规要求中。为加强外部供应商和第三方合作的合规管理，企业可制定《供应商行为准则》等规范，设定合作的道德和合规标准。企业应定期审查和评估第三方以确保持续遵守合规要求，并及时发现及解决潜在问题。 6.建立反腐败调查和处理机制。包括成立独立合规调查部门，该部门专责调查和处理腐败行为；完善内外部合规举报机制，鼓励内外部人士举报，使线索获取更直接和可控；强化合规审计和风险预警，通过数据分析识别异常交易，锁定疑似违规人员；引入专业外部律师参与反腐败调查，确保调查顺利并有效；调查结束后，对违规者实施法律和纪律处分，必要时报案追究刑责。 四、企业维权措施 民企反腐没有纪委监察部门帮忙，自行发现腐败行为后，需要先进行内部调查，再向公安机关报案以启动侦查，最终由检察机关决定是否提起公诉。为扫除民企在线索核实、追回损失及取证等方面存在的障碍，企业可与专职反舞弊律师团队建立紧密的合作关系，通过事前的合规措施和事后的证据固定，实现公安机关立案侦查的目的。 建议企业与高风险岗位员工签订特别协议，以在必要时限制其部分权利，突破隐私权保护限制，获取难以获得的数据和信息；强化科技手段在合规监控中的应用，比如引入全网行为管理系统，进行精细化应用控制，规范员工办公行为降低安全风险，通过全场景的行为溯源，满足日志留存合规及违规溯源举证。 下图为民企向公安机关提起刑事控告的流程。 祸莫大于不知足，咎莫大于欲得。伴随着《刑法修正案（十二）》的出台，民营企业内部反腐斗争吹起了冲锋号，民企维权有了新利器。在用好这把维权武器、革除弊病的同时，民营企业家亦要以身作则，自上而下推行“零容忍”反腐文化，实现源头反腐、标本兼治。 声 明 本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。

河南高院关于建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法汇编（1-2）

经济合同解除专题一：关于房屋买卖合同解除纠纷的38条指导意见 经济合同解除专题二：关于房屋租赁合同解除纠纷的80条指导意见 经济合同解除专题三：关于任意解除权纠纷的41条指导意见 河南省高级人民法院审监庭 建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法1-2   目  录： 一、施工基础性事实的查明 二、建设工程施工合同关系的审查 三、责任承担主体的认定 四、建设工程施工合同效力的审查 五、工程价款 六、已付工程款 七、工程质量 八、停工损失以及工期违约 九、司法鉴定   建设工程施工合同的履行具有连续性、复杂性、长期性，且存在大量转包、违法分包、借用资质等乱象。建设工程施工合同纠纷事实复杂、专业性强、处理难度大，一直是民事再审工作的重点和难点。近年来，省法院在办理民事再审案件中，发现建设工程施工合同纠纷案件因事实问题被再审发改的占比较高。省法院审监庭立足法官思维，以审判为视角，以事实查明为切入点，针对建设工程施工合同纠纷中常见的事实问题进行总结梳理，并提出相应的审查思路和方法，以期为办理建设工程施工合同纠纷案件的法官提供参考，降低建设工程施工合同案件因事实不清或错误而被再审发改的比率。本刊将分两期予以刊登。 一、施工基础性事实的查明 建设工程的基础性事实繁冗、琐碎，但这些事实对于建设工程施工合同纠纷的事实认定却至关重要。开工日期、竣工日期与工期责任相关施工节点与工程款支付相关。工程竣工验收与工程质量、价款结算密切相关，下面以房屋建设为例对建设工程的基础性事实如何进行标准化审查予以说明。 （一）审查建筑工程的行政审批手续 一个工程项目开工建设需要依次取得四证：土地使用权证-土地规划许可证-建筑工程规划许可证-施工许可证。土地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，本身不作为判断施工合同效力的考虑因素。建设工程施工许可证与工期有一定关联，但不影响施工合同效力。发包人是否取得建设工程规划许可证是判断建设工程施工合同效力的依据，庭审可通过询问方式查明该工程项目是否有建设工程规划许可证，并据此判断施工合同效力。 （二）查明施工合同的签订情况 《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，实践中因施工合同标的额大、履行周期长，当事人大多采用书面方式签订。审查合同签订情况时，应着重审查当事人是否采用招标方式签订合同、签订几份施工合同以及是否签订补充协议等。 （三）依施工工序查明施工关键事实 建筑工程施工顺序大体可划分为：开工→桩基工程（如建设单位单独分包，可能在开工之前完成）→地基基础工程→一次主体结构工程→二次砌体结构工程→装饰装修工程→水电安装工程→完工/竣工→竣工验收。其中，除桩基工程地基基础、一次主体结构在施工时必须依次先后施工外，二次砌体工程、装饰装修工程、水电安装工程等可穿插进行施工。依施工顺序可查明以下关键事实： 1、施工准备与开工日期。 该事实的查明不仅可将施工事实描述完整，且与工期天数、工期责任的认定密切相关。施工准备主要包括“三通一平”，即水通、电通、路通和场地平整，以使基本建设项目具备开工条件，这也是处理工期争议中认定实际开工时间需要查明的重要事实。如开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为实际开工日期。又如承包人主张迟延开工损失实际开工期的查明则直接确定开工是否迟延。 2、施工阶段。 桩基工程、地基基础工程、一次主体结构工程、二次砌体结构工程、装饰装修工程、水电安装工程等很多情况下均是与进度付款相关的施工节点，如施工合同约定的进度付款与此相关，查明这些分部分项工程的施工完成时间，对于认定发包人是否迟延支付进度款以及承包人主张的停窝工有一定程度的关联。 根据施工规范，地基与基础工程，以筏板基础为例，包括垫层、基础底板防水基础底板和梁柱的钢筋绑扎、模板支设和混凝土浇筑养护地下室施工、土方回填等；主体结构工程，包括一次结构和二次结构，一次结构包括框架柱、梁板、屋面板等钢筋混凝土工程，是承重的结构体系，二次结构包括砌体墙、过梁、构造柱、女儿墙等，用来进行功能性分割、完成建筑物围护，在土建施工过程中一般同时进行水电、消防等预埋；装饰装修工程，主要是抹灰、粉刷、外墙装饰、门窗；安装工程，包括给排水、电气、燃气等管道、线路的安装等。 实践中，对于工程包含的具体施工内容也往往存在争议。例如主体结构完成后支付合同总价 X%的进度款，承包人主张，主体结构完成是一次结构浇筑完成即应支付该笔进度款，因发包人未能及时付款，工期延误责任在发包人；发包人辩称，二次结构也必须完成才应支付，发包人不存在迟延支付该笔进度款的情形，工期延误系承包人自身原因导致，据此发包人要求承包人依约支付工期违约金。此时，主体结构是否包含二次结构就成为了双方争议的重点，若法官清楚主体结构包含一次结构和二次结构的工程内容，该问题则迎刃面解。 3、查明工程是否完工。 即施工合同约定的承包内容是否施工完成，该事实的查明与承包人主张的工程款性质、结算方式等相关。如未完成应查明施工合同事实上是否已解除或已终止履行，如未解除或终止履行，双方是否同意解除，在施工合同未解除或未终止的情况下，承包人只能请求支付进度款，不能主张结算款。如已解除或终止，则承包人可以主张已完工部分工程款。 4、明工程竣工日期。 竣工日期直接关系到质保金的返还日期，且与工期责任工程质量都密切相关。首先，要注意区分竣工日期、完工日期、竣工验收日期三者之间的关系。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。建设工程验收合格的方可交付使用。 承包人将施工合同承包范围内的工程内容施工完成之日为完工之日。承包人完工后，才能提交竣工验收申请报告，故完工日期一般均早于竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定，竣工日期根据不同情况进行确定如建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期此时工日期与竣工验收日期为同一日期。如承包人提交竣工验收申请，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期，这种情况下竣工日期早于竣工验收日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人擅自使用的可能是承包人来全部完工的工程，也可能是全部完工的工程，这种情况承包人可以请求已完工部分或全部工程的结算款。 5、查明质量验收相关事实。 质量验收贯穿于整个施工过程，根据施工工序及节点进行质量验收，工程完工后进行最后的竣工验收，竣工验收通过后，建设单位按照相关规定进行竣工验收备案。施工过程中验收情况可直观反映每个施工工序的工程质量是否合格；竣工验收报告则是对工程质量的最终综合性评定。根据《建筑工程能工质量验收统一标准》4、0、1 规定建设工程质量验收应划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批。单位工程验收是对单位工程项目的质量进行全面评价，由发包组织勘察、设计、监理、施工单位参加进行五大主体验收；分部分项工程验收是建筑工程质量验收的重要环节，主要针对土建、安装、装饰等各个专业分部，对其整体质量进行评价。分部分项工程验收由施工单位组织，监理单位监督，其他相关单位配合；检验批是建筑工程质量验收的最小单位，指对施工过程中某一特定工序或作业成果的质量检验，主要由施工单位自行组织，监理单位进行监督，并对验收结果进行复核；《建设工程质量管理条例》第三条规定，建设单位勘察单位设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。关键施工节点的验收及竣工验收的主体为上述法定的质量责任主体，关键施工节点是指地基基础工程、主体结构工程等的分部质量验收。 通过上述质量验收划分可知，建设工程的竣工验收一般发生在项目全部施工完成后，但在竣工验收前还有检验批、分部分项的验收在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，承包人可以提供检验批、分部分项验收资料证明质量合格并主张工程款。同时，对于施工中前道工序被后续覆盖的，除非有相反证据出现，否则一般推定前一工序质量合格。 此外，还存在人防、消防、节能等由行政主管部门进行的专项验收，其中要注意消防验收的变化新修订的《中华人民共和国消防法》（2021年修订）将消防验收从审批制改为备案制，消防验收、备案的主管部门也变更为住房和城乡建设主管部门。即应当根据《建设工程消防监督管理》规定区分工程项目属于强制消防验收的项目还是仅需进行消防备案及抽检的项目。如为强制消防验收项目，消防验收未通过禁止投入使用；如为仅需进行备案和抽检的项目，经依法抽查不合格的，应当停止使用。 二、建设工程施工合同关系的审查 建设工程施工合同纠纷属于合同纠纷，大部分原告的请求权依据是双方之间的合同约定。常见的原告有建设工程施工合同的总承包人、分包人或者实际施工人，查明上述主体与所诉被告之间为何种法律关系是正确审理建设工程施工合同纠纷的前提，应从以下方面进行审查： （一）审查当事人之间有无签订书面合同 存在书面合同，一般可以认定当事人之间的合同关系成立。若没有书面合同且对方提出不存在合同关系的抗辩，则原告要证明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能证明，那么原告的主张基本不能成立。如果原告能够证明确实由其施工，并对承接工程的过程能够作出合理解释则发生举证责任转移的后果，即由否认存在合同关系的相对方进行合理解释，如原告为什么施工、相对方有无将该工程转包、分包给其他人。 （二）审查当事人的合同地位 查明当事人是施工过程中的发包人、总承包人、分包人、转包人、实际施工人的哪一种身份进而确定各方的权利务。一般各方当事人的身份可依据合同载明的主体身份、工范围实际履行情况等予以认定。 （三）实际施工人身份的认定 实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投人资金、材构和劳动力违法承包的单位和个人。以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例，原告主张其为实际施工人的，一般通过综合审查以下内容予以认定： 1、审查是否参与合同签订。查明原告与承包人是否存在真实的劳动关系，有无作为承包人委托代理人身份参与发包人与承包人之间合同的磋商和签订。 2、审查投标保证金、履约保证金交纳情况。在存在实际施工人的情况下，投标保证金及履约保证金大多来源于实际施工人，查明投标保证金、履约保证金是否由原告实际交纳。 3、审查合同履行情况。实际施工人是实际履行施工义务的人，并享有对人财物的施工支配权。审查原告是否在施工过程中发生劳务、材料租赁机械等大量付款、签订多份合同，是否持有大量的施工资料以及中报进度款的资料并实际参与结算，发包人、承包人有无向其付款等情况。 （四）转包、违法分包与借用资质的区分认 实际施工人包括转包、违法分包情形下的施工人以及借用资质的施工人。再审审判实践中发现部分当事人对实际施工人是属于借用资历还是转包、违法分包的情形未作区分，在诉讼请求中常表述为"发包人XXX、包人XXX向实际施工人XXX承担付款XXX及利息的责任”部分法官亦未注意两种情形的实际施工人身份对各方的合同关系、责任范围存在不同影响因此应将实际施工人是属于借用资质还是转包、违法分包的情形作为案件重要事实予以查明。对于转包、违法分包与借用资质关系的认定，以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例，应从以下方面进行综合审查： 1、审查合同签订时间，多数情况下，转包、违法分包合同签订时间晚于总承包合同，而借用资质情形下内部承包合同的签订时间早于或晚于总承包合同均可能存在。 2、审查招投标情况，在借用资质情形下实际施工人一般会参与招投标、交纳投标保证金，投标文件中项目经理或现场管理人中也大多填写的是实际施工人的姓名，但是转包、违法分包情形下该工作是承包人完成的并未有实际施工人参与。 3、审查实际施工人是否参与发包人与承包人之间合同的磋商、订立。实际施工人以承包人委托代理人的身份在总承包合同上签名，是借用质关系的主要表现形式。 4、审查实际施工人与承包人之间的合同如何表述双方之间的关系。 5、审查发包人与承包人以及承包人与实际工人之间签订的合同约定的施工范围，若实际施工人的施工范围小于承包人的施工范围，一般是违法分包关系，在二者施工范围一致的情形下则可能是转包或借用资质。 三、责任承担主体的认定 合同相对性是处理合同纠纷的重要原则，建设工程施工合同纠纷的原告一般应依据合同相对性要求合同主体承担责任，部分情况下原告主张突破合同相对性要求非合同主体承担责任，则必须有法律法规的明确规定或债的假日等其他充分理由。因此在审理建设工程施工合同纠纷中，尤其涉及付款责任主体的认定，应坚持合同相对性为原则，突破合同相对性为例外。 （一）发包人、承包人、实际施工人三方关系中的责任承担 1、转包、违法分包情形。 发包人、承包人、实际施工人之间存在两个合同关系，其中发包人承包人之间是总承包合同关系，承包人与实际施工人之间是转分包合同关系。总承包合同的效力不因承包人是否又转分包而无效，总承包人因转分包构成违约行为，但承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同应为无效。承包人基于合同相对性向实际施工人承担付款义务，包括工程款、利息、赔偿损失等，而发包人则应依据《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定在欠付承包人的工程款范围内向实际施工人承担付款义务，但不包括工程款利息、损失等。 2、实际工人借用资质情形。 在发包人明知实际施工人借用资质施工的情况下，形成两个合同关系：一是发包人与实际施工人之间的事实合同关系，二是出借资质人与实际施工人之间的借用合同关系。发包人与实际施工人直接成立事实上的施工合同关系，合同无效，发包人承担的是全部的付款责任，包括工程款利息停工损失赔偿等，与转包，违法分包情形下发包人的责任范围不同，大于发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。同时，出借资质人与实际施工人之间的借用合同无效，审判实践中对于出借资质人的责任承担的处理比较混乱，有判决连带责任共同责任、补充赔偿责任等多种情况。对于出借资质人的责任承担要审查实际施工人与出借质人之间的合同约定，若双方约定由出借资质人收取管理费，并协助配合实际施工人以出借资质人的名义与发包人进行结算，没有约定二者之间进行结算以及由出借资质人向实际施工人承担付款义务，则出借资质人承担的不是与实际施工人结算并向其支付工程结算款的义务，而是协助结算以及转付工程款的义务，那么对于出借资质人应就所截留款项向实际施工人承担付款义务，此种情况应进一步套明出借资质人有无截留工程款的情形。 3、多层转包、违法分包关系中的责任承担。 以发包人A一承包人B一转承包人C一实际施工人D为例。审判实践中多层转包、违法分包关系中实际施工人往往突破合同相对性要求与其没有合同关系的承包人、发包人承担付款责任，部分法官适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条判决发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任，甚至将承包人之后的转分包视为新的发承包关系。并将与实际施工人没有合同关系的承包人认定为发包人进而判决承包人承担付款责任。在多层转包、违法分包情形下，可以将各个当事人看成是一个转分包的关系链条。最后的实际施工人D只能向其合同相对人C也就是其上手主张合同权利，而不能向与其无合同关系的B主张，但例外的情形是在C构成对B的表见代理的情况下，则承担责任的仅是B，而不包括C。另外，对于发包人的责任问题、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付工程款内向实际施工人承担责任，仅适用于最简单的三方关系中，不适用于多层转分包关系、即多层转分包美系中实际施工人D不能突破合同相对性要求发包人A承担责任，也不能将承包人B视为发包人而依据上述第四十三条规定婴求承包人B承担责任 四、建设工程施工合同效力的审查 建设工程合同案件审理中对合同效力的认定，是准确处理合同现下争议的关键。法官应当主动审查合同效力，不应以当事人未提出异议或抗辩为前提，也不能简单以当事人双方一致确认的合同效力直接予以认定。在省法院办理的建工程施工合同纠纷再审案件中，合同效力认定错误亦是常见的案件改判事由，下面结合常见的同无效的情形明确案件审查的重点。 1、审查工程项目有无办理建设工程规划许可，若建设工程未办理建设工程规划许可证，则同效力一般为无效，但发包人在起诉前取得建工程规划许可证等规划审批手续的除外。此如发包人能够办理审批手续而未办理，并以办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不予支持。 2、审查承包人是否具有涉案工程所需要的建筑企业资质，若无资质，则合同无效。 3、审查有无履行招投标程序，若属于必须招投标的项目而未经招投标程序直接签订建设工程施工合同的，则合同无效。但要注意，若在建工程不属于必须招投标的范围但按照《中华人民共和国招标投标法》的规定履行招投标程序，双方不得再行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同；此时双方后续的合同履行行为应受《中华人民共和国招标投标法》的规范。 4、审查招投标过程有无违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的情形，诉讼中常见的中标无效的情形为招标人与投标人在招投标前就投标价格等实质性内容进行磋商，可以通过审查招投标前招标人与投标人有无签订协议确定承包单位及工程价款，以及是否存在先施工后招投标等情形进行判断，若存在中标无效的情形，招标人和中标人签订的建设工程施工合同无效。 5、审查工程有无转包情形，若承包人从发包人处承包工程后没有实际履行合同施工义务，而是将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，则相应的转包合同无效。 6、审查工程有无违法分包情形，若总承包单位将各专业工程分包给不具备资质的单位或将本应自行完成的主体结构进行分包，则相应的违法分包合同无效。 7、审查当事人之间是否签订多份施工合同若部分施工合同并非真实意思表示，仅作为办理备案使用或其他用途使用，并非实际履行的合同，应当以实际履行的合同作为当事人之间的结算依据。 五、工程价款 承包人或实际施工人主张工程价款的前提是已完工工程质量合格，在已完工工程质量合格的情况下，一般从以下方面审查工程价款： （一）审查合同内容 1、承包人向发包人主张工程款，一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同结算工程款。若双方没有签订书面施工合同，但工程进行有效招投标的，则以招投标文件作为结算依据。若双方没有签订书面施工合同，且工程未进行招投标或中标无效，双方事后亦未结算或协商一致，可参照同一项目内其他施工人的施工合同、施工地定额计价标准等，并结合案件事实确定结算依据。 2、实际施工人向与其有合同关系的承包人主张工程款，一般参照二者之间的书面合同结算工程款。在多层转包、违法分包情形下（以发包人A→承包人B→转承包人C→实际施工人D为例），若实际施工人D与转承包人C没有签订书面合同，可参照B与C之间的合同就争议工程内容的结算方式进行结算，而不能简单按定额计价标准结算，避免出现价格倒挂。 （二）审查实际履行的合同 在当事人签订多份施工合同的情况下，要审查工程是否经过招投标，若工程未进行招投标一般应以签订时间在后的合同作为结算依据。若工程进行招投标，且双方在有效招投标后又签订背离中标合同实质性内容的合同，则按照中标合同结算工程款。若工程进行招投标但中标无效，则双方前期签订的合同以及中标后签订的合同均无效，应以实际履行的合同作为结算依据。在判断哪一份施工合同是实际履行的合同时，可结合双方往来函件、付款节点、工程进度款申请表、付款审批表、预算书、结算书及履约保证金的支付凭证等确定。 （三）审查履行合同约定的计价方式 目前工程项目大多采取定额计价、工程量清单计价，部分采用平方米单价或固定总价。判断合同约定的计价方式，不仅要审查合同协议书中关于合同价款的表述，还要结合合同专用条款中合同价款与支付、竣工结算等条款确定结算的计价方式。若仍无法辨明，可以查看招投标文件中关于结算的计价方式。 （四）合同约定固定价款计价的，当事人一方委求按定额结算工程价款，人民法院一般不予支持 要注意结合当事人陈述、举证以及现场勘验等内容审查工程是否完工。工程已完工的，应适用固定价结算，对于变更部分，按照合同约定的计价标准在合同固定价基础上增减工程价款。工程未完工的，若当事人对已完工工程造价产生争议，可委托司法鉴定，在鉴定过程中计算出合同优惠率或工程完成比，参照该合同优惠率或工程完成比，并结合工程实际施工情况认定工程价款。合同优惠率或工程完成比的计算方法为：鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数。需注意该优惠率或完成比仅是参照适用，实际结算时还应具体情况具体分析。例如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人仅完成地基基础或主体结构的，往往不再适用优惠率，或者酌情降低优惠率：又如合同约定的施工范围为土建安装，而能工人已完成绝大部分合同内容，往往适用合同优惠率，或接近合同优惠率；再如合同约定的施工范围仅是主体结构，即使主体结构工程未完成，仍要参照适用该合同优惠率，以符合当事人的真实意思。 （五）合同约定定额或综合单价计价，要审查双方是否协商一致达成结算协议 若双方达成结算协议，应以结算协议确定工程价款。若双方未达成结算协议且对已完工工程造价产生争议的，可将争议工程委托造价鉴定。对于争议施工项目是否计取的问题，鉴定机构在鉴定时一般将争议施工项目在报告中单列，法官可通过审查施工图纸、工程签证单、施工组织方案、图纸会审纪要、招投标文件等证据，并及时和鉴定机构沟通，进而作出合理判断。另外若合同约定在定额计价或综合单价的基础上对合同总价或部分价款进行一定比例的下浮结算的，无论合同是否有效，如该约定是当事人真实意思表示，一般应参照适用。 （六）合同约定以政府财政审计结论作为结算依据的，该约定对当事人具有约束力 若因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定的配合审计义务，导致未能在合理期限内作出审计意见，在诉讼过程中承包人可以通过司法鉴定对工程价款进行结算。 六、已付工程款 已付工程款与其他应扣款的认定是建设工程施工合同纠纷中常见的争议点，审判实践中因付款方式多样、证据不完善等原因，该部分事实的查明较为困难，需要法官根据各方证据、交易习惯、日常生活经验等综合考量。 （一）银行汇款 双方对于银行汇款的争议一般在于款项是否用于支付案涉工程款，承包人或实际施工人对收到款项没有异议，仅抗辩系双方其他经济往来的，应由承包人或实际施工人承担举证责任。 （二）承兑汇票 承兑汇票不同于现金支付，取得承兑汇票，仅是获得了票据权利，在未实际兑付前，相应的工程款债务并未消灭。一般承包人接受发包人开出承兑汇票并到期兑付的，或者已将承兑汇票背书转让的，应视为发包人已付工程款。若因出票人或承兑人的原因不能兑付，该部分款项未实际支付，接受承兑汇票的承包人可以选择依据基础合同关系主张权利或行使票据权利。此外，承包人接受承兑汇票即需接受承兑汇票的期限，若期限未届满提前兑付，在合同未约定贴现费用由发包人负担的情况下，一般以票面金额作为已付款，贴现费用不从已付款中扣除。 （三）现金支付 建设工程领域中以现金支付工程款的情形较为常见，诉讼中发包人常提交施工人出具的收据以主张该款项已支付。若施工人否认实际收到该款项，则应结合金额大小、存取款凭证、双方交易习惯等综合判断。 （四）工程借款 在发包人欠付承包人进度款或结算款同时发包人或发包人实控人、高管等向承包人出借款项并约定利息的情形下，由于承包人一般是基于发包人拖欠进度款或结算款才与发包人或发包人实控人、高管等发生工程借款，并非单纯的民间借贷纠纷。若发包人以工程借款本息作为已付款主张抵销的，应结合工程欠款情况予以处理，避免以约定的工程借款利息将承包人本应获得的工程款抵销导致双方利益失衡。 （五）代付材料款、分包工程款、劳务工资等 发包人主张其代承包人履行了付款义务，要求计入已付款，则应审查付款的真实性、数额的合理性，如能够证明付款真实、合理，且减少承包人的债务，则应认定为发包人代付款。 七、工程质量 工程质量问题是审理建设工程施工合同应予查明的重要事实，以承包人起诉请求发包人支付下欠工程款为例，发包人一般将工程质量不合格作为拒付、扣减工程款的抗辩事由或提起反诉，此时应将发包人提出的质最问题一并审理。工程质量问题应从以下方面审查： （一）审查工程是否存在质量问题 1、工程竣工验收合格的，一般认定施工质量合格。 对于发包人提出的质量问题，应由发包人承担举证责任，法官根据举证情况作出初步判断。同时对于发包人主张的质量问题，法官应区分是否在质保期内，以及是否属于地基基础、主体结构的质量问题。若审查后初步判断可能存在质量问题，且在质保期内，或属于地基基础、主体结构的质量问题，可征求双方意见是否申请工程质量鉴定，双方均不申请鉴定的，应当分配举证责任，并向负有举证责任的一方释明不申请鉴定的法律后果。 2、未经工程竣工验收合格的，若工程已交付使用，发包人再提出质量问题的，同工程竣工验收合格的处理原则，工程未经竣工验收却已实际交付使用，视为发包人认可质量合格，质量风险在其接收工程后转由发包人负担；若工程未交付使用，承包人可通过举证分部分项工程验收表、检验批验收表、混凝土强度检测报告等证据，以证明其已完工工程质量合格。 （二）审查工程质量的修复问题 因承包人原因造成的工程质量问题，应由承包人承担修复责任。若工程质量虽未达到合同约定标准或国家标准：但经过修复后可以达到上述标准，发包人抗辩扣除修复价款或另诉要求承包人对质量问题修复或承担修复费用的，应予支持；若工程不能修复但不影响建设工程的结构安全性、功能适用性，发包人可要求减少相应工程价款；若工程存在严重的危及结构安全的质量问题，修复后仍不合格或者修复不经济的，发包人可拒付工程款。 （三）审查质保金应否返还 1、区分履约保证金与质保金。 履约保证金是承包人履行施工义务的担保，一般在签订合同后向发包人支付，在施工过程中分批返还承包人，与工程款无关。而质保金不同于约保证金，其功能是施工人履行保修义务的担保，一般预留一部分工程款而不用单独交纳，并约定在竣工验收后一定期限内或保修期届满后返还。 2、质保金的返还期限。 （1）合同对质保金返还期限有约定的，一般应按合同约定期限返还质保金。合同约定的质保金预留比例可以高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，返还期限亦可以长于该办法规定的最长质保金返还期限。如合同约定质保金比例超过工程结算价款3%或返还期限超过最长两年法定缺陷责任期，仍对双方具有掏束力。 （2）若工程未完工或合同约定质保金返还条件已不能适用，如合同约定从竣工验收之日起一定期限后返还质保金，但因工程尚未完工，何时能够竣工验收依赖于第三人履行情况，甚至工程可能已烂尾，则合同约定的质保金返还的起算点无法适用，在此情况下，质保金一般应以工程脱离施工人占有管理之日起，并参照合同约定期限返还：合同未约定质保金返还期限的，质保金一般以工程脱离施工人占有管理之日起满两年法定缺陷责任期返还。 八、停工损失以及工期违约 工期争议在建设工程施工合同纠纷中占有一定比重，大多在承包人提起的工程价款案件中，承包人会同时主张停工损失，发包人亦常以承包人工期违约进行抗辩或提起反诉。对此，法官需要查明停工事实、逾期事实、停工或逾期原因、损失数额。 （一）停工事实 承包人应对停工事实负担举证义务，法官一般通过审查签证、工作联系函、政府环保管控文件、监理日志、施工日志等查明是否存在停工事实及相应天数。 （二）停工原因 承包人主张的停工原因大多为发包方未按约支付进度款、新冠疫情、大气污染防控等。1、通过审查施工过程中承包人递交的进度款申请表，发包人实际付款情况等认定是否存在延迟支付进度款的事实：2、通过审查政府主管部门下发的新冠疫情管控文件、环保管控文件、施工项目环保管控工作群，并结合实际施工情况认定是否存在因新冠疫情、大气污染防控停工的事实。 （三）停工损失数额 在发包人、承包人对停工损失数额有争议的情形下，一般通过司法鉴定计算损失数额。为避免以鉴代审，应注意以下方面内容： 1、审查合同约定条款。若合同对发包人违约、非双方原因、不可抗力等情形下停工损失计算有约定，按合同约定计算损失数额。 2、新冠疫情防控导致停工的处理。如双方对新冠疫情造成的停工损失计算标准未形成合意，可参照《河南省住房和城多建设厅关于新冠肺类疫情防控期间工程计价有关事项的通知》豫建科[2020]63号）的规定确定损失内容及损失金额。 3，大气污染防控导致停工的处理。因发包人、承包人明知大气污染防控对施工造成一定影响，原则上双方确定工期时应考虑环保管控的影响。因此，对于大气污染防控造成的停工损失，其赔偿范围应为超出当事人能够预见的合理期间范围以外的停工损失，该合理期间可根据当地建筑行业实际情况认定。 4、租赁费损失的处理。塔吊、升降机等大型机械及模板、方木、钢管、扣件等租赁费损失是一项主要停工损失，对于租赁物至诉讼结束仍未返还的，承包人一般请求"租赁费持续计算至返还之日”，同时主张“如不能返还应折价赔偿”。在租赁合同关系中，由于部分租赁物长时间不能返还时，承租人义务应转化为折价赔偿义务，而非持续承担支付租赁费的义务。若既判决“如返还不能则赔偿相应价款”又判决“赔偿租赁费损失至实际返还之日”，易造成重复赔偿，亦与租赁市场的实际情况不符，故应根据租赁合同约定和履行情况合理确定租赁物不能返还的时间点，进而认定赔偿租赁费损失的数额。 5、扩大的停工损失处理。若发包人已明显无履行意愿、无履行能力或客观上已不具有继续履行施工合同的可能，承包人有避免损失扩大的义务，对于明显超过合理期限的停工损失，不应支持。 （四）逾期交工事实 发包人应对逾期交工事实负担举证义务，法官通过审查开工通知、开工报告、双方往来函件监理日志、工地会议纪要、竣工验收报告、实际交付使用等证据，查明实际开工、竣工时间，认定是否存在逾期交工的事实。 （五）逾期交工原因 对于工期延误的原因，承包人常见的抗辩事由可分为两类，一是发包人原因造成，如发包人进度款支付延迟、甲供材不及时、甲分包项目影响；另一类是非合同当事人原因造成，如新冠疫情、大气污染防控等。 （六）逾期违约金或损失数额 发包人通常以合同约定标准主张逾期违约金或赔偿数额。合同约定的逾期违约金标准过高的，需以发包人实际损失为基础进行认定。 九、司法鉴定 工程造价、工程质量、停工损失是建设工程施工合同纠纷案件中的主要争议事项，往往涉及专门性、技术性问题，需要通过委托司法鉴定辅助认定。鉴定中应注意以下方面： （一）审查鉴定的必要性和可行性 如当事人申请鉴定的事项明显不成立或无需鉴定的，鉴定申请不予准许。如确有鉴定的必要，需判断是否具备鉴定条件。 （二）举证责任的分配和释明 合议庭认为争议事项需要进行鉴定，经询问，当事人对申请鉴定责任由谁承担存在争议的，已完工的工程价款申请鉴定的责任一般分配给施工人，工程质量申请鉴定的责任一般分配给发包人。在分配举证责任后，负有举证责任的当事人仍不申请鉴定的，合议庭应向其释明逾期不申请的法律后果。 （三）审查鉴定机构的资质 合议庭需对鉴定机构或鉴定人的资质进行审查，其中对鉴定机构资质的审查应依据资质证书，而非营业执照。目前司法鉴定要求鉴定机构和鉴定人均需具备相应的资质，实践中虽对鉴定机构资质有放宽趋势，但至少鉴定人需有相应的职业资格证书。以工程造价鉴定为例，注册造价工程师分为四个专业，土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程，但实践中经常出现两名鉴定人中的一人或两人的专业与鉴定资质要求不符的情形。如进行土建、安装鉴定，但鉴定机构是资产评估公司且人员仅有物价评估资质；又如进行路桥工程造价鉴定，鉴定人本应为交通运输工程专业，但鉴定人却是土建、安装专业，造成鉴定意见无法作为定案依据。 （四）需由法院先行确定或决定的事项 存在以下情形时，当事人可建议鉴定机构提请法院先行确定或决定以下事项，鉴定机构不提请法院确定或决定的，当事人必要时可自行向法院提请确定或决定以下事项，或建议法院要求鉴定机构就争议问题出具相应鉴定意见供法院参考： 1、涉及合同效力认定的； 2、存在多个合同需确定以哪份合同作为结算依据的； 3、当事人之间对计价依据、计价方法约定不明或对计价依据、计价方法等约定存在争议，需选择适用的； 4、涉及事实无法查明或证据缺失时的责任分配的： 5、相关鉴定事项的确定、计算有赖于合同约定，但合同中约定不明或未约定的； 6、鉴定事项有赖于非委托范围内的其他事项先形成鉴定结论或需第三方专业机构进行现场勘验的。 （五）鉴定事项的审查与引导 鉴定时不能简单以当事人申请内容确定鉴定事项和范围，应结合争议事实确定鉴定事项和范围。如在承包人依约完成全部施工内容的情形下，合同约定按照平方米单价结算，则仅应对变更部分工程造价进行鉴定，若当事人申请按定额对全部工程进行鉴定，不应准许。又如，工程未完工且合同无效，承包人主张对预期利益进行鉴定，不应准许。再如，不属于地基基础、主体结构的质量问题，且已超过保修期，发包人申请质量鉴定，不应准许。 （六）鉴定材料的提供 工程造价鉴定中，按鉴定材料的性质、名称和内容，包括但不限于以下常见材料，当事人可根据个案鉴定中所需证明的目的、对象的不同选择其中一项或多项进行举证： 1、项目前期立项核准、备案、土地使用权取得文件等； 2、资质、规划等各类行政许可文件； 3、招标文件及招标澄清内容： 4、发包人要求文件： 5、标底或预算书； 6、地质期察报告； 7、投标函及附录、商务标、技术标、承包人建议书； 8、中标通知书； 9、工程量清单或价格洁单； 10、各类合同、补充协议，有关合同结算金额或履行金额的依据； 11、施工组织设计和施工进度计划； 12、各类图纸，图纸会审纪要； 13、签证单、联系单、设计变更（更改）通知单、技术确认单、设备或材料认价文件、洽商函； 14、各类会议纪要及会议记录； 15、施工日志、监理日记及其他记录类文件； 16、计价规范（定额）文件、信息价文件及相关勘误书、表； 17、与鉴定事项相关的其他政策文件、标准或规范； 18、各方指令及确认文件； 19、工程量月报表、进度款支付证书、进度款审批表； 20、甲供（乙供）材料、设备清单及依据； 21、落实安全文明施工措施、临时设施投入等事实依据； 22、隐蔽工程、分部分项验收材料； 23、开工报告或开工令，停工报告或停工令； 24、竣工报告、预验收会议纪要或证明、竣工验收意见表、竣工验收备案表； 25、管理人员备案表、管理人员及施工人员考勤表（考记录）； 26、工资发放记录，分行业分岗位工资标准依据文件； 27、施工机械设备的进退场审批单； 28、相关气象资料或不可抗力事件证明； 29、各类往来函件、意向书或报告文件及签收记录； 30、相关统计部门发布的统计年鉴或数据。 （七）工程质量鉴定事项的确定 工程质最鉴定包括质量是否符合合同标准或国家标准、修复方案、修复费用的鉴定，三者之间是递进关系，部分质量问题还需进行原因力鉴定。要根据案件情况确定质量鉴定事项，发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，一般应对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。 建设工程施工合同纠纷因专业技术强、牵涉主体多、法律关系复杂，成为民事再审工作的重点和难点。建设工程施工合同案件的审理既要关注合同的静态审查，也要关注合同动态履行的审查。前者包括对合同关系、合同主体、合同效力及合同约定内容的审查；后者是指对合同行情况的审查。省法院审监庭以建设工程施工合同纠纷静态和动态事实的审查为切人点，对审判实践中常见问题的事实查明方法进行梳理，以期为建设工程合同纠纷案件事实的查明提供参考。 【往期回顾】： 《中国法院2023年度案例》之精选案例解析 《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要 全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）

【德和衡·左殿勇】变化状态产品外观设计专利权的保护范围及法律观察

左殿勇 北京德和衡（深圳）律师事务所 高级联席合伙人 【要点】 《专利司法解释二》的第十六、第十七条被认为是促进外观设计专利侵权判定规则客观化的尝试，有利于划清外观设计专利权保护范围的边界，统一裁判尺度，但这也给各方特别是专利申请人、专利权人及其代理人提出更高的要求。另外，“变化状态产品”定义不清晰，一方面《专利审查指南》中关于“变化状态产品”的定义过于简洁，另一方面，现实中存在的产品千变万化。而从变化程度来看，有的产品是整体可变化，而有的产品仅是局部可变化，对这两种产品是否应当区别对待？从诉讼实践来看，外观设计专利侵权语境下的变化状态外观设计，似乎只取决于专利授权文本如何定义该产品，相关附图是“变化状态图”还是“参考图”。很多产品明明具有多种变化状态，但是只要专利文本没有明确限定其属于变化状态产品，就不被当作变化状态产品对待。很多产品明明仅仅是局部可变化，但是只要专利文本明确限定其属于变化状态产品，就被当作变化状态产品对待。 第一节 【相关法律】 法律规定 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定： 对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。 北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第九十二条规定： 对于变化状态产品的外观设计专利，其各种变化状态图均应纳入保护范围，被诉侵权设计与变化状态图所示的各种使用状态的外观设计均相同或者相近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。被诉侵权设计缺少部分使用状态的外观设计或者与其不相同也不相近似的，应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。 参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等，不能用于确定变化状态产品外观设计专利的保护范围。 《专利审查指南2010》第四部分第五章第5.1节规定： 变化状态产品，是指在销售和使用时呈现不同状态的产品。 对于对比设计而言，所述产品在不同状态下的外观设计均可用作与涉案专利进行比较的对象。对于涉案专利而言，应当以其使用状态所示的外观设计作为与对比设计进行比较的对象，其判断结论取决于对产品各种使用状态的外观设计的综合考虑。 法  理 “整体观察，综合判断”的外观设计侵权判定原则存在边界模糊、自由裁量权大、判决可预测性较低的特点。《专利司法解释二》的指导思想是“坚持折中解释原则，强化权利要求的公示作用，增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期，促进专利文件撰写水平的提高”[6]。这里虽然明确说的是发明和实用新型的权利要求，但《专利司法解释二》中也有不少涉及外观设计侵权判定的条款，这些条款同样受这一指导思想的支配。在这一指导思想下，《专利司法解释二》的第十六、第十七条被认为是促进外观设计专利侵权判定规则客观化的尝试，有利于划清专利权保护范围的边界，统一裁判尺度。但这也给各方特别是专利申请人、专利权人及其代理人提出更高的要求。 另外，“变化状态产品”定义还存在边界不清晰的问题，不仅前述《专利审查指南》中的定义过于简洁，还因为该定义本身的目的是为了说明适用专利法第23条进行时如何确定比对对象，并不是为了界定“变化状态产品”的内涵和外延。首先，销售和使用的界线就很模糊，而有些产品在货架上销售未组装时是一种状态，销售完毕组装之后，有的只能呈现一种状态，有的能够呈现多种状态，那么究竟前者属不属于变化状态产品？还有些柔性或者弹性材料制成的产品，如气球、服装等，其形状有很大的可塑性，是否也属于变化状态产品？从变化程度来看，不同变化状态产品，其变化程度也存在巨大差异，有的产品是整体可变化，而有的产品仅是局部可变化，对这两种产品是否应当区别对待？从诉讼实践来看，外观设计侵权语境下的变化状态外观设计，似乎只取决于专利授权文本如何定义该产品，相关附图属于“变化状态图”还是“参考图”。很多产品明明具有多种变化状态，但是只要专利文本没有明确限定其属于变化状态产品，就不被当作变化状态产品对待。很多产品明明仅仅是局部可变化，但是只要专利文本明确限定其属于变化状态产品，就被当作变化状态产品对待。 第二节【诉讼实践】 案  情 原告厦门PS公司向南京市中级人民法院诉称，深圳TM公司侵犯其第ZL201530332284.X号外观设计专利权，请求判令停止侵权并赔偿损失。我们作为被告深圳TM公司的诉讼代理人参加诉讼，认为被诉产品与涉案专利相比，类别不同而且缺少变化状态，没有落入涉案外观设计专利的保护范围。南京中院采纳了我们的意见，于2019年02月21日做出第（2018）苏01民初448号民事判决，驳回原告厦门PS公司的全部诉讼请求。一审判决作出后，厦门PS公司提起上诉，江苏省高级人民法院于2019年09月10日做出第（2019）苏民终577号民事判决，驳回厦门PS公司的上诉。 涉案专利 名称：儿童太阳镜（PK2007），专利权人：PS公司，申请日：2015年08月31日，授权公告日：2016年04月06日。涉案专利简要说明这样记载“本外观设计产品属于一种遮阳设备，用于保护眼睛免受强光辐射等”。以下为涉案外观设计图片： 从外观设计图片来看，涉案专利保护的一种眼镜腿和面框均可折叠的儿童太阳镜。另外，涉案专利的《外观设计专利权评价报告》的结论是：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。 被诉产品 被诉产品包装袋显示产品名称为“偏光式3D眼镜”，包装袋上还有“此圆偏振3D眼镜不可当做太阳镜使用”的温馨提示，这与涉案专利所保护的“儿童太阳镜”并不相同。  被诉产品照片 办案思路 讲规则，由于《专利司法解释二》第十七条的规则非常明确，故只需强调规则，从被诉产品缺少变化状态进行抗辩。 由于本案中，除却变化状态这一特征之外，被诉产品与涉案专利有着非常高的近似度，按照通常的“整体观察，综合判断”方式，被告的诉讼存在风险。因此，应当积极举证及论证，增强法庭适用该条规定的信心。 法庭攻防 被告认为，被诉产品缺少涉案专利的变化状态，没有落入涉案专利的保护范围 涉案外观设计专利图片不仅包括主视图、仰视图、俯视图、后视图、左视图、右视图，还包括了使用状态下变化状态1、变化状态图2。对于变化状态外观设计而言，各种变化状态下的外观设计都应视为对外观设计专利的保护范围有限定作用。被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，即未落入专利权的保护范围，不构成侵权。而涉案专利就是一个典型的变化状态产品外观设计专利，其镜腿可折叠，眼镜面框也可以折叠，但被诉产品镜腿和面框均不可折叠，被诉产品缺少涉案专利的变化状态1和变化状态2，按照相关司法解释的规定，被诉产品没有落入涉案专利的保护范围。 原告方则试图从多方面弱化涉案外观设计专利变化状态图对视觉效果的影响 原告认为，第一，原告方认为变化状态图不是该专利的设计要点。第二，涉案外观设计专利的变化状态图呈现的是技术功能决定的设计特征，不应纳入侵权比对范围。第三，被控侵权产品完全再现了涉案外观设计专利模仿小兔牙这一具有独创性的设计。第四，眼镜打开状态才是使用状态，而折叠状态则不属于使用状态。 显然，原告方试图以“整体观察、综合判断”模糊性对抗《专利司法解释二》第十七条的明确性。虽然“整体观察，综合判断”是《专利司法解释一》确定的侵权判定原则，存在模糊空间，但其与《专利司法解释二》法律位阶相同，而且《专利司法解释二》更新。另外，《专利司法解释二》第十七条是针对变化状态这类特殊产品的条款，和“整体观察，综合判断”原则相比，是特殊和一般的关系，因此，本案应当优先适用《专利司法解释二》第十七条的规定。 最终，二审法院认为，涉案外观设计专利中的两变化状态图仍应纳入比对范围。并认为，璞尚公司申请涉案外观设计专利时增加了两变化状态图，  虽然使得涉案外观设计专利的保护范围变小，但是同时也使得该 外观设计专利的稳定性增强，因此从维护专利的公示性、确定性角度出发，在进行侵权比对时， 一审法院依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十七条的规定，认定被控侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围，并无不当，应予维持[2]。 案例启示 对于专利权人及其诉讼代理人而言，需要熟知侵权判定的各项规则，做好详细的诉前评估，对于相似度较高，但是按照法律规定又没有落入专利权保护范围的产品，慎重发起专利侵权之诉，或者从其他知识产权角度考虑维权的可行性。 对于专利申请人及专利代理师而言，应当特别注意准备高质量的专利申请文件，最大限度保护自己的智力成果。实际上，本案原告在专利申请时，如果处理得当，完全可以将以下四种设计方案均纳入专利权的保护范围： 设计1：面框和镜腿均不可折叠的太阳镜设计； 设计2：面框可折叠而镜腿不可折叠的太阳镜设计； 设计3：镜腿可折叠而面框不可折叠的太阳镜设计 设计4：面框和镜腿均可折叠的太阳镜设计。 因为按照专利法第三十一条第二款的规定，同一产品两项以上的相似外观设计，可以作为一件申请提出。因此，可以将面框和镜腿均不可折叠的设计作为基本设计1，将其余3项设计分别作为作为设计2、设计3及设计4，这样四项设计作为一件申请提出，这是最经济的方式。如果审查员提出单一性问题，再按照审查意见进行分案即可。当然，也可以将上述四项设计分别作为四件申请，于同一天提出申请，这样专利授权后就是四项外观设计专利。由于各个设计之间存在面框折叠或者镜腿折叠的区别，按照审查指南的规定，四项设计之间并不构成实质相同，也符合专利法第九条的规定。 第三节【类案观察】 案例1:（2016）粤民终1223号民事判决，“按摩椅”外观设计专利侵权纠纷案 二审法院认为，授权外观设计中(专利号为：ZL201230083951.1)的变化状态立体图没有腿脚按摩部，但从被诉侵权设计全部视图来看，均包含有腿部按摩部，因此，依据《专利司法解释二》第十七条的规定，被诉侵权设计依据未落入涉案专利权的保护范围。 案例2:（2017）川01民初1034号民事判决，“自助点餐结算台”外观设计侵权纠纷案 法院认为，被诉侵权产品与涉案专利（专利号为：ZL201630087653.8）相比，被诉侵权产品不具有涉案专利的使用状态图1（显示屏与地面平行）和使用状态图2（显示屏与地面垂直），结合其他设计特征的区别，被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。 案例3：(2016)京73民初219号民事判决，“玩具刀”外观设计侵权纠纷案   法院认为，被诉侵权产品与涉案专利（专利号为：ZL201030140981.2）相对比，涉案专利的使用状态图呈手枪造型，而被诉产品的刀柄不可折叠，被诉产品至少与涉案专利手枪造型的使用状态图既不相同也不近似，因此，被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围。 从上述三个案例来看，三个专利都被认为是属于变化状态外观设计，但从变化程度来看，案例1和案例2的变化更局限于局部，属于局部变化。而案例3的变化程度较大，从玩具刀变化成手枪造型，可认为属于整体变化。而前述儿童太阳镜外观设计变化程度更大，属于典型的整体变化。诉讼实践中，还有一些专利类似于案例2中点餐台，其变化的局部特性更加明显，仅产品的一个较小部件可以变化，对视觉效果影响较小。对于这类外观设计，专利申请人需要平衡专利权的保护范围和专利权稳定性，因为主张变化状态则意味着更小的保护范围，但更强的专利权稳定性。 参考资料：1. （2018）苏01民初448号民事判决； 2. （2019）苏民终577号民事判决； 3. （2016）粤民终1223号民事判决； 4. （2017）川01民初1034号民事判决； 5.   (2016)京73民初219号民事判决； 6. 《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社，2016年版。 作者简介 左殿勇 德和衡（深圳）联席合伙人 左殿勇，律师、专利代理师，高级联席合伙人。广东省律协专利法律专业委员会委员，深圳市律协专利法律专业委员会“优秀委员”。专注于专利侵权诉讼和专利无效宣告案件，具有十七年的专利侵权诉讼及专利代理经验，代理过400余件专利诉讼案件和专利无效宣告案件。承办案件曾荣获2018年、2021年、2022年三个年度的“深圳律师知识产权领域十大典型案例”，另有案件入选中国法院年度50件典型知识产权案例，以及广东高院发布的服务创新驱动发展十大典型案例。 手机：13823562608 邮箱：zuodianyong@deheheng.com 质控人简介 朱兵合伙人知识产权业务中心执行总监 zhubing@deheheng.com

【两高·徐源芷】教培机构经营中不正当竞争和侵犯商业秘密的认定

作者 | 徐源芷 机构 | 北京市两高（上海）律师事务所 *本文为威科先行首发文章，未经授权谢绝转载 前言 《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）在2019年进行了较大幅度的修订，进一步明确了不正当竞争行为的概念和具体类型，以及商业秘密判定和保护。《反不正当竞争法》明确的不正当竞争行为包括混淆、商业贿赂、虚假宣传、商业诋毁、网络不正当竞争以及侵犯商业秘密，但在实践中尚有很多竞争行为虽不属于前述明确列出的情况却具备严重的不正当性，例如挖角、模仿，甚至有主体在经营过程中出现多种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”具有兜底性质，当竞争行为无法归类于法定的几种情形却具备一定不正当性时，被侵权方可以从公平公正和商业道德的角度寻求保护。笔者曾经参与办理过一起教培机构不正当竞争纠纷案件，综合判定后认为该案件就属于“竞争行为存在不正当性但不属于法定的几种情形”，而通过检索后笔者发现司法实践中出现过大量使用反法第二条“商业道德”条款的案例，基于不同的事实和举证人民法院作出了不同的判决。笔者认为，此类案件类比和举证至关重要，因此结合法律规定和典型案例总结梳理出举证思路。 一、如何认定不正当竞争行为 （一）法律规定的不正当竞争情形 不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。法定的不正当竞争行为具体如下： 1. 《反不正当竞争法》（2019年修正） 第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势： （一）交易相对方的工作人员； （二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人； （三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。 经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。 经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。 第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转； （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务； （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。 2. 关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（2022年） 第四条 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。 人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。 第十条 在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。 第十一条 经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持 第十三条 经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定： （一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识； （二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。 （二）司法实践中认定不正当竞争行为的标准 1. 使用他人名称或字号，具有明显攀附故意，导致消费者误认为其与他人存在合作或密切关系，造成消费者混淆误认 （1）广东明世在线教育科技有限公司等与国家开放大学不正当竞争纠纷二审民事判决书 案号：(2021)京73民终374号 审理法院：北京知识产权法院 法院观点：《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……。”；《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。 国家开放大学的业务范围包括通过现代信息技术为成人提供远程开放教育服务，相关专业培训与非学历继续教育等，广东明世教育公司的经营范围包括教育咨询服务，二者均为教育服务的提供者，并且受众范围主要为成人教育群体，有所重叠，因此国家开放大学和广东明世教育公司具有竞争关系。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。 本案中，国家开放大学是教育部直属的高等学校，在中央广播电视大学基础上组建，面向全体社会成员，其针对成人开展的远程教育，具有较高的社会知名度。作为同业竞争者，广东明世教育公司理应对此知晓。广东明世教育公司未提交证据证明其取得国家开放大学的授权或者与国家开放大学存在合作关系或者其他关系，在京东商城网站销售“明世教育《国家开放大学》/专科》”商品，使用了国家开放大学的名称，主观上具有明显的攀附故意，客观上容易导致相关公众误认为其与国家开放大学存在合作关系或其他密切的联系，造成消费者对服务来源产生混淆误认，损害了国家开放大学的竞争利益，扰乱了公平竞争的市场秩序，构成虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院的相关认定正确，本院予以维持。 2. 在宣传海报或宣传资料中强调员工经历，具有主观攀附故意，并导致被侵权机构丧失市场竞争力和交易机会 （1）沈阳行于思教育咨询有限公司等与沈阳市沈河区学而思教育培训学校等不正当竞争纠纷二审民事判决书 案号：(2020)京73民终2208号 审理法院：北京知识产权法院 法院认为：沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校在沈阳地区共同经营学而思教育品牌，行于思公司的经营范围亦包含教育信息咨询，双方均从事教育培训服务领域，并且均位于沈阳地区，在业务领域、消费群体等方面存在广泛重合，具有竞争关系。在教育培训服务领域，教学实力、师资力量是影响经营者能否取得竞争优势的关键因素，同时也是学生、家长等相关公众在选择某一培训机构时的重要考量因素，相关经营者在宣传推广等经营活动中，应如实介绍教学实力、教师个人从业经历等情况，从而使意图参加培训的相关公众对培训机构的教学实力和师资力量作出客观真实的判断。根据现已查明的事实及在案证据，沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校经授权共同经营的学而思教育品牌已经具有较高的知名度和影响力。在此情况下，行于思公司作为同地区、同行业的经营者，其在暑假前期的广告宣传中强调乐学培优教育机构的教师曾在学而思学校的任教经历，在宣传文章标题中使用“原某思”“某思”字样，并在广告牌的有限宣传语中突出介绍教师的“原学而思”任教经历，学生、家长等相关公众在接触到该宣传内容时，会认为乐学培优教育机构可以提供与学而思学校同等水平的教学服务，以及乐学培优教育机构具有较强师资和市场竞争力，易使相关公众放弃选择沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校。行于思公司的上述行为，不仅在主观上具有攀附学而思品牌影响力从而增加自己交易机会的意图，客观上也使行于思公司不正当地提升了自身的市场竞争优势，获得了更多的交易机会，同时易使相关公众放弃选择沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校，从而影响到沈阳学而思公司、沈阳学而思学校、沈河学而思学校的市场竞争力和交易机会，致使其合法利益受到损害，亦有损于公平竞争的市场经济秩序。因此，行于思公司的上述行为，违背了诚实信用原则，已构成不正当竞争。 3. 教培公司员工离职后个人带有原公司标识的社交账号没有及时改名，仍进行业务的推广宣传，抢夺原公司潜在商业机会 （1）孔超等与北京博恩行知教育科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书 案号：(2021)京73民终1982号 审理法院：北京知识产权法院 法院认为：超格亨信公司、孔超与博恩行知公司均为提供教师资格考试、教师招聘课程培训的市场经营活动主体，双方在经营业务范围、服务或消费的对象群体存在重合或交叉，拥有相同的市场利益，应当认定存在竞争关系。在案证据显示，“我爱教师网”、“我爱公基网”经博恩行知公司运营，在业内具有一定的影响力和知名度。孔超原就职于博恩行知公司，在任职期间使用“我爱教师网孔超”及“我爱公基网孔超”作为微博账号及一直播账号。孔超离职后第二天成立超格亨信公司，生效判决已认定其违背竞业限制协议。作为前员工、现同行业经营主体，孔超在明知博恩行知公司“我爱教师网”、“我爱公基网”的前提下，继续使用“我爱教师网孔超”、“我爱公基网孔超”作为微博和一直播名称，对超格亨信公司进行宣传推广，其行为主观上显然具有“搭便车”的故意，借助博恩行知公司运营平台的知名度吸引相关用户，足以导致相关公众误认其与博恩行知公司存在特定联系，攫夺博恩行知公司潜在的交易机会，违背了诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。孔超与其作为法定代表人的超格亨信公司应共同就不正当竞争行为承担相应法律责任。 4. 明知存在竞业限制却采取恶意诱导、非法胁迫的手段“挖角”，才构成不正当竞争行为，一般的挖角属于劳动者正常流动不属于不正当竞争 （1）【典型案例】杭州开迅科技有限公司与李某、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案 案号：(2019)浙01民初1152号 审理法院：杭州市中级人民法院 法院认为：在市场竞争中，自由是原则，通过反不正当竞争法进行干预是例外，其中通过反不正当竞争法第二条一般条款进行规制尤其应当慎重，而契约自由是竞争自由的重要组成部分。对于已经建立起合同关系的当事人（经营者）而言，合同的约定以及相关的合同法律规定已经对双方的权利提供了特别的保护，在违约行为发生时，一般应直接适用合同的约定及相关的合同法律规定，这属于经营者自由竞争的范畴。除非经营者的行为在违反合同义务之外，还损害了公共政策所保护的其他利益，比如对于员工不正当披露企业商业秘密的行为，与保护知识成果、鼓励知识创新的公共政策相背离，应同时受到反不正当竞争法的规制。除此之外，反不正当竞争法不应当在合同法之外，再以违反诚实信用原则和公认的商业道德的名义进行干预，否则就不恰当地侵入了契约自由的领域。 开迅公司指控李某与虎牙公司进行签约、履约等被控侵权行为，均系李某违反合同约定的竞业限制义务，可通过合同约定和相关的法律规定进行规制，并未损害公共政策所保护的其他利益。开迅公司指控虎牙公司使用李某从事主播业务等被控侵权行为，从一般的社会价值观衡量，虎牙公司未尽到合理审慎的注意义务，具有过错。但虎牙公司不存在恶意诱导的行为，亦非有针对性地攫取竞争平台的用户流量和竞争利益，未实施用户导流的行为损害消费者利益，且在开迅公司与李某等存在合同关系的情况下，合同救济和自由竞争并未失灵，尚不需要反不正当竞争法的介入。综上，虎牙公司、李某的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为，判决驳回开迅公司的诉讼请求。 （2）【公报案例】山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案 案号：(2009)民申字第1065号 审理法院：最高人民法院 法院认为：在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。正如涉案事实所表明，大连观宇食品有限公司于 2005年取代大连同盛实业总公司获得了对日出口海带配额，这并不当然意味着前者因此就构成对后者的不正当竞争。因此，本案的关键在于被申请人圣克达诚公司和马达庆是否采取了违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争手段，从而使圣克达诚公司获得了本案曾由申请再审人山东食品公司长期拥有的威海地区对日出口海带配额这一交易机会。 5. 企业核心人员流失将直接导致其竞争力和市场占有率下降；直接使用他人的签约主播实质是直接攫取他人竞争果实，属于不正当竞争 （1）【经典案例】武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书 案号：(2017)鄂01民终4950号 审理法院：武汉中级人民法院 法院认为：我国反不正当竞争法第一条开宗明义将“鼓励和保护公平竞争”作为立法目的，原因在于，市场竞争是一种争夺市场机会的行为，正是由于市场机会和经营资源的稀缺性，才有竞争的必要。竞争必有损害，正当竞争的损害必然是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。因此，经营者的权益并非可以获得像法定财产权利那样强度的绝对保护。鱼趣公司所主张的应受保护的利益并非绝对权，其受到损害并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手之行为是否违反本行业特有的诚实信用原则和公认的商业道德。 流量是互联网企业估值的重要指标之一，互联网企业通过竞争提升流量，再通过流量变现进行盈利，而流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间。而网络直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至于是直播平台的生存基础。观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播流失，由于观众进入直播平台多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，从而市场份额降低，产生此消彼长的竞争效果。因此，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，两者相伴相生。 擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素，但企业真正参与市场竞争的，是产品，竞争的目标，是产品的竞争力和市场占有率；企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降，加之商业秘密、专利等法律法规的保护，竞争对手也无法直接获得流失人才所掌握的代表原企业竞争优势的技术和经营资源。而网络直播行业中，主播并非企业员工，更类似于传统行业中参与竞争的企业产品，特别是自行发掘并培养的主播，实际上就是平台推向市场直接参与市场竞争，抢占市场占有率，获取流量的“优质产品”。主播的流失，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，也包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。 反不正当竞争法在设立之初，旨在填补知识产权立法的空白。正如一般条款的谦抑性适用，通常认为，反不正当竞争法的适用也应遵循谦抑性的原则，特别在有相关法律规范时，即不宜由反不正当竞争法介入。就本案，本院认为，其一，反不正当竞争法的独立价值应当予以重视。随着市场竞争的高度发达，竞争形式的日趋多样化，特别是互联网等新兴市场的新类型竞争行为大量涌现，反不正当竞争法的竞争法功能正在强化，实现了从权益辅助保护法到行为规制法的过渡，区别于传统知识产权保护的独立功能日趋重要。本案中，所需评价的，即为竞争主体行为的正当性和可责性，反不正当竞争法有其独立的评判价值和依据。其二，相关法律规范不足以制止涉案行为。鱼趣公司主张受到侵害的权益，基于合同而产生，若依据合同法律规范即可规制涉案行为，反不正当竞争法自然无需介入。但从网络直播行业的竞争特点看，合同法律规范并不足以制止该类行为。因主播资源对平台意义过于重大，竞争行为的发起者多为参与竞争的平台而非主播，而平台非合同方，通常也并不介意将违约之代价作为竞争成本，合同法律规范显然无法限制作为非合同方的竞争平台，反不正当竞争法介入并对行为做出评判具有必要性。综上所述，炫魔公司、脉淼公司的行为损害了鱼趣公司的利益，违反了行业公认的商业道德，构成不正当竞争。 6. 擅自使用他人有一定影响力的域名主体部分、网站名称、网页等，构成不正当竞争行为 （1）山西网淘刀具有限公司等与微展世（北京）数字科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书 案号：(2020)京73民终1816号 审理法院：北京知识产权法院 法院认为：根据山西省通信管理局提供的备案历史查询信息，可看出在微展世公司进行公证取证时，涉案网站备案主体仍为七彩公司，鉴于网淘公司认可其实际运营涉案网站，结合七彩公司、网淘公司存在多种关联关系的事实，一审法院认定被控侵权行为发生时，七彩公司、网淘公司共同运营了涉案网站，故应对该网站上的内容承担共同责任。 反不正当竞争法第六条第（三）（四）项规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。一审法院认为，微展世公司经营业务系为各种产品制作3D展示软件，七彩公司、网淘公司主营业务也包括制作展示软件，与微展世公司经营活动存在相互交叉、依存。七彩公司、网淘公司在未经微展世公司许可的情况下，擅自将其网站图片直接链接到微展世公司制作的涉案软件展示页面，使用能够为微展世公司增加交易机会和竞争优势的网站内容，在相关公众不是特别注意域名变化的情况下，足以导致混淆的可能性，即将不属于七彩公司、网淘公司工作业绩的展示软件误认为归属于七彩公司、网淘公司或与七彩公司、网淘公司存在特定关系，由此造成交易机会和竞争优势变化，产生误认，不正当利用微展世公司已经形成的经营资源，构成了反不正当竞争法第六条第（四）项规定的其他不正当竞争行为。 （三）主张对方进行不正当竞争行为需要提供的证据 1. 双方之间存在竞争关系 （1）双方的营业执照中的经营范围内容有重叠的部分 （2）双方面向的消费者群体类似，均为有培训需求的成年人/未成年人 （3）双方的宣传信息（例如微信公众号推文、网络营销软文、公关方案等）的主体架构、宣传目的、用语相似程度较高 2. 侵权方的经营行为符合法律规定的“不正当竞争”情形 （1）对方是否存在夸大用词、虚假宣传情形，例如使用“最受信赖教育品牌”“最有经验师资团队”“最受消费者肯定的…”等广告词； （2）对方是否存在虚构师资团队的成员和经历、虚构教材为与行业专家进行战略合作的成果； （3）对方是否存在夸大宣传价格、采取极端低价诱导客户签约的行为； （4）对方在宣传过程中是否存在拉踩、对比等话术，以贬低方式抬高自身水平，进而诱导客户； （5）对方在其宣传渠道（例如公众号、官方网站、小红书大众点评等网络平台）是否使用了其他竞争主体的企业字号； （6）对方使用的商标、图案等是否与其他竞争主体类似，可能造成公众混淆； （7）对方挖角用了诱骗、威胁、胁迫等不正当手段（例如极度夸大收入、挑拨教师与其他机构的关系），具有一定恶意； （8）被侵权主体对教师的培训付出了大量努力、为招募老师付出较大的时间成本和经济成本，教师资源作为教培机构的核心竞争力，挖角行为直接导致被侵权方市场占有率流失 3. 其他竞争主体因侵权方的不正当竞争经营行为导致受到损失 二、如何认定侵犯商业秘密行为 （一）法律规定的商业秘密认定口径 1. 《反不正当竞争法》（2019年修订） 第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为： （一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； （二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密； （三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密； （四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。 本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 2.《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已废止） 第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。 具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： （一） 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； （二） 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得； （三） 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； （四） 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； （五） 该信息从其他公开渠道可以获得； （六） 该信息无需付出一定的代价而容易获得。 第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。 第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。 人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。 具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施： （一） 限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容； （二） 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施； （三） 在涉密信息的载体上标有保密标志； （四） 对于涉密信息采用密码或者代码等； （五） 签订保密协议； （六） 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求； （七） 确保信息秘密的其他合理措施。 第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。 前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。 第十三条 商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。 客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。 第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。 （二）司法实践中认定商业秘密的要素 1. 培训机构的教学方法、教学体系中的内容属于公知范围，可以从公共渠道直接获取，不属于商业秘密 （1）上海百花教育信息咨询服务有限公司与上海卓基文化传播有限公司、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷二审民事判决书 案号：(2015)沪知民终字第643号 审理法院：上海知识产权法院 法院认为：百花公司主张的联络册不属于《反不正当竞争法》保护的商业秘密。首先，现有证据不能证明百花公司对联络册采取的保密措施具有合理性，足以防止相关信息泄露。百花公司仅仅在入学协议中约定，未征得百花公司同意，禁止在百花公司处拍照、摄像、录音。百花公司的课堂资料、学习内容及其他商业秘密信息系商业秘密，学员及家长同意并保证不以任何形式将其给任何第三方。百花公司主张的联络册系提供给学员家长、并由学员家长控制的资料，在百花公司没有对联络册标明保密标志，也没有对学员家长特别说明联络册属于保密信息的情况下，学员家长无从知悉哪些资料属于入学协议约定的保密范围，而且学员家长在获得联络册后，百花公司亦没有采取限制学员家长使用范围、是否回收等措施，不足以防止学员家长泄露、分享联络册的内容。故百花公司对联络册采取的保密措施不具有合理性。其次，联络册的具体内容系较为常见的知识点，这些知识点反映的内容本身并不属于不为公众所知悉和容易获得的信息。虽然百花公司对这些知识点进行编排形成的教学体系或方法具有一定独创性，但卓基公司的教学体系与百花公司的体系安排并不相同。仅仅部分知识点相同并不能证明卓基公司使用了百花公司的教学体系或方法。 2. 仅有学员姓名和联系方式的信息不属于区别于相关公知信息的特殊客户信息，不属于商业秘密；在经营过程中与特定客户形成，在网络等公开渠道无法获得的信息，属于商业秘密 （1）上海百花教育信息咨询服务有限公司与上海卓基文化传播有限公司、胡丽萍等侵害经营秘密纠纷二审民事判决书 案号：(2015)沪知民终字第643号 审理法院：上海知识产权法院 法院认为：有6名学员由百花公司转到卓基公司学习的事实不能证明卓基公司、胡丽萍、徐蕾寒实施了侵害百花公司商业秘密的行为。首先，百花公司主张的学员信息不属于《反不正当竞争法》保护的客户名单。这些学员信息主要包括学员及家长姓名、联系方式等信息，并不属于区别于相关公知信息的特殊客户信息。其次，百花公司并没有提交证据证明卓基公司实施了不正当手段。胡丽萍虽然在其微信朋友圈发布了卓基公司教学点的照片、招生信息、课程介绍等内容，并告知评论家长其已离开百花公司至卓基公司工作，但该行为属于合理的信息发布和告知，并不存在不正当性。一方面，微信朋友圈系微信好友之间交流互动的平台，具有一定的私密性，朋友圈中的信息只能被微信好友浏览和评论，一般社会公众无法随意浏览和查看；另一方面，胡丽萍在朋友圈发布的信息主要是一种信息告知，虽然有关于卓基公司的招生信息，但并没有引诱、拉拢或者与百花公司进行对比的内容。而且，现有证据亦无法证明涉案学员或者其家长亦看到了胡丽萍在微信朋友圈发布的信息，进而由百花公司转到卓基公司。故百花公司主张的学员信息不属于《反不正当竞争法》保护的客户名单，百花公司没有证据证明卓基公司、胡丽萍、徐蕾寒实施了侵害客户名单的不正当竞争行为。 （2）福建省新天国际会展有限公司、领肯（厦门）会展服务有限公司侵害经营秘密纠纷二审民事判决书 案号：(2019)闽民终715号 审理法院：福建省高级人民法院 法院认为：商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。根据新天公司提交的展会付款凭证，新天公司与福建晟晟贸易有限公司等客户2012年至2016年间存在稳定的交易关系。通过与这些客户的沟通、交易，新天公司会对这些客户的参展习惯、参展所需面积、可以接受的展位价格、实际决策人信息甚至生活习惯等深度信息有一定的了解，如果新天公司将这些深度信息记载在某些载体上，比如其工作使用的奥汀数据库，并采取与之相适应的保密措施，这些信息应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护商业秘密中的“客户名单”。但是，本案中新天公司主张商业秘密所列明的具体秘密点主要是客户地址、电话、网址、所属行业、客户产品、跟随展团名称、联系人电话、邮箱等，尽管对于不熟悉情况、不属于会展行业的人可能不会快捷地获得这些信息，但这些信息仍然可以通过公开渠道，例如参加展会、收集展会会刊、查看相关政府网站等方式获得，因此，这些信息不能认定属于“不为公众所知悉”的信息。事实上，从新天公司的陈述看，其众多客户名单的形成，也是基于参加展会、收集行业年刊等公开渠道所获得。作为商业秘密保护的经营信息，应当是权利人与特定客户之间在经营过程中形成的、一般公众通过公开渠道无法接触到的特殊信息，新天公司不能仅因整理、汇总相关企业信息就获得法律对这些信息的商业秘密保护。新天公司主张的客户名、跟过我展团名称、跟过他展团名称等经营信息，不属于法律保护的经营秘密范围，其所主张的商业秘密不能成立。领肯公司、黄明盛、贺斌对此上诉有理，应予支持。一审法院认定实际决策人、参展习惯、参展需求、历年参展情况等深度信息属于新天公司的商业秘密，与新天公司主张不符，应予纠正。 3. 机构付出大量时间整理的较为全面的学员信息表，可以用于高效率营销，进而降低成本、增加交易机会，此类信息属于商业秘密 （1）杭州小凡教育科技有限公司与杭州塔夫文化创意有限公司侵害商业秘密纠纷一审民事判决书 案号：(2020)浙0106民初2937号 审理法院：杭州西湖区法院 法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。1.在读学生客户名单：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。就本案而言，原告的在读学生客户信息，包含了学员姓名、原就读学校、考试科目、画室、学员及父母联系电话、具体所报班型及交费情况等，系原告通过付出大量时间、资金和劳动形成的工作成果，并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，上述客户信息具有秘密性。掌握上述在读学生信息等信息进行营销活动，能够节约交易成本，增加交易机会，带来经济利益，上述客户信息具有价值性。原告为防止信息泄露，对上述信息采取了多种保密措施，比如办公电脑自带“禁止拷贝”功能、《员工行为准则》明确规定禁止将客户资料泄露他人、《劳动合同》约定保密条款及竞业限制条款，与相关员工签订了《保密协议》及《竞业限制协议》，并支付了竞业限制补偿金，可见上述客户信息具有保密性。因此，在读学生客户名单信息构成原告的商业秘密。2.潜在客户信息。认定为商业秘密的客户名单应是能够给经营者带来竞争优势的深度、稳定的客户信息，而上述名单仅为潜在客户的一些线索，名单上的人员并未与原告形成长期稳定的交易关系，不应认定为原告的商业秘密。3.其他培训营销材料、合作画室名单：主要是一些对销售人员的流程、销售技巧培训及课程介绍，亦不构成原告的商业秘密。 4. 教案已经在授课、宣传过程中对外透露，不属于不公开信息，不属于法律规定的商业秘密 （1）北京文舒文化传播有限公司与北京麦谱影随科技有限公司等侵害商业秘密纠纷一审民事判决书 案号：(2020)京0108民初16618号 审理法院：北京海淀法院 法院认为：原告诉称各被告侵害其商业秘密，首先要判断原告在本案中主张的教案材料是否构成商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件，总体上应当以权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为判断标准。文舒公司在本案中主张的商业秘密指其教学教案。为此其提交涉案课程教案材料，主张其创办的“泊图美术”培训机构经营多年，形成了一套完整的课程体系，并形成了对应的课程教案材料。从在案证据来看，原告的教案材料中多数内容系对美术培训的教育内容，其所主张的课程体系在原告的宣传册中可以体现，相关公众容易知晓，且在原告教师培训过程中学员亦对其课程内容、课程教学思路等有所了解，已经不属于不公开的信息，因此相关内容极可能为从事美术培训的人员所知悉，原告亦在庭审中认可一个学习过美术的人在原告处教过课，如果不拿走原告的教案，也能知晓怎么教课。可见，原告在本案中主张的教学教案不属于受《反不正当竞争法》保护的商业秘密。 虽然从原告提交的证据来看，其在与员工签订的劳动合同中，对保密义务进行了规定，原告还在公司规定相应教案材料存储在指定u盘中，由专人保管并且在教师授课前借出、授课后归还，可见原告对其主张的教案材料采取了一定的措施防止他人不当获取，但是相应措施针对的是教案这一载体，该载体并非信息，原告亦未在本案中明确说明其主张的商业秘密具体指向。 （三）主张对方侵犯商业秘密需要提供的证据 1. 商业信息系被侵权方付出大量精力整理取得 （1）制作的教案、学员花名册、内部行业分析数据等付出了大量时间精力，包括员工的沟通记录、多个版本内容、内部ppt等； （2）教案、花名册等有一系列的形成过程，并非简单的统计整理，例如向学员发送问卷调查学员的特点喜好、制作教案过程中进行的有针对性讨论、微信记录和往来邮件等。 2. 被侵权方对商业信息采取了必要的保密措施 （1）与员工签订《劳动合同》中有保密内容； （2）《员工手册》《劳动纪律》或例会记录等工作要求中明确提到了“对教案、联络册、网络信息等应当保密，不得以任何方式泄漏”； （3）员工使用的电子设备统一提供，专用电子信息系统无法在外部设备登录使用； 3. 商业信息难以在除了被侵权方处以外的地方取得，具有一定的独创性 三、结语 《反不正当竞争法》第二条在司法实践中适用广泛，虽然通过实践出现了一些原则，但这些应用原则并非适用于全部的不正当竞争案件。对于不属于法定情形但竞争行为具有不正当性的案件，在确定双方存在竞争主体地位后被竞争方应着眼于通过有条理、有针对性的举证来证明竞争方的竞争行为因存在攀附、搭便车、不道德的恶意而具有不正当性。至于赔偿金额，人民法院一般会综合考虑是否存在主观恶意、不正当竞争行为持续的时间、因不正当竞争行为受到直接或间接影响的范围大小、因不正当竞争行为带来的收益等因素。 作者简介 徐源芷 北京市两高(上海)律师事务所 律师  xuyuanzhi@shlglawyer.com 徐源芷律师毕业于复旦大学法学院，取得法律硕士学位，持有中国律师执业资格。执业领域包括: 复杂民商事争议解决、公司合规、知识产权、婚姻家庭与财富管理等。徐律师曾参与办理数个复杂民商事争议解决案件，包括股东纠纷类案件、建设工程类案件、投融资纠纷类案件、不正当竞争纠纷案件等，为客户顺利解决矛盾、维护合法权益。此外，徐律师也曾为科创企业、国有企业、大型建工企业等提供股权激励、股权并购、公司顾问服务等非诉讼法律服务，在非诉领域亦积累了一定的经验，可以帮助客户把控风险、助力业务顺利开展。 联系电话: 19536999144 (微信同号) 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表威科中国出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“威科先行”及作者姓名。未经书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系。 威科先行丨知识产权实务模块 聚焦知识产权重点领域，汇聚知识产权前沿讯息，您身边的知识产权实务工作助手，让您的知识产权保护更专业。 申请试用 威科先行 知识产权实务模块 长按并识别左侧二维码 WHEN YOU HAVE TO BE RIGHT. 想了解更多关于「威科先行」的产品和信息 欢迎长按下方图片，添加「小威」为微信好友

【普华永道】聚焦投融资排放基准研究，优化金融机构投融资碳排放披露进程

北京证券交易所、深圳证券交易所、上海证券交易所就可持续发展报告指引在2024年第一季发出征求意见稿，而香港交易所亦在2023年就建议优化环境、社会及管治（ESG）框架下的气候信息披露征询市场意见并建议规定所有发行人在其ESG报告中披露气候相关信息符合国际可持续准则理事会（ISSB）提出的可持续发展报告框架和披露要求，ISSB准则的制定旨在为资本市场提供一套可持续披露的全球基线标准以促进与满足投资者、监管部门等各利益相关方对统一可比的可持续性信息互通性和共享性的需求。 ISSB要求需要强制披露范围3温室气体排放量，其中金融机构范围3排放量往往集中在投融资活动（范围3的第15个分类），所以金融机构可持续信息披露中投融资排放是重点也是难点，根据全球碳披露项目1估计，金融机构的投融资排放约为其运营排放的700倍之多。因此，作为金融机构脱碳策略的一部分，投融资排放将构成其核算、管理、监控和报告排放数据的一大关键指标。 普华永道针对多家金融机构每年公开披露的年末可持续发展信息中报告的投融资排放指标进行深入分析，推出投融资排放基准研究报告。本次报告为该系列项目的第二轮研究，重点关注2022年年末的可持续发展披露情况，调查范围在上一年度的基础上迭代增加至26家金融机构。本轮研究分析聚焦于以上金融机构所披露的碳排放指标，涵盖银行的贷款活动以及寿险和资产管理公司的投资活动（即投融资排放）。 什么是投融资碳排放？ 根据温室气体核算体系（GHG Protocol）的定义2，范围一为化石燃料燃烧和生产过程中产生的直接温室气体排放、范围二为外购电力和蒸汽产生的间接温室气体排放、范围三为其他间接温室气体排放。其中，范围三的排放分为15个子类别，大致分为该公司价值链中的上游及下游，而投融资碳排放属于类别15 – 投资活动。 金融机构正面临着来自监管机构、社会、投资者和客户的压力，要求金融机构在气候变化和其他可持续发展相关问题上提高透明度。 越来越多的金融机构认为，它们须在实体经济的可持续性转型中发挥积极作用，尤其是在气候变化方面。很多金融机构已承诺减少其业务活动的碳排放，更重要的是，减少与其融资和投资活动相关的排放，即“投融资碳排放”。 量化投融资碳排放是关键的一步，可有助于金融机构将气候变化影响融入其核心业务，即提供和分配资本。此外，投融资碳排放可用作为评估其金融机构转型风险的其中一个指标。金融机构可根据温室气体核算体系发布的《温室气体核算体系：企业价值链（范围三）核算与报告标准》以及碳核算金融联盟（PCAF）发布的《金融行业温室气体核算和披露标准》进行高效的投融资碳核算工作。 普华永道基准研究 金融机构当下需要遵循越来越多的可持续发展披露框架和准则，随之而来的是可持续发展报告领域的快速演变和复杂化。预计未来几年，所有新发布准则之间的互通性水平将逐渐提高，披露要求也将趋于一致。 目前的基准研究结果显示，金融机构间存在披露方法和披露水平方面的诸多差异。具体如下： 披露水平的差异：金融机构间的披露水平差异较大，不利于利益相关方对其进行对比。此外，在受访金融机构中，银行通常在行业层面进行更详细的披露，而寿险公司和资产管理公司则在资产类别层面进行报告。 范围和方法的差异：26家受访金融机构中有24家均采用了PCAF的方法，但普华永道注意到其仍存在碳排放披露范围和方法方面的差异，尤其是在现有PCAF指引未作明确要求的领域。 以下是本次基准研究的主要调研结论 披露差异 披露的指标：普华永道注意到受访金融机构间存在披露指标的差异。部分机构披露绝对值指标，其他机构则披露强度指标。此外，选定受访机构间还存在所披露资产类别方面的差异（即对国债选择披露强度指标，对股权和债券则选择披露绝对值指标）。 受访金融机构的披露水平和透明度各不相同。例如： 按资产类别披露排放数据及所涉及的管理资产总额百分比，附排除项目的解释； 根据PCAF方法按资产类别披露排放数据，并在使用了其他方法时加以注明； 披露基准年及其他多个报告年度的数据，包括报告年与基准年之间的百分比差异； 披露排放数据所涵盖的范围（如价值链或所包含的交易对手排放）。 资产范围 PCAF框架是一种在资产类别层面披露数据的方法。根据该方法，金融机构应分别计算各类资产的基线排放。 针对所有资产类别，银行多数披露商业贷款和抵押贷款相关排放，而寿险和资产管理公司多数披露上市股权和国债相关的排放数据。 从披露信息中，普华永道还注意到： 当前，受访金融机构主要分阶段披露投融资排放，首先披露最重要的资产类别和行业； 部分资产管理公司在子资产类型（即上市股权和公司债券）层面披露其投融资排放； 资产管理公司在资产类别层面进行披露，而大多数银行则在各资产类别（如股权和贷款/债券）下相关行业层面进行披露。 PCAF资产类别分布 数据质量 数据可用性是金融机构核算碳排放时所面临的共同难题。为此，各机构选择通过代理服务填补数据空白，如以PCAF为指导的机构同时也会披露数据质量得分。报告总结了基于机构所披露PCAF得分（1分对应最佳数据质量，5分对应最低数据质量）得出的调研结论。有关PCAF数据质量得分的详细信息，请参阅碳核算金融联盟（PCAF）的指南3。 数据预测及目标设定 总体而言，26家受访金融机构中有20家披露了中期碳排放目标。 银行主要在行业层面进行披露，而寿险和资产管理公司则主要在整体投资组合层面进行披露。 寿险和资产管理公司披露了未来多个时期的碳排放目标，一家受访机构披露了未来三个时期的碳排放目标。 未来碳排放目标 为确保数据可比性，本次基准研究仅涵盖了大部分机构涉足的行业和资产类别，即银行方面的石油与天然气行业及公共事业。 普华永道的专业支持及协助 披露 金融机构正面临着监管机构、社会、投资者及其他利益相关方的压力，要求其机构在气候变化和其他可持续发展议题上提高透明度。因此，金融机构开始分阶段对其排放数据提供保证并提升了对披露范围和披露数据的透明度需求。 普华永道会协助金融机构解读最新监管要求及拆解其披露指标，分析管理差距，制定符合未来业务可持续发展需求的能力提升方案，并提供披露优化建议。 范围 不同金融机构业务有所差异，因此确认投融资核算范围有所挑战，并可能遗漏需要核算的资产类别。 普华永道会对金融机构业务及其他同业披露情况进行深度调研，并采用国际通用方法以框定其核算范围，确保覆盖必要的资产类别及客户所在行业。 数据 收集碳排放数据是金融机构面临的主要挑战之一；在某些资产类别中，数据缺乏完整性及一致性，难以核算出准确的投融资碳排放量。 普华永道会协助金融机构整理内部、外部数据和公开数据，就数据可得性进行调研，对于金融机构的碳数据质量和能力进行评估，分析核算要求及方法论选取适当的数据，并在数据缺乏的情况下使用替代数据及其他估算方法。 目标设定和预测 对产出和投融资排放结果（包括绝对投融资排放量化和碳强度）的深度分析，包括行业分析、资产类别分析等，并使用计算结果制定战略投资组合方案分析及优化。将投融资排放管理纳入日常运营并作为可持续发展报告、及净零转型计划的输入。 普华永道基准研究由普华永道英国进行及撰写，详情请浏览网址：https://www.pwc.co.uk/risk/assets/pdf/financed-emissions-pwc-benchmarking-year-end-2022.pdf 注释 1. Carbon Disclosure Project (CDP)，一家碳披露领域的全球非营利性组织网站：https://www.cdp.net/en 2. 具体请参考温室气体核算体系（GHG Protocol）官方网站：https://ghgprotocol.org/ 3. 具体请参考碳核算金融联盟（PCAF）官方网站：https://carbonaccountingfinancials.com/ 联系我们 蔡晓颖 普华永道中国ESG可持续发展主管合伙人 电话：+86 (21) 2323 3698 邮箱：amy.cai@cn.pwc.com 倪清 普华永道中国ESG可持续发展市场主管合伙人 电话：+86 (10) 6533 2599 邮箱：qing.ni@cn.pwc.com 黄雯琳 普华永道香港地区气候变化与可持续发展合伙人 电话：+852 2289 1253 邮箱：elaine.w.huang@hk.pwc.com 林文骏 普华永道香港地区气候变化与可持续发展业务总监 电话：+852 2289 6357 邮箱：johnny.mc.lam@hk.pwc.com 韩征阳 普华永道中国气候变化与可持续发展高级经理 电话：+86 (10) 6533 7705 邮箱：augustus.z.han@cn.pwc.com © 2024 普华永道版权所有。普华永道系指普华永道在中国的成员机构、普华永道网络和/或其一家或多家成员机构。每家成员机构均为独立的法律实体。详情请见 www.pwc.com/structure。 免责声明：本微信文章中的信息仅供一般参考之用，不可视为详尽说明，亦不构成普华永道的法律、税务或其他专业建议或服务。普华永道各成员机构不对任何主体因使用本文内容而导致的任何损失承担责任。 您可以全文转载，但不得修改，且须附注以上全部声明。如转载本文时修改任何内容，您须在发布前取得普华永道中国的书面同意。

