Datasets:

thorirhrafn

/

domar_data

like 0

Mál nr. 29/2019

Kærumál Aðfarargerð Kröfugerð Úrskurður Ómerking úrskurðar Landsréttar

Kærður var úrskurður Landsréttar en með honum var staðfestur úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu ALC um að því yrði heimilað að fá tilgreint loftfar tekið með beinni aðfarargerð úr vörslum I ohf. og afhent sér. I ohf. hafði fyrir Landsrétti krafist þess að úrskurður héraðsdóms yrði staðfestur um annað en málskostnað en ALC hafði aðallega krafist þess að málinu yrði vísað þaðan frá dómi og til vara staðfestingar úrskurðarins. Í hinum kærða úrskurði hafnaði Landsréttur aðalkröfu ALC en tók að því búnu til endurskoðunar forsendur úrskurðar héraðsdóms sem var svo staðfestur að niðurstöðu til. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ef ALC hefði jafnframt kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti til Landsréttar og krafist þess að breytt yrði niðurstöðu hans hefði orðið að taka úrlausn héraðsdóms um einstakar málsástæður aðilanna til endurskoðunar eftir þeirri meginreglu sem fælist í 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að samþykki málsaðili dómkröfur sem gagnaðili beinir að honum verði ekki í dómsúrlausn tekin afstaða til málsástæðna að baki viðkomandi kröfu eða hluta hennar heldur verði niðurstaða reist á samþykki einu og sér. Í skilningi fyrrefnds ákvæðis fólst í varakröfu ALC fyrir Landsrétti samþykki á þeim þætti í dómkröfum I ohf. sem laut að staðfestingu úrskurðar héraðsdóms um að synja ALC um heimild til aðfaragerðar. Hefði því Landsrétti borið að verða við kröfu I ohf. og staðfesta niðurstöðu úrskurðarins um þetta atriði án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda fyrir henni og leysa einvörðungu úr ágreiningi aðilanna um málskostnað. Var því talið að með hinum kærða úrskurði hefði í verulegum atriðum verið vikið frá réttri meðferð málsins og því óhjákvæmilegt án kröfu að ómerkja úrskurðinn og vísa málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og MarkúsSigurbjörnsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 28. maí 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 6. júní sama ár. Kæruleyfi varveitt 19. júní 2019 á grundvelli 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför,sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kærður erúrskurður Landsréttar 24. maí 2019, en með honum var staðfestur úrskurður HéraðsdómsReykjaness 2. sama mánaðar, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honumyrði heimilað að fá loftfar af gerðinni Airbus A321-211 meðskráningarauðkenninu TF-GPA tekið með beinni aðfarargerð úr vörslum varnaraðilaog afhent sér. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Landsrétti,en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur um annað en málskostnað. Íbáðum tilvikum krefst sóknaraðili málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verðivísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Íbáðum tilvikum krefst hann kærumálskostnaðar.IWOW air hf. mun hafa verið stofnað í september2011 og upphaflega verið einkahlutafélag en breytt á síðari stigum íhlutafélag. Starfaði það við farþegaflutninga í flugi og tók í því skyni meðalannars á leigu loftför, sem munu hafa verið tuttugu talsins þegar mest var. Samkvæmtgögnum málsins er sóknaraðili, sem hefur aðsetur í Delaware í BandaríkjumNorður-Ameríku, dótturfélag Air Lease Corporation, en samstæða þess félags munleigja út um 370 farþegaflugvélar og vera skipulögð með þeim hætti að sjálfstættdótturfélag sé rekið um eignarhald að hverju loftfari og útleigu þess.Sóknaraðili gerði 21. apríl 2016 samning við WOWair ehf. um leigu á farþegaþotu af gerðinni Airbus A321 til átta ára og fékksóknaraðili afsal fyrir henni frá framleiðanda 5. ágúst sama ár. Farþegaþotanvirðist í framhaldi af því hafa verið afhent WOW air ehf. og skráð íloftfaraskrá samgöngustofu, sbr. 9. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir, meðauðkenninu TF-GPA. Þar kom fram að sóknaraðili væri eigandi loftfarsins og WOWair ehf. umráðandi þess.Fyrir liggur að í lok febrúar 2019 hafi WOW airhf. staðið í skuld við varnaraðila að fjárhæð 1.953.625.714 krónur vegnasvonefndra notendagjalda í tengslum við starfsemi félagsins áKeflavíkurflugvelli, sbr. 71. gr. laga nr. 60/1998, en svo virðist sem þaugjöld hafi safnast upp með vanskilum allt frá júní 2018. Um þær mundir mun WOWair hf. hafa haft fimmtán farþegaþotur á leigu, þar af sjö frá samstæðu AirLease Corporation, og virðist fyrrnefnda félagið hafa þá skuldað samstæðunnisamtals 16.640.156,30 bandaríkjadali vegna ógreiddrar leigu og notkunar ávarahlutum á tímabilinu frá október 2018 til mars 2019.Air Lease Corporation sendi WOW air hf.tölvubréf 27. mars 2019, þar sem lýst var yfir að fyrrnefnda félagið teldi þaðsíðarnefnda hafa vanefnt skyldur sínar samkvæmt sjö leigusamningum umfarþegaþotur, sem gerðir hafi verið í apríl og maí 2016. Þessu fylgdisóknaraðili síðan eftir með bréfi til WOW air hf. 28. mars 2019, þar sem lýstvar yfir riftun á samningi þeirra frá 21. apríl 2016 um leigu á loftfarinu meðauðkenninu TF-GPA vegna vanskila á leigugjaldi, samtals 1.505.688,06bandaríkjadölum, og greiðslum fyrir varahluti að fjárhæð alls 679.823,16bandaríkjadalir. Með tölvubréfi, sem varnaraðili sendi forstjóra WOW air hf.aðfaranótt 28. mars 2019, var tilkynnt að varnaraðili hafi ákveðið að neytaheimildar samkvæmt 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra förloftfarsins TF-GPA þar til áðurgreind skuld félagsins vegna notendagjalda yrðigreidd eða trygging sett fyrir henni. Að morgni sama dags mun WOW air hf. hafatilkynnt samgöngustofu að félagið afsalaði sér flugrekstrarleyfi, sem því hafðiverið veitt eftir ákvæðum IX. kafla laga nr. 60/1998. Í framhaldi af því varfélagið samkvæmt kröfu stjórnar þess tekið til gjaldþrotaskipta eftir hádegisama dag. Eftir að það hafði verið gert sendi varnaraðili tilkynningu tilsóknaraðila um ákvörðun sína um að aftra för loftfarsins TF-GPA þar til heildarskuldWOW air hf. vegna notendagjalda af öllum farþegaþotum á vegum félagsins yrðigreidd eða trygging sett fyrir henni. Samkvæmt gögnum málsins hefur varnaraðilihaldið vörslum loftfarsins á Keflavíkurflugvelli allar götur frá því að hannsendi framangreindar tilkynningar. 2Sóknaraðili krafðist þess fyrir HéraðsdómiReykjaness 17. apríl 2019 að sér yrði heimilað að fá loftfarið með auðkenninuTF-GPA tekið úr vörslum varnaraðila með beinni aðfarargerð og fengið sér. Krafaþessi var tekin fyrir í þinghaldi 23. sama mánaðar og andmælti varnaraðili þvíað hún næði fram að ganga. Með úrskurði 2. maí 2019 hafnaði héraðsdómur kröfusóknaraðila, en kvað svo á að hvor aðili skyldi bera sinn kostnað af málinu. Sáúrskurður var reistur á þeim forsendum að varnaraðila væri heimilt á grundvelli1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 að aftra för loftfarsins og halda þannigvörslum þess svo lengi sem notendagjöld til hans, sem tengdust gagngert þessutiltekna loftfari, hefðu ekki verið greidd eða trygging sett fyrir þeim. Á hinnbóginn var þar hafnað málsástæðum varnaraðila, sem lutu að því að hann nytiheimildar samkvæmt áðurnefndu lagaákvæði til að aftra för loftfarsins þar tilgerð yrðu skil á heildarskuld WOW air hf. vegna notendagjalda og þá án tillitstil þess hvaða loftförum gjöldin tengdust í einstökum atriðum.Með bréfi 3. maí 2019 krafðist sóknaraðili þessað varnaraðili veitti sér upplýsingar um fjárhæð notendagjalda, sem tengdustfyrrnefndu loftfari og greiða bæri samkvæmt forsendum úrskurðar héraðsdóms „tilað leysa TF-GPA úr haldi“. Var tekið fram í bréfinu að samkvæmt útreikningisóknaraðila, sem styddist við gögn málsins, næmu þessi gjöld 55.457.390 krónumog 229.029 evrum og myndi hann ganga út frá því að sá útreikningur væri rétturef varnaraðili kæmi ekki öðru á framfæri fyrir lok sama dags. Varnaraðili tókekki afstöðu til útreikningsins. Lagði sóknaraðili þessar fjárhæðir inn ábankareikninga hans 6. maí 2019 og krafðist þess að fá loftfarið afhent.3Varnaraðili kærði framangreindan úrskurð tilLandsréttar 3. maí 2019 og krafðist þess að hann yrði staðfestur um annað enmálskostnað, sem sóknaraðila yrði gert að greiða sér í héraði og fyrirLandsrétti. Í kæru sinni tók varnaraðili fram að þótt fallist hafi verið íúrskurði héraðsdóms á kröfu hans, sem lyti að heimild til beinnaraðfarargerðar, hafi komið fram „röksemdir og ályktanir í forsendum“úrskurðarins, sem varnaraðili teldi „ótækt að standi óhaggaðar.“ Af þessumsökum krefðist hann fyrir Landsrétti „staðfestingar á úrskurðarorði hins kærðaúrskurðar hvað hina beinu aðfarargerð varðar, en með breyttum forsendum.“ Aðauki krefðist hann breytingar á niðurstöðu úrskurðarins um málskostnað.Fyrir Landsrétti krafðist sóknaraðili þessaðallega að málinu yrði vísað þaðan frá dómi, en til vara að úrskurðurhéraðsdóms yrði staðfestur. Þá krafðist hann kærumálskostnaðar.Í hinum kærða úrskurði hafnaði Landsrétturaðalkröfu sóknaraðila, en tók að því búnu til endurskoðunar forsendur úrskurðarhéraðsdóms. Taldi Landsréttur að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á aðvarnaraðila hafi verið óheimilt að neyta ákvæðis 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998 til að aftra för loftfarsins með auðkenninu TF-GPA vegna ógreiddra notendagjalda,sem WOW air hf. hafi stofnað til vegna hvers kyns starfsemi félagsins áKeflavíkurflugvelli, þar á meðal þjónustu við loftför í eigu annarra ensóknaraðila. Var niðurstaða úrskurðar héraðsdóms því staðfest um annað enmálskostnað, en sóknaraðili var dæmdur til að greiða varnaraðila samtals2.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.IISóknaraðili hefur lögvarða hagsmuni af því að fáúrlausn um fyrrgreindar kröfur sínar fyrir Hæstarétti og eru þannig engin efnitil að verða við aðalkröfu varnaraðila um að málinu verði vísað héðan frá dómi.Samkvæmt 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 4.mgr. 150. gr. og 3. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991, var varnaraðila heimilt aðkæra úrskurð héraðsdóms til Landsréttar og krefjast þess að úrskurðurinn yrðistaðfestur um annað en málskostnað, sem sér yrði dæmdur úr hendi sóknaraðila,sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 16. nóvember 2000 í máli nr. 223/2000 og 21.júní 2018 í máli nr. 615/2017, enda svara hagsmunir í máli þessu bersýnilegatil hærri fjárhæðar en nemur áfrýjunarfjárhæð samkvæmt 1. mgr. 152. gr. laganr. 91/1991. Var því ekki ástæða til að vísa málinu frá Landsrétti, svo semsóknaraðili gerði þar kröfu um og krefst einnig hér fyrir dómi. Hefðisóknaraðili jafnframt kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti til Landsréttarog krafist þess að breytt yrði niðurstöðu úrskurðarins um að hafna kröfu hansum heimild til aðfarargerðar hefði orðið að taka úrlausn héraðsdóms umeinstakar málsástæður aðilanna til endurskoðunar eftir því, sem dómkröfurþeirra hefðu gefið tilefni til, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 23. mars1999 í máli nr. 94/1999 og 29. ágúst 2013 í máli nr. 387/2013. Í máli þessustóð á hinn bóginn ekki þannig á, enda kærði sóknaraðili ekki úrskurðinn,heldur krafðist hann þess að úrskurðurinn yrði staðfestur ef Landsréttur yrði ekkivið aðalkröfu hans um að málinu yrði vísað þaðan frá dómi.Eins og mál þetta lá fyrir Landsrétti bar af framangreindumástæðum að gæta að þeirri meginreglu, sem felst í 1. mgr. 98. gr. laga nr.91/1991, en þar kemur fram að sæki stefndi þing í héraði og samþykki hann kröfustefnanda í einu og öllu skuli leggja dóm á mál þeirra í samræmi við þá afstöðustefnda. Af reglu þessari, sem gildir við meðferð máls fyrir Landsréttisamkvæmt 166. gr. sömu laga og tekið getur hvort heldur til dómkröfu aðila íheild eða eingöngu afmarkaðs hluta af henni sem gagnaðili hans samþykkir,leiðir að í dómsúrlausn verður ekki tekin afstaða til málsástæðna að bakiviðkomandi kröfu eða hluta hennar, enda hafi aðilarnir forræði á sakarefninu,heldur verður niðurstaða reist á samþykkinu einu og sér. Gildir þá einu hvortaðili lýsi sig sammála málsástæðum gagnaðila síns eða samþykki kröfu hans af alltöðrum sökum en þeim, sem gagnaðilinn hefur byggt á með málsástæðum sínum. Ískilningi 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991 fólst í varakröfu sóknaraðila fyrirLandsrétti samþykki á þeim þætti í dómkröfum varnaraðila, sem laut aðstaðfestingu niðurstöðu héraðsdóms um að synja sóknaraðila um heimild tilaðfarargerðar. Samkvæmt framansögðu bar Landsrétti þegar af þessari ástæðu aðverða við kröfu varnaraðila og staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um þetta atriði ánþess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda hans fyrir henni og leysa síðaneinvörðungu úr ágreiningi aðilanna um málskostnað í héraði. Í þeirri úrlausnhefði engu getað breytt hvort röksemdir fyrir niðurstöðu héraðsdóms um önnuratriði kynnu í einhverju að hafa þótt ekki geta staðist.Af framangreindu leiðir að með hinum kærða úrskurðivar í verulegum atriðum vikið frá réttri meðferð málsins. Er því óhjákvæmilegt ánkröfu að ómerkja úrskurðinn og vísa málinu á ný til Landsréttar til löglegrarmeðferðar. Verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað fyrirHæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er ómerktur og er málinuvísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Varnaraðili, Isavia ohf., greiði sóknaraðila,ALC A321 7237 LLC, 1.000.000 krónur í kærumálskostnað fyrir Hæstarétti.ÚrskurðurLandsréttar 24. maí2019.LandsréttardómararnirAðalsteinn E. Jónasson, Kristbjörg Stephensen og Sigurður Tómas Magnússon kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttarmeð kæru 3. maí 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 2. maí 2019, í málinu nr. A-53/2019, þar semhafnað var kröfu varnaraðila um að nánar tilgreind farþegaþota yrði tekin meðbeinni aðfarargerð úr vörslum sóknaraðila og afhent varnaraðila. Kæruheimild erí 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar um annað en málskostnað og að varnaraðila verði gert að greiða sérmálskostnað í héraði. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst aðallega frávísunar fráLandsrétti en til vara staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst hannkærumálskostnaðar. Niðurstaða Frávísunarkrafavarnaraðila Í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 er mæltfyrir um heimild manns til að beina til héraðsdómara beiðni um að skyldu þessefnis, sem mælt er fyrir um í 72. og 73. gr. laganna, verði fullnægt meðaðfarargerð þótt aðfararheimild samkvæmt 1. gr. laganna liggi ekki fyrir. Eflög leiða ekki til þess að slíkri beiðni um útburð eða innsetningu verði þegarvísað á bug skal, samkvæmt 2. mgr. 78. gr. laganna, fara með beiðnina samkvæmtþeim reglum sem mælt er fyrir um í 13. kafla laganna. Í 4. mgr. 84. gr.laganna, sem er að finna í umræddum 13. kafla, er mælt fyrir um að úrskurðirhéraðsdómara samkvæmt kaflanum sæti kæru til Landsréttar. Hinn kærði úrskurðurfelur í sér lokaákvörðun um innsetningarbeiðni gerðarbeiðanda en um slíkaúrskurði segir í 3. málslið 4. mgr. 84. gr. að þeir verði ekki kærðir nemafullnægt sé almennum skilyrðum til áfrýjunar dómi í einkamáli. Samkvæmt framansögðu fer um heimild til aðfá úrskurðinn endurskoðaðan fyrir Landsrétti með kæru eftir 151. og 152. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þegar litið er til þeirra hagsmuna seminnsetningarbeiðnin varðar er ótvírætt að þeir svara til lágmarksáfrýjunarfjárhæðar samkvæmt 1., sbr. 3. mgr. 152. gr. laganna. Með úrskurðarorðum hins kærða úrskurðar varfallist á dómkröfu sóknaraðila um að aðfararbeiðni varnaraðila yrði hafnað.Samkvæmt forsendum hins kærða úrskurðar féllst héraðsdómari þó á málatilbúnaðvarnaraðila að stærstum hluta. Héraðsdómari féllst ekki á kröfu sóknaraðila ummálskostnað og var hann felldur niður. Sóknaraðili er ósammála forsendum hinskærða úrskurðar þótt hann krefjist staðfestingar á niðurstöðu hans um annað enmálskostnað. Dómkröfur sóknaraðila fyrir Landsrétti lúta þannig að því aðstaðfest verði efnisleg niðurstaða hins kærða úrskurðar um að synja beiðnivarnaraðila um innsetningu en að úrskurðinum verði breytt hvað varðarniðurstöðu um málskostnað. Samkvæmt 3. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991má meðal annars áfrýja dómi í því skyni að honum verði breytt að efni til eðahann staðfestur, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 16. nóvember 2000 í máli nr.223/2000 og 21. júní 2018 í máli nr. 615/2017. Þar sem sömu skilyrði erusamkvæmt framansögðu sett fyrir kæru á lokaákvörðun um ágreiningsefni sem máler rekið um samkvæmt 13. kafla laga nr. 90/1989 og fyrir áfrýjun dóms og með vísantil þess hvernig umræddu ákvæði laga nr. 91/1991 hefur verið beitt afHæstarétti í sambærilegum kærumálum, sbr. dóm réttarins 23. mars 1999 í máli nr.94/1999 og 29. ágúst 2013 í máli nr. 387/2013, verður ekki fallist ákröfu varnaraðila um að málinu verði vísað frá Landsrétti. Þótt dómkrafa sóknaraðila lúti að því að fáúrskurðinn staðfestan og varnaraðili fallist á þá kröfu verður með hliðsjón afmálatilbúnaði sóknaraðila, sem héraðsdómari féllst aðeins á að litlu leyti, aðfallast á með sóknaraðila að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá úrskurðhéraðsdóms endurskoðaðan í heild sinni og þar með þær forsendur sem byggt var áí úrskurðinum og aðila greinir enn á um.Aðfararbeiðnivarnaraðila Í máli þessu reynir á hvort fullnægt séskilyrðum 78. gr. laga nr. 90/1989 til þess að skylda sóknaraðila til að veitavarnaraðila umráð flugvélarinnar TF-GPA þótt aðfararheimild til slíks, sbr. 73.gr. laganna, liggi ekki fyrir. Í 78. gr. er það gert að skilyrði fyrir því aðbein aðfarargerð verði heimiluð að réttindi gerðarbeiðanda séu svo ljós aðsönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum sem aflað verður samkvæmt 83. gr.laganna. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. takmarkast sönnunarfærsla í máli sem hér umræðir við aðilaskýrslur og sýnileg sönnunargögn, önnur en mats- ogskoðunargerðir. Þá segir í 3. mgr. greinarinnar að aðfararbeiðni skuli aðjafnaði hafnað ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga ágrundvelli þeirra sönnunargagna, sem heimilt er að afla samkvæmt framansögðu. Óumdeilt er að sóknaraðili rekurKeflavíkurflugvöll sem er alþjóðlegur flugvöllur. Sóknaraðili fer nú meðrekstur flugvallarins á grundvelli laga nr. 76/2008 um stofnun opinbershlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. Sóknaraðili hefur því heimildsamkvæmt 1. og 2. mgr. 71. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir til þess aðinnheimta gjöld meðal annars til að standa undir rekstri flugvallarins og fyrirþeirri aðstöðu, búnaði og mannvirkjum, sem starfsemi tengd flugsamgöngum nýtirá flugvellinum. Samkvæmt 3. mgr. greinarinnar skal gjaldskrá birt með tryggumhætti þar sem meðal annars er kveðið nánar á um fjárhæð gjalds, sundurliðunþess ef við á og innheimtu.Í 1. mgr. 10. gr. laga nr. 76/2008 segir að stjórn sóknaraðila skuli setjaþjónustugjaldskrá fyrir félagið og samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skalsóknaraðili auglýsa gjaldskrár sínar og efnislegar breytingar á heimasíðusinni. Sóknaraðili heldur því fram að gjaldtaka hans hafi verið byggð ágjaldskrá sem birt hafi verið á heimasíðu flugvallarins í samræmi við framangreindlagaákvæði. WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota 28.mars 2019. Félagið var handhafi flugrekstrarleyfis sem gefið var út afSamgöngustofu. Óumdeilt er að varnaraðili er eigandi loftfarsins TF-GPA sem erfarþegaþota af gerðinni Airbus A321-211. Þá er óumdeilt að WOW air hf. hafðiumráð loftfarsins á grundvelli leigusamnings 21. apríl 2016 við varnaraðila.Leigusamningurinn var til átta ára frá afhendingu flugvélarinnar en hún varafhent flugfélaginu 5. ágúst 2016. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. og d-lið 2. mgr.14. gr. laga nr. 60/1998 er heimilt að skrá hér á landi loftfar sem íslenskumflugrekanda er heimilt að nota í rekstri sínum ef það er í eigu einstaklingaeða lögaðila með ríkisfang og heimilisfesti í ríki sem Ísland hefur samið viðvegna þess og skal þá skráð hver umráðandi er ef hann er annar en eigandi. WOWair hf. var skráður umráðandi loftfarsins TF-GPA í loftfaraskrá Samgöngustofu.Við gjaldþrot WOW air hf. hafði félagið umráð 15 flugvéla og er ágreiningslaustað sjö þeirra voru í eigu dótturfélaga móðurfélags varnaraðila, Air LeaseCorporation. Óumdeilt er að þetta móðurfélag varnaraðila hafði þann háttinn áað stofna sérstakt félag með takmarkaðri ábyrgð um eignarhald hverrar flugvélarsem félagið átti og leigði WOW air hf. Samkvæmt gögnum málsins stóð WOW air hf.ekki í skilum með notendagjöld og greiðslur vegna annarrar þjónustu sem félagiðnaut af hálfu sóknaraðila á Keflavíkurflugvelli og höfðu þessi vanskil staðiðyfir allt frá árinu 2017. WOW air hf. samþykkti greiðsluáætlun 21. nóvember 2018um mánaðarlegar greiðslur vanskila vegna ógreiddra notendagjalda sem stofnasthöfðu vegna þjónustu sóknaraðila við loftför sem notuð voru í starfsemi WOW airhf. á Keflavíkurflugvelli allt frá júní 2018. Áttu greiðslur vanskilanna aðstanda yfir fram í nóvember 2019. Samkvæmt gögnum sem sóknaraðili hefur lagtfram voru vanskil WOW air hf. við hann við gjaldþrot félagsins nærri tveirmilljarðar króna. Samkvæmt gögnum sem sóknaraðili aflaði hjáWOW air hf. var félagið við gjaldþrot þess einnig í miklum vanskilum við félögí eigu móðurfélags varnaraðila vegna ógreiddra leigugreiðslna allt frá október2018, meðal annars vegna flugvélarinnar TF-GPA. Samkvæmt gögnum málsins sendi sóknaraðiliforstjóra WOW air hf. tilkynningu 28. mars 2019 þar sem fram kom að þar semekki hefði verið staðið við samkomulag um greiðslu notendagjalda, greiðslahefði ekki borist vegna þeirra og ekki verið samið um greiðslu þeirra eðaannarra ógreiddra gjalda eða trygging sett fyrir skilvísri greiðslu hefðisóknaraðili, í samræmi við heimild í 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, ákveðiðað aftra frekari för loftfarsins TF-GPA, sem væri í rekstri flugfélagins, þartil skuldin hefði verið greidd eða fullnægjandi trygging sett fyrir greiðsluhennar. Í tilkynningunni kom fram að hin ógreiddu notendagjöld næmu1.953.625.714 krónum og var vísað til meðfylgjandi yfirlits. Samkvæmt gögnummálsins var tilkynningin send forstjóra WOW air hf. sem viðhengi með tölvupóstisem honum var sendur 28. mars 2019 klukkan 1.49. Forstjórinn staðfesti móttökutilkynningarinnar með tölvupósti sama dag klukkan 2.31. Samkvæmt gögnum málsins rifti varnaraðiliog móðurfélag hans samningi við WOW air hf. um leigu á flugvélinni TF-GPA 28.mars 2019. Vanskil á leigu voru þá talin vera 1.505.688,06 bandaríkjadalir og ávarasjóðum 679.823,16 bandaríkjadalir. Deginum áður hafði móðurfélagið sent WOWair hf. tilkynningu um vanefndir á leigusamningum um flugvélina TF-GPA og sexaðrar flugvélar. Óumdeilt er að WOW air hf. skilaði innflugrekstrarleyfi að morgni 28. mars 2019 og að félagið var úrskurðaðgjaldþrota um klukkan 13.30 sama dag. Sóknaraðili sendi varnaraðila tilkynningusíðar sama dag um að beitt hefði verið umræddri heimild í 1. mgr. 136. gr. laganr. 60/1998 til að stöðva flugvélina TF-GPA. Óumdeilt er að sóknaraðili hefurnú vörslur flugvélarinnar og byggir ætlaða heimild sína til að stöðva förhennar á síðastnefndu lagaákvæði. Ekki er ágreiningur með aðilum um að atvikhafi átt sér stað í framangreindri tímaröð 28. mars 2019. Samkvæmt því hafibeiting þeirrar greiðsluþvingunar, sem 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 felurí sér, komið til framkvæmda áður en bú WOW air hf. var tekið tilgjaldþrotaskipta, félagið skilaði inn flugrekstrarleyfi og varnaraðili riftileigusamningi um flugvélina TF-GPA. Augljóst er að slík greiðsluþvingun gætiekki náð tilgangi sínum ef hún félli niður við riftun leigusamnings eðagjaldþrot flugfélags. Líta verður svo á að greiðsluþvingunin, sem sóknaraðilibeitti og tilkynnti umráðanda flugvélarinnar TF-GPA upp úr miðnætti 28. mars2019, hafi haldið gildi sínu þrátt fyrir þá atburði sem gerðust síðar sama dagá sama hátt og haldsréttur og önnur tryggingarúrræði hefðu gert. Í aðfararmáli þessu reynir á hvortvarnaraðili hafi gert nægilega ljóst að réttur hans sem eiganda flugvélarinnartil umráða yfir henni gangi svo skýrlega framar rétti sóknaraðila til að aftraför flugvélarinnar að ekki sé varhugavert að fallast á að hún verði tekin úrvörslum sóknaraðila og fengin varnaraðila í hendur þótt aðfararheimild liggiekki fyrir. Við mat á því hvort gerðin á að ná fram aðganga reynir á túlkun á þeirri heimild sem sóknaraðila, sem rekstraraðilaflugvallar hefur verið veitt, samkvæmt 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, tilað aftra för loftfars af flugvelli en fyrri málsliður ákvæðisins er núsvohljóðandi: „Samgöngustofu og þeim sem starfrækir flugvöll eðaflugleiðsöguþjónustuer heimilt að aftra för loftfars af flugvelli unsgjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem íhlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“ Við setningu laga nr. 60/1998 var 1. mgr.136. gr.laganna svohljóðandi: „Flugmálastjórn er heimilt að aftra förloftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi flugrekandans.“ Með lögum nr. 21/2002 voru gerðarbreytingar á síðastnefndu ákvæði sem eftir breytingarnar hljóðaði þannig:„Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjölderu greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut áeða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi sem varð að þeimlögum segir meðal annars: „Ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalaga lúta aðtvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felst í því aðmeina brottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld,sem starfsemi hans varða, […] Eins og greiðsluþvingunarheimildin er orðuð ílögunum í dag er hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu er lagt til að húnverði útvíkkuð til allra eigenda eða umráðenda loftfara.“ Með 18. gr. laga nr. 102/2006 og 12. gr.laga nr. 59/2013 var Samgöngustofu og þeim sem starfrækir flugvöll eðaflugleiðsöguþjónustu veitt sú heimild sem Flugmálastjórn Íslands hafði áður. Af orðalagi 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998 og framangreindum lögskýringargögnum leiðir að í heimild til að aftraför loftfars felst lögheimiluð greiðsluþvingun sem beitt verður uns gjöld erugreidd vegna þess loftfars sem aftrað er farar eða annarrar starfsemihlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins, þar á meðal gjalda sem eru tilkomin vegna annars loftfars í umráðum sama umráðanda en í eigu annars eiganda,eða trygging sett fyrir greiðslu þessara gjalda. Ákvæðinu er þannig berum orðumætlað að þvinga eiganda eða umráðanda loftfarsins til þess að greiða hvers kynsgjöld fyrir þjónustu sem eigandi eða umráðandi hefur þegið af þeim semstarfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu. Ekki er að finna í ákvæðinuneinar takmarkanir á umfangi þeirra gjalda sem heimilt er að þvinga framgreiðslur á með því að aftra för loftfars eða hversu lengi vanskil mega hafastaðið. Þá verður ekki ráðið af ákvæðinu að samningar við umráðanda loftfars umgreiðslufrest á vangreiddum gjöldum geti komið í veg fyrir beitingugreiðsluþvingunar gagnvart eiganda. Fallist er á með varnaraðila að beitingákvæðisins með þeim hætti sem sóknaraðili hefur beitt því sé verulegaíþyngjandi fyrir hann sem eiganda loftfars. Varnaraðili hefur meðal annarshaldið því fram að ákvæðið, eins og sóknaraðili hafi beitt því gagnvart honum,brjóti gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum hans samkvæmt 72. gr.stjórnarskrárinnar. Í löggjöf er að finna ýmsar heimildir tilhanda kröfuhöfum til að beita tryggingar- og þvingunarúrræðum, einhliða eða ágrundvelli samnings, til þess að tryggja eða knýja á um greiðslu lögmætrakrafna og geta þessi úrræði beinst að eigum þriðja manns. Á slík tryggingar- ogþvingunarúrræði, lögmæti þeirra og innbyrðis forgang, reynir meðal annars íkapphlaupi kröfuhafa við að tryggja hagsmuni sína þegar þeir horfa fram á gjaldþrotskuldara. Eins og sóknaraðili hefur bent á er þaðforsenda starfsemi og tekjuöflunar varnaraðila og móðurfélags hans, sem eigaflugvélar og leigja þær út, að flugvélarnar geti lent á flugvöllum og fengiðþar þjónustu. Þjónusta sóknaraðila við WOW air hf. var þannig jafnframt innt afhendi í þágu þeirrar starfsemi sem varnaraðili og móðurfélag hans reka. Sóknaraðila er, sem rekstraraðilaalþjóðaflugvallar sem er opinn almenningi, skylt samkvæmt 15. gr.Chicago-sáttmálans um alþjóðlegt flug (Convention on International CivilAviation), sem undirritaður var 7. desember 1944 og varð skuldbindandi fyrirÍsland 20. apríl 1947, að hafa flugvöllinn opinn öllum loftförum aðildarríkjasáttmálans. Sóknaraðili er þannig undir þeirri kvöð að taka við loftförum,heimila þeim afnot af búnaði, aðstöðu og mannvirkjum flugvallarins og veitaþeim þjónustu óháð eignarhaldi og umráðum. Til þess að sóknaraðili geti ræktframangreinda skyldu er honum nauðsynlegt að innheimta gjöld fyrir þjónustusína. Innheimta slíkra gjalda getur verið vandkvæðum háð ekki síst hjáflugrekstraraðilum, erlendum jafnt sem innlendum, sem ekki eru eigendurloftfara sem þeir starfrækja. Eins og sóknaraðili hefur bent á væri heimild 1.mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra loftfari för gagnslítil ef hún tækiaðeins til gjalda sem tengdust því loftfari enda þyrfti sóknaraðili þá að aftraför allra loftfara í flugflota viðkomandi flugfélags, sem nýta þjónustusóknaraðila, til þess að tryggja hagsmuni sína vegna vanskila á greiðslu gjalda.Það væri til þess fallið að gera út af við starfsemi viðkomandi flugfélags ogvalda félaginu, öllum þeim sem leigt hefðu því flugvélar og fjölmörgum öðrumvíðtæku og ef til vill ótímabæru tjóni. Heimildin í 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998 er þannig til þess fallin að takmarka tjón sem gæti leitt af ótímabærrirekstrarstöðvun flugfélaga. Þótt beiting sóknaraðila ágreiðsluþvingunarúrræði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 gagnvart varnaraðilakomi vissulega harkalega niður á honum er til þess að líta að ákvæðið hefurverið í gildi í núverandi mynd frá því áður en varnaraðili leigði WOW air hf.flugvélina TF-GPA. Eins og sóknaraðili hefur bent á má af ákvæðum leigusamningsvarnaraðila og WOW air hf. um flugvélina TF-GPA 21. apríl 2016, ráða aðvarnaraðili hafi beinlínis gert ráð fyrir því að til kyrrsetningar áflugvélinni gæti komið til tryggingar greiðslu ógreiddra gjalda vegna annarraflugvéla. Þannig er í íslenskri þýðingu á grein 15.10.1, í þeim kaflasamningsins sem fjallar um þóknanir og gjöld vegna flugleiðsögu og flugvallarsvo og önnur gjöld, kveðið á um að leigutaki skuli án tafar greiða eða látagreiða, innan tímabils sem leigutaki og opinber aðili eða viðkomandiflugumferðarstjórnar-, flugvallar- eða flugleiðsöguyfirvöld koma sér saman um,meðal annars öll flugvallargjöld sem lögð hafa verið á „sem tengjast loftfarinueða öðrum loftförum sem leigutaki rekur“. Jafnframt er í íslenskri þýðingu ágrein 15.10.2 kveðið á um að leigutaki skuli strax eftir að hann fær í hendurskriflega beiðni frá leigusala útvega honum lista yfir þá flugvelli þar semhann starfrækir reglulega loftfarið og önnur loftför í flota sínum. Jafnframtheimili leigutaki flugvöllum og fleiri tilteknum aðilum sem gætu gert kröfu tilloftfarsins að staðfesta við leigusala stöðu á greiðslum leigutaka til slíksaðila á hverjum tíma. Þá hefur sóknaraðili réttilega bent á að í grein 19.19 íleigusamningnum sé kveðið á um að leigutaki skuli við skil á hinu leigðaloftfari hafa greitt öll flugvallargjöld og önnur gjöld sem gætu gefið tilefnitil tryggingarréttinda í flugvélinni eða réttar til að aftra för hennar. Þá ersérstaklega tekið fram að ekki skipti máli hvort til gjaldanna hafi veriðstofnað vegna hins leigða loftfars eða annarra loftfara sem leigutaki reki ogað gjöld vegna annarra loftfara geti stofnað til tryggingarréttinda í hinuleigða loftfari. Framangreind ákvæði leigusamningsins bendaeindregið til þess að beiting greiðsluþvingunar 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998, með þeim hætti sem sóknaraðili beitti henni, hafi verið talin mögulegþegar varnaraðili og WOW air hf. gengu til samninga um leigu á vélinni og þarmeð fyrirsjáanleg. Eins og áður er rakið hafði varnaraðiliýmis úrræði til að koma í veg fyrir eða takmarka tjón sitt vegna beitingarsóknaraðila á greiðsluþvingun á grundvelli 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998áður en til hennar kæmi, til dæmis að nýta sér heimild í leigusamningnum til aðafla sér upplýsinga um ógreidd gjöld WOW air hf. vegna starfsemi félagsins áKeflavíkurflugvelli eða rifta leigusamningnum vegna vanskila á leigugreiðslum. Samkvæmt öllu framansögðu þykirþvingunarúrræði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 skýrt og afdráttarlaust ogþar sem ákvæðið er augljóslega sett í þágu flugumferðar og þar með íalmannaþágu og beiting þess fyrirsjáanleg fyrir varnaraðila og aðra þá semstanda í flugrekstri kemur ekki til álita að í því felist slík skerðing áeignarrétti varnaraðila að ekki verði byggt á því í málinu vegna 72. gr.stjórnarskrárinnar. Samkvæmt nýjum gögnum sem lögð hafa veriðfram í Landsrétti greiddi varnaraðili til sóknaraðila 6. maí 2019, eftiruppkvaðningu hins kærða úrskurðar, 55.457.390 krónur og 229.029 evrur. Samkvæmtbréfi lögmanna varnaraðila til lögmanns sóknaraðila sama dag telur varnaraðiliað greiðslur þessar hafi verið til samræmis við forsendur hins kærða úrskurðaren að í þeim felist ekki viðurkenning á skyldu hans til að greiða fjárhæðirnar.Í niðurlagi bréfsins kom fram að samkvæmt niðurstöðu héraðsdóms væru því enginefni til að sóknaraðili aftraði brottför flugvélarinnar TF-GPA og var krafiststaðfestingar á því að brottför flugvélarinnar yrði ekki lengur aftrað. Afhálfu sóknaraðila hefur ekki verið fallist á að greiðslur þessar eigi að leiðatil þess að för loftfarsins verði ekki lengur aftrað. Ekki liggur fyrir í málinu að varnaraðilihafi greitt eða sett tryggingu fyrir greiðslu allra þeirra gjalda sem WOW airhf. skuldaði sóknaraðila við gjaldþrot félagsins 28. mars 2019 og beitinggreiðsluþvingunarúrræðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 er samkvæmtframansögðu með réttu ætlað að knýja á um að verði greidd. Þar sem ákvæði 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998, eins og því var beitt af sóknaraðila gagnvart varnaraðila, þykir ekkihafa vegið gegn stjórnarskrárvörðum eignarrétti varnaraðila og þar semvarnaraðili þykir ekki hafa sýnt fram á með skýrum hætti að sóknaraðila hafi aföðrum ástæðum verið óheimilt að aftra för flugvélarinnar TF-GPA vegna ógreiddragjalda sem stofnað var til af hálfu umráðanda hennar, WOW air hf., vegna hverskyns starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli, þar á meðal þjónustu við önnurloftför í eigu annarra aðila en í umráðum félagsins, verður ekki fallist ábeiðni varnaraðila um að loftfarið verði tekið úr vörslum sóknaraðila og fengiðvarnaraðila með aðfarargerð. Í aðfararmáli þessu verður ekki tekinafstaða til þess hvort sóknaraðili eigi kröfu á hendur varnaraðila um greiðsluþeirra gjalda sem WOW air hf. stofnaði til gagnvart sóknaraðila. Ekki verðurheldur tekin afstaða til þess, með öðrum hætti en að framan greinir, hvaðagjöld varnaraðili þarf að greiða eða setja tryggingu fyrir til þess að léttverði af flugvélinni TF-GPA þvingunarúrræði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998. Með vísan til framangreindra forsendnaverður niðurstaða hins kærða úrskurðar, eins og hún kemur fram í úrskurðarorðihans, staðfest um annað en málskostnað. Þar sem varnaraðili hefur tapað málinu íöllu verulegu í héraði og fyrir Landsrétti verður honum, með vísan til 1. mgr.130. gr. laga nr. 91/1991, gert að greiða sóknaraðila málskostnað í héraði ogkærumálskostnað fyrir Landsrétti sem þykir hæfilega ákveðinn í einu lagi einsog í úrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð:Hinn kærði úrskurður skalvera óraskaður um annað en málskostnað.Varnaraðili, ALC A321 7237, LLC,greiði sóknaraðila, Isavia ohf., samtals 2.000.000 króna í málskostnað í héraðiog kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn2. maí 2019Meðaðfararbeiðni, sem móttekin var í Héraðsdómi Reykjaness 17. apríl 2019, hefursóknaraðili, ALC A321 7237, LLC, 2140 S. Dupont Highway, Camden, Delaware,19934, Bandaríkjunum, krafist dómsúrskurðar um að farþegaþotaaf gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er áKeflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþolaISAVIA ohf., kt. 550210-0370, Reykjavíkurflugvelli, 101, Reykjavík, og fengingerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða og lagt verði fyrirsýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekki aftrað afgerðarþola. Þess er krafist að gerðin fari fram á kostnað gerðarþola og honumverði gert að greiða gerðarbeiðanda kostnað hans af gerðinni. Fyrirtaka var þann 23. apríl sl.Var gerðarþola veittur frestur í viku til að skila greinargerð og frekarigögnum. Fór munnlegur málflutningur fram þann 2. maí sl. og var krafan tekintil úrskurðar að honum loknum. Málsatvik.Umatvik máls segir í kröfu sóknaraðila að með leigusamningi dags. 21. apríl 2016,þar sem gerðarbeiðandi hafi veriðleigusali og WOW air hf. leigutaki, hafi farþegaþotan TF-GPA verið leigð tilWOW air hf. Samkvæmt leigusamningnum skyldi leigusamningurinn gilda í átta árfrá afhendingu farþegaþotunnar að telja. Farþegaþotan hafi verið afhent WOW airhf. þann 5. ágúst 2016. Samkvæmtgerðarþola söfnuðust upp skuldir WOW air hf. við gerðarþola frá árslokum 2017og hafi stærstu vanskilin verið vegna svokallaðra notendagjalda sem komi fram ínotendagjaldskrá Keflavíkurflugvallar en einnig hafi verið um að ræða vanskilvegna kaupa á annarri þjónustu af gerðarþola. WOW hafi greitt næstu mánuðireglulega inn á vanskilin sem hafi þó hækkað jafnóðum. Þann 21. nóvember sl.hafi WOW gefið út einhliða yfirlýsingu um það hvernig félagið myndi greiða uppvanskil sín og einnig yfirlýsingu þar sem félagið hafi lýst því yfir að þaðmyndi tryggja að að minnsta kosti eitt loftfar á flugrekstrarleyfi félagsinsyrði ávallt á Keflavíkurflugveli eða á leið til Keflavíkurflugvallar og komiðmeð staðfestan komutíma. Á þeim tíma hafi WOW air veriðmeð sextán loftför á flugrekstrarleyfi fálagsins. Þar af hafi ellefu vélarverið frá ellefu dótturfélögum móðurfélags gerðarbeiðanda. Í byrjun mars sl.hafi WOW air hætt að greiða til gerðarþola í samræmi við greiðsluáætlunsína. Aðfaranótt28. mars sl. kr. 01:40 sendi gerðarþoli WOW air tölvupóst og bréf þar sem WOWair var tilkynnt um að gerðarþoli myndi beita 1. mgr. 136. gr. loftferðarlagavegna vanskila WOW air samkvæmt greiðsluáætlun og ákveðið að aftra för TF-GPA,sem var í rekstri og umráðum WOW air þar til skuldin væri greidd eðafullnægjandi trygging sett fyrir greiðslu hennar. Var sú tilkynning móttekin ogstaðfest kl. 02.31 sömu nótt af forstjóra WOW air. Í leigusamningi WOW air oggerðarbeiðanda eru skilgreind tiltekin atvik sem vanefndatilvik (e. „Event ofDefault“), sbr. gr. 20.1 í leigusamningnum. Eitt af tilgreindum vanefndatilvikumer að umsamdar leigugreiðslur séu ekki greiddar innan þriggja daga frágjalddaga. Kveður gerðarbeiðandi að hannhafi lýst yfir vanefnd við WOW air hf. með tilkynningu þann 27. mars 2019 vegna vangoldinnaleigugreiðslna upp á samtals USD 2.185.511. Í kjölfari hafi gerðarbeiðandi riftleigusamningnum, með tilkynningu dags. 28. mars 2019. Riftunin hafi veriðgerðarbeiðanda heimil samkvæmt gr. 20.2 í leigusamningnum. Áhrif riftunar séutiltekin í gr. 20.2.4 í leigusamningnum, þar sem gerðarbeiðanda sé leyft aðrifta með tilkynningu og taka í kjölfarið full umráð farþegaþotunnar. Til að náþeim fullu umráðum hafi gerðarbeiðandi m.a. mátt fara hvert þangað semfarþegaþotan væri staðsett og veita flugstjórum fyrirmæli um að fljúgafarþegaþotunni á hvaða flugvöll sem gerðarbeiðanda þóknaðist. Að morgni 28. mars 2019, kl.08:15, lagði WOW air hf. innflugrekstrarleyfi sitt til Samgöngustofu. Síðar þann sama dag, um klukkan13:30, var WOW air hf. úrskurðað gjaldþrota í Héraðsdómi Reykjavíkur. Klukkan17:10 þann sama dag bars gerðarbeiðanda tilkynning frá gerðarþola, þar semtilkynnt var um að för farþegaþotunnar frá Keflavíkurflugvelli yrði stöðvuð þartil öll vangreidd gjöld WOW air hf. til gerðarþola væru að fullu greidd. Hafigerðarþoli vísað til 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir, semlagagrundvöll aðgerða sinna. Enn fremur hafi gerðarþoli áskilið sér rétt til aðselja farþegaþotuna á nauðungarsölu ef skuldin væri ekki að fullu greidd eða umhana samið innan skamms tíma. Samkvæmt gerðarbeiðanda áttufulltrúar gerðarbeiðanda fund þann 1. apríl sl. með stjórnendum og lögmannigerðarþola, með það fyrir augum að semja um lausn vandamálsins. Á þeim fundihafi stjórnendur gerðarþola hins vegar engan samningsvilja sýnt eða vilja tilað leyfa gerðarbeiðanda að fá umráð eignar sinnar með því að setja aðrartryggingar eða gefa afslátt af neinu tagi. Þá hafi lögmenn gerðarbeiðanda áttfund með lögmönnum gerðarþola þann 10. apríl s.l. í því skyni að kannasáttagrundvöll. Þeim umleitunum hafi verið tekið fálega. Reynt hafi verið aðkrefja gerðarþola um bæði sundurliðun kröfunnar og upplýsingar um mögulegartryggingar í stað farþegaþotunnar, sem sé mun verðmætari en sú krafa semgerðarþoli telji sig eiga á hendur WOW air hf. og vill að gerðarbeiðandi greiði.Skorað hafi verið á gerðarþola að upplýsa um þau gjöld sem væru áfallin ogtengjast TF-GPA. Ella væri litið svo á að engin áfallin gjöld tengdust TF-GPA.Gerðarbeiðandi kveðst ekki hafa fengiðsvar við áskoruninni og sé því ekki annað tækt en að líta svo á að engináfallin gjöld tengist TF-GPA. Hafi gerðarþoli því engar forsendur til þess aðaftra för loftfarsins. Gerðarþoli mótmælir því aðgerðarbeiðandi hafi átt fund með stjórnendum gerðarþola. Kveður gerðarþoli aðlögmenn gerðarbeiðanda og gerðarþola hafa átt nokkra fundi vegna málsins þar ámeðal einn símafund ásamt Carol Forsyte yfirlögfræðing móðurfélagsgerðarbeiðanda. Hafi gerðarbeiðandi á þeim fundum neitað að greiða kröfurgerðarþola og hvorki lagt fram tryggingar til greiðslu krafna gerðarþola nékomið með tillögur að því hvernig slíkar tryggingar ættu að vera. Kveður gerðarbeiðandi aðgerðarþoli hafi ekki orðið við kröfum gerðarbeiðanda um sundurliðun kröfunnar áhendur WOW air hf. og hvernig hún tengist því loftfari sem gerðarþoli hefur aftraðbrottför. Að sama skapi hafi gerðarþoli ekki lagt fram yfirlit yfir innborganirWOW air hf. inn á kröfuna og hvernig þeim innborgunum hafi verið ráðstafað.Telur gerðarbeiðandi sjálfsögð réttindi sín, áður en gripið sé til íþyngjandiaðgerða gegn sér og sínu loftfari, að innborgunum sé ráðstafað til greiðslu áþeim gjöldum sem kunni að tengjast því loftfari. Þar sem gerðarbeiðandi telur aðhann hafi enga skyldu til að greiða skuldir þriðja manns og þar sem hann telurstöðvun gerðarþola á för farþegaþotunnar ólögmæta, hafi hann því engan annankost en að krefjast innsetningar skv. 1. mgr. 78. gr., sbr. 73. gr. laga nr.90/1989 um aðför.Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandibyggir á því að samkvæmt 1. mgr. 78. gr. aðfararlaga geti sá sem með ólögmætumhætti sé aftrað að neyta réttinda sem hann tjáir sig eiga, beint tilhéraðsdómara beiðni um skyldu til afhendingar þeirra réttinda, sbr. 73. gr.sömu laga, þótt aðfararheimild liggi ekki fyrir. Meginskilyrðið sé að réttindinséu nægilega skýr og afdráttarlaus, m.t.t. þeirrar takmörkuðu sönnunarfærslusem leyfist í slíku máli. Telja megi að atvik máls semslík séu ekki umdeild í fyrirliggjandi máli auk þess sem óumdeilanlegsönnunargögn hafi verið lögð fram af hálfu gerðarbeiðanda um eignarhald hans áfarþegaþotunni TF-GPA og önnur þau atvik sem skipti máli. Hins vegar hafigerðarþoli sýnt í verki þá afstöðu sína að hann telur sér heimilt að takmarkaeignarráð gerðarbeiðanda, með því að aftra för farþegaþotunnar þar til allarskuldir WOW air hf. hafi verið greiddar, með stoð í 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga. Samkvæmt þessu séu réttindi gerðarbeiðanda skýr og afdráttarlausí skilningi aðfararlaga, og aðeins þurfi að skera úr um lögmæti aðgerðagerðarþola með túlkun viðeigandi lagaákvæða. Vörslur gerðarþola áfarþegaþotunni felist í því að för hennar sé aftrað og með því takmörkuð meðviðamiklum hætti umráð gerðarbeiðanda á eign sinni. Gerðarbeiðandi byggir á því að þaðsé alveg ljóst að aðgerðir gerðarþola séu ólögmætar. Samkvæmt 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga sé Samgöngustofu og þeim sem starfræki flugvöll eðaflugleiðsöguþjónustu heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld séugreidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eðaannarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. Gerðarbeiðandi byggir á því aðþessi lagaheimild heimili ekki aðgerðir gerðarþola, að aftra för TF-GPA, viðþær aðstæður sem uppi séu í máli þessu. Ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalagasé verulega íþyngjandi gagnvart gerðarbeiðanda. Því verði ákvæðinu ekki beittmeð þeim hætti að það veiti gerðarþola víðtækari heimildir en leiði skýrlega aforðalagi þess, það leiðir af almennumreglum um túlkun lagaákvæða. Þar að auki tryggi 1. mgr. 72. gr.stjórnarskrárinnar friðhelgi eignarréttarins. Lykilþáttur í eignarréttinum sérétturinn til friðsamlegrar nýtingar eignar, þ. á m. ráðstöfunar og hvers kynsumráða, innan þeirra almennu marka sem lög mæli fyrir um og takmarkana vegnaréttinda annarra sem leiða af lögum eða samningsskuldbindingum. Þær takmarkanirverði að vera skýrar og því verði ekki til óbein eignarréttindi eðatryggingarréttindi eða kvaðir nema um það sé fjallað með skýrum og afdráttarlausumhætti í lögum eða samningi. Það sé almenn lögskýringarregla að hvers konarlagaheimild sem skerði stjórnarskrárvarinn rétt verði skýrð þrengjandilögskýringu og að hvers kyns vafi um inntak slíkrar skerðingar verður skýrður íhag þess sem fyrir verði. Eins og ítrekað hafi verið slegið föstu ídómaframkvæmd Hæstaréttar verður löggjöf, sem mæli fyrir um skerðingustjórnarskrárvarinna réttinda, að mæla fyrir um bæði takmörk og umfang slíkrarréttindaskerðingar. Engin slík fyrirmæli séu í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga.Samkvæmtorðalagi 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé alveg ljóst að ákvæðið veiti ekkilögveðsréttindi, haldsrétt eða nokkur slík óbein eignarréttindi í nokkruloftfari, enda þyrfti að mæla fyrir um slíkan óbeinan eignarrétt meðafdráttarlausum hætti í texta ákvæðisins ef því væri ætlað að stofna til slíkraréttinda. Því eigi gerðarþoli ekkert eignarréttartilkall til farþegaþotugerðarbeiðanda, hvorki beint né óbeint.Einnigsé ljóst að ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga leggur enga kröfuréttarlegaskyldu á eigenda loftfars, hvorki beina né óbeina, til að greiða gjöld semféllu til í starfsemi annars aðila, enda hafi gerðarbeiðandi, sem eigandiloftfarsins, ekkert með söfnun skulda WOW air hf. að gera. Gerðarþolihafi ekki gefið út neinar leiðbeiningarreglur um beitingu ákvæðis 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga. Þá séu engar frekari leiðbeiningar að finna ílögskýringargögnum eða stjórnvaldsfyrirmælum. Einu aðgerðirnar sem ákvæði 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga heimili, samkvæmt framansögðu, séu að „aftra för“loftfars, við alveg tilteknar aðstæður, það sé vegna skulda viðkomandi eigandaeða umráðamanns loftfarsins. Hvorki það ákvæði, né önnur ákvæði loftferðalaga,mæli fyrir um aðrar heimildir til að innheimta vangreidd gjöld gegn neinum öðrumaðila en þeim sem sjálfur hefur stofnað til gjaldanna. Þá verði slíkarheimildir ekki leiddar af öðrum lögum eða meginreglum. Einsog að framan greini, þá myndi ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga ekkilögveðsrétt eða sambærileg óbein eignarréttindi í loftfari, né nokkurs konarönnur tryggingaréttindi sem dugi sem lögmætur og nægilegur grundvöllurnauðungarsölu samkvæmt lögum nr. 90/1991. Þá sé ekkert í ákvæði 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga sem stofni til kröfuréttinda á hendur gerðarbeiðanda vegnavangreiddra flugvallagjalda WOW air hf. Af því leiði að gerðarþoli geti ekkimeð nokkru lögmætu móti knúið gerðarbeiðanda til að greiða skuldir WOW air hf.né heldur leitað fullnustu í eigum gerðarbeiðanda á grundvelli aðfararlaga eðanauðungarsölulaga. Gerðarbeiðanda beri engin skylda að lögum til að greiðavangreidd flugvallagjöld WOW air hf.Gerðarbeiðandibyggir á því að ef ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga hefði verið ætlað aðstofna til tryggingarétta vegna vangreiddra flugvallagjalda í eignum óviðkomandiþriðja manns, hefði það þurft að koma fram með skýrum og afdráttarlausum hættií ákvæðinu sjálfu, þar sem mælt væri fyrir um takmörk og umfang þeirratryggingaréttinda og leiði til fullnustu. Hvaðvarði það orðalag 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, að aftra megi för loftfarsvegna vangreiddra gjalda umráðamanns, bendir gerðarbeiðandi á að það sé WOW airhf. sem hafi stofnað til gjaldanna. WOWair hf. sé hætt starfsemi og hafi verið úrskurðað gjaldþrota og sé ekki lengurumráðamaður TF-GPA. Röð atvika sé sem hér greinir:Gerðarbeiðandisendi WOW air hf. vanefndatilkynningu 27. mars 2019 og í beinu framhalditilkynningu um riftun leigusamnings, dags. 28. mars 2019. Gerðarþoli senditilkynningu til WOW air hf. um að öftrun farar TF-GPA aðfararnótt 28. mars 2018.WOW air hf. skilaði inn flugrekstrarleyfi að morgni 28. mars 2019. WOW air hf.var úrskurðað gjaldþrota um klukkan 13:30 28. mars 2019. Gerðarþoli tilkynntigerðarbeiðanda um að aftra ætti för TF-GPA frá Keflavíkurflugvelli, meðtilkynningu sem barst klukkan 17:10 28. mars 2019.Þessiröð atvika sé óumdeild. Gerðarbeiðandi byggir á því að um leið og WOW air hf.hafi skilað inn flugrekstrarleyfi sínu hafi það félag ekki lengur geta talistumráðamaður nokkurs loftfars. Í öllu falli, eigi síðar en þegar WOW air hf. varúrskurðað gjaldþrota, enda uppfyllti félagið þá ekki lengur nein skilyrði þessað teljast flugrekstraraðili. Þá hafi verið búið að rifta leigusamningi umTF-GPA og eftir það hafi WOW air hf.engin réttindi haft yfir farþegaþotunni. Bréfgerðarþola til WOW air hf. nóttina fyrir gjaldþrotið hafi enga þýðingu þar semgerðarbeiðandi fékk enga tilkynningu um aðgerðir gerðarþola fyrr en á síðaratímamarki. Ákvöð, sem beint hafi verið að WOW air hf., geti ekki haftréttaráhrif gagnvart gerðarbeiðanda.Þábyggir gerðabeiðandi á því að þegar WOW air hf. skilaði inn flugrekstrarleyfisínu þá hafi gerðarþoli ekki lengur getað beitt heimildum loftferðalaga. Þátóku ákvæði gjaldþrotaskiptalaga nr. 21/1991 við í kjölfar úrskurðar umgjaldþrot og verði gerðarþoli því að láta sér þau úrræði sem þar greinir dugatil að fá greiðslu kröfu sinnar. Aðgerðirgerðarþola fela í sér að viðhaldið sé viðvarandi ástandi sem verði að reynastlögmætt á hverjum tíma. Jafnvel þó svo væri litið á að aðgerðir gerðarþola hafitalist lögmætar í öndverðu, áður en WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota, sé íöllu falli ljóst að eftir það tímamark hafi þær ekki getað talist lögmætargagnvart gerðarbeiðanda. Réttsé að taka fram í þessu samhengi að orðalag ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalagasé í nútíð, ekki í þátíð, og leyfi því ekki gerðarþola að aftra för loftfarsvega vangreiddra gjalda fyrrverandi umráðanda eða eiganda loftfars.Einsog fram komi í bréfi gerðarþola til gerðarbeiðanda, dagsettu 28. mars 2019,hafi krafa gerðarþola á hendur WOW air hf. verið í vanskilum frá 30. júní 2018.Krafan hafi því vaxið og safnað kostnaði og dráttarvöxtum frá þeim tíma alltþar til WOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota þann 28. mars 2019. Gerðarbeiðandihafi aldrei verið upplýstur af hálfu gerðarþola um kröfur eða vanskil WOW airhf. fyrr en með þessu bréfi, sem honum hafi borist klukkan 17:10 þann 28. mars2019.Gerðarbeiðandibyggir á því að gerðarþoli hafi ekki haft heimildir til þess að láta vanskilgjalda eða skulda WOW air hf. við gerðarþola safnast upp án greiðslu með þessumhætti. Að minnsta kosti geti sú ákvörðun gerðarþola ekki verið á kostnaðgerðarbeiðanda eða með einhvers konar tryggingu í hans eignum. Um sé að ræðaeiginlega lánveitingu gerðarþola til WOW air hf. samtals að fjárhæð um tvomilljarða króna. Sú lánveiting hafi verið án aðkomu gerðarbeiðanda og án hanssamþykkis. Svo virðist sem lánveitingin hafi verið undir því yfirskini aðgerðarþoli hafi talið sig geta leitað tryggingar fyrir láninu í farþegaþotu semsé eign gerðarbeiðanda, án nokkurs samþykkis hans. Rétt sé að taka fram í þessusamhengi að starfsmenn gerðarþola, þeir Karl Alvarsson og SveinbjörnIndriðason, sendu WOW air hf. skjal þann 30. september 2018 undiryfirskriftinni „Greiðsluáætlun WOW air“. Það skjal hafi verið samið af Karli ogekki breytt af neinum öðrum en Sveinbirni, það sjáist af eigindum skjalsins.Þar hafi verið gert ráð fyrir því WOW air hf. greiddi skuld sína, eins og húnstóð þá, með 12 mánaðarlegum afborgunum og áskilið að WOW air hf. hefði alltafa.m.k. eina flugvél á flugrekstrarleyfi félagsins tiltæka á Keflavíkurflugvellitil tryggingar. Þá hafi WOW air hf. verið bannað að gera nokkuð það sem „raskað[gæti] möguleika ISAVIA til að grípa til stöðvunarheimilda“. Alltfrá þessum tíma og þar til WOW air hf. varð gjaldþrota hafi WOW air hf. hlýttþessu boði. Þetta afhjúpi berlega þann ásetning gerðarþola að leyfa WOW air hf.skuldasöfnun í skjóli þess að greiðsla yrði heimt af óviðkomandi leigusala efallt færi á versta veg. Þá hafi WOW air hf. greitt samkvæmt samkomulaginufyrstu fjóra mánuðina eftir að hafa fengið skjalið sent frá gerðarþola. Rétt séað geta þess að gjöld að fjárhæð um þrjá milljarða króna féllu til í starfsemiWOW air hf. frá því að vanskil hófust í júní 2018, en WOW air hf. hafi greittum þriðjung þeirra á tímabilinu þar til félagið fór í þrot. Þá séeinnig vert að geta þess að um miðjan september 2018 hafi WOW air hf. lokiðskuldabréfaútboði þar sem söfnuðust um 50 milljónir evra, eða sem nemi tæpumsjö milljörðum króna. Þrátt fyrir það virðist gerðarþoli ekki hafa gert neinnreka að því að krefjast uppgjörs á vangreiddum gjöldum WOW air hf. á þessutímamarki, heldur veitt áframhaldandifyrirgreiðslu í trausti þess að njóta tryggingar í eignum þriðja manns.Gerðarbeiðandilítur svo á að eign hans geti ekki staðið til tryggingar á láni gerðarþola tilWOW air hf. nema að undangengnu skýru og yfirlýstu samþykki gerðarbeiðanda.Slíkt samþykki sé ekki til staðar og hefði aldrei verið veitt og getigerðarþoli ekki með einhliða túlkun á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalagateygt gildissvið þess þannig að eign gerðarbeiðanda standi, þrátt fyrir það,til tryggingar á skuldum WOW air hf. Háttsemi gerðarþola, sem birtist í gögnummálsins, að áskilja sér tryggingu frá WOW air hf. í eignum þriðja manns,gerðarbeiðanda, án þess að einu sinni tilkynna eigandanum, sé ámælisverð,alvarleg og ólögleg. Gerðarbeiðanditelur að gerðarþoli hafi engar heimildir haft til að veita WOW air hf. lán meðþessum hætti, hvorki samkvæmt lögum, eigin gjaldskrá eða eigin skilmálum. Þágeti háttsemi gerðarþola ekki með neinu móti haft bindandi réttaráhrif gagnvartgerðarbeiðanda né gert það að verkum að eignir hans teljist hafa verið settarað veði, án lagaheimildar eða samkomulags við gerðarbeiðanda. Svo virðist semgerðarþoli telji að hann geti á einhvern hátt komið í veg fyrir umráðgerðarbeiðanda á eign sinni, með því að aftra för farþegaþotu gerðarbeiðandaþar til þetta lán gerðarþola til WOW air hf. sé uppgreitt, allt með vísan til1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, þar sem hann telji sig njóta eiginlegraveðréttinda í eign gerðarbeiðanda. Slík túlkun fái enga stoð ílagaákvæðinu sjálfu, stjórnarskrá né eðli máls. Af þeim sökum leitigerðarbeiðandi til dómsins til þess að fá eign sína afhenta til frjálsra ogóskertra umráða og afnota. Hæstirétturhafi sett lánveitendum ströng skilyrði og gert strangar kröfur til sönnunar átilvist veðréttinda eða annarra trygginga og að þau byggi á skýrum og ótvíræðumgögnum.Til dæmis ef engin formlegur samningur sé til staðar eða eforðalag sé óskýrt eða óljóst eða samningur einhliða hafi Hæstiréttur fellt úrgildi öll slík veðréttindi eða tryggingar. Þessir mælikvarðar séu jafnvel ennstrangari þegar undirliggjandi veðréttindi séu í eigu þriðja manns.Eflitið sé til þeirra reglna sem gerðarþoli hafi sett sjálfur skulu öll gjöld aðmeginreglu greidd fyrirfram og áður en loftfar yfirgefur flugvöllinn, sbr.ákvæði 9.1. Samkvæmt ákvæði 9.1.1. megi gerðarþoli heimila að gjöldin séugreidd eftir á og þá beri að senda viðkomandi skuldara reikning þar sem honumsé veittur 30 daga greiðslufrestur frá dagsetningu reiknings. Gerðarþoli megigera kröfu um fyrirframgreiðslu eða bankaábyrgð frá öllum flugfélögum sem hafiekki verið í viðskiptum við gerðarþola síðustu tólf mánuði eða hafi verið ívanskilum hjá gerðarþola. Samkvæmt ákvæði 9.1.2. verði fyrirframgreiðslan að náyfir öll gjöld viðkomandi flugfélags og áætluð flug og ákvæði 9.1.3. mæli fyrirum að bankaábyrgð verði að ná yfir lengra tímabil en þrjá mánuði og gilda í aðminnsta kosti þrjá mánuði eftir að flugáætlun endar. Gerðarþoli megi krefjastþess að ábyrgðin gildi um óákveðinn tíma. Gerðarbeiðandi telur það ljóst afofangreindu að framganga gerðarþola gagnvart WOW air hf. sé í andstöðu viðreglur gerðarþola sjálfs. Gerðarbeiðandi geti ekki borið ábyrgð á þessariframgöngu gerðarþola og allra síst þannig að eignir hans verði látnar eftir áhafa verið til tryggingar þessum ráðstöfunum gerðarþola. Eignir gerðarbeiðandahafi aldrei verið settar til tryggingar á láni gerðarþola til WOW air hf. oggeti þessi ráðstöfun gerðarþola ekki talist njóta tryggingar á grundvellitúlkunar gerðarþola á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Sú túlkun séfullkomlega ófyrirsjáanleg, leiði ekki af orðalagi ákvæðisins, brjóti gegnmeðalhófi og er þar af leiðandi andstæð 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar umvernd eignarréttar.Gerðarbeiðandivekur sérstaka athygli dómsins á því í að þann 25. mars 2019 var hafiforsætisráðherra, Katrín Jakobsdóttir, spurð um skuldir WOW air hf. gagnvartgerðarþola. Í viðtalinu hafi forsætisráðherra svarað því til að það væru„ákveðnar tryggingar fyrir skuldum WOW air“. Forsætisráðherra hafi hins vegarekki verið tilbúin til þess að útskýra nánar í hverju umræddar tryggingar værufólgnar. Með því skjali sem skiptastjóri WOW air hf. hefur afhent og hefur aðgeyma inntak samkomulags WOW air hf. og gerðarþola sé hins vegar ljóst hvaðforsætisráðherra hafi átt við. Mögulega kunni að vera að forsætisráðherra hafifengið þær upplýsingar að aðgerð gerðarþola hafi verið lögmæt en gerðarbeiðanditelur engan vafa leika á um að aðgerð og lánveiting gerðarþola standist engaskoðun og eigi sér engan lagalegan grundvöll. Gerðarbeiðandi telji ljóst afþessu að gerðarþoli hafi litið svo á að hægt væri að ganga að eignum leigusalaflugvéla sem hafi verið notaðar í rekstri WOW air hf. með misnotkun á ákvæði 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga. Sé að mati gerðarbeiðanda ásetningur gerðarþolaljós með þessu og að það lán sem gerðarþoli hafi veitt WOW air hf. í níu mánuðihafi átt að tryggja með þessum hætti. Það lán hafi hins vegar gerðarþoli veittá eigin ábyrgð og án nokkrar aðkomu gerðarbeiðanda. Lánveitinggerðarþola til WOW air hf. sé að mati gerðarbeiðanda bæði ólögleg ogámælisverð. Sú aðgerð gerðarþola að telja sig geta gengið að eignum gerðarþolatil tryggingar á láni þeirra til WOW air hf. eigi sér hvorki lagalega heimildné heimild í samningum. Hún sé jafnframt mögulega refsiverð, en það hljóti aðþurfa að gera þá kröfu til stjórnenda og stjórnarmanna opinberra hlutafélaga aðþeir fylgi og hlíti þeim reglum sem um starfsemi gilda og hafi veriðopinberlega birtar. Að mati gerðarbeiðanda fái framganga gerðarþola enga stoð íákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Þessi framganga sé að matigerðarbeiðanda til þess fallin að leigusalar flugvéla forðist, banni eðatakmarki leigutökum alla umferð um flugvöll gerðarþola, enda eigi leigusalarerfitt um vik að átta sig á mögulegum áhættum samfara leigunni þegar ekki sétryggt að farið sé að lögum og birtum reglum.Gerðarbeiðandibyggir á því að sú ákvörðun gerðarþola að aftra brottför farþegaþotunnar meðskráningarnúmer TF-GPA sé augljóslega og án nokkurs vafa ólögmæt. Meðákvörðuninni sé því með ólögmætum hætti komið í veg fyrir full umráðgerðarbeiðanda yfir réttmætri eign sinni og skilyrði 1. mgr. 78. gr. aðfaralaganr. 90/1989 því uppfyllt til að aðfarargerðin geti farið fram. Gerðarbeiðandikrefst þess því að dómurinn leggi fyrir sýslumanninn á Suðurnesjum að tryggjabrottför farþegaþotunnar frá Keflavíkurflugvelli.Málsástæður og lagarök gerðarþola.Gerðarþolikrefst þess að beiðni gerðarbeiðanda, um að farþegaþota af gerðinni AirbusA321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli,verði tekin með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fengingerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða og lagt verði fyrirsýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekki aftrað afgerðarþola, verði hafnað. Verðifallist á beiðni gerðarbeiðanda að einhverju leyti, krefst gerðarþoli þess að íúrskurði héraðsdóms verði kveðið á um að málskot til æðra dóms frestiaðfarargerð á hendur gerðarþola þar til endanlegur dómur Landsréttar og eftiratvikum Hæstaréttar gengur.Þákrefst gerðarþoli þess að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendigerðarbeiðanda að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningi.Gerðarþoli byggir á því að hann sé rekstraraðilialþjóðaflugvallar og hafi lagaheimild í 1. og 2. mgr. 71. gr. loftferðalaga tilað innheimta gjöld til að standa undir rekstri flugvallar og fyrir þeirriaðstöðu, búnaði og mannvirkjum sem nýtt séu fyrir starfsemi tengd flugsamgöngumá flugvellinum. Gjaldtaka sé samkvæmt gjaldskrá sem gerðarþoli birti sbr. 3.mgr. 71. gr. sl. á heimasíðu flugvallarins. Gjaldtaka 1. og 2. mgr. 71. gr.loftferðalaga byggist á því sérgreinda endurgjaldi sem fæst gegn greiðslugjaldsins og miðist við þann kostnað sem almennt hljótist af því að veita þáþjónustu. Gjaldinu sé ætlað að standa undir kostnaði við þá þjónustu semgjaldanda er veitt. Gerðarþoli telur að umdeilt sé að WOW air hf.hafi verið handhafi flugrekstrarleyfis sem útgefið var af Samgöngustofu. WOWair hafi verið umráðaaðili fjölda loftfara, tuttugu þegar mest lét en félagið hafi verið skráðurumráðaaðili fimmtán loftfara í loftfaraskrá Samgöngustofu 28. mars 2019. WOWsem umráðaaðili loftfaranna hafi fengið úthlutað afgreiðslutíma fyrir loftför íumráðum félagsins á Keflavíkurflugvelli og haldið þar úti umfangsmikilliflugstarfsemi. Móðurfélag gerðarbeiðanda hafi leigt WOW air loftför, mestsextán loftför, og hafi haft miklar leigutekjur af hinum leigðu loftförum semöll hafi nýtt mannvirki, búnað og aðstöðu Keflavíkurflugvallar. Gerðarþoli bendir á að þjónusta sem loftfarnýti á flugvelli, í formi aðstöðu, búnaðar, mannvirkja og allrar starfsemitengd flugsamgöngum á flugvellinum, sé bæði nýtt af umráðanda og eiganda loftfarsins. Ástæðan sé sú að starfsemigerðarbeiðanda byggist alfarið á leigu loftfara. Leigutakarnir, umráðaaðilarloftfaranna, nýti svo loftförin til tekjuöflunar og greiði þannig leigugjaldið.Útilokað sé að nýta loftförin án flugvalla og aðstöðunnar þar. Notkun á aðstöðuog þjónustu sem gerðarþoli veiti sé þannig forsenda þess að gerðarbeiðandi getiyfir höfuð leigt loftför til leigutaka líkt og WOW air. Notkun á aðstöðu og þjónustu flugvallarinshafi sömuleiðis verið forsenda þess að umráðandinn WOW air hafi getað haldiðúti flugrekstri á flugvellinum. Notkun leigutaka og leigusala á mannvirkjum,aðstöðu búnaði og þjónustu flugvallarins hafi verið forsenda þess að báðiraðilar gætu rekið starfsemi þeirra. Notkun eiganda loftfara og umráðanda þeirraá aðstöðu og þjónustu flugvallarins sé því í þágu og þar með á ábyrgð beggjaþessara aðila. Skuldbindingar sem leigutaki stofni til í rekstri sínum, vegnanotkunar loftfara í sínum umráðum, séu því ekki óviðkomandi leigusalanum heldurbeinlínis nauðsynlegar í þeirri starfsemi sem skapar leigusalanum tekjur. Þettaendurspegli leigusamningur gerðarbeiðanda og WOW sbr. grein 15 í leigusamningiog vikið sé að síðar. Kveður gerðarþoli framangreind sjónarmið eigasér stoð í ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga þar sem heimilt sé að aftraför loftfars af flugvelli uns gjöld séu greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eigandaeða umráðanda loftfarsins. Samkvæmt skýru orðalagi ákvæðisins beri þannigumráðaaðili og eigandi loftfars greiðsluskyldu vegna gjalda sem til falli ágrundvelli 71. gr. loftferðalaga.Loftför sem nýti aðstöðu, búnað og fá þjónustu á flugvöllum séu þesseðlis að þau fari hratt og auðveldlega milli lögsögu ríkja. Geti af þeim sökumreynst örðugt fyrir rekstraraðila flugvalla að innheimta gjöld og skuldir vegnastarfsemi eiganda og umráðanda loftfara. Vegna þessa hafi löggjafinn settsérstaka lagaheimild í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, er veitir rekstraraðilaflugvallar heimild til að aftra för loftfara af flugvelli, uns gjöld séu greidd eða trygging sett fyrir greiðsluþeirra. Gerðarþolikveður ákvæði 71. gr. núgildandi loftferðalaga um heimild til gjaldtökuhafa áður verið í 78. gr. loftferðalaga nr. 34/1964. Í greinargerð meðfrumvarpi þeirra laga sé í umfjöllun um 78. gr. sérstaklega vísað til ákvæðis149. gr. frumvarpsins, sem þá hafi geymt efnisreglu núverandi 1. mgr. 136. gr.Þar segi að ákvæðið veiti „…umráðanda flugvallar heimild til að aftra förloftfara af flugvelli, unz eftirgjald eftir notkun hans er greitt eða tryggingsett fyrir greiðslu þess.“ Framangreinda heimild til þess að aftra för loftfarssé nú að finna í 1. mgr. 136. loftferðalaga. Lagaheimild 1. mgr. 136. gr. náibæði til skráðs umráðaaðila loftfars og eiganda þess. Gerðarþoli kveður Keflavíkurflugvöll veraalþjóðaflugvöll og starfsemi flugvallarins meðal annars háð ákvæðumChicago-sáttmálans (Convention on International Civil Aviation), undirritaðan íChicago 7. desember 1944 og gekk í gildi fyrir Ísland 20. apríl 1947, ásamt síðaribreytingum. Sáttmálinn feli í sér samræmdar reglur um alþjóðaflug. Samkvæmt 10.gr. sáttmálans skuli loftförum heimilt að lenda á flugvöllum aðildarríkja. Í15. gr. segir m.a. að alþjóðaflugvellir sem opnir séu almenningi skuli veraopnir öllum loftförum aðildarríkja sáttmálans, á grundvelli samræmdra skilmála.Vegna þjóðréttar- og lagaskuldbindinga sé gerðarþoli þannig undir kvöð að takavið öllum loftförum, heimila þeim afnot af búnaði, aðstöðu og mannvirkjumflugvallarins og veita þeim þjónustu, óháð eignarhaldi og umráðum. Vegna þessahafi löggjafinn sett skýra lagaheimild til handa rekanda flugvallar samkvæmt 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga til þess tryggja greiðslu lögmætra gjalda ágrundvelli 71. gr. s.l. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 136. gr. loftferðalagabeinist heimildin til að aftra för loftfars að umráðanda loftfarsins, eigandaþess eða báðum. Chicago-sáttmálinn geri ekki kröfu um að sami aðili sé bæðiskráður eigandi loftfars og umráðaaðili loftfars. Sé þetta venjubundiðfyrirkomulag í alþjóðaflugrekstri og sé meðal annars forsenda þess aðgerðarbeiðandi geti leigt loftför sín til leigutaka í öðrum ríkjum. Í 19. gr.sáttmálans segi að skráning loftfara skuli fara eftir landslögum hversaðildarríkis sáttmálans. Gerðarþoli bendir í þessu sambandi á tilgangákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Séu möguleikar gerðarþola til aðinnheimta gjöld nánast engir ef hann geti ekki gripið til úrræðisins sé loftfará flugvelli gerðarþola. Heimildin í 136. gr. loftferðalaga sé mjög víðtæk ognái bæði til þess að aftra för loftfars vegna gjalda sem falla til vegna þessloftfars svo og annarrar starfsemi eiganda eða umráðanda loftfarsins, þó slíkgjöld tengist ekki beint því loftfari sem stöðvað er. Þannig byggi heimildgerðarþola til að aftra för loftfars, sem miði að því að tryggja greiðsluskulda, á skýrri lagaheimild. Tilgangur ákvæðisins sé að flugvallarrekandi hafiáhrifaríkt innheimtuúrræði sem beinist að loftfari, einu eða fleiri, hvort semþað sé í umráðum flugrekanda eða eiganda loftfarsins og feli í sértryggingarrétt í loftfari fyrir ógreiddum gjöldum á grundvelli 71. gr.loftferðalaga. Samkvæmt 1. gr. loftferðalaga gildi lögin áíslensku yfirráðasvæði. Samkvæmt 9. gr. laganna haldi Samgöngustofa skrá umíslensk loftför. Loftfarið TF-GPA var skráð í loftfaraskrá Samgöngustofu ágrundvelli 2. mgr. 10. gr. loftferðalaga. Gerðarbeiðandi var og er skráðureigandi þess í loftfaraskrá Samgöngustofu og leigusali loftfarsins samkvæmtleigusamningi. Samkvæmt staðfestum upplýsingum frá Samgöngustofu hafi skráður umráðandiloftfarsins TG-GPA, verið WOW air hf., allt þar til skráningunni hafi veriðbreytt í loftfaraskrá þann 4. apríl 2019. Loftfarið hafi því þann 28. mars 2019verið skráð eign gerðarbeiðanda í loftfaraskráog sé enn, en í umráðum WOW air. Gerðarþoli byggir á því að 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga sé réttilega beint að loftfari gerðarbeiðanda enda sé hannskráður eigandi loftfarsins í loftfaraskrá Samgöngustofu. Við beitinguákvæðisins beri eingöngu að líta til þess hver sé skráður eigandi og umráðaaðililoftfars, þegar för loftfars sé aftrað á grundvelli ákvæðisins vegna skuldasamkvæmt 71. gr. loftferðalaga. Skuldi annar hvor þessara aðila gjöld sem falliundir ákvæðið sé heimilt að beita 136. gr. laganna. Óumdeilt sé að sú aðstaðavar uppi þegar gerðarþoli beitti ákvæðinu. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafnakröfum gerðarbeiðanda.Kveður gerðarþoli riftun gerðarbeiðanda áleigusamningi enga þýðingu hafa við úrlausn þessa máls enda geri ákvæði íleigusamningi gerðarbeiðanda og leigutaka beinlínis ráð fyrir því að við riftunskuli gerðarbeiðandi breyta skráningu í loftfaraskrá sbr. ákvæði 20.3 í samræmivið lög og reglur í skráningarríki loftfarsins, sem í þessu tilfelli sé Ísland.Breyting á skráðum umráðaaðila TF-GPA í loftfaraskrá Samgöngustofu hafi ekkifarið fram fyrr en 4. apríl 2019. Hafi riftunin því enga þýðingu við úrlausnsakarefnis þessa máls.Gerðarþoli byggir einnig á að ósannað sé aðréttilega hafi verið staðið að riftun gerðarbeiðanda á leigusamningnum ísamræmi við ákvæði leigusamningsins eða hvenær hún fór fram. Í því sambandimegi meðal annars benda á að í kjölfar hinnar meintu riftunar virðistgerðarbeiðandi ekki hafa gripið til neinna aðgerða til að svipta leigutakaumráðum loftfarsins, sbr. grein 20.2 í leigusamningi. Hvað sem umræddri riftunleigusamningsins líði sé ljóst að tilkynning um stöðvun för loftfars hafiréttaráhrif gagnvart umráðamanni loftfarsins. Óumdeilt sé að slíkri tilkynninguvar beint að WOW air áður en félagið fór í þrot og þegar félagið var skráðurumráðamaður loftfarsins í loftaraskrá Samgöngustofu. Slíka tilkynningu þurfiekki líka að senda eiganda loftfarsins og hafi það því engin réttaráhrif hvenæreigandi sé upplýstur um stöðvun farar loftfarsins. Gerðarþoli hafi þvíréttilega beint heimild til að aftra för loftfarsins TG-GPA að umráðandaloftfarsins aðfararnótt 28. mars 2019 og eiganda þess sama dag. Þá byggir gerðarþoli á því að óumdeilt sé aðkröfur gerðarþola séu til komnar vegna starfsemi hlutaðeigandi umráðandaloftfarsins á Keflavíkurflugvelli sem hafi nýtt mannvirki, aðstöðu, búnað ogþjónustu á grundvelli ákvæða loftferðalaga. Í aðfararbeiðni sé hvorki fjárhæðkröfunnar mótmælt né tilvist hennar. Þá hafi WOW ar aldrei sett fram slíkmótmæli gagnvart reikningum gerðarþola. Gerðarbeiðandi telji aðeins að honum séóskylt að greiða kröfuna eða að eign hans standi til tryggingar greiðslu. Þvísé mótmælt af gerðarþola sem vísi til skýrra lagaheimilda í loftferðalögum umgreiðsluskyldu gerðarbeiðanda. Gerðarþoli byggir á því að 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga feli hvorki í sér eignaupptöku né skerði eignarrétt þannig aðgangi gegn ákvæði 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Gerðarþoli byggir á þvíað löggjafinn hafi sett í lög ýmsar takmarkanir á eignarrétti sem hafi lögmætantilgang og feli í sér að leggja höft á eignarréttindi til tryggingar greiðsluskulda. Í sumum tilvikum mæli slík lagaákvæði fyrir um tryggingar- eðagreiðsluskyldu vegna skulda þriðja manns. Sé almennt talið að löggjafinn hafisvigrúm til að haga reglum einkaréttarins eftir eigin höfði, án þess að tilgreina komi að beita eignarnámsákvæði stjórnarskrárinnar. Geti slíkarlagareglur leitt til þess að menn verði þvingaðir til að láta af hendi eigursínar til fullnustu skuldbindinga, sem stofnast hafi samkvæmt réttarreglumeinkaréttar, jafnvel þó það hafi ekki verið tilætlun þess sem skuldbindingarnarhvíla á, eða eigi við hann að sakast. Í slíkum tilvikum sé ekki um eignarnám aðræða, jafnvel þó eignaskerðing sem rekja megi til slíkra skuldbindinga getikomið hart niður í vissum tilvikum. Í ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalag felisttímabundin takmörkun á nýtingu eignarréttar. Gerðarbeiðandi geti aflétt þeimtakmörkunum með því að greiða kröfuna eða leggja fram tryggingu til greiðsluhennar. Gerðarbeiðandi hafi hvorki greitt skuldina né sett fram tryggingar tilað fá loftfarið í hendur þrátt fyrir að gerðarþoli hafi bent gerðarbeiðanda áþað þegar í bréfi þann 28. mars 2019 aðhann gæti sett tryggingu og fengið umráð loftfarsins í hendur. Lagaheimild 136.gr. loftferðarlaga sé í fullu samræmi við þær takmarkanir á eignarréttindum semfræðimenn hafa talið heimilar án þess að teljast til eignarnáms. Beri í þvísambandi að líta til þess, sem áður segi, að umrædd skuld WOW við gerðarþola sétil komin vegna þjónustu sem gerðarþola sé skylt að inna af hendi og séforsenda allrar tekjuöflunar í starfsemi bæði WOW air og gerðarbeiðanda. Það séþví ekkert óvænt, ósanngjarnt eða óeðlilegt við að eign gerðarbeiðanda sem hafiverið í umráðum WOW air, standi til tryggingar á greiðslu slíkrar skuldar. Gerðarþoli byggir á því að gjaldtaka og rétturtil að aftra för loftfars komi skýrlega fram í almennum viðskipta- ogsamningsskilmálum gerðarþola sem gerðarbeiðandi hafi vitað um eða mátt verakunnugt um sbr. grein 3.6 skilmálanna. Gerðaþoli byggir á að einu lagaskilyrðin fyrirbeitingu 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga séu að gjöld séu gjaldfallin og ógreiddþegar úrræði um að aftra för loftfars sé beitt, það loftfar sem aðgerðirbeinist að sé staðsett á flugvellinum og beinist að umráðanda og/eða eigandaloftfars samkvæmt loftfaraskrá Samgöngustofu. Gerðarþoli byggir á að öll framangreindskilyrði hafi verið fyrir hendi þegar hann beitti heimild sinni samkvæmt 1.mgr. 136. gr. Gjöld fyrir veitta þjónustu samkvæmt gjaldskrá flugvallarins ágrundvelli 71. gr. loftferðalaga hafi verið gjaldfallin, loftfarið hafi veriðstaðsett á Keflavíkurflugvelli og loftfarið hafi verið skráð í umráðum þess semábyrgð beri á framangreindum gjöldum lögum samkvæmt, umráðanda loftfarsinssamkvæmt loftferðaskrá Samgöngustofu. Gerðarþoli kveður skilyrði beinnaraðfarargerðar koma fram í 78. og 83. gr. laga um aðför nr. 90/1989. Samkvæmt 1.mgr. 78. gr. laganna geti sá krafist útburðar eða innsetningar, sem er „…meðólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svoljós, að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður skv. 83.gr.“. Samkvæmt 3. mgr. 83. gr. laganna sé einungis heimilt að færa framskjalleg sönnunargögn til stuðnings beinni aðfarargerð og skuli aðfararbeiðniað jafnaði hafnað ef varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga ágrundvelli þeirra sönnunargagna sem heimilt er að afla samkvæmt ákvæðinu. Bein aðfarargerð sé ekki rétt leið til aðleysa úr flóknum réttarágreiningi sem krefjist umfangsmikillar sönnunarfærslu,heldur beri að gera það eftir þeim almennu reglum sem réttarskipanin bjóði; meðöflun dómsúrlausnar sem í kjölfarið megi styðja beiðni um aðfarargerð við.Skilyrði fyrir því að fallast á kröfu gerðarbeiðanda um innsetningu séu þvíströng. Réttmæti umráðakröfu gerðarbeiðanda þurfi bæði að vera auðsannað og aðauki nægilega hafið yfir vafa að ekki verði beitt reglu 3. mgr. 83. gr. afl. ogaðfararbeiðninni hafnað þar sem varhugavert sé að hún nái fram að ganga. Þegar framangreind grunnsjónarmið um skilyrðibeinna aðfarargerða séu höfð að leiðarljósi telur gerðarþoli augljóst að hafnaberi innsetningarkröfu gerðarbeiðanda. Í fyrsta lagi leiði það beint af orðalagiþeirra lagaákvæða sem við eigi í málinu. Í 1. mgr. 78. gr. afl. segi aðkrefjast megi innsetningar ef gerðarbeiðanda er „með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda“ sinna. Í 136.gr. laga um loftferðir nr. 60/1998 er sama orð notað til að lýsa heimildumgerðarþola, en þar segir að „þeim sem starfrækir flugvöll eðaflugleiðsöguþjónustu er heimilt að aftraför loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eigandaeða umráðanda loftfarsins.“ Óumdeilt sé að gerðarþoli starfræki flugvöll ogfalli því undir upptalningu á þeim aðilum sem heimilað sé að beita 136. gr.loftferðarlaga og aftra för loftfara. Óumdeilt sé að umráðaaðili þess loftfars,sem krafist sé innsetningar í, vanefndi greiðslu gjalda sem falla undirákvæðið. Við þær aðstæður sé gerðarþola heimilt að „aftra för“ loftfarsins. Þarsem lagaákvæðið heimili þannig gerðarþola að aftra för loftfarsins, sé útilokaðað gerðarþoli hafi með ólögmætum hætti aftrað gerðarbeiðanda frá því að neytaréttinda sinna, eins og 78. gr. afl. geri að skilyrði. Öftrun gerðarþola á förloftfarsins sé lögmæt og byggi á skýrri lagaheimild. Þegar af þeirri ástæðuverði að hafna innsetningarbeiðni gerðarbeiðanda.Í öðru lagi veiti ákvæði 136. gr.loftferðarlaga gerðarþola lögbundinn haldsrétt í loftfari umráðamanns vegnaógreiddra gjalda sem falla undir ákvæðið. Í haldsrétti felist aðhaldsréttarhafa sé heimilt að leggja hald á eign og hafa hana í vörslum sínum þartil lögmæt skil séu gerð. Á meðan eign sé höfð í haldi missi bæði eigandi ogumráðamaður umráð hennar og afnot. Þá sé réttarframkvæmdin ótvíræð um aðumráðamaður geti stofnað til haldsréttar í eigum þriðja manns, sbr. dómHæstaréttar í málinu nr. 136/2013. Haldsréttur standi óhaggaður þógjaldþrotaskipti hefjist á búi eiganda eða umráðamanns og gangi haldsrétturfyrir öðrum kröfum að því leyti sem verðmæti hins haldlagða hrökkvi til, sbr.t.d. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 692/2010. Ákvæði 136. gr. loftferðarlaga mæli því fyrirum haldsrétt, enda séu öll hugtaksskilyrði haldsréttar uppfyllt með orðalagiákvæðisins. Samkvæmt orðalagi þess megi beita því gagnvart loftfariflugrekanda, hvort sem flugrekandinn sé eigandi eða umráðamaður loftfarsins.Heimildinni megi beita vegna vanskila flugrekanda hvenær sem er meðan árekstrinum standi og nái heimildin til heimtu skulda sem tengist viðkomandiloftfari sem og skulda vegna annarrar starfsemi viðkomandi flugrekanda. Íheimildinni felist að aftra megi för loftfarsins þar til skuldin sé greidd eðatrygging sett fyrir henni. Ótvírætt sé að ekki er unnt að krefjastinnsetningar í lausafé sem er undirorpið haldsrétti, sbr. hrd. 1994:1666 og dómHæstaréttar í málinu nr. 445/2000. Verði slík krafa þá og því aðeins tekin tilgreina að gerðarbeiðandi bjóði fram fullnægjandi tryggingu til greiðslu áþeirri skuld sem haldsréttur standi fyrir, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr.568/2010. Af þessari ástæðu beri að hafna beiðni gerðarbeiðanda, enda hafirhann enga tryggingu boðið fyrir greiðslu þeirrar skuldar sem haldsréttur erfyrir í flugvélinni.Í þriðja lagi byggir gerðarþoli á því að efákvæði 136. gr. loftferðarlaga verði ekki talið fela í sér lögbundnahaldsréttarheimild, veiti ákvæðið honum veðréttindi í loftfari því sem aftraðhefur verið för á grundvelli þess. Um sé að ræða handveð, sbr. til hliðsjónarskilgreiningu 3. mgr. 1. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Innsetningu verðiekki komið fram gagnvart umráðamanni sem eigi handveð í því sem krafist séinnsetningar í, eins og ráða megi af forsendum í dómi Hæstaréttar í málinu nr.410/2011 og hrd. 1996:1926.Óumdeilt sé að gerðarþoli hafi gripið tilráðstafana sem lýst sé í 136. gr. loftferðarlaga. Umrædd flugvél sé í vörslumgerðarþola og skilyrði fyrir réttarvernd handveðréttar því uppfyllt. Þar afleiðandi séu umráð gerðarþola yfir flugvélinni lögmæt og gerðarbeiðanda ókleiftað krefjast innsetningar í flugvélina. Í fjórða lagi byggir gerðarþoli á því að hannnjóti réttinda yfir loftfarinu sem leiði til þess að hafna beriinnsetningarbeiðni. Af réttarframkvæmd sé ljóst að innsetningu verðui ekkikomið fram gagnvart þeim sem hafi hlut í vörslum sínum með lögmætum hætti. Viðþær aðstæður sé það ekki ólögmætt af umráðamanni hlutarins að aftra því aðeigandinn taki hlutinn í sínar vörslur. Megi meðal annars ráða þessa reglu afdómi Hæstaréttar í málinu nr. 738/2012, þar sem vísað sé til þess að „betriréttur“ umráðamanns geti komið í veg fyrir innsetningarbeiðni eigandahlutarins. Þar sem ákvæði 136. gr. loftferðarlaga veitir gerðarþola augljóslegarétt til að aftra för loftfarsins, án tillits til þess hvaða nafn sé gefið þeimrétti, eða hvernig hann sé flokkaður í fræðikerfi lögfræðinnar, séu umráðgerðarþola yfir loftfarinu lögmæt. Gildi þá einu hvort réttindin verði flokkuðsem tryggingarréttindi, óbein eignarréttindi eða kröfuréttindi. Því verðiinnsetningu ekki komið við samkvæmt kröfum gerðarbeiðanda.Af öllu framansögðu telur gerðarþoli ljóst aðgrundvallarskilyrði 78. gr. aðfaralaga fyrir innsetningu séu ekki uppfyllt.Umráð gerðarþola yfir loftfarinu séu lögmæt og gerðarþola sé heimilt að lögum að aftra gerðarbeiðanda fráþví að taka loftfarið í sínar vörslur. Innsetningu verður ekki komið fram viðþær aðstæður.Þá séu kröfur gerðarbeiðanda og málsástæður íannan stað studdar við það umdeilda og flókna málsatvikalýsingu að útilokað séað leiða sakarefnið til lykta með beinni aðfarargerð. Eins og áður segi felst íbeinum aðfarargerðum undantekning frá þeirri meginreglu að afla beri dóms umréttindi manna og fullnusta þau svo með aðfararbeiðni. Vegna þessa sérstakaeðlis beinna aðfarargerðar gildi takmarkanir á sönnunarfærslu við reksturslíkra mála og beri að hafna beinum aðfarargerðum ef vafi leiki á réttindumgerðarbeiðanda. Þegar málatilbúnaður gerðarbeiðanda sé borinnsaman við þessi grunnskilyrði innsetningar sé augljóst að bein aðfarargerð sérangur farvegur fyrir kröfur gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi byggi málatilbúnaðsinn á flóknum málsatvikalýsingum sem eigi að leiða til þess að ákvæði 136. gr.loftferðarlaga verði ekki beitt „við þær aðstæður sem uppi eru í máli þessu“eins og segir í aðfararbeiðni. Með öðrum orðum sé allur málatilbúnaðurgerðarbeiðanda á því reistur að skýru orðalagi 136. gr. verði samt sem áðurekki beitt vegna aðstæðna sem gerðarbeiðandi telji sérstakar. Virðist hinsérstöku málsatvik aðallega tengjast því að gerðarbeiðandi hafi ekki veriðupplýstur um skuld WOW við gerðarþola, að gerðarþoli hafi veitt WOW „eiginlegalánveitingu“ án aðkomu og samþykkis gerðarbeiðanda, að það hafi verið „ásetningurgerðarþola að leyfa WOW air hf. skuldasöfnun í skjóli þess að greiðsla yrðiheimt af óviðkomandi leigusala“, að gerðarþoli hafi engan reka gert að því aðkrefjast uppgjörs í kjölfar skuldabréfaútboðs WOW í september 2018 og að 136.gr. loftferðarlaga verði ekki beitt nema fyrir liggi samþykki gerðarbeiðandafyrir því. Þá byggir málatilbúnaður gerðarbeiðanda ennfremur á „inntakisamkomulags WOW air hf. og gerðarþola“ sem gerðarbeiðandi telji að sé að finnaá skjali sem sé „samið af Karli og ekki breytt af neinum öðrum en Sveinbirni“,þ.e. starfsmönnum gerðarþola. Framangreindar málsatvikalýsingar ogfjölmargar fleiri sem gerðarbeiðandi styðji málsástæður sínar við verði ekkisannaðar á grundvelli þeirra skjallegu gagna sem liggi fyrir í málinu. Nægi þarað benda á þá huglægu afstöðu starfsmanna gerðarþola sem kröfur gerðarbeiðandaséu reistar á. Mun ítarlegri sönnunarfærslu þurfi til og blasi meðal annars viðað leiða þurfi fjölda vitna til að bera um framangreind atvik. Þar sem kröfurgerðarbeiðanda styðjist alfarið við þessar málsástæður séu réttindigerðarbeiðanda langt í frá nægilega skýr til að fullnægja skilyrðuminnsetningar samkvæmt 83. gr. aðfararlaga. Við þær aðstæður beri að hafnaaðfararbeiðninni eins og fjölmargar dómsúrlausnir Hæstaréttar bera með sér.Gerðarþoli byggir á því að leigusamningurgerðarbeiðanda og leigutaka loftfarsins TF-GPA beri með sér að gerðarbeiðandibeinlínis geri ráð fyrir því að haldsrétti eða annars konar tryggingarréttindumyrði eða kynni að verða beint að loftförum í eigu gerðarbeiðanda vegna krafnaum ógreidd gjöld á flugvöllum, þar á meðal á flugvelli gerðarþola sem leigutakinotaði sem heimahöfn sína. Í þessu sambandi bendir gerðarþoli á t.d. ákvæði ígrein 6.1.2(e) í leigusamningi gerðarbeiðanda þar sem leigutaki skuli afhendagerðarbeiðanda bréf frá leigutaka stílað á flugleiðsöguyfirvöld,flugvallaryfirvöld og aðra opinbera aðila sem geti lagt flugvallargjöld áloftfarið vegna starfsemi leigutaka, þar sem leigutaki heimilar þeim sem bréfiðsé stílað á að gefa út til leigusala, að beiðni leigusala á hverjum tíma,reikningsyfirlit yfir allar skuldir leigutaka við slíkt yfirvald í tengslum viðöll loftför sem leigutaki rekur. Ákvæðiðsé gerðarbeiðanda nauðsynlegt þar sem ekkert samningssamband sé eins og áður segimilli gerðarbeiðanda og gerðarþola og því gerðarþola óheimilt að afhenda gögnog upplýsingar um gjöld leigutaka og greiðslustöðu við gerðarþola. Þá sé í grein 1.1 í leigusamningigerðarbeiðanda hugtakið „veðband“ (e.“Lien“) skilgreint þannig að það taki meðal annars til hvers konar kvaða eðatrygginga fyrir efndum, hvernig sem hún komi til, s.s. handveðs, gjalds,innheimtu, kröfu eða réttar til umráða eða til að aftra för. Þá komi fram undirskilgreiningunni „leyfilegt veðband“ (e.“Permitted Lien“) í leigusamningnum að þar undir falli að því er varðiloftfarið, meðal annars veðband flugvalla og flugleiðsöguyfirvalda eða annaðsvipað veðband sem upp komi hverju sinni, í venjubundnum rekstri leigutaka. Þá sé að finna ítarlegt ákvæði í leigusamningimilli gerðarbeiðanda og gerðarþola í grein 15.10 um tilhögun á greiðslu þóknanaog gjalda vegna flugleiðsögu, flugvalla og annarra gjalda. Í kafla 15 íleigusamningnum, sem fjalli um rekstur loftfarsins (e. Operation of Aircraft), sé grein 15.10.1 þar sem kveðið sé á umskyldu leigutaka til að greiða gjöld útlistuð, innan tímabils sem leigutaki ogviðkomandi opinber aðili eða viðkomandi flugumferðarstjórnar-, flugvallar- eðaflugleiðsöguyfirvöld komi sér saman um, öll flugvallargjöld sem lögð hafi veriðá og gerð hefur verið krafa um af hálfu hvers konar opinbers aðila og/eðaviðeigandi flugumferðarstjórnar-, flugvallar- eða flugleiðsöguyfirvalda semtengjast loftfarinu eða öðrum loftförum sem leigutaki reki. Samkvæmt ákvæði15.10.2 skuli leigutaki afhenda gerðarbeiðanda lista yfir þá flugvelli sem hannstarfræki loftförin í flota sínum enda sé beinlínis gert ráð fyrir í grein 12.3.2 í leigusamningi að loftfarfari milli ýmissa lögsagna þar sem mismunandi reglur gildi. Samkvæmt ákvæðinu heimili WOW ari meðal annarsflugvöllum og opinberum aðilum, sem gætu gert kröfu til loftfarsins, aðstaðfesta við gerðarbeiðanda stöðu á greiðslum leigutaka til slíks aðila áhverjum tíma. Þá segi í grein 15.10.3 að ef för loftfarsins sé aftrað eða þaðtekið löghaldi í tengslum við útistandandi flugvallargjöld sem stofnað hafiverið til á leigutímabilinu, þá, án þess að það hafi áhrif á rétt leigusalaskv. 20. gr., samþykki leigutaki að greiða slík gjöld eins fljótt og auðið erog tryggja að för loftfarsins sé ekki lengur aftrað eða slíku löghaldi séaflétt. Gerðarþoli byggir á að framangreind samningsákvæði í samningigerðarbeiðanda sýni svo ekki verði um villst að gerðarbeiðanda hafi veriðfullkunnugt um að hann gæti bæði þurft að greiða gjöld sem umráðandiloftfarsins hafi stofnað til á flugvellinum í tengslum við starfsemi og að förloftfara gerðarbeiðanda yrði aftrað þar til slík gjöld væru greidd. Verði ekkiönnur ályktun dregin en sú aðgerðarbeiðanda hafi verið það fullkunnugt að hann yrði krafinn um þessi gjöldef viðsemjandinn, WOW stæði ekki skil á þessum gjöldum, einnig við þær aðstæðuref WOW yrði gjaldþrota. Þá komi fram í grein 12.3.2 í leigusamningi gerðarbeiðanda að áður enloftfarið sé skráð í skráningaríki, en samkvæmt grein 1.1 í leigusamningi erskráningarríki loftfarsins Ísland, skal leigutaki afhenda gerðarbeiðandalögfræðiálit (e. legal opinion) frástarfandi lögmanni í skráningarríkinu stílað á gerðarbeiðanda þar semlögmaðurinn skal gera grein í smáatriðum fyrir þeim lögum og reglum og ferlumsem máli skipta í tengslum við efni leigusamningsins (e. „…giving details of the relevant Law and procedures in thatjurisdiction“). Byggir gerðarþoli á því að á grundvelli samningsákvæðisinshvíli beinlínis afhafnaskylda á gerðarbeiðanda til þess að afla sér tæmandi upplýsingaum öll þau lög og reglur er kunni að hafa áhrif á samning hans og hið leigðaloftfar. Geti gerðarbeiðandi í ljósi framangreinds lagaákvæðis ekki borið fyrirsig vanþekkingu á íslenskum lögum eða haldið því fram að efni íslenskra lagakomi honum á óvart. Athafnir gerðarbeiðanda og ákvörðun hans um heimilaleigutaka að hafa í leigu og nota loftför hans allt þar til WOW varð gjaldþrotastaðfesta að hann tók þá ákvörðun af yfirveguðu ráði, vitandi að eigur hanskynnu að verða til tryggingar greiðslu gjaldanna ef WOW yrði gjaldþrota. Þá bendir gerðarþoli á að samkvæmt grein 23.1í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOW gilda gilda ensk lög og ensk lögsaga umsamninginn. Í enskum lögum, Civil Aviation Act 1982, sé lagaákvæði sem feli ísér sams konar efnisreglu og sé að finna í 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Í88. grein Civil Aviation Act, sem beri fyrirsögnina „Kyrrsetning og salaflugvélar vegna ógreiddra flugvallargjalda“ sé rekstraraðila flugvallar veitteftirfarandi heimild: „Þar sem um er að ræða vanskil á flugvallargjöldum vegnaflugvélar á flugvelli sem þessi kafli tekur til, getur yfirvald flugvallarins,í samræmi við skilmála þessa kafla –kyrrsett, uns greiðsla berst, annaðhvort(i) flugvélina sem stofnaði til gjaldanna (hvort sem til þeirra var stofnað af rekstraraðila flugvélarinnar á þeim tíma sem kyrrsetning hefst); eða(ii) hvers konar aðra flugvél þar sem rekstraraðili er í vanskilum á þeim tíma er kyrrsetning hefst; ogséu gjöld ekki greidd innan 56 daga frá því að kyrrsetning hefst, selt flugvélina til að standa undir umræddum gjöldum. “Hæstiréttur Bretlands hafi skýrt efni ákvæðisins með dómi í máli nr. CO/12012/2008. Í málinu hafi loftfar eiganda og áfrýjanda málsins, sem var í leigu flugfélagsins Zoom, kyrrsett á Glasgow flugvelli vegna ógreiddra flugvallargjalda eftir að leigutaki og umráðandi loftfarsins varð gjaldþrota. Til að fá umráð vélarinnar aftur varð eigandi loftfarsins að greiða gjöldin, ekki einungis ógreiddar upphæðir sem tengdust loftfari í hans eigu, heldur einnig kröfur vegna annarra loftfara í flota Zoom sem eigandinn hafði engin tengsl við, en í flugflota Zoom voru mun fleiri loftför leigð af öðrum leigusölum. Taldi eigandi kyrrsetta loftfarsins að það væri ósanngjarnt og ólögmætt að honum væri gert að greiða gjöld umfram þau gjöld sem tengdust loftfari hans, þekkt sem svokallað flotaveð (e. Fleet Lien). Hæstiréttur vísaði til ákvæðis 88. gr. í Civil Aviation Act. Taldi rétturinn að þegar gengið hafi verið úr skugga um að vald sé fyrir hendi samkvæmt framangreindri lagaheimild, væri beiting þess valds, að kyrrsetja vélina, jafnframt lögmæt, nema því aðeins að undir vissum kringumstæðum væri valdbeitingin ósanngjörn og óhófleg miðað við aðstæður, t.d. að beitt hefði verið blekkingum eða svikum. Stefndu í málinu, þar á meðal BAA rekstaraðili flugvalla, töldu að ógjaldfærni rekstraraðila loftfarsins, skapaði einmitt þær aðstæður þar sem þörf væri á veðheimild í flota til að tryggja greiðslu gjalda. Taldi dómurinn að þær aðstæður sem uppi voru í málinu væru ekki óvenjulegar. Taldi Hæstiréttur málið, þó eigandinn teldi sig beittan verulegu harðræði, ekki á neinn hátt þess eðlis að tilefni væri til að undanskilja það aðstæðum þar sem unnt er með réttu að beita valdheimildum 88. gr. Civil Aviation Act. Í ljósi þess að ensk lög og réttur gilda um leigusamning gerðarbeiðanda og leigutaka og þeirrar dómaframkvæmdar sem vísað sé til hér að framan og sérstaklega í ljósi þeirra samningsákvæða sem rakin hafa verið hafði gerðarbeiðandi fulla ástæðu til að kanna íslensk lög og reglur og ganga úr skugga um hvort þau kynnu að leiða til sambærilegrar réttarstöðu eða hafa áhrif á samning hans við leigutaka WOW. Framangreind atriði og ákvæði í leigusamningi gerðarbeiðanda sýni, svo hafið sé yfir allan skynsamlegan vafa, að gerðarbeiðanda var og er full kunnugt um að rekstraraðilar flugvalla hafa lagaúrræði sem gerir þeim kleift að aftra för loftfars í eigu hans vegna skulda hans og leigutaka og umráðanda loftfarsins fyrir ógreiddum gjöldum. Gerðarþoli byggir á því að gerðarbeiðandi vissi eða mátti vera kunnugt um fjárhagsvandræði leigutaka loftfarsins. Því til staðfestingar sé á dskj. 32 og dskj. 33 yfirlit yfir ógreidda reikninga WOW vegna leigu á loftförum í eigu gerðarbeiðanda og annarra loftfara í óbeinni eigu móðurfélags gerðarbeiðanda. Samkvæmt yfirlitinu hafi elstu ógreiddu leigugreiðslur WOW verið frá október 2018, þar á meðal fyrir loftfarið TF-GPA. Þrátt fyrir að skilyrði riftunar eða uppsagnar leigusamningsins hafi fyrir löngu verið fram komin, sbr. grein 20.1.1, 20.1.24 og 20.1.25 í leigusamningi, hafi gerðarbeiðandi kosið að nýta sér ekki heimildir til riftunar, en halda fremur samstarfi við leigutaka og umráðanda loftfarsins áfram, væntanlega í þeirri von að úr rættist í starfsemi WOW og vanskilin yrðu gerð upp. Þá byggir gerðarþoli sömuleiðis á að gerðarbeiðandi vissi eða mátti vera vel kunnugt um fjárhagsörðugleika leigutaka loftfarsins, þ.m.t. vanskil WOW við gerðarþola, á grundvelli almennrar umræðu í innlendum og erlendum fjölmiðum um fjárhagsstöðu leigutaka loftfarsins. Samkvæmt samantekt á umfjöllun innlendra og erlendra fjölmiðla sem sé að finna á dskj. 22-25 um skuldabréfaútboð WOW, viðræður við Icelandair Group, Indigo Partners LLC og að síðustu viðræður við kröfuhafa WOW um að breyta kröfum þeirra í hlutafé sé ljóst að gerðarbeiðandi var beinn þátttakandi í þeim viðræðum við leigutakann og þar með vissi hann, mátti vera kunnugt um eða átti að geta sér til að leigutaki loftfarsins skuldaði gerðarþola flugvallargjöld. Eins og vikið var að framar hafði gerðarþoli auk þess úrræði á grundvelli leigusamningsins til þess að afla sjálfur upplýsinga beint frá gerðarþola um skuldir WOW við gerðarþola. Það gerði gerðarbeiðandi aldrei.Þá hafi gerðarbeiðandi haft úrræði samkvæmt leigusamningi við WOW til að krefja leigutakann um fjárhagsupplýsingar sbr. grein 11.1.1 sem kveði á um skuldbindingu um að afhenda gerðarbeiðanda staðfestan ársreikning.Með vísan til framangreindra staðreynda og atvika sé ljóst að engar óvenjulegar eða ósanngjarnar aðstæður séu uppi í málinu. Gerðarbeiðandi vissi eða mátti vita af skuld WOW við gerðarþola, sem og að gerðarþola var heimilt að aftra för loftfara í umráðum WOW, þ.m.t. loftfarsins í eigu gerðarbeiðanda, þar til sú skuld var að fullu upp gerð eða trygging sett fyrir henni. Þá liggi fyrir að íslenskir dómstólar hafa skýrt 136. gr. loftferðalaga þannig að ákvæðið feli í sér heimild til að aftra för loftfara þar til skuldir við gerðarþola hafa verið greiddar. Beiting ákvæðisins sé því lögmæt og því verður að hafna beiðni gerðarbeiðanda um að innsetning á grundvelli 1. mgr. 78. gr. fari fram að ganga. Fallist héraðsdómur á kröfu gerðarbeiðanda og heimili innsetningu mun gerðarbeiðandi þá þegar fá umráð loftfarsins og væntanlega fara með það úr landi, án þess að gerðarþoli fái rönd við reist. Við það falli niður öll réttindi gerðarþola yfir loftfarinu, en handhöfn sé til dæmis skilyrði bæði haldsréttar og handveðréttar. Myndi slík aðstaða leiða til þess að lögmæt tryggingarréttindi gerðarþola, yrði úrskurði héraðsdóms hnekkt eða breytt gerðarþola í vil, væru töpuð honum með öllu. Vegna hinna miklu hagsmuna sem í húfi séu, og þess gríðarlega fjártjóns sem gerðarþoli verði fyrir ef innsetning verði heimiluð áður en endanlegur dómur æðra dóms gengur, gerir gerðarþoli kröfu til vara um að kveðið verði á um það í úrskurðarorði héraðsdóms að málskot til æðra dóms, hvort sem er Landsréttar eða Hæstaréttar Íslands, fresti aðfarargerð á hendur gerðarþola þar til endanlegur dómur æðra dóms gengur. Er það eina lögmæta leiðin til að tryggja réttindi gerðarþola, yrði niðurstöðu héraðsdóms snúið við eða breytt með dómi Landsréttar eða eftir atvikum dómi Hæstaréttar. Byggir krafan á 3. mgr. 84. gr. aðfararlagaForsendur og niðurstaða. Ekkier ágreiningur í máli þessu að gerðarbeiðandi sé lögmætur eigandi flugvélarinnarTF-GPA. Þá er ekki ágreiningur um að leigusamningur var á milli WOW air. hf. oggerðarbeiðanda, sérstaklega um þá flugvél. Í máli þessu eru efnisatriðileigusamnings WOW air hf. og gerðarbeiðanda ekki til úrlausnar. Aðilumber ekki saman um málsatvik en sá ágreiningur hefur ekki áhrif við úrlausn málsþessa og því ekki ástæða til að reifa þau í löngu máli utan þess sem gert er íkaflanum um málsatvik.Ágreininguraðila snýr að því hvort gerðarþola hafi verið heimilt að beita ákvæði 1. mgr.136. gr. loftferðarlaga nr. 60/1998 og kyrrsetja TF-GPA og einnig hvort heimilthafi verið að kyrrsetja flugvélina vegna allra skulda WOW air hf. við ISAVIAohf. eða ekki.Samkvæmtgögnum málsins tilkynnti gerðarþoli forstjóra WOW air, aðfararnótt 28. mars sl.kl. 01.40, að gerðarþoli myndi beita ákvæði 1. mgr. 136. gr. aðfaralaga. Móttókforstjóri WOW air þá tilkynningu og staðfesti með tölvupósti til gerðarþola kl.02.31. Klukkan 08:15 lagði forstjóri WOW air inn flugrekstrarleyfi sitt hjáSamgöngustofu. Klukkan 13.30 var félagið WOW air úrskurðað gjaldþrota. Síðarþann sama dag tilkynnti gerðarþoli gerðarbeiðanda um að TF-GPA hafi veriðkyrrsett með vísan til 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga. Skráningu á flugvélinnivar síðan breytt hjá Samgöngustofu þann 4. apríl sl. Samkvæmt þessu vartilkynningu gerðarþola beint til réttra aðila, WOW air hf. oggerðarbeiðanda. Viðuppkvaðningu úrskurðar Héraðsdóms Reykjavíkur þann 28. mars sl. um að WOW airhf. skyldi tekið til gjaldþrotaskipta fluttust réttindi og skyldur WOW air hf.til þrotabúsins. Hafði WOW air. hf. eftir uppkvaðningu gjaldþrotaúrskurðar engaaðild að samningum sem gerðir voru í nafni félagsins. GjaldþrotWOW air og tímasetningar tilkynninga um beitingu 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga, hvenær flugrekstrarleyfinu var skilað til Samgöngustofu,úrskurður um að bú WOW ari skyldi tekið til gjaldþrotaskipta, og tilkynning tilgerðarbeiðanda um beitingu 1. mgr. 136. gr. laganna hafa ekki áhrif við úrlausnmáls þessa, en gjaldþrotaskipti WOW air hafa ekki áhrif á réttarstöðugerðarbeiðanda gagnvart gerðarþola og öfugt, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr.136/2013. Verður því ekki fallist á þá málsástæðu gerðarbeiðanda að samningurgerðarbeiðanda við WOW air hf. og uppsögn á leigusamningi um flugvélina hafiþau áhrif að skuld WOW air sé gerðarbeiðanda óviðkomandi og að gerðarþola beriað lýsa kröfum sínum í þrotabúið. Þáliggur fyrir í gögnum málsins eins og rakið er í greinargerð gerðarþola aðgerðarbeiðandi vissi eða mátti vita um skuldastöðu leigutaka síns gagnvartISAVIA ohf. Verður það ekki rakið frekar hér. Í 1. mgr. 136. gr.loftferðarlaga nr. 60/1998 segir meðal annars að Samgöngustofuog þeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu sé heimilt að aftraför loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eðaannarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. Í greinargerð með 136. gr. laganna segir aðgreinin komi í stað 149. gr. eldri laga en gildissviðið hafi verið útvíkkaðnokkuð frá því sem gilt hafði, því samkvæmt eldri lögum takmarkaðist beitingþessarar heimildar við síðustu lendingu þess loftfars sem í hlut átti. Í 1.mgr. 136 gr. laganna segir skýrum orðum að heimilt sé að aftra för loftfarsvegna gjalda þess loftfars sem hlut á að máli svo og annarrar starfssemihlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins. Ekki er að finna ílögskýringargögnum hvað löggjafinn á við með orðunum „annarrar starfsemihlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins“. Verður 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga því túlkuð samkvæmt orðanna hljóðan.Samkvæmtgögnum og yfirliti yfir skuldir WOW air hf. við ISAVIA ohf. eru ógreiddflugumferðar- og flugvallagjöld flugvélarinnar TF-GPA fyrir tímabilið júlí 2018til 15. desember 2018 að fjárhæð 55.487.390 krónur og lendinga- ogbrottfarargjöld fyrir sama tímabil EUR 351.259 eða um 48.000.000 króna. Ekki erágreiningur um heimildir ISAVIA til að innheimta gjöld fyrir þá þjónustu semfélaginu er skylt að veita flugrekstraraðilum eða hefur til þjónustu ogflugrekstraaðilar óska eftir kaupum á samkvæmt 71. gr. loftferðarlaga. Samkvæmtyfirliti um komu og brottfarir TF-GPA kom vélin til Keflavíkur 3. desember sl.og fór sama dag til BGR flugvallar í Bandaríkjunum. Kom flugvélin næst tilKeflavíkur þann 12. mars sl. en fór 18. mars til Kaupmannahafnar og sama dagtil Íslands. Hefur flugvélin verið á Keflavíkurvelli frá þeim tíma. Gerðarþolibyggir kröfu sína á því að heildarskuldir WOW air hf. við ISAVIS séu tæplega tveir og hálfur milljarður vegna alltað fimmtán flugvéla sem WOW air var með í notkun. Telur gerðarþoli, með vísantil dóms Hæstaréttar í Bretlandi, mál nr. CO/12012/2008, að heimilt sé að beita svokölluðu flotaveði (e. Fleet Lien), vegna skulda WOWair. Frá því að skuldir WOW air hafifarið að safnast upp hafi félagið verið með fimmtán loftför á flugrekstrarleyfifélagsins. Þar af hafi ellefu vélar verið frá ellefu dótturfélögum móðurfélagsgerðarbeiðanda. Í byrjun mars sl. hafi WOW air hætt að greiða til gerðarþola ísamræmi við greiðsluáætlun sína. Telurgerðarþoli að 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga nái yfir allar skuldir WOW air viðISAVIA, hvort sem þær hafi orðið til vegna TF-GPA eða annarra flugvéla íumráðum WOW air. Samkvæmtþví sem liggur fyrir í gögnum málsins lagði WOW air fram greiðsluáætlun þann21. nóvember 2018 þannig að félagið myndi greiða 30.000.000 króna mánaðarlega frá 1. nóvember2018 til og með 1. maí 2019 en 145.000.000 króna frá 3. júní 2019 til 1.nóvember 2019. Átti heildarskuldin þá að vera uppgerð. Áttu fyrstu greiðslurnarað greiðast inn á kostnað vegna innheimtu, næst að greiða niður dráttarvexti afhverri ógreiddri greiðslu sem ISAVIA velur að ráðstafa innborgun inn á oggreiða, því næst innáborgun viðkomandi greiðslu og síðan koll af kolli þar tilöll ógreidd notendagjöld væru uppgreidd. Önnur flugtengd gjöld sem leiði afstarfsemi WOW átti að greiða með 15 daga greiðslufresti eða staðgreiða. Greiðslumátti að jafna á móti elstu viðskiptakröfu í bókhaldi ISAVIA hverju sinni. Þannsama dag eða 21. nóvember 2018 undirritaði forstjóri WOW air yfirlýsingu vegnaofangreindrar greiðsluáætlunar þar sem WOW air kvaðst munu tryggja að aðminnsta kosti ein flugvél á flugrekstrarleyfi félagsins yrði áKeflavíkurflugvelli eða á leið til Keflavíkurflugvallar og komin með staðfestankomutíma á öllum tímum á gildistíma greiðsluáætlunarinnar.Samkomulagþað sem WOW air og gerðarþoli gerðu með sér til lausnar á skuldum WOW air viðgerðarþola, breyta engu um það hvort gerðarþola var heimilt að kyrrsetjaflugvél í umráðum WOW air til tryggingar ógreiddum gjöldum hjá gerðarþola.Breytir samkomulag þetta engu um réttarstöðu gerðarþola eða gerðarbeiðandavarðandi þann ágreining sem hér er til úrlausnar, hvort sem gerðarbeiðanda varkunnugt um það samkomulag eða yfirlýsingu forstjóra WOW air eða ekki frá 21.nóvember sl. Ígögnum málsins liggja fyrir skjöl er tengjast skuldabréfaútboði WOW air ogannarra tilrauna félagsins til að bæta fjárhagsstöðu þess. Skiptir það engufyrir niðurstöðu máls þessa og verður ekki fjallað frekar um það. Ágreiningslaust er að gerðarbeiðandi er eigandiflugvélar þeirrar sem mál þetta er sprottið af og hefur hann lýst því yfir aðhann sé tilbúinn til að greiða þá skuld sem skapast hefur vegna TF-GPA.Ágreiningslaust er að lendingargjöld og önnur gjöld vegna flugvélarinnar frájúlí 2018 til og með desember 2018 hafa ekki verið greidd. Þá hefur gerðarþoliekki samþykkt sáttaboð gerðarbeiðanda um greiðslu eða tryggingu til að leysamál þetta þar sem hann telur það ekki fullnægjandi. Eins og rakið er að framan og kemur fram ígreinargerð gerðarþola voru aðrar flugvélar sem WOW air var með á leigu í eiguannarra félaga en gerðarbeiðanda. Eins og 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga nr.60/1998 verður túlkuð og meðhliðsjón af fátæklegum lögskýringagögnum telurdómurinn að ákvæðið veiti ekki heimild til þess að aftra loftfari brottförvegna ógreiddra gjalda annarra eigenda/umráðenda flugvéla þrátt fyrir að samafélag, í þessu tilviki WOW air hf., hafi verið með fleiri flugvélar á leigu fráöðrum leigusölum en gerðarbeiðanda. Hefði skýr heimild til slíks íþyngjandiaðgerða þurft að vera ákveðin með lögum. Svo er ekki. Þá getur slík rúm túlkunákvæðisins orðið til þess að gerðarþoli gæti valið sér flugfar í eiguákjósanlegs eiganda til að innheimta ógreidd gjöld umráðamanns flugvéla. Verðurgerðarbeiðandi því ekki látinn bera ábyrgð á því að WOW air hf. hafi stofnaðtil skulda vegna annarra leigusamninga við óskyldan þriðja aðila. Dómurinn telur hins vegar að 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga heimili gerðarbeiðanda að beina kröfu sinni að eiganda flugvélareins og umráðamanni samkvæmt orðalagi ákvæðisins. Erniðurstaða dómsins sú að gerðarþola er heimilt að hamla för flugvélarinnarTF-GPA frá Keflavíkurflugvelli á meðan gjöld tengd þeirri flugvél eru ógreidden ekki vegna ógreiddra annarra gjalda WOW air. hf. við ISAVIA vegna flugvéla íeigu þriðja aðila. Gerðarbeiðandibyggir kröfu sína um innsetningu á 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Í 78. gr.kemur fram að ef manni er með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, semhann tjáir sig eiga og telur svo ljóst, að sönnur verði færðar fyrir þeim meðgögnum, sem aflað verður skv. 84. gr. sé honum heimilt að beita tilhéraðsdómara beiðni um skyldu þess efnis. Í 3. mgr. 83. gr. laganna segir að aðjafnaði skuli aðfararbeiðni hafnað, ef varhugavert verði talið að gerðin náifram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna, sem heimilt sé að aflasamkvæmt áðursögðu. Er sönnunarbyrðin gerðarbeiðanda. Ímáli þessu hefur gerðarþoli sýnt fram á að hann eigi fjárkröfu á hendurgerðarbeiðanda, hvort sem það er umráðamaður flugvélarinnar á forræðigerðarbeiðanda eða eigandi loftfarsins samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga.Þarsem gerðarþoli hefur sýnt fram á að hann hafi haft heimild til að beita ákvæði1. mgr. 136. gr. loftferðarlaga og að hann eigi fjárkröfu á hendur eigandaloftfarsins, hefur gerðarbeiðandi ekki sýnt fram á að honum sé með ólögmætumhætti aftrað að neyta réttinda sinna eins og skilyrði 78. gr. laga nr. 90/1989krefjast. Ímáli þessu verður ekki leyst úr þeirri málsástæðu gerðarþola að hann eigihaldsrétt í umþrættu loftfari vegna krafna sinna. Að öllu framansögðu virtu verðurkröfu gerðarbeiðanda um að farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA,sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úrvörslum gerðarþola ISAVIA ohf., og fengin gerðarbeiðanda til fullra ogtakmarkalausra umráða, hafnað.Aðþessum niðurstöðum fengnum og eðli málsins þykir rétt að hvor aðili beri sinnmálskostnað. ÁstríðurGrímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.ÚRSKURÐARORÐ.Kröfu gerðarbeiðanda um að farþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, meðskráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekinmeð beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola ISAVIA ohf., og fengingerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráða er hafnað. Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 10/2019

Verksamningur Virðisaukaskattur Uppgjör Frávísun frá héraðsdómi að hluta

Ó sf. sem verktaki og V hf. sem verkkaupi gerðu verksamning um gerð Vaðlaheiðarganga ásamt tilheyrandi vegskálum og vegagerð. Að kröfu V hf. lækkaði Ó sf. reikninga sína um 1,2% á tilteknu tímabili vegna lækkunar á virðisaukaskattshlutfalli úr 25,5% í 24%. Deila aðila snérist um hvort og þá að hve miklu leyti lækkun virðisaukaskatts ætti að leiða til lækkunar á umsömdum einingarverðum verksamnings þeirra sem hefðu verið ákvörðuð að meðtöldum virðisaukaskatti og verðbætt með vísitölu byggingarkostnaðar. Vísaði Ó sf. til þess að samkvæmt útboðslýsingu hefðu einingarverð verið bindandi heildarverð og V hf. því ekki verið heimilt að breyta endurgjaldi fyrir verkið sér í hag. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ljóst væri að heildarverð samningsins gæti breyst ef tilteknar forsendur breyttust þrátt fyrir fyrrnefnt orðalag í útboðslýsingu verksins. Þá var vísað til þess að grein 31.12 í ÍST 30 kvæði skýrt á um að báðir samningsaðilar gætu krafist breytinga á samningsfjárhæð í kjölfar breytinga á lögum og/eða stjórnvaldsfyrirmælum. Var talið að fyrrnefnd grein tæki jafnt til hækkunar og lækkunar á kostnaði verktaka við verk. Vísað var til þess að lækkun virðisaukaskatts hafi getað haft áhrif á kostnað við verkið samkvæmt grein staðalsins þó þannig að einungis skyldi líta til þess hvaða áhrif lækkunin hefði á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegluðu ekki eins og segði í lokaorðum greinarinnar. Var talið að heildaráhrif skattbreytinganna til hags fyrir Ó sf. hefði numið 13.989.939 krónum og var sú fjárhæð dregin frá dómkröfu Ó sf. Var því krafa Ó sf. tekin til greina að hluta. Þá var vaxtakröfu Ó sf. vísað frá héraðsdómi vegna vanreifunar.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, KarlAxelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 31. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hannkrefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 52.533.838 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 31. janúar 2015 tilgreiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti ogHæstarétti. Gagnáfrýjandiáfrýjaði dómi Landsréttar fyrir sitt leyti 12. apríl 2019. Hann krefst þess aðhinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað og aðaðaláfrýjanda verði gert að greiða sér málskostnað á öllum dómstigum.IÍ ágúst2011 óskaði Vegagerðin fyrir hönd gagnáfrýjanda eftir tilboðum í gerðVaðlaheiðarganga, jarðganga milli Eyjafjarðar og Fnjóskadals, ásamt tilheyrandivegskálum og vegagerð.Í grein1.6.1 í útboðslýsingu um gerð tilboðs sagði: „Öll einingarverð í tilboði skuluvera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti og eru þau bindandifyrir tilboðið. Bjóðandi skal í tilboði sínu skrá einingarverð sitt við hverneinasta greiðslulið í tilboðsskránni. Komi fram ósamræmi milli einingarverðs ogsamsvarandi heildarverðs í tilboðsskrá skal einingarverðið ráða og verabindandi. Í einingarverðum í tilboðsskrá skal koma fram allur kostnaður viðviðkomandi verklið, þ.m.t. allur rekstrarkostnaður vegna aðstöðu og mannahalds.Samanlagt verð úr tilboðsskrá flytjist á safnblöð og síðan á tilboðsblað ogmyndi heildarverð fyrir verkið.“Þá sagðimeðal annars í grein 3.2 í útboðslýsingunni er bar heitið verðlagsákvæði: „1.Byggingarvísitala, reiknuð af Hagstofu Íslands er 110,8 stig fyrir ágúst 2011og skulu einingarverð í tilboði miðast við þá vísitölu. Reikningar verðaverðbættir miðað við byggingarvísitölu sem gildir í upphafi þess tímabils seminnheimt er fyrir ... Miða skal við að vísitala haldist óbreytt milligildistökudaga, sem er fyrsti dagur hvers mánaðar.“ Í greininni voru sérstökákvæði um að verð á asfalti verðbættist miðað við „breytingar á verði asfaltsfrá birgðatönkum Vegagerðarinnar“ með nánar tilteknum fyrirmælum. Í grein1.5 útboðslýsingarinnar var svo tiltekið að auk útboðsgagna giltu um útboðiðtilgreind rit sem yrðu hluti af verksamningi. Þar á meðal var ÍST 30:2003 Almennirútboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir 5. útgáfa 2003-07-15 en í grein31.12 í staðlinum segir „Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæðef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum og/eða almennumstjórnvaldsfyrirmælum er hafa áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar ísamningi endurspegla ekki.“Aðaláfrýjandigerði tilboð í verkið og á grundvelli þess gerðu hann og gagnáfrýjandiverksamning 1. febrúar 2013 að heildarfjárhæð 8.853.134.474 krónur. IIMeðlögum nr. 124/2014 um breytingu á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt,brottfall laga nr. 97/1987 um vörugjald, breytingu á lögum nr. 90/2003 umtekjuskatt og breytingu á fleiri lögum (kerfisbreyting á virðisaukaskatti,brottfall laga og hækkun barnabóta) var skatthlutfall virðisaukaskatts samkvæmt1. mgr. 14. gr. laga nr. 50/1988 lækkað úr 25,5% í 24%. Með lögunum voru ýmsaraðrar breytingar gerðar og meðal annars afnumin vörugjöld á stærri raftækjum ognánar tilteknum byggingarvörum. Þá rann út heimild sem sett hafði verið tilbráðabirgða í ákvæði XV. laga nr. 50/1988 og fól í sér þá tímabundnu breytinguá 2. mgr. 42. gr. þeirra laga að í stað þess að endurgreidd yrðu 60% afvirðisaukaskatti af vinnu, sem leyst væri af hendi á byggingarstað við bygginguíbúðarhúsnæðis, endurbætur á því eða viðhaldi, skyldi skatturinn endurgreiddurað fullu. Tóku breytingarnar gildi 1. janúar 2015. Framangreind þrjú atriði höfðuáhrif á útreikning byggingarvísitölunnar, sem var eins og fyrr greinir tengdeiningarverðum verksamnings aðila. 2Meðtölvubréfi 13. febrúar 2015 óskaði gagnáfrýjandi eftir því við aðaláfrýjanda að„útfærsla á VSK breytingunni um áramót verði með öðrum hætti en Vegagerðinhefur gefið út.“ Fór gagnáfrýjandi fram á „að reiknaður verði sérstaklegamunurinn sem nemur VSK breytingunni og hann dreginn frá á hverjumreikningi...“. Í kjölfar frekari bréfaskipta málsaðila varð niðurstaðan sú aðaðaláfrýjandi gaf á ný út reikning fyrir verkframvindu janúarmánaðar 2015 meðleiðréttingu á einingarverðum miðað við lægri virðisaukaskattsprósentu. Var íreikningnum gerður fyrirvari um að heildarfjárhæð hans væri lægri enaðaláfrýjandi taldi sig eiga rétt til. Þá sagði: „Ólögmæt krafa verkkaupa vegnalækkunar virðisaukaskatts 1. janúar 2015 hefur leitt til samsvarandi lækkunar áeiningarverðum þótt útboðsskilmálar og verksamningur tilgreini eingönguheildarfjárhæð sem innihaldi virðisaukaskatt. Þá hefur verkkaupi ekki tekiðtillit til breytinga á vísitölu sem leiðir af lækkun virðisaukaskatts. Áskilinner réttur til viðbótargreiðslu ásamt dráttarvöxtum og kostnaði sem hlýst afkröfugerð.“ Munu aðrir útgefnir reikningar aðaláfrýjanda sem um ræðir í málinueinnig hafa verið bundnir sama fyrirvara. Eftirfrekari samskipti aðila til lausnar deilu þeirra höfðaði aðaláfrýjandi málþetta 5. desember 2016 með dómkröfu sömu fjárhæðar og hér fyrir dómi, en súfjárhæð svarar til 1,2% af samningsfjárhæð verksins frá 1. janúar 2015 til 5.desember 2016. Eins og nánarer rakið í héraðsdómi byggir aðalafrýjandi helst á því að samið hafi verið umfast verð fyrir verkið er innifalið hafi virðisaukaskatt, sbr. grein 1.6.1 íútboðslýsingu gagnáfrýjanda. Samningsskilmálar hefðu ekki gert ráð fyrir lækkuná heildarverði samnings þótt virðisaukaskattshlutfall hafi lækkað ásamningstímanum. Grein 31.12 í ÍST 30 gæti heldur ekki leitt til þeirrarlækkunar á samningsfjárhæð sem gagnáfrýjandi miðar við þar sem hún tækieingöngu til breytinga á kostnaði við verkið, en lækkun virðisaukaskatts félliekki undir það hugtak. Jafnvel þótt svo yrði talið mætti samkvæmt lokaorðumákvæðisins eingöngu breyta fjárhæð verklauna að því marki sem „reglur umverðbreytingar í samningi endurspegla ekki.“ Vísar aðaláfrýjandi einnig tilþess að umrædd lagabreyting hefði sannarlega haft áhrif til lækkunar ábyggingarvísitölu og þar með endurgjaldi hans fyrir verkið. Gagnáfrýjandi reisirkröfu sína á hinn bóginn á því að grein 31.12 í ÍST 30 eigi samkvæmt orðumsínum við um einingarverð samningsins og beri því að taka tillit tilframangreindra breytinga á skattalögum sem leiddu til lækkunar kostnaðaraðaláfrýjanda vegna verksins og að heildaráhrif skattbreytinganna hafi leitttil hækkunar á byggingarvísitölu.3Undirrekstri málsins fyrir héraðsdómi aflaði aðaláfrýjandi matsgerðar dómkvaddsmanns 10. júlí 2017 um hver áhrif laga nr. 124/2014 og niðurfellingar XV.bráðabirgðaákvæðis laga nr. 50/1988 hefðu haft á vísitölu byggingarkostnaðarsundurliðað eftir mánuðum frá 1. janúar 2015 til júlí 2017. Þá var óskað svars við því hvaða breytinghefði orðið á fjárhæð hvers og eins reiknings aðaláfrýjanda vegnaverkframkvæmdanna sama tímabil ef framangreindar skattbreytingar hefðu ekkikomið til og að lokum hvaða áhrif þessar skattbreytingar hefðu haft á kostnaðaðaláfrýjanda við kaup á byggingaraðföngum. Í niðurstöðumatsgerðar var tekið fram að ákveðin óvissa ríkti um matið en ætla mætti að vísitalabyggingarkostnaðar á tímabilinu febrúar 2015 til júlí 2017 hefði verið 1,5% til2,1% lægri ef ekki hefði komið til skattbreytinganna og hefðu reikningaraðaláfrýjanda lækkað um 24.368.483 krónur fyrir virðisaukaskatt. Varðandi áhrifskattbreytinga á kostnað við kaup á byggingaraðföngum var tekið fram að aðilarhefðu á matsfundi sammælst um að þau yrðu ekki metin í krónutölu þar sem þaðmyndi kalla á sundurliðaðar upplýsingar vegna aðkeyptrar vöru og þjónustuaðaláfrýjanda. Var svarið því veitt með almennum hætti þannig að áhrif lækkunará virðisaukaskatti hafi ekki haft áhrif á afkomu aðaláfrýjanda þegar tekið væritillit til frádráttar virðisaukaskatts sem aðaláfrýjandi lagði á útgefnareikninga. Breytingar á vörugjöldum hefðu haft áhrif til lækkunar kostnaðar áaðföngum aðaláfrýjanda sem báru slík gjöld fyrir breytingarnar. Þau aðföng, semhafi verið verðtryggð með vísitölu, hafi sætt sambærilegum áhrifum og greindi viðspurningu um áhrif laganna á vísitöluna, en ekki liggi fyrir hvort og þá hvemikið af aðföngum vegna verksins hafi borið fyrrnefnd vörugjöld eða veriðverðtryggð með þeim hætti. Þá hefði lækkun á endurgreiðslu vegna vinnu ábyggingarstað íbúðarhúsnæðis engin áhrif haft á kostnað aðaláfrýjanda. Með dómihéraðsdóms 18. desember 2017 var að meginstefnu fallist á kröfu aðaláfrýjandaað fjárhæð 51.421.493 krónur en talið var að 1.112.345 krónur hefðu veriðraunveruleg kostnaðarlækkun aðaláfrýjanda vegna lagabreytinganna. 4Gagnáfrýjandiáfrýjaði dóminum 16. mars 2018 til Landsréttar sem og aðaláfrýjandi fyrir sittleyti. Að beiðni gagnáfrýjanda var dómkvaddur matsmaður til að finna út hvaðahlutfall af fjárhæð útgefinna reikninga fyrir verkframvindu hafi svarað tilvirðisaukaskatts af reikningsfjárhæð miðað við 25,5% skatthlutfall annars vegarog 24% hins vegar og hver hefði verið samtala virðisaukaskatts samkvæmtreikningum á tímabilinu 1. janúar 2015 til 31. október 2016 sem leiddi aflækkun skatthlutfalls úr 25,5% í 24%. Þá var óskað eftir mati á áhrifumlækkunar skatthlutfallsins á kostnað aðaláfrýjanda annars vegar og hins vegar hækkunkostnaðar gagnáfrýjanda á sama tímabili af sama tilefni „í krónum talið oghlutfallslega“. Loks var óskað álits á hvaða „breytingu þyrfti að gera ásamningsverðum í téðum verksamningi til þess að gera aðila eins setta og ekkihefði komið til umræddrar lækkunar á skatthlutfalli virðisaukaskatts 1. janúar2015.“Ímatsgerð 15. mars 2018 kom fram að virðisaukaskattur næmi 20,32% afreikningsfjárhæð við 25,5% virðisaukaskattshlutfall en 19,35% væri hlutfallið24%. Heildarfjárhæð útgefinna reikninga aðaláfrýjanda á tímabilinu 1. janúar2015 til 31. október 2016 hafi verið 4.345.085.790 krónur án frádráttar. Hverog einn reikningur hafi innihaldið frádráttarlið vegna lækkunarvirðisaukaskattshlutfalls úr 25,5% í 24% og samtala þessa liðar allra reikningayfir fyrrgreint tímabil hefði verið 52.561.522 krónur. Samtala virðisaukaskattsaf heildarfjárhæð útgefinna reikninga á framangreindu tímabili hafi numið851.157.544 krónum miðað við 24% skatthlutfall en 893.545.868 krónum miðað við25,5% skatthlutfall. Um lækkun kostnaðar aðaláfrýjanda vegna lækkunar á skatthlutfallivirðisaukaskatts var tekið fram í matsgerðinni að í bókhaldivirðisaukaskattsskyldra aðila væri virðisaukaskattur ekki talinn tilrekstrarliða, enda væri um skatt að ræða sem söluaðilum væri skylt að haldaeftir af tekjum og skila innheimtumanni ríkissjóðs. Tekjur í bókhaldi væruþannig innheimtar tekjur að frádregnum virðisaukaskatti og unnt að krefjastendurgreiðslu úr ríkissjóði á þeim virðisaukaskatti sem greiddur væri afaðföngum og rekstrarkostnaði. Kostnaður í bókhaldi væri því ánvirðisaukaskatts. Sú forsenda ætti þó ekki við í máli þessu þar semaðaláfrýjandi hefði litið svo á að samningsverð skyldi haldast óbreytt þráttfyrir breytingar á virðisaukaskatti. Ætti það að leiða af sér að öðru jöfnu aðtekjur hans myndu aukast. Erfitt væri að áætla áhrif á gjaldfærðan kostnaðaðaláfrýjanda vegna lækkunar á virðisaukaskattshlutfallinu en upplýsingarskorti um eðli rekstarkostnaðar og samninga við undirverktaka og birgja. Þóværu sterkar líkur til þess að áhrif á gjaldfærðan rekstrarkostnað væruóveruleg líkt og kæmi fram í hinni fyrri matsgerð. Framangreind niðurstaðabyggði þó á þeirri forsendu að kostnaður aðaláfrýjanda hefði almennt séð ekkisætt verðtryggingu með vísitölu byggingarkostnaðar, en telja yrði að vísitalanhafi lækkað ef litið væri eingöngu til breytingar á skatthlutfalli. Loks sagðiað á matsfundi hefði komið fram að „með kostnaði í þessu samhengi var meðalannars átt við þann virðisaukaskatt sem matsþoli héldi eftir af útgefnumreikningum og skilaði inn til ríkissjóðs. Þessi virðisaukaskattur er jafnannefndur útskattur. Er þessi forsenda byggð á túlkun á dómsorði Héraðsdóms ímáli þessu þar sem litið er á að útskattur teljist til kostnaðar í þessusamhengi.“ Á grundvelli þessa taldi matsmaður rétt að líta á sem kostnaðarlækkunaðaláfrýjanda mismuninn á útskatti af samningsverði með 24% skatthlutfalliannars vegar og 25,5% hlutfalli hins vegar sem næmi 42.388.324 krónum. Súfjárhæð kæmi á móti til hækkunar á kostnaði hjá gagnáfrýjanda.Þá vartil þess vísað að áhrif lækkunar skatthlutfalls virðisaukaskatts á kostnaðgagnáfrýjanda væru tvíþætt. Kostnaður vegna aðfanga frá aðaláfrýjanda hefðihækkað því sú fjárhæð virðisaukaskatts sem hann hefði fengið endurgreiddan úrríkissjóði og kæmi til lækkunar kostnaði hefði orðið lægri en ella. Á móti kæmiað sýnt væri að lækkun skatthlutfalls hefði haft bein áhrif til lækkunar ábyggingarvísitölu á umræddu tímabili og leitt til lækkunar kostnaðargagnáfrýjanda. Gagnáfrýjandi hefði fengið endurgreiddan virðisaukaskatt afreikningum aðaláfrýjanda á tímabilinu, að samtölu 851.157.544 krónur miðað við24% skatthlutfall í stað 893.545.868 krónur miðað við 25,5% hlutfall.Endurgreiðslan hafi því lækkað um 42.388.324 krónur og kostnaður aukist sem þvínæmi. Þetta myndi kröfufjárhæð aðaláfrýjanda utan virðisaukaskatts enda hefði gagnáfrýjandifengið virðisaukaskattinn endurgreiddan. Þá varvísað til niðurstöðu hinnar fyrri matsgerðar um áhrif laga nr. 124/2014 tillækkunar virðisaukaskatts og niðurfellingar vörugjalda á ýmsum aðföngum og þessað XV. bráðabirgðaákvæði laga nr. 50/1988 rann sitt skeið á enda með þeirriniðurstöðu að skattbreytingar í heild hefðu leitt til hækkunar vísitölubyggingarkostnaðar. Ef litið væri hins vegar eingöngu til breytingar ábyggingarvístölunni vegna lækkunar á virðisaukaskattshlutfallinu og áhrif þessaá verðbótaþátt verksamningsins hefði gagnáfrýjandi greitt 31.106.115 krónurminna en ella. Hefði því kostnaður gagnáfrýjanda samtals hækkað um 11.282.209krónur sem væri „bein afleiðing af lækkun virðisaukaskattshlutfalls.“ Jafnframthefðu tekjur aðaláfrýjanda aukist um sömu fjárhæð, en til að „gera aðila jafnsetta hefði því þurft að lækka samningsverð um 0,32% eða 13.989.939 kr. átímabilinu 1. janúar til 30. október 2016. Jafngildir það 11.282.209 kr. aukvirðisaukaskatts.“Í hinumáfrýjaða dómi Landsréttar 14. desember 2018 var gagnáfrýjandi sýknaður af kröfuaðaláfrýjanda. IIIEins ogað framan greinir snýst deila málsaðila um hvort og þá að hve miklu leyti lækkunvirðisaukaskatts úr 25,5% í 24%, sem kom til framkvæmda 1. janúar 2015, eigi aðleiða til lækkunar á umsömdum einingarverðum verksamnings þeirra sem ákvörðuðvoru að meðtöldum virðisaukaskatti og verðbætt með vísitölu byggingarkostnaðar.Í málinu er ekki tölulegur ágreiningur þótt aðilar séu ekki sammála um forsendurað baki útreikningum.Aðaláfrýjandi heldur því fram að samkvæmtgrein 1.6.1 í útboðslýsingu hafieiningarverð verið bindandi heildarverð með virðisaukaskatti þannig aðgagnáfrýjanda hafi ekki verið heimilt að breyta endurgjaldi fyrir verkið sér íhag. Bæði útboðsskilmálar og verksamningurkváðu á hinn bóginn á um að breytingar gætu orðið á einingarverði og þar meðheildarverði verksins. Samkvæmt grein 3.2 í útboðslýsingu var tekið fram aðreikningar yrðu verðbættir í upphafi þess tímabils sem innheimt væri fyrirmiðað við breytingu á byggingarvísitölu 1. hvers mánaðar. Þar var einnig skýrttekið fram að um útboðið gilti staðallinn ÍST 30 og að hann yrði hluti afsamningi aðila. Á grundvelli greinar 31.12 í staðlinum var báðum samningsaðilumunnt að krefjast breytinga á samningsfjárhæð að uppfylltum skilyrðum sem þarkoma fram. Jafnvel þó að í útboðslýsingu verksins hafi með skýrum hætti verið tiltekiðað öll einingarverð í tilboði skyldu vera heildarverð í íslenskum krónum meðvirðisaukaskatti og bindandi fyrir tilboðið þá er ljóst að heildarverð samningsgat breyst ef tilteknar forsendur breyttust. Framangreindgrein 31.12 í ÍST 30 hefur að geyma sérreglu um heimild verktaka eða verkkaupatil að krefjast breytinga á fjárhæð verklauna ef breytingar verða á verktímanumá lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum sem áhrif hafa á kostnað án þess að þeirragæti í verðlagsmæli, sem kann að hafa verið samið um að láta verklaunin fylgja.Eftir efni ákvæðisins getur það eingöngu tekið til þeirra aðstæðna að breytingá lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum hafi áhrif á „kostnað“, sem hlýtur eðli málssamkvæmt að vera kostnaður verktaka af því að leysa verk af hendi, sbr. dóma Hæstaréttar 7. júní 2012 í málumnr. 392/2011 og 417/2011. Í þessum dómumvar á hinn bóginn ekki talið að þessi grein ÍST 30 ætti við þar semlagabreyting sú sem þar um ræddi hafði ekki áhrif á kostnað verktaka afframkvæmd verksins heldur eingöngu á vísitölu byggingarkostnaðar sem réði afturfjárhæð verklauna í krónum talið. Í dómiHæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 778/2013 háttaði svo til aðágreiningur reis milli Vegagerðarinnar, sem verkkaupa, og Háfells ehf., semverktaka, um þýðingu laga nr. 130/2009 um ráðstafanir í skattamálum(virðisaukaskattur o.fl.), er tóku gildi 1. janúar 2010 og hækkuðu virðisaukaskattúr 24,5% í 25,5%. Einingarverð í verksamningi höfðu verið gefin upp meðvirðisaukaskatti og tóku þau ekki breytingum þrátt fyrir þessa hækkun. Verkkaupihafði á hinn bóginn, umfram skyldu að hans mati, boðið verktaka 0,25% hækkunallra reikninga vegna verka sem verðbætt voru með byggingarvísitölu. Meðfyrrnefndum dómi Hæstaréttar var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hækkun súsem varð á virðisaukaskatti úr 24,5% í 25,5% skyldi teljast til aukinskostnaðar verktaka í skilningi greinar 31.12 í ÍST 30. Jafnframt yrði að skýraþá grein á þann veg að aðeins skyldi bæta raunverulegan kostnaðaraukasamningsaðila og ekki kæmi til álita að tjón aðila yrði talið jafngildahlutfallshækkun skatts án nánari rökstuðnings. Sagði að umrædd hækkunvirðisaukaskatts hefði einnig haft áhrif á verðbótaákvæði samnings aðila og varverktakinn ekki talinn hafa fært sönnur á að raunverulegur viðbótarkostnaðurhans hefði numið meiru en þeim 0,25% sem verkkaupinn hafði fallist á að greiða.2Grein31.12 í ÍST 30 kveður skýrt á um að báðir samningsaðilar geti krafist breytingaá samningsfjárhæð í kjölfar breytinga á lögum og/eða almennumstjórnvaldsfyrirmælum. Verður því ekki önnur ályktun dregin af ákvæðinu en aðþað taki jafnt til hækkunar og lækkunar á kostnaði verktaka við verk. Samkvæmt þvígat lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% haft áhrif á „kostnað“ við verkið samkvæmtgrein staðalsins þó þannig að einungis skyldi líta til þess hvaða áhrif lækkuninhefði á kostnað „sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki“,eins og segir í lokaorðum greinarinnar. Ber gagnáfrýjanda að færa sönnur ákostnaðarbreytingar við verkið að gættum áhrifum skattbreytingarinnar áverðbótaákvæði samnings aðila.Eins áðursegir voru reikningar aðaláfrýjanda lækkaðir um 1,2% vegna beinna áhrifalækkunar virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% eða um 52.533.838 krónur. Að ölluframanrituðu virtu kemur það atriði eitt til skoðunar við mat á breytingum ákostnaði að gættum lokaorðum greinar 31.12 í ÍST 30, en ekki breytingar semurðu á öðrum sköttum og gjöldum 1. janúar 2015. Samkvæmtframangreindum matsgerðum leiddi lækkun skatthlutfalls virðisaukaskatts ein ogsér til lækkunar á byggingarvísitölu sem var verðbótaþáttur verksamningsmálsaðila. Taldist sú lækkun 1,2% á liðum vísitölunnar sem höfðu samtals 73%vægi í henni. Verður við það miðað að vegna breytinga ávirðisaukaskattshlutfalli eingöngu hafi vísitalan lækkað um 0,876%, sem er 73%af 1,2%. Að fengnumframangreindum forsendum námu heildaráhrif skattbreytinganna til hags fyriraðaláfrýjanda 11.282.209 krónum, eða 13.989.939 krónum þegar bætt hefur veriðvið virðisaukaskatti. Þó ber að taka tillit til þess að áhrifa framangreindraatriða á vísitölu tók ekki að gæta í janúar 2015 eins aðaláfrýjandi miðar við.Ber því til viðbótar að lækka dómkröfu aðaláfrýjanda um 1.153.834 krónur.Verður dómkrafa aðaláfrýjanda því samtals lækkuð um 12.436.043 krónur, eða15.420.693 krónur með virðisaukaskatti. Samkvæmt þessu verður gagnáfrýjandagert að greiða aðaláfrýjanda 37.113.145 krónur. Vaxtakrafa aðaláfrýjanda tekur mið af hverjumreikningi fyrir sig, sem voru 42 talsins, þannig að fjárhæðir voru lagðar samanmiðað við hver mánaðarmót. Að virtri framangreindri niðurstöðu um lækkunkröfunnar á hverjum gjalddaga er vaxtakrafa aðaláfrýjanda ekki þannig úr garðigerð að færa megi í dómsorð. Af þeim sökum og með vísan til d. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála verður vísað frá héraðsdómi kröfu aðaláfrýjanda um vexti afdæmdri fjárhæð.Eftirþessum úrslitum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 er rétt aðhvor aðila beri sinn hluta málskostnaðar vegna reksturs málsins á öllumdómstigum.Dómsorð:Gagnáfrýjandi,Vaðlaheiðargöng hf., greiði aðaláfrýjanda, Ósafli sf., 37.113.145 krónur. Kröfuaðaláfrýjanda um vexti á framangreinda fjárhæð er vísað frá héraðsdómi.Málskostnaðurí héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður. Dómur Landsréttar 14. desember 2018.Mál þettadæma landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Sigurður Tómas Magnússon ogÞorgeir Ingi Njálsson.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaAðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 16. mars 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. desember 2017 í málinu nr. E-3733/2016. Aðaláfrýjandi krefst aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda en til vara að krafa hans verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 30. maí 2018. Hann krefst þess að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum 52.533.838 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 31. janúar 2015 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærslaAðaláfrýjandi var verkkaupi og gagnáfrýjandi verktaki við gerð Vaðlaheiðarganga og er málið sprottið af ágreiningi þeirra um áhrif breytinga, sem urðu 1. janúar 2015 á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, við gildistöku laga nr. 124/2014, á endurgjald fyrir þann hluta verksins sem gagnáfrýjandi reikningsfærði á tímabilinu janúar 2015 til október 2016. Af hálfu aðaláfrýjanda var óskað eftir því 13. febrúar 2015 að gagnáfrýjandi lækkaði reikninga sína frá og með 1. janúar 2015 um 1,2% vegna lækkunar virðisaukaskatts úr 25,5% í 24%. Gagnáfrýjandi mótmælti réttmæti lækkunarinnar en taldi sig nauðbeygðan til að gefa út reikninga vegna vinnu við jarðgöngin með sérstakri leiðréttingu í samræmi við kröfur aðaláfrýjanda. Hann gerði þó fyrirvara um réttmæti lækkunarkröfunnar. Gagnáfrýjandi telur vangoldin verklaun vegna hinnar óréttmætu lækkunarkröfu nema 52.533.838 krónum að meðtöldum virðisaukaskatti. Málsatvikum og ágreiningsefnum málsaðila er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi.Eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms var Sturla Jónsson, löggiltur endurskoðandi, dómkvaddur í Héraðsdómi Reykjavíkur 16. febrúar 2018 að beiðni aðaláfrýjanda til þess að svara fimm matsspurningum. Matsgerð hans er dagsett 15. mars 2018 og var lögð fram í Landsrétti við þingfestingu aðalsakar 2. maí 2018. Matsmaðurinn gaf munnlega skýrslu fyrir Landsrétti, staðfesti að hafa unnið matsgerðina og skýrði niðurstöður hennar. NiðurstaðaÍ útboðslýsingu aðaláfrýjanda frá ágúst 2011 vegna verks þess sem málið er sprottið af var kveðið á um það í grein 1.6.1 að öll einingarverð í tilboði skyldu vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti og væru þau bindandi fyrir tilboðið. Í grein 1.5 í útboðslýsingunni segir: „Um útboðið gilda auk þess eftirtalin rit, sem verða hluti samnings: … ÍST30:2003, Almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir, 5. útgáfa 2003-07-15.“Í grein 31.12 í umræddri útgáfu staðalsins segir: „Báðir aðilar geta krafist breytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum og/eða almennum stjórnvaldsfyrirmælum er hafa áhrif á kostnað sem reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla ekki.“Í fyrrnefndri útboðslýsingu er ákvæði um slíkar verðbreytingar að finna í grein 3.2 en þar segir meðal annars í 1. lið að byggingarvísitala, reiknuð af Hagstofu Íslands, sé 110,8 stig fyrir ágúst 2011 og skuli einingarverð í tilboði miðast við þá vísitölu. Reikningar verði verðbættir miðað við byggingarvísitölu sem gildi í upphafi þess tímabils sem innheimt er fyrir.Af hálfu aðaláfrýjanda er því haldið fram að hann hafi á grundvelli greinar 1.5 í útboðslýsingu og greinar 31.12 í ÍST30:2003 getað krafist breytinga á samningsfjárhæð vegna þeirra áhrifa sem lækkun á virðisaukaskatti úr 25,5% í 24% hafi haft á kostnað beggja samningsaðila. Af hálfu gagnáfrýjanda er því haldið fram að grein 1.6.1 sé skýr og afdráttarlaus um að öll einingarverð í tilboði skuli vera heildarverð með virðisaukaskatti og gangi því framar grein 31.12 í ÍST30:2003. Í útboðsgögnunum hafi verkkaupi ákveðið einhliða að breytingar á virðisaukaskatti skyldu ekki hafa áhrif á endurgjald fyrir verkið og geti hann ekki breytt endurgjaldinu sér í hag þegar virðisaukaskatturinn lækki. Fallist er á með aðaláfrýjanda að þrátt fyrir að í grein 1.6.1 í útboðslýsingu sé mælt fyrir um að öll einingarverð í tilboði skuli vera heildarverð að meðtöldum virðisaukaskatti og mynda þannig heildarverð fyrir verkið, hafi önnur ákvæði samningsins verið til þess fallin að hafa áhrif á heildarverð fyrir verkið. Meðal slíkra ákvæða var fyrrnefnt verðbótaákvæði í grein 3.2 í útboðslýsingu svo og grein 1.5 í útboðslýsingu sem kvað með skýrum hætti á um að ÍST30:2003 skyldi vera hluti verksamningsins. Á grundvelli greinar 31.12 í staðlinum er báðum samningsaðilum unnt að krefjast breytinga á samningsfjárhæð ef þær forsendur sem í greininni eru nefndar breytast jafnvel þótt samningsfjárhæð sé skilgreind með skýrum og afdráttarlausum hætti í samningi. Ekkert í aðdraganda samnings aðila gefur tilefni til að draga þá ályktun að samningsaðilar hafi sérstaklega viljað semja um að þeir gætu ekki á grundvelli greinar 31.12 í staðlinum krafist breytinga á samningsfjárhæð vegna áhrifa breytinga á lagaákvæðum um virðisaukaskatt á kostnað þeirra. Þar sem grein 31.12 í ÍST 30:2003 var sem fyrr segir hluti af verksamningi aðila gat aðaláfrýjandi, að uppfylltum skilyrðum greinarinnar, krafist breytinga á endurgjaldi fyrir þann hluta verksins sem unninn var eftir 1. janúar 2015 vegna áhrifa sem breytingar á lögum um virðisaukaskatt höfðu á kostnað. Óumdeilt er að lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% frá 1. janúar 2015, sbr. lög nr. 124/2014, hafði í för með sér að hlutfall virðisaukaskatts af heildarendurgjaldi fyrir þá hluta verksins sem reikningsfærðir voru eftir þann dag lækkaði úr 20,32% í 19,35% miðað við óbreytt heildarendurgjald. Þetta var staðfest í matsgerð Sturlu Jónssonar. Aðaláfrýjandi telur leiða af þessu að innskattur, sem hann eigi rétt á að fá endurgreiddan úr ríkissjóði eða komi eftir atvikum á móti útskatti, lækki sem þessu nemi en kostnaður sem hann verði að bera vegna verksins hækki að sama skapi. Áhrif breytinga á hlutfalli virðisaukaskatts hafi gagnstæð áhrif á afkomu gagnáfrýjanda þar sem hann þurfi aðeins að greiða sem útskatt í ríkissjóð 19,35% af hverri reikningsfjárhæð miðað við 24% virðisaukaskatt í stað 20,32% ef virðisaukaskattur hefði haldist 25,5%. Hann fái eftir sem áður allan virðisaukaskatt sem hann greiði af keyptum aðföngum og þjónustu endurgreiddan úr ríkissjóði. Aðaláfrýjandi telur að í ljósi þess að samið var um að virðisaukaskattur teldist hluti af heildarendurgjaldi verði að líta á þann virðisaukaskatt sem gagnáfrýjandi þarf að greiða í ríkissjóð sem kostnað í skilningi greinar 31.12 í ÍST30:2003 þótt almennt sé ekki litið á virðisaukaskatt sem kostnað í bókhaldi og reikningsskilum.Af hálfu gagnáfrýjanda er því haldið fram að kostnaður í skilningi laga sé endurgjald fyrir aðkeypta vöru eða þjónustu. Virðisaukaskattur falli ekki undir þá skilgreiningu enda sé hann vörsluskattur sem seljanda sé falið að innheimta fyrir ríkið af seldri vöru eða þjónustu og beri að skila til ríkisins. Fallist er á þau sjónarmið aðaláfrýjanda að þar sem virðisaukaskattur var hluti af umsömdu samningsverði í verksamningi málsaðila og lækkun hans úr 25,5% í 24% hafði bein áhrif á kostnað gagnáfrýjanda vegna verksins og jafnframt afkomu aðaláfrýjanda, sé óhjákvæmilegt að líta á hann sem kostnað í skilningi greinar 31.12 í ÍST30:2003. Miðað við óbreytt heildarendurgjald hefði kostnaður gagnáfrýjanda í þessum skilningi, samkvæmt matsgerð Sturlu Jónssonar, lækkað um 42.388.324 krónur vegna framangreindra áhrifa af lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24%. Framkvæmdakostnaður aðaláfrýjanda vegna Vaðlaheiðarganga hefði, miðað við sömu forsendur, hækkað um sömu fjárhæð af völdum lækkunar virðisaukaskattsprósentunnar vegna lækkunar á fjárhæð innskatts sem aðaláfrýjandi gat notfært sér.Óumdeilt er að breytingar sem urðu 1. janúar 2015 á lögum nr. 50/1988 höfðu ekki aðeins framangreind bein áhrif á kostnað málsaðila í skilningi greinar 31.12 í ÍST30:2003, heldur voru þær einnig til þess fallnar að hafa áhrif á þróun byggingarvísitölu og þar með á endanlegt endurgjald fyrir framangreint verk þar sem reikningar vegna þess skyldu verðbættir í samræmi við breytingar á byggingarvísitölu. Þær breytingar á lögum nr. 50/1988 sem höfðu áhrif á byggingarvísitölu voru annars vegar fyrrnefnd lækkun á virðisaukaskatti úr 25,5% í 24% og hins vegar lækkun á endurgreiðslu virðisaukaskatts til byggjenda íbúðarhúsnæðis og frístundahúsnæðis úr 100% í 60%. Síðarnefnda breytingin leiddi af því að 1. janúar 2015 féll niður ákvæði XV til bráðabirgða í lögum nr. 50/1988 sem hafði verið í gildi frá 1. mars 2009, síðast á grundvelli laga nr. 139/2013.Samkvæmt matsgerð Friðriks Más Baldurssonar prófessors, sem dómkvaddur var að beiðni gagnáfrýjanda undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi, tekur vísitala byggingarkostnaðar mið af kostnaði við byggingu þriggja hæða fjölbýlishúss á höfuðborgarsvæðinu með 18 íbúðum og nánar skilgreindum eiginleikum. Byggingarvísitalan mælir breytingar á kostnaði verktaka við byggingu vísitöluhússins að viðbættum virðisaukaskatti. Af því leiðir að breytingar á ákvæðum laga um virðisaukaskatt hafa áhrif á þróun byggingarvísitölu.Fyrir liggur að áhrifa framangreindra tveggja breytinga á lögum nr. 50/1988 gætti fyrst í vísitölu byggingarkostnaðar sem tók gildi 1. febrúar 2015 þar sem vísitala sú sem gilti í janúar 2015 tók mið af verðlagi í desember 2014, áður en fyrrgreindar lagabreytingar tóku gildi. Vísitala byggingarkostnaðar hækkaði 1. febrúar 2015 úr 120,9 stigum í 123,3 stig eða um nærri 2%. Aðila greinir á um hvort og þá að hvaða leyti eigi við úrlausn málsins að taka tillit til framangreindra áhrifa breytinga á lögum nr. 50/1988 á þróun byggingarvísitölu og þar með á verðbætur samkvæmt samningi aðila. Við úrlausn þess ágreinings verður að líta til þess að í grein 31.12 í ÍST30:2003 er gerður sá fyrirvari að því aðeins sé unnt að krefjast breytinga á samningsfjárhæð vegna breytinga á lögum sem hafa áhrif á kostnað að þessi kostnaðaráhrif endurspeglist ekki í reglum um verðbreytingar í samningi. Augljós ástæða þessarar tengingar við verðbótaákvæði samnings er sú að tryggja að samningsaðili geti ekki fengið kostnaðaráhrif lagabreytinga tvíbætt. Við úrlausn ágreinings aðila verður jafnframt að líta til tveggja dóma Hæstaréttar 7. júní 2012 í málum nr. 392/2011 og 471/2011 en þar var komist að þeirri niðurstöðu að tilteknar breytingar á lögum nr. 50/1988 hefðu engin áhrif haft á kostnað verktaka af framkvæmd verks fyrir verkkaupa, heldur eingöngu á vísitölu byggingarkostnaðar, sem aftur réð fjárhæð verklauna. Þegar af þeim sökum var grein 31.12 í ÍST30:2003 ekki talin geta átt við. Sú breyting á lögum nr. 50/1988 sem um var fjallað í þessum málum hafði áhrif til lækkunar á byggingarvísitölu og þar með lækkuðu verðbætur til verktakans þótt raunkostnaður hans vegna verksins lækkaði ekki. Með vísan til framangreindra dóma Hæstaréttar verður ekki talið að þær breytingar sem gerðar voru á lögum nr. 50/1988 og áhrif þeirra á þróun byggingarvísitölu hafi skapað málsaðilum sjálfstæðan rétt til að krefjast breytinga á þeim hluta heildarendurgjalds fyrir verkið sem laut að verðbótum.Þau beinu áhrif breytinga á lögum nr. 50/1988 á kostnað málsaðila, sem áður er getið, eru hins vegar annars eðlis en þau áhrif vísitölubreytinga á endanlegt endurgjald sem umræddir tveir dómar fjölluðu um. Vegna þeirrar tengingar sem er að finna í grein 31.12 í ÍST30:2003 milli leiðréttinga á samningsverði, sökum beinna kostnaðarbreytinga sem leiða af breytingum á lögum, og áhrifa lagabreytinga á verðbætur verður ekki hjá því komist að meta saman hin beinu áhrif lagabreytinganna 1. janúar 2015 á kostnað málsaðila og hin óbeinu áhrif þeirra á verðbætur.Áhrif framangreindra tveggja breytinga á lögum nr. 50/1988 á byggingarvísitölu voru samkvæmt matsgerðum Friðriks Más Baldurssonar og Sturlu Jónssonar þær að lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% hafði um 1,2% lækkunaráhrif á þætti sem höfðu 73% vægi í byggingarvísitölunni og því um 0,876% áhrif til lækkunar á byggingarvísitölu. Áhrif lækkunar á endurgreiðslu virðisaukaskatts til byggjenda íbúðarhúsnæðis og frístundahúsnæðis úr 100% í 60% leiddu hins vegar til 9,6% hækkunar á vinnuliðum byggingarvísitölu sem höfðu 27% vægi og því um 2,356% áhrif til hækkunar á byggingarvísitölu. Samkvæmt matsgerð Friðriks Más Baldurssonar voru samanlögð áhrif þessara tveggja breytinga á lögum nr. 50/1988 á byggingarvísitöluna í grófum dráttum þau að ef lagabreytingarnar hefðu ekki komið til hefði byggingarvísitalan verið 1,5% lægri en hún varð í febrúar 2015, þegar áhrifa breytinganna gætti fyrst. Þegar síðasti reikningur gagnáfrýjanda til aðaláfrýjanda, sem um er deilt, var gefinn út í október 2016 voru áhrifin hins vegar orðin þau að byggingarvísitalan hefði án þessara tveggja lagabreytinga verið 1,9% lægri en hún var í reynd. Óumdeilt er að hvorug þessara breytinga á lögum nr. 50/1988 var til þess fallin að hafa áhrif á raunverulegan kostnað gagnáfrýjanda vegna verksins þar sem hann gat eftir sem áður fengið allan virðisaukaskatt af aðkeyptum aðföngum og þjónustu endurgreiddan úr ríkissjóði eða fært hann sem innskatt á móti útskatti í virðisaukaskattsuppgjörum. Aftur á móti höfðu breytingar á lögum nr. 50/1988 áhrif á endanlegt endurgjald gagnáfrýjanda fyrir verkið þar sem reikningar vegna þess skyldu samkvæmt grein 3.2 í útboðslýsingu verðbættir miðað við breytingar á byggingarvísitölu. Samkvæmt matsgerð Sturlu Jónssonar hafði lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% ein og sér þau áhrif á byggingarvísitölu, og þar með verðbætur samkvæmt samningi málsaðila, að endanlegt endurgjald gagnáfrýjanda úr hendi aðaláfrýjanda, fyrir virðisaukaskatt, varð 11.282.209 krónum lægra en það ella hefði orðið. Í framburði Sturlu fyrir dómi kom fram að hann hefði ranglega reiknað með því að áhrif umræddrar breytingar hefðu komið fram í reikningum gagnáfrýjanda í janúar 2015 en óumdeilt er að þau komu fyrst fram í reikningum hans í febrúar það ár. Sé tekið tillit til þessarar leiðréttingar á niðurstöðu matsmannsins höfðu áhrif umræddrar lagabreytingar einnar og sér á byggingarvísitölu það í för með sér að heildarfjárhæð reikninga gagnáfrýjanda með verðbótum en fyrir virðisaukaskatt, varð 12.212.719 krónum lægri en ef til lækkunar virðisaukaskatts hefði ekki komið. Í matsgerð Friðriks Más Baldurssonar eru samanlögð áhrif lækkunar á virðisaukaskatti úr 25,5% í 24% og lækkunar á endurgreiðslu virðisaukaskatts til byggjenda íbúðarhúsnæðis og frístundahúsnæðis úr 100% í 60% á byggingarvísitölu metin þannig að heildarfjárhæð reikninga gagnáfrýjanda með verðbótum en fyrir virðisaukaskatt hafi verið 24.368.483 krónum hærri en hún hefði orðið ef lögin hefðu ekki tekið breytingum. Þegar metið er hvort bein áhrif lækkunar á virðisaukaskatti úr 25,5% í 24% á kostnað málsaðila hafi endurspeglast í verðbótum í skilningi greinar 31.12 í ÍST30:2003 þykir verða að líta til þeirra heildaráhrifa sem framangreindar breytingar á lögum nr. 50/1988 í ársbyrjun 2015 höfðu á verðbætur sem gagnáfrýjanda féllu í skaut. Samkvæmt framansögðu fékk gagnáfrýjandi greiddar frá aðaláfrýjanda mun hærri verðbætur ofan á samningsfjárhæðina en hann hefði fengið ef umræddar lagabreytingar hefðu ekki komið til án þess þó að kostnaður hans hækkaði. Ósk aðaláfrýjanda sem sett var fram 13. febrúar 2015 um að reikningar gagnáfrýjanda yrðu lækkaðir um 1,2% vegna beinna áhrifa lækkunar virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% á kostnað var samkvæmt framansögðu réttmæt þar sem ekki verður talið að kostnaðarbreytingar sem af lækkuninni leiddu hafi endurspeglast í áhrifum breytinga á lögum nr. 50/1988 á verðbætur samkvæmt samningi aðila. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður aðaláfrýjandi sýknaður af kröfum gagnfrýjanda.Þar sem veruleg vafaatriði eru uppi í máli þessu og með hliðsjón af 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er rétt að málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti í aðalsök og gagnsök falli niður. Dómsorð:Aðaláfrýjandi,Vaðlaheiðargöng hf., er sýkn af kröfu gagnáfrýjanda, Ósafls sf. Málskostnaður íhéraði og fyrir Landsrétti fellur niður. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 18. desember 2017.Mál þetta varhöfðað með stefnu birtri 5. desember 2016 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 8.desember sl. Stefnandi er Ósafl sf., Höfðabakka 9, Reykjavík. Stefndi erVaðlaheiðargöng hf., Strandgötu 29, Akureyri. Málið var endurupptekið með vísantil 2. og 3. mgr. 101. gr. og 104. gr. laga nr. 91/1991 og þess óskað aðstefnandi setti fram nýjan útreikning vegna dráttarvaxta samkvæmt forsendum semnánar greinir í forsendum dómsins. Málið var að nýju dómtekið 18. desember sl.eftir útreikningur stefnanda hafði verið lagður fram og lögmönnum gefinn kosturá athugasemdum til viðbótar fyrri málflutningi sínum. Stefnandi krefstþess að stefndi greiði 52.533.838 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 1.882.277 krónum frá 31.janúar 2015 til 28. febrúar þess árs, af 3.194.703 krónum frá þeim degi til 31.mars þess árs, af 5.513.985 krónum frá þeim degi til 30. apríl þess árs, af7.985.991 krónu frá þeim degi til 31. maí 2015, af 9.362.725 krónum frá þeimdegi til 30. júní þess árs, af 11.456.126 krónum frá þeim degi til 31. júlíþess árs, af 13.872.161 krónu frá þeim degi til 31. ágúst þess árs, af16.213.019 krónum frá þeim degi til 30. september þess árs, af 18.745.638krónum frá þeim degi til 31. október þess árs, af 21.165.234 krónum frá þeimdegi til 30. nóvember þess árs, af 23.584.588 krónum frá þeim degi til 31.desember þess árs, af 24.557.660 frá þeim degi til 31. janúar 2016, af27.035.123 krónum frá þeim degi til 29. febrúar þess árs, af 30.640.811 krónufrá þeim degi til 31. mars þess árs, af 33.189.037 krónum frá þeim degi til 30.apríl þess árs, af 35.246.562 krónum frá þeim degi til 31. maí þess árs, af 37.975.143krónum frá þeim degi til 30. júní þess árs, af 40.420.702 krónum frá þeim degitil 31. júlí þess árs, af 43.170.201 krónu frá þeim degi til 31. ágúst þessárs, af 46.045.401 krónu frá þeim degi til 30. september þess árs, af48.952.497 krónum frá þeim degi til 31. október þess árs, en stefnufjárhæð fráþeim degi til greiðsludags. Hann krefst einnig málskostnaðar.Stefndi krefstaðallega sýknu en til vara lækkunar á kröfu stefnanda. Hann krefst einnigmálskostnaðar.Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvikaÍ kjölfar útboðsí ágúst 2011 gerði stefndi, sem verkkaupi, samning við stefnanda, sem verktaka,um gerð svonefndra Vaðlaheiðarganga ásamt tilheyrandi vegskálum og vegagerð. Ígrein 1.6.1 í útboðslýsingu, sem lá til grundvallar samningsgerð aðila, segirað öll einingarverð í tilboði skuli vera heildarverð í íslenskum krónum meðvirðisaukaskatti. Þá segir í lið 3.2 lýsingarinnar að einingarverð skuli miðavið byggingarvísitölu ágústmánaðar 2011 (110,8 stig) sem reiknuð sé af HagstofuÍslands. Í grein 1.5 í útboðslýsingu var kveðið á um að ÍST 30:2003 gilti umsamning aðila, en í grein 31.12 segir að báðir aðilar geti krafist breytinga ásamningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar á lögum, almennumstjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif á kostnað verktaka eðaverkkaupa, til hækkunar eða lækkunar sem reglur um verðbreytingar í samningiendurspegla ekki. Með lögum nr.124/2014, um breytingu á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988 o.fl., varskatthlutfall virðisaukaskatts lækkað úr 25,5% í 24% og tóku lögin gildi 1.janúar 2015. Fór stefndi af þessum sökum fram á við stefnanda í ársbyrjun 2015að hann léti þessa lækkun skattsins, þ.e. 1,2%, koma fram í reikningum fyrirvinnu samkvæmt verksamningi aðila, þannig að reikningar yrðu lægri sem þessummun svaraði. Stefnandi varð við tilmælum stefnda og færði á reikningasérgreindan lið til lækkunar en með fyrirvara um réttmæti kröfunnar. Snýstágreiningur aðila um skyldu stefnda til greiðslu á þessum mismun aukdráttarvaxta. Í málinu er hins vegar hvorki ágreiningur um málsatvik nétölulegur ágreiningur.Undir meðferðmálsins var, að beiðni stefnanda, dómkvaddur sem matsmaður Friðrik MárBaldursson hagfræðingur, til að láta í té skriflegt og rökstutt álit umeftirfarandi spurningar: „1. Hver eru áhrif laga nr. 124/2014 og niðurfellingarXV. bráðabirgðaákvæðis laga nr. 50/1988 á vísitölu byggingarkostnaðar HagstofuÍslands? Óskað er eftir því að matsmaður áætli gildi vísitölunnar frá 1. janúar2015 til ritunardags matsgerðarinnar ef ekki hefði komið til lagasetningarinnarog niðurfellingar bráðabirgðaákvæðisins, sundurliðað eftir mánuðum. 2. Hvaðabreyting hefði orðið á fjárhæð reikninga tímabilið janúar 2014 – febrúar 2017vegna verkframkvæmdanna við Vaðlaheiðargöng ef vísitala byggingarkostnaðarhefði þróast í samræmi við niðurstöður matsspurningar 1 (þ.e. ef ekki hefðikomið til setningu laga nr. 124/2014 og niðurfellingar XV. bráðabirgðaákvæðislaga nr. 50/1988)? Óskað er eftir því að matsmaður meti aukið endurgjald áverðlagi þegar reikningar voru gefnir út og sundurliði endurgjaldið á hvernreikning fyrir sig. 3. Hver eru áhrif laga nr. 124/2014 og niðurfellingar XV.bráðabirgðaákvæðis laga nr. 50/1988 á kostnað matsbeiðanda við kaup ábyggingaraðföngum? Óskað er eftir að matsmaður tilgreini hvort breyting hafiorðið á kostnaði matsbeiðanda við kaup á byggingaraðföngum.“Í niðurstöðummatsmanns við fyrstu matsspurningu var vísað til meðfylgjandi útreiknings þarsem fram kom að frá og með febrúar 2015 hefði byggingarvísitala, ef ekki hefðikomið til setningar laga nr. 124/2014, orðið 1,5% lægri en hún varð í reynd,frá ágúst þess árs 1,7% lægri, frá október þess árs 1,8% lægri og frá maí 2016til október þess árs 1,9% lægri. Í matsgerð er þó áréttað að um þetta atriðiríki ákveðin óvissa og útreikningur byggi á einföldum forsendum. Í svarimatsmanns við annarri matsspurningu er einnig vísað til útreikninga sem sýnirsamsvarandi hækkun á fjárhæð reikninga stefnanda miðað við hver raunin hefðiorðið ef byggingarvísitala hefði þróast til samræmis við niðurstöður matsmannsvegna fyrstu matsspurningar. Segir þar að fjárhæð reikninga fyrirvirðisaukaskatt hefði alls lækkað um 24.368.483 krónur. Í niðurstöðu matsmannsum þriðju matsspurningu segir eftirfarandi: „Eins og fram kemur á fundargerðfrá matsfundi sem haldinn var 8.5.2017 voru aðilar sammála um að mat á þessumlið takmarkist við hlutfallsleg áhrif VSK og vörugjalda (eins og kostur er áskv. fyrirliggjandi upplýsingum) á kostnað vegna byggingaraðfanga; m.ö.o.fjárhæðir verða ekki metnar, enda myndi það kalla á sundurliðaðarupplýsingar/fjárhæðir vegna aðkeyptrar vöru og þjónustu matsbeiðanda. Almenntmá segja eftirfarandi um þessa spurningu: a) Áhrif lækkunar á virðisaukaskattihafa komið fram í greiddum virðisaukaskatti matsbeiðanda; ath. þó að sú hækkundregst frá þeim virðisaukaskatti sem matsbeiðandi lagði á útgefna reikninga ogþessi breyting hefur því ekki áhrif á afkomu matsbeiðanda. b) Lækkun/afnámvörugjalda hefur haft áhrif til kostnaðarlækkunar á þau aðföng matsbeiðanda sembáru slík gjöld fyrir breytingarnar, en ekki eru tök á því hér að áætla þærfjárhæðir sem um ræðir. c) Þau aðföng matsbeiðanda sem hafa verið verðtryggðmeð vísitölu byggingarkostnaðar hafa sætt sambærilegum áhrifum og fram koma ítöflu 1. Ekki eru fyrirliggjandi upplýsingar um það hvort og þá hve mikið afaðföngum hafa verið verðtryggð með slíkum hætti og því eru ekki tök á að metaþær fjárhæðir sem um ræðir. d) Breytingar á því hlutfalli virðisaukaskattsvegna vinnu á byggingarstað íbúðarhúsnæðis hafa ekki áhrif á kostnaðmatsbeiðanda.“Við aðalmeðferðmálsins kom fyrir dóminn sem vitni dómkvaddur matsmaður.Helstu málsástæður og lagarök stefnandaStefnandibyggir kröfu sína á því að hann eigi ógreidd verklaun hjá stefnda vegna vinnusinnar við Vaðlaheiðargöng tímabilið 1. janúar 2015 til stefnubirtingardags ensíðasti reikningur fyrir birtingu stefnu þessarar hafi verið gefinn út 31.október 2016. Stefnandi vísar til þess að í útboðsskilmálum er ekki að finnaheimildarákvæði til handa stefnda að breyta umsömdu samningsverði. Þá gerisamningsskilmálar ekki ráð fyrir lækkun heildarverðs samnings þóttvirðisaukaskattsprósentan lækki. Vísað er til greinar 1.6.1 í útboðslýsingu ogákvæða 3. kafla hennar um nánari ákvæði um greiðslur. Þar sé tekið fram aðfyrirframgreiðsla að fjárhæð 400.000.000 króna sé „með virðisaukaskatti“ og að„verðmæti verkstöðu sé alltaf reiknað á grunnverðum samnings“, sem samkvæmtframansögðu feli ávallt í sér virðisaukaskatt. Í útboðslýsingu eða verksamningikomi hvorki fram að skýra eigi verðlagsákvæði á þá leið að reiknað sé meðtiltekinni virðisaukaskattsprósentu né að átt sé við „gildandi“ prósentu áhverjum tíma, eins og verkkaupi rökstyður málatilbúnað sinn. Ef skilningurstefnda yrði lagður til grundvallar leiddi það til þeirrar niðurstöðu aðmismunandi einingarverð giltu fyrir verkið eftir því hvenær verkþættir eruunnir. Sú skýring fari þvert gegn beinu ákvæði útboðslýsingar í gr. 3.3.Í annan stað byggir stefnandiá því að skilmálar ÍST 30 geri ekki ráð fyrir lækkun heildarverðs samnings þóttvirðisaukaskattsprósenta á samningstíma lækki. Stefnandi hafi ítrekað bentstefnda á að umrætt ákvæði eigi einungis við um „kostnað“eins og það hafi veriðskýrt í dómaframkvæmd Hæstaréttar. Breyting ávirðisaukaskattsprósentu heyri ekki undir „kostnað“ í lagalegum skilningi endasé virðisaukaskattur ekki kostnaður verktaka heldur vörsluskattur sem seljandivöru/þjónustu skilar til ríkissjóðs. Grein ÍST 30 eigi því ekki við í þeimaðstæðum sem hér séu uppi. Líta verði til þess að þótt virðisaukaskattur lækkiþá breytist ekki kostnaðaruppbygging verksins. Verktakinn fái endurgreiðsluvegna virðisaukaskatts á aðföng sín. Sú staða breytist ekki. Aftur á móti skilihann minna af samningsverð til ríkisins en í því felst þó ekki breyting á„kostnaði“ hans. Vegna þessa sé ekki unnt að styðjast við grein 31.12 ÍST 30til að breyta samningsverði verksins sem um ræðir. Að síðustu, hvað þennan þáttmálsins varðar, vísar stefnandi til þess að í svarbréfum stefnda sé alfariðlitið fram hjá því að lækkun virðisaukaskatts hafi ekki áhrif fyrr en hjáendanlegum kaupanda, þ.e. stefnda sjálfum. Ástæðan sé sú að verktaki greiðiekki virðisaukaskatt heldur „flæði“ hann í gegnum verktakann til verkkaupans.Það þýði að verð á aðföngum sem verktaki kaupir lækkar ekki. Kostnaðurinn sé íreynd sá sami, rétt eins og ef virðisaukaskattur hefði verið felldur niður þáhefði það ekki haft bein áhrif á kostnað verktaka. Jafnvel þótt ákvæði ÍST 30væri talið eiga við um „kostnaðinn“ þá þurfi í þriðja lagi að taka tillit tilniðurlags áðurnefndrar greinar þess efnis að eingöngu eigi að breyta fjárhæðverklauna að því marki sem „reglur um verðbreytingar í samningi endurspegla[breytinguna] ekki“. Verksamningurinn sem um ræði taki mið afbyggingarvísitölu. Samkvæmt II. bráðabirgðaákvæði laga nr. 42/1987 um vísitölubyggingarkostnaðar skuli við útreikning vísitölunnar taka tillit tilendurgreiðslna virðisaukaskatts af byggingu íbúðarhúsnæðis vegna vinnu ábyggingarstað þannig að endurgreiddur virðisaukakostnaður sé dreginn frábyggingarkostnaði reiknuðum með fullum virðisaukaskatti. Vísitalan grundvallastþannig á verðmælingum á byggingaraðföngum frá mánuði til mánaðar meðvirðisaukaskatti. Stefnandi vísar til þess að lagabreytingin sem um ræðir hafisannarlega áhrif til lækkunar á vísitölunni og þar með endurgjaldi stefnandafyrir vinnu sína, enda ráði vísitalan hvernig verklaunin halda verðgildi sínuvið breytingar á umsömdum kostnaðargrunni. Áhrifin séu slík að hinn ætlaðiávinningur, sem stefndi telur að stefnandi fái, þurrkast út að nánast ölluleyti. Með hliðsjón af framangreindu stenst ekki sú aðferðafræði stefnda aðtaka ekki tillit til þeirrar staðreyndar að verðbótagrunnurinn raskast vegnalægri virðisaukaskatts á aðföng verka. Verklaun stefnanda lækka í reynd umtalsvertmeira en sem nemur 1,2%. Að síðustu er bent á að í dómaframkvæmd Hæstaréttar erlitið svo á að aðilar verksamnings verði að bera áhættuna af því aðverðbótagrunnur gangi eftir öðrum hvorum aðilanum í óhag.Helstu málsástæður og lagarök stefndaStefndi byggirsýknukröfu sína á því að samningsfjárhæð skuli miðast við virðisaukaskatt einsog hann er á hverjum tíma. Hafi stefnda því verið heimilt að fara fram á lækkunreikninga stefnanda eftir lækkun virðisaukaskatts úr 25,5% í 24% í ársbyrjun2015. Stefndi vísar aðallega til greinar 31.12 ÍST 30:2003 sem gildi um samningaðila samkvæmt grein 1.5 í útboðslýsingu, en einnig er vísað til 36. gr. laganr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, eins og lögunum hefursíðar verið breytt. Stefndi teluraugljóst að í reikningum stefnanda fyrir verkframvindu birtist greiðslavirðisaukaskatts sem ráðstöfun tekna og sé skatturinn því kostnaður í skilningigreinar 31.12 ÍST 30:2003. Sjáist þetta best af því, að lækkunskatthlutfallsins hafi leitt til þess að verktakinn fékk eftir hana haldiðeftir hærra hlutfalli samningsfjárhæðar þegar virðisaukaskattur hafi veriðgreiddur af reikningsfærðri fjárhæð, eða sem svarar 80,65% í stað 79,68%.Ávinningur verktakans sé 1,22%. Sýni það glögglega að hlutdeild útskatts íreikningi lækkaði um 1,2% við lækkun skatthlutfallsins eða úr 20,32% af fjárhæðreiknings, sbr. reikningsuppgjör með reikningi 21 fyrir desembermánuð 2014 í19,35% í janúar 2015. Telur stefndi þetta allt vera til staðfestingar því, að íreikningum stefnanda hafi lækkun virðisaukaskatts komið fram í lækkun á þeimútgjöldum sem honum bar að standa skil á í tengslum við verkframkvæmdina. Skilstefnanda á virðisaukaskatti af samningsfjárhæðinni birtist þannig semkostnaður af verkframkvæmdinni.Verði aftur ámóti fallist á þá málsástæðu stefnanda, að greiðsla virðisaukaskatts afsamningsfjárhæð teljist ekki kostnaður þar sem um vörsluskatt sé að tefla,breyti það allt að einu ekki þeirri meginniðurstöðu að stefnandi fái ekkihaldið ávinningi af lækkun skattsins. Þá yrði að líta svo á að 20,32% afsamningsfjárhæðinni hafi verið vörsluskattur. Lækkun skattsins ætti þá með samahætti að vera hlutlaus gagnvart fjárhagslegum hagsmunum verktakans og koma frammeð beinum hætti sem lækkun samtölu hins beina framkvæmdarkostnaðar ogskattsins.Stefndi vísar tilþess að kostnaður af byggingu og rekstri Vaðlaheiðarganga verði greiddur afveggjöldum sem bera munu virðisaukaskatt. Af því leiði að verkkaupi fáiendurgreiddan allan greiddan virðisaukaskatt af kostnaði við byggingu ganganna.Verði fallist á kröfu stefnanda leiði það beinlínis til hækkunar áframkvæmdarkostnaði verkkaupa sem stefnufjárhæðinni svarar og að auki þeimmismun sem til mun falla allt til loka verksins. Það sé þannig óumdeilanlegt aðumrædd breyting hafði ótvíræð og tilsvarandi áhrif á framkvæmdarkostnaðverkkaupa og sem svaraði til lækkunar skatthlutfallsins. Auðgun stefnandaumfram það sem verksamningur aðila miði við yrði tilsvarandi.Stefndi telur aðvið blasi að hluti virðisaukaskatts af framvindureikningi verkkaupa sé hluti afframkvæmdarkostnaði verksins og það eins þótt hann sé endurgreiddur oginnheimtur síðar af vegfarendum með veggjaldi. Ótvírætt sé að breyting áskatthlutfalli virðisaukaskatts hafði áhrif á kostnað beggja málsaðila; breytinginhafi lækkað kostnað stefnanda en hækkað kostnað stefnda af verkframkvæmdinni.Stefndi telur ágreiningslaust að skv. gr. 1.6.1 í útboðslýsingu, sbr. dskj. 21,hafi öll einingarverð í tilboði verið „heildarverð“ í íslenskum krónum „meðvirðisaukaskatti“. Þá er vísað til þessað allur kostnaður við viðkomandi verklið, þ.m.t. allur rekstrarkostnaður vegnaaðstöðu og starfsmannahalds, komi fram í einingarverðum í tilboðsskrá. Hafivirðisaukaskattur þannig verið felldur inn í einingarverð samningsins og þarmeð framkvæmdarkostnað. Stefndi vísar tildóma Hæstaréttar um að það séu eingöngu þær breytingar á lögum eðastjórnvaldsfyrirmælum sem áhrif hafa á „kostnað verktaka af því að leysa verkaf hendi“ sem geti haft þýðingu. Ákvæði greinar 31.12 ÍST 30:2003 sé ætlað aðkoma í veg fyrir að annar hvor aðili verksamnings hagnist af slíkum breytingum.Þær breytingar sem gerðar voru á reglum um endurgreiðslu virðisaukaskatts afvinnu við íbúðarhúsnæði skv. lögum nr. 10/2009 hafi hins vegar engin áhrif haft á kostnað við umræddaverkframkvæmd. Dómar Hæstaréttar styðji við þá málsástæðu stefnda að téð lækkunvirðisaukaskatts eigi að leiða til endurskoðunar samningsverða fyrirframkvæmdina.Stefndi hafnarþví að þýðingu hafi um kostnað verktaka að hann fái endurgreiddanvirðisaukaskatt. Slík endurgreiðsla hafi enga þýðingu um ákvörðun kostnaðarverktaka í skilningi greinar 31.12 ÍST 30:2003. Stefndi mótmælir enn fremurórökstuddum og röngum staðhæfingum stefnanda um að lækkun virðisaukaskatts hafiekki áhrif á kostnað hans af verkframkvæmdinni. Staðhæfing hans, um aðvirðisaukaskattur „flæði“ í gegnum verktaka til verkkaupa, sé í besta fallivillandi þar sem virðisaukaskattur af aðföngum verktakans, innskattur, sé munlægri en virðisaukaskattur á verkframvindu, útskattur.Stefndi hafnarþví að umrædd lagabreyting hafi haft þau áhrif á byggingarvísitölu aðávinningur stefnanda hafi þurrkast út. Hann vísar til matsgerðar dómkvaddsmatsmanns um að breytingin hafi í reynd haft þau áhrif að hækkabyggingarvísitölu án þess þó að stefnandi hafi orðið fyrir auknum kostnaðivegna þeirra liða sem ullu hækkuninni. Hann vísar einnig til þess að reikningurvegna vinnu í janúar 2015 geti ekki helgast af þessum ástæðum enda hafibreyting á vísitölu vegna lagabreytingarinnar þá ekki verið komin fram. Hannvísar einnig sem fyrr til dóma Hæstaréttar um að breyting á byggingarvísitölugeti ekki haft þýðingu við mat á kostnaði verktaka í skilningi greinar 31.12ÍST 30:2003.Verði komist aðþeirri niðurstöðu að samningur aðila hafi ekki heimilað stefnda að gerabreytingu á fjárhæð samningsins vísar stefndi til þess að bersýnilega séósanngjarnt, í ljósi síðar tilkominna atvika, að stefnandi beri fyrir sigákvæði samningsins um samningsfjárhæð. Ljóst sé að stefnandi þurfi ekki aðskila í ríkissjóð sömu fjárhæð og hann þurfti áður og hafi þannig verið létt afhonum kostnaði sem þessari breytingu nemi. Ósanngjarnt sé að stefnandi haldieftir þeim mismun, sem er umtalsverður. Þá hafi stefndi fært ítarleg rök fyrirþví að ætla megi að áhrif breytinganna á verð aðfanga stefnanda hafi alltafverið meiri en sem nemur þessari breytingu. Sé því augljóslega ósanngjarnt aðstefnandi njóti lækkunar virðisaukaskatts bæði í formi lægra gjalds á aðföngumog lægra virðisaukaskattshlutfalls, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936.Varakrafa stefndaum lækkun er á því byggð að stefnandi eigi aðeins rétt til greiðslu að þvímarki sem hann fái sannað hver nákvæmlega hafi verið neikvæð fjárhagsleg áhriflækkunar virðisaukaskatts á verðbætur honum til handa. Tilvitnað ákvæði ÍST 30verður að mati stefnda aldrei túlkað víðtækar en svo að takmörkun heimildar tilendurskoðunar samningsverðs vegna áhrifa lagabreytinga miðist við þann hlutaáhrifanna sem ekki teljist endurspeglast í greiðslu verðbóta af verkinu.Stefndi telur bæði óljóst og ósannað að þau áhrif hafi verið umfram það semstefnandi naut í lækkuðum tilkostnaði við öflun aðfanga til verksins. NiðurstaðaSamkvæmt grein1.5 í útboðslýsingu, sem lá til grundvallar samningi aðila, gilti staðallinnÍST 30:2003. Í grein 31.12 staðalsins segir að báðir aðilar geti krafistbreytinga á samningsfjárhæð ef fram koma á samningstímabilinu breytingar álögum, almennum stjórnvaldsfyrirmælum eða aðrar breytingar er hafa áhrif ákostnað verktaka eða verkkaupa, til hækkunar eða lækkunar, sem reglur umverðbreytingar í samningi endurspegla ekki. Í samræmi við dóma Hæstaréttar 7.júní 2012 í málum nr. 392/2011 og 417/2011 verður að skýra umrætt ákvæðið á þáleið að það geti eingöngu tekið til þeirra aðstæðna að breyting á lögum eða stjórnvaldsfyrirmælumhafi áhrif á „kostnað“, sem hlýtur eðli máls samkvæmt að vera kostnaðurverktaka af því að leysa verk af hendi.Í málinu liggurfyrir að eftir gildistöku laga nr. 124/2014 1. janúar 2015 lagði stefnandi 24%virðisaukaskatt á reikninga sína, til samræmis við lögin, án þess aðeiningarverðum væri breytt til samræmis við lækkun skattsins. Er í sjálfu sérekki um það deilt að ef tekið hefði verið tillit til lækkunar virðisaukaskattssamkvæmt lögunum úr 25,5% í 24% hefði það leitt til þess að reikningar stefndahefðu lækkað um 1,2%. Svarar það hlutfall til þeirrar fjárhæðar, sem ekki ertölulegur ágreiningur um, sem stefndi hefur haldið eftir og telur sér óskylt aðgreiða stefnanda.Þótt leggja beritil grundvallar að virðisaukaskattur, sem stefnda bar að leggja á reikningasína, innheimta og standa skil á til ríkissjóðs, hafi verið kostnaður ískilningi greinar 31.12 ÍST 30:2003, gat heimild stefnda til lækkunarsamningsverðs af þessum sökum þó einungis komið til greina að því marki sembreytingin leiddi til raunverulegrar kostnaðarlækkunar stefnda. Gat stefndiþannig ekki gengið út frá því að hlutfallslækkun skattsins svaraði tilkostnaðarlækkunar stefnda án nánari rökstuðnings, sbr. dóm Hæstaréttar 25.september 2014 í máli nr. 778/2013. Leiðir jafnframt af þeirri niðurstöðu aðþað var stefnda, sem bar fyrir sig umrætt ákvæði, að sýna fram á þáraunverulegu lækkun á kostnaði stefnanda sem leiddi af breytingunni. Með hliðsjón affyrirkomulagi við innheimtu og uppgjör virðisaukaskatts hefur það líkurnar gegnsér að raunveruleg kostnaðarlækkun verktaka geti numið allri þeirri lækkunskatts sem verktaki leggur á reikninga sína og innheimtir frá verkkaupa, sbr.áðurtilvitnaðan dóm Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 778/2013.Stefnandi hefur lagt fram í málinu virðisaukaskattsskýrslur sínar fyrir þaðtímabil sem hér um ræðir. Við munnlegan flutning málsins lögðu lögmenn aðilaeinnig fram, á grundvelli þessara gagna, útreikning á virðisaukaskattsskilumstefnanda vegna verksins á þeim tíma sem hér um ræðir. Kemur þar fram að allshafi stefnandi innheimt 883.124.778 krónur í virðisaukaskatt frá stefnda. Hinsvegar hafi hann dregið frá þessari fjárhæð 790.429.339 krónur sem innskatt.Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að endanlegur greiddurvirðisaukaskattur og þar með kostnaður stefnanda að þessu leyti á þeim tíma semhér um ræðir hafi numið 92.695.439 krónum. Að teknu tilliti til 1,2% lækkunarsvarar sú fjárhæð til 1.112.345 króna sem dómurinn telur að leggja verði tilgrundvallar sem raunverulega kostnaðarlækkun stefnanda vegna téðrarlagabreytingar.Að virtumniðurstöðum dómkvadds matsmanns verður ekki á það fallist að umrædd lækkunkostnaðar stefnanda hafi í reynd ekki leitt til ávinnings hans vegnaverðbreytingareglna samningsins og ætlaðra neikvæðra breytinga ábyggingarvísitölu. Benda niðurstöður dómkvadds matsmanns þvert á móti til þessað áðurnefnd lagabreyting hafi fremur leitt til hækkunar á vísitölubyggingarverðs, án þess þó að fyrir liggi að þeir liðir sem orsökuðu hækkunina hafihaft áhrif á aðföng stefnanda. Í samræmi við dóma Hæstaréttar 7. júní 2012 ímálum nr. 392/2011 og 417/2011 getur stefndi hins vegar ekki byggt kröfu umlækkun samkvæmt grein 31.12 ÍST 30:2003 sjálfstætt á því að lagabreytingin hafileitt til meiri hækkunar byggingarvísitölu en ella hefði orðið raunin. Liggurog ekkert fyrir í málinu um kostnaðarauka stefnanda vegna hækkunar verðlags eðaendanlegan ávinning hans af þessum sökum. Eru áhrif lagabreytingarinnar áútreikning byggingarvísitölu og þar með verðtryggingarákvæði verksamningsinsþví í reynd þýðingarlaus fyrir úrlausn málsins. Samkvæmtframangreindu verður að telja nægilega komið fram að raunveruleg lækkunkostnaðar stefnda við téð verk vegna lækkunar á virðisaukaskatti með lögum nr.124/2014 á því tímabili sem hér um ræðir hafi numið 1.112.345 krónum. Enda þóttfallist verði á varakröfu stefnda um lækkun sem þessu nemur er hér um að ræðaóverulega fjárhæð þegar tekið er tillit til heildarfjárhæðar samnings aðila svoog fjárhæðar stefnukröfu. Þegar horft er til stöðu aðila og þess að ávalltríkir ákveðin óvissa um afkomu þeirra sem gera samninga til lengri tíma, þ. ám. vegna ýmissa breytinga á skattalegu umhverfi, telur dómurinn umrædda fjárhæðsvo smávægilega að engin haldbær rök standi til þess að víkja samningi aðila umeiningarverð til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð,umboð og ógilda löggerninga. Þá er ekki á því byggt að víkja beriverðtryggingarákvæðum samningsins til hliðar á þessum grundvelli.Samkvæmt þessariniðurstöðu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda langstærstan hlutakröfu sinnar eða 51.421.493 krónur. Stefnandi hefur, að ósk, dómara lagt framnýjan útreikning dráttarvaxta miðað við þær forsendur að reikninga fyrireinstök tímabil hafi borið að lækka samkvæmt því sem áður greinir. Eins ogmálið liggur fyrir verður hann lagður til grundvallar dráttarvöxtum svo semnánar greinir í dómsorði. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilegaákveðinn 1.500.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Af hálfustefnanda flutti málið Sveinbjörn Claessen hdl. Af hálfugagnstefnanda flutti málið Þórarinn V. Þórarinsson hrl. Skúli Magnússon héraðsdómarikveður upp dóm þennan.DÓMSORÐStefndi,Vaðlaheiðargöng hf., greiði stefnanda, Ósafli hf., 51.421.493 krónur ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, af 1.454.004 krónum frá 31. janúar 2015 til 28. febrúar þessárs, af 2.766.430 krónum frá þeim degi til 31. mars þess árs, af 4.972.163 krónum frá þeim degi til 30. apríl þess árs, af 7.444.169 krónum frá þeim degi til 31. maí 2015, af9.066.108 krónum frá þeim degi til 30. júní þess árs, af 11.159.509 krónum fráþeim degi til 31. júlí þess árs, af 13.430.705 krónum frá þeim degi til 31.ágúst þess árs, af 15.771.563 krónum frá þeim degi til 30. september þess árs,af 18.092.617 krónum frá þeim degi til 31. október þess árs, af 20.512.213 krónumfrá þeim degi til 30. nóvember þess árs, af 22.965.167 krónum frá þeim degi til31. desember þess árs, af 23.938.239 frá þeim degi til 31. janúar 2016, af26.042.843 krónum frá þeim degi til 29. febrúar þess árs, af 29.648.531 krónufrá þeim degi til 31. mars þess árs, af 32.397.627 krónum frá þeim degi til 30. apríl þess árs,af 34.455.152 krónum frá þeim degi til 31. maí þess árs, af 36.983.017 krónumfrá þeim degi til 30. júní þess árs, af 39.428.576 krónum frá þeim degitil 31. júlí þess árs, af 42.187.924 krónum frá þeim degi til 31. ágúst þessárs, af 45.063.124 krónum frá þeim degi til 30. september þess árs, af47.840.152 krónum frá þeim degi til 31. október þess árs, en af 51.421.493krónum frá þeim degi til greiðsludags.Stefndi greiðistefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 11/2019

Miskabætur Umferðarlög Stórkostlegt gáleysi

A krafði V hf. og B um miskabætur vegna slyss sem hún varð fyrir þegar B ók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming og hafnaði á vinstra framhorni bifreiðar sem A var farþegi í. Í málinu krafðist A miskabóta á grundvelli a. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og deildu aðilar málsins um það hvort B hefði með háttsemi sinni sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi ákvæðisins. Í dómi Hæstaréttar var talið ósannað að B hefði verið að nota farsíma eða teygja sig eftir honum þegar slysið varð. Einnig var talið ósannað að liðið hefði yfir hann við aksturinn. Á hinn bóginn var talið sannað með læknisfræðilegum gögnum og framburði B sjálfs að hann hefði verið illa fyrir kallaður við aksturinn. Hann meðal annars verið illa nærður í nokkra daga fyrir slysið og að líkindum illa sofinn. Auk þessa andlega og líkamlega ástands B hefði hann ekið umfram hámarkshraða sem væri bæði brot á almennum aðgæslureglum umferðarlaga nr. 50/1987 og sérstaklega á 1. mgr. 37. gr. þeirra og hefði farið yfir á rangan vegarhelming sem væri brot á 1. mgr. 14. gr. og 1. mgr. 19. laganna, sbr. og 1. mgr. 4. gr. þeirra. Var því talið að B hefði sýnt af sér stórfellt gáleysi umrætt sinn. Samkvæmt þessu ætti A rétt á miskabótum sem þóttu hæfilega ákveðnar 2.000.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir,Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. mars 2019 að fengnuáfrýjunarleyfi. Hann krefst þess að stefndu verði sameiginlega gert að greiðasér 4.000.000 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017,en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úrhendi stefndu á öllum dómstigum.Stefndu krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaðurfelldur niður.IÁfrýjandi var farþegi í framsæti fólksbifreiðarinnar [...], af gerðinniAudi A6, síðdegis mánudaginn 7. júlí 2014, er bifreiðinni var ekið austur Bústaðavegí Reykjavík. Skömmu eftir að bifreiðinni hafði verið ekið af stað frá ljósum ámótum Bústaðavegar og Grensásvegar ofan Efstalands varð árekstur með henni ogfólksbifreiðinni K[...] af gerðinni Dodge Stratus. Áreksturinn varð skammt vestanvið verslunarmiðstöðina Grímsbæ. Nánari atvik að árekstrinum voru þau aðbifreiðinni K[...]var ekið vestur Bústaðaveg af stefnda B. Á þessum stað erutvær akreinar hvor í sína áttina. Hámarkshraði á veginum var 50 km áklukkustund. Skyndilega var bifreiðinni K[...] sveigt til vinstri og yfir árangan vegarhelming, en þar lenti hún framan á bifreiðinni D[...] sem kom úr gagnstæðriátt. Ökumaður þeirrar bifreiðar sá hvað verða vildi er hin bifreiðin nálgaðisten gat ekki forðast árekstur þótt hann reyndi að sveigja bifreið sinni tilhægri. Hann bar í skýrslu sem lögregla tók af honum á vettvangi og fyrir dómi aðhann hefði ekki séð andlit stefnda B í aðdraganda árekstursins heldur einungisofan á kollinn á honum þar sem hann hefði hallað sér fram. Áreksturinn varharður og skemmdust báðar bifreiðarnar mikið. Báðir ökumenn og áfrýjandi voru íöryggisbeltum er slysið varð. Bifreiðin K[...] var tryggð ábyrgðartryggingu hjástefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf. Áfrýjandi varð fyrir líkamstjóni viðáreksturinn, sem hafði umtalsverðar varanlegar afleiðingar fyrir hana. 2Stefndi B gaf skýrslu fyrir lögreglu á vettvangi. Hann kvaðst hafa verið aðkoma úr vinnu og verið á leið heim til sín. Hann hafi ekið Bústaðaveginn tilvesturs og mundi ekki til þess að bifreið hefði verið fyrir framan sig. Ískýrslu fyrir dómi kvaðst hann ekki vita á hvaða hraða hann ók er áreksturinnvarð en taldi sig hafa ekið á umferðarhraða ,,einhvers staðar þarna á bilinu30-50“ km á klukkustund. Spurður hvort hann hefði verið að nota eða teygja sigeftir farsíma sínum kvaðst hann ekki muna eftir því. Í skýrslu hans fyrir dómikvaðst hann ekki muna eftir slysinu sjálfu, hann muni eftir hafa verið að akabifreiðinni en svo rankað við sér þegar fólk var að banka í bílrúðuna hjá honumeftir áreksturinn en þá hafi loftpúði í bifreiðinni verið blásinn út. Hannkvaðst ekki hafa ætlað að aka yfir á rangan vegarhelming, heldur taldi sig hafalognast útaf eða það hafi liðið yfir sig og þess vegna hafi bifreiðin fariðyfir á hina akreinina.Stefndi B var fluttur á bráðadeild í kjölfar slyssins. Af gögnum málsinskemur fram að hann hafi átt við þunglyndi að stríða fyrir slysið. Hann hafiekki nærst eðlilega síðustu dagana fyrir það, hann hafi snætt hálfa máltíð ásunnudeginum, en þar á undan hafi hann ekkert borðað frá föstudegi. Ekki vorugreind merki um áverka á höfði hans. Hann var sagður ringlaður en þó áttaður ástað og stund. Hann kvað í skýrslu fyrir dómi að líklega hefði hann ekkieingöngu verið illa nærður heldur ef til vill einnig ekki sofið nóg íaðdraganda slyssins. 3Að beiðni áfrýjanda var dómkvaddur maður til þess að meta meðal annars hverhefði verið líklegasti hraði bifreiðanna er þær rákust saman. Matsmaðurinn,Magnús Þór Jónsson, prófessor í vélaverkfræði, taldi í matsgerð sinni 15. maí2017 að líklegasti ökuhraði bifreiðarinnar K[...] hefði verið 67 km áklukkustund er árekstur varð, en að lágmarki 64 km og að hámarki 72 km.Líklegasti ökuhraði bifreiðarinnar D[...] hefði verið 35 km á klukkustund, enað lágmarki 31 km og að hámarki 38 km. Ökumaður síðarnefndu bifreiðarinnarsagði í skýrslu fyrir dómi að hann væri sammála niðurstöðu matsgerðarinnar umökuhraða bifreiðar sinnar, en taldi þó að hann gæti trúað því að hann hefði,,verið kominn á 40 km hraða.“ IIÍ kjölfar árekstursins var áfrýjanda ekið með sjúkrabifreið á bráðamóttöku.Í álitsgerð læknis og lögfræðings 6. júlí 2016 sem aflað var sameiginlega afáfrýjanda, stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. og Tryggingamiðstöðinni hf. vorumetnar afleiðingar tveggja slysa er áfrýjandi hafði lent í. Annars vegar þesser hér hefur verið lýst og hins vegar vegna slyss 9. janúar 2015, enTryggingamiðstöðin hf. mun hafa veitt vátryggingu vegna hagsmuna sem metaþurfti vegna þess slyss. Í álitsgerðinni kom fram að matsmenn teldu aðbatahvörf vegna fyrra slyssins hafi verið 7. desember 2014 eða fimm mánuðumeftir slysdag. Varanlegur miski vegna þess slyss var metinn 10 stig, envaranleg örorka 20%. Áfrýjandi aflaði læknisvottorðs [...], sérfræðings í geðlækningum, 10.október 2016. Hann taldi að meðal afleiðinga fyrir áfrýjanda vegna umferðarslyssins7. júlí 2014 væru veruleg einkenni um þunglyndi og kvíða og einnig alvarlegáfallastreituröskun. Áfrýjandi leitaði álits þriggja manna, lögfræðings, sérfræðings íbæklunarskurðlækningum og sérfræðings í geðlækningum, á tímabundnum ogvaranlegum afleiðingum umferðarslyssins 7. júlí 2014 fyrir hana. Í álitsgerðþeirra 15. maí 2017 voru batahvörf talin vera 9. janúar 2015 eða á sama degi ogseinna umferðarslysið varð. Þeir töldu varanlegan miska vera 49 stig, þótt íniðurstöðum sé hann aðeins tilgreindur 33 stig, en varanleg örorka var talin40%. Engar varanlegar afleiðingar voru á hinn bóginn taldar hafa orðið afslysinu sem áfrýjandi lenti í 9. janúar 2015. Áfrýjandi óskaði dómkvaðningar tveggja manna 25. september 2017 áafleiðingum beggja umferðarslysanna. Niðurstaða matsmanna, lögfræðings ogsérfræðings í taugalækningum, var sú að batahvörf vegna slyssins hefðu verið 8.janúar 2015, varanlegur miski 32 stig og varanleg örorka 45%. Vegna síðaraslyssins töldu þessir matsmenn að varanlegur miski væri 5 stig og varanlegörorka 5%. Að gengnum dómi Landsréttar, 1. febrúar 2019, skiluðu yfirmatsmenn, semdómkvaddir höfðu verið að beiðni stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., yfirmatsgerðsinni 16. mars 2019. Yfirmatsmenn, lögfræðingur, sérfræðingur íbæklunarskurðlækningum og sérfræðingur í geðlækningum, mátu afleiðingarslyssins 7. júlí 2014 fyrir áfrýjanda þannig að varanlegur miski sem orsakaðistaf slysinu væri 25 stig og varanleg örorka 45%.Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var upplýst að uppgjör vegna slyssins7. júlí 2014 hefði enn ekki farið fram.IIIÍ málinu krefst áfrýjandi miskabóta á grundvelli a. liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993, eins og greininni var breytt með 13. gr. laga nr. 37/1999.Samkvæmt þeirri grein er heimilt að láta þann sem af ásetningi eða stórfelldugáleysi veldur líkamstjóni greiða miskabætur til þess sem misgert var við.Samkvæmt þessu er það skilyrði fyrir því að fallast megi á kröfu áfrýjanda aðstefndi B hafi valdið slysinu 7. júlí 2014 af ásetningi eða stórfelldu gáleysi.Af hálfu áfrýjanda er krafa hans ekki reist á því að slysinu hafi verið valdiðaf ásetningi og kemur því einungis til athugunar hvort því hafi verið valdið afstórfelldu gáleysi.2Í dómaframkvæmd Hæstaréttar síðustu áratugi hefur við mat á því hvorthuglægum skilyrðum gáleysis sé fullnægt verið stuðst við hlutlæga mælikvarða íæ ríkara mæli, þegar þess er kostur. Á það einnig við þegar til álita kemur aðháttsemi geti talist stórfellt gáleysi, en milli almenns og stórfellds gáleysiser einungis stigsmunur. Felur þá stórfellt gáleysi í sér meira eða alvarlegrafrávik frá þeirri háttsemi, sem viðhafa ber samkvæmt þeim mælikvörðum semstuðst er við, en þeir eru oftast hlutrænir, í flestum tilvikum á síðari árumskráðar hátternisreglur. Í íslenskum rétti hefur það ekki verið talið skilyrðifyrir því að gáleysi sé metið stórfellt að það sé meðvitað, þótt sú huglægaafstaða geti haft sjálfstæða þýðingu við matið. Í framangreindu felst aðstórfellt gáleysi er gáleysi á hærri stigi en hið almenna. Það felur í sér aðannað hvort víkur háttsemi hlutrænt séð meira frá þeirri háttsemi sem tjónvaldibar að viðhafa en þarf til að staðreyna almennt gáleysi, eða að hin huglægaafstaða tjónvalds til atvika er leiddu til slyss einkennist af miklutillitsleysi.3Eins og fram er komið var bifreið stefnda B er slysið varð ekið umframhámarkshraða, sem var 50 km á klukkustund. Ekki liggur þó annað fyrir en aðhann hafi ekið á umferðarhraða og aðstæður til aksturs verið góðar, þurrt ogbjart. Ósannað er að liðið hafi yfir hann við aksturinn. Einnig er ósannað aðhann hafi verið að nota farsíma eða að teygja sig eftir farsíma í aðdragandaslyssins. Á hinn bóginn er sannað með læknisfræðilegum gögnum og framburðistefnda B sjálfs að hann hafi verið illa fyrir kallaður við aksturinn. Hannhafi verið illa nærður í nokkra daga fyrir slysið, átt við þunglyndi að stríðaog að líkindum illa sofinn. Hann var á leið heim til sín eftir að hafa veriðvið vinnu frá klukkan átta um morguninn en slysið varð um klukkan 18. Auk þessaandlega og líkamlega ástands stefnda B, sem lýst hefur verið, ók hann umframhámarkshraða sem bæði var brot á almennum aðgæslureglum umferðarlaga nr.50/1987 og sérstaklega á 1. mgr. 37. gr. þeirra og fór yfir á ranganvegarhelming sem var brot á 1. mgr. 14. gr. og 1. mgr. 19. laganna, sbr. og 1.mgr. 4. gr. þeirra. Í matsgerð [...], prófessors, er lýst og færð inn á mynd ætluð akstursleiðbifreiðanna K[...] og D[...] í aðdraganda árekstursins og staðsetning þeirra áárekstrarstað. Matsmaðurinn byggir álit sitt að þessu leyti meðal annars áárekstrarhorni og formbreytingum á bifreiðunum við áreksturinn. Á grundvelliþessara upplýsinga ætlar matsmaðurinn að bifreiðin K[...] hafi öll verið kominyfir á rangan vegarhelming er árekstur varð og að bifreiðinni D[...] hafi veriðsveigt undan til hægri eins og kostur var. Niðurstaða matsgerðarinnar um hraðabifreiðarinnar K[...] hefur verið dregin í efa af hálfu stefndu, en ekki ályktanirí henni um staðsetningu bifreiða við áreksturinn. Ekki er að fullu leitt í ljós hver orsök þess var að stefndi B ókbifreiðinni yfir á rangan vegarhelming á umferðarhraða, umfram hámarkshraða, áfjölförnum vegi þar sem verulegrar umferðar bifreiða úr gangstæðri átt var aðvænta og lenti þar framan á bifreiðinni D[...]. Engin atvik leysa hann undanábyrgð á þessari háttsemi sem telst stórfellt gáleysi samkvæmt a. lið 1. mgr.26. gr. skaðabótalaga, sbr. og dóm Hæstaréttar 30. september 2004 í máli nr.50/2004.IVSamkvæmt framansögðu eru fyrir hendi skilyrði til þess að beita heimild a.liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga til greiðslu miskabóta. Áfrýjandi hefurekki stutt kröfu sína um miskabætur á framangreindum grundvelli þeim rökum aðþjáningar hennar eða miski vegna slyssins yrðu vanbætt eftir reglum 3. og 4.gr. skaðabótalaga. Að framan eru raktar niðurstöður álitsgerða, læknisvottorðsog matsgerða um afleiðingar slyssins, einkum varanlegar, fyrir áfrýjanda.Niðurstöður þessara gagna eru mismunandi, einnig um mat á varanlegum miska, semtalinn er frá 10 stigum til 49 stiga.Í skýringum í greinargerð með 14. gr. frumvarps þess er síðar varð að lögumnr. 37/1999, en greinin varð 13. gr. laganna, sagði að ef skilyrði til greiðslumiskabóta samkvæmt ákvæðinu væru fyrir hendi gæti tjónþoli hvort sem er áttrétt til bóta sjálfstætt samkvæmt ákvæðinu eða til viðbótar bótum samkvæmt 3.og 4. gr. skaðabótalaga. Einnig kom fram að fjárhæð bótanna væri matskennd og réðistaf sanngirni í hverju tilviki. Skuli meðal annars hafa í huga umfang tjóns, söktjónvalds og fjárhagslega getu hans. Samkvæmt framansögðu er það ekki skilyrði þess að heimild a. liðar 1. mgr.26. gr. skaðabótalaga verði beitt að sýnt sé fram á að þjáningar eða miskitjónþola yrði vanbættur ef einungis yrðu greiddar bætur á grundvelli 3. og 4.gr. laganna. Verður kröfu áfrýjanda því ekki hafnað af þeim sökum að ekki hafiverið gerð grein fyrir því í hverju ætlaður vanbættur miski hennar felist. Með vísan til alls framangreinds verða stefndu dæmdir óskipt til þess aðgreiða áfrýjanda miskabætur, 2.000.000 krónur, með vöxtum eins og í dómsorðigreinir, en ekki eru skilyrði til þess að dæma vexti eftir 1. mgr. 16. gr.skaðabótalaga eins og krafist er. Stefndu greiði óskipt til ríkissjóðs málskostnað í héraði, en áfrýjandamálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað skal vera óraskað.Dómsorð:Stefndu, B og Vátryggingafélag Íslands hf., greiði óskipt áfrýjanda, A, 2.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. janúar 2017 tilgreiðsludags. Stefndu greiði óskipt í ríkissjóð málskostnað fyrir héraðsdómi, 1.500.000krónur, og til áfrýjanda vegna meðferðar málsins fyrir Landsrétti ogHæstarétti, samtals 2.000.000 krónur.Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað áfrýjanda skal vera óraskað. Dómur LandsréttarMál þetta dæmalandsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Jóhannes Sigurðsson og SigurðurTómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 11. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. maí 2018 í málinu nr. E-2719/2017.Áfrýjandi krefst þess að stefndu verði dæmdir til að greiða henni óskipt 4.000.000 króna, ásamt 4,5% ársvöxtum frá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að stefnukröfur áfrýjanda verði lækkaðar verulega. Þá krefjast þeir málskostnaðar fyrir Landsrétti. Um aðildÁfrýjandi höfðaði mál þetta á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., B og C með stefnu, sem árituð var um birtingu af lögmanni stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., fyrir hönd allra stefndu 8. september 2017. C hafði verið skráður eigandi bifreiðarinnar […]. Með hinum áfrýjaða dómi voru allir stefndu sýknaðir af kröfum áfrýjanda. Fyrir liggur að C andaðist 8. nóvember 2016, fyrir höfðun málsins í héraði. Með vísan til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður kröfum áfrýjanda á hendur C vísað frá héraðsdómi af sjálfsdáðum. Kemur þá ekki til aðildar dánarbús hans að málinu fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærslaMálsatvikum er réttilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram á mál þetta rætur að rekja til umferðarslyss sem varð á […]vegi í Reykjavík 7. júlí 2014. Stefndi, B, ók bifreiðinni [...] vestur […]veg þegar bifreiðin fór skyndilega yfir á rangan vegarhelming og hafnaði á vinstra framhorni bifreiðarinnar [...] en áfrýjandi var farþegi í framsæti hennar. Af gögnum málsins verður ráðið að áreksturinn var harkalegur og að áfrýjandi hlaut talsverða áverka svo sem nánar er lýst í héraðsdómi. Í lögregluskýrslu er þess getið að hámarkshraði á […]vegi sé 50 km/klst. Samkvæmt matsgerð dómkvadds matsmanns var ætlaður hraði bifreiðar stefnda, B, [...], 67 km/klst., en lágmarkshraði hennar 64 km/klst. Matsmaðurinn mat hraðann á grundvelli þeirra formbreytinga sem urðu á bifreiðunum tveimur við áreksturinn og gaf sér að hraði bifreiðarinnar [...] hefði verið 35 km/klst. án þess þó að skýra það nánar í matsgerðinni eða fyrir dómi. Vitnið D, sem ók bifreiðinni [...], bar að hraði þeirrar bifreiðar hefði verið örlítið meiri en matsgerð dómkvadds matsmanns sagði til um. Af vætti vitna verður ráðið að ökuhraði bifreiðar stefnda hafi verið í samræmi við umferðarhraða. Í lögregluskýrslu er haft eftir E, sem ók bifreið sinni á eftir bifreiðinni [...], að hvorki sú bifreið né bifreiðin [...] hafi verið á miklum hraða. Niðurstaða Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur eingöngu að því hvort áfrýjandi eigi rétt á miskabótum úr hendi stefndu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Áfrýjandi telur að stefndi, B, hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi þegar hann ók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming umrætt sinn og framan á bifreiðina [...] sem áfrýjandi var farþegi í. Af hálfu stefndu er á því byggt að ekki hafi verið sýnt fram á að í háttsemi stefnda, B, umrætt sinn geti falist stórfellt gáleysi. Ágreiningslaust er að orsök árekstursins var sú að bifreiðin [...] sveigði yfir á rangan vegarhelming í veg fyrir bifreiðina [...]. Þá virðist óumdeilt að stefndi, B, hafi sýnt af sér gáleysi við akstur bifreiðarinnar. Við mat á því hvort gáleysi telst stórfellt verður einkum að líta til þess hvort háttsemi tjónvalds víki í verulegum atriðum frá þeirri háttsemi eða aðgæslu sem honum bar að viðhafa samkvæmt skráðum hátternisreglum eða öðrum hlutlægum mælikvörðum. Huglæg afstaða tjónvalds skiptir þó einnig máli þótt ekki sé áskilið að gáleysið þurfi að vera meðvitað til að geta talist stórfellt. Við þetta mat verður að líta til allra atvika málsins. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi liggur fyrir að stefndi, B, ók yfir leyfðum hámarkshraða þegar áreksturinn varð. Þó verður að draga þá ályktun af forsendum matsgerðar dómkvadds matsmanns og framburði ökumanns bifreiðarinnar [...] að hraði bifreiðarinnar [...] hafi verið nokkru minni en niðurstaða matsmannsins gaf til kynna. Akstursskilyrði voru góð og skýrslur vitna bera með sér að ökuhraði bifreiðar stefnda, B, hafi verið í samræmi við umferðarhraða. Ökuhraði bifreiðar stefnda telst ekki slíkt frávik frá leyfðum hámarkshraða að hann verði þess vegna talinn hafa sýnt af sér stórfellt gáleysi.Fallist er á með héraðsdómi að ósannað sé að stefndi, B, hafi verið að nota síma eða teygja sig eftir honum þegar slysið varð og þá er ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að það hafi verið meðvituð ákvörðun hans að aka bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming. Ekki hefur heldur verið sýnt fram á að háttsemi hans hafi með einhverjum hætti borið vott um skeytingarleysi um aðsteðjandi hættu eða það tjón sem háttsemi hans gat valdið. Stefndi, B, gaf viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti sem var í öllum aðalatriðum á sama veg og skýrsla hans fyrir héraðsdómi. Hann mundi lítið eftir slysinu og aðdraganda þess en taldi að hann hefði fengið aðsvif og því sveigt yfir á rangan vegarhelming. Sá framburður fær nokkra stoð í vætti vitna, svo sem rakið er í héraðsdómi, en engu verður þó slegið föstu að þessu leyti. Ástæða þess að bifreiðin [...] fór yfir á rangan vegarhelming í veg fyrir bifreiðina [...] er því ekki í ljós leidd. Samkvæmt framansögðu og með hliðsjón af öllum atvikum málsins en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að ósannað sé að stefndi, B, hafi umrætt sinn sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi 26. gr. skaðabótalaga. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu stefndu, Vátryggingafélags Íslands hf. og B, málskostnað og gjafsóknarkostnað. Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu fyrir Landsrétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal veraóraskaður að öðru leyti en því að kröfum áfrýjanda, A, á hendur stefnda, C, ervísað frá héraðsdómi.Málskostnaður fyrir Landsréttifellur niður.SératkvæðiJóhannes Sigurðssonar Ég er ósammála atkvæði meirihluta dómenda um að háttsemi stefnda B teljist ekki stórfellt gáleysi samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.Í málinu liggur fyrir að stefndi, B, ók bifreiðinni [...] þvert á akstursstefnu bifreiðarinnar [...] þar sem áfrýjandi var farþegi. Sú háttsemi að aka bifreið í veg fyrir umferð sem kemur á móti, án sérstaks erindis, er hlutlægt séð fallin til þess að valda stórfelldri hættu og er hún vítaverð. Ósannað er af hvaða ástæðum stefndi, B, beygði bifreið sinni í veg fyrir umferðina sem á móti kom. Samkvæmt framburði ökumanns bifreiðarinnar [...] virtist honum sem ökumaður bifreiðarinnar [...] hafi lotið höfði áður en áreksturinn átti sér stað. Stefndi, B, hefur sjálfur borið fyrir Landsrétti að hann muni ekki eftir slysinu og raunar ekki eftir því að hafa ekið bifreiðinni heim þennan dag. Vörn stefndu um að stefndi, B, hafi fengið aðsvif byggir á tilgátu hans sem er ósönnuð enda gat hann ekki borið um atvik málsins að þessu leyti. Þá er einnig ósönnuð tilgáta áfrýjanda um að stefndi, B, hafi verið að beygja sig eftir farsíma er hann beygði bílnum á rangan vegarhelming.Þótt ekki liggi fyrir að stefndi, B, hafi tekið meðvitaða ákvörðun um að aka bifreiðinni í veg fyrir umferð sem á móti kom verður samkvæmt því sem að framan er rakið að meta aksturslag hans er slysið varð til stórfellds gáleysis, sbr. hér til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í máli nr. 50/2004 frá 30. september 2004 og máli nr. 522/2007 frá 5. júní 2008.Þar sem meirihluti dómenda hefur komist að þeirri niðurstöðu að háttsemi stefnda, B, uppfylli ekki skilyrði a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga um stórfellt gáleysi eru ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort rétt sé, miðað við atvik málsins og stöðu aðila, að beita heimild ákvæðisins til greiðslu miskabóta.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur, þriðjudaginn 22. maí 2018 Mál þetta, sem vardómtekið 24. apríl sl., var höfðað 8. september 2017. Stefnandi er A, […] íReykjavík. Stefndu eru VátryggingafélagÍslands hf., Ármúla 3 í Reykjavík, C, […], […] í […] og B, […], […] í […]. Stefnandi krefst þessað stefndu verði gert að greiða sér óskipt 4.000.000 króna með 4,5% ársvöxtumfrá 7. júlí 2014 til 29. janúar 2017, en með dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags.Þá er krafist málskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Stefndu krefjast aðallega sýknu af kröfustefnanda en til vara þess að stefnukrafa verði stórlega lækkuð. Í báðumtilvikum er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnanda. I Stefnandi krefst ímáli þessu miskabóta á grundvelli a-liðar 26. gr. skaðabótalaga. Málið á ræturað rekja til umferðarslyss sem varð á […]vegi 7. júlí 2014. Samkvæmtlögregluskýrslu voru atvik þau að bifreiðinni [...], sem stefndi B ók, var ekiðvestur eftir […]vegi er hún fór allt í einu yfir á rangan vegarhelming oghafnaði á vinstra framhorni á bifreiðinni [...], en stefnandi var farþegi íframsæti hennar. Bifreiðin [...] var tryggð lögboðinni ábyrgðartryggingu hjástefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. Samkvæmt framburðivitna, sem greint er frá í lögregluskýrslu, voru akstursskilyrði góð ogbifreiðinni [...] var ekki ekið á miklum hraða en skyndilega var henni ekiðyfir á öfugan vegarhelming. Ökumaðurinn, stefndi B, gat ekki gefið neinarskýringar á því af hverju bifreiðin beygði fyrirvaralaust yfir á ranganvegarhelming, en hann virtist lítið muna eftir atvikinu. Áreksturinn varharkalegur og stefnandi hlaut talsverða áverka. Stefnandi leitaði m.a. til Fgeðlæknis. Í vottorði hans frá 10. október 2016 kemur fram að stefnandi séhaldin áfallastreituröskun og þunglyndi vegna afleiðinga umferðarslyssins.Stefnandi, stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. og Tryggingamiðstöðin hf.óskuðu sameiginlega eftir mati á afleiðingum slyssins. Í matsgerð G læknis og Hlögmanns, frá 6. júlí 2016, var m.a. komist að þeirri niðurstöðu að varanlegurmiski stefnanda væri 10 stig og varanleg örorka 20%. Stefnandi var ósáttvið matið og aflaði einhliða mats I læknis, J lögfræðings og K geðlæknis, dags.15. maí 2017. Niðurstaða þeirra var sú að varanlegur miski stefnanda vegnalíkamstjóns og geðræns tjóns væri 33 stig og varanleg örorka 40%. Þá liggurfyrir matsgerð dómkvaddra matsmanna, L lögmanns og M taugalæknis, dags. 11.janúar 2018, þar sem varanlegur miski stefnanda er metinn 32 stig og varanlegörorka 45%. Með bréfi 29. desember2016 krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. um 2.000.000 krónaúr ábyrgðartryggingu bifreiðarinnar [...] með vísan til a-liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga. Með bréfi 9. janúar 2017 hafnaði stefndi kröfu stefnanda meðvísan til þess að skilyrði til greiðslu bóta samkvæmt 26. gr. skaðabótalagaværu ekki uppfyllt. Með bréfi 15. febrúar2017 vísaði stefnandi ágreiningi aðila til úrskurðarnefndar í vátryggingarmálumog krafðist þess að viðurkennd yrði bótaábyrgð stefnda VátryggingafélagsÍslands hf. á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga vegnalíkamstjóns sem hún hlaut í umferðarslysinu 7. júlí 2014. Með úrskurðiúrskurðarnefndarinnar 28. mars 2017 var því hafnað að stefnandi ætti rétt ámiskabótum samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga úr ábyrgðartryggingubifreiðarinnar [...], þar sem ekki var talið að ökumaðurinn hefði sýnt af sérstórfellt gáleysi. Með matsbeiðni 12.nóvember 2016 óskaði stefnandi, ásamt ökumanni bifreiðarinnar [...], eftir þvíað dómkvaddur yrði matsmaður til að svara spurningum varðandi umferðarslysið,m.a. er varðaði hraða bifreiðanna. N, prófessor í vélaverkfræði við HáskólaÍslands, var dómkvaddur matsmaður. Í matsgerð hans frá 15. maí 2017 kemur m.a.fram að hraði bifreiðarinnar [...] við slysið sé ætlaður 67 km/klst., en hannhafi að lágmarki verið 64 km/klst. Með bréfi 31. maí 2017krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. um greiðslu að fjárhæð3.000.000 króna á grundvelli a-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Með bréfi12. júní 2017 krafði stefnandi stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. jafnframt umbætur á grundvelli matsgerðar I, J og K, auk framangreindra bóta. Meðtölvuskeyti 20. júní 2017 hafnaði stefndi greiðslu bóta samkvæmt a-lið 1. mgr.26. gr. skaðabótalaga og vísaði m.a. til þess að ekki hefðiverið sýnt fram á stórkostlegt gáleysi stefnda B þegar hann ók bifreiðinni[...] í umrætt sinn. Því var hafnað að matsgerð Nr um ökuhraða breyttieinhverju þar um. II Stefnandi reisir kröfusína á því að stefndi B, ökumaður bifreiðarinnar [...], hafi valdið hennilíkamstjóni með stórkostlegu gáleysi í skilningi a-liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga. Byggt sé á því að eigandi bifreiðarinnar, stefndi C, ségreiðsluskyldur á grundvelli 1. mgr. 90. gr. umferðarlaga. Auk þess séábyrgðartrygging fyrir því líkamstjóni stefnanda sem hafi orðið af akstribifreiðarinnar, samkvæmt 1. mgr. 91. gr. sömu laga, hjá stefndaVátryggingafélagi Íslands hf., sem sé greiðsluskylt samkvæmt 1. mgr. 95. gr.laganna. Dómkrafa á hendur ökumanni byggist á 3. mgr. 90. gr. umferðarlaga. Þáskuli höfða mál á hendur þeim sem bótaskyldir eru einnig á hendur þvívátryggingafélagi sem hafi ábyrgðartryggt það ökutæki sem olli tjóninu. Stefnandi byggi á þvíað akstur ökumanns bifreiðarinnar [...], sem hafi valdið árekstrinum, hafiverið verulegt frávik frá því sem eðlilegt geti talist. Akstursmátinn hafi ekkiverið eðlilegur eða hefðbundinn miðað við það sem aðrir í umferðinni megi búastvið og treysta að sé viðhaft. Ekki geti talist eðlilegt að aka skyndilega í vegfyrir aðra bifreið þar sem ökumaður og farþegar eigi sér einskis ills von, akiá eðlilegum hraða og komi engum vörnum við. Stefndi hafi sýnt algjört ogvítavert tillitsleysi gagnvart umferðinni og öðrum vegfarendum. Þeir sem séu íumferðinni megi almennt treysta því að verða ekki fyrir slíkum ákeyrslum og aðaðrir ökumenn fari að helstu umferðarreglum. Ekkert annað hafi valdið slysinuen það að skyndilega hafi verið ekið í veg fyrir bifreiðina sem stefnandi hafiverið í. Stefndi B hafi brotiðgróflega gagnvart þeirri grundvallarreglu sem felist í 4. gr. umferðarlaga, auk14. og 19. gr. laganna, þar sem hann hafi ekki ekið bifreiðinni eins langt tilhægri og unnt var eða gætt þess að nægilegt hliðarbil væri á milli bifreiðarhans og bifreiðarinnar sem stefnandi var í. Stefnandi byggijafnframt á því að stefndi hafi ekið bifreið sinni á 17 kílómetrum áklukkustund yfir leyfðum ökuhraða þegar slysið varð, en hámarkshraði þar hafiverið 50 km/klst. Framlögð matsgerð dómkvadds matsmanns sýni fram á þennanhraða, en matsgerðinni hafi ekki verið hnekkt. Stefndi hafi því brotið gróflegagegn 36. og 37. gr. umferðarlaga og framið refsivert brot samkvæmt 219. gr.almennra hegningarlaga. Í ljósi þessara grófu brota stefnda á umferðarlögum ogþess að ekkert annað hafi valdið tjóninu sé ljóst að stefndi hafi sýnt af sérstórkostlegt gáleysi í skilningi 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Þá sé ljóst að stefndihafi brotið gegn 1. mgr. 47. gr. umferðarlaga þar sem hann hafi verið að tala ífarsíma sinn og ekki verið með augun á veginum þegar slysið varð. Þettastyðjist við þá staðreynd að farsími stefnda hafi fundist á gólfibifreiðarinnar ökumannsmegin eftir slysið. Þá hafi ökumaður bifreiðarinnar semstefnandi var í séð stefnda lúta höfði þannig að ekki hafi sést í andlit hanser áreksturinn varð. Fjárhæð kröfustefnanda miðist við að um hafi verið að ræða algert skeytingarleysi stefnda Bsem hafi valdið henni stórfelldu líkamstjóni og geðrænu áfalli sem hún stríðienn við. Hún krefjist nú viðbótarmiskabóta við þær stöðluðu bætur sem hún eigirétt á samkvæmt 3. og 4. gr. skaðabótalaga. Stefnanda hafi verið metinn 33stiga miski vegna áverka sem hún hafi hlotið í slysinu auk þess sem hún hafimisst nær helming starfsgetu sinnar. Stefnandi fái fjártjón sitt í raun aldreifullbætt. Högg þau sem hún hafi fengið í árekstrinum hafi verið svo veruleg aðhún hafi í raun mátt þakka fyrir að halda lífi. III Stefndu byggjasýknukröfu sína á því að ekki hafi verið sýnt fram á að stefndi B hafi valdiðslysinu með háttsemi sem geti talist stórfellt gáleysi, en það sé skilyrðiréttar til greiðslu bóta samkvæmt a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Samkvæmtþví ákvæði megi gera þeim sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldurlíkamstjóni að greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Stefndu telja aðstefndi B hafi ekki sýnt af sér stórfellt gáleysi í umrætt sinn. Stórfellt gáleysi séhástig gáleysis. Til þess að háttsemi verði talin fela í sér stórfellt gáleysiverði hún því að fela í sér verulegt og ámælisvert frávik frá því sem ætlastmegi til af gegnum og skynsömum manni í sömu aðstöðu. Háttsemi stefnda B hafiekki falið í sér verulegt og ámælisvert frávik. Hann hafi ekki tekið ákvörðunum að fara yfir á rangan vegarhelming. Ástæðu þess að bifreiðin hafi farið yfirá rangan vegarhelming megi í mesta lagi rekja til andartaks athugunarleysis afhálfu stefnda, en eins og vitni og aðilar lýsi atvikinu hafi þetta gerst mjögsnöggt. Jafnframt sé mögulegt að hann hafi fengið aðsvif. Stefndi muni ekkerteftir slysinu en ljóst sé að hann ætlaði aldrei að fara yfir á öfuganvegarhelming. Hraði bifreiðarinnar hafi ekki ráðið neinu um það að hún fór yfirá öfugan vegarhelming. Jafnvel þótt sá hraði sem metinn hafi verið í matsgerð Nyrði lagður til grundvallar leiði það ekki til þess að stefndi hafi sýnt af sérstórfellt gáleysi. Ekki sé um svo mikið frávik að ræða frá þeim ökuhraða semalmennt gerist. Í því sambandi sé bent á að vitni að slysinu hafi sérstaklegatekið fram að ekki hafi verið mikill hraði á bifreið stefnda. Þá sé […]vegurbeinn og breiður vegur og algengt að ökuhraði sé mun meiri en leyfður hraði.Þannig hafi vitnið E ekið á eftir stefnda og hafi því væntanlega verið á samahraða. Það kunni að teljast gáleysisleg hegðun að aka á meiri hraða en leyfðursé en slíkt geti ekki talist vera stórkostlegt gáleysi. Stefndu byggi þannig áþví að um óhappatilvik hafi verið að ræða eða í mesta lagi einfalt gáleysiþegar bifreið stefnda fór yfir á rangan vegarhelming. Jafnvel þótt talið yrðiað stefndi hafi í umrætt sinn ekið á þeim hraða sem komi fram í matsgerðinnifeli það ekki í sér slíkt frávik frá þeirri háttsemi sem ökumenn yfirleittviðhafi hvað varði hraða að það yrði talið vera stórkostlegt gáleysi af hálfustefnda. Ekki sé eðlismunurheldur stigsmunur á einföldu og stórfelldu gáleysi sem, felist einna helst íauknu skeytingarleysi um þá hættu sem að steðji og það tjón sem háttsemi getivaldið. Þannig sé stundum sagt að sá sem valdi tjóni með stórfelldu gáleysihafi hagað sér með ákveðnum hætti án þess að skeyta um það hve mikil hætta væriá tjóni eða hve miklu tjóni háttsemin gæti valdið. Háttsemi stefnda í umrættsinn falli á engan hátt að þessari skilgreiningu enda hafi hann ekki ætlað aðfara yfir á rangan vegarhelming. Að öllu framangreinduathuguðu telji stefndu ljóst að ekki hafi verið sýnt fram á að stefndi B hafisýnt af sér stórfellt gáleysi. Í öllu falli séu fullyrðingar um slíktósannaðar, en sönnunarbyrði fyrir því að skilyrði a-liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga séu uppfyllt hvíli á stefnanda enda beri tjónþolar að íslenskumrétti sönnunarbyrði fyrir öllum skilyrðum ábyrgðar þriðja manns. Þá byggi stefndu á þvíað 26. gr. skaðabótalaga sé heimildarákvæði. Þannig nægi ekki að sýna fram á aðtjóni hafi verið valdið af stórkostlegu gáleysi til að tjónvaldi beri að greiðamiskabætur samkvæmt ákvæðinu. Við mat á því hvort beita beri ákvæðinu verði aðhorfa á atvik máls, og þá sérstaklega hversu gróf háttsemi tjónvalds hafiverið. Ekkert liggi fyrir um að háttsemi stefnda hafi verið gróf, hann hafiekki ætlað að fara yfir á öfugan vegarhelming. Þá verði að horfa til þess aðþað breyti engu fyrir tjón stefnanda hvort talið verði að háttsemi stefndaverði talin hafa verið stórkostlega gálaus eða einungis gálaus. Tjónið sé hiðsama. Stefndu telji að horfa beri á þessi atriði við mat á því hvort beitaskuli ákvæðinu og hvort tjónþoli eigi rétt á miskabótum samkvæmt því. Stefnandihafi ekki rökstutt það á neinn hátt í hverju þetta aukna tjón hennar sé fólgiðþannig að leiði til þess að hún eigi jafnframt öðrum bótum að fá greiddar bætursamkvæmt 26. gr. skaðabótalaga. Það ákvæði sé undantekning frá meginreglunni ogberi því að skýra þröngt. Megintilgangurinn með ákvæðinu sé varnaðaráhrif,þannig að ef tjónvaldur sýnir af sér mjög grófa háttsemi megi hann eiga von áþví að þurfa að greiða hærri skaðabætur en ella. Ekkert annað liggi fyrir en aðstefnandi muni fá tjón sitt að fullu bætt samkvæmt skaðabótalögum. Því sé mótmælt aðstefndi hafi brotið gróflega gegn grundvallarreglu sem felist í 4. greinumferðarlaga og 14. gr. og 19. gr. laganna. Hann hafi óvart farið yfir á ranganvegarhelming en slíkt geti aldrei falið í sér gróft brot gegn þessumlagaákvæðum, heldur væri það eingöngu ef stefndi hefði tekið ákvörðun um aðfara yfir á öfugan vegarhelming. Stefndu mótmæli þvíeinnig að stefndi hafi ekið yfir leyfðum ökuhraða eða brotið gróflega gegn 36.og 37. gr. umferðarlaga, sbr. 1. mgr. 100. gr., og framið refsivert brotsamkvæmt 219. gr. almennra hegningarlaga. Stefnandi rökstyðji það ekki hvernigstefndi hafi brotið gegn þessum ákvæðum. Ekkert liggi fyrir um að stefndi hafiframið refsivert brot, en samkvæmt framburði vitna hafi hann ekið rólega. Sáhraði sem metinn hafi verið af dómkvöddum matsmanni geti aldrei falið í sérgróft brot gegn áðurnefndum ákvæðum umferðarlaga. Þá mótmæli stefndu þvíað brotið hafi verið gegn 1. mgr. 47. gr. umferðarlaga. Það sé algerlegaósannað að stefndi B hafi verið að tala í farsíma í umrætt sinn. Það að farsímihans hafi fundist á gólfi bifreiðarinnar geti varla komið á óvart enda geymifólk oft farsíma á milli sæta í bifreiðinni eða í farþegasæti. Það sé ekkertskrýtið að farsími fari á flug þegar árekstur verði og finnist á gólfibifreiðar. Þá sé það að stefndi hafi lotið höfði engin sönnun þess, og bendiekki til þess, að hann hafi verið að tala í farsíma. Varakrafa stefndu umlækkun byggist á sömu sjónarmiðum og aðalkrafa. Fjárhæð kröfunnar sé ekki ísamræmi við fordæmi Hæstaréttar um eðlilega fjárhæð slíkra bóta í tilvikum semþessum. Við mat á fjárhæð bóta skuli líta til sakar tjónvalds, fjárhagsstöðuhans og atvika að öðru leyti. Þá beri að líta til þeirra bóta sem þegar hafiverið greiddar til stefnanda eða muni verða greiddar vegna atviksins. Þessisjónarmið leiði til þess að bætur geti ekki verið ákvarðaðar jafn háar og gerðsé krafa um. Við matið beri að hafa hliðsjón af þeirri meginreglu íslensks skaðabótaréttarað einungis séu greiddar bætur vegna raunverulegs sannaðs fjártjóns. Bæturfyrir ófjárhagslegt tjón séu undantekning frá þeirri meginreglu og beri því aðtúlka hana þröngt og beita henni af hófsemi. Í stefnu komi fram aðfjárhæð bótakröfu byggist á því að um algert skeytingarleysi af hálfu stefnda Bhafi verið að ræða. Háttsemi stefnda í umrætt sinn hafi fremur veriðóhappatilvik en einfalt gáleysi. Ekkert í málinu styðji það að um algertskeytingarleysi af hálfu stefnda hafi verið að ræða. Ljóst sé að verði fallistá að stefnandi eigi rétt á bótum úr hendi stefnda samkvæmt a-lið 1. mgr. 26.gr. skaðabótalaga skuli lækka stefnufjárhæð verulega. Kröfur um bætursamkvæmt 26. gr. skaðabótalaga beri ekki vexti samkvæmt 16. gr. laganna endaberi að ákveða fjárhæð bóta fyrir slíkt tjón á grundvelli verðlags eins og þaðsé á hverjum tíma eftir tjónsatvikið. Því séu ekki lagaskilyrði til að dæmastefndu til greiðslu almennra vaxta af skaðabótakröfu frá tjónsdegi líkt oggerð sé krafa um. Dráttarvaxtakröfu sé einnig mótmælt. Stefndu telji að ífyrsta lagi eigi að miða dráttarvexti við þingfestingardag, en með stefnu hafií fyrsta skipti verið gerð krafa um greiðslu á 4.000.000 króna. Kröfurstefnanda um greiðslu bóta samkvæmt 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga hafi alltafmiðast við lægri fjárhæð fram að þeim tíma. IV Í máli þessu ereingöngu deilt um hvort stefnandi eigi rétt á miskabótum úr hendi stefndu ágrundvelli a-liðar 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ekki er ágreiningur um aðstefnandi á rétt á bótum að öðru leyti. Samkvæmt framangreindu ákvæði erheimilt að láta þann sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur líkamstjónigreiða miskabætur til þess sem misgert var við. Stefnandi lenti íslysi 7. júlí 2014 er bifreið sem stefndi B ók var ekið í veg fyrir bifreið semhún var farþegi í. Samkvæmt lögregluskýrslu voru vitni að því að stefndi, semók bifreið sinni vestur […]veg, ók henni skyndilega yfir á rangan vegarhelmingí veg fyrir aðra bifreið. Slysið varð síðdegis á björtum sumardegi þegar aðstæðurallar voru með besta móti. Stefnandi lýsti þvífyrir dóminum að hún hefði ekið með vini sínum eftir […]vegi þegar hann hefðiskyndilega kallað upp fyrir sig. Hún hefði líklega dottið út og ekki séð hvaðhefði gerst. Þá lýsti hún afleiðingum slyssins fyrir sig, andlega og líkamlega.Stefndi B greindi frá því að hann hefði verið á leið heim úr vinnu. Hann vissiekki hvað hefði gerst en hann hefði allt í einu rankað við sér með loftpúða íandlitinu. Hann kvaðst helst telja að liðið hefði yfir hann. Hann væri ekkiyfirliðsgjarn, en á þessum tíma hefði hann átt erfitt, hann hefði m.a. átt íerfiðleikum með að borða og sofa og hefði lést mikið. Hann neitaði því að hannhefði verið að tala í farsíma og kvaðst telja að hann hefði ekið áumferðarhraða. Þá mundi hann ekki til þess að hafa beygt sig eftir neinu. Vitnið D, ökumaðurbifreiðarinnar [...] sem stefnandi var farþegi í, lýsti því að hann hefðinýlega tekið af stað á ljósum þegar bifreiðarnar hefðu skollið saman. Hanntaldi að hann hefði ekki verið á miklum hraða en hann hefði þó líklega veriðkominn á örlítið meiri hraða en matsgerð dómkvadds matsmanns segði til um. Hannkvaðst hafa séð að hann væri að mæta bifreið, en ekki séð framan í hinnökumanninn, heldur séð ofan á hvirfil hans. Honum hefði helst dottið í hug aðökumaðurinn hefði verið að beygja sig í gólfið eftir einhverju sem hefði dottiðog þá sveigt í hina áttina. Vitnið E greindi fráþví að hafa ekið næst á eftir bifreiðinni [...]. Það hefði verið talsverðumferð og aksturinn hefði verið fremur rólegur. Hann hefði ekið á eftirbifreiðinni nokkra stund og verið sjálfur á svipuðum hraða. Skyndilega hefðibifreiðinni [...] verið ekið snöggt til vinstri inn í næstu bifreið. Hann hefðistöðvað bifreið sína til að huga að ökumönnum og farþegum og hefði komið aðbifreiðinni [...] um það leyti sem stefndi B hefði komið út úr henni. Honumhefði virst sem eitthvað væri að hjá honum og hefði helst dottið í hug að hannhefði fengið einhvers konar áfall. Í matsgerð N,prófessors í vélaverkfræði, er komist að þeirri niðurstöðu að bifreiðin [...]hafi mjög líklega verið á hraðanum 67 km/klst við áreksturinn miðað við aðbifreiðin [...] hafi verið á 35 km/klst. Hraði [...] hafi verið að lágmarki 64km/klst en að hámarki 72 km/klst. Til þess að gáleysi teljiststórfellt þarf það að vera á mjög háu stigi. Óumdeilt er að eina orsökárekstursins var að bifreiðin [...] sveigði yfir á rangan vegarhelming í vegfyrir bifreiðina [...]. Hámarkshraði þar sem áreksturinn varð var 50 km/klst.Leggja verður til grundvallar, í ljósi framangreindrar matsgerðar sem ekkihefur verið hnekkt, að stefndi B hafi umrætt sinn ekið of hratt. Vitni ávettvangi lýstu því þó að hann hefði ekki ekið hratt og hefði verið áumferðarhraða. Þetta var staðfest af vitni fyrir dóminum sem kvaðst hafa ekiðnokkra stund á eftir stefnda en taldi hraðann geta hafa verið 50–60 km/klst.Verður ekki talið að ökuhraði stefnda hafi verið slíkt frávik frá því semtíðkast að hann verði talinn hafi sýnt af sér stórfellt gáleysi. Ástæða þess að stefndiók bifreið sinni yfir á rangan vegarhelming er óljós en þó er ljóst að ekki varum meðvitaða ákvörðun að ræða. Samkvæmt framburði vitna var akstur hanseðlilegur þar til hann sveigði bifreiðinni skyndilega í veg fyrir aðra bifreið.Stefndi telur sjálfur hugsanlegt að hann hafi fengið aðsvif. Framburður vitnastyður að svo geti verið, en ökumaður bifreiðarinnar [...] kvaðst hafa séðhvirfil hans, eins og hann hefði lotið höfði, og vitni sem sá stefnda eftiratvikið lýsti því að hafa fundist eins og hann hefði orðið fyrir einhvers konaráfalli. Ósannað er að stefndi hafi verið að nota síma þótt hann hafi legið ágólfi við bifreiðastjórasætið eftir slysið. Ekkert annað hefur komið fram semvarpað getur ljósi á atvikið. Samkvæmt ölluframangreindu verður ekki talið að sýnt hafi verið fram á að stefndi B hafiumrætt sinn sýnt af sér stórfellt gáleysi í skilningi 26. gr. skaðabótalaga.Verða stefndu því sýknaðir af kröfu stefnanda. Rétt þykir aðmálskostnaður milli aðila falli niður. Stefnandi hefur gjafsókn í máli þessusamkvæmt bréfi innanríkisráðuneytisins 27. desember 2016. Allurgjafsóknarkostnaður hennar, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar,1.500.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Barbara Björnsdóttirhéraðsdómari kveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð: Stefndu, Vátryggingafélag Íslands hf., C og B, erusýknir af kröfum stefnanda, A. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar meðtalin þóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 28/2019

Kærumál Málskostnaðartrygging

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu 12.12.2017 ehf. um að N Inc. yrði gert að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í máli N Inc. og J gegn 12.12.2017 ehf.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson,Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 12. júní 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum degi síðar.Kærður er úrskurður Landsréttar 6. júní 2019 í máli nr. 302/2019 þar sem hafnaðvar kröfu sóknaraðila um að varnaraðila yrði gert að setja tryggingu fyrir greiðslumálskostnaðar í máli sínu á hendur sóknaraðila þar fyrir dómi. Kæruheimilder í c. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilikrefst þess að fallist verði á framangreinda kröfu hans ummálskostnaðartryggingu að fjárhæð 1.500.000 krónur. Þá krefst hannkærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, þrotabú 12.12.2017 ehf., greiðivarnaraðila, Nordica Inc., 500.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Landsréttar 6. júní 2019.Landsréttardómararnir Davíð ÞórBjörgvinsson, Ingveldur Einarsdóttir og Jóhannes Sigurðsson kveðaupp úrskurð í máli þessu.SakarefniStefndi höfðaði mál á hendur áfrýjendum fyrir héraðsdómi til þess að rifta þremur tilgreindum greiðslum hins gjaldþrota félags til áfrýjandans Nordica Inc., samtals að fjárhæð 11.715.503 krónur, og að áfrýjendur yrðu dæmdir til að greiða stefnda sömu fjárhæð óskipt ásamt þar tilgreindum vöxtum, dráttarvöxtum og málskostnaði. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 3. apríl 2019 var riftunarkrafa stefnda tekin til greina og áfrýjendur dæmdir til þess að greiða stefnda stefnufjárhæðina óskipt ásamt þar tilgreindum vöxtum, dráttarvöxtum og málskostnaði.Áfrýjendur áfrýjuðu dómi héraðsdóms til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 29. apríl 2019. Þeir krefjast aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms en til vara sýknu. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar úr hendi stefnda í héraði og fyrir Landsrétti.Grundvöllur kröfuum málskostnaðartrygginguStefndi krefst þess að áfrýjanda Nordica Inc. verði gert að setja málskostnaðartryggingu fyrir Landsrétti, sbr. 133. og 166. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Stefndi vísar til ummæla í greinargerð áfrýjenda til héraðsdóms þar sem segir að „Stefndi Nordica býr ekki yfir fjármunum til að endurgreiða greiðslurnar ef dómurinn fellst á að þeim verði rift, þar sem hinar umstefndu greiðslur voru nýttar til að greiða þeim sem stefndi Nordica hafði keypt vörur til Kosts af og Nordica býr ekki yfir frekari fjármunum.“Stefndi byggir á því að með þessum ummælum hafi verið leiddar að því líkur að áfrýjandinn Nordica Inc. sé ófær um greiðslu málskostnaðar. Því sé fullnægt skilyrði b-liðar 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 166. gr. sömu laga, til þess að áfrýjandanum verði gert að leggja fram málskostnaðartryggingu.Áfrýjendur mótmæla kröfu stefnda og telja að skilyrði b-liðar 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 séu ekki uppfyllt. Með hinum tilvitnaða texta hafi einungis verið fjallað um hina umkröfðu fjárhæð.Niðurstaða Stefndi byggir kröfu sína einvörðungu á hinum tilvitnuðu ummælum en engin gögn liggja fyrir um fjárhagsstöðu áfrýjendanna Nordica Inc. og Jóns Gerald Sullenberger, en þeir voru í hinum áfrýjaða dómi dæmdir til að greiða stefnda óskipt 11.715.503 krónur. Við mat á þessum ummælum verður að líta til þess að þau voru höfð uppi til þess að styðja við þá málsástæðu áfrýjenda að fella ætti niður endurgreiðslukröfu stefnda á hendur áfrýjandanum Nordica Inc. samkvæmt 145. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Samkvæmt framangreindu hafa ekki verið leiddar að því líkur að áfrýjandi Nordica Inc. sé ófær um greiðslu málskostnaðar, sbr. b-lið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 91/1991 og er kröfu stefndu um að áfrýjandanum Nordica Inc. verði gert að setja málskostnaðartryggingu hafnað.Úrskurðarorð:Kröfustefnda, þrotabús 12.12.2017 ehf., um að áfrýjanda Nordica Inc., verði gert aðsetja málskostnaðartryggingu vegna reksturs máls nr. 302/2019 fyrir Landsréttier hafnað.

Mál nr. 20/2019

Kærumál Gjaldþrotaskipti Fjármálafyrirtæki Slit Þóknun Frávísun frá héraðsdómi

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem ógilt var ákvörðun kröfuhafafundar, sem haldinn var við slitameðferð á SC hf. í apríl 2016, um greiðslu þóknunar til slitastjórnar félagsins. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt 128. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. væri unnt við gjaldþrotaskipti að andmæla á skiptafundi réttmæti þóknunar, sem skiptastjóri teldi sig eiga tilkall til vegna starfa sinna, og leita eftir atvikum dómsúrlausnar eftir 171. gr. sömu laga um ágreining um það efni. Á hinn bóginn leiddu ákvæði laga nr. 21/1991 og 161/2002 um fjármálafyrirtæki ekki til þess, þótt slitameðferð á félagi sem starfrækt hefur fjármálafyrirtæki væri undanfari gjaldþrotaskipta á því, að skiptastjóri eða skiptafundur í þrotabúinu yrði fremur en endranær bær um að taka ákvörðun um réttmæti þóknunar, sem fyrrum fyrirsvarsmaður félagsins, eftir atvikum slitastjórnarmaður, hefði látið greiða sér fyrir störf sín í þágu þess áður en til gjaldþrotaskiptanna hefði komið. Talið var að úr réttmæti slíkrar aðgerðar yrði fráleitt leyst í dómsmáli, sem rekið væri eftir ákvæðum 5. þáttar laga nr. 21/1991, heldur yrði þrotabú félagsins, vildi það ekki una við slíka ráðstöfun, að leita riftunar á henni eftir reglum XX. kafla laganna og endurheimtu á greiðslunni. Engin stoð væri fyrir því í fyrrgreindum lögum að reka mál í þeim búningi sem varnaraðili kaus að klæða ágreining um umrædda þóknun. Þegar af þeirri ástæðu var málinu vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, BenediktBogason, Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 18. mars 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kæruleyfivar veitt 11. apríl 2019 á grundvelli 2. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Kærður er úrskurður Landsréttar 5. mars 2019, þar sem ógilt var ákvörðunkröfuhafafundar, sem haldinn var við slitameðferð á Saga Capital hf. 15. apríl2016, um greiðslu þóknunar til slitastjórnar félagsins að fjárhæð samtals 40.000.000krónur auk virðisaukaskatts. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verðivísað frá héraðsdómi, en til vara að kröfu varnaraðila um ógildingufyrrgreindrar ákvörðunar verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar áöllum dómstigum.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Hæstarétti var tilkynnt með bréfi 29. maí 2019að Hildu ehf., sem var aðili að málinu í héraði og fyrir Landsrétti, hafi veriðslitið og félagið afskráð 16. sama mánaðar, en kröfur félagsins á hendur sóknaraðilahafi áður verið framseldar til F fasteignafélags ehf. Í samræmi við þetta er Ffasteignafélag ehf. orðið varnaraðili að málinu hér fyrir dómi.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þetta munnlega flutt 4. júní2019.ISaga Capitalhf., sem upphaflega mun hafa borið heitið Saga Capital Fjárfestingarbanki hf.,mun hafa verið stofnað á árinu 2006 og haft starfsleyfi fráFjármálaeftirlitinu, sem það ákvað að afturkalla 28. september 2011. Íframhaldi af því krafðist Fjármálaeftirlitið 16. desember 2011 fyrir héraðsdómiað félagið yrði tekið til slitameðferðar á grundvelli 1. töluliðar 2. mgr. 101.gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með áorðnum breytingum. Félagið tóktil varna gegn þeirri kröfu, en hana tók héraðsdómur til greina með úrskurði16. maí 2012, sem var staðfestur í dómi Hæstaréttar 14. júní sama ár í máli nr.394/2012. Héraðsdómur skipaði lögmennina Arnar Sigfússon og Ástráð Haraldssonásamt Sigrúnu Guðmundsdóttur endurskoðanda í slitastjórn, sem tók þar með viðréttindum og skyldum stjórnar félagsins og hluthafafundar, sbr. 4. mgr. 101.gr. laga nr. 161/2002.Slitastjórninmun hafa gefið út innköllun vegna slitanna 1. júní 2012 og boðað þar um leiðtil kröfuhafafundar, sem haldinn var 16. ágúst sama ár, sbr. 102. gr. laga nr.161/2002. Á þeim fundi var lögð fram skrá um lýstar kröfur, sem voru 23 talsinsog námu samtals 2.297.813.055 krónum, og var Hilda ehf. meðal kröfuhafa. Áfundinum, sem var sóttur af hálfu tólf kröfuhafa, reis ágreiningur umviðurkenningu nokkurs fjölda krafna. Þar greindi slitastjórn einnig frá þvímati sínu að „afar ólíklegt“ væri að eignir félagsins myndu nægja til að standavið skuldbindingar þess, sbr. 5. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002, en þetta væriþó háð vafa vegna óvissu um eignir félagsins og hver endanleg fjárhæðviðurkenndra krafna yrði. Þá var fjallað á fundinum um viðskipti, sem félagiðhafi átt við Seðlabanka Íslands, Eignasafn Seðlabanka Íslands ehf. og íslenska ríkið,og boðaði slitastjórnin að kanna þyrfti nánar hvort einhverjar ráðstafanir íþeim viðskiptum væru riftanlegar eða gætu leitt til skaðabótaskyldu viðsemjendafélagsins. Jafnframt kynnti slitastjórnin að hún hygðist taka sér greiðslu smámsaman af fé félagsins upp í áfallna þóknun fyrir störf sín og yrði þar miðaðvið tiltekið tímagjald, en slitastjórnin áskildi sér þó rétt til að taka þóknunmeð tilliti til hagsmuna, sem í húfi væru við sölu eigna, eða ávinnings, semfélagið kynni að njóta af öðrum aðgerðum. Í þessu sambandi var fært ífundargerð að tveir kröfuhafar hafi óskað eftir að „fyrirætlanir um gerðreikninga á grundvelli hagsmunaþóknunar yrðu kynntar fyrirfram á skiptafundi.“Í lok fundarins var greint frá því að næsti kröfuhafafundur yrði haldinn átilteknum stað og tíma 18. janúar 2013 og „yrði minnt á fundinn með tölvubréfumtil fulltrúa kröfuhafa“.Næstikröfuhafafundur var haldinn 7. febrúar 2013 og var þá fært í fundargerð aðkröfuhöfum hafi verið tilkynnt með ábyrgðarbréfum að fundinum hafi veriðfrestað til þess dags. Fundurinn var sóttur af hálfu þrettán kröfuhafa oggreindi slitastjórnin meðal annars frá stöðu eigna félagsins, svo og því aðekki væru enn forsendur til að meta hvort þær myndu nægja til að standa viðskuldbindingar þess. Einnig greindi slitastjórnin frá því að hún hafi gertsamning í september 2012 við endurskoðunarfyrirtæki um að það gerði „úttekt átilteknum gerningum“ Saga Capital hf. á árunum 2008 til 2011 og legði mat áhvenær félagið hafi orðið ógjaldfært. Borist hafi drög að skýrslu um þetta oghafi þau verið afhent Eignasafni Seðlabanka Íslands ehf. í lok janúar 2013 svoað því félagi gæfist kostur á að koma fram athugasemdum. Í drögunum væri taliðað Saga Capital hf. hafi orðið ógjaldfært í október 2008 og að tilteknarráðstafanir félagsins í viðskiptum við Seðlabanka Íslands væru riftanlegar, enþær hafi orðið því til tjóns, sem gæti hafa numið allt að 19.000.000.000krónum. Boðaði slitastjórnin að taka yrði ákvarðanir „um framhald málsmeðferðarvegna skýrslunnar“ þegar hún lægi fyrir í endanlegri mynd, en í því skyni yrðinæsti kröfuhafafundur haldinn á tilteknum stað og tíma 23. maí 2013. Yrðifundurinn „boðaður með tölvubréfum til fulltrúa kröfuhafa“.Kröfuhafafundurvar haldinn síðastgreindan dag og var hann sóttur af hálfu átján kröfuhafa. Þargerði slitastjórn grein fyrir störfum sínum frá síðasta fundi, svo og að framhafi komið að Eignasafn Seðlabanka Íslands ehf. myndi ekki afhenda skriflegarathugasemdir við þau drög að skýrslu, sem áður var getið, en af hálfu félagsinshafi á hinn bóginn verið bornar fram munnlega nokkrar athugasemdir á fundi meðeinum slitastjórnarmanna. Á kröfuhafafundinn mættu einnig starfsmennendurskoðunarfyrirtækisins, sem hafði þá lokið við skýrslu um viðskipti SagaCapital hf. við Seðlabanka Íslands og fleiri, og gerðu þeir grein fyrirniðurstöðum sínum. Að því búnu kom fram að slitastjórnin teldi að það þyrfti„að fylgja niðurstöðu skýrslunnar eftir“ með kröfum á hendur EignasafniSeðlabanka Íslands ehf. og eftir atvikum íslenska ríkinu og þá með málsókn efnauðsyn krefði. Lægi ekki enn fyrir hvers Saga Capital hf. myndi krefjast, en„stefnt væri að þingfestingu dómsmáls í september.“ Að endingu var tekið fram ífundargerð að næsti kröfuhafafundur yrði haldinn á tilteknum stað og tíma 20.september 2013 og yrði hann boðaður með tölvubréfum til kröfuhafa.Á kröfuhafafundi 20. september 2013 var mættaf hálfu átján kröfuhafa og lýsti slitastjórnin þar framvindu meðferðar á lýstumkröfum á hendur Saga Capital hf., svo og stöðu eigna félagsins. Hún greindisíðan frá undirbúningi málsóknar gegn Seðlabanka Íslands, Eignasafni SeðlabankaÍslands ehf. eða eftir atvikum íslenska ríkinu, svo og að hún teldi fram komiðað einnig yrði að höfða mál á hendur Hildu ehf. til riftunar á tiltekinniráðstöfun. Slitastjórnin hafi upplýst að stefnt væri að því að þingfestariftunarmál „á næstu vikum“ og hafi ekki komið fram athugasemdir fráfundarmönnum vegna þess. Í lok fundargerðar var síðan tekið fram að næstikröfuhafafundur yrði haldinn á tilteknum stað og tíma 13. desember 2013 og varþess sem fyrr getið að boðað yrði til hans með tölvubréfum til kröfuhafa.Af gögnummálsins verður ráðið að slitastjórn Saga Capital hf. hafi átt fundi og bréfaskiptivið starfsmenn Seðlabanka Íslands, sem virðast hafa ráðið málefnum EignasafnsSeðlabanka Íslands ehf. og Hildu ehf., í framhaldi af kröfuhafafundinum 20.september 2013 og hafi þá komið fram af hendi þeirra síðarnefndu tillögur umleiðir til að komast hjá dómsmálum til riftunar á ráðstöfunum fyrstnefndafélagsins. Þær ráðagerðir munu hafa orðið að engu þegar Saga Capital hf.höfðaði mál gegn Hildu ehf. 10. október 2013 og síðan Eignasafni SeðlabankaÍslands ehf. 14. nóvember sama ár og krafðist riftunar á tilteknum ráðstöfunum,svo og greiðslu á 960.068.761 krónu í fyrrnefnda málinu og 14.294.255.079krónum í því síðarnefnda.Í málinuliggur ekki fyrir fundargerð frá kröfuhafafundi í Saga Capital hf. 13. desember2013. Samkvæmt framlögðum svörum slitastjórnarmanna í félaginu við fyrirspurnumlögmanns sóknaraðila var fundur þessi haldinn á tilsettum stað og tíma og gerðdrög að fundargerð, sem hafi síðan glatast vegna bilunar í tölvubúnaði. Enginnhafi mætt til fundarins af hálfu kröfuhafa og hafi verið ákveðið að boða ekkitil frekari funda að sinni, enda hafi þá verið búið að höfða dómsmál tilriftunar og engin sérstök fundarefni fyrir dyrum.Dómur gekk íHæstarétti 11. febrúar 2016 í máli því, sem Saga Capital hf. höfðaði samkvæmtáðursögðu gegn Hildu ehf., og var það nr. 382/2015. Með dóminum var riftgreiðslu Saga Capital hf. 6. desember 2010 á 1.043.621.412 krónum til Hilduehf., sem var jafnframt gert að greiða fyrrnefnda félaginu 960.068.761 krónumeð dráttarvöxtum frá 10. október 2013 til greiðsludags og samtals 2.300.000krónur í málskostnað á báðum dómstigum. Greiðsla samkvæmt þessum dómi á samtals1.279.208.444 krónum virðist hafa verið innt af hendi skömmu eftir að hanngekk.Meðauglýsingu, sem birt var í Lögbirtingablaði 30. mars 2016, boðaði slitastjórnSaga Capital hf. til kröfuhafafundar, sem haldinn yrði 15. apríl sama ár, ogvar tiltekið að þar yrði „fjallað um framhald slitameðferðarinnar.“ Samkvæmtfundargerð mætti enginn á fundinn af hálfu kröfuhafa og voru því engir aðrirviðstaddir hann en slitastjórnarmenn. Sagði í fundargerðinni að greint hafiverið frá rekstri dómsmála til riftunar á ráðstöfunum, svo og að Hilda ehf.hafi greitt kröfu samkvæmt dóminum frá 11. febrúar 2016. Því næst hafi veriðrætt „um hagsmunaþóknun vegna niðurstöðu Hildumálsins“, en slitastjórn hafi áfyrsta kröfuhafafundi áskilið sér rétt til að taka slíka þóknun vegna hagsmuna,sem hún ynni undir félagið, og hafi enginn gert þar athugasemdir af þvítilefni. Á hinn bóginn hafi tveir kröfuhafar óskað eftir því á fyrsta fundinumað „slík hagsmunaþóknun yrði kynnt sérstaklega fyrirfram“ á kröfuhafafundi oghafi meðal annars af þeim sökum verið ákveðið að boða til þessa fundar. Framkom að „full hagsmunaþóknun“ vegna málsins á hendur Hildu ehf. myndi nema53.000.000 krónum auk virðisaukaskatts, en slitastjórn hafi ákveðið „aðtakmarka þóknun sína vegna málsins við kr. 40.000.000- auk vsk.“ Við svo búiðvar fundinum slitið.Í málinu eróumdeilt að slitastjórnarmönnum hafi verið greidd þóknun í samræmi viðframangreinda ákvörðun kröfuhafafundar og þá þannig að í hlut ÁstráðsHaraldssonar hafi komið 20.000.000 krónur, Arnars Sigfússonar 10.000.000 krónurog Sigrúnar Guðmundsdóttur 10.000.000 krónur, en í öllum tilvikum hafivirðisaukaskattur verið lagður við þær fjárhæðir. Ekki liggja fyrir reikningarfyrir þessum greiðslum og heldur ekki upplýsingar um hvenær þær hafi veriðinntar af hendi.Af gögnummálsins verður ekki séð að frekari kröfuhafafundir hafi verið haldnir út afslitameðferð á Saga Capital hf. Með dómi Hæstaréttar 16. nóvember 2017 í málinr. 687/2016 var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu Eignasafns SeðlabankaÍslands ehf. í málinu, sem Saga Capital hf. höfðaði samkvæmt áðursögðu gegn þvífélagi 14. nóvember 2013. Slitastjórn Saga Capital hf. mun í framhaldi af þessuhafa lagt fyrir héraðsdóm 10. janúar 2018 kröfu um að bú félagsins yrði tekiðtil gjaldþrotaskipta á grundvelli 7. mgr. 103. gr. a. laga nr. 161/2002 og varsú krafa tekin til greina með úrskurði 19. sama mánaðar. Skipaði héraðsdómurArnar Sigfússon og Sigrúnu Guðmundsdóttur til að gegna störfum skiptastjórasóknaraðila. Skömmu eftirþetta leitaði Hilda ehf. upplýsinga frá öðrum skiptastjóranum um kostnað afstörfum slitastjórnar Saga Capital hf. og virðist Hilda ehf. hafa fengið ummiðbik febrúar 2018 vitneskju um að áðurgreindar þóknanir hafi verið greiddar.Fundargerð kröfuhafafundarins, sem haldinn var 15. apríl 2016, fékk félagiðsíðan senda frá skiptastjóranum 2. apríl 2018. Með tölvubréfi til hans 4. samamánaðar lýsti Hilda ehf. þeirri skoðun að ákvörðunin á þeim fundi um greiðsluþóknana hafi verið „með öllu ólögmæt“ og krafðist þess að „slitastjórnendurgreiði umrædda fjárhæð til búsins ásamt dráttarvöxtum“, en að öðrum kostiað ágreiningi „um gildi þessa fundar“ yrði beint til héraðsdóms á grundvelli 1.mgr. 171. gr. laga nr. 21/1991.Skiptafundurvar haldinn í sóknaraðila 13. júní 2018 og lagði Hilda ehf. þar fram skriflegmótmæli við lögmæti kröfuhafafundarins 15. apríl 2016 ásamt því að ítreka kröfuum að ágreiningi um þetta yrði vísað til héraðsdóms. Samkvæmt fundargerð fráskiptafundinum virðast skiptastjórar ekki hafa tekið þar afstöðu til þessaerindis Hildu ehf., en í bréfi 19. júní 2018 var því svarað á þann veg aðskiptastjórar teldu þennan ágreining ekki eiga undir ákvæði 3. mgr. 128. gr. og171. gr. laga nr. 21/1991 og væri þeim því ekki skylt að vísa honum tilhéraðsdóms. Hilda ehf. krafðist þess í bréfi til héraðsdóms 4. júlí 2018 aðskiptastjórunum yrði vikið úr starfi. Fór að endingu svo að skiptastjórarleituðu með bréfi 20. september 2018 úrlausnar héraðsdóms um ágreininginn ogvar mál þetta þingfest af því tilefni 18. október sama ár. Í greinargerð í héraðikrafðist Hilda ehf. sem sóknaraðili málsins „að ákvörðun kröfuhafafundarvarnaraðila, dags. 15. apríl 2016, um greiðslu á hagsmunatengdri þóknun tilslitastjórnar varnaraðila að fjárhæð kr. 40.000.000 auk virðisaukaskatts, verðiógilt með dómi“, svo og málskostnaðar. Krafa þessi um ógildingu ákvörðunarinnarvar tekin til greina í úrskurði héraðsdóms 11. janúar 2019 og var sú niðurstaðastaðfest með hinum kærða úrskurði.IIÞótthéraðsdómur hafi með áðurnefndum úrskurði 16. maí 2012, sem Hæstiréttur staðfestimeð dómi 14. júní sama ár, kveðið á um að Saga Capital hf. væri tekið til slitameðferðareftir ákvæðum XII. kafla laga nr. 161/2002 varð engin breyting á stöðu þessfélags sem persónu að lögum, heldur leiddi af úrskurðinum að sett var yfirfélagið slitastjórn, sem tók við réttindum og skyldum stjórnar þess oghluthafafundar til að gegna því hlutverki að koma fram skuldaskilum í félaginuog ljúka síðan slitameðferðinni eftir einhverri af þeim leiðum, sem mælt erfyrir um í 103. gr. a. laganna. Varð ekki með þessu til nokkurt „slitabú“, semsvo er nefnt í úrskurði héraðsdóms, heldur hófst lögbundin meðferð til að slítahlutafélagi, sem hafði áður starfrækt fjármálafyrirtæki og misst leyfi tilþeirrar starfsemi. Eftir ákvæðum XII. kafla laga nr. 161/2002 gilda tilteknarreglur laga nr. 21/1991 við slíka slitameðferð á fjármálafyrirtæki, þar á meðalum meðferð krafna á hendur því, sbr. 102. gr. fyrrnefndu laganna, og ráðstöfunhagsmuna þess, sbr. 103. gr. þeirra, en afla má undir slitameðferðinni úrlausnardómstóla um ágreining um ýmis slík atriði eftir sömu reglum og gilda viðgjaldþrotaskipti samkvæmt 5. þætti síðarnefndu laganna.Samkvæmt 7.mgr. 103. gr. a. laga nr. 161/2002 getur komið til þess að slitameðferð á félagi,sem starfrækt hefur fjármálafyrirtæki, ljúki með því að tekin sé til greinakrafa slitastjórnar í félaginu um að bú þess verði tekið til gjaldþrotaskipta.Þannig fór eftir áðursögðu fyrir Saga Capital hf. Varð til við uppkvaðninguúrskurðar um gjaldþrotaskiptin 19. janúar 2018 ný persóna að lögum, sem ersóknaraðili, sbr. 72. gr. laga nr. 21/1991, en Saga Capital hf. leið þar meðundir lok. Í slíku tilviki gildir sú sérregla samkvæmt 8. mgr. 103. gr. a. laganr. 161/2002 að óraskað skuli standa það, sem gert hefur verið við slitameðferðinavarðandi kröfur á hendur félaginu, þar á meðal innköllun til kröfuhafa ogmeðferð lýstra krafna. Jafnframt er þar mælt svo fyrir að sá dagur, semdómsúrlausn gekk um að félagið væri tekið til slitameðferðar, jafngildi að þvíer varðar réttaráhrif eftir lögum nr. 21/1991 þeim degi, sem úrskurður gengurum gjaldþrotaskipti. Undangengin slitameðferð á félagi samkvæmt XII. kafla laganr. 161/2002 veldur á hinn bóginn að öðru leyti en þessu engum afbrigðum viðgjaldþrotaskipti á búi þess.Samkvæmt 128.gr. laga nr. 21/1991 er unnt við gjaldþrotaskipti að andmæla á skiptafundiréttmæti þóknunar, sem skiptastjóri telur sig eiga tilkall til vegna starfasinna, og leita eftir atvikum dómsúrlausnar eftir 171. gr. sömu laga umágreining um það efni. Þau lagaákvæði, sem áður var getið, leiða á hinn bóginn ekkitil þess, þótt slitameðferð á félagi sem starfrækt hefur fjármálafyrirtæki séundanfari gjaldþrotaskipta á því, að skiptastjóri eða skiptafundur í þrotabúinuverði fremur en endranær bær um að taka ákvörðun um réttmæti þóknunar, semfyrrum fyrirsvarsmaður félagsins, eftir atvikum slitastjórnarmaður, hefur látiðgreiða sér fyrir störf sín í þágu þess áður en til gjaldþrotaskiptanna kom. Úrréttmæti slíkrar aðgerðar verður fráleitt leyst í dómsmáli, sem rekið er eftirákvæðum 5. þáttar laga nr. 21/1991, heldur verður þrotabú félagsins, vilji þaðekki una við ráðstöfun sem þessa, að leita riftunar á henni eftir reglum XX.kafla laganna og endurheimtu á greiðslunni. Samkvæmt þessu er engin stoð fyrirþví í lögum nr. 161/2002 eða lögum nr. 21/1991 að reka dómsmál í þeim búningi,sem Hilda ehf. kaus hér að klæða ágreining um þóknunina, sem slitastjórnarmenngreiddu sér á grundvelli ákvörðunar kröfuhafafundarins í Saga Capital hf. 15.apríl 2016. Þegar af þeirri ástæðu verður máli þessu vísað frá héraðsdómi.Varnaraðilaverður gert að greiða sóknaraðila málskostnað á öllum dómstigum, sem ákveðinner í einu lagi svo sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu ervísað frá héraðsdómi.Varnaraðili, Ffasteignafélag ehf., greiði sóknaraðila, þrotabúi Saga Capital hf., samtals1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Úrskurður Landsréttar 5. mars2019.Landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, OddnýMjöll Arnardóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveðaupp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferðog dómkröfur aðila. Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar meðkæru 22. janúar 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 28. sama mánaðar. Kærðurer úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 11. janúar 2019 í málinu nr. X-6/2018þar sem ákvörðun kröfuhafafundar Saga Capital hf. 15. apríl 2016 um greiðslu áhagsmunatengdri þóknun til slitastjórnar félagsins að fjárhæð 40.000.000 krónaauk virðisaukaskatts var ógilt. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. 2. Sóknaraðili krefst þessaðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að öllum kröfumvarnaraðila verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar. 3. Varnaraðili krefststaðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Málsatvik ogsönnunarfærsla4. Eins og er rakið íúrskurði héraðsdóms kynnti slitastjórn Saga Capital hf. á fyrsta fundikröfuhafa við slit fyrirtækisins, sem haldinn var 16. ágúst 2012, að hún mynditaka sér greiðslu af fé búsins upp í áfallna þóknun meðan á slitum stæði ogjafnframt að slitastjórnin áskildi sér rétt til að taka sér þóknun með tillititil þeirra hagsmuna sem um væri fjallað vegna sölu eigna, útlagningar tilveðhafa eða hagsmuna sem hún ynni undir búið. Af því tilefni óskuðu tveirkröfuhafar eftir því að fyrirætlanir um gerð reikninga á grundvellihagsmunaþóknunar yrðu kynntar fyrir fram á kröfuhafafundi.5. Á tímabilinu 7. febrúartil 13. desember 2013 hélt slitastjórn Saga Capital hf. fjóra kröfuhafafundivegna slitameðferðarinnar. Í tilviki fyrsta fundarins fór boðun fram meðábyrgðarbréfi til kröfuhafa en í öðrum tilvikum með tölvubréfi. Að því markisem gögn málsins bera með sér voru fundirnir vel sóttir af kröfuhöfum. Ákröfuhafafundi 15. apríl 2016 tók slitastjórn Saga Capital hf. ákvörðun um aðgreiða sér 40.000.000 króna þóknun af fé búsins vegna niðurstöðu riftunarmálsþess gegn varnaraðila. Til fundarins var boðað með auglýsingu íLögbirtingablaði 30. mars sama ár til að fjalla um framhald slitameðferðar.Enginn kröfuhafi sótti fundinn. 6. Hinn 19. janúar 2018 varbú Saga Capital hf. tekið til gjaldþrotaskipta. Skiptafundur til að fjalla umskrá um lýstar kröfu var haldinn 13. júní sama ár. Á fundinum mótmælti varnaraðililögmæti kröfuhafafundar Saga Capital hf. 15. apríl 2016 og þeirra ákvarðana semþar hefðu verið teknar. Niðurstaða 7. Hinn 27. maí 2014tilkynnti varnaraðili slitastjórn Saga Capital hf. að allar kröfur sínar áhendur félaginu hefðu verið framseldar Eignarsafni Seðlabanka Íslands ehf. Meðmunnlegu samkomulagi í lok árs 2017, sem fært var í skriflegt form 7. maí 2018,seldi Eignasafn Seðlabanka Íslands ehf. kröfur sínar á hendur Saga Capital hf.aftur til varnaraðila. Við framsalið öðlaðist varnaraðili rétt til að hafa uppimótmæli vegna ákvarðana sem teknar voru undir slitum Saga Capital hf. á þvítímabili sem kröfurnar voru í eigu Eignasafns Seðlabanka Íslands ehf. í samamæli og það síðarnefnda naut. Að þessu athuguðu en að öðru leyti með vísan tilforsendna hins kærða úrskurðar er staðfest niðurstaða hans um að hafna kröfumsóknaraðila um frávísun málsins frá héraðsdómi og um sýknu á grundvelliaðildarskorts. 8. Af hálfu varnaraðila erá því byggt að allt fram að fundinum 15. apríl 2016 hafi kröfuhafafundir semhaldnir hafi verið vegna slita Saga Capital hf. ávallt verið boðaðir með bréfitil kröfuhafa og að tekið hafi verið fram í öllum fundargerðum fyrri funda aðnæsti fundur yrði boðaður með tölvubréfum. Sóknaraðili hefur ekki mótmæltframangreindu en byggir á því að boðun til kröfuhafafundar með auglýsingu íLögbirtingablaði verði ávallt að telja lögmæta samkvæmt 3. mgr. 79. gr. laganr. 21/1991 og að slitastjórn félagsins hafi ekki skuldbundið sig til að boðaávallt fundi með tölvubréfi.9. Samkvæmt 3. mgr. 79. gr.laga nr. 21/1991, sbr. 4. mgr. 101 gr. og 3. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki, skal í boðunkröfuhafafundar koma fram hvar og hvenær hann verði haldinn og hvertfundarefnið verði í meginatriðum. Sé ekki kveðið á um annað í lögunum getislitastjórn kosið hvort hún boði til fundar með auglýsingu sem hún fái birtameð minnst viku fyrirvara í Lögbirtingablaði eða með tilkynningu til hvers ogeins sem á rétt til fundarsóknar. Samkvæmt 2. mgr. 79. gr. laga nr. 21/1991skal leitast við að fundir verði haldnir á slíkum stað og tíma að ætla megi aðsem flestir fundarmenn eigi hægt með að sækja þá.0. Með því að slitastjórn Saga Capital hf. ákvað og upplýsti undir lokhvers kröfuhafafundar að boðað yrði til næsta kröfuhafafundar með tölvubréfivarð hvað sem framangreindu líður ekki með réttu lagi boðað til fundarins 15.apríl 2016 eingöngu með auglýsingu í Lögbirtingablaði.1. Þar sem fundurinn 15. apríl 2016 var ekki löglega boðaður kemur 2.mgr. 128. gr. laga nr. 21/1991 ekki í veg fyrir að varnaraðili, sem leiðir réttsinn frá Eignasafni Seðlabanka Íslands ehf., hafi uppi mótmæli og kröfur vegnaþeirra ákvarðana sem þar voru teknar, en hann mótmælti lögmæti fundarins ogþeirri ákvörðun slitastjórnar sem þar var tekin um að greiða sér 40.000.000króna í hagsmunatengdaþóknun á næsta fundi sem boðað var til.2. Samkvæmt framangreindu var fyrrnefnd ákvörðun slitastjórnar tekin áfundi sem haldinn var án fullnægjandi boðunar kröfuhafa. Verður hinn kærðiúrskurður því staðfestur á þann hátt sem í úrskurðarorði greinir. 3. Sóknaraðila verður gertað greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í úrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð:Niðurstaða hins kærða úrskurðar umað hafnað sé frávísun málsins er staðfest.Ákvörðun kröfuhafafundar SagaCapital hf. 15. apríl 2016 um greiðslu á 40.000.000 króna hagsmunatengdriþóknun auk virðisaukaskatts til slitastjórnar félagsins er ógilt. Sóknaraðili, þrotabú Saga Capitalhf., greiði varnaraðila, Hildu ehf., 200.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 11. janúar 2019.Mál þettabarst dómnum 20. september og var tekið til úrskurðar 16. nóvember sl. Sóknaraðili er Hilda ehf., Lágmúla 6,Reykjavík. Varnaraðili er þrotabú SöguCapitals hf., Glerárgötu 36, Akureyri.Sóknaraðilikrefst þess að ákvörðun kröfuhafafundar varnaraðila 15. apríl 2016, um greiðsluá hagsmunatengdri þóknun til slitastjórnar varnaraðila að fjárhæð 40.000.000króna auk virðisaukaskatts verði ógilt.Þá er krafist málskostnaðar.Varnaraðilikrefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi, en til vara að öðrumkröfum sóknaraðila verði hafnað. Þá erkrafist málskostnaðar.IBú SöguCapitals ehf. var tekið til slitameðferðar 16. maí 2012 og voru lögmennirnirÁstráður Haraldsson og Arnar Sigfússon og Sigrún Guðmundsdóttir löggilturendurskoðandi skipuð í slitastjórn. Meðúrskurði 19. janúar 2018 var búið tekið til gjaldþrotaskipta og Arnar Sigfússonlögmaður og Sigrún Guðmundsdóttir löggiltur endurskoðandi skipuðskiptastjórar. Verður hér á eftir talaðum varnaraðila hvort sem fjallað er um slitabúið eða þrotabúið.Sóknaraðilikveðst vera langstærsti kröfuhafinn í búi varnaraðila sem eigandi um 99%samþykktra krafna, en varnaraðili kveður hann engar slíkar kröfur eiga.IISlitastjórnkynnti á fyrsta kröfuhafafundi að hún myndi taka sér greiðslu smámsaman af fébúsins upp í áfallna þóknun að gættum skilyrðum 2. ml. 2. mgr. 77. gr. laga nr.21/1991. Einnig upplýsti hún að húnáskildi sér rétt til að taka þóknun með tilliti til þeirra hagsmuna sem um værifjallað vegna sölu eigna, útlagningar til veðhafa eða vegna hagsmuna semslitastjórn ynni undir búið. Nokkrirkröfuhafar óskuðu þá eftir því að fyrirætlanir um gerð reikninga á grundvellihagsmunaþóknunar yrðu kynntar fyrirfram á skiptafundi. Ákveðið var einnig að næsti fundur yrðihaldinn á tilteknum stað á tilteknum tíma og yrði minnt á fundinn með tölvubréfum. Þyrfti að boða fund fyrr, yrði slíkur fundureinnig boðaður með tölvubréfum.Varnaraðilihöfðaði tvö riftunarmál á hendur sóknaraðila.Með dómi Hæstaréttar í máli 382/2015 var sóknaraðili dæmdur til aðgreiða varnaraðila 960.068.761 krónu, auk vaxta og málskostnaðar. Kveðst sóknaraðili hafa greitt kröfuna oglýst nýrri kröfu í slitameðferð varnaraðila.Er þá kröfu að finna á kröfuskrá sem lögð var fram á skiptafundi 13.júní 2018. Sóknaraðili var sýknaður afkröfu varnaraðila í hinu riftunarmálinu.Skiptafundur var haldinn 15. apríl 2016.Segir í fundargerð að rætt hafi verið um hagsmunaþóknun vegna niðurstöðu„Hildumálsins“ og að slitastjórn hefði áskilið sér rétt til að taka sér þóknunmeð tilliti til þeirra hagsmuna sem hún ynni undir búið. Segir að þennan áskilnað hefði slitastjórnkynnt á fyrsta kröfuhafafundi í slitameðferðinni og ekki komið framathugasemdir en tveir fulltrúar kröfuhafa hefðu óskað eftir að slíkhagsmunaþóknun yrði kynnt sérstaklega fyrirfram á formlegum slitafundi. Meðal annars þess vegna hefði verið afráðiðað boða til þessa fundar. Ákvaðslitastjórn að takmarka þóknun sína vegna málsins við 40.000.000 króna aukvirðisaukaskatts, en full hagsmuna­þóknun samkvæmt útreikningi hennar væri þó53.000.000 króna auk virðisaukaskatts.Fyrir liggurað til þessa fundar var boðað með auglýsingu í Lögbirtingablaði sem birtist 30.mars 2016 og segir í auglýsingunni að á fundinum yrði fjallað um framhaldslitameðferðarinnar. Næst var haldinnskiptafundur 13. júní 2018. Lagðisóknaraðili þá fram bókun þar sem lögmæti fundarins 15. apríl 2016 var mótmæltásamt ákvörðunum sem þar hefðu verið teknar, þar á meðal um þóknun. Var þess krafist að skiptastjóri myndi sendaþetta ágreiningsefni til héraðsdóms.Þann 19. júní var sóknaraðila tilkynnt að því væri hafnað að senda ágreininginntil héraðsdóms til úrlausnar þar sem þeir teldu sér það ekki skylt. Svo fór að skiptastjórar breyttu þessariafstöðu og var tilkynning um málið móttekin í héraðsdómi 20. september eins ogáður segir.Dómari ákvaðað leysa í einu lagi úr kröfu um frávísun og efni máls með heimild í síðarimálslið 2. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 3. mgr. 177. gr. laga nr.21/1991.IIIVarnaraðilikveðst byggja frávísunarkröfu fyrst og fremst á því að sóknaraðili eigi ekkikröfu í bú varnaraðila og hafi því enga hagsmuni í málinu. Samkvæmt meginreglu laga um gjaldþrotaskiptiog fleira nr. 21/1991, geti aðeins kröfuhafar eða þeir sem hagsmuna hafi aðgæta látið málefni búsins til sín taka.Sóknaraðili hafi enga hagsmuni af niðurstöðu málsins. Aðildarskortur leiði almennt til sýknu, sbr.2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Hér séá hinn bóginn um það að ræða að málinu sé skotið til héraðsdóms samkvæmtákvæðum sérlaga nr. 21/1991. Hljóti þáað verða að líta til ákvæða þeirra um hvaða ágreiningsmálum verði skotið tilhéraðsdóms og þá með hvaða hætti. Þarsem sóknaraðili eigi ekki kröfu í bú varnaraðila og hafi enga hagsmuni afniðurstöðu málsins eigi úrlausn þessa ágreiningsefnis, eins og það sé lagtfyrir með aðild sóknaraðila, ekki undir héraðsdóm samkvæmt ákvæðum laga nr.21/1991 og beri því að vísa því frá dómi.Sé sóknaraðili óviðkomandi aðili sem leggi lögspurningu fyrir dóminn semmuni ekki hafa nein áhrif á réttarstöðu hans hvorki á einn veg né annan. Kveðst varnaraðili vísa um þessi atriði til1. mgr. 24. gr. og 1. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þá kveðst varnaraðili vísa til þess aðþrotabú Sögu Capitals ehf. sé annar lögaðili en Saga Capital hf. og hafi ekkiorðið til fyrr en við gjaldþrotaúrskurð 19. janúar 2018. Í 8. mgr. 103. gr. a, laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki segi að það sem gert hafi verið við slitameðferð varðandikröfur á hendur fyrirtækinu skuli standa óhaggað. Sé því vandséð að dómstóllhafi vald til að úrskurða um ákvörðun slitastjórnar með þeim hætti sem krafistsé í máli þessu með aðild þrotabúsins.Þá kveðst varnaraðili vísa til 2. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 þarsem slitastjórn sé áskilin heimild til að virða ályktanir kröfuhafafunda aðvettugi í ákveðnum tilvikum. Þessiheimild gildi einnig að breyttu breytanda við gjaldþrotaskiptin samkvæmtáðurnefndri 8. mgr. 103 gr. a laga nr. 161/2002.Sóknaraðilivísar til þess um frávísunarkröfuna að hann eigi kröfur í bú varnar­aðila. Þá mótmælir hann því að varnaraðili eigi ekkiaðild að­ málinu.IVÍ efnisþættimálsins byggir sóknaraðili á því að óheimilt hafi verið að boða til fundar meðauglýsingu í Lögbirtingablaði, þar sem allir fyrri fundir hafi verið boðaðirbréflega og tekið fram í öllum fyrri fundargerðum hvernig boðað yrði til næstafundar. Hafi kröfuhafar haft réttmætar væntingar um að boðað yrði til funda meðtölvupósti.Þá telursóknaraðili ákvarðanir fundarins ólögmætar, þar sem ekki hafi verið tekið framí fundarboðinu að ákveðin yrði hagsmunatengd þóknun, heldur aðeins að þar yrðifjallað um framhald slitameðferðar.Kveðst sóknaraðili hafa haft uppi mótmæli eins fljótt og sér hafi orðiðkunnugt um fundinn.Enn kveðstsóknaraðili byggja á því að fyrrnefnd ákvörðun hafi verið ólögmæt, ósanngjörnog hvorki í samræmi við áskilnað slitastjórnar frá 16. ágúst 2012 né ákvæði 2.mgr. 77. gr. laga nr. 21/1991. Kröfuhafar hafi ekki orðið að neinu leytibættari vegna niðurstöðu riftunarmálsins.Sóknaraðili hafi þegar verið búinn að lofa og lýst því yfir að allir aðrirkröfuhafar skyldu fá greitt að fullu í því skyni að flýta fyrir skiptalokum.Riftunarmál gegn eina kröfuhafanum hafi því ekki haft neina þýðingu fyrir aðrakröfuhafa. Í ljósi þessa hafisóknaraðili ekki getað búist við því að slitastjórn myndi reikna sér þessaþóknun.VVarnaraðilivísar til þess að áskilnaður um hagsmunatengda þóknun hafi verið kynntur íöndverðu á fyrsta kröfuhafafundi. Hafienginn mótmælt, en tveir kröfuhafar óskað þess að gerð reikninga á þeimgrundvelli yrði kynnt fyrirfram á skiptafundi. Ákvörðun hafi síðan verið kynntá fundi sem hafi verið löglega boðaður. Sé því sérstaklega mótmælt að boðunhans hafi verið ólögmæt. Slitastjórn hafi ekki skuldbundið sig til að boðafundi ávallt með tölvupósti og fundarboð í Lög­birtinga­blaði hljóti ætíð aðvera gilt. Þá kveðst varnaraðili mótmæla þeirri lagatúlkun sóknar­aðila að hannhafi ekki glatað rétti sínum til mótmæla.Þá mótmælirvarnaraðili því að engir hagsmunir hafi unnist til slitabúsins og að riftunhafi verið þýðingarlaus.VISamkvæmtkröfuskrá fer sóknaraðili með kröfu í bú varnaraðila. Hefur hann samkvæmt þvílögvarða hagsmuni af því að fá efnislega niðurstöðu. Þá verður ekki litið svo áað þrotabúið eigi ekki aðild að máli um lögmæti ákvarðana á kröfuhafa­fundumslitabús. Verður því ekki fallist áfrávísunarkröfu varnaraðila og ekki heldur efnislegar kröfur að því marki semþær eru byggðar á aðildarskorti. Þáverður ekki heldur fallist á það eins og málið liggur fyrir að sóknaraðili hafiglatað rétti til að bera ákvörðunina undir dóm.VIISamkvæmt 2.mgr. 79. gr. laga nr. 21/1991 skal í boðun til skiptafundar koma fram m.a.hvert fundarefnið verði í meginatriðum. Er þar einnig kveðið á um aðskiptastjóri geti kosið hvort hann boði til fundar með auglýsingu sem hann færbirta í Lögbirtingablaði með viku fyrirvara eða með tilkynningu til hvers ogeins sem á rétt til fundarsóknar. Mun síðari hátturinn hafa verið hafður á afhálfu slitastjórnar, en fallast verður á það með varnaraðila að hún hafi ekkiverið búin að skuldbinda sig til þess.Hins vegar skorti á það að uppfyllt væri framangreint skilyrði laga umað geta fundarefnis í meginatriðum, sérstaklega í ljósi þess að tveirkröfuhafar höfðu óskað sérstaklega eftir kynningu á því á skiptafundi, ef tekinyrði ákvörðun um að greiða þóknun af því tagi sem ákveðin var á fundinum. Verður ekki fallist á að sú ákvörðun hafifallið undir fundarefnið sem tiltekið var í boðun. Vegna þessa þykir óhjákvæmi­legt að fallast ákröfu sóknaraðila um ógildingu hennar.Eftiratvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður milli aðila.Gætt varákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.ErlingurSigtryggsson dómstjóri kveður upp úrskurðinn.ÚRSKURÐARORÐ:Kröfuvarnaraðila, þrb. Sögu Capitals ehf., um frávísun máls þessa er hafnað.Ákvörðunkröfuhafafundar varnaraðila 15. apríl 2016, um greiðslu á hagsmuna­tengdriþóknun til slitastjórnar varnaraðila að fjárhæð 40.000.000 króna auk virðis­aukaskattser ógilt.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 8/2019

Leigusamningur Jörð Erfðafesta Byggingarbréf Uppsögn Riftun Frávísun frá héraðsdómi

Ágreiningur í málinu laut að því hvort B hefði verið heimilt að segja upp afnotaréttinum Á yfir jörðinni Kleifum, sem B átti grunneignarréttindi að, og krefjast þess að hún viki af jörðinni og afhenti B umráðin gegn greiðslu. Deildu aðilar um hvort skilyrði hefðu verið til uppsagnarinnar af hálfu B og ef svo væri hvort uppsögnin hefði náð til alls lands jarðarinnar eða einungis hluta hennar. Reisti B heimild sína til jarðarinnar annars vegar á fjórum erfðaleigusamningum sem gerðir voru á árunum 1932 til 1939 og hins vegar á byggingarbréfi frá 1951. Lýsing byggingarbréfsins á merkjum Kleifa náði að verulegu leyti bæði til þess lands jarðarinnar sem leigt var með erfðaleigusamningunum og byggingarbréfinu en B sagði upp ábúð á jörðinni á árunum 2009 og 2011 einungis með vísun til byggingarbréfsins. Talið var að þegar litið væri til þess hversu ríkan rétt erfðaleigusamningar veittu leigutökum og að hvergi í byggingarbréfinu væri þess getið að það felldi niður erfðaleigusamningana fjóra hefði B ekki fært sönnur á að það hefði verið tilætlun samningsaðila að byggingarbréfið leysti erfðaleigusamningana af hólmi. Hefði afsal svo ríks réttar þurft að koma fram með skýrum og ótvíræðum hætti í byggingarbréfinu. Að fenginni þeirri niðurstöðu var talið að krafa B, ef rétt reyndist, gæti einungis tekið til þess að Á yrði gert að víkja af þeim hluta jarðarinnar sem byggingarbréfið tók til en ekki jörðinni allri eins og krafa B tók mið af. Vegna þessa misræmis í málatilbúnaði B var málinu vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason,Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnuáfrýjunarleyfi. Hún krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar á öllumdómstigum.Stefndi krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur og áfrýjandagert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti.IJörðin Kleifar sem er innan marka Blönduóssbæjar hefur samkvæmt gögnummálsins sérstakt land- og fastanúmer. Í málinu er ágreiningslaust að stefndi ereigandi að grunneignarrétti þess lands sem jörðin nær til og að réttindiáfrýjanda yfir henni séu afnotaréttindi. Á hinn bóginn er ágreiningur um heimildstefnda til að segja afnotaréttindum áfrýjanda upp og krefjast þess að hún víkiaf jörðinni og þeim mannvirkjum sem þar eru, fjarlægi þaðan eigur sínar ogafhendi stefnda umráðin gegn greiðslu samkvæmt mati úttektarmanna. Greiniraðila í því sambandi á um hvort skilyrði hafi verið til uppsagnarafnotaréttindanna af hálfu stefnda og ef svo er hvort uppsögnin hafi náð tilalls lands jarðarinnar eða einungis hluta hennar. Heimild sína til Kleifa reisir áfrýjandi annars vegar á fjórum erfðaleigu-eða erfðafestusamningum sem faðir hennar, Kristinn Magnússon kaupmaður, ogSteingrímur Davíðsson barnaskólakennari gerðu hvor í sínu lagi viðBlönduóshrepp á fjórða áratug síðustu aldar. Var Kristinn afnotahafi samkvæmttveimur samninganna og Steingrímur samkvæmt öðrum tveimur og tóku samningarnirfjórir samtals til 7,39 hektara lands. Í mars 1949 seldi Steingrímur ogafsalaði Kristni réttindum sínum samkvæmt þeim erfðaleigusamningum sem hann hafðigert og naut Kristinn eftir það einn réttinda samkvæmt samningunum fjórum. Hinsvegar reisir áfrýjandi heimild sína til jarðarinnar á byggingarbréfi fráseptember 1951 til handa Kristni til stofnunar nýbýlis en hið leigða landsamkvæmt þeim samningi var 12 hektarar að stærð. Af þessu leiðir að land Kleifaværi samtals 19,39 hektarar að stærð ef miðað yrði við samanlagt flatarmállands samkvæmt erfðaleigusamningunum fjórum og byggingarbréfinu. Fyrir liggursamkvæmt gögnum málsins að framangreindum heimildarskjölum var þinglýst.Um árið 1970 var unnið að breikkun Svínvetningabrautar og munu þá hafaverið teknir 1,29 hektarar af landi Kleifa sem varð eftir það 18,1 hektari aðstærð. IIEkki er um það ágreiningur í málinu að Steingrímur Davíðsson og KristinnMagnússon hófu þegar á árinu 1932 framræslu og ræktun þess lands semerfðaleigusamningarnir náðu til og voru lóðirnar girtar fjárheldri girðingu ísamræmi við efni samninganna. Eftir framsal erfðaleiguréttindanna á árinu 1949frá Steingrími hóf Kristinn að byggja álandinu og í lok þess árs munu hafa verið risin á landinu fjárhús fyrir 70 ær,hesthús fyrir 12 hesta, þurrheyshlaða og verkfærageymsla, en bygging íbúðarhússhófst á árinu 1950. Útihúsin voru reist á þeirri spildu sem Kristinn fékk áerfðaleigu á árinu 1932 en íbúðarhúsið á spildunni sem Steingrímur tók áerfðaleigu árið 1938. Bróðir áfrýjanda, Magnús Kristinsson, tók við búskap á Kleifum að föðurþeirra látnum í nóvember 1979 og bjó þar ásamt móður þeirra allt til andlátshennar í júní 1993. Eftir það bjó Magnús einn að Kleifum þar til hann lést ínóvember árið 2000. Árið 1994 kom upp riða á Kleifum og var allt fé þar þáskorið og greiðslumark jarðarinnar selt ári seinna með samþykki stefnda.Áfrýjandi tók við réttindum þeim er faðir hennar átti yfir Kleifum fyrir erfðirog með kaupum árið 2001 á réttindum systur sinnar sem var samerfingi hennar. Fráþeim tíma er fé var slátrað vegna riðu munu öll tún á Kleifum hafa verið sleginog hey þar hirt á hverju ári auk þess sem jörðin mun meðal annars hafa veriðnýtt til hrossabeitar og ræktunar. IIIFyrsti erfðaleigusamningurinn sem áfrýjandi samkvæmt framansögðu reisir réttsinn til Kleifa á var gerður 1. apríl 1932 milli hreppsnefndar Blönduósshreppsog Steingríms Davíðssonar. Samningurinn kvað á um að hreppurinn seldiSteingrími á erfðaleigu 1,7 hektara ræktunarland sem „liggur í mýrinni fyrirnorðaustan Klyfakot. Takmörk eru: Skurður, sem þegar er gerður að sunnan ogaustan, girðingin að vestan og lóð Kristins Magnússonar að norðan eða norðvestan.“Í 2. grein samningsins kom fram að lóðin væri „leigð til óákveðins tíma frá 1.janúar 1932 að telja, með rjetti leigutaka til að selja eða veðsetjaafnotarjett sinn á lóðinni ásamt húsum og öðrum mannvirkjum sínum á henni áþann hátt, sem ekki kemur í bága við þetta brjef.“ Í framhaldi af þessu sagðimeðal annars: „3. Á lóðinni má leigutaki byggja fjenaðarhús, heyhlöður ogáburðarhús eftir þörfum, en verði þar reistar aðrar byggingar, skal greiðaleigusala fyrir það sjerstakt gjald, miðað við leigu húsgrunna (byggingarlóða)á staðnum ... 4. Í afgjald af lóðinni skal leigutaki greiða sveitarsjóðiBlönduóshrepps 31. október ár hvert kr. 25,50 ... Sami gjalddagi verður áhúsgrunnaleigu, ef til kemur samkvæmt 3. gr. 5. Lóðin skal vera fullgirt með gildrifjárheldri girðingu og þurkuð, innan tveggja ára frá 1. jan. 1932 að telja, ogtalið frá sama tíma skal hún vera fullræktuð á 10 árum, enda sje minnst 1/8hluti ræktaður á ári hverju árin 34-42. Að öðrum kosti fellur landið aftur tileiganda (leigusala), án þess að nokkuð greiðist fyrir það, sem unnið kann aðhafa verið að ræktun þess eða þurrkun. Óheimilt er leigutaka mótak íræktunarlóðinni, nema sjerstakt samþykki leigusala komi til. 6. Lóðin stendurávalt sem trygging, lögveð, fyrir skilvísri og skaðlausri greiðslulóðarleigunnar, og gengur það fyrir öllum öðrum kröfum en sköttum tilRíkissjóðs.7. Að öllu öðru en því, er fyrir er mælt í brjefi þessu, fer umskyldur og rjettindi leigutaka og leigusala samkvæmt landslögum þeim, er núgilda eða síðar verða sett.“ Annar erfðaleigusamningurinn var gerður 19. apríl 1932 milli hreppsnefndarBlönduósshrepps og Kristins Magnússonar. Samningurinn var um erfðaleigu áræktunarlandi til óákveðins tíma og sagði þar að lóðin væri „að stærð 3,4hektarar. Hún er í mýrinni fyrir norðaustan Klifakot. Liggur á milli lóðarSteingríms Davíðssonar að suðaustan og há bakkan við Blöndu að norðvestan.(Undir bakkinn fylgir ekki). Að norðaustan er skurður, að suðvestan girðing.“ Árlegtendurgjald fyrir afnot landsins skyldi vera 51 króna en að öðru leyti varsamningur þessi orðrétt samhljóða samningnum við Steingrím Davíðsson frá 1.apríl 1932. Þriðji erfðaleigusamningurinn var gerður 3. janúar 1938. Með honum seldi hreppsnefndBlönduósshrepps Steingrími Davíðssyni á erfðaleigu til óákveðins tíma ræktunarland„að stærð 0,69 hektarar. Hún takmarkast af: túnslóð Kristins Magnússonar aðaustan, vestan af túnslóð Zoph. Zophaníassonar, norðan af Blöndu og sunnan afgirðingu er liggur beina línu frá túnshliði Kr. Magnússonar í Klyfakotslæk, þarsem hann gengur lengst í suður.“ Árlegt endurgjald fyrir landsafnotin skyldivera 10,35 krónur en að öðru leyti var samningurinn orðrétt samhljóða samningunumtveimur frá 1932. Fjórði erfðaleigusamningurinn var gerður 15. júlí 1939 en með honum seldihreppsnefnd Blönduósshrepps Kristni Magnússyni á erfðaleigu til óákveðins tíma ræktunarland„að stærð 1,6 hektarar. Hún takmarkast af túnlóð Kristins Magnússonar að vestan,að sunnan og austan er ræktað land, en að norðan er Blanda.“ Árlegt endurgjaldskyldi vera 24 krónur en að öðru leyti var samningurinn orðrétt samhljóðaframangreindum þremur erfðaleigusamningum. Steingrímur Davíðsson afsalaði Kristni Magnússyni 27. mars 1949 túni sínu„að stærð 1,7 hektarar samkvæmt lóðarsamningi dagsettum 1. apríl 1932, ogeinnig lóð mína á Klyfakoti 0,69 hektarar samkvæmt lóðarbréfi útgefnu 3. jan.1938. Lóðirnar seljast með girðingum og öðrum mannvirkjum, og í því ástandi erþær nú eru. Verð lóðanna beggja er kr. 6000,oo – sex þúsund krónur, og er þegargreitt. Kaupandi greiðir frá þessum degi skatta og skyldur af eigninni og nýturallra réttinda frá sama tíma.“ Eftir þetta naut Kristinn afnotaréttar samkvæmtöllum framangreindum erfðaleigusamningum sem tóku samtals til 7,39 hektaralands. Á fundi hreppsnefndar Blönduósshrepps 11. júní 1949 var samþykkt að verðavið beiðni Kristins Magnússonar um að hann fengi „viðbótarræktunarlóð upp hjáKlifakoti að stærð ca. 4 hektarar. Hyggst Kristinn að koma þarna upp nýbýli, entil þess þarf minnst 12 hektara lands samkv. lögum, en nú þegar hefur hannþarna um 8 hektara ræktaðs lands.“ Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvortsamningur var nokkru sinni gerður um þessa viðbótarræktunarlóð eða hvers efnisen hafi þessi úthlutun gengið eftir í samræmi við samþykkt hreppsnefndar hefðiKristinn eftir það notið afnotaheimildar að 11,39 hekturum lands í eiguhreppsins.Meðal gagna málsins er bréf nýbýlanefndar Austur-Húnavatnssýslu tilNýbýlastjórnar ríkisins í ágúst 1949 og var það ritað í „tilefni af nýbýli, semhr. Kristinn Magnússon á Blönduósi hefur fyrirhugað að stofna á rústumKlifakots í Blönduóshreppi“. Sagði í niðurlagi bréfsins að nefndin mælti „mjögeindregið með því, að hr. Kristinn Magnússon njóti til þessarar býlisstofnunarfullra hlunninda samkvæmt lögum nr. 35 frá 23. apr. 1946, um landnám ognýbyggðir.“ Þá er einnig meðal gagna málsins ljósrit úr spjaldskráNýbýlastjórnar ríkisins um nýbýlið Kleifar. Er nýbýlið þar sagt nr. 114, hafa veriðsamþykkt 15. janúar 1950, eigandi þess sé Kristinn Magnússon, ábúð hans séerfðaábúð en landstærðar nýbýlisins var þar ekki getið. IVMeð byggingarbréfi 26. september 1951 byggði oddviti BlönduósshreppsKristni Magnússyni „til löglegrar erfðaábúðar hluta af landi Blönduósshrepps,til stofnunar nýbýlis, með tilgreindum réttindum, sem lýst er í 2. gr. þessasamnings. Erfðaábúðarsamningur þessi tekur gildi frá þeim degi að telja, semhann er undirritaður, og er gerður samkv. lögum nr. 116, 30. des. 1943, umættaróðal og erfðaábúð.“ Í 1. grein byggingarbréfsins sagði að landið værileigt til stofnunar nýbýlis sem byggt yrði samkvæmt lögum nr. 35/1946 umlandnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum, og væri erfðaábúðarhafi í einuog öllu háður skyldum og fyrirmælum þeirra laga og reglugerðar um stofnunnýbýlisins. Í 2. grein byggingarbréfsins kom fram að áðurnefnt nýbýlisland væri 12hektarar að stærð og var mörkum þess nánar lýst. Um þau sagði: „SV takmörkineru Svínvetningabraut. – NV takmörkin eru: a) Girðingin meðfram túniZóphóníasar Zóphóníassonar frá Svínvetningabraut að Blöndu, b) Blanda fránefndri girðingu að norðurenda girðingarinnar sem liggur frá Blöndu upp ámelhólinn austan Kleifakotstúnsins. NA. takmörkin eru: a) Nýnefnd girðing, þaðsem hún nær, b) Lína, sem hugsuð er sjónhending úr suðurenda hennar austur ínorðurendann á miðskurðinum, sem nú þversker Kleifakotsmýrina – annan skurðaustan frá - , c) Umræddur skurður upp að skurðinum, sem liggur vestur meðbrekkunni sunnan Kleifakotsmýrarinnar. SA takmörkin eru: a) Skurðurinn niðurmeð brekkunni og ræður hann að girðingu þeirri, sem liggur sunnan túnsins,beina línu að Svínvetningabraut, b) Síðastnefnd girðing að brautinni.“ Þá sagðieinnig í 2. grein að landið væri leigt með þeim réttindum að ábúandi nýbýlisinshefði beitarréttindi í landi Blönduósshrepps fyrir búfénað sinn „samkvæmtreglum um notkun beitilandsins, sem nú eru, eða settar verða.“ Samkvæmt 3. grein byggingarbréfsins skyldi eftirgjald jarðarinnar vera 3%af fasteignamatsverði landsins eins og það yrði metið þegar erfðaábúandi fengiþað til umráða. Í 4. grein kom fram að eftirgjaldið skyldi greiðast í peningumfyrir 15. október ár hvert og samkvæmt 6. grein skyldi erfðaábúandi greiða allaskatta og skyldur sem hvíldu á jörðinni og mannvirkjum hennar „er á hana verðalagðar, sem gjaldstofn, samkvæmt þeim lögum, sem eru í gildi, eða seinna verðasett, án nokkurs endurgjalds af landsdrottni.“ Í 7. grein byggingarbréfsins sagðiað jörðin væri leigð til búrekstrar og væri önnur notkun landsins því aðeinsheimil að samþykki Nýbýlastjórnar ríkisins kæmi til. Ekki mætti selja eðaráðstafa í varanlega leigu neinum hluta lands undan jörðinni án samþykkislandsdrottins og Nýbýlastjórnar ríkisins. Samkvæmt 8. grein naut erfðaábúandiréttar til að veðsetja landið með húsum þeim og mannvirkjum sem hann ættisjálfur á því fyrir þeim lánum sem hann tæki samkvæmt lögum um landnám,nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum. Í 9. grein byggingarbréfsins sem varlokaákvæði þess sagði að um réttindi og skyldur erfðaábúanda að öðru leyti færi„samkvæmt lögum nr. 116 frá 30. desember 1943, um ættaróðal og erfðaábúð, svoog lögum nr. 87, frá 19. júní 1933, að því er tekur til meðferðar jarðar og annarser við á. Ennfremur samkvæmt lögum nr. 35 frá 29. apríl 1946, um landnám,nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum, að því er tekur til ákvæða um veðsetningujarðar fyrir lánum úr byggingarsjóði.“ Undir byggingarbréfið ritaði KristinnMagnússon sem samþykkur og skuldbatt sig til að halda það í öllum greinum. VÁ árinu 2004 áttu dóttir áfrýjanda og tengdasonur fund með bæjarstjórastefnda þar sem viðraðar munu hafa verið hugmyndir um búrekstur,veitingarekstur og fleira á Kleifum auk hugmynda um að breyta fjárhúsum ílistamannaíbúðir. Þá mun eiginmaður áfrýjanda ásamt dóttur þeirra og tengdasynihafa átt fund með bæjarstjóra um sama efni haustið 2009 og hugsanleganmenningartengdan ferðaþjónustubúskap. Með bréfi bæjarstjóra stefnda 22. desember 2009 til áfrýjanda sagðibærinn „upp byggingabréfi dags. 26. september 1951, sem tekur til jarðarinnarKleifa í landi Blönduóssbæjar, landnúmer 144799, samkvæmt heimild í ábúðarlögumnr. 80/2004.“ Með bréfi til stefnda 10. júní 2011 mótmælti áfrýjandi uppsögninnisem hún kvað vera markleysu og óskuldbindandi fyrir sig. Benti áfrýjandi í þvísambandi á að erfðaleigusamningunum fjórum yrði ekki sagt upp og hvaðbyggingarbréfið frá 1951 varðaði teldi áfrýjandi að Blönduósbær hefði meðathugasemdalausri framkvæmd til margra ára ótvírætt samþykkt að á Kleifum yrðiekki stundaður landbúnaður samkvæmt 12. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004. Þá vaktiáfrýjandi sérstaka athygli á því að engar ástæður væru gefnar fyrir uppsögninniog almenn tilvísun til ábúðarlaga gæti ekki verið grundvöllur uppsagnarerfðaábúðar samkvæmt byggingarbréfinu. Erindi áfrýjanda svaraði stefndi með bréfi 30. júní 2011. Þar kom fram aðfallist væri á með áfrýjanda að rétt hefði verið að tilgreina ástæður uppsagnarí bréfinu 22. desember 2009 og að engin almenn uppsagnarheimild væri í ábúðarlögumá erfðaábúð. Þá sagði að það væri „ótvírætt mat jarðareiganda ogsveitarstjórnar að ábúendur hafi vanrækt verulega skyldur sínar samkvæmtábúðarlögum og að jarðareiganda sé því heimilt að segja upp ábúð. Þær skyldursem vanræktar hafa verið eru einkum skv. 12. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004 ogvarða skyldu ábúanda að hafa fasta búsetu á ábúðarjörð sinni og að þar skulistundaður landbúnaður. Engin formleg umsókn hefur borist sveitarstjórn eðajarðareiganda um undanþágu frá þessum ótvíræðu skyldum ábúanda. Hér með er þvíumbjóðendum þínum sagt upp ábúð að nýju með 6 mánaða fyrirvara frá móttökubréfs þessa og með vísan til 37. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004. Byggist uppsögnþessi á vanrækslu ábúenda á skyldum sínum skv. 12. gr. sömu laga og áður erunefndar.“ Áfrýjandi sendi stefnda bréf 17. ágúst 2011 þar sem uppsögninni var enn mótmælt.Ítrekaði áfrýjandi það sjónarmið sitt að erfðaleigusamningunum yrði ekki sagtupp og að stefndi „hafi með vitneskju sinni, athafnaleysi, hugmyndavinnu ogannarri samvinnu sinni við ábúendur ótvírætt samþykkt þau afleiddu notjarðarinnar sem jörðin hefur m.a. verið að hluta nýtt til á undanförnum árum.Vísast í því efni til þess að sveitarstjórn var þegar í kjölfar riðuveikiþeirrar er upp kom árið 1994 ljóst að að jörðin yrði að öllum líkindum tekintil breyttrar nýtingar frá því sem áður hafði verið og var Blönduósbær m.a.viðriðinn þá hugmyndavinnu á árunum á eftir. Telur umbjóðandi minn að sveitarstjórnhafi í verki og ótvírætt veitt samþykki skv. 12. gr. jarðalaga nr. 80/2004fyrir því að á jörðinni væri ekki á öllum stundum stundaður formlegurlandbúnaður. Með sömu rökum telur umbjóðandi minn að Blönduósbær hafi í verkiótvírætt veitt samþykki sitt fyrir því að ábúandi hefði ekki á öllum stundumfasta búsetu á jörðinni ... Verði litið svo á að samþykki sveitarstjórnar hafiekki verið fyrir hendi og umbjóðandi minn hafi af þeim sökum vanefnt skyldursínar skv. 12. gr. hafi sveitarstjórn sem stjórnvaldi borið að áminnaumbjóðanda minn um slíka mögulega vanefnd og veita honum frest til úrbóta.“ Ennítrekaði áfrýjandi mótmæli sín við uppsögninni í bréfi 22. febrúar 2012 ogvísaði þar til þess sem fram hefði komið í bréfum hennar til stefnda 10. júníog 17. ágúst 2011. Stefndi ítrekaði kröfu sína um að áfrýjandi viki af jörðinnimeð bréfi 3. nóvember 2014 sem áfrýjandi andmælti með bréfi 19. sama mánaðar. Stefndi höfðaði mál þetta 20. september 2017 til að fá áfrýjanda dæmdantil að víkja af jörðinni.VIEins og áður segir er ágreiningslaust að stefndi fari með grunneignarréttað landi jarðarinnar Kleifa og að réttindi áfrýjanda yfir henni séuafnotaréttindi. Stærð Kleifa var samkvæmt framansögðu upphaflega 19,39 hektararen er nú samkvæmt skráningu Þjóðskrár Íslands 18,1 hektari. Afnotaréttindi áfrýjandaeiga rætur sínar í tveimur tegundum afnotasamninga, annars vegar íerfðaleigusamningunum fjórum sem gerðir voru á fjórða áratug síðustu aldar, oghins vegar í byggingarbréfinu frá árinu 1951. Stefndi sagði áfrýjanda upp ábúðá Kleifum á árunum 2009 og 2011 með vísun til byggingarbréfsins eingöngu svosem áður er rakið. Samkvæmt því verður við úrlausn um dómkröfu stefnda fyrst aðtaka afstöðu til þess hvort líta beri svo á að með undirritun byggingarbréfsinshafi þáverandi afnotahafi Kleifa fallið frá rétti sínum samkvæmt erfðaleigusamningunummeð þeim áhrifum að eftirleiðis skyldi byggingarbréfið eitt gilda í lögskiptumleigusala og leigutaka um afnotin.Áður hefur verið gerð grein fyrir efni afnotasamninganna sem um ræðir ímálinu. Erfðaleigusamningarnir fjórir, sem eru ein tegund svokallaðragrunnleigusamninga, veittu leigutakanum afnotarétt að 7,39 hekturum lands. Byggingarbréfið,sem samkvæmt efni sínu telst einnig til grunnleigusamninga, veitti leigutakanumafnotarétt að 12 hekturum lands. Erfðaleigusamningarnir voru samkvæmt orðumsínum gerðir til óákveðins tíma, og í byggingarbréfinu var tekið fram að umræddir12 hektarar væru byggðir til erfðaábúðar og gerðir samkvæmt lögum um ættaróðalog erfðaábúð. Af þessu leiðir eðli máls samkvæmt að byggingarbréfið var einnigótímabundið, enda gat réttur eftir því að öðrum kosti ekki erfst eftir þeimreglum sem um þá erfðaábúð giltu. Í milli samningstegundanna skildi á hinnbóginn með því að heimildir afnotahafa til hagnýtingar og ráðstöfunar lands samkvæmtbyggingarbréfinu voru þrengri en heimildir samkvæmt erfðaleigusamningunum ogendurgjaldið fyrir afnotin var ákveðið á mismunandi grunni. Þá var það og ólíktmeð þessum samningstegundum að í erfðaleigusamningunum var með almennum hættitekið fram að auk ákvæða þeirra færi um réttindi og skyldur leigutaka ogleigusala „samkvæmt landslögum þeim, er nú gilda eða síðar verða sett“ en íbyggingarbréfinu var vísað til nánar tilgreindra laga um ættaróðal ogerfðaábúð, ábúðarlaga og laga um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar ísveitum.Þótt leigutakar samkvæmt erfðaleigusamningum njóti réttinda sinna ískjóli þeirra sem eiga grunneignarrétt að því landi sem um ræðir, veita slíkirsamningar leigutökum til muna víðtækari hagnýtingar- og ráðstöfunarrétt yfir fasteignumen aðrir afnotasamningar gera almennt. Er í reynd flest líkt með þeim heimildumyfir fasteignum sem erfðaleigusamningar veita leigutökunum og þeim heimildumsem handhafar beins eignarréttar að fasteignum njóta. Ef litið er sérstaklegatil erfðaleigusamninganna fjögurra voru, auk ákvæða um greiðslu endurgjaldsfyrir afnotin, einu takmarkanirnar á heimildum leigutaka þær að á honum hvíldigirðingar- og ræktunarskylda og honum var án samþykkis leigusala óheimilt aðtaka mó í leigulandinu. Að öðru leyti naut leigutakinn allra þeirra heimildayfir hinu leigða sem handhafar beins eignarréttar yfir fasteignum njóta almennttil hagnýtingar og ráðstöfunar eignar sinnar. Þegar til þessa er litið og þaðhaft í huga, að hvergi í byggingarbréfinu frá 1951 var þess getið að það felldiniður erfðaleigusamningana fjóra, verður stefndi ekki talinn hafa fært sönnur áað það hafi verið tilætlun samningsaðila að byggingarbréfið leysti erfðaleigusamninganaaf hólmi. Verður við skýringu byggingarbréfsins að leggja til grundvallar aðafsal svo ríks réttar sem erfðaleigusamningarnir veittu hefði þurft að koma meðskýrum og ótvíræðum hætti fram í byggingarbréfinu. Stóðu hvorki ákvæðiþágildandi laga né grunnreglur eignarréttar því í vegi að tvær tegundirafnotasamninga gætu með þessum hætti staðið að baki afnotaheimildum um eina ogsömu jörðina. Í því ljósi fær það þessari niðurstöðu ekki breytt að lýsingbyggingarbréfsins á merkjum Kleifa náði að minnsta kosti að verulegu leyti bæðitil þess lands jarðarinnar sem leigt var með erfðaleigusamningunum ogbyggingarbréfinu en til þess verður einnig að líta að augljóst mátti vera aðlandið innan þessara merkja væri talsvert stærra en þeir 12 hektarar sembyggingarbréfið var gert um. Að fenginni þeirri niðurstöðu að byggingarbréfiðhafi ekki haggað við gildi erfðaleigusamninganna er næst til þess að líta aðuppsögn stefnda á ábúð áfrýjanda var eins og fyrr segir einvörðungu reist ávanefndum hennar samkvæmt byggingarbréfinu, sem tók samkvæmt efni sínu til 12hektara af landi jarðarinnar. Dómkrafa stefnda í málinu tekur á hinn bóginn miðaf því að áfrýjanda verði gert að víkja af jörðinni allri, sem nú er 18,1hektari að stærð samkvæmt skráningu Þjóðskrár Íslands, og afhenda stefnda jörðinaásamt mannvirkjum sem á henni eru. Án tillits til þess hvort við rök eigi aðstyðjast, að áfrýjandi hafi vanefnt svo skyldur sínar samkvæmt byggingarbréfinuað riftun varði, á þeim grundvelli sem stefndi heldur fram, felst í kröfugerðstefnda að ekki er samræmi milli hennar og þeirrar málsástæðu sem krafan erreist á. Gæti krafa á þeim grundvelli, ef rétt reyndist, einungis tekið tilþess að áfrýjanda yrði gert að víkja af þeim hluta jarðarinnar sembyggingarbréfið tók til en óhjákvæmilegt yrði að lýsa mörkum þess jarðarhluta íkröfugerð. Vegna þessa misræmis í málatilbúnaði stefnda verður að vísa málinufrá héraðsdómi.Eftir framangreindum úrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjandamálskostnað á öllum dómstigum sem ákveðinn verður í einu lagi eins og ídómsorði greinir. Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Stefndi, Blönduósbær, greiði áfrýjanda, Ásdísi Kristinsdóttur, samtals3.000.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.DómurLandsréttar 14. desember 2018.Mál þetta dæma Landsréttardómararnir KristbjörgStephensen, Ragnheiður Bragadóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferð og dómkröfuraðila. Áfrýjandi skautmálinu til Landsréttar 11. apríl 2018. Áfrýjað er dómiHéraðsdóms Norðurlands vestra 21. mars 2018 í málinu nr. E-41/2017.2. Áfrýjandi krefstþess aðallega að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að hún verði sýknuð afkröfum stefnda. Til vara, verði héraðsdómur staðfestur, að stefnda verði gertað greiða áfrýjanda verðbætur og vexti á dæmdar bætur, þannig að fjárhæðinverði bundin vísitölu neysluverðs frá dagsetningu niðurstöðu landsúttektarmanna1. september 2017, miðað við 444,6 stig til greiðsludags og að sú fjárhæð berivexti samkvæmt 4. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá sama tíma tilgreiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað og málskostnaðar fyrirhéraðsdómi og Landsrétti. Niðurstaða 4. Stefndi lagði fyrirLandsrétt endurrit fundargerðar hreppsnefndar Blönduóshrepps frá 11. júní 1949þar sem eftirfarandi er bókað: „Þá var samþykkt að verða við beiðni KristinsMagnússonar um það að hann fái viðbótarræktunarlóð upp hjá Kleifakoti að stærðca. 4 ha. Hyggst Kristinn […] koma þarna upp nýbýli, en til þess þarf minnst 12ha. lands, samkv. lögum, en nú þegar hefur hann þarna um 8 ha. ræktaðs lands.“5. Samkvæmt 36. gr.laga nr. 35/1946 um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum skyldinýbýli hafa minnst 12 hektara lands, sem væri vel fallið til túnræktar, auknægilegs beitilands eða önnur landgæði, sem að dómi nýbýlastjórnar væru ígildiþess. Kristinn Magnússon, sem áfrýjandi leiðir rétt sinn frá, ritaði undirbyggingarbréf um tólf hektara lands 26. september 1951 til erfðaábúðar, aukbeitarréttar í landi stefnda. Í 2. gr. byggingarbréfsins er mörkum hins leigðalands lýst. Fallist verður á með héraðsdómi að eldri erfðaleigusamningar náðu,að minnsta kosti að hluta til, til sama lands og lýst er í byggingarbréfinu.Mörk landsins að norðaustan- og austanverðu, eins og áfrýjandi hefur dregið þauupp á korti er hann lagði fyrir Landsrétt, samræmast á hinn bóginn ekki mörkum,eins og þeim er lýst í byggingarbréfinu. 6. Byggingarbréfinuvar þinglýst 1. nóvember 1951 og verður nýbýlið, 12 hektarar að stærð eins ogsegir í fasteignabók, fyrst talið stofnað frá og með þeim degi. Óstaðfest gagn,sem áfrýjandi kveður vera endurrit úr skrá nýbýlastjórnar, þar sem dagsetningin15. janúar 1950 er færð inn í reit sem merktur er „Samþykkt“ og áfrýjandi segirvera samþykktan stofndag nýbýlis að Kleifum, fær ekki breytt þeirri niðurstöðu.Er þar meðal annars til þess að líta að í 1. gr. byggingarbréfsins kemur framað landið sé leigt Kristni til stofnunar nýbýlis og að það er fyrst meðundirritun byggingarbréfsins 26. september 1951, sem hann hafði yfir að ráðanægu jarðnæði svo uppfyllt væru skilyrði 36. gr. laga nr. 36/1946, tilstofnunar nýbýlis. 7. Með ritun sinniundir byggingarbréfið samþykkti Kristinn byggingarbréfið og skuldbatt sig tilað halda það í öllum greinum eins og þar segir. Í 9. gr. byggingarbréfsinskemur meðal annars fram að um réttindi og skyldur erfðaábúanda fari samkvæmtlögum nr. 116/1943 um ættaróðal og erfðaábúð. Með hliðsjón af framangreinduákvæði, 1. gr. sama byggingarbréfs og fundargerð hreppsnefndar frá 11. júní1949 verður því slegið föstu að með framangreindri undirritun sinni hafiKristinn tekið á leigu af stefnda til erfðaábúðar þá tólf hektara lands, sembyggingarbréfið nær til, í því skyni að stofna þar nýbýli í samræmi við lög nr.35/1946 um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum. Verður þá jafnframtað leggja til grundvallar að með gerð þessa leigumála hafi Kristinn fallið frárétti til erfðafestu samkvæmt eldri erfðaleigusamningum við stefnda, að þvímarki sem land, er þeir náðu til, lá innan marka þess lands er byggingarbréfiðnær til.8. Að þessu gættu ogað öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hannstaðfestur.9. Rétt þykir að hvoraðila beri sinn kostnað af rekstri málsins í héraði og fyrir Landsrétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.SératkvæðiVilhjálms H. Vilhjálmssonar. Ég er ósammála meirihluta dómenda um forsendur ogniðurstöðu.2. Um málsatvik og helstu ágreiningsefni málsins vísast til hins áfrýjaðadóms.3. Þar er rakið að á árunum 1932 til 1939 gerði stefndi fjóra ótímabundnaerfðaleigusamninga við nafngreinda einstaklinga um leigu á landspildum í eiguhreppsins. Spildur þessar eru vestanBlöndu á móts við Hrútey, í og við land Kleifakots. Samtals munu spildurnarhafa verið 7,39 hektarar að stærð. Lega landsins er ekki umdeild og heldur ekkieignarhald áfrýjanda að því. Þá er einnig óumdeilt að Kristinn Magnússon, faðiráfrýjanda hóf búskap á þessu landi, ræktaði tún og reisti gripahús á landinusamkvæmt fyrirliggjandi skýrslu um „jarðabætur og byggingar“ dagsettri ídesember 1949. Nefndi hann býlið Kleifar og var það viðurkennt 15. janúar 1950sem nýbýli úr Blönduóss og Hnjúkalandi af Nýbýlastjórn ríkisins sem nýbýli nr.114.4. Stefndi hefur eigi sagt upp fyrrnefndum erfðaleigusamningum. Áfrýjandi, eða fyrri eigendur hafa ekki gefiðeftir rétt sinn til þeirra og eru samningarnir því enn í fullu gildi Nýtur áfrýjandi því allra þeirra réttindasem þeim fylgja, þar með talinlóðarréttindi í landi Kleifa.5. Hinn 26. september 1951 gafstefndi út byggingarbréfið um 12 hektara landspildu þá sem mál þettasnýst um. Varð þá land Kleifa 19.39 hektarar og stóð svo þar til Vegagerðríkisins tók sneið af landinu eignarnámi fyrir einhverjum árum til breikkunarSvínvetningabrautar. Samkvæmt Þjóðskrá heitir jörðin Kleifar, fastanúmer213-6580, landnúmer 144799 og er ræktað land jarðarinnar nú 18,1 hektari, bæði samkvæmt Þjóðskrá og álagningarseðlistefnda um álögð fasteignagjöld ársins 2017. 6. Samkvæmt ljósriti úr veðmálabókum fyrir Kleifar er getið, sem eignarheimildar að fasteigninni,12 ha lands til erfðaábúðar og einnig tveggja túnlóða „sameinaðar Kleifum“ eins og þar segir orðrétt. 7. Af þessu er ljóst að réttindi áfrýjanda yfir jörðinni Kleifar, 213-6580, eiga rætur sínarvíðar en í byggingarbréfinu frá 1951 og ná yfir alla fasteignina, 12 hektaranasamkvæmt byggingarbréfinu og erfðaleigusamningunum ótímabundnu, nú samtals 18.1hektari.8. Riftunarkrafa stefnda á byggingarbréfinu nær eingöngu til þeirra 12hektara, en ekki annarra hluta jarðarinnar sem áfrýjandi hefur umráð yfir ogekkert í dómkröfum stefnda eða hinum áfrýjaða dómi útskýrir af hvaða hlutajarðarinnar áfrýjanda er skylt að víkja.9. Dómkröfur í málinu eru því of víðtækar, en með uppkvaðningu slíks dómsværi áfrýjanda án frekari formála skyltað víkja af jörðinni Kleifum, fastanúmer 213-6580, Blönduósi og af mannvirkjumsem þar eru, sem og af spildunum semáfrýjandi er með erfðaleigusamninga um ogeru hluti fasteignarinnar.0. Stefndi hefur þannig ekki sýnt fram á að hann eigi nein þau réttindiyfir þeim hluta lands jarðarinnar Kleifa, 213-6580, sem erfðaleigusamningarnir ná yfir, og getaleitt til þess að fallist verði á dómkröfur hans.1. Héraðsdómur féllst á kröfu stefnda um riftun byggingarbréfsins og þaurök hans að áfrýjandi hefði brotið ákvæði þess með því að starfrækja ekkibúskap að Kleifum eftir 1994 og eiga þar ekki lögheimili.2. Hvort tveggja hefur forsvarsmönnum stefnda verið ljóst um árabil ánþess að aðhafast nokkuð. Þegar stefndi rifti byggingarbréfinu 22. desember 2009voru liðin 15 ár frá því búskap lauk að Kleifum vegna riðuveiki sem upp kom ájörðinni. Fyrr en árið 2009 hafðistefndi aldrei gert neinar athugasemdir um vöntun á búskap eða stopula búsetu ájörðinni, eins og áfrýjandi hefur bent á í bréfum sínum til stefnda eftiruppsögnina og vísað er til í greinargerð í héraði3. Stefndi hefur því sýnt af sér verulegt tómlæti við að gæta réttar sínssamkvæmt fyrrnefndu byggingarbréfi og þar með gefið áfrýjanda tilefni til aðætla að hann gæti áfram nýtt réttindi sín samkvæmt byggingarbréfinu ogerfðaleigusamningunum en réttindi áfrýjanda yfir landi Kleifa virðast núsamofin í þessum eignarheimildum.4. Ber því að sýkna áfrýjanda af kröfum stefnda og dæma stefnda til aðgreiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Norðurlands vestra 21. mars 2018.IMál þetta, semtekið var til dóms 6. febrúar sl., var höfðað 20. september 2017.Stefnandi erBlönduósbær, Hnjúkabyggð 33, Blönduósi.Stefnda er ÁsdísKristinsdóttir, Kleifarvegi 8, Reykjavík.DómkröfurStefnandi krefstþess að stefndu verði gert að víkja af jörðinni Kleifum, Blönduósi, fastanúmer213-6850, og af mannvirkjum á jörðinni, fjarlægja eigur sínar og afhendastefnanda umráðin, innan 15 daga frá uppkvaðningu dóms gegn því að stefnandigreiði stefndu 27.066.922 krónur að frádregnum 2.289.976 krónum. Þá krefststefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu.Stefnda krefstsýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi samkvæmtmálskostnaðarreikningi. IIAtvik málsÁ árunum 1932 til1939 voru gerðir fjórir erfðaleigusamningar milli Blönduóshrepps og KristinsMagnússonar og Steingríms Davíðssonar, tveir við hvorn aðila, um leigu á landií eigu hreppsins. Í samningunum er legu og stærð landsins lýst auk þess sem þarer kveðið á um heimild leigutaka til að reisa þar fénaðarhús, heyhlöður ogáburðarhús eftir þörfum. Samtals var hið leigða land samkvæmt samningunum 7,39hektarar. Í marsmánuði 1949 selur Steingrímur Davíðsson Kristni Magnússyniréttindi sín samkvæmt þeim tveimur samningum sem hann hafði gert viðBlönduóshrepp.Með byggingarbréfidagsettu 26. september 1951 fékk Kristinn Magnússon 12 hektara spildu af landiBlönduóshrepps til erfðaábúðar. Í byggingarbréfinu er merkjum landsins lýst aukþess sem þar kemur fram að landið sé leigt til stofnunar nýbýlis er byggt verðisamvæmt lögum nr. 35/1946 um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitum. Þáer tekið fram að erfðaábúðarhafi sé í einu og öllu háður skyldum og fyrirmælumtéðra laga og reglugerðar um stofnun nýbýlisins. Þá er í bréfinu mælt fyrir umað jörðin sé leigð til búrekstrar en önnur notkun landsins sé háð samþykkinýbýlastjórnar. Auk þessa eru í bréfinu ákvæði um eftirgjald og greiðslu þesso.fl.Kristinn Magnússonreisti á landi því sem hann hafði til umráða, sem nú heitir Kleifar, íbúðarhús,fjárhús og fleiri byggingar sem nauðsynlegar voru til búskapar á jörðinni enhann stundaði þar búskap með sauðfé til ársins 1994 en það ár kom upp riða ogvar sauðfénu fargað. Kristinn Magnússon bjó áfram á Kleifum til ársins 2000 erhann lést og síðan þá hefur ekki verið föst búseta að Kleifum. Stefnda, sem erdóttir Kristins Magnússonar, hefur tekið við réttindum þeim er Kristinn átti aðKleifum fyrir erfð og með kaupum á réttindum systur sinnar sem var samerfingihennar.Með bréfi dagsettu22. desember 2009 sagði stefnandi upp byggingarbréfi/ ábúðarsamningi frá 1951.Af hálfu stefndu var uppsögninni mótmælt. Samningnum var á ný sagt upp meðbréfi dagsettu 30. júní 2011 og þar tilgreint að ástæða uppsagnarinnar væri súað ekki væri búseta að Kleifum og þar væri enginn búskapur stundaður og vísað í12. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004. Síðari uppsögninni var einnig andmælt af hálfustefndu. Eftir uppsögn samningsins á árinu 2011 óskaði stefnandi eftir úttekt ájörðinni og fór hún fram í október 2012 og var skýrslu um þá úttekt skilað íjanúar 2013. Eftir að úttektin lá fyrir ræddu aðilar um málefni jarðarinnar enþær viðræður skiluðu ekki árangri. Hinn 22. júní 2017 óskaði stefnandi á nýeftir mati landsúttektarmanna og skiluðu þeir mati sínu 1. september sl. IIIMálsástæður og lagarök. Stefnandi byggir á því að hannsem réttur og löglegur eigandi jarðarinnar eigi heimtingu á því að fá umráðeignar sinnar gegn greiðslu til stefnda samkvæmt mati landsúttektarmanna. Af hálfu stefnanda er því haldiðfram að uppsögn ábúðarsamningsins hafi verið lögmæt en hún hafi aðallega byggstá 12. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004, sbr. 37. gr. sömu laga. Á Kleifum hafi ekkiverið föst búseta í fjölda ára og þar hafi ekki verið stundaður landbúnaður fráárinu 1995 þegar ærkvóti var seldur frá jörðinni með samþykki stefnanda.Stefnda hafi því verulega vanrækt skyldur sínar samkvæmt ábúðarlögum ogsamningi aðila frá 26. september 1951. Stefnandi heldur því fram aðfullyrðingar stefndu, sem fram koma í greinargerð hennar, í þá veru aðbyggingarbréfið nái ekki til þess lands sem byggingar jarðarinnar standi á, séurangar. Í þessu sambandi vísar stefnandi til þess að samkvæmt byggingarbréfinuséu norðvesturtakmörk landsins girðingin meðfram túni ZóphoníasarZóphoníasarsonar frá Svínvetningabraut að Blöndu. Samkvæmt bréfinu séu allarbyggingar jarðarinnar innan þess lands sem sett var í erfðaábúð með byggingarbréfinu.Af hálfu stefnanda er á því byggt að framlagt kort sýni með skýrum hætti landþað sem byggingarbréfið nær til. Einnig er á því byggt af hálfustefnanda að hafi eldri erfðaleigusamningar eða leigusamningar verið til staðarum sama landsvæði hafi þeir fallið úr gildi þegar byggingarbréfið varundirritað. Í þessu sambandi vísar stefnandi til þess að yngri samningar gangifyrir eldri samkvæmt meginreglum samninga- og leiguréttar og eðli málssamkvæmt. Ef eldri samningar falli ekki úr gildi séu til fleiri en einnsamningur um sama landsvæði. Þá vísar stefnandi til þess aðmeð byggingarbréfinu hafi ábúandi jarðarinnar fengið margvísleg réttindi semhann naut ekki samkvæmt eldri samningum. Með tilkomu byggingarbréfsins hafiverið hægt að stofna lögbýli á landinu og þá gaf það rétt til styrkja tiluppbyggingar á lögbýlinu, m.a. nýbýlastyrkja. Með nýjum samningi, þ.e.byggingarbréfi, hlaut leigutakinn því margvísleg réttindi sem hann áður ekkinaut og í þessu sambandi verði ekki bæði haldið og sleppt. Eldri samningar hafiverið um ræktunarland en í slíkum samningum hafi almennt ekki verið gert ráðfyrir byggingu íbúðarhúsa né fastri búsetu. Auk þess hafi stefndi ekki lagtfram neinar upplýsingar um þessar lóðir né staðsetningu þeirra og hann berisönnunarbyrði fyrir því að þær skarist við landið sem lýst er íbyggingarbréfinu. Stefnandi byggir á því að hannhafi með samþykki á sölu á greiðslumarki frá jörðinni á árinu 1995 lagt framlagtil jarðarinnar. Hann hafi samþykkt að greiðslan færi til ábúanda jarðarinnaren þetta framlag beri stefnanda að fá metið og dregið frá matsvirði eignastefndu við ábúðarlok. Selt hafi verið frá jörðinni 128,8 ærgilda greiðslumarkog þáverandi ábúandi hafi fengið greiddar 708.400 krónur í janúar 1996.Stefnandi telur að honum sé að lágmarki rétt að reikna þá fjárhæð upp miðað viðbyggingarvísitölu, og að teknu tilliti til þeirrar vísitölu í janúar 1996 ogsvo í ágúst 2017 nemi uppreiknuð fjárhæð 2.289.976 krónum. Þessa fjárhæð beriað draga frá við uppgjör við stefndu. Stefnandi heldur því fram að íábúðarlögum hafi verið gert ráð fyrir því að framlög skyldu endurgreidd við lokábúðar og í þessu sambandi vísar stefnandi til sjónarmiða sem fram koma í dómiHæstaréttar Íslands í máli nr. 4/2007. Varðandi fjárhæð þá sem stefnandi telursér rétt að greiða stefndu vísar hann til matsgerðar og úttektarskýrslulandsúttektarmanna sem hafi komist að þeirri niðurstöðu að alls bæri að greiða27.066.922 krónur fyrir það land sem ábúðarsamningurinn nær til, að frádregnumkvóta eða greiðslumarki sem kunni að hafa verið selt frá jörðinni en slíkréttindi tilheyri jörðinni en ekki ábúanda hennar sem hafi á sínum tíma fengiðsamþykki stefnanda til sölu á greiðslumarkinu. Hvað lagarök varðar vísarstefnandi til meginreglna samningaréttar um túlkun samninga, ábúðarlaga,jarðalaga og meginreglna eigna- og leiguréttar. Varðandi varnarþing vísarstefnandi til 34. gr. laga um meðferð einkamála og þá er krafa um málskostnaðreist á 129. og 1. mgr. 131. gr. sömu laga. Af hálfu stefndu er á því byggtað með fjórum samningum á árunum 1932 til 1939 hafi samtals 7,39 hektarar landsverið seldir á erfðaleigu til óákveðins tíma en réttindi samkvæmt þessumsamningum tilheyri henni. Síðar, 26. september 1951, hafi stefnandi og faðirhennar gert byggingarbréf um 12 hektara lands og þá hafi land Kleifa samtalsverið 19,39 hektarar að stærð. Fyrir nokkrum árum hafi lítill hluti landsinsverið tekinn af Vegagerðinni undir veg og því sé land jarðarinnar í dagsamkvæmt skráningu Þjóðskrár 18,1 hektari að stærð. Stefnda byggir áþví að erfðaleigusamningarnir sem gerðir hafi verið til óákveðins tíma séu enní gildi enda sé ekki hægt að segja þeim upp. Erfðafesta sé í eðli sínuóuppsegjanlegt leiguform þar sem einstaklingi sé veittur framseljanlegur rétturtil að nýta land og rétturinn erfist eins og aðrar eignir. Í raun séu réttindinsvo rík að þau liggi nærri eignarrétti en leigurétti. Stefnda heldur þvífram að hún hafi sýnt fram á að hún sé þinglýstur eigandi jarðarinnar Kleifasem í dag sé talin 18,1 hektari að stærð. Allar byggingar á jörðinni hafi veriðbyggðar áður en byggingarbréfið var gefið út og nýbýli hafi verið stofnað ájörðinni í janúar 1950, tæpum tveimur árum áður en byggingarbréfið varundirritað. Allar byggingar á jörðinni standi á landi sem Kristinn Magnússonátti samkvæmt áðurgreindum erfðaleigusamningum en réttindum samkvæmt þeimsamningum geti stefnandi ekki sagt upp. Að mati stefndu erýmislegt óljóst varðandi gerð byggingarbréfsins en ljóst að það fullnægi ekkikröfum sem gerðar eru til byggingarbréfa í ábúðarlögum. Hafa verði í huga aðefni bréfsins er einhliða samið af stefnanda og túlka verði efni þess í þvíljósi en stefnda bendir á að merkjalýsing bréfsins virðist taka til landsinsalls, þ.e. þess 7,39 hektara lands sem Kristinn Magnússon átti fyrir oglögbýlið stóð á og svo þeirra 12 hektara sem byggingarbréfið tekur til. Stefnda andmælirhugmyndum stefnanda í þá veru að erfðaleigusamningarnir fjórir hafi fallið úrgildi þegar byggingarbréfið var undirritað þar sem þeir hafi verið á milli sömuaðila og um sama land. Stefnda segir þessar hugmyndir stefnanda tilhæfulausarenda órökstuddar og ekkert bendi til að þær séu réttar. Í þessu sambandi nefnirstefnda að erfðaleigusamninganna sé í engu getið í byggingarbréfinu og þarhvergi nefnt að eldri samningar skuli falla úr gildi. Þá vísar stefnda til þessað byggingarbréfið taki eingöngu til 12 hektara lands en eftir undirritun þesshafi land Kleifa verið talið 19,39 hektarar sem sé samanlögð stærð landannasamkvæmt leigusamningunum fjórum og byggingarbréfinu. Þessu til viðbótar hafiKristinn Magnússon þegar verið búinn að stofna nýbýli á landinu og átt allarbyggingar á jörðinni á þeim tíma sem byggingarbréfið var gert og því hafi engarbyggingar fylgt landinu frá landsdrottni svo sem áskilið er í ábúðarlögum.Stefnda heldur því fram að samningurinn sé ranglega nefndur byggingarbréf enmeð samningnum hafi í raun átt sér stað leiga á viðbótarlandi sem hafi veriðselt á erfðaleigu. Þetta leiði svo til þess að ákvæði ábúðarlaga eigi ekki viðum samninginn. Þá bendir stefnda á að ef til stóð að eldri samningar félluniður við gerð byggingarbréfsins sé ljóst að land Kleifa væri 12 hektarar aðstærð en ekki 19,39 og síðar 18,1 hektari eftir að hluti landsins var tekinnundir vegstæði.Af hálfu stefndu erá því byggt að allar byggingar jarðarinnar standi á landi sem um voru gerðirerfðaleigusamningar á sínum tíma. Þeim hafi ekki og verði ekki sagt upp afstefnanda. Af þeim sökum sé ekki unnt að víkja stefndu af landinu sem sé hennareign. Stefnda vísar til ákvæða 1. gr. ábúðarlaga nr. 80/2004 en þar komi framað lögin gildi um ábúð á jörðum og jarðarhlutum en ekki um leigu á landi ogfasteignum nema sérstaklega sé um það samið. Ábúð sé skilgreind í 2. mgr. 2.gr. laganna sem afnotaréttur af jörð eða jarðahlutum til búrekstrar eða annarsatvinnurekstrar á sviði landbúnaðar. Erfðaleigusamningarnir hafi allir veriðgerðir um ræktunarland án kvaðar um að leigutaki stundaði þar búrekstur eðalandbúnað, eingöngu skylda til að girða landið, þurrka það og rækta. KristinnMagnússon hafi sjálfur ákveðið að stofna nýbýli á landinu og það hafi veriðhans eign. Kristinn hafi því aldrei verið leiguliði á eigin jörð eða ábúandi ískilningi ábúðarlaga. Þetta leiði til þess að byggingarbréfið frá 1951 getiekki tekið til þessa lands eða þessa lögbýlis. Stefnda mótmælirþví að byggingarbréfið sé í raun byggingarbréf í skilningi ábúðarlaga þráttfyrir heiti þess og ábúðarlög gildi ekki um samkomulag það sem gert var meðbréfinu. Í ábúðarlögum nr. 8/1951 sem tóku gildi 1. janúar það ár er skilyrðiað við ábúðarskipti á jörð séu gæði jarðarinnar tekin út af úttektarmönnum oggæði hennar skráð en það hafi ekki verið gert. Í 11. gr. laganna kemur fram aðlandsdrottni sé skylt að láta nauðsynleg bæjar- og peningahús fylgja leigujörðsinni en svo hafi ekki verið í þessu tilfelli. Í 1. gr. laganna komi fram aðjörð í skilningi laganna skuli að minnsta kosti geta framfleytt níu kúgildum ení þessu máli sé ósannað að svo sé. Þetta leiði allt til þess að ekki hafi veriðum erfðaleigu á jörð eða jarðnæði í skilningi ábúðarlaga að ræða heldurerfðaleigu á landspildu sem ábúðarlögin taki ekki til.Stefnda vísareinnig til þess að hún hafi mótmælt uppsögn stefnanda á sínum tíma og ítrekarandmæli sín við þeirri uppsögn. Þá bendir stefnda á að stefnandi hafi óskaðeftir úttekt á jörðinni sem síðar hafi farið fram en stefnda hafi gertathugasemdir við lögmæti úttektarinnar og telur niðurstöðu hennar ekki bindandifyrir sig. Bendir stefnda á að úttektin nái til alls lands jarðarinnar, þ.e.18,1 hektara svo og allra bygginga og mannvirkja á jörðinni. Uppsögn stefnandaá landinu taki hins vegar eingöngu til þeirra 12 hektara sem byggingarbréfiðnær til og því sé úttektarskýrslan markleysa. Fari svo að stefnduverði gert að víkja af jörðinni gegn greiðslu bóta frá stefnanda í samræmi viðniðurstöðu landsúttektarmanna hafnar stefnda því að frá bótum til hennar skulidraga greiðslu sem Kristinn Magnússon fékk greiddar fyrir fullvirðisrétt ísauðfé að fjárhæð 708.400 krónur. Heldur stefnda því fram að réttur þessi hafiverið eign Kristins en ekki stefnanda. Þá hafi stefnandi aldrei krafið Kristineða síðari eigendur jarðarinnar um greiðslu þessa fjár og því hafi stefnandiglatað rétti sínum vegna fyrningar og/eða tómlætis, hafi stefnandi átt rétt tilendurgreiðslu. Fallist dómurinn á rétt stefnanda til frádráttar vegnaframlagsins mótmælir stefnda því að fjárhæðin skuli framreiknuð með því aðbinda hana vístölu eða leggja við hana vexti. IVNiðurstaðaÍ máli þessu krefststefnandi þess að stefndu verði gert að víkja af jörðinni Kleifum ogmannvirkjum sem á jörðinni eru og fjarlægja eigur sínar og afhenda stefnandaumráð jarðarinnar gegn greiðslu ákveðinnar fjárhæðar. Krafa stefnanda tekureingöngu til þess landsvæðis sem lýst er í byggingarbréfi sem ítrekað hefurverið getið og gefið var út á árinu 1951. Er því eingöngu hér til úrlausnarágreiningur um landsvæðið sem lýst er í byggingarbréfinu en annað land semstefnda kann að hafa haft afnot af er ekki til umfjöllunar hér. Stefnandi ogKristinn Magnússon undirrituðu síðla árs 1951 byggingarbréf og er legu og stærðlandsins, sem sagt er vera 12 hektarar, lýst í bréfinu. Þar er tekið fram aðnorðvesturmörk séu girðingin meðfram túni Zóphóníasar Zóphóníassonar fráSvínvetningabraut að Blöndu. Blanda frá nefndri girðingu að norðurendagirðingarinnar sem liggur frá Blöndu upp á melhólinn austan Kleifarkotstúnsins.Síðan er því lýst hvernig merkin eru dregin til baka að Svínvetningabraut. Af kortum sem lögðhafa verið fram í málinu má sjá hvar tún Zóphóníasar liggur en allar byggingará Kleifum liggja nærri því túni og þannig í norðvesturhorni landsins. Ekkiverður annað ráðið af lýsingu merkja í erfðaleigusamningunum en að landið semþeir ná til sé innan merkja þeirra sem lýst er í byggingarbréfinu. Upphaf byggingarbréfsinser svohljóðandi: „Oddviti Blönduósshrepps GJÖRIR KUNNUGT : Að ég byggi hr.Kristni Magnússyni, til heimilis á Blönduósi, til löglegrar erfðaábúðar hlutaaf landi Blönduósshrepps, til stofnunar nýbýlis, með tilgreindum réttindum, semlýst er í 2. gr. þessa samnings.Erfðaábúðarsamningurþessi tekur gildi frá þeim degi að telja, sem hann er undirritaður, og ergerður samkv. lögum nr. 116, 30. des. 1943, um ættaróðal og erfðaábúð.. gr.Landið, meðtilgreindum réttindum, er leigt til stofnunar nýbýlis, er byggt verður samkv.lögum nr. 35, 29. apríl 1946, um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar ísveitum, og er erðaábúðarhafi í einu og öllu háður skyldum og fyrirmælum téðralaga og reglugerðar um stofnun nýbýlisins.“ Byggingarbréfið bersamkvæmt framanrituðu með sér að það er gert í þeim tilgangi að á landinu verðistofnað nýbýli og er ábúandi skyldur til að fara eftir tilmælum tilvitnaðralaga. Er því ljóst að áður hafði ekki verið stofnað nýbýli á landinu þráttfyrir að í gögnum málsins megi finna skjal þar sem segir að stofnun nýbýlis þarhafi verið samþykkt 15. janúar 1950.Meðbyggingarbréfinu og stofnun nýbýlis að Kleifum fékk Kristinn Magnússon aukinréttindi en samkvæmt lögum um landnám, nýbyggðir og endurbyggingar í sveitumnr. 35/1946 fylgdu stofnun nýbýlis allnokkur réttindi, svo sem til styrkjavegna nýbýlisins svo og lána á góðum kjörum en slík réttindi fylgdu ekkilandspildum þeim er hann hafði á leigu. Verður því fallist á með stefnanda aðvið gerð byggingarbréfsins hafi erfðaleigusamningar milli Kristins Magnússonarog stefnanda fallið niður en byggingarbréfið nær yfir land það semerfðaleigusamningarnir tóku til líkt og áður er vikið að og viku eldrierfðaleigusamningar eðli máls samkvæmt fyrir nýjum samningi um sama land. Ekkiskiptir hér máli þótt ekki sé minnst á erfðaleigusamningana í byggingarbréfinu.Ekki eru efni til að fallast á með stefndu að byggingarbréfið uppfylli ekkiskilyrði sem gerð eru til slíkra bréfa samkvæmt ábúðarlögum og að túlka verðiefni þess í því ljósi að það sé einhliða samið af stefnanda líkt og stefndaheldur fram.Meðbyggingarbréfinu var Kristni Magnússyni byggð jörðin til stofnunar nýbýlis.Stofnun nýbýlis felur í sér að ekki var áður búið á landi því sem leigt er ogþví engar byggingar þar í eigu landsdrottins. Er því ekki fallist á þámálsástæðu stefndu að ábúðarlög geti ekki tekið til landsins sökum þess aðlandinu hafi ekki fylgt bæjar- og peningahús, úttekt hafi ekki farið fram o.fl.Í byggingarbréfinu er vísað til þeirra laga sem um samninginn gilda. Auk þeirralaga sem áður er getið nr. 116/1943 og 35/1946 giltu um samninginn lög um ábúðnr. 87/1933, sbr. 9. gr. samningsins. (Lög þessi voru þó úr gildi fallin en nýlög um ábúð, nr. 8/1951, tóku gildi 1. janúar 1951.) Eftir að KristinnMagnússon hafði fengið landið byggt sér, stofnað þar nýbýli og reist þaríbúðarhús giltu ákvæði ábúðarlaga um samning hans og stefnda, sbr. áðurnefnda9. gr. byggingarbréfsins. Óumdeilt er aðbúskapur hefur ekki verið stundaður að Kleifum í meira en tvo áratugi ogstefnda á þeim tíma ekki átt þar lögheimili. Hefur stefnda því verulega vanefntskyldur sínar samkvæmt 12., sbr. 37., gr. núgildandi ábúðarlaga nr. 80/2004 ensamsvarandi skyldur ábúanda voru í eldri lögum um sama efni, allt frá lögum umábúð nr. 87/1933. Stefnanda var því heimilt að segja stefndu upp ábúðinnisamkvæmt byggingarbréfinu. Uppsögn leigusamnings er einkaréttarlegs eðlis ogeiga ákvæði stjórnsýslulaga ekki við um slíka uppsögn líkt og stefnda vísar tilí gögnum málsins. Með hliðsjón af þvísem að framan er rakið er krafa stefnanda um að stefndu verði gert að víkja afjörðinni Kleifum tekin til greina. Að ósk stefnandavar jörðin Kleifar tekin út af úttektarmönnum í samræmi við ákvæði 39. gr.ábúðarlaga. Þeir skiluðu úttektarskýrslu sinni 1. september 2017 og staðfestumat sitt fyrir dóminum. Engin efni eru til annars en að leggjaúttektarskýrsluna til grundvallar við ákvörðun á greiðslu frá stefnanda tilstefndu enda hefur stefnda ekki fært fram gild rök fyrir því að svo skuli ekkigert. Landsúttektarmennirnir mátu sérstaklega það land sem byggingarbréfiðtekur til og þau mannvirki sem á því eru og síðan land þar fyrir utan.Stefnandi miðar stefnukröfur sínar við niðurstöðu matsins fyrir svæðið semfellur undir byggingarbréfið.Ekki er um þaðdeilt að Kristinn Magnússon fékk á sínum tíma greiddar til sín 708.400 krónabætur sem komu til vegna sölu á greiðslumarki jarðarinnar eftir að riða kom þarupp. Stefnandi krefst þess að fjárhæðin, framreiknuð miðað viðbyggingarvísitölu, dragist frá þeirri upphæð sem honum ber að greiða stefndu.Ekkert liggur fyrir í málinu um það með hvaða hætti ákveðið var að KristinnMagnússon fengi þessa fjárhæð til sín en ekki stefnandi sem landeigandi enstefnandi veitti samþykki sitt fyrir sölu greiðslumarksins. Stefnandi bersönnunarbyrði fyrir því að fjárhæðin hafi verið framlag til jarðarinnar semhann ætti þá rétt á að fá endurgreitt við ábúðarlok. Engin gögn hafa verið lögðfram í þá veru að stefnandi hafi litið á greiðsluna sem framlag til jarðarinnarog engin gögn eru til staðar um afstöðu Kristins Magnússonar til greiðslunnar.Verður því ekki fallist á með stefnanda að honum sé heimilt að draga nokkuð fráþeirri fjárhæð sem landsúttektarmenn ákváðu.Með hliðsjón afmálsatvikum öllum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Af hálfu stefnandaflutti málið Stefán Ólafsson lögmaður en af hálfu stefndu Benedikt Ólafssonlögmaður.Halldór Halldórssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan að gættum ákvæðum 1. mgr. 115. gr. laga ummeðferð einkamála. Dómsorð:Stefndu, ÁsdísiKristinsdóttur, er skylt að víkja af jörðinni Kleifum, fastanúmer 213-6580,Blönduósi, og af mannvirkjum sem þar eru, fjarlægja eigur sínar og afhendastefnanda, Blönduósbæ, umráð jarðarinnar innan 15 daga frá uppkvaðningu dómsþessa.Stefnandi greiðistefndu 27.066.922 krónur.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 24/2019

Kærumál Dómari Vanhæfi Þinghald Ómerkingarkröfu hafnað

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu X um að landsréttardómari viki sæti í máli ákæruvaldsins gegn honum.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, MarkúsSigurbjörnsson og Viðar Már MatthíassonVarnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 18. maí 2019, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20.sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 16. maí 2019, þar sem hafnað varkröfu varnaraðila um að Davíð Þór Björgvinsson landsréttardómari viki sæti ímáli sóknaraðila gegn honum. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess aðallegaað hinn kærði úrskurður verði ómerktur, en til vara að fyrrnefnd krafa hansverði tekin til greina.Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar.ILögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu höfðaði málþetta á hendur varnaraðila með ákærum 2. maí og 20. júní 2017, þar sem honumvoru gefin að sök nánar tilgreind brot gegn 1. mgr. 218. gr. b. og 233. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 19. gr., sbr. 41. gr., lögreglulaga nr.90/1996. Í framhaldsákæru, sem gefin var út 5. september 2017, var sett frameinkaréttarkrafa brotaþola um skaðabætur að fjárhæð samtals 1.748.578 krónur ásamtnánar tilgreindum vöxtum. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017 varvarnaraðili, sem neitað hafði sök, sakfelldur fyrir brot samkvæmt ákærunum frá2. maí og 20. júní 2017, en þó þannig að þau voru ekki talin varða við 233. gr.almennra hegningarlaga. Var honum gert að sæta fangelsi í níu mánuði, en frestaskyldi fullnustu þeirrar refsingar og hún falla niður að liðnum þremur árum efhann héldi almennt skilorð. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola 600.000krónur með nánar tilteknum vöxtum, svo og allan sakarkostnað. Samkvæmt því, sem segir í hinum kærða úrskurði,áfrýjaði ríkissaksóknari framangreindum dómi til Hæstaréttar 22. nóvember 2017í samræmi við yfirlýsingu varnaraðila um áfrýjun. Meðferð málsins færðist tilLandsréttar 1. janúar 2018, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016 með síðaribreytingum.2VilhjálmurHans Vilhjálmsson lögmaður gegndi starfi verjanda varnaraðila í máli þessufyrir héraðsdómi og gerir það einnig fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Hann varjafnframt verjandi manns, sem ákærður var í janúar 2017 í öðru máli, allsótengdu þessu máli, og dæmdur þar til refsingar í dómi uppkveðnum í héraði 23.mars sama ár. Sá dómur var staðfestur með dómi Landsréttar 23. mars 2018.Síðastnefndum dómi var áfrýjað til Hæstaréttar 20. apríl sama ár og krafðistákærði í því máli þess aðallega að dómurinn yrði ómerktur. Sú krafa var ímeginatriðum reist á því að nánar tilgreindir annmarkar hafi verið á skipuneins af dómurunum, sem farið hafði með málið fyrir Landsrétti, og hafi þeirannmarkar valdið því að ekki væri fullnægt skilyrði 59. gr. stjórnarskrárinnar og 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. samnings umverndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 ummannréttindasáttmála Evrópu, um að skipun dómara skuli vera í samræmi við lög.Þetta hafi að auki leitt til þess að fyrir Landsrétti hafi ákærði í því máli ekkinotið réttlátrar meðferðar þess fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstól, sbr. 1.mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. málslið 1. mgr. 6. gr. áðurnefndssamnings. Þessari kröfu var hafnað í dómi Hæstaréttar 24. maí 2018 í máli nr.10/2018 og dómur Landsréttar staðfestur. Dómfelldi í hæstaréttarmálinu nr. 10/2018 bar fram kvörtun viðMannréttindadómstól Evrópu 31. maí 2018, sem reist var á sama grunni ogfyrrnefnd aðalkrafa hans fyrir Hæstarétti, og gætti sami lögmaðurinn hagsmunadómfellda á þeim vettvangi. Mannréttindadómstóllinn kvað upp dóm 12. mars 2019 íþví máli, sem var nr. 26374/18, og komst að þeirri niðurstöðu að íslenska ríkiðhafi brotið gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu með því aðdómfelldi hafi ekki við meðferð máls síns fyrir Landsrétti notið réttar til aðfá leyst úr því fyrir dómstól, sem skipaður hafi verið að lögum. Íslenska ríkiðmun hafa óskað eftir því að málinu verði vísað til svonefndrar yfirdeildarMannréttindadómstóls Evrópu, sbr. 43. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, enafstaða til þeirrar beiðni mun ekki liggja fyrir.3Davíð Þór Björgvinsson, sem áður gegndi starfi dómara viðMannréttindadómstól Evrópu, var skipaður 8. júní 2017 í embætti dómara viðLandsrétt frá 1. janúar 2018 að telja. Vegna starfa, sem hann sinnti sem setturríkissaksóknari í tilteknu sakamáli á þeim tíma sem skipunin átti að koma tilframkvæmdar, mun honum hafa verið veitt leyfi frá embætti landsréttardómara frá1. janúar til 30. september 2018, sbr. ákvæði VIII til bráðabirgða við lög nr.50/2016 um dómstóla með síðari breytingum. Í málinu hefur því í engu veriðhreyft að á skipun þessa landsréttardómara hafi verið annmarkar af þeim toga,sem um ræddi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 10/2018.4Í málinu liggur fyrir útskrift af frétt, sem munhafa birst á vefsíðu Ríkisútvarpsins 2. júlí 2018 um hugsanlegar afleiðingaráfellisdóms á hendur íslenska ríkinu í fyrrnefndu máli nr. 26374/18 fyrirMannréttindadómstól Evrópu. Í fréttinni var vísað til þess að Davíð ÞórBjörgvinsson hafi ritað „pistil um málið á vefsíðu sína í gær og tjáði sig svofrekar um það í Morgunútvarpi Rásar 2 í morgun.“ Höfð voru eftir honum ummæli,sem gáfu til kynna efasemdir um að dómur myndi ganga íslenska ríkinu í óhag, enjafnvel þótt það gerðist myndi slík niðurstaða hvorki hrófla við stöðu fjögurradómara við Landsrétt, sem aðstæðurnar sem fjallað var um í dómi Hæstaréttar ímáli nr. 10/2018 ættu við um, né gildi dóma, sem einhver þessara dómara hafistaðið að. Aðilar að málum, sem slíkir dómar hafi gengið í, kynnu að getaleitað eftir endurupptöku, en ekki væri víst að þeir myndu kæra sig um það, endahafi ekki verið haldið fram að þeir dómar væru með nokkrum hætti rangir. Áfellisdómurfyrir mannréttindadómstólnum gæti leitt til mjög sérkennilegrar stöðu, þvídómararnir, sem í hlut ættu, væru „fullskipaðir í sín embætti en þeir mættuekki sinna störfum sínum“, en það væri þó „ekki eins og himinn og jörð séu aðhrynja ... Þetta er ekki jafndramatískt og hefur verið teiknað upp.“Með bréfi til ríkislögmanns 9. október 2018spurðist verjandi varnaraðila fyrir um það hvort Davíð Þór Björgvinsson hafikomið „að vinnu og samningu greinargerðar ríkislögmanns, dags. 27. september2018“ til Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26374/18. Jafnframt spurðiverjandinn meðal annars hvenær Davíð hafi tekið til slíkra starfa og lokiðþeim, svo og hvað hann hafi fengið greitt fyrir þau. Sama dag ritaði verjandinnbréf til nefndar um dómarastörf samkvæmt lögum nr. 50/2016 og kvað Davíð hafaverið samkvæmt „öruggum heimildum ... í aukastarfi hjá ríkislögmanni við vinnuog samningu á greinargerð“ til Mannréttindadómstóls Evrópu í fyrrgreindu máli,en engar upplýsingar væri að finna „á vefsvæði nefndarinnar um aukastörf eðahagsmunatengsl Davíðs“. Vegna gæslu hagsmuna aðila í nánar tilgreindu máli, semrekið væri fyrir Landsrétti og Davíð ætti að taka sæti í, óskaði verjandinn eftirupplýsingum um aukastörf hans með vísan til 9. gr. reglna nr. 1165/2017 umaukastörf héraðsdómara, landsréttardómara og hæstaréttardómara og eignarhlutþeirra í félögum og atvinnufyrirtækjum og skráningu þeirra.Verjandi varnaraðila ritaði einnig bréf tilLandsréttar 14. október 2018, þar sem vísað var til þess að hann gætti hagsmunamannsins, sem bar fram kvörtun að baki máli nr. 26374/18 viðMannréttindadómstól Evrópu, svo og að það væri „alkunna að Davíð ÞórBjörgvinsson varaforseti Landsréttar samdi greinargerð íslenska ríkisins ímálinu ... ásamt lögmönnum embættis ríkislögmanns.“ Lýsti verjandinn þeirriskoðun að Davíð hafi með þessu brotið gegn 1. mgr. 45. gr. laga nr. 50/2016 og2. gr., 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. og 2. mgr. 6. gr. reglna nr. 1165/2017. Sagðisíðan eftirfarandi í bréfinu: „Ég lít svo á að aukastarfið sem Davíð Þór tók aðsér fyrir ríkislögmann sé í eðli sínu lögmannsstarf og því sé Davíð Þór ásamtöðrum lögmönnum ríkislögmanns að reka dómsmál gegn mér fyrirmannréttindadómstól Evrópu. Á meðan svo er getur Davíð Þór ekki tekið sæti ídómi í málum sem ég flyt fyrir Landsrétti. ... Með vísan til alls framangreindsgeri ég þá kröfu að Davíð Þór taki ekki sæti í dómi í málum sem ég fer með íLandsrétti að minnsta kosti á meðan að mál nr. 26374/18 er til meðferðar hjámannréttindadómstól Evrópu.“Ríkislögmaður svaraði fyrrgreindri fyrirspurnverjanda varnaraðila 19. október 2018. Þar var því lýst að þótt ríkislögmaðurteldi sér óskylt að gefa umbeðnar upplýsingar vildi hann greina frá því aðDavíð Þór Björgvinsson hafi veitt ráðgjöf í tengslum við mál nr. 26374/18 viðMannréttindadómstól Evrópu, en á þeim tíma hafi hann verið í leyfi frá störfumsem dómari við Landsrétt og hafi hann ekki tekið við þeim fyrr en 1. október2018. Að fengnu þessu svari ritaði verjandinn annað bréf til nefndar umdómarastörf 22. október 2018 og vísaði til þess að í svari ríkislögmanns hafiverið staðfest að Davíð hafi veitt ráðgjöf í tengslum við umrætt mál fyrir mannréttindadómstólnum.Það sama hafi Davíð einnig gert í viðtali við tiltekinn fjölmiðil, en borið þvíþar við að hann hafi verið í leyfi á þeim tíma og ekki hafið störf viðLandsrétt fyrr en 1. október 2018. Kvað verjandinn það vera rangt, því Davíðhafi „sinnt margs konar störfum í Landsrétti síðan að hann tók þar við embætti1. janúar 2018“, þar á meðal sótt dómarafundi, tekið þátt í stjórnsýsludómstólsins og mætt á fundi dómstólasýslunnar sem varamaður í stjórn hennar ogfulltrúi Landsréttar. Að mati verjandans skipti heldur ekki máli hvort Davíðhafi verið í leyfi þegar hann sinnti aukastörfum fyrir ríkislögmann „enda losnaskipaðir embættisdómarar ekki undan lögbundnum skyldum sínum í sumarleyfum,jólaleyfum, námsleyfum eða öðrum leyfum.“Nefnd um dómarastörf svaraði framangreindumerindum verjandans með bréfi 24. október 2018. Þar kom meðal annars fram aðDavíð Þór Björgvinsson, sem hafi verið í leyfi frá starfi landsréttardómara frá1. janúar 2018, hafi gert nefndinni grein fyrir aukastörfum sínum 5. febrúarsama ár og aftur 9. október á því ári eftir að hann hafi tekið við starfinu 1.sama mánaðar. Í lok bréfsins sagði síðan eftirfarandi: „Að því er varðarspurningu þína um ráðgjafarstarf dómara fyrir ríkislögmann, vegna mála semrekin eru við Mannréttindadómstól Evrópu, skal vísað til 2. mgr. 6. gr. reglnanr. 1165/2017. Það kann að vera túlkunaratriði í hverju tilviki fyrir sig hvortákvæði þetta eigi við, en almennt verður að telja að lögfræðileg ráðgjöf gegnendurgjaldi sé ekki heimil dómara samkvæmt 45. gr. laga nr. 50/2016. Það erálit nefndarinnar að regla 45. gr. laga nr. 50/2016 eigi við frá þeim tíma semdómari hefur verið skipaður í embætti.“Í frétt, sem birtist á vefmiðli Stundarinnar 29.október 2018, var greint frá því að leitað hafi verið eftir afstöðu Davíðs ÞórsBjörgvinssonar til bréfs nefndar um dómarastörf frá 24. sama mánaðar. Var hafteftir honum að þegar óskað hafi verið eftir því að hann „veitti ráðgjöf með þvíað spjalla við ríkislögmann um þetta erindi frá Mannréttindadómstólnum“ hafiþað verið mat hans að „það væri ekki aukastarf með dómarastarfi“, enda hafihann á þeim tíma verið í leyfi frá starfinu og ekki enn tekið við því.Aðspurður um þau ummæli í bréfi nefndarinnar, að almennt yrði að telja aðlögfræðileg ráðgjöf gegn endurgjaldi væri ekki heimil dómara, hafi Davíð svarað„því til að hann hafi ekki fengið greitt fyrir ráðgjöfina.“ Hann hafi ekki„farið fram á það ennþá og það er alveg óvíst að það verði gert“ ef brotið yrðimeð því gegn einhverjum reglum, en það yrði hann að kanna. Var að endingu hafteftir honum að hann hafi gert „þetta bara í góðri trú“.Samkvæmt tölvubréfi starfsmannsforsætisráðuneytisins, sem varnaraðili hefur lagt fram í málinu, barst ráðuneytinu9. janúar 2019 reikningur frá Davíð Þór Björgvinssyni vegna ráðgjafar viðríkislögmann í tengslum við ritun greinargerðar til Mannréttindadómstóls Evrópuí máli nr. 26374/18. Fjárhæð reikningsins, 1.562.400 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti, hafi verið greidd 18. sama mánaðar.Dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr.26374/18 gekk sem fyrr segir 12. mars 2019. Sama dag var haft eftir Davíð ÞórBjörgvinssyni á vefsíðu Morgunblaðsins að dómurinn hafi komið honum „verulega áóvart“, en þar var jafnframt rakin stuttlega fyrri umfjöllun á sömu vefsíðu 1.júlí 2018 um grein, sem hafi birst eftir hann og virðist hafa verið sú sama ogfyrrgreind frétt Ríkisútvarpsins 2. sama mánaðar sneri að. Þá birtust eftirgögnum málsins fréttir á þremur vefmiðlum 20. mars 2019 í tilefni af málþingi ávegum Lagastofnunar Háskóla Íslands sama dag. Þar var greint frá því að Davíðhafi verið einn frummælenda á málþinginu og var meðal annars haft eftir honumað dómur mannréttindadómstólsins hafi „komið sér á óvart enda sýndist honum ífljótu bragði að meirihluti dómsins hefði í málinu beitt lögfimi sem áður hefðiekki verið gert.“ Dómurinn væri ekki bindandi að landsrétti, en til að hlítaþjóðréttarlegum skuldbindingum þyrfti íslenska ríkið að minnsta kosti að greiðamálskostnað, sem þar hafi verið dæmdur. Málið væri ekki flókið fráþjóðréttarlegu sjónarmiði, heldur „í pólitíkinni innanlands.“ Davíð hafi sagstekki ætla að „hvetja til þess að við séum hér með einhverja óhlýðni“, en hannvekti athygli á að „ríkisstjórnin og Alþingi hafa mjög mikið svigrúm til þessað ákveða það sjálf með hvaða hætti þau kjósa að koma til móts við þennan dóm.“Skoðun hans væri að sú vinna þyrfti að miða að því að „það fólk sem hefur veriðskipað til starfa í Landsrétti geti sinnt dómarastörfum eins og það hefur veriðskipað til.“Verjandi varnaraðila ritaði enn bréf til nefndarum dómarastörf 12. apríl 2019 og kvað það hafa komið fram að vinna Davíðs ÞórsBjörgvinssonar fyrir íslenska ríkið í tengslum við mál nr. 26374/18 viðMannréttindadómstól Evrópu hafi verið meiri en hann hafi upplýst um ífjölmiðlum haustið 2018. Af því tilefni óskaði verjandinn eftir upplýsingum umhvað lægi fyrir hjá nefndinni um þau störf. Í svari nefndarinnar 4. maí 2019var þess getið að þegar Davíð hafi tekið til starfa við Landsrétt 1. október2018 hafi hann gert henni grein fyrir aukastörfum sínum, þar á meðal að hannhafi veitt ríkislögmanni ráðgjöf við samningu greinargerðar í áðurnefndu máli,en því verki hafi verið lokið 27. september 2018. Þegar skipun Davíðs í embættidómara við Landsrétt hafi átt að taka gildi 1. janúar 2018 hafi hann sinntstarfi sem settur ríkissaksóknari í tilteknu máli og hafi honum af þeim sökumverið veitt leyfi frá dómarastarfi frá þeim degi til 30. september sama áreftir heimild í bráðabirgðaákvæði við lög nr. 50/2016. Störf saksóknara ogdómara væru ekki samrýmanleg og yrði þeim ekki gegnt á sama tíma. Af þeim sökumhafi Davíð ekki tekið við starfi, sem félli undir valdsvið nefndarinnar, fyrren leyfi hans hafi lokið, en tekið var fram að nefndin teldi ekki að leyfi semþetta væri „sambærilegt við til dæmis námsleyfi dómara.“ Þá var þess getið aðDavíð hafi svarað spurningu, sem nefndin hafi beint til hans í tilefni aferindi verjandans um hvort hann hafi „tekið að sér önnur störf fyrirforsætisráðuneytið í þágu ríkislögmanns“, á þann veg að svo væri ekki.5Ingveldur Einarsdóttir landsréttardómari tók málsóknaraðila á hendur varnaraðila fyrir á dómþingi 25. febrúar 2019 til aðgreina frá ákvörðun um hvernig aðalmeðferð í því yrði hagað. Af endurriti úrþingbók verður ekki ráðið að þá hafi legið fyrir hvaða dómarar myndu að öðruleyti skipa dóm í málinu eða hvenær aðalmeðferð færi fram. Í fyrrnefndu bréfiverjanda varnaraðila 12. apríl 2019 til nefndar um dómarastörf kom á hinnbóginn fram að honum hafi verið tilkynnt 3. sama mánaðar að Davíð ÞórBjörgvinsson yrði meðal dómara í málinu, svo og að aðalmeðferð væri fyrirhuguð9. maí 2019.Verjandi varnaraðila ritaði bréf til Landsréttar12. apríl 2019, þar sem hann krafðist þess að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti semdómari í málinu. Mun Landsréttur í framhaldi af því hafa tilkynnt málflytjendum30. apríl 2019 að í þinghaldi 9. maí sama ár yrði málið eingöngu flutt um þákröfu. Fyrir liggur að daginn fyrir það þinghald sendi verjandinn Landsrétti ogöðrum málflytjendum 24 skjöl til framlagningar í málinu, svo og hliðsjónarefnivegna fyrirhugaðs málflutnings, en þessi skjöl lutu að þeim atriðum, sem lýsthefur verið hér að framan.Samkvæmt endurriti úr þingbók Landsréttar var máliðtekið fyrir á dómþingi 9. maí 2019. Var fært í þingbókina að fyrir lægju skjöl,sem merkt væru A til H, en í þinghaldinu væri lögð fram krafa verjandavarnaraðila um að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari í málinu og værihún þingmerkt I. Í framhaldi af því var tiltekið hverjir væru mættir við þinghaldið,hvert tilefni þess væri og að málflutningur hafi síðan farið fram. Um málflutninginnvar þess meðal annars getið að saksóknari í málinu hafi krafist „að kröfuákærða verði hafnað.“ Í lok þinghaldsins hafi málið verið tekið til úrskurðar.Svo sem áður kom fram var hinn kærði úrskurðurkveðinn upp 16. maí 2019 og var hafnað þar kröfu varnaraðila um að Davíð ÞórBjörgvinsson viki sæti sem dómari í málinu. Í bréfi til Landsréttar 18. samamánaðar lýsti verjandi varnaraðila yfir kæru úrskurðarins til Hæstaréttar. Íkærunni var þess meðal annars getið að verjandinn hafi sent Landsrétti 8. maí2019 fyrrnefnd skjöl til framlagningar í málinu og hafi hann með tölvubréfifengið staðfestingu á því að þau hafi borist dóminum. Til þeirra hafi svo veriðvísað í munnlegum málflutningi daginn eftir. Í úrskurði Landsréttar hafi ekkertverið fjallað um þessi skjöl og raunar aðeins tekin afstaða þar „til hlutaþeirra raka sem krafa kæranda byggði á.“ Við athugun á endurriti úr þingbókhafi svo komið í ljós að þessi „skjöl voru aldrei lögð fram í málinu.“ Íþingbók hafi einnig verið farið rangt með kröfu sóknaraðila í þessum þættimálsins, því við flutning þess hafi saksóknari lýst því yfir sérstaklegaaðspurð af dóminum að „ákæruvaldið tæki ekki afstöðu til kröfunnar þó að þaðteldi að hluti þeirra raka sem kærandi byggði kröfu sína á ættu ekki að leiðatil vanhæfis“ dómarans.Í tilefni af framangreindri umfjöllun í kæru barstHæstarétti tölvubréf frá Landsrétti 21. maí 2019, þar sem staðfest var að gögnin,sem verjandinn hafi gert þar að umtalsefni, hafi borist Landsrétti 8. samamánaðar og hafi þau verið afhent dómurum í málinu samdægurs. Skjölin hafi svolegið fyrir í þinghaldinu næsta dag, en láðst hafi að geta í þingbók umframlagningu þeirra og þingmerkingu. Þá barst Hæstarétti annað tölvubréf fráLandsrétti 21. maí 2019 og fylgdi því nýtt endurrit úr þingbók vegnaþinghaldsins 9. sama mánaðar. Þetta nýja endurrit virðist hafa verið samhljóðaþví upphaflega í öðrum atriðum en því að bætt hafði verið við bókun um framlagningugagna „er varða kröfu ákærða 12. apríl 2019 sem verjandi ákærða sendi réttinum8. maí 2019“ og væru skjölin, 24 talsins, í einu lagi þingmerkt með bókstafnum J.IIÍ kæru og greinargerð varnaraðila til Hæstaréttarer aðalkrafa hans um ómerkingu hins kærða úrskurðar reist á því að þar hafiekki verið leyst úr kröfu um að Davíð Þór Björgvinsson viki sæti sem dómari ímálinu með tilliti til þeirra gagna og röksemda, sem legið hafi fyrir ogvarnaraðili byggt á. Gögn, sem verjandi hafi sent Landsrétti fyrir þinghaldið9. maí 2019, hafi ekki verið lögð þar fram, þótt vísað hafi verið til þeirra ímálflutningi. Þá hafi ekki verið farið rétt með afstöðu sóknaraðila til kröfuvarnaraðila, en það kynni að hafa haft afgerandi áhrif á niðurstöðu úrskurðarins.Um þessar röksemdir varnaraðila er þess að gæta aðfyrir liggur í málinu tölvubréf Landsréttar til verjanda hans 8. maí 2019, þarsem staðfest var að gögn, sem verjandinn óskaði eftir að lögð yrðu fram íþinghaldinu næsta dag, hafi borist dóminum. Þessi staðfesting var einnig áréttuðí fyrrnefndu tölvubréfi Landsréttar til Hæstaréttar 21. sama mánaðar. Ímálatilbúnaði varnaraðila er því jafnframt lýst að vísað hafi verið til þessaragagna í munnlegum málflutningi í þinghaldinu 9. maí 2019. Engin ástæða er tilað efast um að svo hafi verið gert, en eftir venjuhelguðu verklagi við munnleganflutning sakamála fyrir dómi fengi ekki staðist að dómendur hefðu látið slíktviðgangast hefðu þeir talið að gögnin hafi ekki verið lögð fram í málinu. Erþví ótækt annað en að líta svo á að dómendur jafnt sem málflytjendur hafi gengiðút frá að gögnin hafi verið lögð fram í byrjun þinghaldsins en fyrir mistökhafi láðst að geta um framlagningu gagnanna í þingbók. Að sönnu var ekkertfjallað í hinum kærða úrskurði um þessi gögn eða einstök efnisatriði, sem þarkomu fram. Verður að hafa það til marks um að dómurinn hafi talið þau engubreyta fyrir niðurstöðu úrskurðarins og er það eitt út af fyrir sig ekki nægástæða til að ómerkja úrskurðinn eins og atvikum var hér háttað.Í greinargerð sóknaraðila til Hæstaréttar var greintfrá því hvaða afstöðu hann hafi lýst við munnlegan málflutning fyrir Landsréttitil kröfu varnaraðila og röksemda, sem færð hafi verið fyrir henni. Efnislegafer sú lýsing ekki fjarri því, sem varnaraðili hefur haldið fram um þettasamkvæmt áðursögðu, og er þannig ljóst að í þingbók Landsréttar var farið rangtmeð kröfugerð sóknaraðila í þessum þætti málsins. Til þess verður á hinn bóginnað líta að í hinum kærða úrskurði var um kröfugerð aðilanna tekið svo til orðaað ákæruvaldið hafi ekki tekið undir kröfu varnaraðila og verður að því virtu ekkiséð að tilefni geti verið til að ætla að dómendur hafi búið við einhvernmisskilning um afstöðu sóknaraðila til kröfunnar. Eru því ekki efni til að ómerkjahinn kærða úrskurð af þessum sökum.Samkvæmt framansögðu verður aðalkröfu varnaraðilahafnað.IIIÍ málatilbúnaði varnaraðila fyrir Hæstarétti ervarakrafa hans um að Davíð Þór Björgvinssyni verði gert að víkja úr sæti dómaraí málinu fyrir Landsrétti studd þeim rökum að „umfangsmikil störf“ hans fyrirframkvæmdarvaldið samrýmist ekki rétti varnaraðila til að fá úrlausn um ákæru áhendur sér fyrir sjálfstæðum og óháðum dómstól, enda verði í því sambandi aðleggja mat á hvort dómstóll hafi almennt þá ásýnd að þau skilyrði geti talistuppfyllt. Þurfi varnaraðili ekki að sæta því að einn af dómurunum í málinu „séhluti af lögfræðiteymi íslenska ríkisins sem rekur dómsmál gegn skipuðumverjanda hans“ fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Enn síður þurfi varnaraðili aðsætta sig við að dómarinn hafi gegnt umfangsmiklum lögmannsstörfum fyrirframkvæmdarvaldið og þegið greiðslu fyrir. Sé það að auki „fásinna“, sem framkomi í hinum kærða úrskurði, að dómarinn hafi ekki tekið til starfa við Landsréttfyrr en 1. október 2018 og að „lögmannstörfum hans fyrir íslenska ríkið“ hafilokið 27. september sama ár. Um það fyrrnefnda er í greinargerð varnaraðila tilHæstaréttar vísað til sömu atriða og fram komu samkvæmt áðursögðu í bréfiverjanda hans til nefndar um dómarastörf 22. október 2018. Um það síðarnefndasegir í greinargerðinni að það sé „alkunna“ að störfum dómarans fyrirframkvæmdarvaldið hafi ekki lokið þegar hann var enn í leyfi frá starfi dómaravið Landsrétt, en í því sambandi megi meðal annars sjá af gögnum málsins aðdómarinn hafi gengið fram af mikilli hörku, varið hagsmuni íslenska ríkisins ogréttlætt aðgerðir framkvæmdarvaldsins „í viðtölum við fjölmiðla og á fundum ogmannfögnuðum eftir það tímamark.“Dómarinn, sem um ræðir, hafi ekki leitað leyfisnefndar um dómarastörf til að sinna þessu aukastarfi fyrir framkvæmdarvaldið oghafi hann því brotið gegn 45. gr. laga nr. 50/2016 og reglum nr. 1165/2017. Afþeim sökum geti hann ekki talist „sjálfstæður, óháður, óvilhallur ogóhlutdrægur gagnvart framkvæmdarvaldinu“. Dómsmálaráðherra hafi skipaðlögreglustjóra, sem hafi rannsakað mál varnaraðila, og saksóknara, sem hafigefið út ákæru á hendur honum, en af þessu leiði að dómarinn sé vanhæfur til aðtaka sæti í málinu samkvæmt g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008, enda hafivarnaraðili vegna þessa réttmætar efasemdir um að réttindi sín samkvæmt 1. mgr.70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu séutryggð.2Í málinu liggur fyrir að Davíð Þór Björgvinssonhafi sem fyrr segir verið skipaður í embætti dómara við Landsrétt 8. júní 2017frá 1. janúar 2018 að telja, en áður en til þess hafi komið að hann tæki viðþeirri stöðu hafi honum verið veitt leyfi frá henni til 1. október 2018samkvæmt heimild í ákvæði VIII til bráðabirgða við lög nr. 50/2016. Verður aðlíta svo á að í þessu hafi falist að frestað hafi verið til síðastnefnds dags aðDavíð tæki við embættinu og gæti í því sambandi engu breytt þótt réttar værustaðhæfingar varnaraðila um þátttöku Davíðs í starfsemi Landsréttar fyrir þanntíma. Af þeim sökum gat hann ekki talist til dómara í skilningi laga nr.50/2016 og átt þannig undir valdsvið nefndar um dómarastörf fyrr en frá 1.október 2018. Áttu því ákvæði 45. gr. þeirra laga og reglur nr. 1165/2017 ekkivið um heimildir hans til að sinna einstökum störfum fyrir þann dag. Samkvæmtáðurnefndum bréfum nefndar um dómarastörf frá 24. október 2018 og 4. maí 2019mun Davíð hafa greint nefndinni 9. október 2018 frá störfum, sem hann hafigegnt fyrir 1. þess mánaðar, þar á meðal ráðgjöf við ríkislögmann, sem þá hafiverið lokið, í tengslum við mál nr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu.Verður ekki annað séð en að nefndin hafi talið að Davíð hafi fullnægt skyldumsínum gagnvart henni til upplýsingagjafar um störf, sem hann hafi sinnt áður enhann tók við dómaraembætti, sbr. 3. mgr. 8. gr. reglna nr. 1165/2017. Ekkertliggur fyrir til stuðnings staðhæfingum varnaraðila um að framhald hafi orðið ástörfum Davíðs varðandi fyrrnefnt mál við Mannréttindadómstól Evrópu eftir 30.september 2018. Að þessu öllu gættu geta röksemdir, sem varnaraðili hefurhreyft í þessu sambandi samkvæmt áðursögðu, ekki komið hér til frekari skoðunarog þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvort eða að hvaða leyti álitaefni umrækslu dómara á skyldum sínum gagnvart nefnd um dómarastörf geti yfirleittvarðað einhverju um hæfi þeirra til að gegna dómstörfum í einstökum málum.Við úrlausn málsins verður að leggja tilgrundvallar að óumdeilt sé að Davíð Þór Björgvinsson hafi fyrir 1. október 2018lagt af mörkum vinnu við undirbúning varna í þágu íslenska ríkisins í máli nr.26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu og þegið greiðslu fyrir. Fjarstæða erað það mál hafi verið rekið gegn verjanda varnaraðila, svo sem verjandinn hefurkosið að komast að orði í málatilbúnaði sínum fyrir Hæstarétti, þó svo að hannhafi í því máli gætt hagsmuna mannsins, sem bar fram kvörtun að baki því. Ennsíður sneri það mál að varnaraðila eða sakarefni þessa máls. Það eitt, að þettaverk Davíðs hafi verið leyst af hendi í þágu íslenska ríkisins áður en hann tókvið dómarastarfi, getur ekki valdið því að hann verði í bráð eða til lengdartalinn vanhæfur til að sitja í dómi í sérhverju einkamáli, sem ríkið á aðildað, eða sakamáli, sem handhafi ríkisvalds höfðar.Í málinu hefur varnaraðili sem fyrr segirskírskotað til ýmissa ummæla Davíðs Þórs Björgvinssonar á opinberum vettvangi,sem fjölmiðlar hafa haft eftir honum og varðað hafa á einn eða annan hátt málnr. 26374/18 við Mannréttindadómstól Evrópu eða afleiðingar dóms, sem féll íþví 12. mars 2019. Þó svo að ummæli þessi hafi að nokkru verið viðhöfð áfræðilegum vettvangi er slík þátttaka dómara í almennri umræðu að sönnuóvenjuleg og getur orkað tvímælis hvort hún sé samrýmanleg starfi hans. Þettafær því á hinn bóginn ekki breytt að ummæli þessi hafa ekki á nokkurn háttvarðað varnaraðila, verjanda hans eða sakarefni þessa máls og geta þau þannigekki valdið því að dómaranum beri að víkja sæti í málinu.Samkvæmt framansögðu verður jafnframt hafnaðvarakröfu varnaraðila og þar með staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.ÚrskurðurLandsréttar 16. maí 2019.LandsréttardómararnirDavíð Þór Björgvinsson, Ingveldur Einarsdóttir og Oddný Mjöll Arnardóttir kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaRíkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar Íslands 22. nóvember 2017, í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Gögn málsins bárust Landsrétti 2. janúar 2018 en samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016, sbr. 76. gr. laga nr. 117/2016 og 4. gr. laga nr. 53/2017, hefur málið verið rekið fyrir Landsrétti frá þeim tíma. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017 í málinu nr. S-297/2017. Í þessum þætti málsins er aðeins til úrlausnar krafa ákærða um að einum dómara málsins, Davíð Þór Björgvinssyni, verði gert að víkja sæti vegna vanhæfis.Ákæruvaldið tekur ekki undir kröfu ákærða. Brotaþoli, A, hefur ekki látið kröfuna til sín taka.Málsástæður aðilaÍ bréfi skipaðs verjanda ákærða 12. apríl 2019 til Landsréttar kom fram krafa um að fyrrgreindur dómari viki sæti í málinu. Munnlegur málflutningur fór fram um kröfuna í þinghaldi 9. maí 2019.Ákærði reisir kröfuna á g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og kveður dómarann hafa samið greinargerð íslenska ríkisins, 27. september 2018, ásamt lögmönnum embættis ríkislögmanns, í máli Guðmundar Andra Ástráðssonar gegn íslenska ríkinu sem rekið sé fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Byggir ákærði á því að með því að taka að sér umrætt aukastarf fyrir íslenska ríkið og þiggja fyrir það greiðslu, hafi dómarinn brotið gegn 1. mgr. 45. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla og 2. gr., 1. og 2. mgr. 3. gr. og 2. mgr. 6. gr. reglna nr. 1165/2017 sem fjalli meðal annars um aukastörf héraðsdómara, landsréttardómara og hæstaréttardómara. Því sé dómarinn vanhæfur til að taka sæti í öllum málum er varði íslenska ríkið hvort heldur sé um að ræða einkamál eða sakamál. Þá byggir ákærði á því að dómarinn hafi sinnt aukastarfinu fyrir dómsmálaráðherra sem hafi eftirlit með framkvæmd ákæruvalds, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 88/2008, og skipi ríkissaksóknara og héraðssaksóknara, sbr. 20. og 22. gr. laganna, auk þess sem það brjóti í bága við þrígreiningu ríkisvaldsins að hann hafi sinnt því.Verjandi ákærða gætir hagsmuna fyrrgreinds Guðmundar Andra í máli hans fyrir Mannréttindadómstól Evrópu.Ákæruvaldið telur að þær málsástæður sem ákærði vísar til séu ekki fallnar til þess að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu í efa.NiðurstaðaSamkvæmt g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en þau sem talin eru í a- til f-liðum sama ákvæðis sem eru til þess fallin að draga megi óhlutdrægni hans með réttu í efa. Tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er að tryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæði aðilum máls og efni þess en einnig að tryggja traust aðila jafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standi að úrlausn í máli í tilviki þar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægni hans.Skipan dómara við Landsrétt tók gildi 1. janúar 2018. Á því tímamarki var Davíð Þór settur ríkissaksóknari í svonefndu Guðmundar- og Geirfinnsmáli. Þar sem ljóst var að nokkur tími liði þar til þeim málum lyki fyrir Hæstarétti var sett bráðabirgðaákvæði í lög nr. 50/2016, svo að unnt væri að veita honum leyfi frá dómstörfum við Landsrétt. Það leyfi varði frá 1. janúar 2018 til 30. september sama ár samkvæmt ákvörðun dómsmálaráðherra. Þegar dómarinn hóf störf við Landsrétt 1. október 2018 var þeim störfum lokið sem hann innti af hendi fyrir ríkislögmann í tengslum við mál Guðmundar Andra Ástráðssonar fyrir Mannréttindadómstól Evrópu. Dómarinn hefur enga aðkomu haft að því máli sem hér er til umfjöllunar og hefur engin hagsmunatengsl við aðila þess. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laga nr. 50/2016 eru dómarar sjálfstæðir í störfum sínum og leysa þau af hendi á eigin ábyrgð. Við úrlausn máls fara þeir eingöngu eftir lögum og lúta þar aldrei boðvaldi annarra. Samkvæmt framangreindu er ekki á það fallist að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem eru til þess fallin að draga megi óhlutdrægni landsréttardómarans Davíðs Þórs Björgvinssonar með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 og er hafnað kröfu ákærða um að hann víki sæti í málinu.Úrskurðarorð:Hafnað erkröfu ákærða, X, um að Davíð Þór Björgvinsson landsréttardómari víki sæti ímálinu.

Mál nr. 9/2019

Fasteignasala Skaðabætur Ábyrgðartrygging Kaupsamningur Verksamningur Réttaráhrif dóms

Í málinu krafðist D þess að viðurkennt yrði að starfsábyrgðartrygging sem hann hafði aflað sér hjá V hf. vegna starfa sinna sem fasteignasali tæki til tjóns sem hann var gerður ábyrgur fyrir með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að í dómi sínum frá 2016 hefði rétturinn skýrlega byggt á því að samningur sá, sem legið hefði til grundvallar skaðabótaábyrgð D í því máli, hefði í eðli sínu átt að vera verksamningur og hefði ekki verið um kaup eða sölu fasteignar að ræða. Talið var að D hefði ekki í máli þessu sýnt á nokkurn hátt fram á að atvik hefðu að þessu leyti í reynd verið önnur en að framan greinir. Hefði dómur Hæstaréttar frá 6. október 2016 því fullt sönnunargildi um þau málsatvik, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Var því lagt til grundvallar við úrlausn málsins að þjónustan, sem D hefði tekið að sér að veita vegna umræddra viðskipta í máli nr. 64/2016, hefði átt að snúast um gerð verksamnings um smíði húss, sem ekki hefði komist á. Við úrlausn um það hvort starfsábyrgðartrygging D hjá V hf. hefði verið bundin við störf hans í tengslum við fasteignakaup eða hvort hún gæti einnig hafa náð til þjónustu hans við gerð verksamnings, var litið til þess að ákvæði í lögum, sem gilt hefðu fyrr og síðar um störf fasteignasala, réttindi þeirra og skyldur, hefðu í öllum meginatriðum snúið eingöngu að viðskiptum með fasteignir. Talið var að fasteignasali, sem hlotið hefði löggildingu til starfa meðal annars á grundvelli menntunar sinnar, gæti skoðast sem sérfræðingur um kaup, sölu og skipti á fasteignum, þar á meðal um gerð samninga um slíkar ráðstafanir, en á þeim grunni einum gæti hann á hinn bóginn ekki talist sérfræðingur um viðskipti eða skjalagerð á óskyldum sviðum. Í því ljósi var lagður sá skilningur í 5. gr. þágildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, sem skilmálar V hf. fyrir starfsábyrgðartryggingu D vísuðu til, að starfsábyrgðartrygging eftir því ákvæði hafi átt að ná til starfa fasteignasala á sérfræðisviði sínu, en ekki til annarra verka, sem hann kynni að taka að sér og lytu að efni til öðrum réttarreglum en gilda um kaup eða skipti á fasteignum. Þar sem umræddur verksamningur um smíði húss hefði þannig verið óviðkomandi ákvæðum laga nr. 99/2004 og réttarreglum um fasteignakaup var V hf. sýknað af kröfu D.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, MarkúsSigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 31. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefstþess að viðurkennt verði að „starfsábyrgðartrygginghans hjá stefnda taki til þess tjóns sem hann var gerður ábyrgur fyrir með dómiHæstaréttar 6. október 2016 í málinu nr. 64/2016 að fjárhæð kr. 4.410.000,- aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá 6. febrúar 2014 til greiðsludags.“ Þá krefst hann málskostnaðar áöllum dómstigum. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. ISamkvæmt gögnummálsins hóf áfrýjandi störf sem fasteignasali á árinu 2002 og aflaði sér löggildingartil þess, en starfsemi þessa rak hann á Akureyri í félagi sínu, Holti eignamiðlunehf. Í samræmi við 1. mgr. 5. gr. áðurgildandi laga nr. 99/2004 um sölufasteigna, fyrirtækja og skipa, sbr. reglugerð nr. 940/2004 um tryggingarfasteigna-, fyrirtækja- og skipasala, tók áfrýjandi hjá stefndaábyrgðartryggingu vegna þessa starfs síns og liggur fyrir í málinu að hún hafiverið í gildi meðal annars á tímabilinu frá 1. maí 2012 til 30. apríl 2013.Í 1. mgr. 5. gr.laga nr. 99/2004 var mælt fyrir um skyldu fasteignasala til að afla sérábyrgðartryggingar af þessum toga vegna fjártjóns, sem leiddi af gáleysi ístörfum hans eða starfsmanna hans. Í skilmálum stefnda fyrirstarfsábyrgðartryggingu fasteigna- og skipasala, sem giltu á áðurgreindutímabili, kom meðal annars fram að vátryggður samkvæmt þeim væri sá löggiltifasteignasali, sem tiltekinn væri í skírteini eða endurnýjunarkvittun. Værivátryggt „gegn bótaskyldu, er fellur á vátryggðan sem fasteignasala þegarþriðji maður verður fyrir almennu fjártjóni, sem rakið verður til vátryggðssjálfs eða starfsmanns hans.“ Í skilmálunum voru jafnframt ákvæði um„undanskildar áhættur“, en þar á meðal var tiltekið að vátryggingin næði ekkitil ábyrgðar, sem vátryggður tæki á sig og væri „víðtækari en almenn bótaskyldahans sem fasteignasala.“ Þá er þess að geta að mælt var svo fyrir í skilmálunumað jafnskjótt og vátryggður fengi vitneskju eða grun um að skaðabótakrafa yrðigerð á hendur sér bæri honum að tilkynna stefnda um það.2Reisumbyggingarfélag ehf. mun hafa verið stofnað í ágúst 2009 og var tilgangur félagsinssamkvæmt samþykktum þess einkum húsasmíði og önnur byggingarstarfsemi.Fyrirsvarsmaður félagsins, sem hafði heimili á Akureyri, var Fríða MaríannaStefánsdóttir.Sumarið 2012munu Baldur Helgi Benjamínsson og Elin Nolsöe Grethardsdóttir hafa leitað tilReisum byggingarfélags ehf. um smíði á húsi á lóð úr landi jarðarinnarYtri-Tjarna í Eyjafjarðarsveit, en jörðin var þá í eigu foreldra Baldurs. Eftirað þau viðskipti voru bundin fastmælum mun að tilhlutan Fríðu hafa verið leitaðtil áfrýjanda um að annast skjalagerð vegna þeirra.Meðal gagnamálsins er ódagsett skjal með fyrirsögninni: „Skilalýsing. Samningur umbyggingu einbýlishúss á Ytri-Tjörnum“, þar sem greint var í einstökum atriðumfrá gerð hússins og frágangi. Ekki liggur fyrir hvort eða að hvaða markiáfrýjandi hafi samið þetta skjal, en hann undirritaði það sem vottur. Þar var meðalannars tekið fram að „kaupandi“ myndi sjá um „allan lóðarkostnað ásamtlóðarvinnslu undir sökkla“ ásamt „fyllingu inn í sökkla“ og annast einniggreiðslu á aðveitugjöldum og skipulagsgjöldum, en svo virðist sem „seljanda“hafi að öðru leyti verið ætlað að leggja til efni í húsið og vinnu við smíðþess. Fyrir þetta ættu Baldur og Elin að greiða samtals 29.400.000 krónur eftirþví, sem tilteknum áföngum yrði náð við byggingu hússins, og var eftirfaranditekið fram í því sambandi: „Verðið er miðað við nýbyggingu sem þýðir aðkaupsamningur er reikningsformið. Allar greiðslur og samningar fara í gegnumDaníel Guðmundsson fasteignasala og eiganda Holt/Eignamiðlun sem getur veriðinnan handar fyrir kaupandann við að ganga frá lánaumsóknum og greiðslumati ígegnum ÍLS ef kaupandi óskar þess.“Vegna þessaraviðskipta fyllti áfrýjandi út eyðublað með fyrirsögninni: „Kauptilboð“, sem eftirstöðluðu efni sínu var greinilega ætlað til afnota við fasteignakaup. Þar komfram að „Tilboðshafi/Seljandi“ væri Reisum byggingarfélag ehf., en„Tilboðsgjafi/Kaupandi“ væru Baldur og Elin. Í reit, sem ætlaður var fyrirlýsingu á fasteign sem tilboð lyti að, sagði meðal annars: „Ytri-Tjarnir 3Eyjafjarðarsveit. Hér er um að ræða samning milli kaupanda og seljanda um aðseljandi byggi hús fyrir kaupanda og skili samkvæmt skilalýsingu sem ermeðfylgjandi og telst órjúfanlegur hluti af samningi þessum og er samþykkt ogundirrituð af báðum aðilum. Húsið er byggt á lóð á Ytri-Tjörnum 601,Eyjafjarðarsveit og telst vera Ytri-Tjarnir 3. Þegar fastanúmer er komið áeignina verður gengið til kaupsamnings og honum þinglýst en greiðslur skulugreiðast samkvæmt skilalýsingu eins og þar kemur fram. Húsið er 173 fmtimburhús á steyptri einangraðri gólfplötu þar af eru ca 26 fm bílskúr.“ Í framhaldiaf þessu var greint frá tilteknum atriðum varðandi gerð og frágang hússins, semekki er ástæða til að lýsa hér nánar. Sagði síðan að „kaupverð“ væri 29.400.000krónur, en þar af yrðu greiddar 2.205.000 krónur við „undirskrift og samþykktkauptilboðs“ og sama fjárhæð þegar „teikningar hafa verið samþykktar“. Ábakhlið þessa skjals voru hefðbundnir skilmálar fyrir tilboð í fasteignakaupum,en þar var þó einnig að finna nokkur sérákvæði, sem svo voru nefnd, þar á meðalað „tilboðsgjafi (kaupandi)“ ætti rétt á afsali þegar hann hefði efnt skyldursínar og myndi hann jafnframt greiða skipulagsgjald vegna hússins.Baldur, Elin ogFríða munu hafa farið yfir þessi skjöl ásamt áfrýjanda á starfstöð hans 26.október 2012, en ákveðið að fresta undirritun þeirra af ástæðum, sem skipta hérekki máli. Baldur og Elin munu svo hafa komið þangað á ný 31. sama mánaðar ogundirritað skjölin að Fríðu fjarstaddri. Í framhaldi af því mun Fríða hafakomið á fund áfrýjanda og strikað þá yfir nafn Reisum byggingarfélags ehf. íreit í kauptilboðinu svonefnda, sem ætlað var fyrir tilgreiningu tilboðshafa,og handritað þess í stað heiti félagsins Stefáns Einarssonar ehf. Undirritaðihún að svo búnu skjalið í nafni þess félags til staðfestingar á samþykkitilboðsins. Þessi breyting á efni skjalsins var ekki borin undir Baldur ogElinu, en fyrir liggur að Reisum byggingarfélag ehf. hafði verið tekið tilgjaldþrotaskipta 19. október 2012.Baldur og Elininntu af hendi greiðslu 2. nóvember 2012 á 2.205.000 krónum og aftur 11. janúar2013 á sömu fjárhæð með innborgunum á tiltekinn bankareikning í eigu Holtseignamiðlunar ehf. Á tímabilinu, sem leið á milli þessara greiðslna, samþykktibyggingarnefnd Eyjafjarðarsvæðis 14. desember 2012 umsókn Baldurs um leyfi tilað byggja einbýlishús á áðurgreindri lóð. Áfrýjandi mun hafa greitt þetta fé alltút af reikningi fasteignasölunnar eftir fyrirmælum Fríðu.Fyrir liggur ímálinu að Baldur muni fyrst hafa heyrt af því í febrúar 2013 að Reisumbyggingarfélag ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta og komist íframhaldinu að raun um að áðurgreindar breytingar hafi verið gerðar á svonefndukauptilboði til félagsins. Munu Baldur og Elin hafa í kjölfarið lýst þeirriafstöðu að þau teldu sig óbundin af samningi við félagið og krafist í mars samaár endurgreiðslu fjárins, sem þau höfðu innt af hendi. Baldur bar jafnframt ímaí 2013 upp kvörtun á hendur áfrýjanda við eftirlitsnefnd Félags fasteignasalaog var honum gerð áminning með ákvörðun nefndarinnar 12. desember sama ár fyrirað hafa brotið gegn ákvæðum 15. gr. og 16. gr. laga nr. 99/2004 með því að hafaheimilað Fríðu að gera á áðurgreindan hátt „einhliða breytingu á undirrituðumkaupsamningi“.3Baldur og Elinhöfðuðu mál með stefnu 29. janúar 2014 á hendur Fríðu, Stefáni Einarssyni ehf.og áfrýjanda og kröfðust þess að þeim þremur síðastnefndu yrði gert óskipt aðgreiða sér 4.410.000 krónur með dráttarvöxtum af 2.205.000 krónum frá 2.nóvember 2012 til 11. janúar 2013 og af stefnufjárhæðinni allri frá þeim degitil greiðsludags auk málskostnaðar. Stefndu í því máli tóku öll til varna.Byggði áfrýjandi þar einkum á því fyrir sitt leyti að samningssamband hafi ekkikomist á milli sín og stefnenda málsins og gætu þau heldur ekki reist kröfu áhendur sér á ákvæðum laga nr. 99/2004, því samningurinn, sem þau hafi gert viðReisum byggingarfélag ehf., hafi ekki verið um fasteignakaup, enda hafi þaðfélag ekki átt lóðina að Ytri-Tjörnum 3. Í raun hafi verið um að ræðaverksamning um smíði húss á þeirri lóð og gæti áfrýjandi því ekki borið ábyrgðá mistökum, sem kynnu að hafa orðið við gerð samningsins, á öðrum grunni eneftir almennum reglum skaðabótaréttar. Hann hafi ekki sýnt af sér sök ítengslum við þessi viðskipti, því hann hafi ekki vitað um gjaldþrotaskipti áReisum byggingarfélagi ehf. þegar skjöl um viðskiptin voru undirrituð og hafihann treyst því að Fríða myndi tilkynna Baldri og Elinu um breytinguna, sem húnhafi gert á skjölunum.Dómurgekk í málinu í Héraðsdómi Norðurlands eystra 29. október 2015. Í niðurstöðumhans sagði meðal annars eftirfarandi: „Á þaðverður fallist með stefnda Daníel að samningur sá sem málið varðar hafi í eðlisínu verið verksamningur, þótt hann væri settur á tilboðseyðublað um kaup ogsölu fasteigna. Samt sem áður gat honum ekki dulist að til hans var leitað meðsamningsgerð og milligöngu um greiðslur vegna sérþekkingar hans sem löggiltsfasteignasala. Verður að líta svo á að honum hafi borið að gæta þess,sérstaklega þegar til þess er litið að aðalstefnendur höfðu enga sérþekkingu áslíkri samningsgerð, að skjalagerð og samningsgerð væri vönduð, hagsmunir aðilatryggðir og réttarstaða hvors um sig glögg. ... Samkvæmt 27. gr. laga nr.99/2004, sem þá giltu, bar fasteignasali ábyrgð á tjóni sem hann eða starfsmennhans ollu í störfum sínum, af ásetningi eða gáleysi. Þótt fallist sé á það meðstefnda Daníel að ekki hafi verið um kaup eða sölu fasteignar að ræða ogákvæðið eigi þar af leiðandi ekki beinlínis við, verður að líta til þess að þaðverður að teljast nægilega ljóst af stefnu, þrátt fyrir að þar sé mjög vísaðtil þessa ákvæðis, að aðalstefnendur byggi einnig á almennum reglum umskaðabætur.“ Lagt var til grundvallar að virða yrði áfrýjanda til gáleysis aðhafa látið viðgangast að Fríða breytti efni svonefnds kauptilboðs ááðurgreindan hátt, svo og að sú breyting hafi valdið því að ekki hafi komist ásamningur um byggingu hússins að Ytri-Tjörnum 3. Þetta hafi áfrýjanda mátt veraljóst, en hann hafi allt að einu tekið við greiðslum frá Baldri og Elinu. Voruöll stefndu í málinu talin hafa bakað sér skaðabótaskyldu við stefnendurna ogvoru áðurnefndar kröfur þeirra síðastnefndu teknar til greina, en þó þannig aðáfrýjanda var ekki gert að greiða fyrir sitt leyti dráttarvexti fyrr en frá 6.febrúar 2014 að telja og þá af stefnufjárhæðinni allri. Þá voru áfrýjandi,Fríða og Stefán Einarsson ehf. dæmd óskipt til að greiða Baldri og Elinu900.000 krónur í málskostnað.Áfrýjandi, Fríðaog Stefán Einarsson ehf. áfrýjuðu héraðsdóminum til Hæstaréttar 26. og 29.janúar 2016. Í dómi réttarins 6. október sama ár í máli nr. 64/2016 varhéraðsdómurinn staðfestur með vísan til forsendna hans og áfrýjendunum gertóskipt að greiða Baldri og Elinu 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Samkvæmtgreinargerð stefnda í máli þessu í héraði tilkynnti lögmaður Baldurs og Elinarhonum í febrúar 2014 um framangreinda málshöfðun, en slíku erindi mun áfrýjandiekki hafa beint að honum.4Að gengnumfyrrgreindum héraðsdómi bar áfrýjandi upp beiðni við stefnda 4. nóvember 2015um að hann tæki afstöðu til þess hvort skaðabætur, sem áfrýjanda var þar gertað greiða, féllu innan vátrygginga hans hjá stefnda. Því hafnaði stefndi meðbréfi 4. desember sama ár. Áfrýjandi skaut ágreiningi um þetta til úrskurðarnefndarí vátryggingamálum 9. febrúar 2016 og komst hún að þeirri niðurstöðu 15. marssama ár að starfsábyrgðartrygging áfrýjanda hjá stefnda tæki til þess tjóns,sem sá fyrrnefndi hafi verið gerður ábyrgur fyrir gagnvart Baldri og Elinu.Stefndi tilkynnti nefndinni 30. mars 2016 að hann hafi ákveðið „að hafnaniðurstöðu“ hennar.Að gengnum dómiHæstaréttar í máli nr. 64/2016 óskaði áfrýjandi eftir því með bréfi 11.nóvember 2016 að stefndi endurskoðaði framangreinda afstöðu sína. Ekki liggurfyrir svar stefnda við þessu erindi, en áfrýjandi höfðaði mál þetta á hendurhonum 28. febrúar 2017. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. apríl 2018 varstefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu meðhinum áfrýjaða dómi.IIÍ máli þessuhefur áfrýjandi einkum byggt á því að störf hans vegna fyrirhugaðra viðskiptaBaldurs Helga Benjamínssonar og Elinar Nolsöe Grethardsdóttur við Reisumbyggingarfélag ehf. hafi fallið undir þágildandi lög nr. 99/2004, enda hafi viðskiptinsnúist um fasteignakaup og hann komið þar fram sem fasteignasali í skjólilöggildingar sinnar. Í máli því, sem Baldur og Elin höfðuðu gegn áfrýjandaásamt öðrum og lauk með dómi Hæstaréttar 6. október 2016, byggði hann á hinnbóginn sem áður segir á því að viðskiptin hafi ekki falið í sér fasteignakaup,heldur hafi þau lotið að verksamningi um smíði húss. Sá málatilbúnaðuráfrýjanda fól í sér yfirlýsingu fyrir dómi um ráðstöfun á sakarefni í því máliog batt hann þar eftir reglum um gildi loforða, sbr. 45. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Ráðstöfun þessi er þó aðeins á þennan hátt skuldbindandigagnvart þeim, sem yfirlýsing áfrýjanda beindist að, en eðli máls samkvæmt getaþað aðeins verið þeir, sem áttu að öðru leyti aðild að því dómsmáli. Stefndivar ekki meðal þeirra. Þessi ráðstöfun áfrýjanda á sakarefninu í fyrra málinugirðir því út af fyrir sig ekki fyrir að hann geti nú í þessu máli byggt ámálsástæðu, sem felur í sér þversögn við fyrri afstöðu hans.Til þess verðurá hinn bóginn að líta að í áðurgreindum dómi Héraðsdóms Norðurlands eystra frá29. október 2015, sem Hæstiréttur staðfesti í dómi sínum 6. október 2016, varskýrlega byggt á því að samningur, sem áfrýjanda var ætlað að gera vegnafyrirhugaðra viðskipta Baldurs og Elinar við byggingarfélagið, hafi í eðli sínuátt að vera verksamningur og hafi ekki verið um kaup eða sölu fasteignar aðræða. Um þessi málsatvik, sem þannig voru lögð til grundvallar, hefur sá dómurfullt sönnunargildi þar til það gagnstæða verður sannað, sbr. 4. mgr. 116. gr.laga nr. 91/1991. Slík áhrif dóms eru ekki bundin við þá, sem aðild áttu að fyrramálinu. Áfrýjandi hefur ekki í máli þessu sýnt á nokkurn hátt fram á að atvikhafi að þessu leyti í reynd verið önnur en að framan greinir. Þegar af þeirriástæðu verður við úrlausn málsins að miða við að þjónustan, sem áfrýjandi tókað sér að veita vegna umræddra viðskipta, hafi átt að snúast um gerðverksamnings um smíði húss, sem komst þó aldrei á.Að þessu virtugerist þess ekki þörf að taka frekar afstöðu til málsástæðna áfrýjanda, semlúta að því að viðskiptin hafi átt að vera annars eðlis en hér er lagt tilgrundvallar. Ræðst af þessum sökum niðurstaða málsins af því hvortstarfsábyrgðartryggingin, sem áfrýjandi aflaði sér hjá stefnda, hafi veriðbundin við störf þess fyrrnefnda í tengslum við fasteignakaup eða hvort hún getieinnig hafa náð til þjónustu hans við gerð verksamnings.2Í 1. gr. laganr. 47/1938 um fasteignasölu var mælt svo fyrir að engum væri heimilt að annastkaup eða sölu fasteigna fyrir aðra eða nefna sig fasteignasala nema hann hefðifengið til þess leyfi lögreglustjóra samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganna. Í þeimvar að öðru leyti að finna ákvæði um skilyrði til að hljóta leyfi til að annastfasteignasölu, sbr. 2. gr., helstu skyldur fasteignasala, þóknun sem þeir mættuáskilja sér, missi starfsleyfis og refsingar fyrir brot gegn lögunum. Með 1.gr. laga nr. 49/1976 var 15. gr. fyrrnefndu laganna síðan breytt á þann veg aðákvæði þeirra tækju einnig til kaupa og sölu skráningarskyldra skipa.Lög nr. 47/1938féllu niður við gildistöku laga nr. 34/1986 um fasteigna- og skipasölu. Í 1.gr. þeirra laga var kveðið á um að engum væri heimilt að annast kaup, sölu eðaskipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra nema hann hefðifengið til þess löggildingu samkvæmt lögunum. Í 2. gr. þeirra voru reglur umskilyrði fyrir þeirri löggildingu, en meðal þeirra voru nýmæli um að sá, semleitaði eftir henni, yrði að leggja fram „tryggingu fyrir greiðslu kostnaðar ogtjóns, sem viðskiptamenn viðkomandi kunna að verða fyrir af hans völdum, semdómsmálaráðuneytið ákveður“, sbr. 5. tölulið 1. mgr. þeirrar lagagreinar. Íathugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna, voru óverulegar skýringar áþessu ákvæði, en þó tekið fram að eðlilegast yrði að lögð væri fram „sérstökvátrygging tryggingafélags“ til að uppfylla þetta skilyrði fyrir löggildingu. Ílögunum var að öðru leyti að finna ítarlegri ákvæði en í eldri lögum um störffasteignasala, réttindi þeirra og skyldur, en ekki eru hér efni til að rekjaþau nánar. Þess er öðru leyti að geta að dóms- og kirkjumálaráðherra setti ágrundvelli 5. töluliðar 1. mgr. 2. gr. og 15. gr. laganna reglugerð nr.520/1987 um löggildingu og tryggingaskyldu fasteigna- og skipasala. Íreglugerðinni voru meðal annars fyrirmæli um form og fjárhæð vátrygginga, enefni hennar varðar ekki ágreiningsatriði í máli þessu.Lög nr. 54/1997um fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu leystu af hólmi lög nr. 34/1986. Í 1.gr. fyrrnefndu laganna var mælt svo fyrir að engum væri heimilt í atvinnuskyniað annast kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipum fyriraðra nema hann hefði til þess löggildingu. Gilti það sama um kaup, sölu eðaskipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim nema um væri að ræðahlutafélag. Tekið var þó fram í 4. mgr. 1. gr. laganna að þeim, sem hefðuatvinnu af byggingu fasteigna, væri heimilt sjálfum að annast sölu þeirra, enskjöl sem því tengdust skyldu gerð af fasteignasala. Í 2. gr. laganna vorufyrirmæli um skilyrði fyrir löggildingu til framangreindra starfa og voru þauefnislega á sama veg og eldri reglur í 2. gr. laga nr. 34/1986, þar á meðal umtryggingu, sem leggja yrði fram. Á hinn bóginn voru nýmæli í 5. gr. laga nr.54/1997 um skyldu fasteignasala til að „hafa í gildi ábyrgðartryggingu vegnafjárhagstjóns sem leitt getur af gáleysi í störfum hans eða starfsmanna hans.“Var tekið fram að þessu mætti fullnægja með því að kaupa vátryggingu hjávátryggingafélagi eða setja aðra tryggingu jafngilda að mati ráðherra, enkveðið skyldi í reglugerð á um lágmark vátryggingarfjárhæðar vegna einstakstjónsatburðar og heildarfjárhæð tryggingabóta innan hvers tryggingartímabils.Það gerði dóms- og kirkjumálaráðherra með reglugerð nr. 613/1997 um tryggingarfasteigna-, fyrirtækja- og skipasala. Í lögskýringargögnum voru ekki nánariskýringar á framangreindum ákvæðum 2. gr. og 5. gr. laganna, sem hér geta skiptmáli.Loks er þess aðgeta að áðurnefnd lög nr. 99/2004 felldu úr gildi lög nr. 54/1997. Í 1. gr.laga nr. 99/2004 var mælt fyrir um að þeim einum, sem hefðu til þesslöggildingu, væri heimilt að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti áfasteignum eða skráningarskyldum skipum fyrir aðra og skyldi það sama gilda umkaup, sölu eða skipti á öðrum atvinnufyrirtækjum en hlutafélögum eðaeignarhluta í þeim. Í 5. mgr. sömu lagagreinar var þó á sama hátt og í eldrilögunum mælt fyrir um heimildir þeirra, sem hefðu atvinnu af byggingufasteigna, til að annast sjálfir sölu þeirra. Í 2. gr. laganna voru tilgreindskilyrði fyrir löggildingu, þar á meðal að sá, sem eftir henni leitaði, legðifram tryggingu fyrir greiðslu bóta og kostnaðar vegna tjóns, sem viðskiptamennhans kynnu að verða fyrir af völdum hans eða manna, sem ráðnir væru til starfahjá honum. Í 5. gr. laganna, sem bar fyrirsögnina: „Starfsábyrgðartrygging“, varkveðið á um skyldu fasteignasala til að hafa í gildi ábyrgðartryggingu meðalannars vegna fjártjóns, sem leiddi af gáleysi í störfum hans eða þeirra semráðnir væru til starfa hjá honum. Að öðru leyti voru þar sams konar fyrirmæliog í eldri lögum um hvar taka mætti slíka tryggingu og heimild ráðherra til aðákveða í reglugerð vátryggingarfjárhæðir, en það gerði dóms- ogkirkjumálaráðherra með reglugerð nr. 940/2004 um tryggingar fasteigna-,fyrirtækja- og skipasala. Í lögunum voru ítarlegri reglur en áður giltu umstörf fasteignasala, réttindi þeirra og skyldur, svo og um eftirlit með þeim ogsviptingu löggildingar. Þá voru nýmæli í 27. gr. um skaðabætur, þar sem kveðiðvar á um að fasteignasali bæri ábyrgð á tjóni, sem hann eða starfsmenn hansyllu í störfum sínum af ásetningi eða gáleysi, en um sakarmat og sönnun skyldugilda reglur skaðabótaréttar. Skýringar, sem gefnar voru á 5. gr. íathugasemdum við frumvarp til laganna, sneru ekki sérstaklega að þeim atriðum,sem mál þetta varðar, en í skýringum þar við 27. gr. sagði meðal annars: „Sú regla, sem gerð er tillaga um í þessari grein áekki að leiða til breytinga á þeim óskráðu reglum, sem gilda um skaðabótaábyrgðfasteignasala. Sakarreglan gildir um bótagrundvöllinn vegna tjóns sem þeirvalda í störfum sínum og þeir bera ábyrgð á tjóni sem starfsmenn þeirra valdameð saknæmum hætti á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Í greininnier sérstaklega tekið fram að um sakarmat og sönnun gildi „reglurskaðabótaréttar“. Lagt er til að þetta orðalag verði notað, en ekki tilvísuntil almennra reglna skaðabótaréttar. Ástæðan er sú, að reglur umskaðabótaábyrgð sjálfstætt starfandi sérfræðinga innan skaðabótaréttar hafaþróast nokkuð á þann veg að sakarmatið hefur verið strangara en leiðir afalmennum reglum og sönnunarreglum beitt með þeim hætti sem er tjónþolahagfelldari en almennar reglur mundu leiða til.“ Lög nr. 99/2004féllu úr gildi 21. júlí 2015 þegar lög nr. 70/2015 um sölu fasteigna og skipakomu í þeirra stað.3Svo sem ráðiðverður af framansögðu áttu fyrirmæli um starfsábyrgðartryggingu fasteignasala í5. gr. laga nr. 99/2004 rætur að rekja til eldri ákvæða í 5. gr. laga nr.54/1997 og þar áður 5. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga nr. 34/1986. Þótt munur hafiverið á orðalagi þessara reglna, sem í öndverðu vörðuðu aðeins skyldu fasteignasalatil að afla sér slíkrar vátryggingar án nánari tilgreiningar en þróuðust síðaná þann veg að einnig var lýst megininntaki hennar, áttu þær það sammerkt að mæltvar fyrir um skyldu til að setja tryggingu vegna tjóns sem leiddi af störfumfasteignasala. Á hinn bóginn var í þessu samhengi hvorki tiltekið berum orðum ínefndum lagaákvæðum né lögskýringargögnum um þau við hvaða nánari störf væriátt. Um það verður að líta til þess að allt frá gildistöku fyrrnefndra laga nr.47/1938 hefur fasteignasölum, sem fengið hafa leyfi eða löggildingu til að beraþað starfsheiti, einum verið heimilt að annast eða hafa milligöngu um kaup,sölu eða skipti á fasteignum. Ákvæði í lögum, sem gilt hafa fyrr og síðarsamkvæmt áðurgreindu og varðað hafa störf fasteignasala, réttindi þeirra ogskyldur, hafa í öllum meginatriðum snúið eingöngu að slíkum viðskiptum meðfasteignir. Má líta svo á að þetta hafi einnig á sinn hátt verið áréttað meðsetningu reglu um skaðabætur í 27. gr. laga nr. 99/2004, sem tók samkvæmtáðurnefndum lögskýringargögnum mið af ólögfestum reglum um skaðabótaábyrgðsjálfstætt starfandi sérfræðinga, en sú regla hlýtur eðli máls samkvæmt að hafastaðið í beinu samhengi við fyrirmæli um starfsábyrgðartryggingu í 5. gr.laganna. Fasteignasali, sem hlotið hefur löggildingu til starfa meðal annars ágrundvelli menntunar sinnar, getur skoðast sem sérfræðingur um kaup, sölu ogskipti á fasteignum, þar á meðal um gerð samninga um slíkar ráðstafanir, en áþeim grunni einum getur hann á hinn bóginn ekki talist sérfræðingur umviðskipti eða skjalagerð á óskyldum sviðum. Í því ljósi verður að leggja þannskilning í 5. gr. laga nr. 99/2004 að starfsábyrgðartrygging eftir því ákvæðihafi átt að ná til starfa fasteignasala á sérfræðisviði sínu, en ekki tilannarra verka, sem hann kynni að taka að sér og lytu að efni til öðrumréttarreglum en gilda um kaup eða skipti á fasteignum.Í skilmálumstefnda fyrir starfsábyrgðartryggingu fasteigna- og skipasala, sem óumdeilt erað gilt hafi um vátryggingu áfrýjanda, var neðan við fyrirsögn skjalsins vísaðtil 5. gr. laga nr. 99/2004 og reglugerðar nr. 940/2004. Svið vátryggingarinnarvar sem áður segir lýst þar á þann hátt að vátryggt væri gegn bótaskyldu, semfélli á vátryggðan „sem fasteignasala“, þegar þriðji maður yrði fyrir almennufjártjóni, sem rakið yrði til vátryggðs eða starfsmanns hans. Þótt fyrrnefntákvæði í skilmálunum um að til undanskilinnar áhættu teldist ábyrgð, semvátryggður tæki á sig og væri „víðtækari en almenn bótaskylda hans semfasteignasala“, geti ekki hafa átt við um þær aðstæður sem málið varðar, endatók áfrýjandi aldrei á sig nokkra víðtækari ábyrgð í þessum skilningi, má lítasvo á að með þeim orðum hafi verið ítrekað að vátryggingin væri bundin við þáalmennu bótaskyldu. Vátryggingin getur því ekki talist vegna skilmálanna hafanáð til annars en þess, sem skylda stóð til eftir 5. gr. laga nr. 99/2004.Verkefnið, semáfrýjandi tók að sér vegna fyrirhugaðra viðskipta Baldurs Helga Benjamínssonarog Elinar Nolsöe Grethardsdóttur við Reisum byggingarfélag ehf., var ekki á vettvangiáfrýjanda sem fasteignasala, heldur sneri það að verksamningi, sem varóviðkomandi ákvæðum laga nr. 99/2004 og réttarreglum um fasteignakaup. Tjónið,sem áfrýjandi bakaði Baldri og Elinu með störfum sínum við þetta verkefni, gatþví ekki fallið undir starfsábyrgðartryggingu áfrýjanda hjá stefnda. Hinnáfrýjaði dómur verður af þessum sökum staðfestur.Rétt er aðaðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Landsréttar 19. desember 2018.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen,Ragnheiður Bragadóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson. Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 17. maí 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur frá 20. apríl 2018 í máli nr. E-853/2017. 2Áfrýjandikrefst þess að viðurkennt verði að áfrýjandi eigi rétt á aðstarfsábyrgðartrygging hans hjá stefnda taki til þess tjóns sem áfrýjandi vargerður ábyrgur fyrir með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016,samtals að fjárhæð 4.410.000 krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 6. febrúar 2014 til greiðsludags.Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraði og Landsrétti. 3Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða4Meðdómi Hæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016 var, með vísan tilforsendna héraðsdóms, fallist á að bótaskylda yrði ekki felld á áfrýjanda íþessu máli á grundvelli 27. gr. laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækjaog skipa. Bótaskylda á grundvelli almennu skaðabótareglunnar var á hinn bóginntalin vera fyrir hendi. 5Samkvæmtgrein 2.2 í skilmálum starfsábyrgðartryggingar áfrýjanda hjá stefnda eráfrýjandi tryggður gegn bótaskyldu er fellur á hann, sem fasteignasala þegarþriðji maður verður fyrir almennu fjártjóni, sem rakið verður til áfrýjanda eðastarfsmanns hans. Samkvæmt grein 3.2 í sömu skilmálum tekur vátryggingin ekkitil ábyrgðar sem rakin verður til ábyrgðar, sem áfrýjandi tekur á sig og ervíðtækari en almenn bótaskylda hans sem fasteignasala. Með því að bótaskyldavarð ekki talin felld á áfrýjanda á grundvelli 27. gr. laga nr. 99/2004 verðurekki fallist á að starfsábyrgðartrygging hans, sem sérstaklega undanskilurvíðtækari ábyrgð en fellur undir bótaskyldu fasteignasala, taki til þess tjónser áfrýjandi var gerður ábyrgur fyrir með framangreindum dómi Hæstaréttar. 6Aðþessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hannstaðfestur.7Réttþykir að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Landsrétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Sératkvæði Vilhjálms H.VilhjálmssonarÁfrýjandi byggir málsókn sína á því að leitað var tilhans sem löggilts fasteignasala um gerð samnings og annarra skjala um byggingueinbýlishúss á lóð utan þéttbýlis.2Í málinu liggur fyrir samþykkt kauptilboð í húsið,gert á samningsformi áfrýjanda sem löggilts fasteignasala og fylgir samningnumnákvæm skilalýsing. Þar segir einnig að „allar greiðslur og samningar fari ígegnum áfrýjanda, fasteignasala og eiganda Holts/Eignamiðlun“.3Nánari umfjöllun um aðkomu áfrýjanda aðsamningsgerðinni, móttöku greiðslna og mistök hans við starfann er í hinumáfrýjaða dómi sem og tilvísun til lagareglna um störf og verkefnifasteignasala. Þá liggur fyrir í málinu vel rökstudd niðurstaðaÚrskurðarnefndar í vátryggingamálum um greiðsluskyldu stefnda. 4Heildstættmat á verkefninu sem áfrýjandi tók að sér leiðir til þeirrar niðurstöðu aðáfrýjandi hafi þá starfað sem löggiltur fasteignasali með þeim skyldum ogþeirri ábyrgð sem því fylgir og fellur undir þágildandi lög nr. 99/2004 um sölufasteigna, fyrirtækja og skipa. Hvaða nafn samningnum er gefið, kaup- eðaverksamningur, breytir engu um að áfrýjandi annaðist gerð hans semfasteignasali og þurfti eins og fram kemur í málinu að sæta áminningueftirlitsnefndar Félags fasteignasala vegna brots í því starfi semfasteignasali.5Niðurstaðahéraðsdóms, sem meirihluti dómenda staðfestir, er byggð á dómi Hæstaréttar 6.október 2016 í máli nr. 64/2016 sem reis af þessum samningi. Sakarefni þessmáls tengist ekki réttarsambandi áfrýjanda og stefnda og hefur ekki þýðingufyrir úrlausn réttarágreinings þeirra. Málið varðaði fébótaábyrgð forsvarsmannsseljanda hússins og áfrýjanda á tjóni kaupenda vegna mistaka áfrýjanda við gerðkaupsamningsins. Við niðurstöðu meirihlutans í þessu máli virðist þessaukinheldur ekki hafa verið gætt, að í dómi héraðsdóms, sem Hæstirétturstaðfestir með vísan til forsendna, er ekki annað að sjá en að skaðabótaskyldaáfrýjanda sé byggð á ábyrgð hans sem fasteignasala samkvæmt 27. gr. laga nr.99/2004, en bótaskylda forsvarsmannsins á almennu skaðabótareglunni. Að minnstakosti er ljóst að í dóminum er ekki sagt berum orðum að bótaskylda áfrýjandabyggist á almennu skaðabótareglunni eða hver aðkoma hans að samningsgerðinnikann að hafa verið, önnur en sem fasteignasali.6Samkvæmt1. mgr. 5. gr. laga nr. 99/2004 var fasteignasölum skylt að hafa gildaábyrgðartryggingu vegna fjártjóns sem kynni að leiða af gáleysi þeirra ístarfi. Slíka tryggingu hafði áfrýjandi hjá stefnda. Um ábyrgð áfrýjanda gilti27. gr. laganna og er greiðsluskylda stefnda nánar útfærð í 2. grein lið 2.2. ívátryggingarskilmálum stefnda. 7Aðöllu þessu virtu verður að telja að því tjóni sem áfrýjandi er ábyrgur fyrirhafi hann valdið með gáleysi í störfum sínum sem fasteignasali.Starfsábyrgðartrygging hans hjá stefnda tekur því til greiðslu þess tjóns.8Þessvegna er ég ekki sammála niðurstöðu meirihlutans, tel að fallast eigi áendanlegar dómkröfur áfrýjanda og dæma stefnda til að greiða áfrýjandamálskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 20. apríl 2018.Þetta mál, sem var tekið til dóms 16. mars 2018, höfðarDaníel Guð­munds­son, Ytra-Laugalandi 2, Akureyri, með stefnu birtri 28.febrúar 2017, á hendur Verði trygg­ingum hf., Borgartúni 25, Reykja­vík.Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi aðhann eigi rétt á því að starfs­ábyrgðartrygging hans hjá stefnda, Verðitryggingum hf., taki til þess tjóns sem hann var gerður ábyrgur fyrir, með dómiHæstaréttar 6. október 2016 í máli nr. 64/2016, gagnvart Baldri HelgaBenjamínssyni og Elinu Nolsöe Grethards­dóttur, í tengslum við gerð samningsdags. 26. október 2012 um byggingu húss á Ytri-Tjörnum í Eyjafjarðarsveit.Hann krefst einnigmálskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda auk virðis­auka­skatts afmálflutningsþóknun.Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda.Hann krefst einnig málskostnaðar úr hendi hans aðviðbættum virðis­auka­skatti af málflutningsþóknun.MálsatvikStefnandi rekur fasteignasöluna Holt Eignamiðlun ehf., oger löggiltur fast­eigna­sali. Þegar atvik málsins gerðust hafði hannstarfsábyrgðar­trygg­ingu fast­eigna­sala hjá stefnda, Verði tryggingum. Íþessu máli krefst hann viðurkenningar á því að trygg­ingin taki til bótaskyldraverka hans sem milli­göngu­manns við gerð samn­ings um nýsmíði húss milliannars vegar Baldurs Helga Benja­míns­sonar og Elinar Nolsöe Grethardsdóttur oghins vegar Reisum bygg­ing­ar­félags ehf.Frá haustinu 2009 starfaði byggingarfélagið Reisum ehf. áNorður­landi. Til­gangur þess var húsasmíði, heildsala, smásala og önnurbyggingar­starf­semi. Sumarið 2012 höfðu hjónin Baldur og Elin sam­band viðfyrir­svarsmann félagsins, Fríðu Marí­önnu Stefánsdóttur, vegna húss sem þauhugðust reisa að Ytri-Tjörnum í Eyjafjarðar­sveit, á lóð sem mun tilheyraforeldrum Baldurs. Hin síðarnefndu fengu, 25. október 2012, heimildskipulagsnefndar sveitarfélagsins fyrir lóð undir nýtt íbúð­ar­hús að YtriTjörnum. Sú lóð mun hafa fengið heitið Ytri-Tjarnir 3.Eftir að Fríða kom með tillögur að hönnun, skipulagihússins og smíði þess ákváðu hjónin að ganga til samninga við Reisum ehf. umhús­bygg­ing­una. Stefnanda var falið að sjá um gerð skjala og að gangaformlega frá viðskiptum samningsaðila enda hafði hann margoft áður séð um gerðskjala fyrir Reisum ehf. Kaupendur og Fríða komu 26. október 2012 á skrifstofustefnanda. Þar var farið yfir samn­inginn. Þá óskuðu kaup­endur eftir því aðundirritun hans yrði frestað þar til að mat á greiðslugetu þeirra lægi fyrir.Þegar það lá fyrir, 31. október 2012, fóru þau aftur á skrif­stofu stefnanda ogrituðu undir samninginn. Fríða var ekki þar þá.Með þessum samningi tók Reisum ehf. að sér að byggjahúsið samkvæmt skila­lýs­ingu sem var hluti af samn­ing­num. Samning­ur­inn erritaður á eyðu­blað sem ber yfir­skrift­ina „Kaup­tilboð“ og er merkt fast­eigna­sölustefnanda, þ.e. Holti Eigna­miðlun ehf., og stefn­anda sjálfum sem löggiltumfast­eignasala. Jafnframt vottar stefn­andi undir­rit­an­ir samningsaðila. Ísamn­ingnum segir m.a.: Hér er um að ræðasamn­ing milli kaup­anda og selj­anda um að seljandi byggi hús fyrir kaup­andaog skili sam­kvæmt skila­lýsingu sem er með­fylgj­andi og telst órjúf­an­legurhluti af samn­ingi þessum og er sam­þykkt og undir­rituð af báðum aðilum.Jafnframt er tekið fram að húsið sé byggt á til­tek­inni lóð á nánar til­greindrilandareign, svo og að gengið verði til kaup­samn­ings og honum þing­lýst þegarfastanúmer verði komið á eignina. Þá er stærð húss­ins lýst, úr hverju ein­stakirhlutar byggingarinnar skuli vera, svo og hvað kaup­endur skuli greiða fyrirverkið og hvernig.Baldur og Elin áttu að greiða 2.205.000 kr. við undir­ritunsamningsins og sömu fjárhæð þegar teikn­ingar hefðu verið samþykktar, alls4.410.000 kr. Þau inntu þessar greiðslur af hendi 2. nóv­ember 2012 og 11.janúar 2013. Féð var greitt inn á sér­stakan vörslu­reikn­ing sem var til­greindurí samn­ing­num og til­heyrði fast­eigna­sölu stefn­anda.Nokkru eftir að þau höfðu ritað undir samninginn komFríða á fasteignasöluna og breytti samningnum þannig að í reit fyrir nafn„tilboðs­hafa/­seljanda“ strikaði hún yfir nafn Reisum byggingarfélags ehf. ogskrifaði í staðinn Stefán Einarsson ehf. og rit­aði undir samninginn fyrir höndþess félags. Í febrúar 2013 munu hjónin hafa frétt að Reisum byggingarfélagehf. hefði verið úrskurðað gjaldþrota með úrskurði upp­kveðnum 19. október2012, þ.e. áður en þau gerðu samninginn. Það var ástæða þess að Fríða skipti umnafn þess félags sem tók að sér að byggja húsið. Þau vildu ekki una þess­aribreyttu samningsaðild, töldu sig laus undan samningnum og kröfð­ust endur­greiðsluþess fjár sem þau höfðu innt af hendi. Það fé hafði, fyrir milli­göngu stefn­andaog eftir fyrirmælum Fríðu, meðal annars runnið til Stefáns Einars­sonar ehf.,til undir­bún­ings á fyrirhuguðum byggingar­fram­kvæmdum.Baldur kvartaði til eftirlitsnefndar fasteignasala meðbréfi sem nefndin fékk 15. maí 2013. Nefndin taldi ámælisvert og andstætt lögumnr. 99/2004 og góðum venjum í fasteignasölu að stefnandi hefði heimilaðeinhliða breytingu á und­ir­rit­uðum kaup­samningi án þess að tilkynna kaupandaþá beiðni tafarlaust og áður en samn­ing­num var breytt. Með ákvörðun 12.desember 2013 áminnti nefndin stefnanda fyrir að hafa brotið gegn 15. og 16.gr. laga nr. 99/2004 í starfi sínu. Stefnandi bar þessa ákvörðun ekki undiræðra stjórn­vald.Með stefnu birtri 6. febrúar 2014 höfðuðu kaupendur málfyrir Héraðsdómi Norður­lands eystra til heimtu fjár­ins sem þau höfðu þegargreitt fyrir bygginguna. Í dómi héraðs­dóms, í máli nr. E-26/2014, kemur framað stefnendur, Baldur og Elin, reisi málið á því að þau hafi reitt af hendi féá röngum forsendum vegna blekkinga sem þau voru beitt við samningsgerðina. Samn­ing­ur­innsé óskuldbindandi fyrir þau sam­kvæmt 30. gr. laga nr. 7/1936. Ábyrgð stefnda,nú stefnanda, byggist einkum en þó ekki alfarið á 27. gr. laga nr. 99/2004.Í vörn sinni í þessu fyrra dómsmáli lýsti stefnandi(stefndi í því máli) því að Fríða hefði leitað til hans og óskað eftir því aðhann gerði samn­ing vegna kaupa Baldurs og Elinar á efni og vinnu við smíðihúss sem hefði átt að reisa að Ytri-Tjörnum í Eyja­fjarð­ar­sveit. Það verkefnihafi ekki fallið undir það hugtaksskilyrði 1. mgr. 1. gr. laga nr. 99/2004 aðvera milliganga um kaup og sölu fasteigna. Hug­takið fasteign hafi venju­legaverið skilgreint svo að það sé afmarkað land ásamt eðlilegum hlutum þess ogþeim mannvirkjum sem sé varanlega skeytt við landið. Vísað var til þess aðReisum bygg­ing­ar­félag ehf. ætti ekki lóðina að Ytri-Tjörnum né hefði hana áleigu heldur ættu stefnendur hana og hefðu öll umráð yfir henni. Skuld­bind­ingubygg­ing­ar­félagsins, sem stefn­andi kallaði selj­anda, er lýst þannig að hanntaki að sér að byggja hús sam­kvæmt skila­lýsingu fyrir Baldur og Elinu, semstefnandi nefndi kaup­endur. Þegar stefn­andi hafi komið að verki hefðuseljandi og kaupendur þegar samið um verð og gert skila­lýsingu. Af hans hálfuvar byggt á því að ekki væri unnt að líta á samn­ing­inn sem kaup­samn­ing umfasteign þótt notað hefði verið staðlað eyðu­blað fyrir tilboð í fast­eign og ábakhlið þess segi að lög nr. 40/2002 gildi um rétt­ar­sam­band aðila, heldurréði efni samn­ings eðli hans. Samn­ingurinn hafi því verið verk­samn­ingur ogþví yrði reglum laga nr. 99/2004 ekki beitt. Lögin hafi gilt um þá starf­semifast­eigna­sala sem þeim sé feng­inn einka­réttur til að stunda sam­kvæmt 1.gr. lag­anna en hafi ekki gilt almennt um öll verk sem fast­eignasali tæki aðsér. Um ábyrgð á hugs­an­legum mis­tökum stefnanda í mál­inu hafi gilt almennarreglur skaða­bótaréttar.Dómur var kveðinn upp 29. október 2015. Í forsendum hanssegir meðal ann­ars að fall­ist sé á það með stefnda Daníel (nú stefnanda) aðsamningurinn sem var rit­aður á kaup­til­boðs­eyðu­blað fasteignasölunnar hafií eðli sínu verið verk­samn­ingur. Talið var að stefnda hefði ekki getað dulistað til hans var leitað með samn­ings­gerð og milli­göngu um greiðslur vegnasérfræðiþekkingar hans sem fast­eigna­sala. Var litið svo á að honum hefðiborið að gæta þess að skjalagerð og samn­ings­gerð yrði vönduð og hagsmunirsamningsaðila tryggðir og réttarstaða hvors um sig glögg vegna þess að kaup­endurhöfðu enga sérþekkingu á slíkum við­skiptum. Þar eð viðskiptin hefðu ekkivarðað kaup eða sölu fasteignar taldi dómurinn bótareglu 27. gr. laga nr.99/2004 ekki eiga bein­línis við. Hins vegar væri nægjan­lega ljóst af málatilbúnaðistefn­enda, Baldurs og Elinar, að þau byggðu einnig á almennum reglum umskaðabætur.Héraðsdómur vísaði til þess að vegna þess að skipt var umnafn selj­anda á til­boðs­skjalinu hefði aldrei komist á gildur samn­ingur umhúsbygginguna og það hefði stefnda Daníel mátt vera ljóst. Kaupendur hafigreitt inn á verkið og hann ráð­stafað fénu í þágu félags­ins Stefáns Einars­sonarehf. eftir fyrirmælum Fríðu þótt honum hafi mátt vera ljóst að enginn samningurværi í gildi. Samkvæmt þessu var fall­ist á bóta­skyldu stefnanda, sem og hinnasem var stefnt, gagn­vart kaup­endum hús­bygg­ing­ar­innar.Með dómi héraðsdóms voru stefnandi og forsvars­maðurverktakans, Fríða, svo og fyrirtækið Stefán Einarsson ehf. dæmd til að greiðaBaldri og Elinu 4.410.000 krónur að viðbættum drátt­ar­vöxtum frá 6. febrúar2014 og jafnframt málskostnað.Lögmaður verkkaupa tilkynnti stefnda, sem trygg­ing­a­félagifasteignasalans, form­lega, í febrúar 2014, að málið hefði þá nýlega verið þing­festí héraði. Að dómi héraðs­dóms gengnum leitaði stefnandi eftir afstöðu stefndatil bóta­skyldu. Félagið hafnaði henni með bréfi 4. des­ember 2015. Stefndi bareinkum fyrir sig að umræddur samn­ingur hefði verið verk­samningur og hefði þvíekki varðað kaup eða sölu fast­eignar. Þar af leið­andi hafi störf stefn­andaekki fallið undir þágild­andi lög nr. 99/2004, um sölu fast­eigna, fyrirtækjaog skipa. Því geti hátt­semi stefn­anda ekki notið verndar starfs­ábyrgð­ar­trygg­ingarsem tekin er með stoð í 5. gr. sömu laga.Í janúar 2016 skutu stefndu, þ.e. stefnandi Daníel, FríðaMaríanna og Stefán Einarsson ehf., dómi héraðsdóms Norðurlands eystra tilHæstaréttar. Undir rekstri dómsmálsins fyrir Hæstarétti bar stefn­andiþað undir úrskurðar­nefnd í vátryggingamálum hvort starfs­ábyrgðartrygging hanshjá stefnda tæki til tjóns sem hann væri ábyrgur fyrir gagn­vart Baldri ogElinu. Í úrskurði, 15. mars 2016, taldi nefndin svo vera, þar eð verkefni stefn­andahefði verið að koma á samn­ingi um kaup á hús­bygg­ingu af Reisum bygg­inga­félagiehf. Jafn­vel þótt verk­tak­inn hefði ekki átt landið sem húsið skyldi byggt áværi samn­ing­ur­inn snar þáttur í kaupum verk­kaupa á fast­eign sem fast­eigna­salarmegi einir hafa milli­göngu um. Stefnandi telur að af úrskurð­inum megi ráða aðábyrgð stefn­anda sé talin falla undir 27. gr. laga nr. 99/2004 en hann sé ekkibundin af þeirri lög­fræði­legu niður­stöðu héraðs­dóms, eins og það var orðað,að samningurinn hafi í eðli sínu verið verk­samn­ingur og 27. gr. laga nr.99/2004 ætti ekki við, en vísað var í þeim efnum til 1. og 2. mgr. 116. gr.laga nr. 91/1991. Taldi nefndin að stefnandi ætti rétt á að tryggingin tæki tiltjóns­ins og var sér­stak­lega vitnað til skilmála stefnda í því sambandi.Með bréfi dags. 30. mars 2016 tilkynnti lögmaður stefnda,með vísan til 4. mgr. 7. gr. samþykkta fyrir nefndinni, að stefndi myndi ekkiuna úrskurði hennar í máli stefnanda. Hæstiréttur staðfesti dóm HéraðsdómsNorðurlands eystra með vísan til forsendna 6. október 2016. Lögmaður stefnandaítrekaði, í bréfi til stefnda dags. 11. nóv­em­ber 2016, kröfur hans, meðalannars með vísan til úrskurðar nefnd­ar­innar. Stefndi hafn­aði kröfum stefn­andameð vísan til bréfs stefnda dags. 23. febrúar 2016 sem upp­haf­lega var sentúrskurð­ar­nefndinni. Stefnandi getur ekki fallist á þá afstöðu og höfðaði þvíþetta mál.Málsástæður oglagarök stefnandaStefnandi áréttar að í málinu sé fyrst og fremst deilt umþað hvort fella megi skaða­bótaábyrgð hans undir starfsábyrgðartryggingu hanshjá hinu stefnda vátrygg­ing­a­félagi. Stefn­andi byggir á því að tryggingintaki til þess tjóns sem hann hefur verið gerður ábyrgur fyrir samkvæmt dómiHæstaréttar í máli nr. 64/2016.Í fyrsta lagi byggir hann á því að lög nr. 40/2002 umfasteignakaup gildi um þann samning sem liggur til grundvallar í málinu. Í öðrulagi er á því byggt að þágild­andi lög nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrir­tækjaog skipa eigi við um störf stefn­anda. Í þriðja lagi reisir stefnandi kröfusína á því að hann hafi komið að umræddum við­skiptum í skjóli löggildingar sinnarsem fasteignasali, þ.e. sem sérfræðingur, enda hafi niðurstaða héraðsdóms umskaðabótaábyrgð stefnanda ráðist af ströngu sakar­mati.. Samningurinnfellur undir lög nr. 40/2002 um fasteignakaupStefnandi byggir á því að fyrir­svars­maður byggingarverktakansReisum bygg­ing­ar­félag ehf. hafi leitað til hans og óskað eftir því að hannaðstoðaði við gerð samn­ings milli félagsins og tveggja einstaklinga, umbyggingu húss fyrir þau síðar­nefndu. Við það hafi myndast réttar- ogviðskiptasamband milli kaup­enda og seljanda annars vegar og stefnanda hinsvegar, sem fasteignasala. Þau fyrr­nefndu hafi leitað sér­stak­lega tilfasteignasölu hans, þar sem sérfræðiþekkingu og sér­fræði­ráð væri að finna,einkum í því skyni að stefnandi annaðist gerð skjala og gæfi ráð í tengslum viðhús­bygg­inguna ásamt því að hafa milligöngu um peninga­greiðslur frá kaupendumvegna fram­kvæmdanna. Samningurinn sem stefnandi útbjó af þessu tilefni sé dag­settur26. októ­ber 2012. Á því er byggt að um und­an­far­andi kaupsamning hafi veriðað ræða milli aðila (seljanda/­kaup­enda) og hafi samn­ings­sam­band þeirrafyrst og fremst farið eftir lögum nr. 40/2002 um fast­eigna­kaup, sbr. 3. máls­lið1. gr. þeirra.Stefnandi mótmælir því að samningurinn sé verk­samn­ingurog falli þannig utan gildissviðs laganna og starfa stefnanda. Þótt kom­ist hafiverið að þeirri lög­fræði­legu niðurstöðu í forsendum héraðsdóms að samn­ing­ur­innhafi í eðli sínu verið verk­samn­ingur og ákvæði 27. gr. laga nr. 99/2004 ættuekki beinlínis við þar eð hann hafi ekki verið um kaup eða sölu fasteignarverði ekki talið að stefn­andi sé bund­inn af þess­ari niðurstöðu varðandi þákröfu sem hann geri nú á hendur stefnda, sbr. 1. og 2. mgr. 116. gr. laga nr.91/1991, um með­ferð einkamála. Þetta sé engan veg­inn sama sakar­efni og ífyrrgreindum dómi, óumdeilt sé að þær kröfur sem séu bornar fram í þessu málihafi ekki verið dæmdar að efni til og því ekki um að ræða sama sakar­efni ískiln­ingi 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991.Það kunni vitaskuld að vera mjótt á munum hvortsamningurinn sé verk­samn­ingur eða kaupsamningur. Af þeirri ástæðu komi einkumtil athugunar sá samningur sem liggi til grundvallar viðskiptunum og hljótiefni hans að skipta máli við mat á því hvorum megin hann falli. Við úrslausnþess beri fyrst og fremst að líta til forms hans og meg­in­efnis. Í þvísambandi beri meðal annars að líta til heitis samningsins, samn­ings­aðildar,hvernig skyldur samningsaðila voru efndar og átti að efna og efnis að öðruleyti.Við mat á þessu vísar stefnandi til þess að samningurinnsé ritaður á eyðublað, sem beri yfirskriftina „Kauptilboð“, merkt fasteignasölustefn­anda, þ.e. Holti Eigna­miðlun ehf., og sé vottaður af honum persónulegasem löggiltum fast­eigna­sala. Þar komi fram að gengið verði til kaupsamningsog honum þinglýst þegar fasta­númer sé komið á eignina auk þess sem húsið sébyggt á tiltekinni lóð á nánar til­greindri landar­eign. Að sama skapi sésérstaklega tilgreint að þetta sé samn­ingur milli kaupenda og selj­anda umhúsbyggingu, þ.e. samningur sem fasteignasalar megi einir hafa milli­göngu um,sbr. 1. mgr. 1. gr. þágildandi laga nr. 99/2004. Á bak­hlið skjalsins segi ennfremur, í 4. tölulið, að lög nr. 40/2002 um fast­eigna­kaup gildi umréttarsamband aðila, þ.e. kaupanda og seljanda. Stefnandi telji ljóst að þettasé samn­ingur um kaup á fast­eign en ekki verk­samn­ingur eins og stefndi haldifram. Aukinheldur segi í skilalýsingunni að hún sé órjúfanlegur partur af kaup­til­boði/­Bygg­ingaog kaupsamningi milli aðila. Samningurinn sé um bygg­ingu ein­býl­is­hússað Ytri-Tjörnum. Þá sé víða vikið að stöðu og skyldum aðila auk þess sem til­greintsé verð og fyrirkomulag greiðslna samkvæmt samn­ingnum. Þar segi einnig að verðskuli miðað við nýbygg­ingu sem þýðir aðkaup­samn­ingur er reikn­ings­formið. Jafn­framt segi: Allar greiðslur og samn­ingar fara í gegnum Daníel Guð­munds­son fast­eigna­salaog eiganda Holt/­Eigna­miðlun sem getur verið innan handa fyrir kaup­and­annvið að ganga frá lána­umsóknum og greiðslumati í gegnum ILS ef kaup­andi óskarþess. Neðst sé umrædd greiðslutilhögun nánar útfærð þannig að kaup­endurskyldu greiða: við undir­ritun kauptilboðs 15% af upphæð kaup­samnings4.410.000 kr., við bygg­ing­ar­stig II – plata uppsteypt 15% af upphæð kaup­samnings4.410.000 kr., við fok­heldi 11.000.000 kr. og við afhend­ingu 9.580.000 kr.,alls 29.400.000 kr.Allt þetta sýni að efni samningsins sé að mörgu leytilíkara kaup­til­boði (kaup­samn­ingi) en verksamningi. Ekki verði heldur litiðfram hjá því að þessi samn­ingur hafi átt að vera undanfari þess aðkaupsamningur vegna hús­bygg­ing­ar­innar yrði gerður með aðilum. Með vísan tilþess telji stefnandi að viðskipti sam­kvæmt samn­ingnum og þau sem stóð til aðgera feli í sér fasteignaviðskipti. Þau séu ekki á neinn hátt frá­brugðin þvíþegar félög, sem hafi atvinnu af byggingu fasteigna, selji hús­næði fyrir milli­göngufasteignasala, sbr. 5. mgr. 1. gr. laga nr. 99/2004, enda séu þau skjöl semtengd­ust sölunni alfarið unnin af stefnanda og staðfest af honum með sér­stakriáritun í skiln­ingi ákvæðisins. Því verði að líta svo á að þessi samningur takitil kaupa á fast­eign í skilningi 3. málsliðar 1. gr. laga nr. 40/2002 og hafiþannig fallið undir störf stefn­anda sem fasteignasala.Stefnandi bendir sérstaklega á það að í ákvæði 3.málsliðar 1. gr. laga nr. 40/2002, um fasteignakaup, segi að lögin gildi ennfremur um kaup á fasteign þegar selj­andi eigi að annast smíði hennar í heildeða að hluta og kaupandi leggi ekki til veru­legan hluta efnis til smíð­innar.Í skýringum við 1. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 40/2002 segi að þettaákvæði lúti að afmörkum fasteignakaupa og verk­samn­inga, en þau geti veriðóljós. Um verksamninga hafi ekki gilt sérstök lög á Íslandi fyrr en við gild­is­tökulaga nr. 42/2000, um þjónustukaup, en lögunum sé þó ekki ætlað að gilda um til­viksem falli undir ákvæði kaupalaga. Í þessu felist að samningar kaup­enda viðbygg­ing­ar­aðila um að byggja eign og afhenda hana kaupanda, sem almennt teld­ustverk­samningar, eigi að falla undir lög um fasteignakaup að því tilskildu aðkaup­andi leggi ekki til veru­legan hluta efnis.Miðað við skyldur aðila samkvæmt umræddum samningi ogfyrirliggjandi skila­lýsingu þyki stefnanda ljóst að kaupendur hafi ekki lagtfram og hafi ekki átt að leggja fram veru­legan hluta efnis tilhúsbyggingarinnar. Þvert á móti hafi verið fyrir­hugað að selj­andi sæi alfariðum smíðina og útvegaði það efni sem þyrfti til vegna fram­kvæmd­anna. Í þvísambandi beri meðal annars að líta til þess að seljandi átti að sjá um uppslátthúss­ins í heild, sjá um frágang innan- og utanhúss, ganga frá lýsingum í loftiog veggjum og gera sérstakar ráðstafanir vegna brunavarna. Heildarkaupverðið,29.400.000 kr., hafi einnig tekið mið af þeim framkvæmdum og efniskaupum, endasegi orð­rétt í skila­lýs­ingu: Verðmiðað við skilalýsingu hér að ofan. Auk þess hafi kaup­endur ekki heldurátt teikningar að húsinu eða önnur hönn­un­ar­gögn og raunar ekki átt lóðinaheldur. Eðli máls samkvæmt hafi það því ekki verið í verka­hring kaup­enda aðútvega verulegan hluta efnisins eða sjá um fram­kvæmdir að öðru leyti í skiln­ingi3. málsliðar 1. gr. laga nr. 40/2002.Með hliðsjón af þessu þyki stefnanda ljóst, bæði af efni3. málsliðar 1. gr. laga nr. laga nr. 40/2002 og athugasemdum með frumvarpi þvísem að framan er getið, að umræddur samn­ingur falli undir lög umfasteignakaup, enda gangi afmörkun á gildis­sviði lag­anna framar reglum lagaum þjónustukaup ef gildissvið þeirra skarast. Þessi skýr­ing fái ótvíræða stoðí athugasemdum með frumvarpi til laganna. Sú niðurstaða sé einnig í sam­ræmivið þá meginreglu við lögskýringu að yngri lög gangi framar eldri. 2. Störf stefnandafalla undir lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrir­tækja og skipaVið mat á því hvort störf stefnanda hafi verið störffasteignasala í skilningi laga nr. 99/2004 verði jafnframt að líta heildstætt áþau verk­efni sem hann tókst á hendur fyrir aðilana. Í því hafi öðru fremurfalist að koma á samn­ingi milli kaupenda og seljanda um húsbyggingu sem hafiverið snar þáttur í kaupum á fasteign sem fast­eigna­salar megi einir hafamilligöngu um, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 99/2004. Stefn­andi hafi annastalla skjalagerð í samræmi við ákvæði lag­anna, einkum 1. mgr. 16. gr. Hann hafiauk þess staðfest skjölin sérstaklega með áritun sinni, sbr. 5. mgr. 1. gr.sömu laga. Stefnanda hafi einnig verið falið að taka við og hafa milli­göngu umgreiðslu samkvæmt samningnum. Greitt hafi verið inn á fjár­vörslu­reikn­inghans, sem sé tilgreindur í samningnum, og stefn­andi hafi lagt féð inn á þáreikn­inga sem óskað hafi verið eftir. Sú milliganga fjár­muna hafi einnigverið í sam­ræmi við lög og reglur um vörslufjárreikninga, einkum 17. gr. laganr. 99/2004. Það hafi því verið ljóst frá upp­hafi að hlutverk stefnanda ímálinu yrði umsjón með greiðslum vegna verks­ins, ásamt skjalagerð og ráðgjöfsem tengdist við­skipt­unum.Að þessu virtu verði að telja að stefnandi hafi valdiðþví tjóni, sem hann sé ábyrgur fyrir gagnvart kaupendum húsbyggingarinnar, meðgáleysi í starfi sínu sem fast­eignasali. Sú niðurstaða sé jafnframt í samræmivið ályktun eftirlitsnefndar fast­eigna­sala sem komst að þeirri niðurstöðu aðstörf stefn­anda hefðu fallið undir lög nr. 99/2004 og á þá leið að brotiðhefði verið gegn 15. og 16. gr. lag­anna.Stefnandi vísar að öðru leyti til þeirra raka sem hannfærir fram með fyrstu og þriðju málsástæðu sinni, eftir því sem við á tilstuðnings þessari málsástæðu.3. Stefnandi kom aðviðskiptum í skjóli löggildingar sinnar sem fast­eigna­saliVerði, þrátt fyrir allt framangreint, talið að samningurinnsé verk­samn­ingur en ekki kaupsamningur eða undanfari kaupsamnings, verðieftir sem áður lagðar til grund­vallar forsendur héraðsdóms um ábyrgðstefnanda, sem tók að sér verk­efnið í skjóli sérþekkingar sinnar sem löggilturfasteignasali eins og segi orð­rétt í dóm­inum. Í forsendum héraðsdóms segi aðstefnda Daníel hafi ekki getað dul­ist aðtil hans var leitað með samningsgerð og milligöngu um greiðslu vegna sér­þekk­ingarhans sem lög­gilts fasteignasala. Síðan segi að honum hafi borið að gætaþess að skjala­gerð og samn­ings­gerð væri vönduð og þannig úr garði gerð aðhags­munir aðila yrðu tryggðir og réttarstaðan glögg. Var litið svo á að honumhefði borið að gæta þess sér­stak­lega þar sem kaupendur höfðu enga sérþekkinguá slíkum við­skiptum.Hér sé greinilega vísað til reglunnar um aðgæsluskyldufasteignasala sam­kvæmt 15. gr. laga nr. 99/2004. Sjálfstæð þýðing reglunnar séað hnykkja á því að gera megi ríkar kröfur til þess að fasteignasalar sýniaðgæslu í störfum sínum og með henni sé undirstrikað að sakarmatið eigi að verastrangt. Í dómaframkvæmd megi víða finna dæmi þess að vísað sé til þessararalmennu skyldu fasteignasala við mat á sök. Með hliðsjón af þeim auknu skyldumsem séu lagðar á fasteignasala, og niðurstöðu dóms­ins, megi telja að stefnandihafi í umrætt sinn starfað í skjóli löggildingar sinnar sem fasteignasali, endahafi ráðið úrslitum í dóminum að stefnandi hefði ekki sinnt skyldum sínum semfasteignasali. Lögð hafi verið á stefnanda skaðabótaábyrgð á þeim grund­velli meðstrang­ara sakarmati en almennt gerist. Þar af leiðandi hafi hann orðið skaða­bóta­skyldurvegna tjóns sem hann hafi valdið í starfi sínu sem fasteigna­sali. Hvortumræddur samningur teljist til verksamnings eða kaupsamnings hafi því tak­mark­aðaþýð­ingu enda óumdeilt að ábyrgð stefnanda fari eftir reglum um skaða­bæturutan samn­inga og sé bótagrundvöllurinn sakarreglan. Af þeirri ástæðu einnieigi stefn­andi rétt á því að starfsábyrgðartrygging hans hjá hinu stefndavátryggingafélagi taki til tjóns­ins í samræmi við kröfur stefnanda.Stefnandi vísar að öðru leyti til þeirra raka sem hannfærir fyrir fyrstu og ann­arri málsástæðu sinni, eftir því sem við á tilstuðnings þessari málsástæðu. Hann vísar jafn­framt til álits úrskurð­ar­nefndarí vátryggingamálum í máli nr. 40/2016, til stuðn­ings öllum málatilbúnaðistefnanda. Loks vísar hann til ákvörð­unar eftirlits­nefndar fast­eignasala aðsvo miklu leyti sem sú niður­staða sam­ræmist mála­til­bún­aði hans.4.Starfsábyrgðartrygging stefnandaSamkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 99/2004 hafifasteignasölum verið skylt að hafa í gildi starfsábyrgðartryggingu vegnafjártjóns sem meðal annars leiddi af gáleysi í störfum þeirra, sbr. reglugerðnr. 940/2004. Stefnandi hafi keypt starfs­ábyrgðar­trygg­ingu hjá hinu stefndavátryggingafélagi til þess að fullnægja þessari skyldu sinni. Um trygg­ingunagildi skilmáli SA-8 (starfsábyrgðartrygging fasteignasala) hjá stefnda. Í skil­málumtryggingarinnar segi í grein 2.2 að vátryggt sé gegn bóta­skyldu, sem falli ávátryggðan sem fasteignasala, þegar þriðji maður verði fyrir almennu fjár­tjóni.Á grund­velli framangreindra atriða verði ekki önnur ályktun dregin en að stefn­andieigi rétt á því að starfsábyrgðartrygging hans hjá hinu stefnda vátrygg­ing­a­félagi,taki til tjóns­ins.Málsástæður oglagarök stefnda Stefndi vísar til þess að þegar atvik þessa máls urðugiltu lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrir­tækja og skipa. Í 1. gr. lagannahafi verið kveðið á um einka­rétt þeirra sem hefðu lög­gild­ingu sýslumanns tilþess að hafa milligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eðaskráningarskyldum skipum fyrir aðra. Í 1. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaupsegi að þau gildi um kaup á fast­eignum. Í 5. gr. laga nr. 99/2004 hafi veriðkveðið á um skyldu fasteignasala til að hafa í gildi ábyrgð­ar­trygg­ingu vegnafjártjóns sem leiddi af gáleysi í störfum hans eða þeirra sem væru ráðnir tilstarfa hjá honum. Í 27. gr. hafi verið skilgreint að fast­eigna­sali bæriábyrgð á tjóni sem hann eða starfs­menn hans yllu í störfum sínum, af ásetn­ingieða gáleysi, á grundvelli reglna skaða­bótaréttar.Með dómi Hæstaréttar hafi því verið slegið föstu að íþeim viðskiptum sem leiddu til bótaskyldu stefnanda hafi ekki falist milligangaum kaup, sölu eða skipti á fast­eignum heldur hafi samningurinn veriðverksamningur. Þessi dómur hafi fullt sönn­un­ar­gildi um þau máls­atvik sem íhonum greini, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 og sé fullkomið for­dæmium það hvernig beri að túlka þessi viðskipti. Eðli þeirra breyt­ist ekki. Þauséu hvorki fasteignaviðskipti í skilningi laga nr. 99/2004 né laga nr. 40/2002né í skilningi vátrygg­ingaréttar, ólíkt því sem virðist mega álykta afúrskurði úrskurð­ar­nefndar í vátrygg­ingamálum.Ekki séu neinar forsendur til þess að víkja frá afdráttarlausriniðurstöðu dóm­stóla enda augljóst að þessi viðskipti varði ekki það sem ségrundvallarhugtaksskilyrði fast­eignar. Engin fast­eign hafi verið keypt eðaseld og það sé beinlínis rangt að þetta hafi verið einhvers konar aðdrag­andieða upptaktur að fasteignaviðskiptum. Hafa verði hug­fast að umfang þjónustusem einkaleyfi sé veitt til að stunda verði ekki skýrt rúmt. Það stríði gegnþeirri niðurstöðu sem lög­skýr­ingar­reglur leiði til, einkarétturinn geti ekkiverið víðtækari en ótvírætt leiði af lögunum.Það sem verksali virðist hafa haft í hendi að selja hafiverið vinnuframlag og efni­viður sem nýta átti til húsagerðar. Það séu ekkifast­eignaviðskipti að kaupa slíka þjón­ustu og efni. Rótgróin lögfræðileg skil­grein­ingá fast­eign sé að það sé mannvirki sem verði ekki hreyft því það sé var­an­legaskeytt við land þar sem landið sé ekki hvað síst grund­vallarhug­taks­skil­yrði,sbr. einnig 2. gr. laga nr. 40/2002. Það sé óumdeilt að verk­salinn hafi ekkertland haft til að bjóða til við­skipta. Verk­kaupi virð­ist hafa talið sig getalagt lóðina til þótt hann hafi ekki átt hana. Það verk að smíða hús á landiverk­kaupa og fá greitt fyrir þá vinnu og efnið sem hag­nýtt yrði geti ekkibreyst í fast­eigna­við­skipti og geti aldrei orðið snar þáttur í slíkum við­skiptum.Til þess að reynt geti á 3. málslið 1. gr. laga nr. 40/2002 þurfi það frum­skil­yrðiað liggja fyrir að um fast­eigna­við­skipti sé að ræða, svo sé ekki hér.Stefnandi hafi gefið afdráttarlausar yfirlýsingar fyrirdómi þess efnis að honum hefði verið fulljóst, þegar hann tók að sér skjalagerðfyrir verkkaupa og verksala og tók að sér milligöngu um greiðslur þeirra ámilli, að þetta væri ekki verkefni sem félli að einka­rétti fasteignasala. Viðþær yfirlýsingar sé hann bundinn, nú sem endra­nær í því máli, sbr. 50. gr.laga nr. 91/1991. Stefnanda verði ekki kápan úr því klæð­inu, þegar hann hafiverið dæmdur bótaábyrgur, að kúvenda og halda nú hinu gagn­stæða fram, að hannhafi verið að sinna störfum sem fasteignasali. Slíkur val­kvæður mála­til­bún­aðursamræmist ekki rétt upplýstum málavöxtum, fyrir­liggj­andi niður­stöðu héraðs­dómsog Hæstaréttar og áðurnefndri yfirlýsingu hans.Horfa verði á ákvæði 27. gr. laga nr. 99/2004 umbótaábyrgð fasteignasala í sam­hengi við ákvæði þess lagabálks sem ákvæðiðtilheyri. Bótaábyrgð samkvæmt ákvæð­inu takmarkist við þá háttsemi sem löginfjalli um enda hafi það verið niður­staða dóm­stóla að ákvæðinu yrði ekki beittí þessu tilviki – bótaskylda stefnanda vegna hand­vammar hans yrði ekki felld áhann sem fasteignasala. Grundvöllur bóta­skyldu hans hafi, að mati dómstóla,verið almennar reglur skaðabótaréttar. Þess hafi sér­stak­lega verið getið aðverkkaupar hefðu reifað málið nægjanlega til þess að slíkur grunnur yrði lagðurað dómsniðurstöðu. Það sé því augljóst að dómurinn geri skýran grein­ar­mun áréttarstöðu fasteignasala og réttarstöðu sérfræðings í samn­inga­gerð en skír­skotaðsé til þess að til stefnanda hafi verið leitað sem slíks, en bóta­skil­yrði 27.gr. laga nr. 99/2004 taki ekki til verka hans.Að sama brunni beri með ábyrgð stefnda. Hann hafi seltstefn­anda lög­boðna vátrygg­ingu í samræmi við þá tryggingarskyldu sem fylgieinka­rétti fast­eigna­sala, þar með talið stefnanda, sbr. 5. gr. laga nr.99/2004. Sú skylda sé lög­bundin eins og áður sé nefnt en lögbundinskyldutrygging geti, nánast eðlis síns vegna, ekki tekið til ann­arra tilvikaen þeirra sem til er vitnað í sömu lögum.Í skilmála stefnda, sem sé beinlínis vitnað til ívátryggingarskírteini, sé skír­skotað berum orðum til 5. gr. laga nr. 99/2004og reglugerðar nr. 940/2004 sem marka þar með grundvöll bótaskyldu samkvæmtvátryggingunni. Hún sé ekki á neinn hátt víð­tæk­ari en ábyrgð sem leiðir afákvæðum laganna. Sérstaklega sé tekið fram í grein 2.2 að vátryggt sé gegn bótaskyldusem falli á vátryggðan sem fast­eigna­sala.Stefnanda sé frjálst í störfum sínum að taka að sér önnurog viðameiri verk en þau ein að selja fasteignir enda búi hann að verðmætriþekkingu, svo sem á formlegri skjala­gerð. Þótt hann kjósi að taka að sér slíkverk leiði það ekki til víð­tæk­ari ábyrgðar stefnda enda markmiðið meðvátryggingunni að tryggja stefnanda lög­bund­inni skyldu­trygg­ingu semfasteignasala. Ekki af öðrum ástæðum enda sé sér­stak­lega áréttað í grein 3.2í skilmála að undanskilin sé áhætta vegna víðtækari ábyrgðar en almennrar bóta­skylduhans sem fasteignasala.Í ljósi alls framanritaðs beri að sýkna stefnda af kröfustefnanda.NiðurstaðaHjón semvildu reisa sér hús á lóð, sem þau höfuð umráð yfir, leituðu til bygg­ing­ar­félags.Samkomulag náðist um útlit hússins, allan frágang þess og kaupverð. Í því skyniað ganga formlega rétt frá málum lagði forsvarsmaður byggingarfélagsins til aðleitað yrði til stefnanda, sem er löggiltur fasteignasali. Hann útbjóskriflegan samn­ing um það sem byggingarfélagið og hjónin höfðu samið um. Eftirað hjónin höfðu ritað undir samninginn breytti forsvarsmaður byggingarfélagsinshonum í viðurvist stefn­anda og án þess að stefnandi tryggði að hjónin gætumótmælt breytingunni. Þegar hjónin fréttu af breytingunni töldu þau sig óbundinaf samningnum og kröfðust þess að fá endurgreitt það fé sem þau höfðu þegargreitt inn á samningsverðið. Með dómi héraðs­dóms Norðurlands eystra varfallist á það með stefnanda að þessi samn­ingur væri verksamningur en ekki samn­ingurum kaup á fasteign. Það tjón sem stefnandi hefði valdið hjónunum með gáleysisínu byggði því á almennum skaðabótareglum en ekki 27. gr. laga nr. 99/2004,sem leggur á fasteignasala ábyrgð á tjóni sem hann veldur í störfum sínum.Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms með vísan til forsendna.Í því máli sem stefnandi hefur nú höfðað á hendurtryggingafélagi sínu byggir hann hins vegar á því að samningurinn hafi verið umfasteignakaup. Hann hafi í það minnsta unnið að samningsgerðinni í skjóli löggildingarsinnar sem fasteignasali. Ákvæði 27. gr. laga nr. 99/2004 taki því tilbótaskyldra verka hans. Af þeim sökum taki starfsábyrgðartrygging hans hjátryggingafélaginu til þess tjóns sem hann hafi valdið hjónunum. Fallast máá það með stefnanda að það álitamál hvort hann hafi bakað fólki, sem hann útbjósamning fyrir, tjón sé ekki sama álitamál og það hvort starfs­ábyrgð­ar­trygginghans taki til verka hans við þá samningsgerð.Þessi tvö álitamál, sakarefni, verða þó rakin tilsömu atvikanna og sama lög­gern­ings­ins, samn­ings­ins sem Baldur og Elinrituðu undir 31. október 2012 og Fríða Marí­anna breytti síðar í við­ur­viststefnanda.Með dómiHæstaréttar í máli nr. 64/2016 var staðfest það mat héraðsdóms að þessilöggerningur væri verksamningur. Að mati dómsins verður eðli samningsins ekkimetið á ný í þessu dómsmáli.Eins ogkomið er fram eiga foreldrar Baldurs lóðina sem reisa átti húsið á. Þótt sá semátti að vinna verkið, Reisum ehf. eða Stefán Ein­ars­son ehf., hafi, tilviðbótar við smíða­vinn­una, átt að steypa upp sökkla og steypa plötu lagðihann ekki annað af mörkum en efni og vinnu. Hann reiðir ekki fram sjálfangrundvöll fasteignar­hug­taks­ins, landið sem húsið verður reist á. Að matidóms­ins geta viðskipti Baldurs og Elinar við byggingarfélagið því ekki talistfasteignaviðskipti í skiln­ingi 3. málsliðar 1. gr. laga nr. 40/2002, um fast­eigna­kaup.Dómurinngetur ekki heldur fallist á þá málsástæðu stefnanda að störf hans í þessutilviki falli undir lög nr. 99/2004, um sölu fasteigna, fyrir­tækja og skipa.Í fyrstalagi telur dómurinn að það verk sem stefnandi vann fyrir byggingar­félagiðannars vegar og Baldur og Elinu hins vegar falli ekki undir einkarétt fast­eigna­sala.Þar getur 5. mgr. 1. gr. laganna ekki heldur ráðið úrslitum enda verður að lítasvo á að þeir „sem hafa atvinnu af byggingu fasteigna“ hafi tryggt sjálfum sérslíkan umráða­rétt yfir lóð­inni að þeir megi reisa varanlega byggingu á henniog að sá umráða­réttur sé afhentur kaupanda við sölu byggingarinnar.Í öðrulagi byggði stefnandi vörn sína í máli Baldurs og Elínar gegn honum, FríðuMaríönnu og Stefáni Einarssyni ehf. á því að lög nr. 99/2004 ættu ekki við umvinnu hans fyrir byggingarfélagið og húskaupendur. Dómurinn telur að stefnandigeti ekki í þessu máli, sem byggist á sömu atvikum og sama löggerningi og þaðmál sem fékk nr. 64/2016 fyrir Hæstarétti, vent sínu kvæði í kross og byggt núá því að vinna hans fyrir þau falli undir gildissvið lag­anna.Jafnframt verðurað hafna því að stefnandi hafi komið að viðskiptum Baldurs og Elínar viðbyggingarfélagið í skjóli löggildingar sinnar sem fast­eigna­sali.Þar eðviðskiptin voru ekki fasteignaviðskipti var vinna stefnanda ekki verk­efni semféll undir einka­rétt löggilts fast­eigna­sala og þurfti því ekki löggildingunatil þess að vinna verkið.Hins vegarvar leitað til stefnanda vegna þeirrar sérþekkingar sem hann hafði á samn­ings-og skjala­gerð í því fagi sem hann starfaði við. Hann féllst á að taka gerðþessara skjala að sér og átti því að sinna þeirri skjalagerð og samskiptumsínum við báða samn­ingsaðila af þeirri fagmennsku sem ætlast verður til affólki með þessa fag­þekk­ingu.Vegnaþessarar málsástæðu stefnanda verður einnig að vísa til þess að hann byggði áþví í fyrra dómsmálinu að hann hefði ekki komið að samningsgerðinni sem lög­gilturfasteignasali og því ættu lög nr. 99/2004 ekki við um vinnu hans fyrir samn­ings­aðilana.Þykir hann ekki getað byggt á gagnstæðum málsástæðum í þessu máli.Dómurinnhefur því hafnað öllum þeim málsástæðum sem stefnandi hefur fært fyrir því aðsú starfsábyrgðartrygging sem hann keypti hjá stefnda taki til þess fjár­tjónssem hann var gerður ábyrgur fyrir, með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 í málinr. 64/2016. Því verður að sýkna stefnda af kröfu hans.Rétt þykirað málskostnaður milli aðila falli niður.IngiríðurLúðvíksdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm.D Ó M s o r ðStefndi, Vörður tryggingar hf., er sýkn afkröfu stefnanda, Daníels Guðmunds­sonar.Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 6/2019