【隆天·李曼】浅析基于最优实施例进行专利技术方案的扩展

《中华人民共和国专利法》（下文简称《专利法》）第二十六条第三款和第四款中规定：说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明，以所述技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当将要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。 根据《专利法》相关规定，权利要求书确定专利的保护范围，说明书需要做出清楚、完整的说明，以为权利要求书提供支持。专利代理人如何在技术交底书中提供的最优实施例的基础上，合理上位技术方案，并扩展出足够的实施例，以使客户获得较大的保护范围，并且避免出现说明书不支持的情况，是本文讨论的重点。下面结合一具体案例进行说明： 新申请撰写阶段 技术交底书中记载的技术方案 技术问题 身份认证是目前互联网技术中急需解决的一个问题。传统互联网的中心化用户身份，不仅种类繁多，没有实现互认互通，而且缺乏隐私与安全性。而去中心化身份作为用户通过Web3.0未来互联网和元宇宙的凭证，具有重要的技术价值，不同的WEB3.0应用的用户身份，也有整合、统一的需求。 技术方案 一种去中心化身份的生成和认证方法，包括以下步骤： 步骤1，采集并整合用户链上、链下账户数据。 步骤2，设计去中心化身份DID文档结构。（核心技术点） DID文档的字段包括身份标识、时间戳、默克尔树根、ID映射集合等。 步骤3，根据用户链上、链下账户数据生成用户账户信息证明。（核心技术点） 用户账户信息accountProof都是以字符串的形式表现出来。 步骤4，构建用户的账户信息默克尔树。（核心技术点） 根据步骤3生成的用户账户信息accountProof，构建默克尔树，并将默克尔树根Merkle Root保存到去中心化身份的DID文档中。 如下图所示，将用户的所有accountProof分别进行哈希计算，得到其哈希值，然后再对得到的哈希值两两组合，再进行一次哈希计算，得到新的哈希值；依次类推，最终得到默克尔树根，完成默克尔树的构建。 步骤5，根据设计的DID文档结构，完成用户去中心化身份的生成。 步骤6，基于默克尔树验证去中心化身份。（核心技术点） 技术效果 本专利提出了一种去中心化身份的生成和认证方法，整合用户的链上、链下数据来生成用户的去中心化身份。 本专利设计了用户账户信息证明的生成方法、账户信息默克尔树以及DID文档结构，基于此来生成用户的去中心化身份。 本专利设计了基于默克尔树的去中心化身份认证方法，保障了身份认证的高效、安全。 本专利的去中心化身份可以实现用户属性的选择性披露。 技术方案的扩展 在技术交底书中，发明人已经提供了技术方案中的四个核心技术点，经分析，对于步骤2中的DID文档结构和步骤3中用户账户信息的生成方式及表现形式可以根据需要设置不同的形式，而步骤6中基于默克尔树验证去中心化身份的方法，也是基于构建默克尔树的结构决定的，上述三个技术点不作为本申请的主要扩展方向，而将默克尔树的构建方式作为技术方案的重点扩展方向。 基于发明人在技术交底书中提供的构建默克尔树的最优构建方式，可以得到构建默克尔树的方法主要包括对每层Hash值的组合计算步骤、判断是否得到默克尔树根的步骤，除了两两组合的方式得到每层Hash值，还可以按照一定顺序和不同数量组合。如果独立权利要求中未进行适当的上位概括，而仅包括步骤四中提供两两组合的方式，那么默克尔树的其他构建方式将未落入上述默克尔树的构建方式中，极大影响本专利的保护范围。 经笔者与发明人确认，按照分层的方式以不同数量组合Hash值、不同顺序组合Hash值均能构建默克尔树，且上述方式也可以应用于实际项目中。因此，本案的独立权利要求撰写如下： “1. 一种去中心化身份认证方法，其特征在于，包括： 采集目标用户的链上账户数据和链下账户数据，根据所述链上账户数据和所述链下账户数据生成所述目标用户的账户信息证明； 根据所述账户信息证明，构建默克尔树，得到所述目标用户的默克尔树根，将所述默克尔树根存储至去中心化身份DID文档中； 根据所述DID文档，生成DID标识符，将所述DID标识符写入所述DID文档，得到所述目标用户的去中心化身份信息，以基于所述去中心化身份信息进行身份认证。” 在撰写权利要求书中，笔者采用了上位的技术特征“根据账户信息证明，构建默克尔树”进行限定，将默克尔树的具体构建方式在从属权利要求中进行布局，在OA答复过程中针对性增加技术特征，以期获得较大的保护范围。然而，为了避免出现不支持的问题，在说明书中对按照不同规则构建默克尔树的方式以及判断是否构建完成的方式进行充分扩展如下： 1.构建默克尔树的整体步骤 需要考虑由各个账户信息证明对应的Hash值，如何得到默克尔树根的方法。 基于技术交底书中提供的最优实施例，分析构建默克尔树的构建方法。如下图所示，默克尔树中共包括四个账户信息证明，在两个组合得到默克尔树时，可以将默克尔树划分为三个层级，分别为初级叶子节点、中级叶子节点和默克尔树根，初级叶子节点为账户信息证明的哈希值，中级叶子节点为四个初级叶子节点两两组合后的哈希值，默克尔树中包括两个中级叶子节点，两个中级叶子节点组合后的哈希值作为默克尔树根，至此得到由四个账户信息证明构建的默克尔树。 在最优实施例的基础上，增加账户信息证明的数量。例如，账户信息证明的数量由4个增加至8个，相应的，初级叶子节点的数量也为8个，经过两两组合后，中级叶子节点的数量为4个。若采用两两组合的方式，则无法直接获得默克尔树根，需要进行两次组合，即此时默克尔树中包括两层中间叶子节点。需要说明的是，在上述情形中，当初级叶子节点的数量为奇数时，将出现某一叶子节点组合时落单的情况，此情况在说明书中写明即可。 从上述分析可以发现，账户信息证明的数量和组合方式直接影响中间叶子节点的层数，中间叶子节点的数量和组合方式直接确定是否能够得到默克尔树根，可以将上述方案在从权中布局，作为对“判断是否构建完成”的扩展方案。 2.考虑同一层Hash值的组合方式，将预设规则进行扩展。 在对同一层Hash值组合时，Hash值的数量以及组合顺序影响得到的结果，故预设规则可以包括组合数量和组合顺序，具体扩展思路如下： a.组合数量 除了技术交底书中提及的两两组合，也可以采用两个以上的Hash值采用等数量进行组合，得到下一层Hash值。例如三三组合、四四组合等，若有16个初级叶子节点，采用四四组合的方式，经过两次组合，直接得到默克尔树根。 也可以采用不等数量组合，得到下一层Hash值。例如，若有12个初级叶子节点，则第一次组合时采用三三组合的方式，可以得到四个中间叶子节点，四个中间叶子节点采用两两组合的方式，得到两个下一级中间叶子节点，两个下一级中间叶子节点采用两两组合的方式，得到默克尔树根。或者在同一层Hash值组合时，每组Hash值的数量是不同的。 b.组合顺序 对于Hash值的组合顺序，基于Hash值在某一层Hash值中的位置索引，位置索引为2和3的节点组合包括两种顺序，一种为位置索引2的Hash值在前、位置索引3的Hash值在后，另一种为位置索引3的Hash值在前、位置索引2的Hash值在后，两种组合方式得到的下一层节点的Hash值是完全不同的。 基于此，默克尔树构建方法的从属权利要求撰写如下： “5. 根据权利要求1所述的去中心化身份认证方法，其特征在于，所述目标用户具有多个账户数据，一个所述账户数据对应一个所述账户信息证明； 其中，所述根据所述账户信息证明，构建默克尔树，包括： 将各个所述账户信息证明对应的哈希值，作为默克尔树的初级叶子节点； 基于位置索引，将所述初级叶子节点对应的哈希值按照预设规则组合，得到一级字符串，将所述一级字符串对应的哈希值，作为默克尔树的中间叶子节点； 若所述中间叶子节点的数量满足预设条件，则根据所述中间叶子节点，得到所述默克尔树根，根据所述初级叶子节点、所述中间叶子节点、以及所述默克尔树根，构建所述默克尔树。” 在撰写权利要求书中，笔者采用了上位的技术特征“将所述初级叶子节点对应的哈希值按照预设规则组合，得到一级字符串，将所述一级字符串对应的哈希值，作为默克尔树的中间叶子节点”、“若所述中间叶子节点的数量满足预设条件，则根据所述中间叶子节点，得到所述默克尔树根”进行限定，将预设规则组合和中间叶子节点的数量满足预设条件等技术特征在从属权利要求中进行布局，在说明书中对以组合数量分组后各组中间叶子节点的数量相同或不同等情形充分细致的描述，在OA答复过程中针对性增加技术特征，以期获得较大的保护范围。 OA答复阶段 审查员意见 审查员采用对比文件1（CN107306196A）评价本申请权利要求1的创造性。对比文件1公开了一种数据授权及验证方法，具体公开了以下技术方案：所述方法应用于身份授权方，包括，S101、获取数据需求方发送的针对目标数据的数据授权请求。S102、响应于数据授权请求，生成标准DID文档。标准DID文档可以包括基础属性、交互属性、标准属性根和其他属性等中的至少一种。DID标识，用于唯一表征该DID文档的内容。所述方法应用于数据需求方，包括，S201、获取身份授权方针对目标数据生成的标准DID文档。S202、根据标准DID文档中的各属性字段对应属性值的哈希值，构建参考默克尔树。S203、根据实际应用场景，确定各属性字段中处于隐藏状态的隐藏属性字段，以及处于显示状态的显示属性字段。S204、隐藏标准DID文档中隐藏属性字段对应的属性值，得到包括显示属性字段对应属性值的参考DID文档。S205、将包括参考DID文档、参考默克尔树、以及隐藏属性字段对应属性值的哈希值的待验证数据，发送至身份验证方，以供验证参考DID文档中的标准属性根。该方法应用于身份验证方，包括，S301、获取数据需求方发送的待验证数据。S302、根据待验证数据中的参考默克尔树、隐藏属性字段对应属性值的哈希值和显示属性字段对应属性值，对待验证数据中的参考DID文档中的标准属性根进行验证。 如下图所示，可以采用以下方式构建标准默克尔树：确定标准DID文档中的各属性字段对应属性值的哈希值；将各属性字段对应哈希值两两哈希，构建标准默克尔树。由于不同属性字段对应哈希值在默克尔树中的节点位次不同，将会导致最终构建的标准默克尔树的结果不同，影响标准默克尔树的标准属性根。可以预先统一标准DID文档中的全量属性字段及各属性字段的先后顺序，后续将采用预先统一的各属性字段的先后顺序，对相应属性字段对应哈希值两两哈希，构建标准默克尔树，从而保证了标准默克尔树的复现性。 对比文件分析 在答复审查意见时，经分析，笔者认为对比文件1公开了技术交底书中两两组合的最优实施例，同时，也公开了不同属性字段对应哈希值在默克尔树中的节点位次或顺序不同影响最终构建的标准默克尔树的结果的技术方案。然而，对比文件1并未公开通过采集目标用户的链上账户数据和链下账户数据构建默克尔树的技术方案，也并未公开多个账户数据按照预设规则构建默克尔树的技术方案，未解决默克尔树构建有效性和计算强度的问题。 OA答复思路 在一通答复时，将说明书中“预设规则包括组合顺序和组合数量，当按照预设规则将中间叶子节点分组后，一组中间叶子节点的数量小于组合数量，将所述一组中间叶子节点按照组合顺序组合，将所述一组中间叶子节点对应的哈希值作为下一级叶子节点”的技术特征和上述默克尔树构建方法的从权增加至权1。 一方面，通过采集目标用户的链上账户数据和链下账户数据，将目标用户的多个账户数据，生成多个账户信息证明，通过配置预设规则确定多个账户信息证明的整合方式；另一方面，通过配置预设规则，以及根据预设规则将多个账户信息证明的哈希值组合，生成中间叶子节点，并根据中间叶子节点的数量与组合数量之间的关系，确定下一级叶子节点或者确定默克尔树根，从而构建默克尔树，进而根据默克尔树得到DID文档，以生成目标用户的去中心化身份信息，进行身份认证。当按照预设规则将中间叶子节点分组后，一组中间叶子节点的数量小于组合数量，将一组中间叶子节点按照组合顺序组合，将一组中间叶子节点对应的哈希值作为下一级叶子节点，既可以快速计算各级叶子节点，又可以减小计算量。 在本案处理过程中，由于撰写阶段充分分析最优实施例中构建默克尔树的构建方式，并针对两个及两个以上节点组合方案在说明书中充分展开，为OA答复过程中增加技术特征提供了最有效支持，得益于撰写阶段细致的扩展，最终本案获得授权。 总结 在撰写新申请之前，需要仔细分析技术交底书中最优实施例的实现原理，基于实现原理结合要解决的技术问题确定上位概念，并根据上位概念和最优实施例进行基于发明点的下位扩展，在此过程中，可以和发明人展开充分讨论，使扩展方案也可应用于具体项目中。 在OA答复过程中，可以充分验证扩展方案的有效性，并指导后续新申请撰写的方案扩展，经过不断的训练，提升代理人的撰写质量，以期极大保护客户的权利。 作者： 李曼 专利代理师 隆天知识产权代理有限公司 责任编辑：刘雅婷

【柳沈·赵宇 金兰】专利无效中网络证据的真实性和公开时间的认定实务

目次      一、网络证据的真实性和公开日期 二、来自公信力高的网站的网络证据的认定标准实务 三、来自私营网站的网络证据的网络证据的认定标准实务 1. 网络平台公司运营的贴吧 2. 社交媒体类网站 3. 即时通讯工具 4. 电商网站 四、网络证据的保全 · 结语 网络证据通常是指以数字形式存在的，以通信网络作为传播媒介，公众能够从不特定的网络终端获取，需要借助一定的计算机系统予以展现，并且用于证明案件事实的证据材料。在专利权无效宣告程序中，网络证据的重要性日益凸显。网络证据所呈现的内容是否构成专利法意义上的现有技术，特别是网络证据的真实性和公开日期的认定，经常会成为案件审理的焦点。本文将基于国家知识产权局以及法院的多个相关案例，分析并讨论专利无效中网络证据的真实性和公开时间的认定标准，为创新主体在专利无效的实务中提供帮助。 一网络证据的真实性和公开日期 网络证据的类型可以参见在2020年5月1日起实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》[2]，其十四条规定了电子数据（网络数据）的类型：“电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。” 由此可见，网络数据的形成、存储和传输依赖于网络信息技术以及电子设备等，因此基于网络数据的网络证据具有容易被篡改的特点。来源于不同网站的网络证据的形成、存储和传输会根据网站的公信力、网站的管理运营机制以及修改机制等而不同，因此在其真实性的实务认定标准上也存在着差异。 网站会因运营主体的不同而具有不同的公信力，一般而言分为两类。第一类是公信力高的网站，例如政府网站、国际组织网站、知名的专业期刊网站等呈现出的网络数据不容易被篡改，因此实务中对来自上述网站的网络证据的真实性认定标准较为宽松。第二类是例如社交媒体等由企业私营的网站，其运营管理机制和网络数据的修改机制可能各自不同，所呈现出的网络数据也相对容易被篡改，因此实务中对于来自上述网站的网络证据的真实性认定标准较为严格。由于上述的差异，在判断网络证据的真实性以及公开日期时，创新主体需要结合作为网络证据来源的网站的公信力、网站的管理运营机制以及修改机制等多个方面谨慎分析，从而对于网络证据的真实性和公开时间作出合理的认定结论。 二来自公信力高的网站的网络证据的认定标准实务公信力高的网站，例如政府网站、国际组织网站、知名的专业期刊网站等呈现出的网络数据不容易被篡改。以3GPP网站为例，3GPP组织成立于1998年12月，是目前在全球范围有强大影响力的国际标准化组织。3GPP最初的工作范围是围绕第三代移动通信系统（主要是UMTS），之后一路不断向4G、5G、6G发展。此外，3GPP2组织成立于1999年1月，同样是一个国际标准化组织，与3GPP组织不同，3GPP2组织是最初工作范围围绕CDMA的国际标准化组织。在通讯领域的无效实务中常出现涉及3GPP网站的网络证据。 3GPP网站上的文件存档的特点是，有正式的3GPP版本编号的标准协议和研究报告、会议文件等文件，会存放在3GPP网站的FTP服务器上。其他文件会存放在3GPP网站的邮件服务器（即由L-Soft公司提供的LISTSERV服务器，有其特定的邮件分发机制）上，会议参与者会通过邮件的方式参与讨论，并进行技术交流。本文以两个具体的案例分别讨论来自3GPP网站的FTP服务器以及邮件服务器的网络证据的真实性和公开时间的认定标准。 案例1：第27334号无效决定[3]（3GPP2网站的FTP服务器） 在该无效请求案件中，无效请求人提交的证据1是来自3GPP2网站的网页，是文档文件3GPP2 QoS Procedures: a stage 2 description （3GPP2 QoS流程：阶段2说明），并主张该文档的网页显示的时间2003年09月24日即为其公开日期。 专利权人认为：针对证据1，公证书所公证的调取过程中所显示每一级目录的更新时间均不相同，该时间既不是最新更新时间也不是上传时间，所以2003年09月24日不应当认为是公众所知的时间。 合议组认为：3GPP2组织的官方网站www.3gpp2.org公信度高，所有文件的上传及修改都有明确的时间记载以及确定的时间生成规则；FTP各级目录的时间生成规则为：子目录的建立，会修改上一级父目录的时间为当前时间，但是不会修改再上一级父目录的时间；复制和修改文件时，会修改其所隶属的目录所显示时间。基于此规则，则会出现各级目录时间不一致并且毫无规律的情形。合议组认为，文件的公开时间不必考虑目录所显示的时间，文件所显示的时间即为公众可以获知的时间，可以作为公开时间。 案例2：第58954号无效决定[4]（3GPP网站的邮件服务器） 在该第58954号无效决定的案件中，无效请求人为了证明专利权利要求不具有新颖性和创造性，提供的对比文件1是3GPP网站的邮件列表文档，并主张以该对比文件1作为附件的邮件的显示时间2007年3月21日为其公开日期。专利权人认为，在相关电子邮件发送时，该电子邮件及其附件仅仅是由发送者的设备被传输到邮件服务器，没有直接证据证明该邮件在该日内被订阅者接收到，也不能证明该邮件在发出后立即被发布在3GPP邮件列表网站上供公众浏览，不能将邮件发送的时间推定为邮件列表文档被公开的时间。 合议组认为，关于3GPP电子邮件的发送上传是否构成专利法意义上的公开的问题，根据3GPP官网的邮件服务器的运营机制可知，对于3GPP组织的TSG_RAN_WG3讨论组的文档，当发送者将邮件和其中的文档发送和上传到LISTSERV服务器上时，系统服务器会自动将邮件以列表形式进行存档，上述讨论组的邮件列表中会显示相应的邮件，此时，所有访问网站的用户均可以访问LISTSERV邮件列表获得相关邮件组讨论的内容，找到相应邮件和文档并进行下载，同时服务器还会给注册该网站的相应讨论组的订阅者发送该邮件和文档。由于邮件系统开发方的中立性以及3GPP组织网站的性质，该邮件列表中所显示的邮件的发送上传时间可以视为邮件进行存档并开始处于公开可供浏览的状态。因此，合议组认为，3GPP电子邮件的发送上传构成了专利法意义上的公开。3GPP电子邮件的发送上传的时间即是该邮件列表文档的公开时间。 综上，公信力高的网站例如政府网站、国际组织网站、知名的专业期刊网站等通常有非常明确的网站运用机制和中立的性质，因此国家知识产权局通常会简单认定来源于上述网站的网络证据的真实性和公开日期。 三来自私营网站的网络证据的网络证据的认定标准实务实务中，更多的网络证据来自于私营网站。私营网站其运营管理机制和修改机制会有较大差别，所呈现出的网络数据也相对容易被篡改。下文将根据不同私营网站的运营管理机制和修改机制，结合若干案例，分类进行总结和讨论。 1.网络平台公司运营的贴吧 来自例如腾讯视频网站、百度贴吧等网站的网络数据，一经上传即对公众是公开状态，发布时间由系统自动生成且无法由用户进行修改。对于来自这样的网站的网络证据，国家知识产权局通常会认定证据的真实性，并将其发布时间认定为公开时间。 案例3：第35919号无效决定[5]（百度贴吧） 该无效案件中，无效请求人提交的证据10是来自百度贴吧的名称为“官方全新发布3-way手持杆”的发帖内容并提供了具体网址，主张其公开日期为发帖页面中所显示的日期2014年06月03日。 合议组认为，关于该证据10，百度贴吧作为众所周知的知名网站，贴吧上用户发布帖子的公开日期应为在贴吧发贴时根据系统时间自动生成，其发帖内容在生成后由百度网站进行统一的维护和管理，其管理机制通过管理员进行管理，安全性能够得到一定的保证，并且不管是用户还是管理员对于已发贴内容都只能进行删除操作，而无法进行再次编辑，即依据百度贴吧的发帖内容和日志机制能够确定该网站的公开日期。 案例4：第52763号无效决定[6]（腾讯视频网站） 该案中，无效请求人提交的证据1是来自腾讯视频网站的视频，并主张该视频的视频目录处以及视频开始所显示的日期即2019年07月04日为其公开日期。 合议组认为，腾讯视频网站是目前国内知名的大型视频分享网站，具有完整的网络检测和审核机制，注册用户可以上传视频，视频一旦上传成功并经审核通过后即面向全网公开发布，不存在公开范围的选择，且视频一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改，视频发布后若发布者对视频内容进行编辑需要再次进行发布并生成新的发布时间，可见腾讯视频网站上视频的发布时间与视频内容具有唯一对应性。基于此，合议组认可证据1腾讯视频的真实性和公开性，并认定视频下方显示的视频发布时间为2019年07月04日为其公开日期。 2.社交媒体类网站社交媒体类的网站包括例如新浪微博、Facebook社交服务平台、日本雅虎博客以及优酷网等网站。这些网站均具有隐私设置功能。在这些网站上，在上传数据时可将数据设置成对公众开放，之后也可以进行修改。例如根据新浪微博平台的运营管理机制，自2017年10月1日之后增加编辑功能，但其编辑历史是可公开查询的。因此对于来自社交媒体类网站的网络证据的真实性和公开日期，需要结合该证据的修改编辑记录等具体情况进行分析，以高度盖然性标准判断其真实性、公开性以及公开时间。 案例5：第40770号无效决定[7]（Facebook） 该案中，无效请求人提交了证据1是在香港作出的公证文书《下载网络资料声明书》复印件和来源于facebook网站的照片。照片页面右侧显示有用户名，用户名下方显示“赞主页·2014年12月24日·已编辑”。请求人主张：该照片公开日期为发布日期2014年12月24日。关于发布时间后面的“已编辑”，请求人说明了“已编辑”并不是说帖子中的照片和文字经过修改，在facebook网站发布帖子之后只能进行删除操作，不能编辑修改。 合议组认为：facebook网站是全球知名的社交网络服务网站，其用户覆盖多个国家或地区，网站的发帖和管理机制相对规范。据已查证的信息可知，在facebook网站发布的帖子可以进行编辑，编辑之后该帖子页面显示“已编辑”，并且对该帖子进行编辑操作的时间及相关内容容易查证。本案中，facebook网站相关帖子页面明确显示有“已编辑”字样，表明该帖子在发布之后进行过编辑操作，而请求方未对该帖子的编辑历史进行举证，由此合议组无法确认该帖子中的内容在发布时间之后的何时、进行过何种编辑操作，从而无法确定该帖子中照片的公开时间。因此，该帖子中照片所示的外观设计不能构成涉案专利的现有设计。 案例6：第45028号无效决定[8]（Facebook） 该无效请求案件中，无效请求人提交了一份来自Facebook网站的视频并提交了公证文件（即盖有“中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章 中国法律服务（香港有限公司）”的深办第44756号公证书）作为证据1。请求人主张涉案专利在申请日之前以视频形式全部公开。关于证据1，请求人介绍了证据1的获取过程，专利权人对证据1形式上的真实性、公证过程、视频显示的上传时间作为公开时间无异议，但专利权人表示没有用过facebook，很难判断证据1的视频是可信的。 合议组认为：鉴于证据1的影片来源于facebook网站，其页面未显示“已编辑”字样，在专利权人对其真实性和公开性没有提出异议，且无相反证据足以推翻的情况下，合议组对该影片内容的真实性予以确认。另外，facebook的帖子或影片等内容在发布时可以设置隐私设定，该设定可无限次更改且没有记录，但该影片的发布属于直播性质，其在发布时为不特定公众想得知即可得知的盖然性较大，因此，合议组对证据1影片所显示的时间作为公开时间予以确认。 案例7：第43433号无效决定[9]（日本雅虎博客） 在该无效案件中，无效请求人提交的证据2是2019年05月05日对来自日本雅虎博客的博文的网页截图和来自日本阿米巴博客的博文的网页截图的公证，并主张第4页图片的中间记载的时间2006年02月10日为其公开时间，第10页图片的上方记载的时间2007年01月07日为其公开时间。 专利权人提交了反证1，用于说明该网站博客发布的规则。并主张证据2的第4页和第10页图片在经过修改后页面显示的发布时间并不会随之改变，其显示的时间并不是该图片的公开时间。 合议组认为，根据反证1，无论是日本雅虎博客还是日本阿米巴博客，博文的图片修改后，博文的发布时间均不会随之改变。该博文的发布主体不明，在案证据不能证明发布主体与双方当事人有利害关系，现有证据不能证明第4页和第10页博文的显示时间是该页图片的发布时间。此外，日本雅虎博客还是日本阿米巴博客属于域外平台，关于在该域外平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，请求人并未进行有效说明，也未提供相关证据。合议组不认可请求人的主张。最终，合议组作出了维持专利权有效的决定。 案例8：第54564号无效决定[10]（新浪微博） 该无效案件中，无效请求人提交了证据1即经过公证的来自新浪微博的两张图片，并主张该微博的发布日期即2020年05月24日为该微博中图片的公开日期。 合议组认为，新浪微博是新浪网推出的、提供微型博客服务类的社交网站。根据对新浪微博平台管理机制的了解和用户经验可知，新浪微博中上传图片一经发布，发布时间由系统自动生成且无法修改。2017年10月01日之后发布的微博正文和分享权限可以进行编辑，但会标注有“已编辑”。公证书附页第17页发布于2020年05月24日的微博，有“已编辑”字样，经当庭进入“2020-5-24”指定微博，打开编辑历史，发现该微博内容的修改时间和发布时间均为2020年05月24日，加之该微博由专利权人自身公开，在专利权人没有发表意见的情况下，合议组认可公证书附页第17页该微博内容的真实性和公开性。 案例9：第51680号无效决定[11]（优酷网） 该案中，无效请求人提交的证据1是来自优酷网站的7个视频，并主张视频中公开了专利权利要求的全部特征。专利权人对视频的上传时间存有异议。 合议组并未认定该证据1。在38706号无效决定[18]中有具体说明：优酷网站发布的视频是其注册用户在该网站上传的视频，经过优酷网站审核通过即可发布，用户在进行上传操作时可以选择隐私设置功能，分为仅自己可见、凭密码提取视频观看以及所有人可见这三种。网页上所呈现的发布时间即为用户上传视频的时间。用户可以随意在三种隐私设置之间进行切换，而不会导致视频的发布时间发生变化，且页面上也没有相关的记录显示。此外，本案在口头审理当庭时该视频已经不存在，无法通过其他内容例如评论等来辅助确认公开时间。合议组并未认可证据1，作出了维持专利权有效的决定（第38706号无效决定[12]）。 之后，无效请求人不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院作出第（2019）京73行初3762号判决[13]，认为该证据1构成现有技术。具体认为：证据1的视频在公证人员进行公证时（2018年6月6日）尚处于可正常播放状态，（2018）皖01民初537号案件庭审中原告当庭演示点播了该视频，该视频处于所有人可见状态，因此，原告已尽到其所能尽的举证义务。相反，第三人关于视频发布者可能对隐私设置进行了修改的主张系推测性意见，且未能就此充分举证证明。此外，从视频的内容来看，有明显的广告属性。由一般常识可推知，主要目的系产品推广，故视频上传者并不具备在上传视频后又设置仅用户自己可见或凭密码提取视频观看的动机。因此认为，该视频上传时设置为隐私模式的可能性较小，进而视频的内容也处于公开状态。因此，判决撤销该无效决定。 之后，国家知识产权局重新成立合议组进行审查，认定了该证据1可以作为现有技术使用，并在第51680号无效决定[12]中宣告专利权全部无效。 3.即时通讯工具 即时通讯工具，例如微信朋友圈、QQ空间等也具有隐私设置功能，属于需要授权访问的网络证据来源，具有较强的私密性，对于其公开性有较严格的认定标准。对于这类来自即时通讯工具例如QQ空间的数据信息，在实务中需要结合该即时通讯工具账户的主要用途、信息发布主体的主观意图等因素，采用高度盖然性的评价标准来综合判断网络证据的真实性、公开性以及公开时间。 案例10：第48709号无效决定[14]（QQ空间） 该案中，无效请求人提交的证据1是来自QQ空间的图片，并主张该图片构成现有设计。 合议组于2018年5月8日作出的无效决定（第35851号无效决定[15]）中对该图片的公开性并不认可，具体来说，证据1的QQ空间中的相册需要特定账号和密码进行登录浏览，请求人没有提交证据表明该密码在申请日前已经公开；根据其陈述，该QQ照片仅针对QQ好友，因此照片仅仅针对特定人群公开，并不处于公众想要得知就能得知的状态。 之后，无效请求人不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院经审理作出第（2018）京73行初7134号判决[16]，认为该QQ空间的图片可以作为现有设计。具体认为，综合考虑涉案QQ空间的名称、最新动态中的意思表示、可见相册的内容、网友询问行为以及权限设置等事实，可知，该QQ空间被用作一种对外推销商品的平台而展示其商品，目的是让更多人知悉其商品。从这个角度而言，将商品照片上传到涉案QQ空间与在展会展示以及橱窗陈列商品的本质无异。虽然涉案QQ空间需要添加好友才能查看，但是这并不是针对特定人的限制，公众完全可以通过添加好友等方式而获知商品信息。该QQ账号中的“好友”并不是特定人，而是属于专利法意义上的公众。 之后，专利权人不服，提起上诉。最高人民法院经审理作出第（2020）最高法知行终422号判决[17]，判决驳回上诉，维持原判。具体认为，由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。该案中，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。 之后，国家知识产权局重新成立合议组，于2021年03月16日作出无效决定（第48709号无效决定[14]），认定证据1应当作为现有设计。 4.电商网站 电商网站，例如阿里巴巴网站上显示的产品信息可以由卖家自行编辑、上传，并在发布后可以针对网页信息进行编辑修改，并且不容易留有编辑痕迹。因而在实务上来自这一类网站的网络证据通常较难证明其真实性以及公开时间，因此需要更多的其他证据佐证其真实性和公开时间。 案例11：第35919号无效案件[5]（阿里巴巴网站） 该案中，无效请求人提交的证据9是“正品远点拍一体式折叠自拍杆神器清货”在阿里巴巴网站上的产品销售和性能介绍页面，并提供了具体网址，声称其公开日期为百度快照上显示的2014年06月30日。 合议组认为，该证据9涉及阿里巴巴网站，诸如阿里巴巴、淘宝网等这样的电子商务网站交互性强，同时赋予了用户很多的交易权限，在该网站上所显示的产品信息由卖家自行编辑、上传，在上传之后用户能够对其已经发布的网页内容进行编辑、删除等操作，对于相同链接地址所链接的产品图片可以由用户随意更改，并且在网页内容上不容易留有编辑痕迹。对于此类网络证据，较难证明公开内容和公开时间的对应关系。在没有其他证据进行相互印证、佐证的情况下，产品销售页面链接的发布时间并不能够直接等同于销售页面所显示的内容的公开时间。合议组针对该证据9并不认可。 案例12：第46695号无效决定[18]（shopify网站）   该案中，无效请求人提交的证据1是专利权人官方网站上公布的博客文章，其包含对比图片，并主张在文章标题下方所示时间2016年11月02日为该图片的公开日期。 专利权人声称，请求人所主张的图片是专利权人在shopify网站上的自营网店中的耳机产品展示图，该图片在shopify的网店上的实际上传时间为2018年04月18日。并提交了用于保全在shopify网站上找到与对比图片所属博客内容相同的文章的具体过程的公证文件，以及用于证明图片的创建日期的证明文件。 合议组认为，根据专利权人的反证7-8可知，shopify网站是加拿大知名的电商平台，是全球较有影响力的知名企业，该类企业通常都具有较为规范的管理机制。该案中，根据shopify网站公开的API内的文章属性信息以及调取文章源代码方式的相关介绍，并根据通过GET函数调取的涉案博客文章的源代码信息，可获得该博客文章的json数据，并得到该图片的创建日期为2018-04-18T10:12:32-04:00，并获得图片的存储位置。合议组对通过GET函数调取的shopify网站系统源代码的真实性予以确认，对对比图片的创建时间为2018年04月18日的事实予以确认。 综上，私营公司网站的运营管理机制和修改机制千差万别，因此在判断来自私营公司网站的网络证据的真实性以及公开日期时，通常需要结合网站的管理运营机制以及修改机制、网络空间的主要用途、信息发布主体的主观意图等因素而综合考虑，通过高度盖然性标准进行判断。有时可能需要更多的用于进行佐证的证据。例如，上述第46695号无效决定[18]的案件中采用了调取文章源代码的方式，通过GET函数调取到了涉案博客文章的源代码信息，从而确定该电子数据的公开日期。 四网络证据的保全由于作为电子数据的网络证据的易篡改的特点，因此在网络证据的保全实务中需要采用一些技术手保证网络数据的真实性。 例如，针对淘宝网站中商品链接中的内容是能够被实时编辑调整的特点，在实务中，可以通过淘宝网的交易快照来记录发生交易时商品的基本信息（例如（2022）最高法知民终1323号[19]的案例）。也可以通过时间戳工具，对网络证据进行保全（例如（2023）最高法知民终222号[20]的案例）。再者，也可以利用互联网档案馆（Internet Archive网站），通过网络爬虫技术手段，从网络中抓取网页并记录抓取时间，从而实现网络数据的保全（例如第49354号无效决定[21]的案例、第54695号无效决定[22]的案例等）。 此外，对于在中国大陆无法打开的域外网站的网络数据可以通过在中国大陆外公证的方式进行证据收集和固定，但不可以通过非法的“翻墙”软件进行网站访问和证据收集。以Facebook域外网站为例，在上述的第40770号无效决定和第45028号无效决定案件中，来自Facebook网站的网络数据均进行了中国大陆外的公证，符合相关的规定。在如下的第45952号无效决定[23]的案件中，来自facebook网站的证据1通过“翻墙”软件而获得，其获得方式不符合我国相关互联网接入法规的规定。在该第45952号无效决定的案件中，无效请求人提交的证据1是深圳市版权协会所作的2020深版协电证固字第F0309号电子证据固化报告。合议组认为：请求人在庭审中称证据1是通过版权协会提供的特殊软件打开google搜索网页及facebook网站后获得的，并承认在不安装特殊软件的前提下，通过普通互联网在境内不能访问浏览facebook网站，证据1网页的获得方式不符合我国相关互联网接入法规的规定，一般公众无法通过正规途径登录其网址浏览网页，因此不能作为本案的定案依据，并作出了维持专利权有效的决定。 结 语 本文结合大量的案例，讨论了专利无效实务中对于来自不同网站的网络证据的真实性和公开日期的认定标准和证据保全的方法，期望能够对于创新主体在专利无效实务中网络证据的使用和抗辩提供有益的帮助。 参考资料（上下滑动阅览） 【1】《审查指南》第二部分第三章 【2】《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2020年5月1日起实施）第十四条、第十六条 【3】第27334号无效宣告请求决定书 【4 】第58954号无效宣告请求决定书 【5】第35919号无效宣告请求决定书 【6】第52763号无效宣告请求决定书 【7】第40770号无效宣告请求决定书 【8】第45028号无效宣告请求决定书 【9】第43433号无效宣告请求决定书 【10】第54564号无效宣告请求决定书 【11】第51680号无效宣告请求决定书 【12】第38706号无效宣告请求决定书 【13】北京知识产权法院（2019）京73行初3762号判决书 【14】第48709号无效宣告请求决定书 【15】第35851号无效宣告请求决定书 【16】北京知识产权法院（2018）京73行初7134号判决书 【17】最高人民法院（2020）最高法知行终422号判决书 【18】第46695号无效宣告请求决定书 【19】最高人民法院（2022）最高法知民终1323号判决书 【20】最高人民法院（2023）最高法知民终222号判决书 【21】第49354号无效宣告请求决定书 【22】第54695号无效宣告请求决定书 【23】第45952号无效宣告请求决定书 来源：柳沈律师事务所 编辑：Sharon (www.giips.cn) (www.auto-ip.cn)

欧洲专利局官方费用即将上涨请尽快缴纳

欧洲专利局在2024年1月官方公报中发布了两项官费调整决定， 告知从2024年4月1日起，欧洲专利局将实施新的官费标准，部分官方费用将有所上涨，主要涉及年费、检索费、审查费、超项费及授权费等。 其中，欧洲第三年和第四年的年费上涨最为明显。 第三年年费官费将从530欧元上涨到690欧元（上涨了160欧元，约30%），第四年年费官费将从660欧元增加到845欧元（上涨了185欧元，约28%）。第六年年费则是将会进行下调25欧元，降幅约2%。而第10年及后续年度的年费将保持不变（1775欧元）。 下表中我们列出了部分常见欧洲官费项目的变化情况，以方便大家了解具体情况： 如果申请人有欧洲申请可以在2024年4月1日前提前缴纳第三到九年年费的（欧洲第三年年费可在绝限前6个月缴纳，第四年及之后的年费可在绝限前3个月缴纳），或有可以定稿提交的欧洲申请，可以在4月1日官费前上涨尽早缴费/提交，以规避费用增加。 欢迎关注我们的视频号 了解更多IP小知识！ 推荐阅读 点击阅读原文进入康信IP平台

【审协北京中心·孟函等】浅谈专利法实施细则涉及本国优先权规则变化及影响

孟函 国国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 初审部审查员、助理研究员 李书蝶 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 初审部审查员、高级知识产权师 2020年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称新《专利法》）引入了外观设计本国优先权制度，并对优先权文件副本提交期限的相关规定进行了适当调整。为在审查实践层面保障对新《专利法》的贯彻落实，《专利法实施细则》及《专利审查指南》也正处在修改过程中，目前已形成《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》 和《专利审查指南修改草案（再次征求意见稿）》。 本文将从《专利法实施细则》修改前后的对比以及修改目的入手，结合具体案例，从本国优先权期限、增改等方面进行分析，以期帮助申请人、代理师更加准确地理解修改后的本国优先权规则。 本国优先权相关规则变化梳理 本国优先权相关法条的变化 如表1所示，新《专利法》第二十九条规定，自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国家知识产权局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权[2] 。这实际上是引入了外观设计本国优先权制度，给予外观设计申请人进一步完善申请、明确保护范围的机会。 此外，新《专利法》第三十条规定，申请人要求发明、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并在第一次提出申请之日起16个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本3 。将优先权文件副本提交期限调整至自优先权日起16个月内，是落实“放管服”改革要求、便利申请人的落地举措（见表2）。 本国优先权相关期限的变化 根据新的期限规则，本国优先权如未在提出专利申请的同时在请求书中声明或声明有误，可以自优先权日起16个月或申请日起4个月内（以后到期的为准），向国家知识产权局提交声明增加、删除或修改优先权要求[6][7]。允许在申请日后增加或改正优先权相关要求，也是PCT对我国专利优先权制度的影响之一。 结语本国优先权规则变化带来的影响 本国优先权转让证明期限变化的探讨 在实际专利申请过程中，作为给本国申请人开通的一条便利之道，申请人基于不同需求和目的而提出本国优先权声明的情况多种多样，优先权被视为未要求的情况也多种多样。 第一种，在先在后申请日相距甚远的情况。 例如，发明专利申请A的申请日为2021年12月1日， 优先权日为2021年1月1日。因在后申请的申请人与在先申请中记载的申请人不一致，且申请人在自优先权日起16个月的期限内始终未提交优先权转让证明，按照新规则，审查员于2022年5月发出视为未要求优先权通知书。 由于在本申请中，优先权日与申请日两个起始日期相距甚远，故根据原规则“申请日起3个月内”与新规则“优先权日起16个月内”两个不同期限来计算，两个不同届满日之间的差距也相对较小。 对于上述情况，大部分申请人是以改进和完善首次申请等合理使用需求为目的而提出的优先权声明。申请人确需时间来对申请文件进行修改或调整，以提高专利质量或优化专利布局，所以在先在后申请日期差距大。优先权期限变化对此类申请影响相对不大。 第二种，在先在后申请日相对接近的情况。 但是，有一部分优先权案件，其在先申请提交流程中出现失误，如交错文件、缺少附图、遗漏实验数据等，为避免后续审查中出现公开不充分等问题，申请人会在较短的时间内提出一个新的申请，并要求在先申请的优先权。 例如，发明专利申请B的申请日为2022年4月1日，优先权日为2022年3月1日，其在后申请的申请人与在先申请中记载的申请人不一致。若申请人在自优先权日起16个月的期限内始终未提交优先权转让证明，按照新规则，审查员需等到2023年7月才可发出视为未要求优先权通知书。在两个起始日期非常接近的情况下，与原规则相比，两个届满日相差了整整一年。 由于优先权转让证明需要申请人主动提交，故在此期间，即便审查员因本申请有任何其它形式缺陷而发出补正通知书，也不宜在通知书中对此事宜及期限进行告知或提醒。过长的期限等待时间，对审查员的案件审查进度和申请人的申请流程推进无疑均不利。 第三种，转让证明期限与费用期限的冲突。 根据新规则，提交转让证明的法定期限虽延长了，但提交优先权费用的法定期限却并无变化，依然为申请日起2个月内。这两个期限的逾期后果均直接指向视为未要求优先权。 仍以上述发明专利申请B为例，申请日为2022年4月1日，优先权日为2022年3月1日，其在后申请的申请人与在先申请中记载的申请人不一致。若申请人在自优先权日起16个月的期限内始终未提交优先权转让证明的同时，也未在申请日起2个月内缴纳优先权费用，那么，按照原规定，由于两个期限相隔不远，审查员可等到较长的优先权转让证明期限届满时，一次性发出视为未要求优先权通知书。但是，按照新规定，由于两个期限相隔较远，审查员需在2022年6月以“未在规定的期限内缴纳或者缴足优先权要求费”发出视为未要求优先权通知书，又须在2023年7月以“未在规定期限内提交优先权转让证明文件”再次发出视为未要求优先权通知书。 但众所周知，基于两个不同的原因先后发出两次不同的视为未要求优先权通知书，在优先权案件中并不属于常规操作。如果确实遇到类似的情况，基于不同原因和不同期限的视为未要求优先权通知书的发送原则和规范，将成为本国优先权审查规则中必须明确的一个新问题。 本国优先权声明期限变化的探讨  根据新规则，申请人可在申请日之后增改优先权，且期限为“自优先权日起16个月内”。而发明专利的初审流程在没有过多形式缺陷的前提下，短则数月便可初审合格并进行公布，这很可能会导致申请日后优先权的增改处在或已不处在初审流程阶段的不同可能性。 其一，初审流程期间的优先权增加或者改正。 例如，发明专利申请C的申请日为2021年9月1日，申请人未在请求书中提出某项优先权声明（或已声明的某项优先权信息有误）。2021年10月1日，申请人主动提出增加此项优先权声明（或修改已声明的某项优先权信息），优先权日为2021年5月1日。由于此时案件仍处于初审流程阶段，初审审查员可依请求为申请人办理优先权恢复手续（或优先权信息修改），并在后续公布阶段及时公布本案的正确的优先权相关信息。 对于此类申请人在初审阶段及时提出了优先权增改要求的案件，优先权的增加或者改正流程是相对简单和顺畅的。如果申请人在初审流程结束后才提出优先权增改相关需求，情况就要复杂多了。 其二，初审流程结束后的优先权增加或者改正。 仍以上述发明专利申请C为例，申请日为2021年9月1日，申请人未在请求书中提出某项优先权声明（或已声明的某项优先权信息有误）。申请人直至2022年8月1日才提出增加此项优先权声明（或修改已声明的某项优先权信息），优先权日为2021年5月1日。此时本申请已经完成初审、公布等程序，进入实质审查阶段。由于相关优先权信息未在实审阶段之前予以公布（或在此之前公布的优先权信息有误），故要增加（或更正）公布此案件的正确优先权信息，势必要回到初审及公布阶段，从而产生逆流程的问题。 以上情况是在申请日后增改优先权这一机制出现之前并不存在的一种现象。针对此类逆流程的机制应如何规范操作，逆流程将案件具体退回何处，如何再次公布相关正确信息等，都是要明确和解决的问题。 结语针对本国优先权规则变化的相关建议 从审查实务角度来说，面对等待期限较长的本国优先权案件，审查员可尝试在电话沟通的基础上，择期或定期发送“便函”进行提示，在避免申请人贻误优先权费用或优先权转让证明等的提交时机的同时，有效加快案件审查进度。 从专利局审批流程来说，可针对规则的变化适度调整系统功能，如在电子申请客户端增加优先权的提示功能，在申请人提交时着重强调优先权信息的核实相关证明文件的提交期限提示 ；又如，在审查客户端增加自动审查及模块交互功能，若申请人未能在期限内提交相关费用或文件，则定期自动发提示通知书等。 从案件申请角度来说，申请人与代理师也需对本国优先权案件多加核实与确认，在申请提交阶段确保勿漏填、错填优先权相关信息，及时缴纳相关费用及提交证明文件，尽量规避期限变化带来的各类问题，从源头上保障优先权信息的正确公布以及优先权案件的顺利推进。 综上所述，本国优先权规则的相关变化，本意在于与国际接轨，使国内申请人享有更便利快捷的操作，同时利用本土政策优势充分实现利益最大化[8] 。但这一变化也对本国优先权案件的申请流程、审查流程以及申请和审查系统的优化等都提出了一定的新挑战。 参考文献 1 中华人民共和国专利法（2020）[M].知识产权出版社，2021. 2 中华人民共和国专利法（2020）[M].知识产权出版社，2021. 3 中华人民共和国专利法（2020）[M].知识产权出版社，2021. 4 国家知识产权局.专利法实施细则修改建议（征求意见稿），2022. 5 国家知识产权局.专利审查指南修改草案（再次征求意见稿），2022. 6 国家知识产权局.专利法实施细则修改建议（征求意见稿），2022. 7 国家知识产权局.专利审查指南修改草案（再次征求意见稿），2022. 8 孙琳媚.申请加入本国优先权制度的思考[J].法治与社会，2021.6（中）：184-185. 文章来源：《中国知识产权》杂志201期 《知产观察家》 一档全新的知识产权行业对话式新闻评论节目 生成式AI对知识产权与法律规则的挑战与应对|《知产观察家》第38期 第三十七期： 315特辑—多维打击新型仿冒行为,切实保护消费者权益 第三十六期： 破解拟上市企业商标管理维护与运营中的顽疾第三十五期： 黄勇、韩伟：“经济宪法”升级，新《反垄断法》要义解读 点一下你会更好看耶

【上海市法学会·唐艺 顾维遐】仲裁法修订背景下境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题研究

随着近年来国务院发布的一系列支持境外仲裁机构在我国内地开展仲裁的政策文件，引入境外仲裁机构俨然已成为我国仲裁制度改革的新亮点。但是，由于我国仲裁法律的根本缺陷，境外仲裁机构在中国内地仲裁可能面临重重的法律障碍，具体涉及两大关键的法律问题，即仲裁协议的效力和仲裁裁决的执行。通过梳理我国在过去二十多年间的司法实践和学理争鸣，探究境外仲裁机构在中国内地仲裁所涉及的主体合法性、协议有效性、裁决国籍确定标准以及裁决承认与执行等多个方面的问题，讨论如何应对境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律困境，并在当前仲裁法修订的背景下评析最新的仲裁法修订草案对解决这一困局的积极贡献。 一、引言：问题的提出 近年来，国务院就境外仲裁机构入驻我国内地开展仲裁发布了一系列支持性的政策文件，明确提出允许境外仲裁机构在北京、上海的特定区域设立业务机构、提供仲裁服务。如何具体落实政策方案中支持境外仲裁机构在中国内地仲裁的条款，是一个兼具理论价值和实践意义的重要问题。其实，在我国仲裁法律体系下，境外仲裁机构能否在中国内地仲裁一度饱受争议。但是，近年来我国实践、行政、司法和立法层面，在该问题上均出现了新变化。并且，随着中国当事人越来越广泛地参与国际仲裁，支持境外仲裁机构在我国内地仲裁的现实需求也日益迫切。 从2011年《深圳前海深港现代服务业合作区条例》中首次明确鼓励在前海合作区引入国际商事仲裁，到2015年4月国务院首次提出支持国际知名商事争议解决机构入驻上海自贸区，并且进一步允许境外机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构，再到2020年9月国务院将类似政策扩展至除上海自贸区以外的北京特定区域。我国对境外仲裁机构来华仲裁逐渐松绑与扩大支持力度的态度日益明朗。截至目前，已有包括香港国际仲裁中心（以下简称HKIAC）、国际商会仲裁院（以下简称ICC）、新加坡国际仲裁中心（以下简称SIAC）在内的多家知名仲裁机构入驻上海自贸区。未来这些境外机构如何在内地开展仲裁业务，亦是我国仲裁业界热切关注的问题。 从司法实践的角度看，在2020年的大成产业案和布兰特伍德案中，上海第一中级人民法院（以下简称上海一中院）和广州市中级人民法院分别就境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力以及此类仲裁裁决的承认与执行作出判决，为境外仲裁机构在内地仲裁这一问题提供了最新的司法回答。 更令人期待的是，当前仲裁法的修订工作已被第十三届全国人大常委会纳入立法规划，而且司法部也已起草仲裁法（修订）（征求意见稿），并于2021年7月30日面向社会公开征求意见，这使得在立法层面从根本上解决境外仲裁机构在中国内地仲裁这一困扰我国二十多年的问题成为可能。 新的时代背景赋予了这个老生常谈的问题新的活力，探讨如何解决境外仲裁机构在中国内地仲裁面临的法律障碍，正当其时。本文拟从立法缺陷、司法实践、政策创新和学界争鸣四个层面对境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题进行研究，并且重点关注两个问题：其一，约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的效力；其二，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行。 纵观我国仲裁制度的发展，现行仲裁法的滞后和我国法院在司法层面对仲裁的大力支持，形成了以司法实践变相弥补立法不足的特征，在境外仲裁机构在我国内地仲裁这个问题上也不例外。接下来，本文第二部分将先从立法规定的不足切入，揭示这一问题产生的根本原因。 二、追根溯源：仲裁法的立法缺失 境外仲裁机构在我国内地仲裁之所以困难重重，其根本原因在于仲裁法律的缺陷，即立法层面的制度缺失。 我国现行的仲裁立法体系主要包括仲裁法、民事诉讼法以及相关的司法解释。仲裁法自颁布至今为尚未进行任何实质性修改，有学者指出，我国仲裁法的概括与滞后，是司法实践中一系列问题出现的根源。具体到境外仲裁机构的问题上，首先，仲裁法通篇使用“仲裁委员会”等本地化的措辞，与国际通行做法不符。并且，仲裁法对“仲裁委员会”设立的诸多要求，似乎将境外仲裁机构排除在我国仲裁法所规定的“仲裁委员会之外。第二，仲裁法高度强调“仲裁委员会”的重要性，扩张仲裁机构的法律功能，使得“仲裁委员会”对仲裁协议效力、仲裁裁决国籍等的认定都具有关键作用。这一中国仲裁在立法上所“独有”的标准，不仅与国际通行标准相悖，也为境外仲裁机构在内地仲裁造成了全面的障碍。第三，仲裁法缺失了对境外仲裁机构在中国内地从事仲裁活动的规定，使得这一实践完全处于法律规管的“真空地带”。概言之，境外仲裁机构在中国内地仲裁之所以成为我国仲裁体系下的沉疴痼疾，其根源就在于我国仲裁法与国际商事仲裁通行的标准存在不一致和不兼容之处，这些内容涉及仲裁协议效力的认定、仲裁裁决国籍的确认、仲裁裁决的承认与执行等诸多方面。 需要考虑到的是，1994年仲裁法主要解决的是仲裁行政化的问题，其总的精神是将仲裁委员会与行政机关分开。限于当时的时代背景，仲裁法在制定之时无暇顾及境外仲裁机构在中国内地仲裁这一类随着对外开放和国际化程度加深而出现的新问题，也情有可原。但时至今日，这样的立法缺陷已经严重影响到我国的仲裁实践，面对这一问题，需要做出回应。 三、与时俱进：二十多年的司法演进 仲裁法施行后的二十多年间，法院对于境外仲裁机构在中国内地仲裁的案件在司法审查上的立场和态度呈现出逐渐变化的趋势，总的来说，对于境外仲裁机构主体的合法性、约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的有效性，法院逐渐从否定到认可；对于境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的国籍的认定，法院也呈现出从采用“仲裁机构所在地标准”向采纳“仲裁地标准”的转变，对此类裁决的承认与执行亦呈现出从拒绝到支持的转向。 （一）约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力认定 约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议或条款的效力认定，可以进一步细分为两个问题：第一，主体的合法性，即境外仲裁机构是否属于我国仲裁法下“选定的仲裁委员会”；第二，仲裁协议或条款的有效性，即约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议是否有效。 1.境外仲裁机构在中国内地仲裁的合法性问题：仲裁法中“选定的仲裁委员会”之困 关于境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题，多年来学界和业界众说纷纭，有学者总结问题的症结在于对仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”的理解适用。我国仲裁法第16条将“选定的仲裁委员会”作为仲裁协议有效的必备要件之一。因此，确认仲裁协议效力的关键在于第16条中“选定的仲裁委员会”是否包括选定的境外仲裁机构。换言之，境外仲裁机构入驻我国内地开展仲裁，首先需要解决的就是主体的合法性问题，即境外仲裁机构是否构成或属于我国仲裁法中规定的“仲裁委员会”。 但是，从我国仲裁法第二章关于“仲裁委员会”的规定可知，首先，仲裁法第10条规定，仲裁委员会的设立“应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”，而境外仲裁机构显然没有经我国司法行政部门登记，因此有人认为境外仲裁机构不属于我国仲裁法中规定的“仲裁委员会”，故而约定由境外仲裁机构在中国内地仲裁的协议无效。其次，仲裁法第11条、第12条规定，仲裁委员会在组织形式上应当具备名称、住所、章程、财产、组成人员和聘任的仲裁员，且由一定数量的主任、副主任和委员组成。但通观境外仲裁机构的组织形式，或多或少都难以满足这些条件。因此，从立法层面而言，若严格按照我国仲裁法的规定，境外仲裁机构恐怕难以构成“仲裁委员会”。 在司法实践的层面，我国法院在境外仲裁机构是否构成我国国内法下的“仲裁委员会”这一问题上也有过自相矛盾的判决。例如，在个案中，最高人民法院认为仲裁法第20条的仲裁委员会系依据仲裁法第10条和第66条设立的仲裁委员会，不包括境外仲裁机构。而在同年的龙利得案中，最高人民法院则明确将仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”解释为“选定了明确具体的仲裁机构”，从而认定境外仲裁机构属于“仲裁委员会”。从过去二十多年间我国司法实践的演进与变化上可以看出，虽然存在争议，我国法院倾向于将境外仲裁机构认定为我国仲裁法所规定的“仲裁委员会”，进而认可此类仲裁协议有效性的趋势已经越来越明显。 2.境外仲裁机构在中国内地仲裁的有效性问题：约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款是否有效 从司法实践演进的角度来看，从1996年到2020年的二十多年间，围绕境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的有效性问题，产生了很多有争议的案件。法院在此类仲裁协议的效力认定上，大致经历了从否定到肯定的转变。下表1具体列举了法院在判断约定境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议有效性上裁判思路的历史沿革，从相关的司法实践可以清晰地看出，一方面，法院在该问题上存在观点的游离、矛盾和混乱，另一方面，从时间顺利来看，认可此类仲裁协议的效力是目前的时代趋势。 表1  仲裁协议有效性司法审判思路历史沿革 境外仲裁机构与我国仲裁法第一次有据可查的碰撞发生在1996年富某企业案。本案中，最高人民法院认可了当事人在购销合同中约定适用《国际商会仲裁规则》（以下简称《ICC仲裁规则》）的仲裁协议的效力。 但是业内公认的境外仲裁机构在内地仲裁协议效力认定的首个重要案件是2003年的旭某林案。 在该案中，德国旭某林国际有限责任公司与无锡某可通用工程橡胶有限于2000年签署了工程承包合同，其中的争议条款约定适用《ICC仲裁规则》在上海仲裁。本案的争议焦点在于该仲裁协议是否有效。最高人民法院认为，案涉仲裁条款仅指明仲裁规则，并没有指明仲裁机构，不满足仲裁法第16条“选定的仲裁委员会”这一效力要件，故认定仲裁协议无效。据此，无锡市高新技术产业开发区人民法院最终裁定仲裁协议无效。 此后，在2006年的达某特案、沧州东某案，以及2009年的夏某电子案，2011年的江苏外某公司案中，最高人民法院延续了类似的逻辑，对于约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议的效力（尤其是约定适用《ICC仲裁规则》在中国内地仲裁的条款），均作出了无效的认定。 值得一提的是，旭某林案之后，国际商会仲裁院于2012年发布了新的《ICC仲裁规则》，与1998年版相比，不仅修改了第1条第2款关于适用的规定，要求国际商会仲裁院是唯一经授权对《ICC仲裁规则》项下仲裁活动实施管理的机构，更特意新增了第6条第2款，规定“经同意适用《ICC仲裁规则》，当事人即同意由国际商会仲裁院管理仲裁案件。”在《ICC仲裁规则》修改之后，如后文所述，最高人民法院的态度也有所转变。 法院（尤其是最高人民法院）对此类仲裁协议效力持续否定的态度到2013年的龙利得案终于得以改变，在本案中最高人民法院一改之前的否定态度，认可了国际商会仲裁院在上海仲裁的仲裁协议的效力。不过值得注意的是，在2013年龙利得案之前，我国部分地方人民法院已突破了旭某林案的桎梏，在司法实践中承认此类仲裁协议的效力。例如，在2004年的厦门象某集团案中，厦门市中级人民法院认可了约定适用《ICC仲裁规则》在北京仲裁的仲裁条款的效力。广州市中级人民法院也在其于2012年2月作出的（2011）穗中法仲异字第11号民事裁定书中确认国际商会仲裁院在广州进行仲裁的仲裁条款有效。 在2013年龙利得案中，安徽省龙利得包装印刷有限公司（以下简称龙利得公司）与BP Agnati S.R.L.（以下简称BP公司）在合同中约定，将争议提交国际商会仲裁院进行仲裁，管辖地为中国上海。本案的关键在于该仲裁协议的效力认定。合肥市中级人民法院和安徽省高级人民法院逐级层报至最高人民法院。最高人民法院在复函中认为，案涉条款中“管辖地应为中国上海”的表述应理解为仲裁地在上海，并明确指出，该仲裁条款“有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构”，故根据仲裁法第16条的规定，认定仲裁协议有效。可以说这一复函为境外仲裁机构在中国内地仲裁打开了大门，从2003年的旭普林案到2013年的龙利得案，境外仲裁机构在中国内地步履维艰难走过了十年之后，似乎终于见到了曙光，龙利得案也因此被认为是中国仲裁的一个里程碑。 2013年12月，最高人民法院又在北仑某成案中，认可了“在北京适用《ICC仲裁规则》进行仲裁”的仲裁协议的效力。2020年6月在大成产业案中，上海第一中级人民法院贯彻了龙利得案中最高人民法院批复的精神，认为约定发生争议由新加坡国际仲裁中心（SIAC）在上海仲裁的仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，因此认定仲裁协议有效。 通过梳理司法实践的演进历程，有学者准确总结道，我国法院自2013年起改变了不认可约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的立场，开始承认其合法性和有效性。 另外，在2020年大某产业案之前，此类仲裁协议几乎都是与国际商会仲裁院及《ICC仲裁规则》有关。考虑到国际商会仲裁院在2012年专门修改其仲裁规则，以应对我国法院对于仅约定使用境外仲裁规则未明确仲裁机构的条款效力不予承认的情况，有律师曾指出，除国际商会仲裁院之外的其他境外仲裁机构并非均有类似的规定，因此若当事人选择其他境外仲裁机构，可能依然存在仲裁条款被认定为无效的风险。而大某产业案中认定SIAC在上海仲裁的协议有效，也为这一问题提供了最新的司法回答，明确了我国法院认定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁条款有效的司法态度。 （二）境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行 除了认定仲裁协议效力之外，境外仲裁机构在中国内地仲裁面临的另一个关键法律问题是其作出的仲裁裁决的承认与执行。若要确定境外仲裁机构在中国内地作出的裁决如何承认执行，首要问题是确定此类仲裁裁决的性质或国籍。对仲裁裁决国籍的确认，是法院承认与执行仲裁裁决的先决条件，不仅关系到法院对案件的审查权限，而且决定着法院对裁决进行司法审查所适用的法律和程序等。仲裁裁决的国籍标志着其法律效力的来源。厘清我国对仲裁裁决国籍的判定标准，对于申请承认和执行国际商事仲裁裁决的案件具有非常重要的意义。鉴于此，本节将从以下三个方面详细论述境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的执行问题：其一，我国确定仲裁裁决国籍的标准；其二，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决国籍的判定；其三，境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行情况。 1.仲裁裁决国籍的确定标准：“仲裁地标准”vs“仲裁机构所在地标准” 目前国际上公认的仲裁裁决国籍的确定标准是“仲裁地标准”，即裁决应视为仲裁裁决作出地所在国的裁决。以纽约公约为例，纽约公约第1条第1款在规定适用范围时，就确立了判定仲裁裁决国籍的地域标准。然而，长期以来，我国仲裁法律体系却是以“仲裁机构所在地标准”来确定仲裁裁决的国籍，与纽约公约确立的“仲裁地标准”相悖，也与国际通行的仲裁实践不符，从而导致境外仲裁机构在中国内地做出的裁决的国籍难以判定，在执行时陷入困境。 我国学界普遍认为，我国现行的立法与实践中对仲裁裁决国籍的判定标准不十分明确，大多数学者都建议应采用国际上普遍适用的地域标准。有学者认为，我国现行的立法与实践中，仲裁裁决国籍的判断标准究竟是以仲裁机构所在地还是以仲裁地点为依据，并不明确，以我国民事诉讼法（1991年）第269条为例，其“国外仲裁机构的裁决”的表述似乎可以被理解为所有的外国仲裁机构作出的裁决均为外国裁决，故而是以仲裁机构所在地确定仲裁裁决的国籍。但另一方面，根据我国签署的纽约公约及作出的互惠保留声明，我国又似乎承认了地域标准。另一位学者则进一步提出中国司法实践中对仲裁裁决的国籍采用了“双重标准”，即“仲裁机构标准”和“地域标准”。具体而言，通过对中国法院的撤销权及承认与执行外国仲裁裁决规定的分析，她认为在我国目前的法律框架下，由我国仲裁机构作出的仲裁裁决是中国裁决，由外国仲裁机构作出的仲裁裁决是外国裁决，在这一意义上，我国目前判断仲裁裁决的国籍实际采用的是“仲裁机构标准”。同时她指出，纽约公约建立在“地域标准”的基础上，因此中国作为纽约公约的缔约国，也负有公约中“地域标准”的义务。而另有学者则认为，我国采用的是“仲裁机构所在地”的标准。根据我国仲裁法与民事诉讼法中关于国内裁决、涉外裁决以及外国裁决的相关规定，可以推断出仲裁机构是每一类划分标准的核心，同时，仲裁法第58条明确规定，仲裁机构作出的裁决，机构所在地的中级人民法院具有司法撤销权。因此，他们总结我国是以仲裁机构所在地的标准来划分仲裁裁决的国籍。有学者则通过对司法案例的实证研究，总结了三种我国法院识别仲裁裁决的国籍的标准，即仲裁地标准、仲裁机构所在国标准和申请人国籍标准。 本文认为，我国现行立法实践中使用的是“仲裁机构所在地标准”兼顾“仲裁地标准”，即在判定仲裁裁决国籍的实践中同时采纳了“仲裁机构标准”和“仲裁地标准”，并且在近年司法实践中呈现出从“仲裁机构所在地标准”向“仲裁地标准”的转向。具体而言，我国早期的司法实践一般采用“仲裁机构所在地标准”，而从2009年起，似乎逐渐开始与国际通行标准保持一致，采纳“仲裁地标准”来判定仲裁裁决的国籍。 我国法院在早期司法实践中采取“仲裁机构所在地标准”来判定仲裁裁决国籍的典型案例包括成都某龙汽车配件公司案和山西某利实业有限公司案。在2002年成都某龙汽车配件公司案中，案涉仲裁裁决为ICC在美国作出，但是法院最终以ICC机构所在地为法国为由，认定该裁决为法国裁决，并未考虑该案的仲裁地美国。在2004年山西某利实业有限公司案中，双方约定“适用ICC仲裁规则和英国法在香港进行仲裁”。但是最高人民法院在复函中认为，由于ICC系在法国巴黎设立的仲裁机构，其在香港作出的仲裁裁决属于法国裁决，而非我国香港地区裁决，因此法院判定该案裁决的承认与执行应适用纽约公约，而不应适用最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。 令人鼓舞的是，近年的发展显示出我国正逐渐从“仲裁机构所在地标准”向“仲裁地标准”转变。2009年，最高人民法院出台了《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》（以下简称《香港通知》），其中规定“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》（以下简称《内港安排》）的规定进行审查。”虽然《香港通知》仅涉及在香港特区所作仲裁裁决的性质，并未提及在中国内地作出的境外仲裁裁决，最高人民法院也没有明确表明将会以“仲裁地标准”来确定仲裁裁决的国籍，但在此后的司法实践中，这样的转向已愈加明朗。 于2010年10月发布的最高人民法院《关于申请人DMT有限公司（法国）与被申请人潮州市某业包装材料有限公司、被申请人潮安县某业包装材料有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》中，最高人民法院就将国际商会仲裁院在新加坡作出的仲裁裁决认定为新加坡裁决，而非法国裁决。在2016年的华某保险案中，案涉仲裁裁决为国际商会仲裁院在香港特区作出的，北京市第四中级人民法院经审查认为，案涉仲裁裁决系国际商会仲裁院在香港特区作出的，故应依据《内港安排》审查并确定执行。而在2016年内地法院执行中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心（以下简称贸仲香港）裁决第一案中，法院也明确采纳了“仲裁地标准”来判定仲裁裁决的国籍。本案双方当事人意某德建筑师事务所和富某南京地产开发有限公司分别来自美国和中国内地，贸仲香港作出仲裁裁决后，败诉方只履行了部分裁决事项，故胜诉方向南京市中级人民法院申请强制执行裁决的其余部分。2016年12月13日，南京市中级人民法院依据《内港安排》裁定执行贸仲香港作出的“[2015]中国贸仲港裁字第0003号”仲裁裁决书。这是贸仲香港自成立以来，首例当事人向内地法院申请强制执行的案件。这起内地法院承认并执行内地仲裁机构的境外分支机构所作裁决的“第一案”在业界引起了广泛关注，尤其是在本案中，南京市中级人民法院以《内港安排》为依据承认执行贸仲香港的裁决，实际上是从司法层面将贸仲香港的裁决认定为香港裁决，即明确了对“仲裁地标准”的认可。 通过上述讨论可知，近年来我国已经开始逐步放弃“仲裁机构所在地标准”，转而接受国际通行的“仲裁地标准”。仲裁裁决国籍的确定标准对判定境外仲裁机构中国内地作出的仲裁裁决的性质有着至关重要的作用。下一节将重点分析境外仲裁机构在我国内地作出的裁决究竟是构成纽约公约下的外国裁决或非内国裁决，还是我国的涉外裁决。 2.境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决国籍的判定：“非内国裁决”vs“涉外仲裁裁决” 我国现行法律没有对境外仲裁机构适用其规则且将仲裁地点设在我国内地时作出的仲裁裁决的法律地位作出明确规定。对此类裁决国籍的认定，我国法院最早在旭某林案和德某钢铁公司案中提到了“非内国裁决”的概念。在旭普林案中，无锡中级人民法院首次提出国际商会仲裁院适用其《ICC仲裁规则》在我国上海进行仲裁的裁决属于“非内国裁决”。在德高钢铁公司案中，宁波市中级人民法院则依据纽约公约裁定国际商会仲裁院在北京作出的仲裁裁决为“非内国裁决”，并予以承认和执行。自此，理论界和实务界就对外国仲裁机构在我国内地作出的仲裁裁决的国籍和性质展开了争论。 有的学者认为，该类裁决既不是本国裁决，也不是外国裁决或者无国籍裁决，而是纽约公约项下的“非内国裁决”。根据纽约公约第1条第1款的规定，“非内国裁决“指的是申请人向裁决地法院申请执行在法院地国境内作出的国际商事仲裁裁决。而以旭某林案中的ICC裁决为例，该裁决在我国境内作出，同时该裁决执行地法院是我国的人民法院，但我国法院依据我国法律认为此类裁决不能认定为我国裁决，而当事人向我国法院申请执行该裁决，故对于作为执行地国的无锡市中级人民法院而言，这一裁决正符合纽约公约中对“非内国裁决”的定义，应该被认定为“非内国裁决”。 而认定国际商会仲裁院在我国作出的仲裁裁决为“非内国裁决“缺乏法律依据。他提出，我国仲裁法和民事诉讼法中均未就“非内国裁决”作出规定，且我国加入纽约公约时明确声明对公约中“非内国裁决”的规定作出保留。根据条约保留的效果，“非内国裁决”的规定不对我国发生法律效力，故我国法院不应依据纽约公约承认和执行“非内国裁决”。 还有的学者认为，依据纽约公约地域标准的原则以及我国加入纽约公约时作出的互惠保留声明，我国只对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约。因此，外国仲裁机构在我国领土内作出的仲裁裁决应该属于我国仲裁裁决；但是另外一些学者则认为，此类仲裁裁决应该被归类为外国仲裁裁决。因为我国的仲裁体系完全建基于机构仲裁制度之上，在机构仲裁中，仲裁地应为仲裁机构所在地，仲裁裁决的国籍也应当以仲裁机构所在地为准，以国际商会仲裁院为例，不论在何地作出裁决，其仲裁裁决的国籍应为法国，即以其机构所在地为准。 从上述学界争鸣可知，我国虽然对境外仲裁机构在中国内地仲裁的态度逐渐开放，但就境外仲裁机构在我国内地所作出的裁决的性质（或国籍）及其执行问题，一直缺乏明确的司法和实践指引，而2020年最新发布的布兰特伍德案的判决为这一问题提供了极具价值的注解。2020年8月6日，广州市中级人民法院就布兰特伍德工业有限公司与广东阀某龙机械成套设备工程有限公司、广州市正某贸易有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案作出裁定，认定国际商会仲裁院在中国广州作出的仲裁裁决为中国涉外仲裁裁决，应当适用民事诉讼法第273条的规定，向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。广州市中级人民法院的这一裁定不但维持了之前认定仲裁协议有效的立场，而且明确了本案中国际商会仲裁院在中国广州作出的仲裁裁决的国籍属性（即认定为中国的涉外仲裁裁决）和执行裁决的法律依据（即民事诉讼法第273条）。值得注意的是，布兰特伍德案自2015年4月13日立案至2020年8月6日作出裁定共历时五年，可见该判决是法院结合我国当下司法趋势经审慎考虑后作出的，对将来同类案件的判决可能起到重要的指引作用。 从下表2可以清晰地看出，我国法院曾认定境外仲裁机构在中国内地所作“非内国裁决”，但晚近的司法实践则改判认定该等裁决性质为“中国涉外仲裁裁决”。本文认为，考虑到当前我国构建开放型经济新体制、建设自由贸易试验区、推进“一带一路”战略方针的时代背景，建设面向全球的亚太仲裁中心、促进涉外法律服务业发展、提升中国仲裁的国际性和公信力的长远利益，以及随着我国对外开放程度的提高和国际纠纷的增加，我国内地当事人日益广泛地参与境外仲裁机构仲裁的现实需求，允许境外仲裁机构在中国内地仲裁，并且将与国际通行标准相一致的仲裁地标准确立为认定仲裁裁决国籍的标准是大势所趋。笔者也同意此类仲裁裁决的国籍应当按照仲裁地标准判定为本国的涉外裁决。 表2  境外仲裁机构在中国内地所作仲裁裁决国籍认定裁判思路历史沿革 3.境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决的承认与执行 在我国仲裁法律体系下，国内法院对仲裁裁决的执行体制可依据仲裁裁决的来源（或者说仲裁裁决的国籍）分为三类：一是由国内仲裁机构作出的不含任何涉外因素的国内仲裁裁决；二是由国内仲裁机构作出的涉外仲裁裁决；三是由外国仲裁机构作出的外国仲裁裁决。相应地，执行仲裁裁决的路径也有三条，在不同路径下仲裁裁决将会受到不同的司法审查，承认执行裁决的法律依据也有所不同。下表3清晰展现了这样的三元结构。 表3  中国的仲裁裁决执行体制：三元结构 从上述关于布兰特伍德案的讨论可知，我国法院已将境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决认定为中国的涉外仲裁裁决，因此在执行裁决时，只需要按照民事诉讼法第273条的规定，直接向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行即可。本文认为，将境外仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决判定为我国的涉外仲裁裁决，既符合国际公认的“仲裁地标准”，又可以为裁决在我国的承认与执行扫清法律障碍，应成为未来境外仲裁机构在中国境内仲裁的范式。 四、新仲裁法修订背景下关于中国内地引入境外仲裁机构的思考 （一）引凤筑巢：制度型开放背景下的政策创新 目前解决境外仲裁机构在中国内地仲裁这一问题的迫切性，很大程度上源于近年来我国在政策层面的一系列创新举措和积极探索。 2015年4月，国务院批准《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（以下简称《深化改革方案》），其中第11点首次明确指出“支持国际知名商事争议解决机构入驻”。此后，HKI-AC、ICC、SIAC以及韩国商事仲裁院（以下简称KCAB）先后在上海设立了代表处或办公室，但是这些代表机构仅可从事联络活动，并未获准在内地提供案件管理服务。换言之，《深化改革方案》并未开放境外仲裁机构在我国内地开展仲裁业务的权限。 2019年8月6日，国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（以下简称《新片区方案》），首次规定“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务”。允许境外机构设立业务机构、开展仲裁业务，标志着境外仲裁机构在我国内地仲裁的改革进入了崭新的阶段、取得了实质性的进展。据报道，目前已有多家境外仲裁机构正在按照《新片区方案》在临港新片区设立分支机构，不过允许分支机构开展的“仲裁业务”的具体类型仍有待观察。 2019年10月21日，上海市司法局出台《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》（以下简称《上海管理办法》）。根据该办法，2020年1月1日起，符合条件的境外仲裁机构可在上海自贸区临港新片区设立业务机构，并开展相关领域的仲裁业务。《上海管理办法》的施行，是开放境外仲裁机构在我国内地仲裁的又一突破性推进。 与上海相似，国务院也在北京出台了类似的政策方案。2017年，国务院出台《国务院关于深化改革推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》，允许境外仲裁机构在北京设立代表机构。2020年9月7日，国务院进一步发布了《深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案》，该方案允许境外仲裁机构在“北京特定区域”设立“业务机构”，“就国际商事、投资等领域发生的民商事争议提供仲裁服务”，并且“支持和保障在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行”。 国务院及相关部门晚近发布的这一系列指导性文件，愈来愈明确地展现了我国法律服务市场逐步对境外仲裁机构开放的决心和态度。本文认为，对于引入境外仲裁机构在我国内地仲裁这一问题，我们既要看到引凤筑巢的积极意义，也要意识到境外仲裁机构在我国内地需要面临的风险与挑战。 从积极层面而言，一方面，允许境外仲裁机构在中国内地仲裁有助于满足我国当事人参与国际仲裁实践的现实需要。随着我国商事主体日益广泛深入地参与跨境投资贸易活动，由此发生的跨境商事纠纷也随之增多。若我国不允许境外仲裁机构在中国内地仲裁，那么当事人在解决纠纷时，极有可能不得不远赴境外参与仲裁，徒增争议解决成本和风险，最终损害我国商事主体的利益。 另一方面，引入境外仲裁机构在我国内地仲裁，有利于我国内地仲裁业和涉外法律服务业的发展，并且有利于北京、上海等城市打造国际仲裁中心。具体而言，允许境外仲裁机构在内地仲裁，实质上扩大了我国内地仲裁服务市场，并有可能吸引更多国际业务在我国内地展开，进一步提升我国仲裁国际化程度。我国的涉外法律人才也可以通过担任代理律师、仲裁员等各种方式深入参与到国际仲裁实践中，从而提升法律素养。另外，国务院在上海、北京率先实施支持境外仲裁机构入驻开展业务的鼓励政策，有助于这些特定城市建设成为具有国际竞争力和吸引力的仲裁中心。从仲裁发展的历史维度和比较法的广度来看，引进境外仲裁机构参与本国仲裁市场的竞争，是国际知名法域之所以成为知名仲裁地或者仲裁中心的主要原因。从这些城市的建设仲裁中心的经验可知，引入境外仲裁机构有利于形成国际仲裁的凝聚效应，境外仲裁机构与本地仲裁机构的竞争与合作，亦可为当地仲裁的快速发展助力。 此外，支持境外仲裁机构在我国内地开展仲裁业务，也是我国进一步改革开放的宏大背景下的需求，更是推动我国由商品和要素流动型对外开放、政策型对外开放向制度型对外开放转变的应然选择。 （二）乘风破浪：新仲裁法修订带来的重大突破 2021年7月30日，司法部发布仲裁法（修订）（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），这意味着我国现行仲裁法将迎来自1994年施行以来最为重大的一次修订。虽然目前仅为《征求意见稿》，尚未正式进入全国人大审议程序，但我们已经可以由此窥见未来新仲裁法可能带来的重大变革。 《征求意见稿》出台后，在仲裁界引发了热烈的讨论。本文这一部分将聚焦《征求意见稿》中与境外仲裁机构在我国内地仲裁这一问题相关的核心条款，通过细致研读和比较《征求意见稿》与现行仲裁法在这些核心条款上的异同，解析本次修订将对境外仲裁机构在内地仲裁产生的可能影响。下表4详细列明了现行仲裁法与《征求意见稿》在境外仲裁机构于内地仲裁问题上核心条款的对比。 表四 从《征求意见稿》的相关规定来看，涉及境外仲裁机构在我国内地仲裁的核心条款可以归纳为以下三个方面。 第一，新增境外仲裁机构在中国设立机构、办理业务的登记管理规定。司法部在《关于仲裁法（修订）（征求意见稿）的说明》（以下简称《修订意见稿说明》）中明确阐述：“考虑国务院文件已经允许境外仲裁机构在北京、上海等地设立业务机构，且这一开放政策会逐步扩大的发展趋势，增加了境外仲裁机构在我国设立业务机构的登记管理规定。根据修法后法律制度配套的需要，以及统一规范境内外仲裁机构登记管理的需要，授权国务院制定仲裁机构登记管理办法。”可以说《征求意见稿》第12条通过新增外国仲裁机构的登记备案制度，从根本上开放了中国的仲裁市场。 第二，放宽对仲裁协议效力的形式要件的规定，特别是删除了仲裁协议需要有“选定的仲裁委员会”这一要求。如前文所述，现行仲裁法第16条中所规定的“选定的仲裁委员会”这一仲裁协议生效要件导致了境外仲裁机构在我国仲裁的主体合法性困局。而《征求意见稿》第21条删除了“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”两个形式要件，仅保留“请求仲裁的意思表示”。这一变革确立了以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，更加尊重仲裁当事人的意思自治，有利于减少仲裁协议效力的争议。 第三，明确引入仲裁地的概念，确立了仲裁地标准。前文在讨论仲裁裁决国籍的确定标准时已指出，我国现行仲裁法并未明确仲裁地的概念，司法实践中亦存在对“仲裁地标准”及“仲裁机构所在地标准”的混淆与混用，这与国际实践不符，不利于我国仲裁的进一步发展。此次《征求意见稿》第27条明确采纳了仲裁地标准，弥合了我国立法与司法的断层，并与国际仲裁实践及通用标准接轨。除上述第27条的规定之外，《征求意见稿》还在其他涉及仲裁司法审查、保全措施申请、临时仲裁受理等问题的相关条款中进一步确立了仲裁地标准。确立仲裁地标准，是对我国现行仲裁法体系中所采用的仲裁机构所在地标准的一次纠偏，是对目前司法实践转向的再度肯定，对于增强我国仲裁制度的公信力和吸引力、提升其国际化水平有着积极的意义。 整体而言，《征求意见稿》基本回应了前述的境外仲裁机构在我国内地仲裁所面临的法律问题，与现行仲裁法相比，其突破与贡献令人欣喜。然而，相关规定亦存在一些待完善的地方，并且仍可能导致未来境外仲裁机构在内地仲裁实践的困境。例如，《征求意见稿》第12条中采用“外国仲裁机构”而非“境外仲裁机构”的表述，这使得我国港澳台地区的仲裁机构在内地设立业务机构时能否适用该条款存在争议。另外，第12条将这些仲裁机构受理案件的范围限制为“涉外仲裁业务”，这意味着非涉外的争议仍无法选择境外仲裁进行仲裁，这样的限制似乎与我国仲裁进一步开放的大趋势不合。若未来正式生效的仲裁法保留《征求意见稿》中“涉外仲裁业务”的规定，其内涵也需进一步的细化与解释。 （三）结语 长期以来，我国在境外仲裁机构在内地仲裁这一问题上，存在现行仲裁法与司法实践脱节、与晚近最新发布的政策方案不兼容等问题。虽然行政层面的政策创新和司法层面的实践演进彰显了我国政府和法院日益明朗的支持态度，但由于立法的滞后性，境外仲裁机构在中国内地的业务开展仍将面临很多的风险、挑战和不确定性。因此，若要从根本上落实境外仲裁机构在中国内地仲裁，亟须修改仲裁法以回应最新仲裁实践的发展。正如张春良教授在其文中所述，“现行界定规则没有给伟大的时代实践创新预留规则空间，从而不是对这些实践创新这些实践创新作积极的正向牵引，而是作消极的束缚限制，这是其在当前最突出和最重要的问题。”可以说，我国引入境外仲裁机构在内地仲裁的创新实践在开放性和探索性的扩张中已经触及现行的仲裁法律体系的极限，从而产生仲裁实践的突破与仲裁法的滞后之间的强烈冲突。 而上文所提及的此次《征求意见稿》中的诸多修订亮点，例如，消除“仲裁委员会”这样的本地化措辞，统一使用“仲裁机构”的表述；新增外国仲裁机构登记备案的规定；取消仲裁协议效力认定的硬性要求，尤其是删除“选定的仲裁委员会”的门槛；废除我国仲裁法律体系中的仲裁机构所在地标准，明确将仲裁地作为认定仲裁裁决国籍的标准等，为许多司法实践中已有问题的解决提供了法律依据，并为未来我国仲裁市场进一步的对外开放及国际化发展作出铺垫。我们有理由期待，未来新修订的仲裁法能够有效消除境外仲裁机构在我国内地仲裁的法律障碍，助力我国成为受欢迎的仲裁地，从仲裁大国迈入仲裁强国的行列。 往期精彩回顾 王炳南 冯硕｜人工智能时代的国际仲裁——2023年度《国际仲裁调查报告》评述 陈睿毅 沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑 许凯 朱越清｜破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析 管耀邦｜利他合同仲裁管辖问题研究 杜爱武｜论商事仲裁适法理念 王语安｜三方资助商事仲裁中的“公共政策”问题研究 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

【华诚律师事务所】合同尚未成立，仲裁条款是否有效？

运裕公司与中苑城公司申请确认仲裁协议效力案 最高人民法院审判委员会讨论通过       2022年12月27日发布 一、裁判要点 1.当事人以仲裁条款未成立为由请求确认仲裁协议不存在的，人民法院应当按照申请确认仲裁协议效力案件予以审查。 2.仲裁条款独立存在，其成立、效力与合同其他条款是独立、可分的。当事人在订立合同时对仲裁条款进行磋商并就提交仲裁达成合意的，合同成立与否不影响仲裁条款的成立、效力。 关键词 民事/申请确认仲裁协议效力/仲裁条款成立 二、基本案情 香港中旅是中旅集团的全资子公司，运裕公司是香港中旅的全资子公司，新劲公司是运裕公司的全资子公司，注册于英属维尔京群岛。2016年，中旅集团同意运裕公司转让新劲公司股权。2017年3月，运裕公司通过北交所公开挂牌转让新劲公司100%的股权，中苑城公司作为意向受让人与运裕公司等就签订案涉项目的产权交易合同等事宜开展磋商。 2017年5月，港中旅酒店有限公司（中旅集团的全资子公司）员工张某1发送电子邮件给泰隆集团（中苑城公司的上级集团公司）法务张某2。电子邮件中发送的附件《产权交易合同》，系北交所提供的标准文本，载明甲方为运裕公司，乙方为中苑城公司，双方就转让新劲公司100%股权签订《产权交易合同》。合同第十六条约定管辖及争议解决方式为，双方协商解决不成的提交北京仲裁委员会仲裁。附件《债权清偿协议》第十二条约定，当事人之间发生争议经协商解决不成的，提交北京仲裁委员会以仲裁方式解决。 次日，张某2发送电子邮件给张某1和刘某，提出修改建议，对《产权交易合同》和《债权清偿协议》中提交北京仲裁委员会仲裁的内容修改为提交深圳国际仲裁院仲裁。 2017年5月11日，张某1发送电子邮件给张某2和中苑城公司高管李某，对修改意见进行了回应，并发送了修订后的合同草签版，表示需经北交所及中旅集团最终确认后方可签署。该邮件附件《产权交易合同》（草签版）第十六条“管辖及争议解决方式”与《债权清偿协议》（草签版）第十二条和上述张某2修改的内容相同。同日，张某2通过邮件发送了中苑城公司签署完毕的《产权交易合同》（草签版）及《债权清偿协议》（草签版）等扫描件，管辖及争议解决方式的内容与邮件附件中的有关内容相同。中苑城公司在合同上盖章，并将该文本送达运裕公司。 同年5月17日，张某1发送电子邮件给李某，沟通项目审批流程，并发送了《产权交易合同》及《债权清偿协议》拟签署版本。两个合同拟签署版的文本中仲裁条款仍与草签版相同。 2017年10月，运裕公司发函中苑城公司取消交易。2018年4月，中苑城公司根据《产权交易合同》（草签版）第十六条及《债权清偿协议》（草签版）第十二条的约定，向深圳国际仲裁院提出仲裁申请，将运裕公司等列为共同被申请人。 在仲裁庭开庭前，运裕公司等分别向深圳市中级人民法院提起诉讼，申请确认仲裁协议不存在。在深圳中院审查期间，最高人民法院认为，本案及关联案件有重大法律意义，由国际商事法庭审查有利于统一适用法律，且有利于提高纠纷解决效率，故依照民事诉讼法第三十八条第一款、《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条第五项之规定，裁定本案由最高人民法院第一国际商事法庭审查。 三、裁判结果 最高人民法院于2019年9月18日作出（2019）最高法民特1号民事裁定，驳回运裕公司的申请。 四、裁判理由 最高人民法院认为：运裕公司在中苑城公司申请仲裁后，以仲裁条款未成立为由，向人民法院申请确认双方之间不存在有效的仲裁条款。虽然这不同于要求确认仲裁协议无效，但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题，因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议。仲裁法第二十条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。据此，当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院应予立案审查。” 在确认仲裁协议效力时，首先要确定准据法。 涉外民事关系法律适用法第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”在法庭询问时，各方当事人均明确表示同意适用中华人民共和国法律确定案涉仲裁协议效力。因此，本案仲裁协议适用中华人民共和国法律。 仲裁法第十六条第一款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”可见， 合同中的仲裁条款和独立的仲裁协议这两种类型，都属于仲裁协议 ，仲裁条款的成立和效力的认定也适用关于仲裁协议的法律规定。 仲裁协议独立性是广泛认可的一项基本法律原则， 是指仲裁协议与主合同是可分的，互相独立，它们的存在与效力，以及适用于它们的准据法都是可分的。由于仲裁条款是仲裁协议的主要类型，仲裁条款与合同其他条款出现在同一文件中，赋予仲裁条款独立性，比强调独立的仲裁协议具有独立性更有实践意义，甚至可以说仲裁协议独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。对于仲裁协议的独立性，中华人民共和国法律和司法解释均有规定。仲裁法第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”从上下文关系看，该条是在仲裁法第十六条明确了仲裁条款属于仲裁协议之后，规定了仲裁协议的独立性。因此，仲裁条款独立于合同。对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立，仲裁法的规定似乎不是特别清晰，不如已成立合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议效力的规定那么明确。在司法实践中，合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清。但是，仲裁法第十九条第一款开头部分“仲裁协议独立存在”，是概括性、总领性的表述，应当涵盖仲裁协议是否存在即是否成立的问题，之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条第二款进一步明确：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”因此，在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时，可以先行确定仲裁条款本身的效力；在确有必要时，才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定。本案亦依此规则，先根据本案具体情况来确定仲裁条款是否成立。 仲裁条款是否成立，主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意，即是否达成了仲裁协议。 仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用合同法关于要约、承诺的规定。从本案磋商情况看，当事人双方一直共同认可将争议提交仲裁解决。本案最早的《产权交易合同》，系北交所提供的标准文本，连同《债权清偿协议》由运裕公司等一方发给中苑城公司，两份合同均包含将争议提交北京仲裁委员会仲裁的条款。之后，当事人就仲裁机构进行了磋商。运裕公司等一方发出的合同草签版的仲裁条款，已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言，这是运裕公司等发出的要约。中苑城公司在合同草签版上盖章，表示同意，并于2017年5月11日将盖章合同文本送达运裕公司，这是中苑城公司的承诺。根据合同法第二十五条、第二十六条相关规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。因此，《产权交易合同》《债权清偿协议》中的仲裁条款于2017年5月11日分别在两个合同的各方当事人之间成立。之后，当事人就合同某些其他事项进行交涉，但从未对仲裁条款有过争议。鉴于运裕公司等并未主张仲裁条款存在法定无效情形，故应当认定双方当事人之间存在有效的仲裁条款，双方争议应由深圳国际仲裁院进行仲裁。虽然运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章，其法定代表人也未在文本上签字，不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条第二款的规定，即使合同未成立，仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下，对于本案合同是否成立的问题无需再行认定，该问题应在仲裁中解决。综上，运裕公司的理由和请求不能成立，人民法院驳回其申请。 以案释法与延伸解读 一、什么是仲裁协议 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，如果双方自愿达成仲裁协议，当事人可以采用仲裁方式解决纠纷。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，是当事人对于接受仲裁的合意。仲裁协议一方面赋予了当事人提起仲裁的程序权利，另一方面也是仲裁机构管辖的基础，没有仲裁协议就无法启动仲裁程序，因此仲裁协议的效力是仲裁实务中备受关注的重点，法院应当按照申请对仲裁协议效力予以审查。 二、关于仲裁协议的独立性 仲裁协议具有独立性，与主合同是可分的，仲裁协议之存在与效力，以及适用的准据法都是可分的。《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十条规定，合同成立后未生效或者被撤销的，合同未成立但当事人在订立合同时已就争议达成仲裁协议的，不影响仲裁协议的效力。本案例中，运裕公司一方发送的合同草签版中已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院，中苑城公司签署了合同草签版并通过邮件送达运裕公司，在其后的沟通中双方均未再对仲裁条款提出争议。双方对接受仲裁达成了合意，应视为在订立合同时就争议达成了仲裁协议，根据仲裁协议的独立性，虽然双方的合同尚未成立，但不影响仲裁协议的效力，故深圳国际仲裁院依法享有案件的管辖权。 三、关于仲裁协议效力的异议处理   当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。故本案例中，运裕公司以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院进行立案审查于法有据。 相关法律法规 1.《中华人民共和国仲裁法》 第十九条 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 仲裁庭有权确认合同的效力。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释(2008) 第十条 合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁协议效力的认定适用仲裁法第十九条第一款的规定。 当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。 案例来源：最高人民法院官网 https://www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/384741.html