Skaðabætur Málsgrundvöllur Málsástæða Fyrning Sakarskipting Ómerking dóms Landsréttar Ómerking héraðsdóms

FV hf. höfðaði mál á hendur B og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem félagið taldi sig hafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007 fyrir samtals 237.709.297 krónur. Reisti FV hf. kröfu sína á því að B hefði valdið sér tjóni með því að hafa með saknæmum hætti leynt upplýsingum um að félag í hans eigu færi í reynd með yfirráð í Landsbanka Íslands hf. Byggði FV hf. á því að félagið hefði ekki átt hlutabréf í bankanum á því tímamarki er þau urðu verðlaus 7. október 2008 hefði hið ólögmæta og saknæma athæfi B ekki komið til. Með ákvörðun héraðsdómara í þinghaldi 30. nóvember 2017 var sakarefni málsins skipt þannig að fyrst yrði leyst úr því hvort ætluð krafa FV hf. væri fyrnd. Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að svo væri og sýknaði B af kröfum FV hf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að eins og málið lægi fyrir réttinum væri ekki unnt að taka afstöðu til fyrningar ætlaðrar skaðabótakröfu FV hf. nema fyrst væri leyst úr því hvort hún hefði orðið til, á hvaða grunni það hafi gerst og hvenær. Að öðrum kosti fæli niðurstaða málsins í sér getsakir, eftir atvikum valkvæðar, um hvort kröfuréttindi, sem ekki hafi verið staðreynt hvort orðið hafi til, hafi fallið niður fyrir fyrningu. Talið var ljóst að skilyrði hefði brostið með öllu til að skipta sakarefni í málinu á grundvelli 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Væri því óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm sem og héraðsdóm í málinu og vísa því heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hannkrefst að viðurkennt verði að krafa sín á hendur stefnda um greiðslu að fjárhæð237.709.297 krónur með nánar tilgreindum vöxtum frá 27. desember 2007 tilgreiðsludags, sé ekki fyrnd. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda áöllum dómstigum.Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÍ málinukrefst áfrýjandi skaðabóta úr hendi stefnda vegna fjártjóns sem hann kveðsthafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 19.desember 2007 fyrir samtals 237.709.297 krónur. Áfrýjandi byggir kröfu sína áþví að stefndi hafi valdið sér tjóni með því að hafa með saknæmum hætti leyntupplýsingum um að Samson eignarhaldsfélag ehf., sem hann hafi óbeint veriðannar aðaleigenda að, færi í reynd með yfirráð í Landsbanka Íslands hf., svo ogað bankinn hafi veitt umfangsmikil lán til félaga undir stjórn stefnda. Sústaða sem uppi hafi verið hefði meðal annars átt að leiða til þess að bankinnteldist dótturfélag Samson eignarhaldsfélags ehf. og jafnframt að félaginu væriskylt að gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð í hlutabréf þeirra. Áfrýjandikveðst miða fjárkröfu sína í málinu við kaupverð framangreindra hlutabréfa. Stefndibyggir sýknukröfu sína aðallega á því að ætluð krafa áfrýjanda hafi verið fyrndvið málshöfðun en ella að hann beri enga bótaskyldu gagnvart áfrýjanda.Málþetta var höfðað 29. september 2016 og þingfest 1. nóvember sama ár. Íþinghaldi í héraði 30. nóvember 2017 var sakarefni málsins skipt þannig aðfyrst yrði leyst úr því hvort krafa áfrýjanda væri fyrnd. Í dómi 17. apríl 2018komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að svo væri og sýknaði stefnda af kröfuáfrýjanda. Staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi. Ágreiningsefnimálsins eins og það liggur fyrir Hæstarétti er því hvort krafa áfrýjanda séfyrnd. IIMeðkaupsamningi 31. desember 2002 seldi íslenska ríkið Samson eignarhaldsfélagiehf. 45,8% hlut í Landsbanka Íslands hf. Eftir það var eignarhlutur félagsins íbankanum yfir 40% allt þar til Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5.gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í bankanum, víkjastjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd.Félagundir yfirráðum stefnda, Givenshire Equities Ltd., mun í upphafi hafa veriðeinn af þremur eigendum Samson eignarhaldsfélags ehf. og frá árinu 2005 annartveggja aðaleigenda á móti félagi í eigu föður stefnda, Bell Global Ltd.Eignarhlutir hvors þessara félaga í Samson eignarhaldsfélagi ehf. munu hafanumið á bilinu 49,5% til 49,9% frá árinu 2005 og þar til yfir lauk en á árinu2005 mun Hersir ráðgjöf ehf. hafa farið með 1% eignarhlut í Samsoneignarhaldsfélagi ehf. og árin 2006 og 2007 munu feðgarnir sjálfir hafa haldiðá 0,1% hlut í félaginu. Givenshire Equities Ltd. mun upphaflega hafa verið aðöllu leyti í eigu félags sem tilheyrði stefnda, Valhamar Group Ltd., en á árinu2007 mun Axis Capital Ltd. hafa keypt 5% hlut í fyrrnefnda félaginu. 2Áfrýjandikeypti 19. desember 2007 hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði6.601.624 krónur á genginu 35,90 fyrir 237.709.297 krónur. Uppgjör vegnakaupanna fór fram 27. desember 2007. Óumdeilt er að hlutabréfin urðu verðlaus7. október 2008. 3Ískýrslu rannsóknarnefndar Alþingis, sem birt var 12. apríl 2010, komu í fyrstasinn fram opinberlega ýmsar upplýsingar um Landsbanka Íslands hf. sem þýðinguhafa fyrir sakarefni máls þessa. Í skýrslunni var meðal annars fjallað umeignarhald Samson eignarhaldsfélags ehf. á Landsbanka Íslands hf. ogáhættuskuldbindingar bankans gagnvart stefnda og tengdum aðilum. Þar var rakiðað Fjármálaeftirlitið hafi með ákvörðun 3. febrúar 2003 fallist að gættumnánari skilyrðum á hæfi Samson eignarhaldsfélags ehf. til að fara með virkaneignarhlut í Landsbanka Íslands hf. að því undangengnu að samþykktum félagsinshafði verið breytt á þann veg að tilgangur félagsins væribundinn við eignarhald á hlutabréfum í bankanum. Fjármálaeftirlitið hafi sentbréf til Samson eignarhaldsfélags ehf. 31. maí 2005 þar sem fram hafi komið aðáhyggjur hafi vaknað hjá eftirlitinu um hæfi félagsins til að fara með virkaneignarhlut í Landsbanka Íslands hf., sbr. VI. kafla laga nr. 161/2002. Hefðuáhyggjurnar lotið að því hvort eignarhald Samson eignarhaldsfélags ehf. ábankanum, með hliðsjón af þeirri reynslu sem komin hafi verið á það, teldistvera í samræmi við þau skilyrði og sjónarmið sem hefðu legið til grundvallarsamþykki Fjármálaeftirlitsins fyrir kaupunum. Fjármálaeftirlitið hefði í þvíljósi talið að taka þyrfti þrjú atriði til nánari athugunar, í fyrsta lagihættu á hagsmunaárekstrum á fjármálamarkaði, sbr. þágildandi 3. tölulið 42. gr.laga nr. 161/2002, í öðru lagi torveldun eftirlits, sbr. þágildandi 5. töluliðsömu lagagreinar, og í þriðja lagi hvort Samson eignarhaldsfélag ehf. teldistvera eignarhaldsfélag á fjármálasviði í skilningi þágildandi 97. gr. laganna.Einnig kom fram að áhyggjur Fjármálaeftirlitsins hefðu snúið að því að Samsoneignarhaldsfélag ehf. og tengdir aðilar nytu verulegrar fyrirgreiðslu fráLandsbanka Íslands hf. og dótturfélagi hans í Lúxemborg. Skuldbindingarnar væruí mörgum tilvikum ýmist með ábyrgð móðurfélagsins eða tryggðar með veði íhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. eða félögum sem tengd væru bankanum eðavirkum eigendum hans. Þá hefði Fjármálaeftirlitið litið alvarlegum augum aðkomueigenda virks eignarhlutar í fjármálafyrirtæki að viðskiptum á markaði sem værutil þess fallin að torvelda eðlilegt eftirlit með eignarhaldi í öðrumfjármálafyrirtækjum. Af skýrslu rannsóknarnefndarinnar má ráða að Samsoneignarhaldsfélag ehf. hafi svarað bréfinu 29. júní 2005 og reifað sjónarmið sínen jafnframt ítrekað áður fram komna ósk um að fá heimild til að breytasamþykktum sínum í fyrra horf. Hafi félagið talið að nauðsynlegt væri „aðútvíkka starfsheimildir félagsins í því skyni að tryggja óháða stöðu þess,styrkja það og stuðla að gegnsæi í rekstri þess.“ Í framhaldinu mun ekki hafakomið til aðgerða Fjármálaeftirlitsins vegna framangreindra atriða en með bréfi2. júní 2006 féllst það á beiðni um heimild til að breyta samþykktum Samsoneignarhaldsfélags ehf. með nánar tilgreindum skilyrðum.Í skýrslu rannsóknarnefndarinnar var jafnframt vikið að„stórum áhættum“ í rekstri Landsbanka Íslands hf. og tiltekið að í bréfiFjármálaeftirlitsins til bankans 22. mars 2007, hafi verið gerðar ýmsarathugasemdir vegna úttektar sem hafði verið gerð á áhættumælingum ogáhættustýringu bankans á árinu 2005. Í fyrsta lagi hefðu verið gerðarathugasemdir um hvernig Landsbanki Íslands hf. skilgreindi fjárhagslega tengdaaðila í nokkrum tilvikum, í öðru lagi hefði Fjármálaeftirlitið álitið aðbankinn hefði vantalið áhættur sem færu fram úr 10% af eigin fé hans, í þriðjalagi væri misræmi í tölum í skýrslugjöf bankans, í fjórða lagi hefði skilyrðumfyrir frádrætti frá stórum áhættum ekki verið fullnægt í öllum tilvikum og ífimmta lagi hefði skort nafngreinanlegar upplýsingar um fyrirgreiðslu. HefðiFjármálaeftirlitið komist að þeirri niðurstöðu að áhættuskuldbinding bankansgagnvart stefnda og tengdum aðilum hefðu numið að minnsta kosti 51.300.000.000krónum eða 49,7% af svonefndu CAD eigin fé bankans. Þessi niðurstaða hefðitekið mið af stöðunni eftir að búið væri að beita hámarksfrádrætti samkvæmtreglum um stórar áhættur, en án frádráttarins hefði skuldbindingin svarað til52% af eigin fé bankans. Fjármálaeftirlitið hefði farið fram á þaðí bréfinu að þessar niðurstöður yrðu kynntar stjórn Landsbanka Íslands hf. oggerðar viðeigandi ráðstafanir til að bæta úr þeim atriðum sem athugasemdir værugerðar við. Í bréfi bankans 30. apríl 2007 hefði túlkun Fjármálaeftirlitsins áframkvæmd reglna um stórar áhættur verið mótmælt um nokkur mikilvæg atriði.Í skýrslu rannsóknarnefndarinnar kom einnig fram að íseptember 2008 hefði Landsbanki Íslands hf. veitt Samson eignarhaldsfélagi ehf.lán að fjárhæð 168.000.000 sterlingspund, sem samkvæmt fundargerð lánanefndarbankans hefði verið vegna gjaldþrots tilgreinds félags. Hefði láninu öllu veriðráðstafað til lækkunar á skuldbindingum við bankann. Síðustu átján mánuðinafyrir fall bankans hefðu heildarútlán móðurfélags hans til tiltekinnafyrirtækja á vegum stefnda sveiflast í kringum 20% af eiginfjárgrunni bankans. 4Íhéraðsdómsstefnu er greint frá minnisblaði sem starfsmennPricewaterhouseCoopers hf., sem var endurskoðandi Landsbanka Íslands hf., hafiritað 22. október 2005 eftir fund með tilteknum starfsmönnum bankans ogframkvæmdastjóra Samson eignarhaldsfélags ehf. Tilefni fundarins hafi veriðstaða sem hafi komið upp þegar Samson eignarhaldsfélag ehf. hafi leyst til sín15% eignarhlut þriðja eiganda félagsins. Eftir það munu stefndi og faðir hans hafafarið hvor um sig með 50% atkvæða í félaginu og þar með óbeint eignarhald aðmeira en 20% hlutafjár í Landsbanka Íslands hf. sem oft væri stuðst við umskilgreiningu á mikilvægum áhrifum í hlutafélagi. Hafi framkvæmdastjóri Samsoneignarhaldsfélags ehf. tekið fram á fundinum að gripið yrði til aðgerða tilþess meðal annars að eignarhlutur stefnda myndi færast í fyrra horf og óbeinhlutdeild hans í atkvæðisrétti í Landsbanka Íslands hf. færi ekki yfir þessi20% mörk. Í árslok 2005 hafi Hersir – ráðgjöf og þjónusta ehf. keypt 1% hlut íSamson eignarhaldsfélagi ehf. af félaginu sjálfu. Eftir efnahagsreikningiSamson eignarhaldsfélags ehf. 31. desember 2006 hafi sá eignarhlutur á hinnbóginn virst vera kominn aftur í eigu félagsins en eignarhlutföll að öðru leytiverið óbreytt. Ítölvubréfi til Fjármálaeftirlitsins 1. febrúar 2007 tilkynnti framkvæmdastjóriSamson eignarhaldsfélags ehf. að Axis Capital Ltd. hefði keypt 5% hlut íGivenshire Equities Ltd. Í tölvubréfi til regluvarðar Landsbanka Íslands hf.17. október 2007 staðfesti síðan framkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélags ehf.að engar breytingar hefðu orðið á eignarhaldi að félaginu „þannig að BTB erundir 20% í óbeinu eignarhaldi í Landsbanka.“ Þá áttu regluvörður LandsbankaÍslands hf. og framkvæmdastjóri í bankanum tölvubréfaskipti í janúar 2008 umeignarhald að Samson eignarhaldsfélagi ehf., en aðspurður þar um hvort stefndiværi „innan við 20% í bankanum“ svaraði regluvörðurinn: „Okkur reiknaðist tilað hann væri 19,9x%.“ Í framhaldi afþessu svaraði framkvæmdastjórinn fyrirspurn frá endurskoðanda LandsbankaÍslands hf. um stöðu stefnda á eftirfarandi hátt: „BTB á 95% í Givenshire en 5%eru í eigu Hersir-ráðgjöf og þjónusta ehf. ... Givenshire á 49,94% og er í 95%eigu BTB eða samtals 47,44%. Síðan á BTB beint 0,06%. Samtals eru þetta 47,5%.Eignarhlutur Samson í bankanum er 40,73%. Hlutur BTB er 47,5% af 40,73% semgerir 19,34% m.v. allt hlutafé. Síðan þegar eigin bréf eru dregin frá (c.a 3%)og þá er hlutdeild í virku hlutafé 19,94% eða rétt undir mörkum. Samson erumeðvitaðir um áhrif þess ef þeir fara yfir 20%.“ Loks er þess að geta að ísvari starfsmanns Samson eignarhaldsfélags ehf. 12. júní 2008 við fyrirspurnFjármálaeftirlitsins vegna eftirlits með virkum eignarhluta í LandsbankaÍslands hf. kom fram að fyrir utan eigin hluti Samson eignarhaldsfélags ehf.ættu Bell Global Investment S.á.r.l., sem væri að öllu leyti í óbeinueignarhaldi föður stefnda, og Givenshire Equities S.á.r.l., sem væri að 95% íeigu stefnda og 5% í eigu Landsbanka Luxembourg S.A., hvort um sig 49,9% hlut íeignarhaldsfélaginu. Stefndi og faðir hans ættu síðan hvor um sig 0,1% hlut.5Í málinuhefur verið lagt fram álit þriggja lögmanna á lögfræðistofunni Landslögum 14.febrúar 2011 sem gert mun hafa verið að ósk nafngreinds lögmanns, sem mun hafaátt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. Var í álitinu fjallað um hugsanlegastöðu stefnda sem tengds aðila gagnvart Landsbanka Íslands hf. og komist aðþeirri niðurstöðu að „Með því að hlutir Givenshire og Hersis í Samson annars vegarog hlutir Valhamars og starfsmanna Novator í Givenshire hins vegar skulu taldirsaman við útreikning á óbeinum eignarhlut Björgólfs Thors í Landsbankanum, ferhlutur hans í bankanum yfir 20%.“ Er síðan ályktað á þann veg að þegar afþeirri ástæðu yrði að telja að stefndi hefði haft stöðu tengds aðila gagnvartLandsbanka Íslands hf. í skilningi laga nr. 161/2002. Í grein nafngreindalögmannsins, sem birtist í dagblaði 12. september 2011, fjallaði hann umhugsanlegan bótarétt hluthafa í félaginu á hendur stefnda vegna annmarka áupplýsingagjöf til þeirra. Lýsti hann meðal annars vilja til að standa aðundirbúningi slíks skaðabótamáls. Samhliða þessu birtist frá honum auglýsingmeð fyrirsögninni: „Áskorun til fyrrum hluthafa í Landsbanka Íslands hf.“ Þar komfram að hluthafar í félaginu ynnu að undirbúningi þess að fá skýrslur teknarfyrir dómi vegna hugsanlegrar málsóknar gegn stefnda og gæfist öðrum úr röðumhluthafa kostur á að leggja þessu lið. Markmið þessarar gagnaöflunar væri aðafla frekari upplýsinga um viðskipti, lánveitingar og stöðu stefnda innanbankans. Í framhaldinu yrði tekin ákvörðun um hvort höfðað yrði skaðabótamál áhendur honum.Meðbréfi 15. nóvember 2011 til slitastjórnar Landsbanka Íslands hf. óskaðilögmaður, fyrir hönd ótilgreinds hóps hluthafa í félaginu, eftir aðgangi aðtilteknum gögnum og upplýsingum á grundvelli 2. mgr. 80. gr. laga nr. 21/1991um gjaldþrotaskipti o.fl. Í svari slitastjórnarinnar 13. desember sama ár komfram að hún teldi nauðsynlegt áður en lengra yrði haldið að upplýst yrðihverjir þessir hluthafar væru. Í framhaldi af því munu tveir hluthafar, Stapilífeyrissjóður og Vilhjálmur Bjarnason, hafa gert þessar óskir að sínum. Þannigleitaði lífeyrissjóðurinn eftir því með bréfi 1. mars 2012 að slitastjórnLandsbanka Íslands hf. veitti aðgang að nánar tilgreindum gögnum ogupplýsingum. Því hafnaðislitastjórnin með bréfi 22. sama mánaðar með vísan til „nýgenginnahæstaréttardóma“ sem styddu að lífeyrissjóðurinn hefði ekki lögvarða hagsmuniaf því að fá umbeðin gögn til að meta grundvöll fyrir málshöfðun á hendurfyrrum aðaleigendum Landsbanka Íslands hf. eða til sönnunarfærslu í bótamáligegn þeim. Eftir frekari bréfaskipti um þetta leitaði slitastjórnin úrlausnarhéraðsdóms um ágreining sinn við lífeyrissjóðinn samkvæmt 171. gr. laga nr.21/1991. Með dómi Hæstaréttar 3. mars 2014 í máli nr. 108/2014 var staðfesturúrskurður héraðsdóms þar sem slitastjórninni var gert að afhendalífeyrissjóðnum nánar tiltekin gögn á grundvelli 2. mgr. 80. gr. sömu laga. Gögninsem dómur þessi varðaði voru afhent lífeyrissjóðnum 7. mars 2014. Meðtölvubréfum 14. október, 3. nóvember og 3. desember 2014 óskaðilífeyrissjóðurinn eftir frekari gögnum. Í framhaldinu var lögmanni hans veitturaðgangur að svonefndu gagnaherbergi á vegum slitastjórnarinnar og undirritaðihann af því tilefni yfirlýsingu 9. desember 2014 um að þetta væri gert í þeimtilgangi að Stapi lífeyrissjóður gæti að gættum trúnaði afmarkað nánar eftirhvaða gögnum væri óskað. Eftir skoðun gagnanna sama dag mun lögmaður lífeyrissjóðsinshafa tilgreint að hverjum þeirra beiðni hans lyti og munu þau hafa verið afhenthonum 16. febrúar 2015. Á þeimtíma sem fyrrnefndur ágreiningur um afhendingu gagna beið úrlausnar dómstólafór Stapi lífeyrissjóður þess einnig á leit að fá eftirrit stefnu ogskjalaskrár í tilteknu einkamáli sem Landsbanki Íslands hf. hafði höfðað gegnfyrrum endurskoðendum félagsins. Landsbanki Íslands hf. mótmælti þeirri beiðnien hún var tekin til greina með úrskurði héraðsdóms 22. nóvember 2012. Þákrafðist Vilhjálmur Bjarnason þess með bréfi til héraðsdóms 21. september 2012að sér yrði heimilað samkvæmt XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaað leiða sautján nafngreinda menn fyrir dóm til skýrslugjafar vegnaundirbúnings málshöfðunar gegn stefnda ásamt því að mælt yrði fyrir um skyldutil að afhenda tiltekið skjal. Stefndi tók til varna gegn þessum kröfum og varþeim hafnað með úrskurði héraðsdóms 2. apríl 2013. Með dómi Hæstaréttar 15. maísama ár í máli nr. 259/2013 var krafa um skýrslutökur á hinn bóginn tekin tilgreina að öðru leyti en því að stefnda var ekki gert að gefa skýrslu fyrirdómi. Skýrslur voru teknar af þessumvitnum 4., 6., og 7. nóvember 2013. Þarreis ágreiningur um skyldu vitnanna til að svara tilteknum spurningum og genguaf þeim sökum dómar í Hæstarétti 27., 30. og 31. janúar og 4. febrúar 2014 ímálum nr. 799/2013, 807/2013, 808/2013, 809/2013, 810/2013 og 811/2013, þar semvitnunum var gert að svara stærstum hluta spurninganna. Skýrslutökum fyrirhéraðsdómi lauk 11. og 13. mars 2014.Áfrýjandivar þátttakandi í Málsóknarfélagi hluthafa Landsbanka Íslands hf., sem höfðaðimál á hendur stefnda 12. ágúst 2015 til viðurkenningar á skaðabótaskyldu hans,að meginstefnu til vegna sömu atvika og mál þetta byggir á. Með dómi Hæstaréttar 2. maí 2016 í máli nr. 235/2016 varstaðfestur úrskurður héraðsdóms um að vísa því máli frá dómi, þar sem kröfugerðmálsóknarfélagsins þótti áfátt auk þess sem ekki væri fullnægt því skilyrði 1.mgr. 19. gr. a. laga nr. 91/1991 um að kröfur félagsmanna yrðu að vera af sömurót runnar. Áfrýjandi höfðaði sem fyrr segir mál þetta 29. september2016. Kröfu stefnda um að málinu yrði vísað frá dómi var hafnað með úrskurðihéraðsdóms 30. maí 2017.IIIÍ þessum þætti málsins byggir áfrýjandi í fyrsta lagi á þvíað málsástæða stefnda um fyrningu kröfu hans, sem fyrst hafi verið höfð uppivið málflutning í héraði, hafi komið of seint fram og eigi því ekki að komastað í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Þá sé þessi málsástæðavanreifuð og hafi greinargerð stefnda í héraði ekki uppfyllt skilyrði 2. mgr.99. gr. sömu laga.Komist þessi málsástæða að byggir áfrýjandi í öðru lagi áþví að eldri lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda gildium kröfu sína þar sem hún hafi stofnast þegar hann keypti hlutabréf íLandsbanka Íslands hf. 19. desember 2007, sbr. 1. mgr. 28. gr.laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og fyrnist krafan því á tíu árumsamkvæmt 4. gr. laga nr. 14/1905. Verði lög nr. 150/2007 á hinn bóginn talin eiga við um kröfuáfrýjanda byggir hann í þriðja lagi á því að hann hafi höfðað málið innanfjögurra ára frá því að hann fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjón sitt og þannsem ber ábyrgð á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga, sbr. 1. mgr. 9. gr.laga nr. 150/2007. Hafi málið því verið höfðað fyrir lok fyrningartíma.Áfrýjandi byggir jafnframt sjálfstætt á því að þar semskaðabótakrafa hans sé að hluta reist á því að stefndi hafi vanrækt að geraöðrum hluthöfum í Landsbanka Íslands hf. yfirtökutilboð hafi krafan hvað semöðru líði stofnast á því tímamarki þegar skylt var að setja slíkt tilboð fram,en það hafi verið 23. apríl 2008.Stefndi andmælir því að málsástæða hans um fyrningu sévanreifuð. Hann byggir á því að lög nr. 150/2007 taki til kröfu áfrýjanda, semgeti ekki hafa stofnast fyrr en ætlað tjón hafi orðið 7. október 2008 þegarhlutabréf hans urðu verðlaus. Hafi því fjögurra ára fyrningarfrestur samkvæmtlögunum verið liðinn þegar málið var höfðað. Þá hafnar stefndi því aðnægjanlegt tilefni til málsóknar í skilningi 9. gr. laga nr. 150/2007 getiráðist af því hvort tjónþoli hafi undir höndum sönnunargögn um öll atvik máls.Einnig andmælir stefndi því að krafa um skaðabætur, sem reist sé á vanrækslu áað gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð, geti hafa stofnast á þeim degi sem gerahefði átt slíkt boð. Hópmálsókn 12. ágúst 2015 geti ekki hafa slitið fyrninguog hafi áfrýjandi að auki sýnt af sér tómlæti um málshöfðun. Loks byggirstefndi sérstaklega á því að krafa áfrýjanda um vexti sé fyrnd og breyti þáengu hvort eldri eða yngri lögin eigi við um hana.IVSkiptingu sakarefnis í málinu reisti héraðsdómari á 1. mgr.31. gr. laga nr. 91/1991 þar sem kveðið er á um að dómari geti ákveðið að eiginfrumkvæði eða eftir ósk annars aðila eða beggja að skipta sakarefni þannig aðfyrst verði dæmt sérstaklega um tiltekin atriði máls meðan önnur atriði þesshvíla og bíða þess að verða dæmd. Á þeim grundvelli var í héraðsdómi og dómiLandsréttar eingöngu tekin afstaða til þess hvort ætluð krafa áfrýjanda umskaðabætur væri fyrnd. Svo unnt sé að skipta sök með því móti og taka aðeinsafstöðu til fyrningar án þess að leysa úr málinu að öðru leyti verður að liggjafyrir hvenær og á hvaða grundvelli krafa er talin hafa stofnast. Niðurstaða íþeim efnum ræður einnig lagaskilum milli eldri fyrningarlaga nr. 14/1905 ogyngri laga nr. 150/2007, en síðargreindu lögin gilda einvörðungu um kröfur semstofnast eftir gildistöku þeirra 1. janúar 2008, sbr. 28. gr. laganna. Þannigvar fyrningarfrestur skaðabótakröfu utan samninga tíu ár eftir eldri lögunum,sbr. 2. tölulið 4. gr. þeirra, en fyrningarfrestur slíkrar kröfu eftir 1. mgr.9. gr. gildandi laga er fjögur ár miðað við nánar tilgreind atriði sem lýst erí ákvæðinu.Svo sem grein hefur verið gerð fyrir byggir áfrýjandi á þvíað eldri lög nr. 14/1905 gildi um fyrningu kröfu hans þar sem hún hafi stofnastvið kaup hlutabréfanna í Landsbanka Íslands hf. 19. desember 2007. Stofndagurkröfunnar, sem sé um skaðabætur utan samninga, miðist við það þegar áfrýjandikeypti hlutabréfin á grundvelli rangra og ófullnægjandi upplýsinga en þá hafihin bótaskylda háttsemi stefnda þegar verið hafin. Engu breyti um þetta hvenærtjón hafi komið fram og því hafi krafa áfrýjanda ekki verið fyrnd við höfðunmáls þessa. Áfrýjandi byggir jafnframt á því að verði ekki talið að tilskaðabótaskyldu stefnda hafi stofnast þegar við kaupin, þá hafi eftir þaðtímamark hvílt á stefnda skylda til nánar tilgreindra athafna sem þá beri aðmiða við um tilurð skaðabótakröfunnar. Öll þau tilvik hafi átt sér stað fyrirgildistöku laga nr. 150/2007 ef frá sé talin málsástæða um að stefnda hafiorðið skylt að gera öðrum hluthöfum í félaginu yfirtökutilboð í hlutabréfþeirra 23. apríl 2008. Áfrýjandi telur að dagsetningin 7. október 2008, þegarhlutabréfin urðu verðlaus, hafi enga sjálfstæða þýðingu fyrir málatilbúnað hansog byggir hann ekki á því að stefndi hafi borið ábyrgð á að svo hafi farið,heldur á því að áfrýjandi hefði ekki átt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. áþví tímamarki hefði hið ólögmæta og saknæma athæfi stefnda ekki komið til.Stefndi byggir á hinn bóginn á því að lög nr. 150/2007 eigivið í málinu og því sé krafa áfrýjanda fallin niður fyrir fyrningu.Skaðabótakrafa utan samninga geti fyrst stofnast þegar öllum skilyrðumskaðabótaskyldu er fullnægt. Krafa áfrýjanda hafi því ekki stofnast fyrr entjón hafi orðið 7. október 2008 þegar hlutabréfin urðu verðlaus, en ekki nægi íþeim efnum að fyrir hendi sé hætta á tjóni. Fyrir þann tíma hafi engriskaðabótaskyldu verið til að dreifa.Það er meginregla að krafa um skaðabætur utan samningastofnast þegar hin bótaskylda háttsemi á sér stað og miðast gjalddagi kröfunnarvið sama tímamark, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 22. mars 2016 í máli nr.519/2015 og 11. maí 2017 í máli nr. 571/2016, og kenningar norrænna fræðimannaí þeim efnum. Það fer þó eftir atvikum hvort afleiðingar háttseminnar koma framá sama tímamarki eða síðar og hvort unnt er að gera tjón vegna háttseminnar þáupp eða síðar. Er það samkvæmt þessu ekki fortakslaust skilyrði fyrir stofnunskaðabótakröfu utan samninga að saman fari það tímamark þegar til kröfunnarstofnast annars vegar og hins vegar hvenær tjón verður staðreynt og gert uppsem getur eins og áður segir verið á síðara tímamarki. Þá hefur verið lagt tilgrundvallar hvað svokölluð athafnaleysisbrot varðar að miða beri stofndag kröfuvið það tímamark þegar unnt var í síðasta lagi að afstýra tjóni. Samkvæmt þessukann áfrýjandi að lögum að eiga kröfu um skaðabætur utan samninga þess efnissem hann heldur fram og sem þá stofnaðist til innan þeirrar tímamarka sem hannbyggir aðallega á. Skilja verður málatilbúnað áfrýjanda svo að hann leggieinnig til grundvallar að skaðabótaskylda stefnda verði öðrum þræði reist áathafnaleysi hans sem hafi verið „samfelld bótaskyld háttsemi.“ Þessi háttsemihafi verið byrjuð áður en áfrýjandi keypti hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. 19.desember 2007 og varað allt þar til skilanefnd var sett yfir félagið 7. október2008. Jafnframt vísar áfrýjandi til nánar tilgreindra og tímasettra athafnastefnda sem varði hann skaðabótaskyldu, þar á meðal að stefndi hafi meðathöfnum eða athafnaleysi komið því til leiðar að rangar upplýsingar hafi komiðfram um eignarhald stefnda og lánveitingar til hans í ársreikningum LandsbankaÍslands hf. 2005, árshlutareikningi 2006, ársreikningi sama ár,árshlutareikningi 2007 og ársreikningi þess árs. Þá beri stefndi ábyrgð árangri upplýsingagjöf um eignarhluta sinn í Samson eignarhaldsfélagi ehf. semhaft hafi í för með sér rangt mat á óbeinum eignarhlut hans í LandsbankaÍslands hf. Ennfremur byggir áfrýjandi á því að þar sem stefndi hafi vanrækt aðgera öðrum hluthöfum í þeim banka yfirtökutilboð, sbr. 1. mgr. 19. gr.þágildandi laga nr. 34/1998 um starfsemi kauphalla og skipulegratilboðsmarkaða, hafi krafan hvað sem öðru líði stofnast á því tímamarki þegarskylt hafi verið að setja slíkt tilboð fram 23. apríl 2008, en fyrning slíkrarkröfu félli undir gildissvið laga nr. 150/2007. Stefndi byggir hins vegar íöllum tilvikum á því að ekki geti hafa stofnast til ætlaðrar kröfu áfrýjanda fyrren 7. október 2008. Svo sem ráða má af framangreindu er í málatilbúnaðiáfrýjanda gert ráð fyrir því að til ætlaðrar kröfu hans geti hafa stofnast ámismunandi tímum og spanna þær tímasetningar að auki gildissvið bæði eldri ogyngri laga um fyrningu kröfuréttinda, en áður er vikið að lagaskilum eftir 28.gr. laga nr. 150/2007. Aðallega byggir áfrýjandi á þeirri málsástæðu aðskaðabótakrafan hafi orðið til við kaup hans á hlutabréfum í Landsbanka Íslandshf. 19. desember 2007. Eftir málatilbúnaði áfrýjanda kynni skaðabótakrafa hansþó jafnframt að hafa stofnast eftir kaupdaga hlutabréfanna en þó fyrir 1.janúar 2008 þegar lög nr. 150/2007 öðluðust gildi. Það ætti þó ekki við efstefndi yrði talinn bera skaðabótaskyldu gagnvart áfrýjanda fyrir þá sök að stefndihafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í Landsbanka Íslands hf. yfirtökutilboð íhlutabréf þeirra 23. apríl 2008. Jafnframt byggir áfrýjandi, svo sem fyrrgetur, á viðvarandi athafnaleysi stefnda en í því tilviki myndi stofndagurkröfu ráðast af lokadegi þess svo sem að framan getur. Eins og mál þetta liggur fyrir er ekki unnt að taka afstöðutil fyrningar ætlaðrar skaðabótakröfu áfrýjanda nema fyrst hafi verið leyst úrþví hvort hún hafi orðið til, á hvaða grunni það hafi gerst og hvenær. Að öðrumkosti fæli niðurstaða málsins í sér getsakir, eftir atvikum valkvæðar, um hvortkröfuréttindi, sem ekki hefur verið staðreynt hvort orðið hafi til, hafi falliðniður fyrir fyrningu. Að þessu gættu er ljóst að skilyrði brast með öllu til aðskipta sakarefni í málinu á grundvelli 31. gr. laga nr. 91/1991 svo sem gertvar með ákvörðun héraðsdómara í þinghaldi 30. nóvember 2007. Er því óhjákvæmilegtað ómerkja hinn áfrýjaða dóm sem og héraðsdóm í málinu og vísa því heim í héraðtil löglegrar meðferðar en við hana verður þá að taka til þess afstöðu hvortmálsástæður um fyrningu hafi í einstökum atriðum verið nægjanlega reifaðar afstefnda hálfu.Rétt erað málskostnaður falli niður á öllum dómstigum.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur og héraðsdómur í máli þessu eruómerktir og er því vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstaréttifellur niður.DómurLandsréttar 14. desember 2018.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Oddný Mjöll Arnardóttir og RagnheiðurHarðardóttir.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu tilLandsréttar 9. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 17. apríl 2018 í málinu nr. E-3327/2016. 2Áfrýjandi krefst þess að hinumáfrýjaða dómi verði hrundið og kveðið verði á um það með dómi að kröfur hansséu ófyrndar. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3Stefndi krefst staðfestingar hinsáfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða4Atvikum máls er lýst í hinumáfrýjaða dómi. 5Fyrir Landsrétti byggir áfrýjandiá því að málsástæður stefnda um fyrningu, sem fyrst hafi komið fram viðmálflutning í héraði, séu of seint fram komnar auk þess að vera vanreifaðar.Komist þær því ekki að í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er því hafnað aðmálsástæður stefnda um fyrningu séu vanreifaðar. Með sömu rökum er því einnighafnað að þær séu of seint fram komnar. 6Eins og rakið er í héraðsdómireisir áfrýjandi kröfu sína um skaðabætur úr hendi stefnda á því að hann hafiorðið fyrir fjártjóni vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 19.desember 2007. Tjónið verði rakið til þess að stefndi hafi með saknæmum hættihaldið frá honum og öðrum markaðsaðilum upplýsingum sem mikilvægar voru þeimsem vildu fjárfesta í hlutabréfum í Landsbankanum. Telur áfrýjandi kröfu sínahafa stofnast á kaupdegi bréfanna enda þótt hún hafi orðið gjaldkræf á síðaratímamarki. Miðast bótakrafa hans því við kaupverð bréfanna. 7Samkvæmt 28. gr. laga um fyrningukröfuréttinda nr. 150/2007 gilda lögin einvörðungu um þær kröfur sem stofnasteftir gildistöku þeirra, sem var 1. janúar 2008. Telur áfrýjandi að um fyrninguskaðabótakröfunnar fari því eftir eldri fyrningarlögum nr. 14/1905. Samkvæmtþví fyrnist hún á 10 árum, sbr. 4. gr. þeirra laga, og sé því ófyrnd. 8Áfrýjandi átti ekki ísamningssambandi við stefnda er hann ákvað að fjárfesta í hlutabréfum íLandsbankanum. Um kröfu hans fer því eftir reglum um skaðabætur utansamninga. 9Áfrýjandi byggir á því að hannhefði ekki fjárfest í hlutabréfum í Landsbankanum „ef réttar upplýsingar hefðulegið fyrir“ og að tjón hans nemi kaupverði bréfanna, eins og að framangreinir. Ekki er fallist á það með áfrýjanda að hann hafi orðið fyrir tjóni þegarvið kaup hlutabréfanna enda byggir hann ekki á öðru en að þau hafi orðiðverðlaus við fall bankans 7. október 2008. Samkvæmt því miðast stofndagurskaðabótakröfu hans við það tímamark. Um fyrningu kröfunnar fer því eftir lögumnr. 150/2007, sbr. fyrrgreinda 28. gr. þeirra laga.0Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr.150/2007 fyrnist krafa um skaðabætur á fjórum árum frá þeim degi er tjónþolifékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því eða bar aðafla sér slíkra upplýsinga. Í lögskýringargögnum kemur fram að þá fyrst verðitalinn grundvöllur fyrir tjónþola að setja fram kröfu sína um bætur. Af þeimverður jafnframt ráðið að í ákvæðinu felist ekki að tjónþoli geti haldið að sérhöndum uns hann telur sig öruggan um að niðurstaða málsóknar verði honum í hag,heldur miðist upphaf fyrningarfrests við það tímamark er hann hafði nægilegttilefni til málsóknar. Í apríl 2010 var kynnt skýrsla rannsóknarnefndarAlþingis um aðdraganda og orsakir falls íslensku bankanna. Telja verður að ísíðasta lagi þá hafi tjónþoli búið yfir þeirri vitneskju að honum væri fært aðleita fullnustu kröfu sinnar. Hvort sem upphaf fyrningarfrests miðast við þaðtímamark eða þann dag sem fjártjón varð var krafan fyrnd þegar mál þetta varhöfðað með stefnu birtri í nóvember 2016, sbr. 15. gr. laga nr. 150/2007. Þávar krafan einnig fyrnd þegar mál Málsóknarfélags hluthafa Landsbanka Íslandshf. var höfðað gegn stefnda í ágúst 2015, en áfrýjandi var þátttakandi ífélaginu.1Samkvæmt framangreindu verður hinnáfrýjaði dómur staðfestur. 2 Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Landsréttieins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Venus hf.,greiði stefnda, Björgólfi Thor Björgólfssyni, 500.000 krónur í málskostnað.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. apríl 2018.Mál þetta, sem var dómtekið 11. aprílsl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Fiskveiðahlutafélagið Venus hf.,Strandgötu 11-13, Hafnarfirði á hendur Björgólfi Thor Björgólfssyni, 55Clarendon Road, London, W11 4JD, Bretlandi, með stefnu birtri 21. september2016.Stefnandi krefst þess að stefndaverði gert að greiða stefnanda 237.709.297 kr. með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. desember 2007 til 1. nóvember 2016, enmeð dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar.Stefndi krefst sýknuaf kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda.Stefndi gerði einnigkröfu um frávísun málsins frá dómi en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 30.maí 2017. Í fyrirtöku málsins 30. nóvember2017 var ákveðið að sakarefninu yrði skipt og er því í þessum þætti málsinsfjallað um þá málsástæðu stefnda að krafa stefnanda sé fyrnd. Krafastefnanda í þessum þætti málsins er sú að kveðið verði á um það með dómi aðkrafa hans sé ekki fyrnd. Stefndikrefst sýknu og málskostnaðar.I Stefnandikrefst þess í málinu að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur vegnatjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum íLandsbanka Íslands hf. hinn 12. desember 2007 á hlutabréfum að nafnverði6.601.624 kr. fyrir samtals 237.709.297 kr. Uppgjör vegna kaupanna fór fram 27.desember 2007. Stefnandi telur að gögn málsinssýni að á þeim degi sem hann keypti fyrrgreind hlutabréf hafi stefndi meðsaknæmum hætti haldið frá honum og öðrum markaðsaðilum upplýsingum um að Samsoneignarhaldsfélag ehf. (hér eftir Samson) færi með meirihluta atkvæða áhluthafafundum í Landsbanka Íslands hf. og að bankinn hefði stundaðumfangsmiklar lánveitingar til félaga sem voru undir stjórn stefnda. Stefnanditelur að sú staða að Samson fór með meirihluta atkvæða á hluthafafundum íLandsbanka Íslands hf. hefði átt að leiða annars vegar til þess að Landsbankinnteldist vera dótturfélag Samsons og hins vegar til þess að Samson hefði veriðskylt að gera öðrum hluthöfum kauptilboð (yfirtökutilboð) í hlutabréf þeirra.Fyrrgreindar upplýsingar hafi verið mikilvægar fyrir alla sem vildu fjárfesta íhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf.Stefndi hafnar kröfum stefnandaog tekur fram að verið sé að krefjast bóta fyrir tjón vegna hluta sem stefnandikeypti í Landsbanka Íslands hf.; líkt og stefndi, sem aldrei tók sæti íbankaráði Landsbankans, hafi borið einhverja stjórnunarábyrgð á bankanum.Stefndi kveður viðskiptin hafa farið fram fyrir opnum tjöldum og aðatburðarásin hafi verið einföld, en stefnandi reyni að flækja hana. Stefnditelur ekki lagalegar forsendur fyrir málatilbúnaði stefnanda og telur hannkröfur stefnanda ekki aðeins vera fyrndar, heldur horfi stefnandi m.a. fram hjámeginreglum laga um takmarkaða ábyrgð hluthafa.IIHelstu málsástæður stefnanda erueftirfarandi:Í fyrsta lagi byggist krafastefnanda á vanreifun málsástæðu stefnda um fyrningu. Stefndi hafi vísað tillagaákvæða en í engu getið um málsástæður þær sem hann byggi á. Í annan stað byggir stefnandi áþví að lög nr. 14/1905 eigi við í málinu og krafa hans séu því ófyrnd.Skaðabótakrafan hafi stofnast þegar hin bótaskylda háttsemi átti sér stað ogmiðist gjaldkræfni kröfunnar að jafnaði við sama tímamark, samanber 1. mgr. 5.gr. laga nr. 14/1905, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007. Þó geti gjaldkræfnibótakröfu miðast við síðara tímamark en stofndagurinn miðast við, ef tjón kemurfram síðar eða ekki er hægt að staðreyna það.Stefnandi byggir á því að hinbótaskylda háttsemi stefnda hafi verið hafin þegar stefnandi keypti hlutabréf íLandsbanka Íslands 19. desember 2007 og stofndagurinn eigi að miðast við þaðtímamark.Í þriðja lagi tekur stefnandifram að eigi að byggja á lögum nr. 150/2007, þá hafi stefnandi höfðað málið umkröfuna innan fjögurra ára frá því að hann fékk nauðsynlegar upplýsingar umtjónið og þann sem ábyrgð bar á því og bar að afla sér slíkra upplýsinga, sbr.1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007.Stefnandi heldur því fram aðhann hafi slitið fyrningu þegar hann höfðaði mál um kröfuna, það er þegarstefndi mætti við þingfestingu stefnu málsóknarfélags hinn 27. október 2015.Þá bendir stefnandi á að skýrslarannsóknarnefndar Alþingis er kom út 12. apríl 2010 hafi gefið stefnandatilefni til gagnaöflunar, en skýrslan sjálf hafi ekki sjálfstætt sönnunargildi.Þá liggi fyrir í málinu aðumfangsmikil gagnaöflun hafi farið fram hjá LBI hf. og hafi lögmaður stefnandaekki fengið gögnin afhent fyrr en 16. febrúar 2015. Einnig hafi verið höfðaðvitnamál til gagnaöflunar samkvæmt beiðni 21. september 2012 og skýrslutökurekki farið fram fyrr en 11. og 13. mars 2014, en mikill ágreiningur hafi veriðá milli aðila sem skýri þann drátt sem varð á málinu.Stefnandi telur ljóst að hannhafi ekki haft nægar upplýsingar til stuðnings kröfum sínum fyrr en 16. febrúar2015 og séu kröfurnar því augljóslega ekki fyrndar, hvort sem miðað sé viðmálshöfðun málsóknarfélagsins eða þingfestingu þessa máls.IIIHelstu málsástæður stefnda erueftirfarandi.Í fyrsta lagi hafnar stefndi þvíað málsástæða hans um fyrningu sé vanreifuð. Hann telur að málsástæðan sé settfram á skýran og gagnorðan hátt og það séu ekki gerðar ríkari kröfur um aðfyrningarmálsástæða sé rökstudd sérstaklega umfram það að nefna fyrningu ánafn.Í öðru lagi byggir stefndi á þvíað lög nr. 150/2007 eigi við í málinu og séu því allar kröfur stefnandafyrndar. Bótakrafa stofnist ekki fyrr en tjón hafi átt sér stað. Í þessutilviki hafi það orðið 7. október 2008, en þá urðu hlutabréfin verðlaus.Stefndi byggir á því að kröfuréttindi stefnanda, eins og þeim sé lýst í stefnu,geti vart hafa stofnast fyrr en eftir gildistöku laga nr. 150/2007.Í þriðja lagi byggir stefndi áþví að fyrningu hafi fyrst verið slitið þegar málið var höfðað í september2016. Stefndi hafnar því að viðurkenningarkrafa í hópmálssókn í eldra máli, semþingfest var 15. október 2015, hafi rofið fyrningu.Þá byggir stefnandi í fjórðalagi á því að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti um málshöfðun. Tjónið hafiorðið 7. október 2008 og stefnanda borið að hefjast handa svo fljótt sem auðiðyrði. Það sé alveg sama hvort fyrningarfrestur sé talinn byrja að líða 7.október 2008 (við bankahrunið), 12. apríl 2010 (er rannsókn lauk á falli ísl.bankanna, sbr. lög nr. 142/2008), 18. nóvember 2010 (er hugmynd að málshöfðunkom í opinbera umræðu), 12. september 2011 (er auglýst var eftir þátttöku íhópmálssókn) eða við síðara tímamark áður en fjögur ár voru til rofs fyrningar.Allar kröfur hafi verið fyrndar þegar málið var höfðað.Að lokum heldur stefndi því framað vaxtakrafan sé fyrnd og breyti þá engu hvort eldri eða yngri lögin verðitalin eiga við.IV Hinn19. desember 2007 festi stefnandi kaup á hlutabréfum í Landsbankanum. Stefnanditapaði hlutabréfum þessum í bankahruninu. Hann telur að hann eigiskaðabótakröfu á hendur stefnda vegna tapsins. Í þessum þætti málsins er deiltum það hvort dómkrafan sé fyrnd. Stefnandi byggir á því að krafan fyrnist á 10árum, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905, og sé hún því ófyrnd. Stefndi hafnar því ogbyggir á því að lög nr. 150/2007 eigi við og að krafan fyrnist á fjórum árum ogsé hún því fyrnd. Stefnandibyggir á því að krafa stefnda um fyrningu sé vanreifuð í greinargerð.Greinargerð stefnda ber skýrlega með sér að hann telji kröfuna fyrnda þegarmálið var höfðað og einnig að fyrningarfresturinn sé fjögur ár, samanber 3. gr.laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Þá kemur skýrlega fram ígreinargerðinni að stefndi byggir á 2., 3. og 9. gr. laga nr. 15/2007.Greinargerðin er hvað þetta varðar sett fram á skýran og gagnorðan hátt,samanber 2. mgr. 99. gr. laga um meðferð einkamála. Við munnlegan málflutningvar síðan gerð nánari grein fyrir þessari málsástæðu. Eins og gögn málsinsliggja fyrir og með hliðsjón af dómi Hæstaréttar í málinu nr. 548/2014 verðurað telja að krafa stefnda sé studd rökum um fyrningu og er því hafnað að umvanreifun sé að ræða.Í fyrstu þarf að taka afstöðutil þess hvort skaðabótakrafa stefnanda sé krafa utan eða innan samninga. Kaupstefnanda á hlutabréfum í bankanum eru byggð á samningi. Hins vegar verðahlutabréfin verðlaus við hrun bankakerfisins í október 2007. Bankahrunið varalgjörlega óháð því samningssambandi sem var til staðar við hlutabréfakaupin.Tjónið verður vegna atburða/hamfara er gengu yfir þjóðina alveg óháðsamningssambandi aðila. Dómurinn lítur því svo á að um sé að ræðaskaðabótakröfu utan samninga.Í eldri skaðabótalögum nr.14/1905 var ekki að finna sérákvæði um skaðabótakröfur og fyrndust því slíkarkröfur á 10 árum, samanber 2. tl. 4. gr. þeirra laga. Þá var upphaffyrningarfrests miðað við 1. mgr. 5. gr. laganna, það er frá þeim degi erkrafan varð gjaldkræf. Þó hefur í dómum Hæstaréttar verið talið að miða eigivið síðara tímamark, ef tjón kemur fram síðar eða ekki er hægt að staðreynatjónið, samanber hér til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málunum nr. 197/2000 og578/2014. Eins og atvikum málsins er háttað telur dómurinn að ekki eigi að miðaupphaf fyrningarfests við kaupdag hlutabréfanna heldur þegar tjónið kom fram. Í lögum nr. 150/2007, sem gilditóku 1. janúar 2008, er nýmæli um fyrningu skaðabótakrafna. Í 9. gr. laganna er kveðið á um aðkrafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk„nauðsynlegar upplýsingar um tjónið“ og þann sem ábyrgð ber á því eða bar aðafla sér slíkra upplýsinga. Ákvæðið tekur m.a. til skaðabóta utan samninga.Samkvæmt þessu ákvæði miðast stofnun kröfunnar ekki við kaupin á hlutabréfunum,svo sem stefnandi heldur fram, heldur er miðað við tjónið, það er krafa umskaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegarupplýsingar um tjónið. Íathugasemd með frumvarpi sem varð að lögum nr. 150/2009 segir um 9. gr. aðupphaf fyrningar skuli telja frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegarupplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgur var fyrir því eða bar að afla sérslíkra upplýsinga. Er því hér um huglægt atriði að ræða. Þá segir að almennthafi þó verið litið svo á að fyrningarfresturinn byrji að líða þegar tjónþolifékk eða bar að afla sér nauðsynlegra upplýsinga um fyrrgreinda tvo þætti, þ.e.tjónið sjálft og þann sem ábyrgðina bar. Í athugasemdunum segir svo: „Þá fyrsthefur verið talinn grundvöllur fyrir hann til að setja fram kröfu sína umbætur. Hann getur hins vegar ekki setið aðgerðalaus eða borið við vanþekkingusinni á réttarstöðu sinni. Fyrningarfrestur samkvæmt ákvæði 9. gr. fer því ekkieftir persónubundinni vitneskju einstakra tjónþola um réttarstöðu sína, heldureftir því hvenær tjónþoli bjó yfir þeirri vitneskju að honum væri fært að leitafullnustu kröfu sinnar. Einstaklingsbundin vitneskja um lagareglur ræður ekkifyrningarfresti hér frekar en öðrum lagaskilyrðum.“ Teljaverður að upphaf fyrningarfrestsins sé sá dagur er bankahrunið varð, þ.e. 7.október 2008. Þá hafi stefnandi vitað að hrunið myndi leiða til tjóns fyrirhann. Ætla má að það hafi ekki tekið stefnanda langa yfirlegu að gera sér greinfyrir því hver að hans mati bæri ábyrgð á ætluðu tjóni hans. Samkvæmt 15. gr. laga nr. 150/2008 er fyrningu slitið meðmálssókn kröfuhafa á hendur skuldara til að fá dóm fyrir kröfunni. Dómsmálþetta var höfðað með stefnu birtri í september 2016. Er krafan því löngu fyrnd.Sömuleiðis var krafan löngu fyrnd við þingfestingu stefnu málsóknarfélagsinshinn 27. október 2015. Með vísan til þesssem að framan greinir er niðurstaða málsins sú að krafa stefnanda er fyrnd.Samkvæmt þessari niðurstöðu og með vísan til 130. gr. laga um meðferð einkamálaber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svo sem greinir í dómsorði.SigrúnGuðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.DÓMSORÐ: Stefndier sýknaður af kröfu stefnanda. Stefnandi,Fiskveiðahlutafélagið Venus hf. greiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 5/2019

Skaðabætur Málsgrundvöllur Málsástæða Fyrning Sakarskipting Ómerking dóms Landsréttar Ómerking héraðsdóms

V hf. höfðaði mál á hendur B og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem félagið taldi sig hafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007 fyrir samtals 368.805.018 krónur. Reisti V hf. kröfu sína á því að B hefði valdið sér tjóni með því að hafa með saknæmum hætti leynt upplýsingum um að félag í hans eigu færi í reynd með yfirráð í Landsbanka Íslands hf. Byggði V hf. á því að félagið hefði ekki átt hlutabréf í bankanum á því tímamarki er þau urðu verðlaus 7. október 2008 hefði hið ólögmæta og saknæma athæfi B ekki komið til. Með ákvörðun héraðsdómara í þinghaldi 30. nóvember 2017 var sakarefni málsins skipt þannig að fyrst yrði leyst úr því hvort ætluð krafa V hf. væri fyrnd. Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að svo væri og sýknaði B af kröfum V hf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að eins og málið lægi fyrir réttinum væri ekki unnt að taka afstöðu til fyrningar ætlaðrar skaðabótakröfu V hf. nema fyrst væri leyst úr því hvort hún hefði orðið til, á hvaða grunni það hafi gerst og hvenær. Að öðrum kosti fæli niðurstaða málsins í sér getsakir, eftir atvikum valkvæðar, um hvort kröfuréttindi, sem ekki hafi verið staðreynt hvort orðið hafi til, hafi fallið niður fyrir fyrningu. Talið var ljóst að skilyrði hefði brostið með öllu til að skipta sakarefni í málinu á grundvelli 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Væri því óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm sem og héraðsdóm í málinu og vísa því heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hannkrefst þess að viðurkennt verði að krafa sín á hendur stefnda að fjárhæð366.285.018 krónur með nánar tilgreindum vöxtum frá 17. febrúar 2006 tilgreiðsludags, sé ekki fyrnd. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÍ málinukrefst áfrýjandi skaðabóta úr hendi stefnda vegna fjártjóns sem hann kveðsthafa orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar2006 og 19. desember 2007 fyrir samtals 368.805.018 krónur. Áfrýjandi byggirkröfu sína á því að stefndi hafi valdið sér tjóni með því að hafa með saknæmumhætti leynt upplýsingum um að Samson eignarhaldsfélag ehf., sem hann hafióbeint verið annar aðaleigenda að, færi í reynd með yfirráð í LandsbankaÍslands hf., svo og að bankinn hafi veitt umfangsmikil lán til félaga undirstjórn stefnda. Sú staða sem uppi hafi verið hefði meðal annars átt að leiðatil þess að bankinn teldist dótturfélag Samson eignarhaldsfélags ehf. og jafnframtað félaginu væri skylt að gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð í hlutabréfþeirra. Áfrýjandi kveðst miða fjárkröfu sína í málinu við kaupverðframangreindra hlutabréfa að frádregnum arði sem greiddur hafi verið 7. mars2007. Stefndibyggir sýknukröfu sína aðallega á því að ætluð krafa áfrýjanda hafi verið fyrndvið málshöfðun en ella að hann beri enga bótaskyldu gagnvart áfrýjanda.Málþetta var höfðað 21. september 2016 og þingfest 1. nóvember sama ár. Íþinghaldi í héraði 30. nóvember 2017 var sakarefni málsins skipt þannig aðfyrst yrði leyst úr því hvort krafa áfrýjanda væri fyrnd. Í dómi 17. apríl 2018komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að svo væri og sýknaði stefnda af kröfuáfrýjanda. Staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi.Ágreiningsefni málsins eins og það liggur fyrir Hæstarétti er því hvort krafaáfrýjanda sé fyrnd. IIMeðkaupsamningi 31. desember 2002 seldi íslenska ríkið Samson eignarhaldsfélagiehf. 45,8% hlut í Landsbanka Íslands hf. Eftir það var eignarhlutur félagsins íbankanum yfir 40% allt þar til Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5.gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í bankanum, víkjastjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd.Félagundir yfirráðum stefnda, Givenshire Equities Ltd., mun í upphafi hafa veriðeinn af þremur eigendum Samson eignarhaldsfélags ehf. og frá árinu 2005 annartveggja aðaleigenda á móti félagi í eigu föður stefnda, Bell Global Ltd.Eignarhlutir hvors þessara félaga í Samson eignarhaldsfélagi ehf. munu hafanumið á bilinu 49,5% til 49,9% frá árinu 2005 og þar til yfir lauk en á árinu2005 mun Hersir ráðgjöf ehf. hafa farið með 1% eignarhlut í Samsoneignarhaldsfélagi ehf. og árin 2006 og 2007 munu feðgarnir sjálfir hafa haldiðá 0,1% hlut í félaginu. Givenshire Equities Ltd. mun upphaflega hafa verið aðöllu leyti í eigu félags sem tilheyrði stefnda, Valhamar Group Ltd., en á árinu2007 mun Axis Capital Ltd. hafa keypt 5% hlut í fyrrnefnda félaginu. 2Áfrýjandikeypti 16. febrúar 2006 hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. að nafnvirði6.300.000 krónur á genginu 31,35 fyrir 198.295.020 krónur og aftur 19. desember2007 að nafnvirði 4.735.376 krónur á genginu 35,90 fyrir 170.509.998 krónur.Uppgjör vegna fyrri kaupanna fór fram 17. febrúar 2006 og 27. desember 2007vegna þeirra seinni. Óumdeilt er að hlutabréfin urðu verðlaus 7. október 2008. 3Í skýrslurannsóknarnefndar Alþingis, sem birt var 12. apríl 2010, komu í fyrsta sinn framopinberlega ýmsar upplýsingar um Landsbanka Íslands hf. sem þýðingu hafa fyrirsakarefni máls þessa. Í skýrslunni var meðal annars fjallað um eignarhaldSamson eignarhaldsfélags ehf. á Landsbanka Íslands hf. og áhættuskuldbindingarbankans gagnvart stefnda og tengdum aðilum. Þar var rakið að Fjármálaeftirlitiðhafi með ákvörðun 3. febrúar 2003 fallist að gættum nánari skilyrðum á hæfiSamson eignarhaldsfélags ehf. til að fara með virkan eignarhlut í LandsbankaÍslands hf. að því undangengnu að samþykktum félagsins hafði verið breytt áþann veg að tilgangur félagsins væri bundinn viðeignarhald á hlutabréfum í bankanum. Fjármálaeftirlitið hafi sent bréf tilSamson eignarhaldsfélags ehf. 31. maí 2005 þar sem fram hafi komið að áhyggjurhafi vaknað hjá eftirlitinu um hæfi félagsins til að fara með virkan eignarhlutí Landsbanka Íslands hf., sbr. VI. kafla laga nr. 161/2002. Hefðu áhyggjurnarlotið að því hvort eignarhald Samson eignarhaldsfélags ehf. á bankanum, meðhliðsjón af þeirri reynslu sem komin hafi verið á það, teldist vera í samræmivið þau skilyrði og sjónarmið sem hefðu legið til grundvallar samþykkiFjármálaeftirlitsins fyrir kaupunum. Fjármálaeftirlitið hefði í því ljósi taliðað taka þyrfti þrjú atriði til nánari athugunar, í fyrsta lagi hættu áhagsmunaárekstrum á fjármálamarkaði, sbr. þágildandi 3. tölulið 42. gr. laganr. 161/2002, í öðru lagi torveldun eftirlits, sbr. þágildandi 5. tölulið sömulagagreinar, og í þriðja lagi hvort Samson eignarhaldsfélag ehf. teldist veraeignarhaldsfélag á fjármálasviði í skilningi þágildandi 97. gr. laganna. Einnigkom fram að áhyggjur Fjármálaeftirlitsins hefðu snúið að því að Samsoneignarhaldsfélag ehf. og tengdir aðilar nytu verulegrar fyrirgreiðslu fráLandsbanka Íslands hf. og dótturfélagi hans í Lúxemborg. Skuldbindingarnar væruí mörgum tilvikum ýmist með ábyrgð móðurfélagsins eða tryggðar með veði íhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. eða félögum sem tengd væru bankanum eðavirkum eigendum hans. Þá hefði Fjármálaeftirlitið litið alvarlegum augum aðkomueigenda virks eignarhlutar í fjármálafyrirtæki að viðskiptum á markaði sem værutil þess fallin að torvelda eðlilegt eftirlit með eignarhaldi í öðrumfjármálafyrirtækjum. Af skýrslu rannsóknarnefndarinnar má ráða að Samsoneignarhaldsfélag ehf. hafi svarað bréfinu 29. júní 2005 og reifað sjónarmið sínen jafnframt ítrekað áður fram komna ósk um að fá heimild til að breytasamþykktum sínum í fyrra horf. Hafi félagið talið að nauðsynlegt væri „aðútvíkka starfsheimildir félagsins í því skyni að tryggja óháða stöðu þess,styrkja það og stuðla að gegnsæi í rekstri þess.“ Í framhaldinu mun ekki hafakomið til aðgerða Fjármálaeftirlitsins vegna framangreindra atriða en með bréfi2. júní 2006 féllst það á beiðni um heimild til að breyta samþykktum Samson eignarhaldsfélagsehf. með nánar tilgreindum skilyrðum.Í skýrslu rannsóknarnefndarinnar var jafnframt vikið að„stórum áhættum“ í rekstri Landsbanka Íslands hf. og tiltekið að í bréfiFjármálaeftirlitsins til bankans 22. mars 2007, hafi verið gerðar ýmsarathugasemdir vegna úttektar sem hafði verið gerð á áhættumælingum ogáhættustýringu bankans á árinu 2005. Í fyrsta lagi hefðu verið gerðarathugasemdir um hvernig Landsbanki Íslands hf. skilgreindi fjárhagslega tengdaaðila í nokkrum tilvikum, í öðru lagi hefði Fjármálaeftirlitið álitið aðbankinn hefði vantalið áhættur sem færu fram úr 10% af eigin fé hans, í þriðjalagi væri misræmi í tölum í skýrslugjöf bankans, í fjórða lagi hefði skilyrðumfyrir frádrætti frá stórum áhættum ekki verið fullnægt í öllum tilvikum og ífimmta lagi hefði skort nafngreinanlegar upplýsingar um fyrirgreiðslu. HefðiFjármálaeftirlitið komist að þeirri niðurstöðu að áhættuskuldbinding bankansgagnvart stefnda og tengdum aðilum hefðu numið að minnsta kosti 51.300.000.000krónum eða 49,7% af svonefndu CAD eigin fé bankans. Þessi niðurstaða hefðitekið mið af stöðunni eftir að búið væri að beita hámarksfrádrætti samkvæmtreglum um stórar áhættur, en án frádráttarins hefði skuldbindingin svarað til52% af eigin fé bankans. Fjármálaeftirlitið hefði farið fram á þaðí bréfinu að þessar niðurstöður yrðu kynntar stjórn Landsbanka Íslands hf. oggerðar viðeigandi ráðstafanir til að bæta úr þeim atriðum sem athugasemdir værugerðar við. Í bréfi bankans 30. apríl 2007 hefði túlkun Fjármálaeftirlitsins áframkvæmd reglna um stórar áhættur verið mótmælt um nokkur mikilvæg atriði.Í skýrslu rannsóknarnefndarinnar kom einnig fram að íseptember 2008 hefði Landsbanki Íslands hf. veitt Samson eignarhaldsfélagi ehf.lán að fjárhæð 168.000.000 sterlingspund, sem samkvæmt fundargerð lánanefndarbankans hefði verið vegna gjaldþrots tilgreinds félags. Hefði láninu öllu veriðráðstafað til lækkunar á skuldbindingum við bankann. Síðustu átján mánuðinafyrir fall bankans hefðu heildarútlán móðurfélags hans til tiltekinnafyrirtækja á vegum stefnda sveiflast í kringum 20% af eiginfjárgrunni bankans. 4Íhéraðsdómsstefnu er greint frá minnisblaði sem starfsmenn PricewaterhouseCoopershf., sem var endurskoðandi Landsbanka Íslands hf., hafi ritað 22. október 2005eftir fund með tilteknum starfsmönnum bankans og framkvæmdastjóra Samsoneignarhaldsfélags ehf. Tilefni fundarins hafi verið staða sem hafi komið uppþegar Samson eignarhaldsfélag ehf. hafi leyst til sín 15% eignarhlut þriðjaeiganda félagsins. Eftir það munu stefndi og faðir hans hafa farið hvor um sigmeð 50% atkvæða í félaginu og þar með óbeint eignarhald að meira en 20%hlutafjár í Landsbanka Íslands hf. sem oft væri stuðst við um skilgreiningu ámikilvægum áhrifum í hlutafélagi. Hafi framkvæmdastjóri Samsoneignarhaldsfélags ehf. tekið fram á fundinum að gripið yrði til aðgerða tilþess meðal annars að eignarhlutur stefnda myndi færast í fyrra horf og óbeinhlutdeild hans í atkvæðisrétti í Landsbanka Íslands hf. færi ekki yfir þessi20% mörk. Í árslok 2005 hafi Hersir – ráðgjöf og þjónusta ehf. keypt 1% hlut íSamson eignarhaldsfélagi ehf. af félaginu sjálfu. Eftir efnahagsreikningiSamson eignarhaldsfélags ehf. 31. desember 2006 hafi sá eignarhlutur á hinnbóginn virst vera kominn aftur í eigu félagsins en eignarhlutföll að öðru leytiverið óbreytt. Í tölvubréfitil Fjármálaeftirlitsins 1. febrúar 2007 tilkynnti framkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélagsehf. að Axis Capital Ltd. hefði keypt 5% hlut í Givenshire Equities Ltd. Ítölvubréfi til regluvarðar Landsbanka Íslands hf. 17. október 2007 staðfesti síðanframkvæmdastjóri Samson eignarhaldsfélags ehf. að engar breytingar hefðu orðiðá eignarhaldi að félaginu „þannig að BTB er undir 20% í óbeinu eignarhaldi íLandsbanka.“ Þá áttu regluvörður Landsbanka Íslands hf. og framkvæmdastjóri íbankanum tölvubréfaskipti í janúar 2008 um eignarhald að Samsoneignarhaldsfélagi ehf., en aðspurður þar um hvort stefndi væri „innan við 20% íbankanum“ svaraði regluvörðurinn: „Okkur reiknaðist til að hann væri19,9x%.“ Í framhaldi af þessu svaraðiframkvæmdastjórinn fyrirspurn frá endurskoðanda Landsbanka Íslands hf. um stöðustefnda á eftirfarandi hátt: „BTB á 95% í Givenshire en 5% eru í eiguHersir-ráðgjöf og þjónusta ehf. ... Givenshire á 49,94% og er í 95% eigu BTBeða samtals 47,44%. Síðan á BTB beint 0,06%. Samtals eru þetta 47,5%.Eignarhlutur Samson í bankanum er 40,73%. Hlutur BTB er 47,5% af 40,73% semgerir 19,34% m.v. allt hlutafé. Síðan þegar eigin bréf eru dregin frá (c.a 3%)og þá er hlutdeild í virku hlutafé 19,94% eða rétt undir mörkum. Samson eru meðvitaðirum áhrif þess ef þeir fara yfir 20%.“ Loks er þess að geta að í svaristarfsmanns Samson eignarhaldsfélags ehf. 12. júní 2008 við fyrirspurnFjármálaeftirlitsins vegna eftirlits með virkum eignarhluta í LandsbankaÍslands hf. kom fram að fyrir utan eigin hluti Samson eignarhaldsfélags ehf.ættu Bell Global Investment S.á.r.l., sem væri að öllu leyti í óbeinueignarhaldi föður stefnda, og Givenshire Equities S.á.r.l., sem væri að 95% íeigu stefnda og 5% í eigu Landsbanka Luxembourg S.A., hvort um sig 49,9% hlut íeignarhaldsfélaginu. Stefndi og faðir hans ættu síðan hvor um sig 0,1% hlut.5Í málinuhefur verið lagt fram álit þriggja lögmanna á lögfræðistofunni Landslögum 14.febrúar 2011 sem gert mun hafa verið að ósk nafngreinds lögmanns, sem mun hafaátt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. Var í álitinu fjallað um hugsanlegastöðu stefnda sem tengds aðila gagnvart Landsbanka Íslands hf. og komist aðþeirri niðurstöðu að „Með því að hlutir Givenshire og Hersis í Samson annarsvegar og hlutir Valhamars og starfsmanna Novator í Givenshire hins vegar skulutaldir saman við útreikning á óbeinum eignarhlut Björgólfs Thors íLandsbankanum, fer hlutur hans í bankanum yfir 20%.“ Er síðan ályktað á þannveg að þegar af þeirri ástæðu yrði að telja að stefndi hefði haft stöðu tengdsaðila gagnvart Landsbanka Íslands hf. í skilningi laga nr. 161/2002. Í greinnafngreinda lögmannsins, sem birtist í dagblaði 12. september 2011, fjallaðihann um hugsanlegan bótarétt hluthafa í félaginu á hendur stefnda vegnaannmarka á upplýsingagjöf til þeirra. Lýsti hann meðal annars vilja til aðstanda að undirbúningi slíks skaðabótamáls. Samhliða þessu birtist frá honumauglýsing með fyrirsögninni: „Áskorun til fyrrum hluthafa í Landsbanka Íslandshf.“ Þar kom fram að hluthafar í félaginu ynnu að undirbúningi þess að fáskýrslur teknar fyrir dómi vegna hugsanlegrar málsóknar gegn stefnda og gæfistöðrum úr röðum hluthafa kostur á að leggja þessu lið. Markmið þessarargagnaöflunar væri að afla frekari upplýsinga um viðskipti, lánveitingar ogstöðu stefnda innan bankans. Í framhaldinu yrði tekin ákvörðun um hvort höfðaðyrði skaðabótamál á hendur honum.Meðbréfi 15. nóvember 2011 til slitastjórnar Landsbanka Íslands hf. óskaðilögmaður, fyrir hönd ótilgreinds hóps hluthafa í félaginu, eftir aðgangi aðtilteknum gögnum og upplýsingum á grundvelli 2. mgr. 80. gr. laga nr. 21/1991um gjaldþrotaskipti o.fl. Í svari slitastjórnarinnar 13. desember sama ár kom framað hún teldi nauðsynlegt áður en lengra yrði haldið að upplýst yrði hverjirþessir hluthafar væru. Í framhaldi af því munu tveir hluthafar, Stapilífeyrissjóður og Vilhjálmur Bjarnason, hafa gert þessar óskir að sínum. Þannigleitaði lífeyrissjóðurinn eftir því með bréfi 1. mars 2012 að slitastjórnLandsbanka Íslands hf. veitti aðgang að nánar tilgreindum gögnum ogupplýsingum. Því hafnaðislitastjórnin með bréfi 22. sama mánaðar með vísan til „nýgenginnahæstaréttardóma“ sem styddu að lífeyrissjóðurinn hefði ekki lögvarða hagsmuniaf því að fá umbeðin gögn til að meta grundvöll fyrir málshöfðun á hendurfyrrum aðaleigendum Landsbanka Íslands hf. eða til sönnunarfærslu í bótamáligegn þeim. Eftir frekari bréfaskipti um þetta leitaði slitastjórnin úrlausnarhéraðsdóms um ágreining sinn við lífeyrissjóðinn samkvæmt 171. gr. laga nr.21/1991. Með dómi Hæstaréttar 3. mars 2014 í máli nr. 108/2014 var staðfesturúrskurður héraðsdóms þar sem slitastjórninni var gert að afhendalífeyrissjóðnum nánar tiltekin gögn á grundvelli 2. mgr. 80. gr. sömu laga. Gögninsem dómur þessi varðaði voru afhent lífeyrissjóðnum 7. mars 2014. Meðtölvubréfum 14. október, 3. nóvember og 3. desember 2014 óskaðilífeyrissjóðurinn eftir frekari gögnum. Í framhaldinu var lögmanni hans veitturaðgangur að svonefndu gagnaherbergi á vegum slitastjórnarinnar og undirritaðihann af því tilefni yfirlýsingu 9. desember 2014 um að þetta væri gert í þeimtilgangi að Stapi lífeyrissjóður gæti að gættum trúnaði afmarkað nánar eftirhvaða gögnum væri óskað. Eftir skoðun gagnanna sama dag mun lögmaðurlífeyrissjóðsins hafa tilgreint að hverjum þeirra beiðni hans lyti og munu þauhafa verið afhent honum 16. febrúar 2015. Á þeimtíma sem fyrrnefndur ágreiningur um afhendingu gagna beið úrlausnar dómstólafór Stapi lífeyrissjóður þess einnig á leit að fá eftirrit stefnu ogskjalaskrár í tilteknu einkamáli sem Landsbanki Íslands hf. hafði höfðað gegnfyrrum endurskoðendum félagsins. Landsbanki Íslands hf. mótmælti þeirri beiðnien hún var tekin til greina með úrskurði héraðsdóms 22. nóvember 2012. Þákrafðist Vilhjálmur Bjarnason þess með bréfi til héraðsdóms 21. september 2012að sér yrði heimilað samkvæmt XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaað leiða sautján nafngreinda menn fyrir dóm til skýrslugjafar vegnaundirbúnings málshöfðunar gegn stefnda ásamt því að mælt yrði fyrir um skyldutil að afhenda tiltekið skjal. Stefndi tók til varna gegn þessum kröfum og varþeim hafnað með úrskurði héraðsdóms 2. apríl 2013. Með dómi Hæstaréttar 15. maísama ár í máli nr. 259/2013 var krafa um skýrslutökur á hinn bóginn tekin tilgreina að öðru leyti en því að stefnda var ekki gert að gefa skýrslu fyrirdómi. Skýrslur voru teknar af þessumvitnum 4., 6., og 7. nóvember 2013. Þarreis ágreiningur um skyldu vitnanna til að svara tilteknum spurningum og genguaf þeim sökum dómar í Hæstarétti 27., 30. og 31. janúar og 4. febrúar 2014 ímálum nr. 799/2013, 807/2013, 808/2013, 809/2013, 810/2013 og 811/2013, þar semvitnunum var gert að svara stærstum hluta spurninganna. Skýrslutökum fyrirhéraðsdómi lauk 11. og 13. mars 2014.Áfrýjandivar þátttakandi í Málsóknarfélagi hluthafa Landsbanka Íslands hf., sem höfðaðimál á hendur stefnda 12. ágúst 2015 til viðurkenningar á skaðabótaskyldu hans,að meginstefnu til vegna sömu atvika og mál þetta byggir á. Með dómi Hæstaréttar 2. maí 2016 í máli nr. 235/2016 varstaðfestur úrskurður héraðsdóms um að vísa því máli frá dómi, þar sem kröfugerðmálsóknarfélagsins þótti áfátt auk þess sem ekki væri fullnægt því skilyrði 1.mgr. 19. gr. a. laga nr. 91/1991 um að kröfur félagsmanna yrðu að vera af sömurót runnar. Áfrýjandi höfðaði sem fyrr segir mál þetta 21. september2016. Kröfu stefnda um að málinu yrði vísað frá dómi var hafnað með úrskurðihéraðsdóms 30. maí 2017.IIIÍ þessum þætti málsins byggir áfrýjandi í fyrsta lagi á þvíað málsástæða stefnda um fyrningu kröfu hans, sem fyrst hafi verið höfð uppivið málflutning í héraði, hafi komið of seint fram og eigi því ekki að komastað í málinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Þá sé þessi málsástæðavanreifuð og hafi greinargerð stefnda í héraði ekki uppfyllt skilyrði 2. mgr.99. gr. sömu laga.Komist þessi málsástæða að byggir áfrýjandi í öðru lagi áþví að eldri lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda gildium kröfu sína þar sem hún hafi stofnast þegar hann keypti hlutabréf íLandsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007, sbr. 1. mgr. 28.gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda og fyrnist krafan því á tíuárum samkvæmt 4. gr. laga nr. 14/1905. Verði lög nr. 150/2007 á hinn bóginn talin eiga við umkröfu áfrýjanda byggir hann í þriðja lagi á því að hann hafi höfðað málið innanfjögurra ára frá því að hann fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjón sitt og þannsem ber ábyrgð á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga, sbr. 1. mgr. 9. gr.laga nr. 150/2007. Hafi málið því verið höfðað fyrir lok fyrningartíma.Áfrýjandi byggir jafnframt sjálfstætt á því að þar semskaðabótakrafa hans sé að hluta reist á því að stefndi hafi vanrækt að geraöðrum hluthöfum í Landsbanka Íslands hf. yfirtökutilboð hafi krafan hvað semöðru líði stofnast á því tímamarki þegar skylt var að setja slíkt tilboð fram,en það hafi verið 23. apríl 2008.Stefndi andmælir því að málsástæða hans um fyrningu sévanreifuð. Hann byggir á því að lög nr. 150/2007 taki til kröfu áfrýjanda, semgeti ekki hafa stofnast fyrr en ætlað tjón hafi orðið 7. október 2008 þegarhlutabréf hans urðu verðlaus. Hafi því fjögurra ára fyrningarfrestur samkvæmtlögunum verið liðinn þegar málið var höfðað. Þá hafnar stefndi því aðnægjanlegt tilefni til málsóknar í skilningi 9. gr. laga nr. 150/2007 getiráðist af því hvort tjónþoli hafi undir höndum sönnunargögn um öll atvik máls.Einnig andmælir stefndi því að krafa um skaðabætur, sem reist sé á vanrækslu áað gera öðrum hluthöfum yfirtökutilboð, geti hafa stofnast á þeim degi sem gerahefði átt slíkt boð. Hópmálsókn 12. ágúst 2015 geti ekki hafa slitið fyrninguog hafi áfrýjandi að auki sýnt af sér tómlæti um málshöfðun. Loks byggirstefndi sérstaklega á því að krafa áfrýjanda um vexti sé fyrnd og breyti þá enguhvort eldri eða yngri lögin eigi við um hana.IVSkiptingu sakarefnis í málinu reisti héraðsdómari á 1. mgr.31. gr. laga nr. 91/1991 þar sem kveðið er á um að dómari geti ákveðið að eiginfrumkvæði eða eftir ósk annars aðila eða beggja að skipta sakarefni þannig aðfyrst verði dæmt sérstaklega um tiltekin atriði máls meðan önnur atriði þesshvíla og bíða þess að verða dæmd. Á þeim grundvelli var í héraðsdómi og dómiLandsréttar eingöngu tekin afstaða til þess hvort ætluð krafa áfrýjanda umskaðabætur væri fyrnd. Svo unnt sé að skipta sök með því móti og taka aðeinsafstöðu til fyrningar án þess að leysa úr málinu að öðru leyti verður að liggjafyrir hvenær og á hvaða grundvelli krafa er talin hafa stofnast. Niðurstaða íþeim efnum ræður einnig lagaskilum milli eldri fyrningarlaga nr. 14/1905 ogyngri laga nr. 150/2007, en síðargreindu lögin gilda einvörðungu um kröfur semstofnast eftir gildistöku þeirra 1. janúar 2008, sbr. 28. gr. laganna. Þannigvar fyrningarfrestur skaðabótakröfu utan samninga tíu ár eftir eldri lögunum,sbr. 2. tölulið 4. gr. þeirra, en fyrningarfrestur slíkrar kröfu eftir 1. mgr.9. gr. gildandi laga er fjögur ár miðað við nánar tilgreind atriði sem lýst erí ákvæðinu.Svo sem grein hefur verið gerð fyrir byggir áfrýjandi á þvíað eldri lög nr. 14/1905 gildi um fyrningu kröfu hans þar sem hún hafi stofnastvið kaup hlutabréfanna í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19.desember 2007. Stofndagur kröfunnar, sem sé um skaðabætur utan samninga, miðistvið það þegar áfrýjandi keypti hlutabréfin á grundvelli rangra og ófullnægjandiupplýsinga en þá hafi hin bótaskylda háttsemi stefnda þegar verið hafin. Engubreyti um þetta hvenær tjón hafi komið fram og því hafi krafa áfrýjanda ekki veriðfyrnd við höfðun máls þessa. Áfrýjandi byggir jafnframt á því að verði ekkitalið að til skaðabótaskyldu stefnda hafi stofnast þegar við kaupin, þá hafieftir það tímamark hvílt á stefnda skylda til nánar tilgreindra athafna sem þáberi að miða við um tilurð skaðabótakröfunnar. Öll þau tilvik hafi átt sér staðfyrir gildistöku laga nr. 150/2007 ef frá sé talin málsástæða um að stefndahafi orðið skylt að gera öðrum hluthöfum í félaginu yfirtökutilboð í hlutabréfþeirra 23. apríl 2008. Áfrýjandi telur að dagsetningin 7. október 2008, þegarhlutabréfin urðu verðlaus, hafi enga sjálfstæða þýðingu fyrir málatilbúnað hansog byggir hann ekki á því að stefndi hafi borið ábyrgð á að svo hafi farið,heldur á því að áfrýjandi hefði ekki átt hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. áþví tímamarki hefði hið ólögmæta og saknæma athæfi stefnda ekki komið til.Stefndi byggir á hinn bóginn á því að lög nr. 150/2007 eigivið í málinu og því sé krafa áfrýjanda fallin niður fyrir fyrningu. Skaðabótakrafautan samninga geti fyrst stofnast þegar öllum skilyrðum skaðabótaskyldu erfullnægt. Krafa áfrýjanda hafi því ekki stofnast fyrr en tjón hafi orðið 7.október 2008 þegar hlutabréfin urðu verðlaus, en ekki nægi í þeim efnum að fyrirhendi sé hætta á tjóni. Fyrir þann tíma hafi engri skaðabótaskyldu verið til aðdreifa.Það er meginregla að krafa um skaðabætur utan samningastofnast þegar hin bótaskylda háttsemi á sér stað og miðast gjalddagi kröfunnarvið sama tímamark, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 22. mars 2016 í máli nr.519/2015 og 11. maí 2017 í máli nr. 571/2016, og kenningar norrænna fræðimannaí þeim efnum. Það fer þó eftir atvikum hvort afleiðingar háttseminnar koma framá sama tímamarki eða síðar og hvort unnt er að gera tjón vegna háttseminnar þáupp eða síðar. Er það samkvæmt þessu ekki fortakslaust skilyrði fyrir stofnunskaðabótakröfu utan samninga að saman fari það tímamark þegar til kröfunnarstofnast annars vegar og hins vegar hvenær tjón verður staðreynt og gert uppsem getur eins og áður segir verið á síðara tímamarki. Þá hefur verið lagt tilgrundvallar hvað svokölluð athafnaleysisbrot varðar að miða beri stofndag kröfuvið það tímamark þegar unnt var í síðasta lagi að afstýra tjóni. Samkvæmt þessukann áfrýjandi að lögum að eiga kröfu um skaðabætur utan samninga þess efnissem hann heldur fram og sem þá stofnaðist til innan þeirrar tímamarka sem hannbyggir aðallega á. Skilja verður málatilbúnað áfrýjanda svo að hann leggieinnig til grundvallar að skaðabótaskylda stefnda verði öðrum þræði reist áathafnaleysi hans sem hafi verið „samfelld bótaskyld háttsemi.“ Þessi háttsemihafi verið byrjuð áður en áfrýjandi keypti í fyrra skiptið hlutabréf íLandsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og varað allt þar til skilanefnd varsett yfir félagið 7. október 2008. Jafnframt vísar áfrýjandi til nánartilgreindra og tímasettra athafna stefnda sem varði hann skaðabótaskyldu, þar ámeðal að stefndi hafi með athöfnum eða athafnaleysi komið því til leiðar aðrangar upplýsingar hafi komið fram um eignarhald stefnda og lánveitingar tilhans í ársreikningum Landsbanka Íslands hf. 2005, árshlutareikningi 2006,ársreikningi sama ár, árshlutareikningi 2007 og ársreikningi þess árs. Þá beristefndi ábyrgð á rangri upplýsingagjöf um eignarhluta sinn í Samsoneignarhaldsfélagi ehf. sem haft hafi í för með sér rangt mat á óbeinum eignarhluthans í Landsbanka Íslands hf. Ennfremur byggir áfrýjandi á því að þar semstefndi hafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í þeim banka yfirtökutilboð, sbr.1. mgr. 19. gr. þágildandi laga nr. 34/1998 um starfsemi kauphalla ogskipulegra tilboðsmarkaða, hafi krafan hvað sem öðru líði stofnast á þvítímamarki þegar skylt hafi verið að setja slíkt tilboð fram 23. apríl 2008, enfyrning slíkrar kröfu félli undir gildissvið laga nr. 150/2007. Stefndi byggirhins vegar í öllum tilvikum á því að ekki geti hafa stofnast til ætlaðrar kröfuáfrýjanda fyrr en 7. október 2008. Svo sem ráða má af framangreindu er í málatilbúnaðiáfrýjanda gert ráð fyrir því að til ætlaðrar kröfu hans geti hafa stofnast ámismunandi tímum og spanna þær tímasetningar að auki gildissvið bæði eldri ogyngri laga um fyrningu kröfuréttinda, en áður er vikið að lagaskilum eftir 28.gr. laga nr. 150/2007. Aðallega byggir áfrýjandi á þeirri málsástæðu aðskaðabótakrafan hafi orðið til við kaup hans á hlutabréfum í Landsbanka Íslandshf. 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007. Eftir málatilbúnaði áfrýjanda kynniskaðabótakrafa hans þó jafnframt að hafa stofnast eftir kaupdaga hlutabréfannaen þó fyrir 1. janúar 2008 þegar lög nr. 150/2007 öðluðust gildi. Það ætti þóekki við ef stefndi yrði talinn bera skaðabótaskyldu gagnvart áfrýjanda fyrirþá sök að stefndi hafi vanrækt að gera öðrum hluthöfum í Landsbanka Íslands hf.yfirtökutilboð í hlutabréf þeirra 23. apríl 2008. Jafnframt byggir áfrýjandi,svo sem fyrr getur, á viðvarandi athafnaleysi stefnda en í því tilviki myndistofndagur kröfu ráðast af lokadegi þess svo sem að framan getur. Eins og mál þetta liggur fyrir er ekki unnt að taka afstöðutil fyrningar ætlaðrar skaðabótakröfu áfrýjanda nema fyrst hafi verið leyst úrþví hvort hún hafi orðið til, á hvaða grunni það hafi gerst og hvenær. Að öðrumkosti fæli niðurstaða málsins í sér getsakir, eftir atvikum valkvæðar, um hvortkröfuréttindi, sem ekki hefur verið staðreynt hvort orðið hafi til, hafi falliðniður fyrir fyrningu. Að þessu gættu er ljóst að skilyrði brast með öllu til aðskipta sakarefni í málinu á grundvelli 31. gr. laga nr. 91/1991 svo sem gertvar með ákvörðun héraðsdómara í þinghaldi 30. nóvember 2007. Er þvíóhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm sem og héraðsdóm í málinu og vísa þvíheim í hérað til löglegrar meðferðar en við hana verður þá að taka til þessafstöðu hvort málsástæður um fyrningu hafi í einstökum atriðum verið nægjanlegareifaðar af stefnda hálfu.Rétt erað málskostnaður falli niður á öllum dómstigum.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur og héraðsdómur í máli þessu eruómerktir og er því vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstaréttifellur niður.DómurLandsréttar 14. desember 2018.Mál þetta dæma landsréttardómararnirDavíð Þór Björgvinsson, Oddný Mjöll Arnardóttir og Ragnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 9. maí 2018. Áfrýjaðer dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 17. apríl 2018 í málinu nr.E-3326/2016. 2Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið ogkveðið verði á um það með dómi að kröfur hans séu ófyrndar. Þá krefst hannmálskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms aukmálskostnaðar fyrir Landsrétti.Niðurstaða4Atvikum máls er lýst í hinum áfrýjaða dómi. 5Fyrir Landsrétti byggir áfrýjandi á því að málsástæðurstefnda um fyrningu, sem fyrst hafi komið fram við málflutning í héraði, séu ofseint fram komnar auk þess að vera vanreifaðar. Komist þær því ekki að ímálinu, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Með vísantil forsendna hins hins áfrýjaða dóms er því hafnað að málsástæður stefnda umfyrningu séu vanreifaðar. Með sömu rökum er því einnig hafnað að þær séu ofseint fram komnar.6Eins og rakið er í héraðsdómi reisir áfrýjandi kröfu sína umskaðabætur úr hendi stefnda á því að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegnakaupa á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. 16. febrúar 2006 og 19. desember2007. Tjónið verði rakið til þess að stefndi hafi með saknæmum hætti haldið fráhonum og öðrum markaðsaðilum upplýsingum sem mikilvægar voru þeim sem vildufjárfesta í hlutabréfum í Landsbankanum. Telur áfrýjandi kröfu sína hafastofnast á kaupdegi bréfanna enda þótt hún hafi orðið gjaldkræf á síðaratímamarki. Miðast bótakrafa hans því við kaupverð bréfanna að frádregnum arðisem hann fékk greiddan á árinu 2007. 7Samkvæmt 28. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007gilda lögin einvörðungu um þær kröfur sem stofnast eftir gildistöku þeirra, semvar 1. janúar 2008. Telur áfrýjandi að um fyrningu skaðabótakröfunnar fari þvíeftir eldri fyrningarlögum nr. 14/1905. Samkvæmt því fyrnist hún á 10 árum,sbr. 4. gr. þeirra laga, og sé því ófyrnd. 8Áfrýjandi átti ekki í samningssambandi við stefnda er hannákvað að fjárfesta í hlutabréfum í Landsbankanum. Um kröfu hans fer því eftirreglum um skaðabætur utan samninga. 9Áfrýjandi byggir á því að hann hefði ekki fjárfest íhlutabréfum í Landsbankanum „ef réttar upplýsingar hefðu legið fyrir“ og aðtjón hans nemi kaupverði bréfanna að frádreginni arðgreiðslu, eins og að framangreinir. Ekki er fallist á það með áfrýjanda að hann hafi orðið fyrir tjóniþegar við kaup hlutabréfanna enda byggir hann ekki á öðru en að þau hafi orðið verðlausvið fall bankans 7. október 2008. Samkvæmt því miðast stofndagur skaðabótakröfuhans við það tímamark. Um fyrningu kröfunnar fer því eftir lögum nr. 150/2007,sbr. fyrrgreinda 28. gr. þeirra laga.0 Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganr. 150/2007 fyrnist krafa um skaðabætur á fjórum árum frá þeim degi ertjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á þvíeða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Í lögskýringargögnum kemur fram að þáfyrst verði talinn grundvöllur fyrir tjónþola að setja fram kröfu sína umbætur. Af þeim verður jafnframt ráðið að í ákvæðinu felist ekki að tjónþoligeti haldið að sér höndum uns hann telur sig öruggan um að niðurstaða málsóknarverði honum í hag, heldur miðist upphaf fyrningarfrests við það tímamark er hannhafði nægilegt tilefni til málsóknar. Í apríl 2010 var kynnt skýrslarannsóknarnefndar Alþingis um aðdraganda og orsakir falls íslensku bankanna.Telja verður að í síðasta lagi þá hafi tjónþoli búið yfir þeirri vitneskju aðhonum væri fært að leita fullnustu kröfu sinnar. Hvort sem upphaffyrningarfrests miðast við það tímamark eða þann dag sem fjártjón varð varkrafan fyrnd þegar mál þetta var höfðað með stefnu birtri í nóvember 2016, sbr.15. gr. laga nr. 150/2007. Þá var krafan einnig fyrnd þegar mál Málsóknarfélagshluthafa Landsbanka Íslands hf. var höfðað gegn stefnda í ágúst 2015, enáfrýjandi var þátttakandi í félaginu.1 Samkvæmt framangreindu verðurhinn áfrýjaði dómur staðfestur. 2Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrirLandsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Vogun hf.,greiði stefnda, Björgólfi Thor Björgólfssyni, 500.000 krónur í málskostnað.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. apríl 2018.Mál þetta, sem var dómtekið 11. apríl sl., er höfðaðfyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Vogun hf.,Miðsandi, Hvalfjarðarsveit, á hendur Björgólfi Thor Björgólfssyni, 55Clarendon Road, London, W11 4JD, Bretlandi, með stefnu dags. 21. september2016.Stefnandi krefst þess að stefndaverði gert að greiða stefnanda 366.285.018 kr. með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 198.295.020 kr. frá 17.febrúar 2006 til 7. mars 2007, en af 195.775.020 kr. frá þeim degi til 27. desember2007, en af 366.285.018 kr. frá þeim degi til 1. nóvember 2016, en meðdráttarvöxtum af þeirra fjárhæð samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar.Stefndi krefst sýknuaf kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda.Stefndi gerði einnigkröfu um frávísun málsins frá dómi en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 30.maí 2017. Í fyrirtöku málsins 30. nóvember2017 var ákveðið að sakarefninu yrði skipt og er því í þessum þætti málsinsfjallað um þá málsástæðu stefnda að krafa stefnanda sé fyrnd. Krafastefnanda í þessum þætti málsins er sú að kveðið verði á um það með dómi aðkrafa hans sé ekki fyrnd. Stefndikrefst sýknu og málskostnaðar.I Stefnandikrefst þess í málinu að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur vegnatjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna tvennra kaupa á hlutabréfum íLandsbanka Íslands hf. Annars vegar var um að ræða kaup stefnanda 16. febrúar2006 á hlutabréfum að nafnvirði 6.300.000 á genginu 31,35 fyrir samtals198.295.020 kr. Uppgjör viðskiptanna fór fram 17. febrúar 2006. Hins vegar vorukaup stefnanda 19. desember 2007 á hlutabréfum að nafnverði 4.735.376 kr. ágenginu 35,9 fyrir samtals 170.509.998 kr. Uppgjör vegna kaupanna fór fram 27.desember 2007. Stefnandi telur að gögn málsinssýni að á þeim degi sem hann keypti fyrrgreind hlutabréf hafi stefndi meðsaknæmum hætti haldið frá honum og öðrum markaðsaðilum upplýsingum um að Samsoneignarhaldsfélag ehf. (hér eftir Samson) færi með meirihluta atkvæða áhluthafafundum í Landsbanka Íslands hf. og að bankinn hefði stundaðumfangsmiklar lánveitingar til félaga sem voru undir stjórn stefnda. Stefnanditelur að sú staða að Samson fór með meirihluta atkvæða á hluthafafundum íLandsbanka Íslands hf. hefði átt að leiða annars vegar til þess að Landsbankinnteldist vera dótturfélag Samsons og hins vegar til þess að Samson hefði veriðskylt að gera öðrum hluthöfum kauptilboð (yfirtökutilboð) í hlutabréf þeirra.Fyrrgreindar upplýsingar hafi verið mikilvægar fyrir alla sem vildu fjárfesta íhlutabréfum í Landsbanka Íslands hf.Stefndi hafnar kröfum stefnandaog tekur fram að verið sé að krefjast bóta fyrir tjón vegna hluta sem stefnandikeypti í Landsbanka Íslands hf.; líkt og stefndi, sem aldrei tók sæti í bankaráðiLandsbankans, hafi borið einhverja stjórnunarábyrgð á bankanum. Stefndi kveðurviðskiptin hafa farið fram fyrir opnum tjöldum og að atburðarásin hafi veriðeinföld, en stefnandi reyni að flækja hana. Stefndi telur ekki lagalegarforsendur fyrir málatilbúnaði stefnanda og telur hann kröfur stefnanda ekkiaðeins vera fyrndar, heldur horfi stefnandi m.a. fram hjá meginreglum laga umtakmarkaða ábyrgð hluthafa. IIHelstu málsástæður stefnanda eru eftirfarandi:Í fyrsta lagi byggist krafastefnanda á vanreifun málsástæðu stefnda um fyrningu. Stefndi hafi vísað tillagaákvæða en í engu getið um málsástæður þær sem hann byggi á. Í annan stað byggir stefnandi áþví að lög nr. 14/1905 eigi við í málinu og kröfur hans séu því ófyrndar.Skaðabótakrafa hafi stofnast þegar hin bótaskylda háttsemi átti sér stað ogmiðist gjaldkræfni kröfunnar að jafnaði við sama tímamark, samanber 1. mgr. 5.gr. laga nr. 14/1905, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007. Þó geti gjaldkræfni bótakröfumiðast við síðara tímamark en stofndagurinn miðast við, ef tjón kemur framsíðar eða ekki er hægt að staðreyna það.Stefnandi byggir á því að hinbótaskylda háttsemi stefnda hafi verið hafin þegar stefnandi keypti hlutabréf íLandsbanka Íslands 16. febrúar 2006 og 19. desember 2007 og stofndagurinn eigiað miðast við þau tímamörk.Í þriðja lagi tekur stefnandifram að eigi að byggja á lögum nr. 150/2007, þá hafi stefnandi höfðað málið umkröfuna innan fjögurra ára frá því að hann fékk nauðsynlegar upplýsingar umtjónið og þann sem ábyrgð bar á því og bar að afla sér slíkra upplýsinga, sbr.1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007.Stefnandi heldur því fram aðhann hafi slitið fyrningu þegar hann höfðaði mál um kröfuna, það er þegarstefndi mætti við þingfestingu stefnu málsóknarfélags hinn 27. október 2015.Þá bendir stefnandi á að skýrslarannsóknarnefndar Alþingis er kom út 12. apríl 2010 hafi gefið stefnandatilefni til gagnaöflunar, en skýrslan sjálf hafi ekki sjálfstætt sönnunargildi.Þá liggi fyrir í málinu aðumfangsmikil gagnaöflun hafi farið fram hjá LBI hf. og hafi lögmaður stefnandaekki fengið gögnin afhent fyrr en 16. febrúar 2015. Einnig hafi verið höfðaðvitnamál til gagnaöflunar samkvæmt beiðni 21. september 2012 og skýrslutökurekki farið fram fyrr en 11. og 13. mars 2014, en mikill ágreiningur hafi veriðá milli aðila sem skýri þann drátt sem varð á málinu.Stefnandi telur ljóst að hannhafi ekki haft nægar upplýsingar til stuðnings kröfum sínum fyrr en 16. febrúar2015 og séu kröfurnar því augljóslega ekki fyrndar, hvort sem miðað sé viðmálshöfðun málsóknarfélagsins eða þingfestingu þessa máls.IIIHelstu málsástæður stefnda erueftirfarandi.Í fyrsta lagi hafnar stefndi þvíað málsástæða hans um fyrningu sé vanreifuð. Hann telur að málsástæðan sé settfram á skýran og gagnorðan hátt og það séu ekki gerðar ríkari kröfur um aðfyrningarmálsástæða sé rökstudd sérstaklega umfram það að nefna fyrningu ánafn.Í öðru lagi byggir stefndi á þvíað lög nr. 150/2007 eigi við í málinu og séu því allar kröfur stefnandafyrndar. Bótakrafa stofnist ekki fyrr en tjón hafi átt sér stað. Í þessutilviki hafi það orðið 7. október 2008, en þá urðu hlutabréfin verðlaus.Stefndi byggir á því að kröfuréttindi stefnanda, eins og þeim sé lýst í stefnu,geti vart hafa stofnast fyrr en eftir gildistöku laga nr. 150/2007.Í þriðja lagi byggir stefndi áþví að fyrningu hafi fyrst verið slitið þegar málið var höfðað í september2016. Stefndi hafnar því að viðurkenningarkrafa í hópmálssókn í eldra máli, semþingfest var 15. október 2015, hafi rofið fyrningu.Þá byggir stefnandi í fjórðalagi á því að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti um málshöfðun. Tjónið hafiorðið 7. október 2008 og stefnanda borið að hefjast handa svo fljótt sem auðiðyrði. Það sé alveg sama hvort fyrningarfrestur sé talinn byrja að líða 7.október 2008 (við bankahrunið), 12. apríl 2010 (er rannsókn lauk á falli ísl.bankanna, sbr. lög nr. 142/2008), 18. nóvember 2010 (er hugmynd að málshöfðunkom í opinbera umræðu), 12. september 2011 (er auglýst var eftir þátttöku íhópmálssókn) eða við síðara tímamark áður en fjögur ár voru til rofs fyrningar.Allar kröfur hafi verið fyrndar þegar málið var höfðað.Að lokum heldur stefndi því framað vaxtakrafan sé fyrnd og breyti þá engu hvort eldri eða yngri lögin verði talineiga við.IV Hinn16. febrúar 2006 og 19. desember 2007 festi stefnandi kaup á hlutabréfum íLandsbankanum. Stefnandi tapaði hlutabréfum þessum í bankahruninu. Hann telurað hann eigi skaðabótakröfu á hendur stefnda vegna tapsins. Í þessum þætti málsinser deilt um það hvort dómkrafan sé fyrnd. Stefnandi byggir á því að krafanfyrnist á 10 árum, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905, og sé hún því ófyrnd. Stefndihafnar því og byggir á því að lög nr. 150/2007 eigi við og að krafan fyrnist áfjórum árum og sé hún því fyrnd. Stefnandibyggir á því að krafa stefnda um fyrningu sé vanreifuð í greinargerð.Greinargerð stefnda ber skýrlega með sér að hann telji kröfuna fyrnda þegarmálið var höfðað og einnig að fyrningarfresturinn sé fjögur ár, samanber 3. gr.laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Þá kemur skýrlega fram ígreinargerðinni að stefndi byggir á 2., 3. og 9. gr. laga nr. 15/2007.Greinargerðin er hvað þetta varðar sett fram á skýran og gagnorðan hátt,samanber 2. mgr. 99. gr. laga um meðferð einkamála. Við munnlegan málflutningvar síðan gerð nánari grein fyrir þessari málsástæðu. Eins og gögn málsinsliggja fyrir og með hliðsjón af dómi Hæstaréttar í málinu nr. 548/2014 verðurað telja að krafa stefnda sé studd rökum um fyrningu og er því hafnað að umvanreifun sé að ræða.Í fyrstu þarf að taka afstöðutil þess hvort skaðabótakrafa stefnanda sé krafa utan eða innan samninga. Kaupstefnanda á hlutabréfum í bankanum eru byggð á samningi. Hins vegar verðahlutabréfin verðlaus við hrun bankakerfisins í október 2007. Bankahrunið varalgjörlega óháð því samningssambandi sem var til staðar við hlutabréfakaupin.Tjónið verður vegna atburða/hamfara er gengu yfir þjóðina alveg óháðsamningssambandi aðila. Dómurinn lítur því svo á að um sé að ræða skaðabótakröfuutan samninga.Í eldri skaðabótalögum nr.14/1905 var ekki að finna sérákvæði um skaðabótakröfur og fyrndust því slíkarkröfur á 10 árum, samanber 2. tl. 4. gr. þeirra laga. Þá var upphaffyrningarfrests miðað við 1. mgr. 5. gr. laganna, það er frá þeim degi erkrafan varð gjaldkræf. Þó hefur í dómum Hæstaréttar verið talið að miða eigivið síðara tímamark, ef tjón kemur fram síðar eða ekki er hægt að staðreynatjónið, samanber hér til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málunum nr. 197/2000 og578/2014. Eins og atvikum málsins er háttað telur dómurinn að ekki eigi að miðaupphaf fyrningarfests við kaupdag hlutabréfanna heldur þegar tjónið kom fram. Í lögum nr. 150/2007, sem gilditóku 1. janúar 2008, er nýmæli um fyrningu skaðabótakrafna. Í 9. gr. laganna er kveðið á um aðkrafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk„nauðsynlegar upplýsingar um tjónið“ og þann sem ábyrgð ber á því eða bar aðafla sér slíkra upplýsinga. Ákvæðið tekur m.a. til skaðabóta utan samninga.Samkvæmt þessu ákvæði miðast stofnun kröfunnar ekki við kaupin á hlutabréfunum,svo sem stefnandi heldur fram, heldur er miðað við tjónið, það er krafa umskaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegarupplýsingar um tjónið. Íathugasemd með frumvarpi sem varð að lögum nr. 150/2009 segir um 9. gr. aðupphaf fyrningar skuli telja frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegarupplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgur var fyrir því eða bar að afla sérslíkra upplýsinga. Er því hér um huglægt atriði að ræða. Þá segir að almennthafi þó verið litið svo á að fyrningarfresturinn byrji að líða þegar tjónþolifékk eða bar að afla sér nauðsynlegra upplýsinga um fyrrgreinda tvo þætti, þ.e.tjónið sjálft og þann sem ábyrgðina bar. Í athugasemdunum segir svo: „Þá fyrsthefur verið talinn grundvöllur fyrir hann til að setja fram kröfu sína umbætur. Hann getur hins vegar ekki setið aðgerðalaus eða borið við vanþekkingusinni á réttarstöðu sinni. Fyrningarfrestur samkvæmt ákvæði 9. gr. fer því ekkieftir persónubundinni vitneskju einstakra tjónþola um réttarstöðu sína, heldureftir því hvenær tjónþoli bjó yfir þeirri vitneskju að honum væri fært að leitafullnustu kröfu sinnar. Einstaklingsbundin vitneskja um lagareglur ræður ekkifyrningarfresti hér frekar en öðrum lagaskilyrðum.“ Teljaverður að upphaf fyrningarfrestsins sé sá dagur er bankahrunið varð, þ.e. 7.október 2008. Þá hafi stefnandi vitað að hrunið myndi leiða til tjóns fyrirhann. Ætla má að það hafi ekki tekið stefnanda langa yfirlegu að gera sér greinfyrir því hver að hans mati bæri ábyrgð á ætluðu tjóni hans. Samkvæmt 15. gr. laga nr. 150/2008 er fyrningu slitið meðmálssókn kröfuhafa á hendur skuldara til að fá dóm fyrir kröfunni. Dómsmálþetta var höfðað með stefnu birtri í nóvember 2016. Er krafan því löngu fyrnd.Sömuleiðis var krafan löngu fyrnd við þingfestingu stefnu málsóknarfélagsinshinn 27. október 2015. Með vísan til þesssem að framan greinir er niðurstaða málsins sú að krafa stefnanda er fyrnd.Samkvæmt þessari niðurstöðu og með vísan til 130. gr. laga um meðferð einkamálaber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svo sem greinir í dómsorði.SigrúnGuðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.DÓMSORÐ: Stefndier sýknaður af kröfu stefnanda. Stefnandi,Vogun hf., greiði stefnda 500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 4/2020

Skaðabætur Líkamstjón Vinnuslys Meðdómsmaður Ómerking dóms Landsréttar Gjafsókn

A höfðaði mál gegn V hf. og B ehf. og krafðist viðurkenningar á bótaskyldu vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir við störf sín hjá B ehf. Féll A úr stigapalli niður á steinsteypt gólf og úlnliðsbrotnaði er hann var að vinna við vélasamstæðu á vinnustað sínum. Með dómi héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmanni, var viðurkennd bótaábyrgð stefnda V hf. á afleiðingum slyss A en dómurinn taldi að B ehf. hefði vanrækt að rannsaka eða láta rannsaka slysið þegar það varð. Með dómi Landsréttar, sem skipaður var þremur embættisdómurum, voru V hf. og B ehf. aftur á móti sýknaðir af kröfu A, en einn dómara skilaði sératkvæði. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í ljósi aðstæðna og eins og málið lægi fyrir hefði Landsrétti borið að kveðja til sérfróðan meðdómsmann til þess að fjalla um málsástæður sem hafðar voru uppi um að vanbúnaður á vélinni sem A vann við hefði valdið því að hann slasaðist. Landsréttur hefði látið það ógert og mat ekki við endurskoðun héraðsdóms hvaða áhrif sérþekking meðdómsmannsins hefði haft á niðurstöðu málsins. Væri af þessum sökum óhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson,Ólafur Börkur Þorvaldsson og Sigurður Tómas Magnússon.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 13. janúar 2020.Hann krefst viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefndu vegna afleiðingavinnuslyss er hann varð fyrir 18. janúar 2013. Þá krefst hann málskostnaðar úrhendi stefndu á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur veriðveitt.Stefndu krefjast þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.Þá krefjast þau málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að hann verðilátinn niður falla.IÍ málinu greinir aðila á um hvort áfrýjandi eigi rétttil bóta úr ábyrgðartryggingu stefnda, B ehf., hjá stefnda, Verði tryggingumhf., vegna líkamstjóns er hann varð fyrir í slysi 18. janúar 2013 á vinnustaðsínum, álframleiðslufyrirtækinu BB ehf., í álverinu á […].Af hálfu áfrýjanda er á því byggt að vanbúnaður á vélþeirri er hann vann við er slysið varð hafi valdið slysinu. Það verði því rakiðtil sakar vinnuveitanda hans. Stefndu telja á hinn bóginn slysið hafa veriðóhappatilvik sem ekki verði rakið til vanbúnaðar á vinnustað, sem stefndu beriábyrgð á.Áfrýjunarleyfivar veitt á þeim grundvelli að dómur í því gæti haft fordæmisgildi um atriðisem leyfisbeiðni var reist á. IIMál þetta lýtur að slysi sem áfrýjandi varð fyrir erhann var að vinna við vélasamstæðu hjá álvinnslunni BB ehf., sem nú ber heitistefnda, B ehf., föstudagskvöldið 18. janúar 2013. Í dómi héraðsdóms ervélasamstæðunni lýst á þann hátt að annar hluti hennar hafi verið ofn og hinnhlutinn tæki, svokallaður fæðari notaður til að koma álgjalli inn í ofninn.Ofninn hafi verið tunnulaga tromla og inn um op á annarri hlið hans hafiálgjallið verið sett. Stærsti hluti fæðarans hafi verið skúffa úr málmi. Á þeimenda er sneri að ofninum hafi skúffan ekki verið lokuð, heldur hafi þar tekiðvið opin, lárétt, trektlaga renna. Trektin eða rennan hafi verið þannig löguðað hún hafi mjókkað nægilega mikið til þess að geta gengið inn í opið áofninum. Fyrir ofan rennuna og upp af skúffunni hafi verið hleri sem unnt varað fella niður. Væri það gert féll hann fram og yfir trektina. Hlerinn hafiverið festur með hjörum á efri brún rennunnar. Þegar slysið varð mun áfrýjandi hafa staðið ástigapalli við enda skúffunnar. Áfrýjandi féll niður á steinsteypt gólf og úlnliðsbrotnaðiog var fluttur af slysstað með sjúkrabifreið. Lögreglu var samstundis tilkynntum slysið en hún kom ekki á vettvang. Þá tilkynnti fyrirsvarsmaður BB ehf.Vinnueftirlitinu um slysið mánudaginn 21. janúar 2013, en það kom heldur ekki ávettvang. Í tilkynningunni var slysinu lýst á þann hátt að áfrýjandi hefðiverið að teygja sig í álstykki sem staðið hafi fast í opi ofnsins, en dottið ogtrúlega lent á annarri hendinni. Við skýrslutökur fyrir héraðsdómi barfyrirsvarsmaðurinn að hann hefði ekki verið á vinnustaðnum er slysið varð, enhonum verið tilkynnt um að áfrýjandi hefði dottið og meitt sig.Með bréfi þáverandi lögmanns áfrýjanda til stefndaVarðar trygginga hf. 7. janúar 2014, var slysinu lýst á þann veg að fyrrnefndurfæðari hefði losnað frá ofninum og slegist í höfuð áfrýjanda og hann því falliðaf stigapallinum sem hann stóð á. Ástæða þess að fæðarinn hefði losnað hefði veriðsú að splitti, sem átt hefði að halda honum stöðugum hefði losnað. Við skýrslutökurfyrir héraðsdómi rakti áfrýjandi tildrög slyssins á hinn bóginn til þess að framangreindurhleri hefði losnað og fallið fram. Við það hefði handfang á þeirri hlið hleranssem vísað hafi að honum rekist í hjálm sem hann bar á höfði. Við höggið hefði hannmisst jafnvægið og dottið fram af pallinum sem hann stóð á niður á steyptgólf. Taldi áfrýjandi hlerann hafalosnað vegna þess að splitti sem átti að halda honum á sínum stað hefði ekkiverið klofið eins og það átti að vera. Það hefði því losnað við titringrennunnar á meðan álgjall mjakaðist úr henni í ofninn.Í málinu liggja fyrir þrjár ljósmyndir af vélinni, enþær munu hafa verið teknar af öðru tilefni en því sem um er deilt í máli þessu.Samkvæmt örorkumati bæklunarlæknis 18. desember 2014 varvaranleg örorka áfrýjanda vegna afleiðinga slyssins metin 15%. IIIHéraðsdómur var kveðinn upp í máli þessu 27. febrúar2018. Dómurinn var skipaður sérfróðum meðdómsmanni auk tveggja embættisdómara. Samkvæmtniðurstöðu meirihluta dómsins var viðurkennd bótaábyrgð stefnda Varðartrygginga hf. á afleiðingum slyss áfrýjanda. Dómurinn taldi að vinnuveitandiáfrýjanda, BB ehf., hefði vanrækt að rannsaka eða láta rannsaka slysið þegarþað varð. Slík rannsókn hefði getað eytt óvissu um hvort slysið yrði rakið tilágalla eða vanbúnaðar á vélinni sem áfrýjandi vann við. Þar sem óvissa væri umorsök slyssins ætti áfrýjandi ekki að bera hallann af sönnunarskorti þar um ogvar skaðabótaábyrgð því felld á stefndu. Annar embættisdómaranna skilaðisératkvæði og taldi að á áfrýjanda hefði hvílt sú skylda að skýra fyrr frá þeimatvikum sem hann taldi hafa valdið því að hann féll af stigapallinum. Þar semhann hafi dregið það í tæpt ár yrði sönnunarbyrði um orsakir slyssins ekkisnúið við og lögð á vinnuveitanda hans.Með hinum áfrýjaða dómi, sem skipaður var þremurembættisdómurum, voru stefndu sýknaðir af kröfu áfrýjanda, en einn dómaraskilaði sératkvæði. Í niðurstöðu meirihluta dómsins kom fram að engin gögnstyddu staðhæfingar áfrýjanda um að slysið yrði rakið til þess að hlerivélarinnar sem hann vann við hefði slegist í höfuð hans. Væri við hann einan aðsakast að hafa dregið í tæpt ár að lýsa slysinu á þann hátt sem gert hafi veriðí stefnu og í því efni gæti hann ekki borið fyrir sig tungumálaörðugleika.Taldi meirihluti dómsins ósannað að vanbúnaður vélarinnar hafi valdið slysiáfrýjanda. Í sératkvæði eins dómara voru reifuð sjónarmið um þærsönnunarreglur sem mótast hafi í dómaframkvæmd þegar atvik að vinnuslysum eruóljós. Þar sagði að miða yrði við frásögn áfrýjanda af slysinu, enda hefði þaðstaðið vinnuveitanda hans nær að tryggja sönnun um atvik málsins. Var ábyrgð áslysinu felld á vinnuveitanda áfrýjanda, enda yrði slysið rakið tilófullnægjandi frágangs á hlera þeim sem áfrýjandi kveður hafa fallið á sig ogvaldið slysinu. IVÍ niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms kemur fram að ímálinu hafi verið borin fram sú málsástæða að vanbúnaður á vél þeirri semáfrýjandi vann við hafi valdið slysinu. Hafi því borið að kveðja tilmeðdómsmann í héraði með sérkunnáttu á þessu sviði, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, en ekki verði ráðið af starfsheitimeðdómsmannsins að hann hafi yfir þeirri sérþekkingu að ráða. Samkvæmtframangreindu var við endurskoðun Landsréttar á héraðsdómi ekki tekið tillittil þess hvaða áhrif sérþekking meðdómsmannsins hefði haft á niðurstöðumálsins. Fyrir Hæstarétt hefur verið lögð ferilskrá hins sérfróða meðdómsmanns.Verður af henni ráðið að hann hafi nægilega sérkunnáttu á því sviði sem áreynir í máli þessu. Í Landsrétti voru hafðar uppi sömu málsástæður og íhéraði um að vanbúnaður á vélinni sem áfrýjandi vann við hefðu valdið því aðhann slasaðist. Við þær aðstæður og eins og málið liggur fyrir, án þess að framhafi farið nein rannsókn Vinnueftirlitsins og lögreglu, bar Landsrétti aðkveðja til sérfróðan meðdómsmann til þess að fjalla um málsástæður sem hafðarvoru uppi um þennan þátt málsins, sbr. 2. gr. a. laga nr. 91/1991. Það létLandsréttur á hinn bóginn ógert og mat ekki við endurskoðun héraðsdóms hvaðaáhrif sérþekking meðdómsmannsins hefði haft á niðurstöðu málsins. Málið var þvíekki dæmt á réttum grundvelli og er þvíóhjákvæmilegt að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu til Landsréttar til löglegrarmeðferðar og dómsálagningar á ný. Rétt er að hver aðila beri sinn kostnað af rekstrimálsins fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti fereins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur erómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningarað nýju.Málskostnaður fyrirHæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaðuráfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknunlögmanns hans 800.000 krónur.Dómur Landsréttar 29.nóvember2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnir EiríkurJónsson og KristbjörgStephensen og ArngrímurÍsberg, settur landsréttardómari.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 22. mars 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. febrúar 2019 í málinu nr. E-3643/2017.2Áfrýjendur krefjast þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundiðog þeir verði sýknaðir af kröfum stefnda. Þá krefjast þeir málskostnaðar íhéraði og fyrir Landsrétti.3Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla4Samkvæmt gögnum málsins slasaðist stefndi á vinnustað sínum,álvinnslu BB ehf., að kvöldi föstudagsins 18. janúar 2013. Slysið var tilkynnttil lögreglu samdægurs og var tilkynningin móttekin klukkan 22:44. Ílögregluskýrslu segir að tilkynning hafi borist um að maður hafi dottið niðurúr stiga á Grundartanga og sé eitthvað slasaður. Enn fremur hafi komið fram ítilkynningunni að sjúkrabifreið væri á leið á vettvang frá Akranesi.Lögreglumenn fóru ekki á vettvang, enda uppteknir í öðru verkefni, eins ogsegir í skýrslunni. Síðan segir í skýrslunni: „Ræddi síðar við tilkynnanda, C,sem sagði að A hafi verið þarna við vinnu er hann hafi dottið niður úr stiga ogbrotið á sér vinstri handlegginn. Ræddi einnig við eiganda D, eigandafyrirtækisins, og sagði hann að þarna hafi átt sér stað slys og aðvinnueftirlitinu hafi verið gert viðvart.“ Lögregluskýrslan var gerðþriðjudaginn 19. febrúar 2013.5Í læknisvottorði frá sjúkrahúsinu á Akranesi segir svo umstefnda: „Slysdag um kl. 22 féll hann úr stiga, u.þ.b. 1 ½ m og lenti á steyptuundirlagi. Kom niður á vi. síðu og bar fyrir sig vi. hendi. Fann strax tilverkja í vi. hendi og síðu. Var fluttur hingað á slysadeild í sjúkrabíl. Viðskoðun var hann með fullri meðvitund. Taugaskoðun var eðlileg. Vi.framhandleggur var greinilega aflagaður en blóðflæði, skyn og hreyfing í vi.hendi óskert. Þá voru bein og óbein eymsli yfir brjósti framan til vi. meginyfir neðstu rifjum. Þá var rispa og mar á vi. fótlegg. Röntgenrannsókn af vi.úlnlið sýndi brot í vi. sveif í úlnliðnum.“ 6Meðal gagna málsins er tilkynning, dagsett 21. janúar 2013,um vinnuslys til Vinnueftirlitsins undirrituð af D er þá var eigandi BB ehf.,vinnuveitanda stefnda. Á tilkynninguna er ritað: „kom 21/1 13 SS“. Ítilkynningunni er slysinu lýst svo: „Skv. lýsingu samstarfsmanns: stóð upp íannarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í ál stykki sem stóð fast íopinu á 1000 gráðu heitum ofninum dettur við þetta og lendir trúlega áhöndinni.“ Í tilkynningunni er merkt við nokkur atriði varðandi stefnda ogslysið. Þar kemur fram að hann hafi verið ófaglærður launþegi er hafi unniðlengur en mánuð hjá fyrirtækinu í vaktavinnu. Slysið hafi orðið viðframleiðslustörf, orsökin hafi verið fall af hærri stað og orsakavaldur „menn“og „annað“. Þá kemur fram að úlnliður/hönd hafi brotnað og stefndi orðiðóvinnufær. 7Með ódagsettum tölvupósti óskaði lögmaður stefnda eftirafstöðu áfrýjandans Varðar trygginga hf. til bótaskyldu vegna slyssins.Jafnframt var óskað eftir gögnum frá áfrýjanda. Í svari áfrýjanda 20. júní 2013kemur fram að hann hafi ekki önnur gögn en framangreinda lögregluskýrslu.Lögmaðurinn ritaði Vinnueftirlitinu bréf 26. júní sama ár og óskaði eftirafriti af tilkynningu um slysið. Í bréfinu segir að stefndi hafi verið viðvinnu hjá áfrýjanda BB ehf., nú B ehf., „er hann féll niður 3 metra frá ofnisem hann starfaði við. Fólst starfið aðallega í því að halda hita á ofninum oggæta þess að ál sem þar fór inn myndi ekki detta út. Afleiðingar þess að umbj.minn féll 3 metra niður á gólf voru brot á vinstri hönd ofan við úlnlið ogrifbeinsbrot.“ Svar Vinnueftirlitsins er svohljóðandi: „Vinnuslys þetta hefurekki verið rannsakað af Vinnueftirlitinu þar sem það var ekki tilkynnt þegarþað átti sér stað. Meðfylgjandi er skrifleg tilkynning frá fyrirtækinu umslysið, sem barst stofnuninni þann 21. janúar 2013.“8Lögmaður stefnda ritaði áfrýjandanum Verði tryggingum hf.bréf 16. september 2013 og krafðist bóta úr frjálsri ábyrgðartryggingu BB ehf.,nú áfrýjandans B ehf. Í bréfinu er tildrögum slyssins lýst á sama hátt og aðframan var rakið. Kröfunni var hafnað með bréfi áfrýjanda Varðar trygginga hf.23. september sama ár. Segir í bréfinu að krafa stefnda sé engum gögnum studdog sök því ósönnuð. 9Lögmaður stefnda ritaði áfrýjanda Verði tryggingum hf. afturbréf 7. janúar 2014 og ítrekaði kröfu um bætur úr frjálsri ábyrgðartrygginguáfrýjanda BB ehf. Í bréfinu segir lögmaðurinn að stefndi tali enga íslensku oglitla ensku. Á fundi stefnda og lögmannsins hafi verið túlkur og hafi stefndilýst slysinu með eftirfarandi hætti: „Ofninn sem umbj. minn starfaði við aðsetja ál innan í virkar þannig að efnið sem fer í ofninn er hrist niðursvokallaðan fæðara (e. feeder), sem hefur það hlutverk að ýta álinu inn íofninn sem hitar það. Fæðarinn losnaði frá ofninum og slóst í höfuð umbj. mínsmeð þeim afleiðingum að hann féll niður 3 metra á steinsteypt gólf. Ástæðanfyrir því að fæðarinn losnaði var vegna þess að splitti sem átti að haldafæðaranum á sínum stað losnaði við atgang hristarans. Slíkt á ekki að getagerst þegar splitti er klofið, en tilgreint splitti var það aftur á móti ekki.Féll því splittið úr ofninum með fyrrgreindum afleiðingum. Við tilkynninguslyssins voru sendar myndir þar sem sjá má splittið, fæðarann og ofninn.“ Þávitnar lögmaðurinn til þess að slysið hafi ekki verið rannsakað.Vinnueftirlitið hafi tjáð sér að það hafi ekki verið rannsakað vegna þess aðekki var tilkynnt um slysið. Tilkynning hafi svo borist síðar. Í bréfinu heldurlögmaðurinn því fram að samkvæmt dómafordæmum beri vinnuveitandi hallann af þvíef atvik slyss eru ekki nægilega upplýst vegna þess að það var ekki rannsakað.Áfrýjandi hafnaði bótaskyldu á ný með bréfi 15. maí 2014.0Stefndi skaut málinu til úrskurðarnefndar í vátryggingamálum27. júní 2014. Nefndin úrskurðaði í málinu 12. ágúst sama ár og hafnaði kröfustefnda. Í úrskurðinum segir að lýsing stefnda á slysinu hafi fyrst komið fram7. janúar 2014 eða tæpu ári eftir slysið. „Engin gögn liggja fyrir í málinu semmeð einhverju móti skjóta stoðum undir lýsingu M [stefnda], en ætla verður aðfrekari gagna hefði mátt afla um aðstæður á vettvangi og hvort lýsing M getiátt við rök að styðjast. Í ljósi þessa, svo og þess hversu seint var gerð greinfyrir orsökum slyssins af hálfu M, verður sönnunarbyrði um það hvernig slysiðbar að höndum ekki varpað yfir á V [áfrýjanda B ehf., áður BB ehf.]. Þessubreytir ekki þótt M telji tungumálaörðugleika í samskiptum við lögmann sinnhafa valdið því hversu seint lýsing hans á málsatvikum og orsökum slyssins hafikomið fram. Eins og mál þetta liggur fyrir verður því ekki talið að sýnt hafiverið fram á að slysið verði rakið til vanbúnaðar í tækjabúnaði sem M vann viðeða annarra atvika sem V getur borið ábyrgð á. Af því leiðir að M á ekki rétt ábótum úr ábyrgðartryggingu V hjá X [Verði tryggingum hf.].“1Stefndi höfðaði hið áfrýjaða mál á hendur áfrýjendum meðstefnu sem þingfest var 16. nóvember 2017. Í stefnunni er málavöxtum lýst áþennan hátt: „Vinna stefnanda fólst aðallega í því að halda hita á svokölluðumofni og gæta þess að ál sem fór inn myndi ekki detta út. Við vinnu sína sástefnandi um að setja ál innan í þennan ofn, en álið fer fyrst niðursvokallaðan fæðara sem hefur það hlutverk að ýta álinu inn í ofninn sem svobræðir það. Á ofninum er svokallaður hristari sem hjálpar til við að koma álinuáleiðis inn í ofninn. Þegar stefnandi stóð þarna við vinnu sína losnaðifæðarinn frá ofninum og slóst í höfuð hans með þeim afleiðingum að stefnandiféll niður 3 metra á steinsteypt gólf. Ástæða þess að fæðarinn losnaði var súað splitti sem átti að halda fæðaranum á sínum stað losnaði, en það losnaði viðatgang hristarans. Slíkt á ekki að geta gerst þegar splitti er klofið, ensplittið sem losnaði umrætt sinn hafði ekki verið klofið. Splittið hafi þvífallið úr ofninum með fyrrgreindum afleiðingum.“ 2Í héraði byggði stefndi kröfur sínar á því að framangreindurvanbúnaður á vélinni hefði valdið slysinu og að á þessum vanbúnaði bærivinnuveitandi hans ábyrgð. Þá var einnig byggt á því að slysið hefði ekki veriðrannsakað, en það hefði vinnuveitandanum borið að hlutast til um að yrði gert.Ekki hefði nægt að tilkynna Vinnueftirlitinu um slysið. Stefndi sé pólskur ogtali enga íslensku og litla ensku. Honum hafi því ekki verið ljós réttarstaðasín og heldur ekki hvað þurft hafi að upplýsa um tildrög slyssins til að hannætti rétt á bótum frá tryggingafélagi vinnuveitandans.3Áfrýjendur mótmæltu ekki framangreindri málavaxtalýsingu íhéraði en bentu á að hún hefði fyrst komið fram 7. janúar 2014. Í tilkynningutil lögreglu og Vinnueftirlits hefði komið fram að stefndi hefði dottið úrstiga. Þeir byggðu sýknukröfu sína á því að ósannað væri að vanbúnaður vélar,sem áfrýjendur bæru ábyrgð á, væri valdur að slysinu. Þá hafi verið uppfylltskylda um að tilkynna slysið og yrði sönnunarbyrðin ekki felld ávinnuveitandann vegna vanrækslu á tilkynningu.4Við aðalmeðferð í héraði lýsti stefndi því að hann hefðiunnið við vél sem hefði flutt álefni að ofni. Stór biti hafi komið og hefðihann þurft að gæta þess að hann færi í rétta átt og stíflaði ekki leiðina íofninn. Bitinn hefði legið þversum og meðan hann var að reyna að snúa bitanumhefði stykki fallið niður og rekist í höfuð hans. Um hafi verið að ræða einskonar höldu til að opna og loka lokinu, eins og hann bar. Það bara datt niðuraf því það er á lömum, eins og hann sagði. Nánar spurður kvað hann þetta hafaverið stórt og mikið járnstykki, eins konar handfang sem hefði rekist í höfuðhans þegar það féll. Hann kvaðst ekki vita af hverju stykkið hefði dottið entaldi að pinni sem átti að halda því á sínum stað hefði getað dottið úr. Þákvað hann samstarfsmann sinn hafa verið vitni að slysinu og hefði hann hringtstrax í vinnuveitanda til að tilkynna um slysið. Hann kvað stykkið, sem féll,geta verið tvö hundruð til þrjú hundruð kíló. Lýsing á slysinu sem kemur fram ískýrslu til Vinnueftirlitsins var borin undir hann og benti hann á að enginnhefði talað við sig og þessi lýsing væri röng. Nánar spurður um hvernig hannslasaðist kvað hann lokið ekki hafa dottið á sig heldur hefði stykki sem notaðer til að opna og loka rekist í sig og hann dottið niður. Þetta stykki hefði veriðfest við hlerann með pinna. Hann kvaðst ekki vita hvort pinninn hefði dottiðúr. Þá kvaðst hann hafa verið með hjálm við vinnu sína. 5Samstarfsmaður stefnda bar að hafa séð lokið fara niður ogekki séð stefnda. Hann hefði því farið að athuga með hann og séð hann liggjandiá gólfinu. Í framhaldinu hefði hann hringt í 112 og í vinnuveitandann. Hannkvaðst hafa sagt lögreglu að stefndi hefði dottið og höndin á honum hefðibrotnað. Eftir það hefði enginn haft samband við sig til að spyrja um slysið.Eftir að stefndi slasaðist kvaðst samstarfsmaðurinn hafa lent í sams konarslysi, pinninn hefði losnað og sami hlutur rekist í höfuð hans og hefði rekistí stefnda. 6Þáverandi eigandi fyrirtækisins mundi eftir að hafa tilkynntum slysið til Vinnueftirlitsins en mundi ekki eftir því hvort hann hefði fylgtþeirri tilkynningu eftir. Þá gat hann lítið borið um vélina, þyngd hennar ogfleira þess háttar, en sagði að svona gæti „gerst þegar menn eru að geraeitthvað sem þeir eiga ekki að gera.“ Spurður um hvað hann ætti við svaraðihann að þessi „vél er ekki til þess að hanga utan á og teygja sig inn íeitthvað sem að, til þess að gera eitthvað.“Niðurstaða 7Hér að framan hafa atvik málsins verið rakin. Eins og þargreinir var það fyrst með bréfi lögmanns stefnda 7. janúar 2014, eða tæpu árieftir slysið, sem því er lýst að vanbúnaður vélar hafi valdið slysinu. Fram aðþeim tíma var ekki annað upplýst um tildrög slyssins en að stefndi hefði dottiðúr stiga og fallið á steinsteypt gólf með framangreindum afleiðingum. Hvorkilögregla né Vinnueftirlitið kom á slysstað, eins og rakið var. Meðal gagnamálsins eru myndir af vél sem nefnist fæðari og á að vera vél sú sem stefndivann við er hann slasaðist, en lýsingar á henni að öðru leyti og því hvernigunnið var við vélina eru ekki meðal gagna málsins umfram það sem rakið var úrvitnaleiðslum í héraði hér að framan. Það eru því engin gögn sem styðja þáfullyrðingu stefnda að sá hluti vélarinnar sem stefndi lýsir og er eins konarhleri, hafi losnað og slegist í höfuð hans með þeim afleiðingum að hann féll.Er þar ekki við neinn nema stefnda sjálfan að sakast sem dró það í tæplega árað lýsa slysinu á þann hátt sem hann lýsti í stefnu í héraði. Ekki er hægt aðfallast á að tungumálaörðugleikar geti átt hér hlut að máli, enda verður ekkibetur séð af gögnum málsins en að stefndi hafi notið aðstoðar lögmanns aðminnsta kosti frá því í júní 2013. Samkvæmt þessu er ósannað að vanbúnaðurvélarinnar hafi valdið því að stefndi slasaðist.8Stefndi byggir einnig á því að slysið hafi ekki veriðtilkynnt til Vinnueftirlitsins og þess vegna hafi upplýsingar um það glatast.Þetta eigi að leiða til þess að áfrýjendur verði að bera hallann af því aðtildrög slyssins voru ekki rannsökuð sem skyldi. Hér að framan var gerð greinfyrir því að lögreglu var strax tilkynnt um slysið en hún kom ekki á slysstaðog bar við önnum. Lögreglan sá ekki síðar ástæðu til að rannsaka málið og hefurekki verið leitað skýringa á því. Þá var það einnig rakið að vinnuveitandistefnda tilkynnti Vinnueftirlitinu um slysið og tók það við tilkynningunni 21.janúar sem var mánudagur en slysið varð föstudagskvöldið 18. sama mánaðar.Þrátt fyrir að í tilkynningunni kæmi fram að stefndi hefði beinbrotnað og orðiðóvinnufær sá Vinnueftirlitið ekki ástæðu til að rannsaka slysið og bar því viðað slysið hefði ekki verið tilkynnt „þegar það átti sér stað“, eins og segir ítölvupósti eftirlitsins til lögmanns stefnda 27. júní 2013. Í 1. mgr. 79. gr.laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum segir aðatvinnurekandi skuli án ástæðulausrar tafar tilkynna til Vinnueftirlitsríkisins öll slys þar sem starfsmaður deyr eða verður óvinnufær í einn eðafleiri daga, auk þess dags sem slysið varð. Slys þar sem líkur eru á aðstarfsmaður hafi orðið fyrir langvinnu eða varanlegu heilsutjóni skal tilkynnaVinnueftirlitinu eigi síðar en innan sólarhrings. Í 2. mgr. segir aðatvinnurekandi skuli innan viku tilkynna skriflega um slysið tilVinnueftirlitsins. Í 1. mgr. 81. gr. laganna segir að Vinnueftirlitið skulirannsaka orsakir slysa og óhappa sem tilkynnt er um samkvæmt 79. gr. Í 2. mgr.81. gr. segir að þegar Vinnueftirlitinu hafi borist tilkynning skuli starfsmennþess fara á staðinn án ástæðulauss dráttar til að hefja vettvangskönnun. Hér aðframan hefur verið gerð grein fyrir því að áfrýjandi tilkynnti um slysið tilVinnueftirlitsins og hvað kom fram í tilkynningunni. Þrátt fyrir það sá þaðekki ástæðu til að fara á vettvang sem þó er boðið í nefndri lagagrein. Á þessugeta áfrýjendur, eins og atvikum er háttað hér, ekki borið ábyrgð. 9Samkvæmt framansögðu er ósannað að vanbúnaður á vélinni hafivaldið slysinu og þar með áverkum stefnda. Þá vanrækti forsvarsmaður áfrýjanda,BB ehf., nú B ehf., ekki að tilkynna Vinnueftirlitinu um slysið svo semlögboðið er. Áfrýjendur verða því sýknaðir af kröfum stefnda en málskostnaður íhéraði og fyrir Landsrétti þykir mega falla niður.20Það athugast að samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála hafa aðilar máls forræði á öflun sönnunargagna, þar á meðalum hvaða vitni eru leidd fyrir dóm og um hvað þau eru spurð. Það er þó hlutverkdómara, samkvæmt lokamálslið 2. mgr. 56. gr. laganna, að krefja vitni frekariskýringa á svari þannig að efni þess komi skýrt fram svo og að leggjaspurningar sjálfstætt fyrir vitni. Við yfirheyrslu yfir stefnda við aðalmeðferðí héraði voru afskipti dómsformanns af skýrslutökunni mjög mikil frá upphafi ogskýrslutakan því ekki í samræmi við framangreind fyrirmæli laga nr. 91/1991.Þessa gætti einnig að nokkru þegar skýrslur voru teknar af vitnum. 21Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 getur dómari kvatttil sérfróðan meðdómsmann þegar deilt er um staðreyndir sem bornar eru fram semmálsástæður og dómari telur sérkunnáttu þurfa til að leysa úr ágreiningsefninu.Í málinu var borin fram sem málsástæða að vanbúnaður á vél hefði valdið slysinuog þar með áverkum stefnda. Það hefði því borið að kveðja til sérfróðanmeðdómsmann á þessu sviði en ekki verður ráðið af starfsheiti meðdómsmannsinsað hann hafi þá sérkunnáttu.22Þrátt fyrir framangreinda annmarka á héraðsdóminum, sem eruaðfinnsluverðir, eru ekki efni til að ómerkja hann. Dómsorð:Áfrýjendureru sýknaðir af kröfum stefnda.Málskostnaðurí héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.SératkvæðiEiríks JónssonarÉg er ósammálaniðurstöðu meirihluta dómenda og tel að eins og málið liggi fyrir ogsönnunarstöðu sé háttað beri að fallast á viðurkenningarkröfu stefnda.2Í málinu er deilt um hvernig það atvikaðist að stefndi féllniður og slasaðist við vinnu sína hjá BB ehf., nú áfrýjandanum B ehf., 18.janúar 2013. Nokkur óvissa er uppi um málsatvik enda telja málsaðilartjónsatvikið hafa gerst með mismunandi hætti. Þarf því að leysa úr því hvaðberi að telja sannað og leggja til grundvallar í málinu.3Engin rannsókn fór fram á slysinu en slík rannsókn hefðiverið til þess fallin að upplýsa um atvik að slysinu og ástæður þess. B ehf.sendi skriflega tilkynningu til Vinnueftirlitsins þremur dögum eftir slysið ení bréfi stofnunarinnar, sem liggur fyrir í málinu, segir að slysið hafi ekkiverið rannsakað „þar sem það var ekki tilkynnt þegar það átti sér stað“.Samstarfsmaður stefnda, C, tilkynnti slysið til lögreglunnar en hún kom ekki ávettvang með vísan til þess að hún væri upptekin í öðru verkefni.4Þær sönnunarreglur sem mótast hafa í dómaframkvæmd um þáaðstöðu er atvik að vinnuslysum eru óljós snúast að verulegu leyti um hvorummálsaðila það hafi staðið nær að leitast við að upplýsa atvikin og tryggjasönnun um þau. Vinnuveitandi sem ekki tilkynnir vinnuslys til samræmis við 79.gr. laga um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum nr. 46/1980 þarfþannig að bera hallann af því að rannsókn Vinnueftirlitsins hafi ekki fariðfram, ef atvik teljast ekki nægilega upplýst af þeim sökum, enda leiðir afsjálfu sér að upp á hann stendur að sinna lögbundinni tilkynningarskyldu sinni.Jafnframt er ljóst að þótt vinnuveitandi hafi uppfyllt hina lögbundnutilkynningarskyldu getur hann orðið að bera halla af því að málsatvik séu ekkinægilega upplýst, ef það verður talið hafa staðið honum nær að leitast við aðupplýsa atvik frekar, til dæmis með því að fylgja tilkynningu eftir eða hlutastá annan hátt til um rannsókn eða varðveislu sönnunargagna.5Svo vikið sé að lýsingu málsaðila á atvikum þá byggir stefndiá því, líkt og nánar er rakið um framburð hans í hinum áfrýjaða dómi, að hleriá hinum svonefnda fæðara, sem hann vann við, hafi losnað og fallið fram. Viðþetta hafi handfang á hleranum rekist í hjálminn sem stefndi bar á höfði oghann við það misst jafnvægið og dottið fram af þeim palli sem hann stóð á.Taldi hann hlerann hafa losnað vegna þess að pinni, sem átti að halda hleranumá sínum stað, hafi losnað við stöðugan titring fæðarans. Þrátt fyrir aðframangreind lýsing fyrir dómi hafi ekki verið að öllu leyti til samræmis viðþað sem lýst er í stefnu þá rúmast hún fyllilega innan þess málsgrundvallar semþar er lagður og málsástæðna sem þar eru settar fram. Í reynd hafa síðarilýsingar stefnda á slysinu falið í sér nánari útskýringar á því hvernig það komtil að hann féll niður. Verður ekki talið óeðlilegt að hann hafi í fyrstu, aðþví marki sem yfirleitt var kallað eftir lýsingu hans á slysinu, einblínt áfallið sjálft, sem orsakaði þá áverka sem hann hlaut, fremur en ástæðurnarfyrir fallinu. Hér er og til þess að líta að stefndi virðist nánast eingöngutala pólsku, auk þess sem hann var fluttur á brott af slyssstað meðsjúkrabifreið og var síðan óvinnufær og frá vinnu í tvo mánuði. 6Framangreind lýsing stefnda á atvikum að slysinu fyrir dómifær stoð í skýrslu vitnisins C. Þannig bar C fyrir dómi að hann hefði séðhlerann sveiflast niður. Hann hafi ekki séð stefnda og því hlaupið til hans ogséð að hann hefði dottið niður. Hann kvaðst einnig hafa lent í svipuðu atviki,eftir að slys stefnda varð, þar sem umrætt stykki hafi rekist í höfuð hans.Lýsti hann því að pinni hefði verið laus, vélin væri gömul og hrististstanslaust, sem valdi því að pinni geti losnað. Stefndi og C, sem eru þeir einusem voru að störfum umrætt sinn og því þeir einu sem borið geta um atvik aðslysinu, báru samkvæmt þessu á svipaða lund fyrir dómi, að því marki sem C sáhvað átti sér stað, og þótt þeir séu svilar getur það ekki orðið til þess aðlitið verði fram hjá skýrslu vitnisins.7Áfrýjendur vísa á hinn bóginn til tilkynningar BB ehf. tilVinnueftirlitsins en þar var tildrögum slyssins lýst svo: „Skv. lýsingusamstarfsmanns: stóð upp í annarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í álstykki sem stóð fast í opinu á 1000 gráðu heitum ofninum dettur við þetta oglendir trúlega á höndinni.“ Ekki er fyllilega ljóst hvaðan þessi lýsing erkomin en hún fær litla stoð í gögnum málsins. Sá sem ritaði undirtilkynninguna, þáverandi eigandi BB ehf., kvaðst fyrir dómi eingöngu hafa heyrtaf slysinu í gegnum síma. Hann kvaðst hafa vitað að stefndi hefði meitt sig enhann hefði „enga hugmynd um hvar eða hvernig, nákvæmlega“. Hann mundi ekkieftir því að hafa rætt við stefnda eða spurt hann sjálfan út í slysið ogstefndi kvað engan hafa rætt við sig eftir slysið, hvorki vinnuveitandann nélögreglu eða Vinnueftirlitið. Þegar stefndi setti síðar fram frekari lýsingu áatvikum að slysinu var bótaábyrgð hafnað af hálfu áfrýjenda en ekkert aðhafstfrekar til að leitast við að upplýsa málsatvik. Þannig eru til að mynda einugögnin sem liggja fyrir í málinu um þá vélasamstæðu sem stefndi vann við, nánartiltekið þrjár ljósmyndir, lagðar fram af stefnda en ekki af áfrýjendum. 8Eins og málið liggur fyrir verður ekki talið að BB ehf. hafivanrækt að tilkynna Vinnueftirlitinu um slysið samkvæmt 79. gr. laga nr.46/1980. Líkt og rakið hefur verið að framan gerði BB ehf. hins vegar ekkertfrekar til að upplýsa málið en að senda umrædda tilkynningu tilVinnueftirlitsins. Sú tilkynning, sem leiddi ekki til neinnar rannsóknar,innihélt lýsingu á atvikum sem fær litla stoð í gögnum málsins og var send affyrirsvarsmanni sem kvaðst fyrir dómi ekki hafa hugmynd um hvar eða hvernigslysið nákvæmlega átti sér stað og ræddi ekki við stefnda áður en tilkynninginvar send. Þegar stefndi fór að lýsa nánar atvikum að slysinu var ekki leitastvið að upplýsa atvikin frekar og það litla sem liggur fyrir í málinu umvélasamstæðuna sem um ræðir, sem ekki er lengur í notkun, er frá stefnda komið.Stefndi er ófaglærður verkamaður sem virðist nánast eingöngu tala pólsku, hafðinýlega hafið störf hjá fyrirtækinu, var fluttur burtu slasaður meðsjúkrabifreið og var síðan frá vinnu að fullu í tvo mánuði. BB ehf. var á hinnbóginn vinnuveitandi og bar sem slíkur ríkar skyldur samkvæmt lögum nr.46/1980. Þegar litið er til framangreindra atvika og aðstöðumunar aðila eróhjákvæmilegt að telja að það hafi staðið BB ehf., nú B ehf., nær að leitastvið að upplýsa atvikin að slysinu betur og tryggja sönnun um þau. Þegar viðbætist að sú lýsing sem áfrýjendur byggja á fær litla stoð í gögnum málsins, ámeðan lýsing stefnda fyrir dómi fær stoð í framburði vitnis, sem var eitt aðstörfum með stefnda umrætt sinn, þykir verða að leggja lýsingu stefnda áatvikum að slysinu til grundvallar niðurstöðu í málinu. 9Verður samkvæmt því að miða við að fyrrnefndur hleri hafifallið niður og handfang á honum rekist í hjálm stefnda þannig að hann féllniður af þeim palli sem hann stóð á. Það var á ábyrgð BB ehf., nú áfrýjandans Behf., að tryggja að hlerinn væri festur með fullnægjandi hætti en félli ekkiniður með umræddum hætti. Þannig verður að telja að slysið verði rakið tilsaknæmrar háttsemi hans eða starfsmanna hans, annarra en stefnda, enda hefurekkert komið fram um hlutverk hans að því leyti. Ber áfrýjandinn B ehf. þvíbótaábyrgð á tjóni stefnda, sbr. sakarregluna og óskráða reglu skaðabótaréttarum vinnuveitandaábyrgð, og áfrýjandinn Vörður tryggingar hf. semábyrgðartryggjandi hans. 0Samkvæmt framansögðu tel ég að staðfesta beri niðurstöðu hinsáfrýjaða dóms og dæma áfrýjendur til að greiða stefnda málskostnað fyrirLandsrétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 27. febrúar 2018. Þetta mál, sem var tekið til dóms31. janúar 2019, höfðar A, kt. […], […], Hafnafirði, með stefnu birtri 7. nóv­em­ber 2017, á hendur Verði tryggingum hf., kt. […],[…], Reykja­vík og birtri 8. nóvember 2017 á hendur BB ehf., kt. […],[…],Akranesi. Stefnandikrefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda, BB ehf., vegnavaranlegra líkamsáverka sem stefnandi hlaut 18. janúar 2013 í starfi sínu hjástefnda í álverinu á [...]. Stefnandi krefst málskostnaðarað skaðlausu úr hendi stefnda auk álags er nemi virðisaukaskatti ámálflutningsþóknun. Stefndi, Vörður tryggingar hf.,krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og máls­kostnaðar úr hendi hans.Málsatvik Þettamál varðar slys sem stefnandi lenti í við störf sín hjá álvinnslunni BB ehf., áiðnaðarsvæðinu á Grundar­tanga, kl. 22.30, föstu­dags­kvöldið 18. janúar 2013.Stefn­andi hafði verið starfsmaður BB ehf. í rúman mánuð, frá 1. des­em­ber2012. BB ehf., sem heitir nú B ehf., endurvann ál úr álgjalli. Félagið hafðikeypt ábyrgðartryggingu vegna starf­semi sinnar hjá stefnda, Verði trygg­ingumehf. FyrirsvarsmaðurB bar fyrir dómi að hann hefði keypt til álvinnslunnar not­aða véla­samstæðufrá Þýskalandi. Hún hefði verið í tveimur hlutum. Annars vegar var ofn og hinsvegar var tæki til þess að koma álgjalli inn í ofninn, kallað fæðari. Ofn­innvar tunnu­laga tromla, sem lá á hliðinni. Inn um op á ann­arri hlið ofnsins varálgjallið sett. Fæðarinn var sérstaklega hannaður fyrir það verk. Stærsti hlutihans var skúffa úr málmi, á stærð við stóran, en stuttan, vöru­bíls­pall. Áþeim enda sem vísaði að ofn­inum var skúffan ekki lokuð heldur tók þar viðopið, lárétt, trekt­laga stykki, renna. Trektin var þannig löguð að hún mjókk­aðinóg til þess að geta gengið inn í opið á annarri hlið álbræðslu­ofns­ins. Fyrirofan þessa rennu og upp af skúff­unni, en festur með hjörum á efri brún hennar,var hleri sem unnt var að fella niður. Væri það gert féll hann fram og yfirtrektina. Álgjallinuvar mokað upp í skúffu fæðarans með gröfu. Úr skúffunni fór það í gegnum renn­unainn í ofninn. Í botni skúffunnar var hristibúnaður. Til þess að gjallið mjak­að­istþessa leið inn í ofninn hrist­ist fæð­ar­inn, þ.e.a.s. trektin og skúffan, stöð­ugteftir að lokið hafði verið tekið af opinu á hlið ofnsins og renn­unni á fæð­ar­anumrennt inn í það. FyrirsvarsmaðurB bar að nýr stjórnbúnaður hefði verið hannaður og smíð­aður hér á landi og meðþeirri iðntölvu hefði vélasamstæðunni verið stýrt. Starfsmennunnu á tveimur tólf tíma vöktum og voru einungis tveir á vakt í senn. Annarvann á gröfunni og fyllti fæðarann af álgjalli. Að því búnu var lokið tekið afopinu á ofninum, fæðaranum rennt upp að ofninum og rennunni komið fyrir íopinu. Titringurinn á fæðaranum átti að sjá til þess að álgjallið mjakaðist inní ofninn. Hinn starfs­maðurinn stóð á stigapalli, sem var fastur við fæðarann,og fylgdist með að álgjallið bærist greiðlega eftir rennunni inn í ofninn. Stefnandibar að hann hefði staðið á þessum stiga­palli við þann enda skúff­unnar þar semrennan tekur við. Hann hafi átt að tryggja að álgjallið bærist hnökra­lausteftir renn­unni inn í ofninn. Til þess verks hafi hann notað stjaka. Hann hafimeð stjak­anum verið að stýra stóru stykki af álgjalli sem hafi legið þversum írenn­unni. Þá hafi hler­inn, sem áður var lýst og hann stóð til hliðar við,losnað þannig að hann féll fram og yfir renn­una. Við þetta hafi handfang áþeirri hlið hler­ans sem vís­aði að stefn­anda rekist í hjálm­inn sem hann bará höfði. Við höggið hafi hann misst jafn­vægið á pall­inum og dottið fram afhonum og niður á steypt gólfið. Afmyndum að dæma er stiginn brattur og í honum eru fimm þrep og sjötta upp­stigiðer upp á stigapallinn. Því má ætla að fallið hafi verið nærri 1,5 metri. Einsog áður segir er önnur langhlið pallsins upp við og samsíða skúffu fæðarans.Handrið er við hina lang­hlið­ina. Fyrir aftan starfsmanninn er brattur stigiupp á annan stigapall. Fyrir ofan fremri stigann, og því fyrir framan starfs­mann­innþegar hann er að stýra álgjall­inu eftir trekt­inni, er hvorki handrið nésjálflokandi hlið. Þar er því ekkert sem kemur í veg fyrir að starfsmaður falliaf pallinum, missi hann af ein­hverjum ástæðum jafn­vægið. Stefnanditaldi hlerann hafa losnað vegna þess að splitti, sem átti að halda honum ásínum stað, hafi losnað við stöðugan titr­ing fæðarans á meðan álgjallið mjak­að­istúr honum inn í ofninn. VitniðC, svili stefnanda og samstarfsmaður, kvaðst hafa verið staddur hinum megin viðfæðarann og ofninn, þeim megin sem álgjallinu er mokað ofan í fæð­ar­ann meðgröfu. C kvaðst ekki hafa séð nákvæmlega hvernig það gerðist að stefn­andi féllniður af pallinum. Hann kvaðst hafa séð hlerann sveiflast fram og niður og séðað stefnandi stóð ekki lengur við trek­tina/rennuna. Vitnið hafi þá hlaupiðyfir á þann stað þar sem stefnandi vann og séð hann liggja í gólf­inu og aðhönd hans var brotin. Vitniðkvaðst hafa hringt í 112. Hann hafi verið beðinn um að gefa upp stað­setn­ingutil þess að hægt væri að senda sjúkrabíl á staðinn. Vitnið kvaðst einnig hafahringt í eiganda fyrirtækisins. Hann hefði sagt eigandanum að stefndi hefðidottið niður af stiganum og handleggsbrotnað. Ístefnu er sagt þannig frá atvikum að fæðarinn hafi losnað frá ofninum og sleg­istí höfuð stefnda með þeim afleið­ingum að stefn­andi féll þrjá metra niður ástein­steypt gólf. Dómurinn telur þáverandi lögmann stefnanda hafa misskiliðstefnanda að hluta til en telur þennan misskilning ekki hafa neina þýðingufyrir málið. Ótvírætt var af fram­burði stefnanda fyrir dómi að hann átti viðað hlerinn sem var festur á fæð­ar­ann hafi losnað og að handfang á hleranumhafi slegist í hjálminn sem hann bar á höfði. Eftirþví sem næst verður komist veit enginn hvað varð af þessari véla­sam­stæðu néhvenær var hætt að nota hana. Hvorki virðast til teikningar af henni né hand­bókframleiðanda, sem hefði átt að fylgja samstæðunni þegar hún var keypt hingaðtil lands, né uppfærð gögn sem B hefði átt að gera um tækið í heild sinni þegarsettur var nýr stjórn­bún­aður á vélina, sbr. kröfur reglugerðar 1005/2009 umvélar og tækni­legan búnað, sbr. 4., 6., og 7. gr., svo og I., II. og VII.viðauka við reglugerðina. Stefn­andi lagði hins vegar fram þrjár ljósmyndir semgefa heild­ar­mynd af véla­stæð­unni en splittið og sá frá­gangur sem hélthleranum í lóð­réttri stöðu ofan við renn­unna á fæðar­anum sést hins vegarekki. Myndirnar virðast teknar af öðru til­efni en því atviki sem deilt er um íþessu máli. Lögreglavar kölluð á slysstað en kom ekki vegna anna. Stefnandi var fluttur meðsjúkrabifreið á slysadeild á Akranesi. Hann fékk áverka á vinstri síðu ogvinstri úlnliður brotnaði. Hann fór því í aðgerð hjá hand­ar­skurðlækni 24. janúar2013 þar sem úlnliðsbrotið var dregið rétt og fest með fjórum pinnum. Stefnanditilkynnti atvinnurekanda sínum, stefnda BB ehf., slysið sam­dæg­urs, enda varlíkamstjón hans þess eðlis að flytja þurfti hann frá vinnustaðnum á Sjúkra­húsiðá Akranesi til aðhlynningar. FyrirsvarsmaðurB sendi Vinnueftirlitinu skriflega tilkynningu um slysið næsta virka dag,mánudaginn 21. janúar 2013. Þar ertildrögum slyssins lýst á þennan hátt:skv. lýsingu samstarfsmanns: stóð upp íannarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í álstykki sem stóð fast í opinuá 1000 gráðu heitum ofninum dettur viðþetta og lendir trúlega á höndinni. Lögreglaritaði skýrslu um atvikið 19. febrúar 2013, mánuði eftir að það varð. Þar segirað tilkynning hafi borist þess efnis að maður hefði dottið niður úr stiga áGrund­ar­tanga og væri eitthvað slasaður og að sjúkra­bif­reið hefði komiðstrax á stað­inn. Lögregla hafi verið upptekin og hafi ekki farið á vettvang. Ískýrslunni segir að lög­regla hafi síðar rætt við þann sem tilkynnti slysið, C.Hann hefði lýst slysinu þannig að stefnandi hefði verið við vinnu þegar hannhafi dottið niður úr stiga og brotið á sér vinstri handlegginn. Í skýrslunnisegir jafnframt að lög­regla hafi rætt við eig­anda fyrirtækisins sem hafi sagtað Vinnu­eftir­lit­inu hefði verið gert við­vart um slysið. Stefnanditilkynnti stefnda, Verði tryggingum hf., sem vátryggjanda BB ehf., slys sitttveimur mánuðum eftir atvikið, 15. mars 2013. Rúmum mánuði síðar svar­aði trygg­ingafélagiðog óskaði eftir að lögmaðurinn útvegaði tilkynningu vinnu­veit­anda tilVinnueftirlitsins. Lögmaður stefnanda athug­aði, 27. júní 2013, hvort starfs­maðurVinnu­eftirlitsins hefði rann­sakað þetta vinnuslys. Því var svarað að enginrann­sókn hefði farið fram vegna þess að slysið hefði ekki verið til­kynntþegar það varð. Stefnandiaflaði læknisvottorðs 31. ágúst 2013 um afleiðingar slyssins fyrir hann. Ummiðjan september sama ár krafðist stefn­andi greiðslu úr frjálsri ábyrgðar­trygg­inguB hjá Verði. Stefndi Vörður hafn­aði kröfunni viku síðar með þeim rökum aðstefn­andi hefði ekki sýnt fram á neina sök vinnuveitanda síns. Um miðjan des­em­ber2013 féllst Vörður á að greiða stefnanda bætur úr slysatryggingu launþega. Þáverandilögmaður stefnanda ritaði stefnda Verði bréf 7. janúar 2014, tæpu ári eftirslysið. Þar var gerð grein fyrir því að stefnandi hefði fengið aðstoð túlks tilþess að segja frá atvikum slyssins. Í bréfinu er því lýst að fæðari, sem ýtiálinu inn í ofn­inn, hafi losnað þegar splitti, sem eigi að halda honum, hafifærst úr stað. Fæðarinn hafi sleg­ist í höfuð stefnanda og hann hafi, vegnaþessa höggs, fallið ofan af stiga­palli sem hann stóð á niður á gólfverksmiðjunnar. Ástæða þess að fæðarinn losnaði hafi verið að splitti, sem áttiað halda honum föstum, hafi losnað vegna stöðugs titrings fæð­ar­ans. Í lok bréfsins ertryggingafélagið, stefndi Vörður, hvatt til þess að afla gagna umöryggisstaðla, aðbúnað og fleira frá vinnuveitanda sem honum sem atvinnu­rek­andaberi að tryggja í samræmi við 13. gr. laga nr. 46/1980 svo kanna megi hvortörygg­is­búnaði ofnsins hafi verið áfátt þegar slysið átti sér stað. Ítrekaðvar að vinnu­veit­andi bæri hallann af því væru tildrög slyss og aðstæður ekkiupplýst nægjan­lega enda yrði ekki séð hvernig tryggingafélagið gæti tekiðafstöðu til slyssins nema það hefði verið rannsakað. Rúmumfjórum mánuðum síðar svaraði tryggingafélagið með bréfi dags. 15. maí 2014. Þaðhafnaði kröfu stefnanda um bætur úr ábyrgðatryggingu stefnda, BB ehf. Í bréfinuvar vísað til þess að vinnu­veit­and­inn hefði ekki brugð­ist til­kynn­ingar­skyldusinni þar eð hann hefði sent Vinnu­eftir­lit­inu til­kynn­ingu næsta virka dageftir slysið. Hann geti ekki borið ábyrgð á þeirri ákvörðun Vinnueftirlitsinsað rann­saka ekki slysið. Auk þess bendi gögn málsins ekki til annars en aðslysið verði rakið til aðgæslu­leysis tjónþola enda mótmæli vinnu­veit­and­innþví að van­búnaður eða bilun hafi valdið slysinu. Í fyrstu tilkynningu tjónþolatil félagsins 15. mars 2013 hafi ekki verið minnst á bilun í tækinu eðavanbúnað þess. Þar eð hvorki lögregla né Vinnu­eft­ir­lit hafi komið á slysstaðverði sönn­unarbyrði ekki velt á vinnuveitandann með nýjum upp­lýs­ingum tæpuári eftir slysið. Ágreiningnumvar skotið til Úrskurðarnefndar í vátryggingamálum, sem komst að þeirriniðurstöðu, 12. ágúst 2014, að stefnandi ætti ekki rétt á bótum úr ábyrgðar­trygg­ingunnihjá stefnda. Nefndin byggði á því að engin gögn skytu stoðum undir full­yrðingustefn­anda um orsök slyss­ins. Í því ljósi, og vegna þess hversu seint stefn­andigerði grein fyrir orsökum slyssins, yrði sönn­unarbyrði um orsök þess ekki veltyfir á vinnu­veit­and­ann. Því væri ekkert sem sýndi fram á að slysið yrðirakið til van­bún­aðar í tækjum eða annarra atvika sem vinnuveitandi gæti boriðábyrgð á. Stefnandihlaut varanlegt líkamstjón af slysinu. Í mats­gerð E læknis, dags. 18. desember2014, er lækn­is­fræðileg örorka hans metin 15%. Upp­gjör úr slysa­tryggingulaunþega fór fram í byrjun árs 2015. Stefnandi hefur þurft á tals­verðri sjúkra­þjálfunog eftirliti að halda vegna meiðsla sinna. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandikrefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefndu, BB ehf. og Varðartrygginga hf., sem vátryggj­anda BB ehf., vegna lík­ams­tjóns hans. Þá kröfubyggir hann á sakar­regl­unni, ólögfestri meginreglu skaðabótaréttar. Einsog áður segir virðist þáverandi lögmaður stefnanda hafa misskilið að hluta tilhvaða stykki það var sem losnaði og féll á stefnanda. Þessi misskilningurhaggar þó ekki máls­ástæðum hans. Það þykir nægja að árétta þá frásögn stefn­andafyrir dómi að það hafi verið handfang á hlera á fæðaranum sem hafi slegist íhjálm hans þegar hlerinn losnaði en ekki fæð­ar­inn sjálfur. Lesa má máls­ástæðurog lagarök stefn­anda með þeirri útskýr­ingu en text­inn sem hér fer á eftirverður ekki leiðréttur til sam­ræmis við frá­sögn stefnanda af atvikum fyrirdómi.Tildrög slyssins ekki nægjanlega rannsökuð Aðsögn stefnanda var það óklofið splitti í fæðara ofnsins sem olli því að fæð­arinnlosnaði og slóst í höfuð hans með þeim afleiðingum að hann féll niður stiga.Sam­starfsmaður stefnanda, C, hafi orðið vitni að þessu. Stefn­andi hafi taliðöruggt, þar eð sjúkrabifreið var kölluð á vett­vang, að Vinnu­eftir­litið eðavinnu­veitandi hans myndu rann­saka eða láta rannsaka slysið en það hafi ekkiverið gert. Stefn­andi sé ólög­lærður og tali ein­ungis pólsku og hafi ekki,þegar hann leit­aði réttar síns í upp­hafi, getað vitað að van­bún­aður tækja áslysstað hefði úrslita­áhrif um greiðslu úr trygg­ingu vinnu­veit­anda. Hannhafi lýst slysinu með aðstoð manns sem sé ekki túlkur. Af þeim sökum hafi ekkiverið tekið fram, þegar trygg­inga­félag­inu Verði var til­kynnt um slysið,hver hefði verið ástæða þess að hann féll úr stig­anum. Hann hafi ekki gert sérekki grein fyrir því að það skipti máli að láta vita að fæð­ari hefði sleg­istí höfuðið á honum og hafi því ekki nefnt orsök þess að hann féll. Tungu­mála­örðug­leikarhafi jafn­framt gert honum erfitt að lýsa til­drögum slyss­ins á slysa­deild enhann hafi sagt það sem skipti máli, að hann féll úr stiga. Hefði Vinnu­eftir­litiðrann­sakað slysið á fullnægjandi hátt telur stefn­andi að það hefði leitt íljós að óklofið splitti í fæðara hafi valdið því að fæð­arinn slóst til.Stefndi verði að bera hall­ann af því að það hafi ekki verið rannsakað nægj­an­lega.Aðstæður á slysstað Tilstuðnings kröfu sinni vísar stefnandi til þess að aðstæður á vinnustað hans, ávegum BB ehf., hafi verið óforsvaranlegar þar eð frágangur búnaðarins sem stefn­andiþurfti að nota, þ.e. ofninn, hafi verið með öllu ófullnægjandi. Á ofn­inum sésvo­kallaður fæðari sem hafi það hlutverk að ýta áli inn í ofninn þar sem þaðbráðni. Fæð­ar­inn sé festur með splitti. Stefnandi hafi hlotið lík­ams­tjónþegar umrætt splitti hafi losnað og fæðarinn slegist í höfuð hans og högg semstefn­andi fékk við það hafi valdið því að hann féll niður þrjá metra á stein­steyptgólf. Slíkt eigi ekki að geta gerst þegar splitti sé klofið en það splitti sem hélthler­anum hafi ekki verið klofið. Af þessu sé ljóst að orsakatengsl séu á millivan­bún­að­ar­ins og tjóns stefn­anda. Einnigberi að hafa í huga eðli vinnunnar en gera eigi ríkari kröfur til vinnu­veit­anda,á jafn hættulegum vinnustöðum og þessum, til þess að hann tryggi fyllsta öryggistarfs­manna sinna. Því þyki stefndu, Vörður tryggingar hf. og BB ehf., beraskaða­bóta­ábyrgð á tjóni stefnanda vegna van­bún­að­arins. Fyrirliggi að skrifleg tilkynning um slysið hafi ekki borist Vinnueftirlitinu fyrren mánudaginn 21. janúar 2013. Jafnframt liggi fyrir að hvorki Vinnueftirlitiðné vinnu­veitandi stefnanda hafi hlutast til um rannsókn á tildrögum slyss­ins.Samkvæmt svari Vinnu­eft­ir­lits­ins hafi það ekki rann­sak­að slysið vegnaþess að það var ekki til­kynnt þegar það varð. Enn fremur liggi fyrir aðlögreglan hafi ekki rann­sakað vett­vang slyss­ins vegna anna sem ollu því aðstarfsmenn hennar komu ekki á staðinn. Slysiðsé ótvírætt tilkynningarskylt skv. 79. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, holl­ustuhættiog öryggi á vinnustöðum. BB ehf. hafi því borið að tilkynna Vinnu­eftir­litinuslysið innan sólahrings frá því að það varð. Sú vanræksla stefnda, BB ehf., aðtilkynna slysið ekki á réttan hátt, og að hafa ekki hlutast til um rann­sókn ávett­vangi, hafi valdið því að tildrög slyssins séu óupp­lýst og aðeins uppitilgátur aðil­anna sjálfra um orsakir slyssins. Það sé ekki sann­gjarnt aðvanræksla stefnda BB ehf. bitni á stefnanda. Stefnandi telji, í ljósi þessa, aðlíta beri til dóma­fram­kvæmdar Hæsta­réttar í sams konar málum, sem sýni aðþegar tilkynningarskylda hafi verið van­rækt hafi það þau áhrif aðvinnuveitandi beri hall­ann af skorti á sönnun og frá­sögn tjón­þola er lögðtil grundvallar í málinu, sbr. H 363/2008 og H 272/2008. Dómkröfurstefnanda byggist á því að slys hans 18. janúar 2013 sé bóta­skylt úr ábyrgð­ar­tryggingusem B hafði í gildi á slysdegi. Krafa stefnanda byggist á heimild 2. mgr. 25.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til að höfða viður­kenn­ing­ar­mál.Vísað er til matsgerðar um afleiðingar slyssins sem sýna fram á var­an­legt lík­ams­tjónstefnanda og hagsmuni hans af þessari málsókn. Tilstuðnings bótaábyrgð stefndu vísar stefnandi til meginreglna íslensks skaða­bóta­réttarsvo og almennu sakarreglunnar og reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Hann vísareinnig til ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, og til lagaum vátrygg­ing­ar­samninga nr. 30/2004. Jafnframt vísar hann til laga nr.46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum sem og þeirra reglnaog reglu­gerða sem settar hafa verið á grund­velli laganna. Aðild stefnda erbyggð á III. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum ákvæði16. og 17. gr. Aðild stefnda Varðar er byggð á 1. mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004um vátryggingarsamninga, hann sé greiðslu­skyldur vegna frjálsrar ábyrgð­ar­trygg­ingarsem stefndi BB ehf. var með í gildi hjá stefnda á slys­degi. Varn­ar­þingbyggist á V. kafla laga nr. 91/1991, um með­ferð einka­mála. Varð­andimálskostnað vísar stefnandi til ákvæða 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, ummeð­ferð einkamála. Um virðis­auka­skatt á mál­flutn­ings­þóknun er vísað tillaga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, með síðari breyt­ingum.Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi Vörður tryggingar hf.áréttar að stefnandi byggi kröfu sína um viður­kenn­ingu skaða­bóta­skyldu B átjóni hans á sakar­grund­velli. Þar eð stefnandi hafi ekki fært nein rök fyrirsök BB ehf. beri að sýkna. Að mati stefnda er orsök slyss stefn­anda óhapp semverði ekki rakið til mistaka vinnuveitanda eða van­bún­aðar á vinnu­stað. Þvíer mót­mælt sem röngu og ósönnuðu að vanbúnaður hafi valdið slysi stefn­anda. Málatilbúnaður stefnanda ummeintan vanbúnað sem orsök slyssins fái enga stoð í samtímagögnum sem séu tilum slysið, hvorki skýrslu lögreglu né til­kynn­ingu til Vinnueftirlitsins.Lýsing stefnanda á hinum meinta vanbúnaði sem orsök slyss­ins komi fyrst framári eftir slysið í bréfi lögmanns hans dags. 7. janúar 2014. Þá fyrst komi framsú lýsing að splitti hafi losnað. Það hafi valdið því að fæð­ari við brennslu­ofnhafi losnað og slegist í höfuð stefnanda með þeim afleiðingum að hann féll úrstig­anum og handleggsbrotnaði. Stefnandi skýri tómlæti sitt við að lýsanákvæmum til­drögum slyssins með þeim rökum að hann komi frá Póllandi og tungu­mála­örð­ug­leikarhafi gert honum erfitt fyrir að lýsa tildrögum þess. Þar að auki hafi hann ekkiáttað sig á rétt­ar­stöðu launamanna vegna mögulegs vanbúnaðar á slysstað.Stefndu telja þessa skýr­ingu stefnanda ekki hafa áhrif á sönnunarstöðuna og aðsönn­un­ar­byrðin um van­búnað og orsakatengsl hvíli á stefnanda, sem endranær.Ólíkt þeim dómum sem stefn­andi vísi til sé ástæða þess að meintur vanbúnaðurvar ekki rann­sak­aður frekar í þessu til­viki ein­göngu tómlæti stefnanda.Vátrygg­ingataki hafi uppfyllt til­kynn­ingar­skyldu sína með til­kynn­ingu tilVinnueftirlitsins. Hann geti ekki borið ábyrgð á því að eftir­litið taldi ekkiástæðu til þess að koma á vett­vang í kjölfar slyss­ins. Stefndi bendir jafnframt á aðumræddur búnaður sé mikill og þungur og hefði hann losnað og/eða slegist ístefnanda á þann hátt sem stefnandi lýsi ættu áverkar hans eða ástand hans íkjölfar slyssins að gefa það til kynna. Svo sé hins vegar ekki að sjá af gögnummálsins. Í fyrsta áverkavottorði F læknis, hafi stefn­andi verið með fullrimeðvitund við komu á slysadeild og hvergi minnst á neina höfuð­áverka eðahöfuðverki. Hefði stefnandi fengið á sig svo þungan og stóran búnað eins ogþann sem er við álbrennsluofninn, hefði ástand hans strax eftir slysið gefiðþað til kynna. Að minnsta kosti hefði höfuðhöggið átt að leiða til skertrar með­vitundareða alvar­legri afleiðinga en úlnliðsbrots. Atvika­lýs­ing stefn­anda fái þvíekki stoð í þessum vott­orðum eftir slysið, hvorki í áverkunum sjálfum néneinum lýs­ingum stefnanda sjálfs í því hvað gerðist. Þá komi þessi lýsingstefn­anda ein­göngu og fyrst fram í bréfi lög­manns hans ári eftir slysið.Stefndi byggi þannig á því að stefn­andi hafi ekki sannað að slysið sé rakiðtil atvika sem stefndi beri skaða­bóta­ábyrgð á, enda styðjist atvika­lýs­inginsem stefnandi vilji leggja til grund­vallar hvorki við atvik né gögn máls­ins. Stefndi Vörður áréttar að ástefnanda hvíli sönnunarbyrði fyrir orsök tjóns síns. Ekki séu nein skilyrðitil þess að snúa sönnunarbyrðinni við í þessu tilviki. Að mati stefnda bendagögn málsins til þess að slysið sé óhapp eða það verði rakið til eigin gáleysisstefn­anda. Í fyrsta samtímagagni um slysið, tilkynningu vinnuveitanda tilVinnu­eftir­lits­ins, sé tildrögum slyssins lýst á þennan hátt:skv. lýsingu samstarfsmanns:stóð upp íannarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í álstykki sem stóð fast í opinuá 1000 gráðu heitum ofninum dettur við þetta og lendir trúlega á höndinni. Eins og mynd, sem stefnandi leggifram, sýni sé veglegt og hátt handrið í kringum stigann, sem stefnandi stóð í.Þá liggi ekkert fyrir um það af hverju stefnandi hafi við þessar aðstæður kosiðað beita því verklagi sem sé lýst í tilkynningu vinnu­veit­anda hans tilVinnueftirlitsins. Stefndi áréttar að stefnandi byggi ekki á því að verk­stjórnhafi á einhvern hátt verið ábótavant. Sú ákvörðun hans að haga verk­inu áþennan hátt sé ekki á ábyrgð neins ann­ars en hans sjálfs. Stefndi mótmælir því að aðstæðurá vinnustaðnum eða frágangur búnaðar hafi ekki verið forsvaranlegar. Þvert ámóti hafi stefndi hagað vinnuaðstæðum eins og best var á kosið. Að mati stefndaer orsök slyss stefnanda óhapp sem sé ekki á ábyrgð stefnda. Stefndi mótmælir því aðtilkynning á slysinu hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga nr. 46/1980.Stefnandi vísi til 79. gr. laganna og þess að tilkynningar­skylda hafi veriðvanrækt. Samkvæmt ákvæðinu sé atvinnurekanda skylt að til­kynna Vinnu­eftirlitinuán ástæðulausrar tafar öll slys þar sem starfsmaður deyr eða verður óvinnu­færí einn eða fleiri daga, auk þess dags, sem slysið varð. Slys þar sem líkur séuá því að starfsmaður hafi hlotið langvinnt eða varanlegt heilsutjón skuli til­kynnaeigi síðar en innan sólarhrings. Almennt sé frestur til tilkynningar ein vika,sbr. 2. mgr. 79. gr. laganna. Stefndi bendir í þessu sambandi á að slysið hafiorðið kl. 22.30 á föstu­dags­kvöldi 18. janúar 2013. Stefndi hafi tilkynnt þaðstrax næsta mánu­dag 21. janúar 2013. Slysið hafi því verið til­kynnt fyrstavirka vinnudag eftir að það varð og sama dag og ljóst var að stefnandi yrði frávinnu vegna þess. Lögreglunni hafi hins vegar verið til­kynnt um slysið strax íkjölfar þess. Því sé ljóst að stefndi hafi ekki dregið að til­kynna slysið. Meðvísan til ofan­greinds mót­mæli stefndi því sem röngu að hann hafi van­rækt lög­boðnatil­kynn­ingar­skyldu. Í til­viki stefn­anda hefði engu breytt hvort Vinnu­eftir­litinuhefði borist til­kynningin á föstu­dags­kvöldi eða strax næsta mánu­dag. Stefn­andihafi sjálfur ekki gert grein fyrir til­drögum slyss­ins fyrr en ári eftirslysið. Það að hvorki Vinnu­eft­ir­lit né lög­regla hafi talið ástæðu til þessað rann­saka slysið betur tengist beint frásögn stefn­anda sjálfs af slysinuþegar eftir það. Hefði hann lýst því strax að vanbúnaður væri orsök slyss­inshefðu full­yrð­ingar hans um van­búnað lík­leg­ast verið rann­sakaðar. Stefn­andihafi hins vegar kosið að segja ekki frá orsökum slyss­ins fyrr en ári síðar.Það geti ekki verið á ábyrgð stefnda. Um hinn meinta van­búnað liggi ekkert fyrirog því beri að hafna honum sem röngum og ósönn­uðum. Þar sem málsókn stefnandaeigi ekki við nein rök að styðjast sé sýkna stefnda ein­boðin. Stefndi vísar til áðurgreindralagaraka er varði sýknukröfu sem og ákvæða laga nr. 50/1993 og nr. 46/1980. Krafaum málskostnað styðst við 130. gr. laga um með­ferð einkamála nr. 91/1991 enjafnframt er krafist álags á málskostnað er nemi virð­is­auka­skatti. Stefndireki ekki virðisaukaskattsskylda starfsemi og honum sé því nauð­syn­legt að fádæmt álag úr hendi stefnanda er nemi þeim skatti. Niðurstaða Það er óumdeilt að stefnandislasaðist við vinnu sína hjá stefnda B að kvöldi föstudagsins 18. janúar 2013svo og að hann féll þá úr stiga eða af stigapalli vélar sem hann vann við. Það er hins vegar umdeilt hvervar ástæða þess að hann féll. Tvær ástæður hafa verið gefnar. Annars vegarlýsti vinnuveitandi stefnanda því í tilkynningu til Vinnu­eftir­lits­ins 21.janúar 2013 að stefnandi hefði verið að teygja sig eftir álgjallsbita sem stóðfastur í opi á 1000°C heitum ofni sem hann vann við. Stefnandi hefði af þeimsökum dottið úr stiga sem hann stóð í. Stefndi lítur því svo á að slysið séóhapp eða verði rakið til gáleysis stefn­anda sjálfs. Eins og áður segir talarstefnandi hvorki íslensku né ensku. Fyrsta skráða lýs­ing á atvik­inu er ísjúkraskrá hans hjá sjúkrahúsinu á Akranesi. Þar segir að stefnandi hafi unniðhjá fyrirtækinu B. Um kl. 22.00 á slysdegi hafi hann fallið þar úr stiga um 1,5metra og niður á steinsteypt gólf. Ekki liggur ótvírætt fyrir hver gaf þá lýs­inguen C, sam­starfsmaður stefn­anda semtalar ensku, hringdi í 112 auk þess sem sjúkra­flut­inga­menn komu á staðinn ogsáu aðstæður. Stefnandi sjálfur greindi þannigfrá, tæpu ári eftir atvikið, að bún­aður á vél­inni sem hann vann við hefðilosnað og slegist í hann og hann hafi af þeim sökum fallið af pall­inum þar semhann stóð og vann verk sitt. Þessi bún­aður hafi slegist í hann vegna þess aðsplitti sem átti að halda búnaðinum hafi losnað við titring vélar­innar ensplittið hafi ekki verið klofið. Hefði það verið klofið hefði það ekki losnaðþrátt fyrir titr­ing vél­ar­innar. Þar eð stefnandi telur þettaorsök slyssins byggir hann á því að vélin sem hann vann við hafi verið vanbúinog vinnuaðstæður hans af þeim sökum ekki hættulausar. Slys hans verði því rakiðtil sakar vinnuveitanda hans. Orsök slyss­ins hafi ekki verið rann­sökuð en áþví beri vinnuveitandinn ábyrgð. Stefnda Verði trygg­ingum beri því að bætastefnanda tjón hans þar eð félagið hafi selt vinnuveitanda stefn­anda ábyrgð­ar­trygg­ingu. Þá lýsingu á orsökum slyssins semstefndi gengur út frá að sé rétt ritaði eigandi BB ehf. í til­kynn­ingu sínatil Vinnueftirlitins. Hún er svo­felld:skv. lýsingu samstarfsmanns: stóð upp íannarri til þriðju tröppu og var að teygja sig í álstykki sem stóð fast í opinuá 1000 gráðu heitum ofninum dettur við þetta og lendir trúlega á höndinni. Fyrir dómi mundi vinnuveitandinnekki hver það var sem greindi honum frá því að stefn­andi hefði staðið ístiganum og borið sig svona að áður en hann féll á gólfið. Vitnið C þvertók fyrir að þetta væri haft eftirhonum enda hefði hann ekki séð stefn­anda detta. Hann hefði verið hinum meginvið vélina og séð hlerann á fæð­ar­anum falla fram og síðan tekið eftir því aðhann sá ekki lengur í stefn­anda. Stefnandibar að hann hefði ekki teygt sig yfir rennuna heldur hefði hann verið að reynaað stýra álgjallsbitanum með stjaka sem hann hafi haft til þess að vinna verksitt með. Stefnandi bar jafnframtað ekki nokkur maður hefði haft samband við hann og beðið hann að greina fráþví hvernig slysið vildi nákvæmlega til, hvorki lögregla, starfs­maður Vinnu­eftir­litsné starfsmaður vinnuveitanda. Vitnið C bar að hann hefði hringt í vinnuveitandann og sagt honum að stefn­andihefði dottið og handleggsbrotnað. Hann bar einnig að skömmu eftir að atvikiðvarð hafi starfs­maður […] komið á vettvang og spurt hann hvað hefði gerst. Viðvaktaskiptin, kl. 06.00 um morg­un­inn, hafi Steindór verkstjóri komið ádagvakt og spurt vitnið að því sama. C bar jafnframt að lögreglan hefði aldreihaft sam­band við hann. Sú fullyrðing í lögregluskýrslunni væri því ekki rétt. Dómurinn telur því alls ekkiupplýst eftir hverjum lýsingin í tilkynningu til Vinnu­eftirlitsins er höfð ogþar á meðal hvort hún er höfð eftir einhverjum sem ræddi við stefnanda eðavitnið C. Hún er í það minnsta ekkihöfð eftir sjónarvotti. Til viðbótar því að tækið semstefnandi vann við hafi verið vanbúið og hættu­legt byggir stefnandi sök stefnduá því að vinnuveitandinn hafi vanrækt til­kynn­ingar­skyldu sína og hann hafilátið hjá líða að tryggja að slysið yrði rann­sakað, annað hvort sjálfur eðameð því að knýja Vinnueftirlitið til þess að koma á vettvang. Þótt vinnuveitandi stefnanda hafilátið við það sitja að tilkynna slysið næsta virkan dag eftir að það varðverður ekki séð að það eitt og sér sé saknæmt eins og aðstæðum á slysstað varháttað. Bún­að­ur­inn sem stefnandi vann við er úr steyptu járni sem er ýmistlogsoðið saman eða skrúfað saman með öflugum boltum og skrúfum. Þótt ofninnvelti eins og tunna er hann þó ætíð á sama stað og fæðarinn fær­ist að og fráofninum eftir brautum. Vinnu­aðstæður virðast því ekki hafa verið hvik­ular aðöðru leyti en því að hægt var að hreyfa hlerann á fæð­ar­anum úr lóðréttristöðu í lárétta með því að losa splitti sem hélt honum. Ekkert liggur fyrir umað ekki hefði verið unnt að rann­saka atvik slyss­ins á full­nægj­andi háttþann dag sem tilkynningin barst eða jafnvel síðar. Það er lögboðin skyldaVinnueftirlitsins að rannsaka orsakir slysa, sbr. 81. gr. laga nr. 46/1980.Tilgangur rannsóknar eftirlitsins er að tryggja að sambærileg slys end­ur­takisig ekki á vinnustöðum yfirleitt. Samkvæmt mörgum ákvæðum laga og reglu­gerðaum öryggi á vinnu­stöðum hvílir jafnframt rannsóknarskylda á vinnu­veit­and­anum.Sinni hann henni ekki getur hann ekki uppfyllt þá skyldu að endurskoða áhættu­matog áætlun sína um öryggi og heil­brigði á vinnustaðnum í því skyni að koma íveg fyrir að sam­bærilegt atvik end­ur­taki sig á vinnustaðnum hans. Hér mábenda á 65., 65.gr. a, og 66. gr. laga nr. 46/1980, en jafn­framt 37. gr., svoog 30. gr. reglu­gerðar nr. 920/2006, um skipu­lag og fram­kvæmd vinnu­verndar­starfsá vinnu­stöðum, ásamt 4., 5., 6., 7., 8. og 10. gr. reglugerðar 367/2006 umnotkun tækja. Í dómaframkvæmd hefur verið byggtá þessari rannsóknarskyldu vinnu­veit­anda. Litið hefur verið svo á að hannlosni ekki undan ábyrgð á afleiðingum slyss við það eitt að hafa til­kynntVinnu­eftirlitinu slys, sérstaklega ekki séu orsakir þess ekki að fulluupplýstar. Hann verði þrátt fyrir tilkynninguna að tryggja að fullnægjandi rann­sóknfari fram á orsökum slyssins og jafnframt ganga eftir því að Vinnueftirlitiðsinni rann­sókn­ar­skyldu sinni. Vinnuveitandi stefnanda kvaðsthafa fengið lýsingu einhvers samstarfsmanns stefn­anda, sem vann þó ekki áþeirri vakt sem slysið varð, á því hvað var talið hafa gerst. Þótt svo væri gatvinnuveitandinn ekki litið svo á að atvikið væri að fullu upp­lýst því eng­innsá hvað gerðist. Stefnandi og Cvoru tveir á vakt. C sá ein­ungis þaðsem var sýni­legt frá þeim stað þar sem hann stóð, það er að hler­inn sveifl­aðistfram og stefn­andi hvarf á sama tíma sjónum hans. Hann kom síðan að stefn­andahand­leggsbrotnum liggj­andi á gólf­inu neðan við stigann. Þótt hann sé sá einisem var á staðnum rataði þessi lýsing hans ekki í til­kynningu vinnu­veit­and­anstil Vinnu­eftir­lits­ins. Vinnuveitandinn ræddi heldur aldrei við stefnanda umorsakir slyss­ins eða hafði sam­band við hann yfirhöfuð. Þareð vinnu­veit­andinn gat ekki gengið út frá því að orsök slyssins væri að fulluupp­lýst var aug­ljóst að rann­saka þyrfti til­drög þess. Hann gat því ekkilátið hjá líða að þrýsta á að Vinnu­eftirlitið sinnti hinni lög­boðnu skyldusinni. Eins og áður segir var honum sjálfum jafnframt ótvírætt skylt aðrannsaka til­drög slyss­ins þegar í upp­hafi þótt honum tækist ekki að fá eftir­litiðá stað­inn. Stefndi Vörður hf. ber því við aðtómlæti stefnanda sé um það að kenna að slysið var ekki rannsakað. Eins ograkið hefur verið telur dómurinn þá skyldu hafa hvílt á vinnuveitandanum þegarí upphafi að tryggja að slysið yrði rannsakað. Þótt farist hefði fyrir hjá vinnuveitandanumað ganga eftir því að Vinnu­eftirlitið kæmi og rannsakaði slysið í upphafi, svoog að hann hafi látið hjá líða að rannsaka það sjálfur, fékk hann tæki­færi tilúrbóta. Þáverandi lögmaður stefnandaritaði stefnda Verði bréf 7. janúar 2014, tæpu ári eftir slysið. Þar kemur framað stefnandi hafi fengið aðstoð túlks til þess að gera grein fyrir atvikumslyssins. Samkvæmt frásögn hans hafi fæðari, sem ýti álinu inn í ofn­inn, sleg­istí höfuð stefnanda og hann hafi vegna þessa höggs fallið ofan af stiga­palli semhann stóð á og niður á gólf verksmiðjunnar. Ástæða þess að fæðarinn hafi losnaðhafi verið sú að splitti, sem hafi átt að halda honum á sínum stað, hafilosnað. Það hafi gerst vegna þess að splittið var ekki klofið og af þeim sökumhafi það hreyfst við titring vélar­innar. Íþessari frásögn er endurtekinn sá grunnatburður, sem kemur fram í öllum sam­tímagögnum,svo sem lögregluskýrslu, áverkavottorði og læknisvottorði, að stefn­andi hafifallið úr stiga/ofan af stigapalli við vinnu sína hjá B. Hins vegar er orsökþess að hann féll til­greind önnur en sú sem vinnuveitandinn til­kynnti Vinnu­eftir­lit­inu. Í lok bréfsins ertryggingafélagið, stefndi Vörður, hvatt til þess að afla gagna umöryggisstaðla, aðbúnað og fleira frá vinnuveitandanum sem honum, sem atvinnu­rek­anda,beri að tryggja í samræmi við 13. gr. laga nr. 46/1980 svo kanna megi hvortörygg­is­búnaði ofnsins hafi verið áfátt þegar slysið átti sér stað. Ítrekað erað vinnu­veit­andi beri hallann af því séu tildrög slyss og aðstæður ekkiupplýst nægjan­lega enda verði ekki séð hvernig tryggingafélagið geti tekiðafstöðu til slyssins nema það hafi verið rannsakað. Ekki var liðið ár þegar stefnandifékk, með aðstoð túlks, tækifæri til þess að gera betur grein fyrir því hvernigþað vildi til að hann féll niður af stigapallinum á fæð­ar­anum að kvöldiföstudagsins 18. janúar 2013. Eins og áður segir talar stefnandi hvorkiíslensku né ensku. Þegar litið er til þess hversu erfitt er fyrir fólk í þeirristöðu, hvort tveggja að afla sér upplýsinga um réttindi sín og koma frásögnsinni á framfæri við þá sem gætu lið­sinnt þeim að leita réttar síns, telurdómurinn að það verði ekki talið honum til tómlætis að hann skýrði ekkiítarlegar frá atvikinu fyrr en tæpu ári eftir slysið. Í bréfinu sem lögmaður stefnandasendi stefnda Verði tryggingum 7. janúar 2014 er trygg­inga­félagið hvatt tilþess að afla upplýsinga frá atvinnurekandanum eins og áður er rakið. Meðalgagna málsins er ekkert sem bendir til þess að trygginga­félagið hafi orðið viðþessari áskorun. Rúmum fjórum mánuðum síðarsvaraði tryggingafélagið með bréfi dags. 15. maí 2014. Í bréfinu var í fyrstalagi vísað til þess að vinnu­veit­and­inn hefði ekki brugð­ist til­kynn­ingar­skyldusinni þar eð hann hefði sent Vinnu­eftir­lit­inu til­kynningu næsta virka dageftir slysið. Í öðru lagi bendi gögn málsins ekki til annars en að slysið verðirakið til aðgæsluleysis tjónþola enda mótmæli vinnu­veit­and­inn því aðvanbúnaður eða bilun hafi valdið slysinu. Þar eð hvorki lögregla né Vinnu­eft­ir­lithafi komið á slysstað verði sönn­unarbyrði ekki velt á vinnuveitandann meðnýjum upp­lýsingum tæpu ári eftir slysið. Í bréfi tryggingafélagsins kemurekki fram að vélin sé ekki lengur í fyrir­tæk­inu eða að henni hefði veriðfargað. Þar segir ekki heldur að teikningar af henni eða hand­bækur sem ættu aðhafa fylgt henni frá seljanda né tækniskjöl, sem B hefði átt að vinna þegarfyrir­tækið setti vél­ina upp og breytti með nýjum stjórnbúnaði eins og eig­andiB greindi frá við vitnaleiðslur, hafi ekki fundist eða nokkuð annað til­greintsem gæti rétt­lætt að ekki væri hægt að rannsaka hvort frásögn stefnanda kynniað eiga við rök að styðj­ast. Samkvæmt viðauka VII við reglugerð nr. 1005/2009um vélar og tækni­legan búnað, ber að varðveita slík skjöl í a.m.k. 10 ár eftirfram­leiðslu­dag vélar. Hann teldist í þessu tilviki vera frá og meðuppsetningu og breytingum vélar­innar á starf­svæði A. Ekkertliggur því fyrir um það að þá hafi verið um seinan að athuga vettvang slyss­ins,meðal annars hvort búnaður, sem var við vinnusvæði stefnanda á pallinum, værifestur með splitti og hvort þannig væri gengið frá splittinu að það gæti losnaðvið titr­ing fæðarans. Einsog komið er fram byggði tilkynning vinnuveitandans til Vinnueftirlitsins hvorkiá frásögn stefnanda né C. Eftir því semnæst verður komist byggði hún á því sem einhver starfsmaður fyrirtækisins, semþó var ekki á staðnum þegar atvikið varð, taldi að hefði gerst. Þegar fyrir lá að frásögnstefnanda sam­ræmd­ist ekki þeirri lýs­ingu sem vinnu­veit­andinn hafði gefiðVinnueftirlitinu hlaut að vera augljóst að það hefði þýð­ingu í mál­inu hvororsökin reyndist rétt og því væri nauðsynlegt að rann­saka tækið og ræða viðstefnanda, með liðsinni góðs túlks, og hugsanlega við aðra starfsmennfyrirtækis­ins. Ekkert í gögnum málsins bendirtil annars en að tækið sem stefnandi vann við hafi verið óbreytt á þeim tímaþegar skorað var á stefnda að afla gagna frá vinnu­veit­and­anum um búnaðinn,frágang á honum og hvort þar hafi verið gætt fyllsta öryggis starfs­manna.Þegar litið er til þessa, auk fyrirmæla laga og reglugerða um rannsókn atvinnu­rekandaá vinnuslysum í því skyni að fyrirbyggja frekari slys, og kröfur um varð­veislugagna, telur dómurinn að stefndi Vörður geti ekki byggt á því að sú töf semvarð á því að stefnandi greindi frá atvikum slyssins kæmi í veg fyrir að vett­vangurog orsakir slyssins yrðu rann­sak­aðar, þótt tæpt ár væri liðið frá atvikinu. Það er því niðurstaða dómsins aðvinnuveitandi stefnanda hafi vanrækt að rann­saka og láta rannsaka slysið þegarþað varð. Hann átti kost á að bæta þar úr en nýtti sér það ekki. Eins og áðursegir hefur ekkert verið lagt fram um það að neinu hafi verið breytt ávinnustaðnum sem kom í veg fyrir rannsókn á vélinni þótt tæpt ár væri liðið fráslysinu. Miða verður við að slík rannsókn, einkum í upphafi en einnig síðar, hefðigetað eytt þeirri óvissu sem er um það hvort slysið verði rakið til ágalla eðavan­bún­aðar á fæðaranum sem stefnandi vann við eða hvort eittvað annað varorsök slyssins. Þar eð óvissa er um orsök vinnuslyssins, sem leggja verður tilgrund­vallar að ráðist af því að vinnuveitandinn hlutaðist ekki til um aðorsakir þess væru rannsakaðar, verður að snúa sönnunarbyrði um orsökina við ogfella skaða­bóta­ábyrgð á tjóni stefn­anda á vinnu­veitanda hans BB ehf. Annar meðdómsmanna, KolbrúnSævarsdóttir, er ekki sammála þessari niður­stöðu. Hún telur fyrirsvarsmannstefnda BB ehf. hafa fullnægt tilkynningar­skyldu sinni skv. 79. gr. laga nr.46/1980. Í ljósi upphaflegrar frásagnar stefnanda telur hún jafn­framt að vinnu­veitandinnhafi ekki haft neitt tilefni til þess að hlutast til um rann­sókn á atvikum néheldur knýja Vinnueftirlitið til þess að koma á staðinn og rann­saka aðstæðurog tæki. Að hennar mati bar stefn­anda, sem naut liðsinnis lögmanns frá upp­hafi,að greina mun fyrr frá þeim atvikum sem hann taldi hafa valdið því að hann féllofan af stigapallinum. Þar eð hann hafi dregið það í næstum ár verði sönnunar­byrð­inniekki snúið við og varpað á vinnu­veit­and­ann. Af þeim sökum beri að sýknatrygg­inga­félag vinnuveitandans, stefnda Vörð tryggingar hf. Stefnandi stefnir bæði BB ehf. ogtryggingafélagi hans, Verði tryggingum. Dóm­krafan er þó einungis orðuð þannigað viðurkennd sé skaðabótaskylda stefnda BB ehf. vegna varanlegra líkamsáverkasem stefnandi hlaut þegar hann slas­aðist við vinnu sína hjá stefnda áGrundartanga. Dómurinn telur að skilja verði dóm­kröf­una þannig að þess séjafn­framt krafist að viðurkennd verði skylda stefnda Varðar trygg­inga hf.,sem tryggingafélags stefnda B, til þess að greiða stefnanda bætur úr frjálsriábyrgðartryggingu B hjá Verði. Ekki verður annað séð en stefndi Vörður hafilesið dómkröfuna þannig því í greinargerð til varnar er þess einungis kraf­istað stefndi Vörður tryggingar hf. verði sýknað af öllum kröfum stefnanda. Meirihluti dómenda hefur fallistá að B ehf. beri fulla ábyrgð á því tjóni sem stefn­andi hlaut þegar hann féllniður af stigapalli sem hann stóð á við vinnu sína á vél fyrir­tæk­is­ins 18.janúar 2013. Stefndi Vörður tryggingar, sem seldi vinnu­veit­and­anum ábyrgð­ar­trygg­ingu,hefur með því tekið á sig að greiða bætur vegna þeirrar ábyrgðar sem fellur ávinnu­veit­and­ann. Dómurinn hefur því fallist ámálsástæður stefnanda og kröfur hans. Af þeim sökum verður, með vísan til 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, að dæma stefnda til þess að greiða honum máls­kostnað.Þegar litið er til umfangs málsins þykir mál­flutn­ings­þóknun, að teknu til­lititil virðis­auka­skatts og kostnaðar við túlkun fyrir stefnanda við aðal­meðferð,hæfilega ákveðin 1.500.000 krónur. IngiríðurLúðvíksdóttir og Kolbrún Sævarsdóttir héraðsdómarar og Árni Jósteins­sonvinnuverndarsérfræðingur kveða upp þennan dóm.D Ó M S O R Ð: Viðurkennder bótaábyrgð stefnda, Varðar trygginga hf., á afleiðingum vinnu­slyss semstefnandi, A, lenti í 18. janúar 2013 á starfsstöð BB ehf. Stefndi greiði stefnanda 1.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 2/2020

Fjármagnstekjuskattur Reikningsskil Einkahlutafélag Dótturfélag Arður Hagnaðarhlutdeild Endurgreiðslukrafa

IS höfðaði mál á hendur Í og gerði þá kröfu að felldur yrði úr gildi úrskurður Ríkisskattstjóra þar sem hafnað var beiðni hans um endurgreiðslu á fjármagnstekjuskatti vegna staðgreiðslu af arði frá dótturfélagi sínu I ehf. Ágreiningurinn laut að því hvort arðgreiðslan hefði fullnægt því skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög að hafa verið úthlutað úr frjálsum sjóði I ehf. og hvort fjármunum félagsins hefði verið úthlutað til hluthafa með lögmætum hætti. Reikningsskil I ehf. voru gerð eftir hlutdeildaraðferð samkvæmt 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga og var sá arður sem greiddur var IS til kominn vegna hagnaðar af rekstri dótturfélaga I ehf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 væri einungis heimilt að úthluta sem arði úr einkahlutafélagi hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hefði verið frá tap sem ekki hefði verið jafnað og það fé samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skyldi lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Í lögunum væri enga heimild að finna fyrir frekari úthlutun arðs, þar með talið í tilvikum móðurfélaga sem beittu hlutdeildaraðferð í reikningsskilum sínum á grundvelli laga nr. 3/2006. Taldi Hæstiréttur ekki unnt að fallast á að dómur réttarins 4. desember 2014 í máli nr. 786/2013 ætti að leiða til þeirrar ályktunar við skýringu á ákvæðum 74. gr. laga nr. 138/1994 að bókhaldsleg færsla á hagnaðarhlutdeild frá dótturfélagi geti innan reikningsársins myndað sjóð hjá móðurfélagi til úthlutunar arðs án þess að slík hagnaðarhlutdeild hafi í reynd verið greidd út á milli félaganna í formi arðs. Þótt hlutdeildaraðferð hefði verið beitt við uppgjör samstæðu I ehf. og dótturfélaga þess leiddi slík reikningsskil ekki til rýmri heimilda til arðgreiðslna en mælt væri fyrir um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Var því ekki talið uppfyllt skilyrði fyrir endurgreiðslu staðgreiðsluskatts að um löglega úthlutaðan arð hefði verið að ræða til handa IS.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldssonog Árni Kolbeinsson fyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9.janúar 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar fyrirLandsrétti og Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaðadóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.I Í máli þessu krefststefndi að felldur verði úr gildi úrskurður Ríkisskattstjóra 14. júní 2017 þarsem hafnað var beiðni hans um endurgreiðslu á 5% fjármagnstekjuskatti vegnastaðgreiðslu af arði frá dótturfélagi hans Iceland Seafood International ehf. íbyrjun árs 2013. Þá gerir stefndi kröfu sem nemur fjárhæð afdreginnarstaðgreiðslu með tilgreindum vöxtum. Ágreiningur aðila lýtur að því hvortarðgreiðslan hafi fullnægt því skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög að hafa verið úthlutað úr frjálsum sjóði dótturfélags stefndaog hvort fjármunum félagsins hafi verið úthlutað til hluthafa með lögmætumhætti, sbr. 73. gr. laganna. Voru reikningsskil Iceland Seafood Internationalehf. gerð eftir hlutdeildaraðferð samkvæmt 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006 umársreikninga og var sá arður sem greiddur var stefnda til kominn vegna hagnaðaraf rekstri dótturfélaga Iceland Seafood International ehf. á árinu 2011, enstefndi er eigandi allra hluta félagsins. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu aðarðgreiðslan uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 þar semarður sá sem um ræðir hafi einungis falist í bókhaldslegri færslu áhagnaðarhlutdeild frá dótturfélögum Iceland Seafood International ehf. Gætislík færsla ekki myndað sjóð hjá öðru félagi sem væri móðurfélag þeirra, ánþess að slík hagnaðarhlutdeild væri í reynd greidd út á milli félaganna í formiarðs, en engar slíkar greiðslur hefðu átt sér stað. Landsréttur taldi á hinnbóginn að reiknuð staða óráðstafaðs eigin fjár Iceland Seafood Internationalehf. samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2011 hefði í heild sinni veriðfrjáls sjóður í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 og því fjármunirsem félaginu hefði verið heimilt að úthluta sem arði til stefnda. Þar sem ekkihefðu verið formlegir annmarkar á arðsúthlutuninni hefði stefnda verið heimilteftir 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt að draga arðinnfrá tekjum á skattframtali fyrir árið 2013. Áfrýjunarleyfi varveitt á þeim grunni að úrslit málsins gætu haft fordæmisgildi um skattframkvæmdþar sem lagt hefði verið til grundvallar í úrskurði Ríkisskattstjóra aðhlutdeild móðurfélags í hagnaði dótturfélags samkvæmthlutdeildarreikningsskilum eftir 40. gr. laga nr. 3/2006 gæti ekki veriðgrundvöllur arðsúthlutunar samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Leysaþurfi úr því hvernig skuli skýra hugtakið frjáls sjóður samkvæmt 1. mgr. 74.gr. laga nr. 138/1994. Jafnframt hvort leggja megi til grundvallar að 5. mgr.41. gr. laga nr. 3/2006, sbr. 27. gr. laga nr. 73/2016 um breytingu á þeimlögum, leiði til þess að móðurfélagi hafi ekki fyrr en eftir þá lagabreytinguverið óheimilt að úthluta arði byggðum á hlutdeildarhagnaði. IIStefndi er eignarhaldsfélag skráð í Lúxemborgog ber takmarkaða skattskyldu hér á landi. Starfsemi hans felst einkum íeignarhaldi á öllu hlutafé í Iceland Seafood International ehf. Á árinu 2011var hið síðarnefnda félag móðurfélag átta félaga sem skráð voru víða um heim,með 100% eignarhlutdeild í sex þeirra, 70% í því sjöunda en 66% í því áttunda.Frá og með reikningsárinu 2004 hafði félagið haft heimild ársreikningaskrár tilað færa bókhald og semja ársreikning í evrum. Samkvæmt ársreikningi IcelandSeafood International ehf. vegna ársins 2011, samþykktum á aðalfundi félagsins18. apríl 2012, nam eigið fé félagsins í lok árs 2011 samtals 18.217.715 evrum,þar af var óráðstafað eigið fé 3.774.898 evrur. Samkvæmt áritun stjórnarfélagsins 18. apríl 2012 um samþykki ársreiknings vegna ársins 2011 mælti húnekki með útgreiðslu arðs. Á stjórnarfundi 28. desember 2012 samþykkti hún hinsvegar að leggja fyrir hluthafafund tillögu um að félagið greiddi 245.505.000krónur í arð til stefnda af óráðstöfuðu eigin fé félagsins samkvæmt samþykktumársreikningi vegna ársins 2011. Skyldi arðsréttardagur vera í dagslok tveimurvirkum dögum fyrir greiðsludag og greiðsla eiga sér stað eigi síðar en 28.febrúar 2013 og var um það bókað í fundargerð að arðgreiðslan væri ekki andstæðgóðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar. Þessi tillagastjórnar var samþykkt á hluthafafundi félagsins 28. desember 2012.Hinn 7. febrúar 2013 var stefnda veitttímabundin undanþága í tvo mánuði frá skattskyldu á arðgreiðslur á grundvelli10. gr. tvísköttunarsamnings milli Íslands og Lúxemborgar. Samkvæmt ákvæðinufól undanþágan í sér að stefndi skyldi einungis sæta skattlagningu sem næmi 5%af greiddum arði. Í lok febrúar 2013 fékk stefndi arðgreiðslu frá IcelandSeafood International ehf. í samræmi við framangreinda ákvörðun hluthafafundarfélagsins 28. desember 2012, eða 142.427 evrur sem námu 245.505.555 krónum ágengi þess dags er arðurinn var greiddur út. Af fjárhæðinni var dregin 5%afdráttarskattur til staðgreiðslu, eða 12.275.287 krónur og komu því233.230.277 krónur í hlut stefnda. Stefndi fór þess á leit við Ríkisskattstjóra2. nóvember 2016 að endurgreidd yrði fjárhæð þessa staðgreiðsluskatts semdreginn hafði verið af framangreindri arðgreiðslu til félagsins og skilað tilríkissjóðs. Var beiðnin sett fram á grundvelli framangreinds tvísköttunarsamningsÍslands við Lúxemborg.Með úrskurði Ríkisskattstjóra 14. júní 2017var beiðni stefnda hafnað. Í úrskurðinum var meðal annars rakið að samkvæmtársreikningi Iceland Seafood International ehf. fyrir árið 2004 og skattframtali 2005 kæmi fram að óráðstafaðeigið fé félagsins hefði í upphafi árs 2004 numið 149.289 evrum og þá hefðifélagið greitt eiganda sínum 142.427 evrur í arð. Hlutafé félagsins hefði veriðlækkað um 5.565.767 evrur á árinu 2005 og fjárhæðinni varið til hækkunar á óráðstöfuðueigin fé þess. Þrátt fyrir það hefði óráðstafað eigið fé verið neikvætt um3.367.481 evru í árslok 2005. Þá kæmi fram í ársreikningum Iceland SeafoodInternational ehf. fyrir árin 2004 til 2012 og skattframtölum félagsins fyrirárin 2005 til 2013 að hlutdeild þess í afkomu dótturfélaga hefði numið6.036.779 evrum á tímabilinu 2004 til 2012, en uppsöfnuð afkoma félagsins veriðneikvæð um 1.895.152 evrur á sama tímabili. Á tímabilinu 2006 til 2012 hefðihlutdeild Iceland Seafood International ehf. í afkomu dótturfélaga numiðsamtals 9.282.427 evrum og afkoma félagsins á sama tímabili verið jákvæð um7.010.341 evru. Væri einungis horft til afkomu félagsins án hlutdeildar íafkomu dótturfélaga þess hefði afkoman verið neikvæð um 7.931.931 evrutímabilið 2004 til 2012 og um 2.272.086 evrur tímabilið 2006 til 2012. Hefðiarðgreiðsla til stefnda af óráðstöfuðu eigin fé á árinu 2013 því alfarið veriðbyggð á hlutdeild Iceland Seafood International ehf. í afkomu dótturfélagasinna. Þá var í úrskurðinum vísað til úrskurða yfirskattanefndar í málum nr.305/2014, 307/2014 og 359/2015 þar sem fram kæmi að í ákvæðum laga nr. 138/1994væru ekki að finna aðrar heimildir fyrir arðsúthlutunum en fram komi í 1. mgr.74. gr. laganna, hvorki almennt né sérstaklega í tilviki móðurfélaga sem beitihlutdeildarðaferð í reikningsskilum sínum á grundvelli laga nr. 3/2006. Því væriekki unnt að útdeila arði sem væri til komin vegna beitingarhlutdeildaraðferðar við reikningsskil. Slíkar greiðslur sem reistar væru áhlutdeildarhagnaði við gerð ársreikninga væru ekki lögmæt úthlutun á fjármunumfélags, sbr. 73. gr. laga nr. 138/1994. Umrædd arðgreiðsla hefði ekki veriðlögmæt úthlutun af fjármunum Iceland Seafood International ehf. og félli ekki undirXII. kafla laga nr. 138/1994 og því ekki undir frádráttarheimild 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 sem bundinværi við löglega úthlutaðan arð.IIIÁkvæði 73. og 74. gr. laga nr. 138/1994 er íXII. kafla þeirra, er ber heitið arðsúthlutun, varasjóðir o.fl. Þar er meðtæmandi hætti fjallað um heimildir einkahlutafélags til greiðslu arðs tileigenda sinna. Í 73. gr. kemur fram að óheimilt er að úthluta fjármunum félagstil hluthafa nema eftir reglum um úthlutun arðs sem endurgreiðsla vegnalækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita. Þá segir í 1. mgr. 74.gr. að einungis sé heimilt að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktumársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum ogfrjálsum sjóðum eftir að dregið hefur verið frá tap sem ekki hefur verið jafnaðog það fé sem samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða tilannarra þarfa. Loks er í 2. mgr. greinarinnar sú varúðarregla að í móðurfélagisé óheimilt að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum meðtilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar enda þótt arðsúthlutun væri annarsheimil. 2Samkvæmt 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr.90/2003 má draga frá tekjum lögaðila þá fjárhæð „sem hlutafélög,sbr. 1. tölul. 1. mgr. 2. gr., og félög og samlög sem falla undir 2. tölul. 1.mgr. 2. gr. hafa fengið greidda í arð skv. 4. tölul. C-liðar 7. gr. af hlutumog hlutabréfum í félögum er greinir í 1. tölul. 1. mgr. 2. gr., sbr. XII. kafla laga nr. 2/1995, um hlutafélög, og laga nr.138/1994, umeinkahlutafélög. Samagildir um fjárhæð sem félög í sömu félagaformum sem skattskyld eru skv. 7.tölul. 3. gr. og eru heimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópskaefnahagssvæðinu, aðildarríki stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða íFæreyjum hafa fengið greidda í arð. Ákvæði 1. málsl. skal einnig taka til arðsfrá hlutafélögum sem skráð eru erlendis ef það félag sem arðinn fær sýnir framá að hagnaður hins erlenda félags hafi verið skattlagður með sambærilegum hættiog gert er hér á landi. Frádráttur samkvæmt 3. málsl. er bundinn því skilyrðiað það skatthlutfall sem lagt er á hagnað hins erlenda félags sé eigi lægra enalmennt skatthlutfall í einhverju aðildarríkja Efnahags- ogframfarastofnunarinnar í París (OECD) eða aðildarríkja Evrópskaefnahagssvæðisins eða aðildarríkja stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eðaí Færeyjum.“ Ákvæði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 138/1994 var færtí það horf sem að framan greinir með 4. gr. laga nr. 95/1998 um breyting áeldri lögum um tekjuskatt nr. 75/1981. Í upphaflega ákvæðinu voru engartakmarkanir tilgreindar á því hvaða arðgreiðslu frádráttarheimild tæki tilheldur vísað til 4. töluliðar C-liðar 7. gr. laganna í því sambandi. Tókákvæðið einungis til tilgreindra innlendra félaga sem höfðu fengið greiddan arðfrá innlendum hlutafélögum og hlutafélögum skráðum erlendis ef sýnt væri fram áað hagnaður hins erlenda félags hefði verið skattlagður með sambærilegum hættiog gert er hér á landi. Í athugasemdum með frumvarpisem varð að lögum nr. 95/1998 kom fram að tilgangurinn væri að setja á einfaltkerfi til að koma í veg fyrir margsköttun við arðgreiðslur milli hlutafélaga.Þannig hafi verið byggt á því að hagnaður hlutafélags yrði skattlagður í þvíhlutafélagi þar sem hann myndaðist upphaflega og síðan sem fjármagnstekjurþegar hagnaðurinn yrði greiddur út í formi arðs til endanlegs móttakanda. Eftirskattlagningu hagnaðar hjá hlutafélaginu gæti arður þannig gengið millihlutafélaga án þess að mynda skattstofn. Þá væru rökin fyrir því að gera arðfrádráttarbæran hjá hluthafa sem væri einkahlutafélag eða hlutafélag þau aðarðurinn væri greiddur af hagnaði ársins eða uppsöfnuðum hagnaði frá fyrri árum.Með 4.gr. laga nr. 76/2007 um breytingu á lögum nr. 90/2003 og lögum nr. 94/1996 umstaðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur með síðari breytingum var gerð breyting á9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003. Hún fólst í því aðfrádráttarheimildin tók einnig til arðgreiðslna til félaga í sömu félagaformumog töluliðurinn tiltekur, sem skattskyld eru samkvæmt 7. tölulið 3. gr. og heimilisföstí öðru aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu. Í athugasemdum með frumvarpi þvísem varð að lögum nr. 76/2007 sagði að lagt væri til að lögaðilum sem bærutakmarkaða skattskyldu samkvæmt 7. tölulið 3. gr. laga nr. 90/2003 og væruheimilisfastir í einhverju aðildarríkja Evrópska efnahagssvæðisins yrði heimillfrádráttur sem næmi skattskyldum arðstekjum með sama hætti og innlendumfélögum. Hafði breyting þessi í för með sér að lögaðilar með takmarkaðaskattskyldu á Íslandi urðu skattlagðir með sambærilegum hætti og innlendirlögaðilar í sama félagaformi.3Í 40.gr. laga nr. 3/2006 er mælt fyrir um skyldu móðurfélags til að færa eignarhlutsinn í dóttur- og hlutdeildarfélögum til eignar samkvæmt hlutdeildaraðferð í samræmi við hlutdeild sína íeigin fé dóttur- eða hlutdeildarfélags. Þó má styðjast við kostnaðarverð þegarheimilt er að halda dóttur- eða hlutdeildarfélögum utan samstæðureikningssamkvæmt ákvæðum 70. gr. sömu laga. Við beitingu hlutdeildaraðferðar skal takatillit til rekstrarárangurs og annarra breytinga á eigin fé dóttur- eðahlutdeildarfélags, sbr. 1. mgr. 41. gr. laga nr. 3/2006, þar sem einnig kemurfram að færa skuli hlutdeild þess í rekstrarárangri til tekna eða gjalda semáhrif dóttur- eða hlutdeildarfélags í rekstrarreikningi. Þá segir í 3. mgr. sömulagagreinar að móttekinn arð vegna eignarhluta í félagi, sem meðhöndlaður ersamkvæmt hlutdeildaraðferð, skuli færa til lækkunar á eignarhluta í því. Með27. gr. laga nr. 73/2016, sem bera heitið lög um breytingu á lögum umársreikninga, með síðari breytingum (einföldun og innleiðingársreikningatilskipunar 2013/34/ESB), var 5. mgr. bætt við 41. gr. laganna. Þarsegir að nemi hlutdeild sem færð er írekstrarreikningi hærri fjárhæð en sem nemur mótteknum arði eða þeim arði semákveðið hefur verið að úthluta skuli mismunurinn færður á bundinnhlutdeildarreikning á meðal eigin fjár. Ef hlutdeild félagsins í dóttur- eðahlutdeildarfélagi er seld eða afskrifuð skal leysa hlutdeildarreikning upp ogfæra breytinguna á óráðstafað eigið fé eða ójafnað tap eftir atvikum. Í athugasemdum með frumvarpi að lögunum sagði meðalannars: „Talið er eðlilegt að hlutdeild í rekstrihlutdeildarfélaga sé færð í rekstrarreikning eins og áður en slíkt er heimilt,sbr. ákvæði b-liðar 7. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar. Lagt er til í nýrrimálsgrein að kveðið verði á um að mismunur á afkomu hlutdeildarfélags ogmótteknum arði eða heimild til arðs færist á bundinn hlutdeildarreikning ámeðal eigin fjár í samræmi við ákvæði c-liðar 7. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar.“ IVÍ máli þessu reynir einungis á heimildir IcelandSeafood International ehf. til úthlutunar arðs til stefnda sem eina hluthafafélagsins, sbr. 73. gr. laga nr. 138/1994. Óumdeilt er að hið jákvæða eigið fé,sem kemur fram í ársreikningi félagsins fyrir árið 2011, var til komið vegnahlutdeildar félagsins í jákvæðri afkomu dótturfélaga samkvæmt reikningsskilumgerðum eftir hlutdeildaraðferð, sbr. 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006. Voruþessar hlutdeildartekjur færðar sem óráðstafað eigið fé Iceland SeafoodInternational ehf., en ekki sem tekjur bundnar því að dótturfélög þess myndugreiða arð til hins fyrrgreinda félags. Þá er hvorki ágreiningur um fjárhæðirné hvort Iceland Seafood International ehf. hafi staðið formlega rétt aðsamþykkt umræddrar arðgreiðslu á hluthafafundi 28. desember 2012. Deilamálsaðila snýst því um hvort Iceland Seafood International ehf. hafi mátt lítaá þessar hlutdeildartekjur sínar sem frjálsan sjóð til reiðu fyrir útgreiðslutil handa stefnda sem endanlegs eiganda samstæðunnar þegar á árinu 2012 án þessað félagið hefði áður notið þeirra tekna í formi arðgreiðslna frá dótturfélögumsínum eða hvort Iceland Seafood International ehf. hefði þurft að bíða þess aðtekjur dótturfélaganna yrðu fyrst færðar sér til arðs áður en greiða mætti þærtil stefnda. Er þannig óumdeilt að stefndi átti rétt á að draga frá arðgreiðsluþá er hann fékk frá Iceland Seafood International ehf. í febrúar 2013 samkvæmt9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 að því skilyrði uppfylltu að umlögmæta arðgreiðslu úr frjálsum sjóði hefði verið að ræða samkvæmt 74. gr. laganr. 138/1994. 2Hugtakið sjóður í skilningi hlutafélagaréttarer einatt reikningsstærð og getur tekið til allra eigna eða eignaheildaeinkahlutafélags. Er þeim skipt upp í bundna sjóði og frjálsa, jafnframt þvísem þeir eru stundum að lögum nefndir ákveðnum heitum og afmarkaðir og kveðið áum notkun þeirra. Frjálsir sjóðir geta myndast sem hluti af rekstrarhagnaðifyrri ára, í tengslum við lækkun hlutafjár og að því marki sem bundnir sjóðireru löglega leystir upp og lagðir til þeirra. Einkenni frjálsra sjóða er að fésem til þeirra er fært er félaginu til ráðstöfunar. Nota má alla sjóðieinkahlutafélags í rekstrarlegum tilgangi, en ekki til að greiða úr þeim tilhluthafa með beinum eða óbeinum hætti, nema til þess standi sérstök heimild. Þaðer meginregla hlutafélagaréttar að eignir einkahlutafélags eru bundnar ífélaginu í þeim skilningi að úthlutun af fjármunum þess til hluthafa geturaðeins farið fram í ákveðnum lögbundum tilvikum og þá í tengslum viðarðgreiðslur af hagnaði félags úr frjálsum sjóðum og í tengslum við upplausnbundinna sjóða.Þótt hagsmunir hluthafa í dótturfélögumIceland Seafood International ehf. hafi verið á hendi þess félags og svostefnda sem móðurfélags þess verður að gæta að því að einkahlutafélag er eftirákvæðum laga nr. 138/1994 sjálfstæð persóna að lögum. Einkahlutafélag lýtur aðvísu forræði hluthafa, sem hafa hagsmuni af hlutafjáreign sinni og réttindumsem hún veitir, en slíkt félag tengist ekki að öðru leyti fjárhag hluthafannavegna takmörkunar á ábyrgð þeirra á skuldbindingum þess samkvæmt 1. mgr. 1. gr.laganna. Fjárhagslegir hagsmunir af einkahlutafélagi snúa á hinn bóginn sístminna að lánardrottnum þess og hvílir sú meginskylda á slíku félagi að hagaráðstöfunum sínum á þann veg að hagsmunir lánardrottna séu virtir og að hagsmunumhluthafa í formi arðgreiðslna sé sinnt að gættum formskilyrðum laganna þar um.Á þessum grunni verður að horfa til hagsmuna hvers einstaks félags sem við sögukemur í máli þessu sem sjálfstæðrar einingar en ekki að samsama félagið viðhluthafa í því. 3Eins og rakiðhefur verið er kveðið á um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 að einungis sé heimiltað úthluta sem arði úr einkahlutafélagi hagnaði samkvæmt samþykktumársreikningi síðasta reikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum ogfrjálsum sjóðum eftir að dregið hefur verið frá tap sem ekki hefur verið jafnaðog það fé sem samkvæmt lögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða tilannarra þarfa. Í lögum nr. 138/1994 er á hinn bóginn enga heimild að finnafyrir frekari úthlutun arðs en leiðir af framangreindu, þar með talið í tilvikimóðurfélaga sem beita hlutdeildaraðferð í reikningsskilum sínum á grundvelli laganr. 3/2006, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 13. febrúar 2014 í málum nr.606/2013 og 607/2013. Lög nr. 138/1994 hafa engar sérreglur að geyma umarðsúthlutanir úr móðurfélögum að undanskildu ákvæði 2. mgr. 74. gr. þeirra semfelur í sér framangreinda varúðarreglu við arðsúthlutun úr móðurfélögum að óheimiltsé að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tillititil fjárhagsstöðu samstæðunnar enda þótt arðsúthlutun væri annars heimil. Jafnframtverður að hafa í huga að ákvæði laga nr. 3/2006 lúta að reikningsskilum þeirrafélaga sem lögin taka til en fjalla ekkert um úthlutun af fjármunum þeirra. Aðþví er snertir sérstaklega ákvæði um hlutdeildarreikningsskil tengdra félaga í40. og 41. gr. greindra laga standa þau ákvæði í nánum tengslum við ákvæði VII.kafla laganna um samstæðureikninga. Eins og fram kemur í lögskýringargögnum ertilgangurinn með gerð slíkra reikninga fyrst og fremst sá að veita notendumreikningsskila móðurfélaga upplýsingar um samstæðuna í heild sinni og umfjárhagsstöðu hennar án innbyrðis viðskipta félaganna. Ekki verður fallist á með stefndaað dómur réttarins 4. desember 2014 í máli nr. 786/2013 eigi að leiða til þeirrarályktunar við skýringu á ákvæðum 74. gr. laga nr. 138/1994 að bókhaldsleg færsla á hagnaðarhlutdeild frá dótturfélagi getiinnan reikningsársins myndað sjóð hjá móðurfélagi til úthlutunar arðs án þessað slík hagnaðarhlutdeild hefði í reynd verið greidd út á milli félaganna íformi arðs. Er þá auk framanritaðs tilþess að líta að í því dómsmáli háttaði svo til að arðsúthlutun hafði átt sérstað hjá móðurfélagi, sem síðar var tekið til gjaldþrotaskipta, og var þrotabúiðað freista þess á grundvelli 131. og 141. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl. að rifta arðsúthlutun og endurheimta útgreiddan arð. Í málinuvar á hinn bóginn ekki byggt á því að það skyldi gert á þeim grunni að hlutdeildmóðurfélags í eigin fé dótturfélags, sem færð hafði verið sem frjáls sjóður íársreikning með vísan til 40. gr. laga nr. 3/2006, hefði af þeim sökum ekkifullnægt skilyrðum 1. mgr. 99. gr. laga nr. 2/1995 um útgreiðslu arðs, en súgrein er sambærileg 1. mgr. 74. gr. laga nr. 38/1994. Var því ekki í málinuágreiningsefni hliðstætt því sem hér er til úrlausnar. 4Þótt hlutdeildaraðferð hafi verið beitt við uppgjör samstæðu IcelandSeafood International ehf. og dótturfélaga þess fyrir árið 2011, er sýndihlutdeild félagsins í hagnaði dótturfélaganna, leiða slík reikningsskil samkvæmtframansögðu ekki til rýmri heimilda til arðgreiðslna en mælt er fyrir um í 1.mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Er einungis um að ræða bókhaldslega færslu áhagnaðarhlutdeild félags í öðrum sjálfstæðum lögaðilum eftir þeim reglum umársreikninga sem mælt er fyrir um í 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006. Þá varhvorki innan vébanda dótturfélaga Iceland Seafood International ehf., semsjálfstæðra lögaðila, tekin ákvörðun um úthlutun arðs úr þeim, né var um aðræða yfirfærðan hagnað frá fyrri árum, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994.Varð þannig ekki til frjáls sjóður í rekstri Iceland Seafood International ehf.í skilningi 74. gr. laga nr. 138/1994 sem heimilt var að úthluta stefnda semarði frá því dótturfélagi. Samkvæmtframanrituðu var ekki uppfyllt þaðskilyrði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 fyrir endurgreiðslustaðgreiðsluskatts að um löglegaúthlutaðan arð hefði verið að ræða til handa stefnda. Áfrýjandi verður því sýknaður af kröfum stefnda. Eftir framangreindum úrslitumverður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað fyrir Landsrétti ogHæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir.Dómsorð: Áfrýjandi, íslenskaríkið, er sýkn af kröfum stefnda, International Seafood Holdings S.á.r.l.Stefndigreiði áfrýjanda samtals 2.500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti ogHæstarétti. Dómur LandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir, Ragnheiður Harðardóttir ogSigurður Tómas Magnússon.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 15. nóvember 2018.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. október 2018 í málinu nr.E-4056/2017.2Áfrýjandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurðurríkisskattstjóra 14. júní 2017 og að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda12.275.278 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, umvexti og verðtryggingu, frá 28. febrúar 2013 til 2. nóvember 2016 en meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti. Sönnunarfærsla4Fyrir Landsrétti gaf skýrslu sem vitni Knútur Þórhallssonlöggiltur endurskoðandi en hann var endurskoðandi Icelandic SeafoodInternational ehf. á árunum 2005 til 2013.Niðurstaða5Áfrýjandi er félag sem skráð er í Lúxemborg og ber takmarkaðaskattskyldu hér á landi. Félagið fékk í febrúar 2013 greiddan arð að fjárhæð245.505.000 krónur frá dótturfélagi sínu Icelandic Seafood International ehf.Af þeirri fjárhæð var greiddur 5% fjármagnstekjuskattur til ríkissjóðs ístaðgreiðslu eða 12.275.278 krónur. Umboðsmaður áfrýjanda sendiríkisskattstjóra erindi 2. nóvember 2016 þar sem farið var fram á endurgreiðslustaðgreiðslufjárhæðarinnar á grundvelli tvísköttunarsamnings Íslands ogLúxemborgar. Erindinu fylgdi skattframtal félagsins fyrir árið 2013 ogstaðfesting á skráningu þess í Lúxemborg. Með úrskurði ríkisskattstjóra 14.júní 2017 var endurgreiðslu hafnað.6Óumdeilt er að áfrýjandi á rétt á að draga hinn fengna arðfrá tekjum og þar með rétt til endurgreiðslu staðgreiðslufjárhæðarinnar ágrundvelli 9. töluliðar 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt að því skilyrðiuppfylltu að um lögmæta arðgreiðslu hafi verið að ræða á grundvelli 73. og 74.gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. 7Þá er óumdeilt að Icelandic Seafood International ehf. stóð formlegarétt að því að samþykkja umrædda arðgreiðslu á hluthafafundi í desember 2012. 8Í 73. gr. laga nr. 138/1994 segir að óheimilt sé að úthlutaaf fjármunum félags til hluthafa nema það fari fram eftir reglum um úthlutunarðs, sem endurgreiðsla vegna lækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegnafélagsslita. Í 1. mgr. 74. gr. laganna segir að einungis sé heimilt að úthlutasem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs,yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hafi veriðfrá tap sem ekki hafi verið jafnað og það fé sem samkvæmt lögum eðafélagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Loks segir í 2.mgr. 74. gr. að í móðurfélagi sé óheimilt að úthluta það miklum arði aðandstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnarenda þótt arðsúthlutun sé annars heimil.9Icelandic Seafood International ehf. gerði á árinu 2011 upp íevrum og ársreikningur félagsins er á ensku. Samkvæmt ársreikningnum áttifélagið á árinu 2011 átta dótturfélög hér á landi og erlendis. Reikningsskilfélagsins voru unnin samkvæmt hlutdeildaraðferð en óumdeilt er að félaginu varþað skylt á grundvelli 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga. Ísamræmi við þessa reikningsskilaaðferð myndaði hlutdeild félagsins í afkomudótturfélaganna hluta af óráðstöfuðu eigin fé félagsins undir liðnum „Retainedearnings“, sem var einn eiginfjárliða í efnahagsreikningi félagsins. Samkvæmtársreikningnum var óráðstafað eigið fé félagsins 3.774.898 evrur og namarðurinn sem greiddur var því tæplega 40% af þeirri fjárhæð. Auk óráðstafaðseigin fjár voru ekki sérgreindir aðrir sjóðir í reikningsskilum félagsins undirliðnum eigið fé en „Share capital“, „Statutory reserve“ og „Foreign currencytranslation reserve“. 0 Ágreiningslaust er með aðilumað það jákvæða eigið fé sem kemur fram í ársreikningi Icelandic SeafoodInternational ehf. fyrir árið 2011 var að stærstum hluta til komið vegnahlutdeildar félagsins í jákvæðri afkomu dótturfélaga þess sem félagið hafði þó ennekki notið í formi arðgreiðslna frá dótturfélögunum. 1 Í 40. og 41. gr. laga nr.3/2006, eins og ákvæðin voru á árunum 2011 og 2012, var ekki gert ráð fyrir aðsá hluti af óráðstöfuðu eigin fé sem stafaði af eignarhluta í dótturfélagi eðahlutdeildarfélagi væri færður á sérstakan, afmarkaðan reikning eða í sjóð semsérgreindur væri í reikningsskilum móðurfélagsins. Í 2. mgr. 38. gr. sömu lagavar á hinn bóginn á þessum árum gert ráð fyrir að breytingar á virði fjármálagerningaog skuldbindinga skyldi færa á sérstakan gangvirðisreikning sem færður væri meðeigin fé.2 Með 27. gr. laga nr. 73/2016var bætt nýrri málsgrein, 5. mgr., við 41. gr. laga nr. 3/2006 og er fyrrimálsliður hennar á þá leið að ef hlutdeild sem færð er í rekstrarreikninginemur hærri fjárhæð en sem nemur mótteknum arði eða þeim arði sem ákveðið hefurverið að úthluta skuli mismunurinn færður á bundinn hlutdeildarreikning á meðaleigin fjár.Með lögum nr. 73/2016 var ný ársreikningatilskipunEvrópusambandsins nr. 2013/34/ESB innleidd í íslensk lög. Í athugasemdum viðumrædda 27. gr. í greinargerð með frumvarpi sem varð að þeim lögum sagði svo:„Taliðer eðlilegt að hlutdeild í rekstri hlutdeildarfélaga sé færð í rekstrarreikningeins og áður en slíkt er heimilt, sbr. ákvæði b-liðar 7. mgr. 9. gr.tilskipunarinnar. Lagt er til í nýrri málsgrein að kveðið verði á um aðmismunur á afkomu hlutdeildarfélags og mótteknum arði eða heimild til arðsfærist á bundinn hlutdeildarreikning á meðal eigin fjár í samræmi við ákvæðic-liðar 7. mgr. 9. gr. tilskipunarinnar.“ 3 Af hálfu stefnda er byggt áþví að tilgangur með gerð hlutdeildarreikningsskila sé fyrst og fremst sá aðveita notendum reikningsskila móðurfélags upplýsingar um stöðu samstæðunnar íheild sinni og um fjárhagsstöðu hennar án innbyrðis viðskipta félaganna.Hlutdeildarreikningsskil leiði þannig ekki til rýmri heimilda til úthlutunararðs en mælt sé fyrir um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Ekki sé þvíheimilt að úthluta sem arði hagnaði sem eingöngu sé kominn til vegnahlutdeildaraðferðar. Samkvæmt því sé ekki heimilt að úthluta sem arðióráðstöfuðu eigin fé sem einungis byggist á reikningsuppfærslu áhlutdeildarafkomu dótturfélaga í ársreikningi móðurfélags. Þegar arðsúthlutunsé fyrirhuguð verði að horfa til þess hvernig óráðstafað eigið fé hafiraunverulega myndast, svo sem í handbæru fé eða seljanlegum eignum. Könnun áfyrri ársreikningum Icelandic Seafood International ehf. hafi leitt í ljós aðjákvætt óráðstafað fé félagsins í árslok 2011 hafi alfarið byggt áreikningslegri hlutdeild félagsins í afkomu dótturfélaga. Án bókunar þessararhlutdeildar hefði óráðstafað fé félagsins verið neikvætt og jafnframt engumuppsöfnuðum hagnaði frá fyrri árum til að dreifa, sem sé forsendaarðsúthlutunar. Arðgreiðsla félagsins til áfrýjanda hafi þannig ekki byggst áúthlutuðum og mótteknum arði frá þessum dótturfélögum. Sú greiðsla sem félagiðhafi innt af hendi til áfrýjanda hafi því ekki verið lögmæt úthlutun affjármunum félagsins eins og hún sé skilgreind í 1. mgr. 73. gr. og falli ekkiundir XII. kafla laga nr. 138/1994. 4 Af hálfu stefnda hefur veriðvísað til þess að framangreindur skilningur sé í samræmi við þann tilgang semlá að baki lögfestingu á sambærilegu ákvæði og nú er í 9. tölulið 31. gr. laganr. 90/2003 með 4. gr. laga nr. 95/1998 um breytingu á lögum nr. 75/1981 umtekjuskatt og eignarskatt. Í athugasemdum við frumvarp sem varð að þeim lögumkomi fram að tilgangurinn hafi verið að koma á einföldu kerfi til að koma í vegfyrir margsköttun við arðgreiðslur á milli hlutafélaga. Þannig væri byggt á þvíað hagnaður hlutafélags yrði skattlagður í því hlutafélagi þar sem hannmyndaðist upphaflega og síðan sem fjármagnstekjur þegar hagnaðurinn yrðigreiddur út í formi arðs til endanlegs móttakanda. Eftir skattlagningu hagnaðarhjá hlutafélaginu gæti arður þannig gengið á milli hlutafélaga án þess að myndaskattstofn. Byggir stefndi á því að rökin fyrir því að gera arð frádráttarbæranhjá hluthafa sem rekinn væri í einkahlutafélaga- eða hlutafélagaformi hafiverið þau að arðurinn væri greiddur af hagnaði ársins eða uppsöfnuðum hagnaðifrá fyrri árum. Af athugasemdunum verði ráðið að ákvæðið hafi verið sett meðvenjulegan arð í huga. 5 Af hálfu áfrýjanda er hinsvegar byggt á því að liðurinn óráðstafað eigið fé í ársreikningi IcelandicSeafood International ehf. fyrir árið 2011 sé að öllu leyti frjáls sjóður ískilningi 74. gr. laga nr. 138/1994. Hvers kyns takmarkanir á ráðstöfunfrjálsra sjóða félags með arðgreiðslum til hluthafa, sem ekki fái beina stoð íákvæðum laganna fái ekki staðist og ekki sé heimilt að túlka ákvæðið meðþrengri hætti en orðalag þess gefi til kynna. Áfrýjandi telur því að aðeinsberi að líta til ársreiknings Icelandic Seafood International ehf. fyrir árið2011 við úrlausn málsins en ekki fyrri ársreikninga, enda sé hann óumdeilanlegabyggður á lögmætum reikningsskilaaðferðum og óumdeilt að hann sé réttur. 6 Samkvæmt framansögðu snýstágreiningur málsaðila eingöngu um það hvort arðgreiðsla Icelandic SeafoodInternational ehf. til áfrýjanda hafi fullnægt því skilyrði 1. mgr. 74. gr.laga nr. 138/1994 að henni hafi verið úthlutað úr frjálsum sjóðum félagsins oghvort fjármunum félagsins hafi þar með verið úthlutað til hluthafa með lögmætumhætti, sbr. 73. gr. laganna. Af því leiðir að 2. mgr. 74. gr. laganna hefurekki þýðingu við úrlausn málsins.7 Fyrir liggur að reikningsskilIcelandic Seafood International ehf. voru byggð á hlutdeildaraðferð eins ogfélaginu var skylt að viðhafa samkvæmt 40. og 41. gr. laga nr. 3/2006. Í samræmivið hlutdeildaraðferðina myndaði hlutdeild í afkomu dótturfélaga félagsinshluta af óráðstöfuðu eigin fé þess. Samkvæmt framansögðu verður ekki ráðið af lögumnr. 3/2006 eða öðrum lagaákvæðum, eins og þau voru á árunum 2011 og 2012, aðafmarka hefði átt hlutdeild félagsins í afkomu dótturfélaga í sérstökum sjóðieða reikningi á sama hátt og til dæmis er mælt fyrir um í 2. mgr. 38. gr.laganna, að því er varðar breytingar á virði fjármálagerninga og skuldbindinga enþær skyldi færa á sérstakan gangvirðisreikning sem færður væri með eigin fé.Hlutdeild félagsins í afkomu dótturfélaganna kom því fram ósundurgreind undirliðnum „Retained earnings“ eða óráðstafað eigið fé í ársreikningi félagsins. 8 Sú breyting sem gerð hefurverið á 41. gr. laga nr. 3/2006 með nýrri 5. mgr., felur efnislega í sér aðreikningsskilareglum um meðferð á afkomu dótturfélaga hefur verið breytt tilsamræmis við málatilbúnað stefnda í máli þessu. Af lögskýringargögnum verðurekki ráðið að lagabreytingunni hafi verið ætlað að festa í sessi eldri reglu umað óheimilt væri að úthluta arði byggðum á hlutdeildarhagnaði, heldur hafitilgangurinn verið sá að innleiða nýja ársreikningatilskipun Evrópusambandsins nr.2013/34/ESB. 9 Áðurnefnd sjónarmið stefndaum tilganginn að baki frádráttarákvæðinu í 9. tölulið 31. gr. laga nr. 90/2003endurspeglast ekki með skýrum hætti í sjálfum texta ákvæðisins, sem einungisvísar til þess að draga megi frá tekjum fjárhæð sem félög hafa fengið í arð ágrundvelli laga um hlutafélög og einkahlutafélög en hefur ekki að geymasjálfstæð skilyrði um uppruna þeirra fjármuna sem arðurinn er greiddur af.20 Með vísan til allsframangreinds þykir stefndi ekki hafa sýnt fram á að sá hluti óráðstafaðs eiginfjár Icelandic Seafood International ehf. sem rekja mátti til afkomudótturfélaga í reikningsskilum félagsins hafi ekki verið frjáls sjóður ískilningi 74. gr. laga nr. 138/1994 sem greiða mátti af arð til áfrýjanda eðaað sú arðgreiðsla hafi af öðrum ástæðum verið óheimil í skilningi 73. gr. laganr. 138/1994.21 Samkvæmt öllu framansögðuverður fallist á með áfrýjanda að hin reiknaða staða óráðstafaðs eigin fjár IcelandicSeafood International ehf., samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2011,hafi í heild sinni verið frjáls sjóður í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga nr.138/1994 og þar með fjármunir sem heimilt hafi verið að úthluta áfrýjanda arðiaf í febrúar 2013. Af þeim sökum og þar sem ekki voru formlegir annmarkar áarðsúthlutuninni var áfrýjanda, sem hafði takmarkaða skattskyldu hér á landi,heimilt á grundvelli 9. töluliðar 31. gr. laga nr. 90/2003 að draga hinn fengnaarð frá tekjum á skattframtali 2014 fyrir tekjuárið 2013 en áfrýjandi hafðiekki aðrar tekjur hér á landi á því ári. Verður því fallist á kröfu áfrýjandaum að úrskurður ríkisskattstjóra 14. júní 2017 verði felldur úr gildi.22 Af framangreindu leiðirjafnframt að fallist er á kröfu áfrýjanda um endurgreiðslu staðgreiddsfjármagnstekjuskatts vegna arðgreiðslunnar á grundvelli 2. mgr. 114. gr. laganr. 90/2003 og laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda,eins og nánar greinir í dómsorði. 23 Ekki liggur fyrir í málinuhvenær hin umdeilda staðgreiðsla var innt af hendi en af hálfu stefnda hefurekki verið dregið í efa að það hafi verið 28. febrúar 2013 og verður því viðþað að miða. Með vísan til 1. og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 ber stefnda aðgreiða áfrýjanda vexti af kröfu sinni samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001frá 28. febrúar 2013 til 2. nóvember 2016, þegar umboðsmaður áfrýjanda lagðifram kröfu um endurgreiðslu staðgreiðslufjárhæðarinnar, en dráttarvextisamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. 24 Eftir framangreindum úrslitumverður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð: Felldurer úr gildi úrskurður ríkisskattstjóra 14. júní 2017. Stefndi,íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, International Seafood Holdings S.A.R.L., 12.275.278krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá 28. febrúar 2013 til 2. nóvember 2016 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.500.000 krónur í málskostnað íhéraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur frá 19. október 2018Mál þetta, semdómtekið var að lokinni aðalmeðferð 28. september sl., er höfðað af stefnanda,International Seafood Holdings S.A.R.L., til heimilis að 23 Val Fleuri L-1526Lúxemborg, með stefnu birtri 18. desember 2017 á hendur hendur, stefndaíslenska ríkinu, Arnarhvoli við Lindargötu, 101 Reykjavík. Stefnandi gerir ímáli þessu eftirfarandi dómkröfur:Að úrskurðurRíkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017, með yfirskriftina „Úrskurður vegnaskatterindis skv. 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, sbr. heimildí 2. mgr. 101. gr. laganna“ verðifelldur úr gildi.Að stefnda verðigert að greiða stefnanda 12.275.278 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr.laga nr. 38/2001 frá 28. febrúar 2013 til 2. nóvember 2016 og með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 2. nóvember 2016 til greiðsludags.Að stefndi verðidæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað.Stefndi krefstsýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til þess að greiðastefnda málskostnað.Ágreiningsefni og málsatvikStefnandi ereignarhaldsfélag með starfsstöð í Lúxemborg, en starfsemi þess felst einkum íeignarhaldi á hlutafé í Iceland Seafood International ehf. (hér eftir ISI).Samkvæmt ársreikningi ISI vegna ársins 2011, samþykktum á aðalfundi félagsinsþann 18. apríl 2012, þá nam eigið fé félagsins 18.217.715 evrum, en þar af vorufrjálsir sjóðir félagsins, það er óráðstafað eigið fé þess, samtals 3.774.898evrur í lok árs 2011. Á fundi stjórnar ISI, er haldinn var 28. desember 2012,var samþykkt að leggja fyrir hluthafafund tillögu um það að félagið greiddi arðtil hluthafa úr frjálsum sjóðum félagsins samkvæmt samþykktum ársreikningisíðasta reikningsárs að fjárhæð 245.505.000 krónur, er jafngilti 1.500.000evrum. Tillagan fól í sér að arðsréttardagur skyldi vera í dagslok tveimurvirkum dögum fyrir greiðsludag og að greiðsla skyldi fara fram eigi síðar en28. febrúar 2013. Fram kemur í fundargerð stjórnarfundar að arðgreiðslan séekki andstæð góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar,sbr. 2. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Framangreind tillaga stjórnar varsamþykkt á hluthafafundi ISI, er haldinn var síðar sama dag, hinn 28. desember2012. Þann 7. febrúar2013 var stefnanda veitt tímabundin undanþága frá skattskyldu á arðgreiðslur ágrundvelli 10. gr. tvísköttunarsamnings á milli Íslands og Lúxemborgar. Fólundanþágan í sér að stefnandi skyldi einungis sæta skattlagningu (afdráttarskatti)sem næmi 5% af greiddum arði, í samræmi við framangreint ákvæði tvísköttunar-samningsins. Undanþágan gilti í tvo mánuði, það er í febrúar og mars 2013.Í lok febrúar2013 fékk stefnandi arðgreiðslu frá ISI í samræmi við framangreinda ákvörðunhluthafafundar frá 28. desember 2012, að fjárhæð 1.500.000 evrur, er námu245.505.555 krónum á gengi þess dags þegar arðurinn var greiddur út. Affjárhæðinni var síðan dreginn 5% afdráttarskattur á grundvelli 7. töluliðar 3.gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, sbr. a-lið 2. gr. og 6. tölulið 5. gr. laganr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, og í samræmi við framangreindaundanþágu á grundvelli tvísköttunarsamnings Íslands og Lúxemborgar, eða samtals12.275.278 krónur. Eftirstöðvarnar, samtals 233.230.277 krónur, voru síðangreiddar til stefnanda.Síðla árs 2016fól stefnandi endurskoðunarfyrirtækinu Advant ehf. að annast fyrir sig gerðskattframtals vegna ársins 2013 og að fara þess á leit við embættiRíkisskattstjóra að stefnanda yrði endurgreidd fjárhæð þess afdráttarskatts semdregin hafði verið af framangreindri arðgreiðslu til félagsins og skilað tilríkissjóðs. Þann 2. nóvember 2016 sendi endurskoðandinn bréf tilRíkisskattstjóra þar sem því var lýst að stefnandi hefði fengið úthlutaðarðgreiðslu árið 2013 frá dótturfélagi sínu, ISI, að fjárhæð 245.505.555krónur, en frá henni verið dregin 5% staðgreiðsla að fjárhæð 12.275.278 krónur,sem stefnandi óskaði eftir að fá endurgreidda á grundvelli tvísköttunarsamningsvið Lúxemborg, þar sem stefnandi er skráður. Með fylgdi skattframtal stefnanda2014 fyrir árið 2013 og staðfesting á skráningu í Lúxemborg.Með úrskurðiRíkisskattstjóra, 14. júní 2017, var beiðni stefnanda hafnað. Var ákvörðuninrökstudd með því að arðsúthlutunin hefði alfarið byggt á hlutdeildeinkahlutafélagsins ISI í afkomu dótturfélaga þess. Samkvæmt 74. gr. laga umeinkahlutafélög nr. 138/1994 væri ekki heimilt að úthluta arði á grundvellihagnaðar er væri tilkominn vegna beitingar hlutdeildaraðferðar íreikningsskilum. Að mati Ríkisskattstjóra teldust greiðslur sem byggðar væru áhlutdeildarhagnaði ekki vera lögmæt úthlutun af fjármunum félags, sbr. 73. og74. gr. laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 og féllu þær því ekki undirfrádráttarheimild 9. töluliðar 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt.Í máli þessutelur stefnandi framangreinda niðurstöðu í úrskurði Ríkisskattstjóra frá 14.júní 2017 vera efnislega ranga og þar sem slíkur úrskurður sé ekki kæranlegurtil yfirskattanefndar þá eigi stefnandi ekki annarra kosta völ en að höfða málþetta til ógildingar á úrskurðinum og endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar er haldiðhafi verið eftir í staðgreiðslu af framangreindri arðgreiðslu til stefnanda fráISI og skilað til ríkissjóðs. Stefndi telji þá hins vegar einboðið að taka hértil varna þar sem hann telji að lög standi því í vegi að heimilt sé aðendurgreiða stefnanda hina afdregnu staðgreiðslu.Málsástæður og lagarök af hálfustefnandaStefnandi krefjist þess að úrskurður Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní2017, verði felldur úr gildi og stefnda gert að greiða sér 12.275.278 krónur,með vöxtum og dráttarvöxtum, eins og greini í dómkröfum. Krafan sé reist á þvíað arðgreiðslan sem um ræðir hafi verið lögmæt í skilningi XII. kafla laga umeinkahlutafélög nr. 138/1994 og því verið frádráttarbær að fullu í skattskilumstefnanda samkvæmt 9. tölulið 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Því hafiRíkisskattstjóra verið skylt að verða við beiðni stefnanda um endurgreiðsluþeirrar fjárhæðar sem dregin hafi verið frá arðgreiðslunni í staðgreiðslu og skilaðtil ríkissjóðs. Enda hafi komið í ljós í kjölfar þess að stefnandi skilaðiskattframtali vegna ársins 2013 að stefnandi hefði með þessu ofgreitt skattasem honum hafi borið að fá endurgreidda, sbr. 2. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003og ákvæði laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda.Ágreiningur málsins snúist í meginatriðum um túlkun á þeim reglum laga nr.138/1994 um einkahlutafélög sem varði útgreiðslu fjármuna til hluthafa.Stefnandi mótmæli túlkun skattyfirvalda á þeim reglum sem rangri, en það leiðitil þess að skortur sé á fullnægjandi lagastoð fyrir niðurstöðu hins umdeildaúrskurðar.Hvað varði álagningu skatts á lögaðila með takmarkaða skattskyldu, þábyggi stefnandi á því að hann hafi ofgreitt skatta sem ríkissjóði hafi borið aðendurgreiða í kjölfar þess að stefnandi skilaði inn skattframtali vegna ársins2013. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, þá séstaðgreiðsla opinberra gjalda samkvæmt lögunum bráðabirgðagreiðsla tekjuskattsog útsvars launamanna á tekjuári og tryggingagjalds launagreiðenda á því ári,nema annað sé tekið fram. Samkvæmt 4. gr. sömu laga þá séu aðilar sem beritakmarkaða skattskyldu hér á landi og njóti tekna, þar á meðal arðstekna,samkvæmt 7. tölulið 1. mgr. 3. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, hér á landiskilgreindir sem launamenn samkvæmt lögunum.Í samræmi við 4. mgr. 9. gr. laga nr. 45/1987 þá skuli innheimtuhlutfallí staðgreiðslu hjá þeim launamönnum sem skattskyldir séu samkvæmt. 6., 7., 8.og 10. tölulið 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 90/2003 veratekjuskattshlutfall eins og það sé ákvarðað í 70. gr. þeirra laga og skuliréttilega ákvörðuð og innborguð staðgreiðsla tekjuskatts þeirra aðila verafullnaðargreiðsla án þess að fram þurfi að fara frekari ákvörðun eða álagningnema um sé að ræða aðila er einnig sé skattskyldur samkvæmt 4. tölulið 3. gr.laga nr. 90/2003. Um heimildarákvæði sé að ræða sem komi ekki í veg fyrir aðumræddir aðilar skili inn skattframtali og nýti sér frádráttarreglur laga nr.90/2003 á móti tekjum, eftir því sem við eigi, kjósi þeir svo. Raunar séalmenna reglan sú að öllum þeim sem beri takmarkaða og ótakmarkaða skattskylduhér á landi beri að skila skattframtali á grundvelli 90. gr. laga nr. 90/2003.Samkvæmt 33. gr. laga nr. 45/1987 annist Ríkisskattstjóri álagningu tekjuskattsog útsvars og samkvæmt 34. gr. sömu laga skuli embættið útbúa álagningarskráþegar ákvörðun um álagningu tekjuskatts og útsvars sé lokið og bera hana samanvið skrá um staðgreiðslu á staðgreiðsluárinu til að ákveða greiðslustöðu hversaðila. Teljist skattur greiddur í staðgreiðslu þannig vera bráðabirgðagreiðslaskatta sem gangi upp í álagða skatta samkvæmt ákvörðun Ríkisskattstjóra, ertekin sé á grundvelli innsendra skattframtala.Fari svo að skattaðili sem sé lögaðili njóti einungis arðstekna átekjuári, sem séu að fullu frádráttarbærar á grundvelli 9. töluliðar 1. mgr.31. gr. laga nr. 90/2003, leiði það til þess að endanleg álagning skatta áviðkomandi aðila sé engin. Hafi viðkomandi sætt afdrætti í staðgreiðslu afumræddum tekjum, þá sé ljóst að hann hafi greitt meira en endanlega álögðumsköttum nemi og skuli þá endurgreiða honum það sem ofgreitt hafi verið ísamræmi við 2. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 og lög nr. 29/1995.Hvað varði arðsúthlutunarheimildir laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög,þá byggi stefnandi á því að sú arðsúthlutun sem um ræðir í þessu máli hafiverið heimil að lögum, enda í samræmi við XII. kafla laganna. Um heimildir tilarðsúthlutunar úr einkahlutafélögum sé fjallað í XII. kafla laga nr. 138/1994.Þar segi í 73. gr. að óheimilt sé að úthluta af fjármunum félags til hluthafanema það fari fram eftir reglum um úthlutun arðs, sem endurgreiðsla vegnalækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita. Í 74. gr. sömu laga sénánar fjallað um fyrirkomulag arðsúthlutunar. Samkvæmt því ákvæði sé heimilt aðúthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs,yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hafi veriðfrá tap sem ekki hafi verið jafnað og það fé sem samkvæmt lögum eðafélagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Sérstaklega ségetið um það í 2. mgr. 74. gr. laganna að í móðurfélagi sé óheimilt að úthlutaþað miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti tilfjárhagsstöðu samstæðunnar, enda þótt arðsúthlutun sé annars heimil.Í 2. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 sé ekki að finna bann við úthlutunarðs á grundvelli hlutdeildarhagnaðar, heldur komi þvert á móti skýrt fram aðarðgreiðslur til hluthafa einkahlutafélaga úr frjálsum sjóðum félagsinssamkvæmt samþykktum ársreikningi séu ávallt heimilar, óháð því hver sé upprunifjármuna sem í sjóðunum séu, að því gefnu að formskilyrði XII. kafla lagannafyrir útgreiðslu arðs séu uppfyllt. Hvers lags takmarkanir á ráðstöfun frjálsrasjóða félags með arðgreiðslum til hluthafa, sem ekki fái beina stoð í ákvæðumlaganna eða öðrum lögum fái því ekki staðist. Í þessu sambandi sé að mati stefnanda einnig nauðsyn að líta til laga nr.3/2006, um ársreikninga. Samkvæmt 40. gr. þeirra skuli móðurfélag færaeignarhlut sinn í dótturfélagi til eignar samkvæmt hlutdeildaraðferð, í samræmivið hlutdeild sína í eigin fé dótturfélagsins. Þá segi í 41. gr. sömu laga aðþegar hlutdeildaraðferð sé beitt þá skuli taka tillit til rekstrarárangurs ogannarra breytinga á eigin fé dóttur- eða hlutdeildarfélagsins. Hlutdeild þess írekstrarárangri skuli færa til tekna eða gjalda sem áhrif dóttur- oghlutdeildarfélaga í rekstrarreikningi. Af þessu leiði að móðurfélagi sé gertskylt að lögum að færa hlutdeildarafkomu á óráðstafað eigið fé. Þá skuli þessgetið að samkvæmt f-lið 12. gr. reglugerðar nr. 696/1996 um framsetninguársreikninga og samstæðureikninga, þá skuli sýna áhrif dóttur- eðahlutdeildarfélaga í rekstrarreikningi. Þá segi í 30. gr. sömu reglugerðar aðhlutdeild í rekstrarárangri dóttur- og hlutdeildarfélaga skuli færa til tekna írekstrarreikningi sem áhrif dóttur- og hlutdeildarfélaga. Samkvæmt framansögðuþá verði áhrif dóttur- og hlutdeildarfélaga óumflýjanlega hluti af hagnaði eðatapi viðkomandi reikningsárs hjá móðurfélaginu. Á þeim tíma sem umræddarðgreiðsla hafi átt sér stað hafi hvergi verið að finna heimild til handaskattyfirvöldum til þess að líta fram hjá áhrifum dóttur- eða hlutdeildarfélagaá rekstrarafkomu félaga eins og gert sé í hinum umþrætta úrskurðiRíkisskattstjóra.Hvað varði frádráttarbærni arðgreiðslna á grundvelli 9. töluliðar 1. mgr.31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, þá sé lögaðilum samkvæmt því heimilt aðdraga frá tekjum fjárhæð sem viðkomandi félag hafi fengið greidda í arð afhlutum og hlutabréfum félaga sem rekin séu í tilteknu rekstrarformi, meðalannars í formi einkahlutafélaga, sbr. XII. kafla laga nr. 138/1994. Hið samagildi um fjárhæð sem félög heimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópskaefnahagssvæðinu hafi fengið greidda í arð. Tilgangur þeirrar frádráttarheimildarsem kveðið er á um í 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 sé sá að komaí veg fyrir margsköttun við arðgreiðslur á milli hlutafélaga. Sá arður semúthlutað hafi verið af ISI hafi verið lögmæt arðsúthlutun í skilningi XII.kafla laga nr. 138/1994. Um sé að ræða greiðslu sem stefnandi hafi móttekið semarð og því beri að heimila fullan frádrátt þeirrar greiðslu í skattskilumstefnanda, enda sé stefnandi heimilisfastur í aðildarríki á Evrópskaefnahagssvæðinu. Stefnda beri að endurgreiða stefnanda umrædda fjárhæð afdreginnarstaðgreiðslu, enda sé um ofgreidda skatta að ræða er stefnda beri samkvæmtlögum að endurgreiða að eigin frumkvæði. Sú arðgreiðsla sem mál þetta snúist umhafi byggt á samþykktum ársreikningi ISI. Stjórn ISI hafi tekið lögmætaákvörðun um það að leggja til að hluta af frjálsum sjóðum ISI skyldi ráðstafaðtil hluthafa félagsins með arðgreiðslu og hafi sú ákvörðun síðar verið samþykktá hluthafafundi ISI eins og lög geri ráð fyrir. Hafi því öllum formkröfum XII.kafla laga nr. 138/1994, sbr. einkum 73., 74. og 76. gr. þeirra, verið fullnægtog þar af leiðandi sé um að ræða lögmæta arðgreiðslu í skilningi laganna semfalli undir frádráttarheimild 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003.Sú niðurstaða Ríkisskattstjóra að greiðsla arðs á grundvellihlutdeildarhagnaðar sé óheimil hafi enga stoð í lögum. Arðsúthlutun ágrundvelli hlutdeildarreikningsskila sé að öllu leyti í samræmi við 74. gr.laga nr. 138/1994 og í reynd gefi 2. mgr. 74. gr. skýrt til kynna að arðgreiðslurbyggðar á slíku uppgjöri séu heimilar, að því gefnu að skilyrði 1. mgr. 74. gr.séu uppfyllt. Þá sé jafnframt löng hefð fyrir því að greiddur sé út arður tilhluthafa í móðurfélögum samkvæmt hlutdeild í hagnaði dótturfélaga, sem færðursé í reikningsskil móðurfélags á grundvelli hlutdeildaraðferðar, enda séu þáöll formskilyrði arðgreiðslu samkvæmt XII. kafla laga nr. 138/1994 uppfyllt.Verði niðurstaða Ríkisskattstjóra látin standa óbreytt muni íþyngjandi áhrifhennar hafa bein áhrif á skattskil fjölmargra fyrirtækja. Túlkun skattyfirfaldafeli einnig í sér verulega íþyngjandi niðurstöðu fyrir hluthafa móðurfélagaþegar um samstæður sé að ræða. Staðfesting á slíkri túlkun myndi leiða til þessað heimildir móðurfélaga til arðgreiðslna vegna afkomu dótturfélaga myndifrestast um a.m.k. eitt ár frá því að hagnaður myndaðist, það er ef nauðsynlegtværi að arðgreiðslur færu fyrst frá dótturfélagi til móðurfélags og þaðan tilhluthafa árið eftir, samkvæmt afkomu móðurfélagsins á því ári sem það móttók arðinn.Áhrif á skattlagningu arðgreiðslunnar yrðu hins vegar engin vegnafrádráttarheimilda 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003. Umrædd túlkunstefnda hafi aðeins í för með sér íþyngjandi kvaðir á hluthafa móðurfélaga ántilgangs. Ótækt sé að skattskil einstakra fyrirtækja eins og stefnanda séumeðhöndluð með öðrum hætti en almennt gerist og þvert á fyrirmæli settra laga. Sú aðferð er stefndi beiti til að komast að niðurstöðu í úrskurði, aðrekja afkomu ISI og dótturfélaga aftur til ársins 2004, fái ekki staðist.Óráðstafað eigið fé félagsins í árslok 2011 hafi verið talsvert meira en nemifjárhæð arðgreiðslunnar sem hér sé til umfjöllunar og það eitt staðfesti aðfullnægjandi heimild hafi verið til að taka lögmæta ákvörðun um arðgreiðsluna ágrundvelli XII. kafla laga nr. 138/1994. Feli þau ákvæði ekki í sér bann viðúthlutun arðs á grundvelli hlutdeildarhagnaðar, en í greinargerð með frumvarpitil laga um hlutafélög segi í athugasemd við 105. gr. (nú 99. gr. laga nr.2/1995 um hlutafélög er sé samhljóða 74. gr. laga nr. 138/1994) um 2. mgr.:„Með ákvæðum 2. mgr. greinar þessarar er ætlunin að stuðla að því að gætt verðifyllstu varúðar við arðsúthlutanir í móðurfélögum þannig, að tekið sé tillittil fjárhagsstöðu samstæðunnar í heild við ákvörðun um arðgreiðslu ímóðurfélagi, enda þótt arðsúthlutun sé að öðru leyti heimil. Rök fyrir þessueru einkum þau, að í ýmsu tilliti verður að líta á samstæður hlutafélaga semeina heild, bæði réttar- og fjárhagslega.“ Ákvæði 2. mgr. 74. gr. laganna væritilgangslaust ef túlkun stefnda á arðgreiðslu- heimildum þeirra og samhljóðaheimildum laga nr. 2/1995 um hlutafélög væri rétt. Hins vegar hafi löggjafinnákveðið að líta svo á að samstæður hlutafélaga séu ein heild, í lagalegu ogfjárhagslegu tilliti, sem leiði til þess að arðgreiðslur til hluthafamóðurfélags byggðar á hlutdeild þess í hagnaði dótturfélaga séu í samræmi viðlög. Í úrskurði Ríkisskattstjóra sé byggt á því að með breytingum er gerðarhafi verið á lögum nr. 3/2006 með 27. gr. laga nr. 73/2016, hafi verið „ennfrekar fest í sessi sú regla […] að óheimilt sé að úthluta arði byggðum áhlutdeildarhagnaði“. Því sé vísað á bug að slík regla hafi gilt í íslenskumrétti árið 2013. Byggir stefnandi einnig á því að ljóst sé að bann viðafturvirkni laga komi í veg fyrir að lagabreyting sú er tekið hafi gildi áárinu 2016 hafi þýðingu við mat á hinni umþrættu arðgreiðslu. Sú arðgreiðslahafi átt sér stað löngu áður, á árinu 2013, á grundvelli ákvörðunar sem tekinhafi verið í lok árs 2012, úr frjálsum sjóðum félags samkvæmt samþykktumársreikningi ársins 2011. Umrædd lagabreyting fjalli annars ekki um heimildirtil útgreiðslu arðs úr félögum, heldur hvernig beri að setja uppeiginfjárreikning félaga er noti hlutdeildar- aðferð við reikningsskil, eftirað teknar hafi verið ákvarðanir um arðgreiðslur. Heimildum til skattlagningar séu skorður settar í 40. og 77. gr.stjórnarskrár. Þar sé skýrt kveðið á um að skattamálum skuli skipað með lögumog að ekki megi fela stjórnvöldum ákvörðun um það hvort leggja skuli á skatt,breyta honum eða afnema hann. Þá sé lagt bann við afturvirkni skattalaga.Löggjafinn hafi ákveðið að arðstekjur tiltekinna lögaðila skuli vera að fullufrádráttarbærar frá tekjum, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003.Þrátt fyrir orðalag ákvæðisins í kjölfar breytinga er gerðar hafi verið á því áárinu 2007, þá sé ljóst að skattyfirvöldum sé ekki í sjálfsvald sett að leggjamat á það hvað teljist vera löglega úthlutaður arður í skilningi laga nr.138/1994 og laga nr. 2/1995. Aðeins sé heimilt að horfa til skilyrða er settséu í umræddum lögum og óheimilt sé að ganga lengra eða setja frekari skorðurvið útgreiðslu arðs, hvort heldur almennt eða við mat á frádráttarbærni arðs ískilningi 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 en leiði beinlínis afsettum lögum. Hafi arðsúthlutunin sem hér um ræðir verið í samræmi viðheimildir laga nr. 138/1994 og því heimil að lögum. Takmarkanir sem frádrættiarðstekna séu settar í 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 taki aðeinstil dulinna arðsúthlutana. Með matskenndri ákvörðun á túlkun ákvæða XII. kaflalaga nr. 138/1994 hafi Ríkisskattstjóri komist í úrskurði sínum að niðurstöðusem hafi skattaleg áhrif í för með sér fyrir stefnanda. Með úrskurðinum sé íreynd neitað að skila 12.275.278 krónum er haldið hafi verið eftir ístaðgreiðslu af stefnanda þótt stefnandi hafi, eins og honum sé heimilt aðlögum, skilað skattframtali og farið fram á frádrátt þessara tekna ískattskilum. Skattyfirvöld geti ekki með úrskurðum, er byggi á matskenndumlögskýringum í andstöðu við skýran texta settra laga, tekið ákvarðanir sem hafibein skattaleg áhrif fyrir gjaldendur. Slíkt samrýmist ekki kröfum er gerðarséu til skýrleika skattlagningarheimilda og þeirri afdráttarlausu reglu aðskattamálum skuli skipað með lögum. Niðurstaða hins umþrætta úrskurðar fáihvorki stoð í lögum nr. 138/1994 né heldur í lögum nr. 90/2003 og styðjist ekkivið fullnægjandi skattlagningarheimild og sé því í andstöðu við ákvæðistjórnarskrár.Sú arðgreiðsla sem stefnandi hafi móttekið í febrúar 2013 hafi verið ísamræmi við lög og því fallið undir 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr.90/2003. Stefnandi hafi engar aðrar tekjur haft á Íslandi á árinu 2013 en þáarðgreiðslu. Með tilliti til frádráttar á grundvelli 9. töluliðar 1. mgr. 31.gr. laganna hafi félaginu því ekki borið að greiða tekjuskatt hér á landi vegnaársins 2013. Stefnandi hafi því ofgreitt skatt í staðgreiðslu. Með vísan til 2.mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003 og laga nr. 29/1995, einkum 1. mgr. 1. gr. og 2.gr. þeirra, þá beri stefnda því að endurgreiða stefnanda fjárhæð þeirrarstaðgreiðslu sem dregin hafi verið af arðgreiðslunni og stefnandi skilaði íríkissjóð.Um lagarök vísist til laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, einkum 73.gr. og 74. gr., til laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, einkum 9. töluliðar 1. mgr.31. gr., 90. gr. og 2. mgr. 114. gr., til laga nr. 45/1987 um staðgreiðsluopinberra gjalda, einkum 1. gr., 4. gr., 5. gr., 4. mgr. 9. gr., 33. gr. og 34.gr., til laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda,Stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 40. gr. og 77. gr., oglaga nr. 3/2006, um ársreikninga. Krafa um vexti byggi á 2. mgr. 114. gr. laganr. 90/2003 og 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 8. gr., og krafaum dráttarvexti byggi á 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, en um varnarþing sé vísað til 3. mgr. 33.gr. þeirra sömu laga.Málsástæður og lagarök af hálfustefndaSýknukrafa sé á því byggð að úrskurður Ríkisskattstjóra, er reyni á ímálinu, hafi í einu og öllu verið að lögum. Engum efnisannmörkum sé til aðdreifa í úrskurðinum sem leitt geti til þess að hann verði felldur úr gildi. Ífélagarétti gildi sú meginregla að eignir félags séu að vissu marki óháðarráðstöfunarrétti hluthafa og þannig bundnar í félaginu. Meginreglan sé sú aðgreiðsla til hluthafa af fjármunum félagsins geti aðeins farið fram samkvæmtreglum um úthlutun arðs, sbr. 73. gr. laga nr. 138/1994. Sú meginregla gildieinnig um greiðslu fjármuna dótturfélags til móðurfélags. HagnaðarhlutdeildIceland Seafood International ehf. (hér eftir ISI) í dótturfélögum þess semfærð sé í ársreikninga félagsins sé einungis reikningsleg stærð. Engin færslafjármuna frá dótturfélögum í sjóði ISI hafi átt sér stað rekstrarárin 2004 tilog með árinu 2011, er geti staðið undir umþrættri arðgreiðslu til stefnanda.Því fái ekki staðist það sjónarmið stefnanda að bókhaldsleg færslahagnaðarhlutdeildar dótturfélaga ISI geti orðið lögmætur grundvöllurarðgreiðslu úr félaginu í skilningi 73. gr. og 74. gr. laga nr. 138/1994.Ákvæðin í 40. og 41. gr. laga um ársreikninga nr. 3/2006, sem lúti aðhlutdeildarreikningsskilum tengdra félaga, breyti engu varðandi skilyrði 74.gr. laga nr. 138/1994 fyrir arðsúthlutun. Öndverðum málsástæðum stefnanda sémótmælt sem röngum og stefndi taki hér undir afstöðu og röksemdirRíkisskattstjóra í málinu. Í 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 sé að finna heimild til þessað draga frá tekjum lögaðila þá fjárhæð sem hlutafélög, sbr. 1. tölulið 1. mgr.2. gr., og félög og samlög sem falla undir 2. tölulið 1. mgr. 2. gr. hafifengið greidda í arð samkvæmt 4. tölulið C-liðar 7. gr. af hlutum oghlutabréfum í félögum sem greini í 1. tölulið 1. mgr. 2. gr., sbr. XII. kaflalaga nr. 2/1995 um hlutafélög og laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Samagildi um fjárhæð sem félög í sömu félagaformum sem skattskyld séu samkvæmt 7.tölulið 3. gr. og eru heimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópskaefnahagssvæðinu, aðildarríki stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu eða íFæreyjum hafa fengið greidda í arð. Ákvæði 1. málsliðar skuli einnig taka tilarðs frá hlutafélögum sem skráð séu erlendis ef það félag sem arðinn fær sýnirfram á að hagnaður hins erlenda félags hafi verið skattlagður með sambærilegumhætti og gert sé hér á landi. Frádráttur samkvæmt 3. málslið sé bundinn þvískilyrði að það skatthlutfall sem lagt sé á hagnað hins erlenda félags sé eigilægra en almennt skatthlutfall í einhverju aðildarríkja Efnahags- ogframfarastofnunarinnar (OECD), Evrópska efnahagssvæðisins eða stofnsamningsFríverslunarsamtaka Evrópu eða í Færeyjum. Ráðherra skuli setja nánari reglurum framkvæmd þessa ákvæðis.Ákvæði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 hafi verið lögfestmeð 4. gr. laga nr. 95/1998, um breyting á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt. Íupphaflega ákvæðinu hafi engar takmarkanir verið tilgreindar á því hvaðaarðgreiðslna tilvitnuð frádráttarheimild tæki til og verið vísað til 4.töluliðar C-liðar 7. gr. laganna í því sambandi. Þá hafi ákvæðið í upphafieinungis tekið til tilgreindra innlendra félaga sem hefðu fengið greiddan arðfrá innlendum hlutafélögum og hlutafélögum skráðum erlendis ef sýnt væri fram áað hagnaður hins erlenda félags hefði verið skattlagður með sambærilegum hættiog gert sé hér á landi. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem orðiðhafi að lögum nr. 95/1998 komi fram að tilgangurinn hafi verið að setja áeinfalt kerfi til að koma í veg fyrir margsköttun við arðgreiðslur á millihlutafélaga. Þannig hafi verið byggt á því að hagnaður hlutafélags yrðiskattlagður í því hlutafélagi sem hann myndaðist upphaflega í og síðan semfjármagnstekjur þegar hagnaðurinn yrði greiddur út í formi arðs til endanlegs móttakanda,það er hluthafa sem sé einstaklingur, sameignarfélag eða starfi í öðru félaga-eða rekstrarformi þar sem úttekt úr félaginu sé skattfrjáls í hendi móttakanda.Eftir skattlagningu hagnaðar hjá hlutafélaginu geti arður þannig gengið á millihlutafélaga án þess að mynda skattstofn. Þá komi þar einnig fram að rökin fyrirþví að gera arð frádráttarbæran hjá hluthafa sem sé einkahlutafélag eðahlutafélag séu þau að arðurinn sé greiddur af hagnaði ársins eða uppsöfnuðumhagnaði frá fyrri árum. Af athugasemdum verði þannig ráðið að ákvæðið hafiverið sett með venjulegan arð í huga.Með 4. gr. laga nr. 76/2007 um breytingu á lögum nr. 90/2003 og lögum nr.94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur með síðari breytingum hafiverið gerð breyting á 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 þannig aðfrádráttarheimildin tæki einnig til fjárhæða sem félög í sömu félagaformum ogtöluliðurinn tiltaki, sem skattskyld séu samkvæmt 7. tölulið 3. gr. og séuheimilisföst í öðru aðildarríki á Evrópska efnahagssvæðinu, hefðu fengiðgreidda í arð. Í athugasemdum með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr.76/2007 segi að lagt sé til að lögaðilum sem beri takmarkaða skattskyldusamkvæmt 7. tölulið 3. gr. laga nr. 90/2003 og séu heimilisfastir í einhverjuaðildarríkja Evrópska efnahagssvæðsisins verði heimill frádráttur sem nemiskattskyldum arðstekjum með sama hætti og innlendum félögum. Breytingin hafiþað í för með sér að lögaðilar með takmarkaða skattskyldu á Íslandi verðiskattlagðir með sambærilegum hætti og innlendir lögaðilar í sama félagaformi.Með 4. gr. laga nr. 166/2007 um breytingu á lögum nr. 90/2003 hafi veriðgerð breyting á 9. tölulið 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 á þann veg aðfrádráttarheimildin hafi verið takmörkuð við arð samkvæmt XII. kafla laga nr.2/1995 um hlutafélög og laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Í athugasemdummeð frumvarpi því sem hafi orðið að lögum nr. 166/2007 segi að með breytingunnisé ætlað að hnykkja á því að frádráttarheimildin sé einvörðungu bundin viðlöglega úthlutaðan arð, samkvæmt tilgreindum köflum laga um hlutafélög ogeinkahlutafélög, en taki ekki til dulinna arðsúttekta. Í engu sé vikið að arðií rýmri merkingu hugtaksins, það er venjulegum arði sem og öðrum úthlutunum tilhluthafa samkvæmt 11. gr. laga nr. 90/2003, að öðru leyti en því að tiltaka aðákvæðið taki ekki til dulinna arðsúttekta. Sú breyting sem gerð hafi verið áákvæði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 á árinu 2007 með lögum nr.166/2007 þrengi því gildissvið ákvæðisins verulega þar sem frádráttar-heimildin sé samkvæmt orðalagi þess nú bundin við löglega úthlutaðan arðsamkvæmt XII. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög eða laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög.Samkvæmt 73. gr. laga nr. 138/1994 sé óheimilt að úthluta fjármunumeinkahlutafélags til hluthafa nema það fari fram eftir reglum um úthlutun arðs,sem endurgreiðsla vegna lækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita.Í lögunum séu sérstakar reglur um þessi efni, sbr. VII., XII. og XIII. kaflaþeirra, sbr. einnig sambærilega kafla í lögum nr. 2/1995. Í 1. mgr. 74. gr.laga nr. 138/1994 sé meðal annars mælt svo fyrir að einungis sé heimilt aðúthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs,yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir að dregið hafi veriðfrá tap sem ekki hafi verið jafnað og það fé er samkvæmt lögum eðafélagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Fyrir liggi að dótturfélag stefnanda, ISI, hafi frá og með reikningsárinu2004 haft heimild ársreikningaskrár til að færa bókhald og semja ársreikning íerlendum gjaldmiðli, nánar tiltekið í evrum. Í ársreikningi ISI fyrir árið 2004komi fram að óráðstafað eigið fé félagsins í upphafi árs 2004 hafi verið149.289 evrur og þá hafi félagið greitt eiganda sínum arð að fjárhæð 142.427evrur á árinu 2004. Í ársreikningi félagsins fyrir árið 2005 komi fram aðhlutafé félagsins hafi verið lækkað um 5.565.767 evrur og fjárhæðinni varið tilhækkunar á óráðstöfuðu eigin fé félagsins. Þrátt fyrir þessa hækkun hafi óráðstafaðeigið fé félagsins verið neikvætt sem nemi 3.367.481 evru í árslok 2005. Íársreikningum ISI fyrir árin 2004–2011, komi fram að hlutdeild ISI í afkomudótturfélaga hafi numið alls 7.850.133 evrum á tímabilinu 2004–2011. Uppsöfnuðafkoma félagsins á sama tímabili hafi hins vegar verið neikvæð sem nemi samtals185.825 evrum. Á tímabilinu 2006–2011 hafi hlutdeild ISI í afkomu dótturfélaganumið samtals 11.095.781 evru og þá hafi afkoma félagsins á sama tímabili veriðjákvæð sem nemi samtals 8.719.668 evrum. Sé einungis horft til afkomu ISI ánhlutdeildar þess í afkomu dótturfélaga hafi afkoman verið neikvæð sem nemi8.035.958 evrum tímabilið 2004–2011 og neikvæð sem nemi 2.376.113 evrumtímabilið 2006–2011, sbr. frekari útlistun á framangreindu í úrskurði frá 14.júní 2017. Í ársreikningi ISI fyrir árið 2011 komi síðan fram að óráðstafaðeigið fé félagsins í árslok 2011 hafi numið 3.774.898 evrum. Þá komi fram íársreikningi félagsins fyrir árið 2013 að félagið hafi greitt stefnanda1.487.000 evrur í arð á árinu 2013. Við blasi að arðgreiðslan sem ISI hafi úthlutað til stefnanda afóráðstöfuðu eigin fé ársins 2011 eigi hvorki rót sína að rekja til hagnaðar afreglulegri starfsemi félagsins, né heldur í yfirfærðum hagnaði af reglulegristarfsemi félagsins frá fyrri árum, heldur hafi hún alfarið byggst á hlutdeildfélagsins í afkomu dótturfélaga. Stefndi telji að arðgreiðslan hafi ekki veriðlögmæt úthlutun af fjármunum félagsins, sbr. 73. gr. laga nr. 138/1994. Ídómaframkvæmd hafi skattyfirvöldum verið talið heimilt að leiðrétta skattskilhluthafa sem hafi fengið úthlutað fjármunum úr félagi án þess að skilyrði XII.kafla laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög eða samsvarandi ákvæðihlutafélagalaga hafi verið fyrir hendi, en svo hátti einmitt til í þessu máli. Tekið sé fram í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 að einungis sé heimiltað úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðastareikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir aðdregið hafi verið frá tap sem ekki hafi verið jafnað og það fé sem samkvæmtlögum eða félagssamþykktum skuli lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. Í lögumnr. 138/1994 sé enga heimild að finna fyrir frekari úthlutun arðs en leiði afframangreindu, hvorki almennt né sérstaklega í tilviki móðurfélaga sem beitihlutdeildaraðferð í reikningsskilum sínum á grundvelli laga nr. 3/2006. Hafilög nr. 138/1994 raunar engar sérreglur að geyma um arðsúthlutanir úrmóðurfélögum að undanskildu ákvæði 2. mgr. 74. gr. laganna þar sem fram komiþað viðbótarskilyrði fyrir arðsúthlutun í tilviki móðurfélaga að slíkum félögumsé óheimilt að úthluta það miklum arði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum meðtilliti til fjárhagsstöðu samstæðunnar, enda þótt arðsúthlutun væri annarsheimil. Ákvæði laga nr. 3/2006 lúti að reikningsskilum þeirra félaga sem lögintaki til en fjalli ekkert um úthlutanir af fjármunum þeirra. Öndverðummálsástæðum sé mótmælt sem röngum. Að því er snerti ákvæði umhlutdeildarreikningsskil tengdra félaga í 40. og 41. gr. þeirra laga, þá sé og ástæðatil að benda á það að þau standi í nánum tengslum við ákvæði VII. kafla sömulaga um samstæðureikninga, en eins og fram komi í athugasemdum með 25. gr. ífrumvarpi að lögum nr. 56/2003 um breytingu á lögum nr. 144/1994 umársreikninga, þá sé tilgangur með gerð slíkra reikninga fyrst og fremst sá aðveita notendum reikningsskila móðurfélaga upplýsingar um samstæðuna í heildsinni og um fjárhagsstöðu hennar án innbyrðis viðskipta félaganna.Sá arður, að fjárhæð 1.487.000 evrur, eða 245.505.555 krónur, sem ISIúthlutaði til stefnanda af óráðstöfuðu eigin fé samkvæmt ársreikningi fyrir2011 hafi alfarið verið byggður á hlutdeild umrædds félags í afkomudótturfélaga þess. Stefndi telji að þessi greiðsla sé ekki lögmæt úthlutun affjármunum félagsins og falli ekki undir XII. kafla laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög. Samkvæmt skýru orðalagi 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr.90/2003 þá takmarkist frádráttarheimild ákvæðisins við löglega úthlutaðan arðsamkvæmt XII. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög og XII. kafla laga nr.138/1994 um einkahlutafélög. Arðgreiðslan sem stefnandi hafi fengið frá ISI áárinu 2013 falli þar með ekki heldur undir framangreinda frádráttarheimildlaganna.Af 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrár leiði að skattamálum skuli skipað meðlögum. Í dómaframkvæmd hafilöggjafanum verið játað víðtækt vald til þess að ákveða hvaða atriði skuli ráðaskattskyldu. Í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 90/2003 sé mælt fyrir um það aðskattskyldar tekjur teljist, með þeim undantekningum og takmörkunum sem sérstaklegaséu tilteknar, hvers konar gæði, arður, laun og hagnaður sem skattaðilahlotnist og metin verði til peningaverðs og skipti ekki máli hvaðan slíkt stafieða í hvaða formi það sé. Skilyrði 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr.90/2003 sem heimili frádrátt tilgreindra arðstekna og þar með endurgreiðsluafdreginnar staðgreiðslu séu ekki fyrir hendi. Því beri að sýkna stefnda aföllum kröfum stefnanda. Löggjafarviljinn sé skýr varðandi þetta og öndverðummálsástæðum stefnanda mótmælt sem röngum.Í stefnu komi fram að umrædd arðsúthlutun ISI hafi verið samþykkt áhlutahafafundi félagsins 28. desember 2012 og arðurinn greiddur út 28. febrúar2013. Því hafi félaginu borið samkvæmt reikningsskilareglum að færa hinasamþykktu arðsúthlutun til lækkunar á óráðstöfuðu eigin fé félagsins á árinu2012. Síðan hafi átt að færa hana til skuldar í árslok 2012 og skila afdreginnistaðgreiðslu í samræmi við það. Það hafi hins vegar ekki verið gert, sbr.skattframtal ISI fyrir 2012. Í ársreikningi félagsins fyrir árið 2012 sé engingrein gerð fyrir umræddri arðsúthlutun. Í skýrslu stjórnar í ársreikningi 2012,dags. 19. september 2013, sé þar að auki tekið fram að stjórnin leggi til aðenginn arður verði greiddur til hluthafa á árinu 2013. Þessi skýrsla stjórnarsé dagsett rúmum sex mánuðum eftir að arðurinn hafi verið greiddur stefnanda ogátta mánuðum frá því að stjórn félagsins hafi komið saman og ákveðiðarðsúthlutunina, sbr. fyrirliggjandi fundargerðir varðandi þetta. Í upphafleguerindi stefnanda, dags. 2. nóvember 2016, hafi því verið haldið fram að arðinumhafi verið úthlutað á árinu 2013 og sé það í samræmi við ársreikning ISI fyrirárið 2013, en þar sé tekið fram að enginn arður hafi verið greiddur árið 2012.Stefndi árétti þó að þetta misræmi breyti því ekki að úthlutaður arður byggi áhlutdeildarhagnaði dótturfélaga og teljist arðgreiðslan því ekki vera lögmætúthlutun af fjármunum félagsins.Vaxtakröfu stefnanda sé mótmælt. Álagning opinberra gjalda lögaðila 2014hafi farið fram 31. október 2014. Þá fyrst hafi stefnandi getað átt rétt á aðfá staðgreiðsluna endurgreidda ef lög stæðu til þess. Stefnandi hafi fengiðgreiddan arð í hendur 28. febrúar 2013. Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr.90/2003 hafi stefnanda borið að skila skattframtali vegna tekna 2013 á árinu 2014.Óumdeilt sé að skattframtali ársins 2014 hafi ekki verið skilað fyrr en í lokárs 2016. Stefnandi beri einn ábyrgð á þeim drætti. Verði talið að stefnandieigi rétt til vaxta þá telji stefndi að krafa hans beri fyrst vexti frástefnubirtingardegi, 18. desember 2017, sbr. 4. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003.Að lokum vilji stefndi halda því til haga að niðurstaða Ríkisskattstjóraí máli stefnanda sé ekki byggð á breytingum sem gerðar hafi verið á lögum umársreikninga, eins og glöggt megi sjá í úrskurðinum sjálfum. NiðurstaðaRíkisskattstjóra sé á því byggð að heimildin til úthlutunar arðs yrði einungisbyggð á lögum um hlutafélög og einkahlutafélög og að í lögum um ársreikninga séekki að finna slíkar heimildir. Öndverðum málsástæðum sem og málsástæðum erlúti að afturvirkni laga nr. 73/2016 sé mótmælt sem röngum. Stefndi vísi tilframangreindra laga og réttarheimilda sem varði sýknukröfu hans, en krafa ummálskostnað styðjist við 130. gr. laga nr. 91/1991.NiðurstaðaMálavextir liggja fyrir, auk þess sem ágreiningur málsaðila er hér velafmarkaður, eins og hefur skýrst enn frekar undir rekstri málsins. Stefnandifer hér fram á það að felldur verði úr gildi úrskurður Ríkisskattstjóra, dags.14. júní 2017, þar sem hafnað var beiðni af hans hálfu um það að fáendurgreidda afdregna staðgreiðslu tekjuskatts að fjárhæð 12.275.278 krónur,sem haldið var eftir af arðgreiðslu sem stefnandi fékk greidda frá dótturfélagisínu, Iceland Seafood International ehf., á árinu 2013. Enn fremur ferstefnandi fram á það að fá framangreinda afdregna fjárhæð endurgreidda.Fyrir liggur að stefnandi, sem er erlendur lögaðili með takmarkaðaskattskyldu hérlendis, hafi réttilega sætt því að upphaflega var dreginn 5%afdráttarskattur af framangreindri arðgreiðslu til hans frá dótturfélagi hans,sem stefnandi hafi síðan talið að hann ætti að fá endurgreiddan að fullu ágrundvelli 9. töluliðar 1. mgr. 31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, eftirað skattframtali fyrir árið 2013 var skilað, en slíkar arðstekjur teljast óumdeiltað fullu frádráttarbærar uppfylli þær til þess lagaskilyrði. Þessu erindistefnanda var synjað í framangreindum úrskurði Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní2017, á þeim grundvelli að um ólögmæta arðgreiðslu hafi hér verið að ræða, enóumdeilt er í málinu að slík endurgreiðsla sem stefnandi krefst á grundvellilaga nr. 90/2003 er alfarið háð því að hún teljist byggja á lögmætriarðgreiðslu. Ekki er hér ágreiningur um það að framangreint dótturfélagstefnanda stóð með formlega réttum hætti að því að samþykkja umræddaarðgreiðslu, svo sem lýst er nægilega hér að framansögðu. Afmarkast ágreininguraðila í málinu því í reynd alfarið við skýringu á því hvort hér hafi verið umað ræða efnislega lögmæta arðgreiðslu í skilningi XII. kafla laga nr. 138/1994,sbr. 73. og 74. gr., þeirra, sem óumdeilt er að fjalli með tæmandi hætti umslíkar heimildir einkahlutafélags. Þá liggur ljóst fyrir í málinu að þauskilyrði sem lúta beinlínis að mati á lögmæti arðgreiðslna í þessu samhengi erað sama skapi ekki að finna í öðrum lögum, t.d. í lögum nr. 3/2006, umársreikninga. Umrædd ákvæði í 73. og 74. gr. laga nr. 138/1994 er hér reynir á erueftirfarandi:„73. gr. Óheimilt er að úthluta af fjármunum félagsinstil hluthafa nema það fari fram eftir reglum um úthlutun arðs sem endurgreiðslavegna lækkunar hlutafjár eða varasjóðs eða vegna félagsslita. 74.gr. Einungiser heimilt að úthluta sem arði hagnaði samkvæmt samþykktum ársreikningi síðastareikningsárs, yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum og frjálsum sjóðum eftir aðdregið hefur verið frá tap sem ekki hefur verið jafnað og það fé sem samkvæmtlögum eða félagssamþykktum skal lagt í varasjóð eða til annarra þarfa. … Í móðurfélagi er óheimilt að úthluta það miklumarði að andstætt sé góðum rekstrarvenjum með tilliti til fjárhagsstöðusamstæðunnar enda þótt arðsúthlutun sé annars heimil.“Óumdeilt er í málinu að hér reynir aðeins á heimildir dótturfélagsstefnanda til úthlutunar arðs til hluthafa, sbr. 73. gr. laganna, en ekki aðrarheimildir þess ákvæðis. Um skilyrði til úthlutunar arðs fjallar síðan í 74. gr. laganna, en þarkemur meðal annars fram að heimilt sé að úthluta sem arði hagnaði samkvæmtsamþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs og frjálsum sjóðum, en stefnanditelur arðgreiðsluna til sín uppfylla þau skilyrði um þetta sem ákvæðiðtilgreinir. Byggir stefnandi hér á því að ákvæðið heimili formlega réttilegaákvarðaðar arðgreiðslur úr frjálsum sjóðum einkahlutafélags, samkvæmtsamþykktum ársreikningi síðasta reikningsárs, sem hér hafi verið ársreikningurfyrir 2011, óháð því hver sé uppruni hins óráðstafaða eigin fjár sem liggifrjálsum sjóði til grundvallar. Að mati stefnda er hins vegar litið svo á, sbr.og úrskurð Ríkisskattstjóra frá 14. júní 2017, að umrædd arðgreiðsla tilstefnanda uppfylli ekki hér framangreind skilyrði í 1. mgr. 74. gr. laganna þarsem dótturfélag stefnanda hafi í umrætt sinn í reynd ekki úthlutað arði sembyggi á eiginlegum sjóðum félagsins, heldur sem byggi aðeins á bókfærðumhlutdeildarhagnaði í dótturfélögum. Af hálfu stefnda er einkum vísað til þess að sé einungis litið til afkomuIceland Seafood International ehf., án hlutdeildar í afkomu dótturfélaga þess,þá hafi afkoman verið neikvæð sem nemi 8.035.958 evrum fyrir tímabilið2004-2011 og neikvæð um sem nemi 2.376.113 evrum fyrir tímabilið 2006-2011.Frekari töluleg útlistun liggur fyrir í í úrskurði Ríkisskattstjóra, dags. 14.júní 2017, en þar kemur meðal annars fram að hlutdeild Iceland SeafoodInternational ehf. í afkomu dótturfélaga þess hafi numið samtals 6.036.779evrum á tímabilinu 2004-2012, en uppsöfnuð afkoma félagsins á sama tímabilihafi hins vegar verið neikvæð um sem nemi samtals 1.895.152 evrum. Á tímabilinu 2006-2012 hafi hlutdeild IcelandSeafood International ehf. í afkomu dótturfélaga numið samtals 9.282.427 evrumog þá hafi afkoma félagsins á sama tímabili verið jákvæð um sem nemi samtals7.010.341 evru. Sé einungis litið til afkomu Iceland Seafood Internationalehf., án hlutdeildar í afkomu dótturfélaga, þá hafi afkoman verið neikvæð umsem nemi 7.931.931 evru fyrir tímabilið 2004-2012 og neikvæð um sem nemi2.272.086 evrum tímabilið 2006-2012, eins og þar er útskýrt. Hefur framangreind töluleg útlistun íúrskurði Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017,ekki á nokkurn hátt verið véfengd eða hrakin af stefnanda í máli þessu.Er því ljóst að mati dómsins að umrædd arðgreiðsla af óráðstöfuðu eigin féársins 2011 eigi hvorki rót sína að rekja til hagnaðar af reglulegri starfsemifélagsins, né af slíkum yfirfærðum hagnaði frá fyrri árum, heldur alfariðbyggst á hlutdeild þess í afkomu dótturfélaga. Að mati dómsins verður að fallast á það með stefnda að fyrirliggjandiframkvæmd og lögskýringargögn gefi það ótvírætt til kynna að skattyfirvöldum sénú við mat á framkvæmd frádráttarheimildar í 9. tölulið 1. mgr. laga nr.90/2003 ætlað að kanna hvort um löglega úthlutaðan arð sé að ræða í viðkomanditilviki, sbr. hér áskilnað XII. kafla laga nr. 138/1994, sem ákvæðið vísarbeinlínis til. Sjá einnig dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 607/2013 frá 13.febrúar 2014 og dóm Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. 1427/2016 frá 28. apríl2017, sem einnig virðast endurspegla réttmæti slíkrar framkvæmdar við mat áhvort arðgreiðslu félags teljist hafa verið réttilega úthlutað. Hvað varðar þá mat á því hvort umrædd arðgreiðsla dótturfélags stefnandageti talist uppfylla skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 um hagnað eðafrjálsa sjóði í félaginu, þá verður að mati dómsins að líta hér til þess að ídómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 607/2013 frá 13. febrúar 2014, er því lýst,að með frjálsum sjóði í skilningi ákvæðisins sé átt við raunverulegan sjóð semorðið hafi til í rekstri félagsins. Jafnframt er síðan áréttað í dómiHéraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. 1427/2016, frá 28. apríl 2017, að sú aðferðað styðjast við hlutdeildarreikningsskil leiði ekki til rýmri heimilda tilarðsúthlutunar en mælt sé fyrir um í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994. Virðistþví framangreind dómaframkvæmd styðja þann skýringarkost að ekki geti talistvera tækt að einungis bókhaldsleg færsla á hagnaðarhlutdeild félags, sem sésjálfstæður lögaðili, geti myndað sjóði hjá öðru slíku félagi, sem sémóðurfélag þess, án þess að slík hagnaðarhlutdeild sé í reynd greidd út á millifélagana í formi arðs. Sú er óumdeilt staðan í því máli sem hér um ræðir aðengar slíkar greiðslur hafi í reynd átt sér stað, sbr. fyrirliggjandiársreikninga og úrskurð Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017. Er það því matdómsins að þegar af þessum ástæðum verði að líta svo á að umrædd arðgreiðslageti ekki talist uppfylla áskilin skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994 umhagnað eða frjálsa sjóði, en ákvæði 2. mgr. 74. gr., sem felur í sér ennfrekari skilyrði um samstæður félaga, hefur þá heldur ekki sérstaka þýðinguhér. Að framangreindu virtu getur umrædd arðgreiðsla því ekki talist veralögmæt úthlutun arðs úr einkahlutafélagi til hluthafa þess, sbr. 73., og 1.mgr. 74. gr. laga nr. 138/1994, en það leiðir aftur til þess að þá eru brostinöll skilyrði fyrir frádrætti frá tekjuskatti, sem gerir slíkt lögmætiarðgreiðslu að skilyrði, sbr. 9. tölulið 1. mgr. laga nr. 90/2003.Að öllu framangreindu virtu fær dómurinn því ekki séð að neinlagaskilyrði standi til þess að fallast beri á kröfu stefnanda um það að fellaberi úr gildi úrskurð Ríkisskattstjóra, dags. 14. júní 2017, með yfirskriftinni„Úrskurður vegna skatterindis skv. 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, umtekjuskatt, sbr. heimild í 2. mgr. 101. gr. laganna“, né heldur að fallast beriá kröfu stefnanda í málinu um endurgreiðslu afdreginnar staðgreiðslutekjuskatts af umræddri arðgreiðslu að fjárhæð 12.275.278 krónur ásamt vöxtum,eins og frekar greinir í framangreindum dómkröfum stefnanda. Að öllu framangreindu virtu þá verður heldur ekki séð að aðrarmálsástæður sem aðilar hafa haft uppi í máli þessu geti haft þýðingu eðaþarfnist þá frekari úrlausnar. Verður það því niðurstaðan að sýkna beri stefndaaf dómkröfum stefnanda í málinu. Með hliðsjón af eðli málsins þykir þó vera rétt, eins og hér stendur á,að málskostnaður á milli aðila verði látinn niður falla. Málið fluttuGuðrún Lilja Sigurðardóttir lögmaður, fyrir hönd Guðmundar Ingva Sigurðssonarlögmanns, af hálfu stefnanda en Soffía Jónsdóttir lögmaður fyrir stefnda. Pétur DamLeifsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan. Dómarinn tók við málinu 10. janúar2018, en hafði fram til þess tíma engin afskipti haft af meðferð þess.D ó m s o r ð:Stefndi, íslenskaríkið, skal vera sýkn af dómkröfum stefnanda, International Seafood HoldingsS.A.R.L., í máli þessu. Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 3/2020

Stjórnarskrá Fjárlög Almannatryggingar Sveitarfélög Samningur

G höfðaði mál og krafði Í um greiðslu sem nam uppsöfnuðu tapi af rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013 til 2015. Var málatilbúnaður G reistur á því að framlög til heimilisins frá Í með daggjöldum hefði ekki nægt fyrir rekstrarkostnaði. Aðilar höfðu gert samning í maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ. Í þeim samningi var meðal annars tekið fram að aðilar myndu gera samning um rekstur hjúkrunarheimilisins en slíkur samningur var aldrei gerður. Með vísan til þess var í dómi Hæstaréttar talið að Í hefði ekki skuldbundið sig til greiðslu alls kostnaðar við rekstur hjúkrunarheimilisins og að greiðsluskylda Í yrði ekki reist á vanefnd samningsskuldbindingar gagnvart G. Þá taldi rétturinn að Í hefði axlað skyldur sínar að lögum gagnvart G með því að tryggja sveitarfélaginu fjárveitingar á fjárlögum á umræddum árum. Var Í því sýknað af kröfum G.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir,Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 9. janúar 2020. Hann krefst þess að stefnda verði gertað greiða sér 319.254.632 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. janúar2014 til 19. nóvember 2015 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna fráþeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda áöllum dómstigum.Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁfrýjandi rakhjúkrunarheimilið Ísafold í Garðabæ á tímabilinu frá apríl 2013 til 31. janúar2017. Í málinu krefur hann stefnda um uppsafnað tap vegna rekstrarins fyrirárin 2013 til 2015 og er málatilbúnaðurinn reistur á því að framlög tilheimilisins frá stefnda með daggjöldum hafi ekki nægt fyrir rekstrarkostnaði.Með héraðsdómi var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og staðfesti Landsrétturþá niðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunniað úrslit málsins gætu haft almennt gildi.IIAðilar gerðusamning 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyriraldraða í Garðabæ. Samkvæmt samningnum tók áfrýjandi að sér að hanna og byggjaslíkt heimili í sveitarfélaginu með 60 rýmum á lóð sem hann lagði til aðkostnaðarlausu fyrir stefnda. Samningurinn var byggður á heimild Íbúðalánasjóðstil að veita sveitarfélögum lán vegna bygginga eða kaupa á hjúkrunarheimilumfyrir aldraða. Þá gekkst stefndi með samningnum undir að greiða hlutdeild í leigufyrir húsnæðið. Jafnframt var tekið fram í samningnum að aðilar myndu gerasamning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómivar slíkur samningur ekki gerður.Í bréfiáfrýjanda til stefnda 19. október 2015 var því haldið fram að stefndi hefðivanefnt umræddan samning um byggingu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og þesskrafist að hann endurgreiddi með vöxtum það fé sem áfrýjandi hafði látið rennatil heimilisins frá því það tók til starfa á árinu 2013 til 1. október 2015. Þeirrikröfu hafnaði stefndi með bréfi 2. desember 2015. Í kjölfarið fór áfrýjandiþess á leit með tölvubréfi 30. sama mánaðar að stefndi yfirtæki reksturinn ogsendi honum drög að samningi þess efnis. Því erindi svaraði stefndi með bréfi 15.apríl 2016 þar sem tekið var fram að hvorki væru fyrir hendi fjárheimildir tilað yfirtaka reksturinn né hækka daggjöld til heimilisins.Stefndi hefurlagt fyrir Hæstarétt yfirlit fjárheimilda og útgjalda hans til áfrýjanda vegnahjúkrunarheimilisins árin 2014 og 2015. Samkvæmt því námu fjárveitingar áfjárlögum og fjáraukalögum á árinu 2014 samtals 519,7 milljónum króna, en við bættust3 milljónir króna vegna launaendurmats eftir kjarasamningi og framlags aftilteknum safnlið að fjárhæð 3,8 milljónir króna. Samtals námu þvífjárheimildir 526,5 milljónum króna. Útgjöld stefnda til heimilisins á því árinámu tæpum 528 milljónum króna og voru því tæplega 1,5 milljón króna umframheimildir. Samkvæmt yfirlitinu námu fjárveitingar til heimilisins á árinu 2015 áfjárlögum 557,4 milljónum króna en við bættust 13,8 milljónir króna vegnalaunaendurmats samkvæmt kjarasamningi. Alls námu því fjárheimildir 571,2milljónum króna. Útgjöld stefnda til heimilisins á því ári námu rúmum 595milljónum króna og voru því tæpum 24 milljónum króna umfram heimildir.Fjárkrafaáfrýjanda svaraði upphaflega til uppsafnaðs rekstrartaps án tillits tilafskrifta og fjármagnsliða eftir ársreikningum hjúkrunarheimilisins Ísafoldaren hann lækkaði fjárhæðina síðan til samræmis við matsgerð dómkvadds manns semhann aflaði undir rekstri málsins í héraði. Matsgerðinni er nánar lýst íhéraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi.Eins og nánargreinir í hinum áfrýjaða dómi gerði áfrýjandi samning 6. janúar 2017 viðSjómannadagsráð um yfirtöku á rekstri hjúkrunarheimilisins frá 1. febrúar þaðár.IIISvo sem hérhefur verið rakið var ekki gerður samningur milli aðila um reksturhjúkrunarheimilisins Ísafoldar eins og gert var ráð fyrir í samningi þeirra 14.maí 2010 um heimilið. Af því leiðir að stefndi hefur ekki með samningiskuldbundið sig til greiðslu alls kostnaðar við rekstur þess. Verðurgreiðsluskylda stefnda því ekki byggð á vanefnd samningsskuldbindingar gagnvartáfrýjanda. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á þániðurstöðu að stefndi hafi axlað skyldur sínar að lögum gagnvart áfrýjanda með þvíað tryggja honum fjárveitingar á fjárlögum á árunum 2013 til 2015, að því gættuþó að ekki verður talið að áfrýjandi hafi sýnt af sér tómlæti við að halda framætluðum rétti sínum svo áhrif geti haft fyrir niðurstöðu málsins. Samkvæmtþessu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.Eftir úrslitummálsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstaréttieins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Garðabær, greiðistefnda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurLandsréttar 22. nóvember2019.Málþetta dæma landsréttardómararnir Oddný MjöllArnardóttir og Sigurður TómasMagnússon og Eggert Óskarsson, setturlandsréttardómari.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 5. desember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 15. nóvember 2018í málinu nr. E-3410/2016.2. Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að fallist verði á kröfur hans fyrir héraðsdómi um að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að fjárhæð 319.254.632 krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 71.912.000 krónum frá 1. janúar 2014 til 1. janúar 2015, en af 183.133.632 krónum frá þeim degi til 19. nóvember sama ár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð frá þeim degi til 1. janúar 2016, en af 319.254.632 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla4. Málsaðilar gerðu með sér samning 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ. Samkvæmt grein 2.1 í samningnum tók áfrýjandi að sér hönnun og byggingu 60 rýma hjúkrunarheimilis í sveitarfélaginu og lagði til lóð fyrir það án kostnaðar fyrir ríkissjóð. Framkvæmdin var samkvæmt grein 3.1 fjármögnuð af Íbúðalánasjóði. Í grein 3.2 sagði orðrétt: „Félags- og tryggingamálaráðuneytið og Garðabær munu gera samning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Garðabær getur falið þriðja aðila að reka hjúkrunarheimilið, enda staðfesti félags- og tryggingamálaráðuneytið þann samning, en ábyrgð á samningsskyldum við ráðuneytið verður ekki framseld.“ Samkvæmt fylgiskjali 2 við samninginn skyldi félags- og tryggingamálaráðuneytið greiða sveitarfélögum 85% af leigufjárhæðum eins og þær voru skilgreindar í fylgiskjalinu. 5. Hjúkrunarheimilið Ísafold tók til starfa í apríl 2013. Ekki kom til þess að gerður væri samningur á milli áfrýjanda og stefnda um reksturinn í samræmi við grein 3.2 í framangreindum samningi þar sem áfrýjanda þóttu samningsdrög stefnda óásættanleg. Í framlögðum ársreikningum Ísafoldar fyrir árin 2013, 2014 og 2015 kemur fram að Ísafold sé rekið af áfrýjanda og er óumdeilt að svo hafi verið í raun. Öll þessi ár lagði áfrýjandi hjúkrunarheimilinu til fjármuni til að mæta tapi á rekstri þess þar sem daggjöld frá stefnda dugðu ekki fyrir rekstrarkostnaði.6. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 19. október 2015 til heilbrigðisráðherra var því haldið fram að ráðuneytið hefði vanefnt samning um byggingu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og gerð krafa um að stefndi greiddi til baka það fé sem áfrýjandi hefði lánað til þess fram til 1. október 2015, ásamt vöxtum. Með bréfi velferðarráðuneytisins 2. desember sama ár var kröfunni hafnað. Í framhaldi var þess óskað af hálfu áfrýjanda að ráðuneytið yfirtæki rekstur hjúkrunarheimilisins og drög að slíkum samningi sent með tölvubréfi lögmanns áfrýjanda 30. desember 2015. Í bréfi velferðarráðuneytisins til áfrýjanda 15. apríl 2016 kom fram að það hefði hvorki fjárheimildir til að hækka daggjöld hjúkrunarheimilisins né heimildir til að taka yfir rekstur þess. 7. Ákvæði IV. kafla laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar um heimild til að gera samninga við sveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili komu til framkvæmda 1. janúar 2015, sbr. 2. mgr. 56. gr. laganna og 2. gr. laga nr. 131/2012 um breytingu á þeim lögum. Á grundvelli þessarar heimildar undirrituðu Sjúkratryggingar Íslands, velferðarráðuneytið, fjármála- og efnahagsráðuneytið, Samtök fyrirtækja í velferðarþjónustu og Samband íslenskra sveitarfélaga samkomulag 6. september 2016 um gerð rammasamnings milli Sjúkratrygginga Íslands og hjúkrunarheimila vegna þjónustu í hjúkrunar- og dvalarrýmum hjúkrunarheimila. Í samkomulaginu fólst meðal annars að fjárframlög til hjúkrunarheimila skyldu hækkuð um allt að 1,5 milljarð króna. Rammasamningurinn er dagsettur 21. október 2016. Bæjarráð Garðabæjar samþykkti á fundi sínum 11. sama mánaðar að bæjarstjóri undirritaði rammasamninginn fyrir hönd Ísafoldar hjúkrunarheimilis og var sú ákvörðun tilkynnt Sjúkratryggingum Íslands með bréfi 10. nóvember sama ár. 8. Með samningi áfrýjanda við Sjómannadagsráð 6. janúar 2017 tók Hrafnista við rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar frá 1. febrúar sama ár. Í 4. gr. samningsins sagði meðal annars: „Verulegur taprekstur varð af starfsemi Ísafoldar á árunum 2013-2016. Helsta ástæða þess er ónóg daggjöld sem ákvörðuð eru einhliða af stjórnvöldum án tillits til raunkostnaðar við rekstur hjúkrunarheimila sem ætlað er að starfa samkvæmt kröfulýsingu velferðarráðuneytis og fullnægja viðmiðum embættis landlæknis um mönnun á hjúkrunarheimilum, gæði o.fl. Samningsaðilar telja að með reynslu Hrafnistu og aukinni hagkvæmni vegna samlegðaráhrifa stærri rekstraraðila eigi að vera unnt að reka hjúkrunarheimilið án taps og án skerðingar á gæðum þjónustu. […] Í ársbyrjun 2020 munu aðilar láta fara fram útreikning á launamun starfsmanna Ísafoldar sem voru við störf í upphafi árs 2017 og starfsmanna heimilisins sem taka laun samkvæmt kjarasamningum Samtaka fyrirtækja í velferðarþjónustu. Garðabær skuldbindur sig til, enda heimilið enn rekið með tapi, að leggja heimilinu til framlag til tveggja ára samkvæmt viðauka við samning þennan til að koma til móts við rekstrartap vegna launamunar sbr. ákvæði um framlag í 7. mgr.“9. Upphafleg dómkrafa áfrýjanda samsvaraði rekstrartapi hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt endurskoðuðum ársuppgjörum fyrir hjúkrunarheimilið án áhrifa fjármagnstekna og fjármagnsgjalda, eins og það var staðreynt af endurskoðanda áfrýjanda. Tapið var þannig sundurliðað að það hefði verið 71.911.000 krónur á árinu 2013, 113.578.000 krónur á árinu 2014 og 136.121.000 krónur á árinu 2015 eða samtals 321.610.000 krónur. 0. Ríkisendurskoðun skilaði skýrslu til Alþingis í nóvember 2014 um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013.1. Embætti landlæknis gerði í apríl 2015 úttekt á gæðum þjónustu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Helstu niðurstöður hennar voru að mönnun hjúkrunarfræðinga og fagfólks við umönnun væri í lágmarki og næði ekki lágmarksviðmiðum sem miðað væri við í „Viðmiðum um mönnun á hjúkrunarheimilum frá 2014“. Hvatt var til þess að fagleg umönnun á heimilinu yrði aukin. Önnur atriði sem voru skoðuð voru talin í góðu lagi eða fengu jákvæða umsögn. 2. Áfrýjandi aflaði matsgerðar dómkvadds matsmanns undir rekstri málsins í héraði. Í matsgerð Einars Guðbjartssonar viðskiptafræðings 4. desember 2017 svaraði hann þremur matsspurningum áfrýjanda. 3. Í fyrstu matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi álit sitt á því hvort staðfestingarbréf endurskoðanda áfrýjanda gæfi rétta mynd af því hver hefði verið uppsafnaður rekstrarhalli hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015. Ef svo væri ekki var þess óskað að matsmaður tilgreindi hver hann teldi að hefði verið uppsafnaður rekstrarhalli á tímabilinu. Niðurstaða matsmanns var að rétt mynd af uppsöfnuðum rekstrarhalla þessara ára væri 319.254.632 krónur. Áfrýjandi lækkaði dómkröfur sínar til samræmis við þessa niðurstöðu.4. Í annarri matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi álit sitt á því hvort matsbeiðandi hefði varið fjármunum til reksturs hjúkrunarheimilisins á umræddum þremur árum umfram kröfur sem gerðar væru í kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu, útgáfu II, janúar 2013, að teknu tilliti til úttektarskýrslu embættis landlæknis í apríl 2015. Niðurstaða matsmanns var sú að fjármunum hefði ekki verið varið umfram þessar kröfur, enda hefði umönnunarþáttur verið undir lágmarksviðmiðum embættis landlæknis. 5. Í þriðju matsspurningu var þess óskað að matsmaður gæfi sjálfstætt álit á því hver eðlilegur og venjulegur rekstrarkostnaður hjúkrunarheimilisins hefði orðið á umræddum árum ef ýtrasta aðhalds hefði verið gætt og þjónusta við vistmenn lágmörkuð án þess að ásættanlegu öryggi þeirra hefði verið raskað. Niðurstaða matsmanns var sú að launakostnaður vegna daglegs reksturs hefði þurft að aukast um 6.683.000 krónur umrædd ár til að halda í við lágmarksviðmið embættis landlæknis. Lækkun á daglegum rekstrarkostnaði væri því vandséð að teknu tilliti til ásættanlegs öryggis íbúa. Niðurstaða 6. Ágreiningur málsaðila snýst um það hvor þeirra eigi að bera endanlega ábyrgð á því að kostnaður við rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar í Garðabæ var á árunum 2013, 2014 og 2015 meiri en tekjur sem hjúkrunarheimilið hafði af daggjöldum frá stefnda og greiðslum frá heimilismönnum en fyrir liggur að áfrýjandi stóð straum af hallarekstri hjúkrunarheimilisins á þessum árum. Áfrýjandi gerir í málinu fjárkröfu á hendur stefnda sem nemur uppsöfnuðu tapi af rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013 til 2015 og vísar bæði til samnings- og lagaskyldna stefnda. 7. Í þeim samningi sem áfrýjandi og félags- og tryggingamálaráðuneytið gerðu 14. maí 2010 um byggingu og þátttöku í leigu hjúkrunarheimilis fyrir aldraða í Garðabæ er ekki að finna ákvæði sem skuldbindur áfrýjanda til að reka hjúkrunarheimilið eða stefnda til að bera allan kostnað af rekstri þess. Í grein 3.2 felst hins vegar fyrirheit um að samningsaðilar muni gera annan samning um rekstur hjúkrunarheimilisins. Af gögnum málsins verður ráðið að þessi samningur hafi verið hluti af nýrri leið þáverandi félags- og tryggingamálaráherra til að fjármagna uppbyggingu hjúkrunarrýma í samvinnu við áfrýjanda og önnur stór sveitarfélög. 8. Sem fyrr segir komu málsaðilar sér ekki saman um gerð samnings um rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Þrátt fyrir það verður af gögnum málsins ráðið að áfrýjandi hafi í reynd tekið að sér rekstur þess án sérstaks samnings við stefnda. Þannig kemur fram í ársreikningum hjúkrunarheimilisins fyrir árin 2013, 2014 og 2015 að það sé rekið af áfrýjanda og í fjölmörgum öðrum gögnum málsins er áfrýjandi tilgreindur sem rekstraraðili þess. Í málinu liggur ekki fyrir að sérstök stjórn hafi verið yfir hjúkrunarheimilinu eða hvernig yfirstjórn þess var að öðru leyti háttað. Bæjarstjóri Garðabæjar undirritaði ársreikninga Ísafoldar fyrir umrædd rekstrarár og kom þannig fram sem æðsti stjórnandi þess. Í ársreikningunum kom fram rekstrartap og skuld við áfrýjanda var færð í efnahagsreikning. 9. Ekki verður ráðið af umræddri grein 3.2 í samningi málsaðila frá 14. maí 2010 að stefndi hafi með ákvæðinu skuldbundið sig til að ábyrgjast greiðslu alls kostnaðar við rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Þá verður heldur ekki gagnályktað frá fyrrnefndum ákvæðum fylgiskjals 2 við samninginn, þar sem fjallað er um húsnæðisgjald og leigugreiðslur að stefndi hafi skuldbundið sig til að greiða rekstrarkostnað hjúkrunarheimilisins. Önnur ákvæði samningsins eða fylgiskjala með honum verða ekki túlkuð með þeim hætti að stefndi hafi tekið á sig slíka skuldbindingu.20. Starfsemi á vegum framkvæmdavaldsins er með lögum skipt á milli ríkisins sjálfs og staðbundinna sveitarfélaga. Sveitarfélög starfa eftir sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011 en í 1. mgr. 1. gr. þeirra segir að þau ráði málefnum sínum sjálf á eigin ábyrgð. Um skyldur sveitarfélaga segir meðal annars í 7. gr. laganna að þau annist verkefni sem þeim eru falin í lögum, að þau skuli vinna að sameiginlegum velferðarmálum íbúanna eftir því sem fært þyki á hverjum tíma en jafnframt að þau geti tekið að sér hvert það verkefni sem varði íbúa þeirra, enda sé það ekki falið öðrum til úrlausnar að lögum. Skipting verkefna milli ríkisins sjálfs og sveitarfélaga ræðst þannig einkum af lögum en getur þó einnig byggst á samningum. 21. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eru þeim markaðir sjálfstæðir tekjustofnar en þau geta auk þess haft aðrar tekjur, sbr. 2. gr. laganna.22. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 125/1999 um málefni aldraðra, eins og þau voru á árunum 2013 til 2015, fór ráðherra með yfirstjórn öldrunarmála og með yfirstjórn heilbrigðisþjónustu við aldraða. 23. Óumdeilt er að á þessum árum lagði stefndi hjúkrunarheimilinu Ísafold til fjármuni til reksturs í formi daggjalda. Eins og fram kemur í fyrrnefndri skýrslu ríkisendurskoðanda frá nóvember 2014, greiddi Tryggingastofnun ríkisins á árinu 2013 daggjöld til hjúkrunarheimila fyrir fram en þau höfðu það hlutverk að innheimta hjá heimilismönnum dvalarframlag þeirra, sbr. 2. mgr. 22. gr. og 23. gr., sbr. 2. tölulið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 125/1999, og skila til stofnunarinnar. Þannig tryggði stefndi hjúkrunarheimilunum fjárframlag sem nam daggjöldum þótt stefndi þyrfti aðeins að standa straum af mismun á daggjöldunum og lögbundnu framlagi heimilismanna. 24. Fyrir setningu laga nr. 112/2008 var í 2. mgr. 44. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar, sem var í þeim kafla laganna sem þá tók til sjúkratrygginga, kveðið á um að ráðherra skyldi með reglugerð ákveða daggjöld dvalarheimila fyrir aldraða, hjúkrunarrýma á öldrunarstofnunum og hjúkrunarheimila sem ekki væru á föstum fjárlögum. Ráðherra skyldi áður en daggjöld væru ákveðin óska eftir tillögum viðkomandi stofnana. Daggjöld hjúkrunarheimila og daggjöld vegna hjúkrunarrýma skyldu ákveðin með hliðsjón af mati á hjúkrunarþyngd. Samanlagðar tekjur stofnunar skyldu standa undir eðlilegum rekstrarkostnaði á hverjum tíma miðað við þá þjónustu sem kveðið væri á um í lögum um málefni aldraðra og reglugerðum með stoð í þeim lögum. Í reglugerð skyldi kveða nánar á um framkvæmd mats á hjúkrunarþyngd. Í 47. gr. laganna sagði að kostnaður við sjúkratryggingu, sbr. 3. mgr. 37. gr., greiddist úr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið væri samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð í þeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skyldu vera í samræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs. 25. Þegar lög nr. 112/2008 voru sett var gert ráð fyrir því að Sjúkratryggingar Íslands tækju yfir það hlutverk sem Tryggingastofnun ríkisins hafði áður haft hvað varðar hjúkrunarheimili. Þannig var í 24. gr. laganna kveðið á um að sjúkratrygging tæki til heilbrigðisþjónustu sem veitt væri í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila samkvæmt samningum, sbr. IV. kafla laganna. Þá var ráðherra heimilt að setja reglugerðum nánari framkvæmd greinarinnar. Gildistöku umrædds IV. kafla var þó frestað ítrekað að því er varðaði samninga við sveitarfélög og aðra er reka hjúkrunarheimili og tók hann ekki gildi að því leyti fyrr en 1. janúar 2015, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr., sbr. 2. gr. laga nr. 131/2012. Í ákvæði IV til bráðabirgða, eftir breytingu sem gerð var á því með 3. gr. laga nr. 131/2012, var kveðið á um að fram til 1. janúar 2015, sbr. 2. málslið 2. mgr. 56. gr., væri ráðherra heimilt að ákveða með reglugerðdaggjöld vegna heilbrigðisþjónustu sem veitt væri í hjúkrunarrýmum sjúkrahúsa, öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. Daggjöldin skyldu ákveðin með hliðsjón af mati á hjúkrunarþyngd, sbr. 4. mgr. 43. gr. laganna. 26. Í 54. gr. laga nr. 112/2008 var, eins og í 47. gr. laga nr. 100/2007 áður, kveðið á um að kostnaður við sjúkratryggingar greiddist úr ríkissjóði, að því marki sem ákveðið væri samkvæmt lögunum eða sérlögum og reglugerðum settum með stoð í þeim. Árleg heildarútgjöld sjúkratrygginga skyldu vera í samræmi við ákvörðun Alþingis samkvæmt fjárlögum og fjáraukalögum hvers árs.27. Fjárveitingar stefnda til hjúkrunarheimila eru ákveðnar á fjárlögum, eða eftir atvikum í fjáraukalögum hvers árs. Þannig var 462,6 milljónum króna veitt sérstaklega, á fjárlögum fyrir árið 2013, nr. 162/2012, til hjúkrunarheimilisins Holtsbúðar í Garðabæ, sbr. lið nr. 08-443, og að auki gert ráð fyrir 37,2 milljóna króna sértekjum. Holtsbúð var lokað þegar hjúkrunarheimilið Ísafold tók til starfa í apríl 2013 og runnu fjárframlög stefnda til Ísafoldar eftir það. Fjárveiting til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt fjárlögum fyrir árið 2014, nr. 149/2013, sbr. lið 08-448, var 505,4 milljónir króna en að auki voru fjárveitingar samkvæmt fjáraukalögum og af almennum fjárlagalið 30,3 milljónir króna og framlög úr ríkissjóði því samtals 535,7 milljónir króna á árinu. Fjárveiting til Ísafoldar samkvæmt fjárlögum fyrir árið 2015, nr. 143/2014, sbr. lið 08-448, var 557,4 milljónir króna. Frá og með árinu 2016 voru fjárveitingar til hvers hjúkrunarheimilis ekki sundurgreindar í fjárlögum heldur var kveðið á um heildarfjárveitingu til þeirra allra. 28. Á grundvelli framangreindrar reglugerðarheimildar í bráðabirgðaákvæði IV í lögum nr. 112/2008 setti velferðarráðuneytið reglugerð nr. 1217/2012 um daggjöld fyrir hjúkrunar-, dvalar- og dagdvalarrými sem ekki væru á föstum fjárlögum, fyrir árið 2013, og reglugerð nr. 99/2014, með saman heiti, fyrir árið 2014. Í 1. gr. beggja þessara reglugerða sagði að daggjöldum á stofnunum sem ekki væru á föstum fjárlögum væri ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði, án húsnæðisgjalds. Í fyrri reglugerðinni, undir lið 443 í 1. gr., var kveðið á um að daggjald fyrir hjúkrunarheimili, „Vífilstaði, Sjáland“ í Garðabæ skyldi vera 22.623 krónur en óumdeilt er í málinu að Hjúkrunarheimilið Ísafold naut þessara daggjalda frá því að það tók til starfa á árinu 2013. Í síðari reglugerðinni var undir lið 448 í 1. gr. kveðið á um að daggjald fyrir hjúkrunarheimilið Ísafold í Garðabæ skyldi vera 22.847 krónur. 29. Lagagrundvöllur daggjaldanna breyttist nokkuð þegar fyrrnefnt bráðabirgðaákvæði í lögum nr. 112/2008 rann sitt skeið í árslok 2014 og lögin komu að fullu til framkvæmda. Daggjöld til hjúkrunarheimila voru á árinu 2015 greidd á grundvelli gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands sem hafði stoð í 1. mgr. 38. gr. laga nr. 112/2008 og reglugerð nr. 1184/2014, um greiðslu kostnaðar vegna heilbrigðisþjónustu í hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana sem eru án samnings við Sjúkratryggingar Íslands, sem sett var á grundvelli heimildar í 2. mgr. sömu greinar. Heimildin gilti frá 1. janúar 2015 til og með 31. maí það ár. Þessi gjaldskrá var gefin út 13. janúar 2015 og samkvæmt 3. gr. hennar skyldi „hjúkrunardaggjald“ fyrir Ísafold í Garðabæ vera 13.547 krónur frá 1. janúar það ár. Í 5. gr. síðastnefndrar reglugerðar sagði jafnframt að greiðsla sjúkratrygginga fyrir heilbrigðisþjónustu í hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana kæmi til viðbótar daggjaldi samkvæmt reglugerð um daggjöld fyrir dvalarrými, dag­dvalar­rými og hjúkrunarrými sem ekki voru á föstum fjárlögum árið 2015 og greiddist hlut­aðeig­andi stofnunum með sama hætti og daggjaldið. Sá hluti daggjaldsins var samkvæmt 2. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1185/2014 ákveðinn 11.668 krónur frá 1. janúar 2015. Gildistími reglugerðar nr. 1184/2014 var framlengdur til 31. desember 2015 með reglugerð nr. 475/2015 og gildistími gjaldskrárinnar til samræmis við það. Heildarfjárhæð þess daggjalds sem Ísafold naut frá íslenska ríkinu á árinu 2015 var því 25.215 krónur. 30. Í fyrrnefndri skýrslu ríkisendurskoðunar frá nóvember 2014 kemur fram að heildarframlag ríkisins til hjúkrunarheimila sé ákveðið í fjárlögum hvers árs og ráðist almennt af fjárlögum ársins á undan að teknu tilliti til verðlagsbreytinga og markmiða stjórnvalda í ríkisfjármálum á hverjum tíma. Framlögin hafi þannig verið lækkuð til að mæta aðhaldsmarkmiðum stjórnvalda í kjölfar efnahagssamdráttarins árið 2008. Fram til þess tíma hafi tíðkast í nokkrum mæli að veita hjúkrunarheimilum aukafjárveitingar til að rétta af halla sem myndast hefði. Þar segir enn fremur að hlutdeild einstakra heimila í heildarfjárveitingu hvers árs sé ákveðin með reiknilíkani sem byggi á nokkrum þáttum, það er fjölda samþykktra rýma, umönnunarþörf eins og hún er mæld samkvæmt RAI-stuðli og stærð heimilis. Framlag til að mæta húsnæðiskostnaði væri ákveðið sérstaklega. RAI-stuðullinn sé látinn hafa áhrif á 63,6% af framlaginu en hafi ekki áhrif á þau 36,4% sem eftir standi. Þá segir orðrétt í skýrslunni „Rétt er að hafa í huga að daggjaldalíkanið er dreifingarlíkan sem notað er til að skipta þeim fjármunum sem stjórnvöld ráðstafa hverju sinni til málaflokksins. Líkaninu er þannig ekki ætlað að ákvarða hversu mikla fjármuni þurfi til að reka heimili af ákveðinni stærð og hjúkrunarþyngd, heldur einungis að reyna að tryggja að fjármunum sé skipt á milli heimila með gagnsæjum og málefnalegum hætti.“31. Velferðarráðuneytið gaf í janúar 2013 út ítarlega kröfulýsingu fyrir öldrunarþjónustu. Í grein 1.3 í kröfulýsingunni segir að hlutverk hennar sé að vera kröfuskjal með lágmarkskröfum sem velferðarráðuneytið geri til þess aðila sem taki að sér rekstur þjónustunnar og um þá þjónustu sem veita skuli. Þá segir í grein 2.1.3 að verksali skuli tryggja að starfsemin sé ætíð mönnuð nægilega mörgum faglærðum og ófaglærðum starfsmönnum svo hægt sé að veita þá þjónustu sem skilgreind sé í kröfulýsingunni. Í kröfulýsingunni er sérstakur kafli um hjúkrunarheimili og hjúkrunarrými á öldrunarstofnunum og er þar fjallað meðal annars um hjúkrun og aðhlynningu, læknisþjónustu, þjálfun og endurhæfingu, lyfjamál, félagsstarf og sálgæslu, fæði og mötuneyti, lín, fatnað og hreinlætisvörur svo og öryggi og eftirlit. 32. Af framangreindum réttarheimildum og öðrum framlögðum gögnum verður ráðið að hjúkrunarheimili hafi ekki á árunum 2013 til 2015 fengið úthlutað fjármunum úr ríkissjóði í samræmi við þær fjárveitingar sem tilgreint var í fjárlögum að skyldu renna til hvers hjúkrunarheimilis fyrir sig. Áfrýjandi hefur réttilega bent á að þetta eigi við um hjúkrunarheimilið Ísafold. Af hálfu áfrýjanda hefur hins vegar ekki verið byggt á því í málinu að hjúkrunarheimilið Ísafold hafi átt skýlausan rétt til þeirra fjárveitinga sem hjúkrunarheimilinu voru úthlutaðar samkvæmt fjárlögum og hefur hann ekki grundvallað kröfugerð sína á mismun fjárveitinga til hjúkrunarheimilisins samkvæmt fjárlögum og raunverulegum framlögum. 33. Áfrýjandi hefur aftur á móti byggt á því að fjárveitingar til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum séu áætlunarákvæði en ekki beinar fjárveitingar til tiltekins málefnis eða stofnunar í skilningi stjórnskipunarréttar og geti því sætt breytingum til hækkunar eða lækkunar á grundvelli annarra forsendna sem verði mætt með fjáraukalögum. Í því sambandi hefur áfrýjandi vísað til þess að fjárframlög stefnda til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar hafi ekki dugað til þess að standa straum af þeim raunverulega og eðlilega rekstrarkostnaði sem honum bar að greiða. 34. Með vísan til þess að fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar grundvölluðust í raun ekki með beinum hætti á ákvæðum fjárlaga verður stefndi ekki sýknaður í málinu þegar af þeirri ástæðu að það sé ekki á valdi dómstóla að skera úr ágreiningi aðila í máli þessu. 35. Samkvæmt framansögðu réðust framlög ríkisins til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á umræddum þremur árum alfarið af þeim daggjöldum sem kveðið var á um í þeim reglugerðum og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands sem að framan er lýst en þau voru reiknuð út á grundvelli framangreinds dreifilíkans. Daggjöldin voru fjármögnuð með heildarfjárhæð fjárveitinga til hjúkrunarheimila og greiðsluþátttöku heimilismanna hjúkrunarheimilanna. Ekki verður séð að fjárveitingar til hvers hjúkrunarheimilis samkvæmt fjárlögum eða heildarfjárveiting til málaflokksins hafi beinlínis tekið mið af kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu þótt til hennar kunni að hafa verið horft. Vegna beinna tengsla fjárhæðar daggjaldanna og heildarfjárveitingar til hjúkrunarheimila á fjárlögum verður, þrátt fyrir ummæli í 1. gr. fyrrnefndra reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014, um að daggjöldunum væri ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án húsnæðisgjalds, ekki séð að við ákvörðun daggjaldanna hafi verið tekið tillit til framangreindrar kröfulýsingar velferðarráðuneytisins eða byggt á sérstakri rannsókn á því hver væri eðlilegur rekstrarkostnaður hvers hjúkrunarheimilis fyrir sig. Greiðsla daggjalda til Ísafoldar tók þannig fyrst og fremst mið af því hvernig dreifilíkanið skipti á milli þeirri heildarfjárveitingu sem hjúkrunarheimilunum var úthlutað samkvæmt fjárlögum og framlagi heimilismanna lögum samkvæmt. 36. Samkvæmt skýrslu ríkisendurskoðunar frá nóvember 2014 um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013 var meirihluti hjúkrunarheimila á landinu þá rekinn af sveitarfélögum en um fjórðungur af sjálfseignarstofnunum. Eitt hjúkrunarheimili var árið 2013 rekið beint af ríkinu. Samkvæmt gögnum málsins yfirtók stefndi rekstur eins hjúkrunarheimilis á árinu 2014 og fól einkahlutafélagi í sinni eigu rekstur þess. Það einkahlutafélag tók að sér að annast rekstur annars hjúkrunarheimilis á þessu ári. 37. Samkvæmt framangreindri skýrslu ríkisendurskoðunar voru hjúkrunarheimili á landinu rekin með samtals 761 milljónar króna halla á árinu 2013, sem nam 3,31% af rekstrartekjum. Heimili með jákvæða afkomu voru 13 en afkoma 32 heimila var neikvæð. Í skýrslunni segir enn fremur: „Við mat á afkomu heimilanna er eðlilegt að horfa fram hjá framlögum rekstraraðila enda ekki gert ráð fyrir að þeir leggi fjármuni til reksturs þeirra. Þess ber einnig að gæta að framlögum ríkisins er ekki ætlað að standa undir húsaleigu eða fyrningu húsnæðis. Ef afkoma heimilanna er leiðrétt með því að sleppa slíkum tekjum og gjöldum verður niðurstaðan sú að hjúkrunarheimilin voru á heildina litið rekin með 1.025 milljóna króna halla á árinu 2013 sem svarar til 4,66% af rekstrartekjum.“ Þá kemur fram í skýrslunni að bein framlög sveitarfélaga og annarra til heimilanna hafi numið 949 milljónum króna á árinu 2013 eða 4,1% af rekstrartekjum. 38. Samkvæmt framansögðu verður ráðið af lögum nr. 125/1999 og 112/2008 að málefni hjúkrunarheimila hafi verið á forræði stefnda en ekki sveitarfélaga á árunum 2013 til 2015. Hins vegar er ljóst að þorri hjúkrunarheimila var á umræddu tímabili rekinn af öðrum en stefnda, ýmist á grundvelli samninga við stefnda eða án sérstaks samnings. Þótt hjúkrunarheimilum hafi verið markaðar fjárveitingar í fjárlögum og fjáraukalögum og Tryggingastofnun ríkisins og síðar Sjúkratryggingum Íslands hafi verið falið það hlutverk að tryggja þeim rekstrarfé í formi daggjalda á grundvelli laga nr. 100/2007 og 112/2008, svo og reglugerða á grundvelli þeirra og gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands, verður ekki ráðið af framangreindum réttarheimildum að í þeim felist skuldbinding stefnda til þess að tryggja rekstraraðilum hjúkrunarheimilanna algert skaðleysi af rekstrinum. 39. Fyrrnefnd skýrsla ríkisendurskoðunar sýnir að á árinu 2013 tókst rekstraraðilum 13 hjúkrunarheimila af 45 að reka þau hallalaust fyrir daggjöld sem stefndi lagði þeim til. Í framburði Einars Guðbjartssonar, dómkvadds matsmanns fyrir héraðsdómi, kom meðal annars fram að hann hefði ekki gert úttekt á undirliggjandi forsendum um mönnun og launasetningu hjúkrunarheimilisins Ísafoldar heldur lagt til grundvallar þær tölur sem lágu fyrir í dómskjölum. Fyrir liggur að launakostnaður er stærsti hluti rekstrarkostnaðar hjúkrunarheimila og ljóst er að hann ræðst ekki aðeins af fjölda og samsetningu starfsmanna heldur einnig af því hvernig launakjörum þeirra er háttað. Með hliðsjón af því og mismunandi rekstrarafkomu hjúkrunarheimila í landinu má draga þá ályktun að rekstrarafkoma þeirra ráðist ekki einungis af því hversu vel þau standist kröfulýsingu velferðarráðuneytisins og lágmarksviðmið embættis landlæknis um mönnun, heldur af ýmsum öðrum kostnaðarþáttum sem rekstrarlegar ákvarðanir geta haft áhrif á, svo sem launakjörum starfsmanna. Fyrrnefnd ákvæði samnings áfrýjanda við Sjómannadagsráð um rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar styðja þessa ályktun. Með vísan til framangreinds veita niðurstöður matsgerðar dómkvadds matsmanns dómkröfum áfrýjanda ekki næga stoð. 40. Fyrir liggur að fjárveitingar til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum voru ekki ákveðnar á grundvelli kröfulýsingar velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu á umræddu tímabili, sem hjúkrunarheimilunum var þó ætlað að miða þjónustu sína við, og heldur ekki með öðrum beinum hætti á útreiknaðri fjárþörf hvers hjúkrunarheimilis eða þeirra í heild. Með fjárlögum frá Alþingi er þeim fjármunum sem ríkið hefur til ráðstöfunar, eða telur sér fært að ráðstafa, hverju sinni skipt á milli málaflokka og verkefna á þann hátt sem Alþingi telur þjóna samfélaginu best með tilliti til lagaskyldna ríkisins og annarra sjónarmiða. Enda þótt fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015 hafi samkvæmt framansögðu ekki með beinum hætti grundvallast á ákvæðum fjárlaga voru þau hluti af heildarframlagi til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum. Reglugerðum nr. 1217/2012, 99/2014 og 1185/2014 svo og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands, sem sett var á grundvelli reglugerðar nr. 1184/2014, var aðeins ætlað að skipta heildarfjárveitingum til hjúkrunarheimila samkvæmt fjárlögum á milli þeirra í samræmi við fyrrnefnt dreifilíkan. Fjárframlög til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar byggðust þannig samkvæmt framansögðu á fyrirsjáanlegu reiknilíkani sem hafði skýra lagastoð.41. Samkvæmt framansögðu var ekkert augljóst samhengi á milli fyrrnefndrar kröfulýsingar velferðarráðuneytisins, hugtaksins eðlilegur rekstrarkostnaður í 1. gr. reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014 og fjárhæðar daggjaldanna sem áfrýjandi tryggði stefnda til reksturs hjúkrunarheimilisins Ísafoldar samkvæmt áðurnefndum reglugerðum og gjaldskrá. Með vísan til þess geta ákvæði 1. gr. umræddra reglugerða nr. 1217/2012 og 99/2014 um að daggjöldum fyrir hjúkrunarrými sé ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði ekki haft þá sjálfstæðu þýðingu að baka stefnda greiðsluskyldu gagnvart áfrýjanda umfram þá fjárhæð daggjalda sem ákveðin var í þessum reglugerðum. 42. Áfrýjandi byggir einnig á því að hann hafi veitt stefnda þjónustu á sviði sem sé stjórnarskrárbundið skylduverkefni stefnda að kosta samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt því ákvæði skal öllum, sem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Ákvæði þetta lýtur að réttindum einstaklinga og getur áfrýjandi, sem er sveitarfélag, ekki byggt rétt á því í máli þessu.43. Þá er til þess að líta að þótt rekstur hjúkrunarheimila sé ekki meðal skilgreindra verkefna sveitarfélaga verður ráðið af 1. og 7. gr. sveitarstjórnarlaga að þau geti tekið að sér slíkan rekstur og varið tekjustofnum sínum samkvæmt lögum nr. 4/1995 til að standa straum af útgjöldum vegna slíks reksturs. 44. Samkvæmt framansögðu tók áfrýjandi að sér rekstur hjúkrunarheimilisins Ísafoldar og annaðist hann á árunum 2013 til 2015. Áfrýjandi bar sem rekstraraðili ábyrgð á rekstrinum og þeim ákvörðunum sem með ýmsu móti gátu haft áhrif á rekstrarkostnað. Stefndi tryggði áfrýjanda fjármagn til rekstursins í formi daggjalda svo sem áður er rakið. Áfrýjandi hafði, þegar hann tók við rekstri hjúkrunarheimilisins Ísafoldar, áður rekið hjúkrunarheimili í Garðabæ á grundvelli sama daggjaldafyrirkomulags og gat því gengið út frá því, ef ekki næðust samningar við stefnda um annað, að hann þyrfti að standa straum af þeim rekstrarkostnaði sem daggjöldin dygðu ekki fyrir. Áfrýjandi gerði ekki alvarlegar athugasemdir við framangreint rekstrarfyrirkomulag og greiðslur frá stefnda fyrr en með fyrrnefndu bréfi lögmanns síns 19. október 2015 þótt í því sé látið að því liggja að áfrýjandi hafi árangurslaust leitað eftir leiðréttingu á fjárhæð daggjalda. Það var síðan fyrst með bréfi sama lögmanns 30. desember 2015, eða í lok þess tímabils sem krafa áfrýjanda tekur til, sem leitað var eftir því af hálfu áfrýjanda að stefndi yfirtæki rekstur hjúkrunarheimilisins. 45. Með vísan til alls framangreinds og þar sem áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á annað en að stefndi hafi axlað skyldur sínar lögum samkvæmt gagnvart hjúkrunarheimilinu Ísafold með því að tryggja hjúkrunarheimilum fjárveitingar á fjárlögum fyrir árin 2013, 2014 og 2015 og leggja hjúkrunarheimilinu Ísafold, sem áfrýjandi rak án sérstaks samnings við stefnda, til daggjöld samkvæmt reiknilíkani um skiptingu fjárveitinga frá Alþingi til hjúkrunarheimila, í samræmi við fyrrnefndar reglugerðir og gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands, verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.46. Eftir atvikum er rétt að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómurskal vera óraskaður.Málskostnaður fyrirLandsrétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 15.nóvember 2018Málþetta, sem var dómtekið 7. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkuraf Sveitarfélaginu Garðabæ, Garðatorgi 7, Garðabæ, á hendur íslenska ríkinu,með stefnu birtri 8. nóvember 2016.Stefnandikrefst þess, að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að fjárhæð319.254.632 kr. ásamt skaðabótavöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga um vexti ogverðtryggingu nr. 38/2001, af 71.912.000 kr. frá 1. janúar 2014 til 1. janúar2015, en með sömu vöxtum af 183.133.632 kr. frá þeim degi til 19. nóvember2015, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga af þeirri fjárhæð fráþeim degi til 1. janúar 2016, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. lagannaaf 319.254.632 kr. frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af öllumkröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi.IHinn 14. maí 2010 gerðu stefnandi og félags- ogtryggingamálaráðuneytið með sér samning um byggingu hjúkrunarheimilis í Garðabæá grundvelli svokallaðrar „leiguleiðar“, í samræmi við stefnumörkun ráðherra íheilbrigðismálum og málefnum aldraðra, skv. 2. gr. laga um heilbrigðisþjónustunr. 40/2007, 3. gr. laga um málefni aldraðra nr. 125/1999 og 2. gr. laga nr.112/2008 um sjúkratryggingar. Hjúkrunarheimilið var byggt í samræmi við ákvæðisamningsins og fylgiskjala með honum. Fékk hjúkrunarheimilið nafnið Ísafold ogtók til starfa hinn 1. apríl 2013. Ísafold er stofnun á vegum stefnanda og rekinmeð ótakmarkaðri ábyrgð hans. Samkvæmt grein 3.2 skyldu samningsaðilar síðar gerameð sér samning um rekstur Ísafoldar. Samningar náðust ekki. Þrátt fyrir þaðhefur Ísafold notið daggjalda á rekstrartímanum eins og önnur hjúkrunarheimili,á árinu 2013 á grundvelli reglugerðar nr. 1217/2013, 2014 á grundvellireglugerðar nr. 99/2014, 2015 á grundvelli reglugerðar nr. 1185/2014 og 3. gr.gjaldskrár Sjúkratrygginga Íslands fyrir hjúkrunarþjónustu öldrunarstofnana semekki eru á föstum fjárlögum árið 2015 og eru án samnings um verð viðSjúkratryggingar Íslands nr. 13/2015.Stefnandi telur að daggjöldin hafi ekki dugað til þessað standa undir rekstrarkostnaði Ísafoldar og hafi stefnandi þurft að leggjafjármuni með rekstrinum. Það staðfestir KPMG í skýrslu frá maí 2015.Hinn 19. október 2015 krafðist stefnandi þess aðstefndi greiddi honum uppsafnað rekstrartap hjúkrunarheimilisins. Stefndihafnaði greiðsluskyldu með bréfi, frá 2. desember 2015. Í framhaldinu fóru framviðræður um yfirtöku stefnda á rekstrinum. Hinn 30. desember 2015 sendistefnandi drög að samningi um yfirtökuna. Í bréfi stefnda dags. 15. apríl 2016kemur fram að hvorki séu til fjárheimildir til að hækka daggjöld Ísafoldar néheimildir til að taka yfir reksturinn. Þá kemur fram að hinn 18. mars 2016 hafiríkisstjórnin falið heilbrigðisráðherra og fjármála- og efnahagsráðherra aðvinna að því að finna leiðir til að styrkja fjárhag hjúkrunarheimila. Þar semþeirri vinnu væri ekki lokið væri eðlilegt að bíða með frekari viðræður þar tilniðurstaðan lægi fyrir.Á fundi bæjarráðs stefnanda 11. október 2016 varsamþykkt að bæjarstjóri myndi undirrita rammasamning milli SjúkratryggingaÍslands og hjúkrunarheimila um þjónustu hjúkrunarheimila. Hinn 11. nóvember2016 sendi stefnandi tilkynningu til Sjúkratrygginga Íslands þar sem fram komað bæjarráð hefði samþykkt aðild stefnanda að þessum samningi. Í 8. gr.rammasamningsins kemur fram hvert sé heildarverð umsaminnar þjónustu.Hinn 1. febrúar 2017 samdi stefnandi við eigandaHrafnistu um að taka við rekstri Ísafoldar frá þeim tíma. IIStefnandi krefst þess að stefndi bæti honum það tapsem varð á rekstri Ísafoldar á árunum 2013, 2014 og 2015 en daggjöldin stóðuekki undir raunverulegum kostnaði við reksturinn. Helstu málsástæður stefnandaeru eftirfarandi:Krafan er reist á því, að stefndi sé skuldbundinn tilað greiða honum efndabætur eða ætlað endurgjald, á grundvelli samnings aðilafrá 14. maí 2010, þannig að stefnandi verði eins settur fjárhagslega og hannhefði orðið ef stefndi hefði greitt raunkostnað til reksturshjúkrunarheimilisins Ísafoldar og stefnandi hefði því ekki þurft að leggjaumkrafða fjármuni með rekstrinum. Samhliða fyrrgreindri málsástæðu, og sjálfstætt,krefst stefnandi skaðabóta úr hendi stefnda, að sömu fjárhæð, þar sem súlagaskylda hafi hvílt á stefnda að greiða allan raunverulegan rekstrarkostnaðtil hjúkrunarheimilisins og þar með að bæta stefnanda þann mismun sem í raunvarð á því að einhliða ákvörðuð daggjöld dygðu fyrir kostnaðinum. Ákvörðundaggjalda hverju sinni hafi reynst vera ólögmæt að því marki sem þau hafa ekkidugað til og er þá enn fremur byggt á því að stefndi beri að þessu leytiskaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda á grundvelli sakarreglunnar eða á hlutlægumgrunni. Þá sé krafist bóta á grundvelli reglna um húsbóndaábyrgð vegnavanrækslu ráðherra á að afla fjárheimilda í fjáraukalögum.Þá reisir stefnandi kröfur sínar á þeirri meginreglu ííslenskum rétti að samninga skuli efna. Samningur aðila frá 14. maí 2010 hafiverið undirritaður af hálfu þáverandi félags- og tryggingamálaráðherra ánnokkurs fyrirvara um að einhverjar takmarkanir væru á því að stefndi myndiannast um greiðslu alls rekstrarkostnaðar hjúkrunarheimilisins. Auk þessáritaði þáverandi fjármálaráðherra samninginn til staðfestingar hans, skv. 30.gr. þágildandi laga um fjárreiður ríkisins nr. 88/1997. Telur stefnandi því aðkomist hafi á bindandi samningur milli aðila og að ráðherrarnir hafi viðsamningsgerðina haft fullkomið umboð til að skuldbinda stefnda.Samkvæmt gr. 3.2 í samningnum bar aðilum að gerasérstakan samning um rekstur þess. Slíkur samningur hafi ekki verið gerðurþrátt fyrir að frestur til þess hafi liðið, en í 1. mgr. 38. gr. i.f. laga umsjúkratryggingar nr. 112/2008 er kveðið á um að ef samningar um þjónustu írýmum fyrir aldraða eru ekki fyrir hendi, sé í sérstökum tilfellum heimilt aðgreiða stofnunum kostnað vegna þjónustu tímabundið á grundvelli gjaldskrár semsjúkratryggingastofnun gefur út. Stefnandi hafi treyst því að stefndi greiddiraunverulegan rekstrarkostnað Ísafoldar og telur að texti samningsins, tilurðhans og lagaskyldur stefnda eigi að leiða til þess að kröfur hans verði teknartil greina. Stefnandi byggir á því að við samningsgerðina hafi stefndi í reyndlofað honum að greiða á hverjum tíma eðlilegan rekstrarkostnað og því eigihann, á grundvelli meginreglna samningaréttar um að samninga skuli efna, rétt ádómkröfunni úr hendi stefnda.Verði talið að samningurinn frá 14. maí 2010 hafifalið í sér, að stefndi skyldi greiða til rekstrarins daggjöld, í því formi semraun varð á, þá eigi að taka kröfu hans til greina sem vangildisbætur, vegnaþess að stefnandi hefði fengið þannig samningsákvæði ógilt á grundvelli 33. gr.og 1. og 2. mgr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 3. og 6. gr. laga nr.11/1986. Álítur stefnandi að það verði að telja óheiðarlegt af stefnda að berasamninginn fyrir sig og ósanngjarnt gagnvart stefnanda.Stefnandi byggir á því að hann hafi veitt stefndaþjónustu á sviði sem sé stjórnarskrárbundið skylduverkefni stefnda að kostaskv. 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 14. gr.stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 og mótmælir stefnandi að stefndi geti einhliðaákveðið endurgjaldið. Þá vísar stefnandi til þess að skylda hans til að greiðarekstrarkostnað Ísafoldar verði ekki leidd af hlutverki hans sem sveitarfélagsskv. I. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 og ákvæðum 78. gr.stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Ekki sé heldur að finna lagaákvæði þess efnisað sveitarstjórnum sé skylt að annast rekstur hjúkrunarheimila eða ákvæði um aðþeim sé heimilt að gera það. Verði því að telja, að það sé andstættmeginreglunni um sjálfstæði sveitarfélaga gagnvart ríkisvaldinu, ef stefnandifær ekki útlagðan kostnað við reksturinn endurgreiddan frá stefnda. Byggt sé á því, að sannað sé með skýrslunum frá KPMG,og að sínu leyti einnig með skýrslu ríkisendurskoðunar til Alþingis, að teknutilliti til úttektarskýrslu Landlæknisembættisins að ákvörðun ráðherra umfjárhæð daggjalda hafi á hverjum tíma ekki verið tekin með hliðsjón af ætluðumeða raunverulegum rekstrarkostnaði og geti því ekki markað fullnaðaruppgjör afhálfu stefnda til hjúkrunarheimilisins Ísafoldar. Ákvörðun stefnda um fjárhæðdaggjalda hverju sinni hefur því ekki byggst á lögmæltum grunni og hefur heldurekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Stefnandi byggir á því að ákvæði 41. gr.stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 standi því ekki í vegi að hann geti sótt stefndaum þær skaðabætur sem hann krefst í máli þessu. Stefnandi á að lögum kröfu tilþess að stefndi greiði honum það sem upp á vantar að stefndi standi honum skilá þeim kostnaði sem hann hefur haft af dvöl vistmanna á Ísafold. Þá sé vísaðtil þágildandi 1. mgr. 44. gr. laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkisins, nú 1.mgr. 26. gr. laga nr. laga um opinber fjármál nr. 123/2015, en þar sé beinlínsgert ráð fyrir að ef ófyrirséð atvik valda því að grípa þarf til sérstakrafjárráðstafana sem ekki var gert ráð fyrir í fjárlögum ársins skuli leitaðheimilda fyrir þeim í frumvarpi til fjáraukalaga. Telur stefnandi að ætla verðiað stjórnarskrárgjafinn hafi enn fremur ætlast til, að leyst yrði úr slíkumófyrirséðum útgjöldum, með því að þau yrðu heimiluð eftir á með fjáraukalögum,og því orðað texta 41. gr. með tilvísun til setningu slíkra laga. Þá sé vísað til þess að krafa stefnanda er vegnarekstrarkostnaðar fyrir hjúkrunarheimilið á tímabili sem verður að teljast verasamningslaust tímabil, hvort sem litið verður á skyldu aðila til samningsgerðarsamkvæmt samningi þeirra frá 14. maí 2010, eða samningsskyldu sem leidd verðuraf IV. kafla laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 með síðari breytingum. Áslíku samningslausu tímabili geta stofnanir eðli málsins samkvæmt ekki lagtniður starfsemi, sbr. ummæli með 12. gr. í greinargerð með frumvarpi sem varðað lögum nr. 130/2015. Sé því rökrétt og eðlilegt að stefnda verði með dómigert að bera raunverulegan rekstrarkostnað frekar en stefnanda og að stefnandaverði þannig bættur sá skaði sem hann þegar hefur orðið fyrir á þvítímabili. Stefnukrafa málsins er rekstrartap Ísafoldar árin2013, 2014 og 2015 skv. endurskoðuðu ársuppgjöri án áhrifa fjármagnstekna ogfjármagnsgjalda og sem nánar er reifað í stefnu. III Í upphafi tekur stefndi fram, aðfjármögnunarkerfi hjúkrunarheimila byggist á því að Alþingi veiti ákveðinnifjárhæð til hjúkrunarheimila í fjárlögum hvers árs og sé fjárveitingunni skiptá milli þeirra að teknu tilliti til nokkurra atriða í rekstri þeirra. Því séþað mat stefnda að daggjald til handa rekstraraðilum hjúkrunarheimila eins ogþað er ákveðið á hverjum tíma sé fullnaðargreiðsla af hálfu ríkissjóðs fyrirþjónustuna, líkt og greiðslur ríkisins samkvæmt þjónustusamningum, enda frekarifjárveitingar óheimilar nema fyrir liggi samþykki Alþingis.Hjúkrunarheimili landsins séu rekin að langstærstumhluta fyrir daggjöld og húsnæðisgjöld sem ríkið leggi til. Hlutdeild einstakraheimila í heildarfjárveitingu hvers árs sé ákveðin á grundvelli sérstaksdaggjaldarlíkans sem byggist á nokkrum þáttum, þ.e. fjölda samþykktra rýma,umönnunarþörf (hjúkrunarþyngd), eins og hún er mæld samkvæmt RAI- stuðli, og stærðheimilis. Daggjöldum sé ætlað að standa undir kostnaði af varanlegri búsetuheimilismanna og þjónustu við þá. Stjórnendum hjúkrunarheimila sé eftirlátið aðuppfylla sem best opinberar kröfur til starfseminnar með þeim fjármunum semþeir fá til ráðstöfunar hverju sinni.Ásamt daggjöldum hefur stefnandi fengið greiddahúsaleigu samkvæmt grein 1.3 í samningi frá 14. maí 2010 sem ogviðbótarfjárveitingu að fjárhæð 16 m.kr. vegna ársins 2014, vegna þeirraerfiðleika sem hjúkrunarheimilið Ísafold þurfti að takast á við í upphafirekstrar vegna flutninga og fjölgunar heimilismanna.Ríkissjóður fjármagnar rekstur dvalar- oghjúkrunarrýma með ofangreindum hætti. Aðrar mögulegar tekjur öldrunarstofnanaséu svo framlög sveitarfélaga og annarra eignaraðila.Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands nr. 33/1944 skulu sveitarfélög ráða málefnum sínum sjálf eftir því semlög ákveða. Í sveitarstjórnarlögum nr. 138/2011 segir í 1. gr. að landiðskiptist í sveitarfélög sem ráða sjálf málefnum sínum á eigin ábyrgð. Stefnandisé sveitarfélag sem beri ábyrgð á rekstri Ísafoldar. Stefnandi tekur ákvörðun,sem sjálfstætt sveitarfélag, um að leggja fé til rekstrarins. Stefnandi gerirþað á eigin ábyrgð. Þá sé ekkert einsdæmi að stefnandi hafi lagt fé til hjúkrunarheimilis,önnur sveitarfélög hafi einnig gert það. Stefndi tekur fram að eftirfarandi atriði hafi gilt umfjárhagsleg og fagleg samskipti ríkisins og rekstraraðila hjúkrunarheimila:- Allirrekstraraðilar hjúkrunarheimila taka að sér rekstur að eigin frumkvæði. Við þaðundirgangast þeir þær reglur og aðferðir sem gilda um fjármögnunhjúkrunarheimila. Ávallt hafi verið ljóst að rekstraraðilar beri fulla ábyrgð árekstri og starfsemi hjúkrunarheimila og að fjárframlög feli í sérfullnaðargreiðslu.- Stjórnunarábyrgðrekstraraðila heimilar þeim að ákveða þjónustustig umfram það sem fjárframlögríkisins leyfa, þ.e. hvort þeir leggja meira fé til rekstursins t.d. vegnaaukinnar mönnunar. Rekstrarniðurstaða einstaka hjúkrunarheimila veiti engarvísbendingar um það hvort fjárframlög ríkisins dugi til að mæta lágmarkskröfum.- Þaðgildi um alla þjónustu sem fjármögnuð sé af fjárlögum, að rekstraraðilarberi ábyrgð á því að sníða umfang og útgjöld að þeim fjárveitingum semákvarðaðar séu hverju sinni. Rekstrarafkoma hjúkrunarheimila sé mismunandi,allt frá því að vera í jafnvægi yfir í hallarekstur. Rekstrarafkoma einstakahjúkrunarheimila geti ekki verið grundvöllur kröfugerðar á hendur ríkinu, endamyndi það fela í sér mismunun milli rekstraraðila að fjárframlag yrði ákvarðaðá grundvelli útgjalda þeirra.- Þausjónarmið sem embætti landlæknis hafi sett fram við úttektir ber ekki að túlkasem lágmarkskröfur, enda hafi embættið bæði það hlutverk að hafa eftirlit meðheilbrigðisþjónustu og að vinna að gæðaþróun þjónustunnar. Uppfylli einstakahjúkrunarheimili ekki lágmarkskröfur ber landlækni að grípa til formlegraaðgerða gagnvart rekstraraðila, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 41/2007 umlandlækni og lýðheilsu. Stefnda sé ekki kunnugt um að gripið hafi verið til slíkraaðgerða, hvorki gagnvart Ísafold, né gagnvart þeim hjúkrunarheimilum sem rekinséu án halla.Byggt sé á því að hvorki lög né aðrar réttarreglurleiði til þeirrar niðurstöðu að stefnda beri að greiða stefnanda umkrafðafjárhæð eða aðra lægri.Stefndi byggir á lögum um sjúkratryggingar nr.112/2008. Þar var sjúkratryggingarstofnun m.a. falið að annast framkvæmdsjúkratrygginga, semja um heilbrigðisþjónustu og að greiða endurgjald fyrirheilbrigðisþjónustu sem veita ber samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu eðasamið hefur verið um. Með bráðabirgðaákvæði IV í lögunum er ráðherra heimilt aðákveða daggjöld vegna heilbrigðisþjónustu sem veitt eru í hjúkrunarrýmumsjúkrahúsa og hjúkrunarrýmum öldrunarstofnana og hjúkrunarheimila. Þá vísarstefndi til reglugerðar nr. 510/2010 um samninga um heilbrigðisþjónustu semveitt sé utan heilbrigðisstofnana sem ríkið rekur og sett er á grundvellisjúkratryggingalaga. Þar komi t.d. fram í c-lið 7. gr. að samningsfjárhæðir ogskuldbindingar séu gerðar með fyrirvara um ákvörðun Alþingis um fjárveitingu ífjárlögum. Stefndi hafnar öllum kröfum og málsástæðum stefnanda.Stefndi telur málsgrundvöllinn óljósan. Það sé byggt á skaðabótasjónarmiðum.Einnig sé nefnt að stefndi sé skuldbundinn til greiðslu efndabóta. Þá sé einnigbyggt á því að greiða eigi vangildisbætur. Stefndi telur að hann eigi ekki aðbera hallann af því að samningur, samanber gr. 3.2 í samningum frá 14. maí 2010hafi ekki verið gerður. Þá sé því hafnað að stefnandi geti byggt eitthverttraust á því að í samningi um rekstrargreiðslur stefnda til Ísafoldar yrðikveðið á um greiðslur til að standa undir nauðsynlegum kostnaði við reksturþess og að inntak samnings hefði lotið að því. Stefndi tekur fram að hann sébundinn af fjárheimildum í lögum hverju sinni og óeðlileg niðurstaða ef stefndiþyrfti að greiða hvern þann rekstrarkostnað sem rekstraraðilar hjúkrunarheimilaleggja í á hverjum tíma. Þá hafnar stefndi tilvísun til 33. gr. og 1. og 2.mgr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 3. og 6. gr. laga nr. 11/1986. Stefndi byggir á því að skv. 41. gr.stjórnarskrárinnar megi ekkert gjald greiða af hendi nema heimild sé til þess ífjárlögum eða fjáraukalögum. Heimild til að greiða stefnanda umfram daggjöldhafi ekki verið til staðar í fjárlögum né fjáraukalögum og geti stefnandi ekkibyggt rétt sinn á því að stefnda sé skylt að lögum að standa straum aföldrunar- og hjúkrunarþjónustu óháð fjárlögum hverju sinni. Hér sé ekki umófyrirséð tilvik að ræða heldur hafi stefnandi tekið ákvörðun um byggingu hjúkrunarheimilisí gegnum svonefnda leiguleið. Mátti stefnanda vera ljóst með hvaða hættistefndi fjármagnar slíkan rekstur. Sé það á ábyrgð stefnanda að reksturinnkosti það mikið að greiðslur stefnda í formi daggjalda dugi ekki fyrirkostnaðinum. Stefndi hafnar því aðfjárheimildir fjárlaga séu áætlaðar fjárhæðir, heldur séu þær lögfestar ogstefndi bundinn af þeim samkvæmt 41. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi gat ekkiverið í góðri trú um að fjármunir sem hann lagði til Ísafoldar yrðuendurgreiddir, enda engar forsendur fyrir slíkri ályktun stefnanda. Þá hafistefndi ekki gefið fyrirheit um slíkt.Að lokum vitnar stefndi í skýrslu ríkisendurskoðunarum að daggjaldið sé það endurgjald sem hjúkrunarheimili fá til rekstursins ogrekstraraðilar hjúkrunarheimila verða að reka heimilin innan þeirra marka. Efrekstraraðilar kjósi að fara umfram þau gjöld í rekstri sínum þýði þaðneikvæðan mismun sem þeir verði að standa undir.IVStefnandi aflaði matsgerðar dómkvadds matsmanns oglagði fyrir hann eftirtaldar spurningar.Þess er óskað að matsmaður meti og gefi álit sitt á því hvort staðfestingarbréf Magnúsar Jónssonar, löggilts endurskoðanda, dags. 19. ágúst 2016, sbr. dskj. 11, gefi rétta mynd af því hver hafi verið uppsafnaður rekstarhalli hjúkrunarheimilisins á árunum 2013, 2014 og 2015. Ef svo er ekki, þá er þess óskað, að matsmaður tilgreini hver hann telur að verið hafi uppsafnaður rekstarhalli þess á tímabilinu.Þess er óskað að matsmaður meti og gefi álit sitt á því hvort matsbeiðandi hafi varið fjármunum til reksturs hjúkrunarheimilisins á árunum 2013, 2014 og 2015 umfram þær kröfur sem gerðar eru í kröfulýsingu velferðarráðuneytisins fyrir öldrunarþjónustu, útgáfu II, janúar 2013, sbr. dómskjal 16, að teknu tilliti til úttektarskýrslu embættis landlæknis, dags. í apríl 2015, sbr. dómskjal 18. Ef svo er, þá er þess óskað, að matsmaður tilgreini hver hann telur að verið hefði rekstarniðurstaða á þessu tímabili ef einungis hefði verið varið til rekstrarins fjármunum til að uppfylla þær kröfur.Þess er óskað að matsmaður gefi sjálfstætt álit sitt á því hver hann telur að eðlilegur og venjulegur rekstrarkostnaður hjúkrunarheimilisins hefði orðið á árunum 2013, 2014 og 2015 ef ýtrasta aðhalds hefði verið gætt og þjónusta við vistmenn lágmörkuð án þess að ásættanlegu öryggi þeirra hefði verið raskað.Dómkvaddur var Einar Guðbjartsson dósent og skilaði hann ítarlegri matsgerð 4. desember 2017. Í niðurstöðu sinni við 1. matsspurningu taldi matsmaður að rétt mynd af uppsöfnuðum rekstrarhalla áranna 2013-2015 hafi verið 319.254.632 kr. og var stefnukrafan lækkuð í þá fjárhæð við upphaf aðalmeðferðar. Varðandi matsspurningu 2 telur matsmaður meðal annars að kostnaður vegna umönnunar á Ísafold hafi verið í algjöru lágmarki. Það þyrfti að breyta samsetningu vinnuafls í umönnun. Matsmaður telur að ekki sé hægt að sjá að fjármunir til rekstrar Ísafoldar hafi verið varið umfram það sem getur í kröfulýsingunni. Ef lágmarkskröfum landlæknis hefði verið náð þá hefði rekstrartapið orðið 6.7 m.kr. meira vegna áranna 2013-2015. Ef Ísafold hefði uppfyllt kröfuna um æskilegt viðmið landlæknis hefði rekstrartapið aukist um 38 m.kr. þessi þrjú ár. Rekstrartap Ísafoldar er metið á bilinu 328.294 þús.kr. til 359.616 þús.kr. á tímabilinu 2013-2015.Varðandi matsspurningu 3 tekur matsmaður fram að Ísafold hefði þurft að breyta innbyrðis samsetningu starfsfólks í umönnun bæði hvað varðar faglært og ófaglært starfsfólk. Hefði það haft í för með sér að launakostnaður faglærðs starfsfólks hefði aukist en ófaglærðs starfsfólks hefði minnkað. Áhrifin hefðu orðið þau að launakostnaður hefði aukist um 6,7 m.kr. og rekstrarhalli áranna 2013-2015 um sömu fjárhæð. Þá telur matsmaður að ekki hefði verið hægt að hagræða þjónustu við íbúa þar sem lágmarksviðmiði landlæknis sé ekki náð hvað varðar stöðugildi og innbyrðis skiptingu starfsfólks í umönnun. Lyfjakostnaður hafi verið í lágmarki og ætíð valið ódýrara lyfið ef kostur var. Þá sé ekki hægt að sjá nein veruleg frávik í hlutfallslegri skiptingu á heildarkostnaði Ísafoldar og annarra hjúkrunarheimila.V Markmið laga um málefni aldraða nr. 125/1999 er að aldraðir eigi völ á þeirri heilbrigðis- og félagslegu þjónustu sem þeir þurfa á að halda og að hún sé veitt á því þjónustustigi sem sé eðlilegast miðað við þörf og ástand hins aldraða. Í 2. mgr. 14. gr. laganna segir að hjúkrunarheimili séu ætluð öldruðum einstaklingum sem séu of lasburða til að dveljast á dvalarheimilum, sambýlum eða í sérhönnuðum íbúðum. Þar skuli veitt hjúkrunar- og læknisþjónusta og vera endurhæfing. Sérstök aðstaða skuli vera fyrir aldraða með heilabilunareinkenni. Þá skuli þjónustan byggð á einstaklingsbundnu mati á heilsufarslegum og félagslegum þörfum hins aldraða. Alþingi ákveður fjárveitingar til reksturs hjúkrunarheimila í fjárlögum hvers árs. Um heildarfjárveitingu er að ræða, en ekki áætlun. Hlutdeild einstaka hjúkrunarheimila í heildarfjárveitingunni er ákveðin með reiknilíkani eða svokölluðu daggjaldalíkani. Það er einhvers konar dreifilíkan sem notað er til að skipta fjármunum sem ráðstafað er til málaflokksins. Það byggir á nokkrum þáttum, það er fjölda samþykktra rýma, umönnunarþörf, eins og hún er mæld samkvæmt svokölluðum RAI-stuðli, og stærð heimilisins. Heimili sem eru með færri en 21 rými fá 6% álag, heimili með færri en 41 rými fá 4% álag og heimili sem eru með færri en 61 rými fá 2% álag. Heimili með fleiri en 61 rými fá ekki álag. Tilgangur líkansins er ekki að ákvarða hve mikla fjármuni þurfi til að reka hjúkrunarheimili af ákveðinni stærð eða hjúkrunarþyngd, heldur er verið að skipta fjármunum milli heimilanna á málefnalegan og gegnsæjan hátt, þar sem jafnræðis sé gætt milli hjúkrunarheimila. Í fjárlögum er síðan tekið fram hve mikið hvert og eitt hjúkrunarheimili fær í sinn hlut af fjárveitingunum. Síðan er það stjórnar hjúkrunarheimilanna að nýta fjármagnið með sem hægkvæmustum hætti og í samræmi við kröfulýsingu fyrir öldrunarþjónustu og gæðakröfur landlæknisembættisins. Það liggur fyrir að afkoma hjúkrunarheimila er mismunandi og mismunandi hvort daggjöldin (og aðrar tekjur) nægja til greiðslu kostnaðarins við reksturinn. Í skýrslu Ríkisendurskoðunar til Alþingis, um rekstrarafkomu og fjárhagsstöðu hjúkrunarheimila á árinu 2013 (útg. í nóv. 2014), kemur fram, að hjúkrunarheimilin hafi verið rekin með 761 m.kr. halla á árinu 2013. Hallinn sem hlutfall af rekstrartekjum heimilanna var 3.31%. Heimili með jákvæða afkomu voru 13 og 32 heimili voru með neikvæða afkomu, þar á meðal Ísafold. Á þrettándanum 2017 gerði stefnandi og Sjómannadagsráð með sér samning um rekstur hjúkrunarrýma á Ísafold. Í 4. gr. þess samnings kemur fram að með reynslu Hrafnistu og aukinni hagkvæmni vegna samlegðaráhrifa stærri rekstraraðila eigi að vera unnt að reka Ísafold án taps og án skerðingar á gæðum þjónustunnar. Í sömu skýrslu Ríkisendurskoðunar kemur fram að 2,4% af rekstrartekjum hjúkrunarheimila árið 2013 kom frá sveitarfélögum. Þá segir að í nokkrum tilvikum veiti sveitarfélög umtalsverð framlög sem nýtast til að rétta af (eða fyrirbyggja) rekstrarhalla. Samkvæmt skýrslunni er því ekkert einsdæmi að stefnandi hafi lagt fé til hjúkrunarheimilisins. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 ráða sveitarfélög sjálf málefnum sínum og á eigin ábyrgð. Þá hafa sveitarfélög skyldur gagnvart öldruðum en samkvæmt 38. gr. laga um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40/1991 ber sveitarstjórn að tryggja öldruðum nauðsynlega stofnanaþjónustu þegar hennar er þörf. Í skýrslu ríkisendurskoðunar kemur fram að aðstöðumunur hjúkrunarheimilanna sé talsverður varðandi greiðslur frá sveitarfélögum. Krafa málsins tekur til rekstraráranna 2013, 2014 og 2015. Á þeim tíma var lagaheimild fyrir greiðslu daggjalda að finna í lögum nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar og lögum nr. 125/1999 um málefni aldraðra. Á grundvelli þessara laga voru settar reglugerðir, nr. 1217/2012 vegna rekstrarársins 2013, nr. 99/2014 vegna rekstrarársins 2014 og nr. 1185/2014 vegna rekstrarársins 2015. Í 1. gr. reglugerðanna, sem er samhljóma, segir að daggjöldunum sé ætlað að mæta eðlilegum rekstrarkostnaði án húsnæðisgjalds.Málatilbúnaður stefnanda byggist á því að daggjöldin nægi ekki til að standa straum af rekstri Ísafoldar. Stefnandi hafi þurft að greiða með rekstrinum á þriggja ára tímabili sem svarar stefnukröfu málsins. Stefnandi byggir ekki á því að aðferðafræðin við skiptingu fjárveitinga sé röng, heldur að fjárveitingin, þ.e. daggjöldin, séu of lág. Skilja verður málatilbúnað stefnanda þannig að miða eigi við raunkostnaðinn við reksturinn, samanber dómkröfur hans, en ekki eðlilegan rekstarkostnað svo sem tilgreint er í 1. gr. nefndra reglugerða.Eins og að framan greinir ber að miða við eðlilegan rekstrarkostnað. Samkvæmt gögnum málsins er hins vegar ekki til nákvæm skilgreining á því hvað sé eðlilegur rekstrarkostnaður fyrir þetta tímabil. Hins vegar er, eins og áður greinir, fjárveitingin ákveðin af Alþingi. Kjarninn í málatilbúnaði stefnanda er að hann telur fjárveitingar Alþingis til reksturs hjúkrunarheimila, það er daggjöldin, ekki nægja fyrir þeim kostnaði sem hann hafði af rekstrinum og því eigi stefndi að greiða uppsafnað rekstrartap. Ekki er fallist á að í slíkum tilvikum sé um ófyrirséð tilvik að ræða, sem stefnda beri að standa straum af. Það er Alþingi sem ákvarðar fjárveitingarnar. Það er ekki á valdi dómstóla að mæla fyrir um þær, sbr. 2., 41. og 42. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr. 33/1944, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í málinu nr. 464/2017. Þegar af þessari ástæðu ber að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.DÓMSORÐStefndi, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, Sveitarfélagsins Garðabæjar. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 57/2019