要实现数据资产入表,先要管理好数据的DNA：元数据

元数据的概念 元数据（Metadata）是关于数据的数据，或者说是用于提供某种资源的有关信息的结构化数据。元数据是描述信息资源或数据等对象的数据，其使用目的在于：识别资源、评价资源、追踪资源在使用过程中的变化、实现简单高效地管理大量网络化数据、实现信息资源的有效发现、查找、一体化组织和对使用资源的有效管理。 元数据的特点 元数据是关于数据的结构化的数据，它不一定是数字形式的，可来自不同的资源。 元数据是与对象相关的数据，此数据使其潜在的用户不必先具备对这些对象的存在和特征的完整认识。 元数据是对信息包裹（Information Package）的编码的描述。 元数据包含用于描述信息对象的内容和位置的数据元素集，促进了网络环境中信息对象的发现和检索。 元数据不仅对信息对象进行描述，还能够描述资源的使用环境、管理、加工、保存和使用等方面的情况。 在信息对象或系统的生命周期中自然增加元数据。 元数据的分类 元数据通常分为业务元数据、技术元数据和操作元数据等。 1、业务元数据 业务元数据（Business Metadata）是关于数据业务逻辑的描述信息，它主要关注的是数据如何被业务所使用和理解。与技术元数据不同，业务元数据更多地关注于业务层面的信息，帮助业务用户理解数据的含义、用途、关系以及业务规则等。 业务元数据的主要作用包括： 数据理解：业务元数据为业务用户提供了关于数据的上下文信息，使得他们能够更容易地理解数据的含义和用途。这有助于消除数据歧义，确保数据在业务中的一致性和准确性。 业务规则定义：业务元数据包括业务规则、业务术语、业务逻辑等信息，这些规则定义了数据如何在业务中被使用和处理。通过业务元数据，业务用户可以明确数据的业务逻辑和规则，以便更好地进行数据分析和决策。 数据关系展示：业务元数据展示了数据之间的关系，包括数据之间的依赖关系、关联关系等。这有助于业务用户更好地理解数据的结构和关联，从而进行数据查询、分析和报表制作等操作。 数据质量管理：业务元数据还包括数据质量相关的信息，如数据的完整性、准确性、一致性等。这有助于业务用户进行数据质量管理，确保数据的准确性和可靠性，提高数据在业务中的价值。 促进业务与技术的沟通：业务元数据作为业务和技术之间的桥梁，有助于促进两者之间的沟通和协作。业务用户可以通过业务元数据了解数据的技术细节和处理方式，而技术人员也可以通过业务元数据更好地理解业务需求和数据用途。 常见的业务元数据包括： 业务术语和定义：解释业务中使用的专业术语和概念。 数据字典：描述数据的字段、数据类型、数据长度、数据取值范围等信息。 业务规则和逻辑：定义数据在业务中的处理规则、计算逻辑等。 数据分类和标签：对数据进行分类和标注，便于业务用户查找和使用。 数据来源和去向：说明数据的来源系统、存储位置以及数据的流向等。 2、技术元数据 技术元数据（Technical Metadata）是元数据的一种类型，它主要关注与数据的技术层面相关的信息。技术元数据描述了数据的存储、处理、系统架构、数据结构、数据关系等与技术实现有关的信息。这种元数据通常用于技术团队或数据工程师，帮助他们理解数据的技术细节，以便更有效地管理、维护和优化数据系统。 技术元数据通常包括以下几个方面： 数据存储信息：描述了数据在哪里存储，包括数据库类型、表结构、字段定义、索引、分区等。 数据处理信息：涵盖了数据的ETL（提取、转换、加载）过程、数据转换逻辑、数据流程、数据质量规则等。 系统架构信息：描述了数据的整体架构，包括数据仓库的设计、数据湖的结构、数据管道的搭建等。 数据关系信息：展示了数据之间的关系，如外键关系、依赖关系、数据之间的映射等。 数据安全和权限信息：包括数据的访问控制、数据加密、用户权限等安全相关的信息。 数据版本和变更信息：记录了数据的版本历史、变更记录、数据迁移等信息。 技术元数据对于数据治理和数据管理非常重要，因为它提供了关于数据系统的详细技术视图。这使得技术团队能够更有效地维护数据系统，处理数据问题，优化数据性能，并确保数据的完整性和准确性。 此外，技术元数据还有助于跨团队协作，因为不同角色的团队成员（如业务分析师、数据科学家、数据工程师等）可以通过技术元数据了解数据系统的细节，从而更好地协同工作。 3、操作元数据 操作元数据（Operational Metadata）是关于数据操作和管理活动的元数据，它主要记录了与数据相关的操作和管理信息。操作元数据的主要目的是为了支持数据的管理、安全、审计和合规性等方面的需求。 操作元数据通常包括以下方面的信息： 数据访问和操作记录：记录谁访问了数据、何时访问、进行了哪些操作（如读取、写入、修改、删除等）以及操作的结果等信息。这有助于追踪数据的使用情况和确保数据的安全性。 数据权限和授权信息：描述数据的访问权限、授权用户或角色、权限的起始和结束时间等。这有助于确保只有经过授权的用户或角色才能访问和操作数据。 数据备份和恢复信息：记录数据的备份频率、备份周期、备份存储位置等备份相关的元数据，以及数据恢复的操作记录和结果。这有助于确保数据在意外丢失或损坏时能够及时恢复。 数据审计和合规性信息：记录数据是否符合合规性要求、是否通过审计、审计的时间和结果等。这有助于确保数据满足法律、法规和业务要求，并提供数据合规性的证据。 数据质量和管理信息：记录数据质量的管理活动，如数据清洗、数据校验、数据整合等，以及数据质量的结果和评估。这有助于监控数据的质量水平，并进行数据质量的持续改进。 操作元数据在数据管理和数据治理中扮演着重要的角色。它提供了关于数据操作和管理活动的详细记录，有助于确保数据的安全性、合规性和质量。同时，操作元数据还可以用于数据审计和追踪，帮助组织发现潜在的数据风险和问题，并及时采取相应的措施。 元数据管理 元数据管理，是指对元数据的规范化收集、存储、维护和提供访问的过程。它的主要目的是确保数据资产的可发现性、可理解性和可信度，从而使数据资产化和数据要素化的努力能够达到预期的效果。 元数据管理对于数据资产入表和数据要素化的价值主要体现在以下几个方面： 数据资产入表：在数据仓库或数据湖中，元数据管理有助于实现数据资产的统一梳理和盘查。通过元数据，企业可以全局视角对企业各业务域的数据资产进行盘点，实现数据资源的统一梳理和盘查，有助于发现分布在不同系统、位置的数据，让隐匿的数据显性化。这样，企业就能更好地掌握其数据资产的情况，为数据资产入表提供了清晰、准确的数据基础。 数据要素化：元数据管理有助于将数据转化为有价值的要素。元数据作为描述数据的数据，为数据提供了上下文的规范化解释，使得企业能够理解数据资源的含义和用法。这有助于将数据从原始状态转化为对企业有价值的要素，提升数据的使用效率和价值。 数据质量问题的发现和解决：元数据管理可以帮助企业快速定位数据问题。通过元数据血缘分析，企业可以快速定位数据来源和加工处理过程，从而帮助数据分析人员快速定位数据问题。这对于提升数据质量，确保数据要素的准确性、完整性和一致性具有重要意义。 数据资产的统一管理和利用：元数据管理能够将分散、异构的信息资源进行统一采集、描述、定位、检索、评估、分析，实现数据的结构化，为机器处理创造可能。这有助于企业更好地管理数据资产，理清数据之间的关系，提升企业数据质量，实现数据资产的统一管理和利用。 总的来说，元数据管理对于数据资产入表和数据要素化的价值在于提供了清晰、准确的数据基础，帮助将数据转化为有价值的要素，发现和解决数据质量问题，以及实现数据资产的统一管理和利用。 元数据管理面临的挑战 数据量的快速增长：随着企业数据量的不断增加，元数据的规模也在迅速扩大。这给元数据的收集、存储、处理和分析带来了巨大的挑战。 数据复杂性：数据的来源、格式、结构等多样性导致了元数据的复杂性。如何有效地描述和管理这些复杂的元数据是一个重要的问题。 数据安全和隐私保护：元数据可能包含敏感信息，如个人隐私、商业机密等。如何确保元数据的安全性和隐私保护是一个重要的挑战。 技术挑战：元数据管理需要高效的技术支持，包括元数据的存储、查询、分析、可视化等。如何设计和实现一个稳定、高效、可扩展的元数据管理系统是一个技术上的挑战。 组织和文化挑战：元数据管理需要跨部门的协作和支持。然而，由于部门和业务之间的差异和隔阂，如何促进组织内部的协作和沟通是一个挑战。此外，元数据管理还需要培养一种数据驱动的文化，让数据成为组织决策的重要依据。 为了应对这些挑战，企业需要采取一系列措施，包括建立完善的元数据管理框架、制定元数据标准和规范、加强技术支持和培训、促进组织内部的协作和沟通等。这些措施将有助于企业更好地管理和利用元数据，提高数据的质量和价值，推动数据驱动的决策和业务发展。 END好文推荐Valuable Articles 盘点|国内数据资产价值实现案例 财政部印发《关于加强数据资产管理的指导意见》 数据资产价值评估的三个维度 数据资产定价的三种方法及优劣势对比 财政部《企业数据资源相关会计处理暂行规定》专题培训要点回顾

主流大语言模型集体曝出训练数据泄露漏洞

前言介绍 （Spring） 据研究者介绍，大型语言模型（LLMs）会从其训练数据集中记忆样本，可被攻击者利用提取隐私信息（上图）。先前的安全研究工作已经对开源模型记忆的训练数据总量进行了大规模研究，并且通过手动标注示记忆和非记忆样本，开发并验证了针对（相对）小型模型如GPT-2的训练数据提取攻击。 在最新发布的论文中，研究者将“成员推断攻击”（用于确定数据样本是否训练数据）和数据提取攻击两种方法统一起来，对语言模型中的“可提取记忆”进行了大规模研究。 研究者开发了一种可扩展方法，通过与TB级数据集比对，检测模型输出的数万亿个token的记忆内容，并对流行的开源模型（例如Pythia，GPT-Neo）和半开源模型（例如LLaMA，Falcon）进行了分析。研究者发现，无论开源还是闭源的大语言模型都无法避免新的数据提取攻击，而且参数和Tokens规模更大、性能更强劲的模型更容易受到数据提取攻击： 九个开源大语言模型测试结果 九个半开源（训练算法和训练数据不公开）大语言模型的测试结果 研究者发现，“对齐模型”也不能避免新的数据提取攻击。例如，gpt-3.5-turbo对常规数据提取攻击免疫，看上去似乎成功“忘记了”训练数据。研究者推测是因为ChatGPT已经通过RLHF进行了对齐，目的是使其成为“安全高效”的，可推向市场（生产环境）的个人聊天助手。 但研究者开发了新的提示策略（仅适用于GPT3.5turbo），成功绕过了gpt-3.5-turbo的对齐技术，使其“偏离”预设的聊天机器人风格，表现得像一个基础语言模型，以典型的web文本格式大量输出文本。 为了检查这些输出的文本是否是此前从互联网上采集的训练数据，研究者将几个公开可用的大型网络训练数据集合并成一个9TB大小的数据集。通过与这个数据集匹配，研究者以200美元的查询成本从ChatGPT对话中恢复了一万多个训练数据集样本。研究者粗略估计，通过更多的查询可以提取超过10倍的（训练）数据。 研究者在论文中透露，在7月11日发现该漏洞后，通知了包括OPT、Falcon、Mistral和LLaMA等模型开发者，并在8月30日向OpenAI披露了其漏洞，并根据90天漏洞披露规则，于11月30日发布论文，希望能唤起业界对大语言模型数据安全和对齐挑战的关注。 最后，研究者警告大语言模型应用开发者，渗透测试结果表明现有的大语言模型安全措施（模型对齐和内容记忆测试）难以发现大语言模型的隐私漏洞，更不用说那些隐藏在模型算法代码中的“休眠漏洞”。如果没有极端的安全措施，现阶段不应训练和部署涉及隐私和敏感信息的大模型应用（编者：例如医疗、法律、工程）。 论文链接： https://arxiv.org/abs/2311.17035 来源：安全内参 编辑：于简依 审核：秦川原

【汉坤】美国限制访问敏感数据行政令速评

作者：汉坤律师事务所 数据合规组 2024年2月28日，美国总统拜登正式签署了《关于防止关注国家获取美国公民大量敏感个人数据和美国政府相关数据的行政命令》（Executive Order on Preventing Access to Americans’ Bulk Sensitive Personal Data and United States Government-Related Data by Countries of Concern）（“《行政令》”），限制中国、俄罗斯、伊朗等六个“关注国家”以及与其有关的实体/人员访问和利用美国公民与政府的“敏感数据”，包括基因组数据、生物识别数据、个人健康数据、地理位置数据、财务数据和特定种类的个人识别信息，以及与政府有关的敏感数据。[1]美国司法部于同日发布关于该《行政令》拟议规则制定预通知（ANPRM）的情况说明（Fact Sheet）（“《情况说明》”）[2]，简要概述了ANPRM可能涉及的细化内容。 从性质和监管内容看，《行政令》意图建立的并非仅仅是数据跨境传输限制，而是以国家安全作为重心的数据安全审查措施。其意图解决由和美国处于不同利益阵营的国家能够以不同方式访问的大量美国敏感数据在人工智能技术高速发展的背景下给美国带来的国家安全问题。相关措施将和投资相关的CFIUS、通信网络和运营相关的Team Telecom等机制一起构建起美国的国家安全审查体系，对包括中国在内的相关国家背景的企业的出海运营、境外投资并购等活动将产生深远影响。 在此背景下，本文将分析《行政令》规制要点及其对中国企业的潜在影响，以供中国企业针对性参考。     一、《行政令》关键内容概述 《行政令》和《情况说明》从数据类型、数据交易的参与方、数据交易的性质、数据交易规模阈值等多方面提供了监管框架，禁止或限制美国人与关注国家或关注人员的数据交易。  （一） 受监管的数据类型 《行政令》和《情况说明》中指出拟监管的数据类型为敏感个人数据或美国政府相关数据。 六类敏感个人数据：精确地理位置数据、生物识别信息、人类基因组数据、个人健康数据、个人财务数据、明确规定的个人识别信息和组合。其中，属于敏感个人数据的个人识别信息仅限于明确列出的个人数据类型，并非所有个人识别信息，例如不包括仅与其他人口统计或联系数据相关的人口统计或联系数据（如姓和名、出生日期、出生地、邮政编码、居住街道或邮政地址、电话号码和电子邮件地址以及类似的公共账户标识符）等。具体的敏感个人数据类型将在后续的规定中进一步细化。此外，敏感个人数据不包括已合法公开的公共记录数据，如法院记录或其他政府记录等。 美国政府相关数据：涉及美国政府人员或地点的敏感个人数据。其中与政府相关的位置数据将在后续进一步明确。 （二）受监管的数据交易参与方 《行政令》所监管的数据交易方包括关注国家和关注人员。具有关注国家背景或联系的实体或个人都可能落入到关注人员的范围内，而不仅限于关注国家境内主体。 关注国家：ANPRM 将考虑确定六个关注国家，包括中国（包括香港和澳门）、俄罗斯、伊朗、朝鲜、古巴和委内瑞拉。 关注人员：指如下四类受关注国家管辖、指导的实体和个人，以及其他额外指定的实体或人员：（1）受关注国家管辖或指示的实体；（2）作为该实体的雇员或承包商（contractor）的非美国人；（3） 作为关注国家的雇员或承包商的非美国人；（4）主要居住在关注国家的非美国人。 （三）受监管数据交易及阈值 需要说明的是，只有当数据交易超过规定的阈值（即美国人人数的阈值或美国设备数量的阈值）时，六类敏感数据的交易才会被规制。但此阈值规则并不适用于美国政府相关数据的交易。 ANPRM拟明确如下两类禁止数据交易和三类受限数据交易： 值得注意的是，《情况说明》还提到虽然ANPRM仅监管与关注国家/人员之间的数据交易，原则上不包含其他非关注国家/人员，但“数据再传输”的情况可能受到例外监管。为了解决数据被外国第三方“再传输”到关注国家的风险，ANPRM可能会要求与美国人进行数据经纪交易的非关注人员同意不转售或允许关注国家/人员访问相关数据。 （四）罚则 违反《行政令》的具体罚则尚未公布，但根据《情况说明》，司法部将有权调查违反规定的行为，包括根据《国际紧急经济权力法》寻求民事和刑事措施，同时对任何违规行为的具体处罚将取决于违规的事实和情况。   二、对中国企业的影响及缓释措施 基于上述规定，我们理解如下企业可能受到《行政令》、《情况说明》及后续相关规定的影响，并可视后续细化规定情况采取相应合规措施以降低风险。 （1）业务涉及处理美国敏感个人数据的企业（包括中美跨国企业），尤其涉及汽车或测绘领域、医药领域、生物识别领域、金融领域等的企业：若在开展业务过程中涉及远程访问或在中国境内处理美国的精准地理位置信息、生物识别信息、个人健康信息、个人基因组信息、个人财务信息等，或者基于提供商品和服务的供应商协议（包括云服务协议）而使得中国公司/人员具有美国敏感个人数据的访问或处理权，则可能落入管辖范畴； （2）出海企业：一方面向美国出海的企业可能由于中国公司处理美国敏感个人数据而受到监管，另一方面在出海过程中若企业在美国境内设立办公室或雇用人员，考虑到可能基于雇用协议而处理工资或人力资源管理以外的敏感个人数据，则可能落入管辖范畴； （3）投资企业：对于投资美国企业的公司，鉴于中国公司可以基于投资协议访问或处理被投资美国企业的数据，若其中涉及敏感个人数据则可能落入监管范畴。 基于《行政令》和《情况说明》，我们理解受影响的中国企业可采取如下措施以降低合规风险： 审查现有数据处理的必要性，尽可能避免收集、访问涉及六类敏感个人数据或美国政府相关数据，或在业务可行的前提下替换为其他类型的个人数据； 若确实基于业务必要需处理六类敏感个人数据或美国政府相关数据，在业务可行的前提下考虑在美国境内处理或在其他非关注国家处理；对于拟出海企业，建议在出海整体规划和部署阶段考虑此限制情况并相应安排服务器和人员部署方式，以及针对相关数据处理活动建立完善和有效的合规制度； 若需在美国开展投资，在投资前确保所投资的企业不涉及对敏感个人数据或政府相关数据的处理，或通过数据剥离的方式确保被投资企业不直接持有相关数据。 鉴于具体规定尚待后续ANPRM和相关细则的出台，建议企业持续关注相关立法和执法动态以适时采取具体合规应对方案。 注释 [1] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2024/02/28/fact-sheet-president-biden-issues-sweeping-executive-order-to-protect-americans-sensitive-personal-data/ [2] https://www.justice.gov/opa/media/1340216/dl

【ISACA ·JAMES】遭受网络攻击时的十要十不要

显然大多数组织将不可避免地遭受网络攻击。由于网络违法分子的手法越来越复杂，企业、政府和个人实施的网络安全措施则显得越来越过时。而一些违法分子肆无忌惮地将人工智能用于恶意目的更是加速了网络安全措施的过时。WormGPT是一种可用于网络犯罪的生成式AI工具，被称为网络犯罪分子发动复杂网络钓鱼和电子邮件攻击的一种方法。如今，对于那些希望保护数据安全的组织来说，前景十分严峻。因此，我们有必要了解减少遭受攻击影响的实用方法。 当你被入侵时 如果一个组织不幸遭到黑客攻击，网络安全团队可以采取（或避免）某些行动，这些行动会对恢复时间和成本产生重大影响。第一个动作是向所有有关职能机构报告事件，就像在现实中发现犯罪报案一样。许多组织在法律上有义务报告此类事件，并通知有关职能机构，以帮助保护其他企业免受类似攻击。值得注意的是，有关职能机构和监管机构不会追究其责任。他们试图从攻击中吸取宝贵教训，并建立黑客档案，以帮助其他组织尽量减少可能面临的后果。此外，企业应向其网络保险提供商发出警告。这通常是提出索赔的前置条件，必须提供证据以获得赔偿。 在通知了有关有关职能机构后，IT团队就要放慢速度，避免仓促犯下代价高昂的错误。当前，采取预防措施为时已晚。组织的第一反应往往是迅速恢复受影响的IT系统并立即解决任何遗留问题。相反，IT团队应当集中精力控制局势。 勒索软件攻击后的响应 每次攻击都是不同的，特别是在勒索软件的情况下。但是，在发生勒索软件事件时，可以采取一些有用的措施： 隔离受影响的设备，但不要关闭它们。如果系统关闭，可能对调查至关重要的证据可能会丢失，从而导致调查不完整。 隔离受影响的用户帐户并终止活动会话。威胁行为者很可能知道帐户密码，因此，禁用受影响的帐户并终止会话会移出一种访问方法，特别是在使用Azure Active Directory (AD)或任何其他基于云的用户管理平台的情况下。 隔离网段以防止攻击扩散。特定勒索软件变体有可能自我传播。隔离网段可确保任何尚未受影响的系统保持不变。随着AI驱动的勒索软件的威胁即将到来，这一步比以往任何时候都更重要。 使备份服务器离线。备份在恢复过程中至关重要，确保它们尽快得到保留非常重要。 关闭域控。除非域控受到勒索软件的影响（在这种情况下，它应该保持通电，但没有网络连接），否则关闭域控将停止网络上的任何进一步身份验证。 将网络共享文件更改为只读设置。这可以防止勒索软件对环境中的任何关键文件共享造成进一步损害。 保持冷静，记录日志 被黑客攻击会产生压力和混乱。保持冷静并听取可靠来源的建议非常重要。应指定一名网络事件负责人，他可以在日志中记录所做的行动和决定，并为进一步的网络保护和数据恢复建立优先级列表。 最重要的是，避免将攻击甩锅他人。网络攻击非常复杂，聪明的网络钓鱼企图可以欺骗任何人。甩锅他人既没有成效，也不能解决问题。 十要十不要 成为网络攻击的受害者后，应遵循10个战略步骤，以帮助加快组织的恢复。组织应采取的行动包括： 1. 报告事件。 2. 联系您的网络保险提供商。他们可能会为您指出可以提供帮助的公司，这可能也是您保单的条件。 3. 寻求帮助。不要独自行动。你的网络保险提供商可能会向你介绍事故响应、公共关系（PR）或律师事务所，他们有处理攻击的经验，可以帮助你以正确的方式应对攻击。不要害怕联系行业合作伙伴，他们可能也经历过这种情况。 4. 指定网络事件负责人。这应该是能够根据事件类型做出关键决策的高级人员。对于严重的勒索软件攻击，这可能是首席信息安全官（CISO）、首席信息官（CIO）或首席技术官（CTO）。 5. 在日志中记录行动和决策。这使您能够进行事件后审查，从长远来看，这有助于提高整体网络弹性。 6. 集中精力遏制。确保系统和网络尽快隔离。这可以确保损害不会变得更严重，并可以避免将来出现更多麻烦。 7. 聆听。您可能已经与第三方合作以帮助应对事件，他们的建议可能看起来违反直觉。相信他们的专业知识。他们已经看到许多组织经历过同样的经历，并且有丰富的经验可以学习。 8. 耐心。避免仓促决策或下意识反应。快速修复最终可能会使组织更容易受到攻击，并从长远来看造成更多伤害。 9. 尽可能地配合有关职能机构和监管机构。他们可能有很多问题，但他们并不想追究责任。向他们提供信息可以防止其他企业遭受同样的攻击。 10. 反应迅速。仔细思考决策，但不要犹豫。这种攻击可能是快节奏的，以快速而周到的方式对其做出反应对于成功恢复至关重要。‍ 相反，企业一旦成为网络事件的受害者，应避免10种反应： 1. 避免向所有人同时寻求帮助。如果一家企业遭到攻击的消息传出，很可能会收到大量支持请求。重要的是要选择谁来提供帮助，以确保没有相互冲突的优先事项，并且只有一小群值得信赖的顾问。 2. 避免向网络犯罪分子支付赎金。这是他们的动机，企业不断支付赎金只会助长他们在未来进行更多攻击。在某些情况下，它还可能违反国际社会对已知犯罪集团的制裁。 3. 避免对外沟通。只有当组织知道如何沟通以及沟通什么时，才应该开始对外沟通。 4. 避免撒谎或低估事件的严重性。这会迅速损害企业在客户、供应商和公众中的声誉，因为真相迟早会暴露。对于勒索软件案件尤其如此，因为勒索软件组织会公开公布受害者名单。 5. 避免过早恢复常态。在不重新考虑网络基础设施和安全规定的情况下进行恢复，会增加企业未来再次受到攻击的可能性。利用这个机会重新设计基础设施，将安全放在首位。 6. 避免只关注根本原因分析。根据组织情况，广泛的勒索软件攻击可能会影响业务运营。优先事项应该是让企业以安全可靠的方式运行，重要的是不要让调查妨碍这一过程。然而，可能需要一些调查来告知恢复过程。 7. 避免在没有充分考虑的情况下购买更多的安全工具。突然投资安全工具来解决问题可能是很诱人的，但是市场上有很多不同的选择，因此仔细考虑哪些工具最适合您的组织是很重要的。 8. 避免指责或归责他人。你是犯罪的不幸受害者，除了罪犯自己，没有人有过错。特别是随着AI的发展，攻击变得越来越复杂，任何人都有可能陷入聪明的社会工程攻击。网络攻击是生活中的现实，每天每时每刻都在世界各地发生。归责于他人并不能解决问题，只有你的团队努力工作和奉献精神才能解决问题。 9. 在事实尚未得到证实之前，避免否认任何事情。控制信息很重要，但不要否认任何你没有事实依据的事情。随着调查的进展，故事会逐渐展开，而推翻你之前说过的话会无可挽回地损害你的声誉。 10. 避免试图掩盖事实。在当今世界，任何发生重大服务事件的人都会受到供应商和公众的无数质疑，询问是否涉及勒索软件。掩盖事情只会让不可避免的承认事实更加难以承受，重要的是要为猜测留出一点空间。‍ 结论 组织可以从对数据安全现实的深入了解中受益，尤其是在勒索软件攻击的背景下。黑客更有组织性，资金更充足，能够利用许多网络安全专业人员需要的工具来跟上步伐。勒索软件行为者有经济动机，因此，任何迅速支付其要求的组织都只会火上浇油，鼓励犯罪分子进一步努力，攻击更多企业。企业可以采取许多行之有效的步骤，避免有风险的反应，冷静有效地管理网络事件，包括与第三方接触，帮助应对情况，并向正确的有关职能机构报告事件。这些步骤本身就有很大的帮助，然而，在事件应对计划中可能很难体现文化的因素。无论是对受影响的组织，还是任何其他潜在受害者，清晰、合理的决策都将是重要的，这可以保证组织作出成功应对，谨慎管理风险，避免放大风险。 往期推荐 ISACA Blog | 2022年网络攻击排行榜：经验教训 ISACA Journal | 统一应对网络攻击、欺诈和金融犯罪 人工智能与网络安全：攻击与防御 编者按：本文于2023年12月5日首次发表于ISACA官网News and Trends/Industry News。尾注略。文章内容仅代表作者本人观点。 作者：JAMES ALLMAN-TALBOT是 Quorum Cyber的事件响应和威胁情报负责人，在网络安全领域拥有超过15年的工作经验。 翻译：杨皓然（AdySec），CISSP，CISM，CISA，CDPSE，CRISC，CGEIT，PMP，CCSK，CZTP，CDSP，CCSSP，RHCA，CCNP，ISO27001 Auditor，ISACA微信公众号特邀通讯员，CSA高级会员，ISC2北京分会会员，致力于云安全、零信任、数据安全、安全运营等方向。 校对：王亮（Lionel Wang），CISA，ISACA微信公众号特邀通讯员，致力于网络安全、数据安全、个人信息保护、工控安全以及IT审计方向的研究。

【中伦·李崇文 等】新公司法中董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点初探

聚焦新规变更，结合既往司法判例，对新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点进行梳理和分析。 作者丨李崇文 吴坤 李征宇 史超文 引子 将于2024年7月1日正式施行的《公司法》（以下简称“新《公司法》”）第二百三十二条对于“清算义务人”及“未及时履行清算义务责任”（以下简称“董事怠于清算责任”）进行了重大修订，无论是股份公司还是有限公司，董事都将成为法定的唯一清算义务人。该条规定的更新无疑将引发司法解释及其他配套规定的新一轮重大修改，并将再次对司法实践中本就争议颇多的怠于清算责任案件的裁判规则带来冲击。 回望我国立法沿革，在超过三十年的时间中，对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的规定修订之繁多、体系之冲突、解释之模糊，遍观整个民商事法律体系都属罕见，并由此引发了大量“类案不同判”的现象。在《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》 这一小文中，笔者已对前述规定的演变过程、修订要点及溯及力问题进行了梳理和初步探讨。在本文中，笔者将聚焦于新《公司法》第二百三十二条的具体条文，结合既往可资参考的实践观点，对新法下如何认定董事怠于清算责任的构成要件进行简单分析和梳理[1]。而就现行实践中此类纠纷广泛关注的诉讼时效问题，笔者将留待下篇文章进行梳理和分析。 依据新《公司法》第二百三十二条之规定，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，股东会决议解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、法院支持股东请求解散公司之诉而解散等事由（以下合称“公司解散事由”）出现后，董事作为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算；如其未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。鉴此，笔者将在对“董事即清算义务人身份”的认定规则进行梳理的基础上，进一步围绕怠于清算责任的三个构成要件，即“未及时履行清算义务”、“给公司或债权人造成损失”、“怠于行为与损失结果存在因果关系”三方面展开分析。 一、关于董事作为清算义务人的理解和认定 第一，关于清算义务人之基础概念的辨析。在新《公司法》之前，现行《公司法》及配套司法解释并未有过“清算义务人”这一概念，实践中也存在清算组、清算组成员、清算人等多个内涵杂糅的概念；而对于负有启动清算义务的主体，有限公司及股份公司亦存在明显的区别[2]。新《公司法》则在《民法典》第七十条的基础上，进一步厘清了这一制度性规定：结合新《公司法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十八条等规定可知，清算义务人仅指在公司解散事由出现后负有及时成立清算组以启动清算程序之义务的人，在清算程序启动后，清算义务人的职责即告完成；新《公司法》将此义务主体限缩至全体董事。而清算组是指负责具体清算工作的临时性机构，其成员可以为全体董事，也可以为公司章程另行规定或股东会决议另行选定的其他人员。清算组的清算义务自清算程序启动之时起，至清算完毕之时结束。为免混淆，本文中探讨的“董事怠于清算责任”并不包括第二百三十八条规定的清算组成员瑕疵清算、恶意清算等怠于履行清算职责时应承担的赔偿责任。 第二，关于清算义务人身份的认定问题。在董事怠于清算责任纠纷案件中，外部的债权人通常基于公司公示的信用信息，将登记的董事作为清算义务人，进而将其列为被告并要求承担责任。由于公司登记信息具有公示公信力，如对外公示的董事以其已辞职为由，主张其在公司应清算之时已实际退出公司，进而抗辩称其不负有清算义务的，在既往的司法实践中，法院通常会以保护善意债权人为由，对其抗辩主张不予支持。[3]而随着新《公司法》第二百二十九条第二款关于“公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示”的明确要求，我们预计这一方式在后续此类案件中将更为便捷和常见。 然而，从既往实践观点来看，如上述登记的董事能够提供证据证明系被冒用身份信息登记的，由于不具有可归责性，法院可能将认定其并非清算义务人。但法院对于冒用身份事实的证明标准要求较高，故对外公示董事至少需要提供行政部门基于冒用身份事实而出具的撤销登记（备案）决定书、鉴定机构关于案涉工商档案中全部文件上的签字均非其本人签署的鉴定报告等证据，并辅之以被冒名人从未参与公司经营管理等事实证据来综合证明。[4] 同时，在新《公司法》下可能存在一个新的实操问题，即鉴于董事作为清算义务人的理论来源仍然是其忠实勤勉义务，故如未来主张董事怠于清算责任的主体系公司、监事会或监事、抑或提起股东派生诉讼的股东的，则此时作为公司内部的责任追索，将“董事”这一概念由形式董事精准定位、或扩大到在公司实际履行董事职责的主体亦存在相当的合理性。即便扩大到外部债权人层面，鉴于新《公司法》第一百八十条第三款、第一百九十二条关于事实董事和影子董事之新增规定，如债权人能够在诉前获取相关的证据，或是通过诉讼过程中的法定程序补充获取了相关证据，亦可以考虑扩大本条董事清算义务责任的可追责主体范围。但因该等问题均为新《公司法》项下的新问题，法院对于证明责任和认定规则会具体做何程度的把握，仍有待于通过一定数量的案件积累来进一步明确。 二、“未及时履行清算义务”的司法认定 在新《公司法》之前，对于董事怠于清算义务责任的行为表述均为“怠于履行义务”，而新《公司法》第二百三十二条将其替换为了“未及时履行清算义务”。笔者以为，该等变化并无实质区别，仍然隐含过错推定的前提，仅“未及时履行”的表述在一定程度上强化了过错推定的程度，即当出现公司解散事由后的15日内董事未能启动清算程序的，均可视为在形式上满足了这一不作为行为要件的基本特征。但回归到实践争议案件，现行法律法规中对于“怠于”的界定在新《公司法》项下仍然适用，既往的裁判规则亦仍有参考价值。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第14条对“怠于履行义务”的界定，落脚于“在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为”。换言之，只有在清算义务人“能为而不为”时，才构成怠于履行义务，故需要考察清算义务人是否实际具备履行义务的条件和能力。实践中，由于“未及时履行清算义务”属于消极不作为行为，故债权人仅需证明清算义务人“未履行清算义务”，而清算义务人亦可举出反证证明自己不具有过错，从而推翻过错推定。 实践中，如清算义务人能够证明其已为履行清算义务采取了积极措施，或确有其他证据可证明客观上无法履行清算义务，则法院可能支持该项抗辩，认定清算义务人不存在主观过错。例如，部分法院认为，如清算义务人在清算义务发生时处于被羁押、监禁或服刑状态，则其客观上无法进行清算工作，不构成怠于履行清算义务。[5]相反，亦有法院认为，清算义务人在服刑期间的其他合法权益仍可以得到保障，故对该项抗辩不予支持。[6]当然，如在董事怠于清算责任之诉提起之前，该董事已经恢复人身自由，但未在恢复自由后履行清算义务，则法院均会认定其构成怠于履行清算义务。[7]此时若董事怠于履行清算义务的行为发生在其恢复人身自由之时，但如此前因无法清算致损的事实已经发生，则应当认定上述未及时履行清算义务的行为与损害结果之间不存在因果关系。 另外，如前所述，虽然如对外公示的登记董事以其已辞职为由抗辩其并非清算义务人，法院通常会出于保护善意债权人的考虑，对其主张不予支持。但是如该董事以其已辞职为由主张其不再具有履行清算义务的条件和能力，则在其提供充分证据的情况下，法院存在支持该项抗辩的可能性。[8] 三、“给公司或债权人造成损失”的司法认定 依据现行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款之规定，“无法进行清算”为主张怠于清算责任的结果要件。实践中，正如最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中所述，为证明债务人公司“无法进行清算”，债权人通常会先行对债务人公司申请强制清算，在获取法院作出的包含认定“债务人公司无法清算”相关内容的终结清算程序裁定后，再向清算义务人提起诉讼，主张怠于清算责任；但近年来，债权人未经强制清算程序即直接起诉清算义务人的案例并不少见，且亦不乏被支持的案例。[9]此外，部分法院也突破性地采取“举证责任倒置”的方法，由清算义务人举证证明债务人公司可以清算，以此减轻债权人的举证压力。鉴于新《公司法》第二百三十二条未再强调“无法进行清算”这一事实，而是概以“给公司或债权人造成损失”的代指，故这一变化在未来可能会存在两个方向的演变路径。具体而言： （一）基于新《公司法》之规定的理想状况分析 在新《公司法》第二百三十二条的规定下，“无法进行清算”不再是明文规定的构成条件，而是回归到侵权法律关系的基本范式之下，直接将损害结果明确为索赔的事实前提。详言之，这一调整大幅简化了《公司法解释二》第十八条规定项下的待证事实，不再强调“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”之间的逻辑链条，也不再拘泥与“公司无法清算”才是“债权人的债权无法得到清偿/公司因此受有损失”之间的唯一事实范式。笔者认为，这一简化有助于应对纷繁复杂的现实状况，也扩大了董事怠于清算责任这一条款的适用空间。如后续配套司法解释不再对前述条款的这一文字表述进行调整，则在未来董事怠于清算责任纠纷案件中，公司或债权人仅需要证明其实际受有损失，不用再大费周章地证明公司无法进行清算，而且这一法律事实在实践中既不存在统一标准、也难以为外部人知悉实际情况。鉴此，如债权人能够证明，作为债务人的公司在公司解散事由出现之后未能如期启动清算程序，且债权人的既有合法债权事实上未能受偿，则可以初步证明其已经符合了关于损害结果的构成要件，诉请要求相关董事承担赔偿责任。这一调整避免了现行实践中关于“公司无法清算”如何认定的巨大争议，明显有利于对债权人利益的保护。 另一方面，对于新《公司法》增加的公司主张董事怠于清算责任制度，这一规定亦实现了“内外有别”的基本理念。从公司内部主体责任分配的角度看，公司无法清算的证明难度和可操作性，相较于公司实际受有损失的难度而言事实上更小。在董事责任被大幅强化的新《公司法》体系下，这一规定也在某种程度上减少了董事无端得咎，被股东或公司随意引用该条款来追索其民事责任的可能性。 （二）《公司法解释二》第十八条之规则继续适用时的主要争议 另一个可能的解释是，因新《公司法》第二百三十二条对于董事怠于清算责任的规定较为笼统，故未来不排除在配套司法解释的出台后，仍然保留《公司法解释二》第十八条之规定作为该条款的解释路径。在这种情况下，核心争议在于“无法进行清算事实”的举证责任分配，以及“公司主要财产、账册、重要文件灭失”与“公司无法清算”、“债权人的债权无法得到清偿”之间的证明问题。 第一，关于举证责任分配问题。该问题的争议通常出现在债权人未先行申请强制清算而直接主张董事怠于清算责任的情况下，此时应由债权人证明债务人公司“无法进行清算”，还是由清算义务人证明债务人公司“可以进行清算”，实践中争议颇多。部分法院认为，虽然债权人能够举证公司存在应清算未清算的事实，但在无其他证据的情况下（特别是清算义务人能够提供部分公司资料时），公司是否无法清算的事实尚未确定，故债权人要求清算义务人承担怠于清算责任的前提条件尚不具备，其诉讼请求不应得到支持。[10]但亦有部分法院认为，债权人作为外部主体，一般难以知晓债务人公司内部的财产、账册、重要文件的保存情况，客观上存在举证障碍；而清算义务人作为债务人公司的内部主体，则具备相应的举证能力，其应负有相应的举证责任。因此，在清算义务人无法举证或说明公司主要财产、账册及重要文件资料去向的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，并认定公司无法清算的事实。[11] 第二，关于“公司无法清算”前后法律事实的证明问题。实践中，如清算义务人举证证明在清算事由出现之前，公司的主要财产、账册、重要文件就已经灭失，[12]或证明上述材料的灭失系因火灾、盗抢、遗失或被扣押、调用等其他事由导致的，[13]则上述材料的灭失并非“怠于清算的行为”导致，清算义务人可以据此脱责。此外，如清算义务人举证证明，虽然上述材料因其怠于清算的行为已经灭失，但其并没有达到公司无法清算的程度，只是在此后发生了其他事由导致了公司最终无法清算，则清算义务人亦可以据此脱责。 四、行为与损害结果之“因果关系”的司法认定 关于未及时履行清算义务与公司或债权人损害之间的因果关系，是董事怠于清算责任这一侵权责任的应有之义，且可以清晰地从新《公司法》第二百三十二条的文义推导得出。而关于因果关系的认定，在新旧法之间并无显然的区别，此前司法实践中的裁判思路在新《公司法》颁布之后仍可继续适用。实践中，如侵权行为及损害结果均已被查证属实，则法院通常会推定两者之间存在“因果关系”，无需债权人对此进一步举证。清算义务人如抗辩不存在因果关系，则其应当承担举证责任。 在既往实践中，如清算义务人能够举证证明在清算事由出现之前，公司即已丧失了偿债能力，则债权人的债权无法受偿并非由公司无法清算导致，清算义务人可以据此脱责。实践中，清算义务人通常会提供在清算事由出现前，法院因债务人公司无可供执行的财产而作出的终结本次执行的裁定，以此证明公司在清算事由出现前即已丧失偿债能力。对于这一问题，实践中争议颇多，部分法院认为，执行程序中法院查明无财产可供执行仅是一个阶段性的结果，仅能表明法院在该案中暂时未调查到相关财产，但并不能等同于公司实际上已无任何财产可用于清偿债权；只有在全面清算后，才能确认公司真实的资产和负债情况，故上述终本裁定不能作为清算义务人免责的依据。[14]也有部分法院则认为，如在清算事由发生前，公司已无财产可供执行，则即便公司可以清算，债权人的债权仍无法得到清偿，故债权人的权益受损并非由债务人公司无法清算导致，两者之间不存在因果关系。[15]但 需要注意的是，清算义务人提供的终本裁定作出日期应当在清算事由发生前，否则将难获法院支持。 与此同时，此前少部分法院所持观点对于新《公司法》施行后的董事可能存在积极意义，故特在此列明供参考及进一步讨论。该观点认为，如依据当时的法律规定，董事在清算事由发生时并无清算义务，则其清算义务应在规定其具有清算义务的新法施行之日起才产生，若在该时间点公司已被裁定终本，则应当认定怠于履行清算义务的行为与债权人权益受损之间不存在因果关系。[16] 小结 新《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件如何认定，是每位公司董事都会关注的问题。随着法律规则的变化，这一纠纷在不远的将来势必会涌现各种新的问题和争议。为此，笔者结合类案处理的经验、新《公司法》的规定和对既往司法实践观点的梳理，希望能够对可能的争议和变化进行初步的分析和探讨，以求教于业界。但因目前司法实践中对于此类纠纷的观点莫衷一是，这也为单个案件的结果预判带来了额外的不确定因素。故对于个案而言，仍建议综合考察相关情况，并关注相关地区法院的最新裁判倾向。 [注]  [1] 虽新《公司法》第二百三十二条第三款增加了公司请求董事怠于清算责任的情形，但基于我国公司清算实践现状，笔者认为未来大量的纠纷仍然会产生在债权人与董事之间，公司提起该等诉讼的实例在短期内不会大量出现。故本文中，笔者将债权人起诉董事作为此类纠纷案件的典型模式来进行分析和讨论。对于公司在该类纠纷中会如何主张，尚待后续实践来进一步厘清，特在此说明。 [2] 对此问题在笔者《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》一文中有较为详细的梳理和介绍，可资参考。 [3] 参见（2018）京03民申261号民事裁定、（2022）京03民终7757号民事判决、（2022）京01民终1240号民事判决、（2022）京0112民再17号民事判决、（2021）沪01民终14499号民事判决 [4] 参见（2022）京01民终34号民事判决、（2021）京01民终9661号民事判决、（2021）京0106民再13号民事判决、（2021）鲁民再471号民事判决、（2023）辽01民终1656号民事判决、（2017）浙民再136号民事判决。 [5] 参见（2020）京02民终10369号民事判决、（2022）苏03民终2826号民事判决。 [6] 参见（2022）京03民终4833号民事判决。 [7] 参见（2018）闽民申4037号民事裁定。 [8] 参见（2022）苏03民终2826号民事判决。 [9] 参见（2019）粤民终253号民事判决、（2023）京03民终4825号民事判决、（2022）京03民终10867号民事判决、（2021）粤01民终12542号民事判决。 [10] 参见（2020）最高法民申2293号民事裁定、（2020）津民申2026号民事裁定、（2020）粤06民终3069号民事判决、（2020）沪01民终12956号民事判决。 [11] 参见（2019）京民申3584号民事裁定、（2021）粤01民终12542号民事判决、（2021）京01民终9878号民事判决、（2023）京03民终5387号民事判决。 [12] 参见（2021）苏06民终857号民事判决。 [13] 参见（2017）粤03民终14490号民事判决。 [14] 参见（2023）京03民终1261号民事判决、（2019）粤03民终5404号民事判决、（2019）粤01民终14080号民事判决。 [15] 参见（2022）京民申1699号民事裁定、（2022）京民申570号民事裁定、（2022）京民申1755号民事裁定、（2021）京民申7672号民事裁定。 [16] 参见（2019）粤03民终25xx号民事判决。 李崇文  律师 北京办公室  合伙人 业务领域：诉讼仲裁，债务重组和不良资产处置，合规和调查 行业领域：房地产，城市基础设施，银行业和金融服务 吴坤  律师  北京办公室  争议解决部 李征宇  律师  北京办公室  私募基金与资管部 史超文  北京办公室  争议解决部 《<公司法>对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》 《实务探析丨非典型增信措施的法律性质识别》 《关于追加公司股东为被执行人之理论与实践考察——实际出资人是否属于追加范围》 《以案释法 | 与国有企业对赌时，股权回购条款须经审批才生效吗？》 特别声明 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中伦视界”及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等视听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

【上海交大·余蔚琳】代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力研究

债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，现行法并未对此作出明确规定，各地法院观点不一，且相互矛盾。代位仲裁制度目前不具有可行性，应当在现有制度框架下寻求解决思路。代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题应坚持合同相对性原则，债权人并非仲裁协议的当事人，仲裁协议不直接对债权人产生效力，债权人在满足代位权行使要件后，以诉讼的方式向次债务人主张权利，符合法律规定。仲裁协议在债务人与次债务人之间产生效力，次债务人作为仲裁协议的当事人，在代位权诉讼期间有权以存在仲裁协议为由，提出异议并申请仲裁。 一、问题的提出 根据民法典第535条的规定，因债务人怠于行使其权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院以自己名义代位行使属于债务人对相对人的权利。仲裁协议具有排除法院管辖的效力，若债务人与次债务人之间存在有效的仲裁协议，代位权诉讼中可能会产生诉讼与仲裁的主管冲突，次债务人能否以其与债务人之间的仲裁协议为由，提出异议，抗辩债权人提起的代位权诉讼，将成为核心争议问题。 在立法层面上，2022年11月4日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下简称《合同编通则司法解释（征求意见稿）》），针对仲裁协议的效力能否扩张影响债权人的问题，第38条规定了两种方案，方案一认为，债权人提起代位权诉讼后，次债务人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。方案二认为，债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉。目前，该司法解释尚未正式出台。 2023年1月10日，最高人民法院刘贵祥法官在全国法院金融审判工作会议上作了专题报告，该报告提出以下观点，由于民法典没有规定代位仲裁制度，在债务人与相对人之间约定了仲裁协议的情况下，如果不允许债权人代位诉讼，将架空代位权制度，而如果允许债权人代位权诉讼，则与债务人相对人以仲裁解决争议的意愿相背离。因此可以考虑折中方案,即允许债权人提起代位诉讼，如果债务人相对人有异议，可申请仲裁解决其与债务人之间的纠纷，代位权诉讼中止审理。 而在司法实践层面，各地法院存在不同观点。一种观点认为，债务人与次债务人之间的仲裁协议不影响债权人代位权的行使，理由在于债权人并非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人。且协议管辖条款与代位权特殊地域管辖规定相冲突。或基于最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一））第14条的规定，认为代位权的行使应通过诉讼的方式进行。债权人不受债务人与次债务人之间约定的仲裁条款约束。另一种观点认为，债权人应受债务人与次债务人之间的仲裁协议约束，理由在于，次债务人对债务人的“抗辩”不仅包括实体抗辩，还应当包括程序抗辩，次债务人可以主张管辖抗辩，代位权人应当受到仲裁条款的约束。 因此，无论《合同编通则司法解释（征求意见稿）》最后采取何种方案，如何处理仲裁协议与代位权诉讼管辖的关系，在保证债权人代位诉权的同时，能够兼顾次债务人对仲裁协议的期待利益，仍然存在很大的理论探讨空间和实际应用价值。本文将先从当前司法裁判入手，在归纳梳理裁判观点后，围绕两点冲突分别展开分析，继而探讨代位仲裁制度的可行性，尝试在分析中解答代位权诉讼中仲裁协议对债权人的效力问题。 二、司法裁判观点概览 在债权人行使代位权的诉讼中，针对仲裁协议对债权人的效力问题，各地法院的判决观点分成两种立场。对于债权人不受债务人与次债务人约定的仲裁协议约束这一立场，大致有以下几类理由：一是债权人与次债务人并非签订仲裁协议的双方当事人。法院认为债权人与次债务人之间没有合同关系，二者之间不存在仲裁协议。二是代位权诉讼是基于法定的权利，并非双方约定合同权利义务概括转让，因此不受合同约定的仲裁条款限制。三是基于原合同法第73条以及《合同法司法解释（一）》第14条的规定或按照规定的精神，认为代位权诉讼只能由相对人住所地法院管辖，除非属于专属管辖的范围。2004年，广东省高级人民法院出台的广东省高级人民法院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第92条规定，依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。该指导意见目前已废止，但该规定对于司法审判仍具参考价值。2017年，重庆市高级人民法院《关于民事诉讼管辖若干问题的解答》也持相同立场，认为代位权诉讼的提起系基于法律的特别规定。债权人提起代位权诉讼不受债务人与次债务人之间仲裁约定或者管辖约定的约束，由被告即次债务人住所地法院管辖。最高人民法院在上海某集团合肥置业有限公司、珠海某银行股份有限公司债权人代位权纠纷案中认为，债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定。尽管该案中债务人与次债务人之间约定的不是仲裁管辖，而是法院管辖，但从观点表述和后续判决引用上看，该观点被解读为债权人行使代位权不受债务人与次债务人约定的管辖条款约束。由此引发的问题是，法院审理代位权诉讼时，不仅需要审理债权人和债务人之间的合同关系，还需要审理债务人和次债务人之间的合同关系，而后者双方已达成仲裁合意，此时法院主管是否违背了债务人与次债务人的意思自治范畴？ 相反观点则认为次债务人有权向债权人抗辩适用仲裁条款，主要理由有二，一是次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，法律依据是民法典第535条（原合同法第73条）。而抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩。有法院进一步解释，综合理解原合同法第73条与《合同法司法解释（一）》（已失效）第18条第1款的规定，其中并未表明立法机关或者司法解释机关具有下述意图：即为了赋予债权人以代位权并保障其行使，而剥夺次债务人本来对债务人所享有的程序抗辩权。二是债权人行使代位权时实际上取代了债务人的地位，代债务人向次债务人主张到期债权。有法院进一步解释，“代位权”虽是债权人自身的权利，但债权人依据代位权以自己的名义向次债务人所行使的权利却仍然是“债务人的债权”。如果债务人本人都无权对次债务人提起特定诉讼，则债权人也当然不得提起。引发的疑问是，法院裁定驳回起诉后，若债务人和次债务人一直未申请仲裁，债权人如何行使代位权？如何保障债权人的利益？ 部分案件并未直接认定仲裁协议对债权人的效力问题，而是通过审查代位权行使的构成要件展开。有法院指出，该案债务人与次债务人提起本案诉讼时，仍未对到期债权提起诉讼或仲裁，属于怠于行使债权的行为，债权人提起代位权诉讼，符合代位权提起的条件。而另有判决认为，债务人在诉讼期间已经向次债务人提起仲裁，因此，不存在怠于行使债权的行为，故债权人代位权诉讼不符合法律规定的起诉条件，应裁定驳回起诉。由此产生疑问，债务人在哪一时点申请仲裁，才属于怠于行使债权？ 最高人民法院在《关于原告交通银行股份有限公司宁波分行与被告芜湖市国土资源局、第三人芜湖金隆置地有限公司债权人代位权纠纷一案法律适用问题的请示报告的答复》中载明，债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。审理代理权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。也即就案件受理而言，法院对债权人提出的代位权纠纷具有管辖权；就案件审理而言，可中止诉讼，等待正在进行中的仲裁案件审理结果。相比于前一种情形，这则答复明确了债务人或次债务人有权依据仲裁协议申请仲裁，但难点在于，如何确认债务人或次债务人申请仲裁的时点？申请仲裁的时间点是否交由债务人和次债务人主导？此时，如何保证代位权制度的债权保全功能？ 由此可见，现有裁判观点大致有四种：一是认为债权人不受仲裁协议的约束，债权人提起的代位权诉讼由法院主管。二是认为次债务人基于仲裁协议，有权提出程序抗辩，法院裁定驳回起诉。三是将是否提起仲裁作为怠于行使债权这一要件的判断内容，但在何时提起存在解释空间。四是认为法院对代位权纠纷具有管辖权，债务人或次债务人就合同争议申请仲裁的，法院可以中止代位权诉讼审理，等待仲裁裁决结果再恢复。进一步总结，以上四种观点可以归结为两种冲突：冲突一是，存在仲裁协议的情形下，代位权纠纷中诉讼与仲裁的主管冲突。冲突二是，承认债务人和次债务人之间的仲裁协议效力的情况下，债务人和次债务人在提起代位权诉讼前和诉讼期间申请仲裁，会对法院审理代位权纠纷产生不同影响。而在代位权诉讼期间申请仲裁，究竟应当排斥法院管辖，直接驳回起诉，还是法院具有管辖权，应当中止诉讼，裁定的结果存在冲突。下文将围绕上述两种冲突，依次展开分析。 三、冲突一：诉讼与仲裁的主管冲突 诉讼与仲裁的主管冲突具体体现在于，在债权人提起的代位权诉讼时，次债务人基于仲裁协议，主张主管异议是否成立。首先，代位权诉讼涉及债权人和债务人、债务人和次债务人两个基础法律关系，法院需审理两个债权债务关系。如判决提及，债权人并非仲裁协议的当事人，但次债务人作为仲裁协议的当事人，若允许债权人不受未达成仲裁合意的管辖条款限制，也应保证达成仲裁合意的当事人的信赖，在同一法律关系中，对合同当事人受条款约束的判断应保持立场一致。其次，债权人行使代位权和合同权利义务概括转让具有相似性，对于前者，债权人是代债务人向次债务人主张债权；对于后者，受让人取代原债权人的地位，向债务人主张债权。但不同之处在于，前者是在法定要件下，依法产生对的对于债务人权利的“财产管理权”，属于行使他人的权利。后者是基于出让人和受让人之间的约定。因此，有的法院认为这两种情形不能类比，不得基于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第9条主张仲裁协议对债权人不发生效力，而这一理由实际上论证的是债权人不得进行代位仲裁，并非取得仲裁协议中债权人的地位，即债权人不应通过仲裁的方式行使代位权。同时，区分法定权利和约定权利的原因还在于，受让人对存在仲裁条款的预期性。对于行使代位权的债权人而言，其无法知晓仲裁协议的存在，难以产生合理预期，因此，次债务人与债务人之间的仲裁协议无法约束债权人。对于合同权利义务概括移转的受让人而言，仲裁协议属于合同内容的一部分，基于双方合意，受让人对纠纷解决方式存在合理预期。法院意在保护债权人的合理预期，却忽略了次债务人对采用仲裁的方式解决纠纷，也存在相同的预期。因此，代位权是基于法定的权利这一观点，能够作为债权人通过诉讼方式行使代位权的理由，不足以反驳次债务人基于仲裁协议提出主管异议的主张。 另外，《合同法司法解释（一）》（已失效）第14条规定了代位权之诉的法院管辖，由被告住所地人民法院管辖。债权人提起的代位权诉讼时，被告为次债务人，因此该条款本质上仍然属于民事诉讼法上“原告就被告”的基本原则范围，究竟属于一种特殊地域管辖，还是一般地域管辖原则的重申条款，存在争议。而根据《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第36条的规定，债权人依据民法典第535条规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。该条文明确了专属管辖和代位权之诉一般地域管辖原则的优先位阶，依然未对约定管辖条款的情况作出指引。从体系上解释，第36条和第38条应该适用不同的情形，第36条应当限于法院管辖语境下讨论，即约定管辖、专属管辖与代位权之诉的法院管辖之间的冲突情形。第38条则是代位权诉讼中存在仲裁协议，仲裁协议与法院管辖的冲突情形，二者不宜混为一谈。从文义解释上，由于第36条只规定了专属管辖一种例外情形，代位权之诉若不属于专属管辖的情形，则按照被告住所地人民法院管辖。若认为代位权之诉的法院管辖效力高于当事人间的约定，该约定包含约定仲裁协议的情形，第38条便失去规定的意义。因此，债务人和次债务人若约定了法院管辖条款，《合同法司法解释（一）》（已失效）第14条或有法律解释的空间，双方约定仲裁条款的情形，并不属于该条款调整的范围。 综上分析，从法院认定债权人不受债务人与次债务人约定的仲裁协议约束的理由可得，“不受约束”指的是债权人行使代位权，无须采用申请仲裁的方式，而应选取诉讼的方式。至于次债务人基于约定仲裁协议的合同内容，提起的主管异议能否成立，仍未解决，仲裁与诉讼的主管冲突问题依然存在。 诉讼与仲裁的主管冲突具体体现还在于，在债权人提起的代位权诉讼时，次债务人能否向债权人抗辩适用仲裁协议。首先，债权人代位权是基于特定条件下对合同相对性的突破，直接行使债务人向次债务人的权利，其权利属性决定了债权人不应超过债务人的权利。即在债务人与次债务人这一基础关系里，债务人只得通过仲裁的方式向相对人主张权利，因此，债权人也当然不得提起特定诉讼主张权利。该观点在逻辑论证上有一定的合理性，但在实践中会陷入纠纷僵局。原因在于，我国尚未建立代位仲裁制度，而债权人并非仲裁协议的当事人，法律上缺少衔接的程序规定，在实际操作中，债权人很难以自己的名义申请仲裁，主张代位行使债权。并且，民法典第535条中规定“债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人对相对人的权利”，若通过仲裁的方式行使代位权，需对该条文“可以向人民法院”作进一步的说明，法条适用的难度大大增加。在债权人难以提起代位仲裁的情况下，如果债务人或次债务人一直未提起仲裁，债权人将一直处于被动地位，代位权制度变相被架空。其次，既然认为债权人不得超越债务人对次债务人享有的权利，那次债务人也不应被剥夺其向债务人享有的程序抗辩权利。次债务人向债权人抗辩适用仲裁协议，会面临同样的问题，法院支持这一抗辩理由，驳回债权人的起诉，最终又回到债务人或次债务人主导的局面，没有衔接的程序安排，次债务人始终掌握着申请仲裁的主动权。因此，无论次债务人能否向债权人抗辩适用仲裁协议，法院是否支持次债务人的抗辩，都未能解决仲裁与诉讼的主管冲突问题，法院作出裁定后，债权人应该如何继续行使代位权，维护自身利益，将成为新的问题。 综上，现有的两种裁判观点中，主张第一种观点的理由只能说明债权人不能通过仲裁协议行使代位权，实质上未评价仲裁协议对债务人或次债务人的效力问题。主张第二种观点的理由表面上具有一定的合理性，但驳回起诉后债权人的代位权如何继续行使，仲裁协议如何对债权人发挥效力，并没有给出解答。 四、代位仲裁制度不具有可行性 针对冲突一的解决路径，有学者提出，我国应当引入代位仲裁制度，平衡债权人交易安全及债务人和相对人的行为自由。但在目前的制度框架下，代位仲裁制度不具有可行性，理由如下： 一是从法条表述上看，民法典第535条仅规定债权人“可以向人民法院请求”的方式行使代位权，并未规定仲裁的方式。相似的表述见于民法典第533条，规定“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”、民法典第565条，规定“任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力”、民法典第693条等条文。有学者认为第535条规定的是“可以”，而非“应当”，因此并未禁止债权人向仲裁机关请求行使代位权。但从体系解释上看，同一部法律同一用语应作相同解释，如立法者认为代位权人能够通过仲裁的方式行使权利，应当采用民法典第533条和第565条的表述。 二是在仲裁合意层面上看，对于债权人而言，债权人不同于合同债权债务概括移转的受让人，债权人对债务人与次债务人达成的纠纷解决方式不可预知，行使代位权的目的在于保全债权，而非取代债务人的地位，受债务人与次债务人之间的合同约束，因此，债权人与次债务人之间并不存在仲裁合意。对于次债务人而言，其订立仲裁协议的目的是解决与债务人之间的纠纷，债务人的债权人在数量上的多少和在主体地位上的状况往往是次债务人在订约时无法预见，这会使得这会使得仲裁条款对当事人的效力处于不确定状态。次债务人仅仅和债务人形成了仲裁合意，与债务人不确定范围的债权人都达成仲裁合意，将远超出次债务人的合理预期。 三是从仲裁审理的范围来看，代位权纠纷涉及两个基础法律关系，仲裁审理的范围应当限于载有仲裁条款的基础法律关系，若仲裁机构债权人与债务人之间的债权进行审理，则超出仲裁协议约定的范围，可能会导致仲裁裁决被撤销。如此一来，代位仲裁不仅不能一次性解决纠纷，反而引起更多后续争议。 四是从仲裁这一纠纷解决机制来看，如果允许代位仲裁，将增加债务人与次债务人之间商业秘密或经营信息泄漏的风险。保密性是仲裁的基本特征，也是仲裁相较于诉讼等其他商事争议解决途径的优势之一，商业主体基于仲裁的保密性，选择这一纠纷解决方式。而不确定范围的代位权人因此获得了合理机会去了解和熟悉原合同当事人之间的商业关系，这将对商业社会的经营主体造成难以计算的损失。因此，代位仲裁制度需要在深层次论证基础上，平衡多方利益，才具备引入的基础，若仅在法律技术上调整，或对商事争议领域的纠纷解决造成不利影响。 五、冲突二：代位权诉讼期间申请仲裁案件的裁定结果冲突 冲突一讨论的是债务人和次债务人未提起仲裁申请的情况下，诉讼与仲裁在代位权纠纷中的主管冲突问题，而冲突二讨论的是债务人在代位权诉讼期间申请仲裁，法院裁定结果产生冲突的问题。首先，在代位权诉讼期间，债务人申请仲裁是否属于怠于行使债权的情形存在冲突。“怠于行使”通常指的是债务人应当行使、能够行使而不行使。《合同编通则司法解释（征求意见稿）》第34条进一步解释了“怠于行使债权的情形”的判断标准，即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利。亦有学者提出相反观点认为，不应仅以“未提起诉讼或仲裁”来认定债务人怠于行使权利，应当将重心放在债务人的债权是否得到清偿的结果上，而非局限于债务人主张权利的过程。但本文的讨论建立在诉讼和仲裁主管冲突的案型上，讨论焦点在于债务人是否依约定提起了仲裁，处理二者之间的债权债务关系。即使按照相反观点，债务人在讨论的案件中并未取得清偿的结果。仍然属于怠于行使权利的情形。债务人本应在债权到期的情况下，通过仲裁的方式向次债务人主张债权，却在代位权诉讼期间才提起仲裁，因此已经构成怠于行使债权的行为，如果满足其他代位权行使的要件，债权人有权提起代位权诉讼，法院对该案件具有管辖权，不应裁定驳回起诉。 其次，在代位权诉讼期间，债务人和次债务人申请仲裁需区分讨论。对于债务人申请仲裁的情况，法院不宜裁定驳回起诉，理由如前分析，债务人应当在合理期间内申请仲裁而未申请，债权人在满足行使代位权的要件下提起诉讼，如果因债务人在诉讼期间申请仲裁，审理法院回到不具有管辖权的状态，法院能否主管受制于债务人申请仲裁与否，随时可能发生变动的状况，会极大加剧仲裁和诉讼的主管冲突问题。同时，无论债务人何时申请仲裁，其利益状况都不受影响，不利于督促债务人及时行使权利，债务人甚至可能以此拖延诉讼，影响诉讼进程。 而对于次债务人申请仲裁的情形，法院可以中止诉讼，等待仲裁案件审理结果，再恢复诉讼。理由在于，次债务人申请仲裁本质上是一种抗辩，对债务人行使的抗辩，向债权人主张。次债务人作为债务人的相对人，并无积极行使权利的动力，也无法对债权人提起代位权诉讼产生预期，更无法得知债权人行使代位权的时间点。因此，应当允许次债务人在诉讼期间申请仲裁。 结论 在代位权纠纷中，在债务人和次债务人均未提起仲裁申请时，债权人应以诉讼的方式行使代位权，向次债务人主张权利，具有正当性和合法性，法院具有管辖权。此时，仲裁协议不对债权人产生效力。 在债权人提起代位权诉讼后，次债务人有权提出主管异议，同时应在一审法庭辩论终结前申请仲裁，仲裁协议此时在债务人和次债务人之间发生效力，并不直接约束债权人。若次债务人一审法条辩论终结前未提出异议的，视为放弃仲裁协议。次债务人提起仲裁后，法院应当中止审理，等待仲裁裁决结果，再恢复审理。若债务人在债权人提起代位权诉讼后，提起仲裁向次债务人主张债权的，由于该行为已构成怠于履行债权的情形。债权人满足代位权纠纷起诉要件，该案件应当继续由法院主管，不宜裁定驳回起诉。 代位权诉讼中，仲裁协议对债权人是否产生约束效力，应当考虑三方当事人的利益状况，既要维护代位权制度有效运行，不宜让债权人处于等待债务人或次债务人申请仲裁的被动地位，这将违背代位权设置的制度目的。又要兼顾次债务人可以期待的正当利益，合法有效的仲裁协议是当事人之间达成的以仲裁方式解决争端的合意，不宜剥夺次债务人本可以享有的程序抗辩权利。同时还应督促债务人及时向次债务人行使权利，防止其以仲裁申请为由拖延诉讼进度，影响案件审理。 往期精彩回顾 王炳南 冯硕｜人工智能时代的国际仲裁——2023年度《国际仲裁调查报告》评述 陈睿毅 沈伟｜约定仲裁机构要件在仲裁中的功能转变及制度逻辑 许凯 朱越清｜破解临时仲裁组庭僵局的介入路径分析 管耀邦｜利他合同仲裁管辖问题研究 杜爱武｜论商事仲裁适法理念 王语安｜三方资助商事仲裁中的“公共政策”问题研究 上海市法学会官网 http://www.sls.org.cn

【云亭·李舒等】最高法院:房产商能否解除买卖合同,排除抵押预告登记权人的执行?(详细解读)

编者按 一手房交易中，房产商在什么情况下能够排除执行？其有权排除哪些主体的执行？二手房交易中，出卖人在情况下可以排除执行？借名买房的情况下，实际出资购房人能否排除执行？对于上述司法实践中常见的问题，我们以专题形式进行了研究。 房产商与购房者串通骗取银行贷款后解除购房合同，无权排除强制执行 作者：李舒 李元元 张华耀（北京云亭律师事务所*） 阅读提示：绝大多数家庭都会选择按揭贷款方式买房，银行向购房者发放贷款，购房者将其购买的房屋抵押给银行，在房屋不满足办理初始登记和抵押登记的情况下，商业银行往往会先行办理抵押权预告登记。此时，如果购房者因负担其他债务而被法院强制执行，所购房屋被法院查封甚至采取拍卖、以物抵债等变价措施，银行作为抵押预告登记权利人，是否有权提出执行异议，排除法院的强制执行呢？ 在按揭贷款买房的场合，实践中还有一种情形，在银行办理了抵押权预告登记后，向购房者发放了贷款，但购房者未按期偿还房贷，银行申请执行预告登记房产，此时，房地产商却起诉解除了其与购房者之间的房屋买卖合同，购房者享有预告登记的权利基础不复存在。那么，预告登记会失效吗？如果预告登记失效，那么，银行享有的抵押预告登记无法进行本登记，从而丧失抵押权。房地产开发商便可排除银行申请的强制执行。如何平衡房地产开发商的合同解除权与银行的抵押权登记期待利益？本文通过最高法院的一则案例对上述问题进行分析。 裁判要旨 房地产开发商与房屋买受人恶意串通，签订虚假商品房买卖合同，并将房屋预告登记在买受人名下，再由买受人以房屋为抵押物向银行借款提供抵押担保，所获借款交由房地产开发商使用。在所获借款无法清偿时，房地产开发商起诉解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除银行对案涉房屋享有的权益，其主张不应得到支持。银行作为善意第三人，其对房屋享有的抵押预告登记权利应予保护。   案情简介 一、2015年4月，千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下。 二、吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，回商银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。吴志刚等人所获借款交由千禧公司使用。 三、2017年1月10日，大武口区法院的民事判决书，认定千禧公司与吴兴忠签订的一系列合同的目的是向银行抵押贷款套取银行信贷资金，判决商品房买卖合同无效。 四、吴志刚、吴兴忠等人未按期向回商银行偿还借款，回商银行起诉至银川中院，2017年12月8日，银川中院出具民事调解书。吴志刚、吴兴忠等人未履行调解书确定的义务，回商银行向银川中院申请强制执行。执行过程中，回商银行向银川中院申请评估、拍卖吴兴忠、余秀珍名下作为抵押贷款担保的涉案房屋。 五、千禧公司向执行法院提出异议，执行法院裁定中止对涉案房屋的强制执行。回商银行不服，提起执行异议之诉。一审法院认为，涉案商品房买卖合同已解除，吴兴忠、余秀珍已并非涉案房屋的预告登记权利人，回商银行在未办理房屋抵押权设立登记前，不享有涉案房屋抵押权，故判决驳回回商银行的诉讼请求。 六、回商银行上诉至宁夏高院，宁夏高院认为，涉案商品房买卖合同无效，并不影响房屋的抵押权预告登记的效力，回商银行已尽到了审慎义务，主观并不存在过错。千禧公司与吴兴忠、余秀珍恶意串通，阻止抵押条件成就，应视为案涉抵押条件已成就。宁夏高院判决撤销宁夏中院的民事判决。千禧公司向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回千禧公司的再审申请。 裁判要点及思路 本案的争议焦点是：千禧公司对案涉房屋享有的权益能否排除法院的强制执行。二审法院和最高法院认为千禧公司不能排除回商银行向法院申请的强制执行。裁判理由有三点： 第一，千禧公司起诉解除商品房买卖合同，构成恶意串通阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。 第二，回商银行属于善意第三人。回商银行基于对商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明回商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，回商银行属善意第三人。 第三，千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人。不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。 实务要点总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 一、一般情况下，房地产开发商与房屋买受人签订的商品房买卖合同解除后，买受人的预告登记失效，房地产开发商能够排除买受人的债权人对房屋的预查封，但房地产开发商与房屋买受人恶意串通，阻止办理抵押本登记，损害抵押预告登记权利人权益的除外。本案中千禧公司与吴兴忠恶意串通，阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益，最高法院未支持千禧公司排除回商银行申请执行的主张。但如果房地产开发商与房屋买受人签订了合法有效的商品房买卖合同，后因房屋买受人违约，房地产开发商按照合同约定，解除商品房买卖合同。此时，房地产开发商有权主张房屋预告登记失效，进而以其为房屋的所有权人，排除抵押预告登记权利人向法院申请的强制执行。（参见“延伸阅读”案例一） 二、抵押权预告登记权利人有权要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。本文介绍的案例是关于房地产开发商申请排除抵押权预告登记权利人的执行，实践中更常见的是房屋买受人的预告登记房屋被其债权人申请执行，银行作为抵押预告登记权利人，向法院申请排除对房屋的强制执行。根据《民法典》第二百二十一条和《物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，预告登记具有阻却不动产物权变动的效力。在强制执行的场合，如果人民法院对设定有抵押权预告登记的房屋进行拍卖或者以物抵债，实际上是对不动产进行处分的行为，侵害了抵押权预告登记权利人基于预告登记而享有的取得物权的顺位优先效力。因此，抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。（详见“延伸阅读”案例二） （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施） 第二百二十一条 【预告登记】当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号） 第五十二条  当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正） 第三十条  金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。 《物权法》（已失效） 第二十条【预告登记】当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 法院判决 以下为最高法院在裁判文书 “本院认为”部分就此问题发表的意见： 本院认为，本案应审查的主要问题为千禧公司对案涉房屋享有的权益能否排除人民法院强制执行。综合考虑本案实际情况，二审判决未支持千禧公司排除执行的诉讼主张并无不当。具体理由如下： 第一，根据查明事实，千禧公司与吴兴忠为套取银行信贷资金，在无真实交易情况下，串通签订虚假商品房买卖合同，出具虚假房款收据，并将案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，再由吴兴忠以案涉房屋为吴志刚等向回商银行借款提供抵押担保，所获借款交由千禧公司使用。在所获借款无法清偿时，千禧公司又起诉要求解除商品房买卖合同，以消除案涉房屋权利负担、阻止办理抵押本登记、排除回商银行对案涉房屋享有的权益。上述事实有相关买卖、融资、抵押、借款合同，以及千禧公司另案起诉状、生效民事判决等在案证据予以证实。 第二，回商银行基于对上述商品房买卖合同、房款收据、房屋预告登记的信任，与吴兴忠等人签订借款、抵押合同，并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明回商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为，回商银行属善意第三人。 第三，千禧公司与吴兴忠签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效，但该无效不能对抗基于信赖预告登记公示公信效力而为后续交易的善意第三人，不影响之后回商银行与吴兴忠等人之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。抵押预告登记虽非现实的抵押权，但对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力和优先性，对于回商银行基于抵押预告登记而对案涉房屋享有的权益应予保护。 综合考虑本案商品房买卖合同无效原因、回商银行系善意第三人、商品房买卖预告登记失效并不影响在其生效期间公示公信效力等因素，二审判决支持回商银行诉讼请求，符合本案实际情况，裁判结果并无不当。千禧公司相关申请再审理由不能成立，本院不予支持。 综上，千禧公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回石嘴山市千禧房地产开发有限公司的再审申请。 案件来源 石嘴山市千禧房地产开发有限公司、宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申130号】 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考： 1.一般情况下，在房地产开发商与房屋买受人之间的房屋买卖合同解除后，房地产开发商有权主张房屋预告登记失效，进而以其为房屋的所有权人，排除抵押预告登记权利人向法院申请的强制执行。 案例一：长春市领运房地产开发有限公司、黄湛轩案外人执行异议之诉再审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民再299号】 领运公司提交了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房销(预)售许可证、备案证明等五证，足以证明领运公司为诉争房屋的开发企业。在案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二项规定，能够确认领运公司系诉争房屋的所有权人。在案涉仲裁裁决确认领运公司与孙丹丹之间的《商品房买卖合同》及补充协议解除后，针对诉争房屋的预告登记失效。作为诉争房屋所有权人的领运公司诉求解除人民法院对诉争房屋的查封，本院予以支持。应说明的是，上述认定并不剥夺因案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，孙丹丹享有的已付购房款项返还请求权，孙丹丹可另寻其他途径解决。领运公司以诉争房屋所有权人身份提起本案诉讼，主张对诉争房屋享有所有权，而二审判决在审理中却将领运公司诉请的法律性质识别为保证人的追偿权，适用法律错误，本院予以纠正。 综上，人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。案涉《商品房买卖合同》及补充协议解除后，预告登记失效，孙丹丹不再享有相应的物权期待权。而领运公司作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。二审判决认定事实，适用法律均有错误，应予以纠正。 2.抵押权预告登记权利人可要求停止对不动产的强制执行，待满足抵押权本登记的情形下，要求对不动产实现抵押权以优先受偿。 案例二：姜志云与陈永祥民间借贷纠纷执行裁定书【江苏省高级人民法院（2017）苏执复73号】 江苏高院认为，扬州中院将交行扬州分行案涉拥有抵押权预告登记的16套房产中的5套房产裁定归姜志云所有，并将交行扬州分行的案涉债权数额计算至第三次拍卖结束之日，适用法律不当，（2016）苏10执异38号执行裁定应予撤销。理由是： 一、依据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，在交行扬州分行对被执行人陈永祥的债权未得到清偿，陈永祥也没有办理案涉16套房产的相关权属证书的情形下，交行扬州分行拥有的案涉16套房产抵押权预告登记至今仍然有效。 二、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”的规定，交行扬州分行有权在未经其同意的情况下，依据其拥有的对案涉16套房产抵押权预告登记，主张阻却对上述案涉房产所有权全部或者部分的转移。 *此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。 点击查看系列文章 专题一：刑事裁判涉财产部分的执行 专题二：涉特殊房屋的执行 专题三：追加第三人为被执行人 专题四：申请执行人的变更、追加 专题五：房屋买受人排除执行相关问题 专题六：房屋出卖人排除执行相关问题 专题七：与以物抵债有关的排除执行相关问题 专题八：夫妻一方排除执行夫妻共同财产的相关问题 专题九：排除抵押权人强制执行相关问题 专题十：承租人对租赁物排除执行的相关问题 专题十一：特殊房屋排除执行 专题十二：股权的执行与排除执行 专题十三：银行账户及资金的执行及排除执行问题 专题十四：在建工程及特殊财产的执行及排除执行问题 专题十五：与排除执行的有关的程序性问题 专题十六：申请执行人变更 专题十七：追加被执行人（二） 专题十八：抵押相关的执行问题 专题十九：执行和解相关问题 专题二十：撤销司法拍卖相关问题 专题二十一：执行与刑事处罚相关问题 专题二十二：执行与税相关问题  专题二十三：如何解除限制高消费令（限高令） 专题二十四：全国各省市执行规范文件汇总 专题二十五：特殊账户资金的执行 专题二十六：执行转破产相关问题 专题二十七：到期债权执行相关问题 专题二十八：参与分配制度相关问题 专题二十九：公证债权文书相关问题 专题三十：执行异议之诉相关问题 专题三十一：终本执行与终结执行相关问题 专题三十二：执行担保相关问题 专题三十三：执行程序中利息相关问题 专题三十四：调查令相关问题 专题三十五：涉土地执行相关问题 专题三十六：超标的额查封、扣押、冻结相关问题 本期主编 执行主编  李营营律师  北京云亭律师事务所 责任编辑  法丽  微信号：17310145421 推荐书籍 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Yingke Tax 盈科瑞诚财税贵阳 合伙人招募 Yingke Tax Guiyang Partner Recruit 中国·贵州·贵阳 贵阳位于贵州省中部，我国西南地区，为贵州省盛会。作为贵州省最大的城市之一，“西南F4”的四大重城之一，有着中国避暑之都、首个国家森林城市、国家循环经济试点城市、中国数谷等多个标签。 永不设限、敢于突破。贵阳市经济基础不断夯实，综合实力也在稳步提高，贵阳连续三年法律行业搜索量都有明显增长，在法律、财税服务需求意识上，高于全国平均水平，企业财税市场活力与潜力较大。 贵州作为拥有“一纵两横三角”黄金点战略区位优势的省份，一直都是国家各种战略交汇点。贵阳接成渝、连东盟、通湖广，作为盈科瑞诚财税布局我国西部、东盟财税市场的重要一环，贵阳分所正火热筹建中，我们诚挚招募贵阳合伙人，借助品牌优势，打通资源，在财税市场中脱颖而出，借助双轮驱动，实现业绩腾飞，同频共“盈”！ 办公环境 点击图片查看 盈科瑞诚财税合伙人大会文章 01 关于我们 ABOUT YINGKE TAX AGENCY 盈科瑞诚税务师事务所（以下简称“盈科瑞诚财税”）总部位于北京，依托盈科全球控股体系生态，是一家具有全球战略布局的专业服务机构，我们为客户提供“商、财、税、法“一体化综合解决方案，为成为行业领先的税务师事务所不懈努力！ 点击查看盈科瑞诚文化宣传片 为什么选择我们 Why Choose Yingke Tax? 02 如今，市场竞争愈发激烈，客户更加看重机构的品牌、体系，盈科瑞诚财税依托盈科全球控股体系，目前已设立42家国内分所，全力布局区域化、规模化、国际化建设，我们为您提供盈科品牌赋能、精准商业机遇。 与您同频共“盈” 重庆合伙人郭宝亮： 非常荣幸与盈科瑞诚财税相互选择与信任，盈科体系、盈科瑞诚财税品牌有丰富的深挖点，通过体系资源的整合，可以全方位升级团队及服务水平，打造优质财税服务产品，提高创收能力！ ” 临沂合伙人朱新玉： 在加入盈科瑞诚财税后，借助盈科生态体系，解决自身业务开展遇到的问题，转型思路，突破瓶颈，升级服务，打响口碑，获得市场普遍认可，深度开拓山东财税市场。 ” 西安合伙人李艳君： 盈科瑞诚财税依托盈科全球体系，集合财税法领域业界精英，专业大咖。自己平日里热爱钻研，非常有幸加入到盈科瑞诚财税大家庭，通过盈科专业学习平台不断提升自身专业水平，以专业赋能，与律师、税务师、会计师一道深入交流，取长补短，为客户提供更具价值，贴近企业所需的综合化服务。 无锡合伙人孙秋萍： 无锡分所合伙人孙秋萍提到自身之前从事代理记账，利润率并不高，一直在寻求破局摆脱内卷的机遇。自从加入盈科瑞诚财税，自身视野开阔，借助盈科体系的多重赋能，打通跨越单纯的代理记账，排兵布阵，建立团队，布局多维度涉税服务，实现业绩更上一层楼。 ” 深圳合伙人尹双年： 团队通过盈科瑞诚财税体系、人脉和资源解决了自身业务开展中遇到的问题，突破瓶颈，让自身财税业务合作开展更上一层楼！ 在今年，自身感受到盈科瑞诚财税在区域一体化的重点布局，在大湾区战略布局中，总部为合伙人提供多维度资源对接、业务进行深层次的辅助。 ” 哈尔滨合伙人王颖： 盈科瑞诚财税“商、财、税、法” 一体化服务汇聚不同专业、背景的专家人士协同发展、赋能，自身在工作中深刻感受到客户对多元化、综合化服务的需求越高，商法财税一体化融合将专业人员紧密结合，以融合、整体的品牌形象服务广大客户。盈科瑞诚财税蓬勃进取的团队是自己所需要的坚实后盾，自己主动且义无反顾的加入盈科大家庭中。 前不久，哈尔滨分所正式成立对俄贸易财税服务中心，盈科瑞诚财税总部十分看重此服务中心设立，发布多篇专刊推文，从多角度给予支持。哈尔滨分所在总部、陈世红执行主任的带领下，勇毅开疆拓土，深耕实务，招募高端人才，保障业务的专业、扎实落地。 ” 苏州顾问陆建军： 在客户越来越看重机构品牌与规模的时代下，盈科的强大资源、背景，盈科瑞诚财税的品牌战略强力吸引着未来潜在客户。在数智化时代下，盈科瑞诚财税优质系统的智能化管理体系让我省心省力！（点击查看签约文章） ” 03 合伙人权益 Partner Exclusive Benefits 盈科瑞诚财税与行业协会、专家、机构等建立紧密合作机制，盈科体系下丰富的行业资源助您突破业务瓶颈、打通业务逻辑，实现盈科生态下跨区域业务发展。 盈科瑞诚财税承办中国财税法治论坛 盈科瑞诚财税执行主任工作会议 表彰典礼&合伙人大会 在资源管理体系中，总部运营团队为您提供全天候服务，专业保障业务开展，我们将盈科体系资源有机整合，并建立体系内部高效沟通机制，助力合伙人与客户快速对接。 基于智能化、科学化、一体化管理需求，我们为您提供成熟系统的行政体系管理、员工薪酬管理，财务核算、风险控制管理，高效、标准、可靠的服务流程。合伙人可享受当地顶级办公楼协同办公、高端物业管理，我们竭诚为您解决团队运营中遇到的问题。 您可依托共享盈科全球“一小时”法律服务网络，入驻盈科AI律所智能空间站为业务赋能，在数智化时代提升交付效率、控制成本，提高事务所创收能力、服务质量。 以人为本 ，“盈”聚人才，盈科瑞诚财税坚持“以人为本”的人才战略，给予税务师、律师、会计师广阔的发展舞台与成长空间，并逐步建立和完善人才培养体系、优化业务培训的新业态、新模式，在保证规模规模、质量的同时，分层次、分类别、多角度地展开培训，不断提升合伙人的专业能力。 盈科瑞诚财税为您提供广阔、优质的学习平台，我们定期在全国组织高端学术交流、沙龙讲座活动。盈科财税法智研究院通过集合业界知名学者、专家作深度法财税主题培训、交流分享，促进涉税人才全方位、多角度发展，保证服务的严谨与专业。 盈科瑞诚财税注重每一位员工的人文关怀，我们爱工作，更爱生活，我们关心每一位盈科家人的“幸福指数”，定期开展生日会、文艺活动、运动会、不同节日活动，为女性员工制定专属福利政策，努力让每位员工在这里工作得开心，生活得开心。 盈科瑞诚财税拥有完善的人才引进机制，人性化的人才政策，通过“榜上有名”人才发展计划、女性优惠政策、青年执业支持政策、社会公益项目优惠政策、专业突出性人才奖励、跨行业人才发展激励等政策厚植人才培养，建设高素质、专业化涉税人才队伍。 01 “榜上有名”人才发展计划  ✔盈科瑞诚财税为优秀合伙人申报行业人才库 02 女性优惠政策 ✔女性合伙人可享受业绩考核优惠政策 03 青年执业支持政策 ✔总部将为合伙人在行业内打造个人专属IP，青年税务师、税务律师加入成为合伙人后可免费参加盈科财税法智研究院培养计划，定期参与盈科瑞诚财税训练营等系列活动，系统化学习理论知识，提高专业技能 04 社会公益项目优惠政策 ✔合伙人参与社会公益项目可申请费用赞助 05 专业突出型人才奖励政策 ✔合伙人出版专业书籍可享受费用赞助 06 跨行业人才发展激励政策 ✔同时持有律师、税务师、注册会计师、评估师等“多师”资质的合伙人，可享受业绩考核优惠政策 01 专业功底 具有扎实的专业功底、专业教育背景，知名高校商财税法及相关专业本科以上学历，具有硕士、博士以上学历者优先。 02 实务能力 已取得税务师、会计师、律师执业资格证优先，具有3年以上执业经验，具备明确业务方向，优秀的执业能力，有独立承办某一专业领域案件经验。 03 业务专长 拥有国际税、政府大型基础工程、政府BOT、国际贸易、风险投资、融资并购、金融证券、保险、海商海事、知识产权、房地产、土地、涉外等业务专长者优先考虑 04 理念宗旨 候选人需认同盈科瑞诚财税发展理念、适应盈科瑞诚财税创新发展模式。工作作风严谨、品行端正、具有良好的职业操守，遵守执业规范。具有开拓精神、创新意识以及较强的团队合作意识，能够独立组建专业部门或业务团队，具有较强的组织管理能力和沟通协调能力者优先。 盈科瑞诚财税招募贵阳合伙人

最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员招聘公告

最高人民法院知识产权法庭是最高人民法院派出的常设审判机构，设在北京市，统一审理全国范围内技术类知识产权上诉案件和垄断上诉案件，旨在进一步统一知识产权案件裁判标准，加大知识产权司法保护力度，优化科技创新法治环境。根据工作需要，最高人民法院知识产权法庭现面向社会公开招聘聘用制书记员16名。 一、招聘原则 （一）德才兼备原则； （二）民主公开原则； （三）公平竞争原则； （四）择优录用原则。 二、岗位职责 聘用制书记员是从事审判事务性工作的辅助人员，在法官指导下开展工作。主要职责包括： （一）案件材料的收取、流转、登记、保管工作； （二）开庭时检查诉讼参与人出庭情况，宣布法庭纪律； （三）负责庭审、合议等记录工作； （四）法律文书的复印、收发、送达工作； （五）整理、装订案卷和归档工作； （六）完成法官或者法官助理交办的其他事务性工作。 三、基本条件 （一）报名参加招聘的人员应当具备下列条件： 1.具有中华人民共和国国籍。 2.政治立场坚定，拥护中国共产党的领导和社会主义制度，认真学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，在思想上政治上行动上同以习近平同志为核心的党中央保持高度一致。 3.拥护和遵守中华人民共和国宪法和法律法规，具有良好的道德品行。 4.具有大学专科及以上学历（含大学专科及以上层次2024年应届毕业生），法律、速录、文秘、理工类专业优先。 5.年龄为20周岁以上、30周岁以下（1994年3月31日至2004年3月31日期间出生）。 6.具有较好的计算机中文录入能力。 7.具有较强的大局意识和保密意识，认真细致，踏实肯干，具有一定的解决实际问题能力。 8.具备正常履职的身体条件和心理素质。 9.通过国家统一法律职业资格考试或具有法院、检察院工作或实习经历的（面试阶段需提供相关单位人事部门出具的证明）优先。 （二）有下列情形之一的不予以招聘： 1.曾受过刑事处罚、治安处罚的； 2.被开除中国共产党党籍、开除公职的； 3.涉嫌违纪违法正在接受审查尚未得出结论的； 4.违反社会公德、职业道德，造成不良影响的； 5.被依法列为失信联合惩戒对象的； 6.在各级各类公职人员招考中被认定有舞弊等严重违反考试录（聘）用纪律行为的； 7.其他不宜从事招聘岗位工作的情形。 四、招聘程序 （一）报名 1.报名截止时间：2024年3月31日。 2.报名方式：报名人员下载并填写《最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名登记表》《最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名汇总表》（见附件，分别简称“报名登记表”“报名汇总表”），报名登记表填写相关内容后须用A4纸打印并签字，学习及工作经历在时间段上须连贯完整，两份表格信息应保持一致。 将报名登记表、报名汇总表连同身份证扫描件、学历学位证书扫描件（应届毕业生可由学校出具学籍证明或提供“学信网”学籍证明）、学信网学历学位查询结果、户口本首页（或者集体户口首页）及本人页扫描件，以及能够体现自身专业能力素质水平的证书扫描件、可公开的重要工作业绩证明等材料的电子版以压缩包发送至邮箱：zcftzhb@163.com（邮件标题和文件名称为“某某考生报名材料”，需于报名截止日前发送；报名登记表需同时发送可编辑的Excel文档和签字扫描后的PDF文档，报名汇总表需发送可编辑的Excel文档，上述扫描件不得以照片代替）。 （二）资格审查 报名截止后，将统一对报名人员进行资格初审，从符合报名条件的人员中择优确定参加初试人员。2024年4月15日前，通过电话或短信方式通知进入初试人员。 （三）初试 初试考察工作相关的基本能力，包括法律专业和书记员岗位知识笔试以及计算机中文录入能力测试（听打和看打）。根据初试成绩择优确定进入复试环节人选。初试时间、地点另行通知。 （四）复试 复试形式为结构化面试。面试前对报名提交的材料进行复审，请复试考生携带报名登记表、身份证、学历学位证书、有关职业资格证书和工作、实习证明等材料原件和复印件各一份。资格复审不合格的，取消考试资格。复试结束后，根据初试和复试综合成绩排名差额确定进入体检与考察环节人选。复试人员、时间、地点另行通知。 （五）体检和考察 1.组织进入体检人选进行体检，体检标准参照公务员录用有关标准执行，体检费用由考生自行负担。 2.对体检合格人选进行考察，主要包括政治表现、道德品质、工作能力和实绩、沟通协调能力、团队合作能力和岗位匹配度等内容。 （六）确定招聘人选 根据书记员岗位需要，综合资格审查、初试、复试、体检、考察等情况，择优确定招聘人选，办理入职手续。 五、其他事项 1.考生应详细、真实、准确、规范填报报名信息。资格审查贯穿整个招聘过程，凡弄虚作假者，一经发现证实即取消应聘资格。 2.拟聘用在职人员须在最高人民法院知识产权法庭另行通知的时间前，提供解除与原单位劳动关系的证明，无法提供的，取消聘用资格。 3.与拟聘用人员的劳动合同的合同期为3年（含试用期6个月）。最高人民法院知识产权法庭不与应届生签订三方协议，不解决户口及住房，不负责保管或者委托保管人事档案，工作期间提供就餐、办公设备、差旅费等必要保障。 4.考生应规范填写联系方式，并保持通讯畅通，因通讯不畅导致相关后果由考生本人承担。后续未进入下一环节的考生，将不再专门告知。 5.最高人民法院知识产权法庭可根据工作需要或其他政策变化对公告中有关内容进行调整。 咨询电话：010-67558945，010-67558779 附件：1.最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名登记表 2.最高人民法院知识产权法庭聘用制书记员报名汇总表 最高人民法院知识产权法庭 2024年3月1日