Hlutafélag Málsforræði Kröfugerð Ómerking dóms Landsréttar

S og G ehf. og S höfðuðu mál gegn S hf. og kröfðust þess að ógilt yrði ákvörðun hluthafafundar S hf. þar sem samþykkt var að selja Fox ehf. lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli. Töldu þeir að ákvörðunin hefði verið til þess fallin að afla öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hluthafa og félagsins. Héraðsdómur hafði fallist á kröfu S og G ehf. og S og ógilti ákvörðun hluthafafundarins um sölu beggja lóðanna en með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var krafa þeirra tekin til greina að hluta og ákvörðunin ógilt hvaða varðaði Austurveg 12. Hæstiréttur vísaði til 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þar sem fram kemur að verði úrslit dómsmáls þau að ákvörðun hluthafafundar teljist ógild skuli ómerkja ákvörðunina eða breyta henni. Breytingu á ákvörðun hluthafafundar sé þó einungis hægt að gera sé hennar krafist og á færi dómsins sé að ákveða hver efnisákvörðunin hefði réttilega átt að vera. S og G ehf. og S hefðu lagt í öndverðu þann grundvöll að málatilbúnaði sínum á hendur S hf. að krefjast ógildingar á ákvörðuninni í heild og S hf. hafi frá upphafi krafist sýknu af þeirri kröfu. Hvorugir aðila hefði við meðferð málsins krafist breytinga á henni.Var því talið að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um ógildingu ákvörðunar hluthafafundarins varðandi einungis aðra lóðina hefði verið í andstöðu við 4. mgr. 96. gr. auk þess sem hún hefði farið í bága við 1. mgr. 111. gr., sbr. 1. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málið hefði því verið dæmt á röngum grundvelli og var hinn áfrýjaði dómur ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, BenediktBogason, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. desember 2019.Hann krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjenda og málskostnaðar úr hendi þeirra íhéraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Gagnáfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 17. desember 2019. Þeir krefjast þessað ógilt verði ákvörðun hlutahafafundar aðaláfrýjanda 9. maí 2016 þar semsamþykkt var að selja Fox ehf. lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14 áHvolsvelli, auk stofnkostnaðar og annarra réttinda tengdum þeim, samkvæmtdrögum að kaupsamningi í maí 2016. Þá krefjast þeir málskostnaðar úr hendiaðaláfrýjanda á öllum dómstigum. IÍ málinu greinir aðila á umhvort fullnægt sé skilyrðum 95. og 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög til aðógilda þá ákvörðun hluthafafundar í aðaláfrýjanda 9. maí 2016 að selja Fox ehf.lóðarréttindi félagsins að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli og önnur réttinditengd þeim í samræmi við drög að kaupsamningi sem lögð voru fyrir fundinn. Afhálfu gagnáfrýjenda er á því byggt að ákvörðunina beri að ógilda þar sem húnhafi verið til þess fallin að afla öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnaðhluthafa og félagsins en því er andmælt af hálfu aðaláfrýjanda. GagnáfrýjandinnSigmar var á þeim tíma sem ákvörðunin var tekin stjórnarmaður í aðaláfrýjandaog gagnáfrýjandinn Sjarmur og Garmur ehf. einn þriggja hluthafa í félaginu. Aðal-og gagnáfrýjendur óskuðu báðir leyfis Hæstaréttar til að áfrýja dómiLandsréttar og var áfrýjunarleyfi veitt á þeim grundvelli að dómur í málinugæti haft fordæmisgildi um skýringu á 95. og 96. gr. laga nr. 2/1995. IIAtvikum málsins er lýst í hinumáfrýjaða dómi. Eins og þar er nánar rakið voru aðaláfrýjandi og gagnáfrýjandinnSjarmur og Garmur ehf. stofnaðir í apríl 2014 til að hrinda í framkvæmd viðskiptahugmyndSkúla Gunnars Sigfússonar og gagnáfrýjandans Sigmars Vilhjálmssonar umeldfjallasetur sem unnið hafði verið að frá árinu 2013. Er í hinum áfrýjaðadómi gerð nánari grein fyrir eignarhaldi í fyrrgreindum tveimur félögum ogsamkvæmt því sem þar kemur fram fór umræddur Skúli Gunnar með ráðandi hlut íaðaláfrýjanda í gegnum eignarhald sitt í einkahlutafélögunum Leiti ogGufupressunni. Samkvæmt viðskiptaáætlun fyrir eldfjallaverkefnið frá september2014 laut það í senn að uppbyggingu og rekstri sýningar og byggingu fasteignarfyrir hana og var því á þeim tíma litið á fasteigna- og sýningarhluta verkefnisinssem eina heild.Þegar leið á árið 2015 magnaðistsamkvæmt gögnum málsins ágreiningur gagnáfrýjandans Sigmars og Skúla Gunnars umþað hvernig staðið skyldi að fasteignahluta verkefnisins. Er svo að sjá semSkúli Gunnar hafi snemma ársins ákveðið að taka að sér fasteignahlutann ísamstarfi við Pálma Harðarson eiganda Þingvangs ehf. sem eftir það var með íráðum um þann þáttinn og lagði til hans fé. Settar voru fram hugmyndir um aðgagnáfrýjandinn Sigmar yrði keyptur út úr fasteignahlutanum en það gekk ekkieftir. Aðaláfrýjanda barst í september 2015 tilboð frá Þingvangi ehf. í allar„eignir Stemmu hf. ... er varða fasteignahluta ... verkefnisins“ en tilboðiðsem var bundið tímafrestum rann út án þess að afstaða væri tekin til þess ástjórnarfundi í aðaláfrýjanda 25. september 2015. Aðaláfrýjandi stofnaðieinkahlutafélagið Butru ehf. í október 2015 en heiti þess var síðar breytt íLava-Eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands ehf. (Lava). Í tengslum viðfyrirhugaða hlutafjáraukningu í Butru ehf. gerðu væntanlegir hluthafar ífélaginu með sér samkomulag 5. nóvember 2015 sem jafnframt fól í séráskriftarloforð. Í því sagði að stofnandi Butru ehf. og eini eigandi við gerðsamkomulagsins væri aðaláfrýjandi. Félagið væri stofnað í þeim tilgangi að skapaumgjörð fyrir aðkomu þeirra sem væru aðilar að samkomulaginu um uppsetningu ogrekstur á sýningu á Hvolsvelli með áherslu á jarðfræði Suðurlands, einkumeldfjöll og eldvirkni. Með verkefninu væri hvorki átt við fasteign sem „sýningin/eldfjallamiðstöðinverður staðsett í né heldur veitingarekstur eða annan rekstur sem kann aðtengjast sýningunni/eldfjallamiðstöðinni. Aðilar eru þó sammála um að ITF megihafa aðkomu í minjagripaverslun sem rekin verður í tengslum við eldfjallamiðstöðina... Stjórn Félagsins mun semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reistverður fyrir sýninguna/eldfjallamiðstöðina og mun jafnframt hafa ákvörðunarvaldum það við hvern aðila er samið um byggingu, eignarhald og reksturfasteignarinnar. Ákvörðun stjórnar Félagsins skal byggja á málefnalegum ástæðum... Eitt af markmiðum samkomulagsins er að tryggja tiltekna minnihlutavernd ogleggja þannig grunn að farsælu samstarfi hluthafa um meðferð og stjórn áFélaginu.“ Hluthafasamkomulagið var lagtfyrir stjórnarfund í aðaláfrýjanda 12. nóvember 2015 og heimildstjórnarformanns til undirritunar þess þar samþykkt. Í bókun frá fundinum kemurfram að gagnáfrýjandinn Sigmar hafi lýst ánægju með gerð þess. Á fundinum var einnig,eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi, lagt fram tilboð Hótel Vatnajökulsehf. frá 5. nóvember 2015 í „fasteignahluta LAVA verkefnisins“ en fjárhæð þessnam 50.000.000 króna og taldi gagnáfrýjandinn Sigmar á fundinum rétt aðsamþykkja tilboðið en því hafnaði meiri hluti stjórnar. Hlutafjáraukningin íButru ehf., síðar Lava, gekk eftir og í kjölfar hennar voru hluthafar í félaginu Landsbréf-IcelandicTourism Fund (ITF) með 54,73% hlut, Eimskipafélag Íslands hf. með 6,84%, Kynnisferðirehf. með 4,56%, Þingvangur ehf. með 3,99%, Norðurflug ehf. með 2,85% ogaðaláfrýjandi með 27,02% hlut. Deiliskipulag vegnaeldfjallaseturs og hótels á lóðunum nr. 12 og 14 við Austurveg á Hvolsvelli varsamþykkt á fundi sveitarstjórnar Rangárþings eystra 16. apríl 2015. Umsóknaðaláfrýjanda til sveitarstjórnarinnar um leigu lóðanna tveggja var samþykkt 3.september 2015 og í ágúst árið 2016 gerði aðaláfrýjandi tvo samninga viðsveitarstjórnina um leigu umræddra lóða til 75 ára. Var lóðin nr. 12 leigðundir hótel en lóðin nr. 14 til byggingar eldfjallaseturs. Samkvæmt framburðiþáverandi sveitarstjóra fyrir dómi var ekkert greitt fyrir lóðirnar í upphafiog 50% afsláttur gefinn af gatnagerðargjöldum en árleg lóðarleiga ákveðin 1% affasteignamati hvorrar lóðar fyrir sig. Leigutaka var samkvæmt leigusamningunumheimilt að selja og veðsetja leigurétt sinn yfir lóðunum ásamt húsum og mannvirkjum.Eins og nánar greinir í hinumáfrýjaða dómi var haldinn hluthafafundur í aðaláfrýjanda 9. maí 2016. Eina dagskrármáliðvar ósk Gufupressunnar ehf. og Leitis ehf. um „að hluthafafundur taki ákvörðunum samkomulag um sölu á lóð og kostnaði tengdum henni til Fox ehf., tilsamræmis við drög að kaupsamningi sem lagður er fyrir fundinn.“ Í drögunum komfram að hið selda væru fasteignirnar Austurvegur 12 og 14 á Hvolsvelli, nánartiltekið „lóðir við Austurveg 12 og 14 ... byggingarleyfisumsóknir og öllréttindi og leyfi sem fylgja umræddum lóðum. Lóðirnar eru ætlaðar undirbyggingu fyrir annars vegar sýningu/eldfjallasetur ... og hins vegarhótelbyggingu ... Kaupverðið fyrir hið selda eru kr. 40.000.000 ... semskiptist þannig að greiddar eru kr. [25.000.000 (tuttugu og fimm milljónir króna)]fyrir eldfjallaseturslóðina og kr. [15.000.000 (fimmtán milljónir króna)] fyrirhótellóðina.“ Kaupverðið skyldi greitt inn á tilgreindan reikning í eiguseljanda þannig að 25.000.000 króna skyldu að uppfylltu tilteknu skilyrðigreiðast 25. júní 2016 og 15.000.000 króna eigi síðar en tveimur virkum dögumeftir að byggingarleyfi hefði fengist fyrir byggingu á hótellóðinni. Samkvæmtfundargerð hluthafafundarins var samningurinn borinn undir atkvæði ogsamþykktur með 63,64% atkvæða Gufupressunnar ehf. og Leitis ehf. gegn 36,26%atkvæða gagnáfrýjandans Sjarms og Garms ehf. Í málinu liggur fyrirkaupsamningur aðaláfrýjanda og Fox ehf. 12. maí 2016 um lóðina nr. 14 viðAusturveg og var efni hans um hið selda og kaupverðið í samræmi við samningsdröginsem lögð voru fyrir hluthafafundinn 9. maí 2016. Aðaláfrýjandi afsalaði 5.september 2016 þeirri lóð til Fox ehf. og kom þar fram að kaupverðið hefðiverið greitt. Meðal gagna málsins er kaupsamningur 14. október 2016 milli aðaláfrýjandaog Fox ehf. um lóðina nr. 12 við Austurveg. Í honum sagði um kaupverðið aðkaupandi lofaði að greiða fyrir þau réttindi sem fælust í hinu selda 25.000.000króna með peningum inn á bankareikning sem seljandi tilgreindi eigi síðar entveimur virkum dögum eftir að byggingarleyfi hefði fengist fyrir byggingu álóðinni. Að öðru leyti var í kaupsamningnum vísað til þess að um réttindi ogskyldur kaupanda og seljanda vegna hins selda færi eftir kaupsamningi aðila 12.maí 2016 og viðauka sem gerður hefði verið við hann. Eins og nánar greinir í hinumáfrýjaða dómi var Fox ehf. á árunum 2014 og 2015 í eigu Harðar Jónssonar.Samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2016 var Pálmar Harðarson orðinnstjórnarmaður félagsins og framkvæmdastjóri þess. Eigandi Fox ehf. var á hinnbóginn Marnes ehf. og Pálmar Harðarson stjórnarformaður þess félags. Þess er oggetið í hinum áfrýjaða dómi að af hálfu gagnáfrýjandans Sigmars sé því haldiðfram að Pálmar Harðarson sé viðskiptafélagi og fjölskylduvinur Skúla GunnarsSigfússonar. Með bréfi 2. október 2019tilkynnti skipulags- og byggingarfulltrúi Rangárþings eystra aðaláfrýjanda umfyrirhugaða afturköllun úthlutunar lóðarinnar að Austurvegi 12. Var vísað tilþess að samkvæmt 10. gr. reglugerðar um úthlutanir lóða í Rangárþingi eystraværi frestur lóðarhafa til að hefja framkvæmdir á lóðinni tólf mánuðir fráúthlutun og að hún félli úr gildi ef fresturinn rynni út án þess að lóðarhafihæfi byggingarframkvæmdir eða setti fram rökstudda beiðni um lengri frest. Varaðaláfrýjanda veittur frestur til 18. október 2019 til að koma á framfæriathugasemdum við fyrirhugaða ákvörðun. Engar athugasemdir bárust frá aðaláfrýjandaog var lóðarúthlutunin afturkölluð 24. október 2019 og lóðarleigusamningiaflýst. IIIGagnáfrýjendurhöfðuðu mál þetta á hendur aðaláfrýjanda 8. ágúst 2016 og að þeirra beiðni var undirrekstri málsins í héraði aflað matsgerðar tveggja dómkvaddra manna um virðilóðarréttindanna að Austurvegi 12 og 14 og annarra tengdra réttinda í maí 2016.Var í matinu óskað sundurliðunar fyrir hvora lóð og jafnframt báðar lóðirnar ogréttindi þeim tengd saman. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir aðferð matsmannaog forsendum þeirra. Niðurstaða þeirra var sú að verðmæti lóðarinnar aðAusturvegi 14, byggt á svokallaðri sjóðstreymisaðferð, væri á bilinu 100 til 110milljónir króna. Matsmenn töldu ekki unnt að beita sjóðstreymisaðferð viðverðmat á Austurvegi 12 en töldu mesta virði þeirrar lóðar felast í hugsanlegumsamlegðaráhrifum í rekstri og fjárfestingu við starfsemina að Austurvegi 14. Aðteknu tilliti til samlegðaráhrifa væri verðmæti lóðarinnar að Austurvegi 12 ábilinu 50.000.000 til 80.000.000 króna en án þeirra 25.000.000 króna.Fyrir Landsrétti var fallist ábeiðni aðaláfrýjanda um dómkvaðningu þriggja yfirmatsmanna til að leggja mat ásömu atriði og undirmatsmenn höfðu gert. Yfirmatsmenn beittu í aðalatriðum sömumatsaðferð og undirmatsmenn varðandi Austurveg 14 (sjóðstreymisaðferð) og tölduvirði lóðarinnar hafa verið 16.200.000 krónur. Við mat á virði lóðarinnar aðAusturvegi 12 beittu yfirmatsmenn samanburðaraðferð svo sem nánar greinir íhinum áfrýjaða dómi og töldu virði lóðarinnar hafa verið 30.000.000 króna eflitið væri til samlegðaráhrifa svo sem vegna samnýtingar bílastæða. Samandreginniðurstaða yfirmatsins var að virði lóðanna saman hefði verið 46.200.000 krónuren hvorrar lóðar fyrir sig á bilinu 33.700.000 króna til 41.200.000 krónur. Þaraf hafi virði Austurvegar 14 verið 16.200.000 krónur en Austurvegar 12 á bilinu17.500.000 krónur til 25.000.000 króna. Í hinum áfrýjaða dómi er þessgetið að helsti munur yfirmats og undirmats skýrist einkum af mismunandiávöxtunarkröfum sem notaðar voru við útreikninginn en matsaðferðin sé afar næmfyrir tiltölulega lítilli breytingu á henni. Ekki verði séð að undir- ogyfirmatsmenn hafi byggt mat sitt í þeim efnum á röngum forsendum en meðhliðsjón af því að matsgerð þriggja yfirmatsmanna hafi almennt meirasönnunargildi en matsgerð tveggja undirmatsmanna sé rétt að byggja áyfirmatsgerðinni að þessu leyti. Verði undirmatsgerðin því ekki lögð tilgrundvallar í málinu hvað varði verðmæti lóðarréttindanna að Austurvegi 14. Hvað yfirmatsgerðina varðar er íhinum áfrýjaða dómi í fyrsta lagi talið að yfirmatsmenn hafi ekki fært að þvísannfærandi rök að miða miðpunkt tekjuflæðis við 1. október ár hvert í staðþess að miða við mitt ár. Í öðru lagi að ekki hafi í yfirmatinu verið skýrðarmeð fullnægjandi hætti mismunandi forsendur við val á dagsetningu tilviðmiðunar um núvirðingu byggingarkostnaðar. Í þriðja lagi að ekki hafi íyfirmatinu verið færð fullnægjandi rök fyrir því að gera hafi mátt ráð fyrirþví að fasteignamat Austurvegar 14 yrði svo miklu hærra en það varð í raun. Í fjórðalagi að sú forsenda yfirmatsgerðar að draga allan byggingarkostnaðinn að meðtöldumkostnaði við öflun lóðarréttinda frá núvirtu verðmæti fasteignarinnar væri ekkií samræmi við fyrirliggjandi upplýsingar í málinu og óútskýrð af hálfuyfirmatsmanna. Í fimmta lagi að niðurstaða samanburðarmats yfirmatsmanna væriekki til þess fallin að byggt yrði á niðurstöðu yfirmatsins enda forsendur matsinsóljósar. Samkvæmt framangreindu yrðihvorug matsgerðin lögð til grundvallar fullum fetum um verðmætilóðarréttindanna að Austurvegi 14. Þrátt fyrir þá annmarka sem væru áyfirmatsgerðinni þættu gagnáfrýjendur hafa sýnt fram á að verðmætilóðarréttindanna hefði verið nokkru meira en það 25.000.000 króna endurgjaldsem fyrir þau kom. Gagnáfrýjendum hefði þó ekki tekist að sýna fram á aðréttindin hefðu verið seld á svo verulegu undirverði að það eitt og sér gætileitt til þess að ákvörðun hluthafafundarins um sölu lóðarréttindanna að Austurvegi14 teldist hafa verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrumótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað félagsins. Þá segir að þar sem aðrarmálsástæður gagnáfrýjenda til stuðnings kröfu um ógildingu ákvörðunarhluthafafundarins þyki ekki á rökum reistar verði áfrýjandi sýknaður af kröfuum ógildingu ákvörðunarinnar hvað varðar sölu lóðarréttindanna að Austurvegi14. Um Austurveg 12 segir í dómiLandsréttar að verðmæti þeirra lóðarréttinda hafi í undirmatsgerð verið talið25.000.000 króna en 50.000.000 til 80.000.000 króna að teknu tilliti tilsamlegðaráhrifa. Í yfirmatsgerð hafi þessi sömu lóðarréttindi verið metin á17.500.000 til 25.000.000 króna en 30.000.000 króna að teknu tilliti til samlegðaráhrifaog séu þau að stórum hluta talin vera vegna sameiginlegrar nýtingar bílastæðaog því ekki alfarið bundin við að sami aðili reki fasteignir á báðum lóðunum. Þáer þess og getið að í samningsdrögunum sem lögð voru fyrir hluthafafundinn 9.maí 2016, sem síðar hafi raungerst í endanlegum kaupsamningi um lóðina, hafiengin tímamörk verið sett um hvenær kaupandinn Fox ehf. skyldi í síðasta lagisækja um byggingarleyfi fyrir hótel á lóðinni og ekki heldur mælt fyrir umúrræði ef kaupandi léti hjá líða að sækja um slíkt leyfi. Kaupandanum hafiþannig verið í sjálfsvald sett hvenær hann tæki ákvörðun um að sækja umbyggingarleyfi og þar með greiða kaupverðið. Þá segir að þegar raunverulegtendurgjald sem fékkst fyrir lóðarréttindi aðaláfrýjanda að Austurvegi 12samkvæmt samningnum við Fox ehf. sé borið saman við niðurstöður bæði undir- ogyfirmats um hvert hafi verið verðmæti réttindanna þegar ákvörðun var tekin um söluþeirra sé ljóst að verulegur munur hafi verið á verðmætinu og því endurgjaldisem fyrir þau kom. Enn segir í hinum áfrýjaða dómi aðvegna hins óvenjulega ákvæðis um greiðslu kaupverðsins verði ekki séð að ísamningi um sölu þeirra hafi falist raunveruleg verðmæti fyrir félagið. Meðvísan til þess og niðurstöðu bæði undir- og yfirmats um verðmæti réttindannaþyki gagnáfrýjendur hafa sýnt nægilega fram á að þau hafi verið seld á verulegundirverði. Ákvörðun hluthafafundarins hafi ekki verið til þess fallin aðhámarka hagnað aðaláfrýjanda og verði ekki réttlætt með vísan til þeirrasjónarmiða sem hann hafi teflt fram um svigrúm hluthafafundar til að takaviðskiptalegar ákvarðanir sem samrýmist best hagsmunum félagsins. Þættugagnáfrýjendur því hafa sýnt nægilega fram á að ákvörðun hluthafafundarins umað selja lóðarréttindin að Austurvegi 12 hafi verið fallin til þess að afla Foxehf. og mögulega ákveðnum hluthöfum í aðaláfrýjanda ótilhlýðilegra hagsmuna ákostnað annarra hluthafa og félagsins. Ákvörðunin hafi því verið í andstöðu við95. gr. laga nr. 2/1995 sem ætlað sé að veita minnihluta hluthafa og félaginusjálfu vernd gegn ákvörðunum meirihlutans og væri því fallist á kröfugagnáfrýjenda um ógildingu.IVEins og áður er rakið greiniraðila á um hvort fullnægt sé skilyrðum 95. og 96. gr. laga nr. 2/1995 til aðógilda þá ákvörðun hluthafafundar í aðaláfrýjanda 9. maí 2016 að selja Fox ehf.lóðarréttindin að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli og önnur réttindi tengd þeimí samræmi við drög að kaupsamningi sem lögð voru fyrir fundinn. Héraðsdómurféllst á kröfu gagnáfrýjenda og ógilti ákvörðun hluthafafundarins um sölubeggja lóðanna en með dómi Landsréttar var krafa gagnáfrýjenda tekin til greinaað hluta og ákvörðunin ógilt hvað varðar Austurveg 12. Í 95. gr. laga nr. 2/1995 segirað hluthafafundur megi ekki taka ákvörðun sem sé til þess fallin að aflaákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafaeða félagsins. Ákvæði þetta felur í sér meginreglu um minnihlutavernd sem fyrstog fremst hefur sjálfstætt gildi þegar ekki er sérregla í lögunum um þá tegundákvörðunar hluthafafundar sem um ræðir. Við setningu laga um hlutafélög nr.32/1978 var miðað við að ákvörðun hluthafafundar væri bersýnilega fallin tilívilnunar en með lögum nr. 68/2010 var orðið „bersýnilega“ fellt brott úrákvæðinu í þeim tilgangi að styrkja minnihlutaverndina þannig að einstökumhluthöfum yrði gert auðveldara að byggja rétt sinn á ákvæðum lagagreinarinnar. Málatilbúnaðar gagnáfrýjenda er hvaðefni máls varðar á því reistur að lóðarréttindin sem um ræðir hafiaðaláfrýjandi selt Fox ehf. á undirverði en kaupandinn sé aðili tengdur SkúlaGunnari Sigfússyni, eiganda meirihluta hlutafjár í aðaláfrýjanda. Ákvörðunhluthafafundarins hafi verið til þess fallin að afla kaupandanum ótilhlýðilegrahagsmuna á kostnað hluthafa í aðaláfrýjanda og félagsins sjálfs. FyrirHæstarétti byggja gagnáfrýjendur á öllum sömu málsástæðum og lagarökum og þeirgerðu í héraði og fyrir Landsrétti. Að auki telja þeir dóm Landsréttarbersýnilega rangan að efni til og formi þar sem þeir hafi krafist ógildingar áákvörðun hluthafafundarins í heild en ekki að henni yrði breytt með þeim hættisem Landsréttur gerði með því að ógilda ákvörðunina einungis að hluta. Þettahafi falið í sér breytingu á ákvörðuninni sem sé í andstöðu við 4. mgr. 96. gr.laga nr. 2/1995 þar sem slíkrar breytingar hafi ekki verið krafist af hálfugagnáfrýjenda og þar með hafi skilyrðum greinarinnar ekki verið fullnægt. Aðaláfrýjandi reisir efnisvarnirsínar á því að ákvörðun hluthafafundarins 9. maí 2016 hafi hvorki verið tilþess fallin að afla ákveðnum hluthöfum né öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna ákostnað hluthafa eða félagsins þannig að ógildingu varði samkvæmt 95. og 96.gr. laga nr. 2/1995. Þá sé það annmarki á hinum áfrýjaða dómi að skiptaákvörðun hluthafafundarins upp og fallast einungis á sölu lóðarréttindanna aðAusturvegi 14 en ekki að Austurvegi 12. Um hafi verið að ræða eina ákvörðun viðskiptalegseðlis sem lotið hafi að því að selja báðar lóðirnar í einu lagi sama aðilanum.Ekkert liggi fyrir um að einhver hafi ætlað að kaupa lóðina að Austurvegi 12eina og sér og hvorki hafi aðaláfrýjandi né gagnáfrýjendur gert kröfu um aðákvörðun hluthafafundarins yrði breytt og hún brotin upp með þeim hætti semgert hafi verið í hinum áfrýjaða dómi. Með dómi Landsréttar hafi því ekkieinungis verið endurmetið hvað hafi verið rétt viðskiptaleg ákvörðun hluthafafundarí aðaláfrýjanda heldur hafi dómurinn einnig tekið ákvörðun sem aldrei hafistaðið til af hálfu aðaláfrýjanda að taka. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laganr. 2/1995 getur hluthafi, stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri félags höfðað málvegna ákvörðunar hluthafafundar sem tekin hefur verið með ólögmætum hætti eðabrýtur í bága við lögin eða samþykktir félagsins. Báðir gagnáfrýjendur geta áþessum grundvelli höfðað mál þetta og haft uppi dómkröfu til ógildingar áákvörðun hluthafafundarins 9. maí 2016. Í 4. mgr. 96. gr. laganna kemur fram aðverði úrslit dómsmáls þau að ákvörðun hluthafafundar teljist ógild skuliómerkja ákvörðunina eða breyta henni. Breytingu á ákvörðun hluthafafundar sé þóeinungis hægt að gera að hennar sé krafist og á færi dómsins sé að ákveða hversefnis ákvörðunin hefði réttilega átt að vera. Samkvæmt þessu setur 4. mgr. 96.gr. tvö skilyrði fyrir breytingu á ákvörðun hluthafafundar og þarf þeim báðumað vera fullnægt. Að baki þeim áskilnaði búa þau lagarök að dómstólum sé meðbreytingu á ákvörðun hluthafafundar fengin í hendur vandmeðfarin heimild þarsem þeim sé ekki ætlað það hlutverk að stjórna þeim málefnum hlutafélags semháð séu frjálsu mati þess eins og að velja milli tveggja kosta sem í boði séuvarðandi tiltekna viðskiptalega ákvörðun. Kröfugerð í einkamálum er í meginatriðumháð vilja aðila og ráðstafa þeir með henni sakarefni máls. Ráða aðilarnirsamkvæmt þessu því hvort mál verður höfðað, úr hvaða kröfum verður leyst og áhvaða röksemdum, sönnunargögnum og staðreyndum úrslit máls velta. Samkvæmt 1.mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála má dómari almennt ekki faraút fyrir kröfur aðila í dómi nema með samþykki þeirra en aðilarnir getaeinhliða fallið frá kröfum sínum eða dregið úr þeim. Í 1. mgr. 163. gr. lagannakemur fram að dómar Landsréttar skulu byggðir á því sem hefur komið fram í máliog er sannað eða viðurkennt og gilda ákvæði 1. mgr. 111. gr. laganna einnig umdóma Landsréttar. Á umræddum hluthafafundi íaðaláfrýjanda var með atkvæðum meirihluta eigenda hlutafjár í félaginu tekin súákvörðun að selja Fox ehf. í einu lagi báðar lóðirnar að Austurvegi áHvolsvelli. Að sama skapi fólst í þeirri niðurstöðu hins áfrýjaða dóms aðógilda einungis sölu annarrar lóðarinnar breyting á ákvörðun hluthafafundarinsí skilningi 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995. Til sanns vegar má færa að ágrundvelli sérþekkingar og matsgerða geti dómstóll eftir atvikum tekið afstöðutil þess hver hefði átt að vera rétt ákvörðun hluthafafundar um tiltekiðviðskiptalegt málefni félags. Forsenda þess að dómstóll geti breytt ákvörðunhluthafafundar er þó sú samkvæmt skýru orðalagi 4. mgr. 96. gr. að breytingarsé krafist. Gagnáfrýjendur lögðu í öndverðu þann grundvöll að málatilbúnaðisínum á hendur aðaláfrýjanda að krefjast ógildingar á ákvörðun hluthafafundarinsum sölu beggja lóðanna að Austurvegi og þar með á ákvörðun fundarins í heild ogaðaláfrýjandi hefur frá upphafi krafist sýknu af þeirri kröfu. Hvorugur aðila hefurá nokkru stigi meðferðar málsins krafist breytingar á ákvörðunhluthafafundarins með þeim hætti sem gert var í hinum áfrýjaða dómi og stóðuþví samkvæmt framansögðu ekki skilyrði til slíks að lögum. Niðurstaða hinsáfrýjaða dóms um ógildingu ákvörðunar hluthafafundarins varðandi einungis aðralóðina var því í andstöðu við 4. mgr.96. gr. laga nr. 2/1995 auk þess sem hún fór í bága við 1. mgr. 111. gr., sbr.1. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991. Málið var því dæmt á röngum grundvelli og verðurþví að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu til Landsréttar til löglegrarmeðferðar og dómsálagningar að nýju. Rétt er að hver aðila beri sinnkostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er ómerkturog málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar aðnýju.Málskostnaður fyrir Hæstaréttifellur niður. Dómur Landsréttar 25. október 2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson og SigurðurTómas Magnússon og Hrefna Sigríður Briem viðskiptafræðingur.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu upphaflega til Landsréttar 19. júlí 2018. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 5. september sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 27. sama mánaðar samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2018 í málinu nr. E-2470/2016.Áfrýjandi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að kröfum stefnda, Sigmars Vilhjálmssonar, verði vísað frá dómi og áfrýjandi verði sýknaður af kröfum stefnda Sjarms og Garms ehf. Að því frágengnu krefst hann sýknu af öllum kröfum stefndu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. MálsatvikÍ hinum áfrýjaða dómi er rakið hvernig Skúli Gunnar Sigfússon og stefndi Sigmar unnu frá árinu 2013 að því að hrinda í framkvæmd hugmynd um eldfjallasetur. Fyrir liggur að Skúli Gunnar og félög hans lögðu fram stærstan hluta þeirra fjármuna sem þurfti til að koma verkefninu af stað en stefndi Sigmar lagði fram tiltölulega litla fjármuni en mikla vinnu. Áfrýjandi og hið stefnda félag, Sjarmur og Garmur ehf., voru stofnuð í apríl 2014 til að hrinda hugmyndinni í framkvæmd. Fyrir liggur að stefndi, Sjarmur og Garmur ehf., er að jöfnu í eigu einkahlutafélaganna Immis, sem er í eigu stefnda Sigmars, og Leitis, sem er í eigu Skúla Gunnars. Sjarmur og Garmur ehf. er eigandi 36,36% hlutafjár í áfrýjanda. Leiti ehf. á auk þess 18,18% hlut í áfrýjanda. Annað einkahlutafélag Skúla, Gufupressan, á 45,45% hlut í áfrýjanda. Sjarmur og Garmur ehf. og Leiti ehf. voru eigendur alls hlutafjár í áfrýjanda, að nafnverði 9.000.000 króna, eftir hlutafjárhækkun 30. apríl 2014 en félagið var þá einkahlutafélag. Áfrýjanda var breytt í hlutafélag 5. ágúst 2014 og við hækkun hlutafjár að því tilefni skráði Gufupressan ehf. sig fyrir 7.500.000 króna hlut í áfrýjanda fyrir 50.000.000 króna eða á genginu 6,67. Samkvæmt því hafði Skúli Gunnar tögl og hagldir í áfrýjanda.Í fyrirliggjandi drögum að ítarlegri viðskiptaáætlun vegna framangreinds verkefnis, sem þá gekk undir nafninu „Lava, eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands“, frá september 2014 kemur skýrlega fram að verkefnið laut að uppbyggingu og rekstri sýningar og byggingu fasteignar undir hana. Af framburði Skúla Gunnars og stefnda Sigmars fyrir héraðsdómi verður ráðið að framangreind drög að viðskiptaáætlun, sem þeir könnuðust báðir við, endurspegli ráðagerðir þeirra og að þeir hafi á þessum tíma litið á fasteigna- og sýningarhluta verkefnisins sem eina heild. Stefndi Sigmar lýsti því í skýrslu fyrir héraðsdómi að á fundi sem þeir Ásbjörn Björgvinsson, verkefnastjóri verkefnisins, hafi átt með Landsbréfum-Icelandic Tourism Fund 1 slhf. (ITF) í september 2014, um þá hugmynd að sjóðurinn kæmi sem fjárfestir að verkefninu, hefði komið skýrt fram að sjóðurinn gæti ekki fjárfest í fasteign og að óskað hefði verið eftir því af hálfu sjóðsins að lögð yrði fram tvískipt viðskiptaáætlun, annars vegar fyrir fasteignina og hins vegar fyrir sýninguna. Í kjölfarið hafi Skúli Gunnar sagt berum orðum að hann skyldi taka að sér fasteignaverkefnið.Í framburði Skúla Gunnars fyrir héraðsdómi kom fram að þótt þetta hefði verið heildarverkefni í byrjun hefði aldrei komið til greina af hans hálfu að leggja út í afmarkað fasteignaverkefni með stefnda Sigmari. Eins og tölvupóstur Helga Júlíussonar, starfsmanns ITF, 12. febrúar 2015 ber með sér féllst sjóðurinn á að koma að sýningarhluta verkefnisins með 240.000.000 króna hlutafé. Forsenda sjóðsins var að hann fjárfesti aðeins í sýningarhlutanum og mögulega minjagripaverslun en hvorki í fasteignahlutanum né veitingarekstri.Gögn málsins sýna að ágreiningur Skúla Gunnars og stefnda Sigmars, um hvernig staðið yrði að fasteignahluta verkefnisins, magnaðist á árinu 2015. Svo virðist sem Skúli Gunnar hafi snemma ársins tekið ákvörðun um að hann tæki að sér þann hluta verkefnisins í samstarfi við Pálmar Harðarson, eiganda Þingvangs ehf., og að hann og félög hans hafi eftir það verið með í ráðum um þann þátt og lagt fjármuni til verkefnisins. Tölvupóstsamskipti Skúla Gunnars, Pálmars og stefnda Sigmars, 31. mars og 8. apríl 2015, sýna að þá voru uppi hugmyndir um að Sigmar yrði keyptur út úr fasteignahlutanum og fengi greiddar 20 milljónir króna. Virðist Skúli Gunnar hafa lagt til að sú fjárhæð yrði greidd af félagi sem myndi annast fasteignahlutann, með fyrirvara um samþykki Pálmars. Pálmar hafnaði hugmyndinni í tölvupósti 8. apríl 2015. Tölvupóstsamskipi Skúla Gunnars og Sigmars, sem bera með sér að hafa átt sér stað 17. apríl 2015, sýna að Skúli Gunnar hafði þá með öllu útilokað að þeir Sigmar ynnu saman að fasteignahluta verkefnisins. Fjölmörg gögn sýna megna óánægju stefnda Sigmars með að áfrýjandi léti frá sér fasteignahluta verkefnisins. Áfrýjandi stofnaði upphaflega einkahlutafélagið Butru með 9.000.000 króna hlutafé. Eftir aukningu hlutafjár í Butru ehf., sem áfrýjandi tók þátt í með kaupum á hlutafé að nafnvirði 6.800.000 krónur, á áfrýjandi samtals 27,02% hlut í félaginu og heitir það nú Lava – Eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands ehf. (Lava) Nýtt hlutafé í félaginu var selt á genginu 7,5. Nýir hluthafar í Lava voru Landsbréf-Icelandic Tourism Fund 1 slhf. (ITF) með 54,73% hlut, Eimskipafélag Íslands hf. með 6,84% hlut, Kynnisferðir ehf. með 4,56% hlut, Þingvangur ehf. með 3,99% hlut og Norðurflug ehf. með 2,85% hlut. Umsókn áfrýjanda til sveitarstjórnar Rangárþings eystra um leigu á lóðunum Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli var samþykkt á fundi sveitarstjórnar 3. september 2015. Lóðaleigusamningar voru undirritaðir 31. ágúst 2016 og voru þeir til 75 ára. Lóðin nr. 12 var leigð undir hótel en lóðin nr. 14 til byggingar eldfjallaseturs. Ekkert var greitt fyrir lóðirnar í upphafi en samkvæmt framburði Ísólfs Gylfa Pálmasonar, þáverandi sveitarstjóra, fyrir Landsrétti var gefinn 50% afsláttur af gatnagerðargjöldum. Árleg leiga var ákveðin 1% af fasteignamati hvorrar lóðar um sig. Leigutaka var heimilt að selja og veðsetja leigurétt sinn á lóðunum ásamt húsum og mannvirkjum á þeim.Áfrýjanda barst 24. september 2015 tilboð frá Þingvangi ehf. „Í allar eignir Stemmu hf. […] er varða sk. fasteignahluta „LAVA verkefnisins“ sem er verkefni sem undirbúið hefur verið af tilboðshafa og varðar uppbyggingu eldfjallaseturs á Suðurlandi sem ætlað er að verði fjármagnað í samstarfi við ITF1 sjóð Landsbréfa hf., ásamt öðrum fjárfestum.“ Í tilboðinu kom fram að það tæki til allra teikninga, heimilda og leyfa, þar með talið byggingarleyfisumsókna, sem tilboðshafi hefði kostað við undirbúning fasteignahluta verkefnisins og þar með til alls þess kostnaðar sem tilboðshafi hefði lagt í vegna undirbúnings fasteignahlutans, samtals um 25.000.000 króna. Tilboðið var sett fram með fyrirvara um að fyrir lægi samkomulag um leigusamning á milli rekstarfélags og fasteignafélags sem stofnuð yrðu um „LAVA verkefnið“ sem tilboðshafi og tilboðsgjafi sættu sig við. Tilboðið gilti til 28. september 2015. Frá og með stjórnarfundi í áfrýjanda 25. september 2015 urðu þeir Guðmundur Hjaltason og Bjarki Diego stjórnarmenn í félaginu sem fulltrúar félaga í eigu Skúla Gunnars og varð Guðmundur formaður stjórnarinnar. Stefndi Sigmar sat með þeim í stjórninni en á fundinum var prókúra hans afturkölluð.Á stjórnarfundinum var fyrrnefnt tilboð Þingvangs ehf. tekið til umfjöllunar og ákveðið að fresta ákvörðun um samþykki þess. Frestur til að samþykkja tilboðið rann því út án þess að tekin væri afstaða til þess af hálfu áfrýjanda. Á sama stjórnarfundi var upplýst að áfrýjanda hefði borist reikningur frá Vimmis slf., vegna vinnu stefnda Sigmars í þágu áfrýjanda á árinu 2014 og að tímaskýrslur fyrir árin 2014 og 2015 hafi fylgt. Ákveðið var að fresta því að taka afstöðu til reikningsins. Stefndi Sigmar benti á að áfrýjandi hefði áður greitt reikninga frá tveimur félögum sem væru í eigu eða systurfélög stærsta hluthafa áfrýjanda vegna vinnu fyrir þann hluthafa. Í málinu liggur fyrir tölvupóstur 28. september 2015 frá Skúla Gunnari til stefnda Sigmars og fleiri þar sem hann lýsir yfir andstöðu við að áfrýjandi greiði fyrir vinnu stefnda Sigmars. Þar segir: „Ég hef boðið honum að ræða við Pálmar um að Pálmar greiði þóknun fyrir verkefnið, en Sigmar hefur ekki þegið það.“ Einnig segir þar: „Ég vil fara fram á að nýja fyrirtækið, sem stofnað verður um Lava verkefni, gangist í ábyrgð fyrir reikningi frá Vimmis slf. að fjárhæð 5.751.900 krónur auk hugsanlegs málskostnaðar ef Sigmar reynir að innheimta reikninginn með málaferlum. Ástæða þessarar beiðni er augljós, þar sem Vimmis slf. er að rukka fyrir vinnu og fundarsetu tengt Lava verkefninu.“Í tengslum við framangreinda hlutafjáraukningu í Lava (þá Butru ehf.) gerðu væntanlegir hluthafar í félaginu með sér hluthafasamkomulag 5. nóvember 2015, sem jafnframt fól í sér áskriftarloforð nýrra hluthafa. Í því kom meðal annars fram eftirfarandi yfirlýsing: „Með verkefninu er hvorki átt við fasteign sem sýningin/eldfjallamiðstöðin verður staðsett í né heldur veitingarekstur eða annan rekstur sem kann að tengjast sýningunni/eldfjallamiðstöðinni. […] Þá er gert ráð fyrir að kostnaður við byggingu fasteignar undir reksturinn verði í samræmi við kostnaðaráætlun sem fylgir samkomulagi þessu og að leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist verður miðist við þá kostnaðaráætlun með sanngjörnum hætti. Stjórn félagsins mun semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist verður fyrir sýninguna/eldfjallamiðstöðina og mun jafnframt hafa ákvörðunarvald um það við hvern aðila er samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Ákvörðun stjórnarinnar skal byggja á málefnalegum ástæðum.“Hluthafasamkomulagið var lagt fyrir stjórnarfund áfrýjanda 12. nóvember 2015 og heimild stjórnarformanns til undirritunar þess samþykkt. Bókað var í fundargerð að stefndi Sigmar lýsti yfir ánægju með að hluthafasamkomulagið lægi fyrir. Á stjórnarfundinum var einnig lagt fyrir tilboð Hótels Vatnajökuls ehf. frá 5. nóvember 2015 í „fasteignahluta LAVA verkefnisins“. Í tilboðinu kom fram að um væri að ræða fasteignahluta verkefnisins sem eftir yrði í eigu áfrýjanda eftir að gengið hefði verið frá aðkomu ITF og fjárfesta að sýningarhluta verkefnisins og sérstaklega tilgreint að um væri að ræða tvær lóðir á Hvolsvelli sem nánar var lýst. Í tilboðinu var gerður fyrirvari í 4. gr. um að fyrir lægi ásættanlegt samkomulag um helstu skilmála leigusamnings á milli tilboðsgjafa og rekstraraðila sýningarhluta verkefnisins vegna þess hluta fasteignarinnar sem myndi hýsa þann hluta þess. Tilboðsfjárhæðin var 50.000.000 króna og skyldi greiða fjárhæðina í reiðufé innan fimm daga frá því að fyrrgreindum fyrirvara hefði verið aflétt. Stefndi Sigmar taldi rétt að ganga að tilboðinu en meirihluti stjórnarinnar ákvað að samþykkja það ekki. Formaður stjórnar vísaði til þess að það væri hlutverk nýrrar stjórnar Butru ehf. að semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist yrði og hefði hún jafnframt ákvörðunarvald um það við hvern yrði samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Meðal gagna málsins er leigusamningur milli Fox ehf. og „LAVA – Eldfjalla og jarðskjálftamiðstöðvar Íslands ehf.“, dagsettur 3. mars 2016. Samkvæmt samningnum var hið leigða „húsnæði/aðstaða að Austurvegi 14, Hvolsvelli fyrir LAVA – Eldfjalla og jarðskjálftamiðstöð sem leigutaki hyggist koma á fót ásamt tilheyrandi hlutdeild í sameign og lóðarréttindum eignarinnar“. Húsnæðið var leigt til 20 ára. Leiga á mánuði skyldi miðast við 0,81% af byggingarkostnaði auk virðisaukaskatts. Við útreikning á raunverulegum framkvæmdakostnaði skyldi notast við raunkostnað verktaka auk 10% álags á allt aðkeypt efni og kostnað vegna undirverktaka en þó skyldi fjármagnskostnaður og kostnaður vegna starfsmanna verktakans vera reiknaður án álags. Leigukjör skyldu taka breytingum til hækkunar eða lækkunar í samræmi við breytingar á byggingarkostnaði hússins þar sem gengið væri út frá meðfylgjandi kostnaðaráætlun. Leigugjaldið skyldi breytast á þann hátt að þegar beinar tekjur leigutaka færu yfir 300 milljónir króna á ári skyldi leigusali fá 5% hlutdeild af tekjum umfram þá fjárhæð. Enginn fyrirvari var gerður um rétt Fox ehf. yfir lóðinni.Á stjórnarfundi í áfrýjanda 10. mars 2016 kynnti formaður stjórnar félagsins „helstu efnisatriði leigusamnings sem samið hefur verið um milli stjórnar Lava og Þingvangs. Í kynningunni kom fram að stjórn Lava teldi að um hagfelld leigukjör væri að ræða fyrir félagið og hluthafa þess og tæki stjórnarformaðurinn undir það. Stefndi Sigmar mótmælti því að samið yrði við Þingvang ehf. og lét bóka mótmælin í fundargerð. Taldi hann meðal annars að það hefði verið röng ákvörðun að fela stjórn Lava að semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist yrði fyrir eldfjallamiðstöðina og hafa ákvörðunarvald um það við hvern yrði samið um byggingu, eignarhald og rekstur. Hann taldi stjórn áfrýjanda ekki geta framselt öðrum aðila þetta verkefni. Á sama stjórnarfundi kynnti stjórnarformaður áfrýjanda drög að kaupsamningi milli félagsins og Þingvangs ehf., þar sem gert væri ráð fyrir því að Þingvangur ehf. keypti af áfrýjanda umræddar tvær lóðir, byggingarleyfisumsóknir, hönnunarkostnað, ýmsan útlagðan kostnað og öll réttindi og leyfi sem fylgdu umræddum lóðum sem ætlaðar væru undir byggingu annars vegar sýningar/eldfjallaseturs og hins vegar hótelbyggingu. Gert væri ráð fyrir því að kaupverðið yrði samtals 40 milljónir króna sem skiptist þannig að greiddar yrðu 25 milljónir króna fyrir lóð undir eldfjallasetur og 15 milljónir króna fyrir lóð undir hótel. Greiða skyldi kaupverðið með peningum, 25 milljónir króna, þegar skilyrði kaupsamningsins yrðu uppfyllt og 15 milljónir króna þegar byggingarleyfi fengist fyrir byggingu á hótellóðinni. Var lögð fram tillaga um að formanni stjórnarinnar yrði falið að ganga frá endanlegum kaupsamningi á þeim grunni sem fram kæmi í kaupsamningsdrögunum. Stefndi Sigmar lýsti sig mótfallinn og lagði fram bókun með rökstuðningi gegn ákvörðuninni en þar kom meðal annars fram að söluverð eignarinnar væri of lágt og að þörf væri á að stjórnin aflaði verðmats óháðs þriðja aðila. Auk þess vísaði hann til fyrri tilboða og að rétt væri að gefa fleiri aðilum kost á að gera tilboð í verkefnið. Jafnframt vísaði hann til þess að Þingvangur ehf. væri tengdur Butru ehf. sem hluthafi og einnig tengdur stærsta hluthafa áfrýjanda. Af hálfu formanns stjórnar var vísað til fyrrnefnds hluthafasamkomulags hluthafa Butru ehf. og áréttað að því hærra verð sem greitt yrði fyrir lóðina þeim mun hærri yrði byggingarkostaður og þar með leigugjald fasteignarinnar, sem jafnvel gæti stefnt verkefninu í heild í hættu. Þá benti hann á að aðkoma Hótels Vatnajökuls, félags í eigu sömu aðila og Íslandshótels, sem væri aðallega að horfa til hótelbyggingar á svæðinu, gæti haft áhrif á afstöðu annarra hluthafa í Lava og jafnvel sett verkefnið í uppnám. Tillagan um að ganga til samninga við Þingvang ehf. var samþykkt af tveimur stjórnarmönnum. Fox ehf. gerði 28. apríl 2016 leigusamning við Steinafjall ehf. um leigu á húsnæði undir veitingaaðstöðu að Austurvegi 14 til 20 ára. Sama dag gerði Fox ehf. leigusamning við Sjóklæðagerðina ehf. um húsnæði undir starfsemi verslunar í húsnæðinu. Í báðum samningunum var samið um að mánaðarleiga miðaðist við 0,965% af sannanlegum byggingarkostnaði eða 10% af veltu hvort sem væri hærra. Í hvorugum þeirra var gerður fyrirvari um að Fox ehf. hefði ekki aflað sér lóðarréttinda.Hluthafafundur var haldinn í áfrýjanda 9. maí 2016. Í fundargerð kemur fram að eitt mál hafi verið á dagskrá en það var ósk Gufupressunnar ehf. og Leitis eignarhaldsfélags ehf. um að „hluthafafundur taki ákvörðun um samkomulag um sölu á lóð og kostnaði tengdum henni til Fox ehf., til samræmis við drög að kaupsamningi sem lagður er fyrir fundinn“. Stefndi Sigmar mótmælti tillögunni og lagði fram ítarlega bókun þar sem mótmæli hans voru rökstudd. Röksemdum hans var svarað af hálfu Skúla Gunnars og formanns stjórnar með ítarlegum rökstuðningi. Af þeirra hálfu var þá upplýst að Lava hefði gert leigusamning við Fox ehf. í samræmi við þau meginatriði sem lýst væri í kaupsamningi um lóðina. Leigusamningurinn væri af stjórn Lava talinn hagstæður Lava og þar með einnig fyrir hluthafa áfrýjanda. Samningurinn við Fox ehf. var borinn undir atkvæði og samþykktur með öðrum atkvæðum en Sjarms og Garms ehf. Um kaupverðið sagði að 25 milljónir króna skyldu greiddar í peningum 25. júní 2015 en þó ekki fyrr en 7. gr. samningsins væri uppfyllt en 15 milljónir króna yrðu greiddar eigi síðar en tveimur virkum dögum eftir að byggingarleyfi fengist fyrir byggingu á hótellóðinni. Í málinu liggur fyrir kaupsamningur áfrýjanda og Fox ehf. 12. maí 2016 og var efni hans um hið selda og kaupverð í samræmi við þau samningsdrög sem lögð voru fram á hluthafafundinum.Á hluthafafundi í áfrýjanda 2. ágúst 2016 voru kosnir tveir nýir menn í stjórn í stað stefnda Sigmars og Bjarka Diego en aðila greinir á um hvort löglega hafi verið staðið að boðun fundarins, kosningu stjórnar og ritun fundargerðar. Í málinu liggur fyrir afsal áfrýjanda til Fox ehf. 5. september 2016 á fasteigninni Austurvegi 14, Rangárþingi eystra, ásamt meðal annars „hlutdeild í leigulóðarréttindum og réttindum til lóðar“ samkvæmt lóðarleigusamningi 31. ágúst 2016. Fram kom að kaupverðið hefði verið greitt. Lagður var fram fyrir Landsrétti kaupsamningur áfrýjanda og Fox ehf. 14. október 2016 um fasteignina Austurveg 12 í Rangárþingi eystra. Um kaupverðið sagði svo í kaupsamningnum: „Kaupandi lofar að greiða fyrir þau réttindi sem felast í hinu selda kr. 25.000.000, með peningum, inn á bankareikning sem seljandi tilgreinir, eigi síðar en tveimur (2) virkum dögum eftir að byggingarleyfi fæst fyrir byggingu á lóðinni, …“ Í kaupsamningnum var vísað til þess að um réttindi og skyldur kaupanda og seljanda vegna hins selda færi að öðru leyti eftir kaupsamningi aðila frá 12. maí 2016 og viðauka sem gerður hefði verið við samninginn.Fyrir liggur að Fox ehf. var á árunum 2014 og 2015 alfarið í eigu Harðar Jónssonar og framkvæmdastjóri auk hans var Kristján Sveinlaugsson. Engin starfsemi var í félaginu á árunum 2014 og 2015. Samkvæmt ársreikningi félagsins fyrir árið 2016 var Pálmar Harðarson, sem er sonur Harðar Jónssonar, orðinn stjórnarmaður þess og framkvæmdastjóri en Marnes ehf. eigandi. Pálmar er stjórnarformaður síðastnefnda félagsins. Þingvangur ehf. var á sama tíma alfarið í eigu Eignasamsteypunnar ehf. en eini eigandi síðarnefnda félagsins var Pálmar Harðarson. Þingvangur ehf. var einn hluthafa í Butru ehf., síðar Lava, Þingvangur ehf. var einnig eigandi fjórðungs hluta í Heilsuboganum ehf. en Gufupressan ehf., einkahlutafélag í eigu Skúla Gunnars og eitt hluthafa í áfrýjanda, var eigandi annars fjórðungs hlutafjár. Heilsuboginn ehf. var á árinu 2015 meðal annars eigandi fasteigna sem metnar voru í efnahagsreikningi á tæpar 800 milljónir króna. Guðmundur Hjaltason formaður stjórnar áfrýjanda var jafnframt framkvæmdastjóri Heilsubogans ehf. Af hálfu stefnda Sigmars hefur því verið haldið fram að Pálmar Harðarson sé viðskiptafélagi og fjölskylduvinur Skúla Gunnars og hefur því ekki verið mótmælt af hálfu áfrýjanda. Í þinghaldi í málinu nr. E-2470/2016 fyrir héraðsdómi 9. febrúar 2017 var af hálfu stefnda Sigmars lögð fram matsbeiðni. Þar sem matsbeiðendur og matsþolar voru fleiri en aðilar málsins ákvað dómarinn að sérstakt matsmál yrði rekið um beiðnina. Þeir Dan Valgarð Wiium, hdl. og löggiltur fasteignasali, og Gunnar Jóhannesson, verkfræðingur og löggiltur verðbréfamiðlari, voru dómkvaddir 26. júní 2017 til að meta hvert hafi verið virði lóðarréttinda að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli og annarra tengdra réttinda, sem tilgreind voru sem hið selda í kaupsamningi milli áfrýjanda og Fox ehf. í maí 2016. Óskað var eftir því að matið yrði sundurliðað fyrir hvora lóð og jafnframt báðar lóðirnar og réttindi þeim tengd saman.Samkvæmt matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna 22. nóvember 2017 var við mat á verðmæti lóðarinnar Austurvegar 14 notuð sjóðstreymisaðferð byggð á væntu sjóðstreymi miðað við fyrirliggjandi leigusamninga um fasteign á lóðinni og mat á væntum rekstrar- og viðhaldskostnaði. Verðmæti lóðarinnar er reiknað sem mismunur á reiknuðu markaðsverði fasteignarinnar miðað við 9. maí 2016 og byggingarkostnaði án lóðar. Í matsgerðinni kemur fram að við útreikning á sjóðsstreymisverðmæti hefði ávöxtunarkrafa (WACC) verið byggð á markaðsforsendum á þeim tíma sem ákvörðun var tekin um sölu. Tekið var mið af ársuppgjörum skráðra fasteignafélaga fyrir árið 2015 þar sem veginn fjármagnskostnaður við núvirðisútreikninga hefði verið á bilinu 5,7 til 8,5%. Að teknu tilliti til styrkleika og starfsemi leigutaka, staðsetningar lóðar, eðlis fasteignar og væntinga um lánskjör leigusala hefði verið mat matsmanna að verðmat byggt á sjóðstreymi skyldi reiknað með 7,5% ávöxtunarkröfu. Matsmenn töldu verðmæti fasteignarinnar að Austurvegi 14, byggt á sjóðstreymisverðmæti miðað við framangreindar forsendur, 968 milljónir króna. Matsmenn miðuðu við þann byggingarkostnað að frátöldu lóðarverði sem gengið var út frá í forsendum leigusamnings, það er að segja 885 milljónir króna að frádregnum 25 milljónum króna eða 860 milljónir króna. Samkvæmt því mátu matsmennirnir verðmæti lóðarinnar á bilinu 100 til 110 milljónir króna miðað við hvort sem væri 9. eða 12. maí 2016.Matsmennirnir töldu ekki unnt að byggja mat á verðmæti lóðarinnar Austurvegar 12 á sjóðstreymismati. Þeir töldu lóð miðsvæðis á Hvolsvelli meira virði en aðrar lóðir sem stæðu til boða undir ný hótel á Suðurlandi. Þá töldu þeir „mestu verðmæti lóðarinnar“ felast í mögulegum samlegðaráhrifum í rekstri og fjárfestingu við starfsemina að Austurvegi 14 en fyrir ótengdan aðila væri verðbótarverðmæti lóðarinnar takmarkað. Niðurstaða matsmanna var að verðmæti lóðarinnar fyrir utan samlegðaráhrif væri 25 milljónir króna en með tilliti til samlegðaráhrifa á bilinu 50 til 80 milljónir króna. Fyrir Landsrétti var fallist á beiðni áfrýjanda um dómkvaðningu þriggja matsmanna til að leggja yfirmat á sömu matsspurningu og matsmenn höfðu áður lagt mat á. Yfirmatsmennirnir, Friðjón Sigurðsson byggingarverkfræðingur, Magnús Leopoldsson, löggiltur fasteignasali, og Magnús Árni Skúlason hagfræðingur, voru dómkvaddir 30. nóvember 2018. Að auki var fallist á dómkvaðningu tveggja matsmanna til að svara einni viðbótarspurningu og voru þeir Magnús Leopoldsson og Magnús Árni Skúlason dómkvaddir í því skyni sama dag. Í ódagsettri yfirmatsgerð, sem lögð var fyrir Landsrétt á síðasta degi sameiginlegs gagnaöflunarfrests 16. janúar 2019, kemur fram að við mat á virði lóðar nr. 14 við Austurveg þætti við þær aðstæður sem um ræddi tilhlýðilegt að beita svokallaðri afgangsaðferð sem gengi út á að meta virði fullbúinnar tekjuberandi fasteignar og draga frá áætlaðan byggingarkostnað. Við mat á virði fullbúinnar tekjuberandi fasteignar væri beitt svokallaðri sjóðstreymisaðferð eða tekjuvirðingu en þá væru væntar leigutekjur af frádregnum rekstrarkostnaði yfir tiltekið tímabil núvirtar til þess dags sem verðmat skyldi miða við, að teknu tilliti til tiltekinnar ávöxtunarkröfu. Að lokum væri verðmatsniðurstaða samkvæmt afgangsaðferð borin saman við aðra nálgun með samanburðaraðferð. Í yfirmatsgerðinni voru leigutekjur áætlaðar á grundvelli þriggja fyrirliggjandi leigusamninga. Þá miðuðu matsmenn við eigin áætlun á væntu fasteignamati fullbúinnar eignar en ekki því fasteignamati sem fyrir lá þegar yfirmatið var framkvæmt. Í yfirmatsgerðinni kom fram að ávöxtunarkrafa til núvirðingar fjárflæðis af eigninni væri ein aðalstýribreytan við mat á virði samkvæmt sjóðstreymisaðferð. Yfirmatsmenn töldu hæfilegt að miða við raunávöxtunarkröfuna 7,95% við núvirðingu fjárflæðis þar sem hún endurspeglaði bæði vaxtastig og fyrirliggjandi áhættu sem falist hefði í fjárfestingunni þegar stofnað hefði verið til hennar. Niðurstaða þeirra var að virði fasteignarinnar, byggingar og lóðar, 9. og 12. maí 2016 hefði verið 901,5 milljónir króna og ef stofnkostnaðurinn, 885,3 milljónir króna, væri dreginn frá fengist sú niðurstaða að virði lóðar og tengdra réttinda hefði verið 16,2 milljónir króna. Þeir töldu engar vísbendingar eða forsendur fyrir því að virði fasteignar eða lóðar hefði verið annað við ákvörðun hluthafafundar 9. maí 2016. Matsmenn töldu að verðmat með samanburðaraðferð styddi niðurstöðu verðmats með afgangsaðferð. Í matsgerðinni kom fram að matsmenn hefðu aflað sér upplýsinga um viðskipti með sambærilegar lóðir og lóðarréttindi í tengslum við önnur ferðaþjónustutengd verkefni og væri meðal annars horft til Ormsvalla á Hvolsvelli, uppbyggingar hótels við Mývatn og á Hnappavöllum í Öræfum og tekið mið af fyrirliggjandi tilboði frá Vatnajökli hf. í hið selda. Yfirmatsmenn beittu samanburðaraðferð við mat á verðmæti lóðarinnar nr. 12 við Austurveg en töldu ekki forsendur til að beita tekjuvirðingu eða afgangsaðferð. Niðurstaða þeirra var að virði lóðarinnar Austurvegar 12 hefði verið 30 milljónir króna ef litið væri til samlegðaráhrifa, svo sem vegna samnýtingar bílastæða á lóðunum nr. 12 og 14 sem gert væri ráð fyrir í deiliskipulagi.Samandregin niðurstaða yfirmatsmanna var að virði lóðanna saman hefði verið 46,2 milljónir króna. Virði lóðanna hvorrar í sínu lagi hefði verið 33,7 til 41,2 milljónir króna, þar af hafi virði Austurvegar 14 verið 16,2 milljónir króna en Austurvegar 12 á bilinu 17,5 til 25 milljónir króna. Lögð var fyrir tvo matsmenn ný matsspurning sem miðaði að því að meta verðmæti beggja lóðanna miðað við að enginn leigusamningur hefði verið til staðar um fasteign á lóðinni nr. 14. Niðurstaða matsmannanna var að virði lóðanna hefði við þær aðstæður verið samtals 21 milljón króna miðað við 9. og 12. maí 2016.Niðurstaða Stefndu, Sjarmur og Garmur ehf. og Sigmar, höfðuðu málið upphaflega saman gegn áfrýjanda með stefnu sem þingfest var í Héraðsdómi Reykjavíkur 6. september 2016 og hlaut málið númerið E-2470/2016. Stefnan var birt 8. ágúst 2016 og málið því höfðað innan þriggja mánaða frá hluthafafundi í áfrýjanda 9. maí 2016. Málið var fellt niður hvað varðaði Sjarm og Garm ehf. með ákvörðun dómara í þinghaldi 27. september 2016, að kröfu lögmanns sem mætti í þinghaldið og lagði fram gögn frá Skúla Gunnari Sigfússyni því til stuðnings að lögmaðurinn færi með málflutningsumboð fyrir það félag. Ákvörðunin var kærð til Hæstaréttar sem vísaði málinu frá réttinum með dómi 27. október 2016 í máli nr. 695/2016, með þeim rökum að aðeins úrskurðir gætu sætt kæru til Hæstaréttar samkvæmt 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 en ekki ákvarðanir. Þar sem mótmæli komu fram gegn niðurfellingu málsins af hálfu lögmanns sem rekið hafði málið fram að því fyrir báða upphaflega stefnendur og hann krafðist úrskurðar um ágreininginn, bar héraðsdómara að kveða upp úrskurð um ágreiningsefnið, sbr. niðurlag 3. mgr. 105. gr. laga nr. 91/1991. Í ljósi þess að áfrýjandi Sjarmur og Garmur ehf. er aftur orðinn aðili málsins hefur þessi annmarki á meðferð málsins á fyrri stigum þess ekki áhrif á lögmæti málsmeðferðarinnar í heild. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 1. desember 2016 var kröfu áfrýjanda um frávísun málsins hafnað.Stefndi, Sjarmur og Garmur ehf., höfðaði að nýju mál gegn áfrýjanda sem þingfest var í Héraðsdómi Reykjavíkur 10. janúar 2017 og gerði sömu kröfur og í hinu fyrra máli. Málið hlaut númerið E-5/2017. Stefndi krafðist þess jafnframt að málin yrðu sameinuð með vísan til c-liðar 30. gr. laga nr. 91/1991. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 26. apríl 2017 var kröfu áfrýjanda um frávísun síðara málsins hafnað en hún var byggð á því að málið hefði ekki verið höfðað innan þess þriggja mánaða frests sem mælt væri fyrir um í 2. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Í þinghaldi 12. júní 2017 var mál nr. E-5/2017 sameinað máli nr. E-2470/2016, að kröfu stefnda Sjarms og Garms ehf. og án athugasemda af hálfu áfrýjanda.Áfrýjandi hefur ekki, samhliða áfrýjun málsins, leitað endurskoðunar á framangreindum tveimur úrskurðum sem gengu undir rekstri málsins í héraði, sbr. síðari málslið 1. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991. Af þeim frávísunarástæðum sem byggt var á í héraði koma einungis til álita fyrir Landsrétti þær ástæður sem geta leitt til frávísunar málsins að sjálfsdáðum. Af hálfu áfrýjanda er krafa um frávísun málsins í heild byggð á því að stefnur í máli þessu og málatilbúnaður stefndu að öðru leyti standist ekki kröfur e-, f- og g-liða 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Að sönnu hefði málatilbúnaður stefndu í upphafi mátt vera markvissari og framlagning gagna betur afmörkuð. Ekki verður þó fallist á með áfrýjanda að málatilbúnaði stefndu hafi verið svo áfátt að farið hafi í bága við fyrirmæli framangreindra ákvæða laga nr. 91/1991 enda verður ekki séð að þeir annmarkar sem eru á málatilbúnaði stefndu hafi bitnað á vörnum áfrýjanda í málinu. Þá eru ekki þeir ágallar á meðferð málsins fyrir héraðsdómi að varðað geti ómerkingu héraðsdóms.Áfrýjandi telur að þar sem stefndi Sigmar hafi ekki verið stjórnarmaður í áfrýjanda á þeim tíma sem ákvörðun um málsóknina var tekin njóti hann ekki heimildar 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 til að höfða mál þetta til ógildingar á ákvörðun sem tekin hafi verið á umræddum hluthafafundi áfrýjanda. Af hálfu áfrýjanda er krafa um frávísun af kröfum stefnda Sigmars byggð á því að skortur á heimild til málshöfðunar eigi að leiða til frávísunar. Þá eigi skortur á lögvörðum hagsmunum hans af framangreindri ákvörðun, sem tekin hafi verið af hluthöfum félagsins en ekki stjórn þess, einnig að leiða til frávísunar, enda sé ábyrgð hans sem stjórnarmanns í áfrýjanda á ákvörðun sem tekin var af hluthöfum á hluthafafundi engin. Af hálfu áfrýjanda er krafa um sýknu af kröfum stefnda Sigmars byggð á aðildarskorti hans þar sem hann hafi ekki, sem fyrrverandi stjórnarmaður á þeim tíma sem ákvörðun um málsóknina var tekin, haft heimild til höfðunar málsins á grundvelli 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að stefndi Sigmar hafi á grundvelli 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995, haft heimild til að höfða mál vegna þeirrar ákvörðunar hluthafafundar í áfrýjanda sem málsókn hans beinist að þar sem hann var stjórnarmaður í áfrýjanda á þeim tíma sem ákvörðunin var tekin. Eins og háttað er málatilbúnaði stefnda Sigmars, sem er eigandi annars tveggja hluthafa í Sjarmi og Garmi ehf., sem er hluthafi í áfrýjanda, leikur ekki vafi á því að hann hafi sem stjórnarmaður í áfrýjanda á þeim tíma sem hin umdeilda ákvörðun hluthafafundar var tekin, haft lögvarða hagsmuni af höfðun málsins. Verður því hvorki fallist á með áfrýjanda að vísa beri málinu frá héraðsdómi hvað varðar stefnda Sigmar né að sýkna beri áfrýjanda af kröfum hans vegna aðildarskorts. Dómkrafa stefnda í máli þessu lýtur að því að fá ógilta með dómi ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda 9. maí 2016. Með ákvörðuninni var samþykkt var að selja Fox ehf. lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14 á Hvolsvelli, auk stofnkostnaðar og annarra réttinda þeim tengdum, til samræmis við drög að kaupsamningi, dagsettum í maí sem lögð voru fram á hluthafafundinum. Málatilbúnaður stefndu er aðallega reistur á því að ógilda beri ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda þar sem hún hafi verið tekin með ólögmætum hætti og brjóti í bága við 95. gr. laga nr. 2/1995, þar sem segi að hluthafafundur megi ekki taka ákvörðun sem sé fallin til að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins.Ákvæði þetta hefur að markmiði vernd minnihluta í hlutafélögum, sem og hagsmuni félagsins sjálfs. Þá er ákvæðinu ætlað að sporna við því að ótilhlýðilegir hagsmunir falli öðrum félagsmönnum eða þriðja manni í skaut. Í ákvæðinu var upphaflega kveðið á um að ákvörðun yrði að vera bersýnilega fallin til að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna, en orðið „bersýnilega“ var fellt brott með 12. gr. laga nr. 68/2010. Við skýringu ákvæðisins ber að líta til athugasemda við 12. gr. í greinargerð með frumvarpi að umræddum breytingalögum. Þar kemur fram að breytingin sé til þess fallin að styrkja minnihlutavernd með því að auðvelda einstökum hluthöfum að byggja rétt á 95. gr. laganna. Við mat á því hvort ákvörðun hluthafafundarins um sölu á lóðarréttindum og öðru sem lóðunum tengdust hafi verið andstæð ákvæði 95. gr. laga nr. 2/1995 skiptir máli hver tengsl þeirra aðila sem tóku ákvörðunina, og fóru með meirihlutavald í áfrýjanda, voru við viðsemjandann Fox ehf., sem fékk í sinn hlut þá hagsmuni sem um ræðir. Af hálfu stefnda Sigmars er því haldið fram að Pálmar Harðarson sé viðskiptafélagi og fjölskylduvinur Skúla Gunnars og hefur því ekki verið mótmælt af hálfu áfrýjanda. Tengsl Pálmars, Fox ehf. og Þingvangs ehf. við áfrýjanda og Skúla Gunnar, sem er eigandi þeirra félaga sem fóru með meirihluta í áfrýjanda á hluthafafundi 9. maí 2019, eru rakin í málsgrein 39 hér að framan og ljóst er að þau eru margvísleg og mikil. Þessi tengsl gera að verkum að enn ríkari skylda en ella hvíldi á þeim sem tóku ákvörðunina á hluthafafundinum að gæta hagsmuna félagsins og þar með minnihluta hluthafa við ákvörðun um viðskiptin. Í málsgreinum 30 og 31 hér að framan er því lýst að leigusamningur milli Lava og Fox ehf. um fasteign á lóðinni nr. 14 við Austurveg hafi verið undirritaður 3. mars 2016, áður en drög að leigusamningi milli Lava og Þingvangs ehf. voru kynnt fyrir stjórn áfrýjanda og samþykkt var að ganga til samninga við Þingvang ehf. um sölu á lóðarréttindunum. Á hluthafafundinum 9. maí 2016 var hins vegar lagt til að Fox ehf., yrði kaupandi lóðarréttindanna. Sú staðreynd að að Fox ehf. hafði þegar samið við Lava um leigu á fasteign á lóð áfrýjanda, án fyrirvara um að félagið hefði ekki aflað sér lóðarleiguréttinda, svo og misvísandi upplýsingar sem veittar voru í aðdraganda að undirbúningi ákvörðunar hluthafafundarins, eru atriði sem skipta máli þegar metið er hvort ákvörðun hluthafafundarins hafi verið ótilhlýðileg. Af hálfu stefndu er byggt á því að eignir áfrýjanda, lóðarréttindi vegna lóðanna nr. 12 og 14 við Austurveg, og réttindi þeim tengd, hafi verið seldar Fox ehf. á undirverði og því sé augljós munur á framlagi áfrýjanda og þeim greiðslum sem fyrir hið selda kom. Ákvörðunin hafi því ekki verið í samræmi við það grundvallarmarkmið hlutafélags að hámarka fjárhagslega hagsmuni þess og þar með hluthafanna. Í málinu liggja fyrir tvær undirmatsgerðir og yfirmatsgerð. Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að leggja verði yfirmatsgerðina til grundvallar og að með henni hafi niðurstöðu undirmatsgerðar og þar með mikilvægri forsendu hins áfrýjaða dóms verið hnekkt. Af hálfu stefndu er því haldið fram að forsendur yfirmatsmanna hafi í ýmsum atriðum verið rangar. Í fyrsta lagi hafi yfirmatsmenn, þrátt fyrir að byggja mat á núvirðingu greiðsluflæðis frá fasteigninni á fyrirliggjandi leigusamningum, ákveðið að núvirða greiðsluflæðið miðað við 1. október ár hvert, en venjan sé að miða miðpunktinn við mitt ár. Rétt hefði verið að miða við 15. ágúst vegna ársins 2017 en eftir það við 1. júlí ár hvert. Í öðru lagi hafi matsmenn ákveðið að miða við að öll fjárfestingin hefði átt sér stað í upphafi byggingartímabilsins og núvirðing byggingarkostnaðar verið miðuð við þann tímapunkt. Ekki hafi verið samræmi í forsendum þeirra um núvirðingu greiðsluflæðis og byggingarkostnaðar. Ef yfirmatsmenn hefðu gætt samræmis hefðu þeir átt að miða núvirðingu byggingarkostnaðar við miðpunkt 10 mánaða byggingartímabils. Í þriðja lagi hafi yfirmatsmenn ranglega miðað greiðslu fasteignagjalda við eigin áætlun á fasteignamati húss á lóðinni Austurvegi 14, eða 472,7 milljónir króna, sem hafi verið of hátt ef litið væri til hlutfalls fasteignamats af brunabótamati sambærilegra eigna á Hellu og Hvolsvelli á árinu 2016 og raunverulegs fasteignamats hússins. Þessar þrjár röngu forsendur yfirmatsmanna hafi orðið til þess að niðurstaða mats þeirra á verðmæti fasteignarinnar hafi verið 82,5 milljónum króna lægri en ella hefði verið. Til stuðnings umræddri gagnrýni á forsendur yfirmatsgerðarinnar vísa stefndu til framlagðs álits tveggja endurskoðenda hjá Deloitte 6. febrúar 2019. Álitið sem nefnt er „yfirferð á matsgerð“ barst Landsrétti 7. febrúar 2019 í kjölfar framlagningar yfirmatsgerðar 16. janúar 2019, á síðasta degi sameiginlegs gagnaöflunarfrests málsaðila. Með ákvörðun Landsréttar 28. febrúar 2019 var fallist á framlagningu álitsins með vísan til jafnræðissjónarmiða og þar sem stefndu gafst ekki tilefni til að afla þess fyrr en gagnaöflunarfrestur fyrir Landsrétti var liðinn, sbr. 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991. Ekki verður byggt á þessu áliti fyrir Landsrétti á sama hátt og matsgerð dómkvaddra matsmanna en mótbárur stefndu, sem byggðar eru á álitinu, gegn forsendum yfirmatsins þykja ekki of seint fram komnar og komast að í málinu. Yfirmatsmenn komu fyrir Landsrétt og skýrðu matsgerðina og forsendur hennar. Yfirmatsmaðurinn Magnús Árni skýrði þá ákvörðun að miða við 1. október sem miðpunkt greiðsluflæðis ár hvert þannig að reynslan sýndi að ferðaþjónustan skili almennt meiri tekjum á síðari hluta árs en þeim fyrri og þrátt fyrir að leiga samkvæmt fyrirliggjandi leigusamningum félli í gjalddaga 1. hvers mánaðar mætti vænta þess að greiðslur drægjust. Þá taldi hann að þegar lóðin var seld hefði verið rétt að miða fasteignamat við hærri fjárhæð en núverandi fasteignamat enda taldi hann að það myndi hækka. Í matsgerð sem aflað var fyrir héraðsdómi og yfirmatsgerð voru niðurstöður í meginatriðum byggðar á sömu matsaðferð þótt í yfirmatsgerðinni hefði einnig verið beitt samanburðaraðferð varðandi Austurveg 14. Í báðum tilvikum var mat á núvirtu tekjuflæði frá fasteigninni byggt á fyrirliggjandi leigusamningum. Með hliðsjón af því að umræddir leigusamningar milli Fox ehf. og Lava lágu fyrir þegar hluthafafundur samþykkti að ganga til samninga við Fox ehf. var rétt að byggja niðurstöður matsins á tilvist þeirra. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki byggt á niðurstöðu matsgerðar tveggja matsmanna sem aflað var fyrir Landsrétti við úrlausn málsins. Þegar matsgerð sem aflað var fyrir héraðsdómi og yfirmatsgerð eru bornar saman og tillit tekið til framburðar matsmanna fyrir héraðsdómi og Landsrétti virðist munur á niðurstöðum þeirra einkum skýrast af því að yfirmatsmenn reikna með ávöxtunarkröfunni 7,95% en undirmatsmenn með 7,5%. Eins og fram kom í yfirmatsgerð er matsaðferðin afar næm fyrir tiltölulega lítilli breytingu á ávöxtunarkröfu. Um er að ræða matsatriði sem ræðst af mati á fleiri undirliggjandi breytum og næmi þeirra. Ekki verður séð að undir- eða yfirmatsmenn hafi byggt mat sitt á þessum þætti á röngum forsendum. Með hliðsjón af því og þar sem matsgerð þriggja yfirmatsmanna hefur almennt meira sönnunargildi en matsgerð tveggja undirmatsmanna er rétt að byggja á niðurstöðu yfirmatsgerðar fremur en undirmatsgerðar að þessu leyti. Verða niðurstöður undirmatsgerðarinnar því ekki lagðar til grundvallar í máli þessu við úrlausn þess hvert hafi verið verðmæti hinna seldu lóðarréttinda að Austurvegi 14.Dómurinn telur að yfirmatsmenn hafi ekki fært sannfærandi rök fyrir þeim forsendum sínum að miða miðpunkt tekjuflæðis við 1. október ár hvert enda gerðu allir leigusamningarnir ráð fyrir jöfnum mánaðarlegum leigugreiðslum allt árið. Skýrt kom fram í framburði þeirra fyrir Landsrétti að þeir hefðu ekki tekið mið af afkomutengingu leigugreiðslna við mat sitt. Þótt rök yfirmatsmanna geti réttlætt að færa þessa viðmiðunardagsetningu eitthvað aftur fyrir mitt ár fellst dómurinn ekki á að það hafi verið rétt forsenda hjá þeim, í ljósi þess leigusamnings sem þeir byggðu matið á, að færa þessa viðmiðunardagsetningu aftur á síðasta ársfjórðung. Sú forsenda sem yfirmatsmenn gáfu sér leiðir til lægra mats á virði fasteignarinnar og þar með lóðarréttindanna en ef miðað hefði verið við dagsetningu nær miðju ári. Þá hafa yfirmatsmenn ekki skýrt með fullnægjandi hætti mismunandi forsendur við val á dagsetningu sem núvirðing byggingarkostnaðar var annars vegar miðuð við og núvirðing tekjuflæðis hins vegar. Loks hafa yfirmatsmenn ekki að mati dómsins fært fullnægjandi rök fyrir því að gera hefði mátt ráð fyrir því 9. maí 2016 að fasteignamat fasteignarinnar yrði svo miklu hærra en það í raun varð. Í því sambandi er rétt að geta þess að þegar þessi verðmatsaðferð er notuð hefur sú ákvörðun að styðjast við hærra fasteignamatsverð þau áhrif að fasteignagjöld hækka sem hefur þau áhrif að reiknað sjóðstreymi frá fasteigninni lækkar og þar með mat á verðmæti hennar og lóðarréttindanna. Þótt ekki verði byggt á framlagðri „yfirferð á matsgerð“ tveggja endurskoðenda hjá Deloitte um töluleg áhrif þessara forsendna yfirmatsmanna á niðurstöður yfirmatsgerðarinnar þykja stefndu hafa sýnt nægilega fram á að umræddar forsendur yfirmatsmanna, sem dómurinn getur ekki fallist á, hafi leitt til talsvert lægri niðurstöðu, á grundvelli afgangsaðferðar, um verðmæti hinna seldu lóðarréttinda að Austurvegi 14 en ella hefði verið. Í forsendum matsgerðar sem aflað var í héraði og yfirmatsgerðar kemur fram að byggingarkostnaður fasteignarinnar er í báðum tilvikum miðaður við 885 milljónir króna sem er sá kostnaður sem gengið var út frá í kostnaðarmati því sem fylgdi leigusamningunum. Óumdeilt er að í því mati á byggingarkostnaði var gert ráð fyrir 25 milljóna króna kostnaði vegna öflunar lóðarréttinda og tengdum kostnaði. Í undirmatsgerð eru þessar 25 milljónir dregnar frá byggingarkostnaði áður en sá kostnaður er dreginn frá núvirtu verðmæti fasteignarinnar. Í yfirmatsgerð er hins vegar allur byggingarkostnaðurinn, að meðtöldum kostnaði við öflun lóðarréttinda, dreginn frá núvirtu verðmæti fasteignarinnar. Dómurinn fær ekki betur séð en að þessi forsenda sé ekki í samræmi við fyrirliggjandi upplýsingar í málinu og óútskýrð af hálfu yfirmatsmanna. Niðurstaða samanburðarmats yfirmatsmanna þykir ekki til þess fallin að byggt verði á niðurstöðu yfirmatsins enda forsendur samanburðarmatsins fremur óljósar og byggjast samkvæmt framburði yfirmatsmanna fyrir Landsrétti að hluta til á upplýsingum sem einn yfirmatsmanna bjó yfir vegna starfa sinna, en þær eru hvorki aðgengilegar málsaðilum né dómendum og verða ekki staðreyndar. Samkvæmt framansögðu verður hvorug matsgerðanna lögð til grundvallar fullum fetum um hvert hafi verið verðmæti hinna seldu lóðarréttinda og annars sem tengdist lóðinni Austurvegi 14. Með vísan til alls framangreinds og þeirra annmarka sem dómurinn telur á forsendum yfirmatsgerðarinnar þykja stefndu hafa sýnt fram á að verðmæti lóðarleiguréttinda og annars þess sem fylgdi með vegna lóðarinnar Austurvegar 14 hafi verið nokkru meira en það 25 milljóna króna endurgjald sem fyrir réttindin kom. Stefndu hefur þó ekki tekist að sýna fram á að þessi réttindi hafi verið seld á svo verulegu undirverði að það geti eitt og sér leitt til þess að ákvörðun hluthafafundar um sölu á réttindum vegna lóðarinnar Austurvegar 14 teljist hafa verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins, sbr. 95. gr. laga nr. 2/1995.Af hálfu stefndu er því haldið fram að með ákvörðun hluthafafundar 9. maí 2016 um sölu á lóðarréttindum vegna lóðanna nr. 12 og 14 við Austurveg hafi Fox ehf. verið gefinn valréttur um kaup á lóðinni Austurvegi 12 án endurgjalds og þannig komið í veg fyrir að áfrýjandi gæti notið þeirra verðmæta sem í lóðarréttindunum fólust. Af hálfu áfrýjanda er þessu hafnað.Samkvæmt matsgerð sem aflað var í héraði var verðmæti lóðarréttinda að Austurvegi 12 talið 25 milljónir króna en 50 til 80 milljónir króna að teknu tilliti til samlegðaráhrifa. Í yfirmatsgerð voru þessi sömu lóðarréttindi metin á 17,5 til 25 milljónir en 30 milljónir króna ef litið væri til samlegðaráhrifa. Ljóst er af matsgerðum að samlegðaráhrifin eru að stórum hluta vegna sameiginlegrar nýtingar bílastæða og því ekki alfarið bundin við að sami aðili reki fasteignir á báðum lóðunum. Samkvæmt drögum að samningi áfrýjanda við Fox ehf. sem lögð voru fyrir hluthafafund 9. maí 2016 og þeim samningi sem gerður var 12. sama mánar, var gert ráð fyrir því að Fox ehf. greiddi samtals 40 milljónir króna vegna lóðarréttinda að Austurvegi 12 og 14 og annars sem þeim tengdist. Í endanlegum kaupsamningi 14. október 2016 milli áfrýjanda og Fox ehf. hefur kaupverð lóðarréttinda vegna Austurvegar 12 verið hækkað í 25 milljónir króna. Eins og áður er fram komið var svofellt ákvæði um greiðslu kaupverðs í þeim samningi: „Kaupandi lofar að greiða fyrir þau réttindi sem felast í hinu selda kr. 25.000.000, með peningum, inn á bankareikning sem seljandi tilgreinir, eigi síðar en tveimur (2) virkum dögum eftir að byggingarleyfi fæst fyrir byggingu á lóðinni, …“ Samsvarandi ákvæði var í fyrrnefndum samningsdrögum og samningi 12. maí 2016 að því frátöldu að þar var kaupverð fyrir umrædd lóðarréttindi tilgreint 15 milljónir króna. Í þeim drögum að samningi við Fox ehf. sem hluthafafundur áfrýjanda samþykkti og síðar raungerðist í endanlegum kaupsamningi um lóðarréttindi vegna Austurvegar 12, sem að framan er lýst, voru engin tímamörk sett um hvenær Fox ehf. skyldi í síðasta lagi sækja um byggingarleyfi fyrir hótel á lóðinni og samningurinn mælti ekki fyrir um nein úrræði fyrir áfrýjanda ef kaupandi léti hjá líða að sækja um það. Kaupandanum Fox ehf. var þannig í sjálfsvald sett hvenær hann tæki ákvörðun um að sækja um byggingarleyfið og þar með að greiða kaupverð hennar. Samkvæmt framburði Ísólfs Gylfa Pálmasonar, fyrrverandi sveitarstjóra Rangárþings eystra, fyrir Landsrétti getur sveitarfélagið afturkallað úthlutun lóðar að sex mánuðum liðnum ef þá hefur ekki verið ráðist í byggingu á henni. Ákvæði þess efnis er þó ekki að finna í lóðarleigusamningi um lóðina. Ekki liggur fyrir að sótt hafi verið um slíkt byggingarleyfi þremur árum eftir úthlutun lóðarinnar. Samkvæmt framansögðu hefur þessi samningur því ekki skapað áfrýjanda nein verðmæti og með öllu er ófyrirséð hvenær eða hvort endurgjaldið verði greitt. Þegar raunverulegt endurgjald, sem fékkst fyrir lóðarréttindi áfrýjanda að Austurvegi 12 samkvæmt samningnum við Fox ehf., er borið saman við niðurstöður bæði undirmats og yfirmats um hvert hafi verið verðmæti þessara réttinda þegar ákvörðun var tekin um sölu þeirra 9. maí 2016, er ljóst að verulegur mismunur var á verðmæti réttindanna og því endurgjaldi sem fyrir þau kom. Af hálfu áfrýjanda er því haldið fram að þrátt fyrir að dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að lóðarréttindin hafi verið seld á undirverði verði að líta til hagsmuna áfrýjanda í heild af viðskiptunum og þar verði sérstaklega að líta til hluthafasamkomulags hluthafa Lava.Af hálfu áfrýjanda er lögð áhersla á áhrif hluthafasamkomulags hluthafa Lava og vísað til greinar 1.3 þar sem fram komi að Lava muni ekki koma að rekstri né byggingu fasteignarinnar og jafnframt að kostnaður við byggingu hennar verði í samræmi við kostnaðaráætlun og leigugjald taki mið af því. Stjórn Lava hafi með samkomulaginu verið fengið ákvörðunarvald um við hvern yrði samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Áfrýjandi hafi því við undirritun þess gengist undir verulegar takmarkanir á umráðarétti sínum yfir þeim eignum sem ákvörðun hluthafafundarins hafi tekið til. Ákvörðun um undirritun hluthafasamkomulagsins hafi verið tekin með heildarhagsmuni áfrýjanda að leiðarljósi. Nauðsynlegt hafi verið fyrir áfrýjanda að koma sýningarhlutanum í rekstur enda hefði hann að öðrum kosti eingöngu setið eftir með kostnað og lóðir á Hvolsvelli sem hefðu verið lítils eða einskis virði. Hagsmuni sína hafi áfrýjandi tryggt gagnvart öðrum hluthöfum Lava með þeim hætti að félagið hafi eignast 27,2% hlut í Lava en virði þess hlutar sé langt umfram kostnað sem tengst hafi sýningarhluta verkefnisins. Þá hafi eingöngu staðið eftir að fá kostnað við fasteignahlutann endurgreiddan og það hafi tekist með kaupsamningnum við Fox ehf. Áfrýjandi hafi ekki getað vænst þess að hagnast á þátttöku í sýningarhluta verkefnisins með aðkomu að Lava á góðum kjörum og jafnframt að hagnast verulega á fasteignahlutanum með sölu lóðanna á margföldum stofnkostnaði þvert á hagsmuni Lava.Af hálfu áfrýjanda er enn fremur byggt á því að hluthöfum beri, hverjum og einum, að byggja ákvarðanir sínar á hluthafafundum á því sem þeir telji líklegast til að hámarka arðsemi félags og þar með allra hluthafa. Ýmsar ákvarðanir sem hluthafafundur geti tekið séu þess eðlis að ekki sé augljóst með hvaða hætti arðsemin verði hámörkuð. Hluthöfum verði því að veita svigrúm til að taka viðskiptaákvarðanir og ef ákvörðun þeirra rúmast innan þess svigrúms verði hún ekki endurskoðuð af dómstólum. Við mat á því hvort skilyrðum 95. gr. laga nr. 2/1995 sé fullnægt sé aðalatriðið að kannað sé hvort viðkomandi ákvörðun hafi verið byggð á réttlætanlegum sjónarmiðum og hvort hún hafi verið tekin í góðri trú um að með henni væri stuðlað að hagsæld félagsins. Varlega verði að fara í að endurmeta viðskiptalegar ákvarðanir og mikilvægt að við það mat sé aðeins litið til þeirra forsendna sem sannarlega lágu fyrir þegar ákvörðunin var tekin. Af hálfu áfrýjanda er því haldið fram að hagsmunir félagsins af því að sýningarhluti verkefnisins myndi ganga eftir hafi verið forsenda alls annars. Áhættan af því að ganga gegn ákvörðun Lava um að semja við Fox ehf. eða gera tilraun til að selja eignirnar fyrir margfaldan stofnkostnað með tilheyrandi hækkun byggingarkostnaðar og þar með leigukostnaðar Lava hafi verið sú að áfrýjandi fengi ekki endurgreiddan þann kostnað sem félagið hafði lagt út. Áhættan hafi jafnframt falist í því að ekkert yrði af rekstri Lava en áfrýjandi hafi haft verulegra hagsmuna að gæta í því félagi sem annar stærsti hluthafinn. Ákvörðun hluthafafundar hafi því verið tekin í því skyni að hámarka líkur á því að sýningin yrði að veruleika. Stefndu byggja aftur á móti á því að með gerð hluthafasamkomulagsins hafi áfrýjandi ekki framselt ráðstöfunarrétt sinn yfir lóðunum. Í hluthafasamkomulaginu hafi verið vísað til þess að gert væri ráð fyrir því að kostnaður við bygginguna yrði í samræmi við kostnaðaráætlun sem fylgdi samkomulaginu og leigugjald vegna afnota af fasteigninni skyldi miðast við þá kostnaðaráætlun með sanngjörnum hætti. Þá hafi komið þar fram að stjórn Lava myndi semja um leigugjald vegna afnota af fasteign sem reist yrði og hafa ákvörðunarvald um við hvern yrði samið. Ákvörðun þar um skyldi byggja á málefnalegum ástæðum. Stefndu telja að hluthafasamkomulagið hafi eingöngu fjallað um uppsetningu og rekstur eldfjallamiðstöðvar á Hvolsvelli á lóðinni Austurvegi 14 og ákvæði þess um ákvörðunarvald stjórnar Lava lúti eingöngu að byggingu og rekstri fasteignar undir þá starfsemi. Hluthafasamkomulagið hafi því á engan hátt varðað ráðstöfun lóðarinnar nr. 12 við Austurveg. Þá hafi hluthafasamkomulagið gefið áfrýjanda talsvert svigrúm til samninga um sanngjarnt verð fyrir lóðarréttindi og önnur verðmæti sem tengdust lóðinni Austurvegi 14. Með ákvörðun hluthafafundar hafi áfrýjandi verið sviptur þeirri hagnaðarvon sem fólst í fasteignahluta verkefnisins sem félagið hefði getað annast sjálft. Sú hagnaðarvon hafi verið færð eignalausu félagi sem Skúli Gunnar hafi haft mikil tengsl við.Fyrir liggur að hagsmunir áfrýjanda og þar með hluthafa þess, Sjarms og Garms ehf., fólust annars vegar í að starfsemi Lava, sem áfrýjandi átti rúmlega fjórðungshlut í, myndi dafna. Um var að ræða mikilsverða langtímahagsmuni fyrir áfrýjanda og verður ekki dregið í efa að Skúli Gunnar, eigandi félaga sem stóðu að hinni umdeildu ákvörðun hluthafafundarins, hafi sett þessa hagsmuni í öndvegi þótt ekki verði litið fram hjá tengslum hans við Fox ehf. og Þingvang ehf., en þau félög höfðu mikla hagsmuni af fasteignahluta verkefnisins. Hins vegar höfðu áfrýjandi og hluthafar félagsins einnig hagsmuni af því að fá sem hæst verð fyrir þau lóðarréttindi sem félagið hafði aflað sér og þá undirbúnings-, markaðs-, og þróunarvinnu sem stefndi Sigmar og fleiri höfðu lagt að mörkum til áfrýjanda auk kostnaðar við aðkeypta þjónustu. Í þessu sambandi er verður ekki framhjá því litið að í gögnum málsins liggur fyrir að félög í eigu Skúla Gunnars höfðu fengið greitt fyrir vinnu í þágu áfrýjanda en stefnda Sigmari hafði verið neitað um að félög í hans eigu fengju greidda reikninga vegna vinnu hans. Við mat á því hvort ákvörðun um að selja Fox ehf. lóðarréttindi og annað tengt lóðinni Austurvegi 14 hafi verið ótilhlýðileg verður að líta til þess markmiðs áfrýjanda og hluthafa hans að koma á fót sýningu um eldfjöll og jarðskjálfta og þeirra hagsmuna sem áfrýjandi hafði vegna 27,2% eignarhlutar sem félagið átti í Lava. Einnig verður að taka mið af þeim hömlum sem samkomulag hluthafa Lava, sem áfrýjandi stóð meðal annars að og stefndi Sigmar lagði blessun sína yfir, lagði á áfrýjanda um ráðstöfun réttindanna. Þar á meðal eru ákvæði samkomulagsins um ákvörðunarvald Lava um hver yrði viðsemjandi félagsins um byggingu og rekstur fasteignarinnar og um leigugjald en það skyldi taka mið af kostnaðaráætlun meðal annars um lóðarleigu. Vegna þessa hluthafasamkomulags verður ekki gerð jafn rík krafa og ella hefði verið um að áfrýjandi aflaði mats á verðmæti lóðarréttindanna áður en ákvörðun um sölu þeirra var tekin. Við framangreint mat verður jafnframt að taka tillit til þess að þegar hluthafafundur áfrýjanda tók ákvörðun um að selja Fox ehf. lóðarréttindin lá sem fyrr segir fyrir að Lava hafði samið við Fox ehf. um leigu á fasteign sem Fox ehf. hugðist reisa og reka á lóðinni Austurvegi 14. Þótt Fox ehf. hafi dregið úr áhættu sinni af kaupum á lóðarréttindunum með því að semja um leigu á fyrirhugaðri fasteign á lóðinni fyrir fram var fasteignaverkefnið ekki án áhættu. Á sama hátt hefði það ekki verið áhættulaust fyrir áfrýjanda að annast sjálfur fasteignahluta verkefnisins. Við þetta mat verður heldur ekki fram hjá því litið að hluthafafundurinn hafði réttmæta ástæðu til að ætla að mun hærra söluverð eignarinnar væri til þess fallið að hafa áhrif til hækkunar á leigugjaldi og gæti þar með stefnt sýningarverkefni Lava í hættu og skaðað hagsmuni áfrýjanda, sem hluthafa í Lava, meira en sem nam mögulegum hagnaði af hærra söluverði réttinda yfir lóð undir byggingu fyrir sýninguna. Fallist er á með áfrýjanda að játa verði hluthafafundi félagsins nokkurt svigrúm til að meta og bera saman alla framangreinda hagsmuni og áhættuþætti og taka þá ákvörðun sem þeir teldu samrýmast best hagsmunum félagsins. Þegar allt framangreint er virt verður ekki talið að stefndu hafi sýnt fram á að ákvörðun hluthafafundar, um að selja Fox ehf. lóðarréttindi og annað sem tengdist lóðinni nr. 14 við Austurveg fyrir 25 milljónir króna, hafi verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Þar sem aðrar málsástæður stefndu til stuðnings kröfu um ógildingu ákvörðunar hluthafafundar hvað varðar lóðarréttindi að Austurvegi 14 þykja ekki á rökum reistar verður ekki fallist á þann hluta kröfu þeirra. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfu um ógildingu ákvörðunarinnar hvað varðar sölu á lóðarréttindum að Austurvegi 14.Ákvæði um greiðslu kaupverðs fyrir lóðarréttindi og annað sem tengdist lóðinni nr. 12 við Austurveg fólu sem fyrr segir í sér að það var algerlega undir Fox ehf. komið hvenær eða hvort til þess kæmi að sótt yrði um byggingarleyfi fyrir hótel á lóðinni og hvenær eða hvort endurgjald fyrir lóðina yrði þar með greitt. Það kaupverð sem ákveðið var fyrir þessi lóðarréttindi í þeim samningsdrögum sem hluthafafundur samþykkti fól þannig ekki í sér eiginlegt endurgjald fyrir lóðina. Sú hækkun á tilgreindu kaupverði fyrir lóðarréttindin í endanlegum kaupsamningi hafði þar af leiðandi enga sérstaka þýðingu og virðist fyrst og fremst hafa verið ætlað að réttlæta heildarverð hinna seldu réttinda vegna lóðanna Austurvegar 12 og 14 í ljósi 50 milljóna króna tilboðs sem áður hefði borist í lóðarréttindin. Vegna þessara óvenjulegu samningsákvæða um greiðslu kaupverðs fyrir lóðarréttindi vegna lóðarinnar Austurvegar 12 verður ekki séð að í samningi um sölu þeirra réttinda hafi falist raunveruleg verðmæti fyrir félagið. Með vísan til þess og niðurstöðu bæði undirmats og yfirmats um verðmæti þessara lóðarréttinda þykja stefndu hafa sýnt nægilega fram á að þau hafi verið seld á verulegu undirverði.Ákvörðun hluthafafundar um að láta lóðarréttindi vegna Austurvegar 12 fylgja með í sölunni til Fox ehf. á framangreindum kjörum fær engan stuðning í hluthafasamkomulagi hluthafa Lava enda snýr það ekki að neinu leyti að þeirri lóð. Ákvörðunin var ekki til þess fallin að hafa áhrif á byggingarkostnað þeirrar fasteignar sem Fox ehf. hafði tekið að sér að reisa fyrir starfsemi Lava og þar með leiguverð. Ákvörðunin gat heldur ekki miðað að því að tryggja að sýningarhluta verkefnisins væri ekki stefnt í hættu. Hluthafafundurinn hafði þar af leiðandi ekki réttmæta ástæðu til þess að ætla að sala á lóðarréttindum vegna þessarar lóðar til Fox ehf. stuðlaði að því að vernda fjárhagslega hagsmuni áfrýjanda af sýningarhluta verkefnisins. Með ákvörðuninni voru möguleikar áfrýjanda á að fénýta lóðarréttindin skertir verulega en Fox ehf. var, án nokkurs endurgjalds eða áhættu, veittur réttur til á ákveða hvenær eða hvort endurgjald kæmi fyrir fyrir réttindin. Ákvörðunin var því ekki til þess fallin að hámarka hagnað áfrýjanda og verður ekki réttlætt með vísan til þeirra sjónarmiða sem áfrýjandi hefur teflt fram um svigrúm hluthafafundar til að taka viðskiptalegar ákvarðanir sem þeir telja samrýmast best hagsmunum félagsins.Við mat á því hvort ákvörðun hluthafafundar um sölu á réttindum yfir lóðinni Austurvegi 12, telst hafa brotið í bága við 95. gr. laga nr. 2/1995 verður jafnframt að líta til framangreindra tengsla eigenda þeirra félaga sem stóðu að ákvörðuninni við eigendur og stjórnendur Fox ehf. og Þingvangs ehf. og hvernig staðið var að undirbúningi ákvörðunarinnar. Að öllu framangreindu virtu þykja stefndu hafa sýnt nægilega fram á að ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda um að selja lóðarréttindi að Austurvegi 12 á Hvolsvelli, auk annarra réttinda tengdra þeim, hafi veriðfallin til þess að afla Fox ehf. og mögulega ákveðnum hluthöfum áfrýjanda ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa og félagsins. Ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda var því í andstöðu við 95. gr. laga nr. 2/1995 sem ætlað er að veita minnihluta hluthafa og félaginu sjálfu vernd gegn ákvörðunum meirihluta hluthafa og er því fallist á kröfu stefndu um að hún verði ógilt.Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur að því leyti sem í dómsorði greinir. Eftir úrslitum málsins þykir rétt að áfrýjandi greiði stefndu hluta málskostnaðar þeirra í héraði og fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Ógilt er ákvörðun hluthafafundar áfrýjanda, Stemmu hf., 9. maí 2016, að því er varðar samþykki fyrir því að selja Fox ehf. lóðarréttindi að Austurvegi 12 á Hvolsvelli, og önnur réttindi tengd þeim, samkvæmt drögum að kaupsamningi, dagsettum í maí 2016, sem lögð voru fram á hluthafafundinum. Áfrýjandi, Stemma hf., greiði stefndu, Sjarmi og Garmi ehf. og Sigmari Vilhjálmssyni, samtals 5.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2018. Mál þetta er höfðað með birtingu stefnu þann 8. ágúst 2016 og dómtekið 24. maí 2018. Stefnendur eru Sjarmur og Garmur ehf., kt. 550414-2280, Suðurlandsbraut 46, Reykjavík, og Sigmar Vilhjálmsson, kt. 030177-5339, Þrastarhöfða 26, Mosfellsbæ. Stefndi er Stemma hf., kt. 700414-0270, Suðurlandsbraut 46, Reykjavík. Stefnendur krefjast þess hvor um sig að ógilt verði ákvörðun hluthafafundar stefnda 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14, Hvolsvelli, auk stofnkostnaðar og annarra réttinda tengdra þeim, til Fox ehf., kt. 410908-1740, Gnitaheiði 3, Kópavogi, til samræmis við drög að kaupsamningi, dagsettum í maí 2016, sem lögð voru fram á hluthafafundinum. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krafðist frávísunar málsins og krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnenda og stefnendur verði dæmdir til greiðslu málskostnaðar að mati réttarins. Málavextir og helstu ágreiningsefni: Mál þetta er höfðað til ógildingar á ákvörðun hluthafafundar stefnda sem haldinn var 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja Fox ehf. lóðir að Austurvegi 12 og 14, Hvolsvelli, og önnur réttindi. Hið stefnda félag, Stemma hf., var stofnað utan um þróunarverkefni Skúla Gunnars Sigfússonar og stefnanda Sigmars, sem varð til haustið 2013. Í stefnu segir að upphaflega hugmyndin hafi verið sú að opna sýningu um Eyjafjallajökul í litlu húsnæði eða skemmu. Hugmyndin hafi þróast þannig að til hafi staðið að reisa stóra fasteign á Hvolsvelli, sem gæti gegnt hlutverki þjónustumiðstöðvar fyrir ferða­þjónustu á Suðurlandi. Þar yrði að finna afþreyingu, verslanir, veitingastaði og hótel. Þessar hugmyndir voru kynntar sveitarstjórn Rangárþings eystra um svipað leyti, svo og ýmsum aðilum í ferðaþjónustu. Frá 1. febrúar 2014 var ráðinn sérstakur framkvæmdastjóri verkefnisins og áfram unnið að því að fá fjármögnun, ljúka skipulagsmálum og semja við leigutaka í smásölu- og veitingaþjónustu. Í september 2014 voru útbúin drög að viðskiptaáætlun fyrir Eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands. Þar var gerð grein fyrir viðskiptahugmyndinni og ýmiss konar þjónustu í tengslum við hana, auk þess sem gert var ráð fyrir því að hótelbygging gæti risið síðar meir á reitnum við hliðina. Fagfjárfestasjóðurinn Landsbréf Icelandic Tourism Fund I slhf., í umsjá Landsbréfa hf., undirritaði þann 19. febrúar 2015 viljayfirlýsingu um hlutafjárloforð varðandi sýningarhluta verkefnisins, en hvorki um veitinga- né fasteignahlutann. Þá lýstu nokkrir aðilar áhuga á vormánuðum 2014 á því að taka á leigu verslunar- og veitingarými fasteignarinnar. Deiliskipulag vegna eldfjallaseturs og hótels á lóðunum að Austurvegi 12–14 var samþykkt á fundi sveitarstjórnar Rangárþings eystra 16. apríl 2015 og var lóðarumsókn til stefnda samþykkt 3. september 2015. Hið stefnda félag, Stemma hf., var stofnað þann 5. ágúst 2014. Samkvæmt hlutaskrá félagsins þann 23. september 2015 voru þrír hluthafar skráðir eigendur að 16.500.000 króna hlutafé í stefnda. Þessir hluthafar voru Gufupressan ehf. sem átti 45,45% hlut, Sjarmur og Garmur ehf. sem átti 36,36% hlut og Leiti eignarhaldsfélag ehf. sem átti 18,18% hlut. Stefnandi Sigmar Vilhjálmsson á hlut í Sjarmi og Garmi ehf. Á stjórnarfundi stefnda þann 25. september 2015 lýsti stefnandi Sigmar Vilhjálmsson sig ekki tilbúinn til þess að undirrita skýrslu stjórnar og ársreikning félagsins fyrir árið 2014. Á fundinum lagði stjórnarformaður stefnda fram kauptilboð Þingvangs ehf. í allar eignir stefnda er vörðuðu fasteignahluta verkefnisins, að fjárhæð 25.000.000 króna, en endanleg fjárhæð skyldi ákvörðuð sameiginlega af tilboðsgjafa og tilboðshafa og miðast við raunverulegan kostnað sem tilboðshafi hafði lagt til verkefnisins. Af hálfu stefnanda Sigmars var óskað eftir því að fengið yrði hlutlaust álit til að leggja mat á verðmæti fasteignahlutans. Meirihluti stjórnarmanna stefnda samþykkti að fresta því að taka afstöðu til tilboðsins að svo stöddu. Þá var prókúruumboð stefnanda Sigmars afturkallað á fundinum. Stefnandi Sigmar gerði athugasemdir við skýrsluna og fundargerðina og lagði fram eigin fundargerð. Í framhaldinu kannaði hann áhuga annarra aðila á fasteignahluta verkefnisins og barst tilboð frá Íslandshótelum í nóvember 2015. Þann 28. september 2015 tilkynnti Skúli Gunnar Sigfússon stefnanda Sigmari að hann hefði ekki áhuga á að fara inn í fasteignahlutann, hvorki sjálfur né í félagi með honum. Í kjölfarið áttu fulltrúar Þingvangs ehf. fundi með arkitektum stefnda, fjármögnunaraðilum og áhugasömum leigutökum. Stefnandi Sigmar mótmælti þessu með vísan til þess að stjórn stefnda hefði ekki tekið afstöðu um sölu lóðarréttindanna eða samið við þriðja aðila um byggingu fasteigna á lóðunum Þann 8. október 2015 stofnaði stefndi félagið Butru ehf., sem síðar fékk nafnið Lava – Eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands ehf. Stofnfé félagsins, 9.000.000 króna, var greitt með framlögðum reikningi við undirbúning verkefnisins og lá fyrir sérfræðiskýrsla endurskoðanda því til staðfestingar. Stofnfjárframlagið var metið á genginu 1,0. Hlutaféð var jafnframt hækkað í ríflega 6,8 milljónir króna á genginu 7,5 og greiddi stefnandi 51.000.000 króna fyrir þann hlut, og er óumdeilt að greiðslan var fjármögnuð af félögum í eigu Skúla Gunnars Sveinssonar. Hlutafé Butru ehf. var aftur hækkað með sölu hlutafjár til Icelandic Tourism Fund (ITF), Kynnisferða ehf., Þingvangs ehf., og Eimskipa hf. Eftir hækkunina var ITF-sjóður Landsbréfa langstærsti hluthafinn, en hann greiddi 240 milljónir fyrir 32.000.000 króna hlut sem svarar til 54,73% af heildarhlutafé félagsins. Þann 5. nóvember 2015 var undirritað hluthafasamkomulag á milli stefnda, Landsbréfa hf., vegna Icelandic Tourism Fund I slhf., Kynnisferða ehf., Þingvangs ehf., og Eimskipa hf. um eignarhald, meðferð hluta og stjórn á Butru ehf. og áskriftir að nýju hlutafé í félaginu. Þann 10. mars 2016 var samþykktur kaupsamningur við Fox ehf. á stjórnarfundi stefnda 10. mars 2016 um sölu á fasteignum félagsins. Var hann síðan lagður fyrir hluthafafund 9. maí 2016. Fulltrúar Gufu­pressunnar ehf. og Leitis eignarhaldsfélags ehf. samþykktu samninginn, en stefnandi Sigmar, sem var mættur fyrir Sjarm og Garm ehf., greiddi atkvæði á móti. Stefndi krafðist upphaflega frávísunar og skilaði sérstakri greinargerð vegna þess. Kröfu um frávísun var hafnað með úrskurði 1. desember 2016. Stefnandi Sigmar krafðist þess jafnframt að honum yrði heimilað að þinglýsa stefnu málsins á fasteignirnar Austurveg 12 og 14 á Hvolsvelli. Þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 11. janúar 2017. Þá var skráð sérstakt matsmál nr. M-22/2017 vegna matsbeiðni stefnenda. Matsgerð í málinu var lögð fram 5. desember 2017. Mál nr. E-5/2017 var sameinað máli þessu, en beiðni um sameiningu málanna var lögð fram 23. janúar 2017. Áður hafði kröfu um frávísun þess máls verið hafnað með úrskurði 26. apríl 2017. Ágreiningur aðila varðar það hvort ákvörðun hluthafafundar um sölu umræddra lóða hafi verið ótilhlýðileg og andstæð 95. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995, hvort hún hafi verið samþykkt með tilskildum atkvæðafjölda, hvort stefnda hafi verið heimilt að ráðstafa eignunum, hvort stjórn stefnda hafi þurft að samþykkja umræddan kaupsamning áður en hann var lagður fyrir hluthafafund, hvort stefnandi Sigmar geti átt aðild að málinu, hvort ákvörðun um málshöfðun stefnanda Sjarms og Garms ehf. hafi verið tekin með lögmætum hætti og hvort vísa beri málinu frá dómi ex officio. Við aðalmeðferð gáfu eftirtaldir skýrslu fyrir dómi: Sigmar Vilhjálmsson, Skúli Gunnar Sveinsson, Guðmundur Hjaltason, Pálmar Harðarson og matsmennirnir Dan Wium og Gunnar Jóhannesson. Helstu málsástæður stefnenda: Í upphafi byggðu stefnendur á því að hlutafjáreign í félaginu hefði verið ranglega skráð, m.a. að atkvæðisréttur hefði verið ranglega skráður og því hefði salan ekki hlotið tilskilinn fjölda atkvæða. Í þinghaldi 2. febrúar 2018 féllu stefnendur frá þessum málsástæðum. Stefnendur höfða málið á grundvelli 96. gr. laga nr. 2/1995 um hluta­félög, sem vísar til þess að hluthafar, stjórnarmenn eða framkvæmdastjórar geti höfðað mál vegna ákvarðana hluthafafunda sem teknar hafi verið með ólögmætum hætti eða brjóti í bága við lög eða samþykktir félagsins. Stefnendur vísa til þess að sala lóðarinnar hafi verið andstæð 95. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Með sölunni hafi kaupandanum verið aflað ótilhlýðilegra hags­muna í skilningi 95. gr. hlutafélagalaga, þar sem kaupverðið hafi verið mun lægra en raun­verulegt verðmæti hins selda. Þá vísa stefnendur til þess að stjórn félagsins hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína samkvæmt 91. gr. hlutafélagalaga með því að afla ekki verðmats frá þriðja aðila eða leita tilboða frá fleiri aðilum. Hvorki hluthafar né stjórnarmenn voru sérfróðir um viðskipti af þessum toga og því mikilvægt að slíkra upplýsinga væri aflað til að hægt væri að leggja mat á viðskiptalegar forsendur samningsins. Stefnandi Sigmar hafi margítrekað mikilvægi þessa og sjálfur lagt fram upplýsingar frá stjórnendum fasteignafélaga sem bentu til þess að kaupverðið væri langt undir markaðsvirði. Þá hafi lóðin verið metin mun hærra í upphaflegum viðskiptaáætlunum. Stefnendur vísa til þess að meirihluti stjórnar félagsins hafi hafnað tilboði sem stefnandi Sigmar hafi aflað frá öflugum aðila úr ferðaþjónustu eða að ganga til frekari samninga við hann, þó að fyrirliggjandi tilboð hafi verið 10 milljónum króna hærra en það sem samþykkt var frá Fox ehf. Kauptilboð Fox ehf. hafi verið hagstæðara fyrir rekstraraðila sýningarinnar og ekki háð skilyrði um að byggingarleyfi fengist vegna hótels. Fjárhagslega staða Fox ehf. hafi verið óviss, enda enginn rekstur í félaginu og eigið fé þess nánast ekkert. Stefnendur byggja á því að við mat á ótilhlýðileika verði að horfa til tengsla Pálmars Harðarsonar og Harðar Jónssonar annars vegar og Skúla Gunnars Sigfússonar, hins vegar, eiganda Gufupressunnar og Leitis eignarhaldsfélags og félaga sem tengjast þeim. Þá verði einnig við matið að horfa til þess að Þingvangur ehf., félag Pálmars Harðarsonar, sonar Harðar Jónssonar, eiganda Fox ehf., er meðal hluthafa í Lava ehf. Loks verði að líta til tengsla Guðmundar Hjaltasonar við fyrrgreinda aðila. Stefnendur vísa til þess að við mat á ótilhlýðileika verði að horfa til þess að stefnanda Sigmari hafi verið meinaður aðgangur að gögnum, þ.m.t. leigusamningi milli Lava ehf. og Þingvangs ehf. eða Lava ehf. og Fox ehf. og kostnaðaráætlunum vegna framkvæmdanna, en stefnendur telja að kauptilboð Fox ehf. geri ráð fyrir ofáætluðum byggingarkostnaði. Liður í því hafi verið að afturkalla prókúruumboð stefnanda Sigmars. Stefnendur hafna sjónarmiðum stjórnarmanna stefndu um að ákvörðun um söluna hafi verið nauðsynleg vegna hagsmuna stefnda að því er varðar sýningarhluta verkefnisins. Stefnandi Sigmar hafi um langt skeið kallað eftir því að leitað yrði tilboða frá fleiri aðilum í því skyni að tryggja sem hæst verð fyrir eignir stefnda. Þessum ábendingum hafi ekki verið sinnt. Jafnframt er hafnað þeim sjónarmiðum að stefndi hafi ekki átt annan kost en að ganga til samninga við Fox ehf. á grundvelli hluthafasamkomulags eigenda Lava ehf. Sú skýring sé ekki í samræmi við þá staðreynd að lóðarréttindin voru seld til Þingvangs ehf. sem var ekki aðili að samningnum. Þá telja stefnendur að stjórn stefnda hafi ekki getað framselt ákvörðun um það við hvaða aðila yrði samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignar um verkefnið, með vísan til 68. gr. laga nr. 2/1995. Jafnvel þótt fallist yrði á ofangreind sjónarmið hafi engin nauðsyn verið að selja lóðina sem ætluð var til hótelreksturs, sbr. meðal annars bókun Bjarka Diego stjórnarmanns á stjórnarfundi. Þá byggja stefnendur á því að ákvörðun hlutahafafundar hafi tekið til hagsmuna sem stefndi var ekki þinglýstur eigandi að, eins og fasteigna að Austurvegi 12 og 14, Hvolsvelli. Stefndi hafi því ekki haft heimild til að ráðstafa þeim hagsmunum sem tilgreindir eru í kaupsamningnum. Loks vísa stefnendur til þess að ákvörðun hluthafafundar hafi tekið til ráðstöfunar á hagsmunum félagsins án þess að samþykki stjórnar hafi legið fyrir, en það sé ólögmætt, sbr. meðal annars 68. gr. laga nr. 2/1995. Stefnendur vísa til 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einka­mála varðandi aðild beggja að málinu og 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Stefnandi Sjarmur og Garmur ehf. er hluthafi í stefnda. Þá sat stefnandi Sigmar í stjórn stefnda þegar hin umdeilda ákvörðun var tekin. Það að hann hafi ekki verið endurkjörinn í stjórnina breyti engu um heimild hans til málshöfðunar. Aðalfundur þessi hafi verið ólögmætur í heild sinni. Boðað hafi verið til hans með ólögmætum hætti og ekki hafi verið heimilt að taka ákvörðun um staðfestingu ársreiknings þar sem árs­reikningur hafi ekki legið fyrir. Þá hafi stefnanda verið meinað að greiða atkvæði á fundinum sem fyrirsvarsmanni Sjarms og Garms. Jafnvel þótt aðalfundurinn teldist hafa verið lögmætur byggir stefnandi á því að samkvæmt 1. mgr. 96. gr. hafi þeir sem sátu í stjórn þegar hin umdeilda ákvörðun var tekin heimild til málshöfðunar. Að öðrum kosti gæti meirihlutaeigandi félags komið í veg fyrir málshöfðun með því að kjósa aðra menn í stjórn. Þá vísar stefnandi til þess að ákvörðun um málshöfðun stefnanda Sjarms og Garms ehf. var tekin á stjórnarfundi félagsins 8. ágúst 2016. Stjórnarformanni hafi ítrekað verið send boðun um fundinn og boðið að taka þátt í honum gegnum fundarsíma en hann hafi ekki þáð það. Stjórnarformaðurinn hafi auk þess verið vanhæfur til meðferðar málsins, sbr. 48. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Helstu málsástæður stefnda. Í greinargerð stefnda eru ýmsar athugasemdir varðandi upphaflegar málsástæður stefnanda um hlutafjáreign og atkvæðavægi hluthafa. Þar sem stefnandi hefur fallið frá þessum málsástæðum þykir ekki ástæða til að reifa þær sérstaklega. Við aðalmeðferð málsins kom fram hjá stefnda að vísa ætti málinu frá ex officio þar sem dómkrafa stefnanda feli í sér bindandi niðurstöðu fyrir aðila sem ekki er stefnt í málinu og eigi því ekki kost á að taka til varna. Krafa stefnanda byggi á matsgerð þar sem einungis einum matsþola af níu er stefnt. Verði fallist á kröfu stefnanda sé dómurinn bindandi og hafi fullt sönnunargildi um það hvort ákvörðunin hafi verið ótilhlýðileg. Það feli í sér að hvorki kaupandi, stjórnarmaður, endurskoðandi né aðrir, sem stefnandi hefur lýst yfir, m.a. í matsbeiðni, að hann kunni að beina að bótakröfu, geti tekið til varna um það hvort háttsemi þeirra hafi verið saknæm og ólögmæt. Stefndi byggir á því að stefnandi Sigmar Vilhjálmsson geti ekki átt aðild að málinu og því beri að sýkna stefnda á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Stefnandi Sigmar byggi aðild sína á 96. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Á aðalfundi stefnda þann 3. ágúst 2016 hafi verið kosin ný stjórn í félaginu og hafi stefnandi Sigmar ekki verið kosinn. Stefnandi Sigmar hafi mætt á fundinn og gert athugasemdir við lögmæti hans. Fundarstjóri hafi lýst fundinn lögmætan og hafi ekki verið krafist ógildingar á þeirri ákvörðun fyrir dómi. Ríkisskattstjóri hafi ekki gert athugasemdir við tilkynningu um stjórn stefnda í kjölfar hluthafafundarins frá 3. ágúst 2016 og hafi hafnað kröfu lögmanns stefnenda um óbreytta skráningu stjórnar eins og hún var fyrir aðalfundinn. Stefndi vísar til þess að ef stefnandi telur sig eiga að vera í stjórn stefnanda þurfi hann að bera þann ágreining undir dómstóla í sérstöku máli, sbr. 5. mgr. 150. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Stefndi hafnar því að regla 1. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög taki til fyrrverandi stjórnarmanna. Ákvæðið sem kveði á um sérstakan málssóknarrétt hluthafa, stjórnarmanna og framkvæmdastjóra verði að skýra þröngt og í samræmi við orðanna hljóðan. Fyrrverandi stjórnarmenn hlutafélags geti ekki tekið að sér hagsmunagæslu fyrir félagið eða hluthafa þess. Ef þeir telja á sér brotið geti þeir sjálfir höfðað skaðabótamál takist þeim að sanna bótaskylda háttsemi af hálfu hluthafa. Verði stefndi ekki sýknaður vegna aðildarskorts er á því byggt að ákvörðun hluthafafundar stefnda þann 9. maí 2016 um sölu lóða og annarra réttinda sé gild. Í fundargerð kemur fram að fulltrúar allra hluthafa félagsins sóttu fundinn, þar á meðal stefnandi Sigmar Vilhjálmsson sem framkvæmdastjóri stefnanda Sjarms og Garms ehf., eigandi 36,36% hlutafjár. Á dagskrá fundarins hafi einungis verið eitt mál sem var sala á lóðum að Austurvegi 12 og 14 samkvæmt drögum að kaupsamningi sem hafi legið fyrir fundinum. Stefndi vísar til þess að fundarstjóri hafi úrskurðað að Skúli Gunnar Sigfússon gæti greitt atkvæði á hluthafafundinum þar sem hann hefði ekki tengsl við kaupanda lóðanna, Fox ehf., sem gerðu hann vanhæfan í skilningi 1. mgr. 76. gr. eða 95. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Önnur niðurstaða hefði leitt til þess að minnihluti hluthafa hefði getað tekið ákvörðun sem ekki samrýmdist hagsmunum eigenda meirihluta hlutafjárins. Forsenda þess að hægt sé að svipta hluthafa atkvæðisrétti sé sú að hagsmunir hans og félagsins séu augljóslega andstæðir. Sú hafi ekki verið raunin í þessu tilviki. Stefndi vísar til þess að ákvörðun hluthafafundarins hafi varðað hagsmuni allra hluthafa félagsins. Tilgangur félagsins sé almenn ferðaþjónusta og tengd starfsemi, rekstur eignarhaldsfélags, kaup, sala og rekstur fasteigna og annar skyldur rekstur. Ákvörðun hluthafafundarins hafi varðað sölu á fasteignaréttindum og kostnað sem stofnað hafi verið til vegna þessara réttinda sérstaklega. Stefnandi Sigmar hafi ekki lagt neitt fé til þessa verkefnis heldur hafi allt fé til rekstrar- og uppbyggingar stefnda komið frá Skúla Gunnari Sigfússyni og félögum í hans eigu. Eftir að Sigmar var rekinn sem markaðsstjóri Stjörnunnar ehf. hafi hann hafið atlögu að stefnda og Skúla Gunnari Sigfússyni og sé málssókn þessi hluti af því. Stefndi vísar til 27,02% eignarhlutar stefnda í Lava – Eldafjalla- og jarðskjálftamiðstöð Íslands ehf. sem sérstaklega var stofnað utan um sýningarþátt verkefnisins, með fjármögnun Skúla Gunnars Sigfússonar. Eins og fram komi í stefnu hafi stefnandi Sigmar talið þá fjármögnun nauðsynlega til að auka tiltrú annarra fjárfesta. Það hafi hins vegar ekki gengið eftir. Stefndi bendir á að sérstakt hluthafasamkomulag og áskriftarloforð gildi á milli hluthafa þess félags. Í því samkomulagi er tekið fram að með verkefninu sé hvorki átt við fasteignina né veitingarekstur eða annan rekstur sem kunni að tengjast sýningunni. Jafnframt kemur fram að kostnaður við byggingu fasteignar undir reksturinn verði í samræmi við kostnaðaráætlun og leigugjald taki mið af því. Stjórn félagsins hafi ákvörðunarvald um það við hvern verði samið um byggingu, eignarhald og rekstur fasteignarinnar. Stefndi vísar til þess að með þessu samkomulagi hafi stefndi í raun afsalað sér yfirráðum yfir þeim lóðarréttindum sem hann hafði tryggt sér á Hvolsvelli með samningi við sveitarstjórn og bundið leigugjaldið við ákveðið hlutfall af áætluðum byggingarkostnaði. Þessar forsendur hafi legið til grundvallar ákvörðun hluthafa, sem fóru með 63,64% hlut í stefnda og áttu auk þess 18,18% óbeint í stefnda, um að selja öll lóðarréttindi stefnda á Hvolsvelli til aðila sem gæti byggt sýningarhús á því verði sem kostnaðaráætlunin gerði ráð fyrir og eftir atvikum aðrar byggingar sem hugmyndir voru um en engar ákvarðanir höfðu verið teknar um að reisa. Stefndi vísar til þess að einungis hafi munað 10 milljónum króna á tilboði hans og tilboði Hótels Vatnajökuls sem stefnandi lagði fram og hafi verið háð fjölda fyrirvara. Endanlegt tilboð Fox ehf. hafi síðan verið hækkað um 10 milljónir króna. Með vísan til alls þess sem hér hefur verið rakið sé ósannað að umrædd ákvörðun hafi verið til þess fallin að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra. Stefndi vísar því á bug að ákvörðun hluthafafundar sé bundin því að stjórn félagsins hafi áður samþykkt ákvörðunina. Slík skilyrði sé ekki að finna í 68. gr. laga um hlutafélög nr. 2/1995. Loks byggir stefndi á því að hlutkesti geti ekki ráðið úrslitum um ákvörðun um málshöfðun þegar atkvæði eru jöfn. Tillagan hafi fallið á jöfnum atkvæðum aðila, sem eigi jafnan hlut í stefnanda, Sjarmi og Garmi ehf.NiðurstaðaI. Samkvæmt 96. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 er varnaraðili í ógildingarmáli félagið sjálft. Ákvæðið felur í sér sérstaka heimild til málssóknar þar sem fram kemur að hún beinist gegn félaginu og varðar gildi ákvörðunar hluthafafundar. Á það er ekki fallist að eins og kröfugerð stefnenda er háttað hafi verið nauðsynlegt að stefna öðrum aðilum en félaginu sjálfu. Einungis er verið að krefjast ógildingar á ákvörðun hluthafafundar á grundvelli framangreindrar heimildar í hlutafélagalögum nr. 2/1995, en ekki á síðari lögskiptum eða kaupsamningum sem gerðir voru við þriðja aðila á grundvelli ákvörðunarinnar. Það eitt að ákvörðun hluthafafundar um að selja lóðarréttindi verði ógilt með dómi leiðir ekki sjálfkrafa til þess að fella beri kaupsamning og afsal úr gildi. Hin umdeilda ákvörðun var tekin af hluthöfum félagsins en ekki af kaupanda fasteignar, endurskoðanda eða stjórnarmanni þess. Ekki er þörf á að stefna þessum aðilum saman á grundvelli reglna um samaðild. Samkvæmt meginreglum einkamálaréttarfars geta þeir einir talist aðilar að einkamáli sem gera dómkröfur eða sem kröfum er beint að. Dómur er einungis bindandi fyrir aðila máls en ekki aðra, sbr. 1. mgr. 116. gr. einkamálalaga nr. 91/1991. Frá þessari meginreglu er undantekning í 4. mgr. 96. gr. laga nr. 2/1995 um að dómur um ógildingu samkvæmt 96. gr. bindi einnig þá hluthafa sem hafi ekki staðið að málssókninni. Í þessu máli verður einungis dæmt um kröfu stefnanda varðandi ógildingu ákvörðunar hluthafafundar um sölu lóðarréttinda. Verði fallist á kröfuna verður ekki dæmt um það hvernig leyst verður úr lögskiptum félagsins við þá sem ekki eru aðilar að þessu máli. Málinu verður því ekki vísað frá dómi ex officio.II. Samkvæmt 96. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 geta hluthafar, stjórnarmaður og framkvæmdastjóri höfðað mál vegna ákvörðunar hluthafafundar sem hefur verið tekin með ólögmætum hætti. Með stjórnarmanni og framkvæmdastjóra er átt við einstaklinga sem hlotið hafa skráningu sem slíkir í hlutafélagaskrá Ríkisskattstjóra. Stefnandi Sigmar Vilhjálmsson var ekki skráður í hlutafélagaskrá eftir aðalfund stefnda þann 3. ágúst 2016. Hins vegar er óumdeilt að hann var skráður stjórnarmaður í félaginu á þeim tíma sem ákvörðunin um að selja lóðarréttindin var tekin og kaupsamningur undirritaður. Orðalag ákvæðisins sker ekki úr um það hvort með stjórnarmönnum sé átt við þá sem eru stjórnarmenn á þeim tíma sem ákvörðun um málshöfðun er tekin eða hvort það taki til þeirra sem eru stjórnarmenn á þeim tíma sem hin umþrætta ákvörðun er tekin. Í athugasemdum með frumvarpi, þegar ákvæði 96. gr. laga nr. 2/1995 var upphaflega lögfest, kom fram að ákvæðið fæli í sér rýmkun frá ákvæðum þágildandi laga, en þau bundu málshöfðunarréttinn við hluthafa. Með ákvæðinu var þannig verið að styrkja aðhaldshlutverk stjórnarmanna. Stjórnarmenn bera ábyrgð samkvæmt XV. kafla hlutafélagalaga nr. 2/1995 vegna tjóns sem þeir valda hlutafélaginu í störfum sínum. Ábyrgðin miðast við þær ákvarðanir sem voru teknar á þeim tíma sem þeir voru stjórnarmenn og fellur ekki niður við það eitt að þeir hætti stjórnarstörfum. Í dómaframkvæmd hefur verið fallist á þá niðurstöðu að málssóknarréttur hluthafa sé miðaður við þann tíma þegar þær ráðstafanir sem krafist er ógildingar á voru gerðar, sbr. Hrd. nr. 554/2017 og Hrd. nr. 215/2015. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið er fallist á þau sjónarmið stefnanda að skýra verði ákvæðið á þá leið að það taki til stjórnarmanna á þeim tíma sem ákvörðun var tekin, enda hafi þeir lögvarða hagsmuni af ákvörðuninni. Önnur skýring myndi leiða til þess að meirihluti gæti boðað til hluthafafundar gagngert í þeim tilgangi að kjósa nýja stjórn til þess að losna undan yfirvofandi málshöfðun. Slík niðurstaða er í andstöðu við þá minnihlutavernd og aðhaldshlutverk stjórnarmanna sem lögunum er ætlað að tryggja. Samkvæmt framansögðu verður fallist á að stefnandi Sigmar Vilhjálmsson geti átt aðild að þessu máli, enda eru fyrir hendi lögvarðir hagsmunir. Ákvörðun um málshöfðun stefnanda Sjarms og Garms ehf. var staðfest á hluthafafundi 23. desember 2016 eftir hlutkesti. Þeirri ákvörðun hefur ekki verið hnekkt með því að krefjast ógildingar hennar fyrir dómi. Í samþykktum félagsins er ekki kveðið á um hvernig með skuli fara ef atkvæði falla jöfn. Verður því fallist á að ákvörðun um málshöfðun stefnanda Sjarms og Garms ehf. hafi verið tekin með lögmætum hætti.III. Samkvæmt samþykktum stefnda er tilgangur félagsins almenn ferðaþjónustustarfsemi og tengd starfsemi, rekstur eignarhaldsfélags, kaup, sala og rekstur fasteigna, lánastarfsemi og annar skyldur rekstur. Verður ekki fallist á að sala á fasteign feli í sér breytingar á tilgangi félagsins, enda eitt af því sem sérstaklega er talið upp í samþykktum. Þá verður ekki fallist á að um vanheimild hafi verið að ræða. Stefndi átti réttindi í umræddri fasteign sem hann gat afsalað til þriðja aðila. Loks verður ekki fallist á að stjórn stefnanda hafi þurft að samþykkja kaupsamninginn áður en hann var lagður fyrir hluthafafund. Hluthafafundur er æðsta vald í málefnum hlutafélags, sbr. 80. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Í lögunum er ekki gert ráð fyrir því að ákvörðun hluthafafundar um sölu á fasteign sé bundin því að stjórn félagsins hafi áður samþykkt kaupsamninginn fyrir sitt leyti. IV. Samkvæmt 95. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995 má hluthafafundur ekki taka ákvörðun sem er fallin til þess að afla ákveðnum hluthöfum eða öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eða félagsins. Ákvörðun hluthafafundar varðaði sölu á lóðarréttindum að Austurvegi 12 og 14 til Fox ehf. fyrir 40 milljónir króna, en forsvarsmenn stefnda segja að jafnframt hafi verið samið við kaupanda um 10 milljóna króna hækkun á kaupverðinu. Umrætt kaupverð er talsvert lægra en niðurstaða fyrirliggjandi matsgerðar, en þar er virði lóðanna þann 9. maí 2015 metið á bilinu 125–135 milljónir króna fyrir utan samlegðaráhrif sem geti numið allt að 25–55 milljónum króna. Í málinu liggur fyrir að þáttur stefnanda Sjarms og Garms ehf. var ólíkur þætti annarra hluthafa. Stefnandi Sjarmur og Garmur ehf. lagði takmarkað fjármagn inn í stefnda, en það voru fyrst og fremst félög í eigu Skúla Gunnars Sigfússonar sem fjármögnuðu rekstur félagsins. Slíkt fjármagn var að mati stefnanda Sigmars nauðsynleg forsenda þess að fá aðra fjárfesta og leigutaka að verkefninu. Í ljósi þessa verður að játa hluthöfum stefnda nokkurt svigrúm til þess að gera ráðstafanir sem miða að því að draga úr fjárhagslegri áhættu þeirra, einfalda rekstur félagsins og tryggja nauðsynlega fjármögnun frá þriðja aðila. Þá liggur fyrir að aðkoma fjárfestingasjóðs á vegum Landsbréfa var háð því skilyrði að stofnað yrði sérstakt félag um ferðaþjónustuhluta verkefnisins sem fólst í uppsetningu eldfjalla- og jarðskjálftamiðstöðvar. Sjóðurinn lagði 240 milljónir króna inn í félagið og eignaðist 54,73% hlutafjár. Samhliða þessum viðskiptum var gerður hluthafasamningur þar sem fjárfestingasjóðurinn tryggði sér viss ítök í minjagripaverslun sem rekin yrði í fasteigninni og að leiguverð fyrir fyrirhugaða eldfjallamiðstöð tæki mið af fyrirliggjandi kostnaðaráætlun sem fylgdi hluthafasamkomulaginu. Þessar ráðstafanir höfðu vissulega áhrif á verðmæti lóðarréttindanna. Hins vegar verður ekki fallist á að með þessu samkomulagi hafi stefndi afsalað sér yfirráðum yfir umræddum lóðarréttindum. Í skýrslu Skúla Gunnars Sigfússonar fyrir dómi kom fram að hann hefði fengið stefnanda Sigmar Vilhjálmsson í þetta verkefni til þess að koma ferðaþjónustuþættinum á laggirnar. Aldrei hefði staðið til að þeir færu saman í fasteignaverkefni, enda hefði hvorki hann og enn síður Sigmar einhverja þekkingu á slíku. Engar hugmyndir hafi verið uppi um að stefndi myndi reisa þessar byggingar, hvorki í stjórn stefnda né á hluthafafundum. Hvað sem þessu líður, þá liggur það fyrir að stofnað var hlutafélag sem eignaðist umrædd lóðarréttindi. Með því undirgengust hluthafar ákveðnar leikreglur sem þeir verða að hlíta, enda er ekki að finna neitt samkomulag milli hluthafanna þar sem aðrar forsendur eru tilteknar og hvaða afleiðingar það eigi að hafa. Þá eru samþykktir stefnda hefðbundnar samþykktir einkahlutafélags þar sem sérstaklega er tekið fram að kaup og sala fasteigna og fasteignarekstur sé hluti af tilgangi félagsins. Niðurstaða matsgerðarinnar er sú að virði lóðarréttindanna hafi verið umtalsvert meira en það verð sem stefndi seldi þau á. Í matsgerðinni er ekki sérstaklega vikið að hugsanlegum áhrifum hluthafasamkomulags hluthafa Butru ehf., sem stefnandi Sjarmur og Garmur ehf. var aðili að, á virði lóðarréttindanna. Aðspurðir fyrir dómi sögðu matsmenn að hluthafasamkomulagið hefði verið meðal þeirra gagna sem þeir byggðu mat sitt á en að mat þeirra væri að það hefði ekki haft veruleg áhrif á virði réttindanna. Stefndi hefur mótmælt niðurstöðu matsgerðarinnar og bent á að legið hafi fyrir tilboð í lóðirnar að fjárhæð 50 milljónir króna, sem stefnandi Sigmar hafi aflað frá þriðja aðila. Einungis hafi munað 10 milljónum króna á tilboðunum, auk þess sem síðar hafi verið samið um að tilboðið hækkaði um 10 milljónir króna. Þó að umrætt tilboð hafi gefið einhverja vísbendingu um verð lóðanna gaf það að mati dómsins engu að síður ástæðu til að fara betur ofan í verðforsendur lóðarréttindanna sem voru umdeildar meðal hluthafa. Þó að verðmat á umræddum lóðarréttindum sé erfiðleikum bundið og játa verði hluthöfum nokkurt svigrúm til þess að draga úr áhættu vegna fjármögnunar er slíkt svigrúm ekki án takmarkana. Ágreiningur um virði lóðarréttindanna og sala til aðila sem tengdist tilteknum hluthöfum stefnda gaf fullt tilefni til þess að afla verðmats eða setja af stað söluferli svo að auðveldara yrði að leggja mat á verðmæti lóðanna. Stefndi verður að bera hallann af því að það var ekki gert. Með umræddri ákvörðun var eign stefnda ráðstafað til aðila sem tengdist ákveðnum hluthafahópi félagsins á verði sem var umtalsvert lægra en virði hennar samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð. Sú ákvörðun var tekin án þess aflað væri frekari upplýsinga um grundvöll þeirrar verðlagningar. Niðurstaða matsgerðarinnar er afgerandi, jafnvel þó horft sé til hluthafasamkomulagsins, og henni hefur ekki verið hnekkt með yfirmati. Með vísan til framangreinds er það mat dómsins að ákvörðunin hafi verið til þess fallin að afla öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað hluthafa eða félagsins. Því verður fallist á kröfu stefnenda um að ógilt verði ákvörðun hluthafafundar stefnda 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14 til Fox ehf. með vísan til 95. gr. og 96. gr. laga nr. 2/1995. Við ákvörðun málskostnaðar verður horft til niðurstöðu málsins og þess að frávísunarkröfum stefnda var hafnað, auk kostnaðar vegna matsmáls. Jafnframt verður að horfa til þess að stefnendur féllu frá málsástæðum sem stefndi hafði undirbúið varnir fyrir, auk þess sem kröfu um þinglýsingu var hafnað. Með vísan til framangreinds þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn 4.000.000 króna. Af hálfu stefnenda flutti málið Daði Bjarnason lögmaður. Af hálfu stefnda flutti málið Sigurður G. Guðjónsson lögmaður. Helgi Sigurðsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Sigríði Elsu Kjartansdóttur héraðsdómara og Hersi Sigurgeirssyni dósent.DÓMSORÐ: Ógilt er ákvörðun hluthafafundar stefnda Stemmu hf. 9. maí 2016 þar sem samþykkt var að selja lóðarréttindi að Austurvegi 12 og 14, Hvolsvelli, auk stofnkostnaðar og annarra réttinda tengdra þeim, til Fox ehf., kt. 410908-1740, Gnitaheiði 3, Kópavogi, samkvæmt drögum að kaupsamningi, dags. í maí 2016, sem lögð voru fram á hluthafafundinum. Stefndi greiði stefnendum 4.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 56/2019

Samningur Loforð Þriðjamannslöggerningur Aðild Samaðild Varnarþing Lögvarðir hagsmunir Ómerkingarkröfu hafnað Frávísunarkröfu hafnað Dráttarvextir

S og E gerðu með sér samning árið 2011 um kaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í S hf. Tóku M og 66N síðar hvort um sig yfir réttindi og skyldur kaupanda og seljanda samkvæmt samningnum. Í honum var meðal annars kveðið á um að seljandi ábyrgðist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra S hf. væri fallinn úr gildi og að forstjórinn ætti ekki kröfur á hendur félaginu. Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 var staðfest að kaupréttur fyrrum forstjóra S hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi og félaginu gert að greiða honum tiltekna fjárhæð. S hf. greiddi kröfuna og höfðaði í kjölfarið dómsmál gegn M til endurgreiðslu á fjárhæðinni. Með dómi Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 var málinu vísað frá dómi þar sem S hf. hefði ekki verið aðili að fyrrnefndum samningi þótt hann hafi varðað hagsmuni félagsins. Í kjölfar dómsins höfðaði 66N mál þetta til heimtu þess kostnaðar sem féll á S hf. vegna framangreinds dóms Hæstaréttar í máli nr. 84/2014. Í dómi Hæstaréttar kom fram að skuldbindingin samkvæmt samningnum hefði falið í sér eiginlegan þriðjamannslöggerning sem stofnað var til í lögskiptum aðilanna og til hagsbóta fyrir S hf. 66N hefði því verið bær til þess að sækja þá ætluðu hagsmuni sem fælust í samningnum á hendur M en til hagsbóta fyrir S hf. Auk þess hefði málatilbúnaður 66N verið nægilega skýr um þennan grundvöll. Þá taldi Hæstiréttur að 66N hefði átt lögvarða hagmuni af niðurstöðunni enda væri óumdeilt að hann hefði með umræddum samningi keypt 51% hlut í S hf. Í ljósi þess að samningurinn hefði falið í sér eiginlega þriðjamannslöggerning og að fyrir hendi væru lögvarðir hagsmunir 66N var hann með réttu talinn eiga aðild að málinu. Þá var kröfum M um að málið hefði verið höfðað á röngu varnarþingi og að nauðsyn hefði verið til samaðildar 66N og S hf. til sóknar í málinu hafnað. Taldi Hæstiréttur að krafa á grundvelli samningsins hefði stofnast sem M bæri að greiða S hf. með nánar tilgreindum dráttarvöxtum.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Benedikt Bogason, Ingveldur Einarsdóttir, Karl Axelsson og Ólafur BörkurÞorvaldsson.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12.desember 2019. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerkturog að málinu verði vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefstaðaláfrýjandi þess að öllum kröfum stefnda verði vísað frá héraðsdómi. Til þrautavara krefst hann sýknu af öllumkröfum stefnda, en að öðrum kosti að kröfur stefnda verði lækkaðar verulega. Þákrefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrirsitt leyti 25. febrúar 2020. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómurverði staðfestur um annað en dráttarvexti og að dráttarvextir samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu verði dæmdir af 105.985.575krónum frá 1. janúar 2015 til 19. október 2017 en af 171.976.408 krónum fráþeim degi til greiðsludags. Til vara krefst gagnáfrýjandi staðfestingar hinsáfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IÍ máli þessu hefurgagnáfrýjandi uppi fjárkröfu á hendur aðaláfrýjanda í þágu þriðja manns,Sjóklæðagerðarinnar hf., á grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst2011, vegna kaupa á 51% hlutafjár í því félagi. Í tilgreindu ákvæði kaupsamningsinsvar kveðið á um að seljandinn ábyrgðist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjórafélagsins væri fallinn úr gildi og að nefndur forstjóri ætti ekki kröfur áhendur félaginu. Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 varkomist að þeirri niðurstöðu að kauprétturinn hefði ekki verið fallinn úr gildiog Sjóklæðagerðinni hf. gert að greiða í samræmi við það. Í þessu máli deila aðilarum skyldu aðaláfrýjanda til þess að endurgreiða Sjóklæðagerðinni hf. þá fjárhæð.Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að líta yrði svo á að dómur í málinugæti haft fordæmisgildi um þau atriði sem leyfisbeiðni var reist á.IIÁgreiningur málsins á rætur að rekjatil kaupsamnings sem gerður var 9. ágúst 2011 á milli SF II slhf. og Egus Inc.um kaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. Með samruna, semtók gildi 29. desember 2015, varð SF II slhf. að BH Holding ehf., þar sem hiðsíðarnefnda félag var yfirtökufélagið og fyrrnefnda félaginu var slitið ánskuldaskila. Gagnáfrýjandi hefur tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda samkvæmtsamningnum og aðaláfrýjanda hefur verið nafnbreytt. Er gagnáfrýjandi nú eigandialls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf.Í 1. mgr. 4. greinar kaupsamningsinskemur fram að kaupverð hinna seldu hluta sé 765.000.000 krónur. Þá er í 3. mgr.4. greinar kaupsamningsins mælt fyrir um að seljandi „ábyrgist gagnvartkaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinn úr gildi og aðforstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komi til kostnaðar vegnastarfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöriráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað að fullu. Kæmitil málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt til þess aðhalda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli.“ Í 1. mgr. 11. greinarkaupsamningsins er kveðið á um að samningurinn og túlkun hans lúti íslenskumlögum og réttarframkvæmd. Segir jafnframt í sömu grein að komi upp ágreiningurí tengslum við samninginn beri aðilum skylda til að reyna að leysa hann í góðritrú en lánist það ekki skuli reka mál vegna slíks ágreinings fyrir HéraðsdómiReykjavíkur. Með dómi Hæstaréttar 25. september2014 í máli nr. 84/2014 var staðfest að kaupréttur fyrrum forstjóraSjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi á því tímamarki þegarhann sendi félaginu tilkynningu um innlausn hluta. Var Sjóklæðagerðinni hf.gert að greiða honum 109.577.514 krónur á grundvelli samnings um kaup- ogsölurétt hans á hlutum í félaginu, auk dráttarvaxta og málskostnaðar.Sjóklæðagerðin hf. greiddi kröfufyrrum forstjóra félagsins að fullu og höfðaði í kjölfarið dómsmál á henduraðaláfrýjanda um endurgreiðslu á grundvelli tilvitnaðs ákvæðis í kaupsamningihinna upphaflegu aðila málsins. Með dómi Hæstaréttar 23. mars 2017 ímáli nr. 464/2016 var málinu vísað frá dómi. Í dóminum var tekið fram aðSjóklæðagerðin hf. hefði ekki verið aðili að fyrrnefndum kaupsamningi þóttsamningurinn hafi varðað hagsmuni félagsins. Hefði aðaláfrýjandi ekki fyrirsitt leyti gengist undir að mál á hendur sér vegna umræddra hagsmuna yrði rekiðgegn honum fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.Í kjölfar dóms Hæstaréttar höfðaðigagnáfrýjandi mál þetta til heimtu þess kostnaðar sem féll á Sjóklæðagerðinahf. vegna framangreinds dóms Hæstaréttar 25. september 2014. Héraðsdómur féllstá greiðsluskyldu aðaláfrýjanda gagnvart gagnáfrýjanda. Landsréttur staðfesti þániðurstöðu með hinum áfrýjaða dómi en taldi þó ekki unnt að fallast ádráttarvaxtakröfu gagnáfrýjanda af hluta höfuðstólsins frá 1. janúar 2015.IIIUm aðalkröfu sínaí aðalsök um ómerkingu hins áfrýjaða dóms og héraðsdóms vísar aðaláfrýjandi til2. mgr. 111. gr., sbr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar semgagnáfrýjandi hafi ekki byggt á málsástæðu um þriðjamannslöggerning ímálatilbúnaði sínum í stefnu málsins. Varakröfu sína um frávísun styðuraðaláfrýjandi í fyrsta lagi þeim rökum að málið sé vanreifað af hálfugagnáfrýjanda; í öðru lagi að gagnáfrýjandi eigi ekki lögvarða hagsmuni afúrlausn þess, sbr. og 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991; í þriðja lagi að máliðhafi af hálfu gagnáfrýjanda verið höfðað á röngu varnarþingi; í fjórða lagifalli málsókn gagnáfrýjanda ekki að þeim áskilnaði einkamálaréttarfars að þeireinir geti verið aðilar máls sem geri dómkröfur eða dómkröfum sé beint að ogdómkröfur bindi, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 og í fimmta lagi aðnauðsyn hafi borið til samaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnar hf. tilsóknar í málinu, sbr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Þrautavarakröfu um sýknu styðuraðaláfrýjandi í fyrsta lagi við aðildarskort gagnáfrýjanda, sbr. 2. mgr. 16.gr. laga nr. 91/1991 og í öðru lagi þá málsástæðu að engin krafa hafi stofnastá grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst 2011. Í aðalsök mótmælirgagnáfrýjandi ómerkingarkröfu aðaláfrýjanda þar sem hugtakanotkun geti engumáli skipt þegar grundvöllur kröfu sé að öðru leyti skýr. Málatilbúnaðuraðaláfrýjanda um vanreifun málsins fái ekki staðist og enginn vafi geti á þvíleikið að gagnáfrýjandi, sem er eigandi alls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf.,eigi lögvarinna hagsmuna að gæta í málinu. Þá hafi aðaláfrýjandi samið sigundir lögsögu íslenskra dómstóla, sbr. 11. grein í kaupsamningi aðila 9. ágúst2011. Gagnáfrýjandi mótmælir málatilbúnaði aðaláfrýjanda um aðildarskort ogbendir í því sambandi á að dómur geti haft áhrif á hagsmuni fleiri en þeirrasem aðild eigi að máli. Þá hafi ekki verið þörf á aðild Sjóklæðagerðarinnar hf.að málinu enda lúti það að samningsskuldbindingu milli aðila þessa máls en íþágu Sjóklæðagerðarinnar hf. Þrautavarakröfu aðaláfrýjanda er andmælt enda séáskilnaður laga um aðild gagnáfrýjanda fyrir hendi og tilvist fjárkröfu þeirrarsem höfð sé uppi í málinu styðjist við rétta skýringu á 3. mgr. 4. greinarkaupsamningsins 9. ágúst 2011.Í hinum áfrýjaðadómi var ekki fallist á að hluti dómkröfu gagnáfrýjanda, 105.985.575 krónur,bæri dráttarvexti frá 1. janúar 2015 en dráttarvextir dæmdir á allastefnufjárhæðina frá stefnubirtingardegi 19. október 2017 til greiðsludags.Hefur gagnáfrýjandi af því tilefni uppi gagnsök fyrir Hæstarétti þar sem hannkrefst þess að fallist verði á ítrustu kröfur hans hvað álagningu ogupphafstíma dráttarvaxta varðar. IVMálatilbúnaðiaðaláfrýjanda er hagað með þeim hætti að málsástæður fyrir form- og efniskröfumhans eru um sumt þær sömu. Þetta á í fyrsta lagi við um kröfu um ómerkingu semreist er á sömu málsástæðu um ágalla á grundvelli málsins og málsástæða umvanreifun sem aðaláfrýjandi styður frávísunarkröfu sína meðal annars við. Íöðru lagi búa sömu sjónarmið að baki málsástæðum um frávísun málsins vegnaskorts á lögvörðum hagsmunum og aðildarskorti Sjóklæðagerðarinnar hf. annars vegarog sýknukröfu vegna þess sama aðildarskorts hins vegar. Verður leyst úrmálsástæðum aðaláfrýjanda í þeirri röð sem hann setur þær fram en með hliðsjónaf þessu samspili þeirra. 2 Hvaðómerkingarkröfu aðaláfrýjanda varðar er fyrst til þess að líta að í 3. mgr. 4.greinar fyrrgreinds kaupsamnings 9. ágúst 2011 var sem fyrr segir tekið fram umskuldbindingar þær sem á aðilum máls þessa hvíldu að seljandi ábyrgðistgagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins væri fallinn úrgildi og að forstjórinn ætti ekki kröfu á hendur félaginu vegna hans. Kæmi tilkostnaðar vegna starfsloka forstjórans, „umfram það sem leiðir af uppgjöriráðningarsamnings við hann“ skyldi seljandi bæta félaginu þann kostnað „aðfullu“. Á sama stað er jafnframt tekiðfram að komi til málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skuli aðaláfrýjandi eigarétt á því að halda uppi vörnum af hálfu Sjóklæðagerðarinnar hf. Gekk það ogeftir svo sem fyrr greinir. Eiginlegur þriðjamannslöggerningurer á sviði fjármunaréttar löggerningur sem vísar til hagsmuna þriðja manns, semekki á aðild að löggerningnum, en veitir hvort sem er honum eða loforðsmóttakandabeinan og fyrirvaralausan rétt til þess að krefjast efnda og að þær efndir, felií sér endanlegt uppgjör kröfunnar. Í tilviki óeiginlegs þriðjamannslöggerningsöðlast þriðji maður hins vegar ekki sjálfstæðan rétt til þess að krefjast efnda.Engum vafa geturvaldið að ætluð skuldbinding samkvæmt 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins felurí sér eiginlegan þriðjamannslöggerning í fyrrgreindum skilningi og að til hennarvar stofnað í lögskiptum málsaðila og til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf. Þáber umrædd skuldbinding ekki með sér neina fyrirvara um rétt hvors um sig,gagnáfrýjanda sem loforðsmóttakanda og Sjóklæðagerðarinnar hf. sem þriðja manns,til þess að krefjast efnda. Gagnáfrýjandi er því bær til þess að sækja þáætluðu hagsmuni sem samningsákvæðið ráðgerir á hendur aðaláfrýjanda en tilhagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf. Er málatilbúnaður gagnáfrýjanda nægilegaskýr um þennan grundvöll, sbr. e. liður 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 oggetur engu máli skipt í því sambandi hvort tekin var upp af hans hálfu tilvísuní einstök lögfræðileg hugtök eða skilgreiningar um samninga þessa eðlis. Af þvíleiðir jafnframt að í dómi héraðsdóms var ekki farið út fyrir þær málsástæðursem gagnáfrýjandi byggði málsókn sína á, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991.Hafnað er því kröfu aðaláfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms og dóms Landsréttarsem og kröfu hans um frávísun málsins frá héraðsdómi af þeirri ástæðu að það sévanreifað.3 Ennfremur byggir aðaláfrýjandi varakröfu sína um frávísun málsins á því að þar semgagnáfrýjandi sé ekki eigandi þeirra hagsmuna sem um ræðir heldurSjóklæðagerðin hf. eigi hann hvorki þá lögvörðu hagsmuni sem um ræðir né getiátt aðild að máli til sóknar vegna þeirra. Ætlaðan aðildarskort telur hannraunar jafnframt eiga að leiða til sýknu, sbr. varakrafa hans.Ágreiningur er umefnislegt inntak kröfu á grundvelli þess þriðjamannslöggernings sem hér aðframan er komist að niðurstöðu um að stofnað hafi verið til á grundvelli 3.mgr. 4. greinar kaupsamningsins 9. ágúst 2011. Hvað sem því líður er ljóst aðgagnáfrýjandi á lögvarða hagsmuni af niðurstöðu þeirrar dómkröfu enda óumdeiltað með nefndum kaupsamningi keypti hann 51% hlut í Sjóklæðagerðinni hf. Aðaláfrýjandihefur ekki sýnt fram á að sú fjárhæð sem gagnáfrýjandi hefur uppi kröfu um ímálinu geti ekki hafa haft áhrif á verðmæti Sjóklæðagerðarinnar hf. og þar afleiðandi það kaupverð sem greitt var fyrir hlutaféð á grundvellikaupsamningsins. Er nægilegt í því sambandi að líta til fjárhæðar dómkröfunnar samanboriðvið ætlað verðmæti félagsins samkvæmt 1. mgr. 4. greinar sama samnings. Þarsem að varnir byggðar á aðildarskorti leiða til sýknu, sbr. 2. mgr. 16. gr.laga nr. 91/1991, kemur frávísun málsins á slíkum grundvelli ekki til álita ená hinn bóginn varakrafa aðaláfrýjanda um sýknu á þeim grundvelli. Að þeirriniðurstöðu fenginni að skuldbindingin samkvæmt 3. mgr. 4. greinar samningsinshafi falið í sér eiginlegan þriðjamannslöggerning og að fyrir hendi séulögvarðir hagsmunir gagnáfrýjanda af því að hann verði efndur, er þeimmálatilbúnaði aðaláfrýjanda hafnað að gagnáfrýjandi geti ekki átt aðild að málium slíka kröfu. Hvað sem líður áskilnaði 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 aðdómur bindi aðeins aðila máls leiðir af reglum um þriðjamannslöggerninga aðefni aðaláfrýjandi ætlaða kröfu gagnáfrýjanda í máli þessu fellur sú sama krafaá hendur honum niður af hálfu Sjóklæðagerðarinnar hf. sem eignast hina umþrættuhagsmuni. Samkvæmt þessu erþví hafnað að skortur á lögvörðum hagsmunum eða fullnægjandi grein fyrir aðildgagnáfrýjanda eigi að leiða til frávísunar málsins ellegar sýknu afþrautavarakröfu aðaláfrýjanda vegna aðildarskorts. 4 Standaþá eftir af þeim málatilbúnaði sem aðaláfrýjandi byggir frávísunarkröfu sína áþær málsástæður annars vegar að málið hafi verið höfðað á röngu varnarþingi oghins vegar að nauðsyn hafi borið til samaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnarhf. til sóknar í málinu. Hvaðvarðar þann málatilbúnað aðaláfrýjanda að vísa beri málinu frá héraðsdómi þarsem það sé höfðað á röngu varnarþingi er til þess að líta að í 1. mgr. 11. greinarkaupsamningsins frá 9. ágúst 2011 kemur fram að hann skuli lúta íslenskum lögumog réttarframkvæmd. Komi upp ágreiningur í tengslum við samninginn beri aðilum skyldatil að leitast við „að setja slíkan ágreining niður“ en lánist þeim það ekki„skal reka mál vegna slíks ágreinings fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur“.Aðaláfrýjandi hefur engin haldbær rök fært fyrir að umrætt ákvæði eigi ekki viðum ágreining samningsaðilanna um túlkun 3. mgr. 4. greinar samningsins.Tilvísun hans til dóms Hæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 er ánþýðingar í þessu sambandi. Af dóminum verður það eitt ráðið að þar sem Sjóklæðagerðinhf. var ekki aðili að samningnum „þóttsamningurinn hafi varðað hagsmuni hans“ og aðaláfrýjandi ekki undirgengistgagnvart því félagi samkomulag um varnarþing fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur yrðihonum ekki gert að sæta því að málið yrði rekið þar. Öndverð staða er uppi íþessu máli þar sem aðaláfrýjandi, annar samningsaðila, nýtir sér það hagræðisem aðilar sömdu sérstaklega um samkvæmt 1. mgr. 11. greinar samningsins. Erþessari málsástæðu aðaláfrýjanda því hafnað.Loks ber að takaafstöðu til þeirrar málsástæðu aðaláfrýjanda að nauðsyn hafi borið tilsamaðildar gagnáfrýjanda og Sjóklæðagerðarinnar hf., sbr. áskilnað 18. gr. laganr. 91/1991 um óskipta aðild þeirra sem sækja vilja óskipt réttindi. Af því semþegar hefur verið rakið hér að framan um inntak þess eiginlega þriðjamannslöggerningssem fólst í skuldbindingu 3. mgr. 4. greinar kaupsamnings 9. ágúst 2011 máljóst vera að þau ætluðu réttindi sem sótt eru í málinu eru ekki óskipt ískilningi tilvitnaðrar lagareglu. Þau tilheyra Sjóklæðagerðinni hf. einni, hvaðsem líður rétti gagnáfrýjanda til að sækja þau sem aðili að umræddum samningiog hafandi hagsmuni af þeim sem eigandi félagsins.5Því hefur þegarverið hafnað að þrautavarakrafa aðaláfrýjanda um sýknu verði reist áaðildarskorti hans. Stendur þá eftir sú málsástæða hans að engin krafa hafistofnast á grundvelli 3. mgr. 4. greinar kaupsamningsins 9. ágúst 2011. Ákvæðið kveði einungis á um að bæta skuli Sjóklæðagerðinni hf.kostnað „umfram þaðsem leiðir afuppgjöri ráðningarsamnings“. Helduraðaláfrýjandi því fram að umræddur kaupréttur fyrrum forstjóra hafi verið hlutiaf starfskjörum hans hjá Sjóklæðagerðinni hf. og því teljist kostnaður viðuppgjör hans vera hluti af uppgjöri ráðningarsamningsins í skilningiákvæðisins. Á þennan skilning aðaláfrýjanda er ekki unnt að fallast enda fælihann í sér að yfirlýsing seljanda samkvæmt upphafsmálslið 3. mgr. 4. greinarsamningsins þess efnis að „Seljandi ábyrgist gagnvartkaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinn úr gildi og aðforstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu“ væri án nokkurrar þýðingar ogsamhengis við samningsákvæðið að öðru leyti. Aðaláfrýjandi hefur engar líkurleitt að því hver gæti hafa verið tilætlunin með slíkri yfirlýsingu seljandahafi ekki leikið vafi á tilvist umrædds kaupréttar og samningsaðilar því taliðnauðsynlegt að gera fyrir því grein hvernig með skyldi fara reyndist hann verafyrir hendi. Að þessu gættu verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms aðhafna þessari málsástæðu aðaláfrýjanda. 6Í hinum áfrýjaðadómi var ekki fallist á að hluti dómkröfunnar, 105.985.575 krónur, bæri vextifrá 1. janúar 2015. Var þess í stað dæmt að krafan í heild skyldi beradráttarvexti frá og með málshöfðun 19. október 2017. Sjóklæðagerðin hf.sendi aðaláfrýjanda kröfubréf 1. desember 2014 þar sem hann var krafinn umgreiðslu kröfu þeirrar sem stofnast hafði til á hendur félaginu, sbr.fyrrnefndur dómur Hæstaréttar 25. september 2014. Í stefnu útlistaðigagnáfrýjandi eftir dagsetningum þær fjárhæðir sem Sjóklæðagerðin hf. hafðiinnt af hendi til forstjórans fyrrverandi á grundvelli dómsins í árslok 2014 enþær námu þá samtals 105.985.575 krónum. Sú krafa sætti ekki tölulegum mótmælumaf hálfu aðaláfrýjanda í greinargerðum hans í héraði og til Landsréttar heldurvar upphafstíma og fjárhæð dráttarvaxta mótmælt með vísan til þess aðaðaláfrýjandi gæti ekki þurft að bera hallann af því að Sjóklæðagerðin hf.hefði ekki greitt kröfufjárhæðina í einu lagi heldur á sex mánaða tímabili.Fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi síðan lagt fram frekari gögn til stuðningsútlistun dráttarvaxtakröfu sinni. Er með hliðsjón af framangreindu fallist ákröfu hans um grundvöll og álagningu dráttarvaxta, enda felur krafan ekki í sérað aðaláfrýjandi þurfi að tvígreiða dráttarvexti.Aðþví virtu sem nú hefur verið rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur aðniðurstöðu til um annað en upphafstíma dráttarvaxta.Aðaláfrýjandigreiði gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Aðaláfrýjandi,Molden Enterprises Ltd., greiði Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 105.985.575 krónum frá 1. janúar 2015 til 19. október 2017, enaf stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags.Ákvæðihins áfrýjaða dóms um málskostnað skulu óröskuð.Aðaláfrýjandigreiði gagnáfrýjanda, 66North Holding Lux S.Á.R.L., 1.000.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.DómurLandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir ogSigurður Tómas Magnússon ogEggert Óskarsson, settur landsréttardómari.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. desember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 30. nóvember 2018 í málinu nr. E-51/2018.2Áfrýjandi krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerkturog málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, til vara að öllum kröfumstefnda verði vísað frá dómi, að því frágengnu að áfrýjandi verði sýknaður aföllum kröfum stefnda en að öðrum kosti að dómkröfur stefnda verði lækkaðarverulega. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3Stefndi krefst þess að öllum kröfum áfrýjanda verði hafnað ogað hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrirLandsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla4Í máli þessu krafðist stefnandi í héraði, BH Holding ehf.,þess að áfrýjanda yrði gert að greiða Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónurmeð nánar tilgreindum vöxtum. Byggði félagið kröfu sína á 3. mgr. 4. gr., sbr.11. gr. kaupsamnings 9. ágúst 2011 um kaup á 51% útistandandi hlutafjár íSjóklæðagerðinni hf. Ágreiningslaust er að stefndi hefur tekið yfir réttindi ogskyldur kaupanda og áfrýjandi réttindi og skyldur seljanda samkvæmtframangreindum ákvæðum kaupsamningsins, líkt og nánar er lýst í hinum áfrýjaðadómi. Stefndi er nú eigandi alls hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf.5Í 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins er svohljóðandi ákvæði:„Seljandi ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsinssé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komitil kostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir afuppgjöri ráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað aðfullu. Kæmi til málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt tilþess að halda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli.“ Ágreiningslauster að með vísan til „félagsins“ í framangreindu samningsákvæði sé átt viðSjóklæðagerðina hf.6Ákvæði 1. mgr. 11. gr. kaupsamningsins hljóðar svo:„Kaupsamningur þessi og túlkun hans skal lúta íslenskum lögum ogréttarframkvæmd. Komi upp ágreiningur milli aðila í tengslum við kaupsamningþennan ber þeim skylda til að leitast við í góðri trú að setja slíkan ágreiningniður. Lánist þeim það ekki skal reka mál vegna slíks ágreinings fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur.“7Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi var með dómiHæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014 staðfest að kaupréttur fyrrumforstjóra Sjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi og varfélaginu gert að greiða forstjóranum 109.577.514 krónur með nánar tilgreindumvöxtum auk málskostnaðar. Sjóklæðagerðin hf. gerði upp kröfuna og höfðaði íkjölfarið dómsmál á hendur áfrýjanda til heimtu þess kostnaðar. Með dómiHæstaréttar 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 var því máli vísað frá héraðsdómiþar sem Sjóklæðagerðin hf. væri ekki aðili að framangreindum kaupsamningi oggæti þess vegna ekki höfðað mál í skjóli varnarþingsákvæðis hans. Í því málinýtti áfrýjandi rétt sinn samkvæmt niðurlagi 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins tilþess að halda uppi vörnum fyrir Sjóklæðagerðina hf. Í tölvubréfi 15. mars 2012áréttaði þáverandi lögmaður áfrýjanda að áfrýjandi vildi halda á málinu ísamræmi við ákvæði kaupsamningsins enda væri áhættan hans en ekki stefnda. 8Í kjölfar síðastnefnds dóms Hæstaréttar höfðaði stefndi málþetta til heimtu þess kostnaðar sem á Sjóklæðagerðina hf. féll vegnaframangreinds dóms Hæstaréttar 25. september 2014 í máli nr. 84/2014. Viðmeðferð málsins í héraði gerði áfrýjandi kröfu um frávísun þess frá dómi á þeimgrundvelli að stefndi ætti ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þess, að það værivanreifað af hálfu stefnda og að stefndi og Sjóklæðagerðin hf. ættu samaðildtil sóknar í því. Frávísunarkröfunni var hafnað með úrskurði 17. maí 2018.9Við málflutning í Landsrétti var því lýst yfir af hálfuáfrýjanda að ekki væri gerður ágreiningur um fjárhæð kröfu stefnda.Niðurstaða 0 Áfrýjandi byggirómerkingarkröfu sína á því að í úrskurði héraðsdóms 17. maí 2018, þar semfrávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað, hafi verið byggt á því að ákvæði 3. mgr.4. gr. framangreinds kaupsamnings sé eiginlegt þriðjamannsloforð. Stefndi hefðihvergi vísað til þeirrar málsástæðu í skriflegum málatilbúnaði sínum og þvíhafi dómari ekki mátt byggja á henni, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. 1 Af héraðsdómsstefnuer ljóst að stefndi, sem nú hefur tekið yfir réttindi og skyldur kaupandasamkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, krefst greiðslu til handa þriðjaaðila, Sjóklæðagerðarinnar hf., á grundvelli þess samningsákvæðis. Ljóst er aðmálsóknin var frá upphafi byggð á þeim málsástæðum að samningsákvæðið fæli ísér réttindi til handa þriðja manni sem þó var ekki aðili að samningnum, aðsamninginn bæri að efna sem slíkan og að stefndi gæti krafist samningsefnda íþágu Sjóklæðagerðarinnar hf. Breytir engu í því sambandi þótt fræðilegrahugtaka á borð við þriðjamannsloforð eða þriðjamannslöggerning hafi ekki veriðgetið berum orðum í stefnu. Er því ekki fallist á það með áfrýjanda aðhéraðsdómur hafi farið út fyrir heimildir sínar samkvæmt 2. mgr. 111. gr. laganr. 91/1991 með því að vísa til þess að um þriðjamannsloforð hafi verið aðræða. 2 Frávísunarkrafaáfrýjanda er í fyrsta lagi á því byggð að málið sé vanreifað af hálfu stefndaþar sem hvergi sé vísað til þriðjamannslöggernings í stefnu. Hvorki hafi veriðgerð nægilega skýr grein fyrir því á hvaða grundvelli stefndi höfðaði málið ísínu nafni til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðina hf., sbr. e-lið 1. mgr. 80. gr.laga nr. 91/1991, né fyrir því til hvaða lagaákvæða og réttarreglna stefnandivísi um málatilbúnað sinn, sbr. f-lið sama ákvæðis. 3 Af sömu ástæðum oggreinir í efnisgrein 11 hér að framan verður ekki fallist á það með áfrýjandaað stefna í málinu uppfylli ekki kröfur 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991.Verður málinu því ekki vísað frá héraðsdómi af þeim sökum.4 Áfrýjandi byggirfrávísunarkröfu sína einnig á því að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni afúrlausn málsins þar sem hann sé ekki réttur eigandi þeirra hagsmuna sem máliðvarði. Af sömu ástæðu telur áfrýjandi einnig að fallast beri á kröfu sína umsýknu vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Frávísunarkrafaáfrýjanda er enn fremur á því byggð að málið sé höfðað á röngu varnarþingi, enheimilisvarnarþing áfrýjanda sé á Möltu. Þar sem einungis Sjóklæðagerðin hf.geti krafist efnda samkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins geti stefndi ekkineytt réttarfarshagræðis 11. gr. samningsins vegna þeirrar kröfu. Hæstirétturhafi 23. mars 2017 í máli nr. 464/2016 dæmt að Sjóklæðagerðin hf. geti ekkihöfðað mál um kröfuna fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur og stefndi geti ekki öðlastbetri rétt að þessu leyti. Þá sé andstætt meginreglum réttarfars að í dómsmálimilli tveggja aðila sé dæmt um kröfur þriðja aðila, sbr. 1. mgr. 116. gr. laganr. 91/1991, nema samið hafi verið um slíkt sérstaklega, auk þess semnauðsynlegt hefði verið að gefa Sjóklæðagerðinni hf. færi á að gæta hagsmunasinna í málinu. Loks hefði verið nauðsyn samaðildar til sóknar í málinu, sbr.18. gr. laga nr. 91/1991.5 Að lögum er ekkertsem kemur í veg fyrir að tveir aðilar geri samning sín á milli í því skyni aðveita þriðja aðila, sem ekki er aðili að samningnum, tiltekin réttindi. Þáleiðir af meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi samninga aðsamningsaðili getur að öðru jöfnu krafist efnda viðkomandi samnings. Gildireinu í því sambandi hvort þriðja aðila, sem ekki er aðili að samningnum, hafiverið veitt sjálfstæð heimild til að krefjast efnda eða ekki.6 Stefndi hefur semfyrr segir tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda samkvæmt ákvæðum 3. mgr. 4.gr., sbr. 11. gr. kaupsamnings um 51% hlut í Sjóklæðagerðinni hf. Í fyrrnefndasamningsákvæðinu felst að bæta skuli þriðja aðila, Sjóklæðagerðinni hf., aðfullu þann kostnað sem á félagið fellur vegna „kostnaðar vegna starfslokafyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings við hann“og í því síðarnefnda felst að reka skuli ágreiningsmál vegna samningsins fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur.7 Stefndi hefursamkvæmt framangreindu augljósa lögvarða hagsmuni af því að láta reyna á efndir3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins fyrir dómi. Verður því hvorki fallist á meðáfrýjanda að stefnda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn sakarefnisins né aðhann eigi ekki með réttu aðild að dómsmáli um kröfu sína.8 Af framangreinduleiðir einnig að stefndi getur höfðað mál um hagsmuni Sjóklæðagerðarinnar hf. ágrundvelli varnarþingsákvæðis 11. gr. kaupsamningsins frá 9. ágúst 2011. Þá erengin lagastoð fyrir þeirri málsástæðu áfrýjanda að nauðsynlegt hefði verið aðgefa Sjóklæðagerðinni hf. kost á að gæta hagsmuna sinna í málinu. Loks er ekkium að ræða óskipt réttindi stefnda og Sjóklæðagerðarinnar hf. þótt stefndi getiá grundvelli 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins, til hagsbóta fyrir Sjóklæðagerðinahf. sem þriðja aðila, haft uppi kröfu sína í máli þessu. 9 Með vísan til allshins framangreinda verður kröfum áfrýjanda um frávísun málsins frá héraðsdómiog sýknu vegna aðildarskorts hafnað. 20 Áfrýjandi byggirsýknukröfu sína einnig á því að engin krafa hafi stofnast á grundvelli 3. mgr.4. gr. kaupsamningsins. Ákvæðið kveði einungis á um að bæta skuli Sjóklæðagerðinnihf. kostnað „umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings“. Þar semkaupréttur fyrrum forstjóra hafi verið hluti af starfskjörum hans hjáSjóklæðagerðinni hf. hafi kostnaður við uppgjör kaupréttarins verið hluti afuppgjöri ráðningarsamningsins.21 Með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á það með héraðsdómi að túlka verðiorðalag 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins þannig að ákvæðið lúti í heild sinni aðþví að tryggja kaupanda skaðleysi vegna deilna Sjóklæðagerðarinnar hf. viðfyrrum forstjóra félagsins vegna kaupréttar hans. Er í því sambandi einnig tilþess að líta að önnur gögn málsins bera með sér að sá hafi verið sameiginlegurskilningur samningsaðila. Samkvæmt því og þar sem ekki er tölulegur ágreiningurum kröfu stefnda í málinu verður áfrýjandi dæmdur til greiðslu hennar.22 Áfrýjandi mótmælir upphafstímadráttarvaxta og vísar til þess að stefndi hafi ekki lagt fram gögn um hvenærgreiðslur voru inntar af hendi frá Sjóklæðagerðinni hf. til fyrrum forstjórafélagsins. Eina skjalið sem styður upphafstíma dráttarvaxtakröfu stefnda eróundirritað skjal með útreikningum. Þar kemur fram að krafan hafi verið gerðupp í hlutum á ótilgreindum dögum á árunum 2014 til 2016 en jafnframt að vextirtil 28. febrúar 2015 séu hluti af höfuðstól kröfu stefnda í máli þessu. Er þvíekki unnt að fallast á dráttarvaxtakröfu stefnda af hluta höfuðstólsins frá 1.janúar 2015 eins og krafist er í stefnu. Stefndi krefst aftur á mótidráttarvaxta af allri stefnufjárhæðinni frá birtingu stefnu til greiðsludags ogmeð vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu verðurfallist á þá kröfu.23 Eftir þessumúrslitum verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti, sem ákveðst í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Áfrýjandi, Molden Enterprises Ltd., greiðiSjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. október 2017 tilgreiðsludags.Áfrýjandigreiði stefnda, 66North Holding LUX S.Á.R.L., samtals 2.500.000 krónur ímálskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur föstudaginn 30. nóvember 2018.Mál þetta, sem var dómtekið 23. októbersl., var höfðað með birtingu stefnu þann 19. október 2017. Stefnandi var BHHolding ehf., Miðhrauni 11 í Garðabæ, og stefndi er Molden Enterprises Limited,Ground Floor, Palace Court, Church Street, St. Julians STJ á Möltu.2.Stefnandi gerir þá dómkröfu að stefndiverði dæmdur til að greiða Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur. Stefnandikrefst dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, aðallega af105.985.575 krónum, frá 1. janúar 2015 til greiðsludags, en af allristefnufjárhæðinni frá deginum þegar stefna þessi var birt til greiðsludags, entil vara af allri stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Að aukikrefst stefnandi greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnda. 3.Stefndi krefst aðallega frávísunar málsinsfrá dómi, til vara sýknu af öllum kröfum stefnanda en til þrautavara að kröfurstefnanda verði lækkaðar verulega. Í öllum tilvikum krefst hann greiðslumálskostnaðar úr hendi stefnanda. 4.Með úrskurði dómsins, kveðnum upp 17. maísl., var frávísunarkröfu stefnda hafnað. Í þinghaldi 23. október sl. lagðistefnandi, BH Holding ehf., fram samning þar sem fram kemur að það félag hafiframselt til 66North Holding LUX S.Á.R.L og tekið við hvers konar réttindum ogkröfum BH Holding ehf. sem mál þetta lýtur að á hendur stefnda. 66North HoldingLUX tók þar með við aðild stefnanda í máli þessu, sbr. 1. mgr. 22. gr. laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991. Hefur heiti málsins af þessum sökum veriðbreytt. I.5. Ágreiningur máls þessa á rætur að rekja tilsamnings sem gerður var 9. ágúst 2011 á milli SF II slhf. og Egusar Inc. umkaup þess fyrrnefnda á 51% hlutafjár í Sjóklæðagerðinni hf. SF II varð að BHHolding ehf. með samruna þessara félaga, samkvæmt samrunaætlun sem tók gildi29. desember 2015, þar sem hið síðarnefnda var yfirtökufélagið og fyrrnefndafélaginu var slitið án skuldaskila. Egus Inc. heitir nú Molden Enerprises Ltd.Ágreiningslaust er í málinu að BH Holding ehf. og stefndi hafi hvor um sigtekið yfir réttindi og skyldur kaupanda og seljanda samkvæmt nefndumkaupsamningi.6.Kaupverð hinna seldu hluta var samkvæmt 1.mgr. 4. gr. kaupsamningsins 765.000.000 króna. Í 3. mgr. 4. gr. er að finnasvofellt ákvæði: Seljandiábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóra félagsins sé fallinnúr gildi og að forstjórinn eigi ekki kröfur á hendur félaginu. Komi tilkostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiðir af uppgjöriráðningarsamnings við hann, bætir seljandi félaginu þann kostnað að fullu. Kæmitil málaferla af hálfu fyrrum forstjóra skal seljandi eiga rétt til þess aðhalda uppi vörnum fyrir félagsins hönd í slíku máli.7.Þá er í 11. gr. samnings aðila ákvæði þessefnis að samningurinn og túlkun hans lúti íslenskum lögum og réttarframkvæmd.Segir jafnframt í sömu grein að komi upp ágreiningur í tengslum við samninginnberi aðilum skylda til að reyna að leysa hann í góðri trú en lánist það ekkiskuli reka mál vegna slíks ágreinings fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.8.Með dómi Hæstaréttar 25. september 2014, ímáli nr. 84/2014, komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að kaupréttur fyrrum forstjóraSjóklæðagerðarinnar hf. hefði ekki verið fallinn úr gildi þegar hann sendifélaginu tilkynningu um innlausn hluta. Var Sjóklæðagerðinni hf. gert að greiðafyrrum forstjóra félagsins 109.577.514 krónur á grundvelli þesskaupréttarsamnings, auk dráttarvaxta og málskostnaðar.9.Sjóklæðagerðin hf. hefur greitt kröfuforstjórans samkvæmt dómi Hæstaréttar og krafið stefnda um endurgreiðslu ágrundvelli tilvitnaðs ákvæðis í kaupsamningi hinna upphaflegu aðila þessa máls.Stefndi hafnaði greiðsluskyldu og höfðaði Sjóklæðagerðin hf. mál á hendurstefnda fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til heimtu þeirrar kröfu. Með dómiHæstaréttar 23. mars 2017, í máli nr. 464/2016, var málinu vísað frá dómi aðkröfu stefnda þar sem dómurinn taldi málið vera höfðað á röngu varnarþingi, enstefndi á heimilisvarnarþing á Möltu. Vísaði rétturinn til þess aðSjóklæðagerðin hf. reisti kröfu sína á hendur áfrýjanda, þ.e. stefnda þessamáls, á ákvæði 3. mgr. 4. gr. áðurnefnds kaupsamnings frá 9. ágúst 2011 ogákvæði þess samnings um varnarþing, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991.Segir í niðurstöðu dómsins að Sjóklæðagerðin hf. sé ekki aðili að þeimkaupsamningi þótt samningurinn varði hagsmuni félagsins og verði áfrýjanda ekkigert að sæta því að Sjóklæðagerðin hf. reki mál á hendur honum fyrir HéraðsdómiReykjavíkur í skjóli varnarþingsákvæðis samningsins.0.Dómkrafa stefnanda í þessu máli lýtur aðþví að stefnda verði gert að greiða þriðja aðila, þ.e. Sjóklæðagerðinni hf.,dæmda fjárhæð ásamt nánar greindum kostnaðarliðum og dráttarvöxtum. Byggirstefnandi kröfu sína á ákvæði 3. mgr. 4. gr. í samningi aðila og hvaðvarnarþing varðar vísar hann til 11. gr. samningsins. Samkvæmt upplýsingum úrhlutafélagaskrá, sóttum 4. júlí 2017, er BH Holding ehf. eigandi alls hlutfjárí Sjóklæðagerðinni. Ekki er ágreiningur í málinu um að með „félaginu“ í nefndrigrein samnings aðila sé átt við Sjóklæðagerðina hf.II.1.Stefnandi byggir kröfu sína á því aðstefndi hafi ábyrgst gagnvart BH Holding ehf. að kaupréttur fyrrum forstjóraSjóklæðagerðarinnar væri fallinn úr gildi og að forstjórinn ætti ekki kröfur áhendur félaginu. Annað hafi komið á daginn. Þá hafi stefndi lofað að kæmi tilkostnaðar vegna starfsloka fyrrum forstjóra, umfram það sem leiddi af uppgjöriráðningarsamnings við hann, eins og raunin varð, myndi stefndi bætaSjóklæðagerðinni þann kostnað að fullu. Við það hafi stefndi ekki staðið.Ábyrgðaryfirlýsing stefnda og loforð hans gagnvart kaupanda hlutafjárins séuskuldbindandi og stefnandi eigi því kröfu á hendur stefnda um efndir. 2.Þá byggir stefnandi á því að BH Holdingehf. hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn þess sakarefnis sem ágreiningur stendurum í máli þessu. Samkvæmt kaupsamningi aðila frá 9. ágúst 2011 hafi það félagsem síðar hafi orðið að BH Holding ehf. verið kaupandi og stefndi seljandihlutafjár í Sjóklæðagerðinni. Samkvæmt fyrsta málslið 3. mgr. 4. gr.kaupsamningsins ábyrgist stefndi gagnvart kaupanda „að kaupréttur fyrrumforstjóra [Sjóklæðagerðarinnar] sé fallinn úr gildi og að forstjórinn eigi ekkikröfur á hendur félaginu“. Ákvæðið sé hluti þeirrar greinar sem fjalli umkaupverð hinna seldu hluta. Við blasi því að réttarstaða Sjóklæðagerðarinnargagnvart fyrrum forstjóra hafi verið forsenda fyrir kaupverðinu; ábyrgð stefndaá skaðleysi kaupanda, kæmi til frekari kostnaðar félagsins vegna uppgjörs viðhann, hafi því haft bein áhrif á fjárhæð kaupverðsins. Kröfugerð stefnanda miðiefnislega að því að gera kaupanda eins settan og hefði umrædd forsenda hans viðkaupsamningsgerðina gengið eftir. 3.BH Holding ehf. sé í dag eigandi allshlutafjár í Sjóklæðagerðinni. Verðmæti þess hlutafjár ráðist meðal annars affjárhagslegri stöðu Sjóklæðagerðarinnar. Nái krafa stefnanda fram að gangaaukist verðmæti þess hlutafjár sem BH Holding ehf. á í Sjóklæðagerðinni og hafihann því beina hagsmuni af úrlausn málsins.4.Varðandi greiðsluskyldu stefnda byggirstefnandi á því að með dómi Hæstaréttar í máli nr. 84/2014 hafi Sjóklæðagerðinverið dæmd til að greiða fyrrum forstjóra félagsins 109.577.514 krónur meðnánar greindum dráttarvöxtum auk málskostnaðar. Sjóklæðagerðin hafi staðið skilá greiðslu þessarar kröfu með því að greiða forstjóranum fyrrverandi 23.500.000krónur þann 21. október 2014, 58.985.576 krónur þann 17. nóvember 2014,23.500.000 krónur þann 29. desember 2014, 23.500.000 krónur þann 3. febrúar2015, 25.650.995 krónur þann 2. mars 2015, 15.359.442 krónur þann 16. janúar2016 og 1.480.396 krónur þann 6. desember 2016. Stefnandi byggir á því aðstefnda beri, í samræmi við ábyrgð og gefið loforð, að bæta Sjóklæðagerðinniallan þennan kostnað og vísar í því efni einkum til orðalags 3. mgr. 4. gr.kaupsamningsins og réttrar túlkunar hans, m.a. í ljósi atvika fyrir, við ogeftir samningsgerðina.5.Greiðsluskyldu stefnda leiði í fyrsta lagiaf skýru og ótvíræðu orðalagi 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins. Fyrsti málsliðurþeirrar greinar feli beinlínis í sér yfirlýsingu af hálfu stefnda þess efnis aðkaupréttur fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar hafi verið úr gildi fallinn.Svo hafi ekki verið, eins og rakið hafi verið. Yfirlýsingu stefnda um þettaatriði verði vitaskuld að ljá efnislega þýðingu í réttarsambandi aðila. Í öðrummálslið 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins sé síðan mælt fyrir um hvernig hluturkaupanda skuli réttur við það að viðbótarkostnaður vegna starfsloka forstjóransfalli á Sjóklæðagerðina með tilheyrandi verðmætarýrnun fyrir kaupandafélagsins. Það skuli gert með því að stefndi bæti félaginu þann kostnað aðfullu. Af orðanna hljóðan, svo og innra samhengi fyrsta og annars málsliðar 3.mgr. 4. gr. kaupsamningsins, orki ekki tvímælis að uppgjör kaupréttarforstjórans skuli teljast til kostnaðar vegna starfsloka hans í þessumskilningi.6.Til stuðnings túlkun sinni á 3. mgr. 4.gr. kaupsamningsins vísar stefnandi í öðru lagi til atvika fyrirsamningsgerðina. Við gerð kaupsamningsins hafði uppgjör vegna ráðningarsamningsfyrrum forstjóra félagsins, Halldórs Gunnars Eyjólfssonar, nýlega farið fram eneftir hafi hins vegar staðið ágreiningur um kaupréttinn. Atvik fyrirsamningsgerðina gefi því sterklega til kynna að 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsinshafi einmitt verið ætlað að taka til kostnaðar Sjóklæðagerðarinnar, sem leittgæti af þeirri stöðu að kaup- og söluréttur fyrrum forstjóra félagsins væriekki fallinn niður, líkt og gengið var út frá við samningsgerðina. Ákvörðunfyrrum forstjóra félagsins um að segja starfi sínu lausu 8. nóvember 2010 hafihann tekið í beinu framhaldi af því að honum var tilkynnt, með bréfum 19.október og 2. nóvember s.á., að stjórnin liti svo á að kaupréttur hans værifallinn niður. Málsaðilum hafi verið fyllilega ljós ágreiningur um þetta atriðienda hafi forstjórinn fyrrverandi sent tilkynningu um nýtingu kaup- ogsöluréttarins til stjórnar Sjóklæðagerðarinnar 12. febrúar 2011 og ítrekaðkröfu sína með bréfi dagsettu 12. apríl sem stjórnin hafi hafnað mánuði síðar,eða 12. maí 2011. Við samningsgerðina, bæði í júní 2011 og í ágúst sama ár,hafi því legið fyrir að forstjórinn fyrrverandi teldi rétt sinn ekki fallinnniður, öfugt við afstöðu Sjóklæðagerðarinnar. Loks beri orðalag 3. mgr. 4. gr.kaupsamningsins skýr merki þess að málsaðilum hafi ekki aðeins verið kunnugt umágreining fyrrum forstjórans og Sjóklæðagerðarinnar og að líkur væru á aðdómsmál yrði rekið um hann, heldur einnig að þeir hafi beinlínis af þeim sökumgert ráðstafanir til að tryggja að áhættan sem af hlytist hvíldi áfram ástefnda að kaupunum frágengnum.7.Í þriðja lagi þá verði af háttsemi stefndaeftir samningsgerðina ótvírætt ráðið að hann hafi ávallt litið svo á aðkostnaður vegna kaup- og söluréttar fyrrum forstjóra Sjóklæðagerðarinnar teldisttil kostnaðar vegna starfsloka forstjórans sem hann bæri ábyrgð á. Í þriðjamálslið 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins er kveðið á um rétt stefnda til að haldauppi vörnum í málaferlum. Ekki orki tvímælis að með ákvæðinu hafi stefndileitast við að tryggja að hann þyrfti ekki að sæta ábyrgð á grundvelli fyrstaog annars málsliðar sömu málsgreinar nema að hafa áður sjálfur átt þess kost aðhalda til haga öllum vörnum í viðkomandi dómsmáli. Á grundvelli tilvitnaðrarheimildar í samningnum hafi stefndi haldið uppi og staðið straum af kostnaðivið varnir, bæði í héraði og fyrir Hæstarétti, í málinu sem var til lykta leittmeð dómi Hæstaréttar í máli nr. 84/2014. Stefndi hafi því sjálfur litið svo áað honum bæri að standa Sjóklæðagerðinni skil á kostnaði af kröfu fyrrumforstjórans vegna kaup- og söluréttar ef til þess kæmi að hún fengist dæmd.Stefnda hafi einnig mátt vera ljóst að sú væri afstaða Sjóklæðagerðarinnar endahefði það félag að öðrum kosti ekki haft neina ástæðu til að láta málsvarnir íhendur stefnda líkt og gert var. Loks beri yfirlýsingar stefnda, sem birtist ískriflegum samskiptum hans í tengslum við málaferlin gegn fyrrum forstjóranum,óyggjandi vitni um framangreindan skilning á ákvæði samningsins. Vísarstefnandi í þessu efni til tölvuskeyta lögmanns stefnda, Gunnars Jónssonar, tilstjórnar Sjóklæðagerðarinnar 19. ágúst 2011, þar sem segi m.a. að „[í]kaupsamningi ábyrgist Egus skaðleysi félagsins af þessu …. enda í raun Egus semþetta beinist að“. Í stefnu er vitnað til fleiri tölvuskeyta sama lögmanns þarsem þeim skilningi er lýst að áhættan af málarekstrinum og kostnaður afmögulegri kröfu fyrrum forstjórans hvíli á stefnda. Stefndi byggir á því aðGunnar Jónsson lögmaður hafi ávallt komið fram sem fulltrúi stefnda, setið ístjórn Sjóklæðagerðarinnar fyrir hans hönd, undirritað kaupsamninginn fyrirhönd stefnda samkvæmt umboði, verið tilgreindur sem viðtakandi tilkynningafyrir hönd stefnda samkvæmt kaupsamningnum, haft milligöngu í samskiptummálsaðila fyrir, við og eftir kaupsamningsgerðina og loks tekið við greiðslukaupverðsins úr hendi stefnanda. Enn fremur hafi lögmaðurinn séð um málsvarnirfyrir stefnda. Verði því að ætla að stefnda hafi fyllilega verið kunnugt umframangreind samskipti og yfirlýsingar lögmannsins og hafi stefndi hvorki gertathugasemdir né sett fyrirvara við þær. Af hálfu stefnanda er á því byggt aðframangreind samskipti séu ekki aðeins óyggjandi um rétta túlkun ogsameiginlegan skilning málsaðila á 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins heldur feliþau einnig í sér skuldbindandi viðurkenningu stefnda á ábyrgð hans í málinu.8.Krafa stefnanda er sundurliðuð meðeftirfarandi hætti:Dæmd krafafyrrverandi forstjóra 109.577.514 kr.Málskostnaðurí héraði og í Hæstarétti 6.523.131 kr.Vextirgreiddir á laun 30.718.992 kr.Lífeyrissjóðsiðgjöld 15.359.442 kr.Tryggingagjald 8.316.993 kr.Lokauppgjör 1.480.396 kr.Heildarhöfuðstóll 171.976.408 kr.9.Dómkrafan samsvari þeim kostnaði semSjóklæðagerðin hafi orðið fyrir vegna þess að kaup- og söluréttur fyrrumforstjóra félagsins hafi ekki verið niður fallinn. Dráttarvextir hafi veriðreiknaðir af höfuðstól tildæmdrar kröfu frá 20. apríl 2011, sbr. dómHæstaréttar í máli nr. 84/2014, af málskostnaði í héraði frá 25. janúar 2014(dómsuppkvaðning í héraði) og af málskostnaði í Hæstarétti frá 10. október 2014(dómsuppkvaðning í Hæstarétti). Greitt hafi verið inn á kröfuna á dögum sem aðframan sé lýst, lífeyrissjóðsiðgjald hafi verið greitt 6. desember 2016 og ogtryggingagjald 17. nóvember 2014. Stefnandi krefjist dráttarvaxta, skv. 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001, af 105.985.575 krónur, sem er sú fjárhæð sem þegarhafði verið greidd fyrrum forstjóra þegar Sjóklæðagerðin skoraði á stefnda aðgreiða með kröfubréfi dags. 1. desember 2014, beri dráttarvexti frá 1. janúar2015, sbr. 3. mgr. 5. gr. sömu laga, en af allrif fjárhæðinni frástefnubirtingardegi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. sömu greinar. Til vara séþess krafist að öll fjárhæðin beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 frá stefnubirtingardegi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. 5. gr. sömulaga.III.20.Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrstalagi á aðildarskorti. Stefnandi sé bersýnilega ekki eigandi hinnar ætluðu kröfuá grundvelli 3. mgr. 4. gr. samningsins frá 9. ágúst 2011. Í nefndu ákvæði séþví lýst hvernig með skuli fara ef svo færi að kaupréttur forstjóraSjóklæðagerðarinnar hf. væri ekki niður fallinn og til kostnaðar kæmi af þeimsökum. Þar komi skýrt fram að bæta skuli „félaginu“ þann kostnað að fullu, ekkikaupanda heldur félaginu. Með „félaginu“ sé átt við Sjóklæðagerðina hf.Hugsanleg greiðsluskylda stefnda á grundvelli skaðleysisákvæðisins sé þvíeingöngu gagnvart Sjóklæðagerðinni hf. en ekki stefnanda. Beri því að sýknastefnda af dómkröfum stefnanda með vísan til hinnar ólögfestu reglu umaðildarskort, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. 21.Verði ekki fallist á framangreint byggistefndi á því að samkvæmt skýrum orðum 3. mgr. 4. gr. samnings aðila beristefnda aðeins að bæta kostnað umfram það sem leiði af uppgjöriráðningarsamnings við fyrrum forstjóra. Kaupréttur fyrrum forstjóra félagsinshafi verið hluti af starfskjörum hans hjá Sjóklæðagerðinni hf. og kostnaður viðuppgjör hans sé hluti af uppgjöri ráðningarsamnings við hann. Samkvæmt ótvíræðuorðalagi tilvitnaðs samningsákvæðis beri stefnda einvörðungu að bæta kostnað„umfram það sem leiðir af uppgjöri ráðningarsamnings“ og því beri að sýknastefnda af kröfum stefnanda.22.Til frekari rökstuðnings vísar stefndi tilþess að Sjóklæðagerðin hf. hafi gert ráðningarsamning við fyrrum forstjórafélagsins 1. júlí 2006 með gagnkvæmum sex mánaða uppsagnarfresti. Sama dag hafiverið undirritaður sérstakur samningur, kallaður viðauki við ráðningarsamning,um rétt fyrrum forstjórans til kaupa á hlutum í Sjóklæðagerðinni hf. sem þarhafi verið kölluð 66. Augljóst sé af þessu að kaupréttur fyrrum forstjóranshafi verið hluti af ráðningarsamningi hans enda grundvallist réttur hans ásérstökum viðauka sem gerður hafi verið við upphaflegan ráðningarsamning. Þá séí aðfaraorðum viðaukans vísað til þess að kveðið sé á um kjör fyrrumforstjórans í ráðningarsamningnum en til viðbótar því sem þar komi fram hafiaðilar komist að samkomulagi um kauprétt forstjórans að hlutum í félaginu.23.Í dómi Hæstaréttar 25. september 2014, ímáli nr. 84/2014, hafi verið leyst úr ágreiningi Sjóklæðagerðarinnar hf. ogforstjórans fyrrverandi um kauprétt samkvæmt framangreindum viðauka. Íhéraðsdóminum, sem Hæstiréttur staðfesti með vísan til forsendna, komi m.a.fram að fyrirsvarsmenn Sjóklæðagerðarinnar hf. hafi litið á kaupréttforstjórans fyrrverandi sem hluta af launakjörum hans. Af málatilbúnaðiforstjórans fyrrverandi megi enn fremur ráða að hans skilningur hafi verið sá sami,enda segi orðrétt í héraðsdóminum að það hafi „ávallt verið skilningurstefnanda að umræddur 10% kaup- og söluréttur væri hluti samningsbundinnalaunakjara hans hjá stefnda“. Samkvæmt framansögðu hafi báðir aðilar viðaukansvið ráðningarsamninginn litið svo á að kaupréttur forstjórans væri hluti aflaunakjörum hans. 24.Hið umdeilda ákvæði kaupsamningsins frá 9.ágúst 2011 sé skýrt um að stefnda beri einungis að bæta kostnað umfram það semleiði af uppgjöri ráðningarsamnings við forstjórann fyrrverandi. 25.Samkvæmt framangreindu byggir stefndi áþví að kostnað vegna uppgjörs kaupréttarins þurfi Sjóklæðagerðin/stefnandisjálf að bera enda hluti af launakjörum forstjórans fyrrverandi og þvísérstaklega undanskilinn samkvæmt 3. mgr. 4. gr. kaupsamningsins. Ekki sé unntað gefa ákvæðinu aðra og víðtækari merkingu en leiði af hefðbundinniorðskýringu. 26.Til vara krefst stefndi þess að dómkrafastefnanda verði lækkuð stórlega. Ósannað sé að lagaskylda hafi staðið tilgreiðslu tryggingagjalds, auk þess sem fjárhæð og útreikningum gjaldsins sémótmælt. Þá sé upphafstíma dráttarvaxta og fjárhæð þeirra mótmælt. Stefndi eigiekki að þurfa að bera hallann af því að Sjóklæðagerðin hf. hafi greittkröfufjárhæðina á um sex mánaða tímabili, í stað þess að gera hana upp í einulagi í kjölfar dóms Hæstaréttar. IV.27.Í máli þessu er deilt um greiðsluskyldustefnda á grundvelli samnings frá 9. ágúst 2011 um sölu hlutafjár íSjóklæðagerðinni hf. Ágreiningslaust er í málinu að BH Holding ehf. og MoldenEnterprises Ltd. hafi hvor um sig tekið yfir réttindi og skyldur kaupanda ogseljanda samkvæmt nefndum kaupsamningi sem í öndverðu var gerður af SF II og Egus Inc.28.Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrstalagi á því að BH Holding ehf. sé ekki réttur aðili að málinu og beri því að sýknastefnda á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Í því efni vísar stefnditil þess að í umdeildum samningi sé í 3. mgr. 4. gr. fjallað um mögulega skyldustefnda til að bæta „félaginu“ tiltekið tjón ef til þess kemur. Með „félaginu“sé átt við Sjóklæðagerðina hf. en ekki stefnanda. Frávísunarkrafa stefnda, semdómurinn hafnaði með úrskurði þann 17. maí 2018, var byggð á sömu forsendu ogjafnframt á þeirri málsástæðu að stefnandi hefði ekki lögvarða hagsmuni afúrlausn um ágreining um greiðsluskyldu stefnda gagnvart Sjóklæðagerðinni hf. 29.BH Holding ehf. höfðaði þetta mál til aðknýja stefnda til efnda á skuldbindingu samkvæmt 3. mgr. 4. gr. í samningiaðila. Efni þess ákvæðis er rakið í atvikalýsingu dómsins. Svo sem úrlausndómsins um frávísunarkröfuna byggir á, þá er það niðurstaða dómsins að umrættsamningsákvæði feli í sér eiginlegt þriðja manns loforð. Verði fallist ágreiðsluskyldu á grundvelli þriðja manns loforðs, felst í því að bæðisamningsaðli og þriðji aðili getur hvor um sig með sjálfstæðum hætti krafistefnda, þ.e. greiðslu til þriðja manns. Jafnframt er réttarstaðan sú að krafabeggja, þ.e. samningsaðila og þriðja manns, fellur niður, efni aðili loforðsitt með greiðslu til þriðja manns. Þá er í áðurnefndum frávísunarúrskurðifallist á það með stefnanda að málið sé réttilega höfðað fyrir HéraðsdómiReykjavíkur á grundvelli 11. gr. samnings aðila.30.Ekki er ágreiningur í málinu um aðtilvísun til „félagsins“ í 3. mgr. 4. gr. samnings aðila vísar tilSjóklæðagerðarinnar. Með vísan til þess sem rakið er í málsgreininni að framaner sú málsástæða stefnda þýðingarlaus fyrir úrlausn málsins að greiðsluskyldastefnda sé gagnvart því félagi en ekki stefnanda. Stefnandi hefur að matidómsins, svo sem að framan er rakið, heimild til að knýja á um efndir samningsmilli aðila, og það þótt efndir samningsins felist í greiðslu til þriðja aðila.Er því vafalaust að stefnandi hefur lögvarða hagsmuni af efnislegri úrlausnþess hvort greiðsluskylda stefnda hafi stofnast á grundvelli samnings aðila oghver fjárhæð þeirrar kröfu er. Er því hafnað kröfu stefnda um sýknu ágrundvelli aðildarskorts stefnanda. 31.Stefndi byggir sýknukröfu sína jafnframt áþví að túlka beri 3. mgr. 4. gr. samnings aðila á þann veg að í því felist ekkiskylda til að bæta Sjóklæðagerðinni tjón sem hlaust af greiðslu þess tilfyrrverandi forstjóra félagsins vegna kaupréttar hans. Ákvæðið vísi einvörðungutil mögulegs kostnaðar sem sé umfram það sem leiði af uppgjöriráðningarsamnings forstjórans. Umræddur kaupréttur forstjórans hafi verið hlutiaf ráðningarsamningi hans og kostnaður sem af honum hlaust sé því ekki meðalþess sem stefndi hafi ábyrgst að greiða samkvæmt nefndu ákvæði. 32.Dómurinn felst ekki á framangreindamálsástæðu. Orðalag 3. mgr. 4. gr. er skýrt og hefst á yfirlýsingu um aðseljandi ábyrgist gagnvart kaupanda að kaupréttur fyrrum forstjóraSjóklæðagerðarinnar sé fallinn niður. Sú yfirlýsing verður merkingarlaus verðisá skilningur sem stefndi byggir sýknukröfu sína á lagður til grundvallarskýringu ákvæðisins. Auk þess verður þá með öllu óskiljanlegt ákvæðið um aðstefnda sé heimilt að halda uppi vörnum í máli forstjórans gagnvart Sjóklæðagerðinni,sbr. lokamálslið greinarinnar. Þá benda atvik máls, bæði fyrir, við og eftirsamningsgerðina eindregið til þess að sameiginlegur skilningur aðila hafi veriðsá að málsgreinin í heild lyti að skaðleysisábyrgð stefnda vegna deilna viðfyrrum forstjórann um kauprétt hans. Er í því efni vísað til þess sem rakið erum það efni í II. kafla dómsins. Loks hefur stefndi ekki lagt fram neinahaldbæra skýringu á því hvert hafi verið tilefni eða efnislegt inntakframangreinds ákvæðis, hafi það átt að vera annað en það sem stefnandi byggirá. 33.Með framangreindum rökstuðningi verðurkrafa stefnanda tekin til greina. Ekki er hald í þeirri málsástæðu stefnda aðlækka beri kröfuna sem nemi greiðslu tryggingagjalds þar sem ósönnuð ségreiðsluskylda og fjárhæð gjaldsins. Stefndi byggir ekki á því að greiðslagjaldsins hafi ekki verið innt af hendi og hefur heldur ekki fært fram lagarökfyrir því að greiðsluskylda sé ekki fyrir hendi. Meginreglan samkvæmt lögum umtekjuskatt nr. 90/2003 er sú að hagnaður af nýtingu kaupréttar sem forstjóranumfyrrverandi var dæmdur er tekjur í skilningi 1. töluliðar A-liðar 7. gr.laganna, sbr. 9. gr. sömu laga, og myndar stofn til tryggingagjalds skv. 1.mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald. Fjárhæð gjaldsins nam 7,59%,sbr. 2. gr. sömu laga og tilkynningu frá Ríkisskattstjóra um skatthlutföll ogfjárhæðir fyrir árið 2014. Er því hafnað varakröfu stefnanda um lækkun dómkröfustefnanda. Þá verður fallist á aðalkröfu stefnanda um upphafstíma dráttarvaxtaaf 105.985.575 kr. frá 1. janúar 2015, en þá var mánuður liðinn frá því aðstefndi var krafinn um greiðslu, og stefnufjárhæðinni í heild frástefnubirtingardegi, sem var 19. október 2017, með vísan til 3. og 4. mgr. 5.gr. laga nr. 38/2011.34.Með hliðsjón af úrslitum málsins verðurstefnda gert að greiða stefnanda málskostnað, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991. Með tilliti til umfangs málsins og þeirra hagsmuna sem um er teflt ermálskostnaður hæfilega ákveðinn 2.100.000. krónur.35.Dóminn kvað upp Ingibjörg Þorsteinsdóttirhéraðsdómari. Óttar Pálsson lögmaður flutti málið fyrir stefnanda og Einar HugiBjarnason lögmaður fyrir stefnda. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr.91/1991.Dómsorð:Stefndi,Molden Enterprises Ltd., greiði Sjóklæðagerðinni hf. 171.976.408 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 105.985.575 krónumfrá 1. janúar 2015 til 19. október 2017, en af stefnufjárhæðinni frá þeim degitil greiðsludags. Þá skal stefndi greiða stefnanda, 66North Holding LUXS.Á.R.L, 2.100.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 55/2019

Skaðabætur Munatjón Húftrygging Endurkrafa Gáleysi Vinnuveitendaábyrgð Málsástæða

S hf. höfðaði mál gegn V hf., H hf. og R til endurkröfu vátryggingabóta sem S hf. hafði greitt úr húftryggingu L ehf. vegna tjóns sem varð á kranabifreið í umráðum L ehf. Málavextir voru þeir að L ehf. leitaði eftir því við H hf. að fá R tímabundið til starfa við að stjórna tiltekinni kranabifreið í útseldri tímavinnu. Þegar tjónið varð var R að hífa svokölluð andvægi á kranann sem var hluti af búnaði hans og nauðsynlegt fyrir notkun hans en við það valt hann á hliðina. Hefðu andvægin virst tvískipt en voru í raun þrískipt og voru því til viðbótar 3,85 tonn á króknum. Í dómi Hæstaréttar var fallist á það með Landsrétti að R hefði sýnt af sér gáleysi með því að ganga ekki úr skugga um hver væri þyngd andvægjanna sem hann hefði verið að hífa og að þar sem hann hefði ekki til frekara öryggis dregið út stoðfætur kranans. Við sakarmatið gagnvart R var litið til þess sem fram kom í skoðunarskýrslu fulltrúa vinnueftirlitsins um að andvægin virtust vera tvískipt og að R hefði ekki áttað sig á því hvað hefði orsakað óhappið fyrr en honum hefði verið bent á að þau væru í þremur hlutum en ekki tveimur. Að þessu gættu var talið ósannað að R hefði í umrætt sinn sýnt af sér stórkostlegt gáleysi. Þá var með vísan til heildstæðs mats á atvikum talið að R í skilningi reglunnar um vinnuveitandaábyrgð hefði verið starfsmaður L ehf. þegar tjónið varð þótt hann hefði starfað við verkið í útseldri vinnu frá H hf. og fengið greidd laun frá því félagi.Voru því H ehf. og V hf. sýknuð af kröfum S hf. Þá var talið ósanngjarnt í skilningi 3. mgr. 23. gr. skaðabótalaga að R yrði krafinn um bætur vegna tjónsins

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason,Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. desember 2019. Hann krefst þessað stefndu verði óskipt gert að greiða sér 38.955.203 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10.apríl 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndu, Hýsi-Merkúr hf. og Ragnar Kjaran Elísson, krefjast aðallega staðfestingarhins áfrýjaða dóms en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð. Í báðumtilvikum krefjast stefndu málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. krefst staðfestingar hins áfrýjaðadóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IMál þetta lýtur að ágreiningi um bótaábyrgð stefndu vegna tjóns sem varðþegar kranabifreið er stefndi Ragnar stjórnaði valt á hliðina á Hellisheiði. Áfrýjandibætti tjónið úr húftryggingu bifreiðarinnar og beinir endurkröfu sinni aðstefndu. Með héraðsdómi voru stefndu sýknaðir af kröfu áfrýjanda og var súniðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeimgrunni að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um vinnuveitendaábyrgð.IIMálavextir eru þeir að fyrirtækið LNS Saga ehf. tók að sér verk viðlagningu gufulagnar frá Hverahlíðarvirkjun að Hellisheiðarvirkjun og sinnti þvíá fyrri hluta árs 2015. Við verkið var notuð bifreiðin GS H74 en á henni erkrani með skráningarnúmerið BS 0269. Kranabifreiðin er af gerðinni Liebherr LTM1090-4.1 og var hún í eigu Ergo fjármögnunarleigu Íslandsbanka hf., en íumráðum LNS Sögu ehf. Húftrygging bifreiðarinnar var hjá áfrýjanda.Stefndi Hýsi-Merkúr hf. er með umboð og þjónustu fyrir Liebherr krana ogvinnuvélar á Íslandi. Hann mun hins vegar ekki hafa flutt til landsinsfyrrgreinda kranabifreið heldur var hún keypt beint af seljanda erlendis.Stefndi Hýsi-Merkúr hf. var með frjálsa ábyrgðartryggingu hjá stefndaVátryggingafélagi Íslands hf. Stefndi Ragnar hóf störf hjá stefnda Hýsi-Merkúr hf.2. febrúar 2015, en hann er rafvirki að mennt. Þar mun hann aðallega hafa annastviðhald á rafmagnskerfum í byggingarkrönum og unnið við að setja þá upp og takaniður.Hjá LNS Sögu ehf. var starfsmaður með réttindi til að stjórna bifreiðinniog krana hennar en hann var á leið í orlof vorið 2015. Nokkur vandkvæði munuhafa verið á því að fá afleysingarmann í hans stað og stóð til að fenginn yrðikranamaður frá Noregi. Hann komst hins vegar ekki tímanlega og var því brugðiðá það ráð að leita eftir því við stefnda Hýsi-Merkúr hf. að fá stefnda Ragnartil að hlaupa í skarðið, en hann var með tilskilin réttindi til að stjórnabifreiðinni og krana hennar. Þetta mun hafa komið þannig til að stefndi Ragnarog tilteknir starfsmenn LNS Sögu ehf. höfðu starfað saman hjá öðruverktakafyrirtæki og var þeim kunnugt um að hann hefði þessi réttindi. Aðsamkomulagi varð milli LNS Sögu ehf. og stefnda Hýsi-Merkúr hf. að stefndiRagnar yrði fenginn tímabundið til starfa við að stjórna bifreiðinni og kranahennar í útseldri tímavinnu. Fyrir þessa þjónustu gerði stefndi Hýsi-Merkúr hf.tvo reikninga 1. júní 2015, annars vegar að fjárhæð 69.341 króna og hins vegarað fjárhæð 335.693 krónur eða samtals 405.034 krónur að teknu tilliti til 20%afsláttar og að meðtöldum virðisaukaskatti. Á reikningunum kom fram að þeirværu vegna „umsjónar og hífivinnu“ dagana 26. til 29. maí 2015 í samtals 37klukkustundir auk 300 kílómetra aksturs utan Reykjavíkur.Lögreglunni á Suðurlandi barst tilkynning 1. júní 2015 klukkan 15.21 umvinnuslys á Hellisheiði sunnan við Suðurlandsveg. Þegar lögreglumenn komu ávettvang lá kranabifreiðin á hliðinni með bómuna í uppréttri stöðu, en endihennar var tengdur við „ballest“ sem lá til hliðar við bifreiðina. StefndiRagnar hafði verið að færa kranabifreiðina milli vinnusvæða og var að komahenni fyrir þegar hún valt. Á vettvang kom einnig fulltrúi frá Vinnueftirlitinu.Í skoðunarskýrslu hans kom fram að setja þurfi andvægi á kranann fyrir notkun,en þau hefðu verið flutt á vagni með dráttarbíl. Stefndi Ragnar hefði í umrættsinn verið að hífa andvægin af vagninum. Hann hefði lesið þyngdina af hliðumandvægjanna, sem hefðu virst tvískipt, en efra andvægið var merkt 2,6 tonn aðþyngd og það neðra 3,85 tonn eða samtals 6,45 tonn. Þegar kraninn hefði veriðkominn með andvægin í stöðu út á hlið aftur fyrir milli 180 og 270 gráður hefðihann farið á hliðina undan þunganum. Einnig kom fram í skýrslunni að stefndi Ragnarhefði sagt að hann hefði kynnt sér getu kranans til að hífa og talið hann getalyft þessu án stoðfóta. Hann hefði þó til frekara öryggis sett fæturna niður ánþess þó að draga þá út. Þá sagði í skýrslunni að fulltrúi Vinnueftirlitsinshefði bent stefnda Ragnari á að samsettu andvægin væru í þremur hlutum en ekkitveimur eins og virtist við fyrstu sýn. Þannig hefði neðra andvægið veriðtvískipt og hvor hluti 3,85 tonn. Því hefði til viðbótar á króknum verið 3,85tonn og þyngdin alls 10,3 tonn, en það væri of mikið fyrir kranann í þessariuppstillingu.Áfrýjandi bætti tjónið sem varð á kranabifreiðinni úr húftryggingu hennar ogsvara bæturnar til fjárhæðar dómkröfu hans. Með bréfi 10. september 2015áskildi áfrýjandi sér allan rétt á hendur stefnda Hýsi-Merkúr hf. til aðendurkrefja félagið um það tjón sem varð þegar kraninn valt á hliðina. Um hefðiverið að ræða mistök stefnda Ragnars þegar hann stjórnaði krananum, en hannhefði verið starfsmaður félagsins. Áfrýjandi ritaði jafnframt stefndaVátryggingafélagi Íslands hf. bréf 10. mars 2016 og krafðist þess að fá tjóniðgreitt úr ábyrgðartryggingu stefnda Hýsi-Merkúr hf. hjá tryggingafélaginu. Þeirrikröfu synjaði stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. með bréfi 18. apríl sama ár.IIIKrafa áfrýjanda á hendur stefndu er reist á 1. mgr. 22. gr. skaðabótalaganr. 50/1993, en þar segir að vátryggingafélag öðlist rétt tjónþola á hendurhinum skaðabótaskylda, að svo miklu leyti sem það hefur greitt bætur, efskaðabótaábyrgð stofnast vegna tjóns. Að því er varðar stefnda VátryggingafélagÍslands hf. er vísað til 1. mgr. 44. gr. laga nr. 30/2004 umvátryggingarsamninga um heimild til að beina kröfu beint að félaginu ágrundvelli ábyrgðartryggingar.2Í stefnu til héraðsdóms var krafa áfrýjanda á hendur stefnda Ragnari reistá almennu sakarreglunni með vísan til þess að tjónið á kranabifreiðinni yrðirakið til mistaka hans. Einnig var tekið fram að sök hans væri þess eðlis að umværi að ræða stórkostlegt gáleysi. Þá sagði að leiðbeiningarblað fráframleiðanda kranabifreiðarinnar væri tiltækt í henni eða í öllu falli áskrifstofu stefnda Hýsi-Merkúr hf., en þar kæmi greinilega fram að andvæginværu tvískipt og bæri að taka mið af því þegar þau væru hífð á kranabifreiðina.Enn fremur var bent á að stefndi Ragnar hefði ekki dregið út stuðningsfætur ogsett niður en þannig hefði mátt koma í veg fyrir tjónið.Í greinargerð áfrýjanda til Landsréttar kom fram að undir rekstri málsinsþar yrðu lögð fram gögn um stjórnborð kranans, sem sýndu á hverjum tíma þáþyngd sem verið væri að hífa. Það hefði því ekki getað farið framhjá stefndaRagnari hvaða þyngd hann var að hífa í umrætt sinn. Í krananum væriviðvörunarbúnaður, en ætla yrði að stefndi hefði ekki fylgst með honum eðakynnt sér hvernig stjórntafla kranans virkar eða hreinlega gleymt að fylgjastmeð henni. Stjórntafla í bifreiðakrönum af þessu tagi væru allar af svipaðrigerð og sýndu, eftir því sem næst yrði komist, þá þyngd sem verið væri að hífa,en ekki væri unnt að slökkva á þessum búnaði. Jafnframt yrði að líta til þessað stefndi Ragnar hefði starfað á krananum í nokkra daga þegar slysið varð ogþví verið fullkunnugt um allt sem viðkom krananum. Enn fremur hefði hann unniðá krönum með sambærilegan stjórnbúnað til margra ára, eins og fram kom íaðilaskýrslu hans fyrir héraðsdómi. Eins og áfrýjandi boðaði í greinargerðinnilagði hann síðar fram í Landsrétti gögn um stjórnborð kranans, en að réttu lagibar honum að leggja þessi gögn fram við þingfestingu málsins þar fyrir rétti,enda voru þau tiltæk þá, sbr. 1. mgr. 156. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.Í greinargerð áfrýjanda til Hæstaréttar var áréttaður sá málatilbúnaður aðfram kæmi á stjórnborði kranans sú þyngd sem verið væri að hífa. Því hefðistefnda Ragnari ekki getað dulist þyngdin ef hann hefði fylgst meðstjórnborðinu. Til að leiða þetta í ljós fór áfrýjandi þess á leit undiráfrýjun málsins til Hæstaréttar að dómkvaddur yrði matsmaður til að skilaálitsgerð um hvernig stjórntafla kranans virkaði. Jafnframt var óskað eftir þvíað matsmaður kannaði hve langan tíma tæki að draga út stuðningsfæturkranabifreiðarinnar. Með úrskurði héraðsdóms 22. janúar 2020 var matsbeiðninnihafnað. Í stað þess að kæra þann úrskurð til Landsréttar aflaði áfrýjandieinhliða álitsgerðar 4. febrúar sama ár frá núverandi eiganda bifreiðarkranansum sömu atriði og matsbeiðni hans tók til.Svo sem hér hefur verið rakið var því hvergi hreyft í málatilbúnaðiáfrýjanda fyrir héraðsdómi að við sakarmatið gagnvart stefnda Ragnari hefðuáhrif þær upplýsingar sem fram kæmu á stjórnborði kranans. Í þessu fólst því nýmálsástæða sem hvorki gat komist að fyrir Landsrétti né nú hér fyrir dómi, endastanda ekki til þess lagaskilyrði 2. mgr. 163. gr. og 2. mgr. 187. gr. laga nr.91/1991 þar sem áfrýjanda var í lófa lagið að reisa málatilbúnað sinn á þessarimálsástæðu í öndverðu. Er jafnframt til þess að líta að nauðsynlegt hefði veriðað kalla til sérfróðan meðdómsmann í héraði og eftir atvikum Landsrétti meðsérkunnáttu á þessu sviði ef byggt hefði verið á þessu, en til þess voru ekkiefni eins og málatilbúnaðurinn var í héraði.3Fallist verður á það með Landsrétti að stefndi Ragnar hafi sýnt af sérgáleysi með því að ganga ekki úr skugga um hver var þyngd þeirra andvægja sem hannvar að hífa þegar kranabifreiðin valt í umrætt sinn, en þyngdartala þeirra vargreypt í þau. Verður jafnframt að virða honum til gáleysis að hafa ekki tilfrekara öryggis dregið út stoðfætur kranans, en ráða má af myndum af vettvangiað því mátti koma við og hefði það hugsanlega komið í veg fyrir tjónið.Samkvæmt þessu verður tjónið á kranabifreiðinni rakið til saknæmrar vanrækslustefnda Ragnars. Við sakarmatið gagnvart stefnda Ragnari er þess að gæta að fram kemur ískoðunarskýrslu fulltrúa Vinnueftirlitsins að andvægin „virtust“ vera tvískipt.Þar segir einnig að stefndi Ragnar hafi ekki áttað sig á því hvað hefði orsakaðóhappið fyrr en honum var bent á að samsettu andvægin voru í þremur hlutum enekki tveimur eins og virtist „við fyrstu sýn“. Að þessu gættu er ósannað, einsog málið liggur fyrir eftir málatilbúnaði áfrýjanda, að stefndi hafi í umrættsinn sýnt af sér stórkostlegt gáleysi, en það hefur áhrif fyrir niðurstöðumálsins, eins og síðar verður rakið.4Af hálfu stefndu Hýsi-Merkúr hf. og Vátryggingafélags Íslands hf. er þvíandmælt að kröfu verði beint að þeim samkvæmt reglu skaðabótaréttar umvinnuveitendaábyrgð, en í henni felst að vinnuveitandi ber ábyrgð á tjóni semrakið verður til sakar starfsmanns hans. Er ágreiningur með þessum stefndu ogáfrýjanda um hvort stefndi Ragnar hafi í umrætt sinn þegar kraninn valt vegnamistaka hans verið starfsmaður stefnda Hýsi-Merkúr hf. eða LNS Sögu ehf. Einsog rakið hefur verið starfaði stefndi Ragnar tímabundið hjá LNS Sögu ehf. íútseldri tímavinnu frá stefnda Hýsi-Merkúr hf.Ábyrgð vinnuveitanda eftir umræddri reglu skaðabótaréttar tekur til starfsmannahans en nær ekki til sjálfstæðra verktaka sem tekið hafa að sér verk í hansþágu. Að sama skapi ber sjálfstæður verktaki sjálfur vinnuveitendaábyrgð ásínum eigin starfsmönnum vegna tjóns sem rakið verður til sakar þeirra. Á þaðbæði við um tjón sem þeir valda verkkaupa og öðrum. Almennt verður lagt tilgrundvallar að ráðningarsamningur og greiðsla launa eftir honum ráði því hververður talinn vinnuveitandi og beri ábyrgð á starfsmanni eftir reglunni umvinnuveitendaábyrgð. Það er þó ekki einhlítt heldur ræðst þetta af heildarmatiá öllum aðstæðum og óháð því hvort hefðbundið ráðningarsamband sé á milli aðila.Þannig getur verið álitamál hvort verktaki eða verkkaupi verður talinnvinnuveitandi starfsmanns sem ber skaðabótaábyrgð á tjóni, er rakið verður tilsakar hans, og hafa þá ýmis atriði áhrif þegar úr því er skorið. Verður núvikið að þeim atriðum í ljósi atvika málsins.LNS Saga ehf. hafði umráð kranabifreiðarinnar og nýtti hana við það verksem félagið tók að sér á Hellisheiði. Jafnframt var krana bifreiðarinnar stjórnaðaf starfsmanni þess. Þannig var notkun kranans á bifreiðinni þáttur í starfsemifélagsins og á ábyrgð þess, en félagið hafði gætt hagsmuna sinna með því aðhúftryggja bifreiðina. Í aðdraganda þess að kranamaðurinn, sem starfaði hjáfélaginu, fór í orlof var ákveðið að leita eftir því að stefndi Ragnar leystihann af hólmi til skamms tíma. Þessi ráðstöfun var bundin persónu stefndaRagnars, enda var leitað sérstaklega eftir þjónustu hans þar sem starfsmenn LNSSögu ehf. vissu að hann hefði tilskilin réttindi til að stjórna bifreiðinni og kranahennar. Þannig var ástæðan ekki að hann starfaði hjá stefnda Hýsi-Merkúr hf. oggetur engu skipt í þessu samhengi þótt það félag væri með umboð og þjónustufyrir Liebherr krana hér á landi. Er þess einnig að gæta að fyrir liggur ímálinu að stefndi Hýsi-Merkúr hf. bauð ekki upp á þá þjónustu í starfsemi sinniað leigja út kranamenn í útseldri vinnu. Þannig var hér um að ræða einstakttilvik að frumkvæði LNS Sögu ehf., sem átti sér fyrrgreinda skýringu er bundinvar við persónu stefnda Ragnars.Við mat á því hjá hverjum stefndi Ragnar verður talin hafa starfað þegartjónið varð er þess einnig að gæta að LNS Saga ehf. stýrði framkvæmdunum oghafði verkstjóri félagsins boðvald yfir stefnda Ragnari með tilliti til þesshvaða verkefnum hann sinnti og í hvaða röð. Jafnframt bar félagið ábyrgð á öllumvinnuaðstæðum við verkið. Þá gekk stefndi Ragnar til verksins eftir vinnuskipulagiLNS Sögu ehf. eins og starfsmenn félagsins og hafði hann sjálfur ekki forræði áþví hvernig hann sinnti störfum sínum ef frá er talin sjálf stjórnun kranans ábifreiðinni. Á hinn bóginn liggur fyrir að stefndi Hýsi-Merkúr hf. hafði enginafskipti af störfum stefnda Ragnars hjá LNS Sögu ehf., enda var ekki gert ráðfyrir að það félag kæmi að verkinu með öðru móti en að ráðstafa stefnda Ragnaritil verksins að beiðni LNS Sögu ehf.Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið verður stefndi Ragnar ískilningi reglunnar um vinnuveitandaábyrgð talinn hafa verið starfsmaður LNSSögu ehf. þegar tjónið varð, þótt hann hafi starfað við verkið í útseldri vinnufrá stefnda Hýsi-Merkúr hf. og fengið greidd laun frá því félagi. Af þeim sökumgat ekki stofnast til skaðabótaábyrgðar þess félags á grundvellivinnuveitendaábyrgðar og að sama skapi ekki heldur gagnvart stefndaVátryggingafélagi Íslands hf. vegna ábyrgðartryggingar sem tók til bótakröfu áþeim grunni gegn stefnda Hýsi-Merkúr hf. Af þessu leiðir að staðfesta verður niðurstaðahins áfrýjaða dóms um sýknu stefndu Hýsi-Merkúr hf. og VátryggingafélagsÍslands hf.5Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi hefur stefndi Ragnar ekki reistsýknukröfu sína á þeim atriðum sem greinir í 3. mgr. 19. gr. skaðabótalaga nr.50/1993, en af því ákvæði leiðir að starfsmaður verður ekki skaðabótaskyldur efábyrgðartrygging vinnuveitanda tekur til tjónsins nema það megi rekja tilásetnings eða stórfellds gáleysis. Aftur á móti hefur hann borið fyrir sigákvæði 23. og 24. gr. sömu laga. Af 3. mgr. 23. gr. laganna leiðir aðvinnuveitandi getur aðeins krafið starfsmann um bætur vegna tjóns sem hannveldur vinnuveitandanum í starfi sínu að því marki sem telja má sanngjarntþegar litið er til sakar, stöðu starfsmannsins og atvika að öðru leyti. Í 24.gr. er síðan almenn lækkunarregla laganna.Við mat á því hvort stefnda Ragnari verði gert að bæta tjónið á kranabifreiðinniber fyrst að líta til sakarstigsins og fyrrgreindrar niðurstöðu um að ósannaðsé að hann hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi. Í annan stað er þess að gætaað tjónið var verulegt og fullvíst er að skaðabótaskylda myndi reynast honumafar erfið. Loks verður að hafa í huga að kranabifreiðin var húftryggð og erstefndi Ragnar endurkrafinn af áfrýjanda sem greiddi vátryggingarbætur úrslíkri tryggingu. Að öllu þessu virtu verður talið ósanngjarnt í skilningi 3.mgr. 23. gr. skaðabótalaga að stefndi Ragnar verði krafinn um bætur vegnatjónsins, en sú regla á við vegna starfa hans í þágu LNS Sögu ehf. í umrættsinn. Samkvæmt því verður einnig staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms umsýknu stefnda Ragnars.Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og tekurþað einnig til ákvæða hans um málskostnað.Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf.,greiði stefndu, Vátryggingafélagi Íslands hf., Hýsi-Merkúr hf. og Ragnari KjaranElíssyni, hverjum fyrir sig, 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Landsréttar 18. október 2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Sigurður Tómas Magnússon ogÞorgeir Ingi Njálsson.Málsmeðferð og dómkröfur aðila Áfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 21. desember 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 5. desember 2018 í málinu nr. E-405/2018. Áfrýjandikrefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að stefndu verðisameiginlega gert að greiða áfrýjanda 38.955.203 krónur ásamt dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10.apríl 2016 til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði ogfyrir Landsrétti. Stefndi,Vátryggingafélag Íslands hf., krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti. Stefndi,Hýsir-Merkúr hf., krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og hannsýknaður af kröfum áfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega. Þákrefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti en til vara að málskostnaður falliniður á báðum dómstigum. Stefndi,Ragnar Kjaran Elísson, krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur oghann sýknaður af kröfum áfrýjanda en til vara að þær verði lækkaðar verulega.Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.Niðurstaða Óumdeilt erað altjón varð á kranabifreið, af gerðinni Liebherr LTM 1090-4.1 meðskráningarnúmerið GS-H74 og krana sem var áfastur henni, þegar hún valt áhliðina 1. júní 2015 skammt frá Hellisheiðarvirkjun. Kranabifreiðin var í eiguErgo fjármögnunarþjónustu Íslandsbanka hf. en í umráðum verktakafyrirtækisinsLNS Sögu ehf., sem húftryggði hana hjá áfrýjanda. Áfrýjandigreiddi á grundvelli húftryggingarinnar 38.955.203 krónur í bætur vegna þessatjóns og endurkrefur í máli þessu stefndu um þá fjárhæð. Endurkrafan er reist á22. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og 44. gr. laga nr. 30/2004 umvátryggingarsamninga. Krafan á hendur stefnda Ragnari er byggð á því að hannhafi valdið tjóninu með saknæmum hætti. Krafan á hendur stefnda Hýsi-Merkúr hf.er reist á því að stefndi Ragnar hafi verið starfsmaður félagsins og beri það,á grundvelli vinnuveitandaábyrgðar, ábyrgð á því tjóni sem hann hafi valdið.Kröfu á hendur stefnda Vátryggingafélagi Íslands hf. reisir áfrýjandi á því aðstefndi Hýsir-Merkúr hf. hafi haft frjálsa ábyrgðartryggingu hjá því sem tekiðhafi til þess tjóns sem starfsmaður Hýsis-Merkúrs hf. hafi valdið. StefndiRagnar stjórnaði kranabifreiðinni í umrætt sinn en hann hafði bæði réttindi tilað stjórna kranabifreið af umræddri tegund og vinna með kranann sem var áfasturhenni. Í skýrslu Vinnueftirlits ríkisins 9. júní 2015 er aðdraganda þess aðkranabifreiðin féll á hliðina lýst með eftirfarandi hætti: „Til stóð að setja kranann upp á nærliggjandivinnusvæði en setja þurfti viðeigandi andvægi á kranann fyrir notkun. Andvæginvoru flutt á flutningavagni með dráttarbíl og er gert ráð fyrir að kraninn hífisjálfur á sig andvægin. Ragnar var að hífa samsett andvægi af palliflutningavagnsins og sneri krananum til þess að koma þeim fyrir á sínum stað ákrananum. Ragnar las þyngdina af hliðum andvægjanna sem virtust vera tvískiptog var efra andvægið merkt 2,5 T en það neðra 3,85 T eða 6,35 tonn samanlagt.Þegar kraninn var kominn með andvægin í stöðu út á hlið afturfyrir (milli 180og 270 gráður) fór hann á hliðina undan þunganum. Ragnar hafði kynnt sérhífitöflu kranans og áleit að hún leyfði þessa þyngd án stoðfóta. Ragnar hafðiþó sett stoðfæturna niður, án þess að draga þá út, til frekara öryggis. Ragnaráttaði sig ekki á hvað hefði orsakað óhappið fyrr en eftirlitsmaður benti honumá að samsettu andvægin voru í þremur hlutum en ekki tveimur eins og virtist viðfyrstu sýn. Var neðra andvægið tvískipt, hvor hluti 3,85 T og því auka 3,85tonn í króknum sem gerðu alls 10,2 tonn. Var það of mikið fyrir kranann íþessari uppstillingu.“ Í athugasemd um öryggi segir í skýrslunni: „Kraninn valtá hliðina vegna ónógrar þekkingar á búnaði og varð af því mikil hætta.“ Ískýrslu Vinnueftirlitsins voru þau fyrirmæli gefin að farið skyldi yfirleiðbeiningar kranans með tilliti til óhappsins, sérstaklega hvernigframleiðandi lýsti búnaðinum og aðferðum við áhleðslu andvægja. Óumdeilt erað stefndi Ragnar hóf störf í þágu LNS Sögu ehf. á fyrrnefndri kranabifreið 26.maí 2015 og var 1. júní fimmti vinnudagur hans á krananum. Fyrir héraðsdómikvaðst hann hafa verið viðloðandi stjórn kranabifreiða í 50 ár og hefði„stjórnað öllum þessum tækjum hvaða nafni það nefnist“. Hann kvaðst hafastarfað í fimm ár á bílkrönum hjá Ístaki en þeir hefðu ekki verið af tegundinniLiebherr. Hann kvaðst ekki hafa stjórnað nákvæmlega svona kranabifreið áður ogekki hafa fengið neina fræðslu um hana af hálfu LNS Sögu. Athygli hans hefðiekki verið vakin á því að andvægin á þessum krana væru frábrugðin því sem væriá öðrum krönum. Þá bar hann að í „99% tilfella þegar maður er að taka svonaballest, eða svona andvægi á, þá er maður kominn með kranann á þann stað semhann á að vinna á og þá er það fyrsta sem er gert“ að stoðfæturnir eru keyrðirút og niður og síðan ballestin hífð á. Þá bar hann að í þessu tilviki hefðiþurft að setja andvægin á kranabifreiðina á öðrum stað en til stóð að vinna meðhana og koma henni eftir það á síðarnefnda staðinn. Verkstjóri LNS Sögu ehf.hefði sagt honum að hann þyrfti að drífa sig því þeir væru orðnir of seinir.Hann kvaðst ekki hafa dregið „glussafætur“ kranabifreiðarinnar út en áætlaði aðþað hefði átt að taka átta til tíu mínútur. Hann var spurður að því fyrirhéraðsdómi hvort það hefði verið ástæða óhappsins og svaraði hann á þá leið aðerfitt væri að fullyrða það því hann héldi að staðurinn sem kranabifreiðinhefði verið á hefði ekki verið undirbyggður og ekki getað borið fullan þunga. Samkvæmtframansögðu urðu samverkandi atvik til þess að kranabifreiðin féll á hliðina,annars vegar að stefndi Ragnar setti stoðfæturna ekki út og hins vegar að hannmiðaði aðgerðir sínar við það að hann væri að lyfta 3,85 tonnum léttara andvægien raunin var. Fyrir liggurað stefndi Ragnar hafði réttindi til að stjórna umræddri kranabifreið og hafðiunnið við að hífa með henni í rúma fjóra daga þegar hún valt á hliðina. Affyrirliggjandi ljósmyndum að dæma hefði einföld athugun á andvæginu sem hannhugðist lyfta í umrætt sinn og þyngd þess leitt í ljós að samanlögð þyngdþeirra tveggja stykkja sem mynduðu neðri hluta andvægisins var 7,7 tonn en ekki3,85 tonn eins og greypt var í þann hluta andvægisins sem virðist hafa snúið aðhonum þegar hann byrjaði að hífa. Verður að meta honum til gáleysis að gangaekki úr skugga um þyngd andvægisins. Í ljósi framburðar stefnda um að hannhefði nær undantekningarlaust notað stoðfætur kranabifreiðarinnar við hífinguog með hliðsjón af myndum af vettvangi, sem benda ekki til þess að hún hafistaðið á sérstaklega ótraustu undirlagi, verður jafnframt að meta stefnda þaðtil gáleysis að hafa ekki notað stoðfæturna í umrætt sinn. Samkvæmt framansögðuþykir stefndi Ragnar hafa með saknæmri vanrækslu valdið því að kraninn féll áhliðina. Óumdeilt erað stefndi Ragnar var áfram á launaskrá hjá stefnda Hýsi-Merkúr hf. eftir aðhann hóf störf á kranabifreiðinni 26. maí 2015 og ekki stóð til að hann fengigreidd laun frá LNS Sögu ehf. Meðal gagna málsins eru tveir reikningar semstefndi Hýsir-Merkúr hf. gaf út til LNS Sögu ehf. 1. júní 2015 vegna starfastefnda Ragnars. Á fyrri reikningnum, sem er vegna starfa hans 26. maí 2015, erhinni seldu þjónustu lýst þannig: „Verk 2000-005-002 Umsjón og hífivinna á LTM1090 krana, Ragnar Kjaran.“ Þá kemur þar fram að um sé að ræða Liebherrtækniþjónustu í sex klukkustundir og er krafa gerð um 9.900 krónur fyrir hverjaklukkustund að frá dregnum 20% afslætti. Auk þess er gerð krafa um 8.400 krónagreiðslu vegna 75 km aksturs. Virðisaukaskattur er reiknaður ofan áreikningsfjárhæðina. Síðari reikningurinn er vegna 31 klukkustundar vinnustefnda Ragnars dagana 27., 28. og 29. maí 2015 og 225 km aksturs en efni hanser að öðru leyti sambærilegt þeim fyrri. Ólafur PállSölvason, starfsmaður LNS Sögu ehf., bar fyrir héraðsdómi að hann hefði unniðmeð stefnda Ragnari hjá Ístaki og þegar kranamaður hafi forfallast hafi hannhaft samband við Hýsi-Merkúr hf. og óskað eftir því að fá Ragnar til að stýrakranabifreiðinni. ÞrösturLýðsson, fyrirsvarsmaður stefnda Hýsis-Merkúrs hf., bar fyrir héraðsdómi aðstefndi Ragnar hefði verið lánaður til LNS Sögu ehf. í greiðaskyni. Í stað þessað LNS Saga ehf. fengi 10% afslátt af vinnu, eins og stærstu viðskiptavinirHýsis-Merkúrs hf. nytu, hefði verið veittur 20% afsláttur þar sem félagið hefðilánað hann. Þröstur kvað fyrirsvarsmann LNS Sögu ehf. hafa gert sér ljóst aðekki væri ætlast til að Ragnar væri lánaður frítt. Hann bar jafnframt aðHýsir-Merkúr hf. seldi ekki út þá þjónustu að stjórna kranabifreiðum. Félagiðhefði hins vegar selt út þá þjónustu að setja upp og taka niður byggingarkranaog hefði stefndi Ragnar meðal annars starfað við það. ÞorsteinnMarel Júlíusson, starfsmaður stefnda Hýsis-Merkúrs hf., bar fyrir héraðsdómi aðhann hefði útbúið reikninga vegna starfa stefnda Ragnars í þágu LNS Sögu ehf.Hann var spurður að því hvort reikningarnir hefðu verið gefnir út í því skyniað Hýsir-Merkúr hf. fengi laun Ragnars endurgreidd og svaraði hann þannig „Já.Þetta er bara útseld vinna eins og við gerum alla jafna.“ Þá bar hann að beðiðhefði verið um Ragnar í umrædda vinnu og félagið selt út vinnu hans eins ogaðra vinnu. Þótt í þvíkunni að hafa falist nokkur greiði af hálfu forsvarsmanna Hýsis-Merkúrs hf. viðLNS Sögu ehf. að leggja síðarnefnda félaginu til starfskrafta stefnda Ragnarsverður af fyrrgreindum reikningum og framburði framangreindra starfsmannastefnda Hýsis-Merkúrs hf. ráðið að vinna hans hafi verið seld út til LNS Söguehf. Samkvæmt því verður að líta svo á að störf Ragnars við stjórnkranabifreiðarinnar hafi verið unnin í verktöku og að um útselda vinnu á vegumHýsis-Merkúrs hf. hafi verið að ræða. Við mat áþví hver teljist vera vinnuveitandi starfsmanns sem veldur öðrum tjóni meðsaknæmum hætti er meginreglan sú að ef tjónið er afleiðing af störfum sem unnineru í verktöku teljist sá sem greiðir viðkomandi starfsmanni laun beravinnuveitandaábyrgð á tjóninu en ekki verkkaupi. Þessi meginregla er þó ekkiundantekningarlaus heldur ræðst það af heildstæðu mati á öllum atvikum hvortverkkaupi eða verktaki teljist vinnuveitandi í þessum skilningi, svo sem þvíhvernig staða starfsmannsins horfir við tjónþola, eðli verksins og hvort sérþekkinguhafi þurft við framkvæmd þess, hver hafði boðvald yfir starfsmanninum viðframkvæmd starfans og hvernig samningssambandi verkkaupa og verktaka var nánarháttað. Samkvæmtframansögðu hlaust tjón á eignum LNS Sögu ehf. af störfum stefnda Ragnars. Þarsem vitneskja var fyrir hendi hjá LNS Sögu ehf. um stöðu Ragnars gagnvartfélaginu og Hýsi-Merkúr hf. getur huglæg afstaða tjónþola til hennar ekki skiptmáli í þessu tilviki við mat á því hvort þessara félaga eigi að bera ábyrgð ávanrækslu hans á grundvelli vinnuveitandaábyrgðar. Fyrir liggurað tjónið hlaust af mistökum stefnda Ragnars við störf sem hann hafði réttindiog þekkingu til að framkvæma. Óumdeilt er að aðrir starfsmenn Hýsis-Merkúrs hf.og LNS Sögu ehf. höfðu ekki réttindi til að stjórna slíkri kranabifreið og gatstefndi Ragnar því ekki sótt leiðsögn eða fyrirmæli til þeirra um þau atriðivið stjórn hennar sem mistök hans lutu að. Hýsir-Merkúrhf. hafði áður selt þjónustu stefnda Ragnars við að setja upp og taka niðurbyggingarkrana en ekki við að stjórna kranabifreiðum. Þótt Hýsir-Merkúr hf.hafi selt út þjónustu hans með þeim hætti sem að framan er rakið verður ekkiséð að félagið hafi haft boðvald gagnvart honum við framkvæmd þeirra starfa semhann sinnti í þágu LNS Sögu ehf. og tjónið hlaust af. Kranabifreiðinsem stefndi Ragnar stjórnaði í umrætt sinn var í umráðum LNS Sögu ehf. semhafði húftryggt hana. Stjórn kranabifreiðarinnar hafði áður verið í höndumlaunþega hjá LNS Sögu ehf. sem farinn var í fæðingarorlof og var stefnda Ragnariætlað að brúa bilið þar til annar kranamaður fengist. Vinna með kranabifreiðinnivar þáttur í umfangsmiklu verki sem LNS Saga ehf. hafði með höndum viðHellisheiðarvirkjun. Félagið bar áhættu af verkinu og naut eftir atvikumhagnaðar af því. Samkvæmt framburði Björgvins Bjarnasonar, verkstjóra yfirpípudeild hjá LNS Sögu ehf., hafði hann á hendi verkstjórn og boðvald gagnvartstefnda Ragnari. Vitnið kvað stefnda Ragnar hafa verið fenginn í afleysingar.Hann hefði fylgt öðrum starfsmönnum og unnið sama vinnutíma og þeir. Afframburði stefnda Ragnars, sem fær stoð í framburði vitnisins Björgvins, verðurráðið að LNS Saga ehf. hafi alfarið stýrt því við hvaða verkefni hann starfaðihverju sinni og í hvaða röð þau voru unnin svo og við hvaða aðstæður hann vannað verkefnunum. LNS Saga ehf. hafði því boðvald gagnvart stefnda Ragnari aðöðru leyti en hvað varðar sjálfa stjórn kranabifreiðarinnar. Við mat áþví hvort félaganna, Hýsir-Merkúr hf. eða LNS Saga ehf., verði talið beravinnuveitandaábyrgð á störfum stefnda Ragnars í umrætt sinn verður enn fremurað líta til þess að óumdeilt er að LNS Saga ehf. sóttist eftir starfskröftumhans sérstaklega vegna vitneskju starfsmanns félagsins um réttindi hans til aðstjórna umræddri kranabifreið og reynslu af slíkum störfum. LNS Saga ehf. leitaðitil Hýsis-Merkúrs hf. í því skyni að fá stefnda Ragnar til þess að stjórnakranabifreiðinni enda þótt síðarnefnda félagið seldi að jafnaði ekki út slíkaþjónustu og hefði ekki sérþekkingu á því sviði. Atvik í aðdraganda þess aðvinna stefnda Ragnars var seld út til LNS Sögu ehf. voru að því leytifrábrugðin því sem gerist almennt um verktöku. Að virtuöllu því sem að framan er rakið og á grundvelli heildstæðs mats á atvikum telstLNS Saga ehf. fremur en Hýsir-Merkúr hf. hafa haft stöðu vinnuveitanda gagnvartstefnda Ragnari er honum urðu á mistök við stjórn kranabifreiðarinnar sem orsökuðu það að hún valt á hliðina. Áfrýjandiá því ekki endurkröfu á hendur stefnda Hýsi-Merkúr hf. og þar af leiðandi ekkiá stefnda Vátryggingafélag Íslands hf. Verður því staðfest sú niðurstaða hinsáfrýjaða dóms að sýkna þessa stefndu af kröfum áfrýjanda. Samkvæmtframansögðu sýndi stefndi Ragnar af sér gáleysi við stjórn kranabifreiðarinnarsem leiddi til þess tjóns sem áfrýjandi bætti á grundvelli húftryggingarhennar. Svo sem fram er komið hefur stefndi Ragnar ekki byggt sýknukröfu sína ímálinu á þeim reglum sem felast í 19. gr. skaðabótalaga. Hann hefur hins vegarbyggt varnir sínar á 23. gr. þeirra laga sem miðar, á sama hátt og 19. gr., aðþví að takmarka ábyrgð starfsmanna á því tjóni sem þeir hafa valdið í starfisínu. Þar semkomist hefur verið að þeirri niðurstöðu að LNS Saga ehf. hafi haft stöðuvinnuveitanda gagnvart stefnda Ragnari er honum urðu á mistök við stjórnkranabifreiðarinnar telst hann jafnframt hafa haft stöðu starfsmanns LNS Söguehf. í skilningi 23. gr. skaðabótalaga. Í 1. mgr. greinarinnar segir að bætur,sem vinnuveitandi hafi greitt vegna saknæmrar hegðunar starfsmanns, sé aðeinsunnt að krefja starfsmanninn um að því marki sem telja megi sanngjarnt þegarlitið sé til sakar og stöðu starfsmannsins og atvika að öðru leyti. Þá segir í3. mgr. sömu greinar að ákvæði 1. mgr. eigi einnig við um kröfu vinnuveitanda áhendur starfsmanni vegna tjóns sem starfsmaðurinn valdi vinnuveitanda í starfisínu. Áfrýjandihefur sem fyrr segir öðlast rétt LNS Sögu ehf. til að krefja stefnda Ragnar umskaðabætur. Með hliðsjón af því sem fram er komið í málinu þykir áfrýjandi ekkihafa sýnt fram á að tjónið hafi orsakast af stórfelldu gáleysi hans. Þegarlitið er til framangreinds mats á sök stefnda, stöðu hans gagnvart LNS Söguehf., sem hafði húftryggt kranabifreiðina, og allra atvika málsins getur ekkitalist sanngjarnt að hann verði krafinn um skaðabætur vegna tjónsins. Samkvæmtþví verður með vísan til 23. gr. skaðabótalaga staðfest sú niðurstaða hinsáfrýjaða dóms að stefndi Ragnar skuli vera sýkn af kröfu áfrýjanda. Ákvæði hinsáfrýjaða dóms um málskostnað í héraði er staðfest. Eftir úrslitum málsins er rétt að áfrýjandi greiði hverjumstefnda um sig 800.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., greiði stefndu, VátryggingafélagiÍslands hf., Hýsi-Merkúr hf. og Ragnari Kjaran Elíssyni, hverjum um sig,800.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 5. desember 2018.Mál þetta, sem var dómtekið 26. nóvember sl., er höfðað fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur af Sjóvá-Almennum tryggingum hf., Kringlunni 5,Reykjavík, á hendur VátryggingafélagiÍslands hf., Ármúla 3, Reykjavík, Hýsi-Merkúr hf., Lambhagavegi 6, Reykjavík ogRagnari Kjaran Elíssyni, Suðurgötu 17, Akranesi, með stefnu birtri 2. og 5. febrúar2018.Stefnandikrefst þess að stefndu verði dæmdir, sameiginlega, til að greiða stefnanda38.955.203 kr. ásamt dráttarvöxtum frá 10. apríl 2016 samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., krefst sýknu af öllum kröfumstefnanda og málskostnaðar úr hans hendi.Stefndi, Hýsi-Merkúr hf., krefst aðallegasýknu af dómkröfum stefnanda. Til vara er krafist verulegrar lækkunar þeirra.Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi, Ragnar Kjaran Elísson, krefst sýknuaf öllum kröfum stefnanda. Til vara er krafist verulegrar lækkunar þeirra. Þáer krafist málskostnaðar.I Málið varðar kranabifreið afgerðinni Liebherr LTM 1090-4.1 með skráningarnúmerið GS-H74. Á bifreiðinni erkrani sem ber skráningarnúmerið BS-0269 hjá Vinnueftirliti ríkisins.Kranabifreiðin var húftryggð hjá stefnanda, þ.e. bæði undirvagn og krani. LNS Saga hafði tekið að sér verkefni viðlagningu gufulagna frá Hverahlíðarvirkjun að Hellisheiðarvirkjun. Fyrrnefndurkrani var notaður til verksins, en LNS Saga mun hafa keypt hann og flutt tillandsins. Stefndi, Hýsir-Merkúr hf., er hins vegar umboðs- og þjónustuaðilifyrir Liebherr bílkrana hér á landi.Tvenns konar réttindi þarf til að stjórnakranabifreiðinni. Annars vegar réttindi til að aka bifreiðinni sjálfri en tilþess þarf meirapróf og getur því hver sem hefur þannig próf ekiðkranabifreiðinni á milli staða. Hins vegar þarf sérstök réttindi til að vinna ákrananum sjálfum við hífingar. Hjá LNS Sögu var starfandi kranamaður sem hafðibæði þessi réttindi og vann sá á kranabifreiðinni.Sumarið 2015 var kranamaður LNS Sögu á leiðí fæðingarorlof. Af þeim sökum þurfti LNS Saga að útvega sér afleysingarmannmeð viðeigandi réttindi. Mun LNS Saga hafa verið búið að tryggja sér einnslíkan frá Noregi, en sá komst ekki til starfa tímanlega, áður en kranamaðurLNS Sögu hæfi töku fæðingarorlofs.Til að brúa bilið leitaði LNS Saga tilstefnda, Hýsi-Merkúr, til að kanna hvort mögulegt væri að fá starfsmann þessfélags, stefnda Ragnar Kjaran Elísson, lánaðan til að ganga í þau störf semkranamaður LNS Sögu sinnti. Ástæða þess var sú að margir starfsmenn LNS Söguhöfðu unnið með Ragnari Kjaran hjá Ístaki hf. þar á meðal verkstjóri LNS Sögu,Björgvin Bjarnason, og vissu því að Ragnar Kjaran væri með þau réttindi semþurfti. Stefndi,Hýsi-Merkúr, féllst á að lána Ragnar Kjaran, til LNS Sögu þennan tíma, gegnumsömdu endurgjaldi. Um fyrirkomulag vinnunnar og vinnuaðstæður var rætt beint viðRagnar Kjaran. Þá mun ekki hafa legið fyrir hversu lengi RagnarKjaran þyrfti að leysa af hjá LNS Sögu þar sem ekki var vitað hvenærafleysingamaðurinn frá Noregi gæti komið.Hinn 27. maí 2015 hóf Ragnar Kjaran störfhjá LNS Sögu. Verkstjóri á staðnum var Björgvin Bjarnason og fékk Ragnar Kjaranfyrirmæli frá honum um það sem gera skyldi hverju sinni. Óhappið átti sér stað síðla mánudagsins 1.júní 2015. Lögreglan og Vinnueftirlitið voru kölluð til. Í skýrsluVinnueftirlitsins kemur fram að Ragnar Kjaran hafi verið að hífa samsettandvægi á kranann fyrir notkun. Hann hafi lesið þyngdina af hliðum andvægjannasem hafi virst tvískipt og hún samtals 6,35 tonn. Kemur fram að Ragnar Kjaran hafikynnt sér hífitölu kranans og talið hana leyfa þessa þyngd án stoðfóta en hannþó sett þá niður til öryggis. Þá kemur fram að Ragnar Kjaran hafi ekki áttaðsig á því að þau samsettu andvægi sem hann hífði voru í þremur hlutum en ekkitveimur eins og virst hafði. Eitt þeirra væri tvískipt og því auka 3,85 tonnsem voru samhliða á kranann en það var of mikið fyrir hann í þessariuppstillingu og hafi kraninn oltið.Stefnandi greiddi tjónið sem varð á umræddri kranabifreið úrhúftryggingu bifreiðarinnar og gerði í framhaldi af því endurkröfu áHýsi-Merkúr hf. og stefnda, VÍS. Stefndu höfnuðu kröfum stefnanda og höfðarhann því mál þetta og stefnir jafnframt Ragnari Kjaran og gerir þá kröfu aðstefndu greiði honum sameiginlega dómkröfu málsins. II. Helstu málsástæðurstefnanda gagnvart Vátryggingafélagi Íslands hf. eru eftirfarandi:Krafa stefnanda byggist á 22. gr. laga nr.50/1993, 44. grein laga nr. 30/2004 og samskiptum málsaðila. Stefnandi hafiþegar greitt úr húftryggingu 38.955.203 kr. og endurkrefji því um þá upphæð. Stefnandi telji engan vafa leika á því aðHýsi-Merkúr beri ábyrgð á tjóninu, sbr. bréf stefnanda frá 10. september 2015til Hýsi-Merkúr og tölvupóst Þrastar Lýðssonar, forstjóra frá 10. júní 2015 tilVÍS. Af samskiptum stefnanda við Hýsi-Merkúr megi ráða að félagið taldi sigvátryggt hjá VÍS fyrir tjónum af þessum toga. Var því endurkröfu beint að VÍS íframhaldinu. Svarbréf VÍS sé frá 18. apríl 2016 og var endurkröfu stefnandahafnað á tveimur forsendum: Að um væri að ræða samningskröfu, vanefnd ásamningi (grein 4.2 í skilmálum) annars vegar og hins vegar með tilvísun tilgreinar 4.3.2 í skilmálum (vörsluundanþága).Stefnandi telji það ekki fá staðist að hafnaendurkröfu á þessum forsendum. Ljóst sé af bréfi VÍS frá 18. apríl 2016 að Hýsis-Merkúrssé með frjálsa ábyrgðartryggingu hjá VÍS sem taki til reksturs félagsins og aðum greiðsluskyldu VÍS varðandi tjón sem Hýsi-Merkúr valdi fari eftir skilmálumAA20.2. Helstumálsástæður stefnanda gagnvart stefnda, Hýsi-Merkúr hf. og Ragnari KjaranElíssyni, eru eftirfarandi:Stefnandi telur engan vafa leika á um sökstefnda, Ragnars Kjarans, og vísar til almennu skaðabótareglunnar. Hvað varðarábyrgð Hýsis-Merkúrs sé vísað til húsbóndaábyrgðar vinnuveitanda á skaðaverkumstarfsmanna og almennu skaðabótareglunnar. Stefnandi telur að LNS Saga hafi hvorki hafttök á né búið yfir þekkingu til að grípa inn í þegar stefndi, Ragnar Kjaran,var að koma krananum fyrir og hífa á hann andvægin. Sú vinna að koma krananumfyrir og gera hann kláran fyrir hífingarvinnu hafi alfarið verið verk stefnda,Ragnars Kjarans, og vinnuveitanda hans, Hýsis-Merkúrs. Enginn á vegum LNS Söguhafi komið að því verki eða gat komið að því verki. Stefnandi telur augljóst að Hýsi-Merkúr, semvinnuveitanda, Ragnars Kjarans, hafi borið að fylgjast með því þegar verið varað koma krananum fyrir á vinnusvæðinu. Hýsi-Merkúr sé umboðsaðili krana afþessari gerð og honum hafi verið fullkunnugt um hvernig átti að koma krananumfyrir á vinnusvæði, hvað bar að varast þegar andvægum væri komið fyrir og hvaðavarúðarráðstafanir bæri að gera.Að áliti stefnanda sé ekki eingöngu um aðræða ábyrgð Hýsis-Merkúrs á grundvelli húsbóndaábyrgðar heldur sé hér einnigsakarábyrgð þar sem verulega hafi skort á eftirlit og eftirfylgni við veitingusérfræðiþjónustu.Mistök stjórnanda kranabifreiðarinnar séuþess eðlis að ekki komi til álita að beita lækkunarheimildum 23. og 24. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993. Um stórkostlegt gáleysi hafi verið að ræða hjástjórnanda kranabifreiðarinnar. IIISýknukrafa stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf.,byggist m.a. á eftirfarandi málsástæðum.Stefndi telur að umrætt tjónsatvik falliekki undir þá ábyrgðartryggingu atvinnurekstrar sem Hýsi-Merkúr var með hjástefnda á þessum tíma. Í fyrsta lagi, þar sem sá sem vann á kranabifreiðinni og hífði andvægin á kranannsem undirbúning fyrir notkun hans, Ragnar Kjaran Elísson, var ekki starfsmaðurHýsis-Merkúrs á þeim tíma þegar umstefnt atvik átti sér stað. Í öðru lagi,ef Ragnar Kjaran Elísson telst hafa verið starfsmaður Hýsis-Merkúrs þegar hannvann á kranabifreiðinni og hífði andvægin á kranann, eigi ákvæði skilmálanna,um atriði sem tryggingin bætir ekki, við um umstefnt atvik, auk þess sem saknæmháttsemi sé ósönnuð. Sýknukrafa stefnda sé í fyrsta lagi byggð áþví, að umstefnt atvik falli ekki undir ábyrgðartryggingu Hýsis-Merkúrs hjástefnda, þar sem Ragnar Kjaran hafi ekki verið starfsmaður fyrirtækisins á þeimtíma þegar umstefnt atvik átti sér stað. Af þeim sökum komi ekki til álita aðbótaréttur sé til staðar úr ábyrgðartryggingunni sem Hýsi-Merkúr var með hjástefnda á þessum tíma. Um sé að ræða hefðbundna ábyrgðartrygginguatvinnurekstrar sem nái m.a. yfir skaðabótaábyrgð sem fellur á Hýsi-Merkúr ágrundvelli reglna um vinnuveitandaábyrgð. Til að svo geti verið þarf þaðskilyrði að vera uppfyllt að tjóni hafi verið valdið af starfsmanniHýsis-Merkúrs og í starfi fyrir það félag. Ragnar Kjaran var ekki starfsmaðurHýsis-Merkúrs og hann var ekki að vinna fyrir það félag þegar óhappið varð.Stefndi telur að Ragnar Kjaran hafi veriðstarfsmaður LNS Sögu og að störfum fyrir það félag þegar óhappið varð og þarmeð undir vinnuveitandaábyrgð þess félags. Kranabifreiðin hafi verið í umráðumLNS Sögu. Það félag stóð að þeim framkvæmdum á Hellisheiði sem nota áttikranabifreiðina til og hafði keypt hana og flutt til landsins. Hýsi-Merkúr áttiþar engan hlut að máli og kom þannig á engan hátt að eða bar nokkur skylda tilað veita LNS Sögu einhvers konar þjónustu tengda kranabifreiðinni, hvort semvar til notkunar hennar, við uppsetningu kranans eða með öðrum hætti. Einaástæða þess, að Hýsi-Merkúr hafi blandast inn í málið, sé að LNS Saga fékkstarfsmann Hýsis-Merkúrs, Ragnar Kjaran, til að ganga tímabundið í störfkranamanns LNS Sögu. Frumkvæðið kom frá LNS Sögu. Verkefni LNS Sögu áHellisheiði var sinnt af starfsmönnum þess félags og/eða undirverktökum á þessvegum. LNS Saga hafði að öllu leyti yfirstjórnina og verkstjórnarvaldið yfirþeirri vinnu sem sneri að kranabifreiðinni og krananum, af hvaða toga sem var,og gaf Ragnari Kjaran fyrirmæli um þau verk sem hann skyldi vinna. Hýsi-Merkúrhafði ekki boðvald sem vinnuveitandi yfir Ragnari Kjaran þegar hann vann ákranabifreiðinni hjá LNS Sögu. Að mati stefnda sé því ekki nokkur vafi á því aðvinnuveitandaábyrgð á Ragnari Kjaran, þegar hann leysti kranastjórnanda LNSSögu af, var alfarið hjá LNS Sögu. Stefndi telur engu breyta hvort RagnarKjaran hafi talist leigður eða lánaðar starfsmaður í þetta sinn eða hvernighann hafi fengið greitt á meðan hann vann verkið. Það eina sem skiptir máli séað um var að ræða verk sem LNS Saga réð hvernig var unnið, hvar og hvenær. LNSSaga hafði allt verkstjórnarvald sem vinnuveitandi yfir þeim starfsmönnum semunnu við það verk, þar á meðal Ragnari Kjaran. Þá byggist sýknukrafan á því að atvikiðfalli utan skilmála tryggingarinnar sem krafan snýr að. Einkum sé vísað til gr.4.3.2, gr. 4.3.3 og gr. 4.5 í skilmálum þeim sem gilda um trygginguna. Því berieinnig að sýkna stenda VÍS.Einnig byggist sýknukrafan á því að RagnarKjaran hafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi. Um óhappatilvik hafi verið að ræða og þá allt eins eigin sökstarfsmanna LNS Sögu. Stefndi byggir á því að eingöngu hafi veriðvið LNS Sögu að sakast hvernig fór fyrir krananum. Það félag réð því hvar unniðvar með kranabifreiðina og hafði allt verkstjórnarvald á því sem var gert, hvarog hvernig. Ekki sé við kranamanninn, Ragnar Kjaran, að sakast um hvernig fórenda hann fenginn til að vinna þetta verk fyrir LNS Sögu sem bar að sjá til aðallar nauðsynlegar leiðbeiningar væru til staðar fyrir hann, í tengslum viðkranabifreiðina og kranann, til að vinna eftir, eins og nánar er mælt fyrir umí lögum nr. 46/1980. Ósannað sé að svo hafi verið eða að hann hafi fengið allaþá aðstoð sem þurfti. Hafi það verið sérstaklega mikilvægt þegar litið sé tilþess hvernig það kom til að Ragnar Kjaran tók þetta verk að sér, auk þess semhann sé ekki vanur stjórn kranabifreiða eins og þeirrar sem um ræðir, enda erþað ekki hans starf. Þá bendir stefndi á að samkvæmt skýrsluVinnueftirlitsins hafi ekki verið hægt að sjá með skýrum hætti, að um þrjúandvægi væri að ræða en ekki tvö. Sé ekki við Ragnar Kjaran að sakast um þaðheldur frekar LNS Sögu enda kraninn í umráðum þess félags. Að mati stefnda hafi því ekki verið um aðræða neina saknæma háttsemi af hálfu Ragnars Kjarans, heldur hafi þetta allteins verið hreint og klárt óhapp sem engum verði kennt um, nema þá tjónþolasjálfum, og enginn ber því skaðabótaábyrgð á. Leiðir af því að ábyrgð á tjóni ákrananum verður ekki lögð á annan, heldur verður tjónþoli, eigandi/umráðamaðurkranans, að bera það að fullu sjálfur og byggir það á dómvenju. IVHelstu málsástæður stefnda, Hýsis-Merkúrs, eru eftirfarandi: Stefndi mótmælir að skapast hafi skilyrðitil endurkröfu stefnanda gagnvart honum skv. 22. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993eða öðrum réttarheimildum. Ekkert í lögum, reglugerðum, munnlegum eðaskriflegum samningum aðila eða vátryggingaskilmálum gerir það að verkum aðstefnandi eigi endurkröfurétt á stefnda Hýsi-Merkúr vegna tjóns á bílkrananum.Þá hafnar stefndi skaðabótaábyrgð gagnvartstefnanda vegna óhappatilviksins 1. júní 2015. Engar forsendur séu til bótabyggðum á almennu sakarreglunni. Ósannað sé að stefndi, Hýsi-Merkúr, hafivanrækt lögboðnar skyldur eða samningsskyldur, gerst sekur um háttsemi semvarðar við lög eða bakað sér á annan hátt skaðabótaskyldu með athöfn eðaathafnaleysi. Stefndi byggir á því, að samkomulag það semÞröstur Lýðsson og Ólafur Páll Sölvason komust að f.h. félaganna, hafi veriðtakmarkað við að lána LNS Sögu nafngreindan starfsmann, til að starfa þar viðþau verk sem verkstjórar teldu þörf á hverju sinni. Ekki var ábyrgst umréttindi hans eða kunnáttu sem kranamanns, þar sem hann starfaði við viðgerð ákrönum hjá stefnda, Hýsi-Merkúr. Þaðan af síður var hann kynntur semsérfræðingur í Liebherr LTM 1090-4 bílkrönum. Aðkoma stefnda, Hýsis-Merkúrs, aðverki LNS Sögu á Hellisheiði í maí og júní 2015 var einungis sú að gefastefnda, Ragnari Kjaran, þau fyrirmæli að mæta til vinnu hjá LNS Sögu álánstímabilinu og fylgja fyrirmælum yfirmanna þar. Stefndi, Hýsi-Merkúr, byggir á því semmálsástæðu, að venjubundin framkvæmd við skammtímalán á starfsmönnum millifyrirtækja á þessu sviði sé að húsbóndaábyrgð á starfsmanni beri sá sem hafiboðvald yfir honum á hverjum tíma og sé í aðstöðu til að stjórna aðstæðum ávinnusvæði. Þá skiptir engu þótt stefndi, Hýsi-Merkúrhf., hafi greitt laun stefnda, Ragnars Kjarans, í þá daga sem hann var í láni.Stafaði það af hagræði fyrir stuttan lánstíma, en ekki þekkist innan byggingageiransað lán á starfsmanni í nokkra daga fari fram með því að hann sé settur álaunaskrá hjá nýjum aðila. Fyrirkomulag launagreiðslna eða form reikninga hafðihins vegar ekki áhrif á fyrirkomulag vinnu eða þá staðreynd að uppfyllt voruöll skilyrði þess að telja stefnda, Ragnar Kjaran, starfsmann LNS Sögu ádögunum 26. maí til og með 1. júní 2015.Þá tekur stefndi, Hýsi-Merkúr, undirmálsástæður annarra stefndu um að um óhappatilvik hafi verið að ræða og aðósönnuð sé saknæm háttsemi sem geti orðið grundvöllur skaðabótaábyrgðar. Eftalið yrði að um skaðabótaábyrgð væri að ræða, þá beri LNS Saga þá ábyrgð aðhluta eða heild, þar sem skorti á skipulag, verkstjórn, aðstoð og undirbúningsem LNS Saga var ábyrgt fyrir.V Helstumálsástæður stefnda, Ragnars Kjarans Elíssonar.Stefndi, Ragnar Kjaran, hafnar því aðstefnandi eigi endurkröfurétt gagnvart honum eða að hann beri skaðabótaábyrgðgagnvart stefnanda. Ósönnuð sé saknæm háttsemi af hálfu stefnda. Málsástæðastefnda sé að um óhappatilvik hafi verið að ræða og að hann beri ekkiskaðabótaábyrgð á tjóninu.Ef stefndi væri talinn bera einhverja ábyrgðá tjóninu væri um að ræða afsakanlega vanþekkingu á búnaði sem stefndi hefurekki unnið með áður eða í versta falli einfalt gáleysi. Ákvæði 23. og 24. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 ættu óhjákvæmilega við, ef um einhverja sök væri aðræða. Vinnuveitendaábyrgð LNS Sögu sé skýr í málinu og húftrygging hjástefnanda hefur bætt allt tjónið. Ekkert í vátryggingaskilmálum gerir það aðverkum að stefnandi eigi endurkröfurétt á stefnda.Það sé málsástæða stefnda að allt mögulegttjón sem gæti hafa hlotist af þeim verkum sem stefndi vann sé á ábyrgð LNS Söguog vátryggingaraðila þeirra. Hafi aðstæður á vinnustað stuðlað að óhappinu áeinhvern hátt var verkstjórn og undirbúningur að öllu leyti í höndum LNS Sögu.Ábyrgð á því að kenna stefnda á tækið og kynna honum á hvaða hátt það værifrábrugðið krönum, sem hann hafði áður stjórnað, var í höndum LNS Sögu ogábyrgð á verkstjórn var það einnig. LNS Sögu bar að sjá til þess að allarnauðsynlegar leiðbeiningar væru til staðar fyrir bílkranann, sbr. ákvæði ílögum nr. 46/1980. Fram kemur í stefnu að „gera megi ráð fyrir“ að slíkarleiðbeiningar hafi verið fyrir hendi. Málsástæða stefnda sé að með þessu séviðurkennt af hálfu stefnanda að ósannað sé að LNS Saga hafi uppfyllt skyldusína sem vinnuveitandi að þessu leyti. Sönnur um slíkt standa stefnanda næstar.Stefndi hafi verið lánaður LNS Sögu þar semhann hafði réttindi til að stjórna bílkrana, en stefndi gaf sig aldrei út fyrirað vera sérfræðingur í Liebherr LTM 1090-4.1 bílkrönum, enda hafði hann aldreistjórnað slíkum krana áður. Þá tók stefndi ekki að sér verkstjórn eða veitingusérfræðiþjónustu, aðeins að aka og stjórna bílkrana sem LNS Saga útvegaði,eftir fyrirmælum verkstjóra LNS Sögu.Það var samkvæmt fyrirmælum verkstjóra hjáLNS Sögu að stefndi fór að þeim stað sem óhappið átti sér stað án aðstoðarmannsog fyrirmæli verkstjóra um að flýta sér að gera bílkranann tilbúinn að hífaolli því að ekki var unnt að bíða eftir aðstoðarmanni. Svæðið þar sem andvæginvoru hífð á var sömuleiðis valið af verkstjóra LNS Sögu.Hafi saknæm vanræksla átt sér stað sé þaðmálsástæða stefnda, að sú vanræksla hafi verið við verkstjórn LNS Sögu,undirbúning verksins og ónógri fræðslu um hvernig vinnutæki væru frábrugðinþeim sem stefndi væri vanur. Sá flýtir sem stefnda var skipað að hafa á og þaðað hann hafi ekki fengið aðstoðarmann við verkið voru óhjákvæmilega þættir semstuðluðu að því óhappi sem varð.Það sé einnig málsástæða stefnda, að þaðgeti aldrei verið stórkostlegt gáleysi að hafa ekki séð að annað andvægið vartvískipt og þannig þörf að telja þyngd þess tvisvar. Án aðstoðarmanns varstefnda ómögulegt að sjá það úr sæti sínu og það tók Hannes Snorrason fráVinnueftirliti nokkurn tíma að finna út úr því þegar hann rannsakaði krananneftir óhappið.Aðferð sú sem stefndi beitti við að hífa áandvægi var eðlileg og örugg, ef þyngd andvægjanna hefði verið sú, sem stefndilas af þeim. Stefndi var fjarri öðrum starfsmönnum og var engum stefnt í hættu.Vegna fyrirmæla um að hafa hraðann á gat stefndi ekki fengið aðstoð og var þaðákvörðun verkstjóra að senda engan með honum. Hafi stefndi við þær aðstæður gert mistök,með að sjá ekki að þörf væri að leggja saman þyngdir á báðum hliðum annars andvægisins,voru það afsakanleg mistök. Ekki væri sanngjarnt, sbr. 23. og 24. gr.skaðabótalaga, að fella ábyrgð á stefnda í stað vinnuveitanda ogvátryggingaraðila. Þá væri það stefnda mjög þungbært að bera einhvern hlutatjónsins, sbr. 24. gr. skaðabótalaga.VI Meginágreiningsefnimálsins lýtur að því hvort stefndi, Ragnar Kjaran Elísson, hafi hinn 1. júní2015 verið starfsmaður stefnda, Hýsis-Merkúrs eða LNS Sögu. Fyrir dómi gáfuhann og Þröstur Lýðsson, forstjóri Hýsis-Merkúrs aðilaskýrslur. Vitnaskýrslurgáfu Þorsteinn Marel Júlíusson, þjónustustjóri Hýsis-Merkúrs, og þáverandistarfsmenn LNS Sögu, þeir Ólafur Páll Sölvason, Héðinn Ingi Þorkelsson ogBjörgvin Bjarnason. Í meginatriðum voru framburðir þeirra samhljóða um ráðningustefnda, Ragnars Kjarans, til LNS Sögu og hvernig vinnu hans hefði verið háttaðþar. Fyrirdómi kom fram að tildrög þess að stefndi, Ragnar Kjaran, var lánaður LNS Söguvoru þau að kranamaður þess fyrirtækis fór í fæðingarorlof. Fram kom að búiðvar að leita að kranamanni hér á landi en enginn með tilskilin réttindi hafifundist og beðið var eftir afleysingarmanni frá Noregi. Starfsmenn LNS Söguþekktu til stefnda, Ragnars Kjarans, þar sem hann hafði unnið með einhverjumþeirra áður. Jafnframt vissu þeir að hann hafði tilskilin réttindi á kranann.Ólafur Páll Sölvason hitti Þröst Lýðsson og falaðist eftir því að fá RagnarKjaran lánaðan. Það var auðsótt mál af hendi Þrastar og kvað Þröstur fyrirdómi, LNS Sögu vera einn helsta viðskiptavin stefnda, Hýsis-Merkúrs. Þrösturkvaðst hafa gert þetta af greiðasemi og vísað á Þorstein Marel um framhaldmálsins. Úr varð að Ragnar Kjaran var lánaður til verksins. Af framburðum fyrirdómi verður ekki annað ráðið en að stefndi, Ragnar Kjaran, hafi verið lánaðurLNS Sögu af greiðasemi þar sem hann var sá eini sem vitað var um að hefðitilskilin réttindi á kranann. Þar af leiðandi er því hafnað að stefndi,Hýsi-Merkúr, hafi verið að lána sérfræðing með þeirri ábyrgð sem því fylgir eðaað selja út sérfræðiþjónustu.Ragnar Kjaran starfaði á vinnusvæði LNS Söguásamt öðrum starfsmönnum þess fyrirtækis. LNS Saga ákvað vinnutilhögun RagnarsKjarans, það er hvað hann ætti að gera, hvernig og hvar. Þá var hann með samavinnutíma og aðrir starfsmenn LNS Sögu og notaði sama mötuneyti og þeir. RagnarKjaran laut boðvaldi verkstjóra LNS Sögu og ágreiningslaust er að verkið varunnið í þágu LNS Sögu. Samkvæmt framburðum fyrir dómi hafði Hýsi-Merkúr enginafskipti af störfum Ragnars Kjarans á því tímabili er hann var lánaður LSN Söguog starf hans tengdist ekki neinu verki hjá Hýsi-Merkúr. Stefnandi byggir á því að stefndi,Hýsi-Merkúr, hafi greitt laun stefnda, Ragnars Kjarans. Til að takmarka tjónsitt sendi stefndi, Hýsi-Merkúr, reikning á LNS Sögu sem mun hafa dekkað launRagnars Kjarans. Með hliðsjón af dómi Hæstaréttar frá 1976 á bls. 167 skiptirekki máli hver greiðir laun þegar starfsmaður er lánaður í tiltekið verk. Þegarlitið er heildstætt á atvik málsins er það niðurstaða dómsins að LNS Saga hafiborið vinnuveitendaábyrgð vegna starfa Ragnars Kjarans er óhappið átti sérstað. Krafa stefnanda byggist á 22. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 en þar segir að stofnist skaðabótaábyrgð vegna tjónssem skaðatrygging taki til öðlist vátryggingarfélagið rétt tjónþola á hendurhinum skaðabótaskylda að svo miklu leyti sem það hefur greitt bætur. Með vísantil þess sem að framan greinir hvílir vinnuveitendaábyrgðin á LNS Sögu en ekkiHýsi-Merkúr og ber því að sýkna stefndu af kröfum stefnanda. Stefnandikrefst þess að stefndi, Ragnar Kjaran, verði dæmdur til að bæta stefnanda tjónssitt og vísar til almennu skaðabótareglunnar. Stefnandi heldur því fram að LNSSaga hafi hvorki haft tök á né búið yfir þekkingu til að grípa inn í það þegarstefndi, Ragnar Kjaran, var að koma krananum fyrir og hífa á hann andvægin. Þaðhafi verið verk stefnda Ragnars Kjarans, og vinnuveitanda hans, Hýsis-Merkúrs.Enginn frá LNS Sögu hafi komið að því verki. Þá telur stefnandi augljóst aðHýsi- Merkúr, sem vinnuveitanda Ragnars, hafi borið að fylgjast með þegar veriðvar að koma krananum fyrir á vinnustæðinu. Þá byggir stefnandi á því að einnigsé um sakarábyrgð að ræða hjá Hýsi-Merkúr þar sem verulega hafi skort áeftirlit og eftirfylgni við veitingu sérfræðiþjónustu. Að lokum telur stefnandiað um stórkostlegt gáleysi sé að ræða hjá stefnda, Ragnari Kjaran. Stefndi,Ragnar Kjaran, hafnar því að stefnandi eigi endurkröfurétt á hendur honum og aðhann beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda. Telur stefndi, Ragnar Kjaran, aðum óhappatilvik hafi verið að ræða. Hann sé hvorki sjálfstæður verktaki né hafihann veitt sérfræðiþjónustu á vegum stefnda, Hýsis-Merkúrs. Hann telur að alltmögulegt tjón sem gæti hafa hlotist af þeim verkum sem hann sinnti sé á ábyrgðLNS Sögu og vátryggingaraðila þeirra. Hér ertil þess að líta að stefndi, Ragnar Kjaran, var lánaður LNS Sögu af greiðasemi.Hann hafði aldrei unnið á sambærilegan krana og LNS Saga notaði, og þekkti hannekki sérstaklega, enda sennilega eini kraninn þessarar tegundar hér á landi.Stefndi hafði þó réttindi til að stjórna honum. Hér að framan hefur veriðkomist að þeirri niðurstöðu að LNS Saga hafi borið vinnuveitendaábyrgð ástefnda, Ragnari Kjaran. Telja verður að LNS Saga hafi ekki sinnt þeirri skyldusem á því félagi hvíldi er Ragnar Kjaran kom til starfa hjá félaginu. Honum varsagt að lyklarnir að krananum væru ofan á vinstra framhjóli. Hvorki vorunauðsynlegar leiðbeiningar veittar af hálfu LNS Sögu né heldur var honum látiní té aðstoð, sem hefði verið til bóta að hans mati. Í skýrsluVinnueftirlitsins kemur fram að stefndi, Ragnar Kjaran, hafi kynnt sérhífitölur kranans og álitið að hún leyfði þessa þyngd án stoðfóta. Ragnar hafðiþó sett stoðfætur niður, án þess að draga þá út, til frekara öryggis. Ískýrslunni kemur fram að Ragnar hafi ekki áttað sig á hvað hefði orsakað óhappiðfyrr en eftirlitsmaður benti honum á að samsettu andvægin væru í þremur hlutumen ekki tveimur eins og virtist við fyrstu sýn. Þegar þetta er metið er þaðniðurstaða dómsins að ekki hafi verið um saknæma háttsemi að ræða hjá stefnda,Ragnari Kjaran, heldur sé hér um óhappatilvik að ræða, sem engum er um að kennaog er stefndi, Ragnar Kjaran, því sýknaður af kröfum stefnanda. Niðurstaðamálsins er sú að stefnandi hafi ekki sýnt fram á stefndu beri ábyrgð á tjóniþví sem varð 1. júní 2015 og verða stefndu því sýknaðir af öllum kröfumstefnanda. Með vísantil 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefndumálskostnað svo sem greinir í dómsorði.Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað uppdóm þennan.DÓMSORÐStefndu, Vátryggingafélag Íslands hf.,Hýsir-Merkúr hf. og Ragnar Kjaran Elísson, eru sýknaðir af öllum kröfumstefnanda.Stefnandi, Sjóvá Almennar tryggingar hf.,greiði stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., 1.240.000 kr., Hýsi-Merkúr hf.1.240.000 kr. og Ragnari Kjaran Elíssyni 1.500.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 39/2019

Samningur Eignarréttur Kvöð Frávísun gagnsakar

Í málinu krafðist N hf. viðurkenningar á því að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðina Hagasmára 3, sem var skipt úr lóðinni Hagasmára 1, hvíldu kvaðir á lóðunum um samnýtingu bílastæða. Í dómi Hæstaréttar kom fram að til kvaðar yfir fasteign geti meðal annars stofnast með gagnkvæmum samningi milli eiganda eignarinnar og þess sem fær réttindi samkvæmt kvöðinni. Hvort kvöð stofnist á þeim grunni réðist af því hvort réttindin, sem samningurinn kvæði á um, gætu í eðli sínu talist hlutbundinn réttur og ef svo væri hvort ætlun samningsaðila hefði verið að stofna til slíkra hlutbundinna réttinda. Hæstiréttur taldi að virtum gögnum málsins að skipting lóðarinnar hefði ekki aðeins falið í sér landfræðilega afmörkun á útskiptri lóð, heldur hefði beinlínis verið gert ráð fyrir því að lóðarleiguhafarnir hefðu tilteknar gagnkvæmar heimildir á lóð hvors annars. Að mati Hæstaréttar var því talið ljóst að vilji aðila hefði staðið til þess að kvöðin hvíldi á lóðunum og að stofnað hefði verið til réttinda sem eftir eðli sínu fólu í sér hlutbundinn réttindi yfir eignunum. Var því lagt til grundvallar að stofnast hefði á einkaréttarlegum grundvelli kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðunum.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldssonog Helgi I. Jónsson fyrrverandi hæstaréttardómari.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 13. ágúst 2019. Hann krefst sýknu af kröfu stefndaNorðurturnsins hf. og málskostnaðar á öllum dómstigum úr hendi hans.Gagnáfrýjandiskaut málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar 23. október 2019. Hann krefst aðallegasýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum úr hendi hans. Tilvara krefst hann þess að krafa aðaláfrýjanda nái fram að ganga. Stefndi krefst þess að áfrýjun gagnáfrýjanda í gagnsökverði vísað frá dómi. Jafnframt krefst hann þess að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur. Loks krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti úr hendi aðaláfrýjandaog gagnáfrýjanda.IAðaláfrýjandier rétthafi eftir lóðarleigusamningum um Hagasmára 1 í Kópavogi, en þar stendurverslunarmiðstöðin Smáralind, sem er í hans eigu. Aðliggjandi lóð er Hagasmári3, en stefndi er rétthafi samkvæmt lóðarleigusamningi um hana. Á þeirri lóðstendur svonefndur Norðurturn, sem er í eigu stefnda. Báðar lóðirnar eru úrlandi í eigu gagnáfrýjanda. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort leigulóðstefnda fylgi kvöð á leigulóð aðaláfrýjanda um afnot af bílastæðum á lóðinni.Með héraðsdómi voru aðaláfrýjandi og gagnáfrýjandi sýknaðir af kröfu stefnda umviðurkenningu á kvöðinni, en Landsréttur tók kröfuna til greina með hinum áfrýjaðadómi. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í málinu myndi hafaalmennt gildi um stofnunarhætti kvaða.IIMeð fjórum samningum 4. október 1996 leigði gagnáfrýjandilóðir úr landi sínu til Byggingarfélags Gylfa og Gunnars ehf. Um var að ræðalóðirnar Hagasmára 1, 5, 11 og 13, en flatarmál þeirra var samtals 80.024fermetrar og þar af 17.660 fermetra sameiginleg lóð fyrir aðkomu að húsum ogbílastæði. Samkvæmt samningunum var kvöð á sameiginlegu lóðinni um gegnumaksturog graftrarrétt vegna lagna. Einnig voru kvaðir á sérlóðunum um bílastæði,gegnumakstur, lagnir og graftrarrétt. Samningum þessum var þinglýst 30. október1996. Byggingarfélag Gylfa og Gunnars ehf. afsalaði lóðunum viðHagasmára 1, 5, 11 og 13 til aðaláfrýjanda 22. desember 1997. Tekið var fram íafsalinu að um kvaðir, sem hvíldu á lóðunum, væri vísað til lóðarleigusamninga.Með yfirlýsingu 1. júlí 1999 voru lóðirnar Hagasmári 1, 5, 11og 13 sameinaðar í lóðina Hagasmára 1 í samræmi við ákvörðun byggingarnefndar gagnáfrýjanda12. maí sama ár. Yfirlýsingunni var þinglýst 26. júlí sama ár.Hinn 27. ágúst 2007 gerðu aðaláfrýjandi og FasteignafélagÍslands ehf. með sér kaupsamning um hluta lóðar við verslunarmiðstöðinaSmáralind. Aðaláfrýjandi var dótturfélag viðsemjandans og var gert ráð fyrir aðhann myndi ráðstafa norðvestur hluta lóðarinnar Hagasmára 1 til móðurfélagsinssvo það gæti látið lóðina af hendi til annars dótturfélags síns, Norðurturnsinsehf. Fram kom að fyrirhugað væri á vegum þess dótturfélags að reisa turn á lóðinnisem yrði tengdur við verslunarmiðstöðina og önnur mannvirki, þar með taliðbílastæðahús. Þessi bygging hefur síðan gengið undir nafninu Norðurturninn.Samkvæmt samningnum var kaupverðið einn milljarður króna og átti að greiða það meðskuldajöfnuði við víkjandi lán móðurfélagsins. Einnig sagði í samningnum aðaðilar hefðu orðið sammála um að hluti af endurgjaldi fyrir lóðina skyldi veraað gerður yrði samstarfs- og afnotasamningur milli aðaláfrýjanda ogNorðurturnsins ehf. þar sem meðal annars yrði kveðið á um afnotaréttindi aðaláfrýjandaaf bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Jafnframt kom fram að salalóðarinnar væri háð því skilyrði að samþykkt yrði af stjórnvöldum að skiljalóðina frá Hagasmára 1 og að gerður yrði samstarfs- og afnotasamningur milliaðaláfrýjanda og Norðurturnsins ehf. um samstarf félaganna í tengslum viðrekstur verslunarmiðstöðvarinnar og Norðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi ítengslum við slíkt samstarf, einkum afnotaréttindi aðaláfrýjanda á bílastæðum íbílastæðahúsi Norðurturnsins.Með lóðarleigusamningi18. apríl 2008 tók Norðurturninn ehf. á leigu lóðina Hagasmára 3 afgagnáfrýjanda. Flatarmál lóðarinnar var 12.008 fermetrar og var tekið fram ísamningnum að lóðin hefði orðið til með skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 semsamþykkt var af bæjarráði gagnáfrýjanda 28. desember 2007. Í meginmálisamningsins sagði að hann væri gerður með samþykki aðaláfrýjanda sem leigutakaþeirrar lóðar. Einnig var tekið fram í texta við nafnáritanir á samningnum aðmeð undirritun sinni lýsti aðaláfrýjandi því yfir að hann gerði ekki„athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1“. Um kvaðir sagði ísamningnum að þær væru samkvæmt uppdrætti, en hann væri hluti samningsins.Uppdrátturinn er frá 27. mars 2008, en þar kom eftirfarandi fram: „Kvöð umsamnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðumnr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.“ Lóðarleigusamningi þessum varþinglýst 2. maí 2008.Hinn 21. apríl 2008 gaf gagnáfrýjandi út stofnskjal vegnabreytinga sem gerðar höfðu verið á lóðinni Hagasmára 1, en henni hafði veriðskipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og Hagasmára 3, auk þess sem Hagasmára 5 hafðiverið breytt og mismun bætt við óútvísað land gagnáfrýjanda. Tekið var fram aðflatarmál Hagasmára 1 eftir breytinguna væri 77.827 fermetrar en Hagasmára 3væri 12.008 fermetrar. Um afmörkun lóða var vísað til mæliblaðs og tekið framað það væri hluti stofnskjalsins. Þar var um að ræða fyrrgreindan uppdrátt 27.mars 2008, sem fylgdi lóðarleigusamningnum 18. apríl sama ár um Hagasmára 3,með kvöðum um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna og kvöð um gagnkvæmanumferðarrétt. Stofnskjali þessu var þinglýst 2. maí það ár, bæði á Hagasmára 1og Hagasmára 3.2Vegnaefnahagshrunsins haustið 2008 varð um nokkra hríð ekki af því að Norðurturninnyrði reistur á lóðinni Hagasmára 3 og fór svo að bú Norðurturnsins ehf. vartekið til gjaldþrotaskipta 2. september 2010.Aðaláfrýjandiog þeir sem höfðu hagsmuna að gæta vegna Norðurturnsins vegna óstofnaðs hlutafélagsgerðu með sér samning 27. júní 2013 um bílastæði á lóðunum Hagasmára 1 og 3. Íupphafi samningsins var vísað til þess að lóðinni hefði verið skipt upp meðstofnskjalinu 21. apríl 2008 og nýr lóðarleigusamningur gerður 18. sama mánaðarum Hagasmára 3. Einnig var vísað til þess að í honum kæmi fram að kvaðir færueftir uppdrætti og var tekið upp í samningnum eftirfarandi ákvæði úruppdrættinum: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð umgagnkvæman umferðarrétt.“ Í samningnum sagði síðan að fyrirhugað væri að hefjaað nýju framkvæmdir við Hagasmára 3 og væru aðilar samningsins sammála um aðstefna að því markmiði í beggja þágu að hámarka nýtingu bílastæða á lóðunum ogað leitast yrði við að lágmarka viðhalds- og rekstrarkostnað. Tilgangurinn væriað styrkja starfsemi í vesturenda Smáralindar enn frekar með tengingu viðNorðurturninn, sem jafnframt stuðlaði að því að í honum yrði öflug ogfjölbreytt atvinnustarfsemi. Í samningnum voru síðan nánari ákvæði uminnkeyrslu og nýtingu bílastæða í lokuðum kjallara Norðurturnsins, en síðansagði svo: „Aðilar eru sammála um að skipta með sér kostnaði af rekstri ogviðhaldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 með sanngjörnum hætti sem eðli málstaki fyrst og fremst mið af framtíðarnýtingu bílastæðanna á vegum hvors aðila.“Stefndimun hafa verið það óstofnaða hlutafélag sem vísað var til í samningnum 27. júní2013 við aðaláfrýjanda. Stefndi fékk í upphafi nafnið Nýi Norðurturninn en þvívar síðar breytt í það heiti sem félagið ber nú. Með afsali 4. október 2013ráðstafaði þrotabú Norðurturnsins ehf. fasteigninni að Hagasmára 3 til stefnda.Afsalinu var þinglýst 10. sama mánaðar.3Meðbréfi 29. maí 2015 gerði stefndi athugasemdir við svonefnda hverfisáætlungagnáfrýjanda fyrir Smárahverfi í Kópavogi. Vísaði stefndi til þess að íhverfisáætluninni væri gert ráð fyrir breyttu skipulagi með því að þéttabyggðina, en þetta raskaði mjög því skipulagi sem var í gildi þegar hafist varhanda um að reisa Norðurturninn á lóðinni Hagasmára 3. Tók stefndi fram að hannætti tiltekin eignarréttindi á lóðinni Hagasmára 1 og því yrði hún ekki deiliskipulögðán samráðs við sig. Við slíkt skipulag yrði að sýna fram á að bílastæðum yrði ekkifækkað og að næg bílastæði yrðu vegna þeirra bygginga sem reistar yrðu. Ítilefni af erindi stefnda tók bæjarlögmaður Kópavogsbæjar saman minnisblað 22.júní 2015 þar sem því var haldið fram að kvöð um bílastæði vegna lóðarinnarHagasmára 3 hvíldi ekki á lóðinni Hagasmára 1 sökum þess að það kæmi ekki framí lóðarleigusamningi um síðargreindu lóðina. Af þeim sökum væri þessi kvöð ekkigagnkvæm heldur hvíldi hún aðeins á lóðinni Hagasmára 3.Hinn 10.ágúst 2015 auglýsti gagnáfrýjandi í Lögbirtingablaði tillögu að breyttudeiliskipulagi fyrir Smárann vestan Reykjanesbrautar. Stefndi gerðiathugasemdir við tillöguna með bréfi 21. september sama ár vegna fækkunarbílastæða á lóðinni Hagasmára 1 samhliða því að fjölga byggingum á svæðinu meðþörf fyrir frekari bílastæði. Þetta hefði einnig þau áhrif að viðskiptavinirverslunarmiðstöðvar aðaláfrýjanda myndu í auknum mæli nýta sér bílastæði á lóðstefnda. Ekki var tekið tillit til athugasemda stefnda og var tillaga aðbreyttu deiliskipulagi samþykkt í bæjarstjórn gagnáfrýjanda 24. nóvember 2015.Skipulagið var birt 9. júní 2016 með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda nr.509/2016.Gagnáfrýjandisamþykkti aftur 25. október 2016 breytingu á deiliskipulagi fyrir Smáralindvestan Reykjanesbrautar, sem fól í sér fjölgun íbúða á svæðinu sunnanSmáralindar úr 500 í 620. Skipulagið var birt 25. nóvember 2016 með auglýsinguí B-deild Stjórnartíðinda nr. 1021/2016.Þegar stefndihöfðaði mál þetta gerði hann þá kröfu, samhliða kröfu um viðurkenningu á kvöðum afnot af bílastæðum á lóðinni Hagasmára 1, að felldar yrðu úr gildibreytingar á deiliskipulagi sem samþykktar voru í bæjarstjórn gagnáfrýjanda 24.nóvember 2015 og 25. október 2016. Með héraðsdómi var þeim kröfum vísað frádómi og var sú niðurstaða ekki kærð til Landsréttar. Af þeirri ástæðu héltstefndi ekki til streitu fyrir Landsrétti kröfum sem lutu að skipulaginu.4Gagnáfrýjandigerði nýjan lóðarleigusamning 18. október 2018 við aðaláfrýjanda um Hagasmára1. Tekið var fram í samningnum að með honum væru felldir úr gildi eldrisamningar um sömu lóð. Einnig sagði í samningnum að á lóðinni væru kvaðirsamkvæmt viðfestum uppdrætti, en þar sagði svo: „Kvöð um samnýtingufráveitulagna á lóðum nr. 1. og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.“ Samningiþessum var þinglýst 30. sama mánaðar.Meðbréfi 14. janúar 2019 krafðist stefndi þess að þinglýsingarstjóri á grundvelli 1.mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 leiðrétti þinglýsingu lóðarleigusamningsinsmeð því að rita athugasemd um kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðunum Hagasmára1 og 3 eða afmá samninginn úr þinglýsingabókum. Þessari kröfu hafnaðiþinglýsingarstjóri með bréfi 22. mars 2019. Stefndi hefur borið þá úrlausnundir héraðsdóm eftir heimild í 3. gr. sömu laga og mun það mál vera þar tilmeðferðar þegar þessi dómur gengur.IIIEins ogáður greinir höfðaði stefndi mál þetta á hendur aðaláfrýjanda og gagnáfrýjandaog með hinum áfrýjaða dómi var tekin til greina krafa hans á hendur þeim umviðurkenningu kvaðar um afnot af bílastæðum á lóðinni Hagasmára 1.Hinnáfrýjaði dómur var kveðinn upp 7. júní 2019 og var honum sem fyrr segir áfrýjað13. ágúst sama ár af hálfu aðaláfrýjanda að fengnu áfrýjunarleyfi 12. þessmánaðar. Gagnáfrýjandi skaut málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar 23.október 2016 á grundvelli 3. mgr. 177. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Heimild í því ákvæði til málskots án tillits til áfrýjunarleyfis,sem sækja ber um innan fjögurra vikna frá uppkvaðningu dóms, er bundin viðgagnáfrýjun gagnvart þeim aðila sem hefur þegar áfrýjað dómi sem aðaláfrýjandi.Henni verður á hinn bóginn ekki beitt gagnvart öðrum, sem átt hefur aðild aðmáli fyrir Landsrétti, en hefur ekki áfrýjað dómi, sbr. til hliðsjónar dómHæstaréttar 12. október 2017 í máli nr. 505/2016. Við útgáfugagnáfrýjunarstefnu hafði gagnáfrýjandi ekki fengið leyfi til áfrýjunar eftir177. gr. laga nr. 91/1991 gagnvart stefnda, sem hafði ekki áfrýjað dómiLandsréttar fyrir sitt leyti. Verður því tekin til greina krafa stefnda um að vísamálinu frá Hæstarétti að því er varðar gagnáfrýjun dómsins sem snýr að honum.IVStefndiheldur því fram að stofnast hafi kvöð um samnýtingu bílastæða millifasteignanna Hagasmára 1 og Hagasmára 3 í Kópavogi. Telur hann fækkun bílastæðavið fyrrgreindu eignina fara í bága við þessa kvöð, auk þess sem þéttingbyggðar á þessu svæði hafi þau áhrif að í meira mæli sé leitað í bílastæði álóð hans. Af þessum ástæðum hefur hann leitað eftir því að fá kvöðinaviðurkennda með dómi.2Kvöðyfir fasteign felur í sér hlutbundin réttindi yfir eigninni, sem telst tilóbeinna eignarréttinda. Með því er rétthafa eftir kvöðinni veitt hlutdeild íeignarheimildum þess sem á hverjum tíma er handhafi beins eignarréttar yfirviðkomandi verðmæti. Af því leiðir að sá sem fer með beina eignarréttinn verðurað virða þær takmarkanir sem felast í kvöðinni meðan hún heldur gildi sínu,enda hafi verið gætt að því að afla kvöðinni réttarverndar samkvæmtþinglýsingareglum eða síðari framsalshöfum verið um hana kunnugt þótt réttarverndarhafi ekki verið aflað, sbr. 29. gr. þinglýsingalaga. Um þetta vísast jafnframttil dóms Hæstaréttar 30. október 2019 í máli nr. 18/2019.Til kvaðar yfir fasteign getur í fyrsta lagistofnast með gagnkvæmum samningi milli eiganda eignarinnar og þess sem færréttindi samkvæmt kvöðinni. Hvort kvöð stofnist á þeim grunni ræðst af þvíhvort réttindin, sem samningurinn kveður á um, geti í eðli sínu talist hlutbundinnréttur og ef svo er hvort ætlun samningsaðila hafi verið að stofna til slíkrahlutbundinna réttinda, sbr. fyrrgreindan dóm réttarins í máli nr. 18/2019. Íöðru lagi getur stofnast til kvaðar yfir fasteign með annars konar löggerningi.Í þeim efnum má nefna fyrirmæli í erfðaskrá eða einhliða yfirlýsingu eiganda umað kvöð hvíli á eign hans, sbr. dóm réttarins 9. október 2019 í máli nr.32/2019, en þar hafði eigandi fasteignar lagt hömlur við því hvaða starfsemimætti vera í húsnæði hans. Í þriðja lagi getur kvöð stofnast á grundvelli lagaeða eftir ákvörðun stjórnvalds samkvæmt heimild í lögum. Um það síðarnefnda mánefna skipulagskvaðir, sem lagðar eru á einstakar lóðir eða landsvæði ídeiliskipulagi, svo sem um umferðarrétt og legu lagna, sbr. skipulagsreglugerðnr. 90/2013, sem sett var samkvæmt heimild í 45. gr. skipulagslaga nr.123/2010.3Tildrögþess að Norðurturninn var reistur að Hagasmára 3 má rekja til kaupsamnings 27.ágúst 2007, þar sem aðaláfrýjandi lét af hendi hluta af lóð sinni að Hagasmára1 til móðurfélags síns, Fasteignafélags Íslands hf., svo það félag gætiráðstafað þeirri lóð áfram til annars dótturfélags síns með sama heiti ogstefndi. Í þeim samningi var gert ráð fyrir því að hluti af endurgjaldi fyrirlóðina yrði að gerður yrði samstarfs- og afnotasamningur milli aðaláfrýjanda ogviðtakanda lóðarinnar, þar sem meðal annars yrði kveðið á um afnotaréttindiaðaláfrýjanda af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Einnig sagði þar aðsala lóðarinnar væri háð því skilyrði að þessi samningur yrði gerður umsamstarf í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar ogNorðurturnsins og um gagnkvæm afnotaréttindi í tengslum við slíkt samstarf,einkum afnotaréttindi aðaláfrýjanda á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.Íframhaldi af því að aðaláfrýjandi ráðstafaði hluta lóðarinnar var gerðurlóðarleigusamningur 18. apríl 2008 milli gagnáfrýjanda og fyrrgreindsdótturfélags um lóðina Hagasmára 3, sem var skipt úr lóð aðaláfrýjanda aðHagasmára 1, eins og gert var ráð fyrir í kaupsamningnum um lóðina. Var tekiðfram í lóðarleigusamningnum að lóðin hefði orðið til við skiptingu lóðaraðaláfrýjanda og að samningurinn væri gerður með samþykki hans. Jafnframt vartekið fram að aðaláfrýjandi gerði ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar. Ísamningnum sagði einnig að á lóðinni væru kvaðir samkvæmt viðfestum uppdrættiog var tekið fram að uppdrátturinn væri hluti samningsins. Þar komu síðan framkvaðir og meðal þeirra var kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðunum Hagasmára 1og 3. Þegar þetta er virt er þess að gæta að skipting lóðarinnar fól ekkiaðeins í sér landfræðilega afmörkun á útskiptri lóð, heldur var beinlínis gertráð fyrir því að lóðarleiguhafarnir hefðu tilteknar gagnkvæmar heimildir á lóðhvors annars. Þessa skiptingu samþykkti aðaláfrýjandi fyrir sitt leyti með þvíað undirrita samninginn og taka fram að hann gerði ekki athugasemdir við hana. Þettaáréttaði aðaláfrýjandi síðan í samningi 27. júní 2013, sem gerður var fyrirhönd óstofnaðs hlutafélags, er síðar varð stefndi, en þar var tilgreind kvöðinum samnýtingu bílastæða á lóðunum Hagasmára 1 og 3 og tekið fram að aðilarmyndu skipta með sér kostnaði af rekstri og viðhaldi bílastæðanna. Samkvæmtþessu er öldungis ljóst að vilji aðaláfrýjanda stóð til að þessi kvöð hvíldi álóðunum. Jafnframt leikur ekki vafi á að stofnað var til réttinda sem eftireðli sínu fólu í sér hlutbundinn réttindi yfir eignunum. Verður því eins og hérhagar til lagt til grundvallar að stofnast hafi með gagnkvæmum samningi áeinkaréttarlegum grundvelli kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðunum.Ístofnskjali gagnáfrýjanda 21. apríl 2008 vegna breytinga á lóðunum í Hagasmáravar tekið fram að fyrrgreindur uppdráttur með kvöðum á lóðunum væri hlutistofnskjalsins. Því skjali var þinglýst 2. maí sama ár á lóðina Hagasmára 1,sem skjalið tók meðal annars til, og þar með var kvöðinni um sameiginleg afnotbílastæða á þeirri lóð og lóðinni Hagasmára 3 aflað réttarverndar gagnvartsíðari viðsemjendum aðaláfrýjanda. Með hliðsjón af þessu verður það ekki talinnannmarki á málatilbúnaði stefnda, eins og aðaláfrýjandi heldur fram, þótt í kröfugerðstefnda sé vísað til stofnskjalsins, þar sem kvöðin kemur fram og var þinglýstá lóð aðaláfrýjanda. Skiptir þannig engu í þessu tilliti þótt kvöðin hafi orðiðbindandi fyrir aðaláfrýjanda með lóðarleigusamningnum um Hagasmára 3, sem hannsamþykkti fyrir sitt leyti og var gerður nokkrum dögum áður eða 18. apríl 2008.Þegarmál þetta var undir áfrýjun til Landsréttar gerði gagnáfrýjandi nýjanlóðarleigusamning 18. október 2018 við aðaláfrýjanda um lóðina Hagasmára 1, þarsem kvaðarinnar um sameiginleg afnot bílastæða á lóðunum var ekki getið. Þessisamningur getur ekki haft nokkur áhrif fyrir það sakarefni sem hér er tilúrlausnar, enda gátu gagnáfrýjandi og aðaláfrýjandi ekki sín á milli samið um aðkvöð, sem veitir stefnda tiltekin hlutbundin réttindi yfir lóðinni, félliniður.Samkvæmtþví sem hér hefur verið rakið verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.Aðaláfrýjandaog gagnáfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstaréttieins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Málinuer vísað frá Hæstarétti að því er varðar áfrýjun gagnáfrýjanda, Kópavogsbæjar,gagnvart stefnda, Norðurturninum hf.Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Aðaláfrýjandi,Eignarhaldsfélag Smáralindar ehf., og gagnáfrýjandi greiði óskipt stefnda1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Landsréttar 7. júní2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 7. ágúst 2018. Áfrýjaðer dómi Héraðsdóms Reykjaness 13. júlí 2018 í málinu nr.E-120/2017.2Áfrýjandi féll frá þeim kröfum sínum sem lutu aðdeiliskipulagi Smárans vestan Reykjanesbrautar og fram komu í áfrýjunarstefnu.Enn fremur féll hann frá kröfu, um að felldur yrði úr gildi lóðarleigusamningur18. október 2018, sem fram kom í bréfi hans til Landsréttar 31. október 2018. 3Endanlegar dómkröfur áfrýjanda eru þær að hinum áfrýjaða dómiverði hrundið og breytt á þá leið að viðurkennt verði með dómi að samkvæmtstofnskjali fyrir lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5 frá 21.apríl 2008 hvíli kvaðir á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingubílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt og sú kvöðveiti áfrýjanda, sem eiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum álóðinni við Hagasmára 1. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendi stefndufyrir héraðsdómi og Landsrétti.4Stefndi, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf., krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti.5Stefndi, Kópavogsbær, krefst staðfestingar hins áfrýjaðadóms, auk málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla6Hinn 1. október 1996 gerði stefndi, Kópavogsbær,lóðarleigusamninga við Byggingafélag Gylfa og Gunnars ehf. um lóðirnarHagasmára 1, Hagasmára 5, Hagasmára 11 og Hagasmára 13. Í 19. gr. samninganna komfram að húsin nr. 1, 5, 11 og 13 hefðu 17.660 fermetra sameiginlega lóð fyriraðkomu að húsunum og bílastæði. Á sameiginlegri lóð væri kvöð um gegnumaksturog graftrarrétt vegna lagna. Byggingafélag Gylfa og Gunnars ehf. afsalaðilóðunum nr. 1, 5, 11 og 13 til Smáralindar ehf., 22. desember 1997. Íyfirlýsingu byggingarfulltrúa stefnda, Kópavogsbæjar, 1. júlí 1999 kom fram aðá fundi byggingarnefndar 12. maí 1999 hafi verið gerð sú götunafna- ognúmerabreyting að Hagasmári 1, 5, 11 og 13 yrði Hagasmári 1. 7Með kaupsamningi 27. ágúst 2007 seldi Smáralind ehf., sem þávar að fullu í eigu Fasteignafélags Íslands hf. því félagi hluta lóðar sinnar.Í samningnum sagði að forsendur hans væru þær að Smáralind ehf., ætti og rækiverslunarmiðstöðina Smáralind í Kópavogi og þá lóð sem verslunarmiðstöðin stæðiá, Hagasmára 1. Kaupandi, Fasteignafélag Íslands hf., hygðist á vegumdótturfélags síns, Norðurturnsins ehf., reisa turn við norðvesturhlutaverslunarmiðstöðvarinnar. Í grein 1.3 í samningnum sagði að lóðin þar semturninn risi væri nú hluti af lóðinni við Hagasmára 1. Þá sagði í grein 1.4 ísamningnum að aðilar hefðu orðið sammála um að leita eftir því að lóðin yrðiskilin frá lóðinni við Hagasmára 1, sem sérstök skráningareining með sitt eigiðheiti, og að stefndi myndi þannig selja lóðina Fasteignafélagi Íslands hf., semmyndi afhenda hana Norðurturninum ehf. í fyrrgreindum tilgangi. Í grein 1.6 ísamningnum sagði einnig að aðilar hefðu orðið sammála um að sem hluta afendurgjaldi Smáralindar ehf., fyrir lóðina skyldi gerður samstarfs- ogafnotasamningur milli stefnda og Norðurturnsins ehf., þar sem meðal annars yrðikveðið á um afnotaréttindi stefnda af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsinsehf. Skilyrði sölunnar var samkvæmt grein 3.1.1 að stefndi, Kópavogsbær,samþykkti að lóðin yrði skilin frá lóðinni að Hagasmára 1 og að hún yrði skráðsem sérstök eining með sitt eigið heiti í þinglýsingabækur og hjá Fasteignamatiríkisins. Enn fremur sagði um skjalagerð og þinglýsingu samkvæmt grein 4.1 aðum leið og skilyrði samkvæmt grein 3.1 hefðu gengið eftir skyldi Smáralindehf., gefa út sérstakt afsal á lóðinni til Fasteignafélags Íslands hf. ogskyldu aðilar vinna saman að skráningu og þinglýsingu lóðarinnar í samræmi viðgrein 3.1.1.8Í framhaldi af fyrrgreindum kaupsamningi gerði stefndi,Kópavogsbær, lóðarleigusamning við Norðurturninn ehf. um lóðina Hagasmára 3,18. apríl 2008. Í 1. gr. lóðarleigusamningsins sagði að lögun lóðarinnar værisýnd á meðfylgjandi mæliblaði og/eða afstöðumynd sem væri hluti samningsins. Álóðinni væru kvaðir samkvæmt viðfestum uppdrætti. Á uppdrættinum kom fram aðkvaðir væru um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og umgagnkvæman umferðarrétt.9Samkvæmt samningnum var lóðin leigð til 50 ára frá 1. apríl2008. Í 17. grein lóðarleigusamningsins sagði að leigulóð þessi hefði orðið tilvið skiptingu á lóðinni Hagasmára 1 sem samþykkt hefði verið af bæjarráði 28.desember 2007. Leigutaki að lóðinni að Hagasmára 1 væri Smáralind ehf. og værisamningurinn gerður með þeirra samþykki. Sömu aðilar rituðu undir fyrir höndleigutaka og stefnda og sagði ísamningnum að með undirritun sinni lýsti Smáralind ehf., því yfir að félagiðgerði ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 við útgáfusamningsins.0Í breyttu stofnskjali stefnda, Kópavogsbæjar, 21. apríl 2008kom fram að breytingar hefðu verið gerðar á lóðum við Hagasmára, þannig aðlóðinni Hagasmára 1 hefði verið skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, stærðHagasmára 5 verið breytt og mismun bætt við óútvísað land Kópavogsbæjar.Afmörkun lóðarinnar kæmi fram á meðfylgjandi mæliblaði útgefnu af stefnda,Kópavogsbæ, 27. mars 2008 og væri það hluti stofnskjalsins. Undir stofnskjaliðritaði byggingarfulltrúi Kópavogsbæjar. Á mæliblaðinu kom fram að kvaðir væruum samnýtingu bílastæða og fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og um gagnkvæmanumferðarrétt. Stofnskjalinu svo breyttu var þinglýst á lóðirnar að Hagasmára 1og Hagasmára 3. 1Ekkert varð af byggingu turnsins að Hagasmára 3 um nokkurtskeið vegna hruns í íslensku efnahagslífi, en stefndi, Eignarhaldsfélagið Smáralindehf., og þáverandi eigendur Hagasmára 3, fyrir hönd óstofnaðs félags, gerðu meðsér samning 27. júní 2013 um nýtingu og rekstur bílastæðanna á lóðunum aðHagasmára 1 og 3, í tilefni þess að fyrirhugað væri að hefja að nýjuframkvæmdir við Hagasmára 3. Í 1. gr. samningsins sagði að með stofnskjaliútgefnu af Kópavogsbæ 21. apríl 2008 hefði lóðinni að Hagasmára verið skipt uppí tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, og jafnframt hafi verið gerður af hálfustefnda, Kópavogsbæjar, lóðarleigusamningur um lóðina Hagasmára 3, 18. apríl2008, sem þáverandi lóðarhafar beggja lóða hafi undirritað. Í 1. gr.lóðarleigusamningsins kemur fram að kvaðir séu á lóðinni samkvæmt viðfestumuppdrætti. Á uppdrættinum séu meðal annars eftirgreindar áritanir: ,,Kvöð umsamnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæman umferðarrétt“. Í 3.gr. fyrrgreinds samnings 27. júní 2013 sagði meðal annars að aðilar værusammála um að bílastæði í lokuðum bílakjallara Norðurturnsins yrðu fyrst ogfremst nýtt í þágu þeirrar starfsemi sem kæmi til með að verða íNorðurturninum. Í desember ár hvert yrði þó gert ráð fyrir að viðskiptavinirSmáralindar gætu nýtt bílastæðin þar samkvæmt nánara samkomulagi hverju sinni.Aðilar væru sammála um að skipta með sér kostnaði af rekstri og viðhaldibílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 með sanngjörnum hætti sem tæki fyrst og fremstmið af framtíðarhagnýtingu bílastæðanna á vegum hvors aðila. Undir samninginnritaði fyrir hönd stefnda, Helgi S. Gunnarsson, auk fyrirsvarsmanna hinsóstofnaða félags.2Breytt deiliskipulagstillaga Smárans vestan Reykjanesbrautarvar samþykkt í bæjarstjórn stefnda, 25. október 2016 og auglýst í B-deildStjórnartíðinda 25. nóvember sama ár. Í hinu breytta deiliskipulagi var gertráð fyrir að byggt yrði á hluta bílastæða Hagasmára 1. Í gögnum málsins liggurfyrir sú afstaða stefnda, Kópavogsbæjar, til þess álitaefnis sem uppi er í máliþessu, að kvöð um umferðarrétt og samnýtingu bílastæða sé ekki gagnkvæm með Hagasmára1 og Hagasmára 3, heldur sé um einhliða rétt Hagasmára 1 að ræða til nýtingar ábílastæðum á lóð Hagasmára 3.3Eigendur Hagasmára 3 munu hafa flutt öll réttindi sín yfir ínýtt félag, Nýjan Norðurturn ehf., en nafni félagsins var breytt í Norðurturninnhf., árið 2016. Er það félag áfrýjandi málsins.Niðurstaða 4Fyrir Landsrétti hefur áfrýjandi fallið frá kröfum sem hanngerði í héraði um að fellt yrði úr gildi deiliskipulag Smárans vestanReykjanesbrautar, enda var kröfum þessum vísað frá héraðsdómi og sú niðurstaðaekki kærð til Landsréttar innan tímafrests samkvæmt 144. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Þrátt fyrir að áfrýjandi hafi fallið frá þessum kröfumhefur stefndi, Kópavogsbær, enn hagsmuni af úrslitum málsins, enda stóð hann aðgerð breytts stofnskjals 21. apríl 2008 og er eigandi lóða þeirra semágreiningur málsins snýst um. Bar samkvæmt framangreindu nauðsyn til að hann ættiaðild að málinu fyrir Landsrétti. Þá hefur áfrýjandi enn lögvarða hagsmuni afþví að fá skorið úr um tilvist þeirra kvaða sem hann telur hvíla á tilgreindumlóðum, enda felast í þeim kvöðum óbein eignarréttindi.5Eins og rakið hefur verið gerði Smáralind ehf., sem nú heitirEignarhaldsfélagið Smáralind ehf., og hefur sömu kennitölu, samning viðFasteignafélag Íslands hf. 27. ágúst 2007 um sölu á hluta lóðar sinnar aðHagasmára 1, til þess að þar mætti rísa turn á vegum dótturfélagsFasteignafélags Íslands hf., Norðurturnsins ehf. Skilyrði sölunnar samkvæmtsamningnum var að stefndi, Kópavogsbær, samþykkti að lóðin yrði skilin frálóðinni að Hagasmára 1 og að hún yrði skráð sem sérstök eining. Skiptingin varsamþykkt í bæjarráði stefnda 28. desember 2007 og gerði stefndi, Kópavogsbær, íkjölfarið, eða 18. apríl 2008, lóðarleigusamning við Norðurturninn ehf. umlóðina Hagasmára 3. Í samningnum kom fram að kvaðir væru um samnýtingubílastæða á lóðum við Hagasmára 1 og Hagasmára 3, auk samsvarandi kvaðar umfráveitulagnir og gagnkvæman umferðarrétt. Í lóðarleigusamningnum var ákvæðiþess efnis að stefndi, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf., sem væri leigutakilóðarinnar að Hagasmára 1, væri samþykkur gerð samningsins. Þá var ákvæði þessefnis að stefndi gerði ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1.6Í kjölfarið gaf stefndi, Kópavogsbær, út breytt stofnskjal 21.apríl 2008. Þar kom fram að breytingar hefðu verið gerðar á lóðum við Hagasmáraog Hagasmára 1 hefði verið skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og Hagasmára 3.Þá var lóðin afmörkuð á mæliblaði sem útgefið hafði verið af stefnda,Kópavogsbæ, 27. mars 2008 og var það hluti stofnskjalsins. Á mæliblaðinu komfram að kvöð væri um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3, kvöð væri umsamnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og kvöð væri um gagnkvæmanumferðarrétt. Stofnskjalinu var þinglýst á Hagasmára 1 og Hagasmára 3.7Samkvæmt framangreindu var sala á hluta lóðar Smáralindarehf. 27. ágúst 2007 að Hagasmára 1 til Fasteignafélags Íslands hf. háð þeirriforsendu að stefndi, Kópavogsbær, samþykkti að lóðin yrði skilin frá lóðinni aðHagasmára 1 og hún yrði skráð sem sérstök eign. Það gerði stefndi, Kópavogsbær,með útgáfu breytts stofnskjals 21. apríl 2008, eftir að sú breyting hafði veriðsamþykkt í bæjarráði. Eins og rakið hefur verið var stofnskjalinu þinglýst áHagasmára 1, eign stefnda, Eignarhaldsfélagsins Smáralindar ehf. og tilgreintþar að meðfylgjandi mæliblað væri hluti stofnskjals. Á mæliblaðinu koma framþær kvaðir sem dómkrafa áfrýjanda lýtur að.8Samkvæmt framangreindu var það hluti þess breytta stofnskjalssem stefndi Kópavogsbær gaf út vegna lóðanna að Hagasmára 1, 3 og 5 að kvaðirværu lagðar á lóðirnar um samnýtingu bílastæða og fráveitulagna á lóðum nr. 1og 3 og um gagnkvæman umferðarrétt. Þá báru þinglýsingabækur með sér aðframangreindar kvaðir hvíldu á Hagasmára 1 og 3. Enn fremur gat stefndi, EignarhaldsfélagiðSmáralind ehf., ekki verið grandlaus um þessar kvaðir, þar sem hann stóð aðgerð samnings 27. júní 2013 við þáverandi eigendur Hagasmára 3, þar semsérstaklega var kveðið á um að samkvæmt 1. gr. lóðarleigusamnings um lóðinaHagasmára 3 væru kvaðir um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3 viðHagasmára svo og kvöð um gagnkvæman umferðarrétt. Þá kom fram í 3. gr. þesssamnings að aðilar væru sammála um að skipta með sér kostnaði af rekstri ogviðhaldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 með sanngjörnum hætti. Enga nauðsynbar til þess að kveða á um slíkt í samningi aðila, ef ekki var ætlun þeirra aðkvöðin um samnýtingu bílastæða væri gagnkvæm.9Allt framangreint rennir stoðum undir að samkvæmt stofnskjalifyrir lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5 frá 21. apríl 2008 hvílikvaðir á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingu bílastæða og fráveitulagnaog um gagnkvæman umferðarrétt og að þær kvaðir veiti áfrýjanda, sem eigandaHagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Verðurþví fallist á kröfur áfrýjanda eins og nánar greinir í dómsorði.20Eftir þessum úrslitum verða stefndu, EignarhaldsfélagiðSmáralind ehf. og Kópavogsbær, dæmdir til að greiða áfrýjanda óskiptmálskostnað á báðum dómstigum, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og nánargreinir í dómsorði.Dómsorð:Viðurkennt er að samkvæmt stofnskjalifyrir lóðirnar Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5, 21. apríl 2008, hvílikvaðir á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingu bílastæða og fráveitulagnaog um gagnkvæman umferðarrétt og að þær kvaðir veiti áfrýjanda, Norðurturninumhf., sem eiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni viðHagasmára 1.Stefndu, Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf. og Kópavogsbær,greiði áfrýjanda óskipt samtals 4.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrirLandsrétti.DómurHéraðsdóms Reykjaness 13. júlí 2018.Málþetta, sem þingfest var 1. febrúar 2018,var höfðað með stefnu, birtri þann 24. janúar sl. Stefnandi er Norðurturninnhf., kt. 490913-0330, Borgartúni 26, Reykjavík. Stefndu eru EignarhaldsfélagiðSmáralind ehf., kt. 550496-2329, Hagasmára 1, 201 Kópavogi, og Kópavogsbær, kt.700169-3759, Fannborg 2, 200 Kópavogi. Dómkröfur stefnanda eru aðviðurkennt verði með dómi að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðirnar Hagasmára 1,Hagasmára 3 og Hagasmára 5 frá 21.4.2008 hvíli kvaðir á lóðunum Hagasmára 1 ogHagasmára 3 um samnýtingu bílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæmanumferðarrétt og sú kvöð veiti stefnanda, sem eiganda Hagasmára 3, rétt tilnýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1.Stefnandikrefst þess einnig að fellt verði úr gildi deiliskipulag Smárans vestanReykjanesbrautar sem samþykkt var í bæjarstjórn Kópavogsbæjar 25. október 2016og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 25. nóvember 2016. Einniger þess krafist að fellt verði úr gildi deiliskipulag Smárans vestanReykjanesbrautar sem samþykkt var í bæjarstjórn Kópavogsbæjar 24. nóvember 2015og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 9. júní 2016.Aðlokum er þess krafist að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiðastefnanda málskostnað samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eðasamkvæmt mati dómsins.StefndiEignarhaldsfélag Smáralindar ehf. krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda aukmálskostnaðar.StefndiKópavogsbær krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar.Aðalmeðferðmálsins fór fram þann 19. júní sl. og var málið dómtekið að málflutningiloknum. Málavextir.Samkvæmtgögnum málsins var gerður lóðarleigusamningur um byggingarlóð í Kópavogi milliKópavogsbæjar og Byggingarfélags Gylfa og Gunnars ehf. um lóðina Hagasmára 1 íKópavogi. Segir í skjalinu að lóðin sé sérlóð, 13.241 fermetri að stærð, aukhluta í sameiginlegri lóð húsanna nr. 1, 5, 11 og 13, 12,50% af 17.660fermetrum. Leigutíminn var fimmtíu ár frá 1. janúar 1996. Í öðrum skilmálumskjalsins segir að húsin nr. 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára hafi 17.660 fermetrasameiginlega lóð fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði. Á sameiginlegri lóð erkvöðum um gegnumakstur svo og graftarrétt vegna lagna. Á sérlóðinni skuli komafyrir bílastæðum, sbr. afstöðumynd. Þá er kvöð um gegnumakstur. Lóðarleigusamningur milli sömuaðila liggur fyrir um lóðina Hagasmára 5, 19.294 fermetrar. Lóðin er sérlóð,14.327 fermetrar, auk hluta í sameiginlegri lóð húsanna nr. 1, 5, 11 og 13 viðHagasmára, 28,13% af 17.660 fermetrum. Um aðra skilmála segir að húsin nr. 1,5, 11 og 13 við Hagasmára hafi 17.660 fermetra sameiginlega lóð fyrir aðkomu aðhúsunum og bílastæði. Á sameiginlegri lóð er kvöð um gegnumakstur svo oggraftarrétt vegna lagna. Á sérlóðinni skal koma fyrir bílastæðum, sbr.afstöðumynd. Kvöð er um að gegnumakstur sé á lóðinni, sbr. afstöðumynd, og kvöðum afnotarétt Heilsugæslustöðvar af bílastæðum inni á lóðinni. Lóðarleigusamningur milli sömuaðila frá 1. janúar 1996 er um lóðina nr. 11 við Hagasmára, 11.935 fermetrar.Lóðin reiknast 9.176 fermetrar ásamt hluta í sameiginlegri lóð húsanna nr. 1,5, 11 og 13 við Hagasmára, 15,63% af 17.660 fermetrum. Undir öðrum skilmálumsegir að húsin nr. 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára hafi 17.660 fermetrasameiginlega lóð fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði. Á sameiginlegri lóð sékvöð um gegnumakstur svo og graftarrétt vegna lagna. Á sérlóðinni skuli komafyrir bílastæðum, sbr. afstöðumynd. Kvöð er um lagnir og graftarrétt vegnaþeirra við austurlóðarmörk, sbr. afstöðumynd. Lóðarleigusamningur milli sömuaðila á sama tíma liggur fyrir um Hagasmára 13, 41.346 fermetrar. Segir að lóðinreiknist 33.620 fermetrar auk hluta í sameiginlegri lóð húsanna nr. 1, 5, 11 og13 við Hagasmára, 43,75% af 17.660 fermetrum. Sama klásúla er um aðra skilmálaog í fyrri leigusamningum um sameiginlega lóð fyrir aðkomu að húsunum ogbílastæði. Þann 1. júlí 1999 undirritaðiKópavogsbær yfirlýsingu þar sem fram kemur að Smárinn 10 verði Hagasmári 5.Hagasmári 1, 5, 11 og 13 verði Hagasmári 1. Með afsali þann 22. desember1997 afsalaði Byggingarfélag Gylfa og Gunnars Smáralind ehf. lóðunum 1, 5, 11og 13 við Hagasmára. Þann 27. ágúst 2007 undirrituðuSmáralind ehf., Hagasmára 1 í Kópavogi, og Fasteignafélag Íslands hf.kaupsamning þar sem SL seldi FFÍ hluta úr lóðinni Hagasmára 1. Hugðist FFÍ ávegum dótturfélags síns, Norðurturnsins ehf., reisa turn við norðurvesturhornverslunarmiðstöðvarinnar, sem verði tengdur við verslunarmiðstöðina og önnurtengd mannvirki, m.a. bílastæðahús (Norðurturninn). Í grein 1.3 í samningnumsegir að það sé vilji aðila að NT reisi, eigi og reki Norðurturninn og þá lóðsem hann muni standa á, en lóðin sé nú hluti af lóðinni við Hagasmára 1. Ígrein 1.6 segir að aðilar hafi orðið sammála um að sem hluti af endurgjaldi SLfyrir lóðina skuli gerður samstarfs- og afnotasamningur milli SL og NT þar semm.a. verði kveðið á um afnotaréttindi SL af bílastæðum í bílastæðahúsiNorðurturnsins. Í grein 2.2 er tíundað hvernig kaupverðið skuli greitt. Í grein3.1.3 segir að gerður verði samstarfs- og afnotasamningur milli SL og NT umsamstarf félaganna í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvarinnar ogNorðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi í tengslum við slíkt samstarf, einkumafnotaréttindi SL á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Kópavogsbær gaf útstofnskjal/breytingu fyrir lóðir í samræmi við 14. gr. laga nr. 6/2001 umskráningu og mat fasteigna þann 21. apríl 2008. Segir í skjalinu að breytingarhafi verið gerðar á lóðunum við Hagasmára í Kópavogi. Hagasmára 1 hafi veriðskipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, og stærð Hagasmára 5 verið breytt ogmismun bætt við útvísað land Kópavogsbæjar. Þann 18. apríl 2008 undirrituðuKópavogsbær og Norðurturninn ehf. lóðarleigusamning um lóðina Hagasmára 3 íKópavogi. Segir að á lóðinni séu kvaðir samkvæmt viðfestum uppdrætti. Áviðfestum uppdrætti segir m.a. að kvöð sé um samnýtingu á bílastæðum á lóðumnr. 1 og 3. Kvöð sé um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð sé umgagnkvæman umferðarrétt. Þann 27. júní 2013 undirrituðuEignarhaldsfélag Smáralindar ehf. o.fl. samning um lóðina að Hagasmára 1 og 3.Segir í 1. gr. að ESML sé eigandi að verslunarmiðstöðinni Smáralind aðHagasmára 1 og Turninn verði eigandi að fasteigninni að Hagasmára 3 í Kópavogi.Er vísað í stofnskjal útgefið af Kópavogsbæ 21. apríl 2008 þar sem lóðinni aðHagasmára 1 er skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3. Þá segir að jafnframthafi verið gerður af hálfu Kópavogsbæjar lóðarleigusamningur um lóðinaHagasmára 3, dagsettur 18. apríl 2008. Segir að samkvæmt 1. gr.lóðarleigusamningsins séu kvaðir á lóðinni samkvæmt viðfestum uppdrætti, m.a.„Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæmanumferðarrétt“. Í 2. gr. samningsins segir að í tilefni þess að fyrirhugað sé aðhefja að nýju framkvæmdir við Hagasmára 3, sem hafi stöðvast í efnahagshruninu haustið2008, séu aðilar samnings þessa sammála um að stefna að því markmiði í beggjaþágu að hámarka nýtingu á þeim bílastæðum sem séu á lóðinni Hagasmára 1 og 3 ogauk þess sem leitast verði við að lágmarka viðhalds- og rekstrarkostnað.Tilgangurinn sé sá að styrkja starfsemi í vesturenda Smáralindar enn frekar meðtengingu við Norðurturninn, sem jafnframt stuðli að því að í Norðurturninumverði öflug og fjölbreytt atvinnustarfsemi. Í 3. gr. samningsins segir að í þvískyni að markmiðinu verði náð séu aðilar sammála um að gera innkeyrslu aðbílastæðunum að Hagasmára 3 eftir föngum aðgengilega og áberandi. Kostnað vegnaþessa séu aðilar sammála um að skipta með sanngjörnum hætti, einkum að teknutilliti til ætlaðs ávinnings aðila. Þá séu aðilar og sammála um að bílastæði ílokuðum bílakjallara Norðurturnsins verði fyrst og fremst nýtt í þágu þeirrarstarfsemi sem komi til með að verða í Norðurturninum. Í desember ár hvert verðiþó gert ráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar geti nýtt bílastæðin þarsamkvæmt nánara samkomulagi hverju sinni. Aðilar séu sammála um að skipta meðsér kostnaði af rekstri og viðhaldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 meðsanngjörnum hætti sem eðli máls taki fyrst og fremst mið af framtíðarnýtingubílastæðanna á vegum hvors aðila. Ígildi er Aðalskipulag Kópavogs fyrir tímabilið 2012 til 2014. Áform umfyrirhugaða breytingu á skipulagi byggðar í Smáranum var fyrst kynnt á almennumfundi í Smáraskóla 13. nóvember 2014 í tengslum við hverfisáætlun Smárans. Varskipulagslýsing verkefnisins, sbr. 1. mgr. 30. gr. skipulagslaga nr. 123/201,samþykkt í skipulagsnefnd 18. febrúar 2016 og í bæjarstjórn 8. mars 2016. Vorubreytingar á aðalskipulaginu kynntar stofnunum og með erindi Skipulagsstofnunar14. júlí 2016 var ekki gerð athugasemd við að skipulagstillagan yrði auglýstskv. 31. gr. skipulagslaga. Voru tillögurnar auglýstar í Fréttablaðinu 27. júlí2016, í Lögbirtingablaðinu 28. júlí 2016 og á heimasíðu Kópavogsbæjar og íafgreiðslu skipulags- og byggingadeildar. Var tillagan jafnframt send tilumsagnar Vegagerðarinnar og fleiri hagsmunaaðila sem óþarft er að tilgreinahér. Norðurturninn ehf. gerði athugasemd við auglýsta tillögu að breytingu áaðalskipulagi Kópavogsbæjar og deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautarmeð erindi þann 13. september 2016. Var tillagan að breyttu aðalskipulagiSmárans vestan Reykjanesbrautar, að lokinni kynningu, að nýju lögð fram ískipulagsnefnd þann 17. október 2016 ásamt framkomnum athugasemdumNorðurturnsins. Minnisblað bæjarlögmanns Kópavogsbæjar, dagsett 14. október s.ávegna ofangreindra athugasemda ásamt fleiri sjónarmiðum, var einnig lagt fram áfundinum. Skipulagsnefnd samþykkti framlagða tillögu ásamt ofangreinduminnisblaði bæjarlögmanns og vísaði tillögunni í samræmi við 32. gr.skipulagslaga til bæjarráðs og bæjarstjórnar. Á fundi bæjarstjórnar 25. október2016 var ofangreind afgreiðsla skipulagsnefndar staðfest. Varaðalskipulagsbreyting þessi samþykkt af skipulagsstjóra, bæjarstjórn og aðlokum Skipulagsstofnun þann 15. nóvember 2016.Íaðalskipulaginu segir að Smárinn vestan Reykjanesbrautar sé skilgreindur semmiðsvæði og þróunarsvæði í gildandi Aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024. Meðhugtakinu þróunarsvæði felist ekki kvaðir um tafarlausar breytingar álandnotkun eða landnýtingu. Æskilegt sé að byggðin mótist í takt við þróunhúsnæðismarkaðarins og breyttar áherslur í þjóðfélaginu, m.a. um þéttingubyggðar. Fleiri tækifæri skapist fyrir fjölbreyttari notkun. Áætlun umframkvæmdir á þróunarsvæðinu geti því falið í sér nýtt húsnæði eða breytta notkunþess húsnæðis sem fyrir sé. Í kafla 4.1 segir að meginmarkmið breytingarinnarsé að nýta svigrúm til að fjölga íbúðum á ákveðnum svæðum eins og við Smáralindsem sé í anda þess sem svæðisskipulagið segi til um, þ.e. að leitast verið viðað minnst 66% íbúða á höfuðborgarsvæðinu verði í kjörnum eða samgöngumiðuðumþróunarsvæðum. Um Smárann segir að umrædd breyting geri ráð fyrir að íbúðum ásvæðinu sunnan Smáralindar fjölgi um 120 og verði 620 í stað 500 eins og framkomi í greinargerð aðalskipulagsins um svæðið. Meðbréfi þann 29. maí 2015 gerði Nýr Norðurturn hf. athugasemdir við hverfisáætlunSmárahverfis. Telur NNT að af hverfisáætluninni verði ráðið að mögulega standitil að fjarlægja heilsugæslustöð og bensínafgreiðslustöð við Reykjanesbraut.Kveðst NNT eiga tiltekin eignarréttindi á lóðinni Hagasmára 1 og sú lóð verðiekki deiliskipulögð án samráðs við NNT. Segir í bréfinu að á lóðinni verði ekkireistar frekari byggingar nema fyrir liggi samþykki NNT. Þá segir að áður enNNT taki afstöðu til deiliskipulagstillagna verði að sýna fram á að þærbyggingar sem nú séu á lóðunum Hagasmára 1 og 3 haldi þeim fjölda bílastæða semnú séu fyrirliggjandi á lóðunum. Byggir NNT á því að þinglýstar kvaðir séu álóðunum Hagasmára 1 og 3 um samnýtingu bílastæða og gagnkvæman umferðarrétt.Feli kvöðin í sér tiltekin eignarréttindi. Meðbréfi stefnanda til Skipulags- og byggingardeildar Umhverfissviðs Kópavogsbæjarmótmælti stefnandi tillögunni um breytt skipulag á Smáranum vestanReykjanesbrautar. Gerði NNT þá kröfu að fallið yrði frá skipulagsbreytingum áreitum sem merktir eru C, D og E á núgildandi skipulagi, þ.e. allar breytingarinnan lóðar Hagasmára 1. Kveður NNT að kröfur hans séu til komnar vegnaskerðingar á eignarréttindum NNT á lóðinni við Hagasmára 3 og óbeinumeignarréttindum yfir bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Að mati NNT felideiliskipulagið í sér skerðingu á þessum beinu og óbeinu eignarréttindum ograski einnig aðgengi að lóðinni við Hagasmára 3. Rekur NNT rök sín og forsendurfyrir mótmælum sínum í bréfinu.Meðbréfi til Skiplagsstofnunar þann 7. desember 2015 gerði NNT athugasemdir vegnasamþykktar bæjarstjórnar Kópavogsbæjar frá 24. nóvember sl. á breyttudeiliskipulagi Smárans vestan Reykjanesbrautar. Taldi NNT formgalla hafa veriðá afgreiðslu bæjarstjórnar við samþykkt breytts skipulags þar sem bæjarstjórnhafi ekki fjallað efnislega um athugasemdir NNT í umsögn sinni í samræmi viðáskilnað skipulagslaga. Var því þess krafist að Skipulagsstofnun heimilaði ekkiauglýsingu breytts deiliskipulags fyrr en bæjarstjórn hefði fjallað efnislegaum athugasemdirnar og breytt deiliskipulagstillögunni til samræmis viðathugasemdir NNT.Meðbréfi Skipulagsstofnunar dagsettu 5. janúar 2016 til Kópavogsbæjar kveðstSkipulagsstofnun ekki geta tekið afstöðu til deiliskipulagsbreytinganna þar semí umsögn Kópavogsbæjar um framkomnar athugasemdir sé ekki nægilega skýrrökstuðningur með svörum við athugasemdum sem varði bílastæðamál Hagasmára 1 og3, nánar tiltekið kvöð um samnýtingu bílastæða og áhrif breytingarinnar áaðgengi NNT, lóðarhafa Hagasmára 3 að bílastæðum. Segir í bréfinu aðKópavogsbær þurfi að rökstyðja nánar þá afstöðu sína í umsögninni að kvöð umsamnýtingu bílastæða á lóðum Hagasmára nr. 1 og 3 sé ekki gagnkvæm. Þá þurfijafnframt að rökstyðja betur svör við athugasemdum varðandi áhrifdeiliskipulagsbreytingar á aðgang að bílastæðum á lóð Hagasmára 3 og aðgengiNNT að bílastæðum. Meðbréfi Kópavogsbæjar þann 15. janúar 2016 til Skipulagsstofnunar svaraðiKópavogsbær bréfi Skipulagsstofnunar frá 5. janúar. Vísar Kópavogsbær tillóðarsamnings frá 18. apríl 2008 um lóðirnar Hagasmára 1 og 3 og kveður aðeigendur að Hagasmára 1 hafi lýst því yfir að félagið gerði ekki athugasemdirvið skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 við útgáfu samningsins. Segir svo í bréfinuað leigutaki Hagasmára 3 hafi gengist undir kvöð um samnýtingu bílastæða meðsamþykki sínu á lóðarleigusamningnum. Kvöðin feli í sér að leigutakar Hagasmára3 verði að þola að leigutakar Hagasmára 1 nýti sér bílastæði á lóðinni nr. 3,án frekari skilgreiningar. Um einhliða kvöð sé að ræða þar sem hennar sé aðeinsgetið á því mæliblaði sem hafi fylgt lóðarleigusamningi Hagasmára 3. Fyrirlóðina Hagasmára 1 séu í gildi lóðarleigusamningar frá 1996 og hafi ekki veriðgerðar breytingar á þeim samningum og gildi því upphaflegu samningarnir fyrirþá lóð. Í þeim samningum sé hvergi getið um heimild fyrir leigutaka lóðarinnarHagasmára 3 til samnýtingar bílastæða. Hafi ætlunin verið að umrædd kvöð skyldivera gagnkvæm hefði verið eðlilegt að geta hennar einnig í lóðarleigusamningifyrir Hagasmára 1. Hafi samþykki leigutaka þurft að liggja fyrir ef ætluninhafi verið að setja sambærilega kvöð á lóðina enda hefði Kópavogsbær semleigusali ekki sett slíka kvöð á lóðina einhliða. Stefnandikærði samþykkt stefnda Kópavogsbæjar til úrskurðarnefndar umhverfis- ogauðlindamála með bréfi, dags. 14. mars 2016.Kærunefndin hafnaði sjónarmiðum stefnanda með úrskurði uppkveðnum 15.júní 2016. Stefnanda þótti úrskurðarnefndin ekki rökstyðja niðurstöðu sína áfullnægjandi hátt og óskaði endurupptöku úrskurðarins með bréfi, dags. 19.október sl. Kröfu um endurupptöku var hafnað af hálfu úrskurðarnefndarinnar meðþeim rökstuðningi að ágreiningur um eignarréttindi eða túlkun samninga eðahvort bótaréttur sé fyrir hendi væri ekki á valdsviði úrskurðarnefndarinnar.Slíkan ágreining yrðu hlutaðeigandi að bera undir dómstóla. Varbreytt deiliskipulag auglýst í B-deild Stjórnartíðinda 9. júní 2016 og 25.nóvember 2016.Málsástæðurog lagarök stefnanda.Ímáli þessu krefst stefnandi annars vegar viðurkenningar á lögvörðum hagsmunumstefnanda og hins vegar ógildingar tveggja stjórnvaldsákvarðana.Viðurkenningarkrafan er sett fram til að tryggja réttindi stefnanda gagnvartstefnda Eignarhaldsfélagi Smáralindar ehf. um samnýtingu bílastæða ogsamnýtingu frárennslislagna og um gagnkvæman umferðarrétt á lóðunum Hagasmára 1og Hagasmára 3, þar sem stefndu hafa hafnað tilvist slíkra réttinda.Viðurkenningarkrafaner byggð á 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafan umógildingu stjórnvaldsákvarðana er byggð á því að stefnda Kópavogsbæ hafi veriðóheimilt að samþykkja deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar og gangameð því gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda, sem m.a. hafa veriðtryggð með þinglýstum og skjalfestum heimildum stefnanda til samnýtingar ogumferðar um hluta þess svæðis sem deiliskipulagið taki til. Varðandiviðurkenningarkröfuna byggir stefnandi á því að leigusali lóðanna Hagasmára 1og Hagasmára 3, stefndi Kópavogsbær, hafi ákveðið að leigjendur lóðannaHagasmára 1 og Hagasmára 3 skuli samnýta bílastæði lóðanna, að lóðarhafarnirskuli samnýta frárennslislagnir og að um lóðirnar sé gagnkvæmur umferðarréttur.Komi þetta fram í lóðarleigusamningi um Hagasmára 3, og stofnskjali Hagasmára1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5. Hér sé um ótvíræðar stjórnvaldsákvarðanir aðræða sem stefndi Kópavogsbær sé bundinn af. Þar sem stefndu hafi hafnað því aðstefnandi eigi, á grundvelli fyrirliggjandi kvaðar, rétt til bílastæða álóðinni að Hagasmára 1 sé stefnandi knúinn til að krefjast viðurkenningar árétti sínum samkvæmt stofnskjali lóðanna og fyrirliggjandi lóðarleigusamningi.Stofnskjali lóðarinnar að Hagasmára 3 sé sérstaklega þinglýst á Hagasmára 1 svoað réttur eigenda Hagasmára 3 sé tryggður gagnvart eigendum Hagasmára 1. Ágrundvelli lóðarleigusamningsins ogstofnskjalsins hafi eigendur Hagasmára 1 og Hagasmára 3 gert með sér nokkrasamninga sem taki af öll tvímæli um gagnkvæman rétt til samnýtingar bílastæðaog um gagnkvæman umferðarrétt. Um réttindi sín byggir stefnandi m.a. áeftirfarandi: Ífyrsta lagi sé byggt á lóðarleigusamningi um Hagasmára 3 frá 18. apríl 2008.Lóðarleigusamningurinn sé undirritaður af þáverandi stjórnarmönnum stefnanda ogþáverandi stjórnarmönnum stefnda Eignarhaldsfélagsins Smáralind ehf. (áðurSmáralind ehf.). Efnilóðarleigusamningsins sé bindandi fyrir eigendur beggja lóðanna og Kópavogsbæ.Samkvæmt 1. gr. lóðarleigusamningsins séu kvaðir á lóðinni samkvæmt viðfestumuppdrætti. Á uppdrættinum séu síðan eftirgreindar áritanir: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1og 3. Kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæmanumferðarrétt.“ Þessar gagnkvæmu kvaðir sem samningsaðilar hafi undirgengistséu mjög mikilvægar fyrir stefnanda, sem og aðgengi að lóðinni ogumferðarskipulag lóðanna nr. 1 og 3 og næsta nágrennis. Kvaðirnar feli í sértiltekin eignarréttindi stefnanda á lóðinni Hagasmára 1 og verða þaueignarréttindi ekki skert nema að fengnu samþykki stefnanda eða með eignarnámi.Íöðru lagi sé byggt á stofnskjali fyrir Hagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5,útgefnu af Kópavogsbæ 21.4.2008. Stofnskjali þessu hafi verið þinglýst álóðirnar. Í stofnskjalinu segi: „Afmörkunlóðar kemur fram á meðfylgjandi mæliblaði útgefnu af Kópavogsbæ 27.3.2008 og erþað hluti stofnskjals þessa.“ Á mæliblaðinu segi: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1og 3. Kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3. Kvöð um gagnkvæmanumferðarrétt.“ StefndiKópavogsbær hafi því ákveðið að á lóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 skulibílastæði samnýtt og að umferðarréttur um lóðirnar skuli vera gagnkvæmur. Afhálfu stefnda Kópavogsbæjar hafi því verið haldið fram að ekki sé um gagnkvæmakvöð til samnýtingar bílastæða eða gagnkvæma umferðarkvöð að ræða þar sem slíkarkvaðir komi ekki fram í lóðarleigusamningi Hagasmára 1. Þessi röksemd sé meðöllu haldlaus í ljósi þess að eftir gerð lóðarleigusamningsins hafi stofnskjalilóðanna verið breytt af stefnda Kópavogsbæ og verið þinglýst á lóðirnarHagasmára 1 og Hagasmára 3. Þær gagnkvæmu kvaðir sem stofnskjalið feli í sérverði ekki niður felldar nema með samþykki stefnanda. Nauðsynlegt reyndist þvíað breyta stofnskjali lóðanna því að samkvæmt upphaflegum lóðarleigusamningum,dags. 1. október 1996, skyldu húsin nr. 1, 5, 11 og 13 hafa sameiginlega lóðfyrir aðkomu og bílastæði. Sú sameiginlega lóð hafi verið felld niður meðstofnskjalinu og kvaðirnar komið í hennar stað.Íþriðja lagi sé byggt á kaupsamningi, dags. 27. ágúst 2007, en með honum hafiSmáralind ehf. (SL) selt hluta lóðar sinnar til Fast­eignafélags Íslands hf.til að byggja á í gegnum dótturfélag sitt, Norðurturninn ehf. (NT). Íkaupsamningnum segi að NT muni „reisa turn við norðvestur horn[Smáralindarinnar], sem verður tengdur við verslunarmiðstöðina, og önnur tengdmannvirki, m.a. bílastæðahús.“ Í grein 1.6 í samningnum segi: „Þá hafa aðilar orðið sammála að sem hluti afendurgjaldi SL fyrir lóðina skuli gerður sam­starfs- og afnotasamningur milliSL og NT þar sem m.a. verður kveðið á um afnotaréttindi SL af bíla­stæðum íbílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Einnig er sett það skilyrði fyrir sölunni ígrein 3.1.3 „að gerður verði samstarfs-og afnotasamn­ingur á milli SL og NT um samstarf félaganna í tengslum viðrekstur verslunarmiðstöðvar­innar og Norðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi,... einkum afnota­réttindi SL ábílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.“Ífjórða lagi sé byggt á samningi um nýtingu og kostnaðarskiptingu sem eigendurHagasmára 1 og Hagasmára 3 hafi gert með sér27. júní 2013. Í 1. gr. samningsins segi m.a.: „Með stofnskjali útgefnu af Kópavogsbæ 21.4.2008 var lóðinni aðHagasmára skipt upp í tvær lóðir, Hagasmára 1 og 3, og jafnframt var gerður afhálfu Kópavogskaupstaðar lóðarleigusamningur um lóðina Hagasmára 3, dags. 18.apríl 2008, sbr. skjal með þinglýsingarnr. A-1935/08, sem þáverandi lóðarhafarbeggja lóðanna undirrituðu. Samkvæmt 1. gr. lóðarsamningsins eru kvaðir álóðinni samkvæmt viðfestum uppdrætti. Á uppdrættinum eru síðan m.a.eftirgreindar áritanir: „Kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3. Kvöðum gagnkvæman umferðarrétt.““ Í2. gr. samningsins segi: „Í tilefni þessað fyrirhugað er að hefja að nýju framkvæmdir við Hagasmára 3, sem stöðvuðust íefnahagshruninu haustið 2008, eru aðilar samnings þessa sammála um að stefna aðþví markmiði í beggja þágu að hámarka nýtingu á þeim bílastæðum sem eru álóðinni Hagasmára 1 og 3 jafnframt sem leitast verði við að lágmarka viðhalds-og rekstrarkostnað. Tilgangurinn er sá að styrkja starfsemi í vesturendaSmáralindar enn frekar með tengingu við Norðurturninn, sem jafnframt stuðlar aðþví að í Norðurturninum verði öflug og fjölbreytt atvinnustarfsemi.“Í3. gr. samningsins segi: „Í því skyni aðmarkmiðinu verði náð eru aðilar sammála um að gera innkeyrslu að bílastæðun­umað Hagasmára 3 eftir föngum aðgengilega og áberandi. Kostnað vegna þessa eruaðilar sam­mála um að skipta með sanngjörnum hætti einkum að teknu tilliti tilætlaðs ávinnings aðila. Þá eru aðilar og sammála um að bílastæði í lokuðumbílakjallara Norðurturnsins verði fyrst og fremst nýtt í þágu þeirrar starfsemisem kemur til með að verða í Norðurturninum. Í desember ár hvert verði þó gertráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar geti nýtt bílastæðin þar samkvæmtnánara samkomulagi hverju sinni. Aðilar eru sammála um að skipta með sérkostnaði af rekstri og við­haldi bílastæðanna að Hagasmára 1 og 3 meðsanngjörnum hætti sem eðli máls taki fyrst og fremst mið af framtíðar­nýtingubílastæðanna á vegum hvors aðila.“ Samkvæmtsamkomulagi þessu sé í gildi kvöð um samnýtingu bílastæða á lóðum Hagasmára 1og Hagasmára 3 og feli samkomulagið í sér staðfestingu eigenda beggja eignannaum að kvöðin sé til staðar. Stefnandi eigi því óbein eignarréttindi yfirbílastæðum Hagasmára 1 í samræmi við kvöðina. Hvers konar breytingar á bílastæðunumvarða því lögvarða hagsmuni stefnanda. Ífimmta lagi byggir stefnandi á undirrituðum yfirlýsingum fjögurra fyrrverandiforsvarsmanna félaga, sem hafi komið að skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 ílóðirnar Hagasmára 1 og Hagasmára 3 og/eða skrifuðu undir lóðarsamninginn umHagasmára 3 á árinu 2008: Yfirlýsing Einars Arnar Jónssonar, sem hafi veriðstjórnarformaður Norðurturnsins ehf. og Smáralindar ehf. á árinu 2008.Yfirlýsing Gunnars Þorlákssonar, sem hafi átt sæti í stjórn Norðurturnsins ehf.og Smáralindar ehf. á árinu 2008. Yfirlýsing Pálma Kristinssonar, sem hafiverið framkvæmdastjóri Norðurturnsins ehf. og Fasteignafélags Íslands hf. áárinu 2008. Fasteignafélag Íslands hf. hafi verið móðurfélag Smáralindar ehf.og Norðurturnsins ehf. Yfirlýsing Helga Marínós Magnússonar, sem hafi veriðframkvæmdastjóri Smáralindar á árinu 2008.Byggirstefnandi á því að yfirlýsingarnar staðfesti að tilgangur með undirritunstjórnarmanna Norðurturnsins ehf. og Smáralindar ehf. á lóðarleigusamning umHagasmára 3 hafi verið að tryggja að þær kvaðir sem fram komi á mæliblaðiHagasmára 3 og sé hluti lóðarleigusamnings um þá lóð hafi hvílt jafnt áHagasmára 3 sem Hagasmára 1. Fari því ekki milli mála að gagnkvæm kvöð sé álóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um m.a. samnýtingu bílastæða og gagnkvæmanumferðarrétt. Stefnandi telur nauðsynlegt að fá viðurkenningardóm um að álóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 hvílikvöð um samnýtingu bílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæmanumferðarrétt. Með slíkum dómi verður komið í veg fyrir að stefndu gangi íframtíðinni á lögvarinn rétt stefnanda.Ógilding deiliskipulags.Stefnandibyggir kröfu sína um ógildingu stjórnvaldsákvarðana á því að stefnda Kópavogsbæhafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautarog ganga með því gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda, sem m.a.hafa verið tryggð með þinglýstum og skjalfestum heimildum stefnanda tilsamnýtingar og umferðar um hluta þess svæðis sem deiliskipulagið taki til. Íumfjöllun um viðurkenningarkröfu stefnanda hafi verið fjallað um réttindistefnanda yfir lóðinni að Hagasmára 1 á grundvelli kvaðar um samnýtingubílastæða, samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt. Byggt sé áfyrri umfjöllun, að breyttu breytanda, til stuðnings kröfu um ógildingu ásamþykkt deiliskipulags. Samkvæmt c-lið 1. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 berisveitarstjórn að tryggja réttaröryggi í meðferð skipulagsmála þannig að réttureinstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn þótt hagur heildarinnarsé hafður að leiðarljósi. Kvöð sem hvíli á lóðunum að Hagasmára 1 og Hagasmára3 feli í sér óbein eignarréttindi stefnanda yfir hluta af því svæði sem nýttdeiliskipulag nái til, nánar tiltekið svæði A04, A05, A06 og bílastæði á reit Cí núgildandi skipulagi, og telur stefnandi að samþykkt deiliskipulag feli í sérólögmæta skerðingu á þessum eignarréttindum. Stefnanditelur að stefndi Kópavogsbær hafi við gerð og afgreiðsludeiliskipulagstillagnanna ekki gætt lögvarinna réttinda stefnanda. Áðurgildandideiliskipulag hafi ekki gert ráð fyrir neinum byggingum á reitum sem merktirséu C, D og E. Þar eigi að vera bílastæði sem skulu samnýtt af Hagasmára 1 ogHagasmára 3. Samkvæmt samþykktu deiliskipulagi sé nú gert ráð fyrir að þessisvæði sem merkt séu svæði A04, A05 og A06 verði nýtt fyrir íbúðabyggð ogatvinnustarfsemi. Þar með sé felldur niður fjöldi bílastæða sem stefnandi ogviðskiptavinir hans eigi rétt á að nýta. Með því að fækka bílastæðum á lóðinniHagasmára 1 sé ekki aðeins verið að gera aðgengi að Smáralindinni erfiðaraheldur sé beinlínis verið að vísa viðskiptavinum verslunarmiðstöðvarinnar ogvæntanlega einnig íbúum og starfsmönnum í nýbyggingum á bílastæði Hagasmára 3.Þannig feli samþykkt deiliskipulag ekki aðeins í sér skerðingu áeignarréttindum stefnanda samkvæmt fyrirliggjandi kvöð um bílastæði viðHagasmára 1 heldur einnig beinlínis hagsmunum stefnanda af bílastæðum á sinnieigin lóð að Hagasmára 3. Þetta sé með öllu óásættanlegt fyrir stefnanda semkrefst þess að samþykkt deiliskipulag verði fellt úr gildi, sbr. dómkröfur, ogað áfram gildi það deiliskipulag sem hafi verið forsenda stjórnvaldsákvarðanastefnda Kópavogsbæjar, stofnunar lóðar stefnanda og þeirra samninga semeigendur Hagasmára 1 og Hagasmára 3 hafi gert með sér.Deiliskipulagiðskerði verulega réttindi stefnanda til bílastæða, bæði vegna fækkunar bílastæðaá lóðinni Hagasmára 1 og aukinnar bílastæðaþarfar vegna nýrra bygginga ásvæðinu sem leiði bæði til þess að kvöð um samnýtingu bílastæða veiti stefnandaaðgang að færri bílastæðum en áður auk þess sem ágangur tengdurverslunarmiðstöðinni Smáralind á bílastæði stefnanda muni aukast til muna.Þegar stefnandi hafi keypt lóðina Hagasmára 3 af stefnda hafi verið í gildideiliskipulag upphaflega frá árinu 1993. Á grundvelli þess deiliskipulags hafieigendur Hagasmára 1 og Hagasmára 3 gert með sér samninga sem báðir séu bundniraf. Þá hafi stefndi Kópavogsbær breytt stofnskjali Hagasmára 1, Hagasmára 3 ogHagasmára 5 og tiltekið að kvaðir hvíli á Hagasmára 1 og 3 um samnýtingubílastæða og gagnkvæman umferðarrétt. Stjórnvaldsákvörðun stefnda Kópavogsbæjarsem stofnskjalið kveður á um sé bindandi fyrir stefnda Kópavogsbæ. StefndiKópavogsbær hafi með ólögmætum hætti samþykkt deiliskipulag sem skerði verulegaréttindi stefnanda. Þær ólögmætu stjórnvaldsákvarðanir sem stefndi Kópavogsbærhafi tekið beri að fella úr gildi.Samþykktstefnda Kópavogsbæjar á deiliskipulagi 25. október 2016 og 24. nóvember 2015brjóti gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda sem felist í aðgangiað bílastæðum á grundvelli fyrirliggjandi kvaðar og vegna aukins átroðnings álóð stefnanda að Hagasmára 3 samkvæmt framangreindu. Samkvæmt 1. mgr. 72. gr.stjórnarskrárinnar sé eignarrétturinn friðhelgur. Engan megi skylda til að látaaf hendi eign sína nema almenningsþörf krefji. Þurfi til þess lagafyrirmæli ogkomi fullt verð fyrir. Í 50. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 sé mælt fyrir umheimildir til eignarnáms vegna breytinga á skipulagi. Þá sé í lokamálsgreingreinarinnar vísað til þess að um framkvæmd eignarnáms og ákvörðun um bæturfari eftir lögum nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms. Sú aðgerð að skerða réttstefnanda til afnota af bílastæðum sem fólst í samþykkt deiliskipulagsins fól ísér skerðingu á eignarréttindum stefnanda. Við gerð deiliskipulagsins hafi þesshvorki verið freistað að afla samþykkis stefnanda við að láta eign sína afhendi eða heimila breytingar á bílastæðum né gripið til þeirra úrræða umeignarnám sem lög mæli fyrir um. Af þessum sökum sé deiliskipulagið að matistefnda ógilt og að vettugi virðandi, sbr. einnig dóm Hæstaréttar í máli nr.118/2009. Þábyggir stefnandi á sjónarmiðum um réttmætar væntingar. Stefnandi hafi máttvænta þess að breytingar á deiliskipulagi yrðu ávallt í samræmi við stofnskjalog gildandi lóðarleigusamninga og þinglýstar kvaðir sem væru hluti þeirraeignarréttinda sem byggðust á slíkum skjölum. Stefnandi hafi því mátt væntaþess að stefndi Kópavogsbær myndi ekki gera breytingar á deiliskipulagi semhrófluðu við réttindum sem stefnandi hafði öðlast með samningum við stefndaKópavogsbæ. Ennfremur byggir stefnandi á því að með breytingu á deiliskipulagi sé brotið gegnlögvörðum hagsmunum stefnanda á grundvelli grenndarréttar. Þar sem breytingar ádeiliskipulaginu skerði ekki einungis með beinum hætti rétt stefnanda yfirbílastæðum sem séu fjarlægð samkvæmt deiliskipulaginu heldur auki einnig ágangá þau bílastæði sem eftir standi skaðar breyting á deiliskipulaginu hagsmunistefnanda sem varðir séu af grenndarrétti.Stefnanditelur nauðsynlegt að fella úr gildi bæði samþykkt deiliskipulags 24. nóvember2015 og 25. október 2016. Ekki sé nóg að fella úr gildi nýjasta deiliskipulagiðfrá 25. október 2016 því að þá stæðieftir deiliskipulagið sem samþykkt var 24. nóvember 2015 sem einnig skerðihagsmuni og réttindi stefnanda. Stefnandi telur að hann hafi með málsástæðumsínum og lagarökum sýnt fram á að fallast eigi á kröfur hans og fella eigi bæðideiliskipulagið frá 24. nóvember 2015 ogfrá 25. október 2016 úr gildi.Stefnandivísar einkum til skipulagslaga nr. 123/2010, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 oglaga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Enn fremur er vísað til stjórnarskrárlýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, og til laga um framkvæmd eignarnámsnr. 11/1973.Málsástæðurog lagarök stefnda Eignarhaldsfélagsins Smáralindar ehf.StefndiSmáralind ehf. krefst sýknu af öllum kröfum stefanda. Auk þess krefst hannmálskostnaðar. Stefndi byggir dómkröfur sínar áþví að þær kvaðir sem hvíldu á lóðunum Hagasmára1, 5, 11 og 13 og færðust á eina lóð við sameiningu lóðanna, Hagasmára 1, séuenn til staðar. Á hinn bóginn hafnar stefndi því að þær feli í sér kvöð um réttstefnanda til afnota af bílastæðum að Hagasmára 1. Réttur stefnda til lóðanna1, 5, 11 og 13 við Hagasmára eigi rætur að rekja til kaupa stefnda á lóðunum22. desember 1997. Tekin hafi verið ákvörðun af hálfu meðstefnda Kópavogsbæjarum að sameina framangreindar lóðir í eina lóð, Hagasmára 1, árið 1997 en þáhafi framangreindir lóðarleigusamningar verið færðir undir þá lóð í kjölfarið.Í 19. gr. lóðarleigusamninganna um Hagasmára 1, 5, 11 og 13 hafi verið kveðið áum að á sameiginlegri lóð væri kvöð um gegnumakstur og graftarrétt vegna lagna.Einvörðungu hafi í lóðarleigusamningi vegna Hagasmára 5 verið kveðið á umeinhliða afnotarétt Heilsugæslustöðvar að Smáranum 10, nú Hagasmára 5, landnr.178274, af bílastæðum á lóðinni Hagasmára 5, nú Hagasmára 1, landnr. 114528. Séóumdeilt að framangreindar kvaðir hafi færstá Hagasmára 1 við sameiningu lóðanna. Stefndi hafnar því í fyrsta lagi að réttur stefnandatil nýtingar bílastæða á lóðinni við Hagasmára 1 leiði af kaupsamningi stefndaog Fasteignafélags Íslands frá 27. ágúst 2007. Stefndi hafi selt Norðurturninumehf. 11.808,7 m2 lóð úr Hagasmára 1, þ.e. Hagasmára 3, árið 2007 semstefnandi eignaðist síðar. Í samningnum sé kveðið á um heimild til að reisa álóðinni turn við norðvesturhorn verslunarmiðstöðvarinnar. Í grein 1 íkaupsamningnum sé fjallað um forsendur samningsins en þar sé í grein 1.6sérstaklega kveðið á um að sem hluti af endurgjaldi stefnda fyrir lóðina skuligerður samstarfs- og afnotasamningur milli stefnda og Norðurturnsins um m.a.afnotaréttindi stefnda af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Þá segi ígrein 3.1.3 í kaupsamningnum að eitt af skilyrðum sölunnar sé að gerður verðislíkur samningur „einkum [um] afnotaréttindi [stefnda] á bílastæðum íbílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Augljóst sé af framangreindum ákvæðumkaupsamningsins að ætlun aðila hafi verið sú að tryggja afnotarétt stefnda afbílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins, en ekki öfugt. Ef kvöðin hefði áttað vera gagnkvæm sé vandséð hvaða hagsmuni seljandi lóðarinnar hefði haft afþví að bílastæðaafnotin væru hluti af endurgjaldi fyrir lóðina. Í öðru lagi hafnar stefndi því að réttur stefnandatil nýtingar bílastæða á lóðinni við Hagasmára 1 leiði af lóðarleigusamningi umHagasmára 3. Vegna sölu lóðarinnar Hagasmára 3 hafi meðstefndi Kópavogsbær ogNorðurturninn ehf. gert lóðarleigusamning 18. apríl 2008 um leigu á lóðinni aðHagasmára 3. Í viðfestum uppdrætti eða mæliblaði sem sé tilgreint sem hlutilóðarleigusamningsins komi fram að á lóðinni hvíli kvöð um samnýtingu bílastæðaá lóðum nr. 1 og 3, kvöð um samnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og kvöðum gagnkvæman umferðarrétt. Undirritað sé undir lóðarleigusamninginn fyrir höndstefnda en áritunin sé bundin við „að félagið geri ekki athugasemdir viðskiptingu lóðarinnar Hagasmára 1.“ Af þessu megi leiða að stefndi afsalaðiengum réttindum til stefnanda með undirritun á lóðarleigusamninginn. Þá hafimeðstefndi Kópavogsbær ekki getað afsalað réttindum einhliða án samþykkisrétthafa lóðarinnar og án breytinga á lóðarleigusamningi fyrir Hagasmára 1. Afþessu megi ráða að það hafi aldrei verið sett nein kvöð á lóðina nr. 1 um aðlóðarhafi lóðar nr. 3 eigi þar rétt til bílastæða. Á hinn bóginn verði að teljaað með undirritun stefnanda undir lóðarleigusamninginn hafi leigutaki,stefnandi, undirgengist kvöð um rétt stefnda til nýtingar bílastæða aðHagasmára 3, enda hafi forsenda þess verið að hann fengi lóðina og hlutikaupverðs að sú kvöð væri fyrir hendi. Í þessu samhengi megi benda á að hvergisegi í viðfestum uppdrætti að kvöð um samnýtingu bílastæða sé gagnkvæm líkt oggert sé í tilviki umferðarréttar.Í þriðja lagi hafnar stefndi því að réttur stefnandatil nýtingar bílastæða á lóðinni við Hagasmára 1 sé leiddur af stofnskjali frá21. apríl 2008. Meðstefndi Kópavogsbær hafi gert breytingu á stofnskjölumHagasmára 1 og Hagasmára 5 í kjölfarið af gerð lóðarleigusamningsins vegnaHagasmára 3. Í breytingarskjalinu segi að breytingar hafi verið gerðar á lóðumvið Hagasmára í Kópavogi, Hagasmára 1 hafi verið skipt upp í tvær lóðir,Hagasmára 1 og 3, og stærð Hagasmára 5 breytt og mismun bætt við óútvísað landKópavogsbæjar. Þá segi um Hagasmára 3 að afmörkun lóðar komi fram ámeðfylgjandi mæliblaði útgefnu af Kópavogsbæ þann 27.3.2008 og að það sé hlutistofnskjalsins. Sé þar um að ræða framangreint mæliblað sem hafi fylgt meðlóðarleigusamningi vegna Hagasmára 3. Einvörðungu byggingarfulltrúi meðstefndaKópavogsbæjar hafi áritað stofnskjalið. Stefndi hafnar því að umrætt skjalstofni nokkurn rétt til handa stefnanda um heimild til að nota bílastæði aðHagasmára 1 í ljósi þess að stefndi átti enga aðkomu að gerð þessa skjals ogeinvörðungu sé vísað til framangreinds uppdráttar varðandi afmörkun lóðar.Mæliblaðið hafi ekki annað hlutverk að lögum en að sýna afmörkun útskiptrafasteigna, sbr. c-lið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna,sbr. og það sem fram komi á stofnskjalinu sjálfu. Breytir þar engu þó svo aðstofnskjalinu hafi verið þinglýst á Hagasmára 1 enda feli skjalið einvörðungu ísér breytingu á stærð lóðarinnar. Í fjórða lagi hafnar stefndi því að réttur stefnandatil nýtingar bílastæða á lóðinni við Hagasmára 1 sé leiddur af samningi umnýtingu og kostnaðarskiptingu milli stefnda og stefnanda. Þar sé einvörðunguvísað til 1. gr. lóðarleigusamningsins um Hagasmára 3 og þeirra kvaða sem komifram á viðfestum uppdrætti með samningnum án þess að nokkur afstaða sé tekintil þeirra. Í 2. gr. samningsins sé einvörðungu fjallað um markmið. Þá sé í 3.gr. markmiðið nánar útfært og sérstaklega fjallað um bílastæði í lokuðumbílakjallara Norðurturnsins, en þar sé einungis hluti af þeim bílastæðum semséu við Norðurturninn. Eina réttinn sem megi leiða af því ákvæði sé að ídesember ár hvert verði gert ráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar geti nýttþau bílastæði einnig en það sé gert að skilyrði að gert verði nánara samkomulagum það „hverju sinni“. Af ákvæðum samningsins verði ekki annað ráðið en að umræði viljayfirlýsingu af hálfu aðila um að viðskiptavinir Smáralindar nýtibílastæði Norðurturnsins. Í fimmta lagi hafnar stefndi því að yfirlýsingarfyrrverandi forsvarsmanna stefnda og Norðurturnsins ehf. sem stefnandi hafiaflað hafi þýðingu í þessu máli. Þeir löggerningar sem séu til staðar markiréttarsamband milli stefnanda og stefnda en ekki skýringar forsvarsmannaframangreindra félaga á lögskiptunum löngu, eftir að þau hafi átt sér stað, ummeinta ætlun samningsaðila sem eigi sér enga stoð í orðalagi löggerninganna. Þá bendir stefndi einnig á í þessu samhengi aðmeðstefndi Kópavogsbær hafi hafnað því að umrædd kvöð sé til staðar.Kveður stefndi að af öllu framangreindu megi ljóstvera að engir samningar, stjórnvaldsákvarðanir eða þinglýstar kvaðir standi tilþess að lóðarhafi Hagasmára 3 eigi rétt til bílastæða við Hagasmára 1.Grundvallaratriðið í því efni sé hvernig til lóðarinnar nr. 3 hafi veriðstofnað í upphafi auk þess sem engin kvöð hafi verið sett á lóðina nr. 1 umþetta efni. Varðandi kröfu stefnanda um ógildingu ádeiliskipulagi krefst stefnandi þess að öllum þeim kröfum verði hafnað. Í fyrsta lagi byggir stefndi á því að umrædd kvöð umsamnýtingu bílastæða sé ekki til staðar.Í öðru lagi byggir stefndi á því, verði ekki fallistá ofangreint, að ekki sé um skerðingu á rétti stefnanda að ræða þar sem kvöð umsamnýtingu bílastæða geti ekki leitt til þess að um ókomna tíð sé óheimilt afhálfu skipulagsyfirvalda að breyta deiliskipulagi á svæðinu og lóðarhafa aðviðhafa breytingar á lóðinni til samræmis við skipulag. Óháð breytingum álóðinni að Hagasmára 1 er kvöðin um samnýtingu bílastæða til staðar eftir semáður og tekur hún einvörðungu mið af þeim bílastæðum sem eru til staðar hverjusinni. Hún tryggir nánar tiltekið ekki stefnanda tiltekinn rétt til tiltekinsmagns bílastæða. Í þriðja lagi feli samþykkt umrædds deiliskipulags íöllu falli ekki í sér skerðingu á eignarrétti stefnanda þar sem tryggt hafiverið með rannsókn, sem var framkvæmd í skipulagsferlinu, að um fullnægjandimagn bílastæða til þess að mæta bílastæðaþörf á hinu deiliskipulagða svæði væritil staðar og meira til og hefur stefndi ekki lagt fram nein gögn til aðhnekkja því mati.Í málatilbúnaði stefnanda í stefnu komi fram að ááður gildandi deiliskipulagi hafi ekki verið gert ráð fyrir neinum byggingum áreitum merktum C, D og E. Þar hafi einvörðungu átt að vera bílastæði sem skyldusamnýtt af lóðarhöfum Hagasmára 1 og 3. Á hinn bóginn samkvæmt samþykktudeiliskipulagi sé nú gert ráð fyrir, á svæðum sem auðkennd eru A04, A05 og A06á deiliskipulagsuppdrætti, íbúðabyggð og atvinnustarfsemi. Stefndi vill benda áað þessi fullyrðing stefnanda sé ekki rétt. Við mat á bílastæðaþörf á hinudeiliskipulagða svæði hafi ekki verið gert ráð fyrir samnýtingu bílastæða milliíbúðarhúsnæðis og atvinnuhúsnæðis. Þá hafi á svæði sem var merkt C á eldradeiliskipulagi ekki verið horfið frá fjölda bílastæða. Gert sé ráð fyrir 300stæðum á landi og 260 stæðum á palli samkvæmt hinu nýja deiliskipulagi. Deiliskipulag sem krafist sé ógildingar á sé ísamræmi við aðalskipulag Kópavogs 2012-2024 sem samþykkt hafi verið íbæjarstjórn 26. nóvember 2013 og staðfest 24. febrúar s.á., sbr. 7. mgr. 12.gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og 3. mgr. 37. gr. sömu laga. Stefnumörkun einsog hún birtist í aðalskipulaginu byggist á því að almannahagsmunir feli í sérskynsamlega nýtingu og uppbyggingu á landi, þ.e. með þéttingu byggðar. Íaðalskipulaginu sé hið deiliskipulagða svæði skilgreint sem miðsvæði M-3Smáralind Miðhverfi og M-4 Smáralind suðursvæði. Þar komi fram að svæðin takitil verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar en jafnframt sé gert ráð fyrir 15 hæðaskrifstofu- og verslunarbyggingu. Þá séu umrædd miðsvæði hluti af þróunarsvæðiÞR-5 Glaðheimar og Smárinn. Í umfjöllun um svæðið ígreinargerð með aðalskipulaginu sé m.a. tekið fram að sunnan Smáralindar séóbyggt svæði í einkaeigu þar sem gert sé ráð fyrir íbúðum og að verslunar- ogþjónustusvæði verði skilgreint sem miðsvæði. Segirsvo að miðað sé við að ráðist verði í heildarendurskoðun á deiliskipulagi ámiðhverfinu umhverfis Reykjanesbraut, þ.e. í Glaðheimum og Smáranum, og að íþeirri vinnu verði landnotkun og landnýting endurskoðuð svo og samgöngur ásvæðinu. Af framangreindu megi leiða að málefnalegar ástæður bjuggu að bakiþeim deiliskipulagsbreytingum sem krafist sé ógildingar á. Samkvæmtskilmálum deiliskipulagsins sé gert ráð fyrir að lágmarki 1,0-1,2 bílastæðum áíbúð og 1,0 á hverja 35 fermetra af atvinnuhúsnæði. Í eldra deiliskipulagi ásvæðinu hafi sama lágmarkskrafa verið gerð um fjölda bílastæða vegnaatvinnuhúsnæðis sem hafi leitt af þágildandi byggingarreglugerð. Í gildandi lögum og stjórnvaldsfyrirmælumséu ekki gerðar tilteknar kröfur um fjölda bílastæða að undanskildum kröfumbyggingarreglugerðar nr. 112/2012 þar sem gerð sé krafa um tiltekinn fjöldabílastæða fyrir hreyfihamlaða, sem hafi verið mætt. Af því leiði að ákvörðun umfjölda bílastæða verði að byggja á málefnalegum sjónarmiðum. Við gerð tillöguað deiliskipulagi á hinu deiliskipulagða svæði hafi verið litið tilfjölbreyttra lausna til að mæta þörfinni í samræmi við skipulagslýsinguverkefnisins. Litið hafi verið á deiliskipulagssvæðið sem eina heild hvaðvarðar skipulag, stærð, fjölda og staðsetningu bílastæða. Deiliskipulagið gerim.a. ráð fyrir bílgeymslum, yfirborðsstæðum og samnýtingu stæða. VSÓ ráðgjöfehf. hafi framkvæmt talningu á notkun bílastæða í aðdraganda að gerðdeiliskipulagsins, sem samþykkt hafi verið á árinu 2015, og áætlað bílastæðaþörfá svæðinu. Mat á bílastæðaþörf á svæðinu hafi tekið mið af 100% notkun ábílastæðum og ofangreindum sjónarmiðum. Ekki var gert ráð fyrir samnýtingu ámilli bílastæða vegna íbúðabyggðar og atvinnuhúsnæðis svo sem áður greini ogekki hafi verið tekið tillit til þess að breyttar ferðavenjur og bættaralmenningssamgöngur kunni að draga úr bílastæðaþörf svæðisins til framtíðar.Miðað við greiningu á bílastæðaþörfinni hafi niðurstaðan verið sú að þörf verðiá 2.582 stæðum fyrir hið deiliskipulagða svæði í heild þegar svæðið verðifullbyggt. Samkvæmt deiliskipulagi frá 2015, sem stefnandi krefst ógildingar á,sé ráðgert að heildarfjöldi stæða verði um 2.690 og séu því 108 bílastæðiumfram þörf. Þá megi sjá af greiningu á bílastæðaþörf á svæðinu að um ræðirfjölgun bílastæða vegna atvinnuhúsnæðis frá því sem hafi verið samkvæmt eldradeiliskipulagi. Fjöldi bílastæða hafi verið aukinn til samræmis við þörf meðgildistöku deiliskipulagsins 2016, sem stefnandi krefjist einnig ógildingar á,að því er varði íbúðabyggð sunnan Smáralindar, en líkt og áður greini sé ekkigert ráð fyrir samnýtingu bílastæða milli íbúabyggðar og atvinnuhúsnæðis viðmat á bílastæðaþörf á svæðinu.Þá vill stefndi einnig benda á að hann hafi verulegahagsmuni af því að nægjanlegur fjöldi bílstæða sé á hinu deiliskipulagða svæðivegna rekstrar síns. Hefði hann því hreyft mótmælum við meðferðdeiliskipulagstillagna hefði hann talið að bílastæðaþörf þar væri ekki mætt meðfullnægjandi hætti.Engin gögn hafi verið lögð fram af hálfu stefnandasem hnekki þeirri rannsókn sem fór fram í aðdraganda að gerð deiliskipulagsinsum að fjöldi bílastæða væri fullnægjandi til að mæta bílastæðaþörf á svæðinu ogmeira til. Sönnunarbyrði hvíli á stefnanda að sýna fram á að slík skerðing hafiátt sér stað með gildistöku deiliskipulagsins. Þar sem hann hafi ekki axlaðhana beri þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum um ógildingudeiliskipulags.Í fjórða lagi vill stefndi benda á að ekki séu tilstaðar skilyrði til þess að ógilda umrætt deiliskipulag enda hafi meðstefndiKópavogsbær gætt að öllum málsmeðferðarreglum við undirbúning og samþykktskipulagsins. Sé því ekki til staðar skilyrði til að ógilda ákvarðanir um aðsamþykkja umrætt skipulag. Það eina sem stefnandi hafi borið við að megi finnaað málsmeðferð meðstefnda Kópavogsbæjar við gerð og samþykkt umræddsdeiliskipulags sé að ekki hafi verið gætt að lögvörðum réttindum stefnanda.Stefndi hafni þessu. Samkvæmtskipulagslögum nr. 123/2010 sé vald til að skipuleggja land innan markasveitarfélags í höndum sveitarstjórna sem annist þær og beri ábyrgð á gerðdeiliskipulags, sbr. 3. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 38. gr. laganna. Ískipulagsáætlunum sé sett fram stefna skipulagsyfirvalda um þróun byggðar oglandnotkun og teknar ákvarðanir um samgöngur og mannvirki sem þeim tengist. Viðbeitingu skipulagsvalds beri að fylgja markmiðum skipulagslaga, sem tíunduð séuí 1. gr. þeirra. Við töku skipulagsákvarðana séu sveitarstjórnir enn fremurbundnar af lögmætis- og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, er feli m.a. í sérað með ákvörðun sé stefnt að lögmætum markmiðum og að ekki sé gengið lengra ennauðsynlegt sé til að ná þeim markmiðum. Að gættum þessum grundvallarreglum ogmarkmiðum hafi sveitarstjórnir mat um það hvernig deiliskipulagi skuli háttaðog sé það mat rúmt.Með vísan til ofangreinds hafi mat á bílastæðaþörf veriðbyggt á málefnalegum sjónarmiðum með vísan til 1. gr. skipulagslaga nr.123/2010, sbr. einnig 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Deiliskipulagið sé ísamræmi við aðalskipulag. Þá hafi, viðundirbúning og kynningu skipulagstillagna, verið farið að ákvæðum laga og gættað andmælarétti hagsmunaaðila. Þannig hafi verið gætt að réttaröryggi stefnandavið undirbúning og gerð deiliskipulagsins, sbr. 1. gr. skipulagslaga. Í skipulagslögum nr. 123/2010 sé gert ráð fyrir aðsveitarfélög hafi heimild til að breyta gildandi skipulagsáætlunum. Eigendurfasteigna geti því ávallt vænst þess að breytingar verði gerðar á skipulagi semgeti haft í för með sér einhverja skerðingu eða breytingu á hagsmunum þeirra.Gildistaka skipulagsáætlana geti í einhverjum tilvikum haft í för með sérröskun á einstökum fasteignarréttindum og kveða skipulagslög nr. 123/2010 á umrétt til bóta að uppfylltum tilteknum skilyrðum, sbr. 51. gr. laganna. Ekkileiði það til þess að skilyrði séu til að ógilda ákvörðun um að samþykkjaumrætt skipulag.Í fimmta lagi hafnar stefndi því aðstefnandi geti byggt rétt sinn á réttmætum væntingum. Stefndi hafnar því aðstefnandi hafi öðlast rétt með samningum sem hann vísar til í málatilbúnaðisínum og vísast um það til framangreinds og einnig að skerðing hafi orðið áþeim rétti verði hann talinn til staðar. Þar að auki byggir stefndi á því aðstefnandi geti ekki byggt réttmætar væntingar á deiliskipulagi á þann veg aðhann gæti treyst því að því yrði ekki breytt enda skipulagsvald í höndumsveitarfélaga. Í þessu samhengi megi einnig vísa til hliðsjónar tilofangreindrar umfjöllunar um aðalskipulag Kópavogs og að tíðar breytingar hafiverið gerðar á deiliskipulagi á svæðinu.Stefnandi byggi á því að óheimilt hafi verið aðsamþykkja framangreint deiliskipulag af hálfu stefnda Kópavogsbæjar þar semágangur tengdur verslunarmiðstöðinni Smáralind á bílastæði stefnanda aðHagasmára 3 muni aukast til muna. Stefndi vísar til framangreinds um aðbílastæðaþörf á svæðinu sé mætt og að stefnandi hafi ekki lagt fram nein gögnsem sýni fram á að skortur verði á bílastæðum á hinu deiliskipulagða svæði. Þábendir stefndi á að í öllu falli leiði sú staðreynd, verði hún talin sönnuð, aðmeiri ágangur verði á bílastæði stefnanda, ekki til ógildingar umræddsdeiliskipulags og um það vísast til framangreindrar umfjöllunar.Auk þess sem að framan sé fram komið byggir stefndisýknukröfu sína á aðildarskorti, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Skipulagsvald sé í höndum sveitarfélaga. Sveitarstjórn beriábyrgð á og annist gerð deiliskipulags, sbr. 1. mgr. 38. gr. skipulagslaga nr.123/2010. Stefndi hvorki samþykkti umrætt deiliskipulag né hefur vald til aðfella það niður.Umlagarök vísar stefndi einkum til 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar,meginreglna eignaréttar, meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildisamninga, skipulagslaga nr. 123/2010 og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ummálskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Málsástæðurog lagarök stefnda Kópavogsbæjar. Stefndihafnar öllum málsástæðum stefnanda sem röngum og ósönnuðum og krefst sýknu aföllum kröfum. Eftirfarandi eru málsástæður stefnda til stuðnings sýknukröfu:Hvað varðar kröfu stefnanda um viðurkenningu tiltekinnagagnkvæmra réttinda gagnvart meðstefnda byggir stefndi sýknukröfu sína aðallega á því að stefndi eigi ekki aðild aðdómkröfunni, enda eigi stefndi ekki einstaklegra og lögákveðinna hagsmuna aðgæta hvað þennan hlut málsins varði. Sérstaklega sé bent á að í málatilbúnaðistefnanda segi að viðurkenningarkrafan sé sett fram „til að tryggja réttindistefnanda gagnvart stefnda, Eignarhaldsfélagi Smáralindar ehf., um samnýtingubílastæða og samnýtingu frárennslislagna og um gagnkvæman umferðarrétt álóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3, þar sem stefndu hafi hafnað tilvist slíkraréttinda.“ Samkvæmt þessu sé meðstefndi réttur aðili að þessari kröfu, en ekkistefndi, og á aðildarskortur þessi að leiða til sýknu stefnda, sbr. 2. mgr. 16.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Til vara er eftir því sem við á byggt á þeim málsástæðum semfærðar séu fram til stuðnings kröfu um sýknu af kröfum stefnanda um ógildingudeiliskipulagsáætlana, að breyttu breytanda. Jafnframt áskilur stefndi sér rétttil að taka undir málatilbúnað meðstefnda hvað þessa og aðrar dómkröfur varðar.Stefndi kveður ógildingarkröfur stefnanda vera reistar áþeirri málsástæðu að stefnda hafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulagfrá 24. nóvember 2015 og deiliskipulag frá 25. október 2016 fyrir Smárann vestan Reykjanesbrautar, og ganga með því gegnstjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda til samnýtingar og umferðar umhluta þess svæðis sem deiliskipulagið tekur til. Nánar tiltekið teljistefnandi að meint gagnkvæm kvöð sem hvíli á lóðunum að Hagasmára 1 ogHagasmára 3 feli í sér óbein eignarréttindi stefnanda yfir hluta af því svæðisem nýtt deiliskipulag nái til, nánar tiltekið svæði A04, A05, A06 og bílastæðiá reit C í núgildandi skipulagi. Jafnframt telji stefnandi að ágangur tengdurverslunarmiðstöðinni Smáralind á bílastæði stefnanda muni aukast til muna.Telur stefnandi að samþykkt deiliskipulagsáætlananna feli í sér ólögmætaskerðingu á þessum meintu eignarréttindum sínum.Stefndi hafnar málatilbúnaði stefnanda alfarið og krefstsýknu af kröfum hans með vísan til eftirfarandi rökstuðnings:Stefndi byggir á því að um sjálfstæðisveitarfélaga sé kveðið á um í 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrár lýðveldisinsÍslands nr. 33/1944. Segi þar að sveitarfélög skuli ráða málefnum sínum sjálfeftir því sem lög ákveði. Sjálfstæði sveitarfélaga sé enn fremur áréttað í 1.og 2. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga og 3. gr. sveitarstjórnarlaga nr.138/2011. Einn af hornsteinumsjálfstjórnarréttar sveitarfélaganna sé skipulagsvaldið. Til marks um það sé í 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga kveðið á umskipulagsvald sveitarstjórna til að annast gerð svæðis-, aðal- ogdeiliskipulagsáætlana. Í 38. gr. laganna sé svo áréttað að sveitarstjórn beriábyrgð á og annist gerð deiliskipulags. Í því felist tæki sveitarstjórnar tilað hafa áhrif á og þróa byggð og umhverfi með bindandi hætti með hagsmunisveitarfélagsins að leiðarljósi.Af markmiðsákvæðum skipulagslaga og sérstökum markmiðsákvæðumfyrir deiliskipulagsgerð samkvæmt skipulagsreglugerð megi ráða að sveitarstjórnberi að hafa hagsmuni almennings að leiðarljósi við skipulagsákvarðanir, þó aðþess skuli jafnframt gætt að réttaröryggi einstaklinga og lögaðila verði ekkifyrir borð borið. Þá verði skipulagsákvarðanir að byggjast á málefnalegum ogrökstuddum sjónarmiðum þar sem í skyldu sveitarstjórnar til skipulagningarfelist alla jafna skerðing á beinum og/eða óbeinum eignarréttindumfasteignareigenda.Við tökuskipulagsákvarðana séu sveitarstjórnir enn fremur bundnar af lögmætis- ogmeðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sem feli m.a. í sér að með ákvörðun skulistefnt að lögmætum markmiðum og að ekki sé gengið lengra en nauðsynlegt sé tilað ná þeim markmiðum. Aðgættum þessum grundvallarsjónarmiðum sé sveitarstjórnum játað víðtækt vald tilákvarðana um skipulag innan marka sveitarfélags, sbr. jafnframt dóm Hæstaréttar frá 7.febrúar 2013 í máli nr. 439/2012. Kveðurstefndi að á því svæði sem hér um ræðir hafistefndi kosið að nýta sér lögbundið skipulagsvald sitt til að breyta skipulagiSmárans, vestan Reykjanesbrautar. Stefnda hafi verið heimilt að gera breytingar á deiliskipulaginu og hafiákvörðun þar um verið reist á málefnalegum sjónarmiðum og gildum skipulagsrökum.Efnislegar ákvarðanir sveitarstjórna sæti ekkiendurskoðun dómstóla svo framarlega sem réttum málsmeðferðarreglum hafi veriðfylgt.Fyrir liggi í máli þessu að farið var að ákvæðum laga umundirbúning og kynningu skipulagstillagna og andmælaréttar hagsmunaðila gætt.Liggi því ekki annað fyrir en að málsmeðferð hinna umstefndudeiliskipulagsbreytinga hafi verið lögum samkvæmt. Hafi dómstólar því ekki valdtil að endurskoða þá ákvörðun stefnda að samþykkja umræddardeiliskipulagsbreytingar.Stefndibyggir sýknukröfu sína á því að samþykkt hinna umdeildu deiliskipulagsáætlanahafi verið lögmætar. Við meðferð málanna hafi verið gætt allra þeirra skilyrðaog sjónarmiða sem lög kveði á um. Vandað hafi verið til allrar málsmeðferðar ogleitað sjónarmiða og umsagna allra hagsmunaaðila, þ.m.t. stefnanda.Andmælaréttar hafi verið gætt og málin upplýst og rannsökuð til hlítar.Athugasemdir og andmæli stefnanda hafi verið tekin til sérstakrar skoðunar oghafi sjónarmiðum hans verið svarað með rökstuddum hætti. Rétt sé að leggjaáherslu á að hvergi í málatilbúnaði stefnanda sé byggt á því með beinum hættiað undirbúningur, ferill og samþykkt hinna umþrættu deiliskipulagsáætlana hafiekki verið í samræmi við ákvæði skipulagslaga og stjórnsýslulaga. Beri því samkvæmtframansögðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Nánartiltekið er sýknukrafa stefnda reist á eftirfarandi málsástæðum:Í fyrsta lagi byggir stefndi á því að meint kvöð umsamnýtingu bílastæða sé ekki til staðar. Lóðarleigusamningur um lóðina Hagasmára3 hafi verið undirritaður 18. apríl 2008. Í 1. gr. hans segi að á lóðinni séukvaðir sem tilteknar séu á meðfylgjandi mæliblaði fyrir lóðina. Á umræddumæliblaði komi m.a. fram að kvöð sé „um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og3.“ Hvergi segi á mæliblaðinu að kvöð um samnýtingu bílastæða sé gagnkvæm, enslíkt sé t.a.m. sérstaklega tiltekið í tilviki umferðarréttar. Hið sama eigivið um mæliblað sem fylgdi stofnskjali lóðanna enda um sama mæliblað að ræða.Um lóð nr. 1 við Hagasmára séu í gildi lóðarleigusamningarfrá 1996 þar sem hvergi sé getið um kvöð til samnýtingar bílastæða. Að matistefnda sé ljóst að ef ætlunin hafi verið að gera umrædda kvöð gagnkvæma hefðijafnframt verið nauðsynlegt að gera breytingar á mæliblaði Hagasmára 1 samhliðauppskiptingu lóðanna, sbr. gr. 1.3 í skipulagsreglugerð, auk þess sem aflahefði þurft samþykkis lóðarhafa, enda verði slík kvöð ekki sett án hanssamþykkis. Lóðarhafi Hagasmára 1 hafi hins vegar ekki verið aðili aðlóðarleigusamningi um Hagasmára 3 og sé efni hans því ekki bindandi fyrir hann.Undirritun hans á lóðarleigusamninginn sé við yfirlýsingu þess efnis að félagiðgeri „ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1.“ Af því leiði aðlóðarhafi Hagasmára 1 undirgekkst ekki kvöð um gagnkvæma samnýtingu bílastæðameð undirritun sinni á lóðarleigusamninginn. Öllum málatilbúnaði stefnanda umað stefndi hafi tekið stjórnvaldsákvörðun um að leigjendur lóðanna Hagasmára 1og 3 skuli samnýta bílastæði lóðanna sé alfarið hafnað. Stefndi hafi engaheimild til þess að afsala réttindum einhliða án samþykkis rétthafa lóðarinnarog án breytinga á lóðarleigusamningi fyrir Hagasmára 1. Hin umþrætta kvöð hvíliþví einvörðungu á lóð nr. 3 við Hagasmára í þágu lóðar nr. 1. Að sama skapi hafnar stefndi því að rétt stefnandatil nýtingar bílastæða við Hagasmára 1 megi leiða af mæliblaði sem fylgdistofnskjali Hagasmára 1, 3 og 5 frá 21. apríl 2008. Um sé að ræða sama mæliblaðog fylgdi fyrrnefndum lóðarleigusamningi vegna Hagasmára 3. Mæliblaðið hafiekki annað hlutverk að lögum en að sýna afmörkun útskiptra fasteigna, sbr.c-lið 1. mgr. 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna, sbr. ogþað sem fram komi á stofnskjalinu sjálfu. Einkaréttarlegir samningar semlóðarhafar nefndra lóða kunni síðar að hafa gert sín á milli um samnýtingubílastæða takmarki ekki skipulagsvald sveitarfélagsins, sbr. 3. mgr. 3. gr. og1. mgr. 38. gr. skipulagslaga. Engu að síður telur stefndi rétt að taka fram aðhann fái með engu móti séð að rétt stefnanda til samnýtingar bílastæða á lóðHagasmára 1 megi leiða af kaupsamningi Smáralindar ehf. og FasteignafélagsÍslands frá 27. ágúst 2007 um Hagasmára 3. Í samningnum sé kveðið á um heimildtil að reisa á lóðinni turn við norðvesturhorn verslunarmiðstöðvarinnar. Í gr.1.6 í kaupsamningnum segi að sem hluti af endurgjaldi Smáralindar ehf. fyrirlóðina skuli gerður samstarfs- og afnotasamningur milli Smáralindar ehf. ogNorðurturnsins um „m.a. afnotaréttindi Smáralindar ehf. af bílastæðum íbílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Þá segi í gr. 3.1.3 í kaupsamningnum að salan séháð því skilyrði að gerður verði samstarfs- og afnotasamningur um samstarffélaganna í tengslum við rekstur verslunarmiðstöðvarinnar og Norðurturnsins oggagnkvæm afnotaréttindi í tengslum við slíkt samstarf, „einkum afnotaréttindiSL [Smáralindar ehf.] á bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins.“ Samkvæmtframangreindu megi ljóst vera að samkomulag aðila tók til þess að tryggjaafnotarétt Smáralindar ehf. að bílastæðum í bílastæði Norðurturnsins, en ekkiöfugt.Að sama skapi hafnar stefndi því að kvöð umgagnkvæma samnýtingu bílastæða megi leiða af samningi um nýtingu ogkostnaðarskiptingu milli stefnanda og meðstefnda. Í samningnum sé vísað til 1.gr. lóðarleigusamnings um Hagasmára 3 og þeirra kvaða sem getið sé um í viðfestumæliblaði. Feli samningurinn því ekki í sér sjálfstætt samkomulag um gagnkvæmanýtingu bílastæða sem stefndi geti leitt meintan rétt sinn af.Íöðru lagi telur stefndi ljóst að hinmeinta kvöð feli, í öllu falli, eingöngu í sér kvöð um samnýtingu bílastæðaeins og þau séu á hverjum tíma. Með öðrum orðum sé hin meinta kvöð ekki bundinvið tiltekinn fjölda bílastæða og því feli breyting á fjölda bílastæða ekki ísér skerðingu á rétti stefnanda. Hafi stefnanda frá upphafi mátt vera ljóst meðhliðsjón af skipulagsvaldi stefnda og ráðstöfunarrétti meðstefnda yfir eiginbílastæðum að fjöldi bílastæða væri ekki fastbundinn til framtíðar litið.Íþriðja lagi byggir stefndi á því aðóháð tilvist meintrar kvaðar muni deiliskipulagsbreytingarnar ekki koma til meðað skerða eignarréttindi stefnanda eða auka ágang á bílastæði hans. Í gildandilögum og stjórnvaldsfyrirmælum sé ekki að finna tilteknar kröfur um fjöldaalmennra bílastæða, að undanskildum kröfum byggingarreglugerðar nr. 112/2012 umlágmarksfjölda bílastæða fyrir hreyfihamlaða. Þrátt fyrir að engar slíkarkröfur séu gerðar lögum samkvæmt sé í hinum umþrættu deiliskipulagsáætlunumgerðar lágmarkskröfur um að hverri íbúð fylgi 1,0 – 1,2 bílastæði og 1bílastæði á hverja 35 fermetra af atvinnuhúsnæði. Samanlagt sé gert ráð fyrir2.690 stæðum fyrir atvinnustarfsemi Smáralindar og Norðurturns, eða 1 stæði áhverja 32,7 m2. Í dag séu á svæðinu um 2.560 bílastæði, sem sé um 1stæði á hverja 30,2 m2 atvinnuhúsnæðis. Tryggt hafi verið með ítarlegri rannsókn, sem var framkvæmd ískipulagsferlinu, að fullnægjandi magn bílastæða til þess að mæta bílastæðaþörfá hinu deiliskipulagða svæði sé til staðar og meira til. Niðurstaða greiningarhafi leitt í ljós að starfsemi og fyrirhuguð íbúðabyggð á svæðinu bjóði upp ágóð tækifæri til að samnýta bílastæði, þar sem ásókn og nýting bílastæða sébreytileg eftir starfsemi og tíma dags. Þannig skapist forsendur til að dragaúr fjölda bílastæða og nýta land á hagkvæmari máta en gert hafi verið tilþessa. Minnt sé á í þessu samhengi að eitt af markmiðum skipulagslaga sé aðstuðla að skynsamlegri og hagkvæmri nýtingu lands og landgæða, sbr. b-lið 1.mgr. 1. gr. laganna.Eitt af þeim gögnum sem deiliskipulagsáætlanirnarstyðjast við sé niðurstaða úttektar á nýtingu 970 bílastæða á hinu deiliskipulagðasvæði miðað við núverandi forsendur. Sýndi úttektin að á háannatíma, þ.e.seinni partinn á virkum dögum og um helgar, var nýting bílastæða 30% ásuðvesturhorni Smáralindar, 55% á miðsvæðinu sunnar Smáralindar, 70% ásuðausturhorni hennar og 15-35% í bílastæðahúsi við Norðurturn (Hagasmára 3).Samanlagt hafi því verið um 480 stæði af 930 stæðum í notkun á háannatíma, semgefi tilefni til að bæta nýtingu svæðisins verulega. Meðhliðsjón af fenginni reynslu og hérlendum og erlendum viðmiðum hafi niðurstaðagreiningar verið sú að bílastæðaþörf á svæðinu sé 2.582 stæði. Taki útreikningarnir mið af fjölbreyttum lausnum í bílastæðamálum sem ráðgerðar séu áhinu deiliskipulagða svæði til að mæta þeirri uppbyggingu sem fyrirhuguð sé,s.s. bílgeymslum, yfirborðsstæðum og samnýtingu stæða.Engingögn hafa verið lögð fram af hálfu stefnanda sem hnekki þeirri rannsókn semhafi átt sér stað við skipulagsgerðina. Sönnunarbyrði hvíli á stefnanda að sýnafram á að skerðing á hagsmunum hans hafi orðið með gildistökudeiliskipulagsáætlananna. Þá sönnunarbyrði hafi stefnandi ekki axlað.Stefnditelur samkvæmt framansögðu ljóst að mat á bílastæðaþörf hafi verið byggt álögmætum og málefnalegum sjónarmiðum og að í hinum umþrættudeiliskipulagsáætlunum sé komið fyllilega til móts við ýtrustu kröfur umbílastæðaþörf. Áfram megi því gera ráð fyrir að á svæðinu verði gott aðgengi aðbílastæðum og sé engin ástæða til að ætla að deiliskipulagsáætlanirnar munihafa áhrif á meinta kvöð um gagnkvæma nýtingu bílastæða eða leiða til aukinságangs á bílastæði Hagasmára 3.Ífjórða lagi byggir stefndi á því, að jafnvel þótt litið verði svo á að samþykktdeiliskipulagsáætlananna hafi falið í sér skerðingu á óbeinum eignarréttistefnanda, sé skerðingin ekki þess eðlis að varðað geti ógildingu þeirra. Vísaðsé til áðurgreindra heimilda skipulagslaga um forræði og ábyrgð sveitarstjórnaá gerð skipulagsáætlana. Byggist það á þeirri meginreglu að sveitarfélög farimeð skipulagsvald innan sinna marka, óháð eignarrétti til landsins í heild eðatil einstakra hluta þess. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfu stefnandaum ógildingu deiliskipulagsins. Þáséu deiliskipulagsáætlanirnar í samræmi við aðalskipulag Kópavogs 2012 - 2024,en stefnumörkun eins og hún birtist í aðalskipulaginu byggist á því aðalmannahagsmunir feli í sér skynsamlega nýtingu og uppbyggingu á landi, þ.e.með þéttingu byggðar. Svæðið sem um ræðir sé í aðalskipulaginu skilgreint sem Miðsvæði M-3 Smáralind Miðhverfi og M-4 Smáralind Suðursvæði. Þar segi aðsvæðin taki til verslunarmiðstöðvarinnar Smáralindar en jafnframt sé gert ráðfyrir 15 hæða skrifstofu- og verslunarbyggingu. Þá séu umrædd svæði hluti af Þróunarsvæði ÞR-5 Glaðheimar og Smárinn. Í umfjöllun um svæðið í greinargerð meðaðalskipulaginu sé m.a. tekið fram að sunnan Smáralindar sé óbyggt svæði íeinkaeigu þar sem gert sé ráð fyrir 500 íbúðum og að verslunar- og þjónustusvæðiverði skilgreint sem miðsvæði. Segir svo aðmiðað sé við að „ráðist verði í heildarendurskoðun á deiliskipulagi ámiðhverfinu umhverfis Reykjanesbraut, þ.e. í Glaðheimum og Smáranum.“ Í þeirrivinnu verði „landnotkun og landnýting endurskoðuð svo og samgöngur á svæðinu.“ Meðhinum umþrættu ákvörðunum hafi því stefndi fyrst og fremst verið að framfylgjabreyttri stefnu svæðis- og aðalskipulags um þéttingu byggðar og bætta nýtingusvæðisins, svo sem honum sé skylt, sbr. 3. mgr. 37. gr. skipulagslaga, ogáskilnað 7. mgr. 12. gr. laganna um innbyrðis samræmi gildandiskipulagsáætlana. Veigamiklar og málefnalegar ástæður hafi því búið að bakideiliskipulagsbreytingunum. Meint lögvarinréttindi stefnanda hafi samkvæmt framansögðu ekki verið skert umfram það semalmennt hefði mátt búast við að hlytist af eðlilegri og réttmætri hagnýtingu ogþróun lóða að teknu tilliti til gildandi skipulagsáætlana.Þágeri skipulagslög beinlínis ráð fyrir því að skipulag eða breyting á skipulagigeti leitt til verulegrar skerðingar á verðmæti fasteignar, umfram það semeigi við um eignir í næsta nágrenni, án þess að ógildingu varði, sbr. 1. mgr.51. gr. skipulagslaga. Mæli tilvitnað ákvæðifyrir um að í slíkum tilvikum eigi sá er geti sýnt fram á tjón af þeim sökumrétt á bótum frá viðkomandisveitarfélagi. Sérstaklega sé tekið fram í 1. mgr. 51. gr. a ískipulagslögum að við ákvörðun bóta og bótakrafna skuli m.a. miða við hvaðaáhrif viðkomandi skipulagsáætlun hafi á „bifreiðastæði“. Geri skipulagslög þvíbeinlínis ráð fyrir því að fasteignareigandi geti þurft að þola skerðingu ábifreiðastæðum vegna skipulagsáætlana, þótt hann geti hugsanlega átt rétt tilbóta vegna slíkrar skerðingar.Af framangreindu sé ljóst að telji stefnandi sig hafa orðiðfyrir tjóni vegna hinna umþrættu skipulagsáætlana sé honum að uppfylltumtilteknum skilyrðum tryggður réttur til bóta samkvæmt 51. gr. skipulagslaga.Slíkar aðstæður takmarki þó á engan hátt rétt stefnda til að samþykkjabreytingar á deiliskipulagi innan marka sveitarfélagsins. Rétt sé þó að takafram að stefndi lítur svo á að gildistaka deiliskipulagsáætlananna hafi ekkihaft í för með sér skaðabótaskylt tjón fyrir stefnanda. Hafi einhver skerðingorðið á óbeinum eignarréttindum stefnanda sé ljóst að um sé að ræða skerðingusem stefnandi þurfi að þola bótalaust.Stefndi telur tilvísun stefnanda til dóms Hæstaréttar í málinr. 118/2009 enga þýðingu hafa í máli þessu, enda séu málin á engan háttsambærileg. Í því máli hafi verið um að ræða kvöð um umferð ökutækja sem varlögð á með samþykkt deiliskipulags. Þá hlaut deiliskipulagið sem um var deilt ímálinu meðferð í samræmi við ákvæði eldri skipulags- og byggingarlaga nr.73/1997Í fimmta lagi hafnar stefndi því aðstefnandi geti byggt rétt sinn á sjónarmiðum um réttmætar væntingar. Það liggi í hlutarins eðli að skipulagsáætlanir takibreytingum í takt við þróun byggðar og samfélags á hverjum tíma.Skipulagsyfirvöldum sé enda nauðsynlegt að geta brugðist við þróun og stjórnaðáherslum innan tiltekinna svæða með breytingum á skipulagi. Stefnandi mátti þvíekki búast við því að deiliskipulag svæðisins stæði óbreytt um ókomna tíð.Farisvo ólíklega að fallist verði á kröfur stefnanda um ógildingu hinna umþrættudeiliskipulagsáætlana, leggur stefndi áherslu á að í sýknukröfu sinni felistjafnframt krafa um sýknu að hluta. Bent sé á að af málatilbúnaði stefnanda megiráða að meintir hagsmunir hans varði einvörðungu þau svæði sem skilgreind séusem svæði A04, A05 og A06 í núgildandi deiliskipulagi og þvíengar forsendur til að fallast á ógildingu deiliskipulagsáætlananna í heildsinni. Mæla meðalhófssjónarmið með því að ógilding taki aðeins til þess hlutasem varði ágreiningsefni þessa máls, þ.e. svæða A04, A05 og A06. Sjá í þessu sambandi til dæmisúrskurð úrskurðarnefndar skipulags- og byggingarmála frá 18. nóvember 2009 ímáli nr. 52/2009.Umlagarök vísar stefndi Kópavogsbær einkumtil stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 1. mgr. 78.gr. og 1. mgr. 72. gr., meginreglna eignarréttar, skipulagslaga nr. 123/2010,skipulagsreglugerðar nr. 90/2013, byggingarreglugerðar nr. 112/2012,sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, laga um skráningu og mat fasteigna nr.6/2001, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.Krafan um málskostnað styðst við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991.Forsendurog niðurstaða.Ístefnu eru dómkröfur stefnanda þannig að krafist er viðurkenningar á að kvaðirhvíli á lóðunum Hagasmára 1, 3 og 5 í Kópavogi, samkvæmt stofnskjali frá 21.apríl 2008, um samnýtingu bílastæða, um samnýtingu fráveitulagna og gagnkvæmanumferðarrétt og að sú kvöð veiti stefnanda, sem eiganda Hagasmára 3, rétt tilnýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1. Einsog rakið er að framan er í gildi lóðarleigusamningur frá 1. október 1996 milliþáverandi leigulóðarhafa, Byggingarfélags Gylfa og Gunnars ehf., núEignarhaldsfélags Smáralindar ehf., og Kópavogsbæjar um atvinnuhúsalóðinaHagasmára 1 í Kópavogi. Undir liðnum „Aðrir skilmálar“ er tilgreind kvöð semhvílir á sameiginlegum hluta lóðarinnar, lóðanna 1, 5, 11 og 13 við Hagasmára,17.660 fm, fyrir aðkomu að húsunum og bílastæði. Segir að á sameiginlegri lóðsé kvöð um gegnumakstur svo og grafarrétt vegna lagna og á sérlóðinni skulikoma fyrir bílastæðum, sbr. afstöðumynd. Þá sé kvöð um gegnumakstur, sbr.afstöðumynd. Í lóðarleigusamningi milli sömu aðila um Hagasmára 5 í Kópavogieru sömu kvaðir tilgreindar auk þess sem kvöð er á lóðinni um afnotaréttHeilsugæslustöðvar af bílastæðum inni á lóðinni. Í lóðarleigusamningi millisömu aðla um Hagasmára 11 eru sömu kvaðir og eru á Hagasmára 1. Í lóðarleigusamningimilli sömu aðila um Hagasmára 13 er getið um sömu kvaðir og í samningum umHagasmára 1 og 3. Með afsali þinglýstu í desember 1998 eignaðist Smáralind ehf.lóðirnar Hagasmára 1, 5, 11 og 13. Með yfirlýsingu Kópavogsbæjar 1. júlí 1999,sem þinglýst var í sama mánuði, voru lóðirnar Hagasmári 1, 5, 11 og 13sameinaðar í eina lóð, Hagasmára 1 í Kópavogi. Með kaupsamningi, undirrituðum27. ágúst 2007, seldi Smáralind ehf. Fasteignafélagi Íslands hf. hluta úrlóðinni Hagasmára 1 en dótturfélag Fasteignafélags Íslands hf., Norðurturninn,hugðist reisa turn á lóð sem átti að skilja frá Hagasmára 1. Aðilar vorusammála um að sem hluti af endurgjaldi fyrir lóðina yrði gerður samstarfs- ogafnotasamningur þar sem kveðið yrði á um afnotarétt Smáralindar ehf. af bílastæðumí bílastæðahúsi Norðurturnsins. Var söluverðið einn milljarður króna sem m.a.greiddist með yfirtöku lána. Þá var skilyrði sölunnar að lánveitendurSmáralindar ehf. og þeir sem ættu veðréttindi og eða kvaðir á lóðinni viðHagasmára 1, samþykktu þær aðgerðir sem lýst sé í lið 3.1.1 í samningnum ogjafnframt að lóðin yrði veðbanda- og kvaðalaus af þeirra hálfu. Þá var skilyrðium að gerður yrði samstarfs- og/eða afnotasamningur milli Smáralindar ehf. ogNorðurturnsins ehf., um samstarf félaganna í tengslum við reksturverslunarmiðstöðvarinnar og Norðurturnsins og gagnkvæm afnotaréttindi ítengslum við slíkt samstarf, einkum afnotaréttindi Smáralindar ehf. ábílastæðum í bílastæði Norðurturnsins ehf.Meðstofnskjali gerðu 21. apríl 2008 var Hagasmára 1 skipt upp í tvær lóðir,Hagasmára 1 og 3. Var gerður sérstakur lóðarleigusamningur af hálfuKópavogsbæjar við Norðurturninn ehf. um lóðina Hagasmára 3. Ekki var gerður nýrlóðarleigusamningur um Hagasmára 1 og er því í gildi lóðarleigusamningur um þálóð frá árinu 1996. Í stofnskjali og breytingu á lóðinni Hagasmára 1 og 5 erustærðir lóðanna Hagasmára 1 og 5 fyrir og eftir breytingu tilgreindar. Þá erstærð lóðarinnar Hagasmára 3 tilgreind. Kemur fram á mæliblaði meðstofnskjalinu að kvöð sé um samnýtingu bílastæða á lóðum nr. 1 og 3, kvöð umsamnýtingu fráveitulagna á lóðum nr. 1 og 3 og kvöð um gagnkvæman umferðarrétt.Sömu kvaðir eru tilgreindar með lóðarleigusamningi milli Kópavogsbæjar ogNorðurturnsins ehf. um Hagasmára 3. Á lóðarleigusamninginn undirritaði stjórnSmáralindar eftirfarandi: „Með undirritun sinni lýsir Smáralind ehf. því yfirað félagið geri ekki athugasemdir við skiptingu lóðarinnar Hagasmára 1 viðútgáfu þessa samnings.“ Með samningi milli Smáralindarehf. og félaga fyrir hönd óstofnaðs hlutafélags, Turnsins, er ákvæði um aðaðilar séu sammála um að skipta kostnaði vegna innkeyrslu að bílastæðum aðHagasmára 3 með sanngjörnum hætti. Þá voru aðilar sammála um að bílastæði ílokuðum bílakjallara Norðurturnsins yrðu fyrst og fremst nýtt í þágu þeirrarstarfsemi sem kæmi til með að verða í Norðurturninum. Í desember ár hvert yrðiþó gert ráð fyrir að viðskiptavinir Smáralindar gætu nýtt bílastæðin þarsamkvæmt nánara samkomulagi hverju sinni. Eins og ítarlega hefur veriðrakið er ekkert í gögnum málsins sem styður þá fullyrðingu stefnanda, sem hannbyggir kröfugerð sína á, að samið hafi verið um að stefnandi og Smáralind ehf.hafi samið um gagnkvæma samnýtingu bílastæða á lóðunum 1 og 3. Þvert á móti varhluti söluverðs lóðarinnar Hagasmára 3, og eitt af skilyrðum fyrir sölunni, aðgerður yrði samningur þar sem m.a. kæmi fram að hluti af söluverðinu væriafnotaréttindi Smáralindar af bílastæðum í bílastæðahúsi Norðurturnsins. Þann 5., 6. og 7. júlí 2016undirrituðu þáverandi stjórnarmenn Smáralindar ehf. yfirlýsingu um að settarhefðu verið gagnkvæmar kvaðir við gerð lóðarleigusamnings um Hagasmára 3 álóðirnar Hagasmára 1 og 3. Hafi tilgangurinn, með undirrituð stjórnar beggjafélaganna, Smáralindar og Norðurturnsins, verið að tryggja að kvaðirnar hvíldujafnt á Hagasmára 3 sem Hagasmára 1 og að tryggja til langs tíma eðlilegtaðgengi almennings að þeim mannvirkjum og þeirri viðamiklu þjónustu sem þarværi, óháð eignarhaldi á félögunum á hverjum tíma. Eru þessar yfirlýsingarsíðar til komnar og samrýmast ekki þinglýstum skjölum né kaupsamningi milliaðila um lóðina Hagasmára 3. Þá var þeirri kvöð ekki þinglýst á lóðinaHagasmára 1, sem hefði þurft að gera til að tryggja slík óbein eignarréttindiþriðja aðila. Hafa þessar yfirlýsingar því ekkert gildi í máli þessu. Að öllu framangreindu virtu erþað niðurstaða dómsins að stefnanda, Norðurturninum hf., hafi ekki tekist aðsýna fram á að samningar aðila hafi snúist um gagnkvæma samnýtingu bílastæða álóðunum 1 og 3 við Hagasmára í Kópavogi. Er stefndi Smáralind ehf. því sýkn ímáli þessu af kröfum stefnanda, Norðurturnsins hf. Stefnandi krefst þess að felltverði úr gildi deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar sem samþykkt var íbæjarstjórn Kópavogsbæjar 25. október 2016 og auglýst var í B-deildStjórnartíðinda 25. nóvember 2016. Þá krefst hann þess einnig að fellt verði úrgildi deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar sem samþykkt var íbæjarstjórn Kópavogsbæjar 24. nóvember 2015 og auglýst var í B-deildStjórnartíðinda 9. júní 2016. Ímálatilbúnaði stefnanda er krafa þessi byggð á því að Kópavogsbæ hafi veriðóheimilt að samþykkja deiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar, og gangameð því gegn stjórnarskrárvörðum eignarréttindum stefnanda, sem m.a. hafi veriðtryggð með þinglýstum og skjalfestum heimildum stefnanda til samnýtingar ogumferðar um hluta þess svæðis sem deiliskipulagið taki til. Stefnandi byggir þessar kröfursínar á sömu gögnum og viðurkenningarkrafa hans er byggð á um gagnkvæmasamnýtingu bílastæða. Þeirri kröfu hefur nú þegar verið hafnað. Að þeirriniðurstöðu fenginni hefur stefnandi ekki lögvarða hagsmuni af því að síðarikröfur hans um ógildingu deiliskipulags verði tekin til greina. Verður, þegar af þeirri ástæðu, þeim kröfur stefnandavísað sjálfkrafa frá dómi, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Aðþessum niðurstöðum fengnum verður stefnanda gert að greiða báðum stefndumálskostnað eins og segir í dómsorði. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan. Dómsorð.Stefndu,Eignarhaldsfélagið Smáralind ehf. og Kópavogsbær, eru sýkn af kröfum stefnandaum að viðurkennt verði með dómi að samkvæmt stofnskjali fyrir lóðirnarHagasmára 1, Hagasmára 3 og Hagasmára 5 frá 21. apríl 2008 hvíli kvaðir álóðunum Hagasmára 1 og Hagasmára 3 um samnýtingu bílastæða, um samnýtingufráveitulagna og gagnkvæman umferðarrétt og sú kvöð veiti stefnanda, semeiganda Hagasmára 3, rétt til nýtingar á bílastæðum á lóðinni við Hagasmára 1 íKópavogi. Kröfu stefnanda um aðdeiliskipulag Smárans vestan Reykjanesbrautar, sem samþykkt var í bæjarstjórnKópavogsbæjar 25. október 2016 og auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 25.nóvember 2016, verði fellt úr gildi er vísað frá dómi.Kröfustefnanda um að deiliskipulag Smárans,vestan Reykjanesbrautar, sem samþykkt varí bæjarstjórn Kópavogsbæjar 24. nóvember 2015 og auglýst var í B-deildStjórnartíðinda 9. júní 2016, verði fellt úr gildi er vísað frá dómi. Stefnandi greiði stefndu hvorumum sig 3.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 53/2019

Sjálfskuldarábyrgð Lánssamningur Ógilding samnings Trúnaðarskylda

L hf. krafði S um greiðslu tiltekinnar fjárhæðar á grundvelli sjálfskuldarábyrgðar S á láni til S ehf. vegna kaupa á nánar tilgreindri fasteign. S ehf. ráðstafaði fasteigninni síðar til S40 ehf. sem hafði tekið að sér að reisa nýtt hús á lóðinni. S byggði sýknukröfu sína meðal annars á því að þar sem lánið hefði verið tryggt með 3. veðrétti í fasteigninni hefði L hf. brotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að leyfa greiðslu óveðtryggðra skulda áður en söluverði fasteignarinnar var ráðstafað inn á lánið. Í dómi Hæstaréttar var talið að með samkomulagi á milli S ehf. og S40 ehf. hefði síðarnefnda félagið fengið forræði á sölu eignanna og ráðstöfun söluandvirðis í samráði við L hf. Í samkomulaginu hafi falist að S40 ehf. hafði heimild til að ráðstafa söluandvirðinu með þeim hætti að kröfur á hendur félaginu vegna byggingarinnar sem ekki voru veðtryggðar myndu greiðast áður en aðrar kröfur yrðu efndar. L hf. hafi því verið rétt að samþykkja að söluandvirði yrði ráðstafað til greiðslu krafna á hendur félaginu samkvæmt reikningum vegna framkvæmdanna áður en veðkrafa á 3. veðrétti yrði greidd. Var S gert að greiða L hf. umkrafða fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, IngveldurEinarsdóttir og Karl Axelsson.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 18. nóvember 2019. Hann krefst aðallega sýknu afkröfu stefnda en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar úrhendi stefnda á öllum dómstigum.Stefndikrefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur með þeirri breytingu aðáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 18.543.941 krónu með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26.nóvember 2014 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi áfrýjandafyrir Hæstarétti.IMál þetta lýtur að kröfu stefnda um aðáfrýjanda og Sveini Þór Þórhallssyni verði gert að greiða sér óskipt 18.543.941krónu auk dráttarvaxta vegna sjálfskuldarábyrgðar þeirra að fjárhæð 30.000.000króna. Með lánssamningi 20. nóvember 2009 lánaði stefndi,sem þá hét NBI hf., Samtímalist ehf. 110.790.380 krónur vegna kaupa á fasteignað Skólavörðustíg 40 í Reykjavík og samhliða gekkst áfrýjandi undir fyrrnefndasjálfskuldarábyrgð. Var greiðsla lánsins enn fremur tryggð með tryggingarbréfinr. 525222 að fjárhæð 110.000.000 króna á 1. veðrétti fasteignarinnar. Sama dagog fyrrnefnt lán var veitt gaf Samtímalist ehf. einnig út veðskuldabréf tilstefnda að fjárhæð 5.050.505 krónur sem tryggt var með 2. veðréttifasteignarinnar.Á árinu 2012 ráðstafaði Samtímalist ehf.fasteigninni til S40 ehf. sem tók að sér að reisa nýtt hús á lóðinni. Til þessfékk hið síðarnefnda félag lán frá stefnda sem var fært á 1. veðréttfasteignarinnar auk þess sem félagið fékk lán frá eigendum sínum sem fært var á2. veðrétt. Með þessu færðist tryggingarbréf nr. 525222 á 3. veðrétt ogveðskuldabréf að fjárhæð 5.050.505 krónur á 4. veðrétt. Stefndi sem hafði leyst fasteignina úrveðböndum við sölu hennar ráðstafaði söluandvirðinu á árinu 2014 í samráði viðS40 ehf. inn á lán sem hvíldu á 1., 2. og 4. veðrétti. Jafnframt samþykkti hanngreiðslu reikninga S40 ehf. vegna framkvæmdanna að fjárhæð 24.835.116 krónuráður en greitt var inn á lánið sem tryggt var með 3. veðrétti og áfrýjandi varí ábyrgð fyrir. Fékkst sú skuld ekki greidd að fullu. Telur áfrýjandi að stefndihafi brotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að leyfa S40 ehf. aðverja rúmum 24 milljónum af söluverði eignanna til greiðslu á óveðtryggðumskuldum og að ráðstafa þeim greiðslum sem hann fékk vegna sölu eignarinnar tilgreiðslu veðskuldabréfs sem hvíldi á 4. veðrétti áður en lánið á 3. veðréttiværi að fullu greitt. Þá telur hann að stefndi hafi vanrækt þær skyldur að nýtaþá tryggingu sem fólst í lausafjárveði í eignum Samtímalistar ehf. Enn fremur teluráfrýjandi ábyrgðina fallna niður með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð ogógilda löggerninga svo og reglna um brostnar forsendur.Með héraðsdómi voru áfrýjandi ogmeðábyrgðarmaður hans, sem ekki lét málið til sín taka, dæmdir til greiðslukröfunnar. Var sú niðurstaða staðfest í hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjunarleyfi varveitt á þeim grunni að dómur í máli þessu gæti haft fordæmisgildi og þásérstaklega varðandi heimild lánardrottins gagnvart ábyrgðarmanni til aðráðstafa fjármunum inn á lán óháð veðröð þeirra.Fyrir Hæstarétti hefur stefndi breyttdómkröfu sinni og lækkað hana um 9.179.275 krónur sem nemur þeirri greiðslu semhann ráðstafaði á sínum tíma upp í veðskuld þá sem hvíldi á 4. veðrétti aðhöfuðstól 5.050.505 krónur. Við munnlegan flutning málsins gaf hann þá skýringuað fundist hefði samkomulag það sem vitnað er til milli Samtímalistar ehf. ogS40 ehf. um uppgjör skulda vegna sölu fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 ogmeð hliðsjón af því væri þessi breyting gerð áfrýjanda til hagsbóta.IISamkvæmttryggingarbréfi 7. nóvember 2008 nr. 525222 veðsetti Samtímalist ehf. stefnda á1. veðrétti fasteign sína að Skólavörðustíg 40 í Reykjavík til tryggingarskilvísri og skaðlausri greiðslu á öllum skuldum og fjárskuldbindingum sínumvið stefnda allt að fjárhæð 110.000.000 króna. Áfrýjandi var hluthafi í Samtímalistehf.Meðlánssamningi 20. nóvember 2009 tók Samtímalist ehf. lán hjá stefnda að fjárhæð110.790.380 krónur vegna kaupa á fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Í 10. greinsamningsins þar sem fjallað er um tryggingar segir í grein 10.1 að tiltryggingar á lánum þeim sem veitt kunna að verða samkvæmt ákvæðum þessasamnings verða núverandi allsherjarveð tryggð með veði í ýmsum eignum lántaka.Þá segir í grein 10.2 að til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allralánshluta samningsins takist „Sindri Sindrason ... og Sveinn Þór Þórhallsson... á hendur sjálfskuldarábyrgð in solidum að fjárhæð kr. 30.000.000.- Sjálfskuldarábyrgðintekur til greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxta ogvaxtavaxta, svo og alls kostnaðar, sem af vanskilum kann að leiða. Ábyrgðingildir jafnt þótt greiðslufrestur verði veittur á skuldbindingum skv. samningiþessum einu sinni eða oftar, uns skuldin er að fullu greidd.“ Eðli málsinssamkvæmt stóð tryggingarbréf nr. 525222 meðal annars til tryggingar framangreinduláni. Með sérstökum viðauka 17. ágúst 2011 við tryggingarbréfið heimilaðistefndi að umrætt tryggingarbréf stæði framvegis einvörðungu til tryggingar þvíláni og var áritað um viðaukann á bréfið. Samhliðafyrrgreindri lánveitingu 20. nóvember 2009 gaf Samtímalist ehf. útveðskuldabréf til stefnda að fjárhæð 5.050.505 krónur með 2. veðrétti ífasteigninni. Samtímalistehf. gaf út tryggingarbréf 17. ágúst 2011 til stefnda að fjárhæð 25.000.000króna þar sem heildarvörubirgðir félagsins voru settar að veði til tryggingarframangreindum lánum. Á árinu2012 gerði Samtímalist ehf. samkomulag við Þorstein Pálsson og KristjánMagnason, sem síðar stofnuðu félagið S40 ehf., um uppbyggingu á lóðinni viðSkólavörðustíg 40. Samkvæmt samkomulaginu mun S40 ehf. hafa tekið að sér aðreisa nýbyggingu á lóðinni og skyldu félögin skipta með sér hagnaði sem eftirstæði þegar framkvæmdum lyki og eignin hefði verið seld. Veitti stefndi S40ehf. framkvæmdalán af þessu tilefni og var tryggingarbréfi að fjárhæð 173.500.000krónur því til tryggingar þinglýst á 1. veðrétt fasteignarinnar. Þá veittu eigendur S40 ehf. félaginu lánsamtals að fjárhæð 20.000.000 króna sem færð voru á 2. veðrétt fasteignarinnar.Við þetta færðist tryggingarbréf nr. 525222 að fjárhæð 110.000.000 króna á 3.veðrétt og veðskuldabréf að fjárhæð 5.050.505 krónur á 4. veðrétt, hvort tveggjameð samþykki stefnda.Sérstaktsamkomulag var gert milli Samtímalistar ehf. og eigenda S40 ehf. um ráðstöfunvæntanlegs söluandvirðis en þar mun hafa komið fram samkvæmt minnisblaðilánafulltrúa stefnda að til stæði að „byggja húsið, selja húsnæðið og greiðaupp / inn á áhvílandi skuldir, semsagt framkvæmdalánið sem þarf að veita,framlag húsbyggjandans og loks núverandi lóðalán“ en það vísaði til þess lánssem áfrýjandi var í ábyrgð fyrir. Þá gerði samkomulagið ráð fyrir því aðeigendur S40 ehf. myndu stýra framkvæmdum og færu með fullt ákvörðunarvaldvarðandi félagið og fasteignina. Fasteignin að Skólavörðustíg 40 var síðar seldí nokkrum hlutum á tímabilinu júní til nóvember 2014 og við sölu hverseignarhluta samþykkti stefndi að aflétta veðböndum af þeim.Söluandvirðifasteignarinnar samtals að fjárhæð 330.800.000 krónur var ráðstafað upp ískuldir á 1. og 2. veðrétti. Þá voru skuldir S40 ehf. vegna reikninga ogframkvæmda greiddar og stefndi fékk það sem eftir stóð til ráðstöfunar upp ískuldir Samtímalistar ehf. sem tryggðar voru á 3. og 4. veðréttifasteignarinnar. Ráðstafaði stefndi fénu þannig að krafa á 4. veðréttigreiddist en krafa samkvæmt lánssamningi þeim sem áfrýjandi var í ábyrgð fyrirog var tryggður með tryggingarbréfi á 3. veðrétti greiddist ekki að fullu.BúSamtímalistar ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 24. febrúar 2016 og við þaðtímamark stóð krafa stefnda vegna lánssamningsins í 36.164.946 krónum og varþeirri kröfu lýst í þrotabúið sem veðkröfu á grundvelli fyrrgreinds tryggingarbréfs17. ágúst 2011 að fjárhæð 25.000.000 króna þar sem heildarvörubirgðir félagsinsvoru veðsettar. Lauk skiptum 17. nóvember 2016 án þess að greiðsla fengist uppí lýstar kröfur, þeirra á meðal kröfu stefnda, en umræddar veðsettu vörubirgðirfundust ekki í búinu. IIISvo semáður greinir mun Samtímalist ehf. á árinu 2012 hafa gert samkomulag viðeigendur S40 ehf. um að sá síðarnefndi byggði hús á lóðinni í samræmi viðsamþykktar teikningar. Markmiðið var að byggja húsið, selja það síðan og greiðaupp eða inn á áhvílandi skuldir. Samkvæmt gögnum málsins mun tilgangurinn meðþví að færa fasteignina inn í S40 ehf. hafa verið sá að tryggja eigendum félagsinsyfirráð á söluverði og allri ákvarðanatöku.Skiljaverður samkomulag þetta þannig að S40 ehf. hefði forræði á sölu eignanna ográðstöfun söluandvirðis í samráði við stefnda. Í því fólst jafnframt að S40ehf. hafði heimild til að ráðstafa söluandvirðinu með þeim hætti að kröfur áhendur félaginu vegna byggingarinnar sem ekki voru veðtryggðar greiddust áðuren aðrar kröfur yrðu efndar. Var stefnda því rétt að samþykkja að söluandvirði yrðiráðstafað til greiðslu krafna á hendur S40 ehf. samkvæmt reikningum vegnaframkvæmdanna áður en veðkröfur á 3. og 4. veðrétti yrðu greiddar. Er þessjafnframt að gæta að þegar áfrýjandi gekkst í ábyrgð sína 20. nóvember 2009 varþað ekki háð því að stefndi hefði veðtryggingu í fasteigninni að Skólavörðustíg40 sem bundin var sérstaklega við lánið sem ábyrgðin laut að. Slík trygging semsíðar var veitt með viðauka 17. ágúst 2011 takmarkaði ekki ábyrgð áfrýjandagagnvart stefnda. Að þvígættu sem hér hefur verið rakið en að öðru leyti með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms verður hann staðfestur eins og í dómsorði greinirRétt erað aðilar beri hvor sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Áfrýjandi, SindriSindrason, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 18.543.941 krónu með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26.nóvember 2014 til greiðsludags.Ákvæði hins áfrýjaðadóms um málskostnað skulu óröskuð.Málskostnaður fyrirHæstarétti fellur niður.Dómur LandsréttarMál þettadæma landsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen og Oddný MjöllArnardóttir og Arngrímur Ísberg, settur landsréttardómari. Málsmeðferð ogdómkröfur aðila Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 2. nóvember 2018.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 10. október 2018 ímálinu nr. E-2604/2017.2Áfrýjandi krefst aðallega sýknu afkröfu stefnda en til vara að krafan verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðarí héraði og fyrir Landsrétti. 3Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirLandsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla4Í ódagsettri greinargerð Sverris Hermanns Pálmarssonar,þáverandi starfsmanns stefnda, sem samin var í tilefni af lánafyrirgreiðsluvegna byggingarframkvæmda að Skólavörðustíg 40, kemur fram að í kringum 1. júní2012 hafi Samtímalist ehf. sótt um framkvæmdalán hjá stefnda, að fjárhæð144.700.000 krónur, í formi reikningslánalínu til óstofnaðs félags í eiguÞorsteins Pálssonar og Kristjáns Magnasonar. Samtímalist ehf. hafi gert samningvið hið óstofnaða félag, sem síðar var stofnað undir heitinu S40 ehf., um aðbyggja fasteign á lóðinni í samræmi við samþykktar teikningar. Þorsteinn ogKristján myndu hvor um sig leggja fram 20.000.000 króna í verkefnið og taka aðsér að stýra framkvæmdum en eignin yrði færð inn í óstofnaða félagið „til aðtryggja yfirráð Þorsteins og Kristjáns á söluverði og allri ákvarðanatöku íþessu máli“. Markmiðið væri að „byggja húsið, selja húsnæðið og greiða upp /inn á áhvílandi skuldir, semsagt framkvæmdalánið sem þarf að veita, framlag húsbyggjandansog loks núverandi lóðalán“. Forsaga málsins væri sú að Samtímalist ehf. hafikeypt lóðina í nóvember 2007 fyrir 107.000.000 króna með lánafyrirgreiðslu frástefnda og hefðu áfrýjandi og Sveinn Þ. Þórhallsson gengist í 30.000.000 krónasjálfskuldarábyrgð í því sambandi. Aldrei hefði verið greitt af lánumfélagsins, sem hafi í júní 2012 staðið í 103.000.000 króna, þrátt fyrir aðupprunalega lánið hafi 20. janúar 2010 verið fært niður úr 130.000.000 króna í82.000.000 króna. Í greinargerðinni kemur jafnframt fram að í tengslum viðþetta yrði lán vegna lóðarkaupanna fært á 3. veðrétt, en nýja framkvæmdalániðog framlag Þorsteins og Kristjáns færi á 1. og 2. veðrétt í eigninni. Loksgreinir að þegar sala íbúða hæfist „myndi söluandvirðið fara fyrst innáframkvæmdalánið þar til það væri uppgreitt, svo færi söluandvirðið inná 20milljónirnar frá Þorsteini og Kristjáni og restin færi svo inná núverandilóðalán“. 5Í greinargerðinni kemur jafnframt fram að vegna verktafa,fjármagnskostnaðar og gatnagerðargjalda hafi verið sótt um auknalánafyrirgreiðslu, fyrst að fjárhæð 166.702.500 krónur en síðan að fjárhæð185.000.000 króna, en ekki kemur fram hvenær það var gert. Þá segir ígreinargerðinni að við afgreiðslu síðustu beiðninnar hafi verið gert ráð fyrirþví að verkefnið skilaði hagnaði en áður hefði bankinn ekki verið bjartsýnn áað það yrði raunin. 6Framangreindur Sverrir Hermann gaf skýrslu fyrir héraðsdómiog kvaðst hafa útbúið skjal um uppgjör fjármögnunarinnar í samræmi viðframangreint. Kvað hann skjalið hafa verið útbúið eftir sölu allra eignarhlutaí fasteigninni en áður en allar greiðslur hefðu borist. Á skjalinu værisöluandvirðið tilgreint ásamt því hvernig ætti að ráðstafa því inn á áhvílandiskuldir. Þar kemur fram að stefndi hafi greitt út 166.400.000 krónur auk þesssem „ógreiddir reikningar og framkv“ næmu 24.835.116 krónum. Kvað vitnið aðsíðarnefnda fjárhæðin hefði verið skuld félagsins S40 ehf. vegna þess sem „stóðút af í framkvæmdafjármögnuninni“. Samkvæmt uppgjörsskjalinu greiddust102.002.884 krónur inn á lán Samtímalistar ehf. vegna lóðarkaupanna. Eins oggreinir í hinum áfrýjaða dómi var þar um tvö lán að ræða, annars vegar lán þaðsem mál þetta varðar, 20. nóvember 2009, upphaflega að fjárhæð 110.790.380krónur, sem tryggt var með 3. veðrétti í fasteigninni að Skólavörðustíg 40samkvæmt tryggingarbréfi 2. nóvember 2008 að fjárhæð 110.000.000 króna, en hinsvegar veðskuldabréf 20. nóvember 2009, að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem hvíldiá 4. veðrétti.7Áfrýjandi gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og kvaðst hafa veriðhluthafi í félaginu Samtímalist ehf. Gerður hefði verið samstarfssamningur viðbyggingaraðila þar sem kveðið hefði verið á um hvernig ætti að ráðstafa tekjumaf sölu fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 og hagnaði við uppgjör. Hefðistefndi í raun komið að þessu samkomulagi. Kvað hann það sem fram kemur íefnisgrein 4 hér að framan, um ráðstöfun kaupverðs fasteignarinnar inn ááhvílandi skuldir, hafa verið í samræmi við samkomulagið. 8Fyrir Landsrétti lagði stefndi fram upplýsingar meðársreikningi Samtímalistar ehf. fyrir reikningsárið 2011 þar sem fram kemur aðáfrýjandi hafi þá verið í stjórn félagsins. Þar kemur jafnframt fram aðáfrýjandi og Kristbjörg Sigurðardóttir, sem mun vera eiginkona hans, áttu hvortum sig 25% hlut í félaginu.9Bú Samtímalistar ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta meðúrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 24. febrúar 2016.0 Að öðru leyti en aðframan greinir vísast um atvik máls til hins áfrýjaða dóms.Niðurstaða 1 Áfrýjandi byggir áþví að ábyrgðarskuldbinding sín vegna láns til Samtímalistar ehf. 20. nóvember2009, upphaflega að fjárhæð 110.790.380 krónur, sem tryggt var með 3. veðréttií fasteigninni að Skólavörðustíg 40, sé fallin brott þar sem stefndi hafibrotið gegn trúnaðarskyldum gagnvart sér með því að heimila greiðslu skulda semstóðu aftar í veðröð og óveðtryggðra skulda áður en kaupverði allra eignarhlutaí fasteigninni var ráðstafað inn á lánið. Fyrir Landsrétti hefur hann í þessusambandi meðal annars vísað til þess að af forgangsrétti veðhafa leiði aðfullnusta verði kröfur sem standa framar í veðröð áður en kröfur sem aftarstanda og óveðtryggðar kröfur séu fullnustaðar, sbr. meginreglu 1. og 13. gr.laga nr. 75/1997 um samningsveð. 2 Fallist er á það meðhéraðsdómi að leggja verði til grundvallar að áfrýjanda hafi verið kunnugt umefni samkomulags Samtímalistar ehf. og S40 ehf. um byggingarframkvæmdir aðSkólavörðustíg 40 og um hlutverk stefnda við fjármögnun þeirra. Verðursamkomulaginu ekki jafnað til fullnustugerðar og ber stefnda ekki á þeimgrundvelli skylda til að ráðstafa eftir veðröð þeim greiðslum sem bárust inn ááhvílandi skuldir. Samkvæmt því og að öðru leyti með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms verður því hafnað að stefndi hafi við móttöku söluandvirðisfasteignarinnar og ráðstöfun þeirra fjármuna brotið gegn trúnaðarskyldum sínumgagnvart áfrýjanda. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er því jafnframthafnað að stefndi hafi brotið gegn slíkum trúnaðarskyldum með því að heimilaeða láta óátalda sölu vörubirgða Samtímalistar ehf., sem veðsettar voru stefndameð tryggingarbréfi 17. ágúst 2011 að fjárhæð 25.000.000 króna.3 Með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms er einnig staðfest sú niðurstaða hans aðsjálfskuldarábyrgð áfrýjanda verði ekki vikið til hliðar í heild eða að hluta ágrundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerningaog að ekki séu efni til að víkja henni til hliðar á grundvelli reglna umbrostnar forsendur. 4 Áfrýjandi byggireinnig á því að sé ábyrgðarskuldbinding greidd feli það í sér innlausnábyrgðarmanns á upphaflegu kröfunni. Stefndi hafi gefið eftirtryggingarréttindin sem fylgdu kröfunni þótt hún hafi aðeins verið greidd aðhluta. Áfrýjandi þurfi ekki að sæta því og sé því laus undan ábyrgð sinni ísama mæli og tryggingarréttindi voru gefin eftir. 5 Til að ábyrgðáfrýjanda geti takmarkast af þeim sökum að veðréttindin sem stóðu kröfunni tiltryggingar voru felld niður ber að meta hvað telst sanngjarnt og eðlilegt íljósi þess samkomulags sem gert var um framkvæmdir við Skólavörðustíg 40 oghlutverk stefnda við fjármögnun þeirra. Eins og að framan greinir verður á þvíbyggt að áfrýjanda hafi verið kunnugt um það samkomulag. Þegar metið er hvort áfrýjandisé bundinn af ábyrgðinni er rétt að líta til þess að þær skuldir Samtímalistarehf. vegna lóðarkaupa sem áfrýjandi gekkst í ábyrgð fyrir voru í vanskilum oghöfðu verið færðar töluvert niður af hálfu stefnda þegar hann féllst á aðfjármagna framkvæmdir á lóðinni. Þá var sú fjármögnun háð þeirri forsendu aðsöluandvirði fasteignarinnar rynni til greiðslu framkvæmdakostnaðar áður engreitt yrði inn á lánið. Ljóst er samkvæmt framansögðu að nauðsynlegt var aðaflétta láninu af seldum eignarhlutum í fasteigninni í því skyni að koma þeim íverð þannig að nýta mætti söluandvirðið til að greiða lánið að hluta eða aðfullu. Þá hefur áfrýjandi, líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi, ekki sýntfram á að eignarhlutarnir hafi verið seldir undir markaðsverði. Það var þvíekki fyrir sakir vanrækslu stefnda að tryggingarréttindi fyrir láninu vorufelld niður eftir því sem sölu eignarhlutanna vatt fram. Þegar alltframangreint er virt verður talið að við þær aðstæður sem skapast höfðu vegnavanskila lánsins hafi samkomulagið í raun falið í sér takmörkun á þeirri áhættusem áfrýjandi bar af ábyrgðinni sem hann hafði tekist á hendur vegnalóðarkaupanna en ekki aukningu hennar. Verður áfrýjandi því ekki leystur undanábyrgðarskuldbindingu sinni.6 Með vísan til allshins framangreinda verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.7 Eftir þessumúrslitum greiði áfrýjandi stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og nánargreinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er staðfestur. Áfrýjandi, Sindri Sindrason, greiði stefnda, Landsbankanum hf., 550.000krónur í málskostnað.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn 10. október 2018Mál þetta, sem höfðað var með birtingu stefnu 16. og24. ágúst 2017 var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 24. september sl. Stefnandier Landsbankinn hf., Austurstræti 11, Reykjavík. Stefndu eru Sindri Sindrason,Bæjarlind 7, Kópavogi og Sveinn Þórhallsson, Skólavörðustíg 40, Reykjavík. Endanlegkrafa stefnanda er að stefndu greiði honum óskipt 27.723.216 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 26. nóvember 2014 til greiðsludags. Hann krefst einnigmálskostnaðar. StefndiSindri krefst sýknu auk málskostnaðar. Afhálfu stefnda Sveins féll þingsókn niður við fyrirtöku málsins 22. febrúar sl.og heldur hann ekki uppi vörnum í málinu.Helstu ágreiningsefni ogyfirlit málsatvikaKrafa stefnanda er reist ásjálfskuldarábyrgð stefndu að fjárhæð 30.000.000 króna samkvæmt samningistefnanda og Samtímalistar ehf. 20. nóvember 2009 um lán til fimm ára aðfjárhæð 110.790.380 krónur. Samtímalist ehf. var tekin til gjaldþrotaskipta meðúrskurði héraðsdóms 24. febrúar 2016 og lauk skiptum félagsins án þess aðgreiðsla fengist upp í lýstar kröfur, þ.á m. kröfu stefnanda að fjárhæð36.172.386 krónur vegna fyrrgreinds láns. Af hálfu stefnda Sindra er kröfustefnanda einkum mótmælt með vísan til þess að stefnandi hafi, sem kröfuhafi,brotið gegn trúnaðarskyldu sinni með ráðstöfun greiðslna sem fengust fyrir sölunýbyggingar að Skólavörðustíg 40 í Reykjavík sem byggð var í samstarfiSamtímalistar ehf. og S40 ehf. svo og aflýsingu veðtryggðs tryggingarbréfs ífasteigninni í framhaldi af sölu íbúða. Einnig er vísað til þess að stefnandihafi vanrækt að gæta réttar síns sem handhafi veðréttar í vörubirgðum Samtímalistarehf. sem stóð til tryggingar skuldinni. Þá telur téður stefndi ábyrgðina niðurfallna með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga svo og reglna um brostnar forsendur. Ekki er tölulegur ágreiningurum fjárhæð kröfu stefnanda að öðru leyti en því að stefndi Sindri hefur mótmæltþví að stefnanda hafi verið heimilt að ráðstafa inneign hans hjá bankanum tillækkunar kröfunnar en upphafleg stefnukrafa nam 30.000.000 króna. Fyrrgreint lán, sem var verðtryggt ogbar svokallaða kjörvexti, skyldi endurgreiða með mánaðarlegum afborgunum. Ígrein 10.1 í samningnum sagði að til tryggingar „lánum þeim sem veitt kunna aðverða samkvæmt ákvæðum þessa samnings, verða núverandi allsherjarveð tryggð meðveði í ýmsum eignum lántaka“. Í grein 10.2 í samningnum kom fram að tiltryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu allra lánshluta samningsins tækjuststefndu á hendur sjálfskuldarábyrgð in solidum að fjárhæð 30.000.000 króna ogtæki ábyrgðin til greiðslu höfuðstóls allra lánshluta, auk vaxta, dráttarvaxtaog vaxtavaxta, svo og alls kostnaðar sem af vanskilum leiddi. Einnig kom framað ábyrgðin gilti þótt greiðslufrestur yrði veittur á skuldbindingum samkvæmtsamningnum, einu sinni eða oftar, uns skuldin væri að fullu greidd. Samkvæmtaðilaskýrslu stefnda Sindra var hann meðal hluthafa í Samtímalist ehf. Sama dagog lánssamningur var undirritaður, þ.e. 20. nóvember 2009, gaf Samtímalist ehf.einnig út veðskuldabréf til stefnanda að fjárhæð 5.050.505 krónur, til fimmára. Af gögnum málsins, svo og munnlegum skýrslum fyrir dómi, verður ráðið aðtilgangur framangreindra gerninga hafi einkum verið sá að skuldbreytayfirdráttarláni Samtímalistar ehf. hjá stefnanda sem aflað hafði verið vegnakaupa á fasteigninni við Skólavörðustíg 40 árið 2007. Í málinu liggur fyrir afrittryggingarbréfs að fjárhæð 110.000.000 króna, útgefið af Samtímalist ehf. tilstefnanda 7. nóvember 2008 með veði í fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Erekki um það deilt að umrætt bréf stóð meðal annars til tryggingar fyrrgreinduláni að fjárhæð 110.790.380 krónur. Með áritun á bréfið heimilaði stefnandisíðar að bréfið yrði eingöngu til tryggingar láninu en dagsetning þeirraráritunar liggur ekki fyrir. Meðal skjala málsins er einnig tryggingarbréf ívörubirgðum Samtímalistar ehf., útgefið 17. ágúst 2011, að fjárhæð 25.000.000króna, vegna tveggja framangreindra lána. Við skýrslutökur fyrir dómi kom framað aldrei hefði verið gengið að þessu veði og við töku félagsins tilgjaldþrotaskipta hefði engu lausafé verið til að dreifa í búi þess.Árið 2012 gerði Samtímalist ehf.samkomulag við Þorstein Pálsson og Kristján Magnason, sem síðar stofnuðufélagið S40 ehf., um uppbyggingu á lóðinni við Skólavörðustíg 40. Samkvæmtsamkomulaginu, sem ekki hefur verið lagt fram í málinu, mun S40 ehf. hafa tekiðað sér að reisa nýbyggingu á lóðinni og skyldu félögin skipta með sér þeimhagnaði sem eftir stæði þegar framkvæmdum lyki og eignin hefði í heild sinniverið seld. Með samkomulaginu var fasteigninni afsalað til S40 ehf. sem samdium fjármögnun framkvæmdanna við stefnanda auk þess sem félög á vegum eigendaþess lánuðu félaginu 10.000.000 króna hvort. Í málinu liggur fyrir ódagsettgreinargerð Sverris Hermanns Pálssonar, þáverandi starfsmanns stefnanda, umbeiðni S40 ehf. um lán að fjárhæð 166,7 milljónir króna. Er þar gert ráð fyrirþví að skuld félagsins vegna framkvæmdanna að Skólavörðustíg 40 muni nema 185milljónum króna en söluverð eigna verði 310.225.000 krónur. Að teknu tillititil skuldar Samtímalistar ehf., sem í greinargerðinni er talin nema 115.000.000króna, er gert ráð fyrir 10.225.000 króna hagnaði af framkvæmdinni sem skiptistjafnt á milli Samtímalistar ehf. og S40 ehf. Samkvæmt skýrslum við aðalmeðferðmálsins gekk þessi áætlun ekki eftir, einkum sökum þess að framkvæmdin tóklengri tíma en ætlað var, með þeim afleiðingum að vaxtakostnaður vegna lánavarð meiri en gert hafði verið ráð fyrir.Við framsal téðrar fasteignar til S40ehf. flutti stefnandi fyrrgreint tryggingarbréf sitt vegna skulda Samtímalistarehf., svo og veðskuldabréf að nafnvirði 5.050.505 krónur, á þriðja og fjórðaveðrétt. Framkvæmdalán stefnanda til S40 ehf. var tryggt með tryggingarbréfi aðfjárhæð 173.500.000 krónur á fyrsta veðrétti og lán félaga á vegum eigenda S40ehf. að heildarfjárhæð 20.000.000 króna voru tryggð með tryggingarbréfum áöðrum veðrétti. Samkvæmt því sem fram kemur ígreinargerð stefnda Sindra voru eignarhlutar í hinni nýju byggingu aðSkólavörðustíg 40 seldir á tímabilinu júní til nóvember 2014. Fyrir dómistaðfesti fyrrnefndur Sverrir Hermann að stefnandi hefði yfirfarið fyrirhugaðakaupsamninga í því skyni að staðreyna að söluverð eignarhluta væri eðlilegt. Afhálfu stefnda Sindra er hins vegar vísað til þess að tveir eignarhlutar hafiverið seldir til nafngreinds systurfélags S40 ehf. og einum eignarhluta hafiverið afsalað til bróður meðstefnda Sveins. Telur stefndi Sindri ljóst að meðþessu hafi verið brotið gegn 70. gr. a í lögum nr. 138/1994 um einkahlutafélög.Samhliða gerð kaupsamninga og útgáfuafsala vegna einstakra eignarhluta mun stefnandi hafa gefið úr veðbandslausnvegna þeirra. Með sölu og útgáfu afsala vegna allra hluta fasteignarinnar hafðiþví öllum framangreindum veðbréfum verið aflýst af eigninni, þ.á m. þvítryggingarbréfi sem stóð til tryggingar láninu sem stefndu bárusjálfskuldarábyrgð á, og þá án þess að skuld Samtímalistar ehf. hefði að fullufengist greidd af söluandvirðinu. Ekki er um það deilt að ekkert samráð varhaft við stefndu um þessar ráðstafanir. Í stefnu er greint fráskilmálabreytingum umrædds láns á árinu 2011 og 2013. Einnig er þar gerð greinfyrir yfirlitum sem stefnandi sendi stefndu vegna ábyrgðar þeirra svo ogtilkynningu um gjaldþrot Samtímalistar ehf. Með hliðsjón af vörnum stefndaSindra og úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera sérstaka grein fyriratvikum sem tengjast þessum gögnum. Við aðalmeðferð málsins gaf stefndiSindri aðilaskýrslu. Þá komu fyrir dóminn sem vitni Betsý Ósk Hilmarsdóttir,skiptastjóri í þrotabúi Samtímalistar ehf., og Sverrir Hermann Pálsson,fyrrverandi starfsmaður stefnanda.Helstu málsástæður og lagarökstefnandaStefnandi byggir kröfu sína áfyrrgreindum lánssamningi stefnda við Landsbanka Íslands hf., eins og honum varsíðar skilmálabreytt, og áðurgreindri sjálfskuldarábyrgð stefndu samkvæmthonum. Við aðalmeðferð málsins lækkaði stefnandi kröfu sína með vísan tilskuldajöfnuðar við inneign stefnda Sindra hjá bankanum, svo sem áður greinir.Stefnandi mótmælir því að hann hafi með nokkrum hætti brotið gegntrúnaðarskyldu sinni gagnvart stefndu. Þvert á móti hafi allar ákvarðanir hansverið eðlilegar í ljósi þess samkomulags sem gert var á árinu 2012 umuppbyggingu á lóðinni að Skólavörðustíg 40 og fjármögnun stefnanda á þeirriframkvæmd. Stefnandi geti ekki borið ábyrgð á því að væntingar aðila um hagnaðhafi ekki gengið eftir og ekki hafi reynst unnt að greiða skuld Samtímalistarehf. upp að fullu. Stefndu hafi mátt vera ljóst frá upphafi að reyna kynni ásjálfskuldarábyrgð þeirra, einnig eftir að fasteigninni að Skólavörðustíg 40var afsalað til S40 ehf. á árinu 2012. Það sé ekki á ábyrgð stefnanda að ekkertlausafé var fyrir hendi í búi Samtímalistar ehf. og trygging í vörubirgðumfélagsins reyndist gagnslaus. Það hafi leitt af fyrrgreindu samkomulagi aðstefnandi hlyti að leysa eignarhluta úr veðböndum eftir því sem þeir voruseldir á markaði. Er því mótmælt að óeðlilegt hafi verið að aflýsa umræddutryggingarbréfi að fjárhæð 110.000.000 króna við þessar aðstæður. Stefnandivísar til þess að samkomulag aðila hafi staðið til þess að kostnaður vegna byggingarframkvæmdaá vegum S40 ehf. yrði greiddur áður en kæmi að greiðslu skulda Samtímalistarehf. Ekkert hafi því verið óeðlilegt við að söluandvirði eigna væri meðalannars ráðstafað til greiðslu útistandandi reikninga og gjalda S40 ehf., semsum hver hafi verið tryggð með lögveði. Þá hafi stefnanda verið heimilt aðráðstafa söluandvirði fyrst til greiðslu veðskuldabréfs að fjárhæð 5.050.505krónur án tillits til þess hvort það stæði lægra í veðröð en það lán semstefndu báru sjálfskuldarábyrgð á.Málsástæðum stefnda Sindra varðandi36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, svo ogbrostnar forsendur, er mótmælt með vísan til atvika við samningsgerðina ogstöðu stefnda sem sérfróðs manns á sviði viðskipta. Ekkert við síðari atvikmálsins geri það að verkum að ógildi ábyrgðarinnar komi til álita á þessumgrundvelli.Helstu málsástæður og lagarökstefndaStefndi Sindri byggir sýknukröfu sínaí fyrsta lagi á því að stefnandi hafi misfarið með hagsmuni hans og brotið gegntrúnaðarskyldum sínum þegar fasteignin að Skólavörðustíg 40 var leyst úrveðböndum og því sé ekki unnt að krefjast efnda á ábyrgðinni. Stefndi hafi meðréttu mátt ætla að þær tryggingar í eignum aðalskuldara sem veittar voru, ogtil stóð að veita, þegar stefndi gekkst í ábyrgð fyrir lánveitingunni yrðunýttar til fullnustu kröfunnar. Ábyrgð hans takmarkist að því marki semstefnandi hafi sjálfur kosið að gefa eftir tryggingarréttindi sín samkvæmttryggingarbréfi með veði í fasteignunum að Skólavörðustíg 40 og tryggingarbréfimeð veði í heildarvörubirgðum eða hafi ekki gripið til þeirra ráðstafana semstefndi með réttu hafi mátt ætlast til af honum til að vernda þessi réttindi.Nánar tiltekið byggir stefndi á því að kröfuábyrgð stefnda eigi að lækka semnemi þeirri fjárhæð eða tryggingu sem stefnandi gaf eftir þegar hann tókákvörðun um að aflétta veði af fasteigninni að Skólavörðustíg 40. Uppreiknaðvirði tryggingarbréfsins hafi í janúar 2014 verið 145.283.677 krónur sem hafiverið verulega umfram skuld samkvæmt lánssamningnum. Þar sem hann hafi ekkikosið að nýta þessa tryggingu að fullu sé kröfuábyrgð stefnda fallin á brott. Stefndi vísar einnig til þess aðstefnandi hafi ekkert samráð haft við stefnda um eftirgjöftryggingarréttindanna og beri því allan halla af því að hafa ekki fengið upp íkröfuna meira en raun ber vitni og hann beri sönnunarbyrðina fyrir því aðverðmæti trygginganna hafi ekki verið meira. Þessu til frekari stuðnings bendirstefndi á að samkvæmt kröfuskrá þrotabús Samtímalistar ehf. virðist kröfu vegnaveðskuldabréfs, upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem tryggt var meðfjórða veðrétti í fasteigninni að Skólavörðustíg 40 ekki hafa verið lýst viðskipti á þrotabúinu. Svo virðist því sem stefnandi hafi kosið að ráðstafagreiðslum, sem fengust fyrir fasteignina eða með öðrum hætti, inn á skuldir semtryggðar voru með lakari hætti en tryggingarbréf sem tryggði skuld samkvæmthinum stefnda lánssamningi. Stefndi vísar einnig til þess að sé kröfuábyrgðgreidd eigi ábyrgðarmaður að eignast upphaflega kröfu aðalskuldara með þeimtryggingarréttindum sem henni fylgi. Með því að stefnandi hafi gefið eftirtryggingarréttindi sín eða vanrækt þau geti hann ekki afhent stefnda þau kröfu-og tryggingarréttindi sem hann átti. Stefndi byggir á því að af þessum sökumgeti stefnandi ekki krafist greiðslu kröfuábyrgðar á hendur sér. Stefndi bendir á að stefnandi hafistarfsleyfi sem fjármálafyrirtæki í samræmi við lög nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki. Stefndi vísar til þeirrar ábyrgðar og skyldu sem í stöðustefnanda felist en þessi ábyrgð endurspeglist meðal annars í þeirri meginreglusem fram komi í 5. gr. laga nr. 108/2007. Stefndi telur að í máli þessu hafistefnandi ekki gætt að þessum skyldum sínum gagnvart stefnda og því beri aðfella ábyrgðina niður. Verði talið að kröfuréttur hafi ekkifallið niður af framangreindum ástæðum þá byggir stefndi á því, meðal annarsmeð hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum og atvikum, að ábyrgðarskuldbindinghans sé ógild með vísan til 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógildalöggerninga nr. 7/1936. Í þessu sambandi bendir stefndi á að efnilánssamningsins hafi verið skýrt um að taka hafi átt veð í ýmsum öðrum eignumSamtímalistar ehf. auk þess sem fyrir hafi legið veð í fasteigninni aðSkólavörðustíg 40 og stefnandi hafi því mátt gera ráð fyrir að þessiveðréttindi yrðu nýtt. Um stöðu samningsaðila er vísað til þess sem að framangreinir um stöðu stefnanda sem fjármálafyrirtækis og að stefnandi hafi haftyfirburðastöðu gagnvart stefnda. Um atvik sem síðar hafi komið til vísi stefnditil þeirrar meðferðar stefnanda á veðréttindum sínum, sem áður greinir. Þvíberi að ógilda ábyrgð stefnda samkvæmt lánssamningnum. Stefndi byggir einnig á því, meðhliðsjón af þeim atvikum sem rakin hafa verið, að forsendur fyrir ábyrgð stefndaá lánssamningi stefnanda við Samtímalist ehf. hafi brostið. Stefndi hafi máttgera ráð fyrir því að stefnandi myndi bæði tryggja veðréttindi sín meðfullnægjandi hætti og leita fullnustu krafna sinna í þeim réttindum og verndaþannig rétt stefnda. Það hafi stefnandi ekki gert og því séu forsendur fyrirábyrgð hans brostnar. NiðurstaðaSvo sem áður greinir gerðiSamtímalist ehf. á árinu 2012 samkomulag við Þorstein Pálsson og KristjánMagnússon á þá leið að félag á þeirra vegum, sem síðar var stofnað undirheitinu S40 ehf., tæki að sér að reisa fjögurra hæða nýbyggingu á lóðinni viðSkólavörðustíg 40 undir þjónustu- og íbúðarhúsnæði. Umrætt samkomulag hefurekki verið lagt fram í málinu en ekki er um það deilt að það var reist á þeirriforsendu að framkvæmdin yrði að verulegu leyti fjármögnuð með láni frástefnanda og að nokkru með fé frá framkvæmdaaðilanum. Í ódagsettri greinargerðSverris Hermanns Pálssonar, þáverandi starfsmanns stefnanda, vegna umsóknar umframkvæmdalán hjá stefnanda að fjárhæð 166.702.500 krónur er samkomulaginunánar lýst á þá leið að Þorsteinn og Kristján leggi fram 20 milljónir króna ípeningum og taki að sér að stýra framkvæmdum ásamt því að halda utan um fjármálhennar. Fasteignin verði færð inn í félag Þorsteins og Kristjáns til að tryggjaforræði þeirra á söluverði og allri ákvarðanatöku í málinu. Þá segir aðnúverandi lóðalán verði fært á þriðja veðrétt, framkvæmdalán stefnanda til hinsfyrirhugaða félags verði á fyrsta veðrétti en 20 milljóna króna lán Þorsteinsog Kristjáns verði tryggt með öðrum veðrétti. Einnig segir að þegar sala íbúðafari af stað muni söluandvirði fara fyrst inn á framkvæmdalánið, því næst inn átéð 20 milljóna króna lán Þorsteins og Kristjáns, en afgangurinn fari inn ánúverandi lóðalán. Er ekki um það deilt að með téðu „lóðaláni“ er meðal annarsvísað til þess láns Samtímalistar ehf. við stefnanda sem stefndu gengust ísjálfskuldarábyrgð fyrir og áður greinir. Í málinu liggja engin gögn fyrir umfjármögnunarsamning S40 ehf. við stefnanda en í skýrslu sinni fyrir dómistaðfesti áðurnefndur Sverrir Hermann að bankinn hefði fylgst með sölueignarhluta á vegum S40 ehf. og staðreynt hvort endurgjald væri eðlilegt meðtilliti til markaðsverðs. Þá er einnig fram komið að umsókn um framkvæmdalánvar síðar hækkuð úr fyrrgreindri fjárhæð í 185.000.000 krónur þar sem viðupphaflega umsókn hafði láðst að taka tillit til fyrirsjáanlegs vaxtakostnaðarvegna lántökunnar.Í málinu liggur fyrir að umræddlánsumsókn var samþykkt og tók S40 ehf., sem stofnað var í framangreindumtilgangi af téðum Þorsteini og Kristjáni, lán hjá stefnanda til fjármögnunarframkvæmdanna og gaf út veðtryggt tryggingarbréf að fjárhæð 173.500.000 krónursem þinglýst var á fyrsta veðrétt auk þess sem tveimur tryggingarbréfum, hvoruum sig að fjárhæð 10.000.000 króna, var þinglýst á annan veðrétt vegna lánafélaga í eigu Þorsteins og Kristjáns. Var þetta gert á grundvelli leyfisstefnanda sem handhafa veðtryggðs tryggingarbréfs að fjárhæð 110.000 milljónirkróna og veðskuldabréfs að fjárhæð 5.050.505 krónur, báðum útgefnum afSamtímalist ehf. Að loknum umræddum ráðstöfunum voru því áðurgreind bréf vegnaskulda Samtímalistar ehf. á þriðja og fjórða veðrétti fasteignarinnar en á samatíma stóð fyrir dyrum veruleg verðmætaaukning fasteignarinnar vegnafyrirhugaðra byggingarframkvæmda. Að virtum skýrslum við aðalmeðferð málsinsverður að miða við að þessi ákvörðun stefnanda hafi verið í samræmi við téðsamkomulag Samtímalistar ehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. um uppbyggingu álóðinni og jafnframt hafi hún verið gerð með vitund stefnda Sindra sem var einnaf eigendum fyrrgreinda félagsins.Eins og áður segir mun umrættsamkomulag um uppbyggingu á lóðinni hafa gengið eftir að því leyti að stefnanditók að verulegu leyti að sér fjármögnun byggingarframkvæmda á lóðinni aðSkólavörðustíg 40. Kom fram við munnlegan flutning málsins af hálfu stefndaSindra að ekki væri um það deilt að ráðstafa hefði átt söluandvirðinýbyggingarinnar að Skólavörðustíg 40 fyrst til greiðslu áhvílandi veðskuldaS40 ehf. við stefnanda og því næst til greiðslu þess láns eigenda félagsins semtryggt var með tryggingarbréfum á öðrum veðrétti fasteignarinnar. Hins vegarbyggir þessi stefndi á því að stefnandi hafi brotið gegn sér með því að leyfaS40 ehf. að verja 24.835.116 krónum af söluverði eignanna til að greiðaóverðtryggðar skuldir félagsins sem í gögnum málsins voru tilgreindar sem„ógreiddir reikningar og framkvæmdir“. Einnig hafi stefnanda verið óheimilt aðráðstafa þeim greiðslum sem hann fékk vegna sölu eignarinnar til greiðsluveðskuldabréfs Samtímalistar ehf., upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, semhvíldi á fjórða veðrétti fasteignarinnar, í stað þess að láta féð fyrst rennatil greiðslu þess láns sem stefndi Sindri bar sjálfskuldarábyrgð á og tryggtvar með áðurgreindu tryggingarbréfi á þriðja veðrétti. Þá er á því byggt afhálfu stefnda Sindra að stefnandi hafi vanrækt að nýta þá tryggingu lánsins semfólst í lausafjárveði að fjárhæð 25.000.000 króna í eignum Samtímalistar ehf.með þeim afleiðingum að ekki fékkst full greiðsla upp í lánið.Svo sem áður er lýst liggur fyrir aðstefndi Sindri tókst í upphafi á hendur sjálfskuldarábyrgð á framangreindu lániSamtímalistar ehf. fyrir 30.000.000 króna. Þótt téður stefndi hafi á þeim tímahaft væntingar um að fasteign félagsins sem stóð til tryggingar láninu, svo ogþað lausafé sem sett var að veði, sbr. grein 10.2 í lánssamningnum, nægðu tilþess að greiða allt lánið mátti hann eðli málsins samkvæmt búast við því aðþetta gengi ekki eftir og reynt gæti á sjálfsskuldarábyrgð hans. Leggja verðurtil grundvallar að stefnda Sindra hafi verið kunnugt um umrætt samkomulagSamtímalistar ehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. á árinu 2012 svo og hlutverkstefnanda við fjármögnum byggingarframkvæmdanna að Skólavörðustíg 40. Er þvíþannig ekki haldið fram í málinu að leyfi stefnanda þess efnis að umrætttryggingarbréf að fjárhæð 110.000.000 króna væri flutt á þriðja veðrétt hafiverið andstætt hagsmunum stefnda Sindra þótt bréfið hafi þá verið sérgreint tiltryggingar vegna þess láns sem hann bar ábyrgð á. Jafnframt hafa ekki veriðfærð að því rök að hagsmunir stefnda Sindra sem sjálfsskuldarábyrgðarmanns hafiverið fyrir borð bornir með umræddu samkomulagi Samtímalistar ehf. við S40 ehf.Þótt með áðurlýstum byggingarframkvæmdum á árinu 2012 væri stefnt að fullriuppgreiðslu skulda Samtímalistar ehf., sem og einhverjum hagnaði, mátti einnigvera ljóst á þeim tíma að í verkefninu fælist viðskiptaleg áhætta og ekki værihægt að útiloka að söluandvirði íbúða myndi ekki nægja til þess að greiða áhvílandilán Samtímalistar ehf. við stefnanda. Jafnframt mátti stefnda Sindra vera ljóstað umrætt samkomulag gerði ráð fyrir sölu allra eignarhluta fasteignarinnar ogþar með aflýsingu allra veðbanda á eigninni við afsal til kaupenda, þ.á m. þessbréfs sem stóð til tryggingar því láni sem hann bar sjálfskuldarábyrgð á. Erekkert komið fram í málinu um að samið hafi verið svo um að Samtímalist ehf.eða ábyrgðarmenn lána félagsins hefðu umsagnarrétt eða ákvörðunarvald yfir sölueignarhluta, sem voru þinglýstar eignir S40 ehf., og aflýsingu veðbanda íkjölfar þess. Þvert á móti verður ráðið af gögnum málsins að samkomulagfélaganna hafi falið það í sér að S40 ehf. hefði fullt forræði á sölu eignannaí samráði við stefnanda.Stefndi Sindri hefur vísað til þessað tilteknir eignarhlutar fasteignarinnar að Skólavörðustíg 40 hafi veriðseldir aðilum tengdum S40 ehf. og Samtímalist ehf. Í málinu hefur þó ekki veriðaflað neinna gagna sem benda til þess að söluverð þessara eignarhluta hafiverið undir markaðsverði þannig að hagsmuna Samtímalistar ehf. og stefndu semábyrgðarmanna á láni félagsins hafi ekki verið gætt að því leyti. Að matidómsins hlaut að leiða af umræddu samkomulagi félaganna að S40 ehf. væriheimilt að greiða allan kostnað af byggingarframkvæmdum af söluverði eignannaán tillits til þess hvort slíkur kostnaður væri háður veðrétti eða ekki.Dómurinn getur því ekki fallist á að stefnanda, sem handhafa tryggingarbréfsfyrir því láni sem stefndi Sindri var ábyrgðarmaður fyrir, hafi borið að nýtastöðu sína sem lánardrottinn S40 ehf. til þess að knýja það félag til þess aðláta útistandandi reikninga vegna framkvæmdarinnar ógreidda og hlutast til umað samsvarandi hluta söluverðs íbúða yrði ráðstafað til skuldar Samtímalistarehf. Hefði sú niðurstaða falið í sér að S40 ehf. hefði staðið uppi meðógreiddar kröfur vegna framkvæmdarinnar, en það var bersýnilega í ósamræmi viðþað samkomulag um uppbyggingu á lóðinni sem áður greinir. Verður því ekkifallist á þá málsástæðu stefnda Sindra að með því að heimila S40 ehf. greiðsluumræddra reikninga, sem gera verður ráð fyrir að hafi tengst kostnaði viðumræddar byggingarframkvæmdir, af söluverði eignarhlutanna hafi stefnandibrotið trúnaðarskyldu sína við stefnda Sindra eða vanrækt að gæta hagsmuna hanssem ábyrgðarmanns. Er þá tekið tillit til stöðu stefnanda og skyldna semfjármálafyrirtækis, sbr. lög nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.Ekki verður ráðið af gögnum málsinsað stefnandi hafi á nokkrum tíma skuldbundið sig til að ráðstafa þeim greiðslumsem hann fengi frá S40 ehf. vegna sölu eignarhluta í fasteigninni aðSkólavörðustíg 40 til lána Samtímalistar ehf. í ákveðinni forgangsröð. Að matidómsins var stefnanda því heimilt að gæta hagsmuna sinna sem lánardrottins meðþví að ráðstafa þeim fjárhæðum sem eftir stóðu þegar útgjöld S40 ehf. vegnabyggingarframkvæmdanna höfðu verið greidd fyrst inn á framangreintveðskuldabréf, upphaflega að fjárhæð 5.050.505 krónur, sem hvíldi á fjórðaveðrétti fasteignarinnar, með þeim afleiðingum að það lán sem stefndu voruábyrgðarmenn fyrir varð ekki að fullu greitt upp. Svo sem áður segir leiddi einnig affyrrgreindu samkomulagi að stefnandi hlaut að lokinni sölu einstakraeignarhluta að hlutast til um aflýsingu áhvílandi veðskulda. Að virtumframangreindum atvikum telur dómurinn því að í aflýsingu þess tryggingarbréfsað fjárhæð 110.000.000 króna sem stóð til tryggingar láninu sem stefndi Sindribar sjálfskuldarábyrgð á hafi stefnandi fylgt fyrirliggjandi samkomulagi semfól í sér eðlileg jafnvægi hagsmuna beggja félaga svo og ábyrgðarmanna lánsSamtímalistar ehf. Verður því ekki á það fallist að með þessari ráðstöfun hafistefnandi brotið gegn trúnaðarskyldu sinni gagnvart stefnda Sindra semábyrgðarmanni.Í málinu liggur ekkert fyrir umafdrif þess lausafjár sem einnig stóð til tryggingar framangreindu lániSamtímalistar ehf. Að mati dómsins er ekkert fram komið í málinu um aðstefnandi hafi með einhverjum hætti vanrækt skyldur sínar sem veðhafi viðstefnda Sindra með því að heimila sölu muna úr búi Samtímalistar ehf. eða látaslíka sölu óátalda. Eins og atvik málsins liggja fyrir getur stefnandi ekkiborið hallann af óvissu um afdrif þeirra muna sem hér um ræðir. Verður því ekkiá það fallist að þessar ráðstafanir fyrirsvarsmanna Samtímalistar ehf. getikomið til lækkunar ábyrgðar stefnda Sindra.Sú sjálfskuldarábyrgð sem hér er umað tefla er tíðkanleg og mátti stefnda Sindra, sem er viðskiptafræðingur, veravel ljós sú ábyrgð sem hann tókst á hendur með undirskrift sinni og sú áhættasem í henni fólst. Þá er ekkert fram komið um að atvik við samningsgerðina hafiverið óeðlileg þannig að til greina komi að víkja sjálfskuldarábyrgð stefndaSindra til hliðar, að hluta eða í heild, með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, með síðari breytingum. Gildir þáeinu þótt horft sé til sérstakrar stöðu og skyldna stefnanda semfjármálafyrirtækis.Fyrrgreint samkomulag Samtímalistarehf. og fyrirsvarsmanna S40 ehf. á árinu 2012 fól í megindráttum í sér aðsíðarnefnda félagið tók að sér byggingarframkvæmdir á lóðinni með fjármögnunfrá stefnanda, og að nokkru frá eigendum félagsins, með það fyrir augum aðíbúðir og þjónustuhlutar yrðu seldir á almennum markaði. Andvirði eignarhlutanýbyggingarinnar skyldi ráðstafa til greiðslu skulda félaganna í þeirri röð semáður greinir, en að þeim greiddum skyldi hagnaður, ef honum yrði að skipta,koma til jafnra skipta félaganna. Af atvikum málsins verður ekki annað ráðið enað hér hafi verið um að ræða samkomulag þar sem eðlilegt endurgjald kom fyrirhagsmuni hvors félags að teknu tilliti til fyrirhugaðrar verðmætaaukningarfasteignarinnar vegna framkvæmdanna og væntinga um tiltekið söluverðeignarhluta. Með sama hætti er ljóst að framkvæmdin fól í sér þá áhættu að ekkireyndist unnt að greiða að fullu upp skuldir Samtímalistar ehf. Líkt og áðurgreinir var hlutverk stefnanda takmarkað við lánveitingar og fólst endurgjaldtil hans því eingöngu í greiðslu lána með kjörum sem ekki liggur annað fyrir umen að hafi verið tíðkanleg. Svo sem áður greinir er það mat dómsins að aðgerðirstefnanda við aflýsingu áhvílandi veða af Skólavörðustíg 40 hafi veriðeðlilegar og fyrirsjáanlegar í ljósi þess samkomulags sem lá til grundvallarsamstarfi Samtímalistar ehf. og S40 ehf. og hlutverks bankans semfjármögnunaraðila. Að öllu þessu virtu geta atvik eftir gerð umræddslánssamnings því ekki leitt til þess að sjálfskuldarábyrgð stefnda Sindra verðivikið til hliðar að hluta eða í heild með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936. Afsömu ástæðum verður ekki fallist á að ábyrgð stefnda Sindra verði vikið tilhliðar á grundvelli reglna um brostnar forsendur.Samkvæmt framangreindu er málsástæðumstefnda Sindra í málinu hafnað, en svo sem áður segir hefur stefndi Sveinn ekkihaldið uppi vörnum í málinu. Við aðalmeðferð málsins lækkaði stefnandi kröfusína með vísan til skuldajöfnuðar sem stefndi Sindri hefur mótmælt. Ágreininguraðila um þessa lækkun dómkröfu stefnanda fellur utan sakarefnis málsins. Verðurkrafa stefnanda því tekin til greina eins og hún er fram sett, þ.m.t. umdráttarvexti, svo sem nánar greinir í dómsorði.Eftir úrslitum málsins verður stefndiSindri dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn700.000 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts, þar af greiði stefndiSveinn, sem ekki hefur látið málið til sín taka, sameiginlega með téðum stefnda100.000 krónur.Af hálfu stefnanda flutti máliðHannes J. Hafstein lögmaður.Af hálfu stefnda flutti málið BjarniAðalgeirsson lögmaður.Skúli Magnússon kveður upp dómþennan.D Ó M S O R Ð:Stefndu, Sindri Sindrason og Sveinn Þórhallsson,greiði stefnanda, Landsbankanum hf., óskipt 27.723.216 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26.nóvember 2014 til greiðsludags. StefndiSindri greiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað, þar af greiði stefndiSveinn sameiginlega með stefnda Sindra 100.000 krónur.