北京法院服务保障京津冀协同发展典型案例发布

案例1 侯某某等诉北京市某服装商城公司租赁合同纠纷系列案件 基本案情 疏解北京非首都功能是落实京津冀协同发展的“牛鼻子”。北京市动物园批发市场升级改造是国家级金融科技示范区核心区的重点项目。疏解工作过程中，原告侯某某等百余商户因与北京市某服装商城公司签订的租赁合同无法继续履行诉至北京市西城区人民法院，要求解除该市场商铺租赁合同并返还已缴纳的租金。 法院经审理认为，原告侯某某等与北京市某服装商城公司之间签订的商铺租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。因北京市某服装商城公司不具备办理市场内摊商个体工商户营业执照条件，致使原告侯某某等无法按照合同约定以自己的名义办理个体工商户营业执照持证经营，原告侯某某等要求解除合同，应予支持。法院最终判决解除合同，由被告返还原告侯某某等未实际使用租赁商铺期间的租金费用。在案件执行过程中，北京市某服装商城公司因无可供执行财产导致部分商户无法受偿，部分未受偿商户不愿主动腾退租赁商铺。为依法维护商户合法权益，保障疏解顺利进行，法院在另案中积极促成北京市某服装商城公司与北京市某研究总院达成退租调解协议，要求将应返还北京市某服装商城公司的预付租金、押金、补偿款等款项直接汇入法院账户，并集中发还给租户，全部商户租金受偿完毕，未腾退商户主动配合法院腾退工作，该系列案件得以顺利办结。 典型意义 动物园商圈市场产权分散、业主单位、经营商户众多，疏解工作必须维护各方合法权益，在法治轨道上稳步推进。西城区人民法院在该系列案件的审执过程中坚持能动司法，着重发挥裁判的规则引领作用，通过审执联动及时掌握被执行人关联案件审理情况，及时控制被执行人在另案中取得的财产。同时，积极与政府疏解责任部门搭建联络平台，针对工作中发现的问题，及时提出法律对策建议，辅助科学决策，强化府院沟通联动，切实促进矛盾纠纷实质化解，实现办理一案、带动一批的良好效果，既有力保障“疏整促”工作有序推进，又充分保障了市场各方的合法权益。 案例2 某公益组织诉铁路某公司等环境污染民事公益诉讼案 基本案情 某公益组织接到多位乘客反映，称带孩子乘坐北京与张家口间的普通客运列车时，吸烟者在吸烟区随意吸烟，导致烟雾缭绕、空气质量极差，且无人管理。某公益组织工作人员和志愿者对相关普通客运列车进行了现场调查和检测。上述列车途经北京站、沙城站、宣化站、张家口站等冬奥会赛区沿线车站，车厢内空气污染严重。某公益组织提出，铁路某公司等放任其所管理、监管的列车设置吸烟区，允许吸烟者在列车内吸烟，造成列车内空气质量严重污染的行为，影响列车乘客（特别是孕妇和未成年人）、工作人员的身体健康和铁路运输安全，不符合健康中国战略要求。 北京四中院经审理认为，应当通过司法裁判倡导健康文明生活方式，推动控制吸烟，创造良好公共环境。法院主持当事人调解并达成调解协议：一、案涉铁路企业在约定期限内取消相关车次列车内的吸烟区，采取对烟灰盒进行遮挡、封堵、改造，以及不设置吸烟装置，取消吸烟区标识等措施；二、案涉铁路企业倡导绿色出行，在车站、列车加强控制吸烟的宣传。 典型意义 推动“轨道上的京津冀”加速形成是京津冀协同发展重点任务。本案为司法审判助力京津冀生态环境协同治理、倡导生活经营方式绿色转型提供有益示范：一是以优先保护社会公众的身体健康安全和良好生活环境为基本原则，在司法裁判中确立正确的价值导向，依法维护社会公共利益；二是在司法裁判中引导铁路企业树立绿色经营发展理念，在处理普速铁路客运列车控烟这一问题时，以能动司法应对法律法规尚未完备的不足，以保证铁路企业运输安全为基础，稳妥有序推进列车控烟工作，彰显了法院担当精神，获得了社会各界的广泛理解和支持。 案例3 朱某与张某婚约财产纠纷案 基本案情 朱某居住于北京市密云区，张某居住于河北省唐山市路北区，二人经网络平台相识，张某系该平台主播。三年内，朱某通过网络数次为张某刷“城堡、火箭”等礼物金额高达160万元。朱某称，张某谎报年龄并承诺与其结婚，才向其进行大额打赏，张某在收到大额礼物后，便与其断绝来往。朱某遂以婚约财产纠纷为由向密云法院起诉张某，要求其返还160万元。案件审理中，张某辩称，朱某曾多次向其借款，并已向河北省唐山市路北区人民法院起诉朱某民间借贷合同纠纷，并向密云法院提出管辖权异议。 密云法院经审查认为，张某提出的管辖权异议符合法律规定，本案应移送至河北省唐山市路北区人民法院审理。为减少当事人诉讼成本，实质化解矛盾，真正做到案结事了，密云法院主动联系路北区法院案件主审法官，共同探讨原被告在案件中的核心诉求，经了解，朱某虽然多次对张某进行打赏，同时也存在向张某借款的事实。两地法官利用地缘、人缘优势找到双方纠纷的争议焦点，共同开展化解工作。经两地法院多次联系双方做调解工作，朱某认可自己作为成年人，对张某打赏并无受胁迫等情形，且双方还存在其他经济纠纷，最终在法院的调解下双方握手言和，在两地法院均撤回起诉。 典型意义 该案系京冀两地法院依靠协同审判机制妥善化解涉网络纠纷的典型案例，是两地法院协同高效化解矛盾的生动实践。密云法院深化司法资源跨域共享，依法高效化解跨域关联纠纷，最大程度减少当事人诉累，与河北相关法院定期开展跨域审执业务交流，健全法律适用分歧解决机制，有效发挥了京津冀司法协同效能。 案例4 刘某等诉北京某养殖有限公司、北京某建筑工程有限公司三河分公司等劳务合同纠纷系列案 基本案情 某益生菌生猪养殖厂建设过程中，因工程质量问题，发包人未与承包人结算，承包人未支付农民工劳务费，涉及农民工500余人。在讨要劳务费过程中，各方矛盾激烈、严重缺乏互信，虽经政府部门多次调解，但一直未能解决。先期有71人起诉到大兴法院，后又有151人起诉。 大兴法院常驻调解员积极开展送达、调解工作，速裁团队承办法官分析多名被告的履约能力，找准案件突破口，向被告释法明理，同时又与承包人及农民工进行反复沟通，打消了农民工对被告方的疑虑。在速裁法官的沟通协调下，71个案件各方当事人最终达成调解协议，即由发包人在支付工程款范围内先行垫付劳务费，在后续同承包人结算工程款时予以抵扣。该71案顺利审结后，大兴法院速裁团队又根据前期71案的调解方案，陆续完成了151件欠薪纠纷案件的诉前调解及“一站式”司法确认工作。执行部门快速开展被执行人的财产查控，该222件欠薪案件所涉330余万元劳务费全部结清。 典型意义 该系列案件是相关企业落实“疏整促”政策、创新养殖产业经营模式而引发的跨域群体性纠纷案件。法院围绕服务“疏整促”专项行动，努力推进欠薪矛盾纠纷化解工作，积极与辖区党委政府、司法所、人民调解组织联动，形成化解合力，指导人民调解组织依法规范调解，促进群体性欠薪纠纷分批次以调解、司法确认的方式妥善化解，极大减轻了农民工维权成本，取得良好效果，为推进京津冀跨域群体性纠纷妥善化解，更好维护跨域务工人员合法权益提供了有益示范。 案例5 北京市平谷区住建委与刘某行政非诉执行审查案 基本案情 刘某房屋位于22号地铁线（平谷线）的拆迁范围，土储平谷分中心在搬迁期限内未能与刘某达成拆迁安置补偿协议，向平谷区住建委申请裁决。平谷区住建委裁决，土储平谷分中心的补偿标准符合法律规定，要求刘某自行搬迁并将涉案房屋交土储平谷分中心拆除。刘某收到裁决后，向北京市住建委申请行政复议。市住建委维持了平谷区住建委作出的裁决。刘某向法院提起行政诉讼，法院经审理依法驳回了刘某诉求。后平谷区住建委向平谷法院申请强制执行。 法院认为，公民、法人或其他组织应当履行生效、合法的具体行政行为所确定的义务。平谷区住建委所作拆迁纠纷裁决合法有效。平谷区住建委依法履行催告义务，刘某未履行搬迁义务，平谷区住建委申请执行，依法应予准许。案件执行过程中，平谷法院在依法保障行政裁决平稳执行的同时，注重保护被执行人合法权益，依托平谷区行政争议化解中心，集合司法局、镇政府、村委会等调解力量，推动案件全链条调解、实质性化解，积极开展判后答疑、释法说理。最终被执行人签署了拆迁安置补偿协议，主动腾出宅基地上房屋，案件未实际进入强制拆除程序，得到妥善化解，并为后续拆迁工作依法进行发挥了示范作用。 典型意义 北京地铁平谷线是涉北京城市副中心与河北北三县一体化高质量发展的重点项目，有利于加强北京与河北燕郊地区的交通联系，以交通一体化服务保障京津冀协同发展。平谷法院坚持能动司法，对该案开展全链条实质化解，保证案件办理“三个效果”有机统一，既依法维护了合法有效行政行为的公信力，又切实保护了群众合法权益，实现了案结事了、政通人和。 案例6 北京市某甲汽车部件股份有限公司与北京市某乙汽车部件有限公司追偿权纠纷执行案 基本案情 北京市某甲汽车部件股份有限公司（以下简称甲公司）与北京市某乙汽车部件有限公司（以下简称乙公司）追偿权纠纷一案，平谷法院作出生效判决，判令乙公司给付甲公司代偿款及利息；甲公司有权以案涉合同约定的抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款在上述债权范围内优先受偿。 判决生效后，因乙公司未主动履行义务，甲公司向平谷法院申请强制执行。乙公司原属北京市平谷区登记注册、经营办厂的中外合资企业，因为经营不善、欠债较多，在北京、河北两地有多起作为被执行人的案件。河北省保定市清苑区人民法院在另案中首先查封了该公司名下的土地使用权、厂房及地上附属物，平谷法院在本案中首先查封了该公司厂房内的机械设备、生产设施。在乙公司名下的土地使用权、厂房及地上附属物被评估拍卖后，因为大型机器设备处置遇阻，买受人迟迟无法进场经营，而债权人又多次催促变卖设备偿还债务，乙公司管理人员频繁变动、沟通不畅，一时间案件执行进入瓶颈。了解到上述情况后，平谷法院主动联系清苑法院，就两地法院执行中涉及的动产设备设施执行、不动产及地上物腾退等问题进行磋商，制定工作方案，并联合组织当事人进行谈话，初步达成了一致的协商方案。后两地法院执行局联合召集债权人、买受人、被执行人外方代表等当事人代表参加财产腾退处置会议，最终达成保障买受人进场与动产处置程序同步进行、督促被执行人乙公司外方代表出函发表书面意见、执行案款顺位分配等共识，京冀两地法院通过协作执行，有力保障了当事人合法权益。 典型意义 该案是依托京津冀执行联动协作机制，有力兑现胜诉当事人合法权益的典型案例。平谷法院不断夯实“三省联动、四位一体”省际执行联动协作机制，携手天津蓟州、河北保定等地多家法院，就执行工作中遇到的难点、热点、痛点问题，召开专题会议、组织审执业务交流、开展人才交流培养，推动了异地立案同城化、裁判尺度统一化、失信打击一体化。 案例7 某资产管理公司申请执行天津某发展公司、天津某房地产信托公司等金融借款合同纠纷案 基本案情 天津某发展公司为融资向某银行申请金融借款，天津某房地产信托公司以其名下坐落于天津市和平区的房产作为抵押物提供借款担保，后因天津某发展公司无力偿还借款，某银行诉至北京四中院并胜诉。某资产管理公司受让银行债权后向北京四中院申请强制执行，并申请对抵押的房产进行司法拍卖。执行过程中，北京四中院调查发现涉案抵押房产属于天津市历史风貌建筑，坐落于天津市五大道文化旅游区，2006年天津市人民政府依据《天津市历史风貌建筑保护条例》的规定,将其纳入历史风貌建筑管理。不同于普通的房产拍卖，历史风貌建筑反映了一个城市的时代特色和地域特色，承载着历史、文化、科学、艺术、人文价值，该类财产的执行鲜有参考案例。为确保妥善执行，北京四中院成立专门执行小组，为该历史风貌建筑量身定制了执行方案。经评估拍卖，该历史风貌建筑一拍成交，由天津某企业管理公司成功竞得。拍卖成交后，因该历史风貌建筑被他人占用，为依法妥善解决交付难题，同时兼顾历史风貌建筑的保护，北京四中院多次与被执行人及该占用历史风貌建筑的第三人沟通，详细制定现场房屋交接计划。 2023年5月，北京四中院在房产所在地向买受人天津某管理公司进行了房屋交接，该公司法定代表人现场接受并签订了对历史风貌建筑未来妥善使用、管理、修缮的《承诺书》，天津市和平区历史风貌建筑管理单位、物业管理公司、属地街道有关负责人等受邀在执行现场进行见证，案件得以圆满办结。 典型意义 历史风貌建筑是一座城市的名片，是城市历史的见证者，承载着城市的文化积淀。对历史风貌建筑进行妥善处置和合理保护具有重大意义。本案为北京法院首次司法处置城市历史风貌建筑。评估拍卖历史建筑的目的在于变现财产价值，及时实现胜诉判决确定的权益，但是对于历史建筑这类具有特殊社会价值的财产的处置，应当坚持效率与保护并重，做好历史文化遗产的传承和保护。本案通过与相关单位跨域联动、制定承诺书等措施，解决了历史风貌建筑拍卖后的保护问题，为推动京津冀地区城市历史建筑保护工作提供了有益参考。

2024年度LEGALBAND风云榜仲裁律师15强申报通知

申报须知“2024年度LEGALBAND风云榜：仲裁律师15强”榜单调研现正式启动。 本次评选，旨在为各类塔尖客户选聘仲裁律师提供指南。我们将核心调研长期专注于此领域的众多优秀律师，同时结合我们中国区驻地调研团队对仲裁领域的长期关注与洞察，最终选出15位中国大陆地区实力强劲的“仲裁律师”。 申报律师需为律所合伙人，且法律实务经验达10年以上。 调研问卷可通过点击底部阅读原文访问我们的官网cn.legalband.com后进行下载。提交报名截止时间为2024年3月18日18:00（北京时间）。 提交提名并不保证入选，最终结果将经独立程序客观确定。请将提名表格以电子邮件发送至cn@legalband.com。 最终获奖名单将于4月揭晓。如有任何疑问，请联系邮箱：cn@legalband.com。

最高人民法院关于驳回起诉的28条裁判规则2024年2月修订

最高人民法院：关于合并审理的41条裁判观点 最高人民法院：关于判决与判项效力的27条裁判规则 最高人民法院 关于驳回起诉的28条裁判规则 2024年2月修订 《新民事诉讼法司法解释》关于驳回起诉的规定（2022年3月22日最高人民法院审判委员会第1866次会议通过） 01、第二百零八条立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。 02、第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。 经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉： （一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的； （二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的； （三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。 03、第二百四十七条当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 04、第二百七十七条人民法院受理小额诉讼案件后，发现起诉不符合民事诉讼法第一百二十二条规定的起诉条件的，裁定驳回起诉。 裁定一经作出即生效。 05、第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。 06、第四百零六条按照第二审程序再审的案件，人民法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件或者符合民事诉讼法第一百二十七条规定不予受理情形的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。 07、第三人作为委托诉讼代理人参与他人诉讼但申请作为第三人参加诉讼，另行提起第三人撤销之诉的，应裁定驳回起诉。 【观点解析】： 第三人作为委托诉讼代理人参与他人诉讼，表明其知道他人诉讼。在此情况下，第三人不能证明其申请参加诉讼未获准许或者因客观原因不能参加诉讼的，其所提起撒销之诉不符合法律规定的条件，人民法院应裁定不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。 【观点来源】：最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》（第75辑） 08、当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，人民法院能否既判决驳回其诉讼请求，又告知其就此另行主张权利？ 【观点解析】： 人民法院不能既判决驳回当事人的诉讼请求，又告知其就此另行主张权利。 第一，除依法裁定驳回起诉外，对于当事人已经明确提出的诉讼请求，人民法院应当审理并作出实体判决。如果当事人提供的证据能够证明其主张，则应判决支持其诉讼请求；如不足以证明其主张，则应判决驳回其诉讼请求；如果当事人诉讼请求所依据的事实处于真伪不明状态，应当根据证明责任分配规则作出判决。要求当事人就此另行主张权利，本质上属于拒绝裁判。 第二，判决驳回诉讼请求与告知当事人另行主张权利互相矛盾。判决驳回诉讼请求表明人民法院对于当事人主张的实体权利已经作出了否定性判断，故当事人不能再就同一事实和理由重新起诉。即使当事人日后基于新证据而主张权利，由于其诉讼请求依据的仍然是同一事实，也只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，而非重新起诉。 第三，为避免案件久拖不决，人民法院可就事实已经清楚的部分诉讼请求作出先行判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”根据该规定，人民法院在对当事人提出的多个诉讼请求一并审理的情况下，如果其中一部分诉讼请求涉及的事实已经查明，但整个案件尚不能全部审结时，可以就已经查明的部分事实所对应的诉讼请求作出先行判决，待其他事实查明后再就其他诉讼请求作出后续判决。需要注意的是，在作出先行判决时，不能判决驳回该先行判决未涉及的其他诉讼请求。 【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要 09、对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员是否可以继续审理？ 最高人民法院民一庭倾向认为： 对于二审法院指令一审法院审理的案件，原作出驳回起诉裁定的审判人员可以继续审理。 主要理由为：解决此问题的关键是如何理解《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条第一款规定中的“一个审判程序”。 第一，一般理解，“一个审判程序”应当是一级法院对案件争议的问题已经履行法定审理程序，并对争议问题特别是实体问题行使“判断权”。此种情形下，为防止原审合议庭组成人员对案件继续审理已先入为主，形成固定认识，更好保护当事人合法权益，需更换审判人员审理，这也是回避制度题中之义。 第二，二审法院撤销一审法院作出的驳回起诉裁定，指令一审法院审理，系认为该案符合起诉要件，一审法院程序性驳回起诉不当，本案应当进行实体审理。此时，原审合议庭组成人员对案件争议的实体问题并未行使过实质“判断权”，一审法院继续对该案件进行实体审理，应视为上述司法解释第四十五条第一款所指的“一个审判程序”的延续，而非该案的“其他程序”，故原审合议庭组成人员不需要回避。 10、一方当事人提起诉讼，法院受理后对方提出反诉。诉讼过程中，提起诉讼的当事人申请撤回本诉，法院在准予原告撤诉申请的同时，裁定驳回本诉被告提出的反诉是否合适？ 答：无论作为原告还是被告，当事人的诉讼权利均应得到保护。至于当事人的诉讼请求能否得到支持，是案件实体审理的问题。法院受理当事人提出的反诉请求，表明反诉符合案件受理的条件，在本诉原告撤回本诉时，反诉并不受影响，可以作为单独的案件受理。人民法院仅以本诉原告撤回本诉起诉为由，直接裁定驳回被告的反诉，违反了《民事诉讼法》的规定。 【观点来源】：最高人民法院第六巡回法庭《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月第1版，人民法院出版社。 11、驳回起诉的8种情形 驳回起诉，是指人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合法律规定的民事案件受理条件，因而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。 驳回起诉所要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题，它针对的是不符合法律规定的民事案件受理条件的起诉，主要适用的情形有： （1）主体不适格 既包括原告主体不适格，也包括被告主体不适格。应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，作为判断当事人适格与否的标准。在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。原告必须是有诉讼权利能力且与案件存在着法律上的利害关系的公民、法人或其他组织，被告必须是侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议的被请求的相对人。否则，只要有一方当事人不适格，人民法院就应依法裁定驳回起诉。 （2）被告不明确 原告起诉时必须明确指出被告是谁，即被诉称侵犯原告民事权益或者与原告发生民事争议而由人民法院通知应诉的人。如果没有明确具体的被告，诉讼程序就无从进行，人民法院也无法对案件进行审理。 （3）没有具体的诉讼请求、事实和理由 原告起诉时必须明确指出要求人民法院保护其民事权益的内容，对被告实体权利请求的内容，以及提出诉讼请求的事实依据和理由，这些都是起诉中的核心内容。倘若原告起诉时没有具体的诉讼请求、事实和理由，人民法院就只有驳回其起诉。 （4）不属于人民法院受理民事诉讼的范围 原告提起的诉讼应当属于人民法院行使审判权的范围，否则人民法院无权对案件进行审理。例如涉及城镇企业（已经参加社会保险统筹）缴纳基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险的案件，涉及大面积土地调整或者群体性利益的重新分配的农业承包合同纠纷、追索土地征用补偿费的案件。 （5）受案后发现属于刑事犯罪、行政诉讼受案范围的 人民法院在审理民事纠纷案件中，认为不属于民事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并将有关材料移送检察机关或者公安机关；认为不属于民事纠纷案件而属于行政诉讼受案范围的，应当裁定驳回起诉，告知原告另行提起行政诉讼。 （6）被告提出有仲裁协议 原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，受理案件后，被告在答辩期内以双方当事人曾自愿达成书面仲裁协议应向仲裁机构申请仲裁为由提出管辖权异议，人民法院审查属实后应当裁定驳回起诉，告知原告向仲裁机构申请仲裁，但仲裁协议、仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。 （7）劳动仲裁前置 人民法院受理案件后，发现双方当事人所争议的是劳动争议，依据劳动仲裁前置原则，应当裁定驳回起诉，告知原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。人民法院受理劳动争议案件后，发现劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，裁定驳回原告的起诉。 判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉，人民法院受理后才发现的，应当依法裁定驳回起诉。 （8）重复起诉 对判决、裁定以及发生法律效力的案件，原告又以同一事实、理由起诉的，人民法院受理后才发现的，依法裁定驳回起诉，但从程序上撤诉、因证据不足判决驳回诉讼请求的除外。赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判文书发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应当作为新案处理。 【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《新民间借贷司法解释理解与适用》 12、人民法院不能因当事人提出两个互相矛盾的诉讼请求而驳回起诉。 【裁判要旨】： 当事人提出的两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但只要诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。 最高人民法院再审认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条之规定，股东会决议存在无效因素时，股东可以请求认定股东会决议无效，八一农场作为金泥公司的股东，享有请求认定公司股东会决议无效的诉权，其起诉请求确认金泥公司股东决议无效及办理相应的变更登记，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受理条件，应依法受理。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条关于有限责任公司股东享有优先认缴新增资本权利的规定，八一农场认为金泥公司增资时侵犯其股东权益，依法应享有诉讼权利。八一农场在提起股东会决议无效之诉的同时，又请求确认该股东会决议增资对应的股东权益归其所有，两个诉讼请求虽然是相互矛盾的，但八一农场提起的两个诉，诉讼要素齐全，均符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的立案标准，当事人可以在前一个诉的请求不被支持时，退一步选择主张后一个诉的诉讼请求，对当事人的两个诉，人民法院均应立案受理。甘肃省高级人民法院裁定驳回起诉，属于适用法律错误。 【案例文号】：（2019）最高法民再152号 13、“裁驳”还是“判驳”取决于法院的审查对象是原告的起诉要件是否成立，还是其权利保护要件是否完备——庆丰农业生产资料集团有限责任公司与锦州渤海海洋实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案 【裁判要旨】： Ⅰ、《民诉法》第119条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。若原告起诉不符合该起诉要件，法院应以原告之诉不合法为由通过裁定形式驳回起诉。但若案件实质上涉及到原告的权利保护要件是否成立时，应由法院对案件进行实体审理后加以判断。如果其提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，即诉讼请求不能成立的，则法院应以原告之诉不能得到支持为由通过判决形式驳回。 Ⅱ、当事人起诉主张的法律关系的性质或民事法律行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院应向当事人释明，由其变更诉讼请求；如当事人经释明后，仍坚持原诉讼请求的，法院应就当事人主张的法律关系和合同效力进行实体审理并作出判断。在此判断基础上也应以实体判决的形式对当事人的诉讼请求进行判断，而不能以裁定驳回当事人起诉的形式认定当事人无诉权。 【案例文号】：（2020）最高法民终605号 14、二审法院对上诉案件可直接裁定驳回起诉的只有一审法院受理错误这一情形——再审申请人山东泰盛恒房地产有限公司与被申请人山东奥德燃气有限公司、原审被告临沂市利群房地产开发有限公司房地产开发经营合同纠纷 【裁判要旨】： 最高人民法院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”。根据该规定，只有出现第一审人民法院受理错误的情形，第二审人民法院才能直接裁定驳回起诉。 【案例文号】：（2020）最高法民再149号 15、被告主体不适格应从程序上裁定驳回起诉——上诉人北京仁博景隆贸易发展有限公司与被上诉人成某民合同纠纷案 【裁判要旨】： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”根据一审查明事实，案涉《销售合同》主体是民生商贸公司，成振民签订合同系履行职务行为，仁博景隆公司撤回对民生商贸公司起诉后，因成振民不是案涉《销售合同》主体而造成本案诉讼被告主体不适格，原被告之间不存在法律关系，该种情形从程序上裁定驳回起诉更为适当。原审法院对仁博景隆公司的诉讼请求并未进行全面审理，即对仁博景隆公司的实体请求权作出否定性评价，以判决形式驳回其诉讼请求，适用法律错误。 【案例文号】：（2018）最高法民终841号 16、被告主体不适格抗辩的认定与处理——白城市明珠花园房地产开发有限公司诉安阳建设（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案 【裁判要旨】： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件之一是“有明确的被告”，而非“适格的被告”。起诉受理后，被告以其主体不适格为由抗辩不应承担民事责任的，人民法院经审理认为被告抗辩理由成立，应当判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。换而言之，被告是否适格、应否承担责任属于案件实体审理范畴，而非欠缺起诉条件，如以裁定驳回原告起诉的方式处理，不仅适用法律错误，而且难以排除“未审先定”的合理怀疑。 【案例文号】：（2019）最高法民终168号 17、原告在诉讼中主张的权利，已被依法宣告无效的，应当裁定驳回其起诉；如果该权利无效宣告被依法撤销的，则该当事人可另行起诉——上诉人北京星巴克咖啡有限公司、北京星巴克咖啡有限公司天津第一咖啡店与被上诉人环盛信息科技（上海）有限公司侵害实用新型专利权纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、第二款之规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被国务院专利行政部门宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉；有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，环盛公司据以主张专利权的权利要求均已被国家知识产权局宣告无效，人民法院可以依据上述司法解释的规定在专利侵权诉讼中裁定驳回环盛公司的起诉。如果有证据证明宣告该有关权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，环盛公司可以另行提起侵权诉讼。 【案例文号】：（2021）最高法知民终1255号 18、法院在立案后审理过程中发现原告的起诉材料存在瑕疵的，应否裁定驳回其起诉——上诉人吕金信、羊丹照、王爱宝与被上诉人河北中荣石油机械有限责任公司、华北有色工程勘察院有限公司专利权权属纠纷 【裁判要旨】： Ⅰ、虽然原告起诉时提交的民事起诉状在形式上确有一定瑕疵，包括页码标示不连贯、签字页单独列制等，但法院在审理过程中，未尽审查义务，径行作出驳回起诉的裁定确有不当。 Ⅱ、通常情况下，在起诉状中具名并签字或盖章的原告，在同时满足其他起诉要件的情况下，被认为是适格的原告。对原告主体资格的形式审查通常在立案阶段进行，立案后审理过程中，如果发现起诉材料存在瑕疵，法院应当向当事人释明并要求补正，必要时，应当依职权予以查明。 Ⅲ、法院依据《民事诉讼法》第120条的规定裁定驳回原告的起诉。但该条规定的是起诉的形式，并非驳回起诉的适用条件。原审法院适用该条规定裁定驳回起诉，法律适用错误。 【案例文号】：（2021）最高法知民终1180号 19、将符合起诉条件的案件裁定驳回起诉属适用法律错误——上诉人庆丰农业生产资料集团有限责任公司与被上诉人锦州渤海海洋实业有限公司、黄某、孟某、辽宁裕海海珍品股份有限公司、庆丰集团辽宁宇丰农资有限公司债权人代位权纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，根据庆丰集团的上诉理由和请求，本案审查的主要问题是：一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉适用法律是否错误。鉴于一审法院近年来在多起案件中对案涉类似问题与本院认识不一致，本院从以下三方面对有关问题进行分析认定： （一）庆丰集团提起本案诉讼符合起诉条件。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条是关于当事人向人民法院提起诉讼应当符合的条件的规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条是关于债权人向人民法院起诉行使代位权时，人民法院进行实体判断标准的规定。 本案中，庆丰集团以其系宇丰公司的债权人，因宇丰公司怠于向次债务人渤海公司行使到期债权为由，提起代位权之诉。庆丰集团起诉时提交了其与宇丰公司之间的款项转账凭证和交易凭证等证据，拟证明其对宇丰公司享有真实合法的债权；同时，庆丰集团提交了宇丰公司与渤海公司存在民间借贷关系的相关证据。据此，庆丰集团已经提交了其与本案具有利害关系的初步证据，即其对宇丰公司享有到期债权；及宇丰公司与渤海公司之间存在债权的初步证据。庆丰集团在起诉时明确列明了被告、提出了具体的诉讼请求和事实、理由，且本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和一审法院管辖案件。据此，庆丰集团提起本案诉讼并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，一审法院应当对庆丰集团的诉讼请求进行实体审理。 一审法院认定庆丰集团未提供充分的证据证明其对宇丰公司享有真实合法的债权和宇丰公司存在怠于行使到期债权的情形，实质上对于庆丰集团是否享有《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位权进行了实体审理并作出了判断。在此基础上，一审法院应对庆丰集团的诉讼请求以判决的形式作出认定处理，而不能以裁定的形式认定庆丰集团的起诉不符合起诉条件。一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉，适用法律错误。 即便当事人起诉所主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院在此情况下应向当事人释明，由当事人变更诉讼请求；如果当事人经人民法院释明后，仍然坚持不变更诉讼请求的，人民法院应就当事人主张的法律关系和合同效力进行实体审理并作出判断，在此判断基础上也应以实体判决的形式对当事人的诉讼请求进行判断，而不能以裁定驳回当事人起诉的形式认定当事人并无诉权。 （二）本案当事人提起诉讼不存在应驳回起诉的情形。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”根据该条规定，人民法院在审理代位权纠纷中，应首先审查该代位权行使的前提，即债权人与债务人之间的债权是否成立；如果该债权不能成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。但是，就本案一审法院所审理案件的情况来看，宇丰公司并未对其与庆丰集团之间的债权债务关系提出异议。而在代位权行使的前提债权并不存在异议的情况下，人民法院应重点审查次债务人对债务人是否有抗辩及该抗辩能否成立。故就本案争议的代位权纠纷而言，应重点围绕次债务人渤海公司所提出的抗辩能否成立进行审理。而从一审法院查明的事实来看，并不存在适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第二款关于“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”规定的情形。 另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”上述法律及司法解释明确了人民法院应当裁定驳回起诉的一般情形。庆丰集团提起本案诉讼，并不存在上述法律和司法解释规定的应当驳回起诉的情形。故在人民法院已经受理本案之后，应对庆丰集团的诉讼请求进行实体审理，并以实体判决的形式对本案进行裁判。 （三）一审法院裁定驳回起诉系法律适用错误。 一审法院裁定驳回庆丰集团的起诉适用法律错误，主要表现在以下三个方面： 首先，通过裁定驳回当事人起诉，混淆了诉讼成立要件和权利保护要件的区别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉要件为诉讼成立要件，系判断当事人提起诉讼能否成立的形式要件。如果原告起诉不符合该条规定的起诉要件，人民法院应以原告之诉不合法为由，通过裁定形式驳回起诉。在代位权诉讼中，其诉讼标的是债权人超越合同相对性，为保全其债权而向次债务人主张权利。因此债权人与债务人之间存在债权关系是代位权行使的前提条件，此前提条件系代位权诉讼的成立要件而非代位权的主张能否获得支持的权利保护要件。如果该债权关系不存在，人民法院应当以起诉不合法为由，通过裁定的形式驳回起诉。前引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第二款对此已作明确规定。但是，就本案当事人之间的争议来看，债务人宇丰公司并未明确提出债权不存在的异议。在此情况下，人民法院需要基于债权保全的行使要求，既审查庆丰集团与宇丰公司之间的债权关系，又审查宇丰公司与渤海公司之间的债权关系。在宇丰公司并未明确提出异议、而渤海公司提出异议的情况下，人民法院在本案诉讼中的审理要件为渤海公司的抗辩能否成立。如果渤海公司的抗辩成立，则人民法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国和合同法>若干问题的解释（一）》第十八条第一款的规定，支持其抗辩主张。对此，这涉及到庆丰集团的权利保护要件是否成立，应由人民法院在对案件进行实体审理之后加以判断。此种情况下对渤海公司所提抗辩的审理，系权利保护要件的判断；如果庆丰集团所提起的诉讼请求缺乏权利保护要件，即诉讼请求不能成立，则人民法院应以原告之诉不能得到支持为由，通过判决的形式驳回。因此，本案属于人民法院应审理渤海公司等被告的抗辩能否成立的范畴，应通过实体判决的形式加以判断，而不能以当事人并无诉权的形式加以判断。 其次，就本案纠纷的处理，一审法院裁定驳回起诉，剥夺当事人就本案起诉的权利，既直接影响当事人对一审法院实体处理提起上诉的权利，又直接限制了二审法院通过实体审理对一审裁判结果进行监督的权力行使。裁定驳回当事人的起诉，系人民法院认定当事人对于本案纠纷并无诉权，而否定当事人就本案争议提起诉讼的权利。这种处理结果实质上并未对当事人的请求和争议进行实体审理和裁判。针对当事人对于一审裁定驳回起诉提起的上诉，二审法院原则上只能认定当事人提起本案诉讼是否具有诉权，而不能直接对本案进行实体审理并进行纠正；否则，如果二审法院径行对案件进行实体审理，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，该实体处理结果即为终审裁判结果，由此剥夺了当事人通过启动二审程序对案件实体处理进行纠正的权利，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八条所规定的人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利的原则要求。 再次，不当裁定驳回当事人起诉，将影响当事人请求人民法院保护合法权益的司法需求，导致案件审理效率低下。如果人民法院通过指令审理的方式要求一审法院审理本案，导致当事人需要重新开始一审案件的审理程序。此种诉讼程序救济，既变相延长了民事诉讼法关于审理期限的法律规定要求，又导致当事人之间的实体争议久拖不决，致使案件审理效率低下，直接影响到人民法院公权力行使和人民群众向人民法院请求保护其合法权益的要求和期待。 一审法院对本案的裁判思路有人民法院基于为当事人节省诉讼费用、为当事人预留进一步寻求司法救济空间的司法关怀之考虑，但这种处理方式的价值顺位应次于当事人请求人民法院实质解决争议、有效化解矛盾的价值追求。且，通过实体争议的处理，也有利于当事人尽快从争议中终局解放出来，重新进行投资和再生产，有利于其权益的更好实现和国家经济的更好发展。因此，一审法院对本案纠纷的处理思路既不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的法律适用要求，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定的保障和便利当事人行使诉讼权利的原则要求，更不符合当事人对司法权力行使的要求和期待，适用法律错误，应予纠正。 【案例文号】：（2020）最高法民终604号 20、判决驳回起诉，裁定驳回起诉，区别何在？——陕西长岭电子科技有限责任公司诉陕西亚克力洁具有限责任公司、苏武民及陕西长岭节能电器有限公司合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，法院受理后应进行实体审理并判决的案件，应当具备以下条件： 第一，当事人的起诉符合诉的实质要件，即起诉要有合格的原告，明确的被告，具体的诉讼请求和事实、理由，并属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖； 第二，案件属于人民法院主管，无仲裁管辖的约定； 第三，不违反一事不再理原则； 第四，相关法律及司法解释无应予裁定驳回起诉的明确规定。 当事人提起的诉讼具备上述条件的，法院应予受理并进行实体实理。诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理，当事人可以根据审理情况变更诉讼请求。当事人坚持不变更诉讼请求的，人民法院应根据当事人主张的法律关系进行审理并作出实体判决，而非裁定驳回起诉。 本案中，长岭公司认为亚克力公司和苏武民违反了《股东合作协议书》，依据《股东合作协议书》提起本案诉讼，要求苏武民和亚克力公司向其支付违约金，并赔偿损失。 一审认为本案属于公司纠纷，不是合同纠纷，长岭公司应当依据《公司法》第一百五十二条关于公司董事、高级管理人员损害股东利益的规定，起诉苏武民承担相应的责任；依据《公司法》第二十条第二款关于公司股东滥用权利给公司或者其他股东造成损害应承担赔偿责任的规定，起诉亚克力公司承担民事赔偿责任。 二审认为长岭公司所诉的两个被告属于两个法律关系。且长岭公司作为长岭节能公司股东，认为长岭节能公司的利益受到损害时应当按照公司法规定先进行代位诉讼。 最高人民法院认为，虽然长岭公司主张的合同法律关系与法院根据案件事实认定的公司纠纷性质不一致，经释明其坚持不变更诉讼请求，但长岭公司的起诉符合起诉的实质要件且不存在应被驳回起诉的法定情形，人民法院应就长岭公司主张的法律关系进行实体审理并作出判决，而非裁定驳回起诉。 【案例文号】：（2019）最高法民再291号 21、上诉人北京新中实经济发展有限责任公司和上诉人海南中实（集团）有限公司与被上诉人华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院经过审理认为，一审期间华润公司在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中，均明确表示其主张项目转让款的依据为双方之间存在房地产项目转让的法律关系。一审法院基于审理查明的事实认为，华润公司诉请主张的“项目转让关系”不能成立，遂于庭审结束后至一审判决前，多次向华润公司行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险，但华润公司拒绝对诉讼请求予以变更。由于华润公司主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回华润公司的起诉。一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对华润公司未予主张的法律关系予以裁判，既替行华润公司的起诉权利，又剥夺了新中实公司和海南中实公司的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。 【案例文号】：（2004）民一终字第107号 22、双方不能对诉讼原因给出合理解释，应判决驳回诉请——上诉人平罗翔龙工贸有限公司与被上诉人宁夏泰和房地产有限公司、吴某民、刘某霞借款合同纠纷案 【裁判要旨】： 判断法人之间是否存在借贷关系，款项交付和借贷合意是判定两者之间借款合同关系成立与否的两项基本要件。本案被告（借款人）对于原告（出借人）所主张的借款事实及欠付金额均表示认可，两公司就案涉借款纠纷并无实质性争议，被告（借款人）完全可以自行偿还相关债务。且原告（出借人）系被告（借款人）的实际控制人，应就双方借款、还款事实根据《民间借贷司法解释》第19条之规定严格审查，原、被告不能就本案诉讼原因给出合理解释的，应对原告的诉讼请求予以驳回。 【案例文号】：（2022）最高法民终1203号 23、原告主张的法律关系与法院的认定不一致时，可否驳回原告的诉讼请求或起诉？——再审申请人中铁二局瑞隆物流有限公司成都分公司与被申请人四川中恒信实业有限公司、洪雅县鑫顺实业有限公司、刘野钊、田向东买卖合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”本案中，因案涉系列《粮食产品购销合同》的结算不具有商业上的合理性，瑞隆公司亦未提交充分证据证明案涉系列《粮食产品购销合同》存在真实的货物流转，不足以证明瑞隆公司、中恒信公司形成真实的买卖合同关系，原审据此认定双方签订的一系列协议、合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，案涉协议、合同无效，具有事实和法律依据。原审综合证据情况认定，中恒信公司与瑞隆公司之间更可能是借贷关系或其他法律关系。经一审法院多次释明，瑞隆公司仍坚持依买卖合同法律关系主张权利，不变更诉讼请求，本案难以认定隐藏的法律行为的性质和效力。故原审判决驳回瑞隆公司的诉讼请求，同时告知瑞隆公司可就真实的法律关系另行主张权利，并无不当。 【案例文号】：（2021）最高法民申5624号 24、因原告的诉请没有诉的利益，法院可裁定驳回起诉——周某与杨某确认合同无效纠纷 【裁判要旨】： 法院认为，当事人提起确认合同效力之诉，旨在通过法院判决确定某项法律关系是否存在或是否合法有效，使当事人之间的“现存”法律关系确定化，或者说使原告和被告之间的法律地位得以安定，从而给不确定的法律关系主体带来好处，此种好处即确认利益。这种确认利益是当事人提起独立的确认合同效力之诉所应当具有的诉的利益。 事实上，法院对基于合同关系提起的给付之诉在作出判决前，往往需要确认作为判决先决事项的合同或某项民事法律关系是否合法有效。就这种给付之诉而言，原告对合同或某项民事法律关系则不得提起独立的确认合同效力之诉，即对作为给付前提的确认事项是缺乏诉的利益的。因为在给付之诉中，当事人的诉讼目的是获得给付判决，而确认合同效力或民事法律关系之存在只是作出给付判决的前提，若允许就确认关系提起独立的确认之诉则意味着为获得给付判决而必须提起两个诉，其结果是造成诉讼浪费。人民法院有对当事人提起独立的确认之诉进行审判的必要性，则在于当事人有必要且能够通过法院审理来解决相互之间的纠纷，如不能则该确认之诉即无诉的利益，在此情形下，当事人无权启动诉讼程序。 本案中，原告所主张的“借款协议”并非典型借款关系，该份协议内容涉及场外配资行为以及双方对操作证券交易的具体权利义务约定，涉及的法律关系并非单一，故双方之间的法律关系不能以该份协议抬头所称“借款”加以涵盖，而且双方之间的纠纷并非能以该份协议的效力或该份协议部分条款的效力的确认而予以解决，双方纠纷的目的在于双方之投入钱款及损失应如何承担，给付判决是双方之间纠纷得以解决的诉讼利益，故原告提起独立确认之诉没有诉的利益，因此，原告的起诉不符合受理条件，应裁定驳回起诉。 【案例文号】：（2019）浙0106民初4820号 25、《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用》 【最高人民法院认为】： 起诉阶段“明确的被告”不等于“适格被告”。原告起诉是因为其权利受到侵犯或其权利需要确认，为程序意义上的权利主体；被告被诉则是因为被指控使原告的权利受到了威胁或损害。 人民法院在审查立案时，只要明确谁是被告就可以了，至于这个被告是不是符合条件及是否为应承担责任的合适被告，在起诉时无须确定，因为被告是否符合条件，一般只有经过实体审理才能确定。 也就是说，法律要求“有明确的被告”，该条件的重点在“有”字；至于该被告是否必须是恰当的被告，需要人民法院经民事实体审理后才能作出判断。人民法院不能在立案阶段，在未经审理的情况下即裁定对于案件不予受理。在原告起诉符合起诉条件的情况下，人民法院如果发现原告的起诉与被告并没有法律关系的，即被告与原告起诉不具有实质上的法律关系，或者原告的诉讼请求不成立的，则已经属于诉讼成立的要件，应通过判决驳回的形式，驳回原告的诉讼请求，而不能通过裁定驳回原告的起诉。 26、破产程序中，债权人异议诉讼期限届满并不产生诉权和实体权利消灭的后果——张某斌因与雅乐颂公司等破产债权确认纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为：债权申报和确认是债权人在破产程序中行使权利的前提基础，《企业破产法》第45条所规定的债权申报期限，以及《适用企业破产法有关问题的规定三》第八条所规定的向人民法院提起债权确认诉讼的期限，目的均是督促债权人，债务人及时行使权利。尽快明确债权债务关系，由此促进破产程序的推进效率，避免对全体债权人的公平，及时清偿利益造成损害。如果异议人未在规定期15日内提起债权确认诉讼，应视为其同意债权人会议核查及管理人解释、调整的结论，并在人民法院裁定确认后，按此在破产程序中行使权利，由此对异议人表决权行使和破产财产分配等带来的不利后果，由其自行承担。但前述15日期限届满并不产生异议人诉权或实体权利消灭的法律后果，一，二审法院以张某某超过15日起诉期限为由驳回起诉，适用法律错误。 【案例文号】：（2023）最高法民再170号 27、以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定——高某友与江苏山水环境建设集团股份有限公司、聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 具体到本案，高某友以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高某友所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高某友提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高某友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。 综上，原审法院裁定驳回高某友的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。 【案例文号】：（2023）最高法民再2号 28、案件正在仲裁之中，一方当事人申请法院财产保全，另一方当事人提出财产保全损害责任纠纷，是否符合起诉条件？——诚盈公司因与江都公司等申请财产保全损害责任纠纷案 【裁判要旨】： 最高人民法院认为：本案二审的主要争议焦点为诚盈公司提起本案诉讼，要求江都公司、平安财保公司赔偿损失，是否符合起诉条件。 对此争议焦点，本院认为：本案原告主体适格，有明确的被告，起诉有具体的诉讼请求和事实、理由，且财产保全是否造成诚盈公司损害，也属于民事诉讼范围和本案原审法院管辖，故符合起诉条件。同时，尽管诚盈公司与江都公司之间的建设工程施工合同纠纷仍在仲裁过程中，但并不妨碍人民法院根据江都公司在原审法院申请诉讼保全是否存在过错做出认定，并对本案做出实体处理，因此，原审法院以诚盈公司起诉不符合起诉条件为由驳回起诉，适用法律确有错误。 【案例文号】：（2023）最高法民终114号 【往期回顾】： 《中国法院2023年度案例》之精选案例解析 《最高人民法院公报》2023年39则典型案例裁判摘要 全国法院：医疗损害赔偿纠纷审理依据与裁判规则汇编 全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）全国法院：审理建设工程合同纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理人身损害赔偿纠纷司法文件汇编（更新至2023年10月）全国法院：审理民间借贷纠纷司法文件与审理依据汇编（更新至2023年10月）

【湖南岳阳楼区法院·李钰婷 杨青】建房意外险保险范围是否包含拆旧房问题分析

在农村建房为工人购买了意外伤害险， 谁知发生事故保险公司却拒赔， 理由是拆旧房不属于“建房”范围？ 法院会如何判？ 来看今日案例。 2022年8月1日，包工头李某与屋主丁某达成关于建房的合作意向，并在保险公司为工程施工人员投保意外伤害保险。 保险单载明，承保工程名称为“丁某私人建房”，承保工程地址为岳阳市云溪区某镇某村组，包含险种“建筑工程施工人员团体意外伤害保险（B款）条款”，包含保险责任“意外伤害身故/残疾保险责任”每人保额400000元，“意外伤害医疗保险责任”每人保额20000元。 8月2日，李某开始组织人员到场拆除旧房准备施工建房。8日8时许，李某雇佣的工人朱某在拆房时从2米多高的墙上摔至地面，导致头部出血，胸部多处受伤。在医院救治多日后，朱某因伤情恶化死亡。 朱某的子女向保险公司索赔，但保险公司辩称，投保人李某提交的《建筑工程施工合同》中明确工程名称为“丁某私人建房”，《合同》第2点明确：“工程承包范围为房屋工程施工图所标明的主体建筑工程,房内地面打水泥平面、外墙墙面贴瓷砖、房屋及楼梯、房顶现浇、并水平抹面、尖粉砼打毛”，没有包括旧房的拆除工程。若以同类同期保险单为参考，保险单特别约定栏一般载明“本保单工程施工范围内容包括保单约定施工地址原有房屋拆除和新建”，涉及旧房拆除和新房建设的保险，其保险费率会更高。公司依据合同施工范围进行承包，进而核定、收取保费，该案事故发生于合同之外的工程，不属于保险责任范围。 岳阳市岳阳楼区人民法院经审理认为，涉案保险单未对“私人建房”的含义进行说明，“私人建房”既可按照原告的主张解释为“以完成农村自建房为目的所有相关的建筑工程施工项目”既包括拆旧也包括新建，也可按照被告的抗辩解释为“仅包含完成农村自建房主体建筑及配套设施的建筑工程施工项目”即仅包括新建，不包括拆旧。 根据《中华人民共和国保险法》第三十条规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”。现双方发生分歧，应对“私人建房”这一歧义表述作有利于原告即受益人的解释，将其解释为既包括“拆旧”也包括“建新”。 另一方面，投保单特别说明栏实际是对承保范围的约定，承保范围虽不是免责条款，但其也直接影响事故是否属于保险理赔范围，故保险人对承保范围亦应尽到与免责条款同等的提示、说明义务。保险人对于承保范围的提示说明义务也有区别于免责条款之处，即如果有证据证明或推定投保人对承保范围应当有清晰的认识，则保险人可免除相应提示说明义务。该案中被告未举证证明其在过往承保时曾向投保人披露过还有保险费率更高、承保范围包括拆旧和建新两项施工内容的保险或投保人已从其他途径知晓该情形，故不能认定或推定李某投保时已知晓案涉保险范围不包括拆除旧房。现被告并未在特别说明栏对“私人建房”作出仅包括“新建”房屋的特别说明，应认定其未尽到提示、说明义务。 综上，法院判决被告保险公司按照保险合同约定支付原告意外身故保险金40万元、意外伤害医疗保险金2万元。被告不服提起上诉，岳阳市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。 目前我国保险行业的惯例是保险合同(单)大多为格式合同，由保险人一方单独拟定，由于信息不对称，保险合同(单)更多地体现和维护了保险人的利益。为了弥补上述信息和保险地位的不对称性，我国通过法律形式规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”，从而平衡保险人和被保险人双方的利益，实现保险行业良性发展。 法官提醒：作为投保人，在选择保险产品时，需要仔细阅读保险合同中的承保范围、理赔条款，了解保险公司的赔偿标准和条件。在购买保险产品时，需要注意保险金额的合理性、如实告知健康状况及遵守合同规定，支付保费、及时申报赔偿等。作为保险公司，应从中学会正视保险消费者的合理要求，转变理赔思维，承担起应负的保险责任和社会责任。 来源：岳阳市岳阳楼区法院 作者：李钰婷 杨青  编辑：李元 ● 《一年一度悲伤故事大赛》对不起，为什么明明很惨却笑得很大声？ ● 《湖南法治报》头版头条：助力提升工程机械之都的营商环境软实力 ● 低温雨雪来袭，关于诉讼服务的温馨提示！ ●14岁少年下公交后被小轿车撞倒身亡，公交车是否要担责？法院判了！ ●一周盘点丨新闻速览【2024.2.18-2.23】

【上海一中院·成阳 俞泊泓】对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点

??查看更多请点击栏目图片 编者按 为全面提升法官的司法能力和案件的裁判品质，进一步促进类案价值取向和适法统一，实现司法公正，上海一中院探索类案裁判方法总结工作机制，通过对各类案件中普遍性、趋势性的问题进行总结，将法官的优秀审判经验和裁判方法进行提炼，形成类案裁判的标准和方法。 本期刊发《对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点》，推荐阅读时间28分钟。 第85期 成阳 CHENGYANG 原上海一中院 商事庭副庭长 现上海高院 民事庭副庭长 三级高级法官 俞泊泓 YUBOHONG 商事庭 三级法官助理 法学硕士 扫描下方二维码，购买图书 ?? “对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本，而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。 司法实践中，对赌协议纠纷主要涉及三方主体：投资方（常为合伙制私募投资基金）、目标公司（常为初创企业）以及目标公司股东（常为公司创始人）。对赌协议纠纷通常发生于目标公司未达到约定的业绩或上市目标、投资方要求退出目标公司这一阶段。从2012年“海富案”到2019年“华工案”，对赌协议纠纷的裁判规则在司法实践中历经较大变动。对赌协议纠纷的正确处理，既关乎实体企业解决融资难的问题，也关系公司与债权人合法权益的保护。现结合司法实践中的典型案例，对对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。 目录  01 典型案例 02 对赌协议纠纷案件的审理难点 03 对赌协议纠纷案件的审理思路和裁判要点 04 其他需要说明的问题 案例一：协议性质认定之股权投资 2015年，投资方A公司与目标公司、股东B公司等签订《投资协议》约定：A公司以1.87亿元对目标公司进行增资，投资期限内，如目标公司关闭、解散、清算或破产，A公司有权要求股东B公司以不低于实缴出资的价格收购股权；A公司享有包括对目标公司的重大事项进行表决等股东权利。后A公司支付增资款并登记为目标公司股东。2017年，目标公司进入破产程序。后A公司起诉，要求B公司回购A公司持有的目标公司股权并支付违约金。关于《投资协议》的性质，B公司抗辩称，协议所涉法律关系属于“名股实债”，因为协议约定A公司对1.87亿元投资享有固定收益权，却并不实际参与目标公司经营管理，并在约定的股权回购条件成就时，有权选择要求B公司回购股权，这表明A公司与目标公司之间的法律关系实际为借款关系而非股权投资关系。 案例二：目标公司上市后对赌约定的效力 2016年，房某与投资方D公司签订《修订认购协议》，约定D公司向合伙企业支付的认缴价款6500万元、占合伙份额13%，合伙目的仅为对目标公司进行股权投资。各方后又签订《修订合伙人协议》，约定上市后回售权：在目标公司完成合格首次公开发行之日起六个月届满时，投资方有权要求任一回售义务人购买其全部或部分合伙份额对应的收益权。上市后回售价款以发出回售通知之日前30个交易日目标公司股份在二级市场收盘价算术平均值作为计算依据。2019年，目标公司在上交所科创板上市。后D公司起诉，要求房某、合伙企业支付合伙份额的回售价款4.99亿余元及利息损失。房某、合伙企业则辩称，《修订合伙人协议》中关于合伙份额“回售权”的约定破坏证券市场监管规则，损害公众投资者权益和公共利益，有违公序良俗，应属无效。 案例三：对赌约定的履行之股权回购 股东胡某夫妇、投资方E公司与目标公司签订《投资协议》，约定E公司将以现金增资的方式向目标公司进行投资，出资额为2100万元（每股3元）。胡某夫妇与E公司又签订《补充协议》约定：2016年7月30日前目标公司成功登陆新三板后，E公司可选择从新三板退出或继续持有；如目标公司不能在此时间前于新三板挂牌，E公司可要求胡某夫妇按照投资额的同等数额价款并加10%年回报率回购E公司所持有全部股权，保证E公司顺利退出不受损失。2016年8月10日，目标公司在新三板挂牌。挂牌后，目标公司股价曾上升至18元每股，后回落至1.05元每股。后E公司起诉，以目标公司晚于2016年7月30日挂牌为由，要求胡某夫妇回购其持有的目标公司股份。 案例四：对赌约定的履行之业绩补偿 投资方F基金向目标公司投资1600万元。F基金等（甲方）与股东翟某（乙方）签订《补充协议》，其中乙方的陈述与保证：“若公司经审计的2016年度实际净利润未达到最低承诺业绩2000万元的90%，则甲方有权要求乙方对甲方以其自有资金、现金分红或自筹资金进行现金或股权方式补偿（择其一）。”与上述内容类似，协议还约定了2017年度、2018年度的业绩承诺及估值调整。后F基金起诉要求支付补偿款，翟某则提出应适用公平原则及违约金调整原则对业绩补偿款进行调整。 （一）协议性质的界定标准模糊 对赌协议并非有名合同。从对赌协议的常见约定内容来看，投资方既享有股东权利，又能以固定回报退出公司，兼有股权投资和债权投资两类投资方式的特点。因此，对于对赌协议的性质认定，实践中存在不同观点。 一种观点主张区分“名实”关系，认为此类协议名为股权关系，实为债权关系。投资方仅是在形式上持有目标公司股权，但实际并不直接参与公司经营管理，其投资目的是获得固定收益，并在协议约定的投资期限届满及退出条件成就时顺利退出目标公司。因此，该观点认为投资协议构成名为增资扩股，实为借贷关系。 另一种观点主张区分“内外”关系，认为应区分公司与股东的内部关系、公司与债权人的外部关系。对内而言，投资方与公司之间系债权法律关系，投资方取得债权；对外而言，投资方经工商登记，对债权人而言即为目标公司股东。协议的性质决定了协议效力认定等方面的法律适用，是否可以参照适用借贷等债权投资规则，是当事人之间常见的争议问题。如何界定这种介于股权投资与债权投资之间“第三种投资”的协议性质，仍是该类纠纷审理中的难点问题。 （二）对赌效力的所涉规则庞杂 对赌协议亦非《民事案件案由规定》中的案由类型。根据对赌主体的不同，对赌协议可分类为： ❖ 投资方与股东对赌； ❖ 投资方与目标公司对赌。 司法实践中，投资方与股东的对赌协议纠纷多以“股权转让纠纷”“合同纠纷”等案由立案，该类纠纷一般不存在因违反公司法强制性规定而导致协议无效的问题。相对应地，投资方与目标公司的对赌协议纠纷多以“公司增资纠纷”“请求公司收购股份纠纷”“新增资本认购纠纷”等案由立案。由于涉及股东不得抽逃出资以及公司回购股权等公司法强制性规定，该类纠纷就协议效力长期以来存在争议，最高法院的裁判立场亦有较大转变。关于投资方与目标公司订立的对赌协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第5条规定“在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，人民法院不予支持”。 尽管如此，对赌协议是否因违反资本市场监管规则而导致合同无效，仍是司法实务中的审查难点。涉及对赌协议效力的市场监管规则相当庞杂，包括科创板、新三板等发布的规定，且相关规定亦在不断更新之中，对于协议效力的审查提出了更高要求。 （三）对赌协议的可履行性审查难 根据对赌内容的不同，对赌协议可分类为： ❖ 上市对赌（常约定股权回购条款）； ❖ 业绩对赌（常约定金钱补偿条款）。 对于投资方请求目标公司回购股权的，《九民会议纪要》规定目标公司须完成减资程序。这一规定使得股权回购实际无法进行，被视为难以达成的前置条件。其原因在于，根据公司法的规定，股东会作出减少注册资本的决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过。然而，通过减资方式履行对赌协议并非目标公司原股东所期望，而投资方所占表决权往往远未达到上述表决权比例。因此，减资决议的作出本身已是难以完成的任务，勿论依据《公司法》第224条第2款规定进行债权人保护的减资程序。 类似的，对于投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，《九民会议纪要》规定应依据《公司法》第210条关于利润分配的规定审查目标公司是否有利润。然而以公司利润补偿投资方的分配方案，实践中同样难获股东会决议通过。以上因素导致投资方与目标公司的对赌存在较高履行门槛。由此，审查投资方与目标公司对赌协议可履行性成为案件审理中的关键问题。 对赌协议是调节投融资双方风险收益的“均衡器”。法院审理对赌协议纠纷案件需把握以下平衡关系：一是妥善处理“鼓励民间资本对实体经济的投资”与“贯彻资本维持原则”之间的关系；二是有效平衡“投资方、创始股东、目标公司”和“债权人”多方主体的利益保护；三是正确划定“合同自由”与“公司规制”的边界。 （一）认定对赌协议的性质 公司融资模式在实践中呈现多样性和复杂性。对股权关系抑或债权关系的判断，直接影响案件是否适用借贷关系等债权法律规定，以及是否构成抽逃出资的认定。所谓投资方与目标公司对赌无效的观点，本质上亦是如何处理股债关系的问题。 1.协议性质的审查要点 在协议性质的认定上，需把握的总体原则是：根据当事人之间的交易目的、权利义务等因素综合认定协议性质。一方面，应坚持关注交易本质，重视合同背后的商业安排，以此判断股债属性。另一方面，在股债性质不影响效力判断和第三人利益时，直接按照合同约定处理，不必拘泥将对赌协议归类于某种有名合同。 在协议性质的审查事项上，需考量合同的约定和履行进行综合判断：第一，审查合同内容是侧重股权投资抑或债权投资，包括：合同是否约定投资金额、对应股权、回购条件和期限、回购价格等。第二，审查投资方是否实际行使股东权利，包括：是否享有表决权，是否向目标公司委派董事或监事，是否参与公司经营管理，是否按照股份比例取得分红。第三，审查是否具有股东的权利外观，包括：投资方是否载入股东名册，是否在企业公示信息中登记为股东。第四，综合判断合同目的，尤其是在当事人所签订的合同内容粗略，甚至缺乏书面合同的情况下，结合当事人作为商事主体的缔约和履约能力、合同签订背景、钱款走向和用途、权利行使方式等案件具体事实，认定当事人签订合同的核心目的，由此确定协议性质并判断协议效力。 2.股债审查的注意事项 对赌协议作为股权性融资协议，既具有股权投资的性质，但同时也可能并不具有股权投资的所有典型特征。在对赌协议中，股权回购和利润补偿的约定本身即为股权投资方式灵活性和合同自由的体现。 值得注意的是，一是投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍，仅凭该点并不足以否认对赌协议的股权投资性质；二是按照固定收益取得回报并不会导致协议落入“名股实债”的范畴或适用债权关系的法律规定。 如案例一中，最高法院认为，《投资协议》的性质为股权投资协议。 首先，A公司通过增资方式向目标公司提供资金，不违反公司法及行业监管规定。基金通过增资入股、逐年退出及回购机制对目标公司进行投资，符合商业惯例和普遍交易模式，不属于为规避监管而采取“名股实债”的借贷情形。 其次，A公司取得了股东资格并享有表决权，虽然不直接参与目标公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，这也是基金投资模式中作为投资者的正常操作，显然不能以此否定其股东身份。 再次，虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间、股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。在投资期限内，A公司作为股东对外仍须承担相应责任和风险。 最后，固定收益1.2%远低于一般借款利息，明显不属于通过借贷获取利息收益的情形。综上，该《投资协议》系典型的股权投资协议，案涉法律关系为股权投资关系，股东及相关利害关系人应承担相应合同责任。 与此相对应的情形是，投资方系自然人，与目标公司股东签订的协议并非典型的条款完备的对赌协议，而是既有投资性质、也有保底条款的合同。此时，同样不宜以“一刀切”的方式将该类约定纳入股权投资的范畴。如当事人在合同中约定的股权投资条款并不明确，投资方既未行使股东权利、又未参与公司经营决策，且未登记为股东，签订合同目的在于获得固定收益而非取得目标公司股权，则应认定为债权投资关系。 （二）审查对赌协议的效力 对赌协议是否存在无效情形，是法院应依职权审查的事项。对赌协议的效力判定中最为常见的问题是，对赌约定是否因违反公司法有关资本维持原则的强制性规定或者上市监管规则而导致协议无效。 就资本维持原则而言，关于投资方与目标公司订立的对赌协议，《九民会议纪要》将审查重心从效力性评判转为对减资程序是否完成等事项的履行性审查上。如不存在法定无效事由，一般不因目标公司作为对赌义务主体而导致对赌协议无效。 就上市监管规则而言，如存在违反金融市场交易秩序、损害非特定投资者合法权益等情形，则将可能导致对赌协议无效。影响对赌协议效力的常见上市监管规则包括两类：一是上市申报前对赌协议的清理要求，二是新三板市场就对赌协议特殊条款的监管要求。 1.上市申报前对赌协议的清理要求 我国公司法实行同股同权原则，而对赌协议中常见的优先受偿权、董事会一票否决等约定可能导致股东权益不平等。同时，对赌目标可能导致企业着眼于短期业绩，增大经营风险，有损中小投资者的利益。因此，监管规则要求上市申报前清理对赌协议。 中国证券监督管理委员会《监管规则适用指引——发行类第4号》（2023年2月发布）整理并完善了此前《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》中对赌协议的规定，即“投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，保荐机构及发行人律师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见：一是发行人是否为对赌协议当事人；二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议是否与市值挂钩；四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。 存在上述情形的，保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求，不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。”如对赌协议未满足该上市申报前的清理要求，则可能导致相应条款被认定无效。 需要指出的是，回购条款作为目标公司上市后的回购约定，不仅涉及到公司内部关系的调整，还涉及证券监管要求，以及证券市场交易秩序和公共利益、公序良俗的考虑。上交所基于《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》授权对证券市场主体准入资格制定的审核规则，对参与证券发行上市的各方投资主体均具有约束力。回购条款约定回售价格的计算方式，直接与目标公司二级市场短期内的股票交易市值挂钩，涉及金融市场交易秩序和国家金融安全。 上交所将此类对赌条款纳入上市前必须清理的规制范围，旨在防止投资方为追求自身投资利益而故意在行权期内操纵二级市场的股票交易价格，致使二级市场的股票交易价格背离目标公司的正常市场交易估值，造成股票交易市场的其他公众投资者因参与该股票的买卖交易而不当致损，进而对股票市场的交易秩序、公众投资者的财产性权益等公共利益造成损害。因此，回购条款所约定的价格计算方式，涉及破坏证券市场秩序、损害社会公共利益情形的，应属无效条款。 如案例二中，价格条款系回购条款的核心要件，D公司据此诉请房某承担回购义务，法院未予支持。然而在回购条款被隐瞒、未披露，目标公司已获取上市发行资格的情况下，D公司依据应当被清理的回购条款来主张权利，法院亦不应支持。 2.新三板挂牌公司特殊条款的监管 在私募股权投资中，常见的约定既包括投资方所取得的各种特殊权利，如优先清算权、优先购买权、随售权等，也包括业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等。全国中小企业股份转让系统《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》（以下简称《解答三》）中规定，挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款应当符合相关监管要求。法院在审查上述条款的效力时，需从市场监管规则及其背后蕴含的金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，综合判定对赌协议中特殊条款的效力。 对于《解答三》中所涉情形何时导致对赌协议无效，核心是针对目标公司是否已经在新三板挂牌等情形加以区分审查： 第一，目标公司尚未完成新三板挂牌，案由常为股权转让纠纷。如对赌协议中约定目标公司应在完成增资后、新三板挂牌前完成既定的业绩目标。此时，即便对赌协议中包含反稀释、股权同售权、优先清算权等条款，因公司尚未挂牌交易，故并不违反具有强制效力的监管要求，通常不会导致对赌协议无效。 第二，目标公司已经完成新三板挂牌，案由常为证券回购合同纠纷。新三板是经国务院批准、依据证券法设立的全国性证券交易场所，股票交易面向不特定社会公众，由证监会监管，已建立相应市场规则和监管体系。在判断新三板挂牌交易公司的对赌协议效力时，应考量市场监管规则、金融市场秩序和投资者保护等因素。新三板虽未禁止投资方在挂牌公司投资协议中约定股权回购等特殊条款，但已通过制定《解答三》等业务规则对此类特殊条款提出监管要求，包括股权清晰、如实披露股份权属等。如新三板挂牌公司违反该类监管要求，则可能导致对赌协议无效。 （三）审查对赌协议的履行 对赌协议的履行审查包含两个层面的内容：第一层面是法定条件的审查，《九民会议纪要》第5条将投资方请求“目标公司回购股权”以及“承担金钱补偿”纳入协议可履行性的审查范畴，故需审查目标公司是否完成减资程序，或是否符合利润分配条件。第二层面是约定条件的审查，常见问题包括审查对赌条件是否成就、行权期限如何确定、补偿金额是否合理等。 1.法定条件的审查：是否具有可履行性 （1）股权回购的法定条件 关于股权回购的法定条件，《公司法》第162条规定了公司可以收购本公司股份的情形，与对赌协议履行相关的主要是指减少公司注册资本。据此，需审查目标公司是否完成减资程序，如未完成减资程序，则应驳回投资方要求目标公司回购股权的诉讼请求。至于目标公司股东会能否作出减资决议，属于公司治理事宜，司法不宜介入。通过对法定减资程序的审查，以确保符合资本维持原则和股东不得抽逃出资的要求。 需要指出的是，《公司法》第162条同样适用于有限责任公司。尽管该规定是在股份有限公司的标题项下，但法律并未禁止适用于有限责任公司。《九民会议纪要》在总结以往审判经验的基础上，亦认为《公司法》第162条可以适用于有限责任公司。故投资方要求有限责任公司回购本公司股权的，同样应完成减资程序。 （2）利润分配的法定条件 关于利润分配的法定条件，《公司法》第210条规定了分配税后利润的前置条件，即弥补亏损和提取公积金。只有当公司存在当年税后利润、已弥补以前年度亏损、已提取法定公积金后，方可对投资者进行金钱补偿。然而事实上，投资者要求撤回投资的主要原因是目标公司经营不善而导致对赌协议约定的业绩目标未能实现，此时目标公司往往无利润可供分配。因此，大多数案件中，投资方的诉请是要求创始股东或目标公司回购股权，选择要求金钱补偿的仅占少数。 需要指出的是，投资方通常系溢价认购增资，投资款小部分计入注册资本，大部分计入资本公积金。在溢价增资的情况下，投资方抽回资本公积金的行为应属抽逃出资。理由在于：资本公积金不仅是企业所有者权益的组成部分，也是公司资产的重要构成，而公司资产在很大程度上代表着公司的资信能力、偿债能力、发展能力，在保障债权人利益、保证公司正常发展、维护交易安全方面起着重要作用。公司的独立财产是公司独立人格的物质基础。出资股东可以按照章程规定或协议约定主张所有者权益，但其无正当理由不得随意取回出资侵害公司财产权益。因此，根据现行规则，抽回资本公积金构成抽逃出资。 （3）目标公司的担保责任 目标公司为股东的对赌义务提供担保的，相当于投资方要求目标公司履行对赌义务。因此，法院需进行两个层面的审查：公司担保的效力以及目标公司对赌的可履行性。 第一，依据《公司法》第15条、《民法典》第504条及《民法典担保制度解释》第7-12条规定，需审查公司担保行为的效力。如公司担保有效，则继续审查目标公司对赌的可履行性。 第二，依据《九民会议纪要》第5条规定，审查目标公司为股东对赌义务承担担保责任的可履行性。根据目标公司提供担保形式的不同，如目标公司为股东回购股权承担担保责任，需审查目标公司是否完成减资程序，如未完成减资程序，应驳回投资方要求目标公司对股东回购股权承担担保责任的诉讼请求；如目标公司为股东的金钱补偿义务承担担保责任，需审查目标公司是否有利润以及利润是否足以补偿投资方，如目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿的，应驳回投资方要求目标公司对股东补偿义务承担担保责任的诉讼请求，或判令目标公司在可分配利润范围内对股东补偿义务承担担保责任。 2.约定条件的审查：如何履行对赌约定 所谓约定条件，是指投资方与融资方在投资协议中约定的对赌条件、回购价款和违约金等条款。 （1）对赌条件是否成就 审查目标公司是否达成约定的对赌条件通常包括以下两项：一是审查目标公司是否在约定时间内完成在新三板或主板上市的要求，二是审查目标公司是否在约定时间内完成约定的业绩目标，如净利润额。鉴于上市事宜系公开信息，而业绩目标亦可通过审计报告等证明，故在案件事实查明中，当事人对上市目标或业绩目标是否达成这一事实认定往往争议不大。 在部分案件中，融资方可能会抗辩系因投资方的违约行为导致目标公司无法按期上市或未能完成业绩目标。此时，需结合具体证据审查投资协议对当事人权利义务及违约情形的约定、投资协议的具体履行情况等，以判断投资方是否存在恶意阻碍目标公司上市，或导致目标公司无法完成业绩目标的违约行为。实践中，投资方起诉要求分红及诉讼保全行为一般不会被认定为不正当促成对赌条件成就。 （2）行权期限如何确定 对赌协议对回购请求权或者补偿请求权的行权期限未作约定或者约定不明时，股权回购请求权的行使是否受合理行权期限限制，需结合合同目的、回购条款的内容与性质、合同履行情况、市场变化与股价波动情况等因素，进行综合判定。 如案例三中，案涉回购条款所涉股权回购请求权系附条件请求权，其行权条件包括“2016年7月30日”与“不能挂牌”两个要素，其行权期限应受其行权条件持续时间的限制。目标公司未于2016年7月30日挂牌时，涉案回购条款约定的股权回购条件已成就，投资方E公司有权行使股权回购请求权。但目标公司在延期一个多月后挂牌，未造成E公司实际损失，E公司投资目标公司的合同目的已实现，涉案回购条款中“不能挂牌”这一行权条件已消失。因此至目标公司挂牌时，E公司的股权回购请求权已丧失，其通过本案诉讼提出的回购请求，已超过合理行权期限。 （3）业绩补偿应否调整 业绩补偿条款的常见计算方式是，以年度净利润在预定利润目标中的占比计算利润完成度，并以投资额为基数计算因业绩未达标而应支付的业绩补偿金额。 业绩补偿属于对目标公司的未来估值进行调整的约定，系资本市场正常的激励竞争行为。其中的典型争议在于，该业绩补偿金额是否畸高，可否适用公平原则或违约金调整规则进行调整。对此最高法院认为，业绩补偿款不应适用公平原则或违约金调整规则进行调整。理由在于，该约定是股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例，体现了对实际控制人的经营激励，并不属于“名股实债”。既非债权关系，则不应适用公平原则对当事人约定的权利义务进行干预调整。同样的，“如果目标公司未达到既定业绩目标则对投资方支付业绩补偿款”这一约定本质上是合同义务所附条件，而不是一方不履行合同义务的违约责任，依法不应适用违约金调整规则。 如案例四中，虽然依据《补充协议》约定计算的三年业绩补偿款总额高出投资本金，但因该约定是双方自由协商的结果，翟某应承担该商业风险。上述利润补偿款平均至各年度，增幅占比为61.75%，在该行业不构成畸高显失公平。《补充协议》中约定的业绩补偿款系针对目标公司在2016-2018年经营的不确定性，对目标公司利润进行估值，给实际控制人翟某设定实现净利润目标的合同义务，该义务具有不确定性。因此，协议约定如果目标公司未达到既定业绩目标由翟某对F基金支付业绩补偿款，本质上是合同义务所附条件，并非违约责任，不适用违约金调整的规定。 对于投融资双方以对赌协议方式进行的投资安排，《九民会议纪要》一方面承认对赌交易的实践意义，不再否定与目标公司对赌的效力，另一方面坚持对赌协议的履行门槛，以确保符合现行资本规则的要求。在法律的刚性不足以及时回应商业模式的创新发展时，人民法院应保持务实的裁判立场，尊重市场主体自治，遵守资本市场规则，平衡股东与债权人、投资方与融资方等多维度利益，为激发实体经济活力与营造良好市场秩序提供有效的司法支持。 文稿编校：须海波 值班编辑：卜玉

【上海市房地产科学研究院·张韵】欧美典型国家保租房的制度研究

本文通过了解其他国家保租房发展的措施，聚焦行业政策痛点，助力上海市保租房政策的完善。研究欧美典型国家保租房的定义、目标群体、政策特点，对上海市进一步优化保租房的可持续发展具有借鉴意义。 一、保租房在欧美的概念及定义 欧美很多国家采用介于市场租赁和社会租赁之间的住房租赁方式，即“中间租赁”。是英国政府设计出的一种介于市场租赁和社会租赁之间的住房形式。随着时代的发展，除了共享权益住房，限制性契约住房[2]等类型也开始以更多样化的形式满足不同的住房需求。 二、欧美典型国家保租房制度的实践 （一）英国：保租房转产权共享援助计划 购房对象可先以低于市场的价格租房，再买下产权。租约按照稳定性依次为：安全租约（secure tenancy）；保证租约（assured tenancy）;短期保证租房协议（assuredshort-hold tenancy）；短期租房协议（short-hold tenancy）。 （二）美国：针对各类型的保租房计划 米契-拉玛住房项目（Mitchell–Lama Housing Program）是美国政府首个用于帮助中低收入居民改善房屋情况的项目，它通过提供低息抵押贷款来承担90%-95%的建设费用，并通过构建合作交流关系来促进住宅发展。 三、欧美典型国家保租房制度的特点 从发展经验来看，欧美保租房均有向产权房转变的通道；保租房由非营利的社会部门覆盖保障的部分，当人口流动等因素变化时，保租房作为临时性的制度安排可重新规划。 从定价方面来看，欧美保租房定价均考虑租金水平与支付能力的匹配。英美两国的保租房对象大多属于中等收入阶层，因此入住标准更加宽松。政府努力让租金水平与支付能力相匹配。 从供给主体来看，欧美保租房的供给通常是借助低收益的企业来实现的。这些企业包括非营利组织和收益较少的企业（如住房合作社），它们的服务都是为了满足居民的需求，同时也鼓励市场化的竞争。 从政策特点来看，欧美国家的保租房政策旨在为房屋投资者提供更多的资金支持。英国政府为已经注册的保租房项目提供大量的财政补助；美国政府则提供长期低息贷款，以及更加灵活的贷款期限和服务期限，使投资者可以获得更加稳定的资金支持。 四、上海市保租房存在的主要问题 一是成本方面，融资成本高，现金流平衡压力大。据调研，自有资金占比不高的保租房项目，融资成本较高，负担重。建设单位普遍反映保租房项目占用企业大量资金，这也会影响企业新一轮保租房项目的开发和其他经营活动。 二是收入方面，出租率及租金涨幅受限因素多。按照有关政策，租赁价格的变动幅度应当低于市房屋管理部门监测到的同类住宅租金的平均增长率，而且每年的增长率不能超过5%。但从调研情况来看，长期租金涨幅难以准确预判，无法保证租金收入稳定递增。 三是政策方面，部分人群准入条件还可优化。当前，保租房的准入标准大体上受到公共租赁住房、共有产权保障住房的影响，部分硬性标准对在特定区域有租赁需求的居民来说仍有可优化的空间。 五、对本市保租房可持续发展的启示与借鉴 政府应该继续支持保租房多类型供给，可适当调整其申请门槛。其次，应优化保租房政策，使其成为长期性的制度安排。另外，保租房可优先解决提供主体和资金的可持续性问题。针对部分项目成本高的问题，建议管理部门出台行业标准，引导相关主体在建设和运营方面降本增效。（原文载于2024年2月） （作者单位：上海市房地产科学研究院）

【扬州大学·包振宇】房产登记在子女名下共同生活的父母有无份额问题分析

“ 《中华人民共和国民法典》沿袭了物权登记的公示公信原则。那么，房产登记在子女名下，共同生活的父母是否享有财产权？ “ 近日，江苏省扬州市中级人民法院审理了一起所有权确认纠纷案。耄耋老人刘奶奶已经和儿子生活了60多年，儿子却因生活琐事将刘奶奶送到养老院，并称房子系自己所建，老母亲无权居住，且屡次拒绝老母亲回家的请求。无奈之下，刘奶奶将儿子告上法庭，请求确认其对房屋享有共同共有权，让自己可以回家居住养老。 法院认为，案涉房屋无论登记在谁的名下，都无法否认房屋建成之时其他共同生活的家庭成员对共同创造、共同所得的财产享有的共有权利。法院判决确认刘奶奶对案涉房屋享有共同共有权，并在判决书中劝解双方当事人，晓之以理，动之以情，希望子女要共同照顾好老母亲的晚年生活，为亲人及子孙后代作好表率。 1 父母准备新建房屋 老父身故儿子接棒 上世纪五六十年代，生活在苏中地区农村的张大爷和刘奶奶共养育了一子四女。在物质匮乏的年代，拉扯成人五个子女实属不易，儿子娶媳生子后，四个女儿也陆续出嫁，老两口便一直和儿子张某甲一家生活在一起，共同居住在老宅子里。改革开放后，江苏农村的乡镇企业如雨后春笋般冒出，农民收入大幅增加，先富起来的农民纷纷改善居住环境，农村房屋从土坯茅草到砖瓦结构，个别人家甚至盖起了小楼房。 1988年，考虑到家里住了几十年的老宅属实过于陈旧，没有单独的卫生间、洗澡间等，生活设施太简陋，祖孙三代住在一起也确实多有不便，年过五旬的张大爷和刘奶奶商量，想要翻新重建房子来改善居住环境。在乡镇企业工作多年，张大爷也算见多识广，因此，房屋不是选择原址重建，而是选择了距离老宅不远的另一处，交通更为方便，距离集镇也更近。为了建新房，张大爷、刘奶奶夫妻俩干劲十足，忙里忙外，拿出全部积蓄，陆续购入了砖瓦、木材等建筑材料，为新建房屋做着准备。 可是，天有不测风云，人有旦夕祸福。就在一切准备就绪，准备申请建房时，张大爷却意外发生交通事故突然离世。在安排好父亲的后事之后，作为儿子的张某甲便去处理后续赔偿补偿事宜，交通事故赔偿款、父亲单位的抚恤金等均由张某甲领取，建造房屋的责任也落在了唯一的儿子张某甲身上。 1991年，刘奶奶和张某甲夫妻共同作为申建人向村集体申请了新的宅基地。在申领建房手续时，建设许可证上对“原房屋处理意见”一栏载明“拆翻后交集体”。宅基地申领到以后，张某甲利用父母之前出资购买的建筑材料、父亲的交通事故赔偿款、抚恤金以及自己部分存款，建起了一座二层楼房。重新办理户籍登记时，张某甲登记为家里的户主。 房子修建期间，为了让一家人能有个安身之地，老宅并没有被先行拆除。房子建好之后，作为户主的张某甲将老宅对外出售，而售房款也未与母亲进行分割，作为家庭共同财产由其进行保管和支配。此后，刘奶奶仍和儿子张某甲一家居住在同一屋檐下，共同生活。直到2005年，张某甲为房子办理房产所有权登记，将房屋登记在其个人名下。 2 房产登记在儿名下 耄耋老母有家难回 几十年在一起共同生活难免有所磕碰。在日复一日的生活琐事中，刘奶奶与儿子儿媳之间产生矛盾并日渐加深。之后，张某甲不顾母亲的拒绝和妹妹们的强烈反对，强行将刘奶奶送到了养老院。 在刘奶奶看来，自己年纪已经大了，既然有儿也有家，那自己必然是要在家里走完生命的最后一程。所以，在被送到养老院之后，只能每日以泪洗面、伤心欲绝，且多次以激烈的行为表达了强烈想要回家的意愿。刘奶奶的女儿们担心老母亲的身体，便找到了电视台，希望通过电视台的报道“打通母亲的回家之路”。 电视台得知刘奶奶的遭遇后，便去养老院了解情况，希望帮助化解刘奶奶和儿子张某甲间的矛盾，让刘奶奶可以回家养老。可养老院却表示，依据相关管理规定需要其子张某甲同意刘奶奶才可以回家，然而张某甲却始终拒不到场。 张某甲的四个妹妹都表示，自己当年对父亲的遗产表示放弃，将来如果母亲有遗产留下，无论是全部捐献还是全部留给张某甲她们都没有意见，只要哥哥张某甲能够接纳母亲，让母亲回家居住、落叶归根，别无所求。张某甲称新建的房子是自己的，自己有权决定让不让母亲住。 刘奶奶母子之间的矛盾经电视台报道后，虽然母子二人还是各执一词，但事件也算有了一点转机，张某甲的四个妹妹得以将母亲接回家里居住，并轮流照顾其起居。 可是，根据当地农村的风俗，有儿子的老人，不会在女儿家走完最后的生命里程，否则会被街坊四邻笑话，也会对子孙后代有影响。所以，刘奶奶还是整日郁郁寡欢，希望可以回到儿子身边安度晚年。 最终，在2022年2月，刘奶奶一纸诉状将儿子告到法院，诉称自己有家不能回。 3 物权登记公示公信 内外效力迥然不同 儿子张某甲声称，房子登记在自己名下，母亲不是房屋的登记权利人，继而也没有居住在自己家里的权利。 扬州中院审理后认为，所谓物权登记的公示公信，是物权登记的对外效力。家庭成员内部所有权的确认，要从是否存在共同创造、共同所得的角度进行判断。 本案中，刘奶奶户口簿上记载着儿子张某甲是户主，且自张某甲出生后母子就一直在一起生活长达67年，其间并未分家析产，足以证明刘奶奶是与张某甲共同生活的家庭成员。刘奶奶劳动、生活了一辈子，经济上始终没有与张某甲分开，张大爷意外身故的赔偿款、抚恤金也由儿子领取，也未有继承析产，老夫妻共同购买的建材，也被张某甲用于建造房屋。多年来，刘奶奶也从未主张自己应当得到什么财产。剪不断、理还乱，这恰恰是家庭共有状态的特点所在。 承办法官认为，综合相关证据，应当认为，案涉房屋无论登记在谁的名下，都无法否认房屋建造之时其他共同生活的家庭成员对共同创造、共同所得的财产享有的共有权利。 扬州中院在审理后作出判决，确认刘奶奶对案涉房屋享有共同共有权。 金无足赤，人无完人。舌头和牙齿尚有磕碰，60余年的共同生活，双方为生活琐事发生矛盾亦属正常，双方应该珍惜此生的缘分，尤其张某甲作为刘奶奶唯一的儿子，对于年近九旬的老母亲，更应悉心照料，使其安度晚年。扬州中院承办法官在判决书中劝解双方当事人：“子欲养而亲不待，成为多少人一生的遗憾。张某甲作为兄长，要给妹妹们做好表率；作为父亲，更要给自己的子女做好表率，不要因为生活琐事而给自己与母亲留下人生遗憾。尊老爱幼、母慈子孝不仅仅是中华民族的优良传统，也是人类能够延续的文化保障。生活的磕磕碰碰在所难免，张家的几个女儿也要不计前嫌，和哥哥张某甲一起，共同照顾好老母亲的晚年生活。” 判决作出后，张某甲表示服判息诉。后因涉案房屋被拆迁，张某甲从拆迁款中拿出属于母亲刘奶奶的财产份额，再加上几个妹妹的共同出资，一起为刘奶奶买了一套小房子，并轮流照顾其生活，一家人的关系也逐步得到缓和。 裁判解析 家庭共有财产、共有权利的认定 本案的审判难点在于，我国民法典婚姻家庭编第三章家庭关系第一节夫妻关系，对夫妻共有财产和夫妻一方的财产分别作了明确规定；第二节父母子女关系和其他近亲属关系，仅对抚养、赡养、教育、继承等作了规定，但对家庭共有财产没有作明确规定。因而，需要从法律理论和民法典的其他条款中寻找法律依据，从而作出正确的裁判。二审判决认为，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共同财产。共同生活的家庭成员对共同创造、共同所得的财产享有共有权利。物权登记的公示公信效力系物权的对外效力，无论物权登记在家庭成员的哪一方名下，不妨碍家庭共有财产的认定。 民法典第二百九十七条中就规定，不动产或者动产可以由两个以上组织、个人共有；第三百零八条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有；第一千零四十五条规定，配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。上述规定是共有权利的规定，但共有财产的确认还需要其他法律规定的支撑。物权的取得包括原始取得和继受取得。根据民法典第二百三十一条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设定或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。涉案房屋因合法建造这一事实行为而设定物权，属于物权的原始取得，并不会因后来的登记行为而否定此前物权效力。否则，就不存在对登记的物权进行确认之诉。 “老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”尊老、敬老、养老、助老是中华民族的传统美德，也是社会文明进步的标志。民法典第一千零四十三条规定，家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。当今社会，无论城乡，老年人用毕生积蓄为子女建造或者购买房产并登记在子女名下是十分常见的情况。确认用于家庭生活的住宅所有权，不能仅看不动产登记，而应根据物权取得原因进行分析，承认和保护老年人的财产权，进而保障其居住生活，实现老有所居。 专家观点 扬州大学法学院副教授  包振宇 确认老年人财产权益 实现老有所居 这是一起老年人主张确认财产权利，从而实现自身居家养老愿望的典型案例。 随着我国进入老龄化社会，老年人在财产权益、居家养老等方面的民生需求日益增加，类似案件在司法实践中十分常见。《中华人民共和国民法典》物权编规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。不动产登记是物权归属和内容的根据。对于全部或者部分用父母财产建造、购买，但登记在子女名下的家庭住宅，形式上全部归子女所有。司法实践中有观点认为，即使父母曾经基于出资建造、购买的事实享有一定权利，但根据不动产物权变动规则，家庭住宅从登记到子女名下时起物权已经发生变动。虽然，年老的父母可以主张子女履行赡养义务来实现自己的居住权益，但相对于法律对所有权人的较为全面的保护，父母的居住权益难以通过子女的赡养义务得到充分的实现。因此，对登记在家庭成员名下房产，不能一刀切地根据物权登记记载认定权利归属，而应具体案情具体分析，才能准确界定个人财产、夫妻共同财产以及家庭共同财产。 本案中，法院没有机械地适用不动产物权登记变动规则，而是全面考虑房屋来源和现实情况，从物权取得的原因进行分析，从而确认年老父母对登记在子女名下的家庭住宅享有共同共有权，充分保障了老年人居家养老的权益和诉求。承办法官耐心细致地梳理全案证据，查清了案涉住宅从1988年开始筹备建造至今数十年的来龙去脉，掌握了父母当初参与出资建造以及张某甲占有了主要家庭共有财产并将共同出资、共同建造、共同生活的家庭住宅登记到自己名下等关键事实。在现行法律框架下，准确区分物权登记内外部效力的不同，综合案件事实确认了刘奶奶对案涉住宅的共同共有权。 本案中，刘奶奶的最终诉求是居家养老，实现自己对子女名下住宅的居住权益。但我国民法典并未明确规定家庭成员的法定居住权，所以，通过确认共同共有权来实现自身居住权益就成为许多老年人的诉讼选择。扬州中院积极回应父母子女家庭财产共同共有权确认中的难点问题，充分考虑老年人对家庭财产形成的贡献和老有所居的正当需求，对不动产物权登记公示公信效力进行目的性限缩解释，积极探索家庭成员共同共有权的法律适用，提出“共同创造、共同所得”的司法认定标准，对于切实保障老年人居住权益，真正实现老有所居、老有所安具有积极的指导意义。 来源： 人民法院报、山东高法 版权声明： 版权归属原作者，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注 错误或如有侵权请联系删除，谢谢！ 往期回顾 荣誉 ▎位列前十！华商蝉联2023 ALB China“中国最大30家律所”榜单 荣誉 ▎华商荣登《钱伯斯大中华区指南2024》三大榜单，首席合伙人高树主任再次获评“业界贤达” 三十周年献礼！涉外法治的大湾区方案  ▎华商首倡启动全球法律智库 “舞尽繁华舞尽风，Heart to heart” 华商30周年音乐诗会圆满开启 “我灿烂，世界所以灿烂”——华商30周年千人聚首，共话未来！ 业绩 ▎华商律师续聘担任中共深圳市委宣传部2023-2024年法律顾问 业绩 ▎华商律师助力J-Long纳斯达克成功上市 业绩 ▎华商助力郴州晟达资产经营管理有限公司成功发行3.34亿人民币点心债并于MOX上市 业绩 ▎华商融小律团队助力大族思特完成近11亿元股权融资 业绩 ▎华商律师成功中标深国际集团旗下十家公司常年法律顾问 业绩 ▎华商助力升辉清洁集团控股有限公司成功于香港主板上市 业绩 ▎华商律师助力Globavend纳斯达克成功上市 业绩 ▎华商律师中标深圳交易集团2023-2024年度常年法律服务项目 业绩 ▎华商为广州浪奇重大资产重组提供全程法律服务，全面助力企业高质量发展 业绩 ▎华商绿蜂资本律师团队为信立泰对普瑞基准进行股权投资提供专项法律服务 华商律师事务所严正声明 华商业绩 ▎北交所今日开市！华商拔头筹助力首家深圳企业登陆 重磅 ▎全国首个“破产人”产生，华商律师担任该案破产管理人

【毕马威】可持续发展报告征求意见稿与公募REITs的ESG披露提升

2024年2月8日晚，上海证券交易所发布《上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》，深圳证券交易所发布《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第17号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》，北京证券交易所发布《北京证券交易所上市公司自律监管指引第11号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）》（合称“《指引》”）。上述指引共6章58条，将于2025年度开始生效。这是中国ESG发展的里程碑事件，意味着中国上市公司的可持续发展报告/ESG报告的披露指引可望在近期正式发布。 我们之前在“公募REITs”二三事系列（二）——公募REITs践行ESG正当时这篇系列文章中，探讨了海外REITs市场有关ESG披露的实践经验，这一期我们将针对此次三大交易所在年前发布的《指引》对于中国公募REITs市场与产品带来的ESG机遇与挑战做进一步的分析。 一、征求意见稿的主要内容 披露主体 采用“应当披露”与“鼓励披露”相结合方式，要求上证180、科创50、深圳100、创业板指数样本公司、境内外同时上市的公司需开展ESG披露，其余上市公司则鼓励披露。 披露时间 要求在每个会计年度结束后4个月内，经董事会审议通过后与年度报告同时披露。2026年4月30日前披露的2025年度报告为首个报告期。 披露框架 借鉴气候相关财务信息披露（TCFD）的“治理、战略、风险和机遇管理、指标与目标”系统性框架，从治理体系着手、加强可持续/ESG议题与企业业务之关联和影响，识别风险和机遇，设定指标与目标，提升可持续绩效。该框架体系对标国际主流披露框架，为形成后发优势打下了制度基础。 披露议题 采用双重重要性原则，既识别对企业价值产生较大影响（财务重要性）的议题，也兼顾是否会对经济、社会和环境产生重大影响（影响重要性）。在可持续信息披露内容上，大部分要求与现有监管规范衔接。此外，乡村振兴、环保绩效、生态红线等相关信息则充分体现了我国在环境、社会议题上的倡导及监管特色。 披露质量 要求客观、真实、规范、合理，过程披露，鼓励鉴证，防范“洗绿”。《指引》对重要性议题识别，可持续发展相关影响、风险与机遇纳入战略实施、重大交易决策、风险管理提出了过程披露的要求；对定性和定量披露信息的规范性、真实性以及在开展财务预测和情景分析过程中的合理性提出了要求。同时，鼓励披露主体开展第三方鉴证，稳步提升可持续/ESG披露可信度，提升可持续/ESG信息披露质量。 整个《指引》的框架体系采取了源出于2017年发布第一版指引的气候相关财务信息披露（TCFD）的“治理-战略-影响、风险和机遇管理-指标与目标”系统性框架，这相比于此前 2022年1月沪深交易所《上市公司自律监管指引第1号》对可持续信息披露的内容有了更为具体和明确的指引。TCFD强调从治理体系着手、加强可持续/ESG议题与企业业务之关联和影响的角度出发，是2022年以来可持续/ESG信息披露领域的国际主流指引均在采纳的框架体系，是对标世界一流的有益尝试，为形成后发优势打下了制度基础。 二、《指引》发布对我国公募REITs产品带来哪些挑战与机遇 截至2024年1月31日，我国已发行的30支基础设施公募REITs产品中，底层资产包括高速公路、产业园区、仓储物流、保障性租赁住房、生态环保、清洁能源等广泛类别，而这些资产的属性天然都与ESG的重要主题有着较强的关联性。 我们注意到，虽然我国公募REITs市场还处于发展初期，在上述《指引》发布之前，也不乏有一些基础设施公募REITs产品在上市之后选择主动披露可持续发展报告的产品，比如： 华夏越秀高速REIT 建信中关村REIT 中航首钢绿能REIT 中金普洛斯REIT 中航京能光伏REIT 虽然2月8日发布的《指引》所提及的“应当披露”和“鼓励披露”类型目前仅涉及A股上市公司，并不直接包括基础设施公募REITs产品，但是，我们相信，这一体系对于公募REITs管理人以及原始权益人就公募REITs的ESG建设和披露来说都具有很强的参考价值，将有力促进REITs更高质量更可持续发展，提升ESG绩效，从而有助于REITs差异化打造品牌优势。 随着该《指引》的发布，A股市场的持有型不动产以及其他基础设施类企业预计将进一步提升其ESG信息的披露与质量，与此同时，持有中国大陆类似的基础设施与持有型不动产资产的香港上市公司或在海外发行的REITs产品，他们则更早地已经开始了ESG信息的披露。根据仲量联行对亚洲14个城市3,089座甲级写字楼的研究表明，当位置、楼龄和便利性等因素都差别不大时，具有绿色认证的资产会带来更多的租赁需求并实现租金溢价，绿色溢价存在地区差异，整体范围在3%-22%之间。来自租户的“用脚投票”的背后，是随着对可持续/ESG的意识加强、供应链传导作用和对温室气体排放范围3披露的鼓励。此外，在实践中，高端租户由于自身碳中和、“零填埋”等各类ESG需要，对于物产的绿色电力供给，废物收集、利用以及处置等需求日增。 另一方面，随着公募REITs产品规模和种类的不断丰富，不同类型资金也将不断参与公募REITs投资，市场发展动力不断加强，我们认为，投资人负责任投资理念也将推动公募REITs产品乃至多层次REITs体系的整体ESG披露得到进一步重视与提高。 ESG投资从20世纪70年代开始崛起，2006年联合国负责任投资原则组织（简称 “UN PRI”）发起成立，倡导全球投资者共同实践“负责任投资”的六大原则。到2023年，UN PRI已发展成为拥有5,000余签约方，管理超过120万亿美元资产，其中，中国拥有220多个签约方（超过四分之三是资产管理人和投资人），并且是签约方数量增长速度最快的国家之一。当资产管理人和投资人成为PRI签约方，他们须遵循负责任投资的原则，将ESG议题纳入投资分析和决策，则将ESG嵌入经营管理，并通过适当的披露使之外部化的公募产品更容易获得这些PRI签约方的青睐。 可以说，如何持续提升基础设施与不动产项目自身的ESG表现与信息披露质量，已经成为行业的一项必考题。 三、公募REITs产品可以如何提高ESG管理与表现 基础设施可持续发展是整个社会经济增长和协调发展的重要保障，因此当ESG理念从投资人传导到基金管理人、专项计划管理人，再进而到运营项目管理人，实际上并不是一个额外的负担，而是成为了管理人逐级推动ESG实务落地的一个重要抓手，因为这些与他们本身就已经在关注的环境友好、社会融洽、科技向善等策略有一定的内在联系，与项目管理中的能源管理、温室气体排放、污染物和废弃物管理、水资源管理、应对气候变化、保护生物多样性、客户关系及服务满意度、生产运营安全管理、员工和客户的健康与安全等具有高度相关性。 《指引》借鉴了国际可持续标准发展经验，对标国际主流披露框架，让我们也顺着《指引》的总则，来看一下公募REITs产品和原始权益人可以着手开展哪些方面的工作： 第十六条 披露主体应当分析并披露可持续发展相关风险和机遇对公司当期资产负债、经营成果、现金流的影响，以及是否会对公司下一年度资产负债产生重大影响，并说明公司的经营规划、财务规划是否考虑了可持续发展相关风险和机遇。 上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿）1 *注释1：除披露主体适用范围和部分条款表述详略上有所差异外，三大交易所的《指引》的具体内容基本一致，因此仅以上海交易所的版本举例。 建议1 结合披露指引，夯实可持续/ESG管理体系，并与业务、财务、合规等体系充分融合。 从披露指引的内容要求，其大部分要求与财务风险管理、企业合规管理、业务流程管理休戚相关，应充分评估现有信息基础，在体系化梳理整合并规范后，“查漏补缺”，将可持续要素充分融入现有人、财、业等管理体系，而非另起炉灶，导致可持续体系与经营管理脱节，难以落地。 以公募RETIs产品数量较多的高速公路类别举例，《指引》环境议题下对生物多样性重大影响的披露提出了要求，由于高速公路的占地、建设期的取弃土、建成后的线性切割等因素，对生物多样性有或多或少的影响，若高速公路还穿越自然保护区、生态保护红线，则相应区段对生态功能的影响进一步增大。在运营期，取弃土场、边坡等持续治理和复绿，与“投入”密切相关。选用不同的植被组合复绿在财务投入上不同，而其“产出”的生态效益/效果也不尽相同，不合理的品种选择小则导致复绿效果差，养护成本高，需要连年持续投入，大则导致局地生物多样性单一化甚至外来物种入侵。由此可见， “生物多样性”作为高速公路资产类别的一项重要的ESG议题，其与运营期间整个财务表现有直接相关性，两者有机结合、持续规范，推进管理体系的持续提升。 第八条 披露主体在《可持续发展报告》中披露碳排放、碳减排目标等需要估算的信息或预测性信息的，应当基于合理的基本假设和前提，不应采取过于乐观或过于悲观的假设，并对可能影响预测实现的重要因素进行充分的风险提示。预测性信息所依据的假设和前提发生重大变化的，应当及时披露。 上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿） 建议2 结合披露指引，设定合理的可持续发展目标指标，持续跟踪。 可持续发展目标指标特别是合理可达的量化目标指标设定，既有趋势分析、同业调查等“自上而下”的分析，又涉及大量基线调查和“自下而上”不同方案的投入产出预测工作，需要结合业务规划、技术进步、工艺提升、减污降碳改造等开展“投入”与“产出”，可达性分析等多情景模式预测分析，结合内外部环境、所处行业、发展阶段以及可实施性科学合理设定，同时还需要设立相应的跟踪监控等手段，持续跟踪，评估调整。 以不动产项目的碳目标设立为例，若项目需要就节电减碳量设立相应的目标指标，则需要结合运营模式，采用分表计量、智能电网等手段，通过分类数据和长运营周期数据采集、人工智能计算技术，识别并分析节能机会点，结合远程智能控制、自动调温等新技术，以及管理模式的调整，可以规划节电降碳实施路径，预测节电降碳投入及产出，在此基础上设定的量化目标指标可有效保障其合理性以及可达性。 第六条 披露主体披露的可持续发展相关信息应当客观、真实地反映披露主体在可持续发展方面的表现，不得进行选择性披露，不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者及其他利益相关者，并应当符合下列要求： （一）应采用公认的国际、国家、行业或地方标准等规范要求的术语、单位和计量方法，且数据的测量与计算方法应当保持前后一致，使投资者及其他利益相关者能够验证披露主体所披露的数据和信息，便于对披露主体不同时期的量化数据和信息进行纵向比较以及对不同披露主体的信息进行横向比较； （二）涉及数据引用的，应当注明来源，涉及专业术语的，应当对其含义作出通俗解释； （三）数据的测量与计算方法发生变化的，披露主体应当对相关数据进行追溯调整，并说明调整前后计算方法的变化情况与原因。 上海证券交易所上市公司自律监管指引第14号——可持续发展报告（试行）（征求意见稿） 建议3 结合披露指引，将可持续/ESG信息纳入数字化建设。 《指引》对公司可持续/ESG信息的收集及披露提出了定量定性要求，将其纳入数字化建设体系是保障可持续信息可追踪、可鉴证的重要手段。对于可持续信息特别是定量信息，通过数字化建设与现有台账管理系统融合，并规范相应的统计口径、转换系数以及计算单位，同时通过长序列数字的跟踪、智能化判别降低信息收集端的人为错误，是保障可持续信息可靠和披露质量的有效手段。 目前各公募REITs产品基金管理人所管理的底层项目数量总体规模还相对较小，定期信息披露所需要的经营与财务数据目前更多采用手工方式与运管机构进行衔接，往往容易面临手工维护易产生的人为错误、项目运营数据提供时效性与口径一致性等难点。随着首批消费类基础设施公募REITs产品的获批以及发行上市，其业务模式下利益相关方数量众多以及与ESG相关议题的场景也较其他类别的资产更为多元的特点，对各类数据统计与追踪的数字化水平提出了更高的管理要求。未来公募REITs市场将进一步扩容，我们相信，更多的基金管理人在开始考虑如何进一步加强ESG信息的披露的时候，可以将更多的数字化工具与应用嵌入日常运营流程，从而及时、高效、准确地向投资人披露各类产品定期信息与运营指标，包括ESG相关目标的实际表现等信息。 总体而言，厘清各相关方对公募REITs产品可持续发展/ESG的需求，并将其纳入项目公司与基金管理人的战略和业务管理流程，有助于可持续/ESG需求最优化和成本最小化，同时也有助于各方更准确地认知及定位可持续在企业短、中、长期发展中的作用。 提供专业ESG服务 毕马威中国ESG团队能够为基础设施公募REITs提供全生命周期的ESG服务，积极助力公募REITs ESG信息披露工作与年度报告鉴证的实践推进，同时亦可协助基础设施公募REITs基金管理人和基础设施项目公司制定ESG治理结构，分析环境、社会及气候相关风险可能对业务与战略产生的影响，梳理ESG方面的关键绩效指标与目标，进而为基础设施项目公司ESG绩效提升提供解决方案。我们从ESG专业角度助力各方共同推进基础设施公募REITs的可持续发展。 公募REITs洞察系列 随着公募REITs的快速发展，越来越多的企业参与公募REITs并迎来扩募，毕马威将及时追踪市场变动，解读社会热点背后的公募REITs脉络，持续推出“公募REITs二三事系列”，汇聚领域内的专家，旨呈现毕马威独家洞察，为市场各方参与、理解、改变、引领公募REITs打开新视野。 往期回顾 “公募REITs” 二三事系列（三）：数字化转型助力保障性住房企业高质量发展 “公募REITs” 二三事系列（二）：公募REITs践行ESG正当时 “公募REITs” 二三事系列（一） —— 扩募税务热点问题解析 联系我们 Contact us 厉俊 地产与建筑行业 主管合伙人 毕马威中国 jacy.li@kpmg.com  林伟 环境、社会及治理（ESG） 主管合伙人 毕马威中国 wei.lin@kpmg.com 王国蓓 证券基金业 主管合伙人 毕马威中国 abby.wang@kpmg.com 朱文伟 ESG报告和鉴证服务 主管合伙人 毕马威中国 patrick.chu@kpmg.com 胡颖华 环境、社会及治理（ESG） 合伙人 毕马威中国 cherry.yh.hu@kpmg.com 王文立 ESG报告和鉴证服务 合伙人 毕马威中国 brenda.wang@kpmg.com 杨歆雯 ESG报告和鉴证服务 副总监 毕马威中国 laura.yang@kpmg.com  李浩然 ESG报告和鉴证服务 副总监 毕马威中国 haoran.li@kpmg.com 本文内容仅供一般参考用，并非针对任何个人或团体的个别或特定情况而提供。虽然我们已致力提供准确和及时的资料，但我们不能保证这些资料在阁下收取时或日后仍然准确。任何人士不应在没有详细考虑相关的情况及获取适当的专业意见下依据所载内容行事。本文所有提供的内容均不应被视为正式的审计、会计或法律建议。 ©2024毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙)、毕马威企业咨询(中国)有限公司及毕马威会计师事务所，均是与英国私营担保有限公司— 毕马威国际有限公司（“毕马威国际”）相关联。毕马威国际及其关联实体不提供任何客户服务。各成员所均为各自独立的法律主体，其对自身描述亦是如此。毕马威华振会计师事务所(特殊普通合伙) — 中国合伙制会计师事务所；毕马威企业咨询 (中国) 有限公司 — 中国有限责任公司；毕马威会计师事务所 — 香港合伙制事务所。版权所有，不得转载。毕马威的名称和标识均属于毕马威国际的商标或注册商标。

华舸会计师事务所正式加入“盈科全球一小时法律服务生态圈”

2024 年 2 月 28 日，盈科全球一小时法律服务生态圈成员单位华舸会计师事务所揭牌仪式在中信大厦 55 层的光华路书院圆满举行。盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任梅向荣，华舸会计师事务所执行主任胡毅，盈科律师事务所全球董事会综合业务部主任何宁宁，盈科中国区执行副主任、盈科全国客户服务中心主任李建东，华舸会计师事务所上海分所执行主任庄元，华舸会计师事务所高级顾问沈延红，盈科律师事务所多位主任及律师，以及多位客户、行业协会和同行代表共同出席活动。 王洁 华舸会计师事务所市场部经理 活动伊始，主持人华舸会计师事务所市场部经理王洁对各位嘉宾的到来表示热烈欢迎，并简要介绍了本次活动的背景和目的。王洁表示，盈科律师事务所与华舸会计师事务所将携手打造“全球一小时法律服务生态圈”的战略合作，通过整合双方优势资源，为客户提供更加全面、优质的法律与财务审计一站式服务。 梅向荣 盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任 盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任梅向荣发表致辞。梅主任表示，北京市盈科律师事务所是一家全球化法律服务机构，成立于2001年，目前已经进入高质量发展的新阶段，在2022年、2023年连续2年在Global 200 全球律师人数排名中蝉联第一。盈科坚持“党建引领，建设国际一流律师事务所”的发展目标，目前盈科大陆地区律师人数16400多人，其中涉外律师2100多人，员工总人数超22000人、专业部门1000余个，盈科全球一小时法律服务生态圈已覆盖全球97个国家的167个国际城市，其中包括30个国家的41家海外直营机构。未来，盈科将继续加强国际布局，在2026年底建成100家海外直营机构，同时与 100 家国际法律服务机构建立合作，共同完善“三个100”的发展目标，搭建并丰富扩大“全球一小时法律服务生态圈”。满足客户在各个法律领域、全球范围的法律服务需求。 梅向荣主任表示，法商融合一体化发展是实现企业全球化的关键。在全球化的过程中，法律和财税问题往往是企业面临的第一个难题。因此，盈科律师事务所与华舸会计师事务所的合作，旨在为企业提供全球化的法律和财税服务，帮助企业理解和适应全球各国的相关政策，将我国的产业竞争优势与各国的发展目标相结合，创造更大的价值。盈科律师事务所将充分发挥“全球一小时法律服务生态圈”的优势，与华舸会计师事务所紧密合作，共同为企业提供全球化的法律和财税服务，助力我国企业的全球化发展。 胡毅 华舸会计师事务所执行主任 华舸会计师事务所执行主任胡毅发表致辞，胡毅主任讲到，华舸的“舸”字出自出自《礼记 中庸》，原句是，百舸争流，奋楫者先；千帆竞发，勇进者胜。华舸会计师事务所以此为名激励自己勇往直前、敢于拼搏。盈科律所是一家全球化的律师事务所，拥有广泛的专业领域和丰富的经验。华舸则是一家专业的会计师事务所，秉持着“专业、严谨、责任、共赢”的服务理念，依托先进的数字化审计管理平台-ACE在财务审计、财务咨询等方面具有深厚的实力。双方的此次合作将充分发挥各自的优势共同构建“全球一小时法律服务生态圈”，推动法律与财务的深度融合，为客户提供跨语言、跨文化、跨领域的一站式服务。 揭牌仪式 随后，举行了“盈科全球一小时法律服务生态圈成员单位华舸会计师事务所”揭牌仪式。盈科律师事务所党委书记、主任、全球董事会主任梅向荣，华舸会计师事务所执行主任胡毅，盈科律师事务所全球董事会综合业务部主任何宁宁，盈科中国区执行副主任、盈科全国客户服务中心主任李建东，华舸会计师事务所上海分所执行主任庄元和华舸会计师事务所高级顾问沈延红共同为“盈科全球一小时法律服务生态圈成员单位华舸会计师事务所”揭牌。 庄元 华舸会计师事务所上海分所执行主任 华舸会计师事务所上海分所执行主任庄元以《企业海外发展与专业机构助力》为题做主题分享，庄元主任首先介绍了华舸会计师事务所，包括其业务范围如审计、财务咨询等，并着重介绍了其全球化的业务视角和数字化平台管理。接着，通过三个相关案例，阐述了海外市场的机会和挑战，并指出企业需要及时调整策略以应对海外市场的变化。庄元主任表示，无论是英特尔、百胜这样的国际大型集团，还是我们走出去的企业，在发展的过程中都离不开律所和会计师事务所这样的专业中介机构的帮助。企业要快速做出好的决策，不能仅靠自身力量，应借助专业机构的力量。专业机构对特定市场的深入研究和对特定行业的经验积累，对企业发展至关重要。而盈科全球一小时法律服务生态圈就是为了满足企业全面经营发展需要而提供一站式服务平台，在这里律师、会计师、财务咨询专家形成一个统一的专家团队，从战略规划、市场调研、法律咨询、财务管理咨询等多方面提供支持，从而帮助企业降低风险，提高效率，优化资源配置，实现可持续发展。 蔡俊 小狗电器高级副总裁 小狗电器高级副总裁蔡俊以《海外财审服务的需求以及合作》为题，以视频的方式进行了分享。蔡总说，随着中国品牌出海的步伐加快，企业在全球范围内开展业务已成为必然趋势。在这个过程中，财务审计和内部控制的重要性不言而喻。专业的财审服务将发挥重要作用，能够为企业提供合理、高效的财务管理方案，助力企业规避风险，确保业务的稳定发展。面对全球化带来的机遇和挑战，中国企业需要不断提升自身财务管理水平，加强内部控制，确保企业在全球市场中的竞争优势。他希望广大中国企业能够重视财审服务，借助专业力量，为实现企业全球化发展奠定坚实基础。 至此，盈科全球一小时法律服务生态圈成员单位华舸会计师事务所揭牌仪式圆满结束。未来，盈科律师事务所与华舸会计师事务所将不断提升“全球一小时法律服务生态圈”的服务质量和范围，努力打造成为全球领先的法律和财务服务平台。从战略规划、市场调研、法律咨询、财务管理咨询等多方面提供支持，帮助企业降低风险，提高效率，优化资源配置，实现企业的全球化发展。

华税律师事务所2024春季招聘计划开启（应届生校招、社招）

北京华税律师事务所成立于2006年，是国内第一家税法专业化律师事务所，秉持品牌化、专业化、本土化的发展之道，凭借“税务+法律+行业”的专业优势，专注于房地产、高科技、外贸、能源、医药、钢铁及再生资源、互联网平台、投融资、招商引资等行业与领域的税法服务，致力于在产业税法领域提供一流的税务争议解决、涉税刑事辩护、税务刑事合规、税收策划等法律服务，连续多年被Chambers、ALB、Legal500、CLP、Aisalaw、商法等国际法律媒体评为“中国最佳税务律师事务所”。  为了满足新业务发展需要，现向广大立志于投身税务律师行业的精英诚挚地发出邀请，欢迎加入华税，共创卓越！  招聘岗位：律师助理（应届生）  3-4名1.职位描述：协助合伙人律师参与税务风险管理、税务顾问与咨询、税务稽查应对、税务行政复议、税务行政诉讼及涉税刑事诉讼辩护等工作及其他交办的工作。  2.工作地点：北京市朝阳区霞光里18号 佳程广场  3.我们的期望：  （1）学历专业｜国内外知名大学的法学、经济学、会计、税务等相关专业，本科以上学历，具有法学、税务、会计、财务管理等复合型学历学位者优先。 （2）执业资格｜通过国家司法考试，同时具有税务师、注册会计师执业资格者优先。 （3）能力要求｜法律功底深厚，具备较强的法律问题理解分析能力和法律文书撰写能力，乐于钻研善于写作，有良好的责任意识与团队意识，成熟稳重、勤勉刻苦。 （4）职业愿景｜愿意投身于涉税法律服务事业，成长为一名专业的税务律师，对工作充满激情和浓厚兴趣。 4.薪酬福利及职业发展：  （1）第一年年薪不少于18万元，按期享有加薪晋升机会。 （2）律所实行专业化、公司化管理模式，由合伙人律师指导，规划职业发展方向，并在业务实操中不断提升专业能力和素养，逐步成长为专业合格的税务律师。  5.简历投递：  （1）有意向者请将简历投递至zhaopin@huashui.com，邮件标题和简历文件名称请均注明“律师助理——2024应届生——毕业院校——姓名”。  （2）我们筛选简历后会通知集中面试，恕不对全部邮件一一回复，非约勿访。 （3）简历投递截止日期：2024年3月18日。  招聘岗位：律师助理/专职律师（非应届生）  1-2名1.职位描述：协助合伙人律师从事税务顾问与咨询、税收策划、税务调查、税务稽查应对、税务行政处罚听证、复议、诉讼代理、涉税刑事辩护等专业服务。  2.工作地点：北京市朝阳区霞光里18号 佳程广场 3.我们的期望：  （1）学历专业｜国内外知名大学财税法、刑法、行政法、财税、经济、金融领域等相关专业，本科以上学历。  （2）从业经验｜拥有行政、刑事领域的涉税服务工作经验，有税务师事务所、会计师事务所、税务机关工作经验者优先。  （3）执业资格｜通过国家司法考试，具有律师执业证者优先。 （4）职业定位｜认可税法专业化和行业精细化的职业理念，致力投身税务律师发展事业。  （5）其他期待｜具有团队协作精神，有责任感和执行力，有敏锐的涉税问题研究能力，形象气质佳。  4.薪酬福利及职业发展：  （1）律师助理：第一年年薪不少于18万元。  （2）专职律师：第一年年薪不少于24万元。  （3）律所实行公司化管理，在团队化协作的基础上按照律所的统一安排开展业务，按期享有加薪晋升机会。 5.简历投递：  （1）有意向者请将简历投递至zhaopin@huashui.com，邮件标题和简历文件名称请均注明“律师助理/专职律师-姓名（2024）”。  （2）我们筛选简历后会通知集中面试，恕不对全部邮件一一回复，非约勿访。  （3）简历投递截止日期：2024年3月18日。 招聘岗位：律师秘书  1名1.职位描述：协助律师进行辅助性的行政工作；协助律师进行商务拓展、跟踪、接待；处理好律师临时交代的其他工作。  2.工作地点：北京市朝阳区霞光里18号 佳程广场 3.我们的期望： （1）学历专业｜经济学、管理学等相关专业，本科以上学历。 （2）工作需求｜有律所或商务服务类工作经验者优先。 （3）能力要求｜具有较强的学习能力，良好的沟通能力，具备一定的数据分析能力和团队协作能力。 （4）其他期待｜勤奋、主动、积极进取、有责任心，形象气质佳。 4.薪酬福利及职业发展： （1）第一年年薪不少于12万元，根据工作情况发放绩效奖金。 （2）律所具有良好的团队工作氛围，按期享有加薪晋升机会。 5.简历投递： （1）有意向者请将简历投递至zhaopin@huashui.com，邮件标题和简历文件名称请均注明“律师秘书-姓名（2024）”。 （2）我们筛选简历后会通知集中面试，恕不对全部邮件一一回复，非约勿访。 （3）简历投递截止日期：2024年3月18日。 招聘岗位：主任管理助理  1名1.职位描述：协助律所主任进行律所管理工作；参与组织沙龙、论坛、会议举办等商务活动；参与组织策划实施有关在线课程的录制、推广等培训活动；落实好其他临时安排的工作。 2.工作地点：北京市朝阳区霞光里18号 佳程广场 3.我们的期望： （1）学历专业｜本科以上学历。企业管理、工商管理、财务管理等专业优先。 （2）工作需求｜具有行政管理、人力资源管理、市场营销、教育培训等相关工作经验者优先。 （3）能力要求｜文笔佳，熟练使用各类办公软件，Excel操作精通；有良好的沟通、学习应变能力，良好的团队合作意识和创新意识。 （4）其他期待｜工作踏实细致、有耐心、积极主动、责任心强，具备一定的抗压能力。 4.薪酬福利及职业发展： 第一年年薪不少于16万元，根据业绩情况发放绩效奖金，按期享有加薪晋升机会。 5.简历投递： （1）有意向者请将简历投递至zhaopin@huashui.com，邮件标题和简历文件名称请均注明“主任管理助理-姓名（2024）”。 （2）我们筛选简历后会通知集中面试，恕不对全部邮件一一回复，非约勿访。  （3）简历投递截止日期：2024年3月18日。

社会本位视角下之近代中国所得税立法——《所得税发达史》述论

点击上方“政法论坛”关注我们 转载时烦请注明“转自政法论坛公众号”字样 《政法论坛》编辑部首发 编者按 为了切实落实中共中央宣传部等部门《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》，创新期刊传播形式和方法手段，有效发挥期刊在学术质量等方面的引领作用，加快融合发展、提升国内国际传播能力，推动学术期刊在数字经济时代的转型升级，《政法论坛》将秉持创新发展与严格把关并重的原则，探索实施网络首发制度，从2022年第1期于中国知网陆续推出网络首发文章，并于政法论坛微信公众号同步推出，敬请关注！ 社会本位视角下之近代中国所得税立法 ——《所得税发达史》述论 韩龙河  厦门大学法学院特任助理研究员 本文将发表于《政法论坛》2024年第2期 摘要： 近代学者朱偰在《所得税发达史》一书中系统梳理了所得税的发展过程和三种主要立法模式，将其置于法本位的历史发展框架中，可发觉所得税本身即具有社会本位属性，并随着法的权利本位向社会本位转换而风靡全球。近代中国引介所得税除了补充财政和税制革新之目的外，还有社会本位层面之动因，具体包括传统中国整体主义价值观之赓续、20世纪初西方社会本位法律学说之影响、近代中国经济发展不平衡所导致的社会不公问题之凸显。社会本位动因的存在决定了所得税在近代中国之发展不能脱离其社会本位属性，但囿于经济环境和战争压力，近代中国所得税的多次立法尝试在税权表达和规范建构上均存在相应的社会本位问题。以史为鉴，当代中国所得税的社会本位立法应注意在基本税权表达和具体规范建构层面进一步解决收入分配差距较大问题和保证所得税之公平性。 关键词： 社会本位；整体主义；所得税立法；《所得税发达史》 目录 一、所得税的三种主要立法模式、社会本位属性及在近代中国的立法实践 二、近代中国所得税立法的社会本位动因 三、近代中国所得税立法的社会本位问题 四、代结语：所得税立法的社会本位进路 清末以降，为因应财政困局和谋求税制革新，包括所得税在内的多个西洋税种开始被引介至中国。作为直接税中枢，所得税因其税源充沛和善于均贫富之特征而被广泛关注。近代学者朱偰在《所得税发达史》一书中阐释了世界各国所得税立法的三种模式，此三种模式虽形式各异，但殊途同归的是三者均致力于构建一种“公平、普遍、平均财富”之所得税。进言之，所得税以纳税人之税收负担能力作为主要课税依据，以全部收入之超额累进作为基本课税形式，个中体现的是一种相对公平的以社会整体利益为本位的立法逻辑。目前学界关于近代中国所得税立法的研究主要集中于史料的爬梳和税制理念的考察，忽略了所得税本身的社会本位属性问题及以此为视角的近代中国所得税立法研究。有鉴于此，本文拟以社会本位视角下之近代中国所得税立法为切入点，重点考察三个问题：其一为所得税的三种主要立法模式、社会本位属性及在近代中国的立法实践；其二为近代中国所得税立法的社会本位动因；其三为近代中国所得税立法的社会本位问题。最后，希望借助此三个问题之探索为当代中国所得税立法的社会本位进路提供有益之镜鉴。 一、所得税的三种主要立法模式、社会本位属性及在近代中国的立法实践 传统税制的转型促使诸多近代学者对于西洋税制及其理念进行关注和研讨。其中，朱偰为改变学界以往对于西洋所得税研究的片面性及滥用间接材料问题，特以所掌握的世界各国所得税法规一百三十种作为直接材料和根基，以历史视角切入，系统研究所得税的发展过程和三种主要立法模式，以期作为他山之石，为近代中国所得税立法提供镜鉴，终汇成《所得税发达史》一书。 （一）所得税的三种主要立法模式 在《所得税发达史》一书中，朱偰考察了所得税之滥觞后认为其产生一般需具备三个条件：其一是形成国民经济，若国民经济未成立，则分工不发达，个人所得也未能成为普遍之现象；其二是形成货币经济，若货币经济未成立，则国家多为农业经济，以收益税为主，且无统一价格标准；其三是不能处于封建社会时代，否则难以形成同等权利与义务之观念，贵族僧侣等享有免税特权，无法形成依负担能力纳税原则。 上述条件逐渐成熟的同时，所得税也由旧税逐渐演变而至。所得税来源大体有二：其一导源于征收经济收益，征税经济收益早在实物经济时代就已存在，其时土地税从最初的按照面积征税发展为按照收益或收益能力征税，收益税之初为实物税，继而由实物税发展为货币税，对于经济收益征收货币税是所得税产生的重要推力，只是收益税征收于分配之前，所得税征收于分配之后；其二导源于征收个人能力，征收个人能力肇始于十字军东征时期的教堂税，后演进为阶级税，开始时所分阶级与其经济负担能力基本相契合，能够作为征纳税收的标准，待新兴资产阶级兴起，所得种类增多，阶级构造更为复杂，有时则以所得多寡分为各阶级，阶级税开始趋近于所得税。 所得税发生和发展的历史进程中，世界各国呈现出三种主要立法模式，包括分类所得税模式、综合所得税模式和收益所得税模式。其中，分类所得税模式以英国为代表，该模式主要将所得分为数类，分别征收所得税，采用比例税率和课源法，后引入累进税制，施行超额累进制，其发展趋势为：由分类所得趋于综合所得、由课源法趋于申报法、由对物税趋于对人税、由局部累进趋于全部累进。综合所得税模式以德国为代表，该模式由人丁税出发，依社会等级和身份分级征税，继而按所得多寡划分等级，最终形成以个人经济负担能力为依据对全部所得征税，即综合所得税。收益所得税模式以法国为代表，该模式是由国家先完善收益税系统，增加资本及劳力收益税，继而改造收益税系统，将对物税改造为对人税，将比例税率改造为累进税率，同时注重个人负担能力，最终形成在各类收益税之上加以综合的所得税制度。 三种模式中，法国的收益所得税模式历史较浅，影响也较为有限。与之相对，英国的分类所得税模式和德国的综合所得税模式影响较广，包括美国、意大利等诸多国家将两种模式进行混合而产生自身所得税模式。至于所得税的风行程度，可由施行的国家数量及在各国财政统计上之地位进行判断。据统计，至1936年，世界上开办所得税的国家和地区已达130个。而据20世纪初期的数据观之，所得税在多数国家财政均占据重要比重，在英、美、法、德、日、意等西方税制发达国家基本作为第一大税种存在。 （二）所得税的社会本位属性 法本位是我国近代学者提出的具有开创性的法学理论命题，主要指代“法律立足点之重心”或“法律之重心”，具体包括义务本位、权利本位、社会本位三种类型。其中，义务本位主要存在于近代以前之专制社会时期，是法律创制初期为固结团体以抵御外敌，由个体放弃自身权利，事事服从，从而形成的一种义务性法律理念；权利本位主要存在于近代工商业发达及权利学说兴起之时，是义务本位之后个人主义逐渐发达的产物，彰显法律对于个人权利的保护，主张法律为规定个人权利之工具；社会本位主要存在于19世纪末以降权利本位出现各种弊端和社会利益学说兴起之时，主张法律最终目的不在于对个人权利之保护，而在于对社会生活之安全和健全之维护。法的义务本位、权利本位和社会本位之间没有特定的优劣之分，而是不同历史时期的不同选择。与权利本位相对，义务本位与社会本位均包含一种集体性之理念，但二者之间相互区分。其中，义务本位主要要求多数人为少数专制者履行义务，强调法律是主权者的命令；社会本位主要强调对于社会公共利益的维护，以普罗大众的利益为制定法律的基准。 朱偰在《所得税发达史》一书中系统梳理了所得税的发展过程和三种主要立法模式，将其置于法本位的历史发展框架中，可发觉所得税本身即具有社会本位属性，并随着法的权利本位向社会本位转换而风靡全球。要言之，所得税的诞生是较为晚近之事实，其与国民经济、货币经济同时产生，诞生之初以攫取财政收入为主要目标，区分不同群体或阶层进行纳税，具有依负担能力课税等一般社会本位属性，但颁行之初未为民众所广泛认可；19世纪末之后的所得税受社会法学派和社会政策学说之影响，逐渐为民众所广泛认可而成为“永恒之税”，在社会本位属性的制度设计上也更加精细化和科学化。 19世纪末之前，所得税主要集中于英德法三国及部分受三国影响的国家。就英国而言，其是最早诞生所得税的国家，虽然19世纪的英国所得税依据负担能力课税，且规定了生活最低限度的减免，具有一定的社会本位属性，但此时所得税更类似于收益税，施行分类所得税和比例税率，采用课源法，总体更加注重征收客体之收益，而非征收主体之所得。就德国而言，其所得税发源于普鲁士王国于19世纪颁行的阶级性质所得税，虽然此种所得税分阶级征收，注重各阶级之负担能力，采用申报法，具有一定的社会本位属性，但其不征收实际所得，也不征收估定所得，而是依外表之生活地位分阶级征收，在纳税主体负担能力的评断上缺乏科学性。就法国而言，其所得税起源于法国大革命以降的收益税系统，虽然该收益税系统主张普遍纳税，强调按照经济状况的外表标准课税，具有一定的社会本位属性，但其更多体现收益税性质，不仅采行对物税和比例税率，而且忽视了纳税人的内部经济发展情况。 19世纪末，资本主义开始向垄断资本主义过渡，过度强调维护个人利益导致资本家愈发富裕，而普通民众的生活则愈发困难。此时，权利学说和权利本位之法已不再适用，社会法学派应运而生。在社会法学家看来，任何人都不能将自己意志强加于他人，因而不存在所谓的个体权利，个人应当为社会承担一定的义务以获取法律的保护。在所得税层面，社会政策学说开始兴起，该学说主张税收的普遍原则和平等原则。对于普遍原则而言，由于每个国民都享受国家提供社会利益，因而应当普遍纳税。对于平等原则而言，由于从国家层面出发，税收不仅有增补财政收入之功能，还有矫正财产分配以实现社会公正之目的，因而应当按照负担能力以累进制进行课税。 在19世纪末社会法学派和社会政策学说的影响下，所得税在受到广泛认可的同时，也在社会本位属性的制度设计上更加精细化和科学化。就英国而言，其所得税自1874年以后，因财政日益膨胀和社会政策学说渐入人心而广受认可，并经过数次修订，以适应普遍及公平原则，尤其以1910年所施行的超额所得税为开辟新纪元之改革，英国所得税的总体趋势为：由分类所得趋于综合所得、由课源法趋于申报法、由对物税趋于对人税、由局部累进趋于全部累进。就德国而言，其于1891颁行具有奠基式的《所得税法》，此税法为纯粹之对人所得税，采综合所得税及累进制，规定了生活最低限度的减免，对后世影响极大。就法国而言，20世纪初其收益税系统因缺乏弹性及普遍性等问题而进行改革，逐渐由收益税系统过渡至所得税系统，具体表现为由对物税改为对人税，由比例税率改为累进税率，由不顾及内部经济发展状况的外表标准改为负担能力标准。19世界末之后，所得税逐渐风靡全球，世界各国以英、德、法之所得税为模板，纷纷颁行自身所得税。 综合而言，所得税从诞生伊始至风行全球一直带有均贫富的社会本位色彩，其税制理念和规范构造也因法的权利本位向社会本位转换而不断完善，最终目标是形成“公平、普遍、平均财富”之所得税。易言之，所得税主要以平均财富的手段形成财政支撑，从而推动社会的整体发展，其中既有财政目标，更有宏观调控之目的。在经济环境事宜且税务行政手段齐备的情形下，所得税的征收应当以纳税主体的全部所得作为所得税税基，纳税目标应由客体的物转向主体的人，以其实际负担能力作为课税标准，由此才符合所得税社会本位属性之发展路径。在西洋税制中，虽然消费税、增值税、关税等其他西洋税种在维护消费市场、改善营商环境、保护国内市场等方面也具有社会调整之功能，但所得税在产生之初的制度设计、规范化后的立法目的、当下的立法实践中均全方位的体现其均贫富的社会本位特征，而且所得税所调整的纳税人几乎涵盖所有群体，调整的方式也更具系统性和细致化，包括综合所得、免征额、超额累进、减免、申报法等，因而无论是在历史渊源还是税制特征上，所得税均展现了其较为典型的、全面的社会本位属性。 （三）所得税在近代中国的立法实践 所得税在清末开始传入中国，主要是清末传统财政的入不敷出和“裁厘加税”运动助推了印花税、营业税、所得税等西洋税种涌入国人视野，所得税也因其税源充沛和具有对人税之属性而广受期待。民国时期，所得税开始在中国立法，此过程可谓“屡败屡战”，期间总共历经三次立法尝试，具体如下： 北洋政府统治时期，财政总长周学熙于1914年仿造日本所得税法颁布了《所得税条例》，又于1914年颁布了《所得税第一期施行细则》，但均未能付诸施行。1920年，北洋政府财政部设置所得税筹备处，于1921年颁布《所得税条例施行细则》和《所得税分别先后征收税目》，要求全国各地立即开征所得税，但遭到商民的强烈反对，后草草收场，此为第一次立法尝试。 国民政府统治时期，先于1928年召开的第一次全国财政会议中研拟以所得税、营业税等抵补裁撤厘金之损失，其中针对所得税拟订了《所得税条例草案》及《所得税施行细则草案》，但两草案的施行由于国民政府延揽的美籍财政顾问甘末尔教授的反对而中止，此为第二次立法尝试。九一八事变以后，为了获取战争资费以为抗击日军侵略做准备，国府于1934年召开第二次全国财政会议商讨税制改革事宜，其中再次提议开征所得税，并于1936年7月颁布《所得税暂行条例》和设立所得税筹备处，于8月颁布《所得税暂行条例施行细则》，于10月正式开征所得税，此为第三次立法尝试。自此，所得税在中国顺利扎根，但抗战时期所得税的推行仍然广受诟病。 二、近代中国所得税立法的社会本位动因 近代中国所得税立法的主要动因包括两个：其一是晚清以降政府的财政短缺和为迎合工商业发展而进行的税制革新，其二是近代中国对于社会本位理念的青睐和需求，即社会本位动因。对于社会本位动因而言，其具体表现为三点：其一为传统中国整体主义价值观之赓续；其二为20世纪初西方社会本位法律学说之影响；其三为近代中国经济发展不平衡所导致的社会不公问题之凸显。 （一）传统中国整体主义价值观之赓续 传统中国法制向来为“政事之一端”，法律是达成政治目的之工具。及至近代，基于法文化的历史继承性，法制仍主要作为服务意识形态之规范工具而存在。作为法制的一部分，所得税制在近代中国的发展自然与政治理念相勾连。而在政治理念层面，近代中国所形成的一种以国家和民族为依托的整体主义思维在一定程度上体现为传统中国整体主义价值观的赓续。 传统中国向来不缺乏对于群体和个体关系的探索，并逐渐形成了具有自身特色的整体主义价值观。传统中国的整体主义价值观强调个体对于群体利益的绝对服从，主张以整体的视角去理解个体，否定个体自身的独立价值和存在意义。对于传统中国的整体主义价值观而言，其思想主要体现为三个方面：其一为群己问题，即个体应当以道德约束自身以适应群体生活；其二为公私问题，即以公共利益为先，以个体私利为后；其三为义利问题，即个体应以义（道德或群体利益）为先，以利（物质利益或自身私利）为后。综合而言，传统中国主流学说主要将整体利益与道德相捆绑，遵从整体利益即是符合道德之行为，以此形成整体主义价值观，而此种价值观又因符合统治阶级之利益而被确立为官方哲学加以推广。 及至近代，受西方权利学说影响，加之饱受国难的有识之士呼吁，中国大地掀起了一股反对传统整体主义价值观之风潮。但是，由于近代拯救民族危亡而形成的社会变革存在紧迫性，因而对于传统整体主义价值观的批判主要以反对君主专制和开启民主制度为依归，以救亡图存为主要目标，个中并未对个人本位理念形成根本理解和有效推行，而主要将其作为推翻旧理念之工具而已。此外，因为近代启蒙思想家对于传统整体主义价值观的批判是以救亡图存为主要目的，因而不知不觉中仍维持着一种团结国民以抵御外辱之思维，使得近代对于传统整体主义价值观之批判并不彻底，个中虽对一直以整体利益代表自居的君主专制进行了揭发和批判，但仍保留了一种国家和民族意义上之整体主义思维。例如，严复以进化论为依托，认为“天演之事，将使能群者存，不群者灭；善群者存，不善群者灭”；梁启超同样以进化论出发，认为历史进化的主体是群体而非个体，“人不能离开团体而自生存，团体不保其自由，则将有他团焉自外而侵之、压之、夺之，则个人之自由更何有也”。因此，近代中国并未形成对个人本位理念的根本理解，也未形成对传统整体主义价值观的根本颠覆，而是在国家和民族层面上形成了延续。 民国时期，受严复、梁启超等人思想的影响，作为主流意识形态的孙中山思想内含一种以国家和民族为依托的整体主义思维，并转化为一种整体主义的法律观，同时借助政治平台将此种法律观付诸实践。具体言之，孙中山以民生史观为根基，认为人类历史就是人类为生存而活动的历史，历史发展的动力是民生而非物质，在追求民生的背景下，大多数人之利益相协调和人类间的互助是历史进化的根本原因。孙中山的民生史观有两个鲜明的特征：其一是强调人的社会性；其二是强调人的互助性。基于民生史观，孙中山认为法律源于社会生活实际，应当以维护群体之利益为主要方向，以保障民生为主要目的，法律应当走出偏重于个人权利、阶级权益的狭小天地，应以维护国家和民族的共同利益为最高目标。 近代中国无论是启蒙家之论述还是孙中山思想，均对整体主义法律观的形成产生重要影响，而整体主义法律观的形成对于民法、税法等单项法制的发展均具有相应的主导作用。因此，所得税之所以能够在近代中国立法，除了出于补充财政和税制革新之目的外，还有对于所得税社会本位属性之推崇。例如，清末所得税刚步入国人视野时，社会评论即将所得税认定为“国家最良税法”，认为所得税能够顾及民众之负担能力，因为缴纳所得税者多为中流以上阶层，而贫民不需纳税。北洋政府财政总长周学熙首次进行所得税立法时，即以“公平普及、人人平等纳税”为基本原则。国民政府财政部长孔祥熙在抗战初期即表述了所得税具有“负担公平、纳税普及、富有弹性、收入确实”四项优点及利用所得税以改革战时税制之看法。近代财税学者在讨论引介所得税时，也主要着眼于所得税调剂贫富差距之功用，注重所得税之公平性。在具体的规范建构中，所得税的三次立法尝试均参照西洋所得税的基本规范样式采用分类所得、累进制、税收减免等。只是近代中国推行西洋税制往往是先引介税收制度，而后才有学理上之论述，故而总体只构建了所得税的“形”，而罔顾了所得税的“神”。 （二）20世纪初西方社会本位法律学说之影响 19世纪末，西方垄断资本的形成使得权利学说不再适应社会生活需要，社会法学派顺势而生。虽然社会法学家间观点各异，但均致力于批判过往的个人主义法律理念及倡导对于社会整体利益的重视。在社会法学家眼中，法律的本质是调整个体间利益关系之工具，因而法律的主要功能在于社会保障。20世纪初期，这场兴起于西方国家的法律社会化思潮对于世界诸多国家的法律理念及立法产生深远影响，也通过日本传入中国。 对于中国而言，西方社会本位法律学说的传入所产生的影响主要体现在两个方面：其一，在近代崇信西方理论学说的背景下，西方社会本位法律学说的传入给予近代中国整体主义法律观以形式上之正当性，提升了整体主义法律观的被认可度；其二，近代中国并未有在工商业不断发展的新式环境下推行社会本位立法之经验，而西方的法律社会化运动致力于解决日益严峻的社会矛盾，在社会本位法律理念和法律实践上更富经验性，因而可在立法技术上为近代中国的社会本位立法提供镜鉴。 在提升被认可度问题上，由于孙中山思想所内含的整体主义法律观是传统中国整体主义价值观的一种延续，而在近代“西学东渐”的背景下，此种整体主义法律观需要借助西方的社会本位法律学说进行理论架构，包括个体的社会性、社会整体利益至上等，以便形成更好的社会认同感。二者的共通之处在于均重视和推崇社会整体利益，最主要的区别是西方社会本位法律学说以权利和自由作为理论基础，强调如何在个体利益和社会整体利益间寻求平衡，而孙中山思想中所内含的整体主义法律观是以拯救国家和民族危亡为出发点，强调个体牺牲自身利益以争取国家和民族之独立。 在立法技术问题上，近代财税学者主要以西方国家所得税之社会本位税制理念和税制规范为参照为近代中国所得税立法提供建议。例如，对于所得税税率，大部分民国学者主张采用累进制，认为累进税法之于所得税，实有不可分离之关系，否则所得税公平负担之优点，难以充分发挥。对于所得税课税法是采用溯源法（课源法）还是总额课税法（申报法），大多数民国学者主张采用溯源法，原因是虽然总额课税法比溯源法更具公平性，但技术要求也更高，在中国采用溯源法反而更具现实性，英、美等国推行所得税比较成功就是在于采用了征收手续较为简单的溯源法。对于所得税施行步骤，大多数民国学者认为彼时中国尚未具备欧洲国家施行所得税之条件，因而不宜立即全面展开征收个人所得税，前期可先完善已有的收益税系统或于特定领域先行开征，后依据经济发展和税制环境改善再缓慢推进。 （三）近代中国经济发展不平衡所导致的社会不公问题之凸显 传统中国整体主义价值观之赓续和西方社会本位法律学说之影响主导了近代中国整体主义法律观的形成。但除了整体主义法律观外，近代中国所得税立法的社会本位动因还包含现实环境之需求，主要体现为近代中国经济发展不平衡所导致的社会不公问题之凸显。 事实上，近代中国资本主义经济的发展虽然受到外国侵略势力和战乱之影响，但在“实业救国”的浪潮中依然顽强发展，并逐渐形成了一批具有竞争性的企业，包括航运业、工矿企业、银行、保险公司等。近代资本主义经济的发展使得中国的经济重心开始由单纯的农业向资本主义工商业转变，此种转变一方面为所得税的引入创造了经济条件，主要体现为社会经济结构的变革使基本的经济群体和税基都发生了变化，利润、薪给、利息、地租等各种所得初具规模；另一方面是为所得税的引入创造了现实需求，主要是近代中国特殊的政治、经济环境下资本主义经济的无节制发展所导致的社会不公问题的显现，包括垄断资本的形成和通货膨胀的难以遏制。 近代中国资本主义经济发展面临的主要问题之一是垄断资本的形成，其主要体现为外国资本和官僚资本对于进出口贸易、金融、电力、矿产、交通等领域的垄断，及由此导致的国家经济发展的不平衡和国民生活的困难。早在民国初期，孙中山即在其思想中提出了利用累进制征收所得税和遗产税以节制资本的构想。在孙中山看来，“民生主义”作为治国的经济纲领，主要包括平均地权和节制资本两个要点，而其中的节制资本主要是指将私人资本限制在可控范围内，以防止私人资本形成垄断从而操控国计民生。通常而言，节制资本的主要方法包括两个，即规定私人资本不能超过一定范围和直接征税。其中的直接征税主要取经于欧美的社会经济方法，是以累进制征收资本家的所得税和遗产税，因为所得税和遗产税作为直接税，税负不能转嫁，如此则国家的税源就多来自资本家。此举既可限制私人资本的无节制发展，也可以借此税源改善全国的交通和运输事业，改良工人的生活和工厂的工作等。 对于通货膨胀问题，主要是利用所得税对发国难财的行为进行抑制。近代战火频仍，工农业生产遭到破坏，且原有的工业生产大都转为军工品生产，进口商品也因战争期间港口被封锁而受阻，日需普通物品因匮乏而导致供需失衡，有钱有势者利用此契机囤货居奇，抬高物价，大发国难财，此举造成民众不仅要承受外辱，还要遭受不法官商盘剥，因而倍感不公。伴随着战区扩大，越来越多沦陷区人民往后方迁移，后方房屋供不应求，后方的房主和商人也乘机获取巨额利益。为了打击投机倒把和抑制物价，国民政府有针对性的将此类所得纳入所得税和过分利得税的重课范围，以税收手段实现不义之财的社会化，从而平衡民众的不公心理。 三、近代中国所得税立法的社会本位问题 既然近代中国对于社会本位理念的青睐和需求是导致所得税立法的主要原因之一，那么所得税在中国的推行和发展就不能仅仅以补足财政空缺为目的，而是应遵循所得税自身的发展规律，即以社会本位属性为依归的基本发展路径——“公平、普遍、平均财富”之所得税。但是，近代中国在推行所得税时往往以补充财政为主导，忽略了所得税本身的社会本位发展路径，由此也导致近代所得税的推行并不尽如人意。本章拟以此为切入点，考察近代中国所得税立法中所存在的社会本位问题，主要体现在税权表达和规范建构两个方面。 （一）税权表达 所谓税权表达，主要指代政府和纳税人在税收开支活动中对于自身相关税收权力（利）的表诉和诉请。由于所得税具有较为典型的、全面的社会本位属性，因而所得税立法中除了政策考量外，还需要一个行之有效的税权表达机制，以方便社会利益再分配中的政府和纳税人之间互相沟通和协调。 近代所得税的立法经历了一个较为漫长的过程，期间政府和纳税人的争论和博弈形成了一套相对体系化的税权表达机制。其中，在税权表达主体上，政府、商人和自由职业者（主要包括会计师、律师、医师、教师等职业）是主力军，因为政府是所得税开征单位，而商人和自由职业者是所得税中最重要的两类所得（营利事业所得和薪给报酬所得）的纳税群体；在税权表达内容上，近代中国所得税立法中官民交涉的重点在于“利权之争”，即纳税人和政府围绕着所得税的征收利益、开征权、使用权等问题展开争论，只不过正式开征前纳税人的诉求以停征和缓征所得税为主，正式开征后纳税人的诉求以改进所得税为主；在税权表达方式上，商人和自由职业者主要依托商会、会计师公会、律师公会等职业团体，以呈请（书面提出诉求）、请愿（赴政府部门当面表达诉求）、舆论等方式表达诉求，政府则主要以回函和接访的方式对商人和自由职业者的诉求进行回应，以接受报刊访谈和开招待会的方式进行政策说明，以在党政报纸和民间报纸刊载税政信息的方式进行舆论造势。 职业团体是商人和自由职业者表达诉求的依托，但其政治功能在近代受到严格管控。北洋政府统治时期，商会还能以纳税人身份对政府税收行为发表意见。至国民政府统治时期，职业团体开始经受党内法规和政府规章的严格整顿。其中，在党内法规方面，国民党主要于1929年制定的《人民团体组织方案》中规定民众社团分为职业团体和社会团体两种，前者包括工会、农会、商会、会计师公会、律师公会等，后者包括学生团体、妇女团体、慈善团体、文化团体等，国民党对于职业团体和社会团体均具有扶植和指导之权；在政府规章方面，国民政府主要制定了《商会法》《会计师暂行章程》《律师暂行章程》等对职业团体进行规制，虽授予商会、会计师公会、律师公会等职业团体以法人地位，但在政治事务和专业事务上的权利被限定在制度框架内，受政府指导和管控。实质上，职业团体在国民政府的所得税立法中并未进入立法决策体系之中，对于所得税立法没有相应的参与制定权，政府有意避免人民团体之干预，由此也导致所得税立法缺乏利益关照，引发各阶层纳税人之不满。 对于商会而言，其在所得税正式开征前即提出暂缓征收之诉求。例如，1935年，河南省国货工厂联合会致函上海市国货工厂联合会，认为所得税即将开征而工商业凋零，应共同请求政府暂缓开征；1936年《所得税暂行条例》颁布后正式施行前，二十一个省市商会联合请愿，认为所得税应待裁厘完成、华洋同税、薄记改良三项任务完成后再行开征比较合适。同时期，包括汉口市商会、天津市商会、中华国货维持会等地方商会或经济团体也通过报纸或致电政府表达暂缓开征所得税之诉求。对此，财政部除了对二十一省市商会的请愿代表进行接见和耐心解释外，对于其他商会及经济团体之诉求并无过多回应和退让。所得税正式开征之后，商会的诉求转为修改税法条文，各地商会主要组织了所得税研究会，将《所得税暂行条例》及施行细则、纳税须知划分为不同主题进行研究，对于征税范围、税率和免税范围等提出建议，总体目标是使之更为合理和降低税负。对于诉求，财政部以回函和接访的方式进行回应，但除了吸纳部分意见外，更多时候是不置可否，而商会下属之所得税研究会的研究在无意中却引导了工商界对于所得税制之理解，并助力了所得税之推行。 对于会计师公会、律师公会等而言，由于自由职业者的收入来源多样且较高，又难以统计，因而与商会一样对于所得税的正式施行提出了较强的异议。不过二者的利益主张存在冲突，商会主要对营利事业所得税部分提出减税请求，而会计师公会、律师公会等则认为营利事业所得属于资本和劳动收益，薪给报酬所得属于劳动收益，依据所得税调节贫富差距之功能，应当加征营利事业所得税而降低薪给报酬所得税。在表达民意的方式上，会计师公会、律师公会等主要是联合起来，在内部组织所得税研究会，分主题对《所得税暂行条例》及施行细则、纳税须知进行研究，提出避免和现有法制冲突、降低税负等意见。对于避免和现有法制冲突问题，财政部批复表示“事关变更法律，不能照准”；对于降低税负问题，财政部准许按每年十二个月平均计算缴纳所得税，但在税率、征税范围等重要税负要素上并未放宽。 除了对商会、会计师公会、律师公会等的诉求进行回函或接访外，政府还通过接受报刊访谈或主动开招待会与商界沟通的方式来进行政策说明，在党政报纸和民间报纸刊载税政信息的方式进行舆论造势。例如，1936年7月，面对商会的联合请愿，财政部直接税负责人高秉坊即接受《中央日报》访谈，表示所得税已经确定征收，各地商会之所以请求缓征，是对条例有所误会，因此予以解释。1937年1月，《中央日报》报道了湖南省各界联合发电拥护所得税开征，还报道了湖北省自由职业者踊跃缴税。政府意图通过政策说明和舆论造势增加民众对于所得税的认可度，从而保障所得税的顺利推行，事实证明此种方式确实奏效。在抗战前夕所得税的推行中，政府以财政民族主义为依托，通过不断制造民众在民族危亡的关键时刻应当有强化国家财政以抵御外辱之义务的公共舆论，使民众对于所得税的接纳度陡增。随着抗日战争的爆发，商会、会计师公会、律师公会等职业团体关于所得税的研究和请愿活动也基本暂停，国难当前，所得税作为战时财政之补充，人人自当尽力。 （二）规范建构——以《所得税暂行条例》为例 清末引介所得税时，国人普遍认为所得税是具有普遍征收、依据负担能力征收、税源广泛、可调节贫富差距等诸多优点之“良税”。但民国时期所得税的两次立法尝试均以失败告结，而此种境况直至抗战前夕才得以扭转，不过战时所得税的推行仍然备受指摘。究其原因，近代所得税之推行主要借助于财政民族主义之宣导，在规范建构上主要存在两个问题：其一是与经济环境、税务行政之不匹配，具体表现是近代中国尚未具备较为成熟之资本主义经济，也未建立较为完善之账目核查机制，且税务行政向无效率可言，监督亦复失当，既未有公认合理之程序法规，亦未有差强人意之征税标准。其二是近代中国财政短缺导致所得税经常被作为抵补财政之工具，由此导致所得税的推行带有较强的功利性和仓促性，忽视了所得税之基本的社会本位属性发展路径，此也是本节所重点讨论之问题。 限于文章篇幅，本节拟重点选取《所得税暂行条例》作为考评对象。《所得税暂行条例》是近代中国所得税的第三次立法尝试，也是抗战时期得以顺利推行之税法，全文共22条，内容包括总则、税率、所得额之计算及报告、调查及审查、罚则和附则。以所得税之“公平、普遍、平均财富”原则为标准，《所得税暂行条例》主要在征收范围、减免、税率及征收方法等方面存在偏离社会本位属性之问题。 在征收范围方面，《所得税暂行条例》第一条规定了所得税的主要征收范围：一为营利事业所得，包括公司、商号、行栈、工厂、个人资本在二千元以上营利之所得，官商合办营利事业之所得，及一时营利事业之所得；二为薪给报酬所得，包括公务人员、自由职业者、其他从事各业者薪给报酬之所得；三为证券存款所得，包括公债、公司债、股票、存款等利息之所得。虽然此征收范围囊括了诸多方面，但仍然遗漏了房主和地主之所得，尤其是随着战争的深入和沦陷区人民往后方迁移，后方房主和地主利用此契机大发战争财，对房主和地主征收所得税不仅税源充沛，而且可以遏制此种发战争财之行为，也符合租税普遍及公平原则。同时，《所得税暂行条例》的征收范围还存在一个较为重要的问题，即是否能够对外侨之所得征收所得税，此不仅关乎华洋是否同税问题——租税普遍和公平原则，也关乎中国租税主权是否完整问题。按照国际通例，租税主权采属地主义原则，居住在中国之外侨之所得或居住在外国之外侨在中国之所得均应当在中国缴纳所得税，但中国的外侨往往以租界或领事裁判权作为理由进行搪塞，向外侨之所得征收所得税举步维艰。事实上，租界或领事裁判权仅可作为行政和司法自治之理由，而租税主权作为领土主权之一部分，仍然由中国掌握。但近代中国国力衰微，外交乏力，对于外侨之所得征收所得税问题困难重重。 在减免方面，《所得税暂行条例》第二条规定了三类免纳所得税之情形：一为不以营利为目的之法人所得；二为薪给报酬所得中，每月不及三十元者，军警官佐士兵及公务员因公伤亡之恤金，小学教员之薪金，残废者劳工及无力生活者之抚恤金、养老金及赡养费；三为证券存款所得中，各级政府机关存款，公务员及劳工之法定储蓄金，教育慈善机关或团体之基金存款，教育储金之每年所得息金未达一百元者。虽然《所得税暂行条例》已考虑各种需要减免之情形，但仍遗漏了规定一普遍之“生活最低限度”。“生活最低限度”是西方各国所得税之规范通例，主要是对个人及所负担之家庭维持最低生活标准之经费免于征税，以体现所得税依负担能力课税之原则。“生活最低限度”应在综合所得中规定，并依据所负担家庭人口之多寡和所在地区之不同而调整变化，而且此调整变化也应当有固定标准可循。 在税率及征收方法方面，《所得税暂行条例》第三、四、五条规定了营利事业所得和薪给报酬所得采累进税率，第六条规定证券存款所得采比例税率；《所得税暂行条例》第八条规定营利事业所得由纳税人自行申报纳税，第九、十、十一条规定一时营利事业所得、薪给报酬所得、证券存款所得由扣缴所得税者或自缴所得税者于付给或领取所得后一定期限内缴纳。对于所得税税率而言，应该在采用综合所得税制之基础上行超额累进税率，即尽可能将纳税人一年之所得合并，并划分多个征税级距以超额累进的方式进行征税，如此更能彰显所得税之对人税属性。对于征收方法而言，《所得税暂行条例》对于大部分所得仍主要采用课源法，由扣缴义务人代扣代缴，此种方法虽较为简便，但难以形成对纳税人全部所得之认知，因而可以申报法替代之，辅以减免和优待措施，以吸引纳税人主动申报（主动申报后方可享受优待），从而实现依据负担能力课税之原则。 四、代结语：所得税立法的社会本位进路 所得税从诞生伊始至风靡全球一直与社会本位属性相伴生，个中目的大抵有二：其一是为了税源之可靠；其二是为了社会利益之均衡。近代中国对于所得税之引介既是特定历史环境下之选择（补充财政和税制革新），也是符合时代发展之举措（近代中国对于社会本位理念之青睐与需求）。易言之，所得税传入中国具有一定的历史必然性，此种历史必然性与近代中国对于社会本位理念的回应相关，主要包括传统中国整体主义价值观之赓续、20世纪初西方社会本位法律学说之影响、近代中国经济发展不平衡所导致的社会不公问题之凸显。既然近代中国引入所得税带有一定的社会本位动因，则所得税在中国之发展也应遵循其社会本位之属性，但近代中国囿于经济环境和战争压力，所得税的三次立法尝试均以补充财政为主导，忽视了所得税之普遍和公平原则，无论是税权表达还是规范建构均存在相应的社会本位问题。 法制的发展往往存在共性，故有“通古今之变，明中外之异，究当前之法”的愿景。对于所得税而言，当代中国在国家和社会层面依然延续整体主义之价值理念，社会的平稳发展也需整体利益之再分配，因而保持和彰显所得税之社会本位属性仍具有较为明显之现实必要性。进言之，当代中国的所得税推行与近代有所不同，经济发达程度、税务行政问题、收益税系统完备程度均已不是主要矛盾所在，如何解决收入分配差距较大问题和保证所得税之公平性成为主要命题，因而需要在基本税权表达和具体规范建构上做文章。 在基本税权表达方面，所得税立法中最主要的税权表达主体是政府和纳税人。对于政府而言，其主要通过媒体报道、政策宣讲、现场指导、电话或网络答疑等方式解释现有法律法规，虽方式多样且覆盖面广，但仍需要注意提升人员专业性和避免流于形式。对于纳税人而言，当前我国所得税是人大立法，虽然法律草案在颁布前一般会在限定时间内征求民众意见，但《立法法》仅在总则部分规定“坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动”，并未明确民众参与的途径和监督的途径。此外，与所得税相关之行政法规、部门规章、规范性文件等主要由国务院、财政部和税务总局制定，此类文件与纳税人利益关系较大，但民众一般很少能够参与。对此，需要在制度层面明确所得税立法和相关行政法规、部门规章、规范性文件等制定中纳税人意见表达之通道和意见审议之流程，确保纳税人意见表达之便利和意见审议流程之可监督，避免纳税人意见表达流于形式。此外，应当形成纳税人公益诉讼之体制，由纳税人对政府公共开支形成监督，确保税款用于合理之公共事业。当前，英、美、法、德、日等法治发达国家均相继构建了纳税人公益诉讼制度，而我国曾出现纳税人公益诉讼的案例，尚未构建相应的纳税人公益诉讼制度。 在具体规范建构方面，当前的《个人所得税法》在2018年进行了较大的修订，《企业所得税法》在2017年和2018年也经历了修订，其中一系列修改或增补进一步体现了所得税之社会本位属性，如个人所得税中起征点的修改、企业所得税中允许超过年度企业利润总额12％的公益捐赠结转以后在三年内扣除等。但囿于现实税制环境，修订后的《个人所得税法》和《企业所得税法》在社会本位属性问题上仍存在不足。进言之，《个人所得税法》仍可完善此三点：其一是对于所得应以综合所得为主，而不是部分采综合所得、部分采分类所得；其二是全国地域、城乡经济发展不平衡导致了不同地区所需的生活保障存在差异，因而免征额、专项附加扣除等减免费用应当分地区而有所变化；其三是应当采用家庭申报法，以家庭为单位更能体现税收负担能力，以申报法替代课源法更能体现所得税之对人税属性。同样，《企业所得税法》仍可完善此两点：其一是对于民族自治地方的税收减免不属于税收负担层面之减免，而属于政治层面之减免，可能造成发展水平相当的地区税负却不同之不公现象；其二是税率较为单一，当前税率为基本税率25%、小微企业20%、重点扶持高新技术企业15%，应当设多级税率以对企业依照负担能力进行课税。 END 推荐阅读 《政法论坛》2024年第2期目录及摘要 《政法论坛》2024年第1期目录及摘要 敬请关注 || 《政法论坛》2024年注释体例 敬请关注 || 《政法论坛》2024年投稿须知 扫码关注政法论坛

【华税】基于对赌协议取得的业绩补偿不应缴纳企业所得税

基于对赌协议取得的业绩补偿是否缴税？ 作者：姜新录 吴健 上市公司在资产收购中，往往需要转让方对标的资产作出业绩承诺，俗称对赌协议。当标的资产没有完成承诺的业绩时，业绩承诺方需要按约定向上市公司进行补偿，进而涉及缴税问题。 证监会发布的《上市公司2022年年度财务报告会计监管报告》显示，部分上市公司在收购资产后，由于标的公司业绩承诺未能达标，上市公司错误地将应收业绩补偿款确认为“其他应收款”，同时增加资本公积。按照规定，上市公司应将相关股份补偿确认为一项权益工具，并按照资产负债表日该权益工具的公允价值确认相关损益，后续不再确认其公允价值变动。 一、典型案例 2015年，上市公司H集团以7.8亿元的对价，收购徐某等人持有的S公司100%股权。交易时，徐某作为S公司的控股股东，对S公司2015年—2017年的业绩作出承诺，如果S公司未达到承诺业绩，需由徐某对H集团优先以其本次认购的H集团股份进行补偿，所持股份不足时采用现金方式补偿。 2017年度，S公司未达到承诺的业绩指标。根据约定，补偿义务人徐某须向H集团补偿股份2240.53万股，由H集团以总额1元的价格回购相应股份。由于徐某未能如期支付应补偿股份，且未提出后续履约计划，H集团提起诉讼。法院于2022年3月8日作出最终判决，徐某应以1元价格向H集团交付H集团股份2240.53万股，并协助其办理股票的过户转移登记手续。由于本案涉及的股票尚未解除质押，因此未能办理过户。 H集团在其发布的深交所2022年年报问询函回复的公告中称，法院要求徐某将所持H集团2240.53万股股份过户登记至H集团名下，因此公司以1元回购徐某股份的事项可以确认，不影响相关股份归于H集团的法律事实。那么，对于这笔从对赌协议中取得的业绩补偿，H集团应当如何进行财税处理呢？ 二、会计处理 《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》明确，企业在非同一控制下的企业合并中确认的或有对价构成金融资产的，该金融资产应当分类为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，不得指定为以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产。基于此，H集团将或有对价确认为以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，并按照基于2022年3月8日H集团应收补偿股份收盘价格（4.87元/股）计算的公允价值10911.38万元进行会计处理，借记“交易性金融资产”科目，贷记“公允价值变动损益”科目。 H集团认为，企业能够确定当期应收回的自身股份的具体数量，因此在2022年3月8日这一时点上，已经满足《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》中对固定的衍生金融工具“固定换固定”的条件，应将其由交易性金融资产重分类为其他权益工具，借记“其他权益工具投资”科目，贷记“交易性金融资产”科目。 从实务看，在非同一控制下的企业合并中，如果存在或有对价，上市公司在收购时通常会判断业绩极有可能实现，将或有对价的公允价值确认为0元。如果业绩未能实现，上市公司一般会像H集团一样，在实际收到业绩补偿款时，即业绩已经确认未达成时，将这部分或有对价的变动反映出来，并相应确认“公允价值变动损益”。不过，也有上市公司将收到的业绩补偿款计入“资本公积”“营业外收入”或“投资收益”等科目。在这种情况下，上市公司可能会受到监管部门的问询。 三、税务处理 上市公司在资产收购中，往往需要转让方对标的资产作出业绩承诺，俗称对赌协议。当标的资产没有完成承诺的业绩时，业绩承诺方需要按约定向上市公司进行补偿。由于对赌协议这项交易具有一定的复杂性，实务中，从对赌协议中取得的相应业绩补偿应如何进行税务处理，存在不同声音。 目前，主流的观点有两种。一种观点认为，收到业绩补偿的一方，已经在会计上确认了相关损益，因此按照税会一致的处理原则，该补偿应计入上市公司当年度应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。如近日某上市公司发布公告称，其将收到现金部分的业绩补偿计入营业外收入，但未计入企业所得税应纳税所得额，税务机关认为其少计收入，应补缴企业所得税。另一种观点则认为，取得业绩补偿的一方，应按取得的补偿数额冲减所取得资产的计税基础，因此该补偿无须缴纳企业所得税。某地税务部门曾在一份复函中指出，企业在该对赌协议中取得的利润补偿，可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。但是，也有观点认为，根据企业所得税法相关规定，资产的计税基础以历史成本为原则，不得随意进行调整。 笔者认为，研究对赌协议相关税务事项如何处理，需要明确对赌协议的交易属性。目前，关于对赌协议的交易属性问题，并未形成统一的说法。从法律角度看，常见的观点有射幸合同说、附条件合同说、担保合同说、期权说、价格调整说等。笔者更赞同附条件合同说及价格调整说，即对赌协议在形式设计上与附条件合同一致，投融资双方在合同中约定一定的条件，以投融资双方约定的目标能否实现，作为其行使权利的条件。基于附条件合同说及价格调整说，企业在税务处理时，不能将资产交易与对赌协议割裂来处理，而是应该看作一个交易来处理。 上例中，对赌失败后的业绩补偿，其本质是交易双方对原资产交易价格的调整。从这种意义上看，并不违背资产计税基础的历史成本原则。此外，笔者认为，上市公司取得的业绩补偿并不是企业的一项收入，而是原资产转让方退还上市公司为收购资产而付出的部分对价，因此企业无须就对赌协议业绩补偿缴税。另外，对于之前已经确认的交易性金融资产对应的公允价值变动损益，同样不属于企业所得税法规定的收入总额范围，笔者认为应该在企业所得税汇算清缴时进行纳税调减。 笔者建议上市公司基于对赌协议进行税务处理时，可提前与当地税务机关积极沟通，了解具体执行口径，以免因处理不当引发税务风险。 （作者单位：吉林财经大学中国大企业税收研究所、国家税务总局宿迁市税务局） 来源：中国税务报 华税点评对赌协议又称为估值调整协议，具有控制投资风险等优势，在资本市场交易中十分常见。在法律层面，有关对赌的相关问题基本上达成共识。在财务方面，对赌如何进行会计处理，准则基本上亦作出了规范。但在税法层面，目前没有专门税收规范对因对赌协议产生的税务问题作出规定，导致在税收征管实践中出现诸多争议，各地税务机关执行口径不一致，引发税企争议，其中，税务机关对基于对赌协议取得的业绩补偿是否缴税的观点不尽相同。 本案中，上市公司H集团从徐某等人处收购S公司的100%的股权，形成企业合并。根据会计准则的规定，同一控制下企业合并涉及或有对价属于资产的，确认为其他应收款。而非同一控制下企业合并所涉及或有对价的，需要判断经营业绩是否与购买日已经存在的情况相关，进而判断是否需要调整商誉。 从本文的信息来看，H集团收购S公司形成非同一控制下的企业合并，因此，在预期取得业绩补偿款时，确认为交易性金融资产。事实上，H集团在2015年购买日，应对未来是否能够收到补偿款作出估计，在符合资产确认条件时，确认为交易性金融资产，后续就股票价格变动的部分，以公允价值变动损益科目计量。此外，对于H集团“企业能够确定当期应收回的自身股份的具体数量，符合“固定换固定”的条件，应进行重分类。”的观点，笔者并不赞同。在实务中，金融资产的重分类较为罕见，需要以企业改变金融资产的业务管理模式为前提条件。 从税务的视角看，尽管税务总局没有对基于对赌协议取得的业绩补偿是否缴税作出规定，但早在2014年海南地方税务局给海南航空股份有限公司的复函中明确指出，海南航空在对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，将收到利润补偿调整相应长期股权投资的初始投资成本。但也有税务机关对对赌协议取得的业绩补偿部分要求纳税人补缴企业所得税。笔者认为，基于对赌协议取得的业绩补偿无须缴纳企业所得税。民法是税法的前行法，税法是在民事行为及其经济效果的基础上进行课税，H集团取得的业绩补偿并非新取得的一项收入，而是基于前收购行为而退还的部分，因此，该部分不缴纳企业所得税也更加符合实质课税原则。 尽管如此，我们仍然建议签订对赌协议的双方，事前了解主管税务机关的征税口径，必要时，聘请专业税务人士，就对赌协议产生的税务问题作出论证，争取税务机关认可纳税人的观点。

税务部门公布6起涉税典型案件

关于我们ID:minterpku 成立10年来，明税累计为1000余家企业及高净值个人提供涉税法律服务，行业涉及高新科技、金融、影视、房地产、教育等多个领域。 2月29日，税务部门公布6起涉税典型案件，涉及未依法办理个税汇算、骗取出口退税、虚开发票等违法犯罪行为。四川省成都市税务局联合法院强制执行一起未依法办理个人所得税综合所得汇算清缴补税案件 前期，四川税务部门根据精准分析线索，发现四川省成都市某餐饮管理有限公司高管姚崇洪未办理2021年度个人所得税综合所得汇算清缴补税。 经税务部门多次提醒督促，姚崇洪仍拒不办理申报，并有拒不签收甚至撕毁相关法律文书等行为，税务部门遂对其立案检查。 经查，纳税人姚崇洪未在法定期限内办理2021年度个人所得税综合所得汇算清缴，少缴个人所得税。依据《中华人民共和国个人所得税法》《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规规定，成都市税务局第一稽查局依法对其送达《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，姚崇洪仍以各种借口拒不缴纳。税务部门遂将该案件移交成都市锦江区人民法院执行局强制执行，冻结了姚崇洪全部银行账号、微信和支付宝账号等资金账号，并发出限制消费令。经税务部门和法院联合约谈，在法律的震慑下，目前姚崇洪已缴清了全部税款、滞纳金、罚款和加处罚款共计35万元。国家税务总局四川省税务局相关负责人提醒广大纳税人，2023年度个税综合所得汇算即将开始，请依法如实办理。同时，也请检查以前年度是否存在应当办理汇算清缴而未办理、申报缴税不规范、取得应税收入未申报等情形并抓紧补正。税务机关发现存在涉税问题的，会对纳税人进行提示提醒、督促整改和约谈警示，并通过电子、书面等方式向其发送税务文书，提醒督促纳税人整改，对于拒不整改或整改不彻底的纳税人，税务机关将依法进行立案检查，并纳入税收监管重点人员名单，对其以后3个纳税年度申报情况加强审核。河南省洛阳市税务局稽查局依法对网络主播马海涛、梁娜偷税案进行处理 前期，洛阳市税务局稽查局通过精准分析，发现网络主播马海涛、梁娜夫妻二人涉嫌偷税，在河南省税务局稽查局指导下，依法对马海涛、梁娜二人开展了税务检查。 经查，马海涛、梁娜二人在2020年至2022年期间通过隐匿直播带货佣金收入、转换收入性质等手段，进行虚假申报，少缴个人所得税、增值税等税费207万元。洛阳市税务局稽查局依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国税收征收管理法》等相关规定，对马海涛、梁娜二人依法追缴少缴税费、加收滞纳金并处罚款，共计317万元。日前，税务稽查部门已经依法送达《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，马海涛、梁娜二人已按规定缴清税款、滞纳金及罚款。河南省税务局稽查局有关负责人表示，税务部门将进一步依法加强对网络直播行业从业人员的税收监管，依法严肃查处涉税违法行为，不断提升其税法遵从度，促进行业长期规范健康发展。青岛市多部门联合依法查处一起骗取出口退税团伙案件 为规范出口退税政策落实，助力稳外贸促发展，青岛市税务、公安、海关、人民银行等部门联合依法查处青岛百富隆进出口贸易有限公司、青岛贝利源工贸有限公司、青岛银河鑫源贸易有限公司3户出口企业虚开骗税团伙案件。 经查，上述3户出口企业，通过虚构出口业务、买单配票等违法手段骗取出口退税。青岛市税务部门依据《中华人民共和国税收征收管理法》及相关规定，追缴骗取出口退税1028万元。目前，青岛市中级人民法院已对该案作出终审判决，犯罪分子刘文市、黄桥木、李玉英、李玉凤4人因犯骗取出口退税罪，被判处5年至10年不等有期徒刑；犯罪分子易永煌、陈彩红、龚培炜3人因犯虚开增值税专用发票罪，被判处2年至7年不等有期徒刑；报关人员汪玉玲、袁宏伟2人因犯骗取出口退税罪，分别被判处9个月和2年6个月有期徒刑，以上9人并处罚金共计1092万元。青岛市税务局有关负责人表示，将进一步发挥税务、公安、法院、检察、人民银行、海关、市场监管、外汇管理八部门联合打击机制作用，坚持以零容忍的态度对虚开发票骗取出口退税等涉税违法犯罪行为重拳出击、严惩不贷，始终保持高压态势，护航出口退税政策措施落准落好。辽宁省朝阳市警税联合依法查处一起利用小规模纳税人减免增值税政策虚开发票案件 朝阳市税务局第一稽查局根据精准分析线索，联合公安经侦部门依法查处一起利用小规模纳税人减免增值税政策虚开发票案件。 经查，犯罪团伙控制多家空壳企业，在没有真实业务发生的情况下，利用小规模纳税人减免增值税政策向下游医药企业虚开增值税普通发票1009份，价税合计8273万元。目前，该案主犯邵龙因犯虚开发票罪被判处2年有期徒刑，并处罚金20万元；团伙其余3人因涉嫌虚开发票犯罪已由公安部门移送检察机关审查起诉。朝阳市税务局有关负责人表示，将进一步发挥税务、公安、法院、检察、人民银行、海关、市场监管、外汇管理八部门联合打击机制作用，聚焦重点领域、重点行业，对虚开发票、偷逃税款等违法犯罪行为重拳出击、严惩不贷，始终保持高压态势，积极维护规范公平的经济税收秩序。贵州省税务部门依法查处一起加油站偷税案件 贵州省税务局稽查局根据相关部门移送线索，指导黔西南州税务局稽查局依法查处了兴仁市巴铃卡子加油站偷税案件。 经查，该加油站通过违规更换加油机主板芯片、删除加油机税控数据等手段隐匿销售收入，进行虚假纳税申报，少缴增值税等税费355万元。税务稽查部门依据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国税收征收管理法》等相关规定，对该加油站依法追缴少缴税费、加收滞纳金并处罚款，共计1035万元。贵州省税务局稽查局有关负责人表示，下一步将坚决依法严查严处各种偷逃税行为，坚决维护国家税法权威，促进社会公平正义，持续营造良好税收营商环境，促进相关企业和行业长期规范健康发展。云南省文山壮族苗族自治州警税联合依法查处一起虚开农产品收购发票案件 文山壮族苗族自治州税务局第一稽查局根据精准分析线索，联合公安经侦部门依法查处了云南易谷农业有限公司虚开农产品收购发票案件。 经查，该公司利用农户身份信息，虚构农产品收购业务，虚开农产品收购发票3458份，金额合计2亿元。目前，该案已由公安部门移送检察机关审查起诉。文山壮族苗族自治州税务局有关负责人表示，将进一步发挥税务、公安、法院、检察、人民银行、海关、市场监管、外汇管理八部门联合打击机制作用，聚焦重点领域、重点行业，对虚开发票、偷逃税款等违法犯罪行为重拳出击、严惩不贷，始终保持高压态势，积极营造更加规范公平的税收环境。 版权说明 本文来源：中国税务报，作者：徐沙浓，关注【明税】订阅更多内容。 猜你想看 税务总局公布网络主播周梦妮偷税等7件涉税案 广西、云南等5个市局公布5起涉税案件 税务部门公布5起网络主播偷逃税、企业虚开发票等涉税案件

2023及2024年美国个税更新动态

摘要 随着拜登政府对美国国税局800亿的额外拨款落实，美国国税局持续扩充执法队伍，以致力于加强税务稽查力度。美国国税局在原有的85,000员工基础上，在2023年度新雇佣了超过13,500名员工，并计划在2024年继续雇佣大约19,000名新员工。针对年收入超过100万美元或欠税超过25万美元的高收入人群未合规申报或拖欠税款的情况，美国国税局将进行更加严厉的审查监管，打击逾期未缴税款的行为。 新年伊始，美国国税局也相应调整并发布了多项税收规定。本文主要将介绍2023及2024税务年度最新税收规定下美国联邦个人所得税的相关变化，并对未来纳税年度的变化趋势进行分析，帮助纳税人了解其产生的影响。 详细内容 境外银行账户申报新表FBAR-BOI《受益人所有权信息报告表》 自2024年1月1日起，境外银行账户申报引入了新表《受益人所有权信息报告表》，即Beneficial Ownership Information Reporting。该申报表是在2021年美国国会通过的《企业透明度法案（Corporate Transparency Act）》以打击洗钱、税务欺诈等非法行为。法案要求需要申报的实体公司使用《受益人所有权信息报告表》向美国财政部申报受益所有权信息。需要申报的实体（以下称为“申报公司”）包括两种类型： 国内申报公司：根据美国法律成立的公司、有限责任公司和其他实体。 国外申报公司：根据外国法律成立，但是在美国注册开展业务的实体。 《受益人所有权信息报告表》中要求披露的受益人是指满足以下要求的个人： 直接或间接对申报公司行使实质性控制，比如担任高管等 直接或间接拥有或控制申报公司至少25%的所有权 简单来说，除23类免申报实体，在美国注册的公司制实体基本都需要就高管及所有权达25%的个人信息进行披露。 不同时间成立的申报公司，受益人所有权信息报告表申报截至时限不同，详情见下。 《受益人所有权信息报告表》披露要求严格，除公司注册信息外，还需要提交高管、受益人的个人基本信息，甚至包括身份证件副本。 FinCEN采取了一些措施以确保所有申报公司都了解其报告义务，未在规定期间申报或提供虚假信息将会受到最高$500每天的罚款，最高$10,000的罚款及两年的监禁的刑事处罚。 联邦个人所得税边际税率 和以往纳税年度一样，纳税人适用的边际税率根据收入的高低分为10%、12%、22%、24%、32%、35%和最高37%七档。根据2023年11月美国国税局公布的最新2024纳税年度调整信息，收入超过609,350美元的单身申报的纳税人适用最高税率37%（已婚联合申报的夫妇为731,200美元）。 附 - 2023纳税年度边际税率适用表： 附 - 2024纳税年度边际税率适用表： 季度利息利率Quarterly interest rates 自2021年以来，季度利息利率持续上涨，目前2024年第一季度的利率已经高达8%，按照近几年的趋势后续可能还会保持高位或上涨。适用季度利息利率的行为包括： 未及时足额缴纳当年的税款 未及时足额缴纳下一年度的预付税款 因此，普华永道建议纳税人按时缴纳税款，以避免产生额外的费用。 附：2017-2024季度利息利率趋势图： 税前扣除Deductions 美国国税局允许纳税人在个人所得税申报表中使用标准扣除（Standard deduction）或分项扣除（Itemized deduction）来抵扣收入。 其中标准扣除数额为固定金额，2024纳税年度的扣除数额继续就2023纳税年度有小幅增长，不同申报状况的标准扣除数额如下： 纳税人也可以根据自身的情况选择分项扣除，常见的分项扣除项目包括： 州和地方所得税、销售税和不动产税 State and local tax (SALT) 2023纳税年度此项税前扣除限额为10,000美元，超出限额的部分不可以在下一年度继续抵扣。 值得注意的是，2024年2月众议院就提高SALT限额的提案进行了投票。该提案申请在2023税务年度，提高收入在500,000美元以下已婚纳税人的SALT限额至20,000美元。虽然本次投票并未通过此提案，但未来提高该限额的提议仍会被继续推动。普华永道也会持续关注该提案，并及时分享最新信息。 传统个人退休账户Traditional IRA 美国传统个人退休账户是许多金融机构提供的一种退休金存储形式，纳税人可以在存入退休金的当年就存入金额在税前扣除，但需要在取出退休金的当年就取出金额纳税。近期更新的传统个人退休账户的扣除限额如下： 赠与税/遗产税Gift tax / Estate tax 赠与税/遗产税是美国国税局针对纳税人生前财产赠与及遗产安排而设置的税种。该税种结合了赠与人的身份、受赠人的身份、财产的种类和财产所在地四个因素设置免税额，并就超过免税额的部分征收赠与税/遗产税。通常情况下，只有赠与人需要缴纳赠与税，受赠人无需缴纳。 需要特别注意的是，2017年通过的《减税与就业法案》曾将赠与税/遗产税的终身豁免额大幅提升，但随着法案条款的有效期临近，2026纳税年度及以后年度的赠与税/遗产税总豁免额度可能从目前的金额大幅降低至2017纳税年度的550万美元水平。因此普华永道建议有赠与意向的纳税人尽快进行赠与规划及安排。 总结 美国国税局每年都会调整税收规定，通常会涉及税率和免税额度等关键内容，普华永道会持续关注税收规定变化并整理发布。同时，鉴于目前适用法案的时效性，部分有利于纳税人减轻税负的条款可能在2025年底后失效，纳税人或考虑尽早进行规划、合理利用现有税收优惠。 普华永道可以提供包括但不限于： 美国个人所得税申报 普华永道致力于帮助客户以高效、准确且即时的方式满足他们在美国税务合规方面的需求，服务包括： 个人所得税申报 境外资产披露 境外银行和金融账号披露 赠与税、遗产税申报 税务通知处理 美国税号申请 境外企业信息披露 未合规申报的补救处理 美国高净值人士税务规划 伴随越来越多的投资者参与到全球资产配置的潮流中，美国高净值人士在安排资产配置的同时，还需要考虑国家间的税务体系差异和更为复杂的税务影响。对此普华永道可以提供以下服务： 股权激励计划咨询 激励计划架构分析 股份退出税务建议 上市红筹架构的税务分析 信托赠与税及遗产税分析 私人基金会税务分析 高管薪酬美国税务规划 面向大型公司的高管，普华永道提供以下服务： 避免双重征税的税务规划 薪酬结构设计税务优化 税务风险和成本控制 境外所得税收优化选择 移民美国前后税务规划 在不断发展、整合投资的情况下，客户可能会做出转换国籍或放弃/申请美国绿卡的关键决断。普华永道可以其提供以下服务： 个人资产税务规划 房产投资税务分析 中美税收双边协议分析应用 赠与税及遗产税分析 以前年度申报表合规风险分析 弃籍税申报 联系我们 如果您希望更深入讨论本文所提及的问题及其可能带来的美国税影响，请联系 普华永道中国 – 美国个人所得税咨询团队： 张健菁 普华永道中国美国个人所得税咨询主管合伙人 电话：+86 (21) 2323 3031 邮箱：jane.kc.cheung@cn.pwc.com 曹炜 普华永道中国美国个人所得税咨询合伙人 电话：+86 (10) 6533 3008 邮箱：wenny.cao@cn.pwc.com 汤爱伦 普华永道中国香港地区美国个人所得税咨询合伙人 电话：+852 2289 5928 邮箱：ellen.tong@hk.pwc.com 普华永道中国 - 美国税务咨询团队： Dervis Pajo 普华永道中国美国税务咨询主管合伙人 电话：+86 (21) 2323 1577 邮箱：dervis.pajo@cn.pwc.com © 2024 普华永道版权所有。普华永道系指普华永道在中国的成员机构、普华永道网络和/或其一家或多家成员机构。每家成员机构均为独立的法律实体。详情请见 www.pwc.com/structure。 免责声明：本微信文章中的信息仅供一般参考之用，不可视为详尽说明，亦不构成普华永道的法律、税务或其他专业建议或服务。普华永道各成员机构不对任何主体因使用本文内容而导致的任何损失承担责任。 您可以全文转载，但不得修改，且须附注以上全部声明。如转载本文时修改任何内容，您须在发布前取得普华永道中国的书面同意。