Mál nr. 52/2019

Stjórnarskrá Rannsókn Kyrrsetning Haldlagning Skaðabætur Miskabætur Framsal lagasetningarvalds Stjórnvaldsfyrirmæli Refsiheimild

A höfðaði mál á hendur Í og krafðist skaðabóta vegna ýmissa aðgerða lögreglu og ákæruvalds sem höfðu átt sér stað á tímabilinu frá 29. janúar 2010 til 18. febrúar 2016 í tengslum við rannsókn á ætluðum brotum á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og reglum settum samkvæmt þeim. Þá krafðist A miskabóta vegna ummæla saksóknara á opinberum vettvangi, bæði við upphaf rannsóknar og eftir að henni lauk. Einnig krafðist hann skaðabóta vegna atvinnutjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna rannsóknar og meðferðar málsins. Sakamál hafði verið höfðað gegn A og þremur öðrum mönnum vegna hinna ætluðu brota í mars 2013 en fallið var frá hluta sakargifta undir rekstri málsins þar sem lögáskilið samþykki ráðherra hefði ekki legið fyrir við setningu reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál og því talið að reglurnar gætu ekki talist viðhlítandi refsiheimild. Með dómi héraðsdóms í desember 2014 voru fjórmenningarnir svo sýknaðir af þeim sakargiftum sem eftir stóðu. Þeim dómi var áfrýjað til Hæstaréttar en ákæruvaldið féll frá áfrýjuninni í febrúar 2016. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að unnt væri að dæma sökuðum manni miskabætur vegna yfirlýsinga ákæruvalds á þeim grunni að hann hefði við rannsókn og meðferð máls orðið fyrir ólögmætri meingerð sem beinst hefði gegn frelsi, friði, æru eða persónu hans sbr. 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þá var vísað til þess að greinarmunur væri gerður á ummælum þar sem fullyrt væri að sakborningur væri sekur um ákveðinn verknað og ummælum þar sem lýst væri grunsemdum um að hann hefði framið verknaðinn. Ummæli af fyrrnefnda taginu hefðu verið talin fara í bága við meginreglu 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu en þau síðari ekki. Taldi rétturinn að umrædd ummæli saksóknara hefðu hvorki falið í sér fullyrðingu um sekt A né að þau væru að öðru leyti því marki brennd að skylda Í til greiðslu miskabóta hefði stofnast vegna þeirra. Varðandi kröfu A um bætur vegna rannsóknaraðgerða kom fram að þótt skilyrði hefðu verið til að grípa til þeirra aðgerða og tryggingarráðstafana bæri Í eigi að síður hlutlæga ábyrgð á þeim samkvæmt 1. og 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Var talið að innlánsvextir sem lagst hefðu á hið haldlagða og kyrrsetta fé hefði ekki veitt honum fulla bót og nægilega hefði verið leitt í ljós að hann hefði orðið fyrir frekara fjártjóni vegna þeirra aðgerða. Voru bætur ákveðnar að álitum eftir ólögfestum reglum skaðabótaréttar og að virtum ákvæðum 42. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. að fjárhæð 600.000 krónur. Þá var Í sýknað af kröfu A um bætur vegna atvinnutjóns þegar af þeirri ástæðu að ekki yrði annað ráðið en að lögregla og ákæruvald hefði ekki fengið upplýsingar um skort á samþykki ráðherra fyrir reglum nr. 1130/2008 fyrr en að liðnu því tímabili sem A miðaði kröfu sína við. Var Í því dæmt til að greiða A skaðabætur að fjárhæð 600.000 krónur

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldssonog Benedikt Bogason og Garðar Gíslason, Gunnlaugur Claessen og IngibjörgBenediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómarar.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 18. nóvember 2019. Hann krefst þess að stefnda verðigert að greiða sér 58.042.540 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá29. janúar 2010 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar fyrirHæstarétti. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÍ málinu krefuráfrýjandi stefnda um skaðabætur vegna ýmissa aðgerða lögreglu og ákæruvalds semáttu sér stað á tímabilinu frá 29. janúar 2010 til 18. febrúar 2016 í tengslumvið rannsókn á ætluðum brotum á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og reglumsettum samkvæmt þeim. Þá krefst hann miskabóta vegna ummæla saksóknara áopinberum vettvangi, bæði við upphaf rannsóknar og eftir að henni lauk. Einnigkrefst hann skaðabóta vegna atvinnutjóns sem hann hafi orðið fyrir vegna rannsóknarog meðferðar málsins. Framangreindrannsókn hófst í lok árs 2009 og lauk með útgáfu ákæru 22. mars 2013 á hendur áfrýjanda og þremur öðrummönnum fyrir að hafa í sameiningu á tímabilinu 25.mars til 2. nóvember 2009 haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi ánlögmætrar heimildar eða leyfis frá Seðlabanka Íslands. Þá var þeim jafnframtgefið að sök að hafa á sama tímabili staðið að ólögmætum gjaldeyrisviðskiptumvegna fjármagnshreyfinga milli landa með úttektum af reikningum í íslenskumkrónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi. Við meðferð málsins féll ákæruvaldiðfrá síðara ákæruatriðinu og með dómi héraðsdóms 18.desember 2014 voru áfrýjandi og meðákærðu sýknaðir af því ákæruatriði sem eftir stóð. Ákæruvaldið áfrýjaði dóminum 14. janúar 2015 tilHæstaréttar en féll frá áfrýjuninni 18. febrúar 2016. Héraðsdómur féllst á kröfu áfrýjanda um miskabæturvegna rannsóknaraðgerða lögreglu samkvæmt IX. til XIII. kafla laga nr.88/2008 um meðferð sakamála og vegnatilgreindra ummæla saksóknara í fjölmiðlum við rannsókn málsins. Vorumiskabætur vegna þessa ákveðnar að álitum samtals 1.400.000 krónur. Með hinumáfrýjaða dómi Landsréttar var stefnda gert að greiða áfrýjanda miskabætur aðálitum vegna rannsóknaraðgerða lögreglu og tafa við rannsókn málsins, samtals2.500.000 krónur. Áfrýjandi undi dómi um miskabætur vegna framangreindraþvingunarúrræða og tafa við rannsókn málsins. Hann leitaði hins vegar eftiráfrýjunarleyfi 28. október 2019 hvað aðra þætti málsins varðaði og var leyfiveitt 19. nóvember sama ár á þeim grunni að úrslit málsins kynnu að hafafordæmisgildi hvað varði mörk leyfilegrar opinberrar umfjöllunar lögreglu og ákæruvaldsí sakamálum. Þá reyni í málinu á við hvaða aðstæður megi dæma bætur að álitum,annars vegar fyrir atvinnutjón og hins vegar vegna kyrrsetningar eðahaldlagningar reiðufjár. Kröfur sínar fyrirHæstarétti sundurliðar áfrýjandi með svofelldum hætti: 1. Krafa um miskabætur2.000.000 krónur vegna yfirlýsinga saksóknara um sekt hans 29. janúar og 2.febrúar 2010 og 500.000 krónur vegna yfirlýsingar saksóknara 23. febrúar 2016.2. Bætur fyrir fjárhagslegt tjón vegna kyrrsettra og haldlagðra eigna, aðallega3.388.773 krónur, en til vara 1.643.828 krónur og til þrautavara 1.089.885krónur. 3. Bætur fyrir atvinnutjón 52.153.767 krónur. IIÍ kjölfar hrunsþriggja stærstu viðskiptabanka landsins í byrjun október 2008 var eitt brýnastaverkefni stjórnvalda að tryggja stöðugleika á gengi íslensku krónunnar. Af þeimsökum var talið nauðsynlegt að grípa til tímabundinna takmarkana ágjaldeyrisviðskiptum. Með lögum nr. 134/2008 um breytingu á lögum nr. 87/1992um gjaldeyrismál með síðari breytingum og reglum nr. 1082/2008 umgjaldeyrismál, sem settar voru á grundvelli þeirra laga, voru slík höft sett ágjaldeyrisviðskipti. Í 8. gr. laganr. 87/1992 er mælt fyrir um að öðrum en Seðlabanka Íslands sé óheimilt að hafamilligöngu um gjaldeyrisviðskipti og versla með erlendan gjaldeyri nema hafatil þess heimild í lögum eða samkvæmt ákvæðum í alþjóðlegum samningum semÍsland er aðili að eða fengið til þess leyfi frá Seðlabanka Íslands. Samkvæmtákvæði til bráðabirgða í fyrrnefndum breytingarlögum var Seðlabanka Íslandsheimilt fram til 30. nóvember 2010, þrátt fyrir ákvæði 2. gr. laga nr. 87/1992og 9. gr. laga nr. 34/1991 um fjárfestingu erlendra aðila í atvinnurekstri, aðákveða að gefa út reglur, að fengnu samþykki viðskiptaráðherra, sem takmörkuðueða stöðvuðu tímabundið einhverja eða alla flokka fjármagnshreyfinga, sem gerðvar grein fyrir í ákvæðinu, og gjaldeyrisviðskipti sem þeim tengdust, ef slíkarhreyfingar fjármagns til og frá landinu myndu að mati bankans valda alvarlegumog verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Til fjármagnshreyfingasamkvæmt þessu töldust meðal annars innlegg á og úttektir af reikningum ílánastofnunum og inn- og útflutningur innlends og erlends gjaldeyris.Seðlabanki Íslands nýtti þessa heimild með útgáfu framangreindra reglna nr.1082/2008, sem tóku gildi 28. nóvember 2008. Þær féllu úr gildi 16. desembersama ár við gildistöku reglna nr. 1130/2008 um sama efni. Samkvæmt 4. mgr. 1.gr. síðargreindu reglnanna voru óheimil gjaldeyrisviðskipti vegnafjármagnshreyfinga samkvæmt framangreindu bráðabirgðaákvæði á milli landa meðúttektum af reikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi eðaSeðlabanka Íslands. Þá var í 13. gr. reglnanna mælt fyrir um viðurlög vegnabrota á þeim. Þessar reglur féllu úr gildi 30. október 2009 með gildistökunýrra reglna um sama efni nr. 880/2009. Í 2. og 3. gr. þeirra voru ákvæði semtakmörkuðu gjaldeyrisviðskipti og fjármagnshreyfingar í tengslum við þau. 2Hinn 19.nóvember 2009 kærði Fjármálaeftirlitið til efnahagsbrotadeildarríkislögreglustjóra ætluð brot á lögumnr. 87/1992 og reglum settum á grundvelli þeirra. Tilefni kærunnar vartilkynning Seðlabanka Íslands 11. sama mánaðar í samræmi við þágildandi ákvæði15. gr. a. laganna. Í tilkynningunni kom fram að grunur beindist að sænskafyrirtækinu B AB vegna meiriháttar brota á lögunum á tímabilinu 25. mars til 5.október 2009. Fælust ætluð brot í óheimilli milligöngu um gjaldeyrisviðskipti íatvinnuskyni af hálfu félagsins. Fjórir nafngreindir Íslendingar, þeirra ámeðal áfrýjandi, væru einnig grunaðir um brot á lögunum vegna tengsla sinna viðfélagið, en þeir hefðu á tímabilinu fengið verulega fjármuni greidda fráfélaginu inn á persónulega reikninga sína. Talið var að þessir aðilar hefðuhaft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi án heimildar og þannigbrotið gegn 8. gr. laga nr. 87/1992. Þá laut kæran að ætluðum brotum gegn 4.mgr. 1. gr. reglna nr. 1130/2008, sbr. 3. gr. laganna og 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisI í sömu lögum.Með úrskurði héraðsdóms 28. janúar 2010 var að kröfuefnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra heimiluð húsleit í húsnæði að [...] íKópavogi, sem talið var starfsaðstaða B AB og tengdra félaga, og á heimilumþeirra fjögurra manna er rannsókn beindist að, þar á meðal áfrýjanda. Sama dagvar einnig með úrskurði héraðsdóms heimiluð haldlagning og rannsókn gagna ívörslum Símans hf. er vörðuðu sömu aðila. Með úrskurði héraðsdóms 29. samamánaðar var enn fremur heimiluð leit í bifreiðum í eigu eða umráðumfjórmenninganna þar af í tveimur bifreiðum í umráðum áfrýjanda. Sama dagkyrrsetti sýslumaður að kröfu ríkislögreglustjóra eignarhlut áfrýjanda í þremurfasteignum og innstæðu á tveimur bankareikningum hans til tryggingar kröfu aðfjárhæð 42.610.000 krónur. Þá lagði efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra haldá innstæðu á einum bankareikningi áfrýjanda til viðbótar sem sýslumaður hafðiákveðið að undanþiggja kyrrsetningu með vísan til 15. gr. laga nr. 31/1990 umkyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 41. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Áfrýjandiog tveir aðrir grunaðir voru jafnframt handteknir þennan dag og yfirheyrðirsíðdegis eftir að leit hafði farið fram á grundvelli fyrrgreindra úrskurða. Ríkislögreglustjóri, í samstarfi viðFjármálaeftirlitið og gjaldeyriseftirlit Seðlabanka Íslands, boðaði tilblaðamannafundar 29. janúar 2010. Fyrir hönd þessara stofnana voru á fundinumsaksóknari efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra, forstjóriFjármálaeftirlitsins og forstöðumaður gjaldeyriseftirlits Seðlabanka Íslands. Ímáli saksóknara kom meðal annars fram að þau brot sem væru til rannsóknarvörðuðu fyrst og fremst ólögmæta miðlun á gjaldeyri. Það væri háð leyfiSeðlabanka Íslands að hafa milligöngu um miðlun gjaldeyris og viðskiptin sem umræddi væru umfangsmikil og líkleg til að hafa haft neikvæð áhrif á tilraunirstjórnvalda og Seðlabanka Íslands til að vinna gegn veikingu krónunnar. Sagðisaksóknari sterkar grunsemdir um að brotin væru með þessum hætti, en rannsóknmálsins beindist að félaginu B AB sem skrásett væri í Svíþjóð og fjórum Íslendingum,sem saksóknari vildi ekki nafngreina. Væru þessir menn með skráð lögheimilierlendis og taldir raunverulegir eigendur félagsins með stjórn þess á hendiþótt tveir erlendir einstaklingar væru skráðir eigendur. Aðspurður í kjölfariðum hvort lögheimili sakborninga hefði áhrif á stöðu þeirra við rannsókninasvaraði saksóknari að hann teldi svo ekki vera. Rannsóknaraðilar teldu brotin hafaátt sér stað, en þó yrði að hafa þann fyrirvara að rannsókn stæði yfir ogekkert hefði enn verið sannað. Áfundinum kom einnig fram að fyrr sama dag hefði lögregla gert leit á heimilumfjórmenninganna og starfsstöð félagsins og að unnið hefði verið að því aðtryggja upptöku ávinnings af ætluðum brotum með kyrrsetningum hérlendis ogerlendis. Þrír væru í haldi og í yfirheyrslum en lögregla hefði mælt sér mótvið þann fjórða sama dag. Hinn 2. febrúar 2010 veitti saksóknari viðtal viðMorgunblaðið þar sem meðal annars kom fram það álit hans að sakborningar hefðuvirst gera sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna enrannsóknaraðilar væru ekki á þeirri skoðun. Með samkomulagiríkislögreglustjóra og áfrýjanda var kyrrsetningargerð hjá áfrýjanda endurupptekin18. maí 2011 og aflétt kyrrsetningu af tveimur þeirra fasteigna sem áður höfðuverið kyrrsettar. Þess í stað voru kyrrsettir fjármunir sem lagðir höfðu veriðtil viðbótar inn á annan áður kyrrsettan bankareikning jafnframt sem kyrrsetturvar eignarhluti eiginkonu hans í tilgreindri fasteign en eignarhluti áfrýjandaí þeirri fasteign hafði áður verið kyrrsettur. Með dómi 25. janúar 2012 í málinr. 682/2011 felldi Hæstiréttur kyrrsetninguna úr gildi með þeim rökum aðdráttur á rannsókn málsins hefði verið í bága við 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 2. og 3. mgr.53. gr. laga nr. 88/2008. 3Embætti sérstaks saksóknara tók við rannsókn málsins1. september 2011 við sameiningu efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra ogembættis sérstaks saksóknara. Hinn 14. júní 2012 voru áfrýjandi og aðrir grunaðir yfirheyrðir íannað sinn við rannsókn málsins og á ný 29. nóvember 2012. Rannsókn lauk hjá embætti sérstaks saksóknara 22. janúar 2013. Hinn 22. mars 2013 var ákæra gefin út á hendur áfrýjandaog áðurnefndum þremur mönnum og þann sama dag var aftur kyrrsettur hluturáfrýjanda í tilgreindri fasteign fyrir kröfu að fjárhæð allt að 164.000.000króna. Með ákærunni var áfrýjanda og meðákærðugefið að sök að hafa í sameiningu á tímabilinu 25. mars til 2. nóvember 2009haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi án lögmætrar heimildar eðaleyfis frá Seðlabanka Íslands. Með því voru þeir taldir hafa brotið gegn 1.mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992, sbr. 186. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940,að því er tók til tímabilsins 25. mars til 13. júlí 2009, en frá þeim tíma og til2. nóvember sama ár var háttsemin sögð varða við 1. mgr. 8. gr., sbr. 3.tölulið 16. gr., laga nr. 87/1992, sbr. 3. gr. laga nr. 73/2009 umgjaldeyrismál. Jafnframt var þeim gefið að sök að hafa á sama tímabili staðiðað ólögmætum gjaldeyrisviðskiptum vegna fjármagnshreyfinga á milli landa meðúttektum af reikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi.Var þessi háttsemi sögð varða við 4. mgr. 1. gr., sbr. 13. gr., reglna nr.1130/2008, sbr. 1. mgr., sbr. 5. mgr., bráðabirgðaákvæðis I og 16. gr.áðurnefndra laga um gjaldeyrismál vegna tímabilsins 25. mars 2009 til og með30. október sama ár, en vegna tímabilsins 31. október til 2. nóvember sama ár hafiþessi háttsemi varðað við 2. og 3. gr., sbr. 16. gr., reglna nr. 880/2009, sbr.sömu málsgrein bráðabirgðaákvæðis I í lögum nr. 87/1992. Samkvæmt úrskurði héraðsdóms 14. mars 2014 varsakamálinu vísað frá dómi með þeim rökum að ákæran væri of óskýr til að dómur yrðilagður á málið. Með dómi Hæstaréttar 4. apríl 2014 í máli nr. 206/2014 varfrávísunarúrskurðurinn felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka máliðtil efnismeðferðar með vísan til þess að ákæran uppfyllti skilyrði c. liðar 1.mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Við fyrirtöku málsins á ný í héraði 5. maí 2014 lagði ákæruvaldið fram bókun þar sem tekiðvar fram að lögáskilið samþykki ráðherra hefði ekki legið fyrir við setninguframangreindra reglna nr. 1130/2008. Vegna þessa annmarka gætu reglurnar ekkitalist viðhlítandi refsiheimild og væri því fallið frá heimfærslu háttsemiákærðu til þeirra. Þá var jafnframt bókuð sú yfirlýsing ákæruvalds að hið samaætti við um reglur nr. 880/2009. Einskorðuðust sakargiftir í málinu því viðbrot gegn 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992 og þá verknaðarlýsingu sem lá þeirriheimfærslu til grundvallar, þannig að framangreindum fjórum einstaklingum vargefið að sök að hafa í sameiningu á tímabilinu 25. mars 2009 til 2. nóvember2009 haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi „án lögmætrar heimildareða leyfis frá Seðlabanka Íslands.“ Hinn 18. desember 2014 voru áfrýjandi og meðákærðusýknaðir af því ákæruatriði sem eftir stóð. Í niðurstöðu dómsins kom fram aðáfrýjandi og meðákærðu hefðu átt gjaldeyrisviðskipti með því að kaupa íslenskarkrónur af erlendum fjármálafyrirtækjum fyrir erlendan gjaldeyri sem mótaðilarþeirra hefðu lagt inn á gjaldeyrisreikning í nafni B AB í Svíþjóð. Krónurnar hefðusíðan verið lagðar inn á bankareikning félagsins hér á landi og þaðan inn ábankareikning sem mótaðilinn hefði stofnað hér. Í því hefðu hin eiginlegugjaldeyrisviðskipti falist og þau viðskipti ekki farið fram hér á landi. Þvíværi ekki fullnægt skilyrði refsiábyrgðar samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr.87/1992 að viðskiptin færu fram hér á landi. Ákæruvaldið áfrýjaði dóminum til Hæstaréttar, 14.janúar 2015 en féll frá áfrýjuninni 18. febrúar 2016 eins og áður segir. Hinn23. þess mánaðar veitti vararíkissaksóknari viðtal í Ríkisútvarpinu þar sem komfram að fallið hefði verið frá áfrýjun málsins því líklegt hefði þótt að sakirværu fyrndar. Hefði fjárskortur og mannekla rannsóknaraðila meðal annars orðiðtil þess að málið dróst á langinn. Einnig hefði mun vægari hluti sakargiftannastaðið eftir þegar sá hluti sem varðaði brot gegn gjaldeyrishöftum hefði falliðniður vegna mistaka Seðlabanka Íslands sem ekki hefði fengið lögboðið samþykki viðskiptaráðherrafyrir setningu reglna sinna um gjaldeyrishöft. IIISamkvæmt 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar,sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skal hver sá sem borinn er sökumum refsiverða háttsemi talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð.Ákvæðið er efnislega samhljóða 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr.1. gr. laga nr. 62/1994, en vísað er til þessa ákvæðis í athugasemdumgreinargerðar með frumvarpi því er varð að stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995.Í 2. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um það hlutverk ákærendaað tryggja, í samvinnu við lögreglu, að þeir sem afbrot fremja verði beittirlögmæltum viðurlögum. Einnig segir að þeir taki ekki við fyrirmælum frá öðrumstjórnvöldum um meðferð ákæruvalds nema sérstaklega sé kveðið á um það í lögum.Þá er í 3. mgr. greinarinnar mælt fyrir um hlutlægnisskyldu ákærenda með þeimhætti að þeir skuli vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gætajafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar. Þeim ber jafnframt aðhraða meðferð mála eftir því sem kostur er.Loks segir í 4. mgr. greinarinnar að ákærendur séu bundnir þagnarskyldusamkvæmt X. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Tekur þetta til upplýsinga umeinkahagi manna sem eðlilegt er að leynt fari, upplýsinga sem varða starfshættiákæruvalds og lögreglu og fyrirhugaðar aðgerðir í þágu rannsóknar, og annarraupplýsinga sem leynt skulu fara samkvæmt lögum, stjórnvaldsfyrirmælum eða eðlimáls. Þótt upplýsingalög nr. 140/2012 gildi ekki um rannsókn sakamáls eðasaksókn, sbr. 1. mgr. 4. gr. þeirra, og réttur almennings til upplýsinga náialmennt ekki til slíkra upplýsinga sem að framan greinir verður með hliðsjón af rétti almennings til að taka viðupplýsingum samkvæmt 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994,að líta svo áað eðlilegur hluti starfs yfirmanna lögreglu og ákæruvalds sé að gerafjölmiðlum nokkra grein fyrir stöðu máls meðan á rannsókn þess stendur og þeimákvörðunum sem teknar eru, sbr. til hliðsjónar dóm mannréttindadómstóls Evrópu24. janúar 2017 í máli Paulikas gegn Litháen og þá dóma sem þar er vísað til. Ferþað þó nokkuð eftir eðli mála hverju sinni og hversu mjög málefni telst eigaerindi við almenning, en gæta verður nauðsynlegsskýrleika og varfærni í yfirlýsingum svo ummæli teljist ekki andstæðframangreindri meginreglu 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt framansögðu er unnt að dæma sökuðummanni miskabætur vegna yfirlýsinga ákæruvalds á þeim grunni að hann hafi viðrannsókn og meðferð máls orðið fyrir ólögmætri meingerð, sem beinst hefur gegnfrelsi, friði, æru eða persónu hans, sbr. b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaganr. 50/1993. Verður í því tilliti að líta til efnis yfirlýsinga ákæruvalds með hliðsjón af aðstæðumhverju sinni, af hvaða tilefni þær eru settar fram og hvernig og í hvaðasamhengi það er gert. Þannig er greinarmunur á ummælum þar sem fullyrt er aðsakborningur sé sekur um ákveðinn verknað og ummælum þar sem lýst er grunsemdumum að hann hafi framið verknaðinn. Ummæli af fyrrnefnda taginu hafa verið talinfara í bága við meginreglu 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en ummæliaf síðarnefndum toga ekki. Eðli máls samkvæmt hvílir sérstaklega rík skylda áhandhafa ákæruvalds að gæta orða sinna í þessum efnum, sbr. meðal annars dómMannréttindadómstóls Evrópu 6. febrúar2007 í máli Garycki gegn Póllandi. Ummæli saksóknara á blaðamannafundinum 29.janúar 2010, sem áfrýjandi vísar sérstaklegatil, fólust í svari við spurningu blaðamanns um hvort lögheimili sakborningahefði áhrif á stöðu þeirra við rannsóknina. Samkvæmt nýju og mikið leiðréttuendurriti, sem lagt hefur verið fyrir Hæstarétt, sagði saksóknari: „Ég sé þaðekki að það geri það, það er ekki hefur ekki áhrif á hugsanlega refsiábyrgð ogbrot þessi teljast vera að okkar áliti alla vega, teljist þau sönnuð og ég villnú hafa alltaf þennan fyrirvara og við erum að tala um mál sem er í rannsókn ogþað er ekki búið að sanna neitt og grunsemdir og annað slíkt. En þá eru þautalin vera fullframin á Íslandi. Með því að skila að sem sagt að viðskiptunumljúki með því að íslenskum krónum sé skilað til Íslands til íslenskra aðila.Þar af leiðandi séu brot framin á Íslandi og sé þá í rauninni ekki atriði,skipti þá ekki máli hvort það eru íslenskir menn með lögheimili hér eðaerlendis eða erlendir aðilar sem fremji brotin.“Þótt nafn félagsins B AB hafi komið fram á blaðamannafundi sem haldinnvar á sama degi og umfangsmiklar rannsóknaraðgerðir gegn áfrýjanda hófust viðhafðisaksóknari afdráttarlaust þá fyrirvara er lög bjóða um ætlaða sekt ónafngreindramanna sem tengdust því félagi og tók fram að sök hefði ekki verið sönnuð. Aðþessu gættu og í ljósi þess að rannsóknin varðaði þjóðfélagsmál sem átti brýnterindi við almenning verður ekki talið að næg efni séu til að dæma áfrýjandamiskabætur vegna þessara ummæla. Þá voru ummæli sem Morgunblaðið hafðieftir saksóknara 2. febrúar 2010 svofelld: „Þeir virðast hafa gert sér far um að halda sigformlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið.“Skilja verður ummælin svo að hér sé saksóknari að veita almenningi innsýn írannsókn málsins eins og hún þá stóð og gengu ummælin ekki lengra en að fela þaðí sér að lýsa því viðhorfi að fyrir hendi væru grunsemdir lögreglu um brot, ánþess að staðhæft væri að refsivert brot hefði verið framið. Í því ljósi verðurekki talið að ummælin séu þess eðlis að leiði til bótaskyldu stefnda. Loks koma til skoðunar eftirfarandiummæli saksóknarans í viðtali við Ríkisútvarpið 23. febrúar 2016: „Auðvitað tókþessi rannsókn miklu lengri tíma en að var stefnt. Og í ljósi þess að þá teljumvið að miklar líkur séu á því að Hæstiréttur myndi telja þetta vera fyrnt,þessar sakir. Og að það sé þá réttara í ljósi allrar meðferðar málsins að látahér við sitja.“ Hér er þess að gæta að áfrýjun máls felur einatt í sérað dómi sé ekki unað. Jafnframt vísaði saksóknaritil þess að mun vægari hluti sakargifta hefði staðið eftir sökum þess að ákæravegna brota gegn gjaldeyrishöftum hefði fallið niður vegna mistaka SeðlabankaÍslands sem ekki hefði fengið lögboðið samþykki viðskiptaráðherra fyrirsetningu reglna sinna um gjaldeyrishöft. Í þessu samhengi verðurhvorki talið að fyrrgreind ummæli hafi falið í sér fullyrðingu um sektáfrýjanda né að þau séu að öðru leyti því marki brennd að skylda stefnda tilgreiðslu miskabóta hafi stofnast vegna þeirra. 2Svo sem áður greinir unir áfrýjandiniðurstöðu hins áfrýjaða dóms um dæmdar miskabætur samkvæmt 246. gr. laga nr.88/2008, vegna rannsóknaraðgerða sem áttu sér stað samkvæmt IX. til XIII. kaflalaganna. Eftir stendur því krafa hans um skaðabætur fyrir fjártjón, vegnakyrrsetningar og haldlagningar reiðufjár á bankainnstæðum. Áfrýjandi byggir á því að honum beri bæturvegna haldlagningar og kyrrsetningar reiðufjár á hlutlægum grunni samkvæmt 246.gr. laga nr. 88/2008. Telur hann rétt að líta með tilgreindum hætti til laganr. 38/2001 sem viðmiðs fyrir meðalhófsbætur vegna missis afnota reiðufjár, aðvirtri 1. mgr. 42. gr. laga nr. 31/1990 sem mælir fyrir um að bætur megi dæmaað álitum vegna kyrrsetningar er fellur niður ef ljóst þykir að fjárhagslegttjón hafi orðið, en ekki er unnt að sanna fjárhæð þess. Eins og áður greinir liggur fyrir aðrannsókn sú sem fór fram á starfsemi áfrýjanda og samstarfsfélaga hans ávettvangi B AB laut að afar umfangsmikilli milligöngu um gjaldeyrisviðskipti ánþess að aflað hefði verið heimildar Seðlabanka Íslands samkvæmt 1. mgr. 8. gr.laga nr. 87/1992. Töldu stjórnvöld að starfsemi áfrýjanda og annarra sem aðmálinu komu græfi verulega undan því markmiði laganna að tryggja aðskilaskyldur gjaldeyrir bærist til landsins. Þótt skilyrði hafi verið til aðgrípa til þeirra rannsóknaraðgerða og tryggingaráðstafana sem um ræðir, og komuí kjölfar úrskurða dómstóls, ber stefndi eigi að síður hlutlæga ábyrgð á þeimsamkvæmt 1. og 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008. Þó má lækka bætur eða fellaþær niður sýni stefndi fram á að áfrýjandi hafi valdið eða stuðlað að þeimaðgerðum sem hann reisir kröfu sína á, sbr. síðari málslið 2. mgr. 246. gr.laganna. Á það verður ekki fallist með stefnda að áfrýjandi hafi valdið eða stuðlaðað því að fjármunir hans voru kyrrsettir og haldlagðir þann tíma sem um ræðir.Eru því ekki efni til að fella niður eða lækka bætur til hans af þeim sökum.Eftir sem áður ber honum að sanna fjártjón sitt vegna þessara aðgerða. Hjá áfrýjanda voru kyrrsettir tveirbankareikningar með innstæðu samtals að fjárhæð tæpar fjórar milljónir króna aukþess sem haldlagður var reikningur hans með rúmlega sex milljón krónum. Viðendurupptöku kyrrsetningar 18. maí 2011 voru svo 10 milljón krónur til viðbótarlagðar inn á annan hinna kyrrsettu reikninga. Kyrrsetningargerðir þessar voru loksfelldar úr gildi með framangreindum dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012 í máli nr.682/2011 og verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að haldlagningunni hafiverið aflétt á sama tíma. Fallist er á með áfrýjanda að þeir innlánsvextir semlögðust á hið haldlagða og kyrrsetta fé þann tíma sem um ræðir hafi ekki veitthonum fulla bót og nægilega sé í ljós leitt að hann hafi orðið fyrir frekara fjártjónivegna þessara aðgerða. Í lögum er ekki að finna ákvæði erkveða beinlínis á um hvernig reikna skuli fjárhæð bóta í tilviki sem þessu.Verða bætur því ákveðnar að álitum eftir ólögfestum reglum skaðabótaréttar og aðvirtum ákvæðum 42. gr. laga nr. 31/1990um heimild til að ákveða bætur á þeim grunni. Þótt ákvæði laga nr. 38/2001 eigisamkvæmt efni sínu ekki við um kröfu sem þessa má við ákvörðun bóta líta tilákvæða 4. gr. laganna um almenna vexti á útlánum, að teknu tilliti til þeirrainnlánsvaxta sem lögðust á innstæður þessar umrætt tímabil, en stefndi hefurekki vefengt tölulega útreikninga áfrýjanda þar að lútandi. Að þessu virtuverða bætur ákveðnar 600.000 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2017 til greiðsludags, en nefndan dag var mánuðurfrá höfðun málsins. 3 Kröfu sína um bætur fyriratvinnutjón reisir áfrýjandi á því að saknæm háttsemi lögreglu og ákæruvaldsvið rannsókn og meðferð sakamálsins hafi leitt til þess að sér hafi ekki veriðunnt að fá atvinnu við hæfi. Hafirannsókn verið haldið áfram þrátt fyrir vitneskju þessara aðila um aðframangreindar reglur nr. 1130/2008 hefðu ekki getað orðið grundvöllurrefsiábyrgðar. Annars vegar hafi falist í reglunum ólögmætt framsallagasetningarvalds til handa Seðlabanka Íslands og hins vegar hafi skort ásamþykki viðskiptaráðherra fyrir útgáfu þeirra. Að þessu fengnu hafi einungisstaðið eftir ætlað brot hans gegn 8. gr. laga nr. 87/1992. Grunsemdir um það brothefðu ekki átt að kalla á viðamikla rannsókn, enda ætíð legið fyrir aðviðskiptin sem um ræðir hefðu átt sér stað erlendis og ekki verið háð samþykkiSeðlabanka Íslands. Miðar áfrýjandi kröfu sína við tímabilið frá ogmeð febrúar 2011 til og með apríl 2012 og takmarkar hana við aðgerðir lögregluog ákæruvalds, en ekki annarra stjórnvalda. Maður sem sakaður hefur verið um refsiverða háttsemi á ekki einvörðungurétt á bótum á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu í 246. gr. laga nr.88/2008, heldur getur hann einnig átt slíkan rétt eftir almennu sakarreglunni,sbr. til hliðsjónar meðal annars dóm Hæstaréttar 6. maí 2009 í máli nr. 445/2008.Skilyrði þess að slíkri ábyrgð verði komið fram eru þó að lögreglumenn eðahandhafar ákæruvalds hafi valdið sökuðum manni tjóni sem rakið verður tilsaknæmrar og ólögmætrar háttsemi sem stefndi ber ábyrgð á og fellur ekki undir gildissviðXXXIX. kafla laga nr. 88/2008 um bætur vegna sakamáls, sbr. dóm Hæstaréttar 6.mars 2019 í máli nr. 27/2018. Verður jafnframt að líta til þess að lögregla oghandhafar ákæruvalds njóta að lögum verulegs sjálfstæðis við ákvörðun umrannsókn og höfðun refsimáls, sbr. III. og VII. kafla laga nr. 88/2008. Sætirmat þeirra um það ekki endurskoðun dómstóla, sbr. dóma Hæstaréttar 8. maí 2008í máli nr. 207/2008 og 20. desember 2018 í máli nr. 30/2018. Í málinu hefur komið fram að snemmaárs 2011 var haldinn fundur í dómsmála- og mannréttindaráðuneytinu með ríkissaksóknara,ríkislögreglustjóra og fulltrúa frá Seðlabanka Íslands, meðal annars tilundirbúnings sameiningar efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra og embættissérstaks saksóknara 1. september það ár. Á fundinum mun meðal annars hafa veriðrætt hvort reglur nr. 1130/2008 fælu í sér of víðtækt framsallagasetningarvalds. Á hinn bóginn hefur ekkert komið fram um að þar hafi veriðupplýst að ráðherra hefði ekki samþykkt reglur þessar. Þá er í gögnum málsins bréfsérstaks saksóknara 7. apríl 2014 til verjenda ákærðu í framangreindu sakamáli þarsem fram kemur að embættið hafi um haustið 2011 óskað eftir upplýsingum frágjaldeyriseftirliti seðlabankans um lögáskilin samþykki ráðherra fyrir reglusetningubankans um gjaldeyrismál. Hafi embættið fengið þau munnlegu svör frá bankanum aðformlegar staðfestingar fyrir reglunum hefðu ætíð legið fyrir. Embættið hafi ekkiséð ástæðu til að vefengja þau svör en vegnadómsmeðferðar í sakamálinu talið rétt að afla formlegra og skriflegraupplýsinga þar um. Í fyrstu hafi svör bankans gefið til kynna að samþykkiráðherra fyrir reglum um málefnið hafi legið fyrir, en samkvæmt síðasta svari bankans 27. janúar 2014 hafi ekki fundistformleg staðfesting ráðherra fyrir reglum nr. 1130/2008. Samkvæmtþessu og öðrum gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að lögregla ogákæruvald hafi ekki fengið upplýsingar um skort á samþykki ráðherra fyrir reglumnr. 1130/2008 fyrr en eftir að áfrýjandi hóf störf á ný hjá fyrirtæki áfjármálamarkaði. Fékk lögregla og ákæruvald því ekki vitneskju um þetta fyrr enað liðnu framangreindu tímabili sem áfrýjandi miðar kröfu sína við. Ber honumþegar af þeim sökum ekki bætur á þeim grunni. Ekki verður heldur fallist á meðáfrýjanda að lögregla eða handhafar ákæruvalds hafi sýnt af sér skaðabótaskyltgáleysi við að ganga ekki harðar fram eftir réttum upplýsingum frá SeðlabankaÍslands eða viðskiptaráðherra um hvort framangreindar reglur sem birtar höfðuverið skorti lögboðið samþykki ráðherra. Enn síður verður talið að saknæmháttsemi lögreglu og ákæruvalds hefði getað falist í áframhaldandi rannsókn ábrotum gegn reglunum enda um að ræða efnislegt atriði sem útkljáð yrði með dómi. Samkvæmt því sem rakið hefur verið fereinnig fjarri að fallist verði á með áfrýjanda að rannsókn sú er laut að brotumgegn 8. gr. laga nr. 87/1992 og leiddi til ákæru geti hafa falið í sér skaðabótaskyldaháttsemi gagnvart honum. Verður stefndi því sýknaður af kröfu áfrýjanda umbætur vegna atvinnutjóns.4 Ákvæði hins áfrýjaða dóms ummálskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest. Stefndi verður dæmdur til að greiðaáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð: Stefndi,íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, A, 600.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. mars 2017 tilgreiðsludags. Ákvæði hins áfrýjaða dóms ummálskostnað og gjafsóknarkostnað skulu óröskuð. Stefndi greiði áfrýjanda 800.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Landsréttar 11. október 2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnirKristbjörg Stephensen ogOddný Mjöll Arnardóttir og Arngrímur Ísberg, settur landsréttardómari.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaAðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 25. október 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 2018 í málinu nr. E-508/2017.Aðaláfrýjandi krefst sýknu af öllum kröfum stefnda. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.Gagnáfrýjandi skaut málinu til Landsréttar fyrir sitt leyti 22. nóvember 2018. Hann krefst þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 65.092.540 krónur auk nánar tilgreindra dráttarvaxta. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti líkt og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál.Málsatvik og sönnunarfærslaHinn 11. nóvember 2009 tilkynnti Seðlabanki Íslands Fjármálaeftirlitinu, í samræmi við þágildandi ákvæði laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, að grunur væri um að sænskt félag með heitinu B AB og fjórir nafngreindir menn, þar á meðal gagnáfrýjandi, hefðu brotið á nánar tilgreindan hátt gegn þeim lögum og reglum nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál, en þær hafi bankinn gefið út 15. desember 2008 og fengið birtar í B-deild Stjórnartíðinda. Á grundvelli þessarar tilkynningar sendi Fjármálaeftirlitið kæru 19. nóvember 2009 til þáverandi efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra sem tók málið til rannsóknar í janúar 2010. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2010 var að kröfu efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra heimiluð húsleit í húsnæði að [...], Kópavogi, sem sagt var vera starfsaðstaða B AB og tengdra félaga og á heimilum og í fasteignum þeirra fjögurra manna er rannsókn beindist að, þar á meðal gagnáfrýjanda. Sama dag var jafnframt heimiluð haldlagning og rannsókn gagna í vörslum Símans hf. er vörðuðu sömu aðila. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 29. sama mánaðar var enn fremur heimiluð leit í bifreiðum í eigu eða umráðum fjórmenninganna, þar af voru tvær bifreiðar í umráðum gagnáfrýjanda. Sama dag kyrrsetti sýslumaðurinn í Reykjavík að kröfu ríkislögreglustjóra eignarhlut gagnáfrýjanda í þremur fasteignum og innstæðu á tveimur bankareikningum hans til tryggingar kröfu að fjárhæð 42.610.000 krónur. Þá haldlagði efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra innstæðu á einum bankareikningi til viðbótar. Gagnáfrýjandi var handtekinn 29. janúar 2010 og þann dag fór fram húsleit á heimili hans á grundvelli áðurnefnds úrskurðar. Þennan sama dag boðaði efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra til blaðamannafundar í samstarfi við Fjármálaeftirlitið og gjaldeyriseftirlit Seðlabanka Íslands þar sem greint var frá þeim rannsóknaraðgerðum sem að framan greinir. Á fundinum kom fram að rannsóknin væri nýhafin og beindist að hinu sænska félagi, sem var nafngreint, og fjórum einstaklingum hér á landi sem væru taldir tengjast félaginu, ætluðum brotum þeirra var lýst og hugsanlegri refsiábyrgð sem og áhrifum brotanna á gjaldeyrisstöðugleika í landinu. Fram kom að sterkar grunsemdir væru fyrir hendi af hálfu lögregluyfirvalda um brot á áðurnefndum lögum og reglum um gjaldeyrismál. Sagði þáverandi yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra meðal annars að lögregluyfirvöld teldu brot þessara fjögurra einstaklinga „sönnuð en ég vil hafa alltaf þennan fyrirvara að við erum að tala um mál í rannsókn og grunsemdir og annað slíkt“. Í viðtali við Morgunblaðið 2. febrúar 2010 var haft eftir yfirmanninum að þessir fjórir einstaklingar „virðast hafa gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið“. Sama dag og framangreindar húsleitir og blaðamannafundur fóru fram var tekin skýrsla af gagnáfrýjanda.Með samkomulagi efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra og gagnáfrýjanda var framangreind kyrrsetningargerð endurupptekin 18. maí 2011 og aflétt kyrrsetningu af tveimur þeirra fasteigna sem áður höfðu verið kyrrsettar, en þess í stað kyrrsett öll innstæða á tilteknum bankareikningi gagnáfrýjanda og eignarhluti eiginkonu gagnáfrýjanda í þriðju fasteigninni. Í framhaldi af því að lög nr. 82/2011 um breytingu á lögum nr. 135/2008 um embætti sérstaks saksóknara öðluðust gildi 1. september 2011 tók það embætti við rannsókn málsins.Með dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012 í máli nr. 682/2011 var fallist á kröfu gagnáfrýjanda um að ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 29. janúar 2010 og 18. maí 2011, um að kyrrsetja áðurgreindar eignir gagnáfrýjanda, yrði felld úr gildi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að tvö ár og rúmir tveir mánuður væru liðnir frá því að kæra Fjármálaeftirlitsins barst efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra. Gripið hefði verið til nokkuð umfangsmikilla rannsóknaraðgerða og tryggingarráðstafana í lok janúar 2010. Í framhaldi af því hefði verið tekin skýrsla af einu vitni en síðan hefði ekki verið aflað gagna í þágu rannsóknarinnar ef frá væru taldar skýrslur sem teknar voru af sjö mönnum snemma árs 2011. Hefði sérstakur saksóknari ekki gert það líklegt að ekki hefði mátt ljúka úrvinnslu rannsóknargagna á mun skemmri tíma en embættið hefði haft til þess. Taldi Hæstiréttur að þessi dráttur á rannsókn málsins væri með þeim hætti að færi í bága við 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sérstakur saksóknari gaf út ákæru á hendur fjórmenningunum 22. mars 2013. Sama dag var að kröfu embættisins kyrrsettur á ný eignarhlutur gagnáfrýjanda í nánar tiltekinni fasteign til tryggingar kröfu að fjárhæð allt að 164.000.000 króna.Undir rekstri framangreinds sakamáls fyrir héraðsdómi leitaði embætti sérstaks saksóknara að gefnu tilefni upplýsinga Seðlabanka Íslands um hvernig aflað hefði verið þess samþykkis ráðherra fyrir setningu reglna nr. 1130/2008 sem áskilið var í ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 87/1992, svo sem þeim hafði verið breytt með lögum nr. 134/2008. Samkvæmt svari bankans fannst engin formleg staðfesting ráðherra á reglum þessum. Í framhaldi af því féll ákæruvaldið frá sakargiftum sem vörðuðu brot gegn reglum Seðlabanka Íslands en hélt málinu að öðru leyti áfram í óbreyttu horfi. Með dómi héraðsdóms Reykjaness 18. desember 2014 var gagnáfrýjandi sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Ríkissaksóknari áfrýjaði dómnum 14. janúar 2015, en féll frá áfrýjuninni 18. febrúar 2016, einu ári og rúmum einum mánuði síðar. Málið var síðan fellt niður fyrir Hæstarétti 19. febrúar 2016. Í viðtali við Ríkisútvarpið 23. febrúar 2016 greindi vararíkissaksóknari frá því að ástæða þess að fallið var frá áfrýjun málsins væri sú að miklar líkur væru á því að sakir málsins yrðu taldar fyrndar.Við aðalmeðferð málsins í héraði gaf gagnáfrýjandi aðilaskýrslu og greindi frá því að málið hefði haft mikil og þungbær áhrif á sig. Þá komu eftirtalin vitni fyrir héraðsdóm: Hreiðar Eiríksson, fyrrverandi starfsmaður Seðlabanka Íslands, Valtýr Sigurðsson, fyrrverandi ríkissaksóknari, Finnur Þór Vilhjálmsson, saksóknari við embætti héraðssaksóknara, áður saksóknari við embætti sérstaks saksóknara og Helgi Magnús Gunnarsson, vararíkissaksóknari og fyrrverandi yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra. Hreiðar og Valtýr báru að á fundi sem haldinn var í dóms- og mannréttindaráðuneyti snemma árs 2011 hafi áhyggjur Seðlabanka Íslands af reglum nr. 1130/2008 sem refsiheimild komið til tals. Í vætti Finns kom fram að þegar mál B AB og fjórmenninganna kom frá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra í september 2011 hafi enn átt eftir að vinna mikið í því. Helgi Magnús bar að vegna manneklu hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra hefði rannsókn málsins farið að „haltra“. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gaf Elvar Rúnarsson, starfsmaður Íslandsbanka hf., vitnaskýrslu og bar að hann hefði hvatt gagnáfrýjanda til að sækja um starf „forstöðumanns stýringa eigna VÍB“ en þar sem hann hefði haft réttarstöðu grunaðs manns hafi hann ekki komið til greina í starfið.Niðurstaða Í máli þessu krefst gagnáfrýjandi meðal annars skaðabóta á grundvelli þágildandi 228. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú 246. gr. sömu laga, vegna rannsóknaraðgerða sem hann sætti af hendi lögreglu og sérstaks saksóknara á tímabilinu 29. janúar 2010 til 18. febrúar 2016, þegar aflétt var síðari kyrrsetningu eigna gagnáfrýjanda. Fólust þessar aðgerðir í handtöku, leit á heimili, skrifstofu, í íbúð, bílskúr og tveimur bifreiðum í umráðum gagnáfrýjanda, haldlagningu og rannsókn gagna frá Símanum hf., kyrrsetningu á eignum í tvígang og haldlagningu innstæðu á bankareikningi.Samkvæmt 1. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 á maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli, rétt til bóta úr hendi aðaláfrýjanda samkvæmt 2. mgr. ef mál hans hefur verið fellt niður eða hann verið sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hann var talinn ósakhæfur. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að dæma skuli bætur vegna aðgerða eftir IX. til XIV. kafla laganna ef skilyrði fyrstu málsgreinarinnar eru fyrir hendi. Þar er þó einnig tekið fram að fella megi niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum, sem krafa hans er reist á. Í málinu liggur fyrir að gagnáfrýjandi sætti framangreindum aðgerðum samkvæmt IX. til XIII. kafla laga nr. 88/2008 í þágu rannsóknar á sakamáli, þar sem hann var sýknaður með endanlegum dómi. Hann á því rétt til skaðabóta úr hendi aðaláfrýjanda nema því aðeins að telja megi hann sjálfan hafa valdið eða stuðlað að þeim.Aðaláfrýjandi hefur í málatilbúnaði sínum vísað til þess að rannsókn málsins hafi ekki verið tilhæfulaus. Málið hafi horft þannig við lögreglu að rökstuddur grunur hafi verið um að starfsemi B AB hafi verið andstæð lögum nr. 87/1992 og reglum Seðlabanka Íslands nr. 1130/2008. Starfsemi félagsins hafi verið umfangsmikil og til þess fallin að torvelda stjórnvöldum að ná markmiðum sínum í gjaldeyrismálum og tryggja að skilaskyldur gjaldeyrir skilaði sér til landsins. Gagnáfrýjandi hafi jafnframt ekki leitast við að upplýsa málið. Hann hafi í yfirheyrslu hjá lögreglu 29. janúar 2010 veitt litlar upplýsingar, neitað að tjá sig um sakarefnið og gefið ótrúverðugar skýringar á fjármagnsflutningum milli reikninga í sinni eigu og B AB. Í síðari tveimur yfirheyrslum hafi hann neitað að tjá sig. Hann hafi því sjálfur stuðlað að upphafsaðgerðum lögreglu gegn sér.Við meðferð máls ákæruvaldsins gegn gagnáfrýjanda fyrir Héraðsdómi Reykjaness komu tveir starfsmenn Seðlabanka Íslands fyrir dóm og báru að þeim hefði borist tilkynning frá Skandinaviska Enskilda Banken AB um að bankinn hefði tekið B AB í viðskipti og að þau snerust um aflandsviðskipti með íslenskar krónur. Var því engin leynd yfir þeim viðskiptum, sem gagnáfrýjandi taldi frá upphafi lögleg, líkt og síðar var staðfest, hvað varðaði þá ákæruliði sem þá hafði ekki verið fallið frá, með endanlegum sýknudómi Héraðsdóms Reykjaness 18. desember 2014. Verður því ekki fallist á það með aðaláfrýjanda að tildrög rannsóknarinnar hafi verið með þeim hætti að gagnáfrýjandi hafi með háttsemi sinni valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem gripið var til. Þá verður framburður gagnáfrýjanda hjá lögreglu ekki einn og sér talinn leiða til þess að hann teljist hafa valdið eða stuðlað að upphafsaðgerðum lögreglu í skilningi 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008. Er þá einnig horft til þess að gagnáfrýjandi var fyrst yfirheyrður síðla dags 29. janúar 2010 þegar upphafsaðgerðir lögreglu í rannsókn málsins í formi leitar, haldlagningar gagna og kyrrsetningar á fjármunum höfðu þegar farið fram. Aðaláfrýjanda verður því gert að greiða gagnáfrýjanda miskabætur vegna rannsóknaraðgerða lögreglu samkvæmt IX. til XIII. kafla laga nr. 88/2008. Gagnáfrýjandi krefst jafnframt skaðabóta fyrir fjárhagstjón sem hann hafi orðið fyrir vegna kyrrsettra og haldlagðra peningaeigna. Samkvæmt 5. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 skal bæta fjártjón og miska samkvæmt lagagreininni ef því er að skipta. Gagnáfrýjandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem varpa ljósi á umfang fjárhagslegs tjóns síns en kveður kröfu sína byggjast á mismun þeirra vaxta sem þær eignir báru meðan á kyrrsetningunni og haldlagningunni stóð og dráttarvöxtum samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sem séu lögákveðnar meðalhófsbætur fyrir missi afnota af peningum. Til vara byggir hann á vaxtamun raunvaxta og vaxta samkvæmt 4. eða 8. gr. sömu laga. Ákvæði II. til IV. kafla laga nr. 38/2001 eiga ekki samkvæmt efni sínu við um kröfu vegna missis afnota af kyrrsettu eða haldlögðu fé og verður framangreind krafa gagnáfrýjanda um greiðslu bóta fyrir fjártjón því ekki á þeim byggð. Þá er óumdeilt í málinu að umræddir fjármunir báru vexti á meðan þeir voru kyrrsettir eða haldlagðir og gagnáfrýjandi hefur ekki gert sennilegt að hann hefði getað ávaxtað þá betur hefðu þeir staðið honum til frjálsrar ráðstöfunar. Kemur því heldur ekki til greina að honum verði dæmdar bætur að álitum á grundvelli 42. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. 2. mgr. 88. gr. laga nr. 88/2008. Gagnáfrýjandi hefur jafnframt byggt á því að hann hafi ekki aðeins beðið tjón vegna aðgerða sem falla undir 246. gr. laga nr. 88/2008. Þannig krefst hann skaðabóta annars vegar vegna yfirlýsinga yfirmanns efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra á blaðamannafundi 29. janúar 2010 og í viðtali við Morgunblaðið 2. febrúar sama ár og hins vegar vegna ummæla vararíkissaksóknara er fram komu í viðtali sem birtist á vefsíðu Ríkisútvarpsins 23. febrúar 2016. Þá krefst hann skaðabóta vegna óhæfilegs dráttar málsins og vegna atvinnutjóns.Maður sem sakaður hefur verið um refsiverða háttsemi á ekki aðeins rétt á bótum úr hendi aðaláfrýjanda á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu 246. gr. laga nr. 88/2008, heldur einnig samkvæmt almennu sakarreglunni og reglunni um vinnuveitandaábyrgð. Skilyrði þess að bótaábyrgð verði dæmd er þó að lögreglumenn, handhafar ákæruvalds eða aðrir ríkisstarfsmenn hafi með ólögmætum og saknæmum hætti valdið honum tjóni. Sökuðum manni verða jafnframt aðeins dæmdar miskabætur á þessum grunni ef hann hefur orðið fyrir líkamstjóni af ásetningi eða stórfelldu gáleysi þess sem varð valdur að því, sbr. a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, eða ólögmætri meingerð sem beinst hefur gegn frelsi, friði, æru eða persónu hans, sbr. b-lið sömu málsgreinar.Gagnáfrýjandi kveður nánar tiltekin ummæli yfirmanns efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra á blaðamannafundi 29. janúar 2010, í Morgunblaðinu 2. febrúar sama ár og í Ríkisútvarpinu 23. febrúar 2016 hafa verið ólögmæt og saknæm og andstæð rétti gagnáfrýjanda til að teljast saklaus uns sekt er sönnuð, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar.Endurrit af fyrrnefndum blaðamannafundi liggur fyrir í gögnum málsins. Þar er eins og áður er komið fram haft eftir yfirmanninum: „…brot þessi teljast vera að okkar áliti allavega teljast þau sönnuð en ég vil hafa alltaf þennan fyrirvara að við erum að tala um mál í rannsókn og grunsemdir og annað slíkt.“ Í gögnum málsins er einnig að finna afrit af viðtali við þennan sama yfirmann sem birtist í Morgunblaðinu 2. febrúar 2010 þar sem eftirfarandi er haft eftir honum: „Þeir virðast hafa gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið.“ Enn fremur liggur fyrir endurrit fréttar sem birtist á vefsíðu Ríkisútvarpsins 23. febrúar 2016 þar sem eftirfarandi er haft eftir vararíkissaksóknara um ástæður þess að málið var fellt niður fyrir Hæstarétti: „Auðvitað tók þessi rannsókn miklu lengri tíma en að var stefnt. Og í ljósi þess að þá teljum við að miklar líkur séu á því að Hæstiréttur myndi telja að þetta væri fyrnt þessar sakir.“Ákvæði 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu felur bæði í sér rétt til að veita og taka við upplýsingum. Af þeim sökum hefur lögreglu og opinberum starfsmönnum verið talið heimilt að upplýsa almenning um rannsókn sakamála enda sé gætt meginreglunnar í 2. mgr. 6. gr. sáttmálans um að hver sá sem borinn er sökum skuli talinn saklaus uns sekt hans er sönnuð að lögum. Greinarmun verður að gera á ummælum þar sem fullyrt er að sakborningur sé sekur um tiltekinn verknað og ummælum þar sem lýst er grunsemdum um að hann hafi framið verknaðinn. Ummæli sem falla undir fyrrnefnda flokkinn hafa verið talin fara í bága við meginreglu 2. mgr. 6. gr. en ekki ummæli sem falla í síðarnefnda flokkinn, sbr. meðal annars dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 6. febrúar 2007 í máli Garycki gegn Póllandi.Meta verður efni tilvitnaðra yfirlýsinga, ekki aðeins með hliðsjón af orðalagi þeirra, heldur einnig hvar og hvernig þær eru settar fram, af hvaða tilefni og í hvaða samhengi. Þótt yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra komist svo að orði í hinni tilvitnuðu yfirlýsingu frá blaðamannafundinum 29. janúar 2010 að „brot þessi teljast að okkar áliti allavega teljast þau sönnuð …“ bætir hann við í beinu framhaldi að um sé að ræða grunsemdir og mál í rannsókn. Skilja verður ummælin svo að þar sé yfirmaðurinn að greina frá því mati lögregluyfirvalda að í málinu liggi fyrir nægar sannanir svo að leitt geti til sakfellingar fyrir dómi. Að því virtu verða þau ekki talin brjóta í bága við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 26. mars 2002 í máli Butkevicius gegn Litháen. Hið sama á við um ummælin frá 2. febrúar 2010 þar sem yfirmaður efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra greinir beinlínis frá því að þeir aðilar sem til rannsóknar voru, þar á meðal gagnáfrýjandi, hafi gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna. Þá fer því fjarri að skilja megi ummælin frá 23. febrúar 2016, þar sem vararíkissaksóknari greinir frá ástæðu þess að málið var fellt niður fyrir Hæstarétti, svo að þar sé kveðið á um sekt gagnáfrýjanda.Gagnáfrýjandi krefst eins og fyrr segir skaðabóta vegna óhæfilegs dráttar málsins. Við mat á því hvort meðferð máls hafi dregist svo mikið að bótaskyldu varði verður að líta til þess að markmið rannsóknar er að upplýsa mál svo að unnt sé að taka ákvörðun um saksókn á eins traustum grundvelli og kostur er. Fyrir liggur að mál þetta var umfangsmikið í rannsókn svo sem fram kom meðal annars í skýrslu Finns Þórs Vilhjálmssonar fyrir héraðsdómi og ekki verður heldur fallist á að rannsóknin hafi verið án tilefnis. Þrátt fyrir það er til þess að líta að svo virðist sem málið hafi lítið verið rannsakað þegar það barst í september 2011 frá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra til hins nýstofnaða embættis sérstaks saksóknara, tæpum tveimur árum eftir að Fjármálaeftirlitið kærði gagnáfrýjanda til efnahagsbrotadeildarinnar, svo sem ráðið verður af framburði Finns og Helga Magnúsar Gunnarssonar fyrir héraðsdómi. Líkt og greinir í efnisgrein átta hér að framan var einnig staðfest með dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012 í máli nr. 682/2011 að sá dráttur á rannsókn málsins sem þá var orðinn hefði verið með þeim hætti að færi í bága við 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þá hefur aðaláfrýjandi ekki skýrt ástæður þess að rúmt ár leið frá því að ríkissaksóknari áfrýjaði héraðsdóminum til Hæstaréttar þar til fallið var frá áfrýjuninni og þá án þess að málið hefði verið þingfest fyrir Hæstarétti. Var þó sérstök ástæða til að hraða meðferð málsins í ljósi framangreinds dóms Hæstaréttar 25. janúar 2012. Verður því fallist á með gagnáfrýjanda að meðferð málsins hafi dregist svo úr hömlu að telja verður hana fara gegn 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 og að í ljósi málsatvika felist í því brot gegn friði gagnáfrýjanda og æru. Aðaláfrýjanda verður því gert að greiða gagnáfrýjanda miskabætur vegna framangreindra tafa á meðferð málsins.Miskabætur til áfrýjanda eru hæfilega ákveðnar 2.500.000 krónur. Við ákvörðun þeirra er litið til þess að ákærði var með stöðu grunaðs manns í rúm sex ár og að verulegir fjármunir og fasteignir gagnáfrýjanda voru kyrrsett og haldlögð í tæp tvö ár eða frá 29. janúar 2010 til 25. janúar 2012 er Hæstiréttur kvað upp dóm í máli 682/2011. Fasteign gagnáfrýjanda var jafnframt kyrrsett að nýju 22. mars 2013 og stóð sú kyrrsetning í tæp þrjú ár eða þar til ríkissaksóknari féll frá áfrýjun málsins til Hæstaréttar 18. febrúar 2016.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á atvinnutjón eða að orsakatengsl séu milli aðgerða lögreglu og slíks ætlaðs tjóns.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda verða látin standa óröskuð. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður en um gjafsóknarkostnað hér fyrir dómi fer sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Aðaláfrýjandi, íslenska ríkið, greiði gagnáfrýjanda, A, 2.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. febrúar 2017 til greiðsludags.Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda greiðist úr ríkissjóði þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Reimars Péturssonar, 1.000.000 króna. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. október 2018.Mál þetta, sem vardómtekið 4. september sl., er höfðað með stefnu birtri 30. janúar 2017.Stefnandi er A, [...] í Garðabæ. Stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi gerir þærdómkröfur að stefndi verður dæmdur til að greiða honum 65.092.540 krónur aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, af 3.550.000 krónum frá 29. janúar 2010 til 31. desember 2010,en af 22.936.424 krónum frá þeim degi til 31. desember 2011, en af 47.511.932krónum frá þeim degi til 25. janúar 2012, en af 50.900.705 krónum frá þeim degitil 30. apríl 2012, en af 59.092.540 krónum frá þeim degi til 22. mars 2013, enaf 59.592.540 krónum frá þeim degi til 23. febrúar 2016 en af 65.092.540 krónumfrá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausuúr hendi stefnda. Stefndi krefstaðallega sýknu af dómkröfum stefnanda og greiðslu málskostnaðar úr hendi hansen til vara að málskostnaður verði látinn niður falla. I.Á árunum 2009 til 2013rannsökuðu lögregluyfirvöld ætluð brot stefnanda og þriggja annarra manna álögum um gjaldeyrismál og reglum settum á grundvelli þeirra, vegna starfaþeirra fyrir félagið B AB, sem var með skráð lögheimili í Svíþjóð. Rannsókninnilauk 22. janúar 2013 og ákæra var gefin út á hendur þeim 22. mars s.á. Í ákærunni var stefnda og meðákærðugefið að sök að hafa í sameiningu á tímabilinu 25. mars til 2. nóvember 2009haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi án lögmætrar heimildar eðaleyfis frá Seðlabanka Íslands. Með því voru þeir taldir hafa brotið gegn 1.mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, sbr. 186. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940, að því er tók til tímabilsins 25. mars til 13. júlí2009 en frá þeim tíma til 2. nóvember s.á. var háttsemin sögð varða við 1. mgr.8. gr., sbr. 3. tölul. 16. gr., laga nr. 87/1992. Þá var þeim jafnframt gefiðað sök að hafa á sama tímabili staðið að ólögmætum gjaldeyrisviðskiptum vegnafjármagnshreyfinga á milli landa með úttektum af reikningum í íslenskum krónumí fjármálafyrirtækjum hér á landi. Var þessi háttsemi sögð varða við 4. mgr. 1.gr., sbr. 13. gr., reglna um gjaldeyrismál nr. 1130/2008, sbr. 1. mgr., sbr. 5.mgr., bráðabirgðaákvæðis I og 16. gr. áðurnefndra laga um gjaldeyrismál envegna tímabilsins 31. október til 2. nóvember hafi þessi háttsemi varðað við 2.og 3. gr., sbr. 16. gr., reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál, sbr. sömumálsgreinar bráðabirgðaákvæðis I í lögum nr. 87/1992. Undir rekstri sakamálsins féll ákæruvaldiðfrá þeim hluta ákærunnar sem laut að gjaldeyrisviðskiptum vegnafjármagnshreyfinga á milli landa, þ.e. þeim hluta ákærunnar sem ákæruvaldiðtaldi varða við bann samkvæmt reglum Seðlabankans. Ástæðan var sú að í ljóshafði komið að reglur Seðlabankans nr. 1130/2009 höfðu ekki verið samþykktar afráðherra, svo sem áskilið var í lögum, sbr. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis I ílögum nr. 87/1992. Taldi ákæruvaldið því vafa leika á að viðhlítandirefsiheimild væri til staðar hvað þennan ákærulið varðaði. Þann 18. desember2014 voru stefnandi og meðákærðu sýknaðir af þeim ákærulið sem eftir stóð oglaut að broti gegn banni við milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi ánviðeigandi heimildar. Í niðurstöðu héraðsdóms segir að stefnandi og meðákærðuhafi átt gjaldeyrisviðskipti með því að kaupa íslenskar krónur af erlendumfjármálafyrirtækum fyrir erlendan gjaldeyri sem mótaðilar þeirra hafi lagt inná gjaldeyrisreikning í nafni B í Svíþjóð. Í því hafi hin eiginlegugjaldeyrisviðskipti þeirra falist og þau viðskipti hafi ekki farið fram hér álandi. Sýknudómi héraðsdómsvar áfrýjað til Hæstaréttar en 18. febrúar 2016 ákvað ákæruvaldið að falla frááfrýjuninni. Rannsókn máls þessa hófst hjálögreglunni með því að efnahagsbrotadeild Ríkislögreglustjóra barst kæra fráFjármálaeftirlitinu 19. nóvember 2009 vegna gruns um meiri háttar brot gegnákvæðum laga um gjaldeyrismál. Með kærunni fylgdi tilkynning Seðlabanka Íslandstil Fjármálaeftirlitsins frá 11. sama mánaðar vegna gruns um brot B AB á lögumum gjaldeyrismál nr. 87/1992 og reglum settum samkvæmt þeim. Ætluðum brotum Bog hlut stefnanda í þeim er lýst ítarlega í tilkynningu Seðlabankans. Þar kemurfram að grunur leiki á að fyrirtækið hafi haft milligöngu umgjaldeyrisviðskipti í andstöðu við 8. gr. laga um gjaldeyrismál. Í nefndulagaákvæði er kveðið er á um að öðrum en Seðlabanka Íslands sé óheimilt að hafamilligöngu um gjaldeyrisviðskipti og versla með erlendan gjaldeyri nema hafatil þess heimild í lögum eða samkvæmt ákvæðum í alþjóðlegum samningum sem Íslander aðili að eða hafa fengið til þess leyfi frá Seðlabankanum. Um skilgreininguá því hvað felist í milligöngu í gjaldeyrisviðskiptum var vísað til 1. gr.reglugerðar nr. 679/1994. Í tilkynningunni var einnig vísað til þess aðstarfsemin kynni að brjóta gegn 3. gr. og 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis I ílögunum. Í síðarnefnda ákvæðinu var mælt fyrir um að fram til 30. nóvember 2010væri Seðlabanka Íslands heimilt að ákveða að gefa út reglur, að fengnu samþykkiefnahags- og viðskiptaráðherra, sem takmörkuðu eða stöðvuðu tímabundið tilteknaflokka fjármagnshreyfinga og gjaldeyrisviðskipti sem tengdust þeim ef slíkarhreyfingar fjármagns til og frá landinu yllu að mati Seðlabankans alvarlegum ogverulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Meðal fjármagnshreyfinga sembankanum var heimilt að stöðva samkvæmt ákvæðinu voru innlegg á og úttektir afreikningum í lánastofnunum og inn- og útflutningur innlends og erlendsgjaldeyris, sbr. 2. og 4. tölul. 1. mgr. ákvæðisins. Reglur nr. 1130/2008 umgjaldeyrismál voru gefnar út og birtar 15. desember 2008, með stoð í þessubráðabirgðaákvæði og með þeim felldar úr gildi eldri reglur um sama efni, nr.1082/2008, sbr. 15. gr. þeirra. Samkvæmt 4. mgr. 1. gr. reglnanna voru óheimilgjaldeyrisviðskipti vegna fjármagnshreyfinga skv. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisinsá milli landa með úttektum af reikningum í íslenskum krónum ífjármálafyrirtækjum hér á landi eða Seðlabankanum. Samhljóða ákvæði var aðfinna í eldri reglum nr. 1082/2008. Í tilkynningu Seðlabankans kemurjafnframt fram að gögn málsins bendi til að umsvif B AB hafi numið verulegaháum fjárhæðum. Á tímabilinu 25. mars 2008 til 5. október 2009 hafi inn- ogútborganir á innlendum reikningum félagsins numið ríflega 13 milljörðum króna,mismunur inn- og útborgana hafa verið um 73 milljónir á sama tímabili. Sá mismunur,auk greiðslna sem stefnandi og samstarfsmenn hans hafi fengið greiddar inn áreikninga sína nemi tæplega 216 milljónum króna en grunur leiki á að ágóðinn séað stærstum hluta geymdur á erlendum bankareikningum félagsins sem þörf sé á aðkanna nánar. Þá er því lýst að heildarinnstreymi erlends gjaldeyris sem skipthafi verið í íslenskar krónur á gjaldeyrismarkaði hér á landi á því tímabilisem var til rannsóknar hafi numið tæplega 193 milljörðum króna. Segir jafnframtað sé gert ráð fyrir að innborganir á reikninga B endurspegli þann erlendagjaldeyri sem sé skilaskyldur hér á landi megi ætla að umfang starfsemifélagsins nemi um 6,82% af heildarveltu alls markaðarins. Stefnandi, sem áður starfaði hjá [..],hóf störf í þágu B í mars 2009. Í stefnu segir að starfsemi félagsins hafifalist í því að hafa milligöngu um gjaldeyrisviðskipti í Svíþjóð milli erlendraaðila. Svo sem að framan er rakið beindistrannsókn lögreglu að því hvort starfsemi félagsins bryti í bága við íslensklög. Segir í áður tilvitnaðri skýrslu Seðlabankans frá 11. nóvember 2009 aðþótt félagið sé skráð í Svíþjóð leiki vafi á því hvort raunverulegframkvæmdastjórn þess sé hér á landi og félagið teljist af þeim sökum innlendurlögaðili í skilnngi laga um gjaldeyrismál nr. 87/1992, sbr. 2. tölul. 1. gr.laganna. Við rannsókn lögreglu á ætluðum brotum stefnanda neitaði hann ávalltsök og byggði m.a. á því að starfsemi B hefði ekki farið fram hér á landi ogbryti þar af leiðandi ekki í bága við íslensk lög og reglur settar samkvæmtþeim. Þá voru varnir stefnanda einnig á því byggðar að Seðlabankinn hefði ekkistaðið rétt að setningu reglna um bann við fjármagnshreyfingum til og frálandinu skv. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis í lögum nr. 87/1992 þar sem reglurbankans nr. 1130/2008 hefðu ekki verið samþykktar af ráðherra, svo sem lögboðiðvar. Hefðu reglurnar af þeim sökum ekki öðlast gildi þrátt fyrir birtinguþeirra. Að auki hefði B gert ráðstafanir til að tryggja að farið væri að reglumnr. 1130/2008, hvað sem liði gildi þeirra. Ekki er um það deilt að umræddarreglur skorti formlegt samþykki ráðherra en í greinargerð stefnda er á þvíbyggt að sérstakur saksóknari hafi ekki verið upplýstur um það fyrr en íársbyrjun 2014. Þá liggur fyrir að eftir setningu reglna Seðlabanka Íslands nr.880/2009 um gjaldeyrismál, frá 31. október 2009, lagðist starfsemi B AB af en í3. mgr. 2. gr. þeirra reglna var með nýjum hætti kveðið á um takmarkanir áfjármagnshreyfingum á milli landa í innlendum gjaldeyri, sbr. 3. mgr. 2. gr.þeirra. Á meðan á rannsókn málsins stóð sættistefnandi ýmiss konar þvingunarráðstöfunum af hálfu lögreglu í þágu rannsóknarmálsins. Stefnandi var handtekinn að morgni 29. janúar 2010 og sleppt að kvöldisama dags að yfirheyrslu lokinni. Stefnandi var síðan yfirheyrður tvívegis afturá meðan á rannsókn málsins stóð, 14. júní og 29. nóvember 2012. Sama dag og stefnandi var handtekinnvar gerð húsleit á starfsstöð B hérlendis, á heimili stefnanda að [..] íGarðabæ, fasteign hans að [...] í Reykjavík og leitað í tveimur bifreiðum í hansumráðum, í því skyni að haldleggja skjöl og önnur sönnunargögn sem tengdustrannsókn málsins. Jafnframt voru haldlögð gögn í vörslum Símans hf. átímabilinu 1. janúar 2009 til 28. janúar 2010 sem vörðuðu B AB, önnur félögtengd því félagi, sem og stefnanda sjálfan. Meðal þeirra muna sem haldlagðirvoru á starfsstöð B AB samkvæmt úrskurði um haldlagningu voru sími, tölva ogminnislykill í eigu stefnanda, harður diskur og ýmis önnur tæki og gögn. Viðleit á heimili stefnanda var lagt hald á ýmis skjöl, tölvur, síma, minnislykilog fleiri gögn og tæki í hans eigu. Hald var lagt á eitt minniskort við leit íbifreiðum í umráðum stefnanda. Sama dag, þ.e. 29. janúar, boðaðiembætti ríkislögreglustjóra til blaðamannafundar í samstarfi viðFjármálaeftirlitið og gjaldeyriseftirlit Seðlabankans þar sem greint var fráfyrrnefndum rannsóknaraðgerðum. Á fundinum var ætluðum brotum stefnanda ogfyrrum samstarfsmanna hans lýst, sem og hugsanlegri refsiábyrgð og áhrifumbrotanna á gjaldeyrisstöðugleika. Þá kom fram að rannsóknin væri nýhafin en aðsterkar grunsemdir væru fyrir hendi af hálfu lögregluyfirvalda um brot ááðurnefndum lögum og reglum um gjaldeyrismál. Sagði þáverandi yfirmaðurefnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra að þeir teldu brot stefnanda og samstarfsmannahans vera sönnuð en hafði þó þann fyrirvara á að málið væri í rannsókn og umværi að ræða „grunsemdir og annað slíkt“. Í viðtali við Morgunblaðið 2. febrúarer haft eftir honum varðandi málið: „Þeir virðast hafa gert sér far um að haldasig formlega innan ramma laganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekkiverið.“ Ennfremur voru sama dag að kröfuríkislögreglustjóra kyrrsettar eignir stefnanda til tryggingar kröfu að fjárhæð42.610.000 krónur vegna greiðslu sakarkostnaðar, sekta og annarra krafnaákæruvaldsins á grundvelli 69. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 o.fl.reglna. Kyrrsetningin tók til eignarhluta stefnanda í fasteignunum [...] íReykjavík, [...] í Garðabæ og [...] í Hrunamannahreppi. Að auki voru kyrrsettirfjármunir á tveimur bankareikningum stefnanda, annars vegar reikningur nr. [...]í Arion banka og hins vegar reikningur nr. [...] í Íslandsbanka. Sýslumaðurhafnaði hins vegar kröfu um kyrrsetningu fjármuna á reikningi nr. [...] íÍslandsbanka en fjármunir á þeim reikningi námu 6.120.593 krónum. Taldisýslumaður þá fjármuni nauðsynlega til framfærslu stefnanda og fjölskyldu hans.Lögregluyfirvöld lögðu aftur á móti hald á innstæðu þess reiknings með vísantil 1. mgr. 68. gr., sbr. 69. gr., laga nr. 88/2008. Hinn 4. mars 2010 gerði lögreglajafnframt kröfu fyrir dómi um að tilteknum símafyrirtækjum yrði skylt að veitalögreglu upplýsingar um svokölluð símagögn, þ.e. notkun símanúmera í eigu ogumráðum stefnanda, sem sýndu sundurliðuð símtöl í og úr viðkomandi númeri átímabilinu 25. mars 2009 til 4. mars 2010. Fallist var á kröfuna með úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur 5. mars 2010. Áðurnefnd kyrrsetning frá 29. janúar2010 var endurupptekin 18. maí 2011, þegar felld var niður kyrrsetning í [...]og [...] en í þess stað kyrrsettur eignarhlutur eiginkonu stefnanda í [...] aukþess sem frekari fjármunir voru lagðir inn á áðurnefndan reikning stefnanda íArion banka. Kyrrsetning á reikningi í Íslandsbanka hélst óbreytt. Sumarið 2011 fór stefnandi þess á leitvið embætti ríkislögreglustjóra að kyrrsetningu eigna yrði aflétt, en þeirribeiðni var hafnað af hálfu embættisins. Að endingu krafðist stefnandi þessfyrir dómi að kyrrsetningu eigna hans yrði aflétt og var fallist á kröfu hansmeð dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012 í máli réttarins nr. 682/2011 með vísantil þess að dráttur á rannsókn málsins færi í bága við 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar og hliðstætt ákvæði í 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008. Rannsókn málsins var í upphafi á hendiefnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra. Með lögum nr. 82/2011, sem tóku gildi1. september 2011, voru verkefni deildarinnar flutt yfir til embættis sérstakssaksóknara sem hélt rannsókn málsins áfram á óbreyttum grundvelli. Svo sem áður greinir var ákæra gefinút 22. mars 2013. Sama dag var að kröfu sérstaks saksóknara kyrrsettur á nýeignarhlutur stefnanda í fasteigninni [...], til tryggingar kröfu að fjárhæðallt að 164.000.000 króna, til greiðslu sakarkostnaðar, sekta og krafnaákæruvaldsins á grundvelli 2. mgr. 16. gr. a í lögum nr. 87/1992 umgjaldeyrismál, sbr. a-lið 3. gr. laga nr. 143/2008 og 69. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Hélst sú kyrrsetning þar til 18. febrúar 2016 þegarmáli þessu að endingu lauk með því að ákæruvaldið féll frá áfrýjun á sýknudómihéraðsdóms. Í viðtali við RÚV 23. febrúar 2016greindi vararíkissaksóknari frá því að ástæða þess að ákveðið hefði verið aðfalla frá áfrýjun málsins væri sú að miklar líkur væru á að sakir máls yrðutaldar fyrndar.II.Stefnandi krefst bótafyrir tjón sem hann kveðst hafa orðið fyrir vegna aðgerða lögreglu ogákæruvalds í tengslum við rannsókn ætlaðra brota hans gegn lögum og reglum umgjaldeyrismál. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á þvíað hann eigi hlutlægan rétt til skaðabóta vegna allra þeirra aðgerða sem hannhafi þurft að þola við rannsóknina, sbr. 1. mgr. 228. gr., nú 246. gr., laganr. 88/2008 um meðferð sakamála. Samhliða því og til vara byggir hann á því aðhann eigi rétt til bóta á sakargrundvelli vegna allra þessara sömu aðgerða.Rannsóknin hafi verið tilhæfulaus og hefði lögreglu og ákæruvaldi átt að hafaorðið það ljóst við frumathugun máls, sem og dómurum sem hafi kveðið uppúrskurði í þágu rannsóknarinnar. Frá upphafi hafi afstaða stefnanda tilsakargifta verið sú að þau störf sem hann hafi unnið í þágu B AB hafi samrýmstlögum. Fyrirkomulagi viðskipta félagsins hafi verið háttað þannig að það hafialdrei haft milligöngu um gjaldeyrisviðskipti hér á landi í skilningi 8. gr.laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, heldur hafi þau farið fram erlendis. Þá hafistarfsemi B AB falið í sér „innflæði“ fremur en „útflæði“ á krónum og reglurnr. 1130/2008 því ekki falið í sér nein fyrirmæli sem hamlað hafi starfseminni.Saksóknari hafi viðurkennt í viðtali við Morgunblaðið strax 2. febrúar 2010 aðsakborningar hefðu „gert sér far um að halda sig formlega innan ramma laganna“þótt ekki hafi það orkað til að breyta fyrirfram þeim hugmyndum sem hann hafitjáð á blaðamannafundinum. Saksóknarinn hafi sökum þess hnýtt við: „en við erumá þeirri skoðun að svo hafi ekki verið“. Þegar árið 2010 hafi á opinberumvettvangi verið hafðar uppi efasemdir um að setning reglna nr. 1130/2008 hvíldiá lögmætum grunni. Þess sæist hvergi stað að ráðherra hefði samþykkt þær, einsog lög nr. 87/1992 þó áskildu. Afstaða stefnanda til sakargifta hafi í kjölfariðtekið mið af þessu. Þrátt fyrir þessa fyrirferð hafi rannsókn málsins lagst ílangvarandi dvala þegar upphafsaðgerðum lauk. Stefnandi hafi því að endingu séðsig knúinn til að krefjast þess fyrir dómi þann 23. nóvember 2011 aðkyrrsetning í eignum hans yrði felld úr gildi. Við það tilefni hafi hann gertítarlega grein fyrir þeirri afstöðu sinni að viðskipti hans á vegum B AB hefðuekki brotið í bága við lög og reglur og að enginn lögmætur grundvöllur hefðiverið fyrir setningu reglna nr. 1130/2008. Að endingu hafi Hæstiréttur felltkyrrsetninguna úr gildi 25. janúar 2012 með vísan til þess að dráttur árannsókn ætlaðra brota væri óhæfilegur. Í framhaldi þess hafi lögregla loksgert reka að því að rannsaka málið. Þegar rannsókninni hafi lokið og ákæraverið gefin út 22. mars 2013 hafi ákæruvaldið enn á ný óskað kyrrsetningar íeignum stefnanda. Þá hafi ákæruvaldið upplýst við meðferð málsins að falliðværi frá öllum sakargiftum á hendur stefnanda um brot á reglum nr. 1130/2008.Þá fyrst hafi saksóknari orðið þess áskynja að umræddar reglur hefðu ekki veriðsettar með lögformlegum hætti. Saksóknari hafi skýrt þetta með vísan til þessað starfsmenn Seðlabanka Íslands hefðu veitt embætti saksóknara rangarupplýsingar um setningu reglnanna. Stefnandi byggir á því að afskiptiákæruvaldsins af honum hafi varað samtals í rúmlega sex ár frá handtöku hans29. janúar 2010 og lyktað með sýknu hans af öllum sakargiftum. Í stað þess aðleyfa stefnanda að njóta sýknudómsins eftir fráfall áfrýjunar héraðsdóms hafi vararíkissaksóknarigreint frá því í viðtali við Ríkisútvarpið 23. febrúar 2016 að ákæruvaldiðhefði fallið frá áfrýjun þar sem saksóknarar hafi talið „miklar líkur“ á því að„þessar sakir“ yrðu álitnar fyrndar. Þannig hafi ákæruvaldið gefið til kynna, þráttfyrir sýknudóminn, að „sakir“ hefðu verið til staðar og þar með að stefnandihefði gerst brotlegur. Þá vekur stefnandi jafnframt athygli áumfangi kyrrsetninga eigna hans og þess langa tíma sem kyrrsetningin stóð. Meðfyrri kyrrsetningargerðinni hinn 29. janúar 2010 hafi verið kyrrsettir tveirbankareikningar og þrjár fasteignir í hans eigu. Við framkvæmd gerðarinnar hafisýslumaður synjað kröfu lögreglu um kyrrsetningu á einum bankareikningistefnanda með vísan til 15. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbanno.fl., sbr. 41. gr. laga nr. 90/1989. Að áliti fulltrúa sýslumanns hafi súinnstæða verið stefnanda „nauðsynleg til að standa straum af kostnaði umskamman tíma af framfærslu „stefnanda og þeirra sem hann var framfærsluskyldurvið“. Lögregla hafi brugðist freklega við þessari niðurstöðu og beitt valdisínu til að haldleggja innstæðuna á þessum reikningi með vísan til 1. mgr. 68.gr., sbr. 69. gr., laga nr. 88/2008. Stefnandi hafi þannig einnig verið svipturvörslum þessa bankareiknings hinn 29. janúar 2010. Kyrrsetningunni hafi veriðbreytt 18. maí 2011 og hún felld niður með dómi Hæstaréttar 25. janúar 2012.Eignarhlutur stefnanda í [...] hafi hins vegar aftur verið kyrrsettur 22. mars2013 og hafi sú kyrrsetning staðið þar til 18. febrúar 2016. Verðmæti þeirrapeningalegu eigna sem kyrrsettar eða haldlagðar hafi verið hafi veriðeftirfarandi: [...] Hinir kyrrsettu bankareikningar hafiborið vexti sem hafi verið greiddir út í árslok á reikningum nr. [...] og nr. [...]en í lok hvers mánaðar á reikningi nr. [...]. Vextirnir hafi numið eftirfarandifjárhæðum á þessum dögum: [...] Miðað við fasteignamat hafi hinarkyrrsettu eignir hækkað með tímanum en með hliðsjón af kröfugerð stefnanda séóþarft að rekja þetta nánar. Þá byggir stefnandi á því að þegar íupphafi hafi verið óhjákvæmilegt annað en að málinu lyki með sýknudómi.Staðsetning viðskipta B AB hafi legið fyrir strax í öndverðu og meðal annarsbirst í bókum félagsins. Af þeim sökum hafi aldrei verið fótur fyrir ásökunumgegn stefnanda um brot gegn 8. gr. laga nr. 87/1992. Þá hafi einnig legið fyrirþegar í upphafi að samþykki ráðherra fyrir setningu reglna nr. 1130/2008skorti. Af þeim sökum hafi aldrei verið fótur fyrir rannsókn gegn stefnandavegna ásakana um brot gegn reglunum nema slíkt samþykki hefði áður legið fyrir.Að auki megi nefna að B hafði gert ráðstafanir til að tryggja að farið værieftir fyrirmælum reglna nr. 1130/2008, hvað sem formlegu gildi þeirra hafiliðið. Stefnandi byggir á því að það tjón semhann hafi orðið fyrir vegna allra áðurnefndra aðgerða lögreglu og ákæruvaldsgegn honum sé bótaskylt á grundvelli hinnar hlutlægu bótareglu 228. gr. laganr. 88/2008. Aðgerðirnar hafi verið framkvæmdar með samstilltum hætti ogblaðamannafundurinn verið liður í þeim og markað upphaf þeirra. Því séóhjákvæmilegt að álíta að bótagrundvöllur 246. gr. taki einnig til hans. Verðiekki á það fallist byggir stefnandi á því að þær aðgerðir sem ekki falli undirbótareglu 246. gr. hafi verið framkvæmdar með saknæmum og ólögmætum hætti. Rannsókninhafi verið tilhæfulaus, engin þörf hafi verið á þessum aðgerðum og þær hafi íframkvæmd gengið langt úr hófi fram. Stefnandi tekur fram að við mat á saknæmigildi einu þótt sumar hinna umdeildu aðgerða hafi verið framkvæmdar ágrundvelli dómsúrskurðar, enda hafi aldrei verið skilyrði fyrir því að kveðaupp slíka úrskurði. Aðgerðirnar séu því bótaskyldar að þessu leyti. Varðandi ummæli saksóknara á opnumblaðamannafundi hinn 29. janúar 2010, ummæli í Morgunblaðinu 2. febrúar s. á.og í Ríkisútvarpinu hinn 23. febrúar 2016, um sekt stefnanda, er byggt á því aðþau hafi verið saknæm og ólögmæt og andstæð rétti stefnanda til að vera álitinnsaklaus uns sekt sé sönnuð, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu,sbr. og lög nr. 62/1994 og 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Einnig megi umþetta vísa til 234.–236. gr. almennra hegningarlaga. Allt þetta hafi orsakaðtjón sem hafi verið sennileg afleiðing áðurnefndra aðgerða eða hinnar saknæmuog ólögmætu háttsemi. Stefnandi sundurliðarbótakröfu sína með svofelldum hætti: Varðandi þá undirliðisem fram komi undir 1. lið um miskabætur byggir stefnandi á því að þær aðgerðirsem þar séu tilgreindar hafi verið óþarfar. Rannsóknin hafi verið tilhæfulausog miski stefnanda því verið sérstaklega mikill. Þá hafi það reynst stefnandaeinkar særandi að saksóknari hafi á opnum blaðamannafundi hinn 29. janúar 2010viðhaft ummæli um hann og aðra sakborninga sem gefið hafi til kynna sekt hans.Sama megi segja um ummæli saksóknarans sem birst hafi í Morgunblaðinu 2.febrúar 2010. Í því sambandi verði að hafa í huga að með öllu hafi veriðfyrirsjáanlegt að nafn stefnanda yrði tengt ummælunum, eins og raunin hafiorðið. Rannsóknin hafi síðan dregist fram úröllu velsæmi og það hafi aukið mjög á miska stefnanda af aðgerðunum og falið ísér sjálfstæðan miska. Málinu hafi síðan ekki lokið fyrr en 18. febrúar 2016,en við það tilefni, eða hinn 23. febrúar 2016, hafi vararíkissaksóknari viðhaftummæli sem gefið hafi til kynna að stefnandi hefði gerst brotlegur, þrátt fyrirsýknudóm héraðsdóms. Allt þetta hafi valdið stefnanda verulegan miska sem hannsundurliði með þeim hætti sem að framan greini. Varðandi 2. lið, um bætur fyrirfjárhagstjón vegna kyrrsettra eigna, þá reiknist sú fjárhæð sem dráttarvextiraf hinum kyrrsettu og haldlögðu peningalegu eignum að frádregnum þeim vöxtumsem eignirnar hafi borið á meðan. Fjárhæðir eignanna hafi verið þessar í krónumá eftirtöldum dögum: Hefði kyrrsetningin ekki átt sér staðhefði stefnandi getað hagnýtt sér þessa fjármuni til arðsköpunar. Dráttarvextirsamkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu feli í sérmeðalhófsbætur fyrir að hafa ekki haft þau afnot fjármuna sem réttur standiella til. Því miði stefnandi bótakröfuna við að fá greiddar bætur sem nemidráttarvöxtum af þessum fjárhæðum. Fjárhæð dráttarvaxta af framangreindumfjárhæðum hefði hinn 25. janúar 2012 numið 3.388.773 krónum. Verði ekki á þettafallist varðandi 2. lið er til vara miðað við vaxtafót 4. gr. laga nr. 38/2001.Samkvæmt því viðmiði yrði fjárhæð kröfu samkvæmt 2. lið 1.643.828 krónur. Tilþrautavara sé svo varðandi 2. lið miðað við vaxtafót 8. gr. laga nr. 38/2001.Samkvæmt því viðmiði yrði fjárhæð kröfu samkvæmt 2. lið 1.089.885 krónur.Stefnandi gerir ekki kröfu fyrir tjón vegna kyrrsetningar fasteigna sinna. Þessí stað byggir hann á því að horfa megi til þess óhagræðis sem hún hafi haft íför með sér sem aukins rökstuðnings fyrir því að kröfu hans vegna hinnapeningalegu eigna sé stillt í hóf. Varðandi 3. lið byggir stefnandi á þvíað hann hafi orðið fyrir verulegu atvinnutjóni. Hann hafi áður en málið kom tilhaft lífsviðurværi sitt af störfum á fjármálamarkaði. Rannsókn málsins hafi þvíhamlað honum verulega við atvinnuleit og honum ekki auðnast að fá vinnu fyrr ení maí 2012. Síðasta fasta starf sem stefnandi hafi gegnt áður en hann hóf störfí þágu B AB hafi verið hjá [...]. Þar hafi hann fengið samkvæmtráðningarsamningi frá 9. janúar 2009 110.000 sterlingspund í föst árslaun eða9.167 pund á mánuði. Sé miðað við miðgengi punds gagnvart krónu 1. febrúar2010, sem hafi verið 202,79 krónur, hafi föst mánaðarlaun hans numið 1.858.908krónum. Rétt þyki að bæta við þá fjárhæð orlofi sem megi reikna sem 10,17%,sbr. 7. gr. laga nr. 30/1987 um orlof. Þannig sé að mati stefnanda rétt aðleggja til grundvallar að hann hafi á þeim tíma sem aðgerðir lögreglu hófustgetað unnið sér inn föst mánaðarlaun samtals að fjárhæð 2.047.959 krónur.Miðist kröfugerð hans hér við þetta. Í málinu geri stefnandi kröfu umatvinnutjón vegna þess tíma sem hafi liðið frá upphafi rannsóknarinnar og þartil hann hafi hafið störf á nýjan leik í maí 2012. Hann hafi þannig farið á misvið tekjur þær er að framan greini í 11 mánuði á árinu 2010, samtals að fjárhæð22.527.548 krónur, alla 12 mánuði ársins 2011, samtals að fjárhæð 24.575.507krónur og í fjóra mánuði á árinu 2012, samtals að fjárhæð 8.191.836 krónur.Tjón stefnanda nemi því alls sökum þessa 55.294.891 krónu. Til að allrarvarfærni sé gætt dragi hann þó frá þessari kröfu laun sem hann hafi fengiðtilfallandi frá [...] ehf. árið 2010 að fjárhæð 3.141.124 krónur. Gerð er krafa um vexti og dráttarvextií samræmi við ákvæði laga nr. 38/2001. Krafan miðist við 29. janúar 2010 að þvíer varði miskabætur fyrir yfirlýsingar á blaðamannafundi, handtöku, leit áheimili, öflun gagna frá Símanum hf., fyrri kyrrsetningu og haldlagningu eignaog öflun gagna um símasamskipti, samtals að fjárhæð 3.550.000 krónur. Krafa umvexti og dráttarvexti miðist við 22. mars 2013 að því er varði miskabætur fyrirseinni kyrrsetningu eigna stefnanda, samtals að fjárhæð 500.000 krónur. Þámiðist krafa að því er varði miskabætur fyrir ummæli vararíkissaksóknara umbrot stefnanda eftir lok málsins og óhæfilegar tafir á meðferð þess, samtals aðfjárhæð 5.500.000 krónur, við 23. febrúar 2016. Krafa um vexti af tjóni vegnakyrrsetningar miðist við lok hennar hinn 25. janúar 2012. Krafa um vexti afatvinnutjóni miðist við lok hvers árs og samanlagt atvinnutjón á árinu, að þvígættu að krafa um vexti af atvinnutjóni á árinu 2012 reiknist frá 30. apríl2012 en á því tímamarki hafi atvinnuleysi stefnanda lokið.Vextir reiknist þá afuppsafnaðri kröfu stefnanda eins og hér greini: Krafan miðist við að skilyrði séu tilað krefjast dráttarvaxta frá umræddum dögum, en verði ekki á það fallist erkrafist skaðabótavaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá umræddum dögum tilþess dags er skilyrði verði talin hafa myndast fyrir kröfu um dráttarvexti. Um lagarök vísar stefnandi tilalmennra reglna skaðabótaréttar og hlutlægrar bótareglu 228. gr. laga nr.88/2008. Þá er vísað til 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, og 70. gr. stjórnarskrárinnar. Kröfu um málskostnað styður stefnandivið XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III.Til stuðningssýknukröfu sinni bendir stefndi á að íslenska ríkið njóti fullveldis ípeningamálum og hér á landi sé íslenska krónan lögeyrir, sbr. lög nr. 22/1968um gjaldmiðil Íslands. Í lögum nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands séu bankanumfaldar yfirgripsmiklar heimildir til að standa vörð um verðgildi íslenskukrónunnar. Sjálfstæði Seðlabankans við stjórn peningamála helgist af þvímeginmarkmiði peningastefnunnar að stuðla að stöðugu verðlagi. Fjármagnshöftinsem sett hafi verið haustið 2008 hafi staðið í nánum tengslum við þettahlutverk bankans sem og það hlutverk að stuðla að virku og öruggufjármálakerfi, sbr. 3. og 4. gr. laga nr. 36/2001. Ein hliðaráhrif fjármagnshaftanna hafimeðal annars birst í því að gjaldeyrismarkaður hafi skapast fyrir íslenskarkrónur erlendis (aflandsmarkaði) þannig að til hafi orðið tvöfalt gengi áíslensku krónunni, annars vegar á þeim markaði og hins vegar á opinberumgjaldeyrismarkaði hér á landi. Gengismunurinn hafi að jafnaði verið mikillfyrst eftir setningu haftanna rétt eftir bankahrunið, svo numið gat tugumprósenta. Með því að nýta sér þann mismun á gengi krónunnar sem hafi verið áaflandsmarkaði og hinum opinbera markaði hafi aðilar getað hagnast verulega. Íþessu sambandi vísist meðal annars til eftirfarandi röksemda í ákæru: „Þessarefnahagslegu aðstæður á Íslandi nýttu ákærðu sér til að framkvæma þá háttsemisem þeim er gefin að sök samkvæmt ákæru. Þeir höfðu allir þekkingu og reynslu afgjaldeyrisviðskiptum, þar með á alþjóðlegum vettvangi og á tímanum eftir aðgjaldeyrishöftin voru sett…“. Ástæðu þess að stefnandi og aðrirmeðákærðu hafi verið sýknaðir með dómi héraðsdóms 18. desember 2014 sé ekki aðrekja til þess að gögn málsins hafi ekki varpað ljósi á það í hverju starfsemi BAB hafi verið fólgin, heldur vegna þess að hluti viðskiptanna hafi ekki veriðtalinn hafa átt sér stað hér á landi í merkingu 1. mgr. 8. gr. laga nr. 87/1992um gjaldeyrismál. Engin afstaða hafi verið tekin til þess í dómnum hvortþjónusta félagsins við mótaðila hafi falið í sér milligöngu. Þá hafi legiðfyrir að við meðferð málsins hafi ákæruvaldið fallið frá sakargiftum um aðháttsemi ákærðu varðaði við 4. mgr. 1. gr. reglna nr. 1130/2008 umgjaldeyrismál, sem hafi verið ætlað að taka gildi 16. desember 2008 ágrundvelli bráðabirgðaákvæðis laga nr. 134/2008. Að mati ákæruvaldsins hafireglurnar ekki getað talist viðhlítandi refsiheimild þar sem lögáskiliðsamþykki ráðherra fyrir setningu reglnanna hafi ekki legið fyrir. Samskipti sérstaks saksóknara ogSeðlabanka Íslands, sem fyrir liggi í málinu, beri með sér að embætti sérstakssaksóknara hafi ekki verið upplýst um að formlegt samþykki ráðherra hefði skortfyrr en í upphafi árs 2014 og eftir að ákæra í málinu hafi verið gefin út.Fyrir liggi að formlegt samþykki ráðherra hafi ekki legið fyrir við setningureglna nr. 1130/2008 en þeim hafi verið ætlað að leysa af hólmi reglur nr.1082/2008 frá 28. nóvember 2008. Jafnvel þótt þótt litið sé svo á að reglur nr.1130/2008 hafi aldrei öðlast gildi vegna skorts á formlegu samþykki ráðherra,hafi það vart getað haft aðrar afleiðingar en að endurskoðun á reglum nr.1082/2008, sem gert hafi verið ráð fyrir í 14. gr. þeirra, hefði ekki gengiðeftir og þær reglur þar af leiðandi áfram verið í gildi. Samanburður leiði íljós að 1. mgr. 4. gr. reglna nr. 1130/2008, sem brot stefnanda hafi veriðtalin varða við, hafi verið samhljóða 1. mgr. 4. gr. reglna nr. 1082/2008. Þvíverði að líta svo á að þessi regla hafi verið í gildi á brotatímabilinu, endahafi aðstæður í hagkerfinu á þeim tíma ekki gefið tilefni til að ætla aðlöggjafinn hefði breytt afstöðu sinni til nauðsynjar hafta. Ákvæði 1. mgr. 4. gr. reglna nr.1082/2008 og 1. mgr. 4. gr. reglna nr. 1130/2008 hafi hljóðað svo:„Gjaldeyrisviðskipti vegna fjármagnshreyfinga skv. 1. mgr. bráðabirgðaákvæðislaga um gjaldeyrismál, með síðari breytingum, á milli landa með úttektum afreikningum í íslenskum krónum í fjármálafyrirtækjum hér á landi eða SeðlabankaÍslands eru óheimil.“ Á bls. 7–9 í ákæru, sem fyrir liggi í gögnum málsins, séþví lýst hvernig háttsemi ákærðu hafi fallið undir þetta bann og hvernigfjármagnshreyfingar sem ákærðu hafi staðið fyrir á íslenskum krónum til Íslandshafi verið órjúfanlegur hluti af þeim gjaldeyrisviðskiptum sem þeir hafistundað. Fram kemur að orðalagið taki meðal annars mið af því hvernig alþjóðleggreiðslumiðlun milli fjármálastofnana sé framkvæmd. Sakargiftir hafi einnigvarðað ætluð brot gegn 8. gr. laga um gjaldeyrismál. Stefndi hafnar því að til aðgerðalögreglu, sem stefnandi krefjist bóta fyrir, hafi verið gripið að tilefnislausueða þær gengið lengra en nauðsyn hafi borið til. Stefnandi staðhæfi að afstaðahans til sakargifta hafi frá fyrstu stundu verið sú að þau störf sem hann vanní þágu B AB hafi samrýmst lögum. Hins vegar hafi stefnandi ekki leitast við aðupplýsa málið í yfirheyrslum hjá lögreglu og í síðari tveimur yfirheyrslunumhafi hann alfarið neitað að tjá sig um sakarefnið. Þótt stefnandi hafi meðþessu nýtt sér lögvarinn rétt sinn til að fella ekki á sig sök hafi sú háttsemiverið til þess fallin að styrkja grunsemdir um aðkomu hans að ætluðum brotum,hvað sem álitaefnum um skýrleika refsiheimilda líði. Rannsókn málsins hafi veriðumfangsmikil og leitt í ljós flókið félaganet sem að mati stefnda hafi gefiðréttmæta ástæðu til að ætla að hefði verið komið upp í því skyni að sniðgangareglur um fjármagnshöft. Í því sambandi vísist m.a. til 3. kafla í skýrslurannsakenda sem fyrir liggi í málinu. Þar komi fram að stefnandi ogsamverkamenn hans hafi, með þeim ásetningi að hagnast, hagað starfsemi B AB ogtengdra félaga þannig að mótaðilum félagsins, sem í raun hafi verið innlendiraðilar, hafi verið gert kleift að kaupa íslenskar krónur á aflandsmarkaði áhagstæðara gengi en á íslenskum gjaldeyrismarkaði. Stefnandi hafi mátt vita aðmeð því væri farið á svig við reglur um fjármagnshöft og þá neyðarrástöfun semí þeim hafi falist. Fjórmenningarnir hafi hagnast vel á starfseminni þótt ekkisé með vissu vitað hvað hafi á endanum orðið um þann hagnað. Þær upplýsingar sem fram hafi komiðvið rannsókn málsins veiti áreiðanlega vitneskju um starfsemi B AB og þannávinning sem af henni hafi hlotist. Af þeim megi ráða, hvað sem refsinæmiháttseminnar líði, að stefnandi hafi í félagi við samverkamenn sína aflað sérog öðrum ólögmæts eða óréttmæts ávinnings á kostnað almennings ábrotatímabilinu. Sönnunarkröfur í einkamálum, sem ekki séu jafn strangar og írefsimálum, standi þeirri ályktun alls ekki í vegi að stefnandi hafi stuðlað aðaðgerðum gegn sér, enda hafi hann sjálfur ekki leitast við að upplýsa málið viðyfirheyrslur hjá lögreglu. Stefndi vísi enn fremur til bls. 2 íákæru þar sem fram komi að heildarágóði af starfseminni, sem koma hafi áttjafnt til skipta fjórmenninganna, hafi verið talinn nema að minnsta kosti 656milljónum króna. Fjárhæðin sé langt umfram þær bótafjárhæðir sem stefnandikrefjist í stefnu, sem aftur veki upp efasemdir um í hverju tjón stefnanda séraunverulega fólgið. Að mati stefnda hafi stefnanda ekki tekist að sýna fram áþað frumskilyrði bótaábyrgðar að tjóni sé til að dreifa. Stefndi mótmælir því að aðrar aðgerðirlögreglu en þær sem vísað sé til í 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 geti leitttil hlutlægrar ábyrgðar skv. 1. mgr. sömu greinar. Ekki verði ráðið að þeirbótaliðir sem tengist málsmeðferðartíma rannsóknarinnar og yfirlýsingumákæruvaldsins eigi hér undir. Bætur vegna þessara liða komi því ekki tilskoðunar nema að uppfylltum skilyrðum almennu sakarreglunnar. Stefndi mótmælir bótakröfu stefnandavegna opinberra yfirlýsinga handhafa ákæruvalds og krefst sýknu af þessumbótalið. Megintilgangur blaðamannafundarins 29. janúar 2010 hafi verið að komaá framfæri þeim skilaboðum að stjórnvöld litu ætlaða brotastarfsemi alvarlegumaugum með tilliti til þeirra almannahagsmuna sem í húfi hafi verið. Hugsanlegahafi aðrir aðilar, t. a. m. viðskiptavinir B AB sem fylgst hafi með fundinum,áttað sig á því hverjir sakborningarnir væru. Stefndi bendir á að stefnandi ogsamverkamenn hans hafi um margra mánaða skeið átt í mjög umsvifamiklumviðskiptum við mótaðila í gjaldeyrisviðskiptum. Á bls. 6 í ákæru sé vísað tilþess að einstök viðskipti hafi alls verið 748 talsins og að mótaðilarnir hafiverið 84. Niðurstöður rannsóknarinnar hafi einnig bent til þess að reksturstarfseminnar hafi farið fram hér á landi og að mótaðilarnir eða raunverulegireigendur þeirra hafi verið innlendir. Þá telur stefndi umkrafða fjárhæð veraórökstudda og fari fram á að hún sæti verulegri lækkun verði fallist á það meðstefnanda að umræddar yfirlýsingar hafi valdið honum miska. Hvað málsástæðu stefnda um óhæfilegandrátt málsins varði þá hafnar stefndi því að þær tafir sem orðið hafi árannsókn málsins, og hafi verið liður í framfylgd laga um gjaldeyrismál, verðivirtar þeim sem að henni hafi unnið til sakar á þann hátt að leiði tilbótaskyldu. Þegar slíkur dráttur þyki hafa átt sér stað hafi dómstólar að öðrujöfnu tekið tillit til slíkra atriða við ákvörðun refsingar. Í því samhengiskuli áréttað að tafir á rannsókn málsins hafi leitt til þess að Hæstirétturhafi fellt úr gildi kyrrsetningu á eignum stefnanda, sbr. niðurstöðu í máli nr.682/2011. Ákvörðun handhafa ákæruvaldsins um að áfrýja ekki sýknudómi yfir stefnandamegi enn fremur rekja til tafa sem orðið hafi á rannsókn málsins. Tafir á meðferð sakamála veitisakborningi ekki sjálfstæðan rétt til bóta enda ýmislegt sem geti haft áhrifþar á annað en sök þeirra sem að rannsókn slíkra mála starfi. Einnig liggifyrir að hvorki stefnandi né samverkamenn hans hafi leitast við að upplýsamálið á meðan á rannsókn þess hafi staðið. Þá hafi rannsóknin ekki veriðfrábrugðin rannsóknum í ýmsum öðrum efnahagsbrotamálum að því leyti að hún hafiverið flókin og umfangsmikil. Þá telur stefndi umkrafða fjárhæð veraórökstudda og fari fram á að hún sæti verulegri lækkun verði fallist á það meðstefnanda að tafirnar hafi valdið honum miska. Stefndi telur með hliðsjón afþví sem áður hafi verið rakið um tilefni rannsóknar lögreglu, háttsemi stefndavið rannsóknina og ávinning af ætluðum brotum að ekki hafi stofnast tilbótaskyldu vegna þeirra aðgerða sem stefnandi hafi sætt og sem fjallað sé um í2. mgr. 246. gr. laga um meðferð sakamála. Þá sé fjárhæð umkrafinna bóta mótmæltsem allt of hárri. Hvað varði miskabótakröfu stefnandavegna handtöku hans að fjárhæð 200.000 krónur, þá bendir stefndi á að stefnandihafi verið færður í fangageymslu og til yfirheyrslu á lögreglustöð hinn 29.janúar 2010 í tengslum við húsleit sem gerð hafi verið á starfsstöðvum B AB.Stefnanda hafi verið sleppt að lokinni þeirri yfirheyrslu en síðan veriðyfirheyrður aftur í tvígang. Stefnandi, sem hafi verið undir rökstuddum grun umviðamikil brot á lögum og reglum um gjaldeyrismál, hafi neitað sök og ekkileitast við að upplýsa málið við yfirheyrslur. Hann hafi því að mati stefndastuðlað að aðgerðinni gegn sér og fyrirgert rétti til bóta, sbr. 228. gr. lagaum meðferð sakamála. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi fyrirgert rétti tilbóta fari stefndi fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefjist vegnahandtökunnar verði lækkuð. Þá bendir stefndi á að leitað hafiverið á dvalarstað stefnanda sama dag og hann var handtekinn eða hinn 29.janúar 2010. Leitin hafi verið heimiluð samkvæmt dómsúrskurði. Við leitina hafimeðal annars verið lagt hald á skjöl, fartölvur og önnur tölvugögn. Í kröfulögreglu um húsleit hafi komið fram að stefnandi væri undir rökstuddum grun umbrot á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Stefndi telur hér einnig að stefnandi hafistuðlað að aðgerðinni gegn sér þar sem hann hafi ekki leitast við að upplýsamálið við yfirheyrslur. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi fyrirgert réttitil bóta fari stefndi fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefjist verðilækkuð. Hvað varði öflun gagna frá Símanumhf., sem heimiluð hafi verið með dómsúrskurði 28. janúar 2010, bendir stefndi áað atriði er tengst hafi dvöl sakborninga sjálfra hér á landi og hvar starfsemiþeirra hafi í reynd farið fram, hafi skipt miklu máli fyrir rannsókn sakamálsins.Því hafi öflun þessara gagna verið eðlilegur liður í viðleitni til að upplýsamálið og hvorki verið óréttmæt, tilefnislaus, né úr hófi fram. Þá hafistefnandi ekki leitast við að upplýsa málið við yfirheyrslur hjá lögreglu ogþannig stuðlað að aðgerðum gegn sér. Verði ekki fallist á að stefnandi hafifyrirgert rétti til bóta fer stefndi fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandikrefst sæti verulegri lækkun. Hvað varði fyrri kyrrsetningabeiðnina,dagsetta 29. janúar 2010, bendir stefndi á að forsenda hennar hafi verið veriðsú að erfitt gæti verið að sækja á hendur stefnanda kröfu um upptöku ávinningsog/eða greiðslu sektar og sakarkostnaðar, væri engin trygging til staðar. Afdómi Hæstaréttar 25. janúar 2012, þar sem kyrrsetning eigna stefnanda hafiverið felld úr gildi á þeirri forsendu að rannsókn málsins hefði dregist úrhófi fram, verði að mati stefnda ekki önnur ályktun dregin en að fullnægt hafiverið skilyrðum um lögmæti kyrrsetningarinnar á þeim tíma er hún hafi veriðgerð. Þá telur stefndi enn að líta beri svo á að stefnandi hafi stuðlað aðaðgerðinni þar sem hann hafi ekki leitast við að upplýsa málið við yfirheyrslurhjá lögreglu. Stefndi bendir auk þess á að umrædd miskabótakrafa virðist aðeinhverju leyti fléttast saman við þá miskabótakröfu sem stefnandi geri vegnatafa á rannsókn málsins, sem að óbreyttu leiði til þess að hvoruga sé unnt aðtaka til greina. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi stuðlað aðkyrrsetningaraðgerðinni gegn sér og fallist á að tafir á rannsókn málsins hafivaldið honum miska fari stefndi fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefjistsæti verulegri lækkun. Hvað varði haldlagningu tiltekinsbankareiknings í eigu stefnda, sem undanþeginn hafi verið kyrrsetningunni 29.janúar 2010, þá bendi stefndi á að stefnandi hafi farið fram á að haldlagningufjármunanna yrði aflétt með bréfi til ríkislögreglustjóra, dagsettu 8. júlí2010. Í svari ríkislögreglustjóra við erindinu 15. júlí 2010 hafi verið tekiðfram að ekki væri tilefni til að aflétta haldlagningunni að svo stöddu og óskaðeftir ítarlegri rökstuðningi. Af gögnum málsins virðist mega ráða aðhaldlagningin hafi breyst í kyrrsetningu í kjölfar samkomulags aðila sem legiðhafi til grundvallar endurupptöku kyrrsetningargerðarinnar hinn 18. maí 2011.Til stuðnings sýknu og lækkun bóta vísi stefndi því til sömu sjónarmiða ograkin séu að framan og varði kyrrsetningu á eignum stefnanda 29. janúar 2010. Með vísan til fyrri sjónarmiða umtilefni og ástæður þeirra aðgerða lögreglu í málinu sem varðað hafi öflunsímagagna, þá hafnar stefndi kröfu stefnanda um miskabætur vegna öflunar gagnaum símasamskipti hans. Verði ekki fallist á að stefnandi hafi fyrirgert rétttil bóta fari stefndi jafnframt fram á að sú bótafjárhæð sem stefnandi krefjistverði lækkuð. Hvað síðari kyrrsetningargerðinavarði, sem fram hafi farið 22. mars 2013, bendir stefndi á að hún hafi, eins ogfyrri kyrrsetningargerðin, lotið að því að tryggja greiðslu sakarkostnaðar ogupptöku ávinnings af ætluðum brotum. Stefndi byggir á því að stefnandi hafiekki lagt fram nein gögn um að hann hafi orðið fyrir miskatjóni af völdumþessarar kyrrsetningargerðar og því fái stefndi ekki séð í hverju ætlað tjónhans felist eða hvert orsakasamhengið sé á milli þess og kyrrsetningarinnar.Dómur Hæstaréttar frá 25. janúar 2012, þar sem fyrri kyrrsetningin hafi veriðfelld úr gildi, hafi engan enda bundið á rannsókn málsins heldur haft í för meðsér að lögregla hafi talið þörf á að beiðast kyrrsetningar á ný í eignumstefnanda. Stefndi byggir á því að öll lagaskilyrði hafi verið fyrir hendi viðþá kyrrsetningu, enda hafi rannsóknin leitt í ljós verulegan ávinning afætluðum brotum. Stefndi telur auk þess að stefnandi hafi stuðlað að aðgerðinnigegn sér, svo sem með því að leitast ekki við að upplýsa málið við yfirheyrslurhjá lögreglu. Verði talið að stefnandi hafi ekki fyrirgert rétti til miskabótavegna síðari kyrrsetningargerðarinnar fari stefndi fram á að sú krafa sætiverulegri lækkun. Þá mótmæli stefndi kröfu stefnanda umbætur vegna fjártjóns af völdum kyrrsetninganna. Ítrekuð sé sú afstaða stefndaað stefnandi hafi sjálfur stuðlað að upphafsaðgerðum rannsóknarinnar í janúar2010. Þá standi engin efni til þess, hvorki í ljósi dómafordæma né laga umvexti og verðtryggingu nr. 38/2001, að ákvarða stefnanda dráttarvexti eðaalmenna vexti á tímabili kyrrsetningarinnar. Stefnandi hafi ekki heldur færtsönnur á að ætlað vaxtatap hans sé umfram þá vexti sem hann hefði notið átímabilinu. Þá hafi stefnandi farið fram á miskabætur vegna þessarar sömukyrrsetningaraðgerðar og vegna tafa á rannsókn málsins sem vart geti fariðsaman. Stefndi bendir á að fyrir liggi aðkyrrsetningin á umræddum bankainnstæðum hafi fallið niður 25. janúar 2012 ágrundvelli fyrrgreinds Hæstaréttardóms. Enda þótt stefnandi hafi í kjölfardómsins enn verið með réttarstöðu sakbornings hafi hann átt þess kost aðkrefjast miska- og skaðabóta frá íslenska ríkinu, teldi hann ekki hafa veriðtilefni til gerðarinnar, sbr. 4. mgr. 42. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetninguog lögbann o.fl. og 2. mgr. 88. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.Stefnandi, sem frá fyrstu stundu hafi notið lögmannsaðstoðar, hefði á þeimgrundvelli getað takmarkað ætlað tjón sitt sem hann reikni sér hér semdráttarvexti. Krafa stefnanda vegna fjártjóns afvöldum kyrrsetningarinnar sé að mati stefnda því marki brennd að vera í eðlisínu krafa um vexti en samkvæmt lögum um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007fyrnist slíkar kröfur á fjórum árum. Málið sé höfðað með stefnu 16. febrúar2017 og því eigi kröfur stefnanda um vexti sem fallið hafi fyrir 16. febrúar2013 að vera niður fallnir, þ.á m. sú krafa sem hér sé til umfjöllunar. Hvað bótakröfu stefnanda vegnaatvinnutjóns varðar byggi stefndi á því að aðgerðir lögreglu hafi engin áhrifhaft á starfslok stefnanda hjá [...]., sem hann samt sem áður reikni sér tiltjóns. Stefnandi hafi misst vinnuna hjá [...]í mars 2009, þ.e. áður eneftirlitsstjórnvöld og síðar lögregla hafi byrjað afskipti af málinu. Að matistefnda skorti hér verulega á samhengi á milli dómkröfu stefnanda og málsástæðnaí stefnu, og leiði það að mati stefnda til sýknu hans, ef ekki til frávísunarmálsins af sjálfsdáðum. Þá mótmæli stefndi því einnig sérstaklega að þau kjörsem stefnandi hafi notið í starfi sínu fyrir [...] í Bretlandi séu lögð tilgrundvallar útreikningi á hugsanlegum tekjum hans síðar. Í því sambandi bendistefndi á að það sé alls óljóst hvort og að hvaða leyti stefnandi hafi notiðtekna eða getað orðið sér úti um atvinnutækifæri meðan á rannsókn málsins hafistaðið. Stefndi mótmæli því sem röngu og ósönnuðu að nokkrar aðgerðir yfirvaldagagnvart stefnanda hafi einar og sér varnað því að hann hefði getað útvegað sérstarf eða að öðru leyti aflað tekna á framangreindu tímabili. Fyrir þeirristaðhæfingu beri stefndi sönnunarbyrði sem ekki verði séð af stefnu ogframlögðum gögnum að hann hafi axlað með neinu móti. Að endingu mótmæli stefndi upphafstímadráttarvaxta í öllum tilvikum. Engin efni standi til þess að ákvarða stefnandadráttarvexti frá fyrra tímabili en málshöfðunardegi að því leyti sem kröfurhans kunni að verða teknar til greina. Þá hafi þess sjónarmiðs einnig veriðgætt í dómaframkvæmd er varði bætur vegna aðgerða lögreglu að látið sé þar viðsitja og að aðrir vextir komi ekki til tals, sem að mati stefnda megi eflaustrekja til þess hversu erfitt geti verið að staðreyna slíkar kröfur fyrirfram,enda séu slíkar bætur oft á tíðum dæmdar að álitum. Með hliðsjón af því mótmælistefndi einnig upphafstíma seðlabankavaxta sem stefnandi krefjist til vara íöllum tilvikum. Að því leyti sem fallist yrði á meðstefnanda að hann eigi tilkall til vaxta frá fyrra tímabili en málshöfðunardegisé að mati stefnda þá ekki heimilt að viðurkenna þann rétt lengra aftur ítímann en fjögur ár frá höfðun málsins, sbr. 3. gr. laga nr. 150/2007. IV.Í máli þessu krefurstefnandi stefnda um skaðabætur vegna ýmissa rannsóknaraðgerða sem hann sættiaf hálfu lögreglu og sérstaks saksóknara frá 29. janúar 2010 til 18. febrúar2016, þegar aflétt var síðustu kyrrsetningu í eign stefnanda. Þá krefst hannbóta vegna ummæla sem núverandi vararíkissaksóknari lét falla á opinberumvettvangi í upphafi rannsóknar málsins er hann starfaði hjá efnahagsbrotadeildríkislögreglustjóra, sem og eftir að málinu lauk. Ennfremur krefst hann bótavegna dráttar á rannsókn málsins. Stefnandi reisir bótakröfu sína annars vegará reglu 1. mgr. 246. gr., áður 228. gr., laga nr. 88/2008 um hlutlægabótaábyrgð stefnda og hins vegar á almennu sakarreglunni. Samkvæmt 1. mgr. 246. gr. laga nr.88/2008 á sá sem borinn hefur verið sökum í sakamáli rétt til bóta úr hendistefnda ef hann er sýknaður með endanlegum dómi. Í 2. mgr. er tekið fram aðbætur skv. 1. mgr. skuli dæma vegna aðgerða eftir IX.–XIV. kafla laganna efskilyrði 1. mgr. eru fyrir hendi en þó megi lækka eða fella niður bætur efsakborningur hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem bótakrafan er reistá. Fyrir liggur að stefnandi sætti ýmsum aðgerðum samkvæmt IX., X.,XI. og XII.kafla. laganna og var sýknaður með endanlegum dómi. Á hann því rétt tilskaðabóta vegna aðgerða sem gripið var til á grundvelli heimilda í nefndumköflum laga nr. 88/2008, nema því aðeins að telja megi að hann sjálfur hafivaldið eða stuðlað að þeim aðgerðum. Hvað varðar bótakröfu stefnanda vegnaaðgerða lögreglu sem ekki falla undir IX.–XIV. kafla laga nr. 88/2008, þá verðaþær kröfur ekki reistar á hinni hlutlægu bótareglu sem fram kemur í 1. mgr.246. gr. laganna, enda í 2. mgr. hennar með tæmandi hætti talið til hvaðaaðgerða bótaskylda á þeim grunni kemur til álita. Er málsástæðu stefnanda íþessa veru hafnað. Stefnandi reisir kröfur málsins m.a. áþví að rannsókn málsins hafi verið tilhæfulaus. Á þetta felst dómurinn ekki.Fyrir liggur að starfsemi stefnanda og samstarfsfélaga hans sem rannsóknlögreglu laut að var umfangsmikil og til þess fallin að torvelda stjórnvöldumað ná markmiðum sínum í gjaldeyrismálum og tryggja að skilaskyldur gjaldeyrirskilaði sér til landsins. Þá verður jafnframt að telja að málið hafi við upphafrannsóknar litið þannig út frá sjónarhóli lögreglu að rökstuddur grunur hafiverið uppi um að starfsemin væri andstæð ákvæðum laga um gjaldeyrismál ogreglum settum samkvæmt þeim og jafnframt refsiverð á grundvelli þeirra laga ogákvæða hegningarlaga. Ekki er um það deilt að til grundvallar öllum aðgerðumlögreglu lágu úrskurðir dóms að því leyti sem lög áskilja. Hvað sem líðurrefsinæmi verknaðar stefnanda vegna skorts á samþykki ráðherra á reglumSeðlabankans mátti stefnanda vera ljóst að hin umfangsmikla starfsemi B væri íandstöðu við markmið ákvæða gjaldeyrislaga nr. 87/1992, svo sem þeim var breyttmeð lögum nr. 134/2008, og til þess fallin að vekja grunsemdir um refsiverðanverknað og því kallað á viðbrögð af hálfu lögreglu og annarra stjórnvalda. Við fyrstu yfirheyrslu hjá lögregluþann 29. janúar 2010 veitti stefnandi litlar upplýsingar, neitaði að tjá sig umsakarefnið og gaf ótrúverðugar skýringar, m.a. á millifærslu hárra fjárhæðamilli reikninga hans og fyrirtækisins B AB á því tímabili sem rannsókn málsinstók til. Í síðari tveimur yfirheyrslunum neitaði hann alfarið að tjá sig. Með vísan til þess sem að framan errakið um tildrög rannsóknar lögreglu og viðbrögð stefnanda í yfirheyrslum erþað mat dómsins að stefnandi hafi að nokkru stuðlað að þeim þvingunaraðgerðumsem beindust að honum og hans hagsmunum í skilningi 2. mgr. 246. gr. laga nr.88/2008. Er af þessum sökum hafnað miskabótakröfu hans að því leyti sem húnvarðar upphafsaðgerðir lögreglu, þ.e. vegna handtöku og yfirheyrslu 29. janúar2010 auk húsleitar og leitar í bifreiðum hans sama dag og haldlagningar muna íkjölfar þeirra aðgerða. Sömuleiðis er með sömu rökum hafnað miskabótakröfu hansvegar gagnaöflunar lögreglu hjá Símanum og haldlagningar gagna frá þvífyrirtæki og gagnaöflunar frá öðrum fjarskiptafyrirtækjum. Hvað varðar kröfu um miskabætur vegnahaldlagningar og kyrrsetningar fjármuna stefnanda verður hins vegar að taka miðaf því að þótt aðgerðir lögreglu hafi í upphafi verið réttmætar þá stóðu þærlengur yfir en ástæða var til. Rannsókn málsins tók liðlega þrjú ár fráupphafsaðgerðum lögreglu og þar til ákæra var gefin út. Eftir að sakamálið varhöfðað féll ákæruvaldið frá stórum ákærulið en umfang rannsóknarinnar tók hinsvegar mið af upphaflegum ákæruliðum. Þá kom fram við aðalmeðferð málsins aðmálsmeðferðartímann megi að hluta rekja til manneklu hjá efnahagsbrotadeildríkislögreglustjóra og síðar flutnings verkefna hennar til sérstaks saksóknara.Verulegir fjármunir og eignir stefnanda voru kyrrsettar og haldlagðar í tvö ár,þ.e. frá 29. janúar 2010 fram að þeim tíma þegar Hæstiréttur felldi niðurkyrrsetninguna með dómi 25. janúar 2012. Þá var fasteign stefnanda að [...]kyrrsett á ný 22. mars 2013 og stóð sú kyrrsetning þar til málinu að endingulauk 18. febrúar 2016, þegar ljóst var að ákæruvaldið áfrýjaði ekki dómihéraðsdóms. Á stefnandi rétt til miskabóta á grundvelli 1. mgr. 246. gr. laganr. 88/2008 vegna kyrrsetningar og haldlagningar eigna á rannsóknartíma, endaverður að telja að meginorsök þess hve langan tíma rannsókn málsins tók sé aðrekja til atvika og aðstæðna sem stefndi beri ábyrgð á. Verðurþá næst vikið að miskabótakröfum stefnanda vegna annarra aðgerða, sem sýntþykir að mati dómsins að falli ekki undir IX.–XIV. kafla laga nr. 88/2008 ogverða af þeim sökum ekki reistar á bótagrundvelli 246. gr. laganna. Stefnandi gerir kröfu um greiðslumiskabóta vegna opinberra ummæla af hálfu rannsóknaryfirvalda er lutu að sektstefnanda. Krafan beinist annars vegar að ummælum saksóknara hjá embættiríkislögreglustjóra er féllu á blaðamannafundinum 29. janúar 2010 og jafnframtí viðtali við Morgunblaðið 2. febrúar s. á. Hins vegar beinist krafan aðummælum er féllu í viðtali við vararíkissaksóknara hjá Ríkisútvarpinu 23.febrúar 2016. Samtals nemur miskabótakrafa stefnanda vegna þessara kröfuliða2.500.000 krónum. Hvað varðar ummæli saksóknara hjá efnahagsbrotadeildríkislögreglustjóra um sekt hans á blaðamannafundi 29. janúar 2010, þá liggurfyrir í gögnum málsins endurrit af áðurnefndum blaðamannafundi. Þar ereftirfarandi haft orðrétt eftir saksóknara: „... Það hefur ekki áhrif áhugsanleg[a] refsiábyrgð og brot þessi teljast vera að okkar áliti allavegateljast þau sönnuð en ég vil hafa alltaf þennan fyrirvara að við erum að talaum mál í rannsókn og grunsemdir og annað slíkt.“ Þá liggur fyrir í gögnum málsinsviðtal við hann í Morgunblaðinu 2. febrúar 2010 þar sem eftirfarandi kemurfram: „... Þeir virðast hafa gert sér far um að halda sig formlega innan rammalaganna en við erum á þeirri skoðun að svo hafi ekki verið.“ Ljóst er af tilvitnuðum texta að aforðum saksóknara megi ætla að stefnandi hafi gerst sekur um refsivert athæfi ogþað á þeim tíma er rannsókn málsins var skammt á veg komin og ákæra hafði ekkiverið gefin út. Þá var yfirheyrslum yfir stefnanda ekki lokið á þessum tíma. Þóað ákveðnir fyrirvarar séu hafðir um ætlaða sekt stefnanda, sbr. síðari hlutafyrri ummælanna, þykja hvor tveggja ummælin, eins og þau voru sett fram, einkumí ljósi hlutlægnisskyldu þeirrar er á ákæruvaldinu hvílir, sbr. 3. mgr. 18. gr.laga nr. 88/2008, hafa verið óheppileg og ótímabær og gefið sekt stefnandafyrirfram til kynna. Að mati dómsins þykir hann því eiga rétt til miskabótasökum þeirra, enda hafi ummælin verið til þess fallin að vega að æru hans. Ummæli vararíkissaksóknara í viðtalivið Ríkisútvarpið þann 23. febrúar 2016 lét hann falla aðspurður um ástæðurþess að embætti ríkissaksóknara hefði ákveðið að hætta við áfrýjun dómshéraðsdóms í sakamálinu á hendur stefnanda. Þá var í viðtalinu einnig rætt umhve lengi rannsóknin hefði staðið yfir en í máli vararíkissaksóknara kom framað hún hefði tekið mun lengri tíma en til stóð sökum manneklu og fjárskorts.Ummæli þau er stefnandi krefst miskabóta fyrir hljóða svo: „Og í ljósi þess aðþá teljum við að miklar líkur séu á því að Hæstiréttur myndi telja að þettavera fyrnt þessar sakir.“ Að mati dómsins þykja þessi ummæliekki vera til þess fallin að vera sérstaklega meiðandi eða særandi fyrirstefnanda, einkum í því samhengi er þau voru látin falla. Eingöngu er verið aðskýra frá þeim ástæðum er lágu að baki þeirri ákvörðun embættis ríkissaksóknaraað falla frá áfrýjun og því mati sem lá til grundvallar henni. Af þeim sökumverður ekki fallist á kröfu stefnanda um miskabætur vegna þeirra. Hvað varðar kröfu stefnanda um bæturvegna óhæfilegs dráttar á rannsókn málsins er ekki fallist á að það veiti stefnandasjálfstæðan rétt til bóta.. Áður er rakið að kyrrsetning og haldlagning eignastefnanda stóð lengur yfir en efni stóðu til vegna þess hve langan tíma tók aðrannsaka mál stefnanda. Við ákvörðun um fjárhæð miskabóta er tekið tillit tilþessa. Að öðru leyti er hafnað bótakröfu stefnanda sem tengistrannsóknartímanum. Þá gerir stefnandi kröfu um bæturfyrir fjártjón vegna kyrrsetningar og haldlagningar peningalegra eigna inni ábankareikningum hans. Fjárkrafa hans er byggð á mismun greiddra vaxta afumræddu fé og dráttarvöxtum á sama tíma, eða til vara og þrautavara miðað viðvexti skv. 4. gr. laga nr. 38/2001 og 8. gr. sömu laga. Í 2. mgr. 246. gr. laganna er mæltfyrir um það að bótaskylda samkvæmt ákvæðinu taki bæði til fjártjóns og miskaef því er að skipta. Hér að framan hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðuað skilyrði bóta samkvæmt greininni séu fyrir hendi að því er varðarkyrrsetningu og haldlagningu fjármuna stefnanda. Sönnunarbyrðin um það aðstefnandi hafi orðið fyrir fjártjóni vegna kyrrsetningar og haldlagningarfjármuna á reikningum hans hvílir á stefnanda. Af hálfu stefnanda hafa ekkiverið lögð fram gögn sem sýna fram á slíkt tjón. Ekki er fallist á það meðstefnanda að lagaskilyrði standi til þess að ákvarða honum einhvers konarmeðalhófsbætur sem felist í mismun ávöxtunar fjármuna annars vegar ogdráttarvaxta eða vaxta miðað við tiltekinn annan vaxtafót hins vegar. Erþessari kröfu hans því hafnað. Að endingu gerir stefnandi kröfu umbætur fyrir atvinnutjón frá þeim tíma er rannsókn málsins hófst og þar til hannfékk atvinnu að nýju í maí 2012, nánar tiltekið frá og með febrúar 2011 til ogmeð apríl 2012, samtals í 27 mánuði. Stefnandi byggir á því að hann eigi áþessu tímabili rétt á þeim tekjum sem hann hafði í starfi sínu hjá [...]samkvæmt ráðningarsamningi sem lagður hefur verið fram í málinu. Þar kemur framað árstekjur stefnanda þar hafi numið 110.000 sterlingspundum sem að sögnstefnanda nemi, að viðbættu 10,17% orlofi, samtals 2.047.959 krónum ímánaðarlaun. Samkvæmt gögnum málsins féll [...]2009 og er óumdeilt að stefnandi hætti þar störfum í kjölfarið. Starfslokstefnanda hjá því fyrirtæki eru því alls ótengd rannsókn á ætluðum brotumstefnanda í starfi í þágu B AB, sem hann hóf fljótlega eftir starfslok hjáStraumi. Gögn málsins benda enn fremur til að stefnandi hafi haft tekjur afþessari starfsemi. Rannsókn á starfsemi B hófst 19. nóvember 2009. Þá kemurfram í stefnu að starfsemi B hafi lagst af eftir að reglur Seðlabankans nr.880/2009 tóku gildi í lok október 2009. Engin gögn hafa verið lögð fram ímálinu sem styðja staðhæfingar stefnanda um að rannsókn lögreglu hafi hindraðatvinnuþátttöku hans. Skortir því bæði á að stefnandi hafi sýnt fram áatvinnutjón á umræddu tímabili og jafnframt að orsakatengsl séu á milli aðgerðalögreglu og slíks tjóns. Verður kröfu stefnanda um bætur fyrir atvinnutjón þvíhafnað. Með vísan til alls framangreinds erfallist á kröfu stefnanda um miskabætur vegna kyrrsetningar og haldlagningarfjármuna og eigna hans og bætur vegna ummæla saksóknara við upphafrannsóknaraðgerða. Eru bætur vegna þessa metnar að álitum og hæfilega ákveðnar1.400.000 krónur með dráttarvöxtum svo sem stefnandi krefst, en upphafstímidráttarvaxta skal vera 28. febrúar 2017, þegar mánuður var liðin frá málshöfðunþessari, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Rétt er að málskostnaður milli aðilafalli niður. Stefnandi nýtur gjafsóknar vegna reksturs málsins samkvæmtgjafsóknarleyfi dagsettu 27. júní 2017. Allur gjafsóknarkostnaður stefnandagreiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, ReimarsPéturssonar, sem er hæfilega ákveðin 1.100.000 krónur. Málið flutti ReimarPétursson lögmaður fyrir stefnanda og Eiríkur Áki Eggertsson lögmaður fyrirstefnda. Ingibjörg Þorsteinsdóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð:Stefndi, íslenskaríkið, greiði stefnanda, A, 1.400.000 krónur með dráttarvöxtum, samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 28. febrúar 2017 til greiðsludags.Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðistúr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, ReimarsPéturssonar, 1.100.000 krónur.

Mál nr. 7/2020

Kærumál Opinber skipti Dánarbússkipti Kaupmáli Eignarréttur Sameign Erlend réttarregla Lagaskil

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem krafa barna E heitins um að innstæður á tilteknum bankareikningum í Bandaríkjunum féllu undir opinber skipti á dánarbúi E var tekin til greina. A, eiginkona E, kærði úrskurð Landsréttar til Hæstaréttar og krafðist viðurkenningar á því að innstæður á bankareikningunum féllu ekki undir skipti á dánarbúi E. Ágreiningur aðila laut að því hvort að um eignarhald fjármuna á reikningunum færi eftir ákvæðum íslenskra lagareglna eða laga í Suður Karólínu fylki í Bandaríkjunum um svokallað JTWROS sem fæli í sér að við andlát skammlífari sameiganda ljúki eignarrétti hans og öll eignin falli þar með óskipt til hins langlífari. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt ólögfestum lagaskilareglum væri sú meginregla talin gilda að um erfðir færi eftir reglum þess lands þar sem arfleiðandi átti síðast heimilisfesti. Sé í lögum erlends ríkis, þar sem eign er, mælt fyrir um sérstakar reglur varðandi slíkar eignir, sem komi í stað almennra reglna, víki meginreglan fyrir sérreglunni og beri þá að beita um eignina lögum þess lands þar sem hún er. Þegar sakarefni eða málsaðilar hafi slík tengsl við erlent ríki, að til beitingar reglna þess ríkis komi fyrir íslenskum dómstólum um sakarefnið í heild eða að hluta, þurfi að heimfæra lagareglur um hið erlenda lögfræðilega fyrirkomulag sem um ræðir til réttarsviðs en við slíka heimfærslu beri almennt að styðjast við lög dómstólslandsins. Ef hið erlenda fyrirkomulag sé mjög ólíkt því sem tíðkast í dómstólslandinu eða þekkist jafnvel ekki þar geti þó verið varhugavert eða orkað tvímælis að heimfæra það til annars réttarsviðs en þess sem miðað er við í því erlenda ríki þar sem reglan á uppruna sinn. Geti við þær aðstæður verið réttlætanlegt að víkja frá meginreglunni um að heimfærsla til réttarsviðs lúti lögum dómstólslandsins og láta hana þess í stað ráðast af lögum í hinu erlenda ríki. Taldi Hæstiréttur að A hefði með framlagðri matsgerð dómkvadds manns sannað tilvist og efni þeirra bandarísku lagareglna sem málatilbúnaður hennar var reistur á. Jafnframt taldi Hæstiréttur að umræddir bankareikningar hefðu verið stofnaðir, skráðir og varðveittir í fjármálastofnunum í Suður Karólínu fylki í samræmi við reglur bandarískrar löggjafar um fjármálastofnanir og fyrrnefndar JTWROS-reglur en á grundvelli síðarnefndu reglnanna hefði A við andlát E orðið eini eigandi þeirra. Var krafa A um að innstæður á bankareikningunum í Bandaríkjunum féllu ekki undir opinber skipti á dánarbúi E því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Ingveldur Einarsdóttir og KarlAxelsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar 2. janúar2020 en kærumálsgögn bárust réttinum 10. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurLandsréttar 19. desember 2019. Sóknaraðili krefst þess að viðurkennt verði að innstæðurá reikningi [...] í Bank of America og á reikningi [...] í Merill Edge falliekki undir skipti á dánarbúi E. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðilargreiði sér óskipt kostnað vegna meðferðar málsins í héraði og fyrir Landsréttiog Hæstarétti. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlegaflutt 13. maí 2020.IÍ málinu greinir aðila á um hvort innstæður áreikningi [...] í Bank of America og á reikningi [...] í Merill Edge banka,báðir í Bandaríkjunum, falli undir skipti á dánarbúi E sem lést [...]. Krafasóknaraðila sem er eftirlifandi maki E er á því reist að um eignarhald fjármunaá reikningunum fari eftir ákvæðum laga í Suður Karólínu um svokallað „jointtenancy with the right of survivorship“, skammstafað JTWROS. Reikningarnir semstofnaðir hafi verið á árunum [...] og [...] hafi frá upphafi verið skráðir eignþeirra beggja, E og sóknaraðila, samkvæmt JTWROS-reglunum. Reikningar sem lútiþeim reglum séu í óskiptri sameign tveggja eða fleiri. Við andlát skammlífari sameigandaljúki eignarrétti hans og falli öll eignin þá óskipt til hins langlífari. Samkvæmtreglum alþjóðlegs einkamálaréttar, sem séu hluti íslensks landsréttar, beri um reikninganaað beita reglum þess lands sem samningarnir hafi sterkust tengsl við en það séureglur í Suður Karólínu fylki í Bandaríkjunum. Varnaraðilar, sem eru börn E af fyrra hjónabandi,telja á hinn bóginn að þar sem E og sóknaraðili hafi verið íslenskirríkisborgarar og með lögheimili á Íslandi eigi erfðalög nr. 8/1962 og lög nr.20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. að gilda um dánarbússkiptin í heild ogumræddir reikningar að koma til skipta samkvæmt þeim. Reikningarnir hafi veriðstofnaðir á árunum [...] og [...] en E og sóknaraðili hafi gengið í hjónabandog gert með sér kaupmála árið [...], eftir að meint samkomulag um „jointtenancy with the right of survivorship“ eigi að hafa verið gert. Verði litiðsvo á að stofnast hafi til eignarréttar á grundvelli JTWROS-reglnanna viðstofnun reikninganna sé í öllu falli ljóst að þeirri eignarréttarskipan hafilokið við gerð kaupmálans. Með úrskurði héraðsdóms var fallist á kröfusóknaraðila um að umræddir bankareikningar skyldu ekki falla undir skipti ádánarbúinu en Landsréttur komst að gagnstæðri niðurstöðu í hinum kærðaúrskurði. Kæruleyfi var veitt 27. janúar 2020 á grundvelli 2. mgr. 133. gr. laganr. 20/1991, sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þarsem úrslit málsins um það hvort beita eigi bandarískum eða íslenskum lögum umágreining málsaðila gæti haft fordæmisgildi.IIE var tvíkvæntur. Með fyrri konu sinni eignaðisthann þrjú börn fædd árin [...], [...] og [...] og eru þau varnaraðilar málsins.Fyrra hjónabandi E mun hafa lokið árið [...] og árið [...] eignaðist hann barnmeð sóknaraðila. E og sóknaraðili gengu í hjónaband á Íslandi [...] og gerðumeð sér kaupmála [...]. Í honum kemur fram að sumarbústaður að Nesjavöllum íGrímsnes- og Grafningshreppi skuli vera séreign sóknaraðila en um aðrar eignirþeirra fari eftir almennum reglum hjúskaparlaga. Sameiginlegt heimilisfang E ogsóknaraðila eftir að þau gengu í hjónaband var á Íslandi.Samkvæmt bréfi utanríkisráðuneytisins [...] varsóknaraðili á árunum [...] til [...] staðarráðin við [...] hjá [...] og á [...]í [...] en hún hafði þá verið búsett í Bandaríkjunum um nokkurra ára skeið. Húnkom til starfa við [...] í [...] í lok [...] og var þar til ársloka [...]. Íbréfi ráðuneytisins segir að sóknaraðili hafi fengið ársleyfi frá störfum árið [...]til að vera með maka sínum, E, þegar hann fluttist til [...] frá [...] það ár. Sóknaraðilihafi svo aftur komið til starfa við [...] í [...] í [...] árið [...] og starfaðþar til [...] þegar hún fór á eftirlaun. Um störf E í Bandaríkjunum segir íbréfi ráðuneytisins að hann hafi hafið störf í [...] árið [...] að loknu námi íBandaríkjunum. Hann hafi orðið [...] við [...] hjá [...] í [...] árið [...] ogstarfað þar sem slíkur til ársins [...]. Frá árinu [...] til ársins [...] hafiE starfað við [...] í [...] og frá árinu [...] til ársins [...] í [...]. Þáhafi E fylgt maka sínum, sóknaraðila, þegar hún fór til starfa í [...] í [...]árið [...] og dvalið þar með henni út árið [...]. 2Á árinu [...] festu E og sóknaraðili kaup á íbúð við[...] Suður Karólínu í Bandaríkjunum. Í hæstaréttarmáli nr. 8/2020, sem ermilli sömu aðila og þetta mál, er deilt um hvort íbúðin falli undir skipti á dánarbúiE, og er dómur í því máli kveðinn upp í dag samhliða dómi í þessu máli.3Sóknaraðili og E stofnuðu [...] saman reikning íBank of America í Suður Karólínu í Bandaríkjunum sem fékk númerið [...]. Þástofnuðu þau [...] saman reikning í Bank of America Investments í SuðurKarólínu með númerinu [...]. Vegna sameiningar Bank of America Investments viðMerrill Lynch fékk seinni reikningurinn númerið [...] í Merril Edge. Við andlátE voru innstæður á báðum reikningunum. Í skilmálum beggja reikninganna, sem Eog sóknaraðili undirrituðu, kemur fram að um þá fari eftir reglum bandarískralaga um sameiginlegt eignarhald, „joint tenancy with the right of survivorship“,skammstafað JTWROS.Í stofnskjali reikningsins við Bank of America semstofnaður var á árinu [...] (Personal Signature Card with Substitute Form W-9) kemurfram reikningsnúmerið og að um tékkareikning sé að ræða. Þá segir undirfyrirsögninni „Account Title“ að reikningseigendur séu sóknaraðili og E, hakaðer við í reitinn „Joint with Survivorship“. Einnig segir í skjalinu: „Bysigning below, I/we acknowledge and agree that this account is and shall begoverned by the terms and conditions set forth in the following documents, asamended from time to time ... By signing below I/we also acknowledge and agreethat the signature(s) will serve as verification for any transaction inconnection with this account, any Line of Creditchecks which I/we may sign, andas the certification (set forth below) of the taxpayer identification number to which I/we want interest reported.“Í stofnskjali reikningsins við Bank of AmericaInvestments sem stofnaður var á árinu [...] (Brokerage Account Application) er Etilgreindur sem „Investor A“ og sóknaraðili sem „Investor B“. Undirfyrirsögninni „Registration Types“ er skráð „J“ sem samkvæmt skýringartextastofnskjalsins stendur fyrir „Joint with Rights of Survivorship (J).“ Á bankayfirliti frá Merrill Edge vegna reiknings [...]eru eigendur reikningsins tilgreindir „[...] and [...] JTWROS.“ Þá segir áyfirlitinu: „Merrill Edge is the marketing name for two businesses: MerrillEdge Advisory Center, which offers team-based advice and guidance brokerageservices; and a self-directed online investing platform. Both are madeavailable through Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Incorporated(MLPF&S). MLPF&S is a registered broker-dealer. Member SIPC and awholly owned subsidiary of Bank of America Corporation.“ Sem fyrr greinir lést E [...]. Í málinu erágreiningslaust að eftir andlát hans lét sóknaraðili breyta skráningu umræddrabankareikninga yfir á sitt nafn en þeir höfðu eins og áður er fram komið veriðskráðir á nöfn þeirra beggja. 4Dánarbú Evar tekið til opinberra skipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur [...] ognafngreindur lögmaður skipaður skiptastjóri. Í bréfi hans [...] til HéraðsdómsReykjavíkur kom fram að þegar E lést hafi verið tveir bankareikningar íBandaríkjum Norður Ameríku með innstæðu á nafni þeirra E og sóknaraðila, annarí Bank of America með innstæðu upp á USD [...] og hinn í Merrill Edge meðinnstæðu upp á USD [...]. Þá segir í bréfi skiptastjóra að sóknaraðili haldiþví fram að samkvæmt ákvæðum laga í Bandaríkjunum falli þessir fjármunir ekkiundir skipti á dánarbúinu heldur falli réttur E við andlát hans beint til hinslanglífari og beri að beita ákvæðum bandarískra laga í þessu tilviki.Varnaraðilar haldi því á hinn bóginn fram að íslensk lög gildi um allar eignirhins látna, hvort sem þær séu hér á landi eða annars staðar og falli innstæðurnará bankareikningunum því undir dánarbússkiptin jafnt sem aðrar eignir hinslátna. Í fyrrgreindu bréfi skiptastjóra segir einnig aðfyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sé rekið annað ágreiningsmál milli sömu aðila útaf sömu dánarbússkiptum vegna eignarhalds á fasteign í Bandaríkjum NorðurAmeríku. Með vísan til þess máls hafi verið lögð fram greinargerð lögmannssóknaraðila til skiptastjóra dagsett [...], þar sem fram komi að hann teljisömu rök og þar komi fram eiga við í þessu máli, og sé greinargerðinmeðfylgjandi. Í greinargerðinni færir lögmaðurinn fram rök sóknaraðila fyrirþví að um fasteign þá í Suður Karólínu í Bandaríkjunum, sem um er deilt íhæstaréttarmáli nr. 8/2020, gildi bandarísk lög og eigi hún samkvæmt þeim ekki aðfalla undir skipti á dánarbúi E. 5Ágreiningsmál um dánarbússkipti vegnabankareikninga þeirra sem mál þetta snýst um var þingfest í HéraðsdómiReykjavíkur [...]. Sóknaraðili lagði fram greinargerð af sinni hálfu 8. febrúar2019 og greinargerð varnaraðila var lögð fram 15. mars sama ár. Í þinghaldi 27.mars 2019 lagði sóknaraðili fram matsgerð og er það matsgerð sú sem frá greinirí kafla III hér á eftir. Í sama þinghaldi lögðu varnaraðilar fram bókun. Í hennikemur fram að þeir telji matsgerðina ónothæfa og því sé óþarfi að óska yfirmatsá þessu stigi. Þar fyrir utan telji varnaraðilar að matsgerðin geti aldreiskipt neinu máli þar sem skiptin eigi að fara fram samkvæmt íslenskum lögum.Þurfi þá meðal annars að taka mið af kaupmálanum sem gerður var [...] þar semfram komi að um allar aðrar eignir E og sóknaraðila en sumarbústaðinn áÞingvöllum skuli fara eftir almennum reglum hjúskaparlaga. Í tilefni afframangreindri bókun varnaraðila óskaði sóknaraðili bókað að mótmælt sé þeirrimálsástæðu að matsgerðin sé ónothæf og að hún geti aldrei skipt neinu máli ogað skiptin eigi að fara fram samkvæmt íslenskum lögum og kaupmálanum [...]. Íþinghaldi 3. október 2019 bókaði héraðsdómari að skýrsla „sem Víðir SmáriPetersen ... gaf ... í máli nr. Q-[...]verður einnig lögð til grundvallar íþessu máli, Q-[...].“ IIISpurningar þær sem lagðar voru fyrir matsmanninn ímáli nr. Q-[...] voru eftirfarandi: „Spurning 1. Hvaða réttarreglur gilda írétti Suður Karólínu fylkis í Bandaríkjunum (tilvist og efni) um kaupsamningaum fasteign sem kveða á um að um fasteign gildi sameiginlegt eignarhald meðerfðarétti (e. joint tenancy with the right of survivorship) (SC Code 27-7-40Creation of joint tenancy; filing; severance). Spurning 2. Þess er óskað aðmatsmaður lýsi hinni erlendu réttarreglu og láti í ljós rökstutt álit á efnihennar og þá hvernig fari um eignarhald á fasteign sem um gildi „joint tenancywith the right of survivorship“ við andlát annars sameiganda fasteignarinnar.Þess er óskað að matsmaður skoði og meti efni réttarreglunnar miðað viðtímabilið 2002 til 2017.“Í matsgerðinni tilgreinir matsmaður í upphafi hvaðagögn hann hafi haft til hliðsjónar við samningu hennar. Í kafla undirfyrirsögninni „Almennt um regluna og uppruna hennar“ segir að matsgerðin fjallium réttarreglu sem nefnist „joint tenancy with the right of survivorship“,skammstafað, JTWROS, en mælt sé fyrir um hana í 40. gr., 7. kafla, 27. þáttarlögbókar Suður Karólínu (Section 40,Chapter 7, Title 27 of the SC Code of Laws). Í bandarískum rétti sé aðfinna ýmis eignarform sameigenda en algengustu tegundirnar séu JTWROS og„Tenancy in Common“, skammstafað TIC. Fyrir aldamótin 2000 hafi eignarformiðJTWROS sjaldan verið notað í Suður Karólínu vegna þess að lögin sem átt hafivið hafi verið óljós. Á árinu 2000 hafi verið sett sérstök löggjöf varðandiJTWROS og eigi hún við í þessu máli, það er 40. gr., 7. kafla, 27. þáttarlögbókar Suður Karólínu. Eignarformið sé ekki einskorðað við hjón en það hafiþó orðið vinsælt meðal þeirra í ríkinu. Til einföldunar verði í umfjöllunmatsmannsins gert ráð fyrir því að sameigendur í eignarforminu JTWROS séu tveir,þar sem sú staða sé uppi í dómsmálinu sem rekið sé fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur,en reglurnar geri ráð fyrir því að sameigendur geti verið fleiri. Miðað við þærupplýsingar sem matsmaður hafi haft verði ekki séð að réttarreglan hafi breystá árunum 2002 til 2017. Munurinn á TIC og JTWROS felist fyrst og fremst íþví hvernig yfirfærsla eignarréttar sé útfærð við andlát skammlífarisameigandans. Í tilviki TIC verði eignarhlutur hans eign dánarbús viðkomandi ogskiptist eftir almennum reglum (e. intestacy law) eða í samræmi við erfðaskráhins látna. Þessu sé öðru vísi farið í tilviki JTWROS en í stuttu máli felireglan það í sér að eign sé í sameign á meðan sameigendur séu á lífi en viðandlát hins skammlífari eiganda renni eignin ásamt öllum réttindum og skyldumtil langlífari sameiganda. Í þessu felist að hinum sameiginlegu hagsmunum, semJTWROS feli í sér, ljúki við andlát skammlífari sameigandans og eigi hinnlanglífari í kjölfarið rétt á stærri hlut í eigninni. Í bandarískum rétti séekki litið svo á að eignarhluti hins skammlífari færist til þess sem eftir lifieða að hann erfi eignarhlutinn heldur að hagsmunum hins látna einfaldlega ljúkiog þar með verði hagsmunir eftirlifandi sameiganda meiri yfir eigninni en áður.Til þess að setja framangreint í annað samhengimegi segja að í tilviki TIC sé litið á hvern og einn sameiganda sem sjálfstæðaneiganda. Sameignin sé óskipt í þeim skilningi að allir sameigendur hafi rétttil þess að hagnýta eignina en eignarhaldið sé skipt þannig að hver sameigandifari aðeins með tiltekinn eignarhluta í eigninni sem geti erfst eftir almennumreglum. Af þeim sökum sé litið svo á í tilviki TIC að eignin sé í eigu margrasameigenda sem geti ráðstafað hagsmunum sínum með þeim hætti sem þeir kjósi,til dæmis með framsali eða arfleiðslu. Í tilviki JTWROS sé bæði hagnýtingin ogeignarhaldið sameiginlega á hendi sameigendanna og sé litið á þá sem einneiganda. Þeir deili óskiptum hagsmunum í allri eigninni og sé litið á þá semsameiginlega eigendur. Sameigandi í JTWROS geti því ekki ráðstafað hagsmunumsínum og þeir erfist ekki eftir almennum reglum enda sé litið svo á aðhagsmunir sameigandans hverfi við andlát hans.Í kafla undir fyrirsögninni „Nánar um eðlieignarformsins“ segir í matsgerðinni að við túlkun og beitingu hinnar umdeildureglu sé mikilvægt að hafa í huga að JTWROS sé eignarform í rétti SuðurKarólínu, svipað eins og sérstök sameign eða séreignarréttur séu eignarform ííslenskum rétti. Í þessu sambandi megi benda á að heiti 27. þáttar lögbókarSuður Karólínu sé „Eignir og yfirfærslur“ (Property and Conveyances) og 7. kafliþess þáttar fjalli um „Form og framkvæmd yfirfærslu eignarréttinda“ (Form andExecution of Conveyances). Á hinn bóginn sé erfitt að heimfæra eignarformiðJTWROS upp á íslenskan rétt. TIC sé að mestu leyti sambærilegt sérstakrisameign að íslenskum rétti sem felist meðal annars í því að hagnýtingarrétturyfir sameigninni sé óskiptur, þótt eignarhaldið sé skipt, og við andlát erfisthlutdeild hins látna í sameigninni eftir almennum reglum. JTWROS sé frábrugðiðeignarform að því leyti að sameigendur eigi ekki tiltekinn eignarhlut oghagsmunir sameigandans erfist ekki heldur „sameinist“ hagsmunum þess sem lengurlifir. JTWROS svipi að einhverju leyti til óðalsréttar eins og hann hafi veriðí gildistíð eldri jarðalaga. Þá megi jafnvel líta svo á að JTWROS sé nokkurskonar sjálfseignarstofnun með óskiptum hagsmunum sameigenda sem báðir hafi íumráðum sínum en eðli „stofnunarinnar“ breytist í hefðbundinn séreignarrétt viðandlát hins skammlífari sameiganda.Í kafla undir fyrirsögninni „Stofnuneignarformsins samkvæmt lögum“ segir að af (a)-lið hins umdeilda lagaákvæðislögbókar Suður Karólínu megi ráða að hægt sé að stofna til eignarformsins meðmargvíslegum hætti. Í ákvæðinu komi fram að stofnað sé til JTWROS með hverskyns skjali um eignaryfirfærslu fasteignar sem innihaldi nöfn sameigendannaásamt orðunum „as joint tenants with the right of survivorship, and not astenants in common“. Í þessu sambandi megi nefna að í dómi Hæstaréttar SuðurKarólínu 9. maí 2012 í máli nr. 27123 (Eldridge IV III gegn Eldridge) hafimaður fært eign úr tilteknum sjóði einhliða yfir á sig og eiginkonu sínasamhliða stofnun eignarformsins JTWROS. Ekki hafi verið uppi ágreiningur ímálinu um að löglega hafi verið stofnað til þess. Í kafla undir fyrirsögninni „Hvernig eign færistyfir til langlífari sameiganda að lögum“ segir að fræðilega virðist gengið útfrá því að eignarrétturinn færist sjálfkrafa (e. automatically eða immediately) yfir til langlífari sameigandansvið andlát hins skammlífari en að framlagning dánarvottorðs sé nauðsynleg tilþess að breyta skráningunni í fasteignaskrá. Í (b)-lið hins umdeildalagaákvæðis komi fram að hinn eftirlifandi sameigandi þurfi að leggja framdánarvottorð til fasteignaskrár (e. Register of Deeds) í þeirri sýslu þar semfasteignin sé staðsett. Framlagning dánarvottorðsins feli í sér staðfestingu áað hinn skammlífari sameigandi sé látinn og að hagsmunir hans í eigninni færistyfir til langlífari eiganda. Loks segir í matsgerðinni í kafla undirfyrirsögninni „Sérákvæði um túlkun ákvæðisins“ að í (c)-lið þess komi fram aðákvæðið eigi að túlka rúmt í því skyni að ná fram vilja samningsaðilanna. Matsmaðurinnkom fyrir dóm í máli nr. Q-[...], staðfesti að hafa unnið matsgerðina og að húnfæli í sér rétta lýsingu á þeim réttarreglum sem þar væri fjallað um. IVÞegar ágreiningsefni kemur til kasta íslenskra dómstólaer algengast að þeir beiti íslenskum réttarreglum við úrlausn máls (lex fori). Aðildmáls eða sakarefni kann þó að vera svo vaxið að í vissum tilvikum sé eðlilegraað beita erlendri réttarreglu en íslenskri. Alþjóðlegur einkamálaréttur eðalagaskilaréttur er það svið landsréttar sem segir til um hvers lands lögumbeita beri við úrlausn ágreinings sem tengist fleiri en einu réttarkerfi. Íslenskurlagaskilaréttur er að mestu ólögfestur og reglur hans fyrst og fremst reistar ádómafordæmum, réttarvenjum, eðli máls og fræðiskoðunum. Meðal lögfestra lagaskilareglna eru lög nr.43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar. Þau eiga sér fyrirmynd í Rómarsamningnumsvonefnda (The Rome Convention) sem undirritaður var 19. júní 1980 en hann varöðrum þræði byggður á 220. gr. Rómarsáttmálans (The Rome Treaty), stofnsáttmálaEfnahagsbandalags Evrópu (EBE). Í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi tillaga nr. 43/2000 kemur fram að vegna aðildar Íslands að Evrópskaefnahagssvæðinu sé brýnt að íslenskar lagaskilareglur á sviði samningaréttarséu í samræmi við reglur annarra ríkja á Evrópska efnahagssvæðinu. Of þungt sé ívöfum að Ísland gerist aðili að Rómarsamningnum en tryggja megi að í innlendanrétt séu settar reglur samhljóða ákvæðum þess samnings, og sé það markmiðfrumvarpsins. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 43/2000 gilda lögin þótt þau leiði tilþess að beita beri löggjöf ríkis sem er utan Evrópska efnahagssvæðisins. Um þaðsegir í lögskýringargögnum að með ákvæði 2. gr. sé lögð áhersla á víðfeðmtgildissvið laganna. Þannig gildi þau einnig fullum fetum þótt þau leiði tilþess að beitt verði reglum lands utan Evrópska efnahagssvæðisins, til dæmisvegna þess að aðilar hafi samið um það, sbr. ákvæði 3. gr. Aðrar reglur lagannageti einnig leitt til hins sama, sbr. til dæmis 4. gr. þeirra, þegar samningursé talinn hafa sterkust tengsl við tiltekið land.Í máliþessu er ágreiningur um hvort innstæður á reikningi nr. [...] í Bank of Americaog á reikningi nr. [...] í Merill Edge falli undir skipti á dánarbúi E sem farafram hér á landi. Eins og áður er rakið telur sóknaraðili, meðal annars meðvísan til 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 4. gr. laga nr. 43/2000, að um eignarréttað innstæðum á bankareikningunum fari eftir reglum bandarískra laga og samkvæmtþeim séu innstæðurnar séreign sóknaraðila og falli því ekki undir skiptin. Varnaraðilartelja á hinn bóginn að skipti dánarbúsins lúti í öllu íslenskum réttarreglum ogsamkvæmt þeim falli innstæðurnar undir skiptin. Í 1. gr. laga nr. 20/1991 kemur fram að eftirfyrirmælum þeirra skuli skipta dánarbúum eftir þá menn sem áttu lögheimili eðahöfðu annars fasta búsetu hér á landi á dánardægri, nema skiptin fari fram íöðru ríki eftir reglum þjóðaréttar eða ákvæðum samnings sem íslenska ríkiðhefur gert við annað ríki og hefur lagagildi hér á landi. Eins og áður er framkomið áttu sóknaraðili og E lögheimili hér á landi og höfðu hér fasta búsetu ádánardægri hans. Kemur dánarbú hans því með réttu til skipta hér á landi. Í XIV. kafla hjúskaparlaga nr. 31/1993 eru reglurum fjárskipti milli hjóna vegna hjúskaparslita o.fl. Þar segir í 2. mgr. 96.gr. að efnisreglur um skipti í þeim kafla eigi einnig við um skipti vegnaandláts maka nema annað leiði af einstökum ákvæðum. Samkvæmt 99. gr. laganna takaskiptin til heildareigna hvors hjóna nema samningar um séreignir, reglur umlögmæltar séreignir eða fyrirmæli gefanda eða arfleiðanda leiði til annarrarniðurstöðu. Endurspeglast í þessu ákvæði sú grundvallarregla norræns réttar aðvið skipti dánarbúa fari í einu lagi fram heildarskipti sem taki til allra eigna hins látna. Erreglan á Norðurlandamálum ýmist nefnd heildarskiptareglan (princippet ombobehandlingens enhed og universalitet), eða reglan um einn arfleiðanda, eittbú og eitt uppgjör (prinsippet om skiftets enhet, ein arvelatar, eitt bu, eittuppgjer). Í reglunni felst meðal annars að dánarbússkipti sem fara fram hér álandi lúta almennt einum lögum og þá íslenskum (lex fori) og ná til allra eignabús án tillits til þess hvar þær eru eða hvort um er að ræða fasteignir eðalausafé. Samkvæmtólögfestum lagaskilareglum í norrænum rétti og þar með talið íslenskum er súmeginregla talin gilda að um erfðir fari eftir reglum þess lands þar semarfleiðandi átti síðast heimilisfesti (avdødes sidste hjemlands rett,personalstatuttet – arveladers sidstedomicil, hans domicillov på dødsfaldets tidspunkt). Jafnframt er viðurkennt aðsé í lögum erlends ríkis, þar sem eign er, mælt fyrir um sérstakar reglurvarðandi slíkar eignir, sem komi í stað almennra reglna, víki meginreglan fyrirsérreglunni. Eru þau sjónarmið sem almennt liggja því til grundvallar að beita einumlögum um öll búskiptin þá ekki talin eiga við og ber þá að beita um eigninalögum þess lands þar sem hún er (lex rei sitae). Í því felst að til viðbótarlögum í því landi þar sem arfleifandi átti síðast heimilisfesti sé um eignbeitt þeim reglum sem gilda í því landi þar sem hún er. Þegar sakarefni eða málsaðilar hafa slík tengslvið erlent ríki, að til beitingar reglna þess ríkis kemur fyrir íslenskumdómstólum um sakarefnið í heild eða að hluta, þarf að heimfæra lagareglur umhið erlenda lögfræðilega fyrirkomulag sem um ræðir til réttarsviðs. Það eróskráð meginregla í norrænum rétti sem á sér stoð í fræðiskoðunum og dómaframkvæmd,sbr. dóm Hæstaréttar Noregs, sem birtur er í Rt. 1995, bls. 1415, og dómHæstaréttar Svíþjóðar, sem birtur er í NJA 1970, bls. 420, að við heimfærslutil réttarsviðs er meginreglan sú að stuðst er við lög dómstólslandsins (lex fori) og að frá henni eru fáarundantekningar. Við dánarbús- og gjaldþrotaskipti, svo dæmi séu nefnd, eralgengt að erlent fyrirkomulag sem á reynir sé samkvæmt íslenskum rétti á sviðierfðaréttar, hjúskaparréttar, samningaréttar eða eignarréttar. Eru það þálagaskilareglur á þessum réttarsviðum sem eftir heimfærslu (kvalifikation) ráða því hvers landslögum beitt er við úrlausn málsins. Ef erlendu fyrirkomulagi sem á reynir við úrlausnmáls fyrir íslenskum dómstólum svipar til þess sem gildir í íslenskum rétti erheimfærsla til réttarsviðs sjaldnast vandkvæðum bundin og ræðst af lögumdómstólslandsins (lex fori).Öðru máli gegnir þegar hið erlenda fyrirkomulag er mjög ólíkt því sem tíðkast ídómstólslandinu eða þekkist jafnvel alls ekki þar. Getur þá verið varhugavertog orkað tvímælis að heimfæra það til annars réttarsviðs en þess sem miðað ervið í því erlenda ríki þar sem reglan á uppruna sinn. Hefur það sjónarmið veriðorðað í kenningum norrænna fræðimanna að við þær aðstæður geti veriðréttlætanlegt að víkja frá meginreglunni um að heimfærsla til réttarsviðs lútilögum dómstólslandsins og láta hana þess í stað ráðast af lögum í hinu erlendaríki. Að þessu gættu kemur næst til skoðunar hvort svo hagi til í máli þessu.Eins og áður greinir stofnuðu sóknaraðili og Ebankareikninga þá sem um ræðir í málinu á árunum [...] og [...] í bandarískubönkunum Bank of America og Merrill Lynch, síðar Merrill Edge. Reikningarnirvoru í upphafi stofnaðir og eftirleiðis skráðir á nöfn þeirra beggja og var sérstaklegatekið fram í stofnskjölum reikninganna að um eignarhald á þeim færi eftirJTWROS-reglunum. Ágreiningslaust er að eftir andlát E voru reikningarnirskráðir á nafn sóknaraðila einnar í samræmi við JTWROS-reglurnar. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 þarf sásem í dómsmáli ber fyrir sig erlenda réttarreglu að sanna tilvist hennar ogefni. Með framlagðri matsgerð hins dómkvadda manns, sem ekki hefur verið hnekktmeð yfirmati, hefur sóknaraðili sannað tilvist og efni þeirra bandarískulagareglna sem málatilbúnaður hennar er reistur á, JTWROS-reglnanna. Jafnframthefur sóknaraðili með málatilbúnaði sínum að öðru leyti leitt í ljós að gildissviðþeirra reglna er ekki takmarkað við fasteignir og ná þær einnig til lausafjár áborð við innstæður á bankareikningum. Þá hefur sóknaraðili einnig sannað að tileignarhalds hennar og E á reikningunum hafi í upphafi stofnast í samræmi við umræddarreglur og að eignarréttur E hafi við andlát hans færst óskiptur yfir til hennarsamkvæmt sömu reglum. Með matsgerð hins dómkvadda manns og öðrumframlögðum gögnum telst í ljós leitt að hinar svokölluðu JTWROS-reglur séu samkvæmtbandarískum rétti á sviði eignarréttar og varði fyrirkomulag á sameignarréttisem ekki þekkist í íslenskum rétti. Þá kemur einnig fram í matsgerðinni að þósvo að þessar reglur njóti vinsælda meðal hjóna í Suður Karólínu sé gildissvið þeirraekki takmarkað við hjón og geti tveir eða fleiri nýtt sér þetta eignarform, tildæmis viðskiptafélagar. Í þessu sambandi er þess að geta að þegar sóknaraðiliog E stofnuðu umrædda reikninga á árunum [...] og [...] höfðu þau ekki gengið íhjónaband en það gerðu þau eins og áður er fram komið í ágúst árið [...]. Afframangreindu eðli þess erlenda fyrirkomulags sem á reynir í málinu leiðir aðþað verður hvorki heimfært til sviðs erfðaréttar né reglna um fjármál hjónasamkvæmt íslenskum rétti. Verða íslenskar lagaskilareglur á þeim réttarsviðumþví ekki lagðar til grundvallar við úrlausn málsins. Þar sem hinar erlendu réttarreglur sem við eiga ímálinu mæla fyrir um stofnun, inntak, lögvernd, yfirfærslu og lok eignarréttaryfir verðmæti sem er í sameign, og um er að ræða sérstakt tilbrigði sameignarréttarsem ekki þekkist í íslenskum rétti, verður að heimfæra reglurnar til sviðseignarréttar eins og gert er í Bandaríkjunum. Af því leiðir að það fer eftir íslenskumlagaskilareglum á sviði eignarréttar hvers lands lögum skuli beitt við úrlausnmálsins varðandi eignarhald umræddra bankareikninga. Samkvæmt íslenskum lagaskilareglum á sviði eignarréttarsem eru samræmi við kenningar norrænna fræðimanna ræður staðsetning lausafjár almenntúrslitum við ákvörðun um hvers lands lögum skuli beita við úrlausn umeignarréttarlega stöðu viðkomandi verðmætis. Hafi verðmætið á því tímabili semmáli skiptir alltaf verið á sama forráðasvæðinu er ekki vandkvæðum bundið aðbeita lögum þess forráðasvæðis þar sem eignin er (lex rei sitae) um hinaeignarréttarlegu stöðu. Beita norrænir dómstólar í því tilviki þeim lögum þarsem eignin er, hvort sem hún er í tilteknu öðru norrænu ríki eða utan þess, ognær það meðal annars til þess hvort framsal leiði til brottfalls beinseignarréttar eða takmarkaðra eignarréttinda yfir verðmætinu. Í því tilviki sem hér er til úrlausnar voru umræddirbankareikningar stofnaðir, skráðir og varðveittir í fjármálastofnunum í SuðurKarólínu í Bandaríkjunum í samræmi við reglur bandarískrar löggjafar umfjármálastofnanir og hinar svokölluðu JTWROS-reglur, og eru það síðarnefndu reglurnar sem gilda umeignarréttarlega stöðu innstæðna á bankareikningunum. Á sú niðurstaða sér einnigstoð í 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 4. gr. laga nr. 43/2000. Í fyrrnefnda ákvæðinusegir að um samninga skuli beita þeim lögum, sem samningsaðilar hafa valiðberum orðum, eða þeim lögum sem með vissu verða talin leiða af samningnum eðaöðrum atvikum, en reglan sækir samkvæmt lögskýringargögnum stoð sína ígrundvallarregluna um samningsfrelsið. Í síðarnefnda ákvæðinu segir að hafi samningurekki að geyma ákvæði um það hvers lands lögum skuli beita, sbr. 3. gr. laganna,skuli beita lögum þess lands sem samningur hafi sterkust tengsl við. Á grundvelli JTWROS-reglnanna varð sóknaraðili viðandlát E og eftirfarandi skráningu bankareikninganna á hennar nafn eini eigandiþeirra beggja og öðluðust aðrir erfingjar E við andlát hans enga hlutdeild íþeim eignarrétti sem áður hafði tilheyrt honum. Gerð kaupmálans millisóknaraðila og E árið [...] fær þessari niðurstöðu ekki breytt. Er í þvísambandi fyrst til þess að líta að samkvæmt efni sínu virðist kaupmálanum fyrstog fremst ætlað að tryggja að sumarbústaðurinn að Nesjavöllum sé séreignsóknaraðila. Í annan stað verður að leggja til grundvallar að til þess að kaupmálinngæti breytt þeirri eignarréttarskipan sem komið var á við stofnunbankareikningana hefði þurft að taka til þess afstöðu berum orðum í honum og fylgjafyrirmælum hans síðan eftir með löggerningsgerð og breyttri skráningu í samræmivið efni bandarískra reglna. Það var ekki gert. Verður í þessu sambandi einnig aðtaka mið af því sem fram kemur í matsgerð hins dómkvadda manns að við túlkunJTWROS-reglnanna eigi að túlka ákvæði þeirra rúmt í því skyni að ná fram viljasamningsaðilanna. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða málsins aðinnstæður á reikningi nr. [...] í Bank of America og á reikningi nr. [...] íMerill Edge falli ekki undir skipti á dánarbúi E.Eftir framangreindum úrslitum verður varnaraðilumgert að greiða sóknaraðila óskipt kostnað af rekstri máls þessa sem ákveðinnverður í einu lagi á öllum dómstigum eins og nánar greinir í dómsorði. Viðákvörðun um málskostnað er tekið tillit til þess að samhliða þessu máli er semfyrr greinir rekið annað samkynja mál milli sömu aðila. Dómsorð:Innstæður á reikningi nr. [...] í Bank of Americaog á reikningi nr. [...] í Merill Edge falla ekki undir skipti á dánarbúi E.Varnaraðilar, B, C og D, greiði óskipt sóknaraðila,A, 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.ÚrskurðurLandsréttarLandsréttardómararnir AðalsteinnE. Jónasson, Eiríkur Jónsson og Hervör Þorvaldsdóttir kveða upp úrskurð í máliþessu.Málsmeðferð ogdómkröfur aðilaSóknaraðilar skutu málinu tilLandsréttar með kæru 25. nóvember 2019 en málsgögnog greinargerð bárust réttinum 9. desember sama ár. Greinargerð varnaraðilabarst réttinum 16. desember2019. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 12. nóvember 2019 í málinu nr. Q-[...]/2018 þar sem viðurkennt var að innstæður áreikningi varnaraðila í Bank of America nr. [...] og á reikningi hennar íMerill Edge nr. [...] falli ekki undir skipti á dánarbúi E og að beita beriákvæðum laga í Suður-Karólínu um eignarhald á innstæðum á þeim bankareikningum.Kæruheimild er í 1. mgr. 133. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. 2Sóknaraðilar krefjast þess aðhinum kærða úrskurði verði hrundið og breytt á þá leið að fallist verði á aðallar innstæður á dánardegi E, [...], á fyrrgreindum reikningum falli undirskipti á dánarbúi E ásamt þeim vöxtum sem bæst hafi við innstæðurnar frádánardegi. Þá krefjast sóknaraðilar þess að varnaraðila verði gert að greiðaþeim málskostnað í héraði og kærumálskostnað.3Varnaraðili krefst staðfestingarhins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Málsatvik4Eins og nánar er rakið í hinumkærða úrskurði varðar sakarefni málsins það álitaefni hvort nánar tilgreindarinnstæður á tveimur bankareikningum í Bandaríkjunum skuli falla undir opinberskipti á dánarbúi E sem lést [...]. Varnaraðili var eiginkona E heitins ensóknaraðilar eru börn hans af fyrra hjónabandi. Fyrir liggur að varnaraðili ogE stofnuðu umrædda bankareikninga sameiginlega árin [...] og [...] og voru þeirskráðir á nöfn þeirra beggja. Fyrir liggur að í kjölfar andláts E vorureikningarnir að frumkvæði varnaraðila skráðir á hennar nafn. Af hennar hálfuer á því byggt að um eignarhaldið á bankareikningunum hafi gilt réttarregla íbandarískum lögum sem nefnist í íslenskri þýðingu „sameiginlegt eignarhald meðerfðarétti“ (e. joint tenancy with the right of survivorship) og hafibreytingin á skráningu reikninganna yfir á hennar nafn byggst á þeirri reglu.Reglan mun fela efnislega í sér, samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð um efnihennar sem varðar þó fyrst og fremst skráningu fasteigna, að eignarréttursameigenda færist yfir á hinn langlífari við andlát hins skammlífari.5Af hálfu varnaraðila er á þvíbyggt að fyrrgreind réttarregla bandarískra laga feli í sér að innstæðurnar ábankareikningunum séu alfarið í hennar eigu og komi ekki til skipta ídánarbúinu og var á það fallist í hinum kærða úrskurði. Sóknaraðilar byggja áhinn bóginn á því að innstæðurnar eins og þær voru á dánardegi E eigi að fallaundir dánarbússkiptin eins og aðrar eignir sem ekki hefðu verið gerðar aðséreign varnaraðila með kaupmála, ásamt vöxtum sem á innstæðurnar hafi falliðfrá þeim tíma.Niðurstaða 6Samkvæmt 2. mgr. 96. gr.hjúskaparlaga nr. 31/1993 skulu efnisreglur um fjárskipti milli hjóna einnigeiga við um skipti vegna andláts maka nema annað leiði af lögum. Samkvæmt 1.mgr. 99. gr. sömu laga skulu skiptin ná til heildareigna hvors hjóna nemasamningar um séreignir, reglur um lögmæltar séreignir eða fyrirmæli gefanda eðaarfleiðanda leiði til annars, sbr. ákvæði 74. til 77. gr. og 94. gr. sömu laga.7Af framangreindum lagaákvæðumleiðir að allar hjúskapareignir varnaraðila falla undir skiptin á dánarbúi E enséreignir hennar standa þar fyrir utan. 8Varnaraðili og E gengu í hjónaband[...]. Í málinu liggur fyrir kaupmáli sem þau gerðu [...] sama ár en umræddirbankareikningar höfðu eins og fyrr greinir báðir verið stofnaðir fyrir þaðtímamark. Samkvæmt 1. gr. kaupmálans var nánar tilgreindur sumarbústaður aðNesjavöllum við Þingvallavatn, sem þá var skráður sem eign E, gerður að séreignvarnaraðila. Í 2. gr. kaupmálans var hins vegar tekið fram að um aðrar eignirskyldi farið eftir almennum reglum hjúskaparlaga. 9Samkvæmt 54. gr. hjúskaparlagaverður eign maka hjúskapareign nema sérstakar heimildir standi til annars. Á þettavið um eignir sem maki flytur í búið við hjúskaparstofnun eða öðlast síðar oggegnir einu með hverjum hætti eignar er aflað að lögum. Eign verður ekki gerðað séreign maka nema fullnægt sé skilyrðum XI. kafla hjúskaparlaga umséreignir. Einu gögnin sem liggja fyrir um innstæðurnar á umræddum tveimurbankareikningum eru yfirlit um þær og undirritað umsóknareyðublað fyrir annanreikninginn. Gögnin bera með sér að varnaraðili og E hafi verið skráðireigendur þeirra en af þeim verður ekki afdráttarlaust ráðið að um eignarhaldiðhafi átt að gilda fyrrgreind réttarregla bandarískra laga um „sameiginlegteignarhald með erfðarétti“ (e. joint tenancy with the right of survivorship).Óháð því verður ekki fram hjá því litið að í fyrrgreindum kaupmála varnaraðila ogE sem gerður var hér á landi eftir stofnun bankareikninganna er ekkert minnst áað um þessar eignir ætti að gilda séreignarfyrirkomulag. Gefur það að fyrrabragði til kynna að þau hafi sjálf ekki litið svo á eða hafi, eftir atvikum,ákveðið að breyta því fyrirkomulagi með gerð kaupmálans. Verður varnaraðililátin bera hallann af sönnunarskorti um hið gagnstæða en af því leiðir aðhvorki reynir á það álitaefni hvort hin erlenda réttarregla hafi gilt uminnstæðurnar né hvort til greina komi að leggja efni hennar til grundvallar viðmat á því hvort líta beri á eignina sem séreign varnaraðila fremur enhjúskapareign. Í ljósi þess og að engin gögn hafa verið lögð fram í málinu semfullnægja skilyrðum XI. kafla hjúskaparlaga um stofnun séreignar yfirinnstæðunum verður ekki talið að fullnægt sé því skilyrði 54. gr. hjúskaparlagaað sérstök heimild standi til annars en að telja þær til hjúskapareignar semskal samkvæmt 1. mgr. 99. gr. hjúskaparlaga falla undir dánarbússkiptin, sbr.2. mgr. 96. gr. sömu laga.0Í málatilbúnaði varnaraðila íhéraði var jafnframt á því byggt til vara að meta bæri fyrirliggjandi gögn uminnstæðurnar „sem erfðagerning“ í skilningi erfðalaga nr. 8/1962 „sem rúmistinnan heimildar 35. gr. laganna“. Eins og fyrr greinir hafa í málinu eingönguverið lögð fram yfirlit og stofngögn um bankareikningana sem fullnægjaaugljóslega ekki formskilyrðum erfðalaga um erfðaskrár eða eftir atvikum umgerð annars konar „erfðagerninga“. Verður af þeim sökum ekki fallist á þessamálsástæðu varnaraðila.1Samkvæmt framangreindu verðurkrafa sóknaraðila tekin til greina. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu verðurvarnaraðila gert að greiða sóknaraðilum málskostnað í héraði og kærumálskostnaðeins og nánar greinir í úrskurðarorði.Úrskurðarorð:Innstæður á dánardegi E þann [...] á reikningi nr. [...] íBank of America og á reikningi í Merill Edgenr. [...] falla undir skipti á dánarbúi hans ásamtþeim vöxtum sem bæst hafa við innstæðurnar frá dánardegi.Varnaraðili, D, greiði sóknaraðilum, A, B og C, hverjuum sig samtals 150.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur þriðjudaginn 12. nóvember2019Mál þetta barst dómnum með málskotiBenedikts Ólafssonar, skiptastjóra í dánarbúi E, samkvæmt 122. gr. laga nr.20/1991. Erindi skiptastjóra er dagsett 13. nóvember 2018 og barst dómnum samadag. Aðilar málsins eru erfingjar dánarbúsins. Sóknaraðili er D, maki hinslátna, til heimilis að […], Reykjavík. Til varnar eru börn hins látna af fyrrahjónabandi, A og B, báðir búsettir erlendis, og C, […], […].I.DómkröfurSóknaraðili krefst þess að viðurkennt verði aðinnstæður á reikningi sóknaraðila í Bank of America nr. […] og á reikningihennar í Meril Edge nr. […] falli ekki undir skipti á dánarbúi E, kt. […], ogað beita beri ákvæðum laga í Suður-Karólínu um eignarhald á innstæðum á þeimbankareikningum.Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðilarverði úrskurðaðir til greiðslu málskostnaðar in solidum að mati dómsins.Varnaraðilar krefjast þess að allarinnstæður á dánardegi E, […], á reikningum í Bank of America nr. […] og áreikningi í Merrill Edge nr. […] falli undir skipti ádánarbúi E ásamt þeim vöxtum sem bæst hafa á innstæðurnar frá dánardegi. Að auki krefjast varnaraðilar þessað sóknaraðili verði dæmd til að greiða varnaraðilum málskostnað samkvæmt síðarframlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. II.MálsatvikMál þetta varðar dánarbú E. Hannkvæntist tvívegis á lífsleiðinni. Í fyrra hjónabandi sínu eignaðist hann þrjúbörn, sem eru varnaraðilar í þessu máli. Fjórða barnið eignaðist hann árið [...]með síðari eiginkonu sinni, D. Þann […]gengu þau E og D í hjúskap.Giftingin fór fram á Íslandi og skv. íslenskum lögum og voru hjónin bæðiíslenskir ríkisborgarar og með lögheimili á Íslandi. Gerðu þau með sér kaupmálahinn […]. Í 1. gr. hans kemur fram að sumarbústaður á […] skuli verða séreign Dá grundvelli kaupmálans. Í 2. gr. kaupmálans kemur eftirfarandi fram: „Um aðrareignir okkar en að ofan greinir skal fara að almennum reglum hjúskaparlaga.Skal kaupmáli þessi afhentur Sýslumanninum í Reykjavík til skráningar lögumsamkvæmt.“Þann […] lést E á Íslandi eftirlangvarandi veikindi. Í september [...] var lögmaðurvarnaraðila í sambandi við J hrl., sem var þáverandi lögmaður sóknaraðila. Áfundi lögmanna aðila þann 26. september 2017 afhenti hún eignayfirlit ásamtnánari upplýsingum um þær eignir sem komu fram á yfirlitinu. Á yfirlitinu komum.a. fram innstæður á bankareikningum í Belgíu sem tilheyra skyldu dánarbúinu.Í yfirlitinu var hins vegar ekki þeirra innstæðna á bankareikningum íBandaríkjunum sem deilt er um í þessu máli. Stuttu eftir framangreindan fundlögmanna aðila mun lögmaðurinn hafa sagt sig frá málinu og sóknaraðili ráðiðsér nýjan lögmann.Þann 19. október 2017 sendi lögmaðurvarnaraðila bréf til lögmannssóknaraðila. Í því bréfi var farið yfirhelstu eignir búsins sem varnaraðilum var kunnugt um. Þar var einnig óskaðeftir upplýsingum frá sóknaraðila um ýmis atriði, sbr. eftirfarandi orðréttatilvísun: „Upplýsingar um ráðstöfun á söluandvirðiíbúðar í […] sem skráð var á D og seld var árið 2011. Söluverðið var USD […].Fá þarf afrit af íslenskum skattframtölum þeirra hjóna vegna 2015-2016. Óskaðer eftir afritum af amerískum (USA) skattframtölum D 2011-2016 (sem að öllumeinstaklingum með "resident alien" stöðu eða ríkisborgararétt berskylda til að skila þar í landi). Einnig vilja þau fá upplýsingar um erlendabankareikninga hennar en taka verður tillit til þeirra við skiptin. Óskað ereftir upplýsingum um það hvort D eigi aðrar eignir sem ekki hafa komið fram íupptalningunni hér að framan eins og t.d. eignir í fjárfestingarsjóðum eðaannað þess háttar. Óskað er eftir yfirlitum 24 mánuði aftur í tímann vegnaallra bankareikninga þeirra hjóna sem getið er um hér að ofan og einnig yfir þábankareikninga sem getið er um á skattskýrslu þeirra hjóna. Ef D er með erlendabankareikninga er óskað eftir samskonar yfirlitum vegna þeirra. Óskað er eftirupplýsingum um hver hafi aðgang/umboð vegna erlendra bankareikninga E.“Í bréfinu var óskað eftir svari viðþví innan 14 daga frá dagsetningu þess en ekkert svar mun hafa borist að sögnvarnaraðila.Þann 7. desember 2017 kröfðustvarnaraðilar þessa máls opinberra skipta á búinu. Ástæðan fyrir því var aðlítið miðaði að þeirra mati áfram með skiptin og var því varnaraðilum að sögnnauðugur sá kostur að óska eftir opinberum skiptum.Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur,sem kveðinn var upp þann 6. febrúar 2018, var dánarbú E tekið til opinberraskipta og var Benedikt Ólafsson hrl. skipaður til að gegna starfi skiptastjóraí dánarbúinu.Þann 26. febrúar 2018 var haldinnskiptafundur í dánarbúinu. Á þeim fundi var bókað að lögmaður sóknaraðila væribeðinn um að upplýsa um bankareikninga á hennar nafni og innstæður hér heima ogerlendis á dánardægri E […]. Á sama fundi var bókað að leitað hefði verið eftirvitneskju fundarmanna um aðrar eignir eða um skuldir en engar ábendingar hefðukomið fram. Á sama fundi vísaði lögmaður varnaraðila ennfremur tilframangreinds bréfs varnaraðila til lögmanns sóknaraðila frá 19. október 2017.Annar skiptafundur var haldinn 4.apríl 2018. Þar var m.a. bókað að ekki hefðu enn borist upplýsingar frálögmanni D um bankareikninga og innstæður á hennar nafni á dánardegi E. Var þájafnframt bókað eftir lögmanni sóknaraðila að það yrði gert um leið og D kæmiheim frá Bandaríkjunum, en hún væri væntanleg 17. apríl það ár. Á sama fundivar einnig bókað að skiptastjóri hefði ítrekað óskað eftir svörum frá H hrl.við spurningum sem komu fram í bréfi frá I hrl. til hans þann 19. október 2017þar sem þau svör hefðu ekki borist.Aftur var haldinn fundur 9. ágúst2018 þar sem skorað var á sóknaraðila að upplýsa um bankareikninga erlendis ádánardegi. Þá lýsti lögmaður sóknaraðila því yfir að hann myndi vikuna á eftir,senda skiptastjóra yfirlit um alla slíka reikninga á dánardægri E. Á samaskiptafundi ítrekaði varnaraðilinn C beiðni á þá leið að D myndi afhendaskattframtal sem hefði verið útfyllt í Bandaríkjunum.Þann 29. ágúst 2018 sendi lögmaðursóknaraðila þrjú tölvuskeyti á skiptastjóra. Þar komu m.a. fram upplýsingar uminnstæður í Bank of America og Merrill Edge. Þar var um að ræða þær innstæðursem deilt er um í þessu máli. Lögmaður sóknaraðila hafði áður upplýst lögmannvarnaraðila um þessar innstæður með tölvuskeyti 15. ágúst 2018. Í tölvuskeytinufrá 29. ágúst 2018 var í fyrsta skipti lagt fram skattframtalið íBandaríkjunum, en þar mátti sjá upplýsingar um bankareikningana sem hafa aðgeyma innstæðurnar sem deilt er um í þessu máli.Í fundargerð skiptafundar 8.nóvember 2018 var tekið fram að þar sem engin sátt hefði náðst um innstæðurnará bankareikningunum í Bandaríkjunum yrði því máli skotið til héraðsdóms.Sóknaraðili óskaði eftirdómkvaðningu matsmanns í málinu og í þinghaldi 28. janúar sl. var G lögmaðurdómkvaddur til að svara eftirfarandi matsspurningum: „Matsspurning 1: Hvaða réttarreglurgilda í rétti Suður Karólínu fylkis í Bandaríkjunum (tilvist og efni) um kaupsamningaum fasteign sem kveða á um að um fasteign gildi sameiginlegt eignarhald meðerfðarétti („joint tenancy with the right ofsurvivorship“) (SC Code 27-7-40 Creation of joint tenancy; filing;severance).Matsspurning 2: Þess er óskað aðmatsmaður lýsi hinni erlendu réttarreglu og láti í ljós rökstutt álit á efnihennar og þá hvernig fari um eignarhald á fasteign sem um gildi „joint tenancywith the right of survivorship“ við andlát annars sameiganda fasteignarinnar.Þess er óskað að matsmaður skoði og meti efni réttarreglunnar miðað viðtímabilið 2002-2017.“Um niðurstöður matsmanns verðurfjallað í niðurstöðukafla úrskurðarins eftir því sem ástæða þykir til.III.Málsástæður og lagarök sóknaraðilaSóknaraðili krefst þess að viðurkennt verði aðinnstæður á fyrrgreindum bankareikningum í Bank of America og Merrill Edgefalli utan skipta á dánarbúi E heitins og að viðurkennt verði að ákvæðibandarískra laga gildi um eignarhald innstæðna á þeim bankareikningum. Sústaðreynd að bankareikningar hafi eftir andlát E verið skráðir á nafnsóknaraðila staðfesti m.a. að sóknaraðili sé réttur eigandi þessara innstæðna,óháð dánarbússkiptunum. Fyrir liggi að sóknaraðili og E heitinn voru um tímabúsett í Bandaríkjunum, en á þeim tíma hafi þau stofnað fyrrgreinda bankareikninga.Samkvæmt skilmálum og reglum er giltu um bankareikningana, sem E og D hafiákveðið að skyldu gilda samkvæmt lögum þar í landi, gildi um reikningana oginnstæður á þeim svokallað sameiginlegt eignarhald með erfðarétti (e. jointtenancy with the right of survivorship) samkvæmt ákvæðum laga í Suður-Karólínu.Í stofnsamningum séu þau kölluð sameiginlegir eigendur með gagnkvæmanerfðarétt. Sóknaraðili vísar til stofnskjals reiknings í Bank og America þarsem fram komi að E og D hafi ákveðið að um reikninginn skyldi gilda svokallað„Joint with Survivorship“. Þá vísist til yfirlits Merrill Edge um bankareikningþar, en á yfirliti komi fram við hlið nafns sóknaraðila „JTWRO“, sem séskammstöfun á „joint tenancy with the right of survivorship.“ Samkvæmt lagareglum í Suður-Karólínu er gildium „joint tenancy with the right of survivorship“ skuli við andlát annarssameiginlegra eigenda m.a. bankareiknings og innstæðu á bankareikningi öllinnstæðan færast yfir til þess sameiganda er lengur lifir, og teljist hann þáeinn eigandi innstæðunnar. Samkvæmt reglum ákvæðisins sé eiganda eignarsamkvæmt slíku fyrirkomulagi óheimilt að ráðstafa réttindum sínum án samþykkismeðeigandans. Við andlát annars aðilans flytjist eignin samkvæmt lögum til hinslanglífari og komi ekki til skipta í dánarbúi hins skammlífari. Sá langlífariverði einn eigandi innstæðunnar og geti ráðstafað henni að vild. Við andláthins langlífari fari um eignina samkvæmt lögum um erfðir eftir hann. Þegarumrætt fyrirkomulag sé haft á eignarhaldi, þ.e. sameiginlegt eignarhald meðerfðarétti, þýði það að eign sú sem háð sé þessu fyrirkomulagi geti hvorkikomið til skipta samkvæmt erfðaskrá eða reglum laga um erfðir, heldur fallirétturinn til langlífari meðeigandans. Þetta fyrirkomulag á eignarhaldi séþekkt í Bandaríkjunum og m.a. í Suður-Karólínu. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála hafi íslenskir dómstólar heimild til að beita lagareglumannars lands en Íslands. Sá sem beri fyrir sig erlenda réttarreglu verði aðleiða tilvist hennar og efni í ljós. Reynt hafi á beitingu þessa ákvæðis ídómum Hæstaréttar þannig að hafi þýðingu fyrir úrlausn málsins, eins og rakiðverði í aðalmeðferð.Lögð sé sérstök áhersla á það að sóknaraðiliog E heitinn hafi gert með sér samninga um fyrrgreinda bankareikninga og að umþá og innstæður á þeim skyldu gilda ákvæði laga í Suður-Karólínu, en þar voruþau búsett. Þau hafi ákveðið berum orðum að hafa tiltekið fyrirkomulag áeignarhaldi bankareikninga og innstæðum á þeim og að fara skyldi að bandarískumlögum um réttindi yfir þeim eignum, m.a. eftir andlát annars þeirra eða beggja.Vilji þeirra hafi verið mjög skýr og hljóti að teljast óumdeildur. Sóknaraðili bendir einnig á meginreglu laganr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar, en samkvæmt 3. mgr. 4. gr.laganna skuli beita lögum þess lands sem samningur hefur sterkust tengsl við.Sóknaraðili vísar enn fremur til umfjöllunar fræðimanna um efnið. Þá getiréttlætis- og sanngirnissjónarmið leitt til þess að rétt sé að beita erlendum lagareglum,enda markmið lagaskilareglna að leitast við að sama niðurstaða fáist ílögfræðilegum álitaefnum án tillits til þess hvar mál sé höfðað. Komi einkumtil álita að beita erlendum réttarreglum ef stofnast hefur til réttinda íerlendu ríki, en að mati sóknaraðila verði í því ljósi ekki hjá því komist aðtaka tillit til erlends réttar við úrlausn málsins. Þá sé lykilatriði að viljisóknaraðila og E heitins hafi verið skýr um að um bankareikninga og innistæðurá þeim færi samkvæmt lögum í Suður-Karólínu um „joint survivorship“. Þá telur sóknaraðili, hvað sem öðru líði, aðfallast beri á kröfu hennar í málinu með vísan til arfleiðsluheimildar 35. gr.erfðalaga nr. 8/1962. Sóknaraðili bendir á að D og E heitinn hafi gert með sérsamning samkvæmt lögum sem giltu í Suður-Karólínu, Bandaríkjunum, þar sem þauvoru búsett um að hið langlífara skyldi fá í sinn hlut innstæður á fyrrgreindumbankareikningum. Sóknaraðili telur að meta beri þann samning sem erfðagerning ískilningi laga nr. 8/1962 sem rúmist innan heimildar 35. gr. laganna. Af þeimsökum beri m.a. að fallast á kröfu sóknaraðila. Sóknaraðili byggir m.a. á 35. gr.erfðalaga nr. 8/1962, 2. mgr. 44. gr., 71. gr. og IX. kafla laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála og 4. gr. laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviðisamningaréttar, sem og óskráðum reglum á sviði lagaskilaréttar, sifjaréttar,erfðaréttar, samningaréttar og eignarréttar.Um málskostnað er vísað til XXI.kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra,sem og laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. IV.Málsástæður og lagarök varnaraðilaVarnaraðilar benda á að hinn látni hafi veriðíslenskur ríkisborgari og um skiptin skuli því gilda íslensk erfðalög. Hinnlátni og D hafi lengi verið starfsmenn í […] og um tíma staðsett í Bandaríkjunum.Þannig hafi þau verið […] á erlendri grundu og þegið laun frá […]. […]. Hinnlátni og D hafi alla tíð verið með lögheimili á Íslandi og, eins og lög geriráð, fyrir verið skráð á sama lögheimili að […] eftir að þau gengu í hjónaband.Í 1. gr. laga nr. 20/1991 um skipti ádánarbúum o.fl. komi fram að eftir fyrirmælum laganna skuli skipta dánarbúumeftir þá menn sem áttu lögheimili eða höfðu annars fasta búsetu hér á landi ádánardægri, en þetta sé svokölluð heimilisfestisregla. Ágreiningslaust sé ámilli aðila máls þessa að hinn látni hafi verið með lögheimili á Íslandi og þvíeigi framangreind lög við um skiptin.Varnaraðilar byggja á því að það sé viðurkenndregla í alþjóðlegum einkamálarétti á sviði erfða- og skiptaréttar að skipti á dánarbúumskuli fara fram samfellt í tilteknu ríki og taka til allra eigna og skuldahlutaðeigandi arfleifanda, óháð því hvar eignirnar séu niðurkomnar.Hinn látni og D eiginkona hans hafi búið viðhjúskapareignafyrirkomulag skv. hjúskaparlögum nr. 31/1993. Því komi allareignir þeirra til skipta sem hjúskapareignir, að undanskildum sumarbústaðnumvið […] sem gerður hafi verið að séreign D með kaupmála. Í 54. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993 komi framað eign maka verði hjúskapareign nema sérstakar heimildir standi til annars ogað þetta eigi við um eignir sem maki flytji í búið við hjúskaparstofnun eðaöðlist síðar og gegni einu með hverjum hætti eignar sé aflað að lögum. Í 55.gr. sömu laga komi fram að séreign geti myndast með kaupmála hjóna eða hjónaefna,sbr. 74., 75., og 76. gr., eða fyrir ákvörðun gefanda eða arfleiðanda, sbr. 77.gr., og einnig geti séreign verið lögmælt, sbr. 94. gr., svo og ákvæði annarralaga þar um. Varnaraðilar byggja á því í máli þessu að bústaðurinn á […] séeina eignin sem uppfylli það skilyrði að hafa verið gerð að séreign en um allaraðrar eignir hins látna á Íslandi og annars staðar í heiminum gildi að þær séuhjúskapareignir hans og D og eigi að koma til skipta eftir hann skv. ákvæðumíslenskra laga.Þegar hjónin hafi gert með sér kaupmála[…]hafi legið fyrir að þau hefðu þá átt hina umþrættu íbúð í Bandaríkjunum ísjö ár, en hún var keypt árið 2002. Í 1. gr. kaupmálans komi fram aðsumarbústaður að Nesjavöllum skuli verða séreign D á grundvelli kaupmálans. Í2. gr. kaupmálans sé síðan eftirfarandi ákvæði: „Um aðrar eignir okkar en aðofan greinir skal fara að almennum reglum hjúskaparlaga.“ Í þessu ákvæðikaupmálans felist að um allar aðrar eignir þeirra hjóna skyldi fara eftiralmennum reglum hjúskaparlaga.Í 1. gr. laga nr.14/2004 um erfðafjárskatt komi fram að af öllum fjárverðmætum sem við skipti ádánarbúi manns hverfi til erfingja hans skuli greiða skatt í ríkissjóð. Effallist yrði á málsgrundvöll sóknaraðila í þessu máli væri auðvelt fyrirarfleifanda og arfþega almennt að sniðganga þetta ákvæði með því að fara þáleið sem sóknaraðili byggi á í þessu máli. Slíkt gangi einfaldlega ekki upp ogyrði til þess að ríkissjóður yrði af gríðarlegum fjárhæðum í formierfðafjárskatta sem hann ætti lögmætt tilkall til.-------Varnaraðilar telja að enginn fótur sé fyrir kröfumsóknaraðila og byggja það á eftirfarandi rökstuðningi.Í fyrsta lagi byggja þau á því að skv. skilmálumbankareikninganna skyldi um þá gilda svokallað sameiginlegt eignarhald meðerfðarétti (e. joint tenancy with the right ofsurvivorship) skv. ákvæðum bandarískra laga eins og það sé orðað ígreinargerð sóknaraðila. Varnaraðilar mótmæla því að þessi meinta erlenda reglasem sóknaraðili vísar til komi til greina við skiptin á dánarbúinu og í öðrulagi mótmæla varnaraðilar því að reglan hafi það innihald sem sóknaraðili leggiupp með í málinu. Í besta falli væri hugsanlega um áframhaldandi stjórnunarréttþess langlífari á reikningunum að ræða en ekki komi til greina að um sé að ræðaeinhvern óskilyrtan eignarrétt á öllum innstæðunum. Enn langsóttara sé að haldaþví fram að í reglunni felist einhver samningur um séreign eða erfðagerningur,enda sé engin stoð fyrir því. Varnaraðilar benda einnig á að í greinargerð sóknaraðila séítrekað vísað til ákvæða bandarískra laga án þess að tilgreina á nokkurn hátttil hvaða laga sé verið að vísa. Slík vanreifun leiði til þess að líta verðifram hjá öllum slíkum tilvísunum sóknaraðila.Varnaraðilar benda á það að enginn samningur hafi veriðlagður fram í málinu af hálfu sóknaraðila um að hún hafi gert samning við hinnlátna um að á milli þeirra gilti einhvers konar „joint tenancy with the rightof survivorship“. Varnaraðilar telja að það sé með hreinum ólíkindum að því séhaldið fram í málinu af hálfu sóknaraðila að einhvers konar óljós og ódagsettbankayfirlit séu ígildi einhvers samnings á milli hjóna um „joint tenancy withthe right of“. Slík framsetning af hálfu sóknaraðila standist enga skoðun. Þarað auki séu bankayfirlitin á erlendu máli, án þess að nokkur þýðing yfir áíslensku hafi verið lögð fram með þeim, en slíkt samræmist ekki 3. tl. 10. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Jafnframt sé ljóst að þó viðurkennt væri að einhvers konar„joint tenancy with the right of survivorship“ hefði eitthvert gildi á millihins látna og D, hvað hina umdeildu bankareikninga varðar, og um gagnkvæmanerfðarétt væri að ræða kæmi það eitt til greina að hið formlega skráðaeignarhald yrði á þann veg að bankareikningarnir yrðu skráðir á D. Í öllu fallikæmu þeir til skipta í sameiginlegu búi þeirra hjóna, enda hafi þessar umdeildubankainnstæður ekki verið gerðar að séreign né hafi verið gerð bréflegerfðaskrá vegna þeirra. Sóknaraðili haldi því fram að við andlát annars aðilansflytjist eignin samkvæmt lögum til hins langlífara og að hún komi þá ekki tilskipta í dánarbúi hins skammlífara. Varnaraðilar mótmæla þessari fullyrðingusóknaraðila sem ósannaðri. Sóknaraðili beri sönnunarbyrði fyrir því aðeinhverjar óskilgreindar erlendar lagareglur eigi við um hina umþrættu erlendubankareikninga sem trompi íslensk lög um dánarbússkipti á Íslandi og að þærreglur séu þess efnis sem hún haldi fram, sbr. og 2. tl. 44. gr. laga nr.91/1991. Hvorugt hafi sóknaraðila tekist að sanna og sé því ljóst að hinarumþrættu bankainnstæður verði aldrei undanskildar við skiptin á grundvellieinhverrar meintrar erlendrar lagareglu.Varnaraðilar byggja einnig á því að ef talið verður koma tilgreina að skoða hvort einhver bandarísk sérákvæði um eignarhald eigi við íljósi þeirra fylgiskjala sem sóknaraðili hafi lagt fram verði að skoðakaupmálann frá árinu [...] um leið. Af því leiði að skýrt ákvæði í 2. gr.kaupmálans á þá leið að um allar aðrar eignir hjónanna en sumarbústaðinn skulifara skv. reglum hjúskaparlaga hljóti alltaf að ganga framar einhverjum óljósumerlendum lagaákvæðum sem enginn samningur sé til um að eigi að gilda á millihins látna og sóknaraðila. Til viðbótar við framangreint byggja varnaraðilar á því aðreikningarnir hafi komið til fyrir kaupmálann og vísa í því sambandi m.a. tilstofnskjals bankareikningsins í Bank of America. Þar komi fram að reikningurinnhafi verið stofnaður árið 2005 og því verið til þegar kaupmálinn var gerður ogþví sé enginn vafi um það að reikningurinn falli undir ákvæði kaupmálans semtilgreini að um allar aðrar eignir hjónanna en sumarbústaðurinn skuli fara skv.reglum hjúskaparlaga.Kröfum sínum til stuðnings vísi sóknaraðili í öðru lagi tilnokkurra tilgreindra dóma Hæstaréttar. Þeir dómar virðist flestir eiga þaðsameiginlegt að þeim aðila sem hélt fram efni erlendrar réttarreglu hafi ekkitekist að sýna fram á að hún ætti við og sé því vandséð af hverju sóknaraðilitíni þá inn í greinargerð sína.Í þriðja lagi byggi sóknaraðili á því að D og hinn látni hafigert með sér samninga um bankareikninga í Bandaríkjunum á grundvelli ákvæðabandarískra laga á þeim tíma sem þau voru búsett í Bandaríkjunum. Varnaraðilartelja að hér fari sóknaraðili rangt með því að samningar sem sóknaraðili vísitil í þessu sambandi séu ekki fyrir hendi og hafi þar af leiðandi ekki veriðlagðir fram í málinu. Af framangreindu sé ekki hægt að draga neina aðra ályktunen þá að D og hinn látni hafi aldrei gert á milli sín neinn samning sem getiundanskilið hinar umþrættu innstæður í Bandaríkjunum frá búskiptum E heitins. Þá haldi sóknaraðili því fram í greinargerð að hinn látni ogD hafi „ákveðið berum orðum“ að hafa tiltekið fyrirkomulag á eignarhaldibankareikninga og innstæðum á þeim og að fara skyldi að bandarískum lögum umréttindi yfir þeim eignum. Óljóst sé á hvaða réttarheimild sóknaraðili byggihér en burtséð frá því mótmæli varnaraðilar því að nokkur slík ákvörðun hafiverið tekin af hinum látna og D sameiginlega sem bindandi sé í sambandi viðbúskiptin og varðað geti hina umþrættu bankareikninga.Í fjórða lagi vísi sóknaraðili til þess sem hún kallimeginreglu laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar og 3. mgr. 4.gr. laganna. Ljóst sé að tilvísun sóknaraðila í þessi lög standist engan veginnþví skýrlega komi fram í b-lið 2. mgr. 1. gr. laganna að lögin gildi ekki umskuldbindingar sem varði erfðir, þ.m.t. erfðaskrár, og samninga milli hjóna umfjármál sín.Í fimmta lagi vísi sóknaraðili til 35. gr. erfðalaga nr.8/1962 og virðist byggja á því að hinn látni og D hafi gert á milli sínsamning, skv. lögum sem giltu í Bandaríkjunum, um að hið langlífara skyldi fá ísinn hlut hinar umþrættu bankainnstæður við fráfall hins skammlífara og aðtelja verði þann gerning erfðagerning sem rúmist innan heimildar 35. gr.erfðalaga. Varnaraðilar telja að þetta geti ekki staðist enda séu mjög ströngskilyrði um form erfðaskráa þar sem um bréferfð sé að ræða og þau séu ekkiuppfyllt í þessu máli. Vísist um það nánar til VI. kafla erfðalaga nr. 8/1962.Upplýst hafi verið að engin erfðaskrá hafi verið í gildi á milli hins látna ogD og þegar þau hafi gert kaupmálann árið [...] hafi komið skýrt fram að umallar aðrar eignir þeirra en sumarbústaðinn skyldi fara að almennum reglumhjúskaparlaga.Umlagarök vísa varnaraðilar til 1. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúumo.fl. Einnig vísa varnaraðilar til hjúskaparlaga nr. 31/1993, og þá einkum til54. og 55. gr. þeirra laga. Til viðbótar vísa varnaraðilar í 2. tl. 44. gr. laga nr. 91/1991 um það að sá sem villbera fyrir sig erlenda réttarreglu verði að leiða tilvist og efni hennar íljós.Krafaum málskostnað er studd við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.V.NiðurstaðaEkkier deilt um það í málinu að sóknaraðili og hinn látni, E, höfðu mjög sterktengsl við Bandaríkin og sóknaraðili hefur slík tengsl enn í dag að því ervirðist. Sú ráðstöfun sem þau hjónin gerðu varðandi umrædda reikninga sem um erdeilt er skiljanlegri fyrir vikið. Ekkier ágreiningur um að hér sé deilt um tvo reikninga, þ.e. annars vegar reikningí Bank of America nr. […] sem stofnaður var [...] og hins vegar reikning nr.[…] í Bank of America Investments Services Inc. sem stofnaður var [...] og fékksíðar númerið […] vegna sameiningar þess fyrirtækis við annan banka sem eftirsameiningu fékk nafnið Merrill Edge (Bank of America Corporation). Ístofnskjali fyrir reikninginn sem stofnaður var [...], og undirritað er af þeimhjónum, kemur skýrt fram að tegund reikningsins skyldi vera undir reglum um„joint with Rights of Surviorship“ en undir liðnum „Registration Type“ erhandskrifaður bókstafurinn J sem vísar til þess forms. Því verður slegið föstuað stofnskjalið hafi verið útfyllt af þeim hjónum eða a.m.k. samkvæmtfyrirmælum þeirra. Yfirlit frá Merrill Edge yfir reikninginn sem stofnaður var [...],sem virðist vera ágreiningslaust, ber það með sér að hann hafi verið stofnaðursamkvæmt sömu reglum þar sem fyrir aftan nöfn þeirra hjóna er að finna skammstöfuninaJTWROS sem dómurinn telur að vísi til framangreindra reglna. Sjá um sambærilegaskammstöfun í kaupsamningi um fasteign þeirra hjóna í Bandaríkjunum sem deilter um í máli nr. Q-[...], sbr. úrskurð dómsins sem kveðinn er upp í dag. Íreglum Merill Lynch Bank of America Corporation sem sóknaraðili hefur lagt framer og útskýrt að JTWROS standi fyrir „Joint Tenancy With Right ofSurvivorship.“Verðurað mati dómsins ekki dregið í efa, miðað við framlögð gögn málsins, að það hafiverið vilji þeirra hjóna að framangreint fyrirkomulag skyldi gilda um þessasameiginlegu reikninga þeirra eins og fasteign þeirra í Suður-Karólínu. Ekkert bendir heldur til þess að þau hafi ekki gert sérfulla grein fyrir því hvað fólst í þessu fyrirkomulagi, heldur í raun þvert ámóti.Varnaraðilarbyggja á því að sóknaraðili hafi ekki sannað hvað felist í þessum reglum, þ.e.að þær geti með einhverjum hætti í sjálfu sér girt fyrir það að innstæðurnarkomi undir skipti á dánarbúi E. Vegna þessa ágreinings óskaði sóknaraðili eftirdómkvaðningu matsmanns til að svara tveimur matsspurningum sem lýst er í lokmálavaxtalýsingar hér að framan. Sú matsgerð beindist, miðað viðmatsspurningar, að fasteign þeirra hjóna í Bandaríkjunum sem tekist var á um ímálinu nr. Q-[...], en hún verður einnig lögð til grundvallar við úrlausn þessamáls enda um sömu reglur að ræða og ekki sjáanleg rökstudd mótmæli af hálfuvarnaraðila í þá veru að aðrar reglur skuli gilda um bankainnstæður enfasteignir, þ.e. ef framangreind regla á við á annað borð. Lögmaður varnaraðilatók þó fram í málflutningsræðu sinni að matsgerðin varðaði einungis fasteigninaog yrði því ekki lögð til grundvallar í þessu máli, en á það verður ekkifallist. Helstu niðurstöður matsmanns skulu reifaðar.Matsmaðurlýsir því að matsgerðin fjalli um réttarreglu sem nefnist „joint tenancy withthe right of survivorship“ (A) og sé mælt fyrir um hana í 40. gr., 7. kafla,27. þætti lögbókar Suður-Karólínu (e. Section 40, Chapter 7, Title 27 of the SCCode of Laws). Í bandarískum rétti sé að finna ýmis eignarform sameigenda, enalgengustu tegundirnar séu A og „Tenancy in Common“ (B). Árið 2000 hafi veriðsett sérstök löggjöf varðandi A og sé hún undir í þessu máli. Matsmaður kvaðstekki sjá að réttarreglan hefði breyst á árunum 2002–2017.Munurinná B og A felist fyrst og fremst í því hvernig yfirfærsla eignarréttar sé útfærðvið andlát skammlífari sameiganda ef þeir eru tveir, eins og í þessu máli, eðajafnvel fleiri.. Í tilviki B verðieignarhlutur sameigandans eign dánarbús viðkomandi og skiptist eftir almennumreglum (e. intestacy law) eða í samræmi við erfðaskrá hins látna. Þessu séöðruvísi farið í tilviki A, en í stuttu máli feli sú regla í sér að eign sé ísameign á meðan sameigendur eru á lífi en við andlát renni eignin, ásamt öllumréttindum og skyldum, til hins langlífari sameiganda. Í þessu felist að hinumsameiginlegu hagsmunum sem regla A feli í sér ljúki við andlát skammlífarisameigandans og hinn langlífari eigi í kjölfarið rétt á stærri hlut í eigninnieða eftir atvikum allri eigninni. Í bandarískum rétti sé ekki litið svo á aðeignarhlutur hins látna færist yfir á þann sem eftir lifir eða að hann erfieignarhlutinn, heldur að hagsmunum hins látna einfaldlega ljúki og þar meðverði hagsmunir hins eftirlifandi sameiganda meiri af eigninni en áður.Dómkvaddur matsmaður telur mega ráða af framangreinduákvæðilögbókar Suður-Karólínu að mögulegt sé að stofna til eignarformsins meðmargvíslegum hætti. Í ákvæðinu komi fram að stofnað sé til A með hvers kynsskjali um eignaryfirfærslu fasteignar sem innihaldi nöfn sameigendanna ásamtorðunum „as joint tenants with rights of survivorship, and not as tenants incommon“. Matsmaðurinndregur þá ályktun að fræðilega virðist gengið út frá því að eignarrétturinnfærist sjálfkrafa (e. automatically eða immediately) yfir til langlífarisameigandans við andlát hins skammlífari, en að framlagning dánarvottorðs sénauðsynleg til þess að breyta skráningunni í fasteignaskrá og með slíkristaðfestingu um að hinn skammlífari sameigandi sé látinn færist þeir hagsmunirsem hann átti í eigninni yfir til hins langlífari eiganda. Þákomi fram í (c)-lið hins umdeilda lagaákvæðis að ákvæðið eigi að túlka rúmt (e.liberally) í því skyni að ná fram vilja samningsaðilanna. Matsmaðurkom fyrir dóminn og staðfesti matsgerð sína. Kvað hann eign undir þessumkringumstæðum ekki koma til skipta milli erfingja og orðaði það svo aðeignarréttur hins skammlífara ef um hjón væri að ræða hreinlega gufaði upp viðandlátið þegar þetta fyrirkomulag væri við lýði.Þýðinglöggilts skjalaþýðanda á umræddum lagaákvæðum, sem lögð hefur verið fram,staðfestir að mati dómsins meginniðurstöður matsmanns.Aðöllu framangreindu virtu telur dómurinn ljóst, eins og fyrr sagði, aðsóknaraðili og E hafi viljað hafa innstæður þær sem um er deilt með þessufyrirkomulagi, og að það hafi verið sameiginleg ákvörðun þeirra. Samkvæmtmatsgerð dómkvadds matsmanns, sem ekki hefur verið hnekkt og engir sjáanlegirhnökrar eru á, verður og að telja sýnt fram á að réttaráhrif þess að eign sé sannanlegaundirseld þessu ákvæði séu þau að eignarréttur færist sjálfkrafa til, í þessutilviki, eftirlifandi maka, jafnvel þegar við framvísun dánarvottorðs. Ekkertbendir til þess að einhverjar ráðstafanir hafi verið gerðar af hálfu þeirrahjóna í Bandaríkjunum til að leysa innstæðurnar undan þessum reglum, eða aðekki hafi verið stofnað til þessarar skipanar með réttum hætti á sínum tíma.Þær hafi því leitt til þess að sóknaraðili sé nú, a.m.k. samkvæmt bandarískumlögum, ein eigandi þessara bankainnstæðna. Því hefur ekki verið hnekkt.Ekkier fallist á það með varnaraðilum sem fram kom í bókun sem lögð var fram 27.mars sl., að vangaveltur matsmanns um heimfærslu þessarar reglu yfir áíslenskan rétt skipti máli eða dragi úr gildi matsgerðarinnar. Niðurstaðamatsgerðarinnar um regluna stendur þrátt fyrir það.Kemurþá til skoðunar hvort kaupmáli þeirra hjóna sem þau gerðu […] leiði til þess aðhægt sé að líta svo á að með honum hafi þau ákveðið að fella niðurframangreindar reglur, þ.e. að þær skyldu ekki lengur gilda þeirra í millum umeignir í Bandaríkjunum. Dómurinn telur það ekki tæka niðurstöðu og aðkaupmálanum hafi þannig fyrst og fremst verið ætlað að tryggja að sumarbústaðursem þar er getið skyldi vera séreign sóknaraðila og að um aðrar eignir skyldugilda almennar reglur hjúskaparlaga. Dómurinn lítur svo á að undir það ákvæði,þ.e. „aðrar eignir“, verði ekki fellt sérstakt samkomulag sem hjónin höfðu þáþegar gert og hafði gilt um nokkurra ára skeið, heldur hefði þurft að geta þesssérstaklega í kaupmálanum ef sú hefði átt að verða raunin auk þess sem vænta máþess að gera hefði þurft einhverjar ráðstafanir í Bandaríkjunum af því tilefni.Það athugist í þessu sambandi að þegar hjónin stofnuðu þessa reikninga íBandaríkjunum voru þau ógift og hafði því tekið gildi það fyrirkomulag semtveir lögráða einstaklingar samþykktu að skyldi gilda þeirra í millum, áður enþau ákváðu að gifta sig og gera kaupmála. Þá verður að líta til þess aðkaupmála er fyrst og fremst ætlað að fastsetja ákveðna skiptingu eigna ef hjónskilja. Innstæður í Bandaríkjunum hefðu eftir atvikum væntanlega skipst tilhelminga við skilnað, bæði með vísan til almennra reglna og ákvæða kaupmálans.Kaupmálinn breytti þannig engu í þeim efnum, en ekki verður hins vegar séð aðmeð honum hafi hjónin ætlað sér að raska þeirri stöðu sem þau höfðu áður komiðá um ráðstöfun eigna við andlát. Íljósi þess að dómurinn hefur slegið því föstu að innstæður þær sem deilt er umséu í dag eign sóknaraðila, a.m.k. hefur því ekki verið haldið fram að sú séekki raunin, sbr. framangreindar reglur, verður fallist á kröfur sóknaraðila ogað kaupmáli þeirra hjóna standi ekki í vegi þeirri niðurstöðu. Andspænis þeirristöðu að lögum að eignin teljist að fullu í eigu sóknaraðila verður ekki séðhvernig sú krafa verður gerð og á hvaða lagagrunni að sóknaraðila verði gert aðafhenda eignina til dánarbús E þannig að hún komi til skipta þar. Þarf því aðmati dómsins ekki umfjöllun um það hvort beita eigi íslenskum eða bandarískumlögum um skiptin sjálf. Um skipti búsins gilda þannig íslensk lög en ákvæði ílögum Suður-Karólínu í Bandaríkjunum leiða til þess að fasteign þeirra hjóna íBandaríkjunum rennur ekki til búsins, enda nú þegar eign sóknaraðila. Þáverður ekki fallist á að lög nr. 14/2004 um erfðafjárskatt geti haggaðframangreindri niðurstöðu og sú málsástæða því haldlaus. Benda má á í þvísambandi að væntanlega verður greiddur erfðafjárskattur af þessum verðmætum áÍslandi við andlát hins langlífara, þ.e. ef þau verða þá til staðar.Meðvísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 þykir rétt aðmálskostnaður milli aðila falli niður.Fyrir sóknaraðila flutti málið ÞorsteinnEinarsson lögmaður og fyrir varnaraðila Árni Ármann Árnason lögmaður.Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari kveðurupp úrskurð þennan. Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamálanr. 91/1991.Ú R S K U R Ð A R O R ÐViðurkennter að innstæður á reikningi sóknaraðila í Bank ofAmerica nr. […] og á reikningi hennar í Meril Edge nr. […] falli ekki undirskipti á dánarbúi E, kt. […], og að beita beri ákvæðum laga í Suður-Karólínu umeignarhald á innstæðum á þeim bankareikningum.Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 18/2019

Eignarréttur Kröfuréttur Verksamningur Kvöð Skuldskeyting

Í málinu krafðist Í hf. viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi R ehf. á þeim grundvelli að sá síðarnefndi hafi ekki virt rétt þess fyrrnefnda til verktöku við byggingu bílakjallara á byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni að Austurbakka 2 í Reykjavík. Í hf. reisti kröfu sína aðallega á því að með rammasamningi 9. mars 2006 hefði stofnast til kvaðar á lóðarréttindum í formi réttar til verktöku sem síðari framsalshafa lóðarréttindanna hafi verið skylt að virða. Til vara byggði Í hf. á að með samningum R ehf. um kaup á lóðarréttindunum hafi R ehf., vitandi um rétt Í hf. til verktöku við væntanlegar framkvæmdir á lóðinni, samþykkt að taka umrædda skuldbindingu yfir. Í dómi Hæstaréttar kom fram að úrlausn málsins réðist í fyrsta lagi af því hvort réttindin sem rammasamningurinn kvað á um gætu í eðli sínu talist hlutbundin réttindi. Væri sú reyndin skipti í öðru lagi máli hvort ætlun samningsaðilanna hefði verið að stofna til slíkra hlutbundinna réttinda. Var vísað til þess að í rammasamningnum hefði ekki verið tilgreint sérstaklega að samningsaðilar teldu að um væri að ræða eignarréttarlega kvöð. Þá hafi viðaukasamningar frekar borið þess merki að um kröfuréttindi hefði verið að ræða meðal annars þar sem vísað var til þess að „kröfur“ Í hf. féllu niður á hendur gagnaðilum hans með tilgreindum hætti og gert ráð fyrir að skuldbinding til að veita Í hf. með samningum rétt til stýriverktöku skyldi yfirtekin af þeim sem öðlast myndi rétt yfir eigninni fyrir framsal, en ákvæði þess efnis væru óþörf ef um kvöð átti að vera að ræða. Taldi Hæstiréttur að réttindin sem rammasamningurinn kvað á um fullnægðu ekki því skilyrði að geta í eðli sínu talist hlutbundinn réttur yfir fasteign heldur fælist í réttinum kröfuréttindi í gagnkvæmu skuldarsambandi. Loks var vísað til þess að við kaup R ehf. á byggingarreitunum hafi hann ekki samþykkt að taka á sig þá skuldbindingu að virða rétt Í hf. til verktökunnar. Varð því ekki af skuldskeytingu og skipti í því sambandi ekki máli þótt R ehf. hafi við kaup sín vitað eða mátt vita um rétt Í hf. til verktökunnar samkvæmt rammasamningnum. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu R ehf.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 11. apríl 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hannkrefst viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegnatjóns sem aðaláfrýjandi kveðst hafa orðið fyrir sökum þess að ekki hafi veriðvirtur réttur hans til stýriverktöku samkvæmt rammasamningi hans við Nýsi hf.,Landsafl. hf. og Eignarhaldsfélagið Portus ehf. 9. mars 2006 um nánartilgreindar framkvæmdir gagnáfrýjanda að Austurbakka 2 í Reykjavík. Þá krefsthann málskostnaðar á öllum dómstigum. Gagnáfrýjandikrefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um annað en málskostnað og aðaðaláfrýjandi greiði sér málskostnað á öllum dómstigum.RéttargæslustefnduHarpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., Landey ehf. og Situs ehf. gera kröfu um aðaðaláfrýjanda verði gert að greiða sér málskostnað fyrir Hæstarétti.IÍ málinukrefst aðaláfrýjandi viðurkenningar á rétti sínum til skaðabóta úr hendigagnáfrýjanda þar sem félagið hafi ekki virt rétt hans til verktöku viðbyggingu bílakjallara sem tilheyrir matshluta 08 á byggingarreitum 1 og 2 álóðinni Austurbakka 2 í Reykjavík. Samkvæmt gildandi eignaskiptayfirlýsingu 22.apríl 2016 er bílakjallarinn tilgreindur sem einkaeign gagnáfrýjanda og mun hannvera sjálfstætt hús í skilningi 3. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignarhús. Aðaláfrýjandireisir kröfu sína aðallega á því aðmeð tilteknum rammasamningi um rétt til verktöku hafi stofnast kvöð álóðarréttindunum sem síðari eigendur þeirra hafi verið bundnir af og fyrirsvarsmenngagnáfrýjanda haft vitneskju um kvöðina þegar félagið keypti lóðirnar og breytiþar engu þótt henni hafi ekki verið þinglýst. Til vara byggir aðaláfrýjandi áþví að með samningum um kaup á lóðarréttindunum hafi gagnáfrýjandi samþykkt aðtaka yfir þær skuldbindingar sem fyrri eigendur réttindanna höfðu undirgengistmeð samningi við aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandi byggir sýknukröfu sína einkum á því að ætluðréttindi aðaláfrýjanda hafi aldrei stofnast, hvorki sem kvöð né kröfuréttarlegskylda. Verði hins vegar talið að einhver krafa hafi stofnast í upphafi hafi gagnáfrýjandiekki tekið hana yfir. Málþetta var höfðað 9. febrúar 2017. Gagnáfrýjandi var sýknaður af kröfumaðaláfrýjanda í héraði og var sú niðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi.IIÍslenskaríkið og Reykjavíkurborg stofnuðu félagið Austurhöfn-TR ehf. í apríl 2003 í þeimtilgangi að vinna að undirbúningi byggingar tónlistarhúss ográðstefnumiðstöðvar á lóðinni Austurbakka 2 í Reykjavík, sem síðar fékk heitið„Harpa“. Var gert ráð fyrir því að hönnun, bygging og rekstur hússins yrðiboðin út sem einkaframkvæmd og að framkvæmdaaðilinn öðlaðist jafnframtbyggingarrétt á öðrum hlutum lóðarinnar þar sem gert var ráð fyrir hóteli,verslunar- og skrifstofuhúsnæði, auk sameiginlegs bílakjallara. Af framangreindutilefni gerðu aðaláfrýjandi, Nýsir hf. og Landsafl hf. með sér samstarfssamning9. júní 2004 og var ákveðið að stofna hlutafélag ef svo færi að félögin yrðuhlutskörpust í útboðinu. Samstarfssamningurinn mælti fyrir um skipulagverkefnisins og hvernig undirbúningi að tilboðsgerð skyldi háttað. Jafnframt varskilgreint stofnframlag í verkefnið og hver og einn samstarfsaðilanna reiddifram fjármuni í samræmi við hlutdeild sína í því. Gekk tillaga félaganna umuppbyggingu svæðisins undir nafninu Portus Group. Útboðið fór fram síðar samaár og var tilboð fyrrnefndra félaga valið sem grundvöllur frekari viðræðna og aðlokum samningsgerðar við Austurhöfn-TR ehf. Samkvæmtgögnum málsins gerðu aðaláfrýjandi, Nýsir hf. og Landsafl hf. 9. mars 2006 meðsér það sem nefnt var „Rammasamningur um samstarf“ en hann var einnig undirritaðuraf hálfu Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf. sem þá hafði verið stofnað umsamstarf félaganna. Vísað var til þess að samningsaðilarnir hefðu stofnað„önnur félög tengd Austurhafnarverkefninu“ og var eitt þeirra réttargæslustefndiSitus ehf. Í rammasamningnum kom fram að með því að aðaláfrýjandi drægi sig útúr samstarfinu gæfist aukið svigrúm til samninga milli aðilanna um framkvæmdirvið Austurhafnarverkefnið og myndi aðaláfrýjandi verða verktaki þess. Með rammasamningnumvar samstarfssamningur aðila 9. júní 2004 felldur úr gildi. Vísað var til þessað aðilar hefðu átt jafnan rétt yfir byggingarreitum 1, 3, 4, 6, 7, 8 og 10 álóðinni Austurbakka 2 en með rammasamningnum seldi aðaláfrýjandi sinn hlut íþeim. Endurgjald fyrir hlut aðaláfrýjanda var ákveðið 600.000.000 krónur og skyldiþað bundið verðtryggingu og bera 3% ársvexti frá undirskrift samningsins tilgreiðsludags. Í grein3.1 rammasamningsins kom fram að „verkefnið“ samanstæði af framkvæmdum á þeimbyggingarreitum sem lýst væri í deiliskipulagi meðfylgjandi samningnum, aðundanskildum reit 9 sem ætlaður væri fyrir tónlistar- og ráðstefnuhús, en umþær framkvæmdir hefðu aðilar þegar gert sérstakan verksamning. Í grein 3.2 sagðiað aðaláfrýjandi myndi „byggja eða hafa umsjón með byggingu þeirra verkefna“sem samningurinn næði til en óumdeilt er að meðalþeirra var bygging sameiginlegs bílakjallara sem nánar var fjallað um í grein5.3. Í grein 4 sagði að almennt skyldi stefnt að því að gera „partneringsamning“eða „marksamning“ um hvert verkefni. Voru þau nánar skilgreind sem sitt hvortegund samninga um hönnun og framkvæmdir með ýmist 14 eða 17% álagninguverktaka ofan á byggingarkostnað eftir aðkomu aðaláfrýjanda að hverju verkifyrir sig. Næðist ekki samkomulag um kostnaðarmarkmið í slíkri samningsgerð væriaðilum skylt að „ganga til samninga á grundvelli stýriverktöku“ aðaláfrýjanda.Í grein 4.3 sagði að í aðalatriðum væri átt við stýriverktöku þegar„Eignarhaldsfélagið Portus stýrir hönnun verksins og ÍAV framkvæmir verkiðsamkvæmt fyrirmælum þess.“ Aðaláfrýjandi skyldi þá fá „greiddan allanbyggingarkostnað að meðtöldum kostnaði við aðstöðu og stjórnun að viðbættri 11%álagningu.“ Umbyggingarreit 2 var ákvæði í grein 5.2 rammasamningsins. Þar var tekið fram að félliLandsbanki Íslands hf. frá rétti til byggingar höfuðstöðva sinna sem áttu aðvera á reitnum og Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. eða tengdum félögum yrðiboðin reiturinn til kaups skyldi aðaláfrýjandi eiga rétt á þriðjungs hlut í þeimreit með sömu kjörum og aðrir aðilar. Í grein 5.3 var fjallað nánar um byggingubílastæðakjallara, tilgreiningu áætlaðs fjölda stæða, kostnaðarskiptingu,umhverfismat og fleira en við gerð rammasamningsins var gert ráð fyrir að allurkjallarinn yrði notaður undir bílageymslu.Landsaflhf. seldi 28. september 2006 Landsbankanum-Fasteignafélagi ehf. eignarhlut sinní Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf., en þau félög fóru meðhagsmuni sem tengdust Austurhafnarverkefninu. 2Samkvæmtmálatilbúnaði aðaláfrýjanda hófust framkvæmdir við byggingu ráðstefnu- ogtónlistarhúss í ársbyrjun 2007. Þær stöðvuðust haustið 2008 vegnafjárhagsörðugleika Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf., Landsbanka Íslands hf.og Nýsis hf. í kjölfar falls íslensku viðskiptabankanna þriggja. Til að tryggja framgangverksins var samið um að Austurhöfn-TR ehf. tæki Eignarhaldsfélagið Portus ehf.yfir og að auki Situs ehf. og dótturfélög þessara félaga. Ítengslum við framangreinda yfirtöku undirrituðu Landsbanki Íslands hf., aðaláfrýjandiog systurfélag aðaláfrýjanda, Ármannsfell ehf., svonefnt „skilmálablað“ 31.mars 2009 um réttindi tengd rammasamningi aðaláfrýjanda við Nýsi hf. ogLandsafl hf. frá 9. mars 2006. Kom þar fram að Landsafl hf., sem áður hafðiselt eignarhlut sinn í Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf., hefði verið selt öðrufélagi en í þeim viðskiptum hefði ekki verið hugað að því að Landsafl hf. ogNýsir hf. væru enn gagnaðilar aðaláfrýjanda samkvæmt fyrrnefndum rammasamningi.Var því lýst að skilmálablaðið fjallaði um með hvaða hætti aðaláfrýjandi hefði falliðfrá réttindum sínum samkvæmt rammasamningnum við Landsafl hf. og Nýsi hf. oghvers virði hagsmunir aðaláfrýjanda á grundvelli rammasamningsins væru, enmikil óvissa væri um verkefnið. Í grein 3 skilmálablaðsins sagði að aðaláfrýjandifélli frá öllum réttindum sem hann kynni að eiga á hendur Landsafli hf. og Nýsihf. á grundvelli rammasamningsins en aðilar væru sammála um að þau væru metin á868.000.000 krónur. Þá kom fram að endurgjald fyrir þessi réttindi skyldi verakaupréttur Ármannsfells ehf. á byggingarreit 2 og forkaupsréttur þess félags aðtilteknum öðrum fasteignum meðal annars á lóðinni við Austurbakka 2 ogHafnarstræti 20. Enn fremur sagði að þegar Ármannsfell ehf. hefði fengiðofangreind réttindi í hendur skyldi aðaláfrýjandi formlega falla frá réttindumsínum samkvæmt rammasamningnum 9. mars 2006 og jafnframt lýsa því yfir að hann ættiekki frekari réttindi á hendur aðilum samningsins. Sama dag,31. mars 2009, undirrituðu Austurhöfn-TR ehf. og aðaláfrýjandi samkomulag sem skyldivera grundvöllur viðaukasamnings við verkssamning milli aðaláfrýjanda og Totusarehf., dótturfélags Eignarhaldsfélagsins Portusar hf. og Situsar ehf., ítengslum við lúkningu byggingar tónlistar- og ráðstefnumiðstöðvar, sem ogverksamnings aðaláfrýjanda við Situs ehf. um bílastæði og fleira. Samkomulagiðfékk heitið Viðauki 7 við verksamning aðaláfrýjanda og Totusar ehf. Í grein 22 samkomulagsinskom fram að kröfur sem aðaláfrýjandi kynni að eiga á grundvellirammasamningsins 9. mars 2006 við fyrri eigendur Portusar ehf. beindust ekki aðneinu leyti að Austurhöfn-TR ehf., Portusi ehf. eða Situsi ehf. eftir aðAusturhöfn hefði tekið yfir þessi félög. Loks sagði eftirfarandi í niðurlagigreinarinnar: „Sú undantekning er á þessu ákvæði að ÍAV hefur þann sama rétt áverktöku, stýriverktöku eða marksamningi á byggingu bílakjallara á þeimbyggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veitaöðrum yfirráð yfir, og um var samið í nefndum rammasamningi.“ Í málatilbúnaðiaðaláfrýjanda kemur fram að með þessu hafi staðið eftir réttur til byggingarbílakjallara, en ekki réttur til framkvæmda ofanjarðar og á þessum tíma hafiallur kjallarinn verið teiknaður sem bílakjallari sem síðar hafi breyst. Umbyggingu tónlistar- og ráðstefnuhússins hafi verið fjallað í öðrum greinumsamkomulagsins.LandsbankiÍslands hf. afsalaði 12. febrúar 2010 byggingarreitum 1 og 2 til Situsar ehf. ogvar félagið einnig tilgreint sem eigandi byggingarreitanna íeignaskiptasamningi 11. október 2010. Var fasteignunum afsalað ásamttilheyrandi lóðarréttindum og öllu því sem fylgdi og fylgja bæri, meðal annarstilteknum fermetrum í kjallara. Afsalið var gert á grundvelli kaupsamningsaðila sama dag. Í 8. gr. kaupsamningsins var vísað til þess að kaupanda værikunnugt um fyrrnefnt skilmálablað 31. mars 2009 varðandi réttindi tengdrammasamningnum 9. mars 2006 vegna byggingarreits 2 og lofaði kaupandi að virðakauprétt Ármannsfells ehf. sem þar var kveðið á um. Situs ehf. og Ármannsfellehf. undirrituðu samning 16. mars 2010 um nefndan kauprétt að byggingarreit 2. Íafsalinu var ekki getið um rétt aðaláfrýjanda til stýriverktöku á byggingarreitnum.FyrirHæstarétt hefur verið lagt fram nýtt þinglýst skjal sem ber heitið „Yfirlýsingog skuldbinding samkvæmt 2. og 3. tl. 2. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 577/1989vegna byggingar bílastæðahúss á Austurbakka, Reykjavík“ og er undirritað af EignarhaldsfélaginuPortusi ehf. og Situsi ehf. Þar segir að Situs ehf. hafi 9. október 2008yfirtekið „allar framkvæmdir og fyrirliggjandi undirbúningsgögn“ vegnafasteignarinnar Austurbakka 2. Hafi fasteignin verið afhent Situsi ehf. tilumráða 1. júlí 2008. Liggur þannig fyrir að Situs ehf. hafði eigi síðar en 12.febrúar 2010 þinglýst afsal fyrir byggingarreitum 1 og 2. 3Aðaláfrýjandiog Totus ehf. gerðu með sér samning 30. desember 2010 sem bar heitið „ByggingHörpu, tónlistar- og ráðstefnuhúss. Viðaukasamningur nr. 31“. Þar var vísað tilþess að um væri að ræða viðaukasamning við framangreindan samning frá 9. mars2006. Í grein 1.2 var því lýst að samningurinn væri gerður „í samræmi viðsamkomulag (VIÐAUKI 7) sem Austurhöfn-TR ehf. ... og verktaki gerðu með sér 31.mars 2009 í tilefni af yfirtöku Austurhafnar á verkkaupa (EignarhaldsfélaginuPortusi ehf. og Situsi ehf. og dótturfélögum, þar með talið dótturfélaginuTotusi ehf.).“ Þá sagði að þótt viðauki 7 hefði verið gerður milli„Austurhafnar og verktaka“ skyldi hann teljast hluti af verksamningi aðila. Afþví sem fram er komið í málinu munu byggingarreitir 1 og 2í reynd ekki hafa verið í eigu Austurhafnar-TR ehf. á þessum tíma en fyrirhéraðsdómi bar lögmaður, sem ráðinn hafði verið af íslenska ríkinu og Reykjavíkurborgtil að sjá um útboðið árið 2004, að samkomulag hafi verið gert á milliaðaláfrýjanda og Austurhafnar-TR ehf. þar sem síðarnefnda félagið hafi verið aðfara að taka yfir Portus ehf. og Situs ehf. Í samkomulaginu var vísaðtil þess að í viðauka 6 væri gerð sérstök grein fyrir því með hvaða hættibílastæði hefðu verið tekin út úr verksamningnum og sett í sérstakan samning. Ígrein 3.1.3 samningsins sagði meðal annars eftirfarandi: „Í VIÐAUKA 7 lýsirverktaki því yfir að kröfur sem fyrirtækið kann að eiga á grundvellirammasamnings frá 9. mars 2006, sjá fylgiskjal 1, við fyrri eigendur Portusarbeinist ekki að neinu leyti að Austurhöfn-TR, né heldur að Portusi eða Situsi.Sú undantekning er á þessu ákvæði að verktaki hefur þann sama rétt á verktöku,stýriverktöku, partneringssamningi eða marksamningi á byggingu bílahúss á þeimbyggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veitaöðrum yfirráð yfir eða framselja, og um var samið í nefndum rammasamningi.“ Jafnframtsagði: „Verkkaupi mun beita sér fyrir því að eigendur byggingarréttar á reitum1, 2, 5 og 6 hafi samráð við verktaka varðandi uppbyggingu á svæðinu og gefiþeim kost á að taka þátt í útboðum á byggingum á þessum reitum. Engarskuldbindingar eru þó á verkkaupa að ná árangri í slíkri umleitan.“ Ímálatilbúnaði aðaláfrýjanda kemur fram að „eðli máls samkvæmt“ hefðiframangreint ákvæði ekki átt við bílakjallarann heldur þau réttindi sem hannhefði gefið eftir með rammasamningnum 31. mars 2009. Áðurnefndur lögmaður bar ásama veg fyrir héraðsdómi. 4RekstrarfélagiðAgo ehf., Totus ehf. og Eignarhaldsfélagið Portus ehf. sameinuðust á árinu 2012undir kennitölu síðastnefnds félags og var nafni þess samhliða breytt í Harpatónlistar- og ráðstefnuhús ohf., sem er einn réttargæslustefnda. Á árinu 2013 munAusturhöfn-TR ehf. hafa runnið saman við það félag. Ármannsfellehf. sameinaðist öðru félagi 1. maí 2011 og var nafni félagsins síðar breytt í Landeyehf., sem er meðal réttargæslustefndu. Dótturfélag Landeyjar ehf. var Landbakkiehf., sem seinna sameinaðist móðurfélagi sínu. Með kaupsamningi 24. apríl 2013 ogafsali sama dag seldi Situs ehf. og afsalaði byggingarreit 2 til Landbakka ehf.Í þeim kaupum var nýttur kaupréttur réttargæslustefnda Landeyjar ehf. samkvæmt samningi við aðaláfrýjanda og Ármannsfell ehf. frá 16. mars2010. Í samningnum kom fram í grein 1.3: „Eftirfarandi gögn liggja frammi viðsamningsgerðina og hefur kaupandi kynnt sér efni þeirra ... 1.3.5.Viðaukasamningur nr. 31 við verksamning um byggingu Hörpu, tónlistar ográðstefnuhúss, dags. 30. desember 2010.“ Í viðaukasamningnum var ákvæði um réttaðaláfrýjanda til stýriverktöku líkt og fyrr greinir. Í kaupsamningnum var hinsvegar ekki sérstakt ákvæði þar sem kveðið var á um að Landbakki ehf. yfirtækiskuldbindingu Situsar ehf. um stýriverktöku við byggingu bílakjallara á hinumselda byggingarreit eða að hún hvíldi sem kvöð á lóðinni. Af gögnum málsins máráða að áður en samningurinn var undirritaður hafi ákvæði þess efnis verið felltúr samningsdrögum að kröfu Landbakka ehf.Íframburði þáverandi fyrirsvarsmanns Landbakka ehf. fyrir héraðsdómi kom fram aðviðaukasamningurinn hafi ekki verið „kvöð á lóðinni“ og að engin skylda hafiverið „til yfirtöku kaupanda á þessum samningi eða skyldum seljanda samkvæmtsamningi aðila um kauprétt.“ Fyrir héraðsdómi bar lögmaður sá sem aðstoðaðiréttargæslustefnda Situs ehf. við samningsgerðina að af hálfu réttargæslustefndahafi verið talið að umrædd tilvísun til fyrrnefnds viðaukasamnings nr. 31vísaði nægilega vel til skyldu Landbakka ehf. til að virða réttindiaðaláfrýjanda. Þá staðfesti sá lögmaður, sem sinnti ráðgjöf vegna sölubyggingarreitanna, í skýrslu sinni fyrir dómi að öllum þeim sem sýnt hefðu áhugaá kaupum á byggingarrétti á reitum 1 og 2 hefði verið sagt frá réttindum aðaláfrýjanda.Meðbréfi aðaláfrýjanda til Landeyjar ehf. 29. maí 2013 var vísað til réttinda aðaláfrýjandavegna framkvæmda á lóðinni. Með svarbréfi 5. júní 2013 var kröfum aðaláfrýjandaalfarið hafnað með vísan til þess að félagið hefði ekki yfirtekið neinar kvaðireða skuldbindingar í þessa veru gagnvart aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandi, sem þáhét Landstólpar þróunarfélag ehf., fékk byggingarreit 2 afsalað frá Landbakkaehf. 18. júlí 2014. Í afsalinu var ekki getið um réttindi aðaláfrýjanda tilstýriverktöku. Meðkaupsamningi 22. ágúst 2013 seldi Situs ehf. Stólpum III ehf. byggingarreit 1.Í grein 2.4.6 samningsins var getið um þau gögn sem kaupandi hefði kynnt sérvið samningsgerð, þar á meðal „samantekt ákvæða samninga er varða rétt ÍAV tilverktöku og annars vegna bílakjallara“. Þá var í 7. gr. samningsinssvohljóðandi ákvæði: „Kaupandi lýsir því yfir að með kaupum á lóðinniskuldbindi hann sig til yfirtöku á þeim ákvæðum samninga við ÍAV sem kveða á umrétt ÍAV til verktöku, stýriverktöku, partneringssamningi eða marksamningi ábyggingu bílastæðakjallara á lóðinni. Sjá nánar skjal sem vísað er til í lið2.4.6 og er í viðauka 1 við þennan kaupsamning.“ Gagnáfrýjandi, sem þá hétLandstólpar þróunarfélag ehf., keypti byggingarreit 1 af Stólpum III ehf. meðsamningi 15. apríl 2014 og byggingarreit 2 af Landbakka ehf. með samningi 18.júlí sama ár. Í samningunum var ekki getið um rétt aðaláfrýjanda tilstýriverktöku.IIIÍ málinu krefst aðaláfrýjandi viðurkenningará rétti sínum til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda á þeim grundvelli að sásíðarnefndi hafi ekki virt rétt þess fyrrnefnda til verktöku við byggingubílakjallara á byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni að Austurbakka 2 í Reykjavíksem nú er eign gagnáfrýjanda. Krafa aðaláfrýjanda er aðallega reist á því aðmeð ákvæðum rammasamningsins 9. mars 2006, sem áður er lýst, hafi stofnast tilkvaðar á lóðarréttindunum í formi réttar aðaláfrýjanda til verktöku ergagnáfrýjanda sem síðari framsalshafa lóðarréttindanna hafi verið skylt aðvirða en hann ekki gert. Telur aðaláfrýjandi engu breyta varðandi rétt sinnþótt kvöðinni hafi ekki verið þinglýst þar sem gagnáfrýjanda hafi verið kunnugtum hana þegar hann öðlaðist réttindi sín.Af hálfu aðaláfrýjanda er á því byggt aðrammasamningurinn 9. mars 2006 sé frumheimild um stofnun kvaðar honum til handayfir byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni að Austurbakka 2. Ágreiningslaust er aðþeir sem komu að gerð rammasamningsins voru á þeim tíma bærir til að ráðstafa lóðarréttindunumog aðila greinir heldur ekki á um að svo hafi einnig verið við gerð annarraþeirra samninga sem rammasamningnum tengdust. Með rammasamningnum seldiaðaláfrýjandi viðsemjendum sínum hlut sinn í byggingarreitunum að Austurbakka 2 gegn endurgjaldi sem ákveðið var ípeningum auk þess sem í samningnum fólst loforð lóðar- og byggingarleyfishafaum að virða rétt aðaláfrýjanda til verktöku þegar til framkvæmda á lóðinnikæmi. Úrlausn þess hvort með ákvæðumrammasamningsins um stýriverktöku við framkvæmdir á lóðinni að Austurbakka 2hafi stofnast kvöð aðaláfrýjanda til handa yfir þeirri fasteign ræðst í fyrstalagi af því hvort réttindin sem samningurinn kvað á um geti í eðli sínu talisthlutbundin réttindi. Sé sú reyndin skiptir í öðru lagi máli hvort ætlunsamningsaðilanna hafi verið að stofna til slíkra hlutbundinna réttinda. Í þvísambandi er þess að gæta að hlutbundin réttindi yfir fasteign í formi kvaðarteljast til óbeinna eignarréttinda sem eigendum fasteignarinnar á hverjum tímaber að virða meðan kvöðin heldur gildi sínu, enda hafi þess verið gætt að aflakvöðinni réttarverndar samkvæmt þinglýsingarreglum eða síðari framsalshöfumverið um hana kunnugt þótt réttarverndar hafi ekki verið aflað. Birtist í þessusá munur hlutbundinna réttinda annars vegar og kröfuréttinda hins vegar að ífyrrnefndu réttindunum felast óbein eignarréttindi sem veita rétthafanumhlutdeild í eignarheimildum þess sem á hverjum tíma er handhafi hins beinaeignarréttar yfir verðmætinu. Skuldarsamband er á hinn bóginn réttarsamband þarsem annar aðilinn, kröfuhafinn, á kröfu eða kröfuréttindi á hendurgagnaðilanum, skuldaranum. Þegar kröfuréttindi stofnast með samningi ergreiðsla það verðmæti sem skuldari hefur gengist undir að láta kröfuhafa í té.Með kröfuréttindum stofnast á hinn bóginn ekki hlutbundinn réttur yfir tilteknuverðmæti nema um það sé sérstaklega samið samhliða eða í tengslum við stofnunkröfuréttindanna. Í rammasamningnum 9. mars 2006 var ekki tilgreintsérstaklega að samningsaðilar teldu að hér væri um að ræða eignarréttarlegakvöð sem falla skyldi á síðari framsalshafa lóðarréttinda. Báruviðaukasamningar 7 og 31 frekar merki þess að um kröfuréttindi hefði verið aðræða, en í þeim báðum var ákvæði um að „kröfur“ aðaláfrýjanda féllu niður áhendur gagnaðilum hans, en sú „undantekning“ gerð að aðaláfrýjandi skyldi haldarétti sínum til verktöku á byggingarreitum sem tilgreind félög „hafa yfirráðyfir eða veita öðrum yfirráð yfir eða framselja, og um var samið í nefndumrammasamningi.“ Þannig var gert ráð fyrir að skuldbinding til að veitaaðaláfrýjanda með samningum rétt til stýriverktöku skyldi yfirtekin af þeim semöðlast myndi rétt yfir eigninni fyrir framsal, en ákvæði þess efnis voru óþörfef um kvöð átti að vera að ræða.Samkvæmt þessu og öðru því sem í rammasamningnum kom fram er ljóst að með honumvar aðaláfrýjanda ekki veittur hlutbundinn réttur í lóðarréttindunum aðAusturbakka 2. Þess í stað stofnaðist með samningnum réttur aðaláfrýjanda ígagnkvæmu skuldarsambandi til þess að verða verktaki við nánar tilgreindarframkvæmdir á lóðinni gegn því endurgjaldi úr hendi gagnaðila sem samningurinnkvað nánar á um. Fullnægðu réttindin sem rammasamningurinn kvað á um samkvæmtþessu ekki því skilyrði að geta í eðli sínu talist hlutbundinn réttur yfir fasteign.Þá verður heldur ekki af samningnum ráðið að ætlun aðila hafi verið að stofnatil slíkra réttinda. Verðurviðurkenningarkrafa aðaláfrýjanda því ekki tekin til greina á þeim grundvelliað með rammasamningnum 9. mars 2006 hafi stofnast til kvaðar aðaláfrýjanda tilhanda í lóðarréttindum að Austurbakka 2.2Aðaláfrýjandi byggir á því til vara að meðsamningum gagnáfrýjanda 15. apríl og 18. júlí 2014 um kaup á lóðarréttindunumað Austurbakka 2 hafi gagnáfrýjandi, vitandi um rétt aðaláfrýjanda til verktökuvið væntanlegar framkvæmdir á lóðinni, samþykkt að taka yfir þær skuldbindingarsem fyrri eigendur réttindanna höfðu undirgengist í samningi við aðaláfrýjanda.Byggingarreitir 1 og 2 komust eigi síðar en12. febrúar 2010 í eigu réttargæslustefnda Situsar ehf. við sölu LandsbankaÍslands hf. á reitunum. Þá var 30. desember 2010 gerður sérstakur verksamningurmilli Totusar ehf., dótturfélags Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf. og Situsarhf., sem verkkaupa annars vegar og aðaláfrýjanda sem verksala hins vegar, þarsem réttur aðaláfrýjanda til verktöku á byggingarreitunum var áréttaður. Situsehf. afsalaði síðan 24. apríl 2013 byggingarreit 2 til Landbakka ehf. og 22.ágúst sama ár byggingarreit 1 til Stólpa III ehf. Við fyrri söluna var að kröfukaupandans, Landbakka ehf., tekið úr drögum að kaupsamningi ákvæði um að rétturaðaláfrýjanda til verktöku skyldi fylgja með í kaupunum en samningurinn hafðieigi að síður að geyma tilvísun til fylgiskjala og á meðal þeirra varframangreindur viðaukasamningur. Í síðari kaupsamningnum yfirtók kaupandinn,Stólpi III ehf., á hinn bóginn sérstaklega þær skyldur seljandans, Situsar ehf.,sem kváðu á um rétt aðaláfrýjanda til verktöku. Gagnáfrýjandi keypti síðanbyggingarreit 1 af Stólpum III ehf. 15. apríl 2014 og byggingarreit 2 afLandbakka ehf. 18. júlí það ár. Í hvorugum þessara kaupsamninga var kveðið á umað gagnáfrýjandi væri skuldbundinn til að virða rétt aðaláfrýjanda til verktökuá byggingarreitunum. Mun framkvæmdum á þeim nánast vera lokið án aðkomu aðaláfrýjanda.Áður var komist að þeirri niðurstöðu aðréttur aðaláfrýjanda til verktöku við framkvæmdir að Austurbakka 2 samkvæmtrammasamningnum 9. mars 2006 væri ekki hlutbundinn réttur yfir fasteign heldurfælust í honum kröfuréttindi í gagnkvæmu skuldarsambandi. Það er meginregla íkröfurétti að kröfuhafaskipti geta átt sér stað án samþykkis skuldara og meðhverjum þeim hætti sem leitt getur til aðilaskipta að eignarréttindum. Öndverðregla gildir á hinn bóginn um skuldaraskipti því þar er meginreglan sú að skuldarigetur ekki sett annan skuldara í sinn stað nema samþykki kröfuhafa komi til. Erþá forsenda skuldskeytingar að kröfuhafi samþykki skuldaraskiptin og nýrskuldari skuldbindi sig með bindandi hætti gagnvart kröfuhafa. Með rammasamningnum 9. mars 2006 tókustviðsemjendur aðaláfrýjanda á herðar þá skyldu að ganga til samninga við hann umverktöku við fyrirhugaðar framkvæmdir á lóðinni að Austurbakka 2. Í þvískuldarsambandi naut aðaláfrýjandi hvað rétt sinn til verktökunnar varðaðistöðu kröfuhafa samkvæmt óefndum gagnkvæmum samningi en viðsemjendurnir í þvítilliti stöðu skuldara. Þótt viðsemjendurnir sem handhafar lóðarréttindannahafi getað framselt þriðja manni þau réttindi sín gátu þeir samkvæmt því semáður er rakið ekki losnað undan skyldum sínum gagnvart aðaláfrýjanda samkvæmtrammasamningnum með því að setja annan skuldara í sinn stað, nema til kæmisamþykki aðaláfrýjanda, og þá með þeim hætti að nýr skuldari skuldbyndi sigbeint gagnvart honum sem kröfuhafa. Eins og áður er getið komust byggingarreitir1 og 2 í eigu gagnáfrýjanda fyrirframsöl til hans 24. apríl og 22. ágúst 2013. Seljandi byggingarreits 1viðurkenndi rétt aðaláfrýjanda til verktökunnar við kaup sín á reitnum, enseljandi byggingarreits 2 gekkst ekki undir þá skyldu þegar hann keyptireitinn. Við kaup gagnáfrýjanda á reitunum samþykkti hann í hvorugu tilvikinuað taka á sig þá skuldbindingu að virða rétt aðaláfrýjanda til verktökunnar ogskuldbatt sig ekki gagnvart honum til þess. Varð því ekki af skuldskeytingu ogskiptir í því sambandi ekki máli hvort gagnáfrýjandi hafi við kaup sín vitaðeða mátt vita um rétt aðaláfrýjanda til verktökunnar samkvæmt rammasamningnum,eða hvort fyrri eigendur byggingarreitanna hafi skuldbundið sig gagnvartaðaláfrýjanda að tryggja skuldbindinguna kæmi síðar til sölu af þeirra hálfu.Verður viðurkenningarkrafa aðaláfrýjanda því heldur ekki tekin til greina áþeim grundvelli að gagnáfrýjandi hafi samþykkt að taka yfir þá skuldbindingufyrri viðsemjenda aðaláfrýjanda að virða rétt hans til verktökunnar.Samkvæmt öllu því sem að framan er rakiðverður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.Rétt er að hver aðili beri sinn kostnað afrekstri málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.DómurLandsréttarMál þetta dæmalandsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Davíð Þór Björgvinsson ogJóhannes Sigurðsson.Málsmeðferð ogdómkröfur aðila 1Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttarmeð áfrýjunarstefnu 4. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 7. maí2018 í málinu nr. E-480/2017. 2Aðaláfrýjandi krefst þess aðviðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna tjónssem hann hafi orðið fyrir sökum þess að ekki hafi verið virtur réttur hans tilstýriverktöku samkvæmt rammasamningi hans við Nýsi hf., Landsafl hf. ogEignarhaldsfélagið Portus ehf. 9. mars 2006 um framkvæmdir gagnáfrýjanda viðeign 0001 í matshluta 8, fastanúmer 236-0172, að Austurbakka 2 í Reykjavík(Landnúmer 209357, Staðgreinir 1110901). Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðarfyrir héraðsdómi og Landsrétti.3Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómifyrir sitt leyti 23. ágúst 2018. Krefst hann þess að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur og að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum málskostnað í héraðiog fyrir Landsrétti.4Engar kröfur eru gerðar á hendurréttargæslustefndu sem hafa ekki uppi kröfur í efnisþætti málsins en þeirkrefjast málskostnaðar úr hendi aðaláfrýjanda fyrir Landsrétti.Málsatvik ogsönnunarfærsla5Eins og fram kemur í hinumáfrýjaða dómi er krafa aðaláfrýjanda reist á því að með rammasamningi 9. mars2006 hafi aðaláfrýjandi sem er byggingaverkataki samið við Landsafl hf.,Eignarhaldsfélagið Portus ehf. og Nýsi hf. um rétt til að byggja eða hafaumsjón með byggingu svokallaðs Austurhafnarverkefnis. Verkefnið samanstóð afbyggingu ráðstefnu- og tónlistarhúss, hótels, bílastæðakjallara, skrifstofu- ogíbúðarhúsnæðis og höfuðstöðva Landsbanka Íslands hf. við Austurhöfn í Reykjavík.Tillaga sem samningsaðilarnir höfðu gert um uppbyggingu svæðisins í nafniPortus Group hafði verið valin til frekari viðræðna um framkvæmdir á svæðinu.Með rammasamningnum dró aðaláfrýjandi sig út úr verkefninu þar semsamningsaðilar töldu það gefa frekara svigrúm til samninga við aðalaáfrýjandaum verkframkvæmdir. Í ákvæði 3.2 í samningnum kemur fram að aðaláfrýjandi „…munbyggja eða hafa umsjón með byggingu þeirra verkefna sem samningur þessi nærtil“. Í 4. grein samningsins er síðan að finna nánari útfærslu á því hvernigsamningi um þá verktöku skyldi háttað. Kemur þar fram að tækjust ekki samningarum kostnaðarmarkmið myndu aðilar ganga til samninga á grundvelli svokallaðrarstýriverktöku. Samkvæmt grein 4.3 í samningnum er stýriverktaka skýrð þannig aðEignarhaldsfélagið Portus „…stýrir hönnun verksins og ÍAV framkvæmir verkiðsamkvæmt fyrirmælum þess. ÍAV mun fá greiddan allan byggingarkostnað aðmeðtöldum kostnaði við aðstöðu og stjórnun að viðbættri 11% álagningu.“ 6Í septembermánuði 2006 framselduLandsafl hf. og Nýsir hf. Landsbankanum fasteignafélagi ehf. eignarhluti sína íEignarhaldsfélaginu Portus ehf. og Situs ehf., sem fóru með hagsmuni semtengdust Austurhafnarverkefninu. Í kjölfar falls íslensku viðskiptabankannahaustið 2008 sömdu aðaláfrýjandi og systurfélag þess, Ármannsfell ehf., viðLandsbanka Íslands hf. 31. mars 2009 umréttindi aðaláfrýjanda á hendur Nýsi hf. og Landsafli hf. sem láðst hafði aðtaka á í framangreindu framsali á hlutum í Eignarhaldsfélaginu Portus ehf. ogSitus ehf. á árinu 2006. Samkvæmt samningnum skyldi aðaláfrýjandi falla fráöllum kröfum á hendur Landsafli hf. og Nýsi hf. vegna rammasamningsins fráárinu 2006 gegn því að Ármannsfell ehf. fengi kauprétt að byggingarreit 2 ogforkaupsrétt að fasteigninni Hafnarstræti 20 í Reykjavík. Samkvæmt gögnummálsins nýtti Ármannsfell ehf. kaupréttinn 24. apríl 2013 en ekki liggja fyrirí málinu upplýsingar um hvort reynt hafi á forkaupsréttinn.7Samhliða framangreindum samningi31. mars 2009 gerði aðaláfrýjandi samning við félagið Austurhöfn-TR ehf., núréttargæslustefndi, Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., sem var í eigu ríkisog Reykjavíkurborgar en það félag var viðsemjandi Eignarhaldsfélagsins Portusehf. um Austurhafnarverkefnið. Samkomulagið var gert í tengslum við yfirtökuAusturhafnar-TR ehf. á Eignarhaldsfélaginu Portus ehf. og Situs ehf. Ísamningnum er fjallað um ýmis málefni sem aðilar hugðust setja í viðauka viðverksamning aðalaáfrýjanda við Totus ehf. sem byggði tónlistar- ográðstefnuhúsið Hörpu í Austurhöfn en það félag var dótturfélagEignarhaldsfélagsins Portus ehf. Samkvæmt ákvæði 22. greinar samningsins lýstiaðaláfrýjandi því yfir að kröfur sem félagið kynni að eiga á hendurEignarhaldsfélaginu Portus ehf. samkvæmt rammasamningnum 9. mars 2006 beindustekki að Austurhöfn-TR ehf., Eignarhaldsfélaginu Portus ehf. eða Situs ehf. Ísamningsákvæðinu segir: „Sú undantekning er á þessu ákvæði að ÍAV hefur þannsama rétt á verktöku, stýriverktöku eða marksamningi á byggingu bílakjallara áþeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eðaveita öðrum yfirráð yfir, og um var samið í nefndum rammasamningi.“Aðaláfrýjandi byggir kröfu sína á því að bílakjallarar á byggingarreitunum, semvísað sé til í þessu ákvæði og auðkenndir hafi verið sem byggingarreitir 1 og 2á lóðinni Austurbakka 2 í Reykjavík, falli undir þann matshluta sem lýst er íkröfugerð hans.8Framangreint ákvæði 22. greinarvar tekið upp í viðaukasamning 31 milli aðalaáfrýjanda og Totus ehf. 30.desember 2010 en eins og áður er getið fjallaði sá viðaukasamningur einkum umverkframkvæmd við Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhús.9Af gögnum málsins má ráða aðLandsbanki Íslands hf. og Landsbankinn fasteignafélag ehf. hafi eignastlóðarréttindi að byggingarreitum 1 og 2 og framselt þau réttindiréttargæslustefnda, Situs ehf., með kaupsamningi og afsali 12. janúar 2010. Íþeim gögnum er ekki að finna ákvæði um rétt aðaláfrýjanda til verktöku viðbyggingu bílakjallara á reitunum. Í málatilbúnaði réttargæslustefnda, Situsehf., fyrir Landsrétti kom fram að félagið telur sig hafa tekið yfirskuldbindingu gagnvart aðaláfrýjanda vegna réttinda hans til verktöku ábyggingarreitunum. Einnig kom fram í þeim málatilbúnaði að frá upphafi hafilegið fyrir að Situs ehf. myndi ekki byggja á reitunum heldur myndu aðrir takaskuldbindingarnar yfir. Telur réttargæslustefndi, Situs ehf., sig hafa tryggtmeð fullnægjandi hætti að framsalshafar byggingarreitanna, Stólpi III ehf. ogLandbakki ehf., hafi tekið þessa skuldbindingu yfir.0 Réttargæslustefndi, Situs ehf., framseldi 24. apríl 2013 Landbakka ehf.sem nú hefur verið sameinað réttargæslustefnda, Landey ehf., lóðarréttindi ábyggingarreit 2. Með kaupunum var nýttur kaupréttur Ármannsfells ehf., sem áðurer getið, en það félag hafði þá verið sameinað réttargæslustefnda, Landey ehf.Í kaupsamningnum er ekki að finna ákvæði um að kaupandi yfirtaki skuldbindinguþá sem lýtur að stýriverktöku við byggingu bílakjallara á hinum seldabyggingarreit. Þvert á móti kemur fram í gögnum málsins og framburði þáverandifyrirsvarmanns Landbakka ehf. fyrir héraðsdómi að ákvæði þess efnis hafibeinlínis verið tekið út úr samningsdrögunum áður en samningurinn varundirritaður.1 Með kaupsamningi 22. ágúst 2013 keyptu Stólpar III ehf. lóðarréttindi ábyggingarreit 1 af réttargæslustefnda, Situs ehf. Fram kemur í grein 7.1 ísamningnum að kaupandi skuldbindi sig til þess að yfirtaka ákvæði samninga viðaðaláfrýjanda um rétt hans til verktöku vegna byggingar bílastæðakjallara álóðinni. Í ákvæðinu er vísað til yfirlits yfir þau samningsákvæði í fylgiskjalimeð samningnum en það skjal liggur ekki fyrir í málinu.2 Gagnáfrýjandi, sem upphaflega hét Landstólpar Þróunarfélag ehf., varstofnað 11. febrúar 2014 af Stólpum ehf. og Landey ehf. Með kaupsamningi 15.apríl 2014 keypti gagnáfrýjandi lóðarréttindi á byggingarreit 1 af Stólpum IIIehf. Í samningnum er ekki að finna ákvæði um að kaupandi taki yfirskuldbindingar gagnvart aðaláfrýjanda. Gagnáfrýjandi keypti 18. júlí 2014lóðarréttindi á byggingarreit 2 af Landbakka ehf., nú réttargæslustefnda Landeyehf. Í kaupsamningi og afsali vegna þeirra kaupa er ekki að finna ákvæði umyfirtöku á skuldbindingum vegna verktökuréttinda aðaláfrýjanda. Aðaláfrýjandivísar til þess að fyrirsvarsmenn Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. hafi verið ífyrirsvari fyrir gagnáfrýjanda þegar hann keypti lóðarréttindin og því vitað afréttindum aðaláfrýjanda.3 Sama dag og síðastnefndu kaupin voru gerð framseldi gagnáfrýjandi Reginhf. lóðarréttindi á byggingarreitum 1 og 2. Samkvæmt samningnum skyldi seljandibyggja íbúðir, og verslunar- og skrifstofuhúsnæði auk bílakjallara á lóðunum.Niðurstaða 4 Krafa aðaláfrýjanda um viðurkenningu á rétti til skaðabóta byggist áþví að hann hafi átt rétt á því að annast byggingu bílakjallara ábyggingarreitum 1 og 2 á lóðinni Austurbakka 2 í Reykjavík. Þar semgagnáfrýjandi hafi ekki virt þann rétt eigi aðaláfrýjandi rétt til skaðbóta úrhendi hans. Áður er rakið að samkvæmt ákvæði greinar 4.3 í rammasamningnum frá9. mars 2006 fól réttur aðaláfrýjanda til stýriverktöku meðal annars í sér aðhann átti að fá greitt 11% álag á raunverulegan byggingarkostnað. Með vísan tilþessa hefur aðaláfrýjandi sýnt nægjanlega fram á að líkur séu á því að hannhafi orðið fyrir tjóni ef fallist er á að hann hafi átt rétt til stýriverktöku.5 Viðurkenningarkrafa aðaláfrýjanda er reist á tveimur megin málsástæðum.Aðallega er byggt á því að með samningi um rétt til verktöku hafi stofnast kvöðá lóðarréttindunum sem síðari eigendur þeirra hafi verið bundnir af. Þá er áþví byggt að fyrirsvarsmenn gagnáfrýjanda hafi haft vitneskju um kvöðina þegarhann keypti lóðirnar og því geti hann ekki borið fyrir sig grandleysi um hana.Verði ekki fallist á að kvöð af þessu tagi hafi stofnast byggir aðaláfrýjandi áþví að með samningum um kaup á lóðarréttindunum hafi gagnáfrýjandi samþykkt aðyfirtaka þær skuldbindingar sem fyrri eigendur réttindanna höfðu undirgengistmeð samningi við aðaláfrýjanda.6 Í viðurkenningarkröfu aðaláfrýjanda felst að hann hafi átt kröfu á aðgagnáfrýjandi gerði við hann verktakasamning sem efnislega fæli í sérstýriverktöku. Þótt kveðið sé á um tiltekin grundvallaratriði um efnistýriverktökunnar í rammasamningnum frá 9. mars 2006 er ljóst að nánariútfærsla á verkefninu var háð því að ákvörðun yrði tekin um að nýtabyggingarreitina fyrir bílakjallara og hvernig hönnun þeirra yrði háttað.Kröfugerð aðaláfrýjanda miðar við að einungis hluti kjallara í byggingunum hafiað lokum verið hannaður sem bílakjallari.7 Af gögnum málsins verður ráðið að auk upphaflegra viðsemjendaaðaláfrýjanda, Nýsis hf., Landsafls hf. og Eignarhaldsfélagsins Portus ehf.,tók Austurhöfn-TR ehf., sem nú er réttargæslustefndi, Harpa tónlistar- ográðstefnuhús ohf., á sig skuldbindingu um rétt aðaláfrýjanda til stýriverktöku.Þótt ekki liggi fyrir í málinu skrifleg staðfesting á því aðréttargæslustefndi, Situs ehf., hafi tekið yfir skuldbindinguna má ráða afmálatilbúnaði þess félags að svo hafi verið. Þá liggur fyrir að Stólpar IIIehf. tók á sig skuldbindinguna en því félagi hefur nú verið slitið. Á hinnbóginn verður ekki séð af gögnum málsins að aðrir eigendur lóðarréttindanna fráþví að rammasamningurinn var gerður hafi skuldbundið sig með samningi til þessað taka skuldbindinguna yfir. Þar er nánar um að ræða Landsbankannfasteignafélag ehf., Landsbanka Íslands hf., réttargæslustefnda Landey ehf.,sem þá var Landbakki ehf., og gagnáfrýjanda. Fyrir liggur sú afstaða tveggjasíðastnefndu félaganna að þau hafi ekki tekið yfir skuldbindinguna gagnvartaðaláfrýjanda.8 Áður er rakið að þegar lóðarréttindin voru framseld Stólpa III ehf. ogLandbakka ehf. hafi réttargæslustefndi, Situs ehf., freistað þess að semja meðskýrum hætti um að kaupendur lóðarréttindanna tækju yfir skuldbindingunagagnvart aðaláfrýjanda. Fyrir liggur að Stólpi III ehf. samþykkti að taka skuldbindingunayfir en Landbakki ehf. hafnaði því. Verður af þessu ályktað að fyrirsvarsmennréttargæslustefnda, Situs ehf., hafi við samningsgerðina talið þörf á skýruákvæði í samninginn ef skuldbindingin ætti að flytjast til nýrra eigendalóðarréttindanna.9 Eins og áður er rakið segir í 22. grein samnings aðaláfrýjanda viðAusturhöfn-TR ehf. frá 31. mars 2009, sem aðaláfrýjandi reisir rétt sinn á, aðaðaláfrýjandi hafi „…þann sama rétt á verktöku […] á byggingu bílakjallara áþeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eðaveita öðrum yfirráð yfir, og um var samið í nefndum rammasamningi“. Í ákvæðinuer ekki mælt fyrir um að þessum kröfurétti aðaláfrýjanda fylgi kvöð á lóðinnieða önnur óbein eignarréttindi. Þá er ekki kveðið á um það í samningsákvæðinuhvernig tryggja skuli skuldbindinguna gagnvart þriðja aðila. 20 Þótt kröfuréttindum geti fylgt óbein eignarréttindi yfir fasteignfelast almennt ekki í verktakasamningi eða rétti til að gera verktakasamningréttindi yfir fasteign. Til að slík réttindi stofnist verður eins og hér háttartil að tilgreina þau skýrlega í samningi sem um þau er gerður þannig að þeimsem síðar koma að viðskiptum með eignina megi vera ljóst að samningurinn mælifyrir um þau. Í þessu sambandi er ekki nægjanlegt þótt í samningsákvæði sévísað til þess að viðsemjandinn taki á sig að tryggja skuldbindinguna fái aðriryfirráð yfir fasteign. Fyrir liggur að reynt var að fá síðari kaupendur til aðyfirtaka skuldbindinguna með samningi og var það án árangurs í tilviki Landbakkaehf. Gögn málsins bera ekki með sér að samningsaðilar hafi gert ráð fyriryfirtöku á umræddri skuldbindingu gagnvart aðaláfrýjanda. Hafi ætlansamningsaðila verið sú að stofna til réttinda yfir fasteign til að tryggjaverktökurétt aðaláfrýjanda, hefði verið nauðsynlegt að tilgreina með skýrarihætti hvernig þau réttindi skyldu tryggð. Að þessu virtu verður staðfestniðurstaða hins áfrýjaða dóms um að réttindi aðaláfrýjanda uppfylli ekkiskilyrði þess að vera réttindi yfir fasteign.21 Með vísan til þess sem að framan er rakið er fallist á niðurstöðu hinsáfrýjaða dóms um að gögn málsins sýni ekki með óyggjandi hætti að gagnáfrýjandihafi samþykkt að taka á sig umrædda skuldbindingu. Vitneskja kaupanda umkröfuréttindi getur ein og sér ekki leitt til þess að skuldbinding af þessutagi teljist yfirtekin við kaup á lóðarréttindum. Að þessu gættu en að öðruleyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. 22 Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaðurfyrir Landsrétti falli niður.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómurskal vera óraskaður.Málskostnaður fyrirLandsrétti fellur niður. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur mánudaginn 7. maí 2018Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 9.febrúar 2017 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 27. mars sl. Stefnandi erÍslenskir aðalverktakar hf., Höfðabakka 9, Reykjavík. Stefndi er Reykjavík Development ehf.,Lágmúla 7, Reykjavík. Þá er stefnt til réttargæslu Hörpu tónlistar- ográðstefnuhúsi ohf., Bakkaseli 19, Reykjavík, Situsi ehf., Laugarnesvegi 92,Reykjavík og Landey ehf., Furuási 16, Hafnarfirði. Stefnandikrefst þess að viðurkenndurverði réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi stefnda fyrir tjón vegna brotsgegn rétti hans til stýriverktöku samkvæmt rammasamningi stefnanda við Nýsihf., Landsafl hf. og Eignarhaldsfélagið Portus ehf. 9. mars 2006 um framkvæmdirstefnda við eign 001 í matshluta 8, fastanúmer 236-0172, að Austurbakka 2 íReykjavík. Hann krefst einnig málskostnaðar. Stefndikrefst sýknu auk málskostnaðar. Engarkröfur eru gerðar gegn réttargæslustefndu sem hafa ekki uppi kröfur íefnisþætti málsins en krefjast málskostnaðar úr hendi stefnanda. Gættvar ákvæða 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála áður en dómur varkveðinn upp.Helstuágreiningsefni og yfirlit málsatvika Íapríl 2003 stofnuðu íslenska ríkið og Reykjavíkurborg félagið Austurhöfn-TRehf. og var því ætlað að vinna að undirbúningi að byggingu tónlistarhúss ográðstefnumiðstöðvar auk hótels og verslunar- og skrifstofuhúsnæðis áausturbakka Reykjavíkurhafnar. Var gert ráð fyrir að hönnun, bygging og reksturtónlistarhúss og ráðstefnumiðstöðvar, sem síðar fékk heitið „Harpa“, yrðiboðinn út sem einkaframkvæmd. Samhliða byggingu ráðstefnu- og tónlistarhúss vargert ráð fyrir því að framkvæmdaaðilinn öðlaðist byggingarrétt á öðrum hlutumlóðarinnar Austurbakka 2 þar sem ráð var gert fyrir hóteli, verslunar- ogskrifstofuhúsnæði auk sameiginlegs bílakjallara. Samkvæmt eignaskiptasamningifyrir lóðina Austurbakka 2 frá 11. október 2010 skiptist lóðin í tvo matshluta ogstendur tónlistar- og ráðstefnuhús á matshluta nr. 1, auk þess sem þvítilheyrir sérstakur reitur undir auglýsingaskilti. Matshluti nr. 2 skiptist í10 byggingarreiti, þar af einn reit sem er sameiginleg bílageymsla fyrir allanmatshlutann og er hann í eignaskiptasamningnum talinn „sameign sumra“. Málþetta lýtur eingöngu að bílakjallara sem þegar hefur verið byggður undirbyggingarreitum 1 og 2 á matshluta nr. 2. Af gögnum málsins verður ráðið aðfyrirkomulagi lóðar og skipulagi hafi síðar verið breytt á þá leið að ekki varlengur gert ráð fyrir sameiginlegum bílakjallara fyrir allan matshluta nr. 2.Samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu, dagsettri 22. apríl 2016, um byggingarreiti 1og 2 er bílakjallari undir reitunum nú sjálfstætt hús í skilningi fjöleignarhúsalagaog tilgreindur sem einkaeign stefnda. Í máli þessu heldur stefnandi því fram,gegn mótmælum stefnda, að hann hafi átt rétt til svokallaðrar stýriverktökusamkvæmt rammasamningi 9. mars 2009, sem síðar er gerð grein fyrir, vegnabyggingar umrædds bílakjallara undir byggingarreitum 1 og 2 og hafi hann orðiðfyrir tjóni sökum þess að þessi réttur hans var ekki virtur. AHinn 9. júní 2004 gerðu stefnandi, Nýsirhf. og Landsafl hf. með sér samning um samstarf félaganna í tengslum viðfyrirhugað útboð á vegum Austurhafnar-TR ehf. á einkaframkvæmd við byggingutónlistar- og ráðstefnuhúss auk hótels, verslunar- og skrifstofuhúsnæðis ogbílakjallara á lóðinni að Austurbakka 2 í Reykjavík. Þessir samstarfsaðilarvoru einnig sammála um að ef svo færi að þeir yrðu hlutskarpastir í útboðinumyndu þeir sameiginlega stofna hlutafélag í sinni eigu sem yrði þá viðsemjandiAusturhafnar-TR ehf. Útboð á framkvæmdinni, fjármögnun og rekstri fór framsíðar árið 2004 og var tilboð hópsins, sem bauð í verkefnið undir nafninu„Portus Group“ (hér eftir vísað til sem „Portus-hópsins“), valið til frekariviðræðna og lokum samningagerðar. Ístefnu er því lýst að í kjölfar samningaviðræðna Portus-hópsins ogAusturhafnar-TR ehf. um nánari framkvæmd verksins hafi samstarfsaðilunum orðiðljóst að ekki væri eðlilegt að stefnandi, sem ætlunin var að yrði verktaki viðuppbyggingu svæðisins, væri jafnframt einn eigenda framkvæmdaaðilans. Hinn 9.mars 2006 undirrituðu stefnandi, Nýsir hf. og Landsafl hf. „rammasamning umsamstarf“ vegna uppbyggingar á svæði Austurhafnar í Reykjavík. Samningurinn vareinnig undirritaður af Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf., sem þá hafði veriðstofnað um samstarf félaganna. Í samningnum var einnig vísað til þess aðsamningsaðilarnir hefðu stofnað „önnur félög tengd Austurhafnarverkefninu“ ogmun eitt þeirra félaga hafa verið Situs ehf., sem er meðal réttargæslustefndumálsins. Með rammasamningnum dró stefnandi sig út úr samstarfi við Nýsi hf. ogLandsafl hf. og skyldu þau félög eftirleiðis standa ein að samningaviðræðum viðAusturhöfn-TR ehf. Sagði í samningnum að aðilar væru sammála um að með því aðstefnandi drægi sig út úr „Portus“ gæfist aukið svigrúm til samninga milliaðilanna um framkvæmdir við Austurhafnarverkefnið og myndi stefnandi verðaverktaki þess. Í samningnum kom fram að samningsaðilar hefðu jafnan rétt yfirbyggingarreitum 1, 3, 4, 6, 7, 8 og 10. Var kaupverð fyrir eignarhlut stefnandameð ákveðnum fyrirvörum ákveðið 600 milljónir króna með vöxtum ogverðtryggingu. Ígrein 3.1 í rammasamningnum kom fram að „verkefnið“ samanstæði af framkvæmdum áþeim byggingarreitum sem lýst væri í meðfylgjandi skipulagsuppdrættisamningsins, að undanskildum reit 9 sem ætlaður væri fyrir tónlistar- ográðstefnuhús, en um þær framkvæmdir hefðu aðilar þegar gert sérstakanverksamning. Í grein 3.2 kom fram að stefnandi myndi byggja eða hafa umsjón meðbyggingu þeirra mannvirkja sem samningurinn tæki til, en ekki er ágreiningur ímálinu um að meðal þeirra var bygging sameiginlegs bílakjallara sem nánar var fjallað um í grein 5.3 í samningnum. Í 4.gr. rammasamningsins kom fram að almennt skyldi stefnt að því að gera„partneringssamning eða marksamning“ um hvert verkefni. Næðist slíkt samkomulagekki myndu aðilar ganga til samninga á grundvelli stýriverktöku stefnanda.Hugtökin „partneringssamningur“, „marksamningur“ og „stýriverktaka“ voru nánarskilgreind í greinum 4.1, 4.2 og 4.3. Samkvæmt síðastnefndu greininni var meðstýriverktöku í aðalatriðum átt við það þegar „Eignarhaldsfélagið Portus ehf.stýrir hönnun verksins og stefnandi framkvæmir verkið samkvæmt fyrirmælum þess“og myndi stefnandi þá „fá greiddan allan byggingarkostnað að meðtöldum kostnaðivið aðstöðu og stjórnun að viðbættri 11% álagningu“. Byggir stefnandiviðurkenningarkröfu sína í málinu á þessu ákvæði rammasamningsins. Ístefnu segir að framkvæmdir við byggingu ráðstefnu- og tónlistarhúss hafihafist í ársbyrjun 2007. Fjármála- og efnahagskreppan haustið 2008 varð tilþess að eigendur Eignarhaldsfélagsins Portusar ehf. lentu í fjárhagserfiðleikumog stöðvaðist verkið. Landsafl hf. hafði þá selt eignarhlut sinn íEignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf. til Landsbankansfasteignafélags ehf. Til þess að tryggja framgang verksins var um það samið aðAusturhöfn-TR ehf. tæki Eignarhaldsfélagið Portus ehf. yfir, aukeinkahlutafélagsins Situsar ehf., svo og dótturfélög þessara félaga. Ítengslum við framangreinda yfirtöku var 31. mars 2009 undirritað „samkomulag“milli Austurhafnar-TR ehf. og stefnanda sem ætlað var að vera „grundvöllurviðaukasamnings [...] við verkssamning milli [stefnanda] og Totus í tengslumvið lúkningu byggingar TR, sem og verksamnings [stefnanda] við Situs umbílastæði og fleira“. Í stefnu er þessu skjali hins vegar lýst svo að það hafifalið í sér viðauka nr. 7 við fyrrgreindan „rammasamning um samstarf“ frá samadegi. Hvað sem þessu líður var í 22. gr. samkomulagsins fjallað sérstaklega umkröfur stefnanda vegna rammasamningsins frá 9. mars 2006. Lýsti stefnandi þvíþar yfir að kröfur sem félagið kynni að eiga á grundvelli rammasamningsins viðfyrri eigendur „Portus“ beindust ekki að neinu leyti að Austurhöfn–TR ehf, néheldur að Portusi eða Situsi eftir að Austurhöfn hefði tekið yfir þessi félög.Þá sagði í greininni: „Sú undantekning er á þessu ákvæði að [stefnandi] hefur þannsama rétt á verktöku, stýriverktöku eða marksamningi á byggingu bílakjallara áþeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eðaveita öðrum yfirráð yfir, og um var samið í nefndum rammasamningi.“ Samadag, eða 31. mars 2009, undirrituðu fulltrúar Landsbanka Íslands hf. ogstefnanda, auk Ármannsfells ehf., „skilmálablað“ um réttindi tengdrammasamningi stefnanda við Nýsi hf. og Landsafl hf. frá 9. mars 2006. Kemurþar fram að Landsafl hf., sem áður hafði selt eignarhlut sinn íEignarhaldsfélaginu Portusi ehf., hafi verið selt öðru félagi en við þauviðskipti hafi ekki verið hugað að því að Landsafl hf. og Nýsir hf. væru enngagnaðilar stefnanda samkvæmt fyrrnefndum rammasamningi. Þá er vísað til þessað haustið 2008 hafi Austurhafnarverkefnið komist í þrot vegna greiðsluþrotsLandsbanka Íslands hf. og Nýsis hf. og þessir aðilar gefið eftir réttindi síngagnvart Austurhöfn-TR ehf. í því skyni að tryggja áframhaldandi framkvæmdir ogaðilaskipti að verkefninu. Er því lýst að skilmálablaðið fjalli um það meðhverjum hætti stefnandi falli frá réttindum sínum samkvæmt rammasamningnum viðLandsafl hf. og Nýsi hf., en ljóst sé að mikil óvissa sé um verkefnið og hversvirði hagsmunir stefnanda á grundvelli rammasamningsins séu. Í grein 3.0 ískilmálablaðinu segir því næst að stefnandi falli frá öllum réttindum sem hannkunni að eiga á hendur Landsafli hf. og Nýsi hf. á grundvelli rammasamningsinsen aðilar séu sammála um að þessi réttindi séu metin á 868 milljónir króna. Þákemur fram að endurgjald fyrir þessi réttindi skuli vera kaupréttur ogforkaupsréttur Ármannsfells hf. á tilteknum fasteignum, meðal annarsbyggingarreit 2 á lóðinni við Austurbakka 2. Segir enn fremur í greininni aðþegar Ármannsfell ehf., sem í skjalinu er sagt vera systurfélag stefnanda, hafifengið ofangreind réttindi í hendur skuli stefnandi formlega falla fráréttindum sínum samkvæmt ofangreindum rammasamningi og jafnframt lýsa því yfirað hann eigi ekki frekari réttindi á hendur aðilum rammasamningsins.BHinn 30. desember 2010 undirrituðufyrirsvarsmenn Totusar ehf. og stefnanda „viðaukasamning nr. 31“ sem baryfirskriftina „Bygging Hörpu, tónlistar- og ráðstefnuhúss“. Í grein 1.2 var þvílýst að samningurinn væri gerður „í samræmi við samkomulag (VIÐAUKI 7) sem Austurhöfn-TRehf., hér eftir nefnt Austurhöfn, og verktaki gerðu með sér 31. mars 2009 ítilefni af yfirtöku Austurhafnar á verkkaupa (Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf.og Situsi ehf. og dótturfélögum, þar með talið dótturfélaginu Totusi ehf.).“ Þásagði að þótt viðauki 7 hefði verið gerður milli „Austurhafnar og verktaka“skyldi hann teljast hluti af verksamningi aðila. Einnig var vísað til þess að íviðauka 6 væri gerð sérstök grein fyrir því með hvaða hætti bílastæði hefðuverið tekin út úr verksamningnum og sett í sérstakan samning. Í 2. og 3. mgr.greinar 3.1.3 í samningnum sagði eftirfarandi: „ÍVIÐAUKA 7 lýsir verktaki því yfir að kröfur sem fyrirtækið kann að eiga ágrundvelli rammasamnings frá 9. mars 2006, sjá fylgiskjal 1, við fyrri eigendurPortusar beinist ekki að neinu leyti að Austurhöfn-TR, né heldur Portusi eðaSitusi. Sú undantekning er á þessu ákvæði að verktaki hefur þann sama rétt áverktöku, stýriverktöku partneringssamningi eða marksamningi á byggingubílahúss á þeim byggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráðyfir eða veita öðrum yfirráð yfir eða framselja, og um var samið í nefndumrammasamningi. [/] Verkkaupi mun beita sér fyrir því að eigendurbyggingarréttar á reitum 1, 2, 5 og 6 hafi samráð við verktaka varðandi uppbygginguá svæðinu og gefi þeim kost á að taka þátt í útboðum á byggingum á þessumreitum. Engar skuldbindingar eru þó á verkkaupa að ná árangri í slíkriumleitan.“ Eignarhaldsfélagið Portusehf., Rekstrarfélagið Ago ehf. og Totus ehf. sameinuðust EignarhaldsfélaginuPortusi ehf. árið 2012. Samhliða samrunanum var nafni EignarhaldsfélagsinsPortusar ehf. breytt í Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhús ohf. Harpa tónlistar-og ráðstefnuhús ohf. sameinaðist Austurhöfn-TR ehf., undir heiti Hörputónlistar- og ráðstefnuhúss ohf.. árið 2013. Er síðastgreindu félagi stefnt tilréttargæslu í málinu, svo sem áður greinir.CMeð afsali 12. febrúar 2010 afsalaði LandsbankiÍslands hf. byggingarreitum 1 og 2 til Situsar ehf., en síðarnefnda félagið ereinnig tilgreint sem eigandi byggingarreitanna í fyrrgreindumeignaskiptasamningi 11. október 2010. Samkvæmt samningnum var fasteignunumafsalað ásamt tilheyrandi lóðarréttindum og öllu því sem fylgir og fylgja ber,meðal annars tilteknum fermetrum í kjallara. Í 8. gr. samningsins var vísað tilfyrrnefnds „skilmálablaðs“ Landsbankans, stefnanda og Ármannsfells ehf. 9. mars2009 vegna byggingarreits 2 og lofaði bankinn því að virða þann kauprétt semþar var kveðið á um. Hinn1. maí 2011 var Ármannsfell ehf. sameinað öðru nafngreindu félagi og nafnisameinaðs félags síðar breytt í Landey ehf., sem er meðal réttargæslustefndu ímálinu. Dótturfélag Landeyjar ehf. var einkahlutafélagið Landbakki ehf. sem núhefur verið sameinað hinu réttargæslustefnda móðurfélagi sínu. Með kaupsamningi24. apríl 2013 og afsali útgefnu sama dag seldi Situs ehf. og afsalaðibyggingarreit 2 til Landbakka ehf. Með þessum kaupum mun kauprétturréttargæslustefnda Landeyjar ehf. samkvæmt fyrrgreindum samningi við stefnandaog Ármannsfell ehf. frá 16. mars 2010 hafa verið nýttur. Samkvæmtdrögum að samningi milli Situsar ehf. og stefnanda sem lagður hefur verið framí málinu var ráð fyrir því gert í grein 4 að viðaukasamningur milli Situsarehf. og stefnanda um rétt þess síðarnefnda til verktöku, stýriverktöku,partneringssamnings eða marksamnings vegna byggingar bílahúss á lóðinni yrðikvöð á kaupanda. Þetta ákvæði var hins vegar ekki að finna í endanlegumkaupsamningi. Í skýrslu við aðalmeðferð málsins staðfesti Ingi Guðmundsson,fyrrverandi framkvæmdastjóri Landbakka ehf., að hann hefði mótmælt því aðumrætt ákvæði yrði hluti samningsins og það hefði því verið tekið út úrsamningsdrögunum. Í endanlegum kaupsamningi 24. apríl 2013 er hins vegar ígrein 1.4 vísað til gagna sem lágu frammi við samningsgerðina og kaupanditaldist hafa kynnt sér, þ.á m. áðurnefnds viðaukasamnings nr. 31 viðverksamning um byggingu Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss, sem er dagsettur 30.desember 2010. Í skýrslu við aðalmeðferð málsins staðfesti Baldvin BjörnHaraldsson, sem aðstoðaði réttargæslustefnda Situs ehf. við samningsgerðina, aðhann hefði litið svo á að umrædd tilvísun vísaði nægilega vel til skylduLandbakka ehf. til að virða réttindi stefnanda. Þá staðfesti AðalsteinnSigurþórsson, sem sinnti ráðgjöf vegna sölu byggingarreitanna, fyrir dómi aðöllum þeim sem sýndu áhuga á kaupum á byggingarrétti á reitum 1 og 2 hefðiverið sagt frá réttindum stefnanda. Meðbréfi stefnanda til Landbakka ehf. 29. maí 2013 var vísað til réttindastefnanda vegna framkvæmda á lóðinni. Með bréfi Landbakka ehf. 5. júní 2013 varkröfum stefnanda alfarið hafnað með vísan til þess að félagið hefði ekkiyfirtekið neinar kvaðir eða skuldbindingar gagnvart stefnanda. Stefndi, sem þáhét Landstólpar þróunarfélag ehf., fékk byggingarreit 2 afsalað frá Landbakkaehf. með afsali 18. júlí 2014. Í afsalinu er ekki getið um kvaðir vegnaréttinda stefnanda. Meðkaupsamningi 22. ágúst 2013 seldi Situs ehf. Stólpum III ehf. byggingarreit 1.Í grein 2.4.6 var vísað til þess að kaupandi hefði kynnt sér „samantekt ákvæðasamninga er varða rétt [stefnanda] til verktöku og annars vegna bílakjallara“.Þá var í 7. gr. samningsins að finna svohljóðandi ákvæði: „Kaupandi lýsir þvíyfir að með kaupum á lóðinni skuldbindi hann sig til yfirtöku á þeim ákvæðumsamninga við [stefnanda] sem kveða á um rétt [stefnanda] til verktöku,stýriverktöku, partneringssamningi eða marksamningi á byggingubílastæðakjallara á lóðinni. Sjá nánar skjal sem vísað er til í lið 2.4.6 og erí viðauka 1 við þennan kaupsamning.“ Stólpar III ehf. seldu stefnda, sem þá hétLandstólpar þróunarfélag ehf., byggingarreit 1 með samningi 15. apríl 2014. Ísamningnum er ekki getið um réttindi stefnanda. Afhálfu stefnanda er á það bent að allir stjórnendur og varamenn í stjórn stefndavið stofnun hans hafi einnig verið stjórnarmenn eða varamenn í stjórn StólpaIII ehf. eða Landbakka ehf. Samkvæmtgögnum málsins seldi stefndi Regin hf. hluta af þeim byggingum sem skyldu rísaá téðum byggingarreitum. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekki ástæða tilað gera nánari grein fyrir þeim lögskiptum. Nánar er vikið að samskiptummálsaðila eftir því sem tilefni þykir til í reifun málsástæðna og lagarakaþeirra, svo og niðurstöðum dómsins. Viðaðalmeðferð málsins gáfu aðilaskýrslur forstjóri stefnanda, Sigurður R. Ragnarsson,og stjórnarformaður stefnda, Þorvaldur H. Gissurarson. Þá komu fyrir dóm semvitni Ingi Guðmundsson, fyrrverandi framkvæmdastjóri Landbakka ehf., AðalsteinnSigurþórsson verkfræðingur, og Baldvin Björn Haraldsson lögmaður.Helstumálsástæður og lagarök stefnanda Stefnandibyggir kröfu sína á skuldbindingargildi ákvæða áðurlýsts rammasamnings ogviðauka 7 og 31 við hann. Stefnandi telur stefnda skylt að virða þau réttindisem stefnanda voru veitt með rammasamningnum og viðaukum við hann. Hafi stefndigengist undir ákvæðin með samningum um kaup á byggingarreitunum og hafiréttindi þau sem hann öðlaðist yfir þeim verið þeim takmörkunum háð að stefndabæri að virða réttindi stefnanda. Stefnda hafi ekki getað dulist að stefnandiætti umrædd réttindi og gæti ekki við framsal öðlast betri eða annan rétt tilbyggingarreitanna en viðsemjandi hans átti og stefnda var eða mátti verakunnugt um. Krafa stefnanda um viðurkenningu á rétti til efndabóta byggi ámeginreglum kröfuréttar og þeirri staðreynd að stefndi hafi nú hafiðframkvæmdir við byggingu bílakjallara á byggingarreitum 1 og 2 án þess að hafavirt rétt stefnanda, þó að ítrekað hafi verið á hann minnt. Vanefnd stefnda séþví algjör. Stefnandivísar til 4. gr. fyrrgreinds rammasamnings sem áður greinir, einkum ákvæðisgreinarinnar um stýriverktöku við þær aðstæður að ekki náist samkomulag umaðkomu stefnanda í formi partneringssamnings eða marksamnings. Samkvæmt þessuhafi stefnandi átt rétt á að framkvæma verkið samkvæmt fyrirmælum verkkaupa ogfá greiddan allan byggingarkostnað að meðtöldumkostnaði við aðstöðu og stjórn og viðbættri 11% álagningu. Þessi rétturstefnanda hafi ekki verið virtur. Réttindi stefnanda séu samkvæmt orðalagiþeirra samningsákvæða sem þau byggja á bundin við byggingarreitina og sé því umað ræða takmörkun á umráðarétti eiganda eða óþinglýsta kvöð. Að auki sé skýrtaf orðalagi ákvæðanna að hverjum þeim sem hafi umráðarétt yfirbyggingarreitunum á hverjum tíma beri að tryggja rétt stefnanda við framsalþeirra. Réttindi stefnanda hafi því ekki fallið niður við framsalbyggingarreitanna frá Situsi ehf. BréfSitusar ehf. frá 15. desember 2015 til Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. beriþað skýrt með sér að við framsal byggingarreitanna frá Situsi ehf. hafi veriðgætt að því að framsalshafar gengjust undir eða væru í öllu falli meðvitaðir umþær takmarkanir á hinu framselda sem fælust í réttindum stefnanda. Í bréfiSitusar ehf. til Landbakka ehf., sem varðar byggingarreit 2, komi fram að íkaupsamningi aðila sé ákvæði þess efnis að Landbakki ehf. staðfesti að hafalesið og kynnt sér ákvæði viðauka 31. Réttindi yfir byggingarreitnum hafi þvíverið framseld Landbakka ehf. með þeirri takmörkun sem leiddi af viðauka 31.Landbakki ehf. hafi ekki gert athugasemdir þar við og því skuldbundið sig tilað virða rétt stefnanda. Réttindi stefnanda hafi því ekki fallið niður viðframsal byggingarreitanna til stefndu. Hvaðsem líði efni samninga stefnda við Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. ítrekistefnandi að hann telji réttindi sín bundin við byggingarreitina þannig aðréttindi yfir þeim verði ávallt háð þeim, án tillits til þess hvort stefnduhafi við framsal þeirra til sín með beinum hætti skuldbundið sig til að virðaþau. Stefnandi vísar þessu til stuðnings einkum til 29. gr. þinglýsingalaga nr.39/1978 og þeirrar reglu kröfu- og eignarréttar að framsalshafi geti ekkiöðlast betri rétt til hins framselda en framseljandi átti og það eigisérstaklega við þegar framsalshafi sé grandvís um þær takmarkanir sem séu áhinum framseldu réttindum. Þá eyði þinglýsing ein og sér ekki slíkum réttindumsé framsalshafinn grandsamur um rétt þriðja manns. Stefnandivísar til þess að ljóst sé að Stólpar III ehf. og Landbakki ehf. hafi veriðgrandvís um réttindi stefnanda. Samkvæmt stofngögnum stefnda séu stofnendurhans Stólpar III ehf. og Landey ehf. Stjórn stefnda hafi auk þess að fulluverið skipuð stjórnendum Stólpa III ehf. og Landbakka ehf. Hafi stefnda þvíverið fengin yfirráð yfir byggingarreitunum án þess að gætt hafi verið réttindastefnanda hafi það verið gert í vondri trú. Með hliðsjón af úrlausn málsins erekki ástæða til að rekja sérstaklega málsástæður stefnanda varðandi nánariskilyrði skaðabóta og lögvarða hagsmuni stefnanda af kröfu sinni.Helstumálsástæður og lagarök stefnda Stefnditelur að stefnandi hafi enga lögvarða hagsmuni fyrir viðurkenningu á dómkröfu sinni.Verði fallist á viðurkenningu kröfunnar muni sú niðurstaða ekki hafa nein áhrifá ágreining aðila. Þannig liggi fyrir að í umræddum rammasamningi sé ekkerttekið fram um inntak hins meinta réttar. Það sé því alls kostar óljóst hverthafi átt að vera umfang hins meinta stýriverktökuréttar, t.d. hvort hann hafieinungis átt að taka til þess hluta bílakjallarans sem sannanlega skyldi notaundir bílastæði eða hvort þarna séu meðtalin geymslu- og tæknirými og annaðslíkt. Krafa stefnanda sé því ódómtæk.Jafnframt er bent á að um byggingar á Austurbakka 2 í Reykjavík gildi lög umfjöleignarhús nr. 26/1994. Stefnandi hafi ekki gert grein fyrir því af hverjuhann hafi ekki höfðað mál gegn öðrum lóðareigendum að Austurbakka 2. Telurstefndi að dómsorð, sem gengi með þessum hætti gegn lögum um fjöleignarhús nr. 26/1994,væri ótækt. Stefndi telur þetta atriði valda frávísun máls ex officio, sbr.m.a. 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi byggir sýknukröfusína í fyrsta lagi á því að fyrrgreindur rammasamningur 9. mars 2006 hafi ekkifalið í sér neina skyldu til samningsgerðar við stefnanda. Um hafi verið aðræða viljayfirlýsingu en ekki skuldbindandi samkomulag sem geti bundið hendurallra síðari lóðareigenda. Stefnandi hafi einnig fallið frá öllum hugsanlegumréttindum sínum með „skilmálablaði“ 31. mars 2009 þar sem samið hafi verið umbrottfall stefnanda samkvæmt rammasamningnum og stefnandi fengið greiðslu fyrirréttindi sín. Skilmálablaðið sé þannig skýrt um að stefnandi hafi fallið fráréttindum sínum gegn því að Ármannsfell ehf., þáverandi systurfélag stefnanda,hefði tiltekinn kauprétt og forkaupsrétt. Stefndi bendir einnig á að viðauki 7vísi einungis til byggingarreita sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafi yfirráðyfir eða veiti öðrum yfirráð yfir. Þegar viðaukinn hafi verið undirritaður hafibyggingarreitur 1 hins vegar verið í eigu Nýsis hf., en reitur 2 í eiguLandsbanka Íslands hf. Þannig beri ákvæði Viðauka 7 það augljóslega með sér aðmeintur stýriverktökuréttur fylgi ekki reit 1 og 2. Ákvæði Viðauka 7 hafiþannig einungis átt við um reiti 3 og 6, en Situs ehf. hafi ekki eignast reiti1 og 2 fyrr en með kaupsamningi 12. janúar 2010. Í þeim kaupsamningi sé hvergikveðið á um meint réttindi stefnanda en hins vegar sé forkaupsrétturÁrmannsfells ehf. áréttaður. Virðist aðilar þessarar samningsgerðar því hafagengið út frá þeirri forsendu að enginn stýriverktökuréttur hafi verið tilstaðar á reit 1 og 2. Aðþví er varðar viðaukasamning nr. 31 sem gerður var 30. desember 2010 vísarstefndi til þess að þar sé sérstaklega gert ráð fyrir því að réttindi stefnandafalli niður við sölu á byggingarreit 2, en stefnandi kunni þó að eiga rétt áþóknun fyrir vinnuframlag úr hendi verkkaupa þess samnings, þ.e. Totusar ehf.Það sé því jafnljóst sem áður að stefnandi eigi engan rétt gagnvart stefndahvað varði reit 2. Í grein 3.1.3 í viðaukasamningnum séu réttindi stefnanda aðþví er varðar reiti 1 og 2 endanlega slegin út af borðinu með eftirfaranditexta: „Verkkaupi mun beita sér fyrir því að eigendur byggingaréttar á reitum1,2,5 og 6 hafi samráð við verktaka varðandi uppbyggingu á svæðinu og gefi þeimkost á að taka þátt í útboðum á byggingum á þessum reitum. Engar skuldbindingareru þó á verkkaupa að ná árangri í slíkri umleitan.“ Viðaukasamningur nr. 31taki því af allan vafa um að þau réttindi sem stefnandi kunni að hafa átt íöndverðu séu ekki lengur fyrir hendi. Til viðbótar sé gert ráð fyrir því íviðaukasamningnum að bílastæði séu tekin út úr verksamningnum og sett ísérstakan samning. Stefnditelur í annan stað að nauðsynlegt hefði verið að þinglýsa ætluðum réttindumstefnanda svo að þau gætu bundið stefnanda sem grandlausan þriðja mann, sbr. 1.mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Tilkynningar stefnanda til síðarirétthafa á lóðinni komi ekki í stað þinglýsingar réttinda. Tjón vegna þessararvanrækslu stefnanda geti hann ekki fengið bætt frá öðrum. Jafnvel þótt fallistværi á að stefnandi hefði átt umrædd réttindi séu þau fallin niður, sbr. meðalannars 1. mgr. 28. gr. þinglýsingalaga. Stefnandi telji langsótt að byggja ágrandvísi fulltrúa Landeyjar ehf., Landbakka ehf. og Stólpa II ehf. ogmálsástæðu stefnanda þess efnis ósannaða. Aðþví er varðar upplýsingar stefnanda til stefnda vísar stefndi til bréfs þessfyrrnefnda 15. desember 2015 þar sem fram hafi komið takmarkaðar upplýsingar.Einföld tilkynning, án sönnunargagna eða annarra upplýsinga, geti undir engumkringumstæðum gert móttakanda hennar grandsaman um algjörlega ósönnuð réttindi.Jafnvel þó að gengið væri út frá því sem gefnu að stefnandi hefði átt skýrréttindi í öndverðu þá eignist hann ekki sams konar rétt gagnvart síðarieigendum lóðanna. Þessi staðreynd eigi við um allar þær tilfærslur sem hafiorðið á eignarhaldi lóðanna, hvort sem um sé að ræða frá Landsbankanum tilSítusar, frá Sítusi til Stólpa eða Landeyjar, eða frá þeim félögum tilLandstólpa eða til nýrra eigenda stefnda. Þessu til áréttingar er bent á aðLandey ehf. keypti reit 2 á grundvelli kaupréttar Ármannsfells ehf. en þar hafiekkert verið sagt til um meint réttindi stefnanda. Engir af þeim kaupsamningumsem liggi fyrir í málinu beri þess merki að hin meintu réttindi stefnanda hafiverið yfirtekin. Stefnditelur að lokum ljóst að hafi meintur réttur stefnanda verið til staðar íöndverðu, þá hafi hann verið reistur á þeirri forsendu að ráðist yrði í framkvæmdirmeð samfleyttum hætti fljótlega eftir samningsgerðina. Útilokað sé að ætlunsamningsaðila hafi verið að binda hendur allra eigenda fasteignarinnar umókomna tíð og óháð því í hvaða formi framkvæmdirnar yrðu unnar. Þannig megiljóst vera að allar forsendur fyrir hinni meintu samningsgerð hafi brostið. Meðhliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera sérstaka grein fyrirmálsástæðum og lagarökum stefnda varðandi skilyrði skaðabóta, fyrningu, tómlætieða hugsanlegt ógildi þeirra samningsskilmála sem stefnandi reisi kröfu sína ávegna ósanngirni. Þá er ekki ástæða til að gera sjálfstæða grein fyrirsjónarmiðum réttargæslustefndu í málinu.Niðurstaða Með bókun 16. október sl.breytti stefnandi dómkröfu sinni á þá leið að henni er nú einungis beint aðstefnda vegna eignarhluta, sem auðkenndur er í eignaskiptayfirlýsingu 22. apríl2016, sem „eign 0001 í mhl. 8“, en eignaskiptayfirlýsingin tekur til matshlutaá áðurnefndum byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni að Austurbakka 2. Samkvæmtyfirlýsingunni er téður eignarhluti bílakjallari að stærð 3.809,6 fm sem rúmar106 bílastæði og telst hann vera sjálfstætt hús. Hvað sem líður nánari ákvæðumsamningsins um nýtingu bílastæðanna og tengingu kjallarans við nærliggjandibílakjallara er yfirlýsingin ótvíræð um að téður eignarhluti sé einkaeignstefnda, en yfirlýsingin er undirrituð af fulltrúum allra eigendabyggingarréttar á lóðinni að Austurbakka 2, auk fulltrúa stofnanaReykjavíkurborgar. Krafa stefnanda í málinu er krafa um viðurkenningu áskaðabótaskyldu stefnda, sem ekki er deilt um að stóð einn að byggingu umræddsbílakjallara sem handhafi byggingarréttar á reitum 1 og 2, en meðal fylgiskjalafyrrgreindrar eignaskiptayfirlýsingar 22. apríl 2016 er samkomulag umuppbyggingu og rekstur bílageymslu og almenningsrýma á lóðinni við Austurbakka2, þar sem í 4. gr. er kveðið á um að hver og einn lóðarhafi skuli hanna ogbyggja bílageymslu innan síns byggingarreits. Þegar af þessari ástæðu eru ekkifyrir hendi atvik sem leitt geta til samaðildar til varnar samkvæmt 2. mgr. 18.gr. laga nr. 91/1991. Dómari bendir þó á að jafnvel þótt talið væri að umræddurbílakjallari væri að einhverju leyti í sameign stefnda og tiltekinna annarraaðila, sem bæru þá hugsanlega sameiginlega skaðabótaskyldu með stefnda, væristefnanda allt að einu heimilt að beina skaðabótakröfu, eða kröfu umviðurkenningu skaðabótaskyldu, að stefnda einum án tillits til fyrirmælaumrædds ákvæðis laga nr. 91/1991. Afgögnum málsins er ljóst að upphafleg dómkrafa stefnanda beindist að öllumkjallara byggingarinnar sem liggur undir byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni viðAusturbakka 2, en þar er einnig að finna flóttaleiðir og spennistöð sem gert erráð fyrir að verði í eigu Orkuveitunnar. Í fyrrnefndri breytingu stefnanda ákröfugerð sinni fólst því breyting til hagsbóta fyrir stefnda, sem stefnandavar heimil samkvæmt gagnályktun frá 29. gr. laga nr. 91/1991. Dómurinn fellstekki á það með stefnda að umrædd breyting hafi raskað grundvelli málsins eðatakmarkað möguleika hans á því að hafa uppi varnir í málinu, enda varbreytingin óveruleg og kom fram áður en gagnaöflun var lýst lokið. Gafststefnda því nægilegur kostur á öflun frekari gagna og andsvörum í tilefni afhinni breyttu kröfugerð. Aðmati dómsins hefur stefnandi gert nægilega líklegt tjón vegna ætlaðs brotsstefnda gegn þeim skuldbindingum sem hann telur hafa hvílt á stefnda og um erdeilt í málinu. Er því fullnægt skilyrðum 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála til að stefnandi geti haft uppi kröfu sína tilviðurkenningar. Samkvæmtöllu framangreindu telur dómurinn ekkert fram komið í málinu sem leitt geti tilfrávísunar þess án kröfu, svo sem hreyft hefur verið af stefnda.AÁður eru rakin tildrög þess að stefnandidró sig út úr svonefndum Portus-hópi og gerði „rammasamning um samstarf“ viðaðra aðila hópsins, Landsafl hf. og Nýsi hf., 9. mars 2006, meðal annars um aðtaka að sér eða sjá um verktöku á þeim byggingarreitum sem heyrðu til svonefndsAusturhafnarverkefnis, auk þess að þiggja sérstaka greiðslu frá téðum félögum fyrirþað sem talið var eignarhlutur stefnanda. Að mati dómsins fer ekki á milli málaað í loforði Landsafls hf. og Nýsis hf. gagnvart stefnanda um samstarf viðframkvæmdir á svæðinu, þ.á m. vegna byggingar bílakjallara sem þá var ráðgertað yrði sameiginlegur fyrir allt það svæði sem síðar varð lóðin að Austurbakka2, fólust fjárhagslegir hagsmunir. Styður það þessa niðurstöðu að í svokölluðuskilmálablaði 31. mars 2009, sem síðar greinir, eru hagsmunir stefnanda vegnaaðkomu að framkvæmdum á byggingarreit 2 metnir á 868 milljónir króna. Getur þaðog ekki haggað þessari niðurstöðu þótt í rammasamningnum hafi verið kveðið á umað gera skyldi sérstakan samning um byggingu kjallarans, sbr. grein 5.3 írammasamningnum, og sá samningur hafi ekki legið fyrir við gerðrammasamningsins. Aðframan er einnig rakið hvernig og hvers vegna Austurhöfn-TR ehf., núréttargæslustefndi Harpa tónlistar- og ráðstefnuhús ohf., tók yfir þau félögsem stofnuð höfðu verið af téðum Portus-hóp vorið 2009, þ.á m.réttargæslustefnda Situs ehf., eftir að eigendur félaganna höfðu lent ífjárhagserfiðleikum með þeim afleiðingum að framkvæmdir við ráðstefnu- ogtónleikahús höfðu stöðvast. Svo sem áður greinir liggur fyrir í málinusamkomulag milli Austurhafnar-TR ehf. og stefnanda frá 31. mars 2009, þar semvísað var til umrædds rammasamnings frá 9. mars 2006, sem gerður var af þessutilefni. Var í samkomulaginu kveðið á um framhald framkvæmda við tónlistar- ográðstefnuhúsið, en jafnframt kveðið nánar á um kröfur sem stefnandi ætti samkvæmtsamningnum frá 2006 við Landsafl hf. og Nýsi hf. Með samkomulaginu lýstistefnandi því yfir að kröfur sem hann kynni að eiga á grundvellirammasamningsins 9. mars 2006 beindust ekki að neinu leyti að Austurhöfn-TRehf. né heldur að Eignarhaldsfélaginu Portusi ehf. og Situsi ehf. eftir aðAusturhöfn hefði eignast þessi félög og lóðarréttindi að hluta eða öllu leyti.Sú undantekning var þó gerð frá þessu að stefnandi skyldi hafa „sama rétt áverktöku, stýriverktöku eða marksamningi á byggingu bílakjallara á þeimbyggingarreitum sem Portus/Situs eða Austurhöfn hafa yfirráð yfir eða veitaöðrum yfirráð yfir, og samið var um í nefndum rammasamningi“. Aðmati dómsins fer ekki á milli mála að með gerð fyrrgreinds samkomulagsskuldbatt Austurhöfn-TR ehf. sjálf og fyrir hönd dótturfélaga sinna, þ.á m.réttargæslustefnda Situsar ehf., sig til þess að virða réttindi stefnandasamkvæmt samningnum 2006 að því er snerti byggingu bílakjallara á svæðinu,meðal annars við þær aðstæður að öðrum yrðu þar veitt yfirráð yfir byggingarreitumsem „Portus/Situs“ höfðu yfirráð yfir. Sama dag, eða 31. mars 2009, varáðurnefnt skilmálablað undirritað af fyrirsvarsmönnum stefnanda, LandsbankaÍslands hf. og Ármannsfells ehf., sem í skjalinu var sagt vera systurfélagstefnanda. Var í blaðinu kveðið á um endurgjald stefnanda fyrir réttindi, semmetin voru 868 milljónir króna, í formi forkaupsréttar og kaupréttarÁrmannsfells ehf., meðal annars að byggingarreit 2 sem þá var í eigu bankans.Þá var jafnframt kveðið á um að stefnandi félli frá öllum réttindum sínumsamkvæmt fyrrgreindum rammasamningi þegar Ármannsfell ehf. hefði fengið umræddréttindi í hendur. Að lokum kom fram að stefnandi og Ármannsfell ehf. gerðuekki athugasemd við að Landsbanki Íslands hf. framseldi rétt til byggingarreits2 til Austurhafnar-TR ehf., að því gefnu að kaupréttur Ármannsfells ehf. yrðivirtur. Svosem fram er komið varð réttargæslustefndi Situs ehf. eigandi þeirrabyggingarreita er mál þetta varðar með kaupsamningi við Landsbanka Íslands hf.12. janúar 2010, en í kaupsamningnum var sérstaklega getið um kaupréttÁrmannsfells ehf. á byggingarreitnum samkvæmt fyrrgreindu skilmálablaði. Þráttfyrir áðurlýst ákvæði skilmálablaðsins um uppgjör réttinda stefnanda gagnvartLandsbanka Íslands hf. verður ekki annað ráðið af málatilbúnaðiréttargæslustefnda Situsar ehf. fyrir dóminum en að félagið hafi talið sigskuldbundið gagnvart stefnanda samkvæmt fyrrgreindu samkomulagi 31. mars 2009,einnig að því er varðaði byggingarreiti 1 og 2 og framkvæmdum þeim tengdum. Rétturstefnanda var efnislega áréttaður í 31. viðauka verksamnings stefnanda ogTotusar ehf., dótturfélags Austurhafnar-TR ehf., 30. desember 2010. Geturdómurinn ekki fallist á þann skilning stefnda að með téðum viðaukasamningi viðTotus ehf. hafi stefnandi sérstaklega afsalað sér rétti gagnvart Situsi ehf.eða öðrum félögum Austurhafnar-TR ehf. til aðkomu að framkvæmdum viðsameiginlegan bílakjallara lóðarinnar sem þá var eftir sem áður skilgreindursem sérstakur byggingarreitur á lóðinni. Svo sem síðar greinir var getið umviðauka nr. 31 í kaupsamningi Situsar ehf. við Ármannsfell ehf. 24. apríl 2013,en síðargreinda félagið hafði þá runnið saman við Landbakka ehf. BSú meginregla gildir í íslenskumsamningarétti að maður verður ekki bundinn við aðrar þær skuldbindingar en hannstofnar sjálfur til með gildu loforði. Með sama hætti gildir sú meginregla viðskuldaraskipti að maður verður ekki bundinn við skuldbindingu annars manns nemameð gildu samþykki hans sem nýs skuldara. Þótt skuldaraskipti séu að meginregluháð samþykki kröfuhafa getur kröfuhafi samkvæmt þessu ekki einhliða knúið framslík aðilaskipti að kröfu. Aðilaskiptiað fasteign hagga ekki veðréttindum eða öðrum fasteignatengdum réttindum þriðjamanns yfir eign, enda hafi verið gætt að þinglýsingu slíkra réttinda, sbr. 1.mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 og grunnrök 1. mgr. 4. gr. og 19. gr.laga nr. 75/1997 um samningsveð. Hafi slíkum réttindum ekki verið þinglýstreynir á hvort kaupandi eignar hafi allt að einu verið grandvís um réttindiþriðja manns yfir fasteign, sbr. 2. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga. Að matidómsins hafa hins vegar ekki verið færð fyrir því haldbær rök að sá réttur tilstýriverktöku sem stefnandi naut samkvæmt áðurlýstum samningum hafi veriðfasteignatengdur eða falið í sér „réttindi yfir fasteign“, sbr. 1. mgr. 29. gr.þinglýsingalaga. Þvert á móti var hér upphaflega um að ræða loforð félaga, semstóðu að svonefndum Portus-hópi, um að gengið yrði til samninga við stefnandaum þátttöku hans í tilteknum verkframkvæmdum á lóðinni við Austurbakka 2.Skapaði loforðið því kröfuréttindi til handa stefnanda eingöngu gagnvart téðumfélögum nema til kæmi gild skuldskeyting. Áðurer rakið hvernig skuldbinding stofnenda Portus-hópsins fluttist, að því ervarðaði byggingu bílakjallara, til Austurhafnar-TR ehf. og dótturfélaga þessfélags, þ.á m. Situsar ehf., með sérstökum samningum við stefnanda, einkumsamkomulaginu 31. mars 2009. Við þessa samninga gagnvart stefnanda gat stefndihins vegar ekki verið bundinn án þess að hann hefði samþykkt sjálfur þærskyldur sem af þeim leiddu, annaðhvort beint gagnvart stefnanda eða með gilduloforði í hans þágu gagnvart viðsemjanda sínum. Er stefnanda því ekki nægilegtað sýna fram á að fyrirsvarsmönnum stefnda hafi verið kunnugt um þau réttindisem stefnandi taldi sig eiga gagnvart Situsi ehf. eða öðrum aðilum sem síðarurðu handhafar lóðarréttinda að byggingarreitum 1 og 2 og undirliggjandibílakjallara. Verður í þessu efni enn fremur að horfa til þeirrar meginreglu aðsá sem heldur fram samþykki eða samningi fyrir skuldaraskiptum bersönnunarbyrðina fyrir tilvist slíks samþykkis eða samnings. CÍ málinu liggur fyrir að Situs ehf.afsalaði sér byggingarrétti yfir byggingarreitum 1 og 2 á lóðinni viðAusturbakka 2 með tveimur samningum. Er annars vegar um að ræða kaupsamning 24.apríl 2013 við Landbakka ehf. vegna byggingarreits 2 og hins vegar kaupsamningvið Stólpa III ehf. 22. ágúst þess árs vegna byggingarreits 1. Verður ekkiannað ráðið af þessum samningum en að hlutdeild í bílakjallara, sem þá virðistenn hafa átt að hafa verið sameiginlegur fyrir alla lóðina að Austurbakka 2,hafi fylgt með byggingarreitunum. Ífyrrgreinda samningnum var vísað til þess að kaupandi hefði kynnt sérviðaukasamning nr. 31, þar sem meðal annars var að finna ákvæði um réttindistefnanda, svo sem áður greinir. Hins vegar bera gögn málsins með sér að íaðdraganda samningsgerðarinnar hafi bein tilvísun til réttinda stefnanda veriðfjarlægð úr samningsdrögum að tilhlutan fyrirsvarsmanns kaupandans, Landbakkaehf. Var þetta staðfest fyrir dómi í skýrslum Inga Guðmundssonar, þáverandiframkvæmdastjóra félagsins, og Baldvins Björns Haraldssonar lögmanns, semaðstoðaði Situs ehf. við samningsgerðina. Samkvæmt þessu hafði téður samningur,í endanlegri mynd, ekki að geyma neina tilvísun til réttinda stefnanda eðafortakslausa yfirlýsingu kaupanda um að hann tækist á hendur þær skyldurgagnvart stefnanda sem hér var um að ræða. Jafnvel þótt fallist væri á meðréttargæslustefnda Situsi ehf. að Landbakki ehf. hafi tekið yfir téða skyldugagnvart stefnanda, með því að í grein 1.3 í kaupsamningi var vísað tilfyrrgreinds viðaukasamnings nr. 31 frá 30. desember 2010, liggur ekkert fyrirum að stefndi hafi samþykkt að takast á herðar téða skyldu gagnvart stefnandaþegar hann gerði kaupsamning sinn við Landbakka ehf. 18. júlí 2014. Samkvæmtframangreindu er ekki fram komið í málinu að stefndi hafi tekist á hendurskyldur gagnvart stefnanda við sölu byggingarreits 2 á umræddri lóð. Án slíkssamþykkis getur það ekki haggað þeirri niðurstöðu þótt fyrirsvarsmönnumLandbakka ehf. og/eða stefnda hafi að meira eða minna leyti verið kunnugt umtéð réttindi stefnanda samkvæmt umræddum rammasamningi frá 2006 og samkomulagifrá 2009.DÍ 7. gr. fyrrgreinds kaupsamnings Situsarehf. við Stólpa III ehf. frá 22. ágúst 2013 er að finna yfirlýsingu kaupandansum að hann lýsi því yfir að með kaupum á lóðinni skuldbindi hann sig tilyfirtöku á þeim ákvæðum samninga við stefnanda sem kveði á um rétt hans tilverktöku, stýriverktöku, partneringssamnings eða marksamnings við byggingubílastæðakjallara á lóðinni. Verður því að leggja til grundvallar að meðþessari yfirlýsingu í samningnum hafi Stólpar III ehf. tekist á herðar sömuskyldu gagnvart stefnanda og hvíldi á Situsi ehf. Sambærilega yfirlýsingu erhins vegar ekki að finna í kaupsamningi Stólpa III ehf. við stefnda frá 15.apríl 2014 eða öðrum þeim gögnum málsins sem stafa frá stefnda. Er því ekkifram komin haldbær sönnun fyrir því að stefndi, sem er sjálfstæður lögaðili,hafi tekist á herðar þær skyldur gagnvart stefnanda sem hér um ræðir. Sem fyrrgæti það ekki haggað þeirri niðurstöðu þótt fyrirsvarsmönnum stefnda hafi aðmeira eða minna leyti verið kunnugt um réttindi stefnanda gagnvart viðsemjandastefnda eða öðrum aðilum. Samkvæmtframangreindu verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda. Er þá ekki þörf á þvíað taka afstöðu til þeirrar málsástæðu stefnda að réttindum stefnanda vegnabílakjallara undir byggingarreit 1 og 2 hafi að fullu verið lokið meðundirritun fyrrgreinds skilmálablaðs 31. mars 2009 eða að réttur stefnanda hafisíðar fallið niður vegna brostinna forsendna vegna breytinga á skipulagi og fyrirkomulagisameiginlegs bílakjallara. Íljósi vafaatriða málsins verður málskostnaður látinn falla niður með vísan til2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Eins og málið liggur fyrir telur dómurinn aðréttlætanlegt hafi verið fyrir stefnanda að skora á réttargæslustefndu að gætaréttar síns í málinu. Þykir því rétt að þeir beri einnig sinn kostnað afmálinu. Það athugast að sum skjöl málsins hafa, í andstöðuvið alkunna venju og góða lögmannshætti, verið margsinnis lögð fram af hálfuaðila. Afhálfu stefnanda flutti málið Heiðar Örn Stefánsson lögmaður. Afhálfu stefnda flutti málið Bjarki Þór Sveinsson lögmaður. Afhálfu réttargæslustefnda Hörpu tónlistar- og ráðstefnuhúss ohf. flutti máliðTómas Þórhallsson lögmaður. Afhálfu réttargæslustefnda Situsar ehf. flutti málið Lúðvík Örn Steinarssonlögmaður. Afhálfu réttargæslustefnda Landeyjar ehf. flutti málið Óskar Sigurðsson lögmaður. SkúliMagnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.DÓMSORÐ:Stefndi, Reykjavík Development ehf., er sýknaf kröfu stefnanda, Íslenskra aðalverktaka hf. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 17/2019

Einkahlutafélag Hluthafasamkomulag Túlkun samnings Tómlæti

Þ ehf. höfðaði mál á hendur L ehf. og krafðist greiðslu að fjárhæð 49.652.855 krónur fyrir eigin vinnu og útlagðan kostnað við verk sem fólst í undirbúningi fyrir verklegar framkvæmdir á lóð að Hlíðarenda 1-7 sem L ehf. hafði lóðar- og byggingarrétt yfir. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt hluthafasamkomulagi sem gert var samhliða kaupum A ehf., systurfélags Þ ehf., á öllu hlutafé í L ehf. hefði verið áskilið að samþykki beggja stjórnarmanna í L ehf. þyrfti til svo kostnaður yrði felldur á félagið. Af því sem fram hefði komið í málinu yrði ekki ráðið að Þ ehf. hefði aflað samþykkis L ehf. fyrir umræddum kostnaði. Talið var að ekki skipti máli þótt L ehf. hefði verið ljóst að Þ ehf. stofnaði til kostnaðar vegna framkvæmdanna og ekki var fallist á að á þeim grunni hefði komist á munnlegur samningur um þá verkþætti sem ráðist var í. Þá var hvorki fallist á að L ehf. hefði með tómlæti sínu samþykkt tiltekinn reikning né að krafa Þ ehf. gæti náð fram að ganga á öðrum grunni. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu L ehf.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldssonog Gunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 11. apríl 2019. Hann krefst þess að stefndi greiðisér 49.652.855 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 31. janúar 2016til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndikrefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð, niðurstaða hinsáfrýjaða dóms um málskostnað staðfest og honum dæmdur málskostnaður fyrirHæstarétti.I Í málinu krefst áfrýjandi greiðslu fyrir eigin vinnu ogútlagðan kostnað við verk sem fólst í undirbúningi fyrir verklegar framkvæmdirá lóð sem stefndi hafði lóðar- og byggingarrétt yfir. Stefndi andmælir kröfumáfrýjanda og telur að engar slíkar kröfur hafi stofnast á hendur sér. Mál þettahöfðaði áfrýjandi 16. janúar 2017. Stefndi var sýknaður af kröfum áfrýjanda í héraðiog var sú niðurstaða staðfest með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar.IITildrög málsins verða rakin til þess að á svokölluðumHlíðarendareit í Reykjavík, þar sem Knattspyrnufélagið Valur hefur um langahríð verið með starfsemi sína, var skipulögð byggð með íbúðar- ogatvinnuhúsnæði. Innan þessa svæðis er lóðin Hlíðarendi 1 til 7, en stærð hennarer 6.677 fermetrar. Á henni mun hafa verið skipulögð byggð fyrir byggingar áþremur til fimm hæðum á tveggja hæða bílakjallara með 135 íbúðum ogatvinnuhúsnæði.Meðsamningi 21. ágúst 2015 tók Linnet ehf. að sér hlutverk byggingarstjóra við aðreisa byggingarnar með tilteknum starfsmanni áfrýjanda sem umsjónarmanni. Þaðfélag var systurfélag áfrýjanda og Arcusar ehf., sem síðar kemur við sögu, enöll þessi félög munu hafa verið í eigu og undir stjórn Þorvaldar Gissurarsonarhúsasmíðameistara. Í samningi þessum var áfrýjandi tilgreindur sem verktaki viðframkvæmdirnar. Meðsamningi 21. september 2015 seldi Hlíðarfótur ehf. leigulóðar- ogbyggingarréttindi að Hlíðarenda 1 til 7 til stefnda. Á þeim tíma var þinglýstureigandi þeirra réttinda Valsmenn hf. en gert var ráð fyrir að það félag myndiafsala þeim beint til stefnda. Kaupverðið lóðarinnar var 1.100.000.000 krónursem greiða átti með 880.000.000 krónum við undirritun samningsins með bankalánisem kaupandi hafði tekið, en seljandi veitti lán fyrir eftirstöðvunum aðfjárhæð 220.000.000 krónur. Sama dag var undirritaður lánssamningur fyrir þeimhluta kaupverðsins, en lánið átti kaupandi að greiða seljanda í einu lagi 1.september 2016. Þessi skuld var gerð upp með því að seljandi skráði sig fyrir nýjuhlutafé í kaupanda.Meðtveimur samningum 23. september 2015 keypti Arcus ehf. allt hlutafé í stefndaaf Hlíðarfæti ehf. Annar samningurinn var um 22.050.000 hluti eða 10% afhlutafé í félaginu og nam söluverðið 22.050.000 krónum sem greiða átti viðundirritun samningsins. Hinn samningurinn tók til 198.450.000 hluta eða 90% afhlutafénu, en þá hluti átti að afhenda og greiða fyrir að sjö mánuðum liðnumfrá því samningurinn var gerður.Í báðumsamningunum um kaupin á hlutunum í stefnda sagði að fyrirhugað væri að félagiðyrði samstarfsvettvangur kaupanda og seljanda um uppbyggingu og framkvæmdir aðHlíðarenda 1 til 7 samkvæmt gildandi deiliskipulagi. Einnig kom fram ísamningunum að eina eign stefnda væru leigulóðar- og byggingarréttindi á þvílandi. Þá var tekið fram að seljandi hefði framselt til stefnda réttindi aðallri hönnunar- og skipulagsvinnu sem þegar hefði farið fram á vegum seljanda.Í samningnum um kaup á 10% hlut í stefnda var einnig tiltekið að byggingarnefndarteikningarfrá ALARK arkitektum ehf. lægju fyrir og var það fyrirtæki sagt hafa byrjaðvinnu við verkteikningar. Þar kom einnig fram að kaupandi og seljandi mynduleitast við með sameiginlegu eignarhaldi sínu á stefnda að semja við sömuarkitekta um frekari hönnun. Ísamningnum um kaup á 90% hlut í stefnda sagði að efndatími væri ákveðinn aðliðnum sjö mánuðum frá því samningurinn var gerður vegna þess ágreinings semrisið hefði um framkvæmdir á Hlíðarendareitnum vegna nálægðar hans viðReykjavíkurflugvöll og helgunarsvæði norðaustur suðvestur flugbrautarvallarins. Þar sem ekki væri útilokað að Reykjavíkurborg eða ríkið gætu tafiðeða hindrað framkvæmdir á svæðinu hefði kaupandi rétt til eftir nánari ákvæðumí samningnum að að falla bótalaust frá kaupunum allt fram að efndatíma 23.apríl 2016. Þó var tekið fram að þessi heimild kaupanda kæmi ekki í veg fyrir aðsamstarf um uppbyggingu og framkvæmdir að Hlíðarenda 1 til 7 gætu hafist. Í þvísambandi sagði að kaupandi hefði þegar keypt 10% hlut í stefnda og stæði viljiseljanda og kaupanda til þess, í gegnum sameiginlegt eignarhald sitt á stefnda,að starfa saman að uppbyggingu og framkvæmdum að minnsta kosti þar til fyrirlægi hvort kaupandi myndi nýta sér rétt sinn til að falla frá kaupunum.Samhliðaþessum kaupsamningum um hlutina í stefnda gerðu Arcus ehf. og Hlíðarfótur ehf.með sér samning sama dag eða 23. september 2015 um kaup- og sölurétt á 10%hlutnum sem fyrrnefnda félagið hafði keypt og fengið afhentan. Þessi réttur varbundinn því skilyrði að kaupin á 90% af hlutunum í stefnda hefðu ekki gengiðeftir og Arcus ehf. nýtt sér einhliða rétt sinn til að falla frá þeim. Tekiðvar fram að fyrir Hlíðarfót ehf. fæli sölurétturinn í sér skuldbindingu til aðkaupa hlutinn og fyrir Arcus ehf. að selja hann á innlausnartímabili til 31.maí 2016 gegn greiðslu innlausnarverðs sem nam 22.050.000 krónum.Til aðleggja frekari grunn að samstarfinu gerðu Arcus ehf., Hlíðarfótur ehf. ogstefndi með sér hluthafasamkomulag 23. september 2015. Þar var tekið fram, einsog í fyrrgreindum kaupsamningum um hlutina í stefnda, að tilgangurinn væri aðfélagið yrði samstarfsvettvangur um uppbyggingu og framkvæmdir á lóðinniHlíðarendi 1 til 7. Um stjórnskipulag stefnda sagði að stjórn félagsins skyldiskipuð tveimur mönnum og væru aðilar sammála um að Hlíðarfótur ehf. skyldiskipa annan þeirra en Arcus ehf. hinn og yrði sá síðarnefndi formaður stjórnar.Tekið var fram að allar ákvarðanir sem tengdust rekstri og starfsemi félagsinsskyldu teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum þess og ef ekki næðist samstaðaá milli þeirra við afgreiðslu mála skyldi hvorum um sig heimilt að krefjastþess að málinu yrði vísað til ákvörðunar hluthafafundar. Þá sagði að aðilarværu sammála um að þær framkvæmdir sem stefndi kynni að ráðast í skyldu íupphafi vera fjármagnaðar með lánveitingu frá Arcusi ehf. Í því skyni skyldiþað félag veita stefnda ádráttarlán allt að 250.000.000 krónur sem heimilt væriað draga á eftir þörfum frá undirritun samkomulagsins til 31. mars 2016.Ádráttarlánið átti að vera á gjalddaga 1. júní sama ár og fyrir því átti gefaút tryggingarbréf að fjárhæð 285.000.000 krónur með 2. veðrétti í lóðinniHlíðarendi 1 til 7. Samkomulaginu var markaður gildistími þar til allt hlutaféfélagsins yrði komið á hendi eins hluthafa eða aðilar yrðu ásáttir um að fellaþað úr gildi. Þegar samkomulag þetta var gert var eini stjórnarmaður stefndaBrynjar Harðarson, en hann mun jafnframt hafa verið í fyrirsvari fyrirHlíðarfót ehf.2Takmarkað byggingarleyfi fyrir jarðvinnu og aðstöðusköpun álóðinni Hlíðarendi 1 til 7 var gefið út af byggingarfulltrúa Reykjavíkurborgar23. september 2015. Í leyfinu kom fram að Linnet ehf. væri byggingarstjóri ogÞorvaldur Gissurarson húsasmíðameistari.Meðalmálsgagna er óundirritaður verksamningur, sem dagsettur er 1. október 2015,milli áfrýjanda og stefnda. Þar segir að áfrýjandi taki að sér semstýriverktaki allar verklegar framkvæmdir fyrir stefnda við nýbyggingar á lóðstefnda að Hlíðarenda 1 til 7. Nánar tiltekið er þessu lýst þannig að verkiðtaki til allra verkþátta, en í því felist að semja um og hafa umsjón með gerðallra hönnunargagna og í kjölfarið afla byggingar- og framkvæmdarleyfa.Jafnframt muni áfrýjandi taka saman útboðs- og tilboðsgögn og semja við og sjáum innkaup, ráðningu undirverktaka, samskipti við birgja og allt það sem þarftil að ljúka verkinu. Nánari ákvæði eru síðan um verkið en áætlaður heildarkostnaðurvið það er talinn 4.350.000.000 krónur. Þá kemur fram að áfrýjandi muni bæta14,5% álagi á allan raunkostnað vegna vinnu á verkstað og vinnu hönnuða semfalli til vegna verksins. Með aðilum er ágreiningslaust að þessi samningur hafiekki tekið gildi og sé óskuldbindandi milli aðila, sbr. dóm Hæstaréttar 15.júní 2017 í máli nr. 347/2017, þar sem hafnað var kröfu stefnda um að vísamálinu frá dómi. Til þesskom ekki að stefndi fengi ádráttarlán frá Arcusi ehf. eins og miðað var við ífyrrgreindu hluthafasamkomulagi 23. september 2015. Í tölvupósti BrynjarsHarðarsonar, stjórnarmanns stefnda, 6. október 2015, sem meðal annars var sendurÞorvaldi Gissurarsyni, kom fram að samkomulag væri um að „ÞG“ ætlaði aðfjármagna verkliði upp að botnplötu án lánsfjármögnunar. Meðverksamningi undirrituðum 13. og 14. október 2015 tóku ALARK arkitektar ehf. aðsér gagnvart áfrýjanda að breyta byggingarnefndarteikningum sem verktaki hafðiunnið vegna Hlíðarenda 1 til 7 þannig að neðri kjallari byggingarinnar yrðiminnkaður verulega. Var tekið fram að verktaki myndi semja um og láta vinnaaðrar breytingar sem af þessu leiddu og yfirfara heildarhönnun verksins ogbreyta því á þann veg sem aðilar yrðu ásáttir um. Verkinu var síðan nánar lýsten fyrir það átti að greiða í samræmi við tilboð verktaka 38.121.112 krónur aukvirðisaukaskatts. Af því átti að greiða 25% við gerð samningsins, eneftirstöðvarnar átti að inna af hendi með sex jöfnum afborgunum á næstu sexmánuðum ef sú skipting endurspeglaði framvindu hönnunarinnar. Að öðrum kostivar gert ráð fyrir að endursamið yrði um greiðsluna. Þá var tekið fram ísamningnum að verkið væri háð óvissu vegna nálægðar við Reykjavíkurflugvöll. Afþeim sökum væri áfrýjanda heimilt að segja samningnum upp án fyrirvara og efnahann í samræmi við framvindu við uppsögn ef upp kæmu atvik til ársloka 2015 semyllu því að áfrýjandi hætti við eða stöðvaði verkið. ALARK arkitektar ehf.gerðu áfrýjanda fjóra reikninga en þeir voru eftirfarandi: Reikningur 16.október 2015 að fjárhæð 11.817.545 krónur vegna 25% þóknunar sem greiða átti viðgerð verksamnings; reikningur 31. sama mánaðar að fjárhæð 5.908.772 krónurvegna greiðslu eftir samningi; reikningur 30. nóvember sama ár að fjárhæð2.954.387 krónur, sem sögð var helmingur annarrar greiðslu af sex eftirsamningi; og loks reikningur 29. febrúar 2016 að fjárhæð 703.304 krónur vegnavinnu tveggja starfsmanna fyrirtækisins í þeim mánuði. Samtals nam fjárhæðþessara reikninga 21.384.008 krónum. Áfrýjandigerði verksamning 27. október 2015 við Mannvit ehf. um burðarþols- oglagnahönnun vegna þeirra bygginga sem reisa átti á lóðinni að Hlíðarenda 1 til7. Fyrir verkið átti áfrýjandi að greiða 56.970.000 krónur aukvirðisaukaskatts, en reikninga átti að gefa út í lok mánaðar í samræmi viðframvindu verksins. Í þessum samningi var samhljóða ákvæði og í fyrrgreindumsamningi við ALARK arkitekta ehf. um heimild áfrýjanda, vegna óvissu umframkvæmdir sem stafaði af nálægðinni við Reykjavíkurflugvöll, til að segja samningnumupp án fyrirvara og efna hann í samræmi við framvindu við uppsögn ef upp kæmuatvik til ársloka 2015 sem yllu því að áfrýjandi hætti við eða stöðvaði verkið.Mannvit ehf. gerði áfrýjanda þrjá reikninga samtals að fjárhæð 10.833.024krónur, en þeir sundurliðuðust þannig: Reikningur 31. október 2015 að fjárhæð4.980.382 krónur; reikningur 30. nóvember sama ár að fjárhæð 5.726.938 krónurog reikningur 29. febrúar 2016 að fjárhæð 125.704 krónur. Fyrri tveirreikningarnir voru vegna framvindu verksins en sá þriðji vegna vinnu tveggjastarfsmanna fyrirtækisins í febrúar 2016. Meðalmálsgagna eru fundargerðir frá verkfundum á tímabilinu frá 7. október til 4.nóvember 2015 vegna hönnunar og undirbúnings fyrir framkvæmdirnar að Hlíðarenda1 til 7. Samkvæmt þeim sóttu fundina Þorvaldur Gissurarson vegna áfrýjanda ogstarfsmenn ALARK arkitekta ehf., Mannvits ehf. og annarra undirverktaka semkomu að verkinu á vegum áfrýjanda. Aftur á móti mætti enginn á fundina af hálfustefnda.Hinn 22.október 2015 fór áfrýjandi þess á leit við Samgöngustofu að fá heimild til aðreisa byggingarkrana á svæðinu við Hlíðarenda í næsta nágrenni viðReykjavíkurflugvöll. Með bréfi Samgöngustofu 3. nóvember sama ár var þeirribeiðni hafnað þar sem uppsetning á slíkum krana færi í bága við reglugerð nr.464/2007 um flugvelli þar sem hann skagaði upp í aðflugsflöt fyrir norðaustursuðvestur flugbraut vallarins. 3BrynjarHarðarson, stjórnarmaður stefnda, ritaði Þorvaldi Gissurarsyni tölvupóst 6.nóvember 2015 í tilefni af þeim ágreiningi sem risið hafði milli ríkis ogborgar um norðaustur suðvestur flugbrautina, en lokun hennar skipti miklu fyrirframkvæmdir á Hlíðarendasvæðinu. Taldi fyrirsvarsmaðurinn einboðið að flugbrautinniyrði lokað og því valdi það honum miklum vonbrigðum „að þú skulir taka ákvörðunum að stöðva alla vinnu og framkvæmdir við verkefnið á þessum tímapunkti.“ Þessuerindi svaraði Þorvaldur með tölvupósti sama dag, en þar vísaði hann til þessað ítrekað hefði verið rætt að „áhætta vegna flugvallarmálsins ætti ekki ogmyndi ekki vera á herðum ÞG.“ Einnig sagði að fyrrgreint bréf Samgöngustofu 3.nóvember 2015 um synjun á leyfi til að reisa krana gæfi ekki tilefni til aðætla að lokun flugbrautarinnar væri á dagskrá. Tilgangslaust væri með öllu aðleggja í kostnaðarsamar framkvæmdir við hönnun og að ljúka jarðvinnu ef líkurværu á að verkið stöðvaðist. Það hlyti að vera öllum til hagsbóta að afstýraeða takmarka tjón á meðan þessi óvissa væri fyrir hendi. Meðtölvupósti 13. nóvember 2015 sendi Brynjar Harðarson Reykjavíkurborg minnisblað11. sama mánaðar frá áfrýjanda um áhrif þess að framkvæmdir við Hlíðarenda 1til 7 yrðu stöðvaðar. Í því sagði meðal annars að áfallinn kostnaður stefndaværi annars vegar kaup á byggingarrétti, sem næmi um það bil 1.100.000.000króna, og hins vegar framkvæmdakostnaður sem væri um 60.000.000 krónur. Tekiðvar fram að á liðnum vikum og mánuðum hefði verið unnið hörðum höndum aðundirbúningi og að hrinda af stað framkvæmdum, en verið væri að leggja lokahöndá hönnun mannvirkja, burðarþols og lagna. Fyrsta skóflustungan hefði veriðtekin tveimur vikum áður og hafist hefði verið handa við jarðvinnu. Í niðurlagiminnisblaðsins sagði að ákvörðun um framhald verksins þyrfti að taka án tafarenda hefði áfrýjandi þegar hafið undirbúning að stöðvun verksins. BrynjarHarðarson sendi tölvupóst til starfsmanns áfrýjanda 4. desember 2015 sem hafðiað geyma viðbrögð hans við minnisblaði er borist hafði deginum áður. Í þvíminnisblaði kom fram að frekari framkvæmdir „Arcusar/ÞG verks“ að Hlíðarenda 1til 7 væru bundnar því að skaðleysi væri tryggt vegna frekari framkvæmda ogþess kostnaðar sem þegar hefði fallið til. Um þetta tók Brynjar fram að hannværi að „vinna í skaðleysi fyrir framtíðarkostnaði en ekki þegar áföllnum“. Aftursendi Brynjar tölvupóst til áfrýjanda 13. desember 2015 með upplýsingum umviðræður við Reykjavíkurborg um fyrirgreiðslu með því að lána fyrir kostnaðivið jarðvegsframkvæmdir að Hlíðarenda 1 til 7. Því erindi svaraði starfsmaðuráfrýjanda með tölvupósti sama dag þar sem fyrirgreiðslu borgarinnar var fagnað.Aftur á móti var bent á að þrátt fyrir heimild í samningum aðila til að fallafrá kaupum væri ekkert tekið á því hvernig bregðast ætti við þegar framkvæmdirtefðust og kostnaður færi að hlaðast upp. Þessu svaraði Brynjar með tölvupóstisamdægurs þar sem fram kom að hann teldi samninga aðila fullnægjandi. Frestun áframkvæmdum væri „ykkar ákvörðun“ en unnið hefði verið dag og nótt að því að verkinuyrði haldið áfram. Því næst tók Brynjar svo til orða: „Ég vinn málið áfram afþeirri fullvissu að við munum byggja á Hlíðarenda á sama tíma og ég hef haftskilning á ykkar áhyggjum. Það eru síðan alltaf einhver mörk fyrir því hversuáhættufælinn maður er. Ég get ekki að því gert að mér finnst þið ganga nokkuðlangt í kröfum um skaðleysi umfram það sem samið hefur verið um til viðbótarþeim aðgerðum sem gripið hefur verið til.“ Hinn 15.desember 2015 ritaði Þorvaldur Gissurarson bréf fyrir hönd Arcusar ehf. tilBrynjars Harðarsonar vegna Hlíðafótar ehf. í tilefni af fyrirsjáanlegum töfum áverkframkvæmdum á lóðinni Hlíðarenda 1 til 7. Taldi Þorvaldur í ljósi þess semkomið hefði fram af hálfu ríkisins að ekki væri að vænta að norðaustursuðvestur flugbraut Reykjavíkurflugvallar yrði lokað með viðeigandi breytingumá skipulagsreglum fyrir flugvöllinn. Þetta setti fyrirhugaðar framkvæmdir oguppbyggingu á lóðinni í verulegt uppnám. Af þessum sökum væru fyrir hendi atvikí skilningi samnings 23. september 2015 um kaup á 90% hlut í stefnda sem gerðuArcusi ehf. kleift að falla frá kaupunum bótalaust. Ákvörðun þar að lútandihefði þó enn ekki verið tekin en frekari framkvæmdir væru háðar ákveðnumskilyrðum og meðal þeirra var að byggingaraðila yrði tryggt skaðleysi vegnaáframhaldandi framkvæmda og kostnaðar sem þegar hefði fallið til. Jafnframt sagðií niðurlagi bréfsins að hvorki yrði tekið þátt í frekari framkvæmdum négreiddur kostnaður vegna þeirra fyrr en gengið hefði verið frá skriflegusamkomulagi um þau atriði sem rakin væru í bréfinu. Þessu bréfi svaraði Brynjarmeð tölvupósti sama dag til Þorvaldar. Þar sagði að það sem fram kæmi í bréfinuværi í ósamræmi við það sem rætt hefði verið þeirra á milli og óskaði Brynjareftir því að Þorvaldur staðfesti að ákveðið hefði verið að „þú“ myndir ljúkateikningarvinnu með ALARK arkitektum ehf. þannig að byggingarnefndarteikningarkláruðust sem fyrst. Þessu svaraði Þorvaldur með tölvupósti 16. desember 2015þar sem fram kom að byggingarnefndarteikningar yrðu kláraðar og lagðar innþegar jarðvinna yrði hafin og jafnframt yrði metið hvort haldið yrði áfram meðburðarþols- og lagnahönnun áður en jarðvinnu lyki.4Hinn 15.desember 2015 var haldinn hluthafafundir í stefnda þar sem ÞorvaldurGissurarson var kosinn formaður stjórnar og Brynjar Harðarson meðstjórnandi.Jafnframt var samþykkt að hefja gröft á lóðinni en það verk yrði unnið af GT hreinsunehf. Jafnframt var fært til bókar að Reykjavíkurborg myndi fjármagna þærframkvæmdir. Í kjölfar þessa fundar mun ekki hafa verið send tilkynning umbreytingu á stjórn félagsins til hlutafélagaskrár. Meðódagsettum samningi, sem mun hafa verið gerður seinni hluta árs 2015, tók GThreinsun ehf. að sér fyrir stefnda gröft fyrir sökklum og fyllingar undirsökkla á lóðinni og að koma jarðefninu á brott. Fyrir verkið átti að greiðaeftir mælingu á magni miðað við tilgreind einingarverð. Verkinu var áfangaskipten því átti að ljúka á sex mánuðum. Af hálfu stefnda undirrituðu samninginnÞorvaldur Gissurarson og Brynjar Harðarson, sem skipuðu stjórn félagsins, einsog áður greinir. Hinn 31.desember 2015 gaf áfrýjandi út reikning á hendur stefnda að fjárhæð 48.377.462krónur fyrir vinnu á verkstað, efni og aðra þjónustu. Stefndi kannast ekki viðað sér hafi borist þessi reikningur fyrr en með tölvupósti 18. apríl 2016. Meðbréfi Arcusar ehf. 18. apríl 2016 til Hlíðafótar ehf. voru gerðar athugasemdirvið efndir á samningi 23. september 2015 um kaup fyrrnefnda félagins á 10% hlutí stefnda og við hluthafasamkomulag sama dag milli hluthafa í félaginu. Varfundið að því að enn hefði ekki verið afhent uppfærð hlutaskrá félagsins og aðskráning á stjórn félagsins í hlutafélagaskrá væri ekki í samræmi við ákvörðunhluthafafundar 15. desember 2015. Loks var gerð athugasemd við að lóðinHlíðarendi 1 til 7 væri ekki þinglýst eign félagsins, svo sem gert væri ráðfyrir í kaupsamningnum, auk þess sem ekki hefði verið gerður lánssamningurvegna ádráttarláns til félagsins allt að fjárhæð 250.000.000 krónur og gefið úttryggingarbréf fyrir því til Arcusar ehf. í samræmi við hluthafasamkomulagið.Var þess farið á leit að úr þessu yrði bætt þegar í stað. Skömmu eftir að þettaerindi var sent var Hlíðarfæti ehf. tilkynnt með bréfi 22. apríl 2016 að Arcusehf. hefði fallið frá kaupum á 90% hlut í stefnda í samræmi við heimild íkaupsamningi 23. september 2015 um þann hlut. Í kjölfarið nýtti Hlíðarfóturehf. sér heimild sína eftir samningi sama dag til að leysa til sín 10% hlutArcusar ehf. í félaginu og sendi tilkynningu þess efnis 31. maí 2016. Áfrýjandiog Arcus ehf. röktu ítarlega í bréfi 27. júní 2016 hvernig félögin töldu sighafa mátt þola ýmsar vanefndir af hálfu Hlíðarfótar ehf. og tengdra félaga viðkaupin á hlutafé í stefnda. Til að ljúka málum í eitt skipti fyrir öll væri þóáfrýjandi reiðubúinn að sætta sig við greiðslu á fyrrgreindum reikningi 31.desember 2015 að fjárhæð 48.377.462 krónur auk dráttarvaxta ef hann yrðigreiddur eigi síðar en 30. júní 2016. Að öðrum kosti yrði málið sótt fyrir dómstólum.Með bréfi 26. júlí sama ár var öllum kröfum áfrýjanda hafnað. Áfrýjandiítrekaði síðan kröfu sína með bréfi 7. september 2016, en því erindi var svaraðá sama veg og áður með bréfi Hlíðafótar ehf. 29. sama mánaðar. IIISvo semáður greinir gerir áfrýjandi kröfu á hendur stefnda um greiðslu þóknunar fyrireigin vinnu og útlagðan kostnað vegna hönnunar og undirbúnings fyrirframkvæmdir á lóð stefnda að Hlíðarenda 1 til 7.Að þvíer varðar útlagðan kostnað tekur krafa áfrýjanda til fyrrgreindra reikningaALARK arkitekta ehf. á tímabilinu frá 16. október 2015 til 29. febrúar 2016 samtalsað fjárhæð 21.384.008 krónur. Jafnframt tekur krafan til fyrrgreindra reikningaMannvits ehf. á tímabilinu frá 31. október 2015 til 29. febrúar 2016 samtals aðfjárhæð 10.833.024 krónur. Til viðbótar stofnaði áfrýjandi til kostnaðar hjáEFLU verkfræðistofu samkvæmt reikningum á tímabilinu frá 31. október 2015 til31. mars 2016 samtals að fjárhæð 529.347 krónur, ATR Verki hf. samkvæmt reikningum18. nóvember 2015 og 12. febrúar 2016 samtals að fjárhæð 317.440 krónur,Grettisafli ehf. samkvæmt reikningum í október 2015 og janúar 2016 samtals aðfjárhæð 70.060 krónur, Sjónhag ehf. samkvæmt reikningi 29. febrúar 2016 aðfjárhæð 15.810 krónur og Málflutningsstofu Reykjavíkur samkvæmt reikningi 30.nóvember 2015 að fjárhæð 46.314 krónur. Alls nam þessi útlagði kostnaður33.196.003 krónum. Jafnframtgerir áfrýjandi kröfu um 14,5% álag á allan raunkostnað vegna vinnu hönnuða viðverkið, en sá kostnaður nemi 4.643.681 krónu vegna ársins 2015 og 156.854krónum vegna ársins 2016. Þessi kröfuliður nemur því 4.800.535 krónum.Lokskrefst áfrýjandi þóknunar að fjárhæð 7.890.120 krónur vegna vinnu nánartilgreindra starfsmanna sinna og miðar þá við 353,5 vinnustundir. Jafnframtgerir hann kröfu um greiðslu að fjárhæð 3.766.197 krónur vegna skrifstofu- ogfjármögnunarkostnaðar, sem hafi meðal annars fallið til vegna útlagðs kostnaðarvið að taka byggingarstjóratryggingu, ábyrgðartryggingu verktaka, umsýslukostnaðará skrifstofu og vegna aðkeyptrar sérfræði- og lögfræðiráðgjafar við fjármögnunverksins. Þessir kröfuliðir nema því 11.656.317 krónum.Samkvæmtframansögðu er samtala kröfuliða 49.652.855 krónur og svarar það til dómkröfuáfrýjanda.IVÞegar Arcusehf., systurfélag áfrýjanda, festi kaup á öllu hlutafé í stefnda með samningum23. september 2015 hafði leigulóðar- og byggingarréttindum að Hlíðarenda 1 til7 verið ráðstafað til félagsins með samningi 21. sama mánaðar og munu þessiréttindi hafa verið eina eign félagsins. Með sölunni á stefnda var því réttindunumráðstafað til systurfélagsins í formi eignaraðildarinnar, en til stóð aðfyrirhugaðar byggingarframkvæmdir á lóðinni færu fram á vegum stefnda.Jafnframt var gert ráð fyrir að áfrýjandi hefði umsjón með verklegumframkvæmdum á lóðinni.Íaðdraganda þessara viðskipta hafði risið ágreiningur milli Reykjavíkurborgar ogríkisins um hvort norðaustur suðvestur flugbraut Reykjavíkurflugvallar yrðilokað og skipulagsreglur fyrir flugvöllinn endurskoðaðar í samræmi við það.Þetta hafði veruleg áhrif á framkvæmdir á fyrrgreindri lóð stefnda og reyndar áöllum Hlíðarendareitnum. Úr þessari deilu var leyst með dómi Hæstaréttar 9.júní 2016 í máli nr. 268/2016, en með honum var fallist á að ríkinu væri skyltað viðlögðum dagsektum að loka umræddri flugbraut. Þegar dómurinn gekk voruhins vegar um garð gengin þau atvik sem reynir á í þessu máli.Arcusehf. festi eins og fyrr segir kaup á hlutum í stefnda með tveimur samningum viðHlíðarfót ehf. 23. september 2015, en annar þeirra tók til 10% hlutfjárins enhinn til 90% þess. Vegna óvissu um uppbyggingu á svæðinu, sem stafaði afágreiningi um starfsemi Reykjavíkurflugvallar, var ákveðið að samningurinn umstærri hlutinn í stefnda yrði ekki efndur fyrr en að liðnum sjö mánuðum frágerð hans. Á því tímabili hafði Arcus ehf. heimild til að falla frá kaupunumbótalaust ef fyrirsjáanlegt eða sennilegt yrði að framkvæmdir og uppbyggingmyndi tefjast vegna ágreiningsins um flugvöllinn. Ef fallið yrði frá þeimkaupum var jafnframt fyrir hendi kaup- og söluréttur eftir samningi 23.september 2015 á smærri hlutnum í stefnda sem hafði verið efndur. Eins og rakiðhefur verið féllu kaupin á hlutunum í stefnda að öllu leyti niður á þessum grunni,annars vegar með því að Arcus ehf. féll frá kaupunum á stærri hlutunum 22.apríl 2016 og hins vegar með því að Hlíðarfótur ehf. leysti til sín smærrihlutinn 31. maí sama ár.Samhliðakaupum á öllu hlutafé í stefnda var gert hluthafasamkomulag 23. september 2015sem átti að gilda þar til allt hlutafé í stefnda væri komið á hendi einshluthafa. Samkvæmt því samkomulagi áttu stjórnarmenn í félaginu að vera tveirþannig að Hlíðarfótur ehf. tilnefndi annan en Arcus ehf. hinn og yrði sásíðarnefndi formaður stjórnar. Jafnframt kom fram í samkomulaginu að allarákvarðanir, sem tengdust rekstri og starfsemi stefnda, ættu að vera teknarsamhljóða af báðum stjórnarmönnum félagsins. Þá sagði að hvor stjórnarmaðurgæti vísað máli til ákvörðunar hluthafafundar ef ekki næðist samstaða millistjórnarmannanna um afgreiðslu þess. Þessi fyrirmæli verður að virða í þvíljósi að vegna ágreiningsins um flugvöllinn var fyrir hendi óvissa á sjö mánaðartímabili frá 23. september 2015 til 23. apríl 2016 um hvort félagið, Arcus ehf.eða Hlíðarfótur ehf., myndi til frambúðar eiga hlutina í stefnda. Að því gættuvar eðlilegt að áskilið væri í samkomulaginu að samþykki beggja stjórnarmanna ístefnda, sem tilnefndir voru af hálfu félaganna, þyrfti til svo kostnaður yrðifelldur á stefnda, enda gat slík ákvörðun haft áhrif fyrir það félag semeignarhluturinn í stefnda endaði hjá eftir samningunum um kaupin á hlutunum ífélaginu.Eins ogáður greinir er áfrýjandi systurfélag Arcusar ehf., en bæði félögin munu hafaverið í eigu og undir stjórn Þorvaldar Gissurarsonar. Að því gættu og að virtummálsatvikum verður að leggja til grundvallar að ákvörðun um að fella kostnað ástefnda yrði að fara eftir umræddu hluthafasamkomulagi, hvort sem tilkostnaðarins yrði stofnað af hálfu Arcusar ehf. eða áfrýjanda. Skiptir því ekkimáli í þessu tilliti þótt áfrýjandi hafi ekki átt beina aðild að hluthafasamkomulaginu.Meðhlíðsjón af því sem hér hefur verið rakið verður ekki talið að áfrýjandi hafigetað í eigin nafni stofnað til kostnaðar í trausti þess að geta fellt hann ástefnda án þess að afla samþykkis félagsins eftir því sem aðilar höfðu ákveðiðí lögskiptum sínum. Þannig bar áfrýjanda að afla samþykkis Brynjars Harðarsonarfyrir þessum kostnaði á meðan hann sat einn í stjórn stefnda til 15. desember2015 og frá þeim tíma þurfti samþykki beggja stjórnarmanna sem kosnir voru ístjórn stefnda þann dag fyrir hönd þeirra félaga sem fóru með hluti í stefnda.Í þessu tilliti getur engu breytt þótt nokkur dráttur hafi orðið á því að tveirmenn yrðu kjörnir í stjórn félagsins í samræmi við hluthafasamkomulagið 23.september 2015, enda gat það ekki haft þau áhrif að ekki þyrfti að viðhafa þaðsamráð sem samkomulagið gerði ráð fyrir. Verður hér að hafa til hliðsjónar þátúlkunarreglu samningaréttar sem nefnd hefur verið gildisreglan og felur í sér aðskýra beri samningsákvæði svo að það hafi í för með sér raunveruleg réttaráhrifsem eru framkvæmanleg og í samræmi við tilgang samnings.Af þvísem komið hefur fram í málinu verður ekki ráðið að áfrýjandi hafi aflaðsamþykkis stefnda fyrir þeim kostnaði sem hann stofnaði til í eigin nafni vegnaundirbúnings fyrir uppbyggingu á lóð stefnda. Hér gegndi því öðru máli en áttivið um verksamning, sem stefndi gerði síðla árs 2015 um gröft á lóðinni við GThreinsun ehf., en sú framkvæmd var samþykkt á fyrrgreindum hluthafafundistefnda 15. desember 2015 og um verkið var gerður samningur sem undirritaðurvar af báðum stjórnarmönnum stefnda. Ekki skiptir heldur máli þótt stefnda hafiverið ljóst að áfrýjandi stofnaði til kostnaðar vegna framkvæmdanna og verðurþví ekki fallist á að á þeim grunni hafi komist á munnlegur samningur um þáverkþætti sem ráðist var í. Verður því lagt til grundvallar að áfrýjandi hafistofnað til kostnaðarins á eigin áhættu ef hann aflaði ekki samþykkis stefnda áþann veg sem gert var ráð fyrir í hluthafasamkomulaginu. Þá gat engu breytt umnauðsyn þess að afla samþykkis stefnda fyrir kostnaði þótt Brynjar Harðarsontæki svo til orða í tölvupósti 6. október 2015 að samkomulag væru um að „ÞG“ætlaði að fjármagna verkliði upp að botnplötu án lánsfjármögnunar, enda var fráöndverðu gert ráð fyrir því í hluthafasamkomulaginu 23. september 2015 að Arcusehf., systurfélag áfrýjanda, myndi fjármagna framkvæmdir á lóð stefnda. Áfrýjandiheldur því fram að stefndi hafi ekki andmælt reikningi 31. desember 2015 í tækatíð og því hafi hann með tómlæti sínu samþykkt reikninginn. Tekur áfrýjandifram í því sambandi að í greinargerð stefnda í héraði hafi því ekki veriðandmælt að reikningurinn hafi borist rakleitt í kjölfarið. Meðan óljóst varhvort kaup Arcusar ehf., systurfélags áfrýjanda, á öllum hlutum í stefnda næðufram að ganga voru ekki efni til að andmæla þessum reikningi. Eftir að kaupinféllu niður 22. apríl og 31. maí 2016 var kröfunni tímalega andmælt með bréfistefnda 26. júlí 2016 þar sem því var hafnað að ljúka málinu með greiðslureikningsins, eins og lagt var til í bréfi áfrýjanda og Arcusar ehf. 27. júnísama ár. Loks verðurfallist á það með stefnda að áfrýjandi hafi ekki leitt í ljós hvort og þá aðhvaða marki sá kostnaður sem hann krefur stefnda um hafi verið nauðsynlegur eðahafi komið að notum eftir að kaup Arcusar ehf. á stefnda féllu niður þannig aðkrafan verði sótt á hendur stefnda á þeim grunni.Samkvæmtöllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og gildir það einnig umniðurstöðu hans um málskostnað.Áfrýjandaverður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir ídómsorði.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,ÞG verktakar ehf., greiði stefnda, Landhlíð ehf., 1.500.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.DómurLandsréttarMál þetta dæmalandsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Jóhannes Sigurðsson og VilhjálmurH. Vilhjálmsson.Málsmeðferðog dómkröfur aðila Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 27.júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júní 2018 í málinu nr.E-142/2017. 2 Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómiverði hrundið og breytt á þá leið að stefnda verði gert að greiða honum49.652.855 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu af 48.377.461 krónu frá 31. janúar 2016 til 19. janúar2017 og af 49.652.855 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefstáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3 Stefndi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaðidómur verði staðfestur og að áfrýjandi greiði honum málskostnað fyrirLandsrétti. Til vara krefst stefndi þess að dómkröfur áfrýjanda verði lækkaðarverulega og að áfrýjandi greiði stefnda málskostnað í héraðsdómi og fyrirLandsrétti. Málsatvik og sönnunarfærsla4 Að undangengnum viðræðum fyrirsvarsmannaáfrýjanda og Hlíðarfótar ehf. gerði Arcus ehf., sem er systurfélag áfrýjanda,samning 23. september 2015 við Hlíðarfót ehf. um kaup Arcusar ehf. á 10%eignarhluta í stefnda, Landhlíð ehf., en síðastnefnda félagið er dótturfélagHlíðarfótar ehf. Kaupverð 10% hlutarins var 22.050.000 krónur. Einu eignirstefnda á þessum tíma voru lóðin Hlíðarendi 1-7 í Reykjavík, sem einnig er tilgreindsem reitur D í gögnum málsins, og réttindi að allri hönnunar- og skipulagsvinnusem þegar hafði farið fram á lóðinni. Í grein 1.6 í samningnum kemur fram aðsamþykktar byggingarnefndarteikningar frá Alark arkitektum ehf. liggi fyrirvegna lóðarinnar og að aðilar muni leitast við að semja við það fyrirtæki umáframhaldandi hönnun verksins. Lóðina hafði stefndi skömmu áður keypt afHlíðarfæti ehf. fyrir 1.100.000.000 króna. Hlutafé stefnda var á þessum tíma220.500.000 krónur og skuldir 880.000.000 króna.5 Samhliða framangreindum samningi gerðu Arcusehf. og Hlíðarfótur ehf. með sér samning um að fyrrnefnda félagið ætti rétt áað kaupa þau 90% af hlutafé stefnda sem eftir stóðu. Kaupverðið var ákveðið198.450.000 krónur og skyldu hlutirnir afhendast sjö mánuðum eftir undirritunsamningsins. Síðastnefndi kaupsamningurinn gerði ráð fyrir því að Arcus ehf.gæti fallið frá kaupunum bótalaust ef fyrirsjáanlegt yrði eða sennilegt að matikaupanda að framkvæmdir og uppbygging á lóðinni að Hlíðarenda 1-7 myndi tefjastvegna ágreinings ríkis og borgar um lokun flugbrautar á Reykjavíkurflugvelli.Þá átti Arcus ehf. rétt á að selja Hlíðarfæti ehf. 10% hlutinn í stefnda. Fyrirliggur að kaupandi nýtti sér rétt til að falla frá seinni kaupunum með bréfi22. apríl 2016.6 Til viðbótar framangreindum samningum gerðuArcus ehf., Hlíðarfótur ehf. og stefndi með sér hluthafasamning 23. september2015 þar sem nánar var mælt fyrir um þær reglur sem áttu að gilda um samskiptiaðila vegna hlutafjáreignar þeirra í stefnda og stjórnun þess félags. Samkvæmtgrein 5.1 í samningnum skyldi stjórn félagsins skipuð tveimur mönnum, einumtilnefndum af Hlíðarfæti ehf. og öðrum tilnefndum af Arcusi ehf., og skyldi sásíðarnefndi verða formaður stjórnar. Þá kemur fram í grein 5.5 að „[a]llarákvarðanir sem tengjast rekstri og starfsemi félagsins skulu teknar samhljóðaaf báðum stjórnarmönnum félagsins“. Þá gerði ákvæðið ráð fyrir því að ef ekkinæðist samstaða á milli stjórnarmanna væri heimilt að vísa ágreiningsefninu tilákvörðunar hluthafafundar.7 Ekki var gengið frá skipan stjórnar stefnda ísamræmi við framangreint ákvæði fyrr en15. desember 2015. Fram til þess tíma var Brynjar Harðarson einistjórnarmaður stefnda en hann var jafnframt í stjórn Hlíðarfótar ehf.Framangreindan dag var Þorvaldur Gissurarson, fyrirsvarsmaður áfrýjanda,skipaður í stjórn stefnda ásamt Brynjari Harðarsyni og skyldu báðir hafaprókúruumboð fyrir félagið. Af gögnum málsins verður ráðið að ekki hafi veriðhaldnir stjórnarfundir í félaginu frá því að samningar voru undirritaðir íseptembermánuði 2015 og þar til fallið var frá kaupunum í aprílmánuði 2016.8 Á hluthafafundinum 15. desember 2015 vareinnig samþykkt að ganga til samninga við GT hreinsun ehf. um jarðvegsskipti álóðinni og að Reykjavíkurborg skyldi greiða kostnaðinn af þeirri framkvæmd. Ímálinu liggur fyrir samningur stefnda við GT hreinsun ehf. sem Þorvaldur ogBrynjar skrifuðu undir fyrir hönd stefnda á árinu 2015. Samkvæmt 1. gr.samningsins fólst verkið í uppúrtekt á D-reit við Hlíðarenda, akstur og losunjarðefnis í landfyllingu, útvegun og akstur fyllingarefnis ásamt jöfnun ogþjöppun púða undir sökkla. Skyldi fyrsta hluta verksins lokið 15. febrúar 2016en öðrum áfanga 15. mars sama ár. Lokaáfangi verksins skyldi unninn innan sexmánaða frá undirritun samningsins.Niðurstaða 9 Fjárkrafaáfrýjanda byggist á því að hann hafi lagt út fyrir kostnaði og að starfsmennhans hafi unnið vinnu við verkframkvæmd fyrir stefnda við atvinnu- ogíbúðarhúsnæði á lóðinni Hlíðarenda 1-7 í Reykjavík frá haustmánuðum 2015 ogfram á árið 2016 eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi.0 Ráða má af reikningum og samningum sem kröfuráfrýjanda eru meðal annars reistar á að þær séu til komnar vegna vinnuarkitekta, verkfræðinga og verktaka vegna ýmissa verkefna sem tengjastframkvæmdum að Hlíðarenda 1-7. Vega þar þyngst reikningar frá Alark arkitektumehf., samtals að fjárhæð 21.384.008 krónur, og Mannviti ehf., samtals aðfjárhæð 10.833.024 krónur. Þá eru kröfur áfrýjanda að hluta til byggðar á eiginvinnu starfsmanna áfrýjanda, skrifstofu- og fjármögnunarkostnaði og álagi áhönnunar- og verkfræðikostnað, samtals að fjárhæð 16.456.852 krónur.Heildarkrafa áfrýjanda í málinu er 49.652.855 krónur en reikningar þessaraþriggja aðila nema samtals 48.673.884 krónum eða um 98% af kröfunni.1Samkvæmt framburði fyrirsvarsmanns áfrýjanda fyrir dómi telur hann að allurkostnaðurinn sem krafist er greiðslu á hafi verið nauðsynlegur til þess að unntværi að hefja upphafsaðgerðir verkframkvæmda þar með talið jarðvegsskipti álóðinni. Þessu hefur stefndi mótmælt og telur hann með öllu ósannað að þörfhafi verið á að leggja út í þennan kostnað til að halda verkinu áfram.Jafnframt telur stefndi að mikið af þessum kostnaði megi rekja til breytingasem áfrýjandi óskaði eftir að gerðar yrðu á teikningunum vegna breytinga ábílakjallara hússins.2Reikningar frá Alark arkitektum ehf. eru grundvallaðir á samningi sem áfrýjandigerði við félagið 13. október 2015. Í 2. og 3. mgr. 1. gr. samningsins kemurfram að aðalhönnuður skuli vinna alla arkitektavinnu verksins og um sé að ræðaallar teikningar sem nauðsynlegar eru til að fullvinna verkið. Samkvæmt þessuer ljóst að samningurinn við Alark arkitekta ehf. tók til allrar vinnuarkitekta í tengslum við byggingu hússins. Heildar samningsfjárhæðin fyrirverkið er 38.121.112 krónur. Þar af skyldu 25% reikningsfærast við upphafsamningsins og 75% af fjárhæðinni greiðast í sex jöfnum hlutum sem mynduendurspegla framvindu verksins. Kröfur Alark arkitekta ehf. sem liggja tilgrundvallar kröfum áfrýjanda í málinu samanstanda að stærstum hluta af 25%upphafsgreiðslunni, fyrstu greiðslu eftirstöðva og helmingi af annarri greiðslueftirstöðva. Í málinu er ekki að finna gögn um nákvæma sundurliðun á því semunnið var og hverjir af þeim verkþáttum voru nauðsynlegir svo að unnt væri aðhefja jarðvegsskipti á lóðinni.3Reikningar frá Mannviti ehf. byggja á samningi sem áfrýjandi gerði við þaðfélag 27. október 2015. Samkvæmt 1. gr. samningsins tók Mannvit ehf. að sér aðhanna burðarþol og lagnir fyrir húsið sem fyrirhugað var að byggja á lóðinni.Fyrir heildarverkið skyldi áfrýjandi greiða 56.970.000 krónur og skyldihönnuðurinn gera reikninga eftir framvindu verksins. Í málinu liggja ekki fyrirgögn um sundurliðun á þeirri vinnu sem lá að baki reikningum Mannvits ehf. oghverjir af þeim verkþáttum voru nauðsynlegir til að hefja jarðvegsskipti álóðinni.4Í héraðsdómsstefnu er eigin kostnaður áfrýjanda vegna málsins útlistaður. Þarkemur fram að áfrýjandi reiknaði sér 14,5% álag ofan á allan hönnunarkostnaðsem hann greiddi og er á því byggt að um það hafi verið samið milli málsaðila.Ekki er að finna nein gögn í málinu sem styðja þessa fullyrðingu áfrýjanda oger henni að auki mótmælt af stefnda. Áfrýjandi lýsir öðrum þætti kröfunnar semeigin vinnu starfsmanna hans og að sú vinna hafi numið 353,5 klukkustundum.Nánar tiltekið er þar um að ræða vinnu mælingarmanns, sérfræðiráðgjöf vegnajarðvegsskipta, eftirlit byggingarstjóra með jarðvinnuframkvæmdum,verkefnastjórn og setu á reglulegum samráðsfundum. Er krafan rökstudd með þvíað hún hafi verið nauðsynleg til að tryggja eðlilega framgöngu verksins ísamræmi við óskir stefnda. Þriðji þátturinn í eigin kostnaði áfrýjanda erskrifstofu- og fjármögnunarkostnaður og er hann nánar tilgreindur sem kostnaðurvegna byggingarstjóratryggingar, ábyrgðartryggingar verktaka, umsýslukostnaðará skrifstofu og aðkeyptrar sérfræði- og lögfræðiráðgjafar vegna fjármögnunarverksins. 5Stefndi hefur mótmælt öllum framangreindum reikningum á þeim grundvelli að þeirhafi ekki verið samþykktir af stefnda í samræmi við ákvæði hluthafasamningsinsauk þess sem ekki hafi verið nauðsynlegt að leggja út í þennan kostnað til aðframkvæma jarðvegsskiptin. Stefndi byggir einnig á því að talsverður hluti afþessum kostnaði helgist af breytingum á teikningum sem áfrýjandi ákvað sjálfurað gera.6Í minnisblaði með tölvupósti sem Örn Tryggvi Johnsen, starfsmaður áfrýjanda,sendi Brynjari Harðarsyni 3. desember 2015 eru settar fram ýmsar forsendurfyrir því að áfrýjandi og Arcus ehf. haldi áfram framkvæmdum á D-reit meðanágreiningur ríkis og borgar vegna lokunar flugbrautarinnar væri óleystur. Íminnisblaðinu kemur fram krafa um að „Brynjar leggi fram með hvaða hætti Arcusiskuli tryggt skaðleysi vegna áfallins kostnaðar sem og vegna áframhaldandivinnu.“ Í svarpósti Brynjars Harðarsonar segir „Ok ég er að vinna í skaðleysifyrir framtíðarkostnaði en ekki þegar áföllnum“. 7Í bréfi Arcusar ehf. 15. desember 2015 til Hlíðarfótar ehf. eru settar framþrjár forsendur fyrir áframhaldandi framkvæmdum við verkið. Þar á meðal kemurfram „(c) að byggingaraðila verði tryggt skaðleysi vegna áframhaldandiframkvæmda; og Arcusi ehf. og eftir atvikum byggingaraðila verði tryggtskaðleysi vegna þess kostnaðar sem þegar hefur verið settur í verkefnið“. Íniðurlagi bréfsins er tekið fram að Arcus ehf. muni ekki taka þátt í frekariframkvæmdum né greiða frekari kostnað vegna verkframkvæmdanna fyrr en gengiðhefur verið frá skriflegu samkomulagi um þau atriði sem nefnd eru í bréfinu ogáðurnefndu minnisblaði 3. desember 2015.8Framangreint bréf er dagsett sama dag og hluthafafundur í stefnda var haldinntil þess að skipa stjórn félagsins og taka ákvörðun um jarðvegsskipti álóðinni. Á hluthafafundinum var ekki tekin afstaða til kröfu áfrýjanda umáfallinn kostnað vegna undirbúningsframkvæmda þótt fullt tilefni hefði veriðtil ef aðilar hefðu samið um að stefndi ætti að bera þann kostnað. Þá liggurheldur ekki fyrir samþykki stjórnarmanna félagsins eða hluthafa fyrir því aðstefndi skuli bera þennan kostnað áfrýjanda. Einnig liggur fyrir dómurHæstaréttar í máli nr. 347/2017 sem staðfestir að drög að verksamningi á milliaðila málsins hafi ekki verið undirrituð og sé því ekki skuldbindandi.9Áður er rakið að samningur Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. um kaup á hlutafé ístefnda gerði ráð fyrir sérstökum reglum um það hvernig skuldbinda mættistefnda. Fallist er á það með stefnda að efni þeirra sé ekki óeðlilegt í ljósiþeirrar óvissu um það hvort heimilt yrði að byggja á lóðinni vegna ágreinings ríkisog borgar um lokun flugbrautar svo og heimildar Arcusar ehf. til þess að fallafrá samningum um kaupin. Aðilum mátti því vera ljóst að áhættan af þeimkostnaði sem hvor aðili þess samnings stofnaði til beint eða óbeint, í gegnumsystur- eða móðurfélög, væri á ábyrgð þess aðila sem til hans stofnaði þar tilstjórn stefnda og eftir atvikum hluthafafundur samþykkti kostnaðinn semnauðsynlegan og eðlilegan hluta af framkvæmdum. Verður ekki annað ráðið afgögnum málsins og framburðum starfsmanna málsaðila fyrir héraðsdómi en aðáfrýjandi hafi stofnað til þessa kostnaðar á eigin vegum eða fyrir hönd Arcusarehf. Þá hefur áfrýjandi heldur ekki lagt fram gögn sem sanna að sá kostnaðursem krafa hans byggist á hafi verið nauðsynlegur til þess að jarðvegsskiptingætu farið fram. Ber áfrýjandi hallann af þessum sönnunarskorti og kemur þvíekki til skoðunar hvort einhver hluti kostnaðarins geti fallið undir samþykkthluthafafundarins um framkvæmd jarðvegsskiptanna.20Samkvæmt því sem að framan er rakið verður niðurstaða héraðsdóms um sýknustefnda af fjárkröfu áfrýjanda staðfest.21Rétt þykir að áfrýjandi greiði stefnda málskostnað sem ákveðinn verður í einulagi fyrir rekstur málsins í héraði og fyrir Landsrétti eins og nánar greinir ídómsorði.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómurskal vera óraskaður um sýknu stefnda, Landhlíðar ehf., af fjárkröfu áfrýjandaÞG verktaka ehf. Áfrýjandi greiðistefnda samtals 2.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.SératkvæðiVilhjálms H. Vilhjálmssonar Ég er ósammála héraðsdómi og meirihlutadómenda um forsendur og niðurstöðu. Í forsendunum er fjallað um og að einhverjuleyti byggt á kaupsamningum 23. september 2015 milli Arcusar ehf., félagstengdu áfrýjanda, og Hlíðarfótar ehf., félags tengdu stefnda, um fyrirhuguðkaup Arcusar ehf. á öllu hlutafé í stefnda. Einnig er í héraðsdómi getið um ogbyggt á kaup- og söluréttarsamningi á milli þessara félaga oghluthafasamkomulagi „Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. og Landhlíðar ehf.“dagsettu sama dag. Vandséð er hvaða þýðingu samningarnir hafa fyrir sakarefniog úrlausn þessa máls. Þeir eru milli annarra lögaðila, þeir virðast ekki hafaverið efndir og eru nú fallnir úr gildi án þess að reynt hafi á efni þeirra.2 Niðurstaða í málinu um hvort samningur hafikomist á milli aðila ræðst því af túlkun á fyrirliggjandi gögnum um samskiptiþeirra varðandi hið umdeilda verk og framgang þess. Ekki af öðrum samningumannarra lögaðila, þó að eigendatengsl séu við aðila þessa máls.3 Áfrýjandi byggir málssókn sína á því aðsíðsumars árið 2015 hafi komist á samningur milli aðila um að áfrýjandiannaðist undirbúningsframkvæmdir á lóðinni að Hlíðarenda 1-7 í Reykjavík. Hafiáfrýjandi sem verktaki átt að annast allar undirbúningsaðgerðir og vinnu viðvæntanlegar byggingaframkvæmdir á lóðinni, meðal annars að semja við þáhönnuði, arkitektastofuna Alark ehf. og verkfræðistofurnar Eflu hf. og Mannvithf., sem þegar höfðu komið að framkvæmdunum. Samið var við fyrirtækin umfrekari vinnu við hönnun verksins. Jafnframt var frá því gengið milli aðila aðáfrýjandi legði út allan kostnað við verkið enda stefndi þá félaus og ánbankaviðskipta eins og sjá má í gögnum málsins og forsvarsmaður þess greindifrá fyrir dómi.4 Stefndi telur engan samning hafa komist ámilli aðila um framangreindar framkvæmdir og beri félaginu því ekki skylda tilað greiða fyrir þær.5 Þegar meta á hvort samningur um fyrrnefndarframkvæmdir hafi komist á milli aðila þarf því að fara fram heildstætt mat áfyrirliggjandi sönnunargögnum, einkum tölvubréfum um samskipti forsvarsmannaaðila, þeirra Brynjars Harðarsonar fyrir hönd stefnda og Þorvalds Gissurarsonarfyrir hönd áfrýjanda, allt frá því að áfrýjandi kom að verkinu í ágústmánuði2015 þar til vinnu hans lauk í marsmánuði 2016.6 Samkvæmt fyrirliggjandi tölvubréfssamskiptumaðila hófust samskipti þeirra eigi síðar en 18. ágúst 2015, með tölvubréfi fráforsvarsmanni stefnda, Brynjari Harðarsyni, til forsvarsmanns áfrýjanda sem beryfirskriftina „Hlíðarendi-samningur ÞG og Valsmanna“. Lýsir sendandi yfir ánægjumeð og samþykkir breytingar á teikningum sem hönnuður hafi unnið eftirhugmyndum og að beiðni Þorvalds Gissurarsonar. Í lokin segir Brynjar Harðarson„ekkert annað en raunverulegar verkframkvæmdir á Hlíðarendareit loka þessumáli“. Af þessum samskiptum má ráða að ekki síðar en 18. ágúst 2015 er stefndaljós aðkoma áfrýjanda sem verktaka að undirbúningsframkvæmdum vegna byggingar álóðinni, gerir ekki athugasemdir vegna breytinga á teikningum og hveturáfrýjanda til að halda verkframkvæmdum áfram.7Hinn 21. sama mánaðar tekur svo dótturfélag áfrýjanda, Linnet ehf., að sér„hlutverk byggingastjóra“ við fyrrnefndar framkvæmdir. Byggingastjórinn erstarfsmaður áfrýjanda, Benedikt Egilsson. Samkvæmt samningnum er áfrýjandigreinilega aðili að honum og er nefndur „verktaki“. Samningurinn berfyrirsögnina “Samningur milli eiganda mannvirkis og byggingastjóra“. Hann erundirritaður af Brynjari Harðarsyni „f.h. Valsmanna ehf.“ og er óundirritaðuren efndur af áfrýjanda. Með þessum samningi er sýnt að Brynjar Harðarson ogstefndi gjörþekktu aðkomu áfrýjanda að framkvæmdunum á lóðinni.8Hinn 23. september 2015 veitir svo Reykjavíkurborg Valsmönnum hf.byggingarleyfi fyrir „jarðvinnu og aðstöðusköpun á lóðinni nr. 1-7 viðHlíðarenda“. Þorvaldur Gissurarson, framkvæmdastjóri áfrýjanda, er tilgreindurí leyfinu sem húsasmíðameistari að verkinu. Aðra iðnmeistara að verkinu semnafngreindir eru í leyfinu útvegaði áfrýjandi einnig eins fram kom viðskýrslugjöf fyrir héraðsdómi. Verður að gera ráð fyrir að forsvarsmanni stefndahafi eftir þetta verið kunnugt um þetta leyfi til áframhaldandi verkframkvæmdaáfrýjanda fyrir stefnda á lóðinni að Hlíðarenda 1-7, sem staðsett er skammt fráaðsetri stefnda á Hlíðarendasvæðinu.9Á grundvelli fyrrnefnds byggingarleyfis hélt áfrýjandi áfram framkvæmdum álóðinni og gerði viðbótarsamninga, sem liggja fyrir í málinu, um áframhaldandihönnun verksins við fyrrnefndar arkitekta- og verkfræðistofur. Áfrýjandi lagðieinnig út fyrir kostnaði við verkið, svo sem venja er við framkvæmd slíkraverksamninga, og fram er komið í málinu að báðir aðilar gerðu ráð fyrir.0Þá kemur eftirfarandi fram í tölvubréfi Brynjars Harðarsonar til nokkurrasamstarfsmanna sinna, afrit til Þorvalds Gissurarsonar, 6. október 2015:„Samkvæmt okkar samkomulagi ætlar ÞG að fjármagna verkið upp að botnplötu ánlánsfjármögnunar.“ Þarna er vitnað beint til samkomulags aðila um framkvæmdverksins og þar með sýnt fram á að stefndi gerði samkomulag við áfrýjanda umþessa framkvæmd.1Stefndi lagði mikla áherslu á að undirbúningsvinnan gengi fljótt fyrir sig svoað byggingaframkvæmdir gætu hafist sem fyrst og rak á eftir áfrýjanda, m.a. meðtölvubréfum 6. nóvember 2015 og 13. desember sama ár.2Málaferli Reykjavíkurborgar og íslenska ríkisins vegna breytingar á skipulagiflugvallarsvæðisins stóðu yfir um þetta leyti og til að knýja á um lyktirþeirra óskaði stefndi eftir minnisblaði frá áfrýjanda um stöðu verksins ogáfallinn framkvæmdakostnað á lóðinni. Það upplýsti áfrýjandi í minnisblaði ídesember 2015 sem stefndi kom á framfæri viðReykjavíkurborg. Í minnisblaðinu segir að framkvæmdakostnaður við verkiðnemi nú þegar um það bil 60 milljónum króna. Þetta er enn ein staðfesting þessað fyrir hafi legið verksamningur á milli aðila og að stefndi hafi gert sérljóst, ekki seinna en í desember 2015, hver áfallinn kostnaður áfrýjanda viðframkvæmdina var þá.3Áfrýjandi vann svo áfram fyrir stefnda að ýmsum verkum tengdumlóðarframkvæmdunum í janúar og febrúar 2016, greiddi meðal annars reikningfyrir stefnda frá Reykjavíkurborg í lok febrúar 2016 vegna afgreiðslugjaldsnýrra kjallarateikninga, eftir að stefnda hafði neitað að greiða hann, samanbertölvubréf stefnda, dagsett 24. febrúar 2016, til starfsmanns áfrýjanda. Þettastaðfestir að þá var verksamningur aðila í gildi. Ella hefði stefndi ekki óskaðeftir því að áfrýjandi greiddi reikninginn. Samstarfi aðila lauk svo í apríl2016. Ekki kemur fram í málinu að stefndi hafi gert neinar athugasemdir viðvinnu og þjónustu áfrýjanda á verktímanum og heldur ekki áfallinn kostnað viðverkið. Verður að líta á þá háttsemi sem enn eina staðfestingu þess að stefndiog áfrýjandi voru bundnir samningi um verkið.4Með því sem rakið hefur verið hér að framan er hafið yfir allan vafa aðsamningur komst á milli málsaðila um framkvæmdir á Hlíðarenda 1-7 í Reykjavíkog á áfrýjandi rétt á endurgjaldi frá stefnda fyrir. Útgefnum reikningiáfrýjanda var fyrst mótmælt með bréfi 26. júlí 2016. Upplýst er með þeimsamskiptum aðila sem áður hafa verið rakin að stefndi vissi af framkvæmdunum aðHlíðarenda 1-7 og ber því að greiða einstaka verkliði sem taldir eru upp ístefnu, svo sem hönnunarkostnað arkitekta, kostnað vegna byggingarstjóra ogvegna verkfræðiteikninga. Þessar framkvæmdir áfrýjanda fylgdu með í sölu allrarfasteignarinnar Hlíðarendi 1-7 og hafa vafalaust aukið verðmæti hennar. Þessivinna nýttist kaupanda áreiðanlega enda er tekið tillit til framkvæmdanna viðsöluna. Þetta sést glöggt í kaupsamningi Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna ehf. viðN.H. eignir ehf. dagsettum 12. júlí 2016, sem er meðal dómskjala, einkumgreinum 3.2 og 4.2. Þar er tekið fram að öll hönnunar og skipulagsvinna semfram komi í fyrirliggjandi samþykktum byggingarteikningum fylgi með hinu selda.Sérstaklega eru svo nefndar arkitektateikningar, unnar af Alark arkitektum, ogbrunafræðilegar teikningar unnar af Eflu ehf., en þetta eru sömu aðilar aðilarog unnu fyrir áfrýjanda. Í kaupsamningnum er einnig tekið fram að allurkostnaður vegna þessarar hönnunar sé að fullu greiddur og sé samningssambandseljanda við ofangreinda aðila kaupanda með öllu óviðkomandi. Þetta ákvæðibendir til þess að seljendum lóðarinnar Hlíðarendi 1-7 hafi verið kunnugt umframkvæmdir áfrýjanda á lóðinni og ef til vill einnig að áfrýjandi hafði greittreikninga vegna vinnu hönnuða enda samimaður fyrirsvarsmaður stefnda og seljendanna tveggja. Allt að einu liggur fyrirað verkframkvæmdirnar voru seldar og endurgjald kom fyrir þær án þess aðáfrýjandi hafi fengið greitt fyrir verkið.5Samkvæmt þessu er fallist á þá málsástæðu áfrýjanda að hann eigi fjárkröfu áhendur stefnda um endurgjald fyrir unnið verk. 6Sundurliðun á kröfu áfrýjanda í 20 liðum kemur fram í stefnu. Með henni vorulögð fram ljósrit reikninga sem stefnda greiddi öðrum framkvæmdaaðilum aðverkinu og helstu kostnaðarliðir eru reifaðir í stefnu og útlistaðir þar nánar.7Stefndi mótmælti því ekki með skýrum hætti að hið umdeilda verk væri unnið ogstefnda var ljóst að áfrýjandi greiddi kostnað vegna þess. Á hinn bóginn er þvíhaldið fram að áfrýjandi hafi gert þetta án samráðs við stefnda um hvaða verkskyldi vinna og hvaða kostnað skyldi greiða. Sú mótbára er í ósamræmi viðjákvæð ummæli um verk áfrýjanda og breytingarnar á teikningunum sem fram koma ítölvubréfum stefnda. Ekki hefur stefndi lagt fram nein gögn til stuðnings þessumandmælum sínum svo sem að sanna tiltekin mótmæli sín við einhverjumframkvæmdanna, sem stefnda var kunnugt um, eða að afla matsgerðar um kostnaðvið verkið í heild eða hluta þess.8Vegna þessa og með hliðsjón af þeirri meginreglu kröfuréttar að munnlegirsamningar séu jafngildir skriflegum svo og með hliðsjón af 45. grein laga nr.50/2000 um lausafjárkaup og 28. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup ber aðfallast á kröfu áfrýjanda um verklaun. Ekki verður þó fallist á, gegn mótmælumstefnda, að stefnda beri að greiða áfrýjanda 14,5% álag á hönnunarkostnað vegnasamningsgerðar og umsjónar.9Samkvæmt þessu telur undirritaður að stefnda beri að greiða áfrýjanda44.852.232 krónur auk dráttarvaxta. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur, föstudaginn 1. júní 2018Mál þetta, sem dómtekið var 12. apríl sl., er höfðaðfyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af ÞG verktökum ehf., Lágmúla 7 í Reykjavík, meðstefnu birtri 16. janúar 2017, á hendur Landhlíð ehf., Hlíðarenda í Reykjavík.I. Dómkröfur stefnanda eru þærað stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 49.652.855 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af 48.377.461 krónu frá31. janúar 2016 til 19. janúar 2017 og af 49.652.855 krónum frá 19. janúar 2017til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaðuraf öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefndi þess að dómkröfur stefnandaverði lækkaðar verulega.Þá krefst stefndi þess að stefnandi verði dæmdur tilað greiða honum málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eðasamkvæmt mati dómsins.Í upphafi krafðist stefndi þess að málinu yrði vísaðfrá dómi og að stefnandi yrði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmtframlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. Þá áskildi stefndisér rétt til að skila síðar greinargerð um efnisvarnir yrði málinu ekki vísaðfrá dómi.Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 18. maí 2017 varmálinu vísað frá dómi. Stefnandi skaut málinu til Hæstaréttar, sem með dómi nr.347/2017 felldi hinn kærða úrskurð úr gildi og lagði fyrir héraðsdóm að takamálið til efnismeðferðar.II.MálsatvikForsaga málsins tengist uppbyggingu íbúðar- ogatvinnuhúsnæðis á lóðinni Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík. Stefndi var eigandi leigulóðar-og byggingarréttinda lóðarinnar á þeim tíma er atvik málsins áttu sér stað.Ágreiningur málsins hverfist um fjárkröfu stefnanda á hendur stefnda, en umkröfu sína vísar stefnandi til útlagðs kostnaðar fyrir vinnu viðverkframkvæmdir á lóðinni frá haustmánuðum 2015 til vormánaða 2016.Þann 23. september 2015 gerðu félögin Hlíðarfóturehf., dótturfélag Valsmanna hf., og Arcus ehf. tvo samninga um kaup Arcusarehf. á öllu hlutafé í stefnda, annars vegar 10% eignarhlut í stefnda og hinsvegar 90% eignarhlut. Á þessum tíma var stefndi eigandi leigulóðar- ogbyggingarréttinda að Hlíðarenda 1–7, svokölluðum D-reit. Jafnframt var stefndieigandi allrar hönnunar- og skipulagsvinnu, sem unnin hafði verið fyrirreitinn. Afhendingardagur samkvæmt kaupsamningi um 10% hlut í stefnda var viðundirritun og samkvæmt kaupsamningi um 90% hlut í stefnda átti hann að vera sjömánuðum eftir undirritun samningsins. Að uppfylltum tilteknum skilyrðum hafðiArcus ehf. allt fram að afhendingardegi rétt til að falla bótalaust frákaupunum. Í gr. 8.1 í kaupsamningi um 90% hlut í stefnda segir að þar sem ekkisé útilokað að koma muni til aðgerða og/eða aðgerðaleysis Reykjavíkurborgarog/eða íslenska ríkisins, sem kunna að leiða til tafa á útgáfu byggingarleyfisog/eða hamla eða tefja framkvæmdir og uppbyggingu að Hlíðarenda 1–7, Reykjavík,með öðrum hætti, séu aðilar sammála um að kaupandi skuli fram aðafhendingardegi hafa rétt til þess að falla bótalaust frá kaupum þeim sem lýster í samningi í samræmi við það sem fram komi í greinum 8.2 og 8.3 í samningi. Ástæða þessa fyrirkomulags var sú að ágreiningur vará milli íslenska ríkisins og Reykjavíkurborgar um lokun flugbrautarinnar NA/SV,06/24. Því var óvissa um það hvers konar byggingar yrðu leyfðar áHlíðarendareit vegna nálægðar svæðisins við helgunarsvæði flugbrautarinnar. Afþeim sökum mun Arcus ehf. ekki hafa viljað kaupa leigulóðar- ogbyggingarréttinn að fullu meðan niðurstaða í þessu ágreiningsmáli lá ekkifyrir. Hins vegar var ákveðið að hefja undirbúningsframkvæmdir svo uppbygginggæti hafist á svæðinu.Samhliða kaupsamningum var einnig gerður samningurum kaup- og sölurétt milli félaganna. Á meðal gagna málsins erhluthafasamkomulag um stefnda, dags. 23. september 2015. Aðilar aðhluthafasamkomulaginu eru stefndi sjálfur og félögin Arcus ehf. og Hlíðarfóturehf. Tilgangur þessa hluthafasamkomulags mun hafa verið að ramma inn samstarfsamningsaðila um uppbyggingu á lóðinni Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík og varstefnda þannig ætlað að vera samstarfsvettvangur Arcusar ehf. og Hlíðarfótarehf. Hluthafasamkomulag þetta var gert áður en stefnandi kom að framkvæmdum ásvæðinu, en félagið Arcus ehf. er systurfélag stefnanda. Í hluthafasamkomulaginu kemur fram að í stjórnfélagsins séu tveir stjórnarmenn, Hlíðarfótur ehf. skipi annan og Arcus ehf.hinn. Stjórnarmenn voru síðan kjörnir þeir Brynjar Harðarson og ÞorvaldurGissurarson. Sá síðarnefndi mun ekki hafa tekið sæti í stjórninni. Í grein 5.5segir að allar ákvarðanir, sem tengist rekstri og starfsemi félagsins, skuliteknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum. Komi til þess að ekki náist samstaðaá milli stjórnarmanna félagsins við afgreiðslu einstakra mála skuli hvorumstjórnarmanni um sig heimilt að krefjast þess að málinu verði vísað tilhluthafafundar.Um verktöku sína á lóðinni, sem hafði vinnuheitiðD-reitur, vísar stefnandi í stefnu til samkomulags, sem er á meðal gagnamálsins og er dagsett 1. október 2015. Samkomulagið er óundirritað en meðfyrirsögninni „Verksamningur milli Landhlíðar ehf. og ÞG Verktaka, Hlíðarendi Dreitur“. Í framangreindum dómi Hæstaréttar nr. 347/2017 segir að með stefnu ímálinu hafi stefnandi lagt fram óundirritaðan verksamning, sem hann kvað aðilaþó ekki hafa samþykkt. Þá kemur fram í dómi Hæstaréttar að við flutning umfrávísunarkröfu í málinu hafi Landhlíð ehf. lýst því yfir að verksamningurinnværi ekki í gildi og óskuldbindandi milli aðila. Vefengdu því báðir aðilar þaðað verksamningurinn væri skuldbindandi fyrir þá. Væri því ekki fyrir að fara ímálinu gildum gerðarsamningi þar sem aðilar afsöluðu sér meðferð almennradómstóla um þann ágreining.Eftir að gengið var frá framangreindum samningum íseptember 2015 hóf Reykjavíkurborg gatnagerðarvinnu á Hlíðarendareit.Forsvarsmenn Hlíðarfótar og Valsmanna fengu það í gegn hjá Reykjavíkurborg aðgraftarleyfi yrði gefið út fyrir D-reit þannig að heimilt væri að hefja þarjarðvegsskipti og nýta tímann til undirbúningsframkvæmda meðan leyst væri úrágreiningi ríkis og borgar. Upphaflega greiddi Reykjavíkurborg þessarframkvæmdir og Valsmenn ehf. munu síðan hafa endurgreitt borginni þennankostnað og lögðu hvorki Arcus ehf. né stefnandi fé til framkvæmdanna.Tafir urðu á verkframkvæmdum á D-reitnum síðla árs2015 þar sem takmarkanir voru á heimild til að setja upp byggingarkrana ogöðrum framkvæmdum vegna nálægðar lóðarinnar við Reykjavíkurflugvöll. Stefnandihafði sótt um heimild þann 22. október 2015 til að reisa byggingarkrana álóðinni en þeirri beiðni var hafnað með ákvörðun Samgöngustofu þann 3. nóvembersama ár. Arcus ehf. gerði Hlíðarfæti ehf. grein fyrir töfum með bréfi 15.desember 2015 og tilkynnti að stefnandi gæti ekki haldið áfram framkvæmdum miðaðvið óbreytt ástand og setti sem skilyrði fyrir áframhaldandi framkvæmdum aðstefnanda yrði tryggt skaðleysi vegna kostnaðar sem hann hefði lagt í verkið. Áþað var ekki fallist af hálfu Hlíðarfóts Hlíðarfótar ehf.Kaup Arcusar ehf. á stefnda gengu til baka 23. apríl2016. Vegna framangreindra atvika nýtti Arcus ehf., með stoð íhluthafasamkomulaginu 23. september 2015, heimild sína til að falla frákaupunum. Eftir það var Hlíðarfótur ehf. eini eigandi stefnda.Stefnandi gerði í framhaldinu stefnda reikning aðfjárhæð 48.377.461 króna, samsvarandi fjárhæð dómkröfu stefnanda í málinu,fyrir kostnaði sem hann hefði orðið fyrir vegna verkframkvæmdanna. Stefndihafnaði greiðsluskyldu í bréfi til stefnanda þann 26. júlí 2016.III.Málstæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggi á því ístefnu að komist hafi á samningur á milli hans, sem verktaka, og stefnda, semverkkaupa. Stefndi hafi vanrækt þá frumskyldu að greiða stefnanda fyrir verkið,bæði fyrir eigin vinnu stefnanda og útlagðan kostnað vegna vinnu hönnuða, þó aðverkið hefði verið unnið með vitund og vilja stefnda og í þágu hagsmuna hans.Stefnandi bendi á að alltaf hafi legið fyrir að stefndi ætti að bera kostnaðvegna upphafsaðgerða framkvæmdanna, sbr. gr. 6.1 og 6.3 í hluthafasamkomulaginu. Jafnframt hafi stefndi og stefnandi komist að samkomulagi um að stefnandiskyldi fjármagna framkvæmdirnar upp að botnplötu fyrir hönd stefnda. Krafa stefnanda, vegna vinnuhans við undirbúning framkvæmda við Hlíðarenda 1–7 og útlagðs kostnaðar vegnahönnunarvinnu, verkfræðiþjónustu og vinnu verktaka, sundurliðist meðeftirfarandi hætti en frekar sé fjallað um málsástæður stefnanda með tillititil einstakra kröfuliða:. 25% hönnunarþóknun til Alark arkitekta ehf., dags. 19.10.15.1.817.5452. Greiðsla til Alark arkitekta ehf. vegna hönnunarkostnaðar dags. 4.11.20155.908.7723. Þóknun samkvæmt tilboði til Eflu, dags. 10.11.2015359.6004. Greiðsla til Grettisafls ehf. dags. 10.11.201552.0805. Greiðsla til Mannvits fyrir verkfræðiþjónustu, dags. 16.11.20154.980.3826. Greiðsla til ATR Verks ehf. vegna verktakavinnu, dags. 20.11.2015277.7607. Greiðsla til Mannvits fyrir verkfræðiþjónustu dags. 3.12.20155.726.9388. Greiðsla til Alark arkitekta ehf. vegna hönnunarkostnaðar, dags. 4.12.20152.954.3879. Greiðsla vegna lögfræðiþjónustu dags. 7.12.201546.3140. Greiðsla til Grettisafls ehf. dags. 3.2.20167.9801. Greiðsla til ATR Verks ehf. dags. 16.2.201639.6802. Greiðsla til Sjónhags ehf. vegna mælingarvinnu, dags. 2.3.20165.8103. Greiðsla til Alarks arkitekta ehf. vegna hönnunarkostnaðar, dags. 3.3.2016703.3044. Greiðsla til Mannvits fyrir verkfræðiþjónustu, dags. 8.3.201625.7045. Greiðsla til Eflu fyrir verkfræðiþjónustu, dags. 17.3.201638.5826. Greiðsla til Eflu fyrir verkfræðiþjónustu, dags. 18.4.201631.1657. Álag vegna hönnunar- og verkfræðikostnaðar fyrir árið 20154.643.6818. Álag vegna hönnunar- og verkfræðikostnaðar fyrir árið 201656.8549. Kostnaður vegna vinnu stefnanda.7.890.12020. Skrifstofukostnaður/fjármögnunarkostnaður.3.766.197 Samtals með vsk.49.652.855Stuttu eftir að gengið hafðiverið frá samningsgerðinni þann 23. september 2015 hafi stefnandi hafiðviðræður við Alark arkitekta ehf. í því skyni að halda áfram með áðurnefndahönnunarvinnu, líkt og hafi verið mælt fyrir um í samningunum frá 23. september2015, sbr. gr. 1.6 í samningnum um kaup Arcusar ehf. á 22.050.000 eignarhlutumí Landhlíð ehf. Samhliða því að haldið hafi verið áfram með hönnunarvinnu Alarkarkitekta ehf. hafi Mannvit hf. og Efla ehf. verið fengin til að sinnaverkfræðiþjónustu og hönnunarvinnu vegna fyrirhugaðra framkvæmda. Þann 13. október 2015 hafiverið undirritaður samningur milli stefnanda, sem verkkaupa, og Alark arkitektaehf., sem aðalhönnuðar, um arkitektahönnun á D-reit Hlíðarendalóðarinnar. Meðsamningnum hafi Alark tekið að sér að vinna alla arkitektahönnun verksinsþannig að stefnandi gæti byggt íbúðir með tilheyrandi bílageymslum og sameignumá lóðinni Hlíðarenda 1–7, í Reykjavík. Í 2. gr. samningsins, sembar yfirskriftina „Samningsfjárhæð og greiðslur“, hafi verið mælt fyrir umþóknun Alark arkitekta ehf. vegna verksins. Í meginatriðum hafi annars vegarverið um að ræða þóknun, sem hafi verið greidd við upphaf verksins, og var 25%af heildarfjárhæðinni, og hins vegar framvindugreiðslur. Stefnandi hafi innt afhendi upphafsþóknunina þann 19. október 2015 og hluta umsaminnaframvindugreiðslna. Fjárhæðin, sem stefnandi hafi greitt Alark arkitektum ehf.á haustmánuðum 2015, hafi numið samtals 20.680.704 krónum, eins og framlagðirreikningar Alark arkitekta ehf. beri með sér. Arcus ehf. og Hlíðarfóturehf., hluthafar og stjórnendur stefnda, hafi komi sér saman um að halda áframsamstarfinu við Alark arkitekta ehf. Stefnandi hafi ekki haft frumkvæðið að þvíað semja við Alark heldur hafi það verið forsendur stjórnenda stefnda að gengiðyrði til samninga við þá tilteknu arkitektastofu. Stefnanda hafi hins vegarverið falið að hafa umsjón með samstarfinu við Alark arkitekta ehf. í þágustefnda og greiða félaginu fyrir hönnunarvinnu sína, sem stefnandi hafi gert. Stefnandi hafi einnig gengiðtil samninga við Mannvit ehf. vegna verksins. Samkvæmt samningi, sem baryfirskriftina „Samningur um verkfræðihönnun“ og var undirritaður 27. október2015, hafi Mannvit ehf. m.a. tekið að sér fullnaðarhönnun burðarþols og lagnavegna fyrirhugaðra framkvæmda við lóðina Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík. Í 2. gr.samningsins hafi verið mælt fyrir um samningsfjárhæðir og greiðslur. Þar hafiverið tekið fram að stefnandi myndi greiða Mannviti ehf. fasta þóknun, samtalsu.þ.b. 57 milljónir króna, og skyldi greiða fyrir verkið meðframvindugreiðslum. Stefnandi hafigreitt Mannviti ehf. samtals 10.707.320 krónur á haustmánuðum 2015 fyrirhönnun burðarþols og lagnahönnun vegna fyrirhugaðra framkvæmda á lóðinniHlíðarenda 1–7 í Reykjavík, líkt og framlagðir reikningar Mannvits ehf. berimeð sér . Stefnandi hafi einnig komistað samkomulagi við Eflu ehf. um að taka að sér brunahönnun verksins. Stefnandihafi greitt Eflu ehf. samtals 359.600 krónur vegna brunahönnunar verksins á haustmánuðum2015, líkt og framlagðir reikningar Eflu beri með sér. Ásamt því að semja við Alarkarkitekta ehf., Mannvit ehf. og Eflu ehf. hafi stefnandi greitt Grettisafliehf., ATR Verki ehf. og Málflutningsstofu Reykjavík ehf. samtals 376.154 krónurvegna verka í þágu framkvæmdanna að lóðinni Hlíðarenda 1–7, líkt og framlagðirreikningar þessara aðila beri með sér. Eftir undirritun samningavið Mannvit ehf. og Alark arkitekta ehf. og samkomulag við Eflu ehf. umbrunahönnun verksins hafi fyrirsvarsmenn stefnanda og fulltrúar Alark arkitektahaldið reglulega hönnunarfundi, ásamt aðilum frá Mannviti hf. og Eflu ehf. Líktog fundargerðir þessara funda beri með sér hafi verið komið gott skrið á verkiðog búið að taka afstöðu til ýmissa atriði varðandi framhald þess og tilhögunfyrirhugaðra framkvæmda. Að framangreindu virtu teljistefnandi liggja skýrt fyrir að stofnað hafi verið til þess hönnunar- ogverkfræðikostnaðar sem hér hafi verið rakinn á haustmánuðum 2015, samtals aðfjárhæð 32.123.958 krónur, með vitund og vilja stefnda. Ennfremur teljistefnandi að stofnað hafi verið til kostnaðarins á grundvelli þeirrar forsenduað hann myndi endanlega lenda á herðum stefnda, sem verkkaupa og eiganda lóðar-og byggingarréttinda lóðarinnar Hlíðarenda 1–7, Reykjavík, þar sem umrædd vinnahafi farið fram í þágu framkvæmda á lóðinni. Stefnandi krefjist þess því aðstefnda verði gert skylt að greiða honum þennan kostnað með dómi. Stefnanda þykirétt að benda á að áður raktar röksemdir, sem settar voru fram hér að framan,um greiðsluskyldu stefnda eigi einnig við, eftir því sem við á, um þáumfjöllun, sem fylgi hér á eftir. Útlagður kostnaðarstefnanda vegna vinnu Alark arkitekta ehf., Mannvits hf. og Eflu ehf. ávormánuðum 2016 eigi rætur sínar að rekja til samninga sem fjallað hafi veriðum hér að framan og hafi verið undirritaðir við þessa aðila af hálfu stefnandaá haustmánuðum 2015. Stefnandi hafi greitt Alark arkitektum ehf., Mannviti ehf.og Eflu ehf. samtals 998.755 krónur á vormánuðum 2016 í þágu fyrirhugaðraframkvæmda á lóðinni Hlíðarenda 1–7, Reykjavík. Stefnandi hafi einnig samiðvið og greitt Grettisafli ehf., ATR Verki ehf. og Sjónhag ehf. samtals 73.470krónur á vormánuðum 2016 í þágu fyrirhugaðra framkvæmda á lóðinni Hlíðarenda1–7, Reykjavík.Stefnandi og stefndi hafi komið sér saman um að stefnandi myndi reikna14,5% álag ofan á allan raunkostnað vegna vinnu hönnuða, sem félli til vegnaverksins, sbr. 2. mgr. 4. gr. verksamningsins á milli stefnanda og stefnda. Stefnandi hafi greitt hönnuðum samtals 25.826.922 krónur áhaustmánuðum 2015, án virðisaukaskatts, og því hafi umsamið álag verið samtals3.744.904 krónur og með virðisaukaskatti hafi álagið verið samtals 4.643.681króna. Ávormánuðum 2016 hafi stefnandi greitt hönnuðum samtals 872.378 krónur, ánvirðisaukaskatts, og því hafi umsamið álag verið samtals 126.495 krónur vegnaþeirra greiðslna. Með virðisaukaskatti hafi umsamið álag vegna útlagðskostnaðar stefnanda á vormánuðum 2016 verið samtals 156.854 krónur. Krafist sé greiðslu vegna353,5 vinnustunda tæknimanna stefnanda; Stefán Más, Birgis Karlssonar, HéðinsHákonarsonar og Arnar Tryggva Johnsen, samtals að fjárhæð 7.890.120 kr. aðmeðtöldum virðisaukaskatti. Stefán Már sé mælingamaðursem hafi unnið við mælingar á D-reit Hlíðarendalóðarinnar. Hann hafi séð umsniðmælingar á öllum reitnum ásamt því að gera yfirborðslíkan. Einnig hafi hannséð um mælingar og útreikninga á uppúrtekt verktaka og framvindu verksins og umútreikninga á magni. Birgir Karlsson hafi innt af hendi sérfræðiráðgjöf vegnagrunnunar, jarðvegsskipta, hönnunarbreytinga og samningagerðar viðjarðvinnuverktaka. Héðinn Hákonarson hafi verið byggingarstjóri verksins frá 1.október 2015 og hafi sem slíkur haft eftirlit með jarðvinnuframkvæmdum, setiðverkfundi, farið yfir magnútreikninga, séð um samskipti við byggingaryfirvöldo.fl. Örn Tryggvi Johnsen hafi séð um verkefnastjórn, setið samráðs- ogverkfundi, séð um samningagerð og verklýsingu vegna jarðvinnu og haft samskiptivið undirverktaka og byggingaryfirvöld ásamt öðru. Einnig hafi hann setiðvikulega samráðsfundi frá 1. september 2015 til 31. desember 2015, samtals 21fund, en hver fundur hafi að jafnaði tekið 2,5 tíma með akstri og undirbúningi.Einnig hafi hann setið reglubundna samráðsfundi og vikulega verkfundi frájanúar 2016 til mars 2016, samtals 14 fundi. Með tilliti til samningssambandsstefnanda, sem verktaka, og stefnda, sem verkkaupa, og þeirrar miklu vinnu seminnt hafi verið af hendi af hálfu stefnanda til að tryggja eðlilegan framgangverksins í samræmi við óskir stefnda sé eðlilegt að stefnandi krefjist, ásamtendurgreiðslu útlagðs kostnaðar, greiðslu fyrir þá vinnu sem hann innti afhendi vegna verksins. Skrifstofu-og fjármagnskostnaður stefnanda, samtals að fjárhæð 3.766.197 kr., sé m.a.komin til vegna útlagðs kostnaðar af byggingarstjóratryggingu, ábyrgðatrygginguverktaka, umsýslu á skrifstofu, sem og vegna aðkeyptrar sérfræði- oglögfræðiráðgjafar vegna fjármögnunar verksins. Þess sé krafist að stefndigreiði skuld sína við stefnanda vegna framangreindra verkframkvæmda við lóðinaHlíðarenda 1–7. Stefndi hafi vanefnt skyldur sínar gagnvart stefnanda með þvíað greiða honum ekki fyrir útlagðan kostnað og eigin vinnu, sem hafi farið framí þágu og með vilja stefnda. Stefnandi hafi gefið út reikningfyrir verkinu þann 31. desember 2015 og fjárkrafa stefnanda á hendur stefnda þánumið 48.377.461 krónu. Ekki sé krafist dráttarvaxta frá því að kostnaður félltil hjá stefnanda, sem þó hefði verið eðlilegt að gera, heldur einungis fráútgáfu reikningsins, sem sé lægri fjárhæð en ella. Krafa um greiðslureikningsins hafi síðan verið ítrekuð þann 18. apríl 2016, en þá hafireikningurinn sendur til til stefnda í tölvupósti. Með vísan til 3. mgr. 5. gr.laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 sé þess krafist að krafa stefnanda,að fjárhæð 48.377.461 króna, beri dráttarvexti frá 31. janúar 2016 til 19.janúar 2017. Með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr.38/2001 sé þess krafist að krafa stefnanda, að fjárhæð 49.652.855krónur, beri dráttarvexti frá 19. janúar 2017. Kröfur stefnanda byggi m.a.á meginreglum samningaréttar um að gerða samninga skuli halda og meginreglukröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, en reglan fái m.a. lagastoð í 45., 47. og 51. gr. laganr. 50/2000. Málskostnaðarkrafa stefnanda eigi sér stoð í 1. mgr. 129. gr. og1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Fyrirsvar eigistoð í 4. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um varnarþingstefnanda sé vísað til 1. mgr. 33. gr. sömu laga.IV.Málsástæður og lagarök stefndaStefndi byggi á því að framangreindir samningar hafi átt að ramma innsamstarf samningsaðila um uppbyggingu og framkvæmdir á D-reit. Stefndi hafi áttað vera samstarfsvettvangur Hlíðarfótar ehf. og Arcusar ehf. um uppbyggingu áreitnum, sbr. það sem komi t.d. fram í gr. 1.2 í kaupsamningnum frá 23.september 2015. Með þessu hafi átt að vera tryggt að allar ákvarðanir varðandiskipulag og undirbúningsframkvæmdir á reitnum yrðu teknar á vettvangi stefndameð aðkomu Hlíðarfótar ehf. á meðan Arcus ehf. væri ekki búið að kaupa stefndaað fullu. Arcus hafi enda verið með óverulegan eignarhlut, 10%, fram til þesstíma og víðtæka heimild til að ganga út úr samningum við Hlíðarfót umeignarhlutina í stefnda, sem Arcus ehf. hafi raunar nýtt síðar. Í gr. 1.4 íkaupsamningi um 90% eignarhlut í stefnda frá 23. september 2015 komi þannigeftirfarandi fram til samræmis við þetta: „Hyggjast aðilar starfa saman ígegnum sameiginlegt eignarhald sitt á Landhlíð að uppbyggingu og framkvæmdumlóðarinnar að Hlíðarenda 1–7, Reykjavík, a.m.k þar til það liggur fyrir hvortkaupandi muni nýta sér rétt sinn til að falla frá kaupum á eignarhlutumsamkvæmt samningi þessum.“ Í stjórn stefnda hafi átt að vera annars vegar Brynjar Harðarson,skipaður af Hlíðarfæti, og hins vegar Þorvaldur H. Gissurarson, skipaður afArcusi ehf., en hann sé fyrirsvarsmaður bæði Arcusar ehf. og stefnanda. Tilþess hafi þó aldrei komið að Þorvaldur Gissurarson tæki sæti í stjórn stefnda.Það hafi hins vegar legið fyrir að allar ákvarðanir, sem tengdust rekstri ogstarfsemi stefnda, skyldu vera teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnumfélagsins, sbr. gr. 5.5 í hluthafasamkomulagi Arcusar ehf., Hlíðarfótar ehf. ogstefnda. Þá hafi komið fram í gr. 3.2.8 í hluthafasamkomulaginu að samþykkiallra (beggja) hluthafa stefnda þyrfti til að taka ákvarðanir um málefni, semtengdust rekstri stefnda og ekki hefði náðst samstaða um í stjórn og vísaðhefði verið til hluthafafundar. Með þessu hafi átt að tryggja sameiginlegaákvarðanatöku beggja hluthafa í stefnda. Íkjölfar þess að gengið hafi verið frá framangreindum samningum í september 2015hafi gatnagerðarvinna verið sett af stað á Hlíðarendareit af hálfuReykjavíkurborgar fyrir tilstuðlan forsvarsmanna Hlíðarfótar ehf. og Valsmannahf. Forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna hf. hafi fengið það í gegn hjáReykjavíkurborg að graftarleyfi yrði gefið út fyrir D-reit þannig að hægt væriað hefja þar jarðvegsskipti og nýta tímann til undirbúningsframkvæmda meðanleyst væri úr ágreiningi ríkis og borgar. Þetta hafi fengist í gegn þó aðgatnagerðargjöld yrðu ekki strax greidd, eins og venjan sé, en það hafi leitttil verulegs vaxtasparnaðar fyrir aðila. Framkvæmdir þessar hafi upphaflegaverið greiddar af Reykjavíkurborg og Valsmenn hf. síðan endurgreitt borginni enhvorki stefnandi né Arcus hafi lagt út neina fjármuni vegna þessara framkvæmda.Á þeim vikum sem hafi farið í hönd eftir fyrrgreinda samninga á milliaðila hafi hin fyrirhugaða samvinna við Arcus ehf. og Þorvald umundirbúningsvinnu fyrir D-reit ekki gengið sem skyldi. Lánveiting Arcusar tilstefnda hafi ekki gengið eftir þar sem Þorvaldur hafi ekki viljað gangast fyrirhenni. Strax hafi verið óskað eftir við Þorvald að Arcus ehf. legði einhverjafjármuni inn á bankareikning stefnda til að greiða ýmsan upphafskostnað fyrirstefnda og því hafi hann einnig hafnað. Þorvaldur hafi síðan hafið að vinnaeinhliða að ýmiss konar breytingum á þegar fyrirliggjandi hönnun bygginga fyrirD-reit í gegnum annað félag sitt, stefnanda, án samráðs við stjórnarmannstefnda, Brynjar, eða aðra forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. eða Valsmanna hf.Þannig hafi Þorvaldur staðið fyrir því að gerðar hafi verið viðamiklarbreytingar á teikningum sem búið hafi verið að gera fyrir reitinn, en stærstiþáttur þeirra breytinga hafi verið að Þorvaldur hafi látið minnka áðurteiknaðan bílakjallara á reitnum um 2/3 hluta og fylla hann með dýru jarðefni(bögglaefni), sem stefndi og móðurfélag stefnda hafi síðar verið krafin umgreiðslu á af hálfu Reykjavíkurborgar. Framangreindar breytingar hafi aldreiverið samþykktar á stjórnarfundum stefnda eða gerðar í samráði við stefnda eðaHlíðarfót. Það hefði verið nauðsynlegt ef ætlunin hefði verið að binda stefndavið framangreindar ákvarðanir Þorvaldar og stefnanda, óháð efndum Arcusar ehf.á kaupsamningum við Hlíðarfót ehf., en Arcus hafði á þessum tíma möguleika á aðganga út úr kaupsamningum um stefnda, sem og félagið gerði síðar. Stefnanda ogÞorvaldi hafi mátt vera ljóst að Brynjari, sem stjórnarmanni stefnda, og öðrumforsvarsmönnum Hlíðarfótar ehf. og Valsmanna hf. hugnuðust ekki þær breytingarsem Þorvaldur og stefnandi stóðu fyrir og hefðu aldrei samþykkt þær meðan ekkivar ljóst hvort Arcus ehf. myndi kaupa hlutafé í stefnda að fullu eða ekki. Stefnandi hafi hinn 22. október 2015 lagt inn umsókn til Samgöngustofuum að fá að reisa byggingarkrana á byggingarsvæði við D-reit. Þeirri umsóknhafi verið hafnað hinn 3. nóvember 2015, enda hafi á þeim tíma ekki verið búiðað loka flugbraut NA/SV og deilur ríkis og borgar í hámæli. Stefnanda hafi þvímátt vera ljóst að slíkri beiðni yrði synjað á þeim tíma. Þá hafi einnig legiðfyrir að byggingarkranar yrðu ekki reistir á svæðinu á þessum tíma þar semjarðvegsframkvæmdir hafi enn verið í gangi þar. Stefndi mótmæli því sem fram komi í stefnu að stefnandi og stefndi hafikomið sér saman um að fyrirkomulag framkvæmda á D-reit skyldi vera í formistýriverktöku og að samningur, sem þó hafi ekki verið undirritaður, sbr. dskjnr. 8, hafi verið gerður þar að lútandi. Þetta sé einfaldlega rangt. Aldreihafi verið samið um slík atriði milli stefnanda og stefnda, hvorki munnlega néskriflega, en lögmaður stefnanda hafi þegar viðurkennt í munnlegum málflutningium frávísunarkröfu stefnda að framangreindur samningur á dskj. nr. 8 hafialdrei verið gerður á milli aðila. Það skjal hafi því enga þýðingu í málinu. Þá sé því mótmælt að stefnandi hafi að fullu upplýst um framgang ogtilhögun framkvæmda á D-reit á samráðs- og verkfundum, sem haldnir hafi veriðvegna Hlíðarendareits og stefnandi vísi til í stefnu. Á þeim fundum hafi aldreiverið fjallað um undirbúningsvinnu fyrir D-reitinn, heldur hafi þeir fundirsnúið að framkvæmdum á Hlíðarendareit í heild, t.a.m. gatnagerðarframkvæmdumþar. Til þessa sé vísað í grein 8.1 í kaupsamningi um 10% hlut í stefnda, sbr.dskj. nr. 4, þar sem sagði: „Kaupandi mun meðal annars taka sæti í stýrihópHlíðarendareits og vinna þar að þeim verkefnum sem þar er stýrt. Stýrihópurinnvinnur sameiginlega að hagsmunamálum Hlíðarendareits.“ Þá sé því mótmælt, semfram komi í stefnu, að stefnandi og stefndi hafi komið sér saman um aðstefnandi myndi semja um og hafa umsjón með gerð allra hönnunargagna, sbr.áðurgreindan óundirritaðan verksamning á dskj. nr. 8. Aldrei hafi verið samiðum slíkt milli stefnanda og stefnda. Stefnandi hafi tekið einhliða ákvörðun umað semja við verkfræðistofur og fleiri aðila um aðkomu að verkinu og að geraýmiss konar breytingar á áðurgerðum teikningum fyrir reitinn.Því sé sérstaklega mótmælt, sem fram komi í stefnu, að stefndi hafiverið að fullu meðvitaður um að stefnandi væri að leggja út í þann kostnað semtilgreindur sé í stefnu vegna undirbúningsvinnu fyrirhugaðra verkframkvæmda áD-reit. Sá kostnaður hafi ekki orðið ljós fyrr en Þorvaldur hafi farið aðþrýsta á að stefndi ábyrgðist kostnaðinn þegar hann hafi farið að fá bakþankaum flugvallarmálið og viljað geta tryggt sig úr verkefninu, sbr. bréf Arcusarehf. til Hlíðarfótar ehf. frá 15. desember 2015. Brynjar Harðarson, semstjórnarmaður í stefnda, og aðrir forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. hafi aldreiverið upplýstir um þær viðamiklu breytingar sem stefnandi lét gera á áðurgerðumteikningum og hönnun fyrir reitinn, og engan veginn verið meðvitaðir um hið miklaumfang þeirrar vinnu og þær kostnaðarhækkanir sem þær breytingar hefðu í förmeð sér. Í þessu sambandi sé rétt að benda á að stefnandi hafi samið viðumrædda hönnuði og verkfræðistofur og stofnað til meirihluta umkrafinskostnaðar á aðeins nokkurra vikna tímabili. Eftir að Brynjar hafi fengiðfregnir af því að Þorvaldur hefði sett af stað vinnu hjá Alark arkitektum ehf.hafi ítrekað verið gengið á eftir því við Þorvald að hann viðhefði formlegrisamskipti við Brynjar sem stjórnarmann stefnda vegna vinnu á reitnum, en ánárangurs. Þar sem ekki hafi gengið að fá Þorvald til að hafa samráð um vinnunahafi verið óhjákvæmilegt að líta svo á að hann, í gegnum stefnanda eða Arcus,bæri ábyrgð á þeirri vinnu sem hann hefði ráðist í og færi í hana á eigin kostnað,enda hefði stefndi ekki getað verið bundinn af ákvörðunum hans þar að lútandief Arcus gengi á endanum út úr kaupsamningum um hlutafé í stefnda.Þegar liðið hafi fram á vorið 2016 og frestur fyrir Arcus ehf. til aðfalla frá kaupum á stefnda verið að renna út hafi forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf.lýst yfir vilja til að lengja frestinn þar til endanleg niðurstaða fengist íágreiningsmáli ríkis og borgar. Það hafi verið gert að málaleitan Arcusar ehf.Reykjavíkurborg hafi þá verið búin að stefna ríkinu vegna lokunarflugbrautarinnar og héraðsdómur fallið borginni í vil, sbr. dóm HéraðsdómsReykjavíkur frá 22. mars 2016. Þegar til hafi átt að taka hafi forsvarsmennHlíðarfótar ehf. og Arcusar ehf. hins vegar ekkekki náð saman um lengingu áfresti og Þorvaldur og Arcus ehf.skyndilega ákveðið að hætta við kaupin á stefnda og gengið út úráðurgerðum kaupsamningum. Þorvaldur hafi, f.h. Arcusar ehf., tilkynnt um þaðmeð bréfi hinn 22. apríl 2016. Eftir að Arcus hafi gengið út úr samningunum hafi orðið ljóst að þærbreytingar, sem Þorvaldur hafði gert á fyrirkomulagi jarðvegsskipta á D-reithefðu skapað umtalsverðan kostnaðarauka á þeim verklið. Þorvaldur hafi gert ráðfyrir stórfelldri minnkun á bílakjallara fyrirhugaðrar byggingar, eins og áðursegir, sem hafi haft í för með sér miklar auknar jarðvegsfyllingar. Nú þegar séljóst að nýr framkvæmdaaðili muni byggja á reitnum í grundvallaratriðum eftirþeim upphaflegu teikningum sem fylgdu með í kaupum Arcusar, og þurfi hann þvíað fjarlægja alla þessa viðbótarrúmmetra af svokölluðu bögglaefni. Þannig hafijarðvegspúði D-reits orðið um 45 milljónum krónum dýrari en ef upphaflegumteikningum hefði verið fylgt, sbr. dskj. nr. 31. Því sé ljóst að þærráðstafanir sem stefnandi hafi staðið fyrir á reitnum hafi ekki verið tilhagsbóta fyrir eða í þágu stefnda, heldur þvert á móti hafi þær skapað stefndaog móðurfélögum stefnda kostnað. Þá hafi þær teikningar og hönnunargögn semstefnandi lét vinna aldrei nýst af hálfu stefnda eða annarra, sem síðar keyptulóðar- og byggingarréttindin af stefnda.Eftir að Arcus ehf. og Þorvaldur hafi gengið út úr kaupsamningum umstefnda hafi Þorvaldur krafist þess f.h. Arcusar og stefnanda að stefndigreiddi stefnanda vegna vinnu og útlagðs kostnaðar, sem stefnandi hafði staðiðfyrir. Hafi Þorvaldur, f.h. Arcusar ehf. og stefnanda, nokkur kröfubréf í þvískyni, eins og rakið sé í stefnu, en þar hafi í ýmsum atriðum verið farið meðrangt mál af þeirra hálfu. Þá sé ekki rétt, sem fram komi í stefnu, aðkröfubréfi stefnanda og Arcusar frá 7. september 2016 hafi ekki verið svarað.Bréfinu hafi verið svarað af hálfu Hlíðarfótar ehf. hinn 29. september 2016.Stefndi hafi hafnaði greiðsluskyldu og kröfum stefnanda og í kjölfarið hafistefnandi höfðað þetta mál. Stefndi byggi sýknukröfusína af kröfum stefnanda á því að enginn verksamningur hafi komist á millistefnanda sem verktaka og stefnda sem verkkaupa, hvorki skriflegur némunnlegur, um þá vinnu og þann kostnað sem stefnandi hafi stofnað til vegnaD-reits Hlíðarendareits og stefnandi krefji stefnda nú um greiðslu á. Þá byggistefndi á því að umkrafin vinna og kostnaður hafi aldrei verið samþykkt ástjórnarfundum eða á öðrum vettvangi stefnda þannig að bindandi væri fyrirstefnda. Stefnandi geri þá kröfu að stefndigreiði honum samtals 20.680.704 kr. vegna útlagðs kostnaðar til Alark arkitektaehf. á haustmánuðum 2015. Stefndi hafni því að honum beri að greiða þennankostnað. Stefndi byggi á því að hvorki hafi samningar milli hans og stefnandaverið gerðir né að samþykki stefnda hafi legið fyrir vegna umkrafinnar vinnuarkitektastofunnar, sem ráðist var í fyrir tilstuðlan stefnanda og Þorvaldar,og hafi falist í breytingum á áðurgerðum teikningum fyrir D-reit. Líkt og fram komi í tilvísuðumkaupsamningi í stefnu, sbr. gr. 1.6, hafi legið fyrir samþykktarbyggingarnefndarteikningar Alark arkitekta ehf. þegar kaupsamningurinn vargerður og arkitektastofan þegar hafið vinnu við verkteikningar. Þá komi fram ígreininni að Hlíðarfótur ehf. og Arcus ehf. hafi ætlað sér í gegnumsameiginlegt eignarhald á stefnda að leitast við að semja við Alark arkitektaehf. um áframhaldandi hönnun verksins. Ekkert hafi hins vegar rætt um að breytaætti fyrirliggjandi teikningum og minnka bílakjallara, sem stefnandi hafi hins vegarstaðið fyrir að væri gert. Af framlögðum dómskjölum varðandi vinnu Alarkarkitekta ehf., sbr. dskj. nr. 17, 21 og 23, megi glögglega sjá að vinnaarkitektastofunnar á haustmánuðum 2015 hafi snúist um viðamiklar breytingar ááðurgerðum teikningum að beiðni stefnanda og Þorvaldar. Af fundargerðum á dskj.nr. 23 megi einnig sjá að stjórnarmaður stefnda, Brynjar Harðarson, eða aðrirfulltrúar Hlíðarfótar ehf. eða Valsmanna hf. hafi ekki setið neina af þeimfundum sem haldnir voru með arkitektastofunni og öðrum aðilum. Megi því veraljóst að hvorki Brynjar, sem stjórnarmaður í stefnda, eða aðrir forsvarsmennHlíðarfótar ehf. og Valsmanna hf., hafi verið upplýstir eða meðvitaðir um þærbreytingar sem stefnandi hafi staðið fyrir að væru gerðar, hvað þá að þeir hafisamþykkt slíkar breytingar. Óhjákvæmilegt sé að telja að Þorvaldur og stefnandihafi talið þessa vinnu alfarið á sína ábyrgð og ekki koma stjórnarmanni stefndavið, þar sem eignarhald Hlíðarfótar ehf. í verkefninu ætti aðeins að veratímabundið og stefndi yrði innan skamms alfarið í eigu Arcusar ehf. Stefndi byggi á því að stefnandi hafi áeigin ábyrgð látið gera breytingar á þegar gerðum teikningum fyrir D-reit meðþví að leita ekki samþykkis stefnda eða Hlíðarfótar ehf. fyrir slíkri vinnu. Stefnandi,sem reyndur verktaki, hafi mátt vita að ræða þyrfti slíkar breytingar ogsamþykkja sérstaklega áður en farið yrði í þær. Stefnandi verði því að beraþann kostnað sem af þeirri vinnu hlaust. Systurfélag stefnanda, Arcus ehf.,hafi ákveðið að ganga út úr kaupsamningum um stefnda, sem gerðir höfðu veriðvið Hlíðarfót ehf. Ljóst megi vera að stefnandi og Þorvaldur hafi ekki einhliðagetað ráðist í umræddar breytingar með tilheyrandi kostnaði og gengið svo útfrá því að stefndi myndi greiða fyrir þær breytingar ef og þá eftir aðsysturfélag stefnanda og Þorvaldur hættu við kaupin á stefnda. Sú vinna semstefnandi hafi staðið fyrir hafi hvorki nýst stefnda að neinu leyti né síðarikaupendum lóðar- og byggingarréttindanna á D-reit Hlíðarendareits. Breytingarnarhafi í grundvallaratriðum verið andstæðar hugmyndum forsvarsmanna stefnda ogHlíðarfótar ehf. um verkefnið, enda hafi þær teikningar sem fylgdu með íkaupunum til Arcusar endurspeglað hugmyndir og skoðanir þeirra á því hvernigþeir teldu verkefnið hagkvæmast og hagfelldast í uppbyggingu ogmarkaðssetningu. Samkvæmt öllu framangreindu beri aðsýkna stefnda af kröfu stefnanda um greiðslu vegna útlagðs kostnaðar til Alarkarkitekta ehf. á haustmánuðum 2015, samtals að fjárhæð 20.680.704 kr. Stefnandi geri kröfu um að stefndi greiðihonum samtals 11.443.074 kr. vegna útlagðs kostnaðar til Mannvits ehf., Efluehf., Grettisafls ehf., ATR Verks ehf. og Málflutningsstofu Reykjavíkur ehf. áhaustmánuðum 2015. Stefndi hafni því að honum beri að greiða þennan kostnað.Stefndi byggi á því að hvorki hafi verið gerðir samningar milli hans ogstefnanda um þessa vinnu né að samþykki stefnda fyrir vinnu þessara aðila hafilegið fyrir þegar stefnandi stofnaði til þessa kostnaðar. Áður en Arcus og Þorvaldurað verkinu við D-reit hafi Valsmenn samið við VEB ehf. um verkfræðiþættiverksins. Þorvaldur hafi hins vegar kostið að nýta þá stofu ekki fyrir verkiðog samið í staðinn, í gegnum stefnanda, við Mannvit ehf. og Eflu ehf. Stefnandihafi tekið einhliða ákvörðun um að leita til þessara aðila og stofna tilsamninga við þá um hönnunar- og verkfræðiþjónustu, án vitneskju Brynjars,stjórnarmanns stefnda, og annarra forsvarsmanna Hlíðarfótar. Slíkt samráðsleysisé auðvitað mjög óeðlilegt þar sem þegar hafi verið búið að finna aðila fyrirverkfræðiþætti verksins. Af reikningum, samningum og samskiptum við Mannvitehf. og Eflu ehf. megi sjá, sbr. einkum dskj. nr. 19, 22 og 25, að verk þessaraaðila hafi einkum verið unnið út frá breyttum teikningum Alark arkitekta ehf.Hið sama eigi við um vinnu ATR Verks ehf. og Grettisafls ehf., sbr. dskj. nr.20. Vinna allra þessara aðila hafi aldrei nýst stefnda eða síðari kaupendum aðlóðar- og byggingarréttindum við D-reit eins og áður segi. Hvað varðilögfræðiþjónustu, sem stefnandi hafi sótt sér, þá verði hann að bera slíkankostnað sjálfur, enda alfarið hans ákvörðun að leita slíkrar þjónustu.Stefnandi hafi borið áhættuna af því að stofna til framangreindrar vinnu ánsamþykkis stefnda og verði að bera þann kostnað sem af þeirri vinnu hlaust.Beri því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda að því er varðar útlagðan kostnaðtil framangreindra aðila, samtals að fjárhæð 11.443.074 kr. Stefndi mótmæli þeirristaðhæfingu stefnanda að það liggi skýrt fyrir í framlögðum gögnum að stefnandihafi stofnað til framangreinds hönnunar- og verkfræðikostnaðar, að fjárhæð32.123.778 kr., með vitund og vilja stefnda. Stefnandi hafi ekki lagt framneina samninga eða önnur gögn sem sýni fram á að stefndi hafi skuldbundið sigtil að greiða þennan kostnað, enda hafi stefndi aldrei skuldbundið sig tilþess. Með þeim breytingum, sem stefnandi hafi gert á fyrirliggjandi teikningumhafi ekki einvörðungu hugmyndafræði verkefnisins og hönnun verið kollvarpað,heldur einnig verkfræðilegum forsendum þess, þar sem gerðar hafi veriðgrundvallarbreytingar á burðarvirki bílakjallara byggingarinnar og öllufyrirkomulagi hans. Á engum tíma hafi þessar umfangsmiklu breytingar veriðræddar eða kynntar stjórnarmanni stefnda eða öðrum forsvarsmönnum Hlíðarfótarehf. og Valsmanna hf. Staðreyndin sé sú, að Þorvaldur hafi hagað sér líkt ogArcus ehf. hefði þegar eignast stefnda þegar stefnandi stofnaði tilframangreinds kostnaðar og taldi sig ekki þurfa að bera neinar ákvarðanir undirBrynjar, stjórnarmann stefnda, eða aðra forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. Þorvaldihafi hins vegar mátt vera ljóst að það þyrfti hann að sjálfsögðu að gera teldihann ríkja einhvers konar samábyrgð um þessar breytingar. Umrædd vinna hafiekki farið fram í þágu stefnda en breyttar teikningar og önnur vinna í þá veruhafa aldrei verið nýtt af stefnda. Sú vinna, sem stefnandi hafi staðið fyrir,hafi hins vegar haft í för með sér kostnað fyrir stefnda og móðurfélög stefnda,sbr. það sem áður sé rakið.Stefnandi krefji stefnda um greiðslu vegna útlagðs kostnaðar tilframangreindra aðila á vormánuðum 2016, samtals að fjárhæð1.072.225 kr.Stefnandi vísi til sömu röksemda og raktar sé hér að framan, sem varði útlagðankostnað á haustmánuðum 2015. Stefndi hafni því að honum beri að greiða stefnandaframangreinda fjárhæð. Stefndi vísi til og byggi á sömu málsástæðum ogröksemdum og hér að framan um það að stefnda sé ekki skylt að greiða stefnandavegna útlagðs kostnaðar stefnanda á vormánuðum 2016 en stefndi hafi aldreisamþykkt að stefnandi legði út í þennan kostnað. Til viðbótar við fyrriröksemdir sé einnig bent á að Arcus ehf., systurfélag stefnanda, hafi sentHlíðarfæti bréf hinn 15. desember 2015 þar sem hafi komið fram að félagið, ogþar með stefnandi, myndi ekki taka þátt í frekari framkvæmdum né leggja útfyrir frekari kostnaði fyrr en Hlíðarfótur ehf. hefði undirgengist tiltekinskilyrði, sem sett hafi verið í bréfinu. Hlíðarfótur hafi ekki gengist undirþau skilyrði. Þrátt fyrir fyrri staðhæfingu í framangreindu bréfi um að svoyrði ekki gert hafi stefnandi haldið áfram að vinna með og stofna til samningavið framangreinda aðila á vormánuðum 2016. Stefndi hafi ekkert komið að þeirrivinnu og aldrei samþykkti þá vinnu. Verði stefnandi því að bera framangreindankostnað sjálfur. Beri því að sýkna stefnda af greiðslukröfu stefnanda aðfjárhæð 1.072.225 kr. Stefnandi geri kröfu um aðstefndi greiði honum 14,5% álag að fjárhæð 4.643.681 króna vegna greiðslu tilhönnuða á haustmánuðum 2015 og að fjárhæð 156.854 kr. vegna greiðslu til hönnuðaá vormánuðum 2016. Um þetta vísi stefnandi til 2. mgr. 4. gr. óundirritaðsverksamnings á dskj. nr. 8. Stefndi mótmæli því að hann og stefnandi hafi komiðsér saman um að stefnandi myndi reikna 14,5% álag ofan á allan raunkostnaðvegna vinnu hönnuða, sem félli til vegna fyrirhugaðs verks, líkt og haldið séfram í stefnu. Stefndi byggi á því að samningur um framangreint álag hafialdrei verið gerður milli aðila, hvorki skriflegur né munnlegur. Eins og áðurgreini, og komið hafi fram í munnlegum málflutningi um frávísunarkröfu stefnda,þá hafi framangreindur óundirritaður samningur á dskj. nr. 8 aldrei veriðgerður milli stefnanda og stefnda. Þá hafi stefnandi raunar einnig viðurkenntað skjal þetta hafi aldrei farið á milli aðila. Þessi kröfuliður stefnanda séþví algerlega úr lausu lofti gripinn. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hannog stefndi hafi samið um framangreint álag. Beri því að sýkna stefnda afframangreindri kröfu stefnanda. Stefnandi geri kröfu um aðstefndi greiði stefnanda 7.890.120 kr. fyrir vinnu tæknimanna vegna fyrirhugaðsverks á D-reit. Stefndi hafni því að honum beri að greiða framangreinda fjárhæðvegna vinnu starfsmanna stefnanda. Í fyrsta lagi byggi stefndi á því að ekkertsamkomulag hafi verið gert um framangreinda vinnu starfsmanna stefnanda. Í öðrulagi þá hafi engar vinnuskýrslur verið lagðar fram um vinnu umræddrastarfsmanna. Í þriðja lagi þá hafi hvorki tímaskýrslur né tilgreindurtímafjöldi, sem sagður er hafa farið í verkið, nokkurn tíma verið samþykkt afhálfu stefnda, en það sé t.d. engan veginn mögulegt fyrir stefnda að átta sig áhvort hinn ætlaði tímafjöldi megi teljast eðlilegur í ljósi þeirrar vinnu semstefnandi haldi fram að hafi verið unnin. Í fjórða lagi þá hafi stefnandi ogÞorvaldur staðið fyrir breytingum á áðurgerðum teikningum fyrir reitinn, semstefndi samþykkti aldrei. Sú mælingarvinna eða önnur vinna sem starfsmennstefnanda hafi staðið fyrir hafi því ekki nýst stefnda, eða a.m.k. sé enganveginn hægt að sjá það af lýsingu stefnanda í stefnu hvort og þá hvaða vinnatæknimanna hafi varðað þær teikningar sem þegar hafi legið fyrir. Til viðbótarvið framangreint þurfi einnig að hafa í huga að sú leið sem stefnandi hafiákveðið að fara við vinnu á reitnum hafi ekki verið sú hagkvæmasta. Stefnandi hafisem dæmi kosið að nota mun meira magn af yfirborðsfyllingu (grús) á reitinn engert hafi verið á öðrum reitum á Hlíðarendareit. Á öðrum reitum hafi veriðnotað mun meira magn af svokölluðu undirfyllingarefni, sem sé mun ódýrara oghafi jafnvel fengist frítt frá öðrum verktökum, sem hafi þurft að losa sig viðslíkt efni. Sú leið sem stefnandi hafi valið við vinnu á reitnum hafi þvívaldið stefnda og móðurfélögum auknum kostnaði. Stefndi mótmælir þvísérstaklega að honum beri að greiða stefnanda fyrir setu Arnar Tryggva Johnsená vikulegum samráðs- og verkfundum um Hlíðarendareit, annars vegar fráseptember til desember 2015 og hins vegar frá janúar til mars 2016. Á þessumfundum hafi gatnagerðarframkvæmdir og aðrar sameiginlegar framkvæmdir á Hlíðarendareitverið ræddar en ekki atriði í tengslum við framkvæmdir á einstökum reitum aðöðru leyti en því sem hafi snúið að sameiginlegum málefnum, svo sem aðkomu aðsvæðum og lagnamálum. Þá hafi Brynjar, stjórnarmaður stefnda, einnig setiðþessa fundi og enn fleiri fundi en Örn, án þess að fá nokkuð greitt fyrir þávinnu, en ekki hafi verð gert ráð fyrir að greitt yrði fyrir hana sérstaklega.Samkvæmt öllu framangreindu beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda umgreiðslu kostnaðar vegna ætlaðrar vinnu starfsmanna stefnanda samkvæmt þessumkröfulið. Stefnandi geri kröfu um aðstefndi greiði svokallaðan skrifstofu- og fjármögnunarkostnað stefnanda, semstefnandi segi útlagðan kostnað vegna byggingarstjóratryggingar,ábyrgðartrygginga verktaka, umsýslukostnaðar á skrifstofu og aðkeyptrarsérfræði- og lögfræðiráðgjafar, samtals að fjárhæð 3.766.19 kr. Stefndi hafniþessum kröfulið alfarið. Stefndi byggi á því að hvorki samningar né samkomulaghafi komist á milli aðila um að stefnda bæri að greiða ætlaðan framangreindankostnað. Þá hafi stefnandi ekki sannað að hann hafi lagt út fyrirframangreindum kostnaði, en hvorki reikningar né önnur gögn liggi fyrir umþennan ætlaða kostnað stefnanda. Þar að auki sé kostnaður þessi í engusundurliðaður og því ómögulegt að sjá hver skipting hans sé milli mismunandiliða. Stefndi viti heldur ekki til þess að neinar tryggingar hafi verið lagðarfram af hálfu stefnanda eða annarra aðila vegna vinnu stefnanda. Stefnandi hafihvorki sýnt fram á að lagt hafi verið út fyrir framangreindum kostnaði né aðstefnda beri að greiða hann. Beri því að sýkna stefnda af kröfu stefnanda aðþví er varði þennan kröfulið. Stefndi byggi á því að stefnandihafi hvorki sýnt fram á að komist hafi á skriflegur né munnlegur samningurmilli hans og stefnda um hina umkröfðu vinnu og kostnað. Þá hafi stefnandi ekkisýnt fram á hvað hafi falist í meintum munnlegum samningi aðila, sem hann hafihaldið fram að hefði komist á milli aðila um vinnu á D-reit. Raunar séalgerlega óljóst hvað stefnandi vilji meina að aðilar hafi samið um. Stefnandiberi hins vegar sönnunarbyrðina um framangreint. Staðreyndin sé sú að stefnandieða nánar tiltekið fyrirsvarsmaður stefnanda, hafi tekið einhliða ákvarðanir umýmsa vinnu fyrir D-reit án þess að bera ákvarðanir sínar undir stefnda eðaHlíðarfót, sem helsta eiganda stefnda. Engir stjórnarfundir hafi verið haldnirá vegum stefnda þar sem teknar hafi verið ákvarðanir um hina umkröfðu vinnu,sem hefði hins vegar verið nauðsynlegt að gera þar sem um mikils háttar ákvarðanirhafi verið að ræða. Þetta hafi stefnanda, sem margreyndum verktaka og sérfróðumá sviði verksamningsgerðar, átt að vera ljóst. Háttsemi stefnanda hafi heldurekki verið í neinu samræmi við fyrirætlanir Arcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. umsamráð vegna þeirrar vinnu sem fara hafi átt í fyrir reitinn. Brynjar,stjórnarmaður stefnda, og aðrir forsvarsmenn Hlíðarfótar og Valsmanna hafiengan veginn verið meðvitaðir um umfang þeirrar vinnu sem stefnandi hafi ráðistí, og sá kostnaður sem stefnandi hafi stofnaði til hafi engan veginn veriðfyrirsjáanlegur. Með vísan til þessa og alls framangreinds sé sýknukrafastefnda áréttuð. Stefndi mótmæli kröfustefnanda um dráttarvexti eins og hún er sett fram í stefnu. Stefndi hafni þvíað honum beri að greiða dráttarvexti af 48.377.461 krónu frá 31. janúar 2016til 19. janúar 2017. Verði fallist á kröfur stefnanda byggi stefndi aðallega áþví að honum beri eingöngu að greiða dráttarvexti af fjárhæðinni frá þeim degiþegar dómsmál var höfðað, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Til vara byggistefndi á því, ef fallist verður á dómkröfur stefnanda, að honum beri eingönguað greiða dráttarvexti af 48.377.461 krónu frá 18. maí 2016, þegar liðinn varmánuður frá því að stefnandi krafði stefnda sannanlega um greiðslu með því aðsenda reikning hinn 18. apríl 2016 í tölvupósti, til 19. janúar 2017, en aðöðru leyti frá þeim degi til greiðsludags. Um lagarök vísi stefndi m.a.til meginreglu samningaréttar um stofnun samninga, meginreglu kröfuréttar umefndir fjárskuldbindinga, IX. kafla laga um einkahlutafélög nr. 138/1994 ogreglna félagaréttar um heimildir til skuldbindinga félags. Um málskostnað sévísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 129.og 130. gr. laganna.V.NiðurstaðaStefnandi byggir í stefnu kröfur sínar á því að komist hafi áverksamningur milli hans sem verktaka og stefnda sem verkkaupa og lagði hannsamninginn fram óundirritaðan með stefnu. Stefndi byggir á því að enginnverksamningur hafi komist á milli aðila, hvorki skriflegur né munnlegur.Verksamningsdrögin eru óundirrituð en með fyrirsögninni „Verksamningur milliLandhlíðar ehf. og ÞG Verktaka, Hlíðarendi D reitur“. Í framangreindum dómiHæstaréttar nr. 347/2017 segir að með stefnu í málinu hafi stefnandi lagt framóundirritaðan verksamning, sem hann kvað aðila þó ekki hafa samþykkt. Þá kemurfram í dómi Hæstaréttar að við flutning um frávísunarkröfu í málinu hafiLandhlíð ehf. lýst því yfir að verksamningurinn væri ekki í gildi ogóskuldbindandi milli aðila. Vefengdu því báðir aðilar að verksamningurinn væriskuldbindandi fyrir þá. Væri því ekki fyrir að fara í málinu gildumgerðarsamningi þar sem aðilar afsöluðu sér meðferð almennra dómstóla um þannágreining. Hæstiréttur hafnaði frávísun af þessum sökum. Í máli þessu verðurþví að leggja til grundvallar atvikalýsingu og niðurstöðu í dómi Hæstaréttar umað framangreind verksamningsdrög séu ekki skuldbindandi fyrir aðila, sbr. 116.gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991. Í hluthafasamkomulagi aðilaum stefnda, dags. 23. september 2015, segir í grein 5.5 að allar ákvarðanir,sem tengist rekstri og starfsemi félagsins, skuli teknar samhljóða af báðumstjórnarmönnum. Komi til þess að ekki náist samstaða á milli stjórnarmannafélagsins við afgreiðslu einstakra mála skuli hvorum stjórnarmanni um sigheimilt að krefjast þess að málinu verði vísað til hluthafafundar. Eins ograkið hefur verið var tilgangur þessa hluthafasamkomulags að ramma inn samstarfsamningsaðila um uppbyggingu á lóðinni Hlíðarenda 1–7 í Reykjavík og varstefnda þannig ætlað að vera samstarfsvettvangur Arcusar ehf. og Hlíðarfótarehf. Eins og rakið hefur veriðfór vinna við gatnagerð á Hlíðarendareit í gang í framhaldi af samningum íseptember 2015 eftir að fengist hafði graftarleyfi hjá Reykjavíkurborg fyrirD-reit án þess að gatnagerðargjöld yrðu greidd strax. Þessar framkvæmdir voruupphaflega greiddar af Reykjavíkurborg. Valsmenn ehf. endurgreiddu síðanborginni þennan kostnað en stefnandi og Arcus ehf. lögðu ekki fram fé tilþessara framkvæmda. Varðandi breytingar áframkvæmdum á D-reit þá byggir stefndi á því að ákvarðanir um þær hafi veriðteknar einhliða af hálfu Þorvaldar Gissurarsonar án samráðs við Brynjar,stjórnarmann í stefnda, eða aðra forsvarsmenn Hlíðarfótar ehf. eða Valsmannahf. Þá hafi ákvarðanir um þessar breytingar og samningar þær varðandi aldrei veriðteknar á stjórnarfundum í stefnda. Óumdeilt er í málinu að ákvarðanir umframangreint voru ekki teknar formlega á stjórnarfundum í stefnda, eins og þóvar mælt fyrir um í hluthafasamkomulaginu. Varðandi kröfu um útlagðankostnað vegna vinnu Alark arkitekta ehf., samtals að fjárhæð 20.680.704 kr., þábyggir stefndi á því að fyrirsvarsmaður stefnda hafi vitað að Þorvaldur hefðiverið í viðræðum við Alark arkitekta ehf. þar sem félagið hefði unnið þærsamþykktu byggingarnefndarteikningar sem lágu fyrir við kaupsamninginn ogleitast hafi átt við að fá félagið til áframhaldandi hönnunar verksins. Hannhafi síðan ekki séð þá samninga sem stefnandi hafi gert við Alark arkitekta, dagsetta 13. október og 27. október2015, sem liggja fyrir í málinu, fyrr en dómsmál þetta fór af stað. Aldrei hafi hins vegar verið rætt um að breyta ættifyrirliggjandi teikningum og minnka bílakjallara, sem stefnandi hafi einhliða ánokkurs samráðs staðið fyrir að gert yrði. Þorvaldur Gissurarson gafaðilaskýrslu við aðalmeðferð. Hann kvað umræddar breytingar hafa komið fram hjásér við upphaf verks og kvaðst hafa litið svo á að heimilt væri að fara íþessar breytingar. Brynjar Harðarson hafi verið á annarri skoðun en hann enekki gert sérstakan ágreining. Í þessu sambandi vísaði Þorvaldur tiltölvuskeytis þann 18. ágúst 2015 frá Brynjari til sín og Valsmanna hf., en þarsegir að búið sé að fara í gegnum teikningar og Alark-menn hafi lagt fram góðartillögur eftir hans hugmyndum og breytingar á bílakjöllurum muni ekki hafaáhrif á stöðuna og vilja þeirra til að taka aftur við verkefninu fari svo aðríkið hlutist til um framgöngu málsins. Hann kvaðst ekki hafa skilið þetta öðru vísi en svo að Brynjarhefði verið sáttur við þessar breytingar. Brynjar Harðarson gafskýrslu við aðalmeðferð og kvað aðspurður um framangreint tölvuskeyti aðÞorvaldur hefði á sínum tíma verið að spyrja af hverju bílakjallarinn væri meðþeim hætti, sem sýndur var á byggingarnefndarteikningum. Hann hafi rætttæknilegar breytingar, m.a. vegna halla í landinu, en ekkert hafi verið rætt umþær umfangsmiklu breytingar sem síðar komu til. Hann kvað hið sama eiga viðvarðandi tölvuskeyti frá Þorvaldi 13. ágúst 2015. Það skeyti hafi varðaðútveggi. Brynjar kvað Þorvald ekkert samráð hafa haft við sig og kvaðst ítrekaðhafa sent boð á Þorvald um að vera í tíðara sambandi við sig. Varðandisamráðsfundi þá kvað hann breytingar á bílakjallara aldrei hafa verið á dagskráþar, enda þar eingöngu ræddar rætt um vegagerð, veitur og grunnvatnslagnir.Stefndi hafnar því að honum hafi mátt vera ljóst hvaða framkvæmdir voru í gangiá svæðinu. Varðandi tölvusamskipti, sbr. dskj. nr. 24, þar sem rætt er um ÞGfjármagni framkvæmdir eigi hann við Þorvald Gissurarson en ekki ÞG verk ehf. Brynjar kvaðst ekki hafaáttað sig á hversu viðamiklar breytingar Þorvaldur hefði gert á bílakjallaranumfyrr en í lokin. Þessar breytingar hafi haft mikinn kostnaðarauka í för með sérfyrir stefnda, bílakjallarinn hafi verið færður í fyrra horf og uppfyllingfjarlægð með miklum tilkostnaði fyrir stefnda. Framkvæmdir stefnanda hafi ekkinýst nýjum kaupanda, heldur hafi hann byggt að mestu á upphaflegumbyggingarnefndarteikningum sem legið hefðu fyrir áður en gengið var tilsamninga á sínum tíma. Örn Tryggvi Johnsen,rekstarstjóri ÞG verktaka ehf., gaf vitnaskýrslu við aðalmeðferð. Hann kvaðsthafa setið í samráðshóp vegna verksins. Brynjar teldi að Brynjar hafi vitað umbreytingar á bílakjallara og talið að verið væri gera vitleysu. Vitnið kvaðstekki vita hvort Brynjar hefði viljað láta stöðva breytingarnar. Vitnið kvaðhafa verið gert ráð fyrir því að þeir yfirtækju félagið og stefnandi því ráðiðferðinni og verið með byggingarstjórann í verkinu. Dómurinn telur að vegna þessa sérstaka ákvæðisí gr. 8.1 í kaupsamningnum frá 23. september 2015, um 90% hlut í stefnda, þarsem segir að aðilar séu sammála um að kaupandi skuli fram að afhendingardegihafa rétt til þess að falla bótalaust frá kaupum þeim sem lýst er í samningnumí samræmi við það sem fram komi í greinum 8.2 og 8.3, verði að gera þá kröfutil Þorvaldar Gissurarsonar, fyrirsvarsmanns stefnanda, að hann sýni fram á aðfullt samráð hafi verið haft við Brynjar Harðarson, stjórnarmann í Landhlíðehf. og fyrirsvarsmann Valsmanna hf., varðandi framkvæmdir og samninga ogákvarðanir teknar sameiginlega og í samræmi við óumdeilt hluthafasamkomulagHonum mátti, sem þrautreyndum aðila á þessu sviði, mátt vera ljóst að efstefnandi nýtti sér ákvæði í gr. 8.1 í kaupsamningi, þá kynna hann að sitjauppi með kostnað af framkvæmdum og samningum sem hann hefði ráðist í einhliðaán þess að fyrir lægi formlegt samþykki stefnda eða fyrirsvarsmanna Hlíðarfótarehf. Það liggur fyrir að ákvarðanir um framkvæmdir og samninga, sem stefnandigerði, voru ekki teknar á stjórnarfundum í samræmi við hluthafasamkomulag milliArcusar ehf. og Hlíðarfótar ehf. og stefnda Landhlíðar ehf. Þar segir í grein5.5, eins og að framan er rakið, að allar ákvarðanir, sem tengjast rekstri ogstarfsemi félagsins, skuli teknar samhljóða af báðum stjórnarmönnum. Stefnanda hefur ekki með öðrum hætti tekistað færa sönnur á að að aðilar hafi komið sér saman um að fyrirkomulagframkvæmda skyldi vera í formi stýriverktöku og að stefnandi myndi semja um oghafa umsjón með gerð allra hönnunargagna. Stefnandi virðist hafa gert þásamninga og lagt í þann kostnað sem hann krefur stefnda um greiðslu á ágrundvelli