【金杜·叶永青 兰孟 刘璐瑶】新《公司法》修订的税务影响——法财税结合的视角

如您希望下载PDF版本，请点击文末“阅读原文”获取。 《中华人民共和国公司法（2023修订）》（“新《公司法》”）由第十四届全国人大常委会第七次会议于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行。公司法作为市场主体重要的组织法，对公司行为作出了各种规范：某些规范影响公司的行为，而相应的行为产生税务处理的问题；某些规范提供新的行为选择，而新的行为选择产生新的税务问题；某些规划影响公司的税务主体资格，自然也就带来税收征管问题……本文将主要围绕公司法变更的主要逻辑来讨论对税务的影响。 首先，公司法中的各项变革中，资本充足要求带来的影响最为关键，本次的公司法修订，一个重要的问题就是解决公司运营中的资本充足问题。过去的几年里，无论是各种暴雷的P2P平台，还是深陷债务危机的房地产行业，其背后的本质都是在资本缺乏的情况下疯狂加杠杆导致的，以至于本次的新《公司法》从各个角度全面加强了资本充足的要求：1、首先是放弃了对自由市场有着重要象征意义的原认缴登记制，确定了五年最长认缴期限，以防止滥用承诺资本的行为；2、其次是对未完成出资的连带责任，已经出资但出资不足（实物出资价值偏低）的补充责任等做了明确的规定；3、进一步在明确多样化出资形式的基础上规定了股东未足额缴纳出资的赔偿责任和股东催缴失权制度等。 1. 我们可以从以下方面讨论一下“认缴出资额五年内缴足”规定下，公司股东的因应问题，除了关掉和转让以外。 新《公司法》第四十七条要求“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”，强制规定了有限责任公司股东的最长认缴期限，以逐步解决认缴登记制改革以来公司“注册资本注水”、股东“认缴资本数额巨大”及“缴付期限畸长”等问题。解决这一问题，如果不考虑接盘侠，就只能采用完成出资或者减资的方式。 先说出资，新《公司法》第四十八条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。至此，公司法对资产出资整体走向了最为彻底的市场决定概念，即只要可以估价和转让的资产就可以用于出资。需要特别说明的是，在新《公司法》的债权出资中，理论上“债权”可能存在两层含义，其一，股东以其持有的对目标公司的债权出资，即传统意义上的“债转股”；其二，股东以其持有的对第三方公司的债权出资。显然，由于债权特殊性，股东用在双务合同下享有的应收账款权利或用对关联方的债权出资，其价值如何确定和实现均存在一定的不确定性，如何确定债权出资的公允价值并确认其税基，未来将是一个重要的问题，当然，从法律规定本身来看，无论何种情况，股东仍应对瑕疵出资部分承担补足出资责任。 值得一提的是，尽管新《公司法》首次在法律上明确股权和债权出资方式，实践中早有对应，在税法体系下，也已有《财政部、国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税〔2014〕116号）和《财政部 国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号）等非货币性资产出资的系列文件予以明确，公司股东和个人股东以非货币性资产出资的，可以享受五年递延的税收优惠。 再来说说减资，减资一直是税法中存在争议的问题，主要是减资的价格确定、减资的方式和减资的所得类型。在税法下，许多税务局对非公允价格的减资，特别是在非对称减资下的非公允价格减资十分敏感，有部分税务局对这种减资要求重新认定减资价格来征税甚至要求按股权转让进行重新认定并且征税。因此，在新《公司法》的资本充足要求下的被迫减资，可能产生一定的税务风险。新《公司法》二百二十四条规定，“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外”。其中，具体的比例要求有限责任公司采用出资额标准，股份有限公司采用股份标准。这样的要求增加了税务机关认为非对称减资存在猫腻的认定动机和理由，未来从程序和实体上如何实现非对称减资将成为更加值得重视的问题。 实践中，减资是公司常用的资本结构和股权架构调整工具，包括股权回购等方式事实上就是减资行为。以红筹架构的搭建为例，在搭红筹的过程中，需要对原公司的股权做出回购安排，公司经过多轮融资，创始人和投资人的持股价格存在较大差异，创始人持股价格较低，通常为每股1元，而投资人持股价格是其数倍甚至数十倍，由于不同轮次的投资人增资入股价格也通常不同，投资人之间的持股价格也存在一定差异。等比例减资无法实现结构调整，而不等比减资加之价格差异较大，就会产生税务机关对减资价格的挑战甚至要求重新定性交易的风险。如何从内部重组的角度更好的去解释交易将成为一个明显的问题。对于复杂的减资安排，还是要注意安排合理性和有效的解释。 2. 为了实现公司资本充足的目的，加强对债权人的保护，新《公司法》和相关的税收规则同样提供了配套的制度和要求，进一步提高了资本的保障要求，具体的制度包括但不限于：规定期限内未缴足应缴资本额的，对应利息不得税前扣除；资本公积可以弥补亏损。 早在新企业所得税法出台后不久，《国家税务总局关于企业投资者投资未到位而发生的利息支出企业所得税前扣除问题的批复》（国税函[2009]312号），“凡企业投资者在规定期限内未缴足其应缴资本额的，该企业对外借款所发生的利息，相当于投资者实缴资本额与在规定期限内应缴资本额的差额应计付的利息，其不属于企业合理的支出，应由企业投资者负担，不得在计算企业应纳税所得额时扣除” 。旧《公司法》在认缴制下，并未对股东认缴期限作出明确规定，将依公司章程之约定进行，而多数企业在公司章程中将出资时间约定在成立几十年后。同时，国税函[2009]312号对于“规定期限内”未缴足的解释存在歧义。实践中，根据有利于纳税人原则，一般情况下，可以争取规定期限内各年份发生的利息均可税前扣除，超出规定期限的相应利息才不得抵扣。基于此，此前股东未实缴出资到位对应的利息支出税前抵扣的税务风险不大。 然而，新《公司法》出台后，明确将股东实缴出资的时间限制在五年内，即股东的规定期限应当以公司章程约定出资时间和法定五年期限“熟短”确认，基于此，在规定期限内未缴足应缴资本额的，对应利息不得税前抵扣，这一规定也将在一定程度上影响企业的税后利润情况。特别是未来，对借款和利息的法定形式也有不断扩大的趋势，对企业融资的影响将更加明显。国税函的这一规定不同于资本弱化规则，其本质的落脚点不是关联借贷带来的税收规避问题，而是直接针对资本不足，因此事实上是在资本充足制下对出资在期限内到位的另一层规制。 此外，对于公司而言，根据新《公司法》四十九条规定，“股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任”，因股东未实缴出资导致的对应利息不能税前扣除的，理论上公司可以且应当要求该股东承担因此不能列支的税款损失。未来，这也是产生股东间利益争议的另一个可能。 新《公司法》为了使公司的资本能够得到股东更多的保障，还提供了股东溢价出资后对利润表的贡献方式，以往情况下，如果股东为了公司的资本充足提供支持，只能将相应的支持在资产负债表中体现。然而在新《公司法》下，根据公司法第二百一十四条第二款的规定，资本公积可以用于弥补亏损。这就意味着，在公司长期经营亏损的情况下，会出现一方面得到股东的资本支持或者投资人的认可从而产生大额资本公积，一方面在利润表上不断出现亏损，所有者权益中的利润项持续巨额为负的状态可能发生改变。股东将有更大的动力为公司提供资本支持。新《公司法》的这个规定实际上对企业的会计和税务处理都会产生直接影响，我们将另文讨论资本公积弥补亏损带来的税务问题。 3. 在讨论资本充足问题的最后，不能不考虑失权股东的明确和相应股权转让或减资定价问题，因为公司法的新规定下，对长期不履行出资义务的股东直接给出了失权的处理规则和思路，而失权的处理作为交易就直接产生了税收问题的考虑。 新《公司法》五十二条规定，“股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，…宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权”;“依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资” 。 由上述规定可知，失权股权可以在六个月内进行股权转让或者注销。在进行税务讨论前，首先需明确法律层面的含义。目前，规则层面没有该规定的进一步解释，我们认为至少存在以下几种可能性： 第一，股东失权是自始丧失股东权利，也就是说，视为股东自始未取得未缴纳出资的股权，其历史期间基于股东身份取得的分红或其他权益须退回，相应的股权注销。我们认为此种情形的非对称减资无需支付对价，和此前的讨论结合，如果股东丧失了对相应的权益，也应当视为相应的资产价值不存在，自然也不存在需要进行税务征收的基础； 第二，股东先取得公司股权但因为未能按期缴付出资而丧失了未来的股东权利，且丧失股东权利后，该部分股权就变成了公司库存股，需要在合理的期限内进行处理，即发行给新的股东或者注销。在这种理解下，一种思路是做两次交易分析。第一次股权转让为失权股东将股权转让给公司作为库存股，按照较低价格转让具有一定合理性。第二次则是发行给新股东或注销，则应该按公允价值分别进行税务处理，当然发股本身一般不会被视为转让； 第三，股东丧失股权只是在失权发生后失去除所有权以外的收益权和表决权等权益，股权权利名存实亡，但股东仍有权进行转让，这种情况就是此前讨论过的，失权（或者原本就没有权益）的股权应该是可以无偿转让的。 在特殊的交易中，出于反避税目的，税务机关常常挑战交易形式和价格，企业需要结合未实缴股权是否存在股东权利的限制判断，即综合公司章程、股东协议和其他情况进一步分析。相关内容分析和解读可参见我们此前发布文章《未实缴的股权可以0元转吗？》 其次，新《公司法》为新的股权类型和交易提供了更多的选择，基于这些选择，未来的税法如何因应是个重要的问题。 举例而言，新《公司法》明确了公司可以发行不同权利的股票，打破了同股同权的传统股权和股份要求，允许公司发行优先股、表决权区别股等不同类别的股权。由于股权交易一向是税务机关关注的重点，未来多样化的股权交易必然会对税收征管带来新的挑战：不同类别的股权是否可以估值不同，估值不同的基础是什么？优先股究竟是债还是股，如何进行具体的会计和税收处理？股东股份的类别转换本质上肯定存在经济利益的差异，但是这种基于权利变化的交易是否也属于应税交易？这些都是未来税务机关可能需要面对的挑战。 最后，新《公司法》对股东法定责任的规定，包括对股东连带责任的认定和对注销程序的规定，都将对现有的税收征管规则产生巨大的影响。简易程序注销公司，股东对注销前的债务承担连带责任。 新《公司法》第二百四十条“公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公司登记。…公司通过简易程序注销公司登记，股东对本条第一款规定的内容承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任”。 首先，从性质上看，公司注销前经营期间的涉税债务属于上述规定的“注销登记前的债务”，也就是说，公司注销前存在税务问题，即使已通过简易程序完成注销，税务机关可以“股东承诺不实”为由，就公司历史经营期间的税务问题要求公司股东承担连带责任。同时，结合新《公司法》第四条，简易程序注销公司存在历史期间税务问题的，股东承担连带责任应当以其从公司取回的财产为限，若股东未完成出资，应当以认缴出资额为限承担涉税债务。 新《公司法》虽只明确了通过简易程序注销公司时股东的连带责任，未对普通程序作特别明确，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》（2020年修正）第十九条已对普通程序注销的股东责任有所规定。相关的规定也大概率会有所延续，从而和简易注销整体构成对公司清算前税务责任的补充限制，使得注销不再是一个用于规避税收责任的手段。 新《公司法》还强调了，在一人有限责任公司的情况下，如果股东不能证明财产没有混同，股东应该对公司债务承担连带责任。这显然也会对现实中的公司税务责任延伸产生影响。 因此，纳税人应当关注，公司注销时处于税务检查/稽查的何种阶段，税务机关是否有权以及对谁进行征管，如何征管，现行法律法规层面尚无明确规定，税收和司法实践中均存在一定的争议，更进一步内容分析和解读可参见我们此前发布文章《企业注销后就可以高枕无忧了吗？》和《案例评析丨税务机关向股东追缴已注销公司欠缴的税款，是否有理有据？》等内容。纳税人还应当从第一天开始就关注集团企业内的财务独立合规，包括对关联交易定价政策做出合理的安排，从而避免无法举证带来的连带责任风险。 写在文章最后。公司，作为我国最为普遍应用的企业组织形式，公司法对市场主体、法律事实、行为效力等作出判定或评价标准，构成民商事法律关系的重要基础，进而形成了税法从行政法律关系角度对相关商事行为做出进一步评价的基础和前提。新《公司法》的出台，在多个方面都对税收的征管和执法产生了重大影响，举例而言，即便是看来毫不相关的小股东查阅权，新《公司法》下明确了小股东查阅会计账簿和会计凭证的权利，事实上给小股东收集税务举报的证据提供了更大的空间和机会，也会倒逼税务合规的进行。上面的讨论仅是抛砖引玉的管中窥豹，随着新《公司法》的执行，从各个方面对企业的税务风险管理和规划都将产生实质的影响，我们也将持续关注这些影响和变化。 本文作者 叶永青 合伙人 合规业务部 bill.ye@cn.kwm.com 业务领域：税务合规、税务咨询、税务争议解决、转让定价及私人财富管理 叶永青律师在中国税务领域拥有超过20年的专业经验。叶律师尤为擅长对客户的新兴或重大复杂的项目提供创新且可落地的综合解决方案。叶律师连续多年被《钱伯斯大中华区法律指南》《钱伯斯亚太法律指南》和《法律500强》亚太地区榜单评为中国税务领域“领先律师”和“特别推荐律师”。 兰孟 合规业务部 lanmeng@cn.kwm.com 业务领域：税务合规和咨询、税务规划、税务争议解决及私人财富管理 兰孟律师在中国税务领域拥有丰富的专业经验。兰律师为企业的整体业务和交易安排、并购重组、私募融资、境内外上市等提供综合的税务解决方案等。在税务争议方面，兰律师协助企业及高净值人士处理过众多重大涉税调查、行政复议和涉税仲裁等，亦拥有丰富经验。 刘璐瑶 律师 合规业务部 转载声明：好文共赏，如需转载，请直接在公众号后台或下方留言区留言获取授权。 封面图源：种子计划-发芽·杜飞辰

【基房通】浅谈PPP新机制和47号文影响下的地方高速公路项目实施路径

为了有效化解地方政府隐性债务，控制地方政府债务的增长速度，国务院办公厅于2023年年发布《国务院办公厅关于印发<重点省份分类加强政府投资项目管理办法（试行）>的通知》（国办发〔2023〕47号文，文件为密文，有关该文件的描述仅为个人推测或来源网络信息）。47号文针对12个重点省份的政府投资基建类项目进行分类管理。未纳入国高网的地方高速公路项目原则上禁止实施。综合PPP新机制以及高速公路相关政策要求，地方高速高速公路的发展方向和模式建议如下。 公路的定义和分类     按照《中华人民共和国公路管理条例》第三十九条规定:"公路是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路"。它包括已经建成的由公路主管部门认定的公路，也包括按照国家公路工程技术标准进行设计，并经国家有关行政管理部门批准立项，由公路主管部门组织正在建设中的公路。《公路法》定义的公路还包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。     常见的公路分类方法有两种： 按技术等级可以分为高速公路、一级公路、二级公路、三级公路、四级公路以及等外公路，划分依据是设计交通量； 按行政等级可以分为国道、省道、县道、乡道以及专用公路，划分依据是其在公路路网中的地位。 从技术等级来看，高速公路几乎全部属于收费公路，一级公路中收费里程占比较大，二级公路仅有少部分收费，二级以下公路均为非收费公路。从行政等级来看，收费公路主要集中于国道和省道，县道、乡道、专用公路基本均为非收费公路。 收费公路的定义、分类和区别 按照《收费公路管理条例》（２００４年国务院第６１次常务会议通过） 将收费公路分为 政府还贷公路和经营性公路两类。政府还贷公路是指县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或有偿集资款建设的公路；经营性公路是指国内外经济组织投资建设或者依照公路法的规定受让政府还贷公路收费权的公路，经营性公路对应的模式主要为 TOT、BOT、BTO、BOOT 等。 政府还贷公路与经营性公路主要区别： 收费公路的实施模式 按照收费公路管理条例，收费公路仅能通过政府还贷和经营性两种方式实施，政府还贷的投资建设主体为政府机关部门或事业单位，经营性公路的投资建设主体由企业承担，企业承接的方式包括特许经营、政府授权企业实施等。如何在满足47号文要求的前提下，以企业投资角度实施收费公路（地方高速公路）项目，在现阶段可能是摆在地方政府面前的一大难题。笔者认为主要如下： 一、特许经营模式 一、底层逻辑 底层逻辑主要还是站在防控地方政府违规举债，以往的需要政府财政在项目较长的生命周期内给予的缺口补贴，穿透审查，包含了可用性付费部分，即通过未来的财政支出责任为项目建设投资买单，等同于政府通过PPP模式向社会资本购买了名为投资运营实为融资举债的一项服务，触及了地方政府违规举债的内涵和本质。但是实操中真正能够实现自平衡的项目较少，如何将项目拆分打包、挖掘衍生经济或搭配资源补偿是未来项目谋划的关键。 二、财政资金运用 在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营、不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。 按照《政府投资条例》政府投资支持的方式包括四种，即直接投资、资本金注入、投资补助、贷款贴息，除此之外，不能通过任何方式在任何阶段给予社会资本任何形式的补贴，尤其是针对建设成本的补贴，但是，运营期内政府按照相关行业管理要求给予的针对运营管理的补贴（比如绿色节能建筑、新能源项目以及轨道交通等），是可以通过依法合规的方式支付于社会资本或项目公司。承诺保低收益率是隐性债务范畴，不局限于政府和社会资本合作，任何模式都不可以。 经营性项目只能通过政府建设期投资补助、社会资本出缴的资本金和债务性资金实现资金平衡；使用者付费收入以及预期可能发生的行业性运营补贴需要覆盖除政府投资补助以外的建设投资，并实现合理收益。 三、操作流程 1.授权实施机构。地方各级人民政府应当规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目，依法授权有关行业主管部门或具有相应行政管理职责的事业单位等作为基础设施和公用事业特许经营项目实施机构（以下简称“实施机构”），负责特许经营项目筹备、实施及监管，并明确其授权内容和范围。特许经营项目应当符合国民经济和社会发展规划纲要、专项规划、区域规划、国土空间规划等，并且建设运营标准和监管要求明确。 2. 编制特许经营方案。实施机构根据授权，参照可行性研究报告编写规范，牵头编制特许经营方案。 3. 可行性论证。实施机构可以委托具有相应能力和经验的第三方机构，开展特许经营可行性论证，完善特许经营方案。从项目全生命周期成本、产出或服务效果、建设运营效率、风险防范控制等方面，特别是对采取特许经营模式和传统政府投资模式在投入产出、经济社会效益等方面进行比较分析，对项目是否适合采用特许经营模式进行论证。此外，还应当对相关领域市场发育程度、企业建设运营能力状况和参与意愿、项目产品服务使用者支付意愿和能力进行评估，确保特许经营模式可以落地实施。 4. 特许经营方案审批。特许经营方案按照政府投资项目审批权限和要求，报投资主管部门或者其他有关部门审批，合理控制项目建设内容和规模，明确项目产出方案。审批部门在审核特许经营方案时，应当对项目是否适合采取特许经营模式进行认真比较和论证，必要时可以委托专业咨询机构进行评估。 5. 社会资本选定。实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。实施机构应当在招标文件、谈判文件等公开选择特许经营者的文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。 6.签订协议。实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。 需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的特许经营者签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。 四、边界条件 & 特许经营者通过向用户收费、获得与特许经营项目相关的其他开发经营权益等方式取得收益。对于盈利能力不足的项目，研究分析通过多种方式提升项目总体盈利能力的可行性，主要包括合理确定特许经营期限、政府在建设期提供投资支持、依法依规合理调整土地规划用途和开发强度、提供与项目合理相关的资源补偿等。 & 政府可以在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持；政府付费只能按规定补贴运营，不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本。 & 政府采用资本金注入方式投资的特许经营项目，应当按照《政府投资条例》有关规定，履行审批手续。企业投资的特许经营项目，应当按照《企业投资项目核准和备案管理条例》有关规定，履行核准或者备案手续。 & 依法选定的特许经营者如果与项目前期办理审批、用地、规划等手续时的项目法人不一致的，应当依法办理项目法人变更手续，实施机构应当予以必要支持和便利。 & 特许经营项目可以依法合规利用预期收益质押贷款，将项目相关收益作为还款来源。鼓励保险资金通过债权、股权、资产证券化产品等多种方式为特许经营项目提供多元化资金支持。 & 鼓励符合条件的特许经营项目公司进行结构化融资，发行项目收益票据、不动产信托资产支持票据和资产证券化产品等。 & 国家鼓励特许经营项目按照市场化方式采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。 & 除法律、行政法规另有规定外，最长一般不超过40年。个别投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长 & 市场化程度高的商业项目和产业项目，以及没有经营收入的公益项目，不得采用特许经营模式；不得将以上类型项目相互“打捆”，或者与适合采用特许经营模式的项目“打捆”开展政府和社会资本合作。 & 厂网一体化的污水管网、供热管网、供水管网等项目，综合交通运输多式联运的公水联运、公铁联运等项目，以及通过产业链延伸等方式将公益性较强行业与收益较好的关联产业有效融合、一体化实施的项目，可以综合平衡项目收益，开展政府和社会资本合作。 & 除作为政府出资人代表参与地方政府通过资本金注入方式给予投资支持的项目外，地方本级国有独资或国有控股企业（含其独资或控股的子公司）不得以任何方式作为本级政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目的联合投标方或项目公司股东；作为政府出资人代表时，原则上不得在项目公司中控股。 & 对特许经营者应具备的条件提出要求，明确特许经营者应具备的项目管理经验、专业运营能力、企业综合实力、信用状况等，并将项目运营方案、收费单价、特许经营期限、政府支持条件等作为选择特许经营者的重要评标标准。 & 特许经营项目法人确定后，如与前期办理审批、用地、规划等手续时的项目法人不一致，应依法办理项目法人变更手续，项目实施机构应给予必要支持和便利。 项目主要实施流程为通过政府立项审批制或企业立项核准备案制等方式完成项目立项和前期要件办理后，由政府授权实施机构（不能是企业）编制特许经营方案（实施方案），方案报审的同时，开展可行性论证，“一案一论证”完成后，按照政府采购、招投标法及实施条例等相关法律法规要求，履行投资+施工两标并一标的招标程序，选定社会资本。 项目立项方式方面，如采用BOT、TOT以及ROT类模式，需要由政府授权的实施机构作为项目立项主体履行相关立项审批流程，社会资本仅作为项目运营主体，拥有项目收费权或特许经营权，项目资产权属仍在政府，合作期结束无偿移交政府；如此采用BOOT类模式，需要由政府授权实施机构完成部分用地、规划等手续办理，甚至是立项手续，待招选社会资本后，由社会资本自行通过核准或备案方式立项成立项目法人单位，如政府完成部分前期手续办理，需要将立项主体和法人单位变更至社会资本成立的项目公司，社会资本在合作期内拥有项目建成资产的权属，合作期满后无偿移交。 二、政府直接授权模式 一、政府直接授权的政策依据 此类项目在交易结构中采用政府直接授权地方国有企业作为一定范围内或某项目的实施主体，由地方国有企业作为立项和招采主体，一般以公开招标方式在地方政府公共资源交易平台上，选定社会资本作为投资和总承包主体。针对政府是否可以直接授权地方国有企业作为基建投资项目的实施主体，是否需要公开招标确定实施主体，主要政策依据如下： 1.按照中共中央国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》（2015年8月24日），将国有企业分为商业类和公益类。商业类国有企业按照市场化要求实行商业化运作，以增强国有经济活力、放大国有资本功能、实现国有资产保值增值为主要目标，依法独立自主开展生产经营活动，实现优胜劣汰、有序进退。公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，引入市场机制，提高公共服务效率和能力。 公益类国有企业承担非经营性项目，需要地方政府财政给予给予支持和补贴，资金流转过程中极易固化政府支持责任，需要通过政府注资、财政资金封闭运作专项利用、经营性市场化项目与公益性项目打捆打包等手段来避免政府隐性债务。   2.按照《关于国有资本加大对公益性行业投入的指导意见》（财建〔2017〕743号），“综合采取安排财政资金、划拨政府资产、国有资本投资运营公司资本配置、政府投资基金、政府和社会资本合作等方式，加大对公益性行业投入”，“按照预算管理、财政事权和支出责任划分等有关规定，中央财政与地方财政通过安排预算资金、划拨政府资产等，支持包括国有企业在内的各类主体更好地在公益性行业发挥作用”。“各地可根据发展实际，鼓励地方国有企业对城市管理基础设施等公益性行业加大投入。” 此处划拨政府资产、国有资本投资运营公司资本配置等方式，就包含了政府可以通过非竞争性方式将公益性项目授予地方国有企业，如果公益性项目收入无法覆盖投资，可能就需要与市场化经营项目打包实施。 3. 按照《国务院办公厅关于保持基础设施领域补短板力度的指导意见》（国办发〔2018〕101 号），“支持转型中的融资平台公司和转型后市场化运作的国有企业，依法合规承接政府公益性项目，实行市场化经营、自负盈亏，地方政府以出资额为限承担责任”。 此处依法合规的描述，并未强调一定要通过竞争性方式来实现，公益性项目本身存在一定的经济外部性，若非政府出资的国有企业，其他社会资本很难也不会愿意参与，包括TOD及EOD类项目，授权去平台化地方国有企业去实施，无疑是最佳选择。 4.按照《国家发展改革委关于印发<2019年新型城镇化建设重点任务>的通知》（发改规划〔2019〕0617号）：“全面推进地方融资平台公司市场化转型，打造竞争力强的地方基础设施和公共服务投资运营主体”。     虽然地方政府可直接授权地方国有企业实施公益性项目，但是《收费公路管理条例》作为行政法规，具备较高的法律层级和效力，明确提出“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者”，因此地方政府授权地方国企直接实施高速公路项目存在一定的合规性瑕疵，建议通过招标方式授予地方国有企业。 【3月7日-9日  成都】 新形势下《地方债务化解、存量资产盘活及国有企业重组整合与转型升级》高级研修班 培字【2024】第2期-总第282期  邀 请 函在国办“35号”、“47”号、PPP新机制等相关文件出台背景下，为规范有序化解地方债务，盘活存量资产、培养国有企业重组整合与转型升级方面的人才、充分发挥国有企业在区域经济发展中的作用，北京光环时代国际咨询有限公司特举办本研修班，诚邀贵单位决策层带队参加。 【地方国企痛点】 1、特许经营项目优先选择民企，国企怎么干？ 2、国有企业通过特许经营模式规范参与盘活存量资产，如何盘？ 3、115号、35号、47号、隐性债案例相续出台，平台公司以后扮演什么角色？ 4、平台公司将何去何从？ 5、现代新平台公司的定位与核心功能是什么？ 6、现代新平台公司对项目稳定推进有什么作用 7、现代新平台公司对于降低政府债务有什么作用？ 8、现代新平台公司如何帮政府拓宽融资渠道？ 9、现代新平台公司历史债务如何化解？ 10、新一轮国企改革深化提升行动对平台公司的要求？ 11、现代企业组织的典型模式及要点有哪些？ 12、国有企业薪酬改革的操作步骤及要点有哪些？ 13、国有企业选人用人机制改革的要点有哪些？ 14、国有企业中长期激励的主要工具有哪些？ 二、【研修对象】 政府、平台公司、投建企业、金融机构决策层和实操层相约一起参加，效果最佳。 三、【课程安排】 第 一 天：全天 上午9:00-12:00  下午14:00-17:00 主 讲 人：张老师--光环咨询专家、毕业于北京大学，高级咨询顾问、人力资源专家，北大总裁班特聘讲师、清华总裁班特聘人力资源讲师、中国人民大学总裁班特聘人力资源讲师、具有多年企业内部人力资源部门实践管理经验 课程主题：《新时代背景下的国有企业转型升级》 一、国有企业重组整合与转型升级 1.现代新平台公司的定位与核心功能； 2.平台公司的发展环境与面临的挑战； 3.新一轮国企改革深化提升行动对平台公司的要求； 4.平台公司转型发展的典型模式与要点； 5.现代新平台公司的重组整合与业务重塑； 6.现代新平台公司的集团化发展与运营。 二、中国特色国有企业现代公司治理体系建设与优化 1. 公司治理的概念与核心； 2. 公司治理的典型模式及要点； 3. 中国公司治理的核心问题； 4. “三会一层”的职权及运行规则； 5.“三重一大”决策事项与三大议事清单； 6. 把党的领导融入公司治理各环节的操作要点； 7. 加强董事会建设落实董事会职权的操作要点； 8. 增强经理层经营活力的操作要点； 9. 强化监督体系建设。 三、新型国资国企监管与考核体系建设与优化 1. 健全以管资本为主的国资监管体制； 2. 国有资本授权经营； 3. 国资国企监管重点事项与权责清单； 4. 构建国资国企监管大格局。 四、国有企业组织人力资源管理创新 1. 现代组织人力资源管理发展的趋势； 2. 企业组织的典型模式及要点； 3. 组织岗位体系设计方法及要点； 4. 人力资源的专业分工与功能模块； 5. 人力资源管理创新与三支柱模型； 6. 人力资源管理的四大机制要点解析。 五、国有企业薪酬与绩效管理操作实务 1. 国有企业工资总额预算管理操作实务； 2. 国有企业薪酬改革的操作步骤及要点； 3. 国有企业技能人才薪酬分配操作实务； 4. 国有企业科技人才薪酬分配操作实务； 5. 国有企业绩效管理的操作要点和典型方法。 六、国有企业选人用人机制改革操作实务 1. 国有企业对人才的需求及面临的挑战； 2. 国有企业选人用人机制改革的要点； 3. 国有企业人才盘点操作要点； 4. 国有企业领导人的管理模式及趋势； 5. 国有企业职业经理人制度实施要点。 七、国有企业中长期激励操作实务 1. 中长期激励的模式与内容； 2. 国有企业中长期激励的主要工具； 3. 员工持股操作实务与要点； 4. 超额利润分享操作实务与要点； 5. 项目跟投操作实务与要点； 6. 国有科技型企业中长期激励操作实务与要点 第 二 天：全天 上午9:00-12:00 下午14:00-17:00 主 讲 人：宋老师--光环咨询首席专家，毕业于北京大学，高级经济师、PPP专家、国开行融资专家。某AAA级平台公司投融资部总经理，拥有30年片区开发、基建项目、资产盘活和平台公司转型实务经验。 课程主题：《新形势下平台公司的作用》 一、《目前的宏观经济发展与政策调整的解析》 1.35号文、47号文、PPP新机制出台后，如何梳理、提升、优化正在推进的项目； 2.项目落地从BT到PPP到REITs，未来政府项目推进模式的判断分析； 3.目前项目推进的基础工作要点。 二、《新形势下的平台公司作用》 1.城投公司在片区开发、城市更新过程中的业务拓展、重要作用的发挥； 2.园区产业升级过程中的机遇； 3.施工、房地产开发型平台公司的投融资模式转型； 4.资源性资产持有的利弊； 5.地方债务变化的趋势与风险防控； 6.投融资平台在区域经济发展过程中的重要性； 7.产业基金在区域经济发展过程中的作用； 8.资金来源、构成以及节点； 9.财务成本以及资本金收益率； 10.城投的现金流量平衡； 11.融资不到位的补救； 12.城投公司的融资渠道以及成本分析； 13.债项资金到期的搭接； 14.抵押物（包括但不限于股权、在建工程、未来收益权等）； 15.政府项目补贴等的处理； 16.商业银行借贷资金与产业基金的不同作用； 17.资产证券化与REITs在基金退出过程中的风险； 18.基金的撬动杠杆作用及其风险控制； 19.夹层融资、信托融资、融资租赁等渠道的优劣势； 20.并购过程中的风险防控以及未来预期的实现保障设置； 21.如何利用好资产证券化推动区域经济发展。 22、经营年限变成不高于40年后，给城投公司带来的机遇。 四、【时间地点】 2024年3月7日（周四）报到，3月8日-9日培训      地点：成都 五、【收费标准】 1.会员单位：培训免费，资料费200元/人；交通食宿费自理。 2.非会员收费：2800元/人/期；3人及以上2700元/人/期；6人及以上2600元/人/期；9人及以上2500元/人/期；11人以上2500元/人/期并免一人费用。 3.线上课程收费：1人端口2800元、3人端口7500元、5人端口12000元、10人端口 20000元、10人以上2000元/人，一月内可回放。 4.《高级职业经理人》证书，9800元/人，由国家职业资格培训鉴定实验基地颁发。  5.《企业合规师》证书4080元/人；由市场监管总局认证认可技术研究中心颁发。     六、【其他服务】 1.会员：4万/年/单位，每期3人免费，每月1期，全年36人次（限时优惠、适合轮训）。 2.内训：可定制专题内训或外训，包括但不限于本主题，例如：乡村振兴项目谋划内训、施工企业转型内训、平台公司转型内训、专项债项目申报全流程内训、财政预算绩效评价内训、国企改革绩效考核内训、各种政策解读内训等等。 3.顾问：为政府、投资施工企业、平台公司提供顾问服务。例如：政府投资项目顾问、社会资本方投资顾问、平台公司转型顾问、存量资产盘活顾问、项目融资顾问、片区开发顾问、乡村振兴顾问等。 4.咨询：政府项目谋划、特许经营实施方案、EOD入库及融资、专项债一案两书、PPP项目绩效评价、国企改革薪酬绩效体系搭建等。 详情咨询：杨老师13020065002 人数30人以上可提供个性化专题内训，专家上门讲课，不限人数。 群里有政府、发改、财政、城投、投资施工企业、金融机构相关负责人以及行业专家，大家平时在群里聊聊天、分享最新项目清单、诉诉苦，顺便谈谈项目经验，（35号文）严监管下项目合规运作、PPP新机制下的机遇，地方政府谋划项目有什么模式？钱从何而来？片区开发、城市更新、乡村振兴、特许经营、EOD等项目落地经验、最新政策及学习资料分享。 入群流程 欢迎感兴趣的朋友加入（非本圈子的就不要凑热闹了），入群流程： 1、长按识别下方二维码，添加群管理员好友； 2、提交名片审核； 3、邀请入群，修改群名片「单位+姓名」，自觉遵守群规，营造良好交流氛围。 入群要求：市/县政府领导干部、各局委办和平台公司主要负责人、参与政府项目的央国企、民企、上市公司高管及项目负责人、咨询机构、商业银行、证券公司、基金公司、资管公司、担保公司等相关负责人。 往期推荐 【推荐】 EOD新规解读 【推荐】新115号文，实操详解 【推荐】城投大逃杀·35号文的答案 【推荐】2024专项债谋划储备项目 【推荐】2024专项债申报过审注意事项 【推荐】存量资产盘活的主要路径探析（一） 【推荐】存量资产盘活的主要路径探析（二） 【推荐】存量资产盘活的主要路径探析（全） 【推荐】2024年中央预算内资金重点支持领域和方向 【推荐】“3899借新还旧名单”城投如何应对？ 【推荐】财政部关于废止政府和社会资本合作（PPP）有关文件的通知 【推荐】2024年项目谋划方向及基建投融重点领域 【推荐】吐血整理！最全城投平台融资新政 【推荐 】 地方政府隐性债务典型案例的分析与解读【推荐】35号文与47号文后，12个重点省份政府基建类投资项目该何去何从？ 【推荐】国密“35号文、47号文”后城投融资模式已落幕，产业金融模式将成为主流! 【推荐】 财政部－将全面推进城投平台债务重组，将大规模实施“置换”和“展期降息” 【推荐 】 浅谈35号文和47号文对基建投融资的影响 【推荐】 EOD项目实施导则发布，政策方向不变，具体实施要求更高！ 如果您觉得有所收获，请点击关注“基建白话”，点击右下角在看，谢谢！ 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【京都·王春军】对仲裁委员会约定不明时仲裁条款无效问题分析

方法解析： 《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第十八条规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”由此可知，当事人通过仲裁解决争议的必备条件包括前述三个要件，缺一不可；如果约定不明，可通过补充协议方式确认仲裁主管权，若无法达成，则仲裁协议无效。实践中有多种因仲裁协议约定不明而导致仲裁协议无效的情形，本文分析的案例中，双方约定的仲裁机构为“湖北仲裁委员会”，然而并不存在这一仲裁机构，并且双方当事人又未能就仲裁机构选定事宜达成补充协议，法院认定本案属于对仲裁委员会约定不明的情形，仲裁条款无效。 解析规则： 施工合同约定“湖北仲裁委员会”属于对仲裁委员会约定不明的情形，仲裁条款无效案号： （2022）鄂01民特206号01 案情简介 2019年8月10日，韩某某与武汉某公司签订《住宅装饰装修工程施工合同》。该合同第9.2条约定：“协商不成可通过湖北省室内装饰协会进行调解，调解不成，任何一方均可向湖北仲裁委员会仲裁解决”。武汉某公司的股东为曹某、张某某，2022年2月10日，武汉某公司在工商部门办理了注销登记手续。 韩某某称，请求确认韩某某与武汉某原创设计工程有限公司（以下简称武汉某公司）于2019年8月10日订立的《住宅装饰装修工程施工合同》中的仲裁条款无效。事实和理由：韩某某与武汉某公司于2019年8月10日订立了《住宅装饰装修工程施工合同》，并在该合同第9.2条中约定：协商不成可通过湖北省室内装饰协会进行调解，调解不成，任何一方均可向湖北仲裁委员会仲裁解决。该仲裁条款中约定的仲裁机构湖北仲裁委不存在。上述仲裁条款因约定的仲裁机构不存在而不具备法律效力。 02 裁定认为 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”案涉《住宅装饰装修工程施工合同》中约定的仲裁机构湖北仲裁委员会不存在，现双方当事人又未能就仲裁机构选定事宜达成补充协议，属于对仲裁委员会约定不明的情形。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，案涉仲裁协议无效。 - END- 作者介绍 王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。 担任北京市律协工程专业委员会副秘书长、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。 学术成果

【湖南湘潭中院·张成东】建设工程施工合同无效情形下参照适用的范围

民法典第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。司法实践中，对于“参照合同关于工程价款的约定”的范围如何确定存在分歧，主要有三种观点：第一种观点认为，对于参照合同约定的范围应当作狭义理解，仅指工程价款的计价标准、计价方法等与数额相关的约定；第二种观点认为，对参照适用当作广义理解，除了工程价款外，工程款支付时间、支付节点、工程质量等因素也属于参照适用的范围；第三种观点认为，工程价款、质保金及其支付节点的约定，属于结算和清理条款，建设工程施工合同无效，不影响工程款支付时间、支付节点的约定。笔者认为，在确定“参照合同关于工程价款的约定”的范围时，应以文义解释为基石，准确理解民法典第七百九十三条第一款的内涵，不宜过度扩大参照适用的范围。 一、建设工程施工合同无效的法律后果 民法典第一百五十七条对民事法律行为无效的法律后果进行了总括性规定，民事法律行为无效的法律后果包括返还财产、折价补偿和损失赔偿，“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。民法典第七百九十三条具体规定了建设工程施工合同无效的处理规则。民法典规定建设工程施工合同无效时，可以参照合同约定结算工程价款，原因在于建筑市场中关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，撇开合同关于工程价款的约定，很难确定一个公平公正的折价补偿标准。参照合同关于工程价款的约定来折价补偿承包人，有利于平衡承包人和发包人之间的利益关系，便捷、合理地解决纠纷，也有利于规范建筑市场秩序，保护建筑工人的合法权益。 二、参照的范围仅限于工程价款 在民法典施行之前，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该条对参照无效合同约定的条款范围语焉不详，容易造成司法实务中参照适用范围的泛化，不仅无效合同约定的工程价款条款可以参照，其他合同条款也可以参照。民法典对参照无效合同约定条款的范围进行了限缩性规定，明确了参照适用的范围仅限于“工程价款”，不包括其他条款。也就是说，参照合同约定结算一般是指工程价款的计价办法、计价标准，而合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，在建设工程施工合同被认定无效后，不属于参照适用的范围。这是因为合同无效情形下，参照合同约定的条款进行处理，是对民法典第一百五十七条规定的折价补偿数额确定的一种法律推定，主要针对的是折价补偿的数额，其他无效合同约定的内容不再具有适用效力。 三、损失无法确定时亦可参照合同约定处理 对于无效合同约定的因违约产生损失的计算方法等内容可否作为参照依据，民法典没有明确规定，司法实务中争议较大。因为违约损失的计算方法一般都是在违约责任条款中加以约定的，这涉及建设工程施工合同被认定无效的情形下，违约责任条款能否参照适用的问题。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。据此，在当事人不能通过举证确定损失数额，并且合同中对损失赔偿标准有明确约定的情况下，根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以合同约定作为参照适用的依据，但裁判时需要考量双方当事人的过错程度，以及过错与损失大小之间的因果关系等因素。 四、合同中结算和清理条款不属于可参照适用的范围 民法典第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。该条是关于合同终止后结算和清理条款效力的规定。结算和清理是指对双方债权债务的彻底核算，违约金条款、定金条款、质量保证金条款在性质上也属于结算和清理条款。建设工程施工合同无效，合同中结算和清理条款是否可以参照适用，关键看合同无效是否属于民法典第五百六十七条所规定的“合同的权利义务关系终止”。民法典第五百五十七条第二款规定，合同解除的，该合同的权利义务关系终止。一般来说，合同解除是针对有效合同而言的，合同的权利义务关系终止是合同解除的后果。合同无效，合同自始没有约束力，无需解除，也不存在权利义务关系终止的前提，合同无效的后果由法律直接规定。可见，民法典第五百六十七条并不涵盖合同无效情形，“结算和清理条款”自然不能适用于合同无效。认为建设工程施工合同无效，结算和清理条款可以参照适用的观点，混淆了合同解除和合同无效的不同法律后果。 来源：人民法院报、山东高法公众号

破产企业“涉刑案财产”的处理

2024年2月29日，最高人民法院“法答网精选答问（第一批）”共发布了10个精选答问，其中“问题5”就有关破产程序中有关刑事程序涉案财产的定性以及追赃债权的清偿顺位做了详细解答。 其中提到以下几点： 刑事案件受害人 作为普通债权人申报债权的情形 （1）刑事程序中的涉案财产应当明确，若存在模糊情形，难以认定，需要由刑事案件合议庭就财产范围做出进一步说明，或做出补正裁定，否则，由刑事案件受害人作为普通债权人申报债权。 （2）若“涉案财产”价值不足以弥补刑事受害人的损失，而破产企业对受害人上述损失应当承担赔偿责任的，刑事受害人可作为普通债权人就不足部分申报债权。 （3）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。 刑事受害人优先受偿的情形 破产企业的“涉案财产”被特定化为赃款赃物的，该赃款赃物应当通过刑事程序退还给刑事案件受害人，不过，需要注意的是，上述刑事案件受害人只能在赃款赃物的价值范围内优先于其他民事债权人受偿，而不能扩大到破产企业的其他合法财产。 涉案财产不能被直接追缴或没收的情形 （1）若“涉案财产”性质已经转化，被用于投资或者置业，且行为人已经取得相应股权或投资份额的，只能追缴投资或置业所形成财产或收益，而不能以“赃款赃物”之名义直接予以追缴或没收。 （2）若“涉案财产”已经通过合法合理途径转移给了善意案外人，如买卖、偿还合法债务等，该“涉案财产”不得追缴或没收。 立法依据 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款：根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条：被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款、第三款：被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。 第十一条第二款：第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。 附：最高院法答网“问题5”全文（引自“中华人民共和国最高人民法院网” https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/426272.html，2024年2月29日） 问题5：公司被申请破产，该公司的财产被另案刑事判决认定为涉案财产，该部分涉案财产是否属于破产财产？如果属于破产财产，刑事追赃债权在破产案件中的清偿顺位如何？ 答疑意见：所提问题中所称的“涉案财产”是一个比较模糊的提法，应当区分不同情况： 第一，如果刑事判决泛泛地认定破产企业财产属于涉案财产，没有明确破产企业的哪些财产属于赃款赃物的，应由刑事案件合议庭作出进一步说明，或作出补正裁定。不能说明或者作出补正裁定的，可由刑事被害人作为破产程序中的普通债权人申报债权。 第二，如果刑事判决对破产企业特定财产明确为赃款赃物（包括按上述第一点通过进一步说明或补正裁定明确特定财产为赃款赃物），原则上应尊重刑事判决的认定，并依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条第四款关于“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定，将此部分财产从破产财产中剔除出去，由刑事程序退赔给有关被害人。这里应当注意的是： （1）非法集资参与人优先于其他民事债务的财产范围限于“涉案财产”即赃款赃物，不能扩大到被告人的其他合法财产。也就是说，第九条所规定的优先于其他民事债务，是指被明确认定为非法集资等犯罪行为涉及的赃款赃物，而不应扩大财产范围，优先于其他民事债务受偿。 （2）刑事判决虽判令追缴、退赔“赃款赃物”，但该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同的，被害人的损失在破产程序中只能与其他债权按损失性质（通常为普通债权）有序受偿。比如，刑事判决判令追缴刑事被告人100万元，但该100万元在被告人处并无对应的（被查封之）赃款时（即缺乏原物时），该追缴只能在破产程序中与其他普通债权一起有序受偿。 （3）刑事判决中的涉案财产被刑事被告人用于投资或置业，行为人也已取得相应股权或投资份额的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百四十三条和《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事涉财产执行规定》）第十条第二款、第三款的规定，只能追缴投资或置业所形成的财产及收益，而涉案财产本身不应再被追缴或者没收。 （4）涉案财产已被刑事被告人用于清偿合法债务、转让或者设置其他权利负担，善意案外人通过正常的市场交易、支付了合理对价，并实际取得相应权利的，按照《刑事涉财产执行规定》第十一条第二款的规定，亦不得追缴或者没收。 点评专家：中国人民大学法学院教授、北京市破产法学会会长  徐阳光 点评意见： 企业破产程序中的刑民交叉问题一直是破产审判中的难点问题，其中又尤以如何区分涉案财产与破产财产、如何处理“退赔”赃款赃物与其他债权清偿的关系问题最为复杂。此条答疑结合现行法律和司法解释的规定，在答疑中指出了认定“赃款赃物”的依据，并对退赔可能出现的情形从四个方面做了专业提示和分析，如强调非法集资参与人优先受偿指向的财产范围仅限于“涉案财产”即赃款赃物，该赃款赃物之原物已不存在或者已与其他财产混同时被害人的损失属于普通债权。答疑的观点鲜明、正确，思路清晰，依据充分，展现了扎实的专业功底和丰富的审判实务经验，对于类似案件问题的处理具有很强的指导意义。 PS.欢迎扫码加入破易云行业交流群 获取一手消息，和更多懂行的伙伴们一起探讨~  【破产行业日历】 历破 · 第62天 长按下方二维码，与全国先进破产管理人 一起探索破产办案数字化的无限可能 ▼ ▼关注我们▼ 获取更多一手“破”资讯 点击“阅读原文”，直通官网！

加拿大爆火连锁店宣布破产：关闭所有33家门店！

来源丨多伦多生活网 最终还是倒闭了！ Body Shop 宣布：全国33家店破产清算！ 安省的15家自然也在其中！而随着破产清算，拥有其礼品卡的顾客也要尽快消费了。 著名美妆连锁品牌美体小铺（The Body Shop Canada Ltd.）宣布了一项重大变化计划，将关闭全国33家门店并暂停电子商务业务，这一决定是因为公司正在寻求根据《破产和破产法》进行破产重组。 这家国际化妆品品牌的加拿大分公司周五宣布，将立即开始清算其105家门店中的近三分之一。 尽管公司没有透露因此而失业的员工数量，但关闭的门店遍布多伦多、渥太华、埃德蒙顿、卡尔加里、萨斯卡通和圣约翰等城市。 美体小铺加拿大分公司还宣布，其美国分公司也已停止运营。 此前几周，美体小铺的母公司The Body Shop International Ltd.在英国申请了破产管理，这一程序允许公司在未偿还债务的情况下进行重组或倒闭。 据英国媒体周四报道，该品牌在英国的75家门店将关闭，总部40%的员工将被解雇。 在加拿大，美体小铺希望保留其大部分门店，并在一份新闻稿中表示，希望安大略省法院的诉讼程序能给予公司“喘息的空间”，同时评估其战略选择并进行重组。 作为一家致力于环保理念的公司，美体小铺在销售各种沐浴、身体、美发和护肤产品方面努力改善业务。自1980年进入加拿大市场以来，该公司的加拿大分公司一直稳定地在商场占据主导地位，但近年来面临着一些挑战，包括网络购物的兴起以及竞争对手如丝芙兰（Sephora）、Bath & Body Works和Lush的崛起。 去年年底，美体小铺将母公司Body Shop International以2.07亿英镑的价格出售给了欧洲私募股权公司Aurelius Group。 以下33家门店即日起关闭进行破产清算： 大西洋省份地区：Champlain Place（Dieppe）、Corner Brook Plaza（Corner Brook）、Mayflower Mall（Sydney）、McAllister Place（Saint John）、Truro Mall（Truro） 安省：Bayview Village（Toronto）、Carlingwood Mall（Ottawa）、Cataraqui Town Centre（Kingston）、Dufferin Mall（Toronto）、Fairview Park Mall（Kitchener）、Lambton Mall（Sarnia）、Lansdowne Place（Peterborough）、Lynden Park Mall（Brantford）、Place d'Orleans（Orleans）、Queen Street East（Toronto）、Rideau Centre（Ottawa）、Stone Road Mall（Guelph）、The Shops at Don Mills（Toronto）、Timmins Square（Timmins）、Toronto Pearson Term. 1（Toronto） 中部三省：Cornwall Centre（Regina）、Lawson Heights（Saskatoon）、Lloyd Mall（Lloydminster）、Londonderry Mall（Edmonton）、Medicine Hat Mall（Medicine Hat）、Midtown Plaza（Saskatoon）、Park Place（Lethbridge）、Shoppers Mall（Brandon）、Sunridge Mall（Calgary）、The Centre（Saskatoon） 卑诗省：Hillside Shopping Centre（Victoria）、Semiahmoo（White Rock）、Village Green（Vernon） *以上观点仅代表原文章作者个人观点，若有侵权联系删除。 PS.欢迎扫码加入破易云行业交流群 获取一手消息，和更多懂行的伙伴们一起探讨~  【破产行业日历】 历破 · 第63天 长按下方二维码，与全国先进破产管理人 一起探索破产办案数字化的无限可能 ▼ ▼关注我们▼ 获取更多一手“破”资讯 点击“阅读原文”，直通官网！

【恒和信·余洁】浅谈破产程序中金融债权的几个审查要点

■ 作者：余洁律师 金融债权在破产程序中有一定的特殊性，比如其通常附有担保，所以在重整程序、清算程序和和解程序中行权方式不尽相同，但它往往又很重要，因为其金额通常较大，可能会影响表决事项的通过，甚至整个破产程序的有序进行。在许多破产案件中，如果金融债权人愿意做一点让步，那很多问题都可以迎刃而解，但金融债权的合法保护亦是法律追求。结合笔者办理破产案件实践，认为在破产程序中金融债权审查过程中需要注意以下几点。 一、关于债权金额的审查 （一）迟延履行期间的加倍部分债务利息是否属于破产债权 此问题的争议来源于对《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）第28条的不同理解，本质上是劣后债权是否属于破产债权的争议。迟延履行期间的加倍部分债务利息属于劣后债权没有争议，给管理人实操带来的影响是是否对加倍部分债务利息进行核算及是否在审查意见或债权表中予以明确，劣后债权将在普通债权获得全部清偿后才能受偿，现实中很少能有破产企业普通债权清偿率能达到100%，核算这部分利息仅是徒增管理人工作量，但如果管理人不核算，债权人又有可能据此提起破产债权确认之诉。 为了避免权利落空，金融债权人可在债权申报时主张迟延履行金，并要求管理人在审查意见书中明确该部分将在普通债权获得全部清偿后受偿，至于是否在债权表中予以明确，实无实质意义，金融债权人无纠结必要。 （二）抵押人破产，主债务人未破产，金融债权人的债权是否停止计息 从法理上说，这种情况金融债权不应停止计息。但对管理人而言有操作上的难度，体现在债权需经人民法院裁定确认，如不停止计息，金融债权人的债权金额一直处于不确定的状态，建议管理人可在债权表中的利息部分载明该笔债权的利息要计算至实际清偿之日，还需给其他债权人做好解释工作。 有学者将这种类型的债权人叫做“纯正的抵押权人”，认为纯正的抵押权人在破产程序中行权应受到一定的限制，笔者认为，只要主债务已经到期，在尊重破产法对别除权人的特殊规定的前提下，抵押权人行使抵押权不应再受到其他限制，要充分尊重民法对抵押权人的保护。 （三）受让金融债权的利息问题 实务中，部分管理人存在错误理解和适用《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发[2009]19号，以下简称《海南会议纪要》）的情形，坚持非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题可以适用《海南省会议纪要》，对受让金融债权的债权人不分情形的不计算受让之后的利息，这种做法值得商榷。 《海南会议纪要》对适用对象、债务人主体、受让人主体均做了明确规定，主要目的是防止国有资产的流失，结合当前充分市场化的金融不良债权处置现状，应严格适用《海南会议纪要》，将适用“转让不计息”规则的债权范围限制在债务人主体为国有企业且受让人是非金融资产管理公司法人、自然人的条件之下。不能不加确认的对金融不良债权一律按照“受让不计息”进行债权审查，将受让日后的利息不确认为破产债权。 二、关于优先受偿权的审查 这个问题涉及范围十分广泛，比如担保物权的行使、担保财产的范围、优先受偿权的范围等，仅挑选几个常见情况探讨。 （一）担保财产的范围 1.将登记在第三人名下的财产列为破产财产，如何确定金融债权人的担保财产范围。 管理人审查金融债权时，必须明确金融债权人对哪些财产享有优先受偿权，实践中，有一种情形管理人和金融债权人的分歧较大，就是对登记在第三人名下，但真实所有权人是破产企业的财产是否属于破产财产的问题，这影响到金融债权人的担保物权是在破产程序内实现还是在破产程序外实现。 实践中，为了保护破产财产，管理人通常会将此类财产纳入破产财产中，而金融债权人希望尊重物权登记制度，以保证其快速实现担保物权。这种情况下建议管理人提起诉讼，先确认财产是破产企业的财产。 2.刑民交叉案件，金融债权人作为担保物权人与刑事被害人的权利冲突，如何确定担保财产的范围。 在刑民交叉的破产案件中，需要先把刑事案件的涉案财产与破产财产进行区分，刑事涉案财产不属于破产财产，应通过在刑事程序中退赔等方式返还给受害人。实践中的刑民交叉案件通常涉众涉稳，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条规定对执行标的依法享有优先受偿权的债权人优先于退赔被害人，要注意是否存在错误将破产财产认定为刑事涉案财产的情况，以此否认金融债权人担保物权的成立。 （二）优先受偿权的范围 典型情况是《民法典》第412条的规定在破产程序中的运用，《民法典》第412条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。如果破产企业将抵押物出租，那金融债权人作为抵押权人能否在破产程序中收取租金？这个问题在实践中争议较大，有观点认为如果抵押财产在破产受理前已被法院查封或扣押，抵押人进入破产程序后，抵押权人仍有权依据《民法典》第412条的规定收取法定孳息；有观点认为，进入破产程序后已经概括解除保全措施，不满足《民法典》第412条规定的“抵押财产被人民法院依法扣押”的收取法定孳息的条件。笔者处理的案件中通常采用第二种观点的做法，金融债权人可以就不同案件情况跟管理人协商争取。 相关规定链接: 1.《全国法院破产审判工作会议纪要》28.破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。 2.《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行： （一）人身损害赔偿中的医疗费用； （二）退赔被害人的损失； （三）其他民事债务； （四）罚金； （五）没收财产。 债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。 注：本文仅代表作者个人观点 余洁律师 专业领域：企业破产清算、重整邮箱：672468186@qq.com

【汇业·田慧 罗雪红】新公司法之破产与清算解读——破产程序中环境侵权债权的清偿顺位研究

文 | 田慧 罗雪红 汇业律师事务所 引言 2023年12月29日，《公司法》最新修订版本发布，将于2024年7月1日实施。就此次公司法修改对企业破产业务的影响，上海市汇业律师事务所破产业务部拟撰写系列文章进行专业解读。下面就破产企业社会责任相关的环境侵权责任进行分析。 《公司法（2023修订）》第二十条规定，“公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任”。企业的生态环境保护责任被首次明确写入公司法中。企业破产和环境污染都属于对社会造成较强负外部性的事件，涉及利益主体较多，当两者相遇时，如何做好利益平衡，就显得更为棘手。本文仅在现行有效的法律框架下，就环境污染相关债权在破产程序中的清偿顺位进行简要探讨。 一、企业环境侵权责任相关法律规定 环境侵权是指因产业活动或者他人原因致使自然环境污染或破坏，并因此对他人人身权、财产权、环境权益或公共财产造成损害或具有损害危险的事实。环境侵权一般包括“环境污染”和“生态破坏”两个方面，侵权人并不直接加害于受害人，而是其侵权行为首先造成自然环境的污染破坏，再间接作用于受害人。企业对环境致害结果负有直接或间接责任的情况下，应承担相应环境民事、行政或刑事责任。 （一）民事责任相关法律规定 我国现行有效的与生态环境保护、污染防治相关的法律法规已超30余部。而企业环境民事责任主要规定在《民法典》第七编第七章“环境污染和生态破坏责任”以及相关司法解释中。 环境侵权相关诉讼制度包括环境侵权私益诉讼、环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼。根据相关司法解释及相关规定，归纳总结如下： （二）行政责任 目前我国有关企业环境行政责任的法律规制主要体现在《环境保护法》《环境影响评价法》《固体废物污染环境防治法》《水污染防治法》《土壤污染防治法》《噪声污染防治法》等法律法规中。企业环境侵权责任的承担方式包括限期改正、停业整顿、警告和罚款等。 （三）刑事责任 《刑法》分则第六章第六节“破坏环境资源保护罪”第338条至第345条总共设置了16种罪名，包括污染环境罪、破坏自然保护地罪等。第346条规定单位犯破坏环境资源罪的，对单位判处罚金。 二、破产债权清偿顺位 根据《企业破产法》及相关司法解释和指导意见，破产债权的清偿顺位为：（一）商品房消费者的超级优先权；（二）建设工程款的优先权；（三）有财产担保债权；（四）职工债权和人身损害赔偿债权；（五）社保和税收债权；（六）普通债权；（七）劣后债权：包括民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等。 对于其他法律没有明确规定清偿顺序的债权，根据2018年最高人民法院公布的《全国法院破产审判工作会议纪要》，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。其中，对于因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可参照职工债权的清偿顺序清偿。 另外，根据《企业破产法》第41条、第42条和第43条的规定，破产程序中的破产费用和共益债务从破产财产中随时清偿。关于优先债权与破产费用和共益债务的清偿顺位，实践中存有争议，需要视具体情况分析，在此不探讨。 三、环境侵权债权的清偿顺位分析 如前文所述，环境侵权责任存在停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失、行政罚款、刑事罚金等多种责任类型，大体可分为两类，即①权利人要求侵权企业给付一定金钱，和②履行特定行为的权利。因为破产法的本质是总括性财产强制执行制度，所以只有相关权利人的请求属于能被货币衡量的金钱给付债权时，才纳入破产程序中环境侵权债权的清偿顺位讨论范围之内。 另外，根据《企业破产法》第44条规定，破产债权指破产受理之时对破产企业享有的债权，而破产受理之后产生的债权，在符合《企业破产法》第41条和第42条规定时，可能被纳入破产费用或共益债务范围。因此，在分析环境侵权债权的清偿顺位时，应区分侵权行为和损害事实发生在破产受理之前还是在破产受理之后分别讨论。 对于侵权行为和损害事实发生在破产受理之后，相关环境责任义务列为破产费用或共益债务，争议不大。对于侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，是实务中较常见情形，下文主要讨论该情况下环境债权清偿顺位分析以及实务操作。 （一）现行破产法框架下的法律分析 侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，则需要进一步考虑相关环境侵权责任是否已转化为可以用货币衡量的金钱给付义务分别讨论。 若相关环境侵权责任已转化为可以用货币衡量的金钱给付义务，则环境私益债权的“人身损害”列为优先债权，债权顺位同职工债权外；公益民事债权应列为普通债权；相关行政罚款和刑事罚金，列为劣后债权。例如,侵权企业委托的第三方专业机构，或相关政府部门自行或委托的第三方专业机构，已完成污染清理和功能修复工作，但侵权企业尚未支付费用或款项；同时，对于尚未实际产生的或有债权，如生态环境功能永久性损害，已通过诉讼确定或与政府磋商中聘请专业机构评估确定，但侵权企业尚未支付时，相关主体即可向管理人申报债权。 若相关环境侵权责任尚未转化为可以用货币衡量的金钱给付义务，如破产企业仅收到政府部门要求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉等履行特定行为的命令，则破产管理人接管破产企业之后，如何处理该问题，就变得复杂，涉及两个问题：（1）破产企业是否负有清理义务？是否属于破产债权？（2）对于未实际产生的功能恢复和生态环境功能永久性损害赔偿，是否属于破产债权？ 1.破产企业是否负有清理义务？是否属于破产债权？ 对于企业是否负有清理义务，美国破产法实践中也有过争论。美国破产法典第554条设置了“破产财产的放弃”制度，即经过通知和听证程序，破产管理人可放弃对破产实体造成负担的财产或对破产实体毫无价值和益处的财产。因此，对于破产企业污损的财产，当其清理成本或费用已超出该污损财产的价值时，管理人是否可以根据第554条规定抛弃该污损财产，在美国司法实践中引起了较大的争议。最后形成折中的观点包括，当环境风险并非“临近且可确认”时，可以批准管理人抛弃该污损财产，或者综合考量污损财产对公共健康或安全危害的严重性和直接性以决定是否批准抛弃污损财产的抛弃。[1] 在我国现行法律框架下，根据环境法的“谁污染谁治理”原则，以及维护共同的生态环境，避免企业通过破产规避责任，破产企业的清理义务不应免除。管理人作为破产企业代表或破产财产的管理者，为履行法定义务，只能从破产财产中支出相关费用，导致该等债权获得事实上的优先权，在现行破产法规定下，只能列为破产费用或共益债务，由破产财产随时清偿，也即不属于破产债权，不产生破产程序终结后剩余未清偿债权豁免的效果。 若破产财产不足以承担清理义务的支出情况下，就只能留给政府部门处理。随着公司法中增加企业社会责任条款以及新公司法的进一步明确，有不少文章探讨如何建设更多渠道使得企业环境责任的落地，包括设立基金、保险，以及追究破产企业的股东或董事责任等。 2.对于未实际产生的功能恢复和生态环境功能永久性损害赔偿，是否属于破产债权？ 因侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，在现行破产法规定下，该等债权应列为普通债权，按一定的清偿比例进行清偿，剩余未获得清偿部分予以豁免。 综上，对于侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，相关债权的审核建议，归纳总结如下： （二）破产企业环境责任处理的典型案例 1.侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，相关环境侵权责任已转化为可以用货币衡量的金钱给付义务，公益诉讼民事责任被确认为普通债权 上海市汇业律师事务所办理的上海祥发危险品船务储运有限公司（下称“祥发公司”）重整案（最高院2021年发布的十大典型案例之一），同时涉及刑事责任和环境侵权公益诉讼民事责任，管理人作为破产企业的诉讼代表人，分别参与刑事诉讼、民事公诉诉讼和行政诉讼。在相关责任义务经诉讼确定为可以用货币衡量的债权后，管理人对相关债权进行审核，并得到了债权人的确认，即：因侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，将民事公益公诉所涉债权确认为普通债权，刑事罚金列为劣后债权。具体如下： 祥发公司于2019年11月9日被上海市第三中级人民法院裁定受理破产重整，但涉案的环境污染事实发生在2017年，由嘉兴市人民检察院起诉祥发公司及其他被告，提起环境侵权民事公益诉讼，于2020年11月27日立案，2021年7月23日，桐乡市人民法院出具判决书，判决（一）祥发公司与其他被告连带赔偿含清除污染物在内的应急费用1,753,498元，地表水修复费用4,965,741元，土壤修复费用3,450,000元；（二）祥发公司与其他被告连带赔偿鉴定评估费用380,000元；（三）祥发公司与其他被告在省级以上媒体上赔礼道歉。除前述第（三）项外，第（一）、（二）项被确认为普通债权。 关于祥发公司涉嫌犯污染环境因一案，2020年9月9日，桐乡市人民法院作出判决，判祥发公司犯污染环境罪，判处罚金二百万元。后祥发公司上诉，嘉兴中院维持原判。对于该笔罚金，管理人确认为劣后债权。 笔者检索到的其他案例，对于侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，其他主体代为垫付的清理费用均确认为普通债权。例如，辽宁法库经济开发区管理委员会、沈阳新东远陶瓷有限责任公司破产债权确认纠纷民事一审民事判决书，案号为(2021)辽0124民初3462号，法院在判决书中评述道：本院于2020年6月29日裁定受理新东远公司的破产清算申请，而原告主张的垫付债务人（破产企业）含煤焦油废水、含酚废水、焦油渣费用发生在2019年7月30日至2019年8月16日，其发生时间均在债务人（破产企业）被法院受理破产申请前，故不应被认定为共益债务（优先债权），优先偿还的诉讼请求不予支持。 2.侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，相关环境侵权责任尚未转化为可以用货币衡量的金钱给付义务，清理和修复相关支出列为破产费用或共益债务 案例一：列为共益债务，最高人民法院发布的指导性案例214号---上海三岔港实业有限公司破产清算转破产重整案 该案件确立了破产重整案件中环境污染治理共益债务认定规则，明确破产程序中的环境治理费用可由破产财产随时清偿。 管理人接管调查发现，码头承租方经营管理混乱、设施设备陈旧老化，存在重大环境污染隐患。审理期间，环保、交管部门联合下达整改通知，要求对码头污水及扬尘处理设施进行限期整改，否则该公司名下营运许可资质将被吊销。在接管财产难以支付相关施工、审价费用情况下，由管理人协调第三方先行垫付587,068元，待重整资金到位后依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，按共益债务予以清偿，部分费用以租金抵扣方式协调租户随时整治并支付。 案例二：列为破产费用，贵州省2022-2023年度典型案例及创新案例---贵州华能焦化制气股份有限公司破产重整案 在该破产重整案，管理人接管后发现贵州华能焦化制气股份有限公司（下称“华能焦化公司”）违规将2600余吨脱硫废液存放于露天水池和生锈罐体，废液泄露污染土壤、水源风险极大，急需开展环境污染防治。在现金资产不足情况下由大股东垫付破产费用，优先支付1045万元处置费用，处置2600吨有环境损害风险的危废物品，有效平衡了债权公平清偿与生态保护优先之间的关系。在现金资产不足情况下，争取国有大股东借款处置脱硫废液，相关费用依法认定为破产费用，以重整投资款优先偿还。 四、结语 就破产企业环境责任相关债权的顺位，现行破产法及相关司法解释没有明确规定，笔者在现行法律框架下对破产企业环境责任相关债权的审核进行了法律分析和实务分享。对于侵权行为和损害事实发生在破产受理之前，相关环境侵权责任已转化为可以用货币衡量的金钱给付义务，私益人身损害赔偿列为优先债权（顺位同职工债权），公益诉讼民事责任确认为普通债权，行政罚款和刑事罚金列为劣后债权；对于相关环境侵权责任尚未转化为可以用货币衡量的金钱给付义务，破产企业负有清理义务，清理和修复的相关支出列为破产费用或共益债务，而尚未实际发生的功能恢复和生态环境功能永久性损害赔偿列为普通债权。 另外，也有较多学者和专业文章提议就环境侵权债权的清偿顺位进行明确规定，如将环境污染债权顺位列在普通债权之前，同时根据债权类型、损害事实发生时间进行更为细致的排序。还有学者认为单纯的将环境污染债权顺位优先，并不能解决或防御环境污染问题，故提出由股东或董事承担责任，以及设立基金或保险解决问题。 注 [1] [美]查尔斯.J.泰步著：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社，2017年12月第1版，第484-486页 作者往期文章推荐： 美国破产法视为实质合并的发展与应用 证券虚假陈述之民事赔偿债权在破产程序中的清偿顺位（上） 证券虚假陈述之民事赔偿债权在破产程序中的清偿顺位（下） 浅析中美破产法关于担保财产如何计收管理人报酬的规定（上） 浅析中美破产法关于担保财产如何计收管理人报酬的规定（下）

案例解析：河南省建设集团有限公司破产重整案

来源：郑州中院；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，侵删。 编者按： 挂靠情形下，挂靠人实际投入人力、物力和财力进行工程建设，被挂靠人从发包人处收取工程款本质上构成不当得利，挂靠人对被挂靠人享有不当得利返还请求权。本案中，法院通过创设预留共益债模式，认定重整期间的挂靠工程款属于共益债务，以破产财产随时清偿，保障了挂靠人的利益。 河南省建设集团有限公司破产重整案 基本案情 河南省建设集团有限公司（以下简称建设集团）前身是1953年成立的河南省人民政府建筑工程局，后改组为河南省建设总公司，2008年改制为河南省建设集团，具有房屋建筑工程施工总承包一级资质等，是河南省唯一一家省管国有建筑企业。近年来，建设集团因自身发展迟缓、业务模式落后等原因，发生危机后无法自救。后建设集团向河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）申请破产重整，郑州中院于2019年7月31日裁定受理。 审理情况 截至审计基准日，建设集团全部资产市场法评估值为7.3亿元，清算状态下评估值为7.2亿元。经管理人审查确认债权共528笔，确认债权金额为13.8亿元，待确认债权共69笔，涉及债权金额为5.4亿元。 2019年8月7日，建设集团管理人申请许可建设集团继续营业，郑州中院于2019年9月2日决定准许建设集团在管理人的监督下，由中国平煤神马集团河南建设集团托管工作组管理财产和营业事务。2019年10月14日召开第一次债权人会议，2019年11月、2020年1月分别公开招募战略投资人，2020年1月22日召开第二次债权人会议对《重整计划（草案）》进行表决，有特定财产担保的债权组未通过《重整计划（草案）》，其他债权组和出资人组通过。2020年4月30日，债权人会议再次表决，各表决组均表决通过重整计划草案。2020年7月21日，郑州中院裁定批准建设集团重整计划，终止重整程序。 建设集团进入重整程序后，仍有大量挂靠施工的在建工程项目，涉及建设方、承包方、分包方、实际施工人、供应商、农民工、购房户等众多利益群体，如果简单适用破产法禁止对债权人个别清偿的规定，必然导致项目停工，将会导致资源的极大浪费，并有可能影响社会稳定大局。为此，郑州中院指导管理人创设预留共益债模式，实际施工人对重整前已支付到建设集团账户内的挂靠工程款享有不当得利返还请求权，重整期间的挂靠工程款属于共益债务，以破产财产随时清偿，成功解决了重整期间挂靠项目工程款支付问题，保障了实际施工人利益，降低了未来在建工程因不能及时支付工程款带来的法律风险，实现了在建工程平稳运转。此外，为了提高普通债权的清偿率，设计了短期一次性清偿（清偿率低）和长期留债清偿（清偿率高）两种不同的清偿方案，并赋予债权人选择权，满足债权人不同清偿需求，最大限度保护债权人合法利益。审理期间，合议庭多次联合省政府国资委共同召开管理人、托管组、建设集团、法律服务团队、审计服务团队、评估服务团队联合会议，强化“府院企”三方联动，日事日结，无缝连接，及时高效解决了遇到的各种问题困难。 典型意义 建筑企业破产案件重整成功的案件较少，可借鉴经验不多。建设集团破产重整一案，创设预留共益债模式，解决重整期间挂靠项目工程款支付障碍；设计不同清偿方案，赋予债权人选择权；将行政权与审判权有机结合，在合法合规的基础上处理了一个又一个难题，化解了19.71亿元债务，保住了建设集团的宝贵施工资质，保障了在建运行的13个工程项目中涉及的建设、劳务、设计、材料供应、设备租赁等方面的近600家企业、2000余名农民工和1700余名购房者的利益，实现了政治效果、法律效果和社会效果的统一，为建筑企业重整提供了可复制、可推广的经验。 来源：河南法院破产审判十大典型案例之一：河南省建设集团有限公司破产重整案- Alpha案例详情 (alphalawyer.cn) 最高院：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：工程已经实际交付使用情况下，拒不支付相应工程款，即使合同中无律师费负担约定，违约方也应承担对方为合法维权所支出的律师费 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 最高法院公报案例：中介人促成签订的建设工程施工合同被认定无效，相应的中介合同是否随之无效？ 工程价款结算58个法律要点梳理 最高法院:工程无法进行造价鉴定时,应如何确定工程价款? 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 最高院民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要梳理 最高法指令审理：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 实务指引: 建设工程合同纠纷50问｜建议收藏 最高法院公报案例：除建设工程施工合同纠纷案件外，人民法院是否可以在其他类型案件中对实际施工人的身份作出认定？ 最高法：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定 最高法：施工单位能否以发包方未支付工程款而拒绝配合办理竣工验收手续 高院发布：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2023） 全国法院:审理工程借用资质（挂靠）纠纷司法观点汇编 最高法院：关于挂靠施工的15个问题系统梳理 最高院：案涉工程已竣工但未结算，剩余工程款给付期限不明确，不起算诉讼时效 最高院：工地班组不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款！ 工程居间费该不该给？最高法院公报案例评论 最高法六巡 ：建设工程纠纷疑难问题解答 最高院 《民法典》建设工程合同司法解释（一） “七大问题”解读 （附解释全文） 最高法 | 约定工程以固定单价结算，在工程未完工情况下，以固定单价结算不合理，鉴定意见以定额确定工程价款，符合工程施工实际情况 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告 合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担 最高人民法院第六巡回法庭有关工程价款优先受偿权问题的解答 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编 最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权 最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 建设工程竣工验收全流程（完整梳理版） 最高法：发包方不能支付全部工程进度款导致承包人停工,停工损失由发包人承担 最高法 | 发包人明知挂靠，向被挂靠人账户支付的工程款，不属于其责任财产范围，挂靠人工程款请求权可以排除其他债权人的强制执行 最高院民一庭：建设工程合同纠纷案件法官会议纪要汇编 最高院二审判决：工程价款优先权的效力顺位优于不动产买受人的普通物权期待权 最高法：合同约定工程款结算以审计结果为准，实践中不宜不经审查就直接予以采纳 最高法改判：已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？ 最高法：工程未交付且工程款未结算的，应付工程款时间为当事人起诉日；工程价款优先受偿权应自起诉日计算，最长不得超过18个月 最高法院民一庭：2021-2022年关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要汇总 最高法院:发包人欠付工程款导致停工,窝工损失由谁承担? 工程建设项目全流程图（完整梳理版） 最高法法官会议纪要：项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任? 最高法：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任 建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的15个最高法院裁判观点 最高法裁定："已退场施工方"有权对已施工部分主张工程款，无需整体工程竣工验收完毕 最高院民一庭：建工类案件11个实务问答 最高院民一庭专业法官会议纪要 最高法：建设工程借用资质的行为违反了法律的强制性规定，被挂靠方要求挂靠方支付挂靠费等无法律依据 最高法裁判观点：发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任 最高法民一庭：买受人接收未竣工验收合格房屋情形下的开发商逾期交房责任案件的裁判思路 最高法：通过内部承包借用资质（挂靠）的实际施工人有权直接向发包方主张工程款 劳务派遣和外包如何区分？官方重磅发文明确！（附官方全文） 最高法院：实际施工人的20个裁判观点 建设工程分包合同“背靠背”条款的理论和司法实务解析 最高法：承包人与拖欠工程款的发包人通过签订买卖合同以房抵债，属于其实现建设工程价款优先受偿权的方式，有权阻却普通债权的强制执行 最高法裁判观点：建设工程未办理建筑工程施工许可证并不影响合同的效力 最高法：仅完成部分工程且未验收，如何认定质量是否合格、是否满足付款条件？ 多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，实际施工人是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？ 最高法院:建筑施工企业违法出借资质,应承担补充赔偿责任 上下滑动查看 ❖ 欢 迎 分 享 到 朋 友 圈 ❖ 喜欢就“点赞”＋“在看” ↓

上海三中院发布2023年度中小微企业破产保护典型案例

上海三中院发布2023年度中小微企业破产保护典型案例 2024年2月29日上午，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）举行新闻发布会，介绍《上海破产法庭五周年工作概况》并发布《2023年度中小微企业破产保护典型案例》。上海市高级人民法院党组成员，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）党组书记、院长席建林，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）党组成员、副院长俞秋玮作通报，破产庭庭长徐子良参加，申审庭负责人吴盈喆主持发布会。全国政协委员吕红兵、市政协委员邱益中出席，中央电视台、看看新闻、法治天地频道、中国青年报、宣传通讯、上海法治报等10余家媒体参加。该发布会是“抓实公正与效率·深入推进上海法院工作现代化”系列发布会的第5场。 发布会上，俞秋玮发布《2023年度中小微企业破产保护典型案例》。俞秋玮表示，中小微企业是国民经济和社会发展的生力军，是扩大就业、改善民生、促进创业创新的重要力量。10件典型案例分别从运用重整和解制度挽救困境企业、处置盘活“专精特新”企业核心资产价值、完善企业治理结构平衡保护出资人或经营者利益、切实履行环境保护、职工权益保障的社会责任等方面，体现了破产制度在中小微企业拯救重生、平衡保护以及支持创新、宽容失败方面的重要作用。 目录 盘活药企资源再配置 “容缺办证”确保重整计划执行成功 未来经营收入用以偿债促成和解 延续优质营业价值促多方共赢 运用和解制度一并化解经营者个人债务 保留出资人权益改善公司治理 公司清算和绿色治理双管齐下彻底解决困局 整体出售延续企业资产营业价值 精准处置财产大幅提升价值 债务全额清偿债务人营业得以存续 /  案例1  / 盘活药企资源再配置——上海铭源数康生物芯片有限公司破产清算转重整案 关键词：专精特新企业 / 出售式重整 / 职工债权提前清偿 / 专业资源价值延续 案件概要 上海铭源数康生物芯片有限公司（以下简称为铭源公司）于2005年2月经核准设立，是一家从事生物医药生产与研发的企业，曾获得上海市“专精特新”中小企业认证。该公司由于为关联企业提供多笔担保而引发数起诉讼、执行案件，债务逾25亿元。依债权人申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定受理铭源公司破产清算，并指定上海市华诚律师事务所担任管理人。 铭源公司名下不仅有十余幢厂房，更拥有肿瘤早期筛查和诊断抗体芯片试剂盒等几十项专利，资产评估价值2.45亿元，产品仍具有市场价值和一定商誉，具有挽救价值。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）释明引导铭源公司申请将破产清算程序转入重整程序。审理中发现，铭源公司欠付近百名职工工资900多万元，社保及公积金也未按时缴纳，造成职工就医住院成本增加、职工子女入学也受到影响，部分职工购房办理贷款遇阻，职工情绪极不稳定，种种民生问题的解决迫在眉睫。但该公司部分物业仍有每季度租金收入逾百万元，经管理人沟通，承租方同意提前支付一个季度租金；同时，因铭源公司唯一一户担保债权人债权金额仅1800余万元，铭源公司资产足以清偿担保债权以及破产费用，故提前用租金支付职工债权不影响其他债权人利益，管理人遂制定《提前清偿职工债权方案》，收取租金优先支付被拖欠的社保、公积金以及职工部分工资。该方案经债权人会议表决通过。所余职工债权欠款，管理人再抓紧清收应收款、归集公司财产，在转重整程序前全部先行清偿。 重整程序经公开招募，一家从事生物医药的同行业上市公司成为重整投资人。重整计划草案将铭源公司厂房与配套办公设备以及无形资产等整体出售给投资人新设立的公司，以出售所得价款2.45亿元清偿债务。铭源公司则在清理完毕后依法注销。重整计划草案经债权人会议分组表决均获得通过，担保债权人获得全额清偿，普通债权人的清偿率相比模拟破产清算状态亦有提升。2023年11月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）遂依据《企业破产法》第八十六条第二款规定，裁定批准重整计划并终止重整程序。重整计划已基本执行完毕。 典型意义 本案是保住并延续生物医药企业优质资产及营运价值，取得专业资源优化再配置良好效果的典型案例。 一是根据《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》第十六条，积极引导企业通过重整全面解决企业债务危机。即将债务人的主要资产整体出售给同行业的重整投资人新设企业，以出售所得清偿全体债权人。同时，原债务人企业完好的厂房及配套办公设备，以及多种生物医药专利等有价值的资产得以延续利用，保存了生物医药资产营运价值，避免了破产财产价值贬损。 二是践行司法为民理念，制订《提前清偿职工债权的方案》，在不影响担保债权人利益及破产程序推进情况下，及时先行解决职工欠薪问题，为职工就医、子女入学和购房贷款偿还等民生需求，解燃眉之急。 /  案例2  / “容缺办证”确保重整计划执行成功——上海敦富坊实业有限公司执行转重整案 关键词：重整计划执行 / 容缺办证 / 诉源治理 案件概要 上海敦富坊实业有限公司（以下简称敦富坊公司）于2007年设立，主要从事厂房租赁经营活动。敦富坊公司涉执行案件20余起，执行总标的额约2.5亿元。因敦富坊公司名下资产无法足额清偿所涉执行案件的申请执行人，执行法院征得敦富坊公司同意，将执行案件移送上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）破产清算审查。后敦富坊公司以其具有重整价值和可能性为由申请重整程序。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法审查后受理重整申请，指定上海市华诚律师事务所担任管理人。2021年12月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定批准重整计划并终止重整程序，重整计划进入执行阶段。 按照重整计划安排，须完成对敦富坊公司名下属于在建工程的10幢厂房竣工验收后办理不动产产权证书，并对占用厂房的租户完成清场后，向重整投资人交付全部厂房物业等执行事项。执行中，在建工程的全套施工图纸、土建、安装等施工文件资料缺失，厂房虽然已经建成，但无法通过常规的竣工验收流程办理产证。而且，厂房还存在被多名租户改造占用的情况，租户通过群访、网上发帖等方式维权，清场搬离工作面临较大阻力。重整计划执行难度大。执行中，管理人多方寻找到全套施工图纸后，委托有关专业机构对工程质量进行安全鉴定，以出具的工程质量合格报告替代缺失的土建、安装等施工文件材料；管理人还与勘察单位、设计单位、施工单位反复沟通，获得上述单位支持配合，最终通过了规划验收、消防验收、竣工验收等程序；在解除房产查封、注销抵押登记等权利限制后，管理人向职能部门递交竣工验收文件材料并申请办理产证，取得了不动产产权证书。此外，针对部分租户拒绝搬离厂房的情况，法院数次听取租户意见诉求，督导管理人会同重整投资人与租户洽谈协商清场补偿方案，最终各方达成一致，化解了矛盾，顺利完成搬场，避免了多起诉讼发生。2023年12月，重整计划全部执行完毕。 典型意义 本案是通过“容缺办证”和妥善清场确保重整计划执行完毕的典型案例。 一是积极运用“容缺办证”创新机制促成在建工程竣工验收办出产证。本案针对房屋虽建成但因施工资料缺失无法办理常规竣工验收手续的难题，尝试运用国务院《关于开展营商环境创新试点工作的意见》，在重整计划执行中探索“容缺办证”创新办法。经过细致调查掌握全套施工图纸后，委托专业机构对工程质量出具合格鉴定报告替代缺失的土建、安装等施工文件材料，协调设计、勘察、施工、监理等单位配合竣工验收，最终实现“容缺办证”，为重整计划执行成功奠定了重要基础。 二是注重诉源治理，以协商谈判方式完成清场。面对9名租户拒绝或拖延搬离占用厂房的行为，为避免引发多个周期长、成本高的诉讼而造成重整计划执行拖延，法院督导管理人优先采用和谈方式而非强制清场方式，对租户耐心释法析理，管理人、重整投资人经与租户反复沟通协商，最终达成一致的限期搬场协议，通过非诉方式解决纠纷，妥善完成清场。 /  案例3  / 未来经营收入用以偿债促成和解——绿浦酒店管理（上海）有限公司破产清算转和解案 关键词：酒店管理 / 继续经营收入偿债 案件概要 绿浦酒店管理（上海）有限公司（以下简称绿浦酒店）于2018年设立，主营酒店、商场经营管理。2015年至2019年期间，绿浦酒店与上百户小业主签署协议长期租赁商铺型物业，改造后再转租给酒店实际运营方经营，酒店运营方也投入大量资金对物业进行精装修。自2020年起，因受疫情影响酒店陷入经营困境，小业主未能如期收到租金，诉至法院且强制执行无果后，遂对绿浦酒店申请破产清算，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法裁定受理，并指定普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。 经调查，绿浦酒店对外欠付小业主的租金总额近500万元，除拥有商铺物业运营权外，无其他可变价资产。绿浦酒店一旦宣告破产，上百户小业主与之签署的租赁合同无法继续履行，投入物业的改造和装修将失去利用价值。实际上若非受疫情影响，该公司仍有招租酒店业态的经营价值，实际运营方亦愿意继续承租经营酒店。法院和管理人遂积极引导各方和解。和解协议草案继续履行与小业主长租协议以及与酒店实际经营方租赁合同，以酒店未来租金收入清偿债务。2023年5月，经绿浦酒店申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定案件转入和解程序。经进一步商谈，股东还同意对公司以未来经营收入仍无法清偿的债务承担一般保证责任。按照和解协议草案，普通债权清偿率可提升至100%。经债权人会议表决，和解协议草案高票通过。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）遂于2023年9月依据《企业破产法》第九十八条规定，裁定认可和解协议并终止和解程序。 典型意义 本案是积极运用破产法和解制度，以小微企业未来经营收入清偿债务摆脱经营困境的典型案例。注重支持企业及股东继续经营意愿，以当事人意思自治为原则，支持有生存能力和经营前景的小微企业，就债务清偿和运营管理与债权人协商解决达到挽救效果。尝试运用《上海破产法庭关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》第七条方法，以未来经营收入清偿债务，促成和解达成。上百户小业主租赁合同得以继续履行，既保存了酒店公司运营价值，又避免了前期精装修投入在破产清算程序中归零，大幅提升了清偿率，维护了全体债权人利益，取得良好社会效果。 /  案例4  / 延续优质营业价值促多方共赢——上海天盛仓储有限公司破产清算转重整案 关键词：仓储企业 / 执行转破产 / 余债风险隔离 / 税收优惠 案件概要 上海天盛仓储有限公司（以下简称天盛公司）于2003年设立，主要从事仓储物流、厂房租赁经营活动，涉执行案件十余起，执行总标的额约10亿元。因天盛公司名下厂房预计变现价值无法足额清偿所涉全部执行案件申请执行人的债权，经征得申请执行人同意，执行法院将执行案件移送上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）进行破产清算审查。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法审查后受理天盛公司破产清算，指定众华会计师事务所（特殊普通合伙）担任管理人。 经查，天盛公司负债总额13.57亿元，其核心资产为8幢冷藏式仓储类工业厂房，评估总价约4.11亿元，所在区域物流业态相对集中，货物仓储需求旺盛，而天盛公司拥有的冷链仓储基础设施资源具有稀缺性，受到行业市场持续关注，具备重整价值和可行性。经天盛公司申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定转入重整程序。经公开招募，香港AG公司成为重整投资人。由于天盛公司过往经营不规范，投资人担心存在未知债权风险，且对未申报债权同比例受偿安排也有顾虑。而天盛公司名下尚具有一定价值的车辆、对外投资等资产，变价清理需要耗费较长时间和成本。为促成此次收购，重整投资人与管理人在制定重整计划草案时针对性设计了以下股权调整方案：香港AG公司与内地专业仓储物流运营公司合作，由天盛公司将其名下厂房作价出资新设全资子公司，香港AG公司支付3.8亿元重整投资款，受让子公司100%股权。天盛公司仍保留存续，由香港AG公司指定的内地专业仓储物流运营公司受让天盛公司100%股权。资本支撑与产业运营的优势互补，有利合作投资双方对仓储经营管理进行系统规划，充分发挥优质营业资产效用。债务清偿安排方面，3.8亿元重整投资对价款用于清偿天盛公司对外负债，其中担保债权、税收债权均全额清偿，普通债权金额在100万元以下全额清偿，超过100万元的部分清偿率为45.9%。管理人将重整计划草案提交债权人会议分组表决，担保债权组、税收债权组、普通债权组均表决通过。由于天盛公司唯一股东已告解散，在无人代表出资人行使投票权的情况下，管理人向上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）申请强制批准重整计划草案。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依据《企业破产法》第八十七条第二款规定，裁定批准重整计划草案并终止重整程序。 典型意义 本案是通过债务人企业与新设子公司联动，延续核心资产和优质营业的典型案例。 一是精巧设计重整模式，兼顾隔离债务风险和企业经营延续。核心资产涤除查封、抵押等权利限制后以出资方式装入新设子公司，重整投资人受让子公司股权获得干净资产控制权，隔离天盛公司或有债务包袱与核心资产，提升了投资人的投资意愿；同时与投资人合作的产业运营方受让天盛公司股权，保留其市场主体资格，又降低了破产程序变价清理成本。 二是积极应用政府为推进优化营商环境出台的优惠政策。管理人在以厂房作价出资新设子公司过程中，深入研究《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》，测算土地增值税和契税，积极主动向税务机关申请享受破产程序税收减免的优惠政策，获准减免近6000万元的税费，最大限度降低了破产办理成本，债权人清偿利益得到极大提升。 三是充分发挥破产重整制度功能。在无人代表出资人行使投票权的情况下，法院依照《企业破产法》第八十七条第二款规定，依法作出强制批准重整计划的裁定，既尊重债权人等利害关系人意思自治，又避免贻误挽救企业营运的时机，实现债权人利益保护和企业持续经营双赢。本案重整成功一揽子解决全部执行积案，一并化解执行标的额达10亿元的十余起执行终本案件，充分体现了破产程序的概括执行和集中公平清偿的制度优势。 在重整计划执行过程中，管理人依据上海市高级人民法院、国家税务总局上海市税务局制订的《关于优化企业破产程序中涉税事项办理的实施意见》，对天盛公司名下厂房作价设立子公司，申请享受改制重组有关税收优惠政策，最终获减免近6000万元的土地增值税、契税。重整计划已执行完毕。 /  案例5  / 运用和解制度一并化解经营者个人债务——上海洪狮石材制品有限公司破产清算转和解案 关键词：加工企业 / 自行和解 / 个人债务清理 / 信用修复 案件概要 上海洪狮石材制品有限公司（以下简称洪狮公司）成立于2009年，系从事石材制品加工、销售的小微企业，拥有稳定的市场渠道和客户资源，自2015年起，洪狮公司因与债权人胡某之间数起诉讼陷入债务困境。2022年10月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依债权人胡某申请裁定受理洪狮公司破产清算案，并指定上海市汇业律师事务所担任管理人。 经管理人核查，本案仅3户债权人，除近4000元社保及税务债权外，其余400余万元债务均系与胡某之间发生，法定代表人刘某则被判令对洪狮公司所负胡某债务承担连带责任。为充分发挥破产保护挽救功能，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）运用《上海破产法庭关于依法高效办理小微企业破产案件行动方案》（以下简称《行动方案》）第八条“探索经营者个人债务一并清理方式”，指导管理人与债务人、债权人协调沟通，促进各方自行达成和解：刘某以自有资金全额清偿社保及税收债权，另偿付胡某债务250万元；刘某对洪狮公司的连带债务一并在破产程序中予以处理，和解协议履行完毕，刘某连带债务则免除，胡某不再就洪狮公司未清偿债务向刘某主张。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依据《企业破产法》第一百零五条之规定，于2023年6月裁定认可和解协议，并终结破产程序。和解协议已履行完毕。管理人协助办理了刘某限制高消费令解除，以及洪狮公司移出失信被执行人名单的信用修复工作。洪狮公司重新营业。 典型意义 本案系积极应用《行动方案》第八条举措，探索和解程序一揽子解决小微企业债务清偿与经营者个人债务一并清理的典型案例。 一是针对债权人数少、债权债务关系简单、债务规模小的小微企业破产程序，充分发挥自行和解制度成本低、效率高的优势，帮助小微企业高效化解债务，提升小微企业破产办理质效；二是充分考虑小微企业与企业经营者紧密关联、人合性强的特点，对经营者为企业经营期间债务承担的连带责任，指导管理人积极推动协商，充分运用意思自治原则，通过破产和解程序协商一致，一并清理企业经营者个人连带债务，并对债务人及法定代表人同步进行信用修复，不仅有效解决企业债务和经营危机，同时给予“诚实而不幸”的经营者债务减免机会，一揽子化解企业和经营者个人的债务包袱，帮助小微企业及其经营者个人重焕新生。 /  案例6  / 保留出资人权益改善公司治理——上海赛克斯家具有限公司破产清算转重整案 关键词：家具企业 / 出资人权益保留 / 人身损害债权 案件概要 上海赛克斯家具有限公司（以下简称赛克斯公司）于2020年7月设立。公司注册资本500万元，分别由郑某、刘某、陆某认缴出资485万、7.5万元、7.5万元。郑某担任公司法定代表人、执行董事，并负责日常经营。2020年8月，赛克斯公司展厅装饰工程施工期间发生人身损害事故，造成冉某九级伤残。松江法院于2021年8月判决赛克斯公司承担12.2万元损害赔偿款。经松江法院强制执行，赛克斯公司仍未能偿付赔偿款。2023年4月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依债权人冉某申请依法受理赛克斯公司破产清算案，并指定上海市捷华律师事务所为管理人。 管理人在调查中发现赛克斯公司的日常经营完全依赖控股股东郑某个人长期从事家具家装行业的专业能力与商业资源。郑某个人也表达挽救公司的强烈意愿并承诺继续投入资源。在法院、管理人释明引导下，股东陆某、刘某依《企业破产法》第25条规定履行出资加速到期责任并用于清偿债务，但坚决要求退出或关闭公司。鉴于公司存在重整可能性，2023年6月，法院依债务人申请，裁定赛克斯公司由破产清算程序转入重整。同月，赛克斯公司第一次债权人会议表决通过了赛克斯公司重整计划。根据重整计划，赛克斯公司12.2万元的负债予以全额清偿；刘某、陆某各向赛克斯公司缴纳出资7.5万元，郑某分别受让刘某、陆某全部股权并分期支付股权转让款，继续经营赛克斯公司。2023年6月28日，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依据《企业破产法》第八十六条规定裁定批准赛克斯公司重整计划并终止重整程序。 典型意义 本案系通过重整程序一揽子化解企业债务困境、股东合作经营矛盾的典型案例。 一是积极引导程序转换，高效推进程序实现快速拯救。在发现债务人仍有发展前景、控股股东仍有持续经营意愿后，及时引导债务人由破产清算程序转入重整程序，从受理破产清算至批准重整计划仅用时69天。长期未执行到的人身损害赔偿债权2个多月实现清偿，充分体现了司法为民理念和破产制度对债权保护的独特功能。 二是保留出资人权益，改善公司治理结构。债务人经营系以控股股东专业能力和商业资源为经营基础，在控股股东愿意继续投入经营的情况下，保留控股股东的出资权益。同时，依股东意愿，重整计划一并设计出资人权益调整方案实现小股东有序退出，化解了股东间经营矛盾，为企业重生发展排除隐患。 /  案例7  / 公司清算和绿色治理双管齐下彻底解决困局——上海事联医疗器材有限公司强制清算案 关键词：医疗器械企业 / 应对僵局 / 绿色环保 / 诉源治理 案件概要 上海事联医疗器材有限公司（以下简称事联公司）系一家主营销售医用外固定支架等医疗器械的中小型民营企业。因股东僵局，公司停止经营，但始终未成立清算组自行清算。上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依股东申请，裁定受理事联公司强制清算。 经查，事联公司的债权债务主要由股东及关联方所引发，因各方之间积怨多年，长期未能有效对账，形成数笔合计115万余元的债权债务，争议极大，已有在诉两起股东纠纷。在法院指导下，清算组将债务争议进行逐一登记、分类，组织各方对账、厘清争议焦点，经二十余次洽谈沟通，逐步消除矛盾并提出一揽子的和解方案，最终获得各方一致认可。既化解了在诉的两起诉讼，又避免了潜在的10余起诉讼发生。 财产清算过程中，审理查明事联公司名下持有房地产，但近十年内未缴纳房产税、城镇土地使用税，产生大量欠税滞纳金及罚款20.15万元。为节约财产处置成本，经股东协商一致，以网询价格为起拍价拍卖房产。成交后清算组及时向税务机关补缴税款；完成过户并依法分配所得拍卖款。 审理中，发现事联公司存余总体积约为120m³的大量医用外固定支架及各类配件等，属于医疗固废。因公司长期停业，该企业医废处置责任主体缺失，法院及时指导清算组，秉持绿色生态环保理念，依据国务院《医疗废物管理条例》、国家卫生健康委《医疗废物分类目录》《上海市市容环境卫生管理条例》等有关法律法规，指导清算组针对性制定治理方案和措施。基于该批医疗固废为非危险医疗固废，出于处置风险与处置成本结合原则，通过专业咨询、网上搜索和比对筛选，最终选择了具有处置该类医疗固废资质的再生资源公司进行分拣、收运等无害化处置。 强制清算程序完成，实现债权人债权全部清偿，股东收回全部投资本金并实现投资收益80%。2023年6月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依据《公司法》第一百八十八条规定裁定确认清算报告，并终结清算程序。 典型意义 本案系积极应用《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》之精神，运用强制清算程序一揽子解决企业债务清理与公司内部矛盾的典型案例。 一是依法清算与诉源治理并举。面对股东及关联方反复缠诉和公司僵局矛盾，司法介入依法全面开展公司清算，以非诉方式化解全部争议，节约了司法资源，也有力保障了股东合法权益；二是充分体现绿色环保理念。面对公司僵局导致的企业医废处置责任主体缺失等问题，清算组依据《公司法》第一百八十四条之规定行使职权，有效清理医疗废弃物，避免了因企业清理而无人处理医废所可能引发的环境污染问题，取得公司清算与环保清理“双清”的良好效果。 /  案例8  / 整体出售延续企业资产营业价值——上海奥图环卫设备有限公司破产清算案 关键词：环卫制造企业 / 整体出售 / 营运延续 案件概要 上海奥图环卫设备有限公司（以下简称奥图公司）曾系国内垃圾桶行业规模最大生产企业之一。2016年，该公司“AOTO”商标获得“中国驰名商标”称号。2017年起，奥图公司因不当融资、盲目扩张及内控缺陷，陷入经营困境。经债权人申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法受理奥图公司破产清算，并指定上海求是会计师事务所有限公司为管理人。 审理中，法院裁定确认171位债权人2.28亿元债权。经管理人市场调研发现，奥图公司品牌具有一定知名度，厂房内仍保留完整的生产线，具备继续生产经营的条件。在法院指导下，管理人将具有核心营运价值的资产，包括估值3000余万元厂房、生产设备、办公设备和商标等通过网络拍卖整体出售。买受人以5041万元竞得后，将获得资产予以专门设立环保子公司进行运营。债务人核心资产营业价值得以延续。 典型意义 本案是通过破产财产市场化整体处置有效维护核心资产营业价值的典型案例。本案在财产处置中秉持尽可能延续企业资产营业价值、盘活资源再配置的理念，通过对债务人财产筛选细分，将厂房、生产设备、办公设备和商标等企业生产运营的核心要素资源进行整体处置，延续了生产经营资源价值，避免了零散出售而资产价值贬损，实现了债权人清偿利益的最大化。 /  案例9  / 精准处置财产大幅提升价值——幻想动力（上海）文化传播有限公司破产清算案 关键词：电子存货产品 / 依托网络 / 资产处置价值最大化 案件概要 幻想动力（上海）文化传播有限公司（以下简称幻想动力公司），成立于2017年，主营业务涉及文化演艺和人工智能，主推产品为智能拍摄机器人，主要面向线下教育培训机构。由于芯片断供等致2020年10月陷入困境。经职工债权人申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）于2022年11月受理破产清算，并指定北京国枫（上海）律师事务所担任管理人。 债务人停业后，公司剩余货品长时间存放在某民居中，被视作“电子垃圾”，债务人自述总价值约为2万元。除此之外，管理人未接管到任何资产。因存放货品的民居租期即将届满，为避免额外租金、仓储费用产生，该批货品急需处置。限于缺少费用聘请评估机构开展专业评估工作，为实现财产处置价值最大化，在法院指导下，管理人制定了专项财产处置方案：一是财产清点分类。剩余货品存在数量多、种类杂等特质，管理人现场清点后将物品按其状态和可用性进行分类整理；二是市场调研估值。向废品回收机构初步了解待处置财产价值，再进行线上平台与线下市场价格比对，确保各类财产估价体现市场公允价值，并充分了解潜在购买群体；三是分类拍卖。对单价低、数量多、体积大且不易搬运、老化较严重的货品，采取按现状打包拍卖方式处置；对单价高的货品如相机、镜头等进行擦拭、清灰、除霉处理，并确保存放环境干燥防潮，提高展示价值；四是多渠道推广。通过线上各专业公号、多个二手商品买卖微信群，以及线下债权人和债务人客户中散发信息等多方式推广，组织现场看样，增加潜在竞买人。最终，货品处置所得价款高达26.5万余元，远超预估，部分相机/镜头溢价超过了100%，实现大幅增值。职工债权清偿率提升了18个百分点。2023年12月，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）裁定终结幻想动力公司破产程序。 典型意义 本案系通过精准设计财产处置方案，市场化方式实现破产财产价值最大化的典型案例，极大提高了债权人清偿利益。 一是秉持资产价值最大化原则。面对杂乱、堆放无序的破产财产，不因价值不高而草草处置，管理人在法院指导下，以破产财产处置价值最大化为目标，通过全面现场清点、科学分类、多方推广、精准推送等方式，尽最大努力提高资产处置价值，维护债权人利益，实现良好效果；二是秉持效率原则。充分运用便捷、简易、低成本的网络途径，开展市场化询价及处置财产，提升了财产处置透明度及市场价值发现，扩大了潜在竞买人群范围，为实现快速变现提供了有力保障，有效提升了债权清偿率，维护了债权人利益最大化。  /  案例10  / 债务全额清偿债务人营业得以存续——上海巨丰建筑工程有限公司破产清算案 关键词：自行管理 / 继续经营 / 债权全额清偿 案件概要 上海巨丰建筑工程有限公司（以下简称巨丰公司）于2002年2月成立，主营业务为建筑工程施工及承包，持有包括建筑装饰装修工程设计与施工一级资质在内的多项优质资质，因资金链断裂陷入债务困境。依债权人申请，上海市第三中级人民法院（上海知识产权法院、上海铁路运输中级法院）依法受理巨丰公司破产清算案，并依法指定北京大成（上海）律师事务所担任管理人。 经管理人调查发现，巨丰公司尚有包括大学宿舍楼、国家小卫星基地、政府配套工程等多项在建工程施工中，在职职工、劳务派遣员工等2000余名。公司一旦宣告破产，将面临在建工程停工、员工失业、建筑资质丧失的不利后果，对民生及社会效益产生不良影响。为维持巨丰公司持续经营，管理人在法院指导下，引导债务人申请在管理人监管下自行经营管理。管理人通过协调工程发包方回笼工程资金、协商第三方垫资等方式，汇集了大额工程款项，力保在建工程不停工，员工及工人不断薪；同时积极追回大额应收账款，使法院裁定确认的过亿元债权得到全额清偿，实现债权100%清偿率。最终，法院依据《企业破产法》第一百零八条第二款规定裁定终结破产程序，巨丰公司经营主体得以保留。 典型意义 本案系破产清算程序中由债务人自行经营管理并维持营业，运用《企业破产法》第一百零八条成功保住企业的典型案例。 一是对于经营尚好但陷入短暂流动性危机的企业，根据个案实际情况及必要性，借鉴破产重整程序尝试债务人自行管理，保留债务人经营日常事务，引导债务人自主经营，调动了债务人续建工程积极性，稳定了2000余名职工就业，保证了在建工程顺利续建。 二是积极发挥管理人职责，法院指导管理人监督债务人自行经营，积极追回应收款项清偿全部到期债务，既维护了全体债权人利益，又帮助危困民营企业不被宣告破产而存续。 //来源：上海第三中院

破产清算程序中“瑕疵”破产财产处置的案例及分析

点击阅读： 【邀请函】破产热点法律实务与破产衍生诉讼及破产逃废债防范暨公司法修订与合同编通则司法解释的破产适用学习班 || （苏州3月8-10日） 破产清算程序中“瑕疵”破产财产处置的案例及分析 · 编者按 ·债务人企业未能完成和解、重整后，企业不可避免的进入到破产清算程序，需要对债务人财产进行合法处置后，对破产债务依序清偿，故在破产清算案件中，破产财产处置直接关系到债务清偿率。虽然在破产重整的实践中也存在部分的破产财产处置，但是不论从财产处置概率、规模、方式上均不具备典型性。本文着重在破产清算语境下，探讨破产财产存在 “瑕疵”时，如何进行依法处置。 PART01“瑕疵”破产财产的认定 《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”破产企业的全部有价资产均归属破产财产范畴，而有价财产上存在权属瑕疵、第三人权利风险的均属于瑕疵破产财产。诸如企业破产清算时尚未完工的在建工程、划拨土地上的建筑物、存在权属瑕疵不动产及动产（登记手续不完备）、呆账坏账、未到期的租赁标的物（未行使解除权）等，均可以归属为瑕疵破产财产。 PART02处置模式及法律规定 《企业破产法》对于破产清算阶段债务人企业破产财产处置并未规定详细处置步骤，由于破产财产变价方案需要债权人会议通过或者受理法院裁定通过，虽然破产程序是非诉程序，但也属于法院主导下的强制性债权集中清偿，考虑到债务人企业、债权人等各权益相关方的接受度、认可度，管理人在实践中采取法院执行案件中的资产处置模式更常见。 《企业破产法》第一百一十二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。” 《全国法院破产审判工作会议纪要》第26条规定：“破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率。人民法院要积极探索更为有效的破产财产处置方式和渠道，最大限度提升破产财产变价率。采用拍卖方式进行处置的，拍卖所得预计不足以支付评估拍卖费用，或者拍卖不成的，经债权人会议决议，可以采取作价变卖或实物分配方式。变卖或实物分配的方案经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定处理。”所以为了公平维护破产企业、债权人的合法权益，在破产财产处置上，优先选择以拍卖方式进行更为稳妥。 有关价款确定、鉴定机构选取、拍卖平台选择、保证金缴纳、成交及流拍、公告和提示等具体操作，可以借鉴《民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》。前述法律法规中对于法院执行案件的财产处置操作流程及要求较为细化，具备参考意义。 PART03瑕疵财产处置原则 最高人民法院对于破产财产处置并没有做出明确指引文件，北京、山东、重庆高级人民法院在《企业破产法》、《全国法院破产审判工作会议纪要》的指导下，出台了通知、实施办法对于处置程序进行了针对性细化。但是在没有相关操作指引出台的地区破产案件无法直接适用其他省份的规范，增加了管理人对于瑕疵财产处置的难度。结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》相关程序性要求，综合考虑破产案件中瑕疵财产处置的特殊性，笔者认为该类财产的处置应该遵循以下原则： 1.价值最大化原则 企业破产清算中，各类资产的最终处置方式直接决定了破产清偿率。对于存在瑕疵的破产财产而言，受限于交易方购买意愿、交易期待、管理人处置方式、政策性影响等因素导致的该类资产的价格波动较大。管理人在瑕疵资产处置中，应该优先考虑资产变现价值最大化，尽可能提高破产清偿率。 2.网络拍卖优先原则 互联网平台拍卖在资产曝光量这一指标上具有先天优势，是提高瑕疵资产处置价格的首选方式，同时也方便债权人会议及法院对于财产处置的全面监督。不论是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，还是各地高院的破产财产处置指引文件，均提倡管理人在债务人财产处置中应以网络拍卖优先。 3.分类有利原则 在涉及到财产处置的破产案件中，虽然债务人财产种类、数量、性质存在差异，但是资产优劣往往便于识别。瑕疵破产财产一般不属于优质资产，购买意愿低、处置难度大。管理人在整体资产处置中，应当提前考虑劣后的瑕疵财产变现方式，可以按照不良资产处置中常见的搭配出售方式，在拍卖前资产打包分类中，托底存在瑕疵的破产财产。 PART04管理人的瑕疵披露义务 参照法院执行案件采取拍卖方式处置破产财产，相较于一般的破产财产处置，管理人在“瑕疵”财产处置过程中，最为重要的义务就是瑕疵披露。 《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第六条规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行下列职责：查明拍卖财产现状、权利负担等内容，并予以说明；” 第十三条规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；（六）优先购买权主体以及权利性质；” 第十四条规定：“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示：（三）拍卖财产已知瑕疵和权利负担；”。 以上规定均明确了法院作为处置方的瑕疵告知义务以及该告知方式必须为明示，管理人在 “瑕疵”破产财产处置中，法律地位与执行法院相似，告知义务也具有一致性。 PART05瑕疵财产处置的现实困境 破产清算案件中的瑕疵破产财产常见的以物权性财产为主，包括土地、房屋、机器设备、车辆等。在处置该类财产时，管理人往往面临财产权属不易确定、可能存在第三人权利负担的问题，导致购买方的购买意愿不足，管理人出让前准备工作难以完成。同时，类似土地、房产等标的财产，本身价值较大，转让费用高，在债务人企业经营停滞过程中还会存在欠缴房产税和土地增值税等情况，因前述负担较重导致交易变现更为困难。 小部分存在瑕疵的债权性财产如长期投资、追偿权、租赁权、各类投资预期收益等，管理人需要首先面对的就是财产处置的费用不足的问题，增加了该部分财产的变现难度。而债务人本身对该类债券性财产信心不足，以及收购方的收购风险较高，在处置变现中还存在衍生诉讼，也导致破产程序时间的延长。 在正常的破产财产处置中，囿于《企业破产法》及相关涉及税费的法律法规对于破产财产处置缺失优惠政策，本身财产处置难度较高，对于存在瑕疵的破产财产面临的情况更为严峻，更不利于债务人财产价值最大化和债权人清偿。同时还存在政策变化导致的规划报批、消防验收等历史遗留问题直接影响产权办理，使得瑕疵破产财产处置难度增加、必要性存疑。 PART06瑕疵破产财产处置中的府院联动 企业破产因涉及的群体庞大，法律关系复杂，单纯依靠司法程序往往难以解决企业破产清算面临的复杂问题。以房开企业破产清算案件中的瑕疵不动产处置为例，该类型资产处置中，由于受理法院司法机关属性，在与财政、规划、税收、消防等部门的协调工作中存在掣肘。没有地方政府介入和支持，单纯倚靠法院在司法程序中实现对该类破产财产处置变现几乎不存在可能性。 府院联动本质上是司法权与行政权相互配合的关系，司法权只是进行价值判断，不具有调配、整合社会资源及社会动员的能力。法院在解决企业破产引发的社会问题方面存在着相当的局限性，仅凭法院的司法裁判难以统筹解决破产审判中遇到的诸如企业风险处置、资产变现、税费减免、证照办理、政策帮扶等社会层面的行政事务性问题。而行政权的公共服务和社会管理的职能，补强了司法权在破产案件中的先天不足。 管理人对债务人企业名下存在瑕疵难以拍卖成交的不动产进行处置时，需要与住建、自然资源等部门积极对接完善规划、报建、验收、闲置处置等手续后才能以市场价公开拍卖或根据现状直接用于市政公用事业。实践中，债务人企业名下不动产涉嫌违章建筑、不符合规划或验收要求等程序无法完善的，没有政府牵头明确细化后续处理流程，破产程序难以顺利完结。 在破产案件处置财产过程中，府院联动前提下推进的“证缴分离”、“容缺办理”工作机制是府院联动的成功实践，对于管理人处置瑕疵财产有巨大推动作用。法院与税务、住建、自然资源联合推出破产企业不动产登记容缺办理服务机制，针对破产房企无力缴纳税费、土地出让金导致房屋办证工作受阻的问题，推进管理人将未缴土地出让金纳入共益债务优先受偿。“证缴分离”提升破产案件办理效率、降低破产财产处置成本，优化破产办理流程，破解房地产企业破产案件办证难题。在关键性申请材料齐全且符合法定形式，可容缺办理不动产登记业务，或可先由管理人正常拍卖处置，再由拍卖的买受人补办手续，推动破产企业不动产登记容缺服务在破产程序中的应用。 目前在全国范围内，全面、规范的府院联动常态化机制尚未建立，一案一议的模式更为常见。同时由于地方政府对于企业破产的习惯性“谈破色变”，往往启动模式是法院主动邀请、政府被动参与，实际效果不尽如人意。对于瑕疵破产财产处置而言，需要的事实常态化的府院联动机制，需要具备普适性，也必须是全面化、长效化、规范化的涵盖各个破产案件涉及的各政府职能部门。 PART07案例分析     PART08结语存在瑕疵破产财产的案件中，从管理人角度出发，在破产财产方案的制定时，既要兼顾价值最大化原则，又要兼顾效率。由其对于瑕疵财产处置中，应当尝试探寻多元化财产处置方式，拟定简明高效的变价方案，以提高管理人整体工作效率，节约司法资源。 END 文章来源：“ 金矢特殊资产处置律师团队”微信公众号 本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：18612190741

ESG合规系列研究CSR与ESG碳足迹CBAM

一 CSR与ESG的概念 CSR即企业社会责任(Corporate Social Responsibility)。当前各界并未对CSR形成统一定义，世界银行认为CSR是指企业与关键利益相关者的关系、价值观、遵纪守法以及尊重人、社区和环境有关的政策和实践的集合。为改善利益相关者的生活质量而贡献于可持续发展的一种承诺。欧盟认为CSR是指公司在其所具有的资源基础上，应把社会和环境相关的内容密切整合到它们的经营运作以及与其利益相关者的互动中。 ESG是指衡量企业在环境（Environment）、社会（Social）和治理（Governance）这三方面的绩效（而非财务绩效）的一系列可持续经营能力、社会贡献程度的评价标准及相关的可持续投资理念。 二 CSR与ESG的关联和不同点 01    关联  （1）ESG与CSR报告在编制过程中参考标准重叠，如GRI、SDGs、CASS-CSR4.0、ISO26000等等，二者都侧重于信息披露的重要性。 （2）一些学者认为ESG是由CSR演变而来，因此在谈及ESG的发展史时，经常会将二者发展史重叠。实际上ESG的投资理念起源于社会责任投资（SRI：Socially Responsible Investment）。 （3）ESG报告和CSR报告的名称不同，但它们都是为了对企业经营过程中的实质性的非财务信息进行披露。 02    不同点 （1）CSR更强调企业自身的社会责任实践，即企业出于人道主义而产生的环境、员工、消费者、社区以及其他利益相关方的责任和义务。ESG强调投资者、股东等利益相关方评估企业的表现，主要侧重于服务资本市场，从投资者角度量化考核企业在环境、社会、治理的标准 。 （2）ESG的披露标准除依据GRI、SDGs、ISO26000等，还需依据公司上市地的具体要求，如美国的《加利福尼亚供应链透明法案》《多德-弗朗克法案》、欧盟的《欧盟非财务报告指令》《企业可持续发展尽职调查指令（草案）》、中国香港的《ESG报告指引》、中国大陆的《上市公司治理准则》等。CSR无需遵守公司上市地的具体要求。 （3）CSR发布时间、内容、形式均出于自愿。ESG的在某些地区已经演变为强制性披露，强调“不披露就解释”原则，如欧盟发布《非财务报告指令》规定必须披露ESG信息的主体，新加坡、香港等地要求半强制披露。 总而言之，尽管ESG和CSR有区别,但二者存在很大的相似性和重叠性。ESG可以看作是CSR中更明确的环境和公司治理方面的补充和延伸。二者都是要求企业在创造利润的同时，承担对社会和环境的责任,并在商业决策中体现公司的价值观。ESG和CSR都成为评估企业社会责任承诺和实践的重要标准。          欧盟碳边界调整机制 欧盟碳边界调整机制（carbon border adjustment mechanism CBAM），又称为碳边境调节税或碳关税。 具体指严格实施碳减排政策的国家或地区，要求进口（出口）高碳产品时缴纳（返还）相应的税费或碳配额。碳关税提出的初衷是为了维护欧盟自身的经济利益，特别针对未遵守或者没有签订《京都议定书》（2005年正式生效）的其他国家或地区而实施的一种进口税机制。一方面为了解决欧盟碳排放交易过程中欧盟工业向海外国家的转移（碳泄露），另一方面也旨在鼓励欧盟以外的其他地区或国家制定脱碳计划及相应的气候政策。 CBAM进程 ⚫  2020年9月，欧盟气候与可持续转型圆桌会议（ERCST）发布年度报告，提出CBAM四个关键目标： 1、保护欧盟内部因履行高减排标准义务而导致竞争力减弱的行业； 2、鼓励其他国家和地区采取与欧盟同等或类似的减排政策； 3、限制碳泄露； 4、将因此产生的收益用于对清洁技术的创新研发、对基础设施的更新以及作为对国际气候保护的融资基金。 ⚫  2021年7月14日，欧盟正式宣布启动“欧洲绿色新政”及将针对部分行业进出口方面实施CBAM措施，旨在减少碳泄露。 ⚫  2022年6月22日，欧洲议会全体表决通过了关于CBAM的议会方案。 ⚫  2022年6月29日，欧盟成员国环境部长会议讨论形成了欧盟理事会针对欧盟碳边界调整机制。  ⚫  2022年12月12日，欧盟委员会、欧盟理事会和欧盟议会三方达成临时协议，确立建立CBAM机制。强制进口到欧盟的公司通过购买CBAM证书的方式来支付生产国的碳价格与欧盟排放交易体系中的碳配额价格之间的差额。 ⚫  2023年5月17日，欧洲议会表决通过CBAM机制。 ⚫  2023年10月1日开始施行，2023年-2026年为过渡期。 CBAM征收范围 目前CBAM主要针对水泥、化肥、电力、钢铁、铝、有机化学品和塑料生产制造过程中直接或间接耗电排放的二氧化碳、氮氧化物和全氟碳化物。 ⚫  产品大类及产品名称 (HS代码) 1、水泥：矾土水泥(252330),水泥熟料(252310),白水泥(252321),硅酸盐水泥(252329),水凝水泥(252390) 2、化肥：红发烟硝酸(280800),硝酸钾(283421),矿物氮肥(3102),氨磷钾化肥(3105） 3、电力：电力(271600) 4、钢铁及制品：钢铁(72),钢铁板桩(7301),铺轨用钢材(7302),铸铁管(7303),无缝钢铁管(7304),圆形钢管(7305),其他钢铁管(7306),钢铁管附件(7307),钢铁结构体(7308),大于300升的钢铁容器(7309),小于300升的钢铁容器(7310),液化气用钢铁容器(7311) 5、铝及制品：未锻轧铝(7601),铝粉(7603),铝条(7604),铝丝(7605),铝板(7606),铝箔(7607),铝管(7608),铝管附件(760900) 6、化学品：有机化合物(29),氢(280410),氨(281410),氢水(281420) 7、塑料：塑料及制品(39) 时间安排 1、过渡期（2023年-2026年）：从欧盟外部进口涉及CBAM征收范围内的高碳产品的进口商，仅承担申报义务，无需缴纳费用； 2、第二阶段（2027年-2034年）：进口商应于每年5月31日前申报上一年进口到欧盟的货品数量以及其中含有的总的碳排放量，购买相对应数量的CBAM证书用于清缴（其中可以扣除在产品原产国已支付的碳价格和欧盟同类产品企业可以获得的免费排放额度）； 3、第三阶段（2035年以后）：欧盟完全取消高碳产品的碳免费配额，进口商购买的CBAM证书仅可扣除在产品原产国已支付的碳价格。 应缴金额公式  CBAM tax =（carbon intensity - free allocation）* import volume * （CBAM price - Origin carbon cost） CBAM应缴税金额 =（碳总排放量 - 免费排放配额）* 进口产品数量 *（CBAM碳价格 - 在产品原产国已支付的碳价格） 碳足迹的核算方法与标准 1 什么是碳足迹 碳足迹（Carbon Footprint）主要是以二氧化碳排放当量（CO2equivalent），来衡量个人、组织、事件或产品在特定时间内直接或间接产生的温室气体总量。与碳排放不同，碳足迹采用生命周期评估方法，评估研究对象在其整个生命周期内产生的直接和间接温室气体排放，计算难度和范围都要比碳排放更为全面。 碳足迹的提出，是为了帮助人们更好地理解他们的活动对气候变化的影响，并促进减少温室气体排放的行动。 2 碳足迹的应用范围 碳足迹可以根据应用领域分为国家碳足迹、城市碳足迹、组织碳足迹、企业碳足迹、家庭碳足迹、产品碳足迹、个人碳足迹。其中以产品碳足迹应用最为广泛。 产品碳足迹：属于碳排放核算的一种，一般指产品从原材料加工、运输、生产到出厂销售等流程所产生的碳排放量总和，是衡量生产企业和产品绿色低碳水平的重要指标。 3 碳足迹的核算方法 碳足迹主要是以生命周期评价方法（Life cycle assessment,LCA）去评估在生命周期中直接或间接产生的温室气体排放总量，目前主要有三种评估方法： ◾ 过程生命周期评价（Process-based,PLCA） 该方法是最传统的生命周期评价法，同时仍然是目前最主流的评价方法。该方法主要包括4个基本步骤：目标定义和范围的界定、清单分析、影响评价和结果解释。优点是计算精确，可以设定系统边界；缺点是存在一定主观性,结果可能不太准确。 ◾ 投入产出生命周期评价（Input-outputLCA,I-OLCA) 该方法克服过程生命周期评价方法中边界设定和清单分析存在的弊端，引入了经济投入产出表。该方法一般适用于宏观层面（如国家、部门、企业等）的计算，较少应用于评价单一工业产品。优点是可以较为全面地考量碳排放；缺点是受制于投入产出表的数据质量和时效性,仅适用于宏观层面计算。 ◾ 混合生命周期评价（Hybrid-LCA,HLCA） 指的是将过程分析法和投入产出法相结合的生命周期评价方法，按照两者结合方式，目前可以按照其混合方式将其划分为三种生命周期评价模型：(A)分层混合、(B)基于投入产出的混合和(C)集成混合。这种方法将前两种方法结合，既避免了过程分析法的局限性，又可以评估具体产品整个生命周期。但目前还存在一定困难，对数据质量要求较高。 4 碳排放的核算标准 由于许多国家或组织均开发并出台了针对不同系统层级的碳足迹核算标准，所以目前碳足迹标准种类较多。首先根据评估对象的系统层级，碳足迹标准大致可以分为了三个层级： ⚫  国家、部门或者地域层级，国际比较通用的主要是《IPCC国家温室气体清单指南》（IPCC,2006）以及《ICLEI城市温室气体清单指南》（ICLEI,2009）； ⚫  企业、组织活动层级，主要包括《温室气体核算体系：企业核算与报告标准》（WRI,WBCSD,2004)以及《ISO14064标准系列》（ISO,2006）； ⚫  在产品层级，主要的国际标准主要有三个：《PAS2050:2011产品与服务生命周期温室气体排放的评价规范》（BSI.,2011）、《产品生命周期核算与报告标准》（GHGP rotocol）（WRI,WBCSD,2011）以及《ISO14067产品碳足迹量化与交流的要求与指导技术规范》（ISO,2013）。 【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考！转载的目的在于传递更多信息，版权归原作者所有如著作权人发现本公众号转载了其拥有著作权的作品时，请及时联系我 13341132625，本公众号将及时删文处理。感谢阅读分享！ 北京国家会计学院，特许公认会计师公会（ACCA）ESG管理师招生简章（最新版）

一文概览ESG、ESG生态圈、ESG监管、ESG标准、ESG评级、ESG投资

ESG的概念 在最基本的层面上，ESG代表环境（Environmental）、社会（Social）和治理（Governance）。公司披露环境、社会和治理数据，提高了对利益相关方的透明度，有利于降低风险并发现机会。 ESG涵盖了财务分析一般不会考虑的系列商业维度，这些商业维度通常又与公司财务绩效具有一定相关性。良好的ESG表现可以在公司的整个运营过程中产生巨大的、持久的甚至可量化的价值，而未能衡量 ESG风险 可能导致重大财务损失。 ESG是衡量公司长期成功潜力的指标，已成为投资者建立可持续投资组合所依赖的关键因素。 ESG生态圈（相关方） ESG体系的发展脉络 ESG标准涵盖的因素 ESG的应用路径 1. ESG信息披露 企业通过对外披露财务信息以外的绩效表现，包括ESG维度下相关影响及应对措施，以帮助利益相关方了解自身的可持续发展水平，提升市场整体ESG信息质量与透明度，具体包含强制性披露和自愿性披露两种形式。 其中，强制披露是指在政府或者监管部门的相关法律法规及披露框架下，企业必须向社会公众披露ESG信息；自愿披露则指企业自主采纳其他组织和机构所制定的框架，主动向社会公众披露ESG信息。 2. ESG评级 第三方评级机构在国际通用政策及标准文件的基础上，结合自研的ESG指标方法学，设置较为规范和统一的ESG评级指标体系，并根据公开来源信息，对企业的ESG表现进行打分评级，为ESG投资提供参考。 此外，部分评级机构会选择ESG表现较好的企业编制形成ESG相关指数，并根据固定周期内的企业ESG表现进行标的池的更新。 3. ESG投资 将环境、社会和治理三因素整合,实现整体风险降低,以获得更高的投资收益为主要目标的投资实践方式。 作为与可持续理念高度相似的国际化表达公式，ESG能够科学衡量企业的可持续发展能力，在应对市场中黑天鹅事件的外部冲击时，其相关主题指数能够在资本市场上表现出一定的抗风险能力，甚至在长期维度下获取超额收益。 因此,ESG投资具备充分的理论依据,能够将标的公司的ESG表现以及可持续治理方式以量化手段纳入常规的标准化金融产品中,为外部投资者提供稳定、科学的ESG应用渠道，将资本与可持续实践进行有机融合。 国内ESG监管现状 尽管国内目前在ESG信息披露上仍未形成统一、强制化要求和体系化的披露标准，但在环境治理维度，已对重点排污单位提出了细致化的信息强制披露的要求，并鼓励更多企业依据自身发展需求参考各类ESG 相关通用标准进行自主披露。 相关部门针对央企、银行业、保险业等事关国民经济发展的关键性行业，在ESG投资、ESG绩效提升等方面制定了引导政策。 市场层面，以联交所为首的交易平台已将ESG实践应用指引扩展到了更多维度，并在具体的信息披露框架、ESG产品规则等方面提供了详细的文件说明。 ESG对企业的价值 1. 核心业务增长 1）竞争优势 通过将核心产品与可持续性指标结合起来，企业可以使用诸如生命周期分析之类的分析策略来识别和减少潜在的设计低效和缺陷。 这种方法有助于打造符合当代价值观和消费者期望的产品和服务，从而获得竞争优势。 2）对传统业务和创新业务都有利 传统的和创新的商业模式都可以从与ESG相一致的战略中获得巨大收益。 即使通常来说环境影响大的行业，如钢铁和采矿，也成功地实施了可持续性战略。通过整合ESG，这些行业成功建立了公众信任。这种信任有助于企业更敏捷地度过公众监督或监管审查期。 3）加强关系 稳健的ESG主张是与利益相关方（包括客户、监管机构、员工和社区）之间更强有力的社会契约。 这种一致性可以带来更顺畅的互动和更快的审批，反映了公司对更广泛的社会目标和建立商誉的投入。 4）回应消费者需求 对负责任消费日益增长的需求正在推动变革。 事实上，麦肯锡的一项消费者调查显示，70%的消费者愿意多花5%的钱购买绿色企业生产的产品。这种投资可持续发展的意愿遍及各个行业。 5）增长机会 顾客对可持续产品和服务的需求已经发展到这样的程度，许多企业现在积极追求可持续发展，这不仅是一种道德要求，而且是一种增长战略。 麦肯锡的数据显示，44%的公司将可持续发展视为切实的增长机会。 “ESG战略远不只是一种合规机制；它是创新、市场差异化和长期增长的引擎。随着消费者意识和监管审查的不断增强，那些将ESG因素纳入战略规划的企业可能会发现自己走在了潮流的前面。” 2. 节约成本 业务运营的低效率带来了巨大的成本。 当我们分析废物流时，包括废水、固体废物或未售出的产品等因素，废物不仅仅是废弃的材料——它代表了导致财务资源损失的价值真空。 可持续实践：节约蓝图 “再利用、减少和再循环”的可持续原则不仅仅是一个生态指导方针，它是财务效率的蓝图。 通过削减能源和材料成本，节约宝贵的自然资源，如水，并整合使用回收材料的设计，企业可以防止在整个运营过程中不必要的价值损失。 案例 当公司积极整合ESG战略时，可持续性实践带来的成本节约可能是显著的。 制造业公司3M开创性的“3P”政策——它的污染防治政策——就是这样一个例子。自1975年实施以来，这种方法已经为公司节省了高达23.7亿美元。 3M多层面的方法包括创新的步骤，如修改产品配方、更新制造工艺、重新设计设备，并利用其废物流重复使用资源。这种巧妙的做法将潜在的浪费转化为价值创造的机会。 这个例子表明，可持续发展不仅仅是一个道德概念——它是一种创造现实财务优势的实用策略。它是一种明智的商业实践，而那些理解这一点，并将可持续发展作为日常运营一部分的公司，不仅有利于环境，还能为利益相关方创造可衡量的价值。 3. 与监管机构保持良好关系并遵守法律 遵守法律法规似乎是维持可持续商业模式的最低要求。然而，不同地区的相关ESG法规正变得越来越多样化，这可能会带来重大挑战。 全球咨询公司麦肯锡估计，由于国家监管压力，多达三分之一的企业利润可能面临风险。 尽早参与ESG活动可以帮助企业减轻这些旨在促进ESG目标实现的新法规所带来的管理负担。 对企业的各种好处包括降低诉讼风险、降低监管费用以及与监管机构和组织建立更牢固的关系。 消费者保护法和政府干预的影响可能因行业而异。 它们可以影响约25-30%的行业，如制药和医疗保健。相比之下，银行、汽车、国防和科技等严重依赖政府补贴的行业，可能会受到50-60%的影响。 因此，企业积极主动地理解和遵守各自行业的ESG标准是至关重要的。 4. 员工生产率和人才获取 ESG在吸引员工、员工留任率和满意度方面都非常重要。 为了获得最好的人才资源，让员工有一种潜在的使命感就很重要。 强有力的ESG主张可以显著影响员工积极性并降低供应链风险,而薄弱的ESG主张可能会带来相反的结果。 通过关注白领和蓝领的工作条件，公司可以减轻员工高流动率和内部组织冲突的风险。确保公平待遇，提供适当的工作环境，并使组织目标与可持续实践保持一致，不仅可以培养积极的工作场所文化，还有助于运营的稳定性和效率。 企业不能忽视高质量的、积极主动的人才资源的重要性，因为它与更高的股东回报相关。 研究表明，《财富》杂志“最适宜工作的100家公司”榜单上的上市公司的回报率一直高于市场平均水平。 ESG标准框架 1. 可持续会计准则委员会（SASB） SASB制定了一整套77项行业ESG标准。它帮助企业识别、管理和报告对投资者最重要的可持续性议题。 2021年，为简化企业可持续发展披露环境，SASB并入了价值报告基金会。 2. 可持续证券交易所倡议 可持续证券交易所倡议是联合国的一项伙伴计划，旨在提供一个全球平台，探讨证券交易所如何在ESG问题上提高绩效，并鼓励可持续投资。 它维护着一个ESG披露指导数据库。 3. 国际金融公司的环境和社会绩效标准 国际金融公司的环境和社会绩效标准明确了国际金融公司的客户管理环境和社会风险的责任。 这有助于新兴市场提高其ESG标准。 4. 特许金融分析师协会 特许金融分析师协会正在制定一项全球行业标准,使资产管理公司能够清楚地传达其投资产品的ESG相关特征,从而为投资者提供更高的产品透明度和可比性。 5. 纳斯达克OneReport 纳斯达克OneReport简化了ESG数据采集、参与、监督和披露的流程。 它还建立了一个ESG数据门户，供上市公司和投资者访问ESG和绩效指标。 6. 温室气体议定书 《温室气体议定书》提供了世界上使用最广泛的温室气体核算标准。这些工具使公司能够编制全面可靠的温室气体排放清单。 世界资源研究所和世界可持续发展工商理事会为其标准制定提供了帮助。 7. 全球报告倡议组织 GRI（全球报告倡议组织）通过为企业提供全球通用语言来传达其影响，帮助企业对这些影响承担责任。 它定义了GRI可持续发展报告的标准。 8. 贝莱德 ESG数据收集了对估值至关重要的因素，而这些因素传统上是不被报告的。 贝莱德正在推动行业将全球公认的ESG框架标准化，以建立可持续投资的标准。 9. 穆迪 可持续发展和气候变化是当今全球资本市场抓住机遇和管理风险的基本考虑因素。 穆迪提供有关ESG和气候风险以及可持续金融的数据和见解。 10. 金融稳定委员会的气候相关财务披露工作组（TCFD） 金融稳定委员会的气候相关财务披露工作组（TCFD）就公司应披露的信息类型提出建议，以支持投资者、贷款人和保险承销商评估与气候变化有关的风险。 中国的ESG指标体系 目前，中国虽尚未正式形成统一的ESG指标体系，但包括证券交易所、市场机构、专业智库等国内主要市场参与方均在探索推进本土化的ESG指标构建。 1. 以国际ESG指标中的共性指 标作为普适性基础框架 中国的ESG 框架建设充分考虑了与国际可持续发展方向的契合度、国际投资者与利益相关方的主要诉求,以国际通用指标在国内的适用性为基础,提炼了其中的共性指标作为中国ESG框架的初步逻辑与内涵,以保证中国ESG标准在国际上的认可度与关联性。 2. 基于中国国情与战略布局形成特色ESG指标 ESG评价体系 当前，国际市场上较为主流的ESG 评价体系来源于明晟（MSCI）、汤森路透（Thomson Reuters）/ 路孚特（Refinitiv）、富时罗素（FTSE Russell）、道琼斯（S&P DJI）、晨星（Morningstar-Sustainalytics）等机构。 其中，明晟提供了一种ESG评级模型，将公司评级为AAA-CCC级。获得最高评级（AAA、AA）的公司仅占所有被评估公司的20%，这些公司在“管理最重大的ESG风险和机遇”方面处于行业领先地位。 中国的ESG评级机构 中国上市公司ESG表现 ESG信息披露既是上市公司面向各类投资主体和利益相关方（其中包括监管机构、社区、员工、供应商、消费者、媒体等）进行全方位沟通、交流的重要渠道，也是上市公司系统性披露其履行ESG理念、制度、措施和绩效的有效路径。 现阶段，对于我国A股上市公司而言，披露ESG报告并非一项强制性任务，近年来随着国内外ESG发展渐趋主流，以及监管机构相关政策的逐渐强化，越来越多的上市公司参与到ESG信息披露活动中，通过参照有关监管部门相关政策，上市交易所、研究机构或行业协会发布的相关指引，以及国际范围内影响力较大的组织机构所发布的相关原则来披露ESG信息；从形式或命名方式上看，则多以“社会责任报告（CSR）”、“环境、社会及管治报告（ESG）”、“可持续发展报告”、“环境报告书”等披露信息。 近年来，我国A股上市公司逐步被纳入MSCI、FTSE等国际指数公司和评级机构的筛选范围内。 国际评级机构对中国A股上市公司的ESG评级覆盖度不断扩大。对于我国A股上市公司而言，这既是参与国际ESG投资市场的一大机遇，同时也为公司自身的ESG能力建设和未来发展带来了较大挑战。 部分国内评级机构已实现中国A股上市公司ESG评级全覆盖，并持续拓展上市公司覆盖面。 当前，已有部分国内评级机构实现了对中国A股上市公司的全覆盖，例如中财大绿金院、万得信息技术股份有限公司、华证指数公司等，并连续三年保持高覆盖率。此外在2022年，部分评级机构还探索开展对港股、中概股的ESG评级，如中财大绿金院、万得信息技术股份有限公司等，进一步拓展了中国上市公司的ESG评级数据覆盖面。 ESG投资的概念 如前所述，ESG代表环境、社会和治理。ESG投资是一种专注于表现出这三个因素的公司的投资类型。ESG投资也可以被称为社会责任投资（Social Responsibility Investing）或社会影响投资（Social Impact Investing），因为它强调尽力用你的投资做善事。 ESG投资的支持者关注公司ESG的三个关键特征,以指导他们的投资决策。然后他们投资那些体现这些价值观的公司,剥离或出售那些不符合这些标准的公司。 ESG投资的三个好处 1. 回报普遍强劲 一些研究表明，投资于对社会负责的公司实际上可能有助于你的回报，而不是损害。但另一项研究得出了相反的结论：投资者必须至少放弃一定程度的回报，才能投资于支持ESG的公司。不管怎样，研究表明，ESG的回报仍然具有吸引力。 2. 投资它并不特别昂贵 如果你买的是ESG基金，基金的费用率——投资成本——可能相对较低，具体取决于你买的是哪只基金。 虽然存在比这些基金更便宜的基金，并提供类似投资的强劲回报，但ESG投资者并没有支付巨额溢价。 3. 助公司茁壮成长 ESG投资的部分价值在于，在投资那些可能有助于改善世界、善待员工、关注社会正义或哪怕仅仅考虑所有利益相关者的公司时，人们会“感觉良好”。通过投资ESG股票或基金，投资者可以降低这些公司的融资成本，从而助其实现繁荣发展。 中国的ESG投资市场一方面，在绿色金融和ESG相关投资政策引导下，国内ESG产品逐渐丰富，如致力于清洁技术领域投资的创业投资基金和社会责任主题的基金产品。以银行业和资管业为表率的ESG相关产品规模不断提高，已创新开发ESG指数、ESG理财产品、ESG投资基金、ESG ETF等金融产品。 另一方面，机构ESG投资意识觉醒，更多机构积极开展ESG实践。 ESG投资面临的挑战 投资者越来越需要可比较的、标准化格式的高质量ESG数据，以完善他们的评估。 重大的数据缺口也依然存在，尤其是当企业未能报告碳排放等重要信息时。 然而，这些挑战并没有影响ESG投资已经从利基兴趣转变为主流金融策略的事实。 它体现了一种日益增长的认识，即负责任的投资不仅合乎道德，而且具有坚实的财务意义。 因此，ESG投资可能会继续塑造投资格局，反映出一种更有良知的、更全面的投资方式。 ESG实践的意义 1. 对于企业而言 优化可持续之路规划，助力高质量发展 提升企业形象，拓宽资源渠道 2. 对于监管部门而言 减少市场违规概率，缓解监管压力 防控金融风险，促进产业绿色发展及转型 3. 对于投资者而言 提供可持续能力观察窗口，提高决策准确度与科学性 助推国际前沿成果迭代，实现可持续资本与优质标的高效挂钩。 中国公司ESG发展面临的机遇与挑战机遇 1. 机遇 全球经济下行，ESG或成公司破局而出的关键 ESG为国际社会可持续发展通用语言，是公司提升市场影响力和拓展业务版图的重点 ESG投资的主流化发展和向绿发展，为公司可持续发展转型提供充裕的资本支撑 中国“双碳”战略深化，公司ESG发展土壤已基本形成 2. 挑战 ESG发展至今尚缺乏统一ESG披露标准，公司ESG披露及市场评价有一定局限性 国际ESG市场“漂绿”舆论或对中国公司提出更高ESG执行要求 ESG具有跨行业研究和非结构化数据特性，对公司的专业人才战略和数字化转型提出挑战。 ESG与CSR的区别 CSR（Corporate Social Responsibility, 企业社会责任） 1. 可衡量性 企业衡量ESG和CSR结果的能力可能是这两个术语之间最关键的区别。CSR是公司的内部框架,外部观察者很难或不可能客观地衡量。而ESG是高度可测量和量化的。这对于需要基于事实的证据的投资者和利益相关方至关重要。CSR倾向于质量,而ESG倾向于数量。 2. 有用性 CSR和ESG是有用的，但谁在使用它们的问题是其区别所在。企业利用CSR来实现内部目标，包括实现更大的社会责任和发展健康、可持续的工作场所文化。有兴趣投资公司的外部实体则使用ESG来获得他们需要的关于这些努力有效性的可衡量的证据。 3. 沟通 ESG和CSR提供了不同的沟通机会。CSR框架可以帮助公司更好地向员工和利益相关方传达其价值观，营造更好的工作环境和可识别的社区外展潜力。ESG框架则帮助公司向现有和潜在投资者证明，其在社会、环境和治理责任方面的努力正在获得回报。 ESG已经从流行语演变为现代商业战略的基本方面。 强调可持续发展、道德行为和负责任的治理，这些原则正通过降低成本、提高员工积极性、提升品牌形象和开辟新的市场机会重塑各个行业。 随着全球环境和社会意识的不断增强，ESG将成为企业运营中不可或缺的一部分。 随着监管压力的增加和消费者偏好的变化，与ESG标准保持一致的公司将获得竞争优势，不仅可以生存，而且可以在未来——届时，负责任的企业将是成功的代名词——蓬勃发展。 【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考！转载的目的在于传递更多信息，版权归原作者所有如著作权人发现本公众号转载了其拥有著作权的作品时，请及时联系我 13341132625，本公众号将及时删文处理。感谢阅读分享！ 北京国家会计学院，特许公认会计师公会（ACCA）ESG管理师招生简章（最新版）

西门子招聘低碳领域BD经理

点击名片，关注我  岗位信息 聘 BD经理（低碳领域） 工作地点：上海、苏州、深圳 薪资范围：20-40K*15薪 经验要求：1-3年学历要求：本科 岗位职责 聘 •       理解低碳行业和OT概念。•       日常工作包括与客户联系，并在销售和执行阶段积极参与，提出提案和基本技术方案。•       在所有阶段支持销售组织进行合同谈判，提供信息和分析。•       支持与低碳市场相关的业务拓展计划的规划和实施。•       帮助业务根据市场动态设定年度业务目标，然后帮助业务成功实现设定的目标。•       准确预测潜在中的项目。•       作为专家分析低碳市场的战略趋势和发展，从商业（市场、趋势、竞争对手、产品等）和技术（产品、方法、流程、工具等）的各个角度进行分析。•       作为协调员，支持销售客户经理、渠道代理和其他领导最终用户和生态合作伙伴。此外，您还将提供建议和领导以增强整体市场效果。•       制定客户发展计划（市场分析和战略目标的定义，通过CRM视角获取项目的透明度）。•       全球收集指定低碳市场的最佳实践示例；分析和评估在这一市场中实现的解决方案及其标杆潜力。•       在技术和商业层面上规划和分配行业合作伙伴的咨询任务。•       完成支持销售组织和客户的研究、概念和提案。•       负责为客户提供产品的技术支持及其整合到OT系统中的支持，支持关键和重点客户的资格预审过程。 岗位要求 聘 •       学士学位。•       在可持续性或区块链领域拥有2年以上的业务拓展/技术销售经验，对低碳领域有产品推动的知识。•       对碳服务有全面了解和经验。•       了解ISO 14067和ISO 14064标准。•       有能力为销售人员和客户进行服务培训。•       有在执行、工程和运营层面与客户合作的经验。•       可以接受出差50-75%的时间。 投递链接 点击阅读原文 信息来源：招聘平台 结尾福利为了避免错过信息，记得把我们设为星标哟~ 想要了解更多岗位信息，欢迎扫码添加顾问加入【ESG资讯群】不仅可以获取ESG招聘信息，还可以了解更多ESG面经，ESG相关资讯，行业资料，活动参与方式！ 扫码添加顾问，回复：【ESG资讯群】

从信用评级发展史看中国ESG评级市场的现在和未来

“穆迪下调美国信用评级展望至‘负面’”、“惠普下调中国四大国有资产管理公司评级”、“标普下调法国等欧洲9国主权信用评级”......国际权威信用评级（credit ratings）机构下调评级往往成为媒体报道的重点。 作为对国家、地方政府、企业、金融机构等的偿债能力和意愿进行评价的机构，标普（Standard&Poor's）、穆迪（Moody's）和惠普国际（Fitch Ratings）是全球三大信用评级机构，给出的信用等级往往被视为显示发行主体债务风险的重要参考指标，反映了一个经济体或企业的健康状况和未来展望。 国际信用评级已经有近190年的历史，与之相比ESG评级只有近30年的发展历程，后者聚焦被评价者的可持续发展能力，能够揭示非财务风险，在全球变暖、社会不平等加剧等挑战不断的当今世界，其重要性日趋凸显。 信用评级与ESG评级的角色有一定相似性：一是两者均充当“裁判”的角色，在融资市场中具有隐形话语权；二是两者都是对金融价值链中的发行人进行评级，评级应用的技术内核有所关联；三是两者在某种程度上都是对发行人的风险进行评估，信用评级评估的是债务风险，而ESG评级呈现的则是财务因素外的风险。 通过对信用评级发展历程的回溯，或许我们可以获得一些对中国ESG评级市场良性发展的启发。 信用评级三巨头的崛起 第一家商业信用机构成立于1841年，发源于内战之后的美国，彼时美国国内金融业开始兴起，日渐增长的融资需求催化了商业信用机构（即现代信用评级机构的前身）的兴起和壮大。 19世纪后期，美国联邦政府倡导的“西进运动”给美国境内的铁路公司带来了大量的融资需求，为铁路公司进行债务信用评级的市场需求应运而生。 1860年，金融分析师和出版商亨利·普尔（Henry Varnum Poor）发布了一本包含了当时铁路公司财务和运营情况的手册，帮助当时的投资者更好地理解和评估这个新兴产业的投资价值，填补了市场空白。《铁路手册》奠定了普尔在金融信息发布的基石，逐渐扩展到了其他行业和领域。 1900年，约翰·穆迪（John Moody）成立了公司，并发布了一本市场评估手册，囊括当时金融机构、政府、制造业、矿业、食品公司等主流实体的股票和债券的统计数据。这本评估手册的发布产生了可观的影响力，穆迪由此在主流市场上赢得了相当的认可度和口碑。1909年，穆迪发布了第一本真正意义上的债券评级指南。 1913年，美国监管部门出台了本土银行只能持有“投资级”债券的法规。一只债券是否为“投资级”的标准就来自这几家主流信用评级机构。这条法规无形中提升了主流机构的话语权和市场地位。到了1960-1970年间，评级范围从债券和股票扩展到了商票和银行存款。评级机构也逐渐意识到，他们的评级结构可以在一定程度上提高发行人的市场价值，降低他们的融资成本，对发行人有很大帮助。 1971年，布雷顿森林体系的结束标志着一个监管自由化、资本市场全球扩张时代的开始。1975年，美国证券交易委员会（Securities Exchange Commission，SEC）设立了“NRSRO”机制，将标普、穆迪和惠普国际指定为“国家认可的统计评级组织”，规定金融机构可以通过投资“有利评级”的证券产品来满足资本要求。这个机制的设立正式赋予了这三家机构给证券产品“背书”的权力，进一步提升了他们的市场地位。 而随着资本市场在1980年起的再度扩张，三巨头的业务范围、地理覆盖范围和影响力也再次扩大，全球范围内的投资者和政府都依赖他们的评级来做投资决策。穆迪和标普在欧洲、亚洲都设立了办事处。如今，三巨头在全球债券评级市场的总市占率达到了95%。 除发源于美国的三巨头外，1970年起，世界上多个国家都开始设立本土评级机构，如日本、印度、马来西亚、英国等。现如今，英国、加拿大和日本的评级机构也形成了一定的影响力。 2006年，美国国会通过了《信用评级机构改革法案》（Credit Rating Agency Reform Act of 2006），目的是“提高评级质量以保护投资者”，并促进“信用评级机构行业的问责制、透明度和竞争”。美国证券交易委员（SEC）随后于2007年评定了七家包含穆迪、标普和惠誉国际在内的信用评级机构为NRSRO。如今，NRSRO的数量扩展到了10家。 近190年历史的信用评级体系能够获得今日权威地位，与其专业性、客观性、准确性、透明性不无关联，这一点也反映在信用评级三大巨头标普、穆迪和惠誉国际评级间接近90%的一致性上。审视国际信用评级的发展历程我们可以得出以下几个结论： 一、评级是投资市场的需求，它的核心价值在于用总括性的方式处理了纷繁复杂的信息，高效地帮助投资者降低了信息成本。 二、评级市场的发展遵从了市场规律，只有具备专业能力、为投资者提供价值的独立机构才能先获得市场的认可。 三、政府并未过早介入评级市场的监管，而是待市场做出一定选择后，才进一步通过法规和认可制来保证评级机构的专业性和权威性，为投资者提供更高的价值。 ESG评级行业面临的挑战 目前，全世界大概有超过600个ESG评级和排名体系，其中全球范围影响力较大、被认可度较高的有MSCI、S&P Globa、Sustainlytics等评级机构。 国内ESG评级起步较晚，目前仍处在发展初期，本土ESG评级机构现有20余家，影响力较大的有商道融绿、中证、Wind、中央财经大学绿色金融国际研究院、盟浪等。 但ESG评级仍因其结果差异大，评级结果的可信性、可用性、权威性等也受到质疑。有学者对国际上6家主流评级机构做了两两一组的相关性分析，发现相关系数的平均值只有0.54（即中等相关）；而国内各机构间的评级结果则更为离散，平均相关系数只有0.395。 缺乏有效监管也是ESG评级乱象丛生的原因之一。ESG评级在透明性和独立性上的问题已经开始引起多国监管部门的重视。2022至2023年间，多国（如欧盟、英国、日本、新加坡、印度等）提出了针对ESG评级机构监管的提案和意见征询，有望于2024年后推出具体的监管措施。 国内ESG评级市场还面临着如何与国际标准接轨并有效反映本土状况，以及如何提高国内企业对ESG评级的认识两大额外挑战。中国企业在党建活动中实施的反腐败反贿赂、在乡村振兴中开展的社区投入等，在国际机构的评级指标中都没有很好地被反映。这恰好可能是国内评级机构的优势。 合理且符合国情的ESG评级体系对推进我国ESG实践至关重要，它不仅能够帮助减少市场上的信息不对称，提高资金配置效率，还可以成为企业经营的仪表盘，帮助企业在高质量发展的路上获得反馈和对标信息。 中国ESG评级发展趋势预估 结合信用评级行业的发展史及ESG评级近30年所走过的路程，我们可以预见到中国ESG评级行业大致会有如下几个发展趋势： 一是经过激烈的市场竞争后，评级机构总数将减少，最终将形成由3-5家大机构占据绝对市场份额的格局。 ESG评级机构本质上是数据供应商，主要收入来源是向资产所有者和管理者出售的数据和授权的指数；他们要收集和处理海量的数据，同时也需持续更新自己的分析模型，不达到一定的规模则很难生存下去。近20年来，国际ESG评级机构之间的并购频繁发生，导致ESG评级市场的集中度逐渐提高。可以预见，类似情况也会在中国出现。 二是不同评级体系之间的一致性会逐步提高，差异变小，最终形成“大同小异”的局面。 随着ESG披露标准的统一化及监管对企业披露要求的加强，定量数据的披露会日渐完善、准确，基于定量数据分析所导出结果会相对接近。定性指标会依然存在，分析师个人的判断也将持续发挥作用；但是，随着行业内对“最佳ESG管理实践”的共识提高，主观意见对评级结果的影响会降低。 三是政府监管将与市场机制相配合，在关键时刻推动ESG评级行业格局的形成。 在信用评级行业的发展中，三巨头的成功除了先发优势外，监管机构的“背书”是另一个重要因素。NRSRO机制的出台使得更多资源流向了这三家机构，规模性较差的小机构很难追赶，势必会淘汰一批专业性、独立性和权威性较差的机构，从而使客户资源流向那些更加成熟且知名度高的大机构。 四是中国ESG评级体系将与国际体系形成“求同存异”的关系，有些本土评级机构还可能成为国际顶级机构在中国的分支。 中国的ESG评级体系从方法论的底层逻辑以及议题的总体清单上跟国际规范差异不大，中国特色将主要反映在不同行业的实质性议题识别、权重分配和衡量指标的选择上。 协力打造中国高质量的ESG评级体系 对政府制定者来说，应该制定相关的框架和准则，在大方向上引导ESG评级体系的建设。同时向社会各界普及ESG相关的价值观和基本知识，让更多的社会力量参与到对ESG评级的关注中来。 对监管部门来说，现阶段谈对ESG评级机构的监管可能还为时过早，应先让市场来主导“优胜劣汰”的过程。可以参考日本、新加坡的做法，实行“弱监管”，先出台面向评级机构的行为准则，覆盖透明度（例如ESG评级的目的、评级过程中使用的ESG指标、评估涉及的时间周期）、系统和控制（例如非公开信息的保密、评级机构与被评企业的沟通渠道）、治理结构（涉及ESG评级工作的人员架构）和利益冲突管理（例如制定了识别、评估和管理利益冲突的政策及开展的措施）等规则，让行业有一定的规范可参考。 对ESG评级机构来说，需要不断提高自身的专业性、客观性、准确性、透明性和本土性。评级机构要尽快提升数据收集、处理和分析的能力，善用AI等技术，形成一定的规模优势。为确保客观性和公正性，评级机构可以考虑主动放弃有益冲突之嫌的业务（如ESG咨询等）。 对投资者来讲，投资者使用ESG评级时要了解ESG评级的方法论，不仅要看评级结果，还要了解结果背后隐含的信息，充分挖掘评级结果的价值。投资者还可针对各评级机构的方法的科学性、结果的准确性等方面主动提出建议，这样才能帮助完善评级体系，使之充分发挥市场信息工具的作用。 对被评企业来说，应该提高披露的积极性和信息实质性，避免“漂绿”。企业需要透明、准确、合规性地披露ESG数据，也需要合理利用ESG评级结果，把评级结果当作一份“成绩单”来比照自身经营情况，发现短板和不足，有针对性地改进。 总而言之，ESG评级是市场的产物，也要遵从市场规律。只要评级市场是充分竞争的，在各方的努力和协助下，经过优胜劣汰的过程，我国将培育、筛选出高质量、有竞争力的ESG评级机构。 来源：南方周末 【免责声明】：本公众号对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考！转载的目的在于传递更多信息，版权归原作者所有如著作权人发现本公众号转载了其拥有著作权的作品时，请及时联系我 13341132625，本公众号将及时删文处理。感谢阅读分享！ 北京国家会计学院，特许公认会计师公会（ACCA）ESG管理师招生简章（最新版）

挪亚招聘可持续发展部门负责人

| 可持续发展部门负责人 | 工作地点：上海 岗位名称：可持续发展部门负责人 薪资待遇：30-60k 经验要求：本科 | 5-10年 岗位职责 1、全面负责能源低碳部门的经营发展； 2、制定年度经营战略计划，确保整体战略目标的达成； 3、负责部门团队发展与人才培养、扩大； 4、设定部门内能源低碳业务战略方向，制定市场战略计划，推动带领销售团队达成计划目标； 5、负责部门内项目（碳足迹、碳中和、碳排放等）的认证和审核实施工作； 6、负责部门内项目（碳足迹、碳中和、碳排放等）的技术研究，编制测评和核查报告，提出节能解决方案； 7、领导团队打造专业能力，不断扩大认证能力范围；提升质量，并获得国际国内的认可与资质； 8、综合管理督促、领导各项工作任务的贯彻、落实、执行，领导制定事业部管理制度； 9、良好发展事业部与各方公共关系； 岗位要求 1、本科及以上学历，具有能源、低碳等相关专业管理背景； 2、具有能源审核、能源审计、能效测评、能效评估、节能量审核、碳核查等行业工作经历； 3、良好的能源领域、低碳领域认证、产品认证、服务认证市场经验积累。具有敏锐的行业战略眼光，能够把握本行业领域市场机会； 4、良好的语言表达能力、优秀的沟通技巧，具有较强的团队管理能力、组建能力以及团队领导力 加分项有以下行业经验：检测/认证 · 环保 福利待遇 五险一金、加班补助、全勤奖、年终奖、带薪年假、餐补、通讯补贴、交通补助、节日福利 公司介绍 挪亚检测认证集团（NOA|挪亚）成立于1999年，是一家独立、公正、专业的综合性检验、检测、认证以及研究研发机构，也是中国最早从事检验、检测及认证的第三方服务机构之一。 NOA|挪亚总部位于中国上海，拥有5家全资检测、认证、检验（监理）公司，2家控股中外合资检验认证机构，1家欧洲（荷兰）综合认证机构，9大综合事业部，15家国内分支机构。 投递链接 点击 阅读原文 今日福利 挪亚2022年度ESG报告+8份顶级检测企业ESG报告：包括谱尼测试、国检集团、华测检测等！ 工信部：2023年度绿色制造名单：绿色工厂、绿色工业园区和绿色供应链企业汇总！ 新京报零碳研究院：2023绿色发展报告：回顾绿色发展带来的产业变革与低碳成效！ 顶级咨询公司：企业绿色低碳转型报告合集：德勤/普华永道/埃森哲/贝恩/安永出品！聚焦企业的低碳转型发展之路！ 清华大学：2023年全球碳中和年度进展报告：清华大学23年全球碳中和报告，年度进展总结，双碳领域必读资料！ ESG/双碳考证大礼包：思维导图二次梳理、浓缩整合，随时随地复盘、检测；万字入门一本通，从入门到深入了解ESG，应有尽有；入局必修课，资深名师主讲，深入了解ESG人手一份！ 扫码回复【求职挪亚】 领取上述所有资料 同时，也欢迎大家加入我们的ESG行业资讯&学习资源分享群！汇集众多ESG精英人群！ 群内可以了解最新的ESG/双碳岗位、ESG/双碳前沿资讯、上市公司ESG报告、ESG行业大咖直播课等；还可以获取涵盖金融、互联网、新能源、汽车、咨询行业、建筑等多个行业的200+ESG报告合集。 想要入局ESG的同学，一定不要错过！ 长按识别二维码 立即进群 ↓ 点击下方卡片关注ESG资料库，获取更多ESG求职信息↓

德勤招聘可持续发展ESG岗位

点击名片，关注我  岗位信息 聘 可持续发展/ESG 工作地点：上海-黄浦区 薪资范围：面议 经验要求：3-5年学历要求：本科 岗位职责 聘 环境、社会、管治（ESG）相关知识技能 ESG战略思维及落地执行能力 上市公司/私营企业ESG咨询经验 岗位要求 聘 对可持续发展相关指南如GRI标准、联交所ESG披露指引、社科院CSR报告指南等有比较深入的认识，有较强的ESG/CSR报告编制能力；具有良好的客户沟通能力，能够在项目经理领导下，承担日常沟通协调工作；具有一定投标经验，能够理解客户需求，深度参与撰写项目建议书；熟悉国际ESG/可持续发展机构，如联合国体系、ESG评级机构等，可进行研究与对标；对可持续发展\ESG\CSR战略有一定了解，有战略/目标制定经验为加分项；对可持续发展有较强兴趣，希望在此领域长久发展；能够多线程处理工作,具备自我驱动力和学习新知识的兴趣；收集整理行业相关信息和前沿技术，为公司技术储备和发展提供信息支持；完成公司交办的其它工作。 投递链接 点击阅读原文 信息来源：招聘平台 结尾福利为了避免错过信息，记得把我们设为星标哟~ 想要了解更多岗位信息，欢迎扫码添加顾问加入【ESG资讯群】不仅可以获取ESG招聘信息，还可以了解更多ESG面经，ESG相关资讯，行业资料，活动参与方式！ 扫码添加顾问，回复：【ESG资讯群】

生态环境部部长黄润秋出席第六届联合国环境大会期间接受CGTN记者专访

1. China’s efforts in green development 2. Cooperation is fundamental to resolve global issues 3.  Action Initiative for the Kunming-Montreal Global Biodiversity Framework 来源 | 生态环境部

图文解读：生态环境部最新部署： 推动减污降碳协同增效的三大难点及重点行业企业实施路径

生态环境部最新部署： 推动减污降碳协同增效！如何推进？三大难点、院士观点、重点行业企业实施路径碳中和资料下载 2024-02-02 09:44 山东 我国开展减污降碳协同增效面临哪些难题？重点行业企业如何推进减污降碳？ 环境污染物和碳排放高度同根同源，减污降碳协同增效是积极稳妥推进碳达峰碳中和的重要任务举措。 1月30日，生态环境部召开1月例行新闻发布会，在回答记者提出的“目前减污降碳协同增效工作取得了哪些进展？下一步有什么打算？”问题时，生态环境部综合司司长孙守亮回顾了推动减污降碳协同增效已经推出的举措、成效和下一步重点，并指出将紧紧围绕推动减污降碳协同增效这条主线，全面展开多领域、多层次减污降碳协同创新。 本文将梳理我国减污降碳过程中面临的三大难题，并分析了火电、水泥、钢铁等重点行业减污降碳路径；文中还分享了三份专家PPT，强烈推荐给朋友们。 以下仅为PPT部分内容截图 0 1三份减污降碳PPT 1、碳达峰碳中和：趋势、概念、意义、路径与探索PPT PPT来自北京航空航天大学苏州创新研究院郭玥锋博士，共55页。郭博士对碳达峰碳中和相关内容进行介绍，对减污降碳的路径进行解读，并分析了碳达峰碳中和的趋势、概念、意义、方案、路径等内容，PPT为专家原版，提供可编辑版本。 左右滑动查看更多 2、双碳目标下中国火电行业及其减污降碳展望PPT PPT来自国家能源集团，共65页，对火电行业双碳目标、行业展望、减碳展望三部分内容进行了详细分析。主要内容如下： 碳达峰时火电14.5亿kW，其中煤电12.5亿kW，耗煤量稳定；碳中和时火电8亿kW，其中煤电5.3亿kW，利用小时3000h；节能是通往碳达峰、碳中和的主要路径，潜力巨大；掺烧是火电行业减碳的重要途径。PPT非专家原版，暂不支持编辑。 左右滑动查看更多 3、工业园区减污降碳与数字赋能PPT 中国环境科学学会国际联络部主任周涛，在2023工业互联网大会上发表的专题演讲。 他指出，目前我国园区减污降碳存在四大问题：园区底数不清，基础薄弱；减污降碳协同技术政策体系不完善；缺乏系统减污降碳全流程管控体系；园区类型多样，发展阶段不一。 左右滑动查看更多 0 2减污降碳三大难点 1、生态环境部最新部署 1月30日，生态环境部召开1月例行新闻发布会上，孙守亮司长指出：“我们要深刻把握环境污染物和碳排放高度同根同源的特征，向结构调整、技术创新、协同共治要减排量，切实发挥好降碳行动对生态环境质量改善的源头牵引作用，同时也利用现有生态环境制度体系协同促进低碳发展，使降碳与减污相得益彰，取得“1+1>2”的效果。” 2、减污降碳三大难点 人为活动是导致环境污染与温室气体排放的根源。如下图所示，能源消费、工业生产、居民生活、交通运输等均会产生或排放包括大气污染物、固体废物、水污染物等在内的各类环境污染物以及以CO2为主的温室气体。来源相同意味着减污和降碳不是两个孤立问题，而是一个问题的两个方面，二者联系密切。通过在目标指标、管控区域、控制对象、措施任务、政策工具五个方面的协同，可以推动减污与降碳并举，实现提质增效。 近年来，有关减污降碳的研究内容呈现爆发式增长且取得了卓越成果，但从目前协同增效政策面临的实际情况来看仍存在以下问题： （1） 减污降碳协同增效工作推进缓慢 客观原因是生态环境保护工作长期存在结构性、根源性以及趋势性的压力，生态环境保护与经济发展之间的矛盾依然存在；主观原因是基层对协同控制工作认识不到位，没有将减污降碳协同增效放在推进经济社会发展全面绿色转型的高度来思考。 （2）减污降碳相关技术条件尚不成熟 21世纪特别是十八大以来“生态文明建设”被纳入五位一体总体布局，我国的环保技术和装备得到了突飞猛进的发展，然而技术创新能力不足，碳捕集、利用与封存等一批绿色低碳先进技术仍处于局部示范阶段，核心材料、关键设备与监测仪器国产化率低，产品严重依赖进口的现象仍然普遍存在。 （3） 减污降碳制度体系仍不健全 环境影响评价制度是源头防控“两高”项目，推动能源结构和产业结构绿色转型的有效武器，但碳排放仍未纳入环境影响评价体系当中。此外，减污和降碳的作用对象环境污染物和温室气体之间的关系长期模糊，在法律层面尚未予以明确界定，两者之间治理制度的空白成为一大难点。 0 2院士观点：减污降碳如何落地实施？ 1、做好“生态+” 中国工程院院士、生态环境部环境规划院院长王金南指出生态产品价值实现就是践行“绿水青山就是金山银山”理念的关键路径和物质载体。应实干争先主题实践为总载体、总抓手，聚焦构建支撑绿色低碳创新的制度体系，聚力探索生态产品价值实现、低碳技术创新应用、产业发展方式变革、环境治理社会协同、生态品牌共建共享“五大机制”，推动“绿水青山就是金山银山”理念实践创新取得新突破 2、发展“可再生能源+” 中国工程院院士、清华大学碳中和研究院院长贺克斌指出“中国未来实现碳中和有4种技术途径，包括资源增效减碳、能源结构降碳、地质空间存碳、生态系统固碳。此外，利用市场机制融资促进减碳。”贺克斌说，“最核心的是能源结构的对调，现在占总量70%—80%左右的化石能源，经过几十年的演变，到2060年左右实现对调，可达到70%—80%是可再生能源和新能源。” 贺克斌表示，未来，从供能侧的方面，在空间上，区域风电的互补、光伏的互补、风和光之间的互补，可以提高可再生能源稳定性。在用能侧方面，可再生能源在交通领域、建筑领域的应用空间较大。比如，光储直柔的新型建筑。与常规建筑相比，新型建筑电能利用效率会提高6%—8%，包括配套储能和柔性用电系统，建筑的电会有15%—30%的调节能力。 3、推动“低碳技术+” 中国工程院院士高翔表示，工业是支撑经济社会全面绿色低碳转型的关键，而工业园区作为工业企业集聚的重要单元，也是工业减污降碳的重要领域。高翔和他的团队提出了构建碳污治理利用、低碳综合供能和碳污监测监管的技术体系，并建立智慧系统平台，形成实现园区减污降碳协同增效的系统解决方案。“在这个园区里，既包含清洁低碳的电力能源供应，也包含储能设备、氢能源和碳污的资源化综合利用，最终目标是实现园区的绿色低碳发展。” 高翔说：“未来，可以通过科技创新，形成面向不同行业的零碳园区，包括多能耦合、储能、低碳生产技术协同的零碳园区，利用各种零碳燃料/原料、新能源、储能等技术拓宽工业绿色低碳发展的路径。要加快绿色低碳科技创新与成果转化，通过建立低碳零碳电力、海上绿色能源、零碳工厂、零碳交通、零碳建筑、零碳社区、零碳园区等一批标志性的低碳/零碳技术示范工程，实现城市碳中和。” 0 4重点行业企业如何推进减污降碳？ 1、火电企业 (1)采取节能减排措施，源头协同治理。 常规大气污染物与二氧化碳排放具有同根、同源、同过程的特点。减少污染物排放与降低二氧化碳之间可以产生很好的协同效应，提高燃煤利用效率，在降低二氧化碳排放的同时，也可以减少常规污染物排放。 一方面在总平面布置、设备选型、工艺系统、材料选择、节能管理等方面挖掘潜力，采用选用高效发电机组背压机组，节能新技术、新工艺、提高热效率，降低发电标煤耗；另一方面应通过技术研发进一步减少燃煤发电煤耗，甚至是由煤改为燃气或生物质清洁能源，会带来明显的减污降碳协同增效效果。 (2)坚持科技创新驱动，加强低碳技术研究应用。 新建项目应采取并探索减少碳排放和二氧化碳综合利用的措施，预留碳捕集及中和设施的空间或接口，逐步实现工艺过程的低碳运行。对于火电厂烟气中的CO₂减排一般可以分为源头控制和末端治理。 源头控制即通过工艺创新来提高新的发电机组效率，进一步减少发电中能耗来减少CO,的排放：末端治理就是通过捕获、封存等措施减少CO，排放。 (3)优化能源结构方面，严控煤炭消费总量，提高水电等可再生能源电力占比。 稳妥开发建设水电，因地制宜发展风电、太阳能光伏发电、地热发电和生物质发电等绿色能源。 (4)推动将碳排放纳入环境影响评价与排污许可管理，推动统筹融合协同控制温室气体与污染物排放管理。 通过规划环评、项目环评、排污许可推动区域、行业和企业落实煤炭消费削减替代，进行碳总量控制。重庆等部分省市已率先开展了相关工作。 2、水泥企业 （1）减污降碳协同增效 减污降碳协同增效是指在推进减少污染物排放和降低碳排放的同时，实现经济效益的提升。这一理念强调了环境保护与经济发展的协同关系，旨在通过减少污染和碳排放来促进可持续发展。 对水泥行业实行减污降碳协同增效，即加强水泥行业的技术标准、创新水泥工艺、引入清洁能源、推广高效节能技术，从而提高企业技术的先进性和设备的节能性。全面推行水泥行业超低排放，倒逼企业实施转型升级，既可以有效地减少二氧化碳的产生和其他污染物的产生，还可以促进经济效益的增长。 （2）原料替代 水泥行业约60%的碳排放量来源于工业生产过程。在水泥熟料生产过程中，主要以石灰石作为原料，原料中含有的碳酸盐在高温下会分解产生二氧化碳。 水泥行业要积极寻求探索高效可替代原料作为石灰石的替代品，如电石渣、脱硫石膏等不含碳酸盐或含有少量碳酸盐的原料替换原有的石灰质原料。 以电石渣为例，电石渣是由电石(CaC₂)水解生成的工业废弃物，主要成分是Ca(OH)₂。电石渣的堆放会污染水资源、导致土壤碱化，在长时间的堆放下，会使得电石渣风干为灰，也对大气有一定的污染。 但将其进行脱水烘干后可以作石灰石的代用品，可有效降低碳排放量和减少水泥熟料烧成热耗。在国内已经有很多成熟的企业将电石渣应用到水泥熟料的生产中，如：吉林化工厂、天津化工厂、山西省化工厂等。 （3）燃料替代及能源结构调整 我国水泥行业对化石燃料依赖度高，在生产水泥过程中约35%的碳排放量直接来源于化石燃料燃烧，有12%左右的碳排放量是通过电力消耗间接产生。 从降碳的角度出发，需要调整水泥行业能源结构，大幅度提高绿色能源、可替代能源的使用比例，推动能源清洁低碳安全高效利用，太阳能、风电、生物质能等零碳绿色能源应用技术有较大空间。 从我国能源结构看，尽管煤炭不能被完全替代，但对燃料结构进行改善，适当降低煤炭所占比例，通过增加替代燃料的比例，减少对化石燃料的依赖，是降碳工作中必然的趋势。与煤炭相比，替代燃料含碳量较低，燃烧产生的二氧化碳低。 3、钢铁企业 （1）绿色低碳冶炼技术 高炉是污-碳排放的重点工序、其能效利用有待提升，污染物排放总量亟待削减。而诸如高炉炉顶均压煤气全回收技术可对燃料提效利用、高炉炉料结构优化技术则可通过原燃料调整来降低污染物排放总量，都正在行业内全面推广。 此外，最难但最有潜力的则是高炉煤气精脱硫技术，高炉煤气是钢铁生产能源结构的重要组成部分，目前常通过燃烧后烟气净化实现超低排放，而实施精脱硫进行源头减排，可避免建设分散的末端治理设施，具有显著环境经济效益。高炉煤气精脱硫技术难点是羰基硫水解催化剂寿命问题，是目前公认的超低排放卡脖子技术。 （2）减污协同降碳技术 主要是通对现有超低排放技术体系进行优化，对生产过程中的余热充分回收利用，并将污染物控制技术与生产深度融合。以超低排放处理的重点工序烧结、球团为例，烧结烟气选择性循环技术、烧结烟气CO氧化耦合SCR脱硝技术、球团烟气嵌入式脱硝技术等，都展示出了一定的应用前景。 （3）CCUS深度脱碳技术 CCUS是钢铁等难减排行业深度脱碳的必要解决方案。钢铁行业CO2排放呈现出多点源排放，各工序排放烟气、产生煤气的CO2浓度、温度差异显著。而针对不同特征，有机胺液相吸收、分子筛变压吸附技术均有应用场景。CO2利用技术中，需注意与钢铁行业本身的耦合，钢渣矿化、合成化学品、转炉炼钢过程资源化利用等均具有较高潜力。而在CO2封存方面，环渤海地区、西南地区等地与排放源匹配较好，具有较大地质利用与封存潜力。 —End— 免责声明：所载内容来源互联网等公开渠道，我们对文中观点保持中立，仅供参考，交流之目的转载的稿件版权归原作者和机构所有，如有侵权，请联系我们删除

【金诚同达·戴安微】国际工程承包合同中同期延误条款的处理

“同期延误”（Concurrent Delay）是国际工程项目中工期延误的一种特殊情形。在国际工程合同的审查和谈判中，了解主流法律语境下对“同期延误”的处理原则及相关行业惯例，对于承包商争取更为有利条款、管控工期风险具有重要的意义。本文拟结合法律规则和行业实践，简要介绍国际工程合同“同期延误”条款的处理规则及注意事项。 一、“同期延误”的定义 “同期延误”一词通常用于描述不同的延迟原因在一段时间内或计划窗口期重叠的情况。因此，如果业主引起的延迟和承包商引起的延迟在同一活动路径上或平行活动路径上，那么在窗口期间可能会出现同期延误。例如，两个平行的活动路径在同一时间窗口由于不同的原因分别延迟了5日，其中一个延迟是由业主造成的，另一个延迟是由承包商造成的，这两个5日的延误是同时发生的。如下图所示： John Marrin QC在2002年为英国建筑法协会编写的文件中提出的“同期延误”的定义已被法院所普遍采用，并在Adyard Abu Dhabi诉SD Marine Services [2011] EWHC 848 (Comm)一案中被确认为一个可行的定义：“由两个或多个有效的延迟原因引起、具有大致相等的因果效力而导致的项目超期时段”。 二、“同期延误”的处理原则 1. 法律合同角度 （1）英国法律 英国法律尊重合同双方在建筑合同中对“同期延误”处理规则作出的意思表示，并认可其效力。 在North Midland Building Ltd诉Cyden Homes Ltd [2017] EWHC 2414 (TCC)一案中，英国技术和工程法院提出，合同各方可以自由分配同期延误的风险。在本案中，业主和承包商在合同中约定，“在评估延期索赔时，由业主风险事件造成的任何延误，如果与承包商负责的另一延误同时发生，则其对工期造成的影响不应被考虑在内”。该约定被认为是“非常清楚”的，承包商援引“阻扰原则” 使该条款无效的主张没有成功，法院维持了合同中的上述规定，即承包商无权因同时存在的业主延误主张免除或减轻由其原因造成的工期延误。 而在North Midland Building Ltd v Cyden Homes Ltd [2017] EWHC 2414 (TCC)一案中，承包商声称，由于“阻扰原则”，合同中不允许在发生同期延误时延长工期的规定应无效。在一审中，法院确认“阻扰原则”不适用于发生同期延误的情况，并引用了以前有关于此的权威观点。承包商对一审的判决提出上诉，理由是作为法律政策，“阻扰原则”应可以否定同期延误条款。这一论点没有成功，上诉法院指出，“阻扰原则”不是公共或法律政策的压倒性规则，所涉及的条款在合同中已由双方明确约定，并且在以往的任何一个判例中都没有暗示各方不能放弃“阻扰原则”的全部或部分适用，换言之，只要不违反法律和公共政策原则，各方可以基于契约自由原则通过合同的方式将其全部或部分进行改变。 在Adyard Abu Dhabi诉SD Marine Services [2011] EWHC 848 (Comm)一案中，法院进一步解释了同期延误条款和“阻扰原则”的适用关系：阻扰行为必须使得对方无法在规定时间内完成工作才能被认定有效。其逻辑是，当承包商已经存在过失延迟时，就不可能出现这样的结果，换言之，如果承包商已经存在过失延迟，那么即使业主也有一些阻扰行为，承包商也不能通过此来推卸责任。 在合同中没有对同期延误作出规定的情形下，英国法项下关于同期延误的最重要案例是1999年的Henry Boot Construction诉Malmaison案。在该案中，法院认为“如果有两个同时发生的延误原因，其中一个是相关事件（业主风险事件），而另一个不是，那么承包商有权就相关事件造成的延误主张工期延长，尽管另一个事件有同时发生的影响”。这一结论被称为“Malmaison法则”，“Malmaison法则”没有考虑同时存在的承包商延误，对业主而言较为苛刻。“Malmaison法则”被英国建筑法协会采用：“如果承包商造成的完工延迟与业主造成的完工延迟同时发生，承包商造成的同时延迟不应减少任何工期延长。”  （2）阿联酋法律 阿联酋的成文法或判例法中没有关于同期延误的概念，也没有关于在发生同期延误情形下处理延误和风险分配及责任承担的法律规则。 在实践中，同期延误相关的索赔主要基于《1985年第5号联邦法律》（“《民法典》”）规定的一般法律原则展开。可以说，《民法典》为法庭和仲裁庭确定同期延误责任提供了高度的灵活性。这些法律原则主要包括：第290条规定，“如果遭受损害的一方通过自己的行为造成或加剧损害，法官可以降低补偿的程度，或者命令无需弥补”；第291条规定，“如果多方对致损行为负有责任，每方应按其所占份额承担责任，法官可以对他们作出平均分摊责任或承担共同连带责任的命令”。 综合上述规定，阿联酋法律很大程度可能采用责任分摊的方法来处理同期延误的问题。不过需要指出的是，法律没有关于如何分摊与同期延误相关的延迟或费用的明确指导，因此此问题将完全由法院或仲裁庭酌情决定。 此外，《阿联酋民法典》第257条规定，“合同的基本原则是缔约各方的合意及他们承诺在合同中承担的责任”，根据该原则，各方在合同中拥有缔约自由，前提是所达成的条款不与法律相冲突、且不违反公共秩序或公共道德。因此，在阿联酋法律下，如合同明确规定了一方承担同期延误责任，则该约定应被视为有效。 2. 行业实践角度 对于同期延误，国际建筑行业最普遍适用的原则是：如果业主造成的和承包商造成的延误是同时发生的，并且持续时间相同，如果它们同样影响到项目完成的关键路径，承包商将无权就工期延误获得费用赔偿，业主也无权就承包商延误获得违约赔偿。比如，英国建筑法协会（SCL）于2002年10月发布了《延误和中断议定书》（Delay and Disruption Protocol）。议定书旨在为建筑合同中出现的问题提供有用的指导，以便为各方提供解决问题和避免纠纷的途径。关于同期延误，议定书规定了以下指导建议： 同期延误是指同时发生两个或更多的延误事件，一个是业主风险事件，另一个是承包商风险事件，其影响在同一时间存在； 如果承包商造成的完工延迟与业主造成的完工延迟同时发生，承包商造成的同期延误不应减少任何应得的工期延长； 如果业主风险事件和承包商风险事件相继发生，但同时产生影响，同样，承包商的延误不应减少由于业主延误而应给予承包商的工期延长； 如果承包商产生的额外费用是由业主延误和承包商延误造成的，那么只有当承包商能够将业主延误造成的额外费用与承包商延误造成的费用区分时，才能获得赔偿； 对于承包商由于其自身的延迟不论如何都会产生的额外费用，承包商无权索赔。   三、“同期延误”处理的实务建议  目前国际主流的工程承包合同标准文本，如FIDIC 2017彩虹系列合同、JCT合同和NEC合同，均未提到“同期延误”。尽管英国法院制定了一些普通法原则适用于发生同期延误的情形，但仍然建议业主和承包商在谈判时在合同条款中解决这个问题，而非冒着后续发生争议的风险。如果合同中最终没有规定同期延误条款，则应该根据合同所适用的准据法、结合具体的事实评估发生同期延误时承包商的工期和费用索赔权利。 在大型基础设施项目中，由于融资银行和业主的风险偏好和强势地位，业主在其提供的工程承包合同中通常会在合同中设置对承包商不利的同期延误条款，通常是，如发生业主原因造成的延误和可归咎于承包商的延误同时对项目的关键路径造成影响，则承包商不得索赔同期延误期间的工期延长和费用增加。这对承包商而言构成较大风险，建议结合上述法律原则和行业惯例争取进行修改。此外，除考虑业主延误事件和承包商延误事件并存造成的同期延误外，还应考虑其他延误事件与承包商延误事件重叠的情形，比如不可抗力、上游协议相关方延误等，明确承包商基于前述延误事件的工期延长权利不受承包商同期延误事件的影响。 在项目执行过程中，如发生同期延误，应首先审查双方之间的工程承包合同，以确定合同是否对如何分配同期延误的责任进行了规定。在开展同期延误索赔时，还应考虑合同规定的索赔程序和要求、做好相关证据收集和整理、考虑承包商履行减损义务的影响，以及寻求专家的支持进行延误分析、编制索赔报告和组织其他索赔活动。 本文基于笔者服务国际工程项目的经验及通过公开渠道进行的调研整理，仅供读者参考。本文及其所含信息均无意构成对任何特定事项或一般性质的法律意见，对于境外法律问题建议咨询相关法域有执业资格的律师。。 [1] 根据英国法律，“阻扰原则”（Prevention Principle）主要是指不应允许合同一方从自身违约中获利，该原则旨在保护合同一方免于承担因另一方造成的延误而产生的违约责任。 作 者 简 介 、 戴安微 高级合伙人 杭州办公室 业务领域 境外投资房地产与基础设施建设 能源与自然资源 跨境争议解决联系方式  daianwei@jtn.com相 关 阅 读 “一带一路”国家新能源项目开发和建设法律政策简析——塞尔维亚篇 马来西亚光伏电站项目开发法律政策简析（上）特 别 声 明 以上文章仅代表作者本人观点，不代表北京金诚同达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。JT&N

【金诚同达·杨桦】矛与盾：浅析仲裁协议的扩张效力

引言 根据传统仲裁理论，受制于仲裁协议需要书面签署、具有相对性和独立性等特点，仲裁协议一般仅约束签署当事方。然凡原则必有例外，随着经济生活发展对于争议解决效率性要求不断提高，仲裁协议在特定情形下有扩张适用效力，可约束非签署相对方。该等扩张效力的适用范围在实践中存在不少争议。仲裁协议的扩张适用，对于希望尽可能扩大责任主体、一揽子有效解决争议的当事人来说是矛；仲裁协议扩张效力不及之处，对于不希望卷入当下程序的当事人来说是盾。本文试对仲裁条款扩张效力在实践中适用争议较大的几种情形进行分析，以期协助读者厘清手中的矛与盾。 关键词 仲裁协议 扩张 债权转让 保险代位求偿权 债权人代位权 股东代表诉讼 担保合同 仲裁协议是双方当事人自愿将可仲裁事项提交仲裁裁决的书面协议，是仲裁的基石。仲裁协议一方面赋予当事人提起仲裁的程序权利，另一方面也提供了仲裁机构管辖权的基础。[1]从原则上来说，受制于书面签署的形式要求以及仲裁协议具有独立性、相对性等特点，仲裁协议一般仅对当事人发生效力，不约束第三方。然凡原则必有例外，正如随着合同法发展，合同相对性在一定程度上被突破，为回应高效解决纠纷的商业需求，仲裁协议效力亦在特定情形下可扩张至第三人。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释（2008调整）》（以下简称“《仲裁法司法解释》”）对于仲裁协议扩张效力适用的典型情形进行了列举。《仲裁法司法解释》第8条规定，“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外”。除了以上列举的合并、分立以及法定继承外，仲裁协议亦在特定情形下具有扩张效力，本文特选取债权转让、保险代位求偿权、债权人行使代位权、股东代表诉讼、担保合同等实践中较为常见且存在一定争议的情形，予以简要分析。 一、债权转让 在债权全部或部分转让时，原当事人达成的仲裁协议约束继受人，有明确的法律依据。《仲裁法司法解释》第9条规定，“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第33条亦规定，“合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外”。 实践中争议主要来源于《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》关于受让人是否享有拒绝权的不同规定。《仲裁法司法解释》第9条赋予了受让人明确反对的权利，规定在受让债权债务时受让人明确反对的，仲裁协议不约束受让人。而《民诉法司法解释》第33条并未承认受让人的拒绝权，规定受让人拒绝原合同的管辖协议，还需经过原合同相对人的同意。 各地法院对于《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》关于受让人拒绝权规定冲突的处理亦存在很大差别： 部分法院，比如北京市第一中级人民法院，认为《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》分别是关于主管和管辖的规定，涉及仲裁条款的争议应当适用《仲裁法司法解释》，受让人有权拒绝仲裁协议。举例来说： 在（2021）京01民辖终533号民事裁定书中，北京市第一中级人民法院认为，“管辖和仲裁不同，仲裁属于主管的范围。管辖主要确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，主管是国家机关、社会团体依法律规定行使职权和履行职责的范围和权限，人民法院的主管范围与仲裁机构主管范围在概念上属于对应关系。原合同约定由北京仲裁委员会仲裁，签订《债权转让协议》时，受让人在债权转让协议中明确表示不同意原合同的仲裁条款。各方对仲裁协议作出了约定，各方约定的效力问题应当适用《仲裁法司法解释》第9条关于仲裁协议效力的规定。根据该条规定，债权债务全部或者部分转让，受让人明确表示反对的，仲裁协议对受让人无效。……受让人主张本案适用《民诉法司法解释》第33条关于合同转让时管辖协议效力的规定，混淆了管辖和仲裁的概念，受让人主张缺乏法律依据，本院不予支持”。 部分法院，比如大连市中级人民法院、杭州市中级人民法院，则认为《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》都是最高人民法院发布的司法解释，效力位阶相同，按照“新法优于旧法”的原则，应当以《民诉法司法解释》规定为准。举例来说： 在（2020）辽02民终5370号民事裁定书中，大连市中级人民法院认为，“《民诉法司法解释》第33条之规定确为关于法院管辖权的规定，但管辖权实为处理人民法院在民事案件受理后，对案涉案件是否有权进行审理的问题。案涉合同是否存在仲裁条款、仲裁条款是否有效是一审法院对其对案涉争议是否有管辖权作出结论性意见的事实依据之一。……《民诉法司法解释》第33条之规定并非与本案争议无关，上诉人主张该条款的规定仅适用于合同约定管辖法院的情况于法无据。上诉人与案外人签订的《债权转让协议》中虽约定不接受甲方与债务人借款过程中达成的仲裁条款，但该条款并未告知被上诉人或者取得被上诉人同意。依据《民诉法司法解释》第33条之规定，案涉仲裁条款对上诉人有约束力。虽然《仲裁法司法解释》第9条规定债权受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的不适用原合同中的仲裁条款，而前述《债权转让协议》关于不接受仲裁条款的约定亦可视为上诉人的明确反对，但《民诉法司法解释》与《仲裁法司法解释》均系最高人民法院针对法律适用问题颁行的解释，不存在上下位阶的差异，按照新法优于旧法的原则，一审法院适用《民诉法司法解释》第33条并无不当。”  在（2021）浙01民终1411号民事裁定书中，杭州市中级人民法院认为，“根据《民诉法司法解释》第552条的规定，本解释公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。根据《民诉法司法解释》第33条的规定……在已有仲裁条款的情况下，原审法院裁定驳回受让人的起诉符合法律规定。” 综上，根源于《仲裁法司法解释》与《民诉法司法解释》的不同规定，关于受让人是否享有拒绝权在司法实践中争议很大，如受让人意图变更原合同的主管或管辖约定，为减少日后争议，应尽可能取得债务人同意。 笔者认为，相比较《仲裁法司法解释》规定，《民诉法司法解释》规定更具有合理性。债权转让对债务人发生效力仅通知债务人即可，在受让人明知存在仲裁协议的情况下，赋予受让人单方面拒绝权，会破坏债权转让前后债权的同一性，不符合债务人与原债权人就债权达成仲裁协议的意思表示，影响债务人的程序性权利，可能会给债务人造成无法控制、无法预料的负担。 二、    保险代位求偿权 1. 没有涉外因素的案件：仲裁协议对保险人具有约束力 被保险人与第三人在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，在实践中一度存在争议。《全国法院民事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）对前述争议进行了回应，明确代位求偿权属于法定的债权转让，对于没有涉外因素的案件，被保险人与第三人在保险事故发生前达成的保险协议约束保险人。 《九民纪要》第98条规定，“保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围”。 根据最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称“《九民纪要理解与适用》”），保险代位求偿权在性质上属于法定债权转移，保险人系“穿进被保险人的鞋子”行使权利，第三人基于与被保险人达成的仲裁协议享受的程序性权利，不因债权转让而剥夺。被保险人与第三人达成的仲裁协议亦约束行使代位求偿权的保险人。 需要特别注意的是，根据《九民纪要理解与适用》，区别于《仲裁法司法解释》第9条一般适用的意定债权转让，保险人行使的代位权属于法定债权转让，自保险人向被保险人赔偿保险金之日起发生效力。该等法定、当然转让使得保险人没有《仲裁法司法解释》第9条“但书”规定的明确拒绝仲裁条款的空间。 2. 有涉外因素的案件：仲裁协议对保险人的约束力取决于保险人是否明确接受 《九民纪要》第98条明确排除了在涉外案件中的适用。在《九民纪要》发布前，关于被保险人与第三人达成的仲裁协议是否约束保险人一事，最高人民法院一直是否认态度，举例来说： 2019年2月28日，在“最高人民法院关于中国人民财产保险股份有限公司贵阳市直属支公司与韩国船舶投资及管理公司、美丽南方航运公司保险人代位求偿权纠纷一案涉外仲裁条款效力问题请示的复函”（（2019）最高法民他18号）中，最高人民法院认为，“本案为保险人行使代位求偿权所引起的管辖权纠纷。案涉提单记载：如果上述租约没有完全并入本提单，则本提单下的任何纠纷将根据埃克森航次租约84版本中的仲裁条款，由船东/承运人选择在伦敦或者纽约通过仲裁解决。该提单系由承运人签发，保险人中国人民财产保险股份有限公司贵阳市直属支公司（以下简称人保贵阳支公司）向人民法院提起诉讼表明其不接受该提单项下仲裁条款，该仲裁条款对行使代位求偿权的人保贵阳支公司不具有约束力。” 2015年10月23日，在“最高人民法院关于中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司诉梓贝克股份公司、联合王国船东互保协会(欧洲)有限公司海上货物运输合同纠纷一案仲裁条款效力问题的复函”（(2015)民四他字第41号）中，最高人民法院认为，“本案系中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司(以下简称人保宁波公司)作为货物保险人在赔付被保险人后，向承运人提起的追偿诉讼。即便涉案提单中已经有效并入租船合同中的仲裁条款，但是作为保险人的人保宁波公司，其不是协商订立仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则提单仲裁条款对保险人不具有约束力。因此涉案提单仲裁条款也不应约束人保宁波公司。”  2009年3月31日，在“最高人民法院《关于中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司诉北京中远物流有限公司、天津振华国际船舶代理有限公司、尼罗河航运私有有限公司海上货物运输合同保险代位求偿纠纷所涉仲裁条款效力问题的请示》的复函”（[2009]民四他宇第11号）中，最高人民法院认为，“涉案运输合同仲裁条款是运输合同当事人为仲裁解决纠纷而订立的有效仲裁条款。作为保险人的中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，依据保险合同向被保险人赔付货物损失后，依法取得向承运人以及其他责任人请求赔偿货物损失的代位求偿权利。由于保险人并非协商订立运输合同仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则该仲裁条款对保险人不具有约束力。” 2005年10月9日，在“最高人民法院关于中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司诉广州远洋运输公司海上货物运输合同货损纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函”（[2005]民四他字第29号），最高人民法院认定，“作为保险人的中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，依据保险合同在赔付被保险人即提单持有人深圳市华联粮油贸易有限公司提单项下的货物损失后，依法取得向作为承运人的广州远洋运输公司请求赔偿货物损失的代位求偿权利。由于保险人不是协商订立仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则提单仲裁条款对保险人不具有约束力。” 由上可以看出，在存在涉外因素的案件中，最高人民法院一直秉持的裁判观点是，只要保险人没有明确表示接受仲裁条款，被保险人与第三人达成的仲裁协议对保险人即不具有约束力。前述裁判观点与《九民纪要》所持受制于国际条约、国际惯例，具有涉外因素的案件不适用于《九民纪要》第98条规定的观点并不完全一致。在《九民纪要》颁布后，对于仲裁条款所涉法域认可债权转让后仲裁条款约束受让人的情形，人民法院是否会调整目前裁判观点，有待进一步观察。 综上，关于被保险人与第三人达成的仲裁协议是否约束保险人，目前司法实践采用的是无涉外因素案件与有涉外因素案件两分的做法。对于没有涉外因素的案件，《九民纪要》明确代位求偿权实际上是法定的债权转让，被保险人与第三人达成的仲裁协议约束保险人，且鉴于该等转让是法定的、当然的，保险人没有拒绝接受仲裁协议的空间。对于有涉外因素的案件，最高人民法院一直以来的裁判观点是，只要保险人没有明确表示接受，被保险人与第三人达成的仲裁协议不约束保险人，最高人民法院前述裁判观点是否会调整，有待进一步观察。 三、    债权人代位权 《民法典》第535条规定，“因债务人怠于行使其权利或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。” 债权人按照前述规定代位行使债务人对相对人的权利，是否应受债务人与相对人达成的仲裁协议约束，一度争议很大。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编司法解释》”）对前述争议进行了明确回应。基于如下理由，《合同编司法解释》第35条规定“债权人依据民法典第535条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖”，即明确债权人代位行使债务人对相对人的权利不受债务人和相对人达成的仲裁协议约束，债权人应向相对人住所地人民法院诉讼： 第一，尊重立法原意，这也是本次《合同编司法解释》起草过程中奉行的核心工作思路之一[2]。《民法典》第535条仅规定债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，并未提及债权人可以向仲裁机构行使该等权利。《民法典》凡是允许权利人既可以提起诉讼又可以提起仲裁的，一般会明确加上仲裁机构的表述。《民法典》第535条仅规定“可以向人民法院请求”，可以看出立法本意是仅允许债权人通过诉讼方式行使。 第二，如允许代位仲裁将不可避免造成超裁的结果。《民法典》第537条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。由此可以看出，债权人在行使代位权过程中，审判机构需要对债权人与债务人、债务人与相对人之间的权利义务关系进行审理。鉴于债权人与相对人之间没有仲裁协议，债权人与债务人之间的权利义务关系不属于债务人与相对人达成的仲裁协议约定的仲裁事项，如果允许代位仲裁，将不可避免地导致超裁的结果。这也是《民法典》编纂过程中放弃将代位诉讼扩张到代位仲裁的原因之一。[3] 第三，从平衡债权人、债务人与相对人利益的角度，债务人与相对人之间虽达成了仲裁协议，但鉴于债务人怠于提起仲裁，影响债权人的到期债权实现，债务人的行为本身具有可责难性，不应过度保护，且目前法律规定由相对人所在地人民法院管辖，通常也是有利于相对人的。此外，如允许相对人以存在仲裁协议为由提出异议，将可能引发债务人与相对人倒签仲裁协议的道德风险[4]。 综上，《民法典》以及《合同编司法解释》均采取了债权人不受债务人与相对人达成的仲裁协议约束，应通过诉讼行使代位权的立场。同时为了进一步平衡债权人、债务人、相对人的利益，《合同编司法解释》赋予了债务人和相对人选择权，给予债务人纠正此前怠于行权的机会，其第36条规定，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法终止代位权诉讼。 四、    股东代表诉讼 股东代表诉讼，又称股东代位诉讼，或股东派生诉讼，是指当公司利益受到损害而公司不能或怠于起诉时，股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起的诉讼[5]。 《公司法（2023修订）》第189条规定，董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前款规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 有学者总结了股东代表诉讼主要针对的情形，包括：（1）公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理以及其他公司代表人、雇员违反对公司的诚信义务而对公司承担的责任；（2）控制股东或实际控制人违反对公司的诚信义务而对公司承担的责任；（3）股东因瑕疵出资或抽逃出资而对公司承担的民事责任；（4）公司以外第三人因债务不履行而对公司承担的责任；（5）行政机构对于公司所负的行政侵权和行政违约责任；（6）公司依据《公司法》《证券法》等民商法律和行政法律所享有的其他法律上的权利和利益[6]。 对于公司与第三人之间存在仲裁协议，股东代表公司针对第三人行使权利，仲裁协议是否约束股东，在实践中争议很大，且这种争议主要体现为最高人民法院和各地高级人民法院对前述问题裁判观点上的冲突。 最高人民法院认为，股东不是仲裁协议的当事方，依法不受仲裁协议约束。举例来说： 2021年11月3日，最高人民法院作出“太仓市森茂汽车城开发有限公司、江阴森茂汽车城开发有限公司等损害公司利益责任纠纷民事再审裁定书”（案号：(2021)最高法民再293号），撤销江苏省高级人民法院作出的民事裁定。江苏省高级人民法院认为，太仓森茂公司是江阴森茂公司的股东之一，其为了江阴森茂公司利益而以股东名义直接提起诉讼，胜诉后的法律后果归于江阴森茂公司。可见，太仓森茂公司提起本案诉讼具有股东代表诉讼性质，而股东代表公司针对第三人提起的诉讼应受公司和第三人之间合同争议解决条款的约束。本案中，江阴森茂公司与上海跃将公司签订《股权转让协议》约定，发生争议，如协商不能解决，任何一方均应提交上海仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。即使太仓森茂公司在本案审理中称其系以侵权为由提起诉讼，本案相关合同亦是其诉讼主张的主要依据，也应当受合同中有效仲裁条款的约束。而最高人民法院则认为，江阴森茂公司和上海跃将公司签订的落款时间为2015年8月5日的《股权转让协议》虽然约定了仲裁条款，但本案一审原告太仓森茂公司与一审被告均非该协议当事人，且太仓森茂公司在本案中的诉讼请求为确认股权转让协议无效，上海跃将公司、上海智维公司将所持有的桐乡森茂公司100%股权全部返还给江阴森茂公司，如不能返还，则由上海跃将公司、上海森茂公司、大秦木业公司、上海盛江公司、陈卫、杨伟、桐乡森茂公司赔偿损失，故太仓森茂公司提起本案诉讼不应受股权转让协议约定的仲裁条款约束。 部分法院，比如北京市高级人民法院、湖南省高级人民法院、湖北省高级人民法院、广东省高级人民法院、江苏省高级人民法院，则认为股东代表诉讼是股东代表公司行使对第三人的权利，行权的法律后果归于公司，应当按照公司与第三人的约定确定主管或管辖。举例来说： 2016年6月20日，北京市高级人民法院作出“北京合生北方房地产开发有限公司与中国融亿达资源投资有限公司企业借贷纠纷二审民事裁定书”（案号：(2016)京民终34号），认定：本案系股东为了维护公司的利益而以自己的名义直接法院提出的股东代表诉讼，本案审理的争议应为公司与第三人之间的争议，原审法院认为本案应受股东和第三人之间的仲裁条款的约束的认定没有法律依据，本院予以纠正。 2018年8月30日，湖南省高级人民法院作出“永州市冷水滩宋家洲综合开发公司、集盛国际有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书”（案号：(2018)湘民终226号），认定：经查，仲裁协议的当事人是股东和第三人，公司显然不是该仲裁协议的当事人，其与第三人之间不存在仲裁协议。换言之，仲裁协议的效力限于股东和第三人二者的争议，本案股东系代表公司提起诉讼，诉讼标的是第三人未足额出资侵害公司利益的法律关系，而非股东与第三人之间的法律关系，该争议事项不属于仲裁协议约定的范围。 2019年9月10日，湖北省高级人民法院作出“宜昌伍家新城投资控股集团有限公司、湖北龙都投资有限公司合同纠纷二审民事裁定书”（案号：(2019)鄂民辖终150号），认定：鉴于股东代表诉讼实际上是股东代位公司提起诉讼和主张权利，其诉权缘于公司的诉权，而不是基于股东本人对相关他人所享有的权利，在公司与他人之间订立的合同中已明确约定将争议提交仲裁裁决情况下，如果他人违反合同约定并由此侵害了公司的利益，允许公司股东通过股东代表诉讼排除仲裁协议的适用，则明显造成事实上的不公平，并可能使公司利用股东代表诉讼制度谋求程序上的不正当利益。 2020年12月16日，江苏省高级人民法院作出“江阴森茂汽车城开发有限公司、上海跃将汽车饰件有限公司等与太仓市森茂汽车城开发有限公司、太仓市大秦木业有限公司等管辖裁定书”（案号：(2020)苏民辖终100号），即以上最高人民法院在再审程序中撤销的裁定，江苏省高级人民法院认定，本案是股东为了公司利益而以股东名义直接提起诉讼，胜诉后的法律后果归于公司。可见，股东提起本案诉讼具有股东代表诉讼性质，而股东代表公司针对第三人提起的诉讼应受公司和第三人之间合同争议解决条款的约束。 2022年8月24日，广东省高级人民法院作出“李瑞、深圳市腾德电子科技有限公司等与公司有关的纠纷民事申请再审审查民事裁定书”（案号：(2022)粤民申492号），认定：本案实质属于股东为了公司利益而以自己名义直接提起的诉讼，股东代表诉讼的基础是公司的诉权，且股东代表公司起诉所获得的诉讼利益直接归于公司，故股东在代表公司向合同相对方提起诉讼时，应受公司与合同相对方在涉案合同中约定的仲裁条款的约束。 综上，关于股东代表诉讼股东是否应受公司与第三人之间达成的仲裁条款约束，在实践中还存在争议。根据目前案例检索情况，最高人民法院认为股东不是仲裁协议的第三方，依法不应受仲裁条款约束，而部分高级人民法院则认为股东代表诉讼实为股东行使公司诉权，法律后果归于公司，股东应当受公司与第三人达成的仲裁条款约束。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）（2020修正）》（以下简称“《公司法司法解释四》”）第23条规定，如监事、监事会、执行董事、董事会根据股东要求提起诉讼的，应当列公司为原告，由监事、监事会、执行董事、董事会代表公司进行诉讼。《公司法司法解释四》第25条亦明确规定，股东代表诉讼，胜诉利益归属于公司，股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。笔者认为，从前述规定可以看出，股东代表诉讼，实质为股东代表公司行使诉权，行权后果归属于公司，股东只是以自己的名义代为行权，鉴于公司已与第三人对于主管或者管辖进行了安排，股东代表公司行权依法应当受前述安排约束。 五、    担保合同 主合同中约定有仲裁条款，主合同中仲裁条款约定能否约束担保合同，在理论和实践中一度争议很大。《最高人民法院民法典担保制度司法解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）对前述问题进行了回应。 《担保制度司法解释》第21条明确规定，主合同或者担保合同约定了仲裁条款，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权，即明确规定主合同的仲裁条款不能约束担保合同。根据最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（以下简称“《担保制度司法解释理解与适用》”），《担保制度司法解释》如此规定最核心的原因在于主债权债务关系与担保法律关系是相互独立的两个法律关系，相应约定的仲裁条款没有扩张适用效力。 最高人民法院于2024年1月16日发布的十个仲裁司法审查典型案例中“案例5：中国泛海控股集团有限公司与郭某申请确认仲裁协议效力案”重申了前述裁判思路。 在该案件中，郭某与基金管理人民生财富公司、基金托管人招商证券公司签订了《基金合同》，其中包含了仲裁条款。泛海公司向管理人作出《承诺函》，承诺对管理人发起设立并承担主动管理职责的资产管理产品的流动性及资产安全性提供增信担保支持。郭某向约定仲裁委员会提出申请，将管理人、托管人、泛海公司列为被申请人。泛海公司向仲裁委员会提出管辖权异议，并向北京金融法院起诉确认仲裁协议效力。 北京金融法院认为，泛海公司并未直接与郭某签订《基金合同》，《承诺函》也不是向郭某出具的。泛海公司与郭某之间没有明确的仲裁争议解决的意思表示，不存在仲裁协议。 最高人民法院认为，该案系主从合同中仲裁条款扩张效力认定的典型案例。当事人意思自治是仲裁协议的基石。人民法院充分尊重当事人的仲裁意愿，根据主从合同的关系、仲裁的特殊性、仲裁条款的要式性等，在从合同没有仲裁条款的情况下，认定主合同的仲裁条款对从合同不具有约束力。本案为规范仲裁条款效力的扩张提供了有益的类案指引。 需要特别注意的是，根据《担保制度司法解释理解与适用》，对于担保合同未明确接受主合同仲裁条款，仅概括性接受主合同内容，如在担保合同中约定“未尽事宜，适用主合同的有关约定”或约定“其他条款，以主合同约定为准”等，不构成主合同仲裁条款的有效并入。《担保制度司法解释理解与适用》认为如果担保合同中没有明确约定解决争议适用主合同中的仲裁条款，仅仅是概括性的并入条款，难以认为双方已约定扩展主合同仲裁条款的效力范围至担保合同所涉事项，此种情况下主合同仲裁条款难以约束担保合同。 综上，主债权债务关系与担保法律关系是相互独立的两个法律关系，主合同或者担保合同约定的仲裁条款，不具有扩张适用效力。担保合同未明确接受主合同仲裁条款，仅概括性接受主合同内容的，不构成主合同仲裁条款的有效并入。 六、结语 在大多数情形下，仲裁条款不具有扩张适用效力，仅能约束签署方。仅在特定情形下，仲裁条款效力可扩张至第三人。在实践中，仲裁协议在特定情形的扩张适用亦存在较多争议和可探讨空间，未来司法实践对前述争议和讨论的回应有待进一步观察。在实务中，尤其涉及债权转让、签订担保合同等情形时，应当特别注意争议解决方式的选择，尽量按照统一标准处理，避免因争议解决条款不一致导致程序上的迟滞，最终影响实体权益。对于选择签署仲裁协议的当事方，如因仲裁协议涵盖的法律关系被相关方在法院起诉，应尽快对法院是否有权行使管辖权进行评估，并在法定期限内及时提出管辖/主管异议。 向上滑动阅览 [1] 王利明，《仲裁协议效力的若干问题》，《法律适用》2023年11月。 [2] 《民法典合同编通则解释》起草工作小组，《<关于适用民法典合同编通则若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2024年第1期。 [3] 龙俊，《债之保全和转让规则的发展与创新》，《中国法律评论》2023年12月。 [4] 陈龙业，《代位权规则的细化完善与司法适用》，《法律适用》2023年12月。 [5] 周友苏，《公司法通论》，四川人民出版社2002年版，第586页。 [6] 刘俊海，《新公司发的制度创新：立法争议与解释难点》，法律出版社2006年版，第256页。 作 者 简 介 杨桦 合伙人 上海办公室 业务领域 公司设立与合规 证券与资本市场 诉讼与仲裁 跨境争议解决 联系方式  hyang@jtn.com 相 关 阅 读 在冲突中谋求共识：浅析仲裁裁决的国籍 特 别 声 明 以上文章仅代表作者本人观点，不代表北京金诚同达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。 JT&N

最高院典型案例：案外人无权申请撤销仲裁裁决！主合同的仲裁条款不适用从合同

来 源：最高人民法院 版权归作者所有！如有侵权，请及时联系小编删除！欢迎转载，但请务必注明来源与作者，谢谢合作！ 正  文 最高人民法院发布仲裁司法审查典型案例 最高人民法院  2024-01-16 2024年1月16日，最高人民法院通过其官方微信公众号发布了10个涉仲裁司法审查的典型案例，进一步统一全国法院仲裁司法审查尺度，规范仲裁司法审查权，提升仲裁司法审查质效。 类案指引： 主合同的仲裁条款不能适用于从合同 ——中国泛海控股集团有限公司与郭某申请确认仲裁协议效力案 【基本案情】 2019年12月，郭某与基金管理人民生财富公司、基金托管人招商证券公司签订了《基金合同》《基金补充确认函》《“民生财富尊逸9号投资基金”份额认购（申购）确认书》。《基金合同》签订当日，郭某如约将430万元支付至民生财富公司指定募集账户。《基金合同》约定因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经友好协商未能解决的，应提交某仲裁委员会申请仲裁。2014年10月，泛海公司向民生财富公司作出《承诺函》，承诺对民生财富公司发起设立并承担主动管理职责的资产管理产品的流动性及资产安全性提供增信担保支持。2021年9月，郭某向约定的仲裁委员会提出仲裁申请，将民生财富公司、招商证券公司、泛海公司列为被申请人。2021年11月，泛海公司向该仲裁委员会提出《仲裁管辖权异议申请书》，认为该仲裁委员会对郭某与其之间的争议无管辖权。2022年1月，北京金融法院立案受理泛海公司申请确认仲裁协议效力一案。 【裁判结果】 北京金融法院认为,泛海公司并未直接与郭某签订《基金合同》，《承诺函》并非泛海公司向郭某出具。泛海公司与郭某之间并未有明确的仲裁解决争议的意思表示，不存在仲裁协议。泛海公司在仲裁庭首次开庭前提出了异议，符合相关程序性规定，经询问某仲裁委员会，该委并未对仲裁效力异议作出决定。该院裁定确认泛海公司与郭某之间不存在仲裁协议。 【典型意义】 本案系主从合同中仲裁条款扩张效力认定的典型案例。 当事人意思自治是仲裁协议的基石。 人民法院充分尊重当事人的仲裁意愿，根据主从合同的关系、仲裁的特殊性、仲裁条款的要式性等， 在从合同没有仲裁条款的情况下，认定主合同的仲裁条款对从合同不具有约束力。 本案为规范仲裁条款效力的扩张提供了有益的类案指引。 【案号】北京金融法院（2022）京74民特13号 类案指引： 案外人不具有申请撤销仲裁裁决的主体资格 但可向人民法院申请不予执行案涉仲裁裁决 ——重庆医药集团颐合健康产业有限公司与中恒建设集团有限公司、重庆市大足区第二人民医院申请撤销仲裁裁决案 【基本案情】 2021年12月，某仲裁委员会作出裁决：大足第二医院向中恒公司支付停工损失等。该仲裁案件中，申请人为中恒公司，被申请人为大足第二医院。2022年3月,颐合公司作为案外人，向重庆市第一中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，理由如下：一是裁决事项超出仲裁协议范围；二是中恒公司与大足第二医院恶意串通，导致仲裁裁决错误，侵害颐合公司的合法权益。 【裁判结果】 重庆市第一中级人民法院认为，本案是申请撤销国内仲裁裁决案件，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定对本案申请人主体是否适格进行审查。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，只有仲裁案件的“当事人”才能申请撤销仲裁裁决，这里的“当事人”是指仲裁案件的申请人或被申请人。本案申请人颐合公司并非案涉仲裁案件的申请人或被申请人，其作为案外人不具备申请撤销仲裁裁决的主体资格，其申请撤销仲裁裁决应予驳回。颐合公司如认为案涉仲裁裁决存在错误，损害其合法权益，可以依据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》，向人民法院申请不予执行案涉仲裁裁决。据此，该院裁定驳回了颐合公司的申请。 【典型意义】 对仲裁案件的案外人如何给予救济是当前理论及实务界共同关注的问题。商事仲裁作为一种争端解决机制，建立在当事人仲裁合意的基础上，根据当事人意思自治原则，由约定的仲裁机构行使管辖权，就当事人约定提交仲裁的商事纠纷作出仲裁裁决。因此，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的主体仅限于“当事人”。本案严格按照仲裁法的上述规定，明确案外人不具有申请撤销仲裁裁决的主体资格，同时提示案外人在裁决执行程序中的救济渠道。 【案号】重庆市第一中级人民法院(2022)渝01民特104 - 今日推荐 - ▽ 编后语：由于微信修改了推送规则，没有经常留言或点“在看”的，会慢慢的收不到推送！如果你还想每天看到我们的推送，请将 “最高判例解读”加为星标或每次看完后点击一下页面下端的“赞”“在看”！谢谢！ 欢迎将「最高判例解读」设为星标 ☆/置顶  这样您就能在第一时间看到我们的推送啦。 你“在看”我吗？

最高法院：以民事调解书形式达成的以物抵债协议能否排除强制执行

编者按 在执行程序，当被执行财产因价值过低或者价值过高难以处置时，申请执行人与被执行人一般会达成以物抵债协议，通过申请执行人受让被执行人的财产冲抵债务实现债权。除了执行程序，在建工领域中以物抵债行为同样常见。当发包方不能及时支付工程款，承包人或者实际施工人通常会选择签订以房抵债实现债权，但与此同时也衍生了一系列的法律问题。本期，我们整理总结了实务中与以物抵债有关的排除执行的相关问题，供大家学习、参考。 以民事调解书形式达成的以物抵债协议不能排除强制执行 作者：李舒 李元元 李营营（北京云亭律师事务所*） 阅读提示：当事人除了以自行签订以物抵债协议的方式进行以物抵债外，还有通过法院介入以执行和解的形式进行的以物抵债。当事人之间自行签订的以物抵债协议在未进行变更登记或交付前，不产生物权变动的效果，所以案外人不能主张排除对于该抵债物的强制执行程序。那么，在民事诉讼中，以民事调解书的形式约定以物抵债的，能否直接产生物权变动，债权人依据民事调解书能否直接主张排除法院在另案中对于抵债物的强制执行呢？ 裁判要旨 民事调解书是对当事人之间达成的以物抵债调解协议的确认，而以物抵债调解协议的本质属于债的范畴，只能表明当事人之间达成以物抵偿债务的利益安排，产生的直接后果是债权人取得要求债务人转移抵债物所有权的请求权，此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行。 案情简介 一、2014年2月25日，姚某起诉鸿运来公司借款合同纠纷一案，在审理过程中，姚某与鸿运来公司在庭外自行达成以物抵债协议。鸿运来公司以土地使用权作价520万抵偿对姚某负担的部分欠款。驻马店中院作出民事调解书确认双方达成的以物抵债协议，该调解书已生效。 二、2014年6月25日，因郭某与鸿运来公司等借款合同纠纷一案，河南省驿城公证处作出执行证书。该案执行程序中，驻马店中院根据郭某的申请，裁定查封鸿运来公司名下土地使用权。 三、姚某以民事调解书已将该土地使用权抵偿给其所有为由，提出书面异议。 四、2015年1月12日，驻马店中院认为案涉土地使用权系鸿运来公司所有，裁定驳回案外人姚某的异议。姚某遂提起案外人执行异议之诉。 五、驻马店中院一审认为，法院的民事调解书不产生抵债物物权变动的法律效果，判决驳回姚某的诉讼请求。 六、姚某不服，上诉至河南高院。河南高院二审认为姚某通过民事调解书这一法律文书享有案涉土地物权，判决撤销一审判决，不得执行案涉土地使用权。郭某不服，向最高人民法院申请再审。 七、2018年12月27日，最高人民法院再审判决撤销河南高院作出的二审判决，维持驻马店中院作出的一审判决。 裁判要点及思路 本案的争议焦点是姚某对案涉土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益。姚某认为，其与鸿运来公司在庭外自行达成以物抵债协议已经由法院作出民事调解书，《物权法司法解释（一）》（现为物权编解释一）第七条规定，法院作出的民事调解书产生物权变动的效力，因此其享有足以排除强制执行的民事权益。 本案中，一审法院、二审法院对于以民事调解书形式达成的的以物抵债是否产生抵债物物权变动的效力认识不一。最高人民法院认为，以民事调解书形式达成的以物抵债不产生物权变动的效力，案外人不能基于以民事调解书形式达成的以物抵债排除强制执行。 分析最高人民法院背后的裁判思路，原因是以物抵债调解书只是法院对当事人以物抵债协议的确认，其实质内容是确认债务人用以物抵债的方式来履行债务合法，并不产生对物权权属的变动效果。此处主要涉及《物权法》第28条（现为民法典第二百二十九条）中导致物权变动的人民法院的法律文书范围的理解，《物权法》第28条中的法律文书是指法院作出的直接为当事人创设或者变动物权的法律文书。一般而言，该类文书仅限于共有纠纷诉讼中，法院直接认定案件当事人之间对于案涉标的物的共有关系的判决或裁定。在这类案件中，法院的介入直接对诉争物的权属作出了判断，产生物权变动的效果。而在法院出具关于以物抵债的民事调解书的场合，法院只是确认当事人之间以物抵债这种清偿方式的合法性，并不产生物权变动的效果。这类调解书具有给付内容，法院可以强制义务人交付标的物或完成权利变更登记。只有在标的物完成交付或者完成权利变更登记后，才产生物权变动的效力。因此，债权人并不因此取得抵债物的所有权。债权人作为案外人以物抵债的民事调解书为依据，排除强制执行的，不能得到支持。 实务要点总结 北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。 一、诉讼中达成的以物抵债协议及民事调解书不能排除强制执行。根据目前的司法解释及最高人民法院的观点，对于当事人在诉讼中达成的以物抵债协议，法院一般不出具民事调解书进行确认。当事人申请确认的，原则上，法院不应准许。当事人在诉讼中达成以物抵债协议的，当事人撤诉后，如果债务人不履行以物抵债协议，债权人可以请求债务人履行以物抵债协议。 二、 以物抵债裁定不能直接导致物权变动。能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。所谓形成判决是指，变更或消灭当事人之间原来存在的没有法律争议的民事法律关系的判决。人民法院、仲裁委员会作出的确认当事人给付行为、未改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，不属于《物权法》第28条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书，当事人即使取得该类文书，也不能当然地认为已经取得抵债物的所有权。 三、 只有分割共有不动产或者动产等案件中，法院作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书才有物权变动的效力。《物权法司法解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条（现为民法典第二百二十九条）所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”该条文中，人民法院、仲裁委员会作出的判决书、裁决书、调解书，应做狭义理解。即仅为人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书。除此之外，其他类型的法律文书，不产生物权变动的法律效果。 四、 当事人欲达成以物抵债协议的，建议在执行程序中申请法院作出以物抵债裁定。债权人、债务人通过法院达成以物抵债协议的，法院作出民事调解书确认债权债务关系及具体金额后，债权人可向法院申请执行。在执行程序中，债权人申请法院以物抵债，法院根据债权人的申请作出以物抵债裁定。该裁定将列明抵债物的所有权自以物抵债裁定送达受偿方时发生转移。此时，受偿方即使未就抵债物办理变更登记或者未实际占有的，亦不影响其成为合法的所有权人。 （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。） 相关法律规定 1.《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施） 第二百二十九条　因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。 2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号） 第七条　人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。 3.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020修正）（法释〔2020〕21号） 第十五条　被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。 4.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(2020修正)（法释〔2020〕21号） 第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 5.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》（已失效） 第七条   人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。 6. 《中华人民共和国物权法》（已失效） 第二十八条  因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 7.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（已被修改） 第十七条  被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。 法院判决 以下为最高人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见： 本院再审认为，根据双方当事人的再审请求及答辩意见，本案再审的焦点问题是，姚某对案涉土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益。该问题取决于对河南省驻马店市中级人民法院（2014）驻民一初字第00007号民事调解书能否产生物权变动效力的分析和判断。关于物权取得和变动问题，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因物权具有对抗第三人的效力，故我国法律原则上采取登记主义的物权变动模式，也即不动产物权的设立、变更、转让和消灭必须经过登记才可发生效力。人民法院确认当事人达成的以物抵债协议的民事调解书，并不能直接发生物权变动效力。理由如下： 《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条规定虽未列举有关引起物权变动的生效法律文书的类型，但并不意味着包括调解书在内的所有法律文书均可导致物权变动，其重点在于强调物权变动的时间以法律文书生效时为准。至于何种生效法律文书能够导致物权变动，还应结合其他法律、司法解释的规定、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全综合考虑。应当认为，导致物权变动的人民法院的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁定书、调解书，此类文书具有与登记等公示方法相同的效力，因而无须再进行一般的物权公示即可直接发生物权变动效力。因此，可以导致物权变动的生效法律文书必须具有直接导致物权变动的内容，并以此为限。为明晰该生效法律文书的范围，2016年3月1日实施的《物权法解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。虽然该解释对施行前已经受理、施行后尚未审结的一、二审案件，如本案，并不适用，但该解释与《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定并不冲突，与前述对何种生效法律文书能够导致物权变动的认识亦一以贯之。 具体到本案，案涉民事调解书是对鸿运来公司与姚某达成的以物抵债调解协议的确认，而以物抵债调解协议的本质属于债的范畴，只能表明鸿运来公司与姚某达成以土地使用权抵偿债务的利益安排，产生的直接后果是姚某取得要求鸿运来公司转移案涉土地使用权的请求权。此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行，即办理过户登记，方可发生物权变动的效果。在变更登记之前，案涉土地使用权仍属于鸿运来公司，姚某享有的民事权益并不优于郭某，因此不足以排除另案的强制执行，其诉讼请求应予驳回。姚某辩称，本案应适用《执行查封规定》第十七条、《异议复议规定》第二十八条的规定，但上述规定不适用于本案就土地使用权达成以物抵债协议的情形，故该抗辩理由，本院不予采信。 案件来源 《郭荣田、姚长义再审民事判决书》【（2018）最高法民再445号】 延伸阅读 在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考： 1. 生效仲裁裁决书对以物抵债协议确认的，不属于物权法第二十八条（现为民法典第二百二十九条）所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的仲裁委员会的法律文书，不发生抵债物物权变动的效果 案例1：《白怀平、姜绍东等案外人执行异议之诉民事裁定书》【（2016）最高法民申1094号】 最高人民法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”2011年11月15日，露易莎公司因欠白怀平等四人共计220万元借款无法偿还，遂与四人签订了以物抵债协议，以220万元的价格将宏源果蔬公司阳谷县不动产转让给白怀平等四人。协议书签订后，白怀平等四人根据与露易莎公司签订的仲裁协议，向聊城仲裁委员会提出仲裁申请。2013年2月8日，聊城仲裁委员会作出（2012）聊仲裁字第60号裁决书，确认白怀平等四人与露易莎公司于2011年11月15日签订的以物抵债协议成立。该裁决书中没有物权设立或变更的内容，不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的仲裁委员会的法律文书。因此，白怀平等四人根据案涉聊城仲裁委员会裁决书，提出有关宏源果蔬公司阳谷县不动产实际权利人已经得到生效法律文书确认的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 2. 物权法第二十八条（现为民法典第二百二十九条）所称的“法律文书”，应当以生效之时即能够直接导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书为限 案例2：《陕西新华发行集团汉中市南郑区新华书店有限责任公司（原陕西新华发行集团南郑县新华书店有限责任公司）、刘晓泉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2019）最高法民申2060号】 最高人民法院认为，《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条规定规定了不动产物权登记生效原则的例外情形，但是，并非所有类型的生效法律文书均属该条规定的可以直接导致物权变动的法律文书范畴。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”因此，《物权法》第二十八条所称的“法律文书”，应当以生效之时即能够直接导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书为限。在美新公司与南郑新华书店公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，陕西省汉中市中级人民法院于2018年4月25日作出（2018）陕07民终246号民事判决，判令美新公司向南郑新华书店公司返还案涉土地并配合办理过户手续。从该判项表述看，其在性质上为判令美新公司向南郑新华书店公司履行相应给付义务，因而该判决生效之时并不能够直接导致案涉土地权属的变动，故不属于《物权法》第二十八条规定的情形。 3. 抵债物的所有权自法院以物抵债裁定送达当事人时转移 案例3：《鞍山市东大建筑工程有限公司、张志国再审民事裁定书》【（2019）最高法民再219号】 最高人民法院认为，一审法院在执行该院生效调解书确认奥达美公司欠东大公司工程款债务10811200元及其利息债权的过程中，于2016年5月20日作出（2015）鞍执字第00162号执行裁定书，裁定将案涉房屋作价抵偿奥达美公司欠东大公司的债务，并明确房屋所有权自该裁定送达东大公司时转移，之后于5月23日向东大公司和奥达美公司送达该裁定。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”据此，东大公司在一审法院于2016年5月23日向其送达以物抵债裁定时取得诉争房屋所有权。 *此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章时所在工作单位。 点击查看系列文章 专题一：刑事裁判涉财产部分的执行 专题二：涉特殊房屋的执行 专题三：追加第三人为被执行人 专题四：申请执行人的变更、追加 专题五：房屋买受人排除执行相关问题 专题六：房屋出卖人排除执行相关问题 专题七：与以物抵债有关的排除执行相关问题 专题八：夫妻一方排除执行夫妻共同财产的相关问题 专题九：排除抵押权人强制执行相关问题 专题十：承租人对租赁物排除执行的相关问题 专题十一：特殊房屋排除执行 专题十二：股权的执行与排除执行 专题十三：银行账户及资金的执行及排除执行问题 专题十四：在建工程及特殊财产的执行及排除执行问题 专题十五：与排除执行的有关的程序性问题 专题十六：申请执行人变更 专题十七：追加被执行人（二） 专题十八：抵押相关的执行问题 专题十九：执行和解相关问题 专题二十：撤销司法拍卖相关问题 专题二十一：执行与刑事处罚相关问题 专题二十二：执行与税相关问题  专题二十三：如何解除限制高消费令（限高令） 专题二十四：全国各省市执行规范文件汇总 专题二十五：特殊账户资金的执行 专题二十六：执行转破产相关问题 专题二十七：到期债权执行相关问题 专题二十八：参与分配制度相关问题 专题二十九：公证债权文书相关问题 专题三十：执行异议之诉相关问题 专题三十一：终本执行与终结执行相关问题 专题三十二：执行担保相关问题 专题三十三：执行程序中利息相关问题 专题三十四：调查令相关问题 专题三十五：涉土地执行相关问题 专题三十六：超标的额查封、扣押、冻结相关问题 本期主编 执行主编  李营营律师  北京云亭律师事务所 责任编辑  法丽  微信号：17310145421 推荐书籍 我们推出的系列文章经过精雕细琢、修订完善后，陆续集结在中国法制出版社出版，欢迎购买。有部分作者反映买到盗版书，还给我们微信发来盗版书的截屏。为此我们开辟作者直销渠道“法客帝国书店”，确保100%正版！ 扫码取书 主编简介 唐青林律师、李舒律师  北京云亭律师事务所合伙人，领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。 联系我们丨专业研讨丨法律咨询 地址：北京市朝阳区建国路126号瑞赛大厦16/17/18层 网址：http://www.yuntinglaw.com 邮箱：yunting@yuntinglaw.com 电话：010-59449968 全国知名执行法律平台，执行及重大疑难案件专线 专注办理重大疑难复杂的执行案件 电话/微信:18501328341（李舒律师） 18601900636（唐青林律师） ↓长按二维码1.09秒获取保全精华内容↓

加州检察长宣布与DoorDash就隐私侵犯达成37.5万美元和解

撰文、编辑 /  Kaamel Labs 本文亦发表在 Kaamel Blog 中，点击文末 阅读原文 可查看英文原版内容。 2024年2月21日，加州总检察 Rob Bonta 宣布与著名送餐平台 DoorDash 达成了一项金额为 37.5 万美元的和解协议，解决了该公司违反加州消费者隐私法案（CCPA）和加州在线隐私保护法（CalOPPA）的指控。加州司法部调查发现，DoorDash 在未经通知顾客及未提供退出机制的情况下，出售了加州顾客的个人信息，违反了 CCPA 和 CalOPPA 的规定。 这是继先前与零售商 Sephora 达成的 120 万美元和解之后，加州司法部门根据 CCPA 采取的第二次重要执法行动。 案件背景 DoorDash 是一家总部位于旧金山的公司，通过其网站和 App，消费者可以订购食品送货服务。在收到社交媒体上的投诉之后，加州总检察长 Rob Bonta 的办公室对 DoorDash 展开了调查。 为了吸引新顾客，DoorDash 参与了营销合作社，并作为其成员披露了消费者的个人信息。在 2020 年 1 月，也就是 CCPA 生效的第一个月，DoorDash 将包括姓名、地址和交易历史在内的加州消费者个人信息在一次交易中交给了一个营销合作社，以便它能向其他参与企业的顾客推销其服务。参与合作社的其他企业也获得了向 DoorDash 顾客推销的机会。然而，DoorDash 未就此行为通知其客户或提供退出机制。 调 查结果针对上述违规行为，2020 年 9 月，Bonta 向 DoorDash 发送了涉嫌违反 CCPA 的通知，要求 DoorDash 在 30 天内采取行动纠正这一违规行为。尽管 DoorDash 停止了向营销合作社销售加州消费者的个人信息并采取措施删除相关数据，但仍未能充分解决问题，尤其是未能恢复受影响消费者的数据安全，因为已经被销售的个人信息和消费者推断信息已流向其他公司，超出了营销合作社成员的范围。 执法行动最终指控，DoorDash 违反了 CCPA 对出售个人数据的企业的要求，并且未能纠正这些违规行为。投诉还指控 DoorDash 违反了 CalOPPA，因为其发布的隐私政策未说明其向营销合作社披露了个人可识别信息，如消费者的家庭地址。 和解结果 Bonta 详细说明了与 DoorDash 针对违规行为达成的和解。具体而言，DoorDash 将支付 37.5 万美元罚款，并遵守禁令条款。DoorDash 必须： ● 遵守 CCPA 和 CalOPPA 的要求，包括适用于出售个人信息的企业要求； ● 审查其营销和分析供应商的合同以及技术使用情况，评估其是否在销售或共享消费者个人信息； ● 向总检察长提供年度报告，监控任何潜在的消费者个人信息销售或共享活动。 Bonta 表示，DoorDash 参与营销合作社构成了 CCPA 下的销售行为，违反了加州具有里程碑意义的隐私法下顾客的权利。企业必须公开其出售个人信息的行为，并为加州居民提供退出选项。Bonta 还希望和解能够成为对企业的一个警醒：CCPA 已经实施超过四年了，企业必须遵守这一重要的隐私法，任何违规行为都将受到严肃处理。 此事件凸显了加州保护消费者隐私权益的坚定立场。企业必须负起责任，严格保护消费者个人信息，防止其未经授权地被销售或共享。 往期好文： 隐私快讯 | 拜登签署行政命令，限制美国的个人数据流通到多国 隐私快讯 | 欧盟正式启动 TikTok DSA 调查，或面临巨额罚款 法规研究｜数据保护机构要求 EDPB 就“同意或付费”模式提出明确意见 Kaamel原创内容，未经授权禁止任何转载

上海星瀚律师事务所招聘公司商事与争议解决方向实习生

招聘岗位：实习生-公司商事与争议解决方向 招聘人数：1人 工作地点：上海市长宁路1193号长宁来福士广场T3办公楼7层 工资待遇：实习期间150元/天（表现优异可获留用） 任职要求： 1. 国内外法学院在读硕士，2025年之后毕业，有志于从事律师工作； 2. 保证实习期不低于3个月，且每周实习三天以上； 3. 法学功底扎实，在校成绩优异，本科研究生均为法学专业，民商法最佳； 4. 对新兴领域有研究兴趣，具备良好的书面表达能力和口头表达能力，英语读写能力佳； 5. 工作主动性强、踏实勤奋且有责任心，有团队合作精神； 6. 认同星瀚文化，希望和我们一起成为热爱法律的技术派。 工作内容： 1. 实习过程中诉讼非诉项目均有机会参与，有合伙人带教机会； 2. 协助完成法律调研、合同审核、尽职调查、文书协作等工作； 3. 对新兴业务领域进行深入研究，协助完成科研文章、行业报告的起草等工作； 4. 协助完成诉讼案件的辅庭工作； 5. 协助完成外勤工作； 6. 律所安排的其他工作。 申请方式： 简历请投递hr@ricc.com.cn，并抄送：ruanaiqian@ricc.com.cn、zhangbochao@ricc.com.cn、wuqingxia@ricc.com.cn， 邮件标题为：姓名+公司商事&争议解决+毕业时间 关于上海星瀚律师事务所 上海星瀚律师事务所是一家一体化运营的精品律师事务所，业务领域涵盖公司、金融、财税、刑事、知识产权、海事海商、涉外、财富管理、房产、行政、海关等，能够为客户提供一站式、综合性的法律解决方案。 上海星瀚律师事务所是上海市优秀律师事务所，并被授予“上海市十佳律师事务所”称号。此外，星瀚也是「钱伯斯（Chambers and Partners）」「商法 China Business Law Journal」的上榜律师事务所。 “专业亲切 温暖欢乐”是星瀚的氛围写照，星瀚同事都颇具亲和力，内部沟通扁平、畅通，具有很强的团队凝聚力和创新精神。星瀚一直倡导合理科学的工作时间和生活节奏，希望星瀚同事都能和“喜欢的一切在一起”。 欢迎加入星瀚，让我们一起成为热爱法律的技术派！ 推荐阅读 关于律所办公环境： 《让你流连忘返、念念不忘的律所是什么模样？》 关于星瀚的发展历程： 《星空浩瀚，以梦为马：新锐律所的十年探索与创新》 关于星瀚的人才战略： 《星瀚的人才战略秘籍：如何让青年法律人成为理想中的自己》 实习前辈们的小结与感悟： 《春夏限定版<追星修炼手册>》 《七十天环游星瀚》 《浩瀚星空下的夏日叙事》 《遇见星光，抓住星光，成为星光》 《62天，一场星空浩瀚的冒险》 《这个寒冬幸好还有我们的温暖相遇》 《人生是一场“星途”，要去有“星”的地方》 《抬头观星，低头观心》 《向外看，向内求，向前走》 了解更多 欢迎关注微信公众号「星瀚微法苑」，每周一至周四为原创专业推送，周五为人文系列。星瀚官网：http://www.ricc.com.cn/ 咨询问题：添加星瀚小星（微信号搜索：ricc-xing）为好友^^

【展达·刘新 苌冬梅】中标后未签订书面施工合同应当承担违约责任

基本情况 2008年3月2日，资源公司向工程公司发出了《投标邀请函》以及相关标书，就某油田地面建设工程项目进行招标，资源公司在标书中对于项目概况、施工依据、施工要求、工程款的计算及支付方式等均有明确约定，工程公司应邀参加了该项目的投标。2008年3月17日，资源公司向工程公司发出了中标通知书，但此后，因为各种原因双方并未再签订正式的施工合同，后续工程也未实际进行。后工程公司将资源公司诉至法院，要求其赔偿因未签订合同而产生的预期利益等损失。 焦点问题 本案的争议焦点在于在建设工程招标投标领域中，中标通知书发出后，因招标人或投标人原因未签订施工合同，违约方是否应当承担责任，应当承担何种责任。      一般情况下，建设工程的招标投标工作涉及的工程价值高、工作内容复杂，无论是招标人还是投标人，都会在招标投标过程中投入一定成本，且双方对工程完工后的利益都抱有一定期待，不诚信的行为会给守约方造成一定损失，也会造成市场混乱，因此该种情况下违约方应当承担相应的责任，但应当承担何种责任，现行法律并未进行明确规定。      有观点认为，按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，合同的主要条款已经确定，应当认定中标通知送达后，双方已经成立本约合同关系，即双方均应当按照招投标文件约定的内容进行履行，如一方不愿再继续履行中标通知书及其他招投标文件包含的内容，应当承担违约责任，其中赔偿损失部分应当适用《中华人民共和国民法典》第五百七十七条及第五百八十四条的规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。      也有观点认为，《中华人民共和国招标投标法》明确规定，建设工程施工合同必须采用书面形式，建设工程施工合同应当自招标人和中标人在书面合同上签字或盖章时成立，而不应认定为在中标通知书发出时合同即成立，在招标人向中标人发出中标通知书后，双方之间建立的应是预约合同关系而非本约合同关系。如果将中标通知书理解为预约合同关系的话，相应的违约责任相当于本约合同的缔约过失责任，一般情况下限于直接损失，如投标人为投标工作所支出的费用。 律师提示 目前司法实践中，多数法院认为招标人与投标人在中标通知书生效后即成立建设工程施工合同关系。      首先，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招投标文件订立书面合同，且双方不能再订立背离合同实质性内容的其他协议。此条款中规定的书面合同不是对招投标文件的否定，更应该理解为通过合同的形式对招投标文件内容加以固定，不能以此来否定中标通知书的本约合同性质。      其次，招标人希望通过严格的招投标程序确定符合要求的投标人，而中标通知书发出后，招标人的此项利益和需求已经得到满足；投标人希望通过招投标程序确定其为中标人，中标通知书生效后，对于投标人来说就已经可以开始组织人力、物力开展施工工作了，实践过程中，也存在诸多施工方在中标后签订合同前就已经进场施工的情况。因此无论是招标人还是投标人，已经通过招投标文件确定了一致的意思表示，就不必再等签订书面合同的流程了。     最后，在中标通知书生效后，招投标人的期待是施工合同的履行，而不是单纯签订合同的信赖利益，尤其对于投标人来说，中标通知书生效后就会投入人力、物力，如果将中标通知书作为预约合同，违约方仅需要承担缔约过失责任，与双方的期待不相符，也不足以弥补因此给守约方造成的损失。更为严重的是，招投标双方会因为仅需承担直接投入金额的损失，而轻易以内部管理、材料价格等问题不与对方继续合作，违约成本过低，进而会导致市场交易秩序的不稳定。 作者单位：北京展达律师事务所 编辑：杨鑫悦 更多新闻 · 推荐阅读 两会速递 | 全国政协会议议程来啦！ 关于安居，他在深圳这么说…… 建设时评 | “加梯地图”如何更加契合居民需求

【环球·张春光】在建建筑物抵押和诉讼保全的实务问题梳理（下）

作者：张春光 审校：牛磊 在建建筑物的抵押及保全事项是司法实务中的常见问题。因在建建筑物牵涉的法律关系较为复杂，而相应的法律规定又较为原则，且缺乏实务操作层面的具体实施细则，导致在建建筑物的抵押及保全具有一定的个性特征。为此，笔者基于办理类似案件的经验，通过本篇文章对在建建筑物抵押、保全所涉及的实务问题进行了梳理，以求对该类案件有更清晰和深刻的认知与把握。 此篇为下篇，“点击此处”可跳转查阅上篇 三、对在建建筑物，尤其是预售商品房申请诉讼保全的实务问题梳理 对在建建筑物采取诉讼保全措施，与在建建筑物抵押一样，均涉及到较多复杂的法律关系。在没有对在建建筑物采取抵押措施的情况下，对在建建筑物申请诉讼保全措施，对于债权人实现债权关系影响巨大。即使对在建建筑物进行了第一顺位的抵押登记，也并非高枕无忧；为了防止抵押人的其他债权人对在建建筑物或竣工后的建筑物采取保全措施、导致在建建筑抵押权人失去对抵押物的优先处置权，仍有必要对在建建筑物采取诉讼保全措施。本文讨论的对象主要是以实务中常见的在建商品房为例，梳理相应的法律问题。 （一）对在建商品房可采取的诉讼保全措施 根据我们办理类似案件的实操经验，以在建商品房是否办理了预售许可为分界点，法院经当事人申请后对在建商品房可采取的诉讼保全措施包括： 在建商品房尚未取得预售许可的：因房屋管理部门尚未登记商品房信息，无法协助查封，故法院只能通知自然资源部门的不动产登记中心协助查封土地使用权并在建筑物显著位置张贴查封公告、封条。 在建商品房取得预售许可后，因房屋管理部门于该阶段已经掌握预售项目的名称、预售证号、房屋位置及状态等信息，故法院一般会向住建部门发出《协助执行通知书》，对在建商品房在系统中进行预查封登记。 （二）向法院申请诉讼保全可能遇到的障碍 根据我们办理类似案件的经验，在向法院申请对在建建筑物，尤其是在建商品房采取诉讼保全措施后，遇到的障碍主要有两项： 最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第8条明确“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。但在实务中，考虑到拟查封的商品房不排除存在已有人先期入住的情形，为了避免激化社会矛盾，法院可能会避免采取在建筑物显著位置张贴查封公告的措施。 在跨省市协助查封在建建筑物时，外省市自然资源确权登记事务中心可能会出于多种因素考虑，导致协助查封土地及地上在建建筑物的积极性较低。 在建商品房的买受人依法有权提出保全异议；实务中亦可能出现采取倒签合同等形式对在建商品房保全提出异议程序的情形。这些情形都会导致债权人维权成本增加、诉讼程度拖延等不利后果。 （三）对在建建筑物采取诉讼保全措施后，能否限制开发商办理商品房预售许可？ 根据我们办理类似案件的经验和检索，对在建建筑物采取查封等诉讼保全措施后，开发商申请办理商品房预售许可会受到限制；但是，在个案当中，仍然存在开发商成功办理预售许可的情况。 1. 法律依据和实务经验 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第二十二条第一款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”据此，在建建筑物被采取查封措施后，开发商申请办理预售许可会受到限制。 根据我们的相关经验，我国有很多地方住建部门的房地产市场监管部或预售部，在办理商品房预售许可时会审查是否存在查封、抵押等情况，对于被查封的在建建筑物不予办理商品房预售许可。 2. 实务中的例外情形 尽管有上述规定和个别地方的经验，但在实务中，仍有案例显示：住建部门在法院对在建建筑物采取诉讼保全措施后，依然发放了预售许可，甚至就此引发了相应的行政诉讼。 此外，法院送达的协助执行通知书，一般也不会有限制准许预售许可的内容。法院的理由和逻辑在于：限制办理预售登记会阻碍在建建筑物顺利完工，而继续施工是增加查封物的价值，利于被执行人对申请执行人的清偿，也更有利于房地产企业继续经营，防范社会矛盾。 值得注意的是，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》(法发〔2019〕35号)也规定：“查封在建商品房或现房后，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。”对于诉讼保全措施后的预售许可，采取非常灵活的态度和措施。 这也提醒我们作为债权人的代理人在处理类似案件时，即使成功办理了在建建筑物的保全措施，也不能掉以轻心，需要加以持续的法律关注。 （四）在建商品房获得预售许可后的预查封措施。 根据我们处理类似问题的经验，如果开发商成功申请了预售许可，则需要债权人一方及时向住建部门申请对预售房屋的预查封，从而限制预售商品房进入下一步的网签等程序，以保障债权人自身的合法权益。 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋。” 实务中，保全申请人可以将拟查封的在建商品房座落、房号等信息作为财产线索提交法院，由法院向房屋管理部门发送协助执行通知书；房屋管理部门会在系统进行预查封登记。登记后，该房屋将无法继续网签销售。 实务中，在建建筑物往往是债务人、被告方、被执行人对外担责的重要资产之一。在建建筑物的抵押和保全作为常见的法律措施，因各种原因存在较多的法律难题。需要律师在为债权人提供法律服务时，有扎实的专业知识和丰富的处理经验，做好风险预案，并及时处理各类问题，以切实保障债权人的合法权益。 张春光 zhangchunguang@ glo.com.cn 张春光的业务范围包括诉讼、仲裁和破产领域，擅长处理证券纠纷、私募纠纷、信托纠纷等金融类争议案件以及股权转让纠纷、公司高管侵权、中小股东权益保护等涉公司类诉讼，对于保全执行和执行异议之诉有深入研究，精通公司破产清算、破产重整等方面的业务。张春光曾长期在北京法院从事商事审判工作，审理各类商事案件5000余件，具有丰富的争议解决处理经验。 免责. 本文及其内容并不代表环球律师事务所对有关问题的法律意见，同时我们并不保证将会在载明日期之后继续对有关内容进行更新，我们不建议读者仅仅依赖于本文中的全部或部分内容而进行任何决策，因此造成的后果将由行为人自行负责。如果您需要法律意见或其他专家意见，我们建议您向具有相关资格的专业人士寻求专业帮助。 北京 · 上海 · 深圳 · 成都 www.glo.com.cn

人民法院案例库第一批物业服务合同纠纷参考案例出炉

作者：郭津鸽 2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并对社会开放，首批上线案例中共有12件物业服务合同纠纷案件，涉及物业费缴纳、物业服务企业责任、业主委员会主体认定等多个疑难问题。 在物业费缴纳方面，“中山市某物业管理有限公司诉方某某物业服务合同纠纷案”裁判要旨明确，未签订物业服务合同但构成事实上的物业服务合同关系的，应缴纳物业费。“上海某物业管理有限公司诉上海某置业有限公司物业服务合同纠纷案”与“某物业公司诉某银行青岛分行、某商业公司物业服务合同纠纷案”涉及物业费缴纳标准，明确物业费标准约定不明时，可遵循费用与服务水平相适应的原则确定。建设单位订立前期物业合同后，物业费的计算应根据实际情况综合认定。“广东某物业服务有限公司诉郭某物业服务合同纠纷案”对给付物业服务费请求权的诉讼时效作出回应，认为诉讼时效应自每一期债务履行期限届满之日分别计算更为合理。 在物业服务企业责任方面，“陈某某诉珠海某物业公司物业服务合同纠纷案”与“聂某诉某生活服务集团股份有限公司东莞分公司、某生活服务集团股份有限公司物业服务合同纠纷案”涉及业主专有权利问题，业主基于专有部分享有的权利，难免有利用共有部分的现实需要，这种需求应是业主专有权利行使的合理延伸，是为了更好地利用专有部分，该利用只要不违反法律、法规、管理规约的规定或影响小区其他业主的共同利益，即可认定为合理使用，物业服务企业应予配合办理相关手续。 在业主委员会主体认定方面，“福建省某物业管理有限公司诉福州市台江区某业主委员会物业服务合同纠纷案”明确，业主委员会的选举结果未经备案不影响其诉讼主体资格。“开平某物业分公司诉陈某权、吴某桃物业服务合同纠纷案”明确居民委员会依法代行职责签订的物业合同对业主具有约束力。“珲春市某业主委员会诉珲春市某物业管理有限公司物业服务合同纠纷案”涉及续聘或解聘物业服务企业，明确解聘物业服务人应当依照法定程序由业主共同决定。 此外，参考案例对地下车位所有权归属、建筑物区分所有权的构成识别与合理限制等问题也作出了回应。现将参考案例情况梳理如下： 1.中山市某物业管理有限公司诉方某某物业服务合同纠纷案——未签订物业服务合同但构成事实上的物业服务合同关系的，应缴纳物业费 案号：（2022）粤20民终849号 审理法院：广东省中山市中级人民法院 审结日期：2022.3.31 入库编号：2023-16-2-121-006 关键词：物业服务 合同事实 物业服务关系 物业费 附属物业 裁判要点：涉案商业楼虽不在物业服务合同约定的物业服务管理范围内，涉案商业楼所有权人也并非物业服务合同的相对方，但在物业公司已向涉案商业楼履行基本的养护、管理、清洁、安全保障等义务且涉案商业楼所有权人也长期未提出异议的情况下，双方形成事实上的物业服务合同关系，涉案商业楼所有权人应向物业公司缴纳物业费。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第944条。 2.陈某某诉珠海某物业公司物业服务合同纠纷案——业主为了自有车辆充电需要在其车位上加装充电桩，物业服务企业应予配合办理相关安装手续 案号：（2022）粤0402民初1029号 审理法院：珠海市香洲区人民法院  审结日期：2022.7.14 入库编号：2023-16-2-121-001 关键词：民事 物业服务合同 充电基础设施 物业服务企业 绿色原则业主专有权 裁判要点：（1）业主为了自有车辆充电需要，在其车位上加装充电桩，是为了更好利用车位，同时符合绿色环保理念，物业公司应予配合办理相关安装手续。 （2）业主基于专有部分享有的权利，难免有利用共有部分的现实需要，这种需求应是业主专有权利行使的合理延伸，是为了更好地利用专有部分。该利用只要不违反法律、法规、管理规约的规定或影响小区其他业主的共同利益，即可认定为合理使用。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第6条、第9条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。 3.福建省某物业管理有限公司诉福州市台江区某业主委员会物业服务合同纠纷案——业主委员会的选举结果未经备案不影响其诉讼主体资格 案号：（2022）闽民再304号 审理法院：福建省高级人民法院  审结日期：2022.9.26 入库编号：2023-07-2-121-003 关键词：民事 物业服务合同 业主委员会 备案任期届满诉权 裁判要点：（1）业主委员会成立及成员的选任是业主自治权行使的结果，是对外代表全体业主、维护全体业主整体利益的手段、形式、载体。因所有权核心权能是基于真实意思表示的处分权，除非法律、行政法规有强制性规定，否则应尊重所有权人基于整体利益而为的团体意思表示，即业主委员会不因任期届满而丧失诉讼主体资格。 （2）《物业管理条例》第十六条规定了业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案，该条中的备案为程序性要求，属行政主管部门单纯接受备案的行为，未备案对于业主委员会的诉讼主体资格并不产生影响。 相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第51条（本案适用的是2017年7月1日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第48条）；《中华人民共和国民法典》第278条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第76条）；《物业管理条例》第11条、第15条、第16条、第18条。 4.上海某物业管理有限公司诉上海某置业有限公司物业服务合同纠纷案——物业费标准约定不明时，可遵循费用与服务水平相适应的原则确定 案号：（2019）沪0105民初12737号 审理法院：上海市长宁区人民法院 审结日期：2020.7.20 入库编号：2023-07-2-121-007 关键词：民事 物业服务合同 地下停车库 物业费标准认定 约定不明 裁判要点：物业服务合同条款中就物业费标准等事项约定不明的，应适用合同漏洞填补规则，由当事人协商补充，若双方仍无法达成一致意见，则法院应遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，结合行业惯例和交易习惯加以认定。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第466条、第509条、510条、511条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第60条、第61条、第62条、第125条）；《物业管理条例》第21条、第40条、第41条。 5.开平某物业分公司诉陈某权、吴某桃物业服务合同纠纷案——居民委员会依法代行职责签订的物业合同对业主具有约束力 案号：（2022）粤07民终3418号 审理法院：江门市中级人民法院 审结日期：2022.12.26 入库编号：2023-16-2-121-008 关键词：民事 物业服务合同 居民委员会 代行职责 业主 裁判要点：因客观原因未能选举产生业主委员会的,新一届业主委员会产生之前,物业所在地的居民委员会可在政府的指导和监督下,代行业主委员会的职责，签订的物业服务合同对小区全部业主均具有法律约束力。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第466条、第509条、510条、511条（本案适用的是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第60条、第61条、第62条、第125条）；《物业管理条例》第21条、第40条、第41条。 6.聂某诉某生活服务集团股份有限公司东莞分公司、某生活服务集团股份有限公司物业服务合同纠纷案——物业服务企业应为业主安装电动汽车充电设施提供便利 案号：（2021）粤19民终12866号 审理法院：广东省东莞市中级人民法院 审结日期：2021.12.28 入库编号：2024-10-2-121-001 关键词：民事 物业服务合同纠纷 绿色原则 合理使用 裁判要点：业主在车位上加装充电设施系对车位的合理使用。业主为自有车辆充电需要，在其车位上加装充电设施，并不一定会对用电安全、消防安全、道路交通、人防效能等产生影响，物业服务企业不得直接以出具安装证明涉及业主公共利益或公共安全为由，消极对待业主的安装申请。业主安装充电桩后，物业服务企业发现充电设施存在安全隐患时，可以及时行使物业管理权力予以纠正、制止，相关权益人也应配合物业服务企业的监管。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第9条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。 7.某物业公司诉某银行青岛分行、某商业公司物业服务合同纠纷案——建设单位订立前期物业合同后，物业费的计算应根据实际情况综合认定 案号：（2022）最高法民再223号 审理法院：最高人民法院 审结日期：2023.6.28 入库编号：2023-07-2-121-001 关键词：民事 物业服务合同 前期物业服务合同 物业费计算 裁判要点：个别业主与建设单位在商品房买卖合同中约定排除前期物业服务合同，对物业服务企业不发生效力，业主依然应受到前期物业服务合同的约束。 在承认前期物业服务合同对业主具有约束力的基础上，考虑到前期物业服务合同系建设单位与物业服务企业签订，与业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同相比，在合同签订主体、价格协商的竞争性、公开性、社会公众认知、业主接受度、合同终止等方面仍有不同，在单个业主和业主团体均没有机会参与前期物业服务合同的磋商谈判的情况下，绝对以合同单价为准可能导致利益失衡，物业费计算应以前期物业合同物业费标准计算的数额为基数，根据实际情况综合认定。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第585条；《中华人民共和国民法典》第273条（本案适用的是2007年《中华人民共和国物权法》第72条）；《中华人民共和国民法典》第284条（本案适用的是2007年《中华人民共和国物权法》第81条）；《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条（本案适用的是2009年《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第7条）；《物业管理条例》第24条。 8.珲春市某业主委员会诉珲春市某物业管理有限公司物业服务合同纠纷案——解聘物业服务人应当依照法定程序由业主共同决定 案号：（2021）吉2404民初1036号 审理法院：吉林省珲春市人民法院 审结日期：2021.5.11 入库编号：2023-07-2-121-006 关键词：民事 物业服务合同 解聘物业服务企业 法定程序 裁判要点：业主委员会根据授权监督物业服务企业履行物业服务合同，依据合同的履行情况向业主大会提出续聘或解聘物业服务企业的议案，当议案经过业主大会议事规则的程序形成决议后，由业主委员会执行决议，当物业公司对解聘决议有异议，业主委员会可依据业主大会授予的诉权以司法途径解决。选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第278条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第76条）。 9.某实业公司诉某物业管理公司物业服务合同纠纷案——地下车位未计入购房款的，不属业主共有 案号：（2018）最高法民再263号 审理法院：最高人民法院 审结日期：2019.9.18 入库编号：2023-07-2-121-002 关键词：民事 物业服务合同 地下车位 产权登记 使用收益 裁判要点：开发商投资建设地下车库，但是相应的车位并未办理产权登记，开发商在房屋销售初始并未与业主约定地下车库的归属或者使用，而是通过签订物业服务合同委托交付给物业公司进行管理和收取相关的费用。在开发商与小区业主并未约定地下车库的归属或者使用，亦无法证明地下停车场的建设款项列入由业主分摊的涉案小区的建设成本时，地下车位由开发商建设、投资的，仍归开发商使用收益。因地下车位在没有计入容积率即并未占用涉案小区土地的使用权，不宜认定地下车库已随案涉小区项目土地使用权的转让，一并转移给全体业主所有。物业服务合同到期后，开发商有权依据合同约定收回地下车位及相应的收益。 相关法条：《中华人民共和国人民防空法》第5条第2款。 10.赖某标诉厦门某物业管理有限公司三明某服务部物业服务合同纠纷案——业主依法享有对其建筑物共有部分合理使用的权利 案号：闽0403民初134号 审理法院：福建省三明市三元区人民法院 审结日期：2022.2.25 入库编号：2024-11-2-121-001 关键词：民事 物业服务合同纠纷 建筑物区分所有权人 新能源汽车 充电桩 绿色原则 裁判要点：业主依法对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主要求安装新能源汽车充电桩，在不违反法律规定的前提下，属于业主的正当权利，业主基于对专有部分特定使用功能的合理需要，可以对共有部分进行合理利用。而在安装充电桩时因布电线等需要使用共有部分，即属于建筑物区分所有权人为提升专有部分使用价值，对共有部分的合理使用。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第7条、第9条、第272条、第509条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条；《中华人民共和国民事诉讼法》第67条。 11.陆某某诉某物业公司物业服务合同纠纷案——建筑物区分所有权的构成识别与合理限制 案号：（2014）沪高民一（民）再提字第14号 审理法院：上海市高级人民法院 审结日期：2015.4.30 入库编号：2023-16-2-121-009 关键词：民事 物业服务合同 建筑物区分所有权 专有部分专有权 共有部分共有权 合理限制 业主成员权 特定业主专有权 裁判要点：（1）人民法院在区分认定建筑物区分所有权中的“专有部分专有权”与“共有部分共有权”时，应当明确如下的识别规则：第一，在物权归属上，两者存在非此即彼的逻辑关系；第二，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款所规定的三项“专有部分(专有权)”的识别要素中，“构造上的独立性”和“使用上的独立性”应当进一步明确为“专有部分”的实质要件，而“能够登记”则是形式要件；第三，能够全部满足上述实质要件和形式要件的某项建筑物区分所有权的物权客体，当属专有部分；若仅因未获明确登记但却已符合实质要件的某项建筑物区分所有权的物权客体，亦可基于不动产附合等其他物权规则而构成《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款中所规定的“专有部分的组成部分”。 （2）建筑物区分所有权中“人法”属性的业主成员权可得通过集中行使而依法合理限制其“物法”层面的特定业主专有权的部分权能或内容。人民法院在依法审查上述对业主专有权限制的合理性时，应当明确如下的裁判规则：第一，限制的有限性。业主成员权对特定业主专有权的限制应当是有限度的，我国并不存在所谓的“建筑物区分所有权的剥夺制度”。第二，限制的合理幅度。业主成员权对特定业主专有权的限制幅度一般可得略高于传统民法上不动产相邻关系或者物权共有规则之于所有权上的制约力度。第三，司法审查的具体法律适用。我国物权法对于专有权受成员权不当限制的特定业主提供的救济途径明确区分了内部关系和外部关系：对于前者，人民法院应当以决议行为的撤销权规则作为适法根据；对于后者，则应当以物业服务合同等相应约款的效力审查规则作为裁判规范。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第285条（本案适用的是2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第82条）；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。 12.广东某物业服务有限公司诉郭某物业服务合同纠纷案——给付物业服务费请求权的诉讼时效期间起算点认定 案号：（2023）粤52民再3号 审理法院：广东省揭阳市中级人民法院 审结日期：2023.7.31 入库编号：2023-16-2-121-007 关键词：民事 物业服务合同 继续性合同 定期给付 诉讼时效 裁判要点：（1）关于定期给付的物业服务费诉讼时效起算点认定的问题。物业公司与业主之间成立物业服务法律关系，作为提供物业服务主体，物业公司享有请求业主给付物业费的债权。按照物业服务合同约定定期给付物业服务费，属典型的继续性合同，但有别于约定分期付款的借款合同，物业服务合同一直在产生新的债，而借款合同的借款本金在合同订立时已是明确的，是同一个债务分期履行。物业服务合同中的每一期债务在合同履行过程中相继发生，各期债务之间虽互有关联性，但更具有可分性，独立性大于关联性，应认定为独立债务，故诉讼时效应自每一期债务履行期限届满之日分别计算更为合理。关于物业公司的权益，民法典第一百九十五条中规定了诉讼时效中断的情形，物业公司也可据此及时向业主提出履行请求，保障自身权益。 （2）关于其他公共区域物业服务管理费用的分担。少数业主在与物业公司产生矛盾纠纷后，如何保障自身权益依然是当下司法实践中较为常见的问题。本案中，物业公司主动发出《告知函》不再对×幢×梯的所有业主提供相关物业服务，实际上给该梯业主的日常生活造成了较大的影响。根据《民法典》第二百七十八条的规定，解聘物业公司应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占三分之二以上的业主参与表决，并应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。该梯业主作为该小区的少数业主，明显无法自行解聘并重新选聘物业公司。该梯业主通过自筹资金、评选业主代表等进行日常自治管理，解决该梯公共区域共用设施设备维护、清洁等问题，但仍存在除了该梯以外其他公共区域服务管理的问题。少数业主在无法更换物业公司的情况下，确实处于较为弱势的地位，但也确实享受了该物业公司对于除该梯以外其他公共区域的服务，为兼顾公平，故按照物业公司与多数业主约定的收费标准酌情判决该梯业主支付一定比例的物业服务费。少数业主在解除物业服务合同后，应以何种方式获得新的物业服务管理是司法实践所需考量的问题，如何平衡多数人与少数人的利益，在未有新的相关规定出台前，采取本案中×幢×梯业主的自治方式，并根据实际情况支付一定比例的物业服务费不失为一种折中的处理方式。 相关法条：《中华人民共和国民法典》第188条（本案适用的是2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第188条）。 作者：郭津鸽  实习律师 房地产与基础设施法律事务团队  北京 guojinge@lantai.cn 毕业院校：中国政法大学 业务领域：房地产开发与建设工程、民商事诉讼仲裁、公司法律事务 媒体合作/咨询：宋女士  songhaijiao@lantai.cn

【安杰世泽·陈贵 刘飏 苗田巍】贷款业务新规解读分析与合规建议

作者 | 陈贵 刘飏 苗田巍 前 言 自原中国银行业监督管理委员会于2009年7月发布《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》（以下合称“三个办法一个指引”）以来已然13余年，随着我国经济社会的不断发展，上述规定存在一定的局限性和滞后性。为促进银行业金融机构提升信贷管理能力和金融服务质效，金融监管总局对“三个办法一个指引”进行了修订，并将于2024年7月1日起正式施行。本文旨在通过对此次“三个办法”新规修订内容逐一解读并提出合规建议以供参考借鉴。 一 新规修订 对于本次修订的主要内容，金融监管总局有关司局负责人做了如下归纳[1]： 合理拓宽固定资产贷款和流动资金贷款的用途及贷款对象范围，优化流动资金贷款测算要求，满足信贷市场实际需求； 调整优化受托支付金额标准，适度延长受托支付时限要求，提升受托支付的灵活性； 结合信贷办理线上需求，明确视频面谈、非现场调查等办理形式，适配新型融资场景； 明确贷款期限要求，引导商业银行有效防范贷款期限错配风险，进一步优化贷款结构； 进一步强化信贷风险管控，推动商业银行提升信贷管理的规范化水平； 将《项目融资业务管理规定》作为专章纳入《固定资产贷款管理暂行办法》。 笔者对本次新增内容简要梳理评析如下： （一）《固定资产贷款管理办法》（以下简称“《固贷办法》”） （二）《流动资金贷款管理办法》（以下简称“《流贷办法》”） （三）《个人贷款管理办法》（以下简称“《个贷办法》”） 二 合规建议 （一）借款主体 固定资产贷款通常是向专门成立的从事项目开发、建设、运营的借款人发放的贷款；流动资金贷款通常是向已经成熟、稳定运营的借款人发放的贷款；个人贷款通常是向具备还款意愿和还款能力并且信用状况良好的借款人发放的贷款。《固贷办法》中对借款人主体资质的要求仅提及了“信用状况良好”；《流贷办法》明确借款主体为“法人或非法人组织（按照国家有关规定不得办理银行贷款的主体除外）”；《个贷办法》中则要求借款主体须“为具有完全民事行为能力的中华人民共和国公民或符合国家有关规定的境外自然人”。值得一提的是，此次修订统一删除了原三个办法中对借款人“无重大不良信用记录”的要求，而之前监管部门主要通过不良记录的频次和贷款金额来对“重大”进行定性。此次删除一定程度上放宽了对借款人的标准，体现了鼓励企业和个人增加投资和消费从而刺激经济增长的监管导向。 结合现有处罚案例，银行机构常被监管部门以“向不符合条件的借款人发放固定资产投资贷款”[3]、“向不符合条件的借款人发放流动资金贷款”[4]、“向房地产开发企业发放流动资金贷款”[5]、“向关系人发放信用贷款”[6]、“向银行员工发放经营性贷款”[7]、“向公职人员发放个人经营性贷款”[8]为由进行处罚。 因此，针对固定资产贷款和流动资金贷款，银行机构在审查借款人主体资质时应充分利用大数据，通过包括但不限于与征信机构合作、聘请专业机构等多种方式核查借款人的资信及股权状况，确保借款人信用状况良好、授信不会新增政府隐性债务。银行机构还需全面评估借款人所属行业是否存在被认定为不符合国家产业政策或是存在严禁某类主体举债规定[9]的情况。就项目融资项下借款人与项目主体不一致的情况，结合现有监管处罚案例[10]以及《固定办法》中“借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的企事业法人”的规定，应确保借款人即实际用款人。针对个人贷款，银行机构应对借款人的有效证件、职业证明、信用情况、收入来源和偿债能力等方面进行严格调查，确保借款人具备偿还贷款的能力和信用。 （二）借款用途 固定资产贷款用于项目的建造开发，包括在建或已建项目的再融资；流动资金贷款用于企业日常生产经营；个人贷款用于个人消费、生产经营。《固贷办法》规定借款用途须“明确、合法”以及项目应“符合国家的产业、土地、环保等相关政策，并按规定履行了固定资产投资项目的合法管理程序”同时“符合国家有关投资项目资本金制度的规定”；《流贷办法》明确“流动资金贷款不得用于借款人股东分红，以及金融资产、固定资产、股权等投资；不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途”；《个贷办法》对借款用途要求须“明确合法”以及“符合法律法规规定和国家有关政策”。 结合现有处罚案例，如固定资产贷款所用于的建设项目存在缺失立项、土地或环保审批手续[11]，资本金未到位、不真实或抽逃资本金的情况[12]；流动资金贷款涉及固定资产投资（包括置换他行固定资产贷款）、房地产领域、投资领域（包括股权投资、金融产品投资及股东分红）[13]、银承保证金[14]或偿还银承垫款[15]；个人贷款无指定用途、用于支付购房首付款或流入股市[16]的情形，则均违反了监管要求。 因此，就固定资产贷款而言，银行机构应根据项目所处的建设阶段所对应的合规要求进行审查包括但不限于立项审批、四证取得情况、环评手续、节能评估，以及根据项目所适用得资本金制度审查资本金来源及其到位情况。就流动资金贷款而言，为避免落入项目融资范畴银行机构应确保贷款资金用于日常经营周转以及贷款所形成资产为流动资产。就个人贷款而言，银行机构应在与借款人签订的借款合同中明确约定借款用途，并要求借款人提供真实的借款用途证明资料。 （三）借款发放 根据本次修订内容，对于固定资产贷款，向借款人某一交易对象单笔支付金额超过一千万元人民币的，应采用受托支付方式；对于流动资金贷款，支付对象明确且向借款人某一交易对象单笔支付金额超过一千万元人民币的，应采用受托支付方式；对于个人贷款，除了借款人无法事先确定具体交易对象且单次提款金额不超过三十万元人民币、借款人交易对象不具备条件有效使用非现金结算方式、贷款资金用于生产经营且单次提款金额不超过五十万元人民币之外，其余均应采用受托支付方式。同时，针对借款人紧急用款场景，允许贷款人可适当简化受托支付事前证明材料和流程，并予以事后审核。 结合现有处罚案例，资金支付方面的监管处罚主要集中在未严格执行受托支付[17]、未严格执行实贷实付[18]、贷款支付管理与控制不到位[19]等。笔者以为监管之所以对资金支付方式进行规定，其主要目的是为了防止贷款资金被挪用，银行机构应按照穿透原则，加强对贷款资金支付管理与控制。 因此，对于符合受托支付标准的，银行机构必须严格遵照上述规定向借款人交易对象支付贷款资金，不得擅自改变支付对象。采取自主支付的，应当要求借款人定期报告或告知贷款资金支付情况，并通过账户分析、凭证查验或现场调查等方式核查贷款是否按约定用途使用。而对于“紧急用款场景”下适当简化受托支付的应用，鉴于新规对场景界定标准以及简化程度尚不明确，银行机构应结合借款人的行业特征、业务模式、管理水平、信用状况和贷款业务品种等因素进行全面考量，合理制定简化材料、简化流程的标准。 三 总 结  综上所述，相较于此前的“三个办法一个规定”，本次修订遵循了商业银行信贷业务实际和发展趋势，新增内容“有松有紧”，彰显了监管的张弛有度。 其中，“放松”体现在： （1）拓宽了固定资产贷款和流动资金贷款的用途范围； （2）放宽了流动资金贷款期限、固定资产贷款还款频率等要求； （3）允许小微企业的流动资金贷款和20万以下的个人贷款采取非现场调查； （4）调整了受托支付金额标准、延长了受托支付时限要求、简化了紧急用款场景下受托支付的事前证明材料和流程，明确不再对受托支付走款占比进行考核。 “收缩”体现在： （1）强化对于贷款资金挪用的监管，贷款人应加强对于借款人贷款资金挪用行为及其他严重违约行为的监控； （2）加强贷款展期的管理，进一步细化关于贷款展期的要求； （3）强调金融科技应用以完善风险控制，贷款人应充分了解借款人，客观全面评价借款人的偿债能力； （4）重点整治关联交易，贷款人应严格执行关联交易管理的相关监管规定。 我国经济发展已进入新常态，此次银行业金融机构信贷管理制度的修订不仅助力于满足不同类型市场主体的融资需求，更为精准地为实体经济提供切实支持；同时促进了商业银行信贷管理规范化水平的提升，对银行业金融机构信贷管理能力提出更高要求。 脚注： [1] 《中国银保监会有关部门负责人就“三个办法一个规定”答记者问》 https://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=1089183&itemId=917&generaltype=0 [2] 孙海波.金融监管研究院.《正式落地！金融监管总局1号2号3号令!》 [3] 比如国家金融监督管理总局威海监管分局于2023年9月15日对友利银行（中国）有限公司威海分行做出的处罚（威金罚决字〔2023〕5号）中主要违法违规事实描述为“向不符合条件的借款人发放固定资产贷款，严重违反审慎经营规则”。 [4] 比如国家金融监督管理总局三明监管分局于2023年12月28日对清流县农村信用合作联社等做出的处罚（明金监罚决字〔2023〕7号）中主要违法违规事实描述为“向不符合条件借款人发放流动资金贷款和个人贷款”。 [5] 比如国家金融监督管理总局吉安监管分局于2024年1月26日对吉安农村商业银行股份有限公司做出的处罚（吉金监罚决字〔2024〕13号）中主要违法违规事实描述为“违规向房地产开发企业发放流动资金贷款”。 [6] 比如国家金融监督管理总局上饶监管分局于2024年1月18日对广丰广信村镇银行股份有限公司做出的处罚（饶金监罚决字〔2024〕4号）中主要违法违规事实描述为“贷款管理不到位、违规向关系人发放信用贷款”。 [7] 比如国家金融监督管理总局台州监管分局于2023年8月22日对中国邮政储蓄银行股份有限公司台州市分行等做出的处罚（台金罚决字〔2023〕2号）中主要违法违规事实描述为“向银行员工发放经营性贷款”。 [8] 比如中国银保监会温州监管分局于2023年6月26日对浙江温州洞头农村商业银行股份有限公司做出的处罚（温银保监罚决字〔2023〕15号）中主要违法违规事实描述为“向公职人员发放个人经营性贷款”。 [9] 比如国务院办公厅于2015年5月6日发布的《关于城市公立医院综合改革试点的指导意见》中规定“严禁公立医院举债建设和超标准装修”。 [10] 天津银监局于2011年11月17日对中国工商银行津南支行做出的处罚（津银监罚决字（2011）11号）中违规事实（案由）描述为“贷款借款人与用款人主体不一致”。 [11] 比如国家金融监督管理总局温州监管分局于2023年11月10日对浙江龙港农村商业银行股份有限公司做出的处罚（温金罚决字〔2023〕3号）中主要违法违规事实描述为“固定资产贷款办理不审慎”。 [12] 比如国家金融监督管理总局北京监管局于2024年2月6日对兴业银行股份有限公司北京分行做出的处罚（京金罚决字〔2024〕9号）中主要违法违规事实描述为“项目融资业务合规要件不全及未从严审核项目资本金”。 [13] 比如中国银行保险监督管理委员会四川监管局于2023年5月24日对都江堰金都村镇银行有限责任公司做出的处罚（川银保监罚决字〔2023〕10号）中主要违法违规事实描述为“违规开展同业业务为房地产开发企业提供融资，违规发放流动资金贷款用于固定资产投资，贷款‘三查’不尽职，违反关联交易规定向内部人及其近亲属发放贷款用于购房及债权投资，违规发放贷款用于承接本行不良债权，严重违反审慎经营规则”。 [14] 比如山东银保监局于2021年3月19日对平安银行股份有限公司济南分行做出的处罚（鲁银保监罚决字〔2021〕16号）中主要违法违规事实描述为“未有效监控信贷资金实际用途，信贷资金转作银承保证金”。 [15] 比如中国银监会东营监管分局于2018年12月18日对兴业银行股份有限公司东营分行做出的处罚（（东银监）罚决字〔2018〕17号）中主要违法违规事实描述为“贷款违规转存银行承兑汇票保证金（存单质押）、贷款偿还银承垫款”。 [16] 比如国家金融监督管理总局台州监管分局于2023年8月22日对中国邮政储蓄银行股份有限公司台州市分行等做出的处罚（台金罚决字〔2023〕2号）中主要违法违规事实描述为“贷款管理不到位，个人贷款资金流入股市；贷款管理不到位，个人贷款资金用于购房”。 [17] 比如国家金融监督管理总局黑龙江监管局于2023年11月30日对黑龙江五常农村商业银行股份有限公司做出的处罚（黑金监罚决字〔2023〕28号）中主要违法违规事实描述为“未严格执行受托支付”。 [18] 比如宿迁银保监分局于2023年7月5日对中国农业银行股份有限公司泗阳县支行做出的处罚（宿银保监罚决字〔2023〕21号）中主要违法违规事实描述为“未严格执行‘实贷实付’要求”。 [19] 比如国家金融监督管理总局云南监管局于2024年1月5日对云南安宁稠州村镇银行股份有限公司做出的处罚（云金罚决字〔2024〕3号）中主要违法违规事实描述为“贷款支付管理与控制不到位，信贷资金被挪用”。 *本文首发于威科先行,未经授权谢绝转载 陈贵 | 合伙人 私募股权与风险投资、争议解决、信托 保险与再保险、银行与金融、房地产与建设工程 adam.chen@anjielaw.com 长按识别二维码，查阅合伙人简历 刘飏 | 律师 银行与金融、保险与再保险 资本市场与证券、资产管理 苗田巍 | 律师 资产管理、争议解决、资本市场与证券 声 明 文章仅代表作者观点，不视为安杰世泽律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。如有任何问题，欢迎与本所联系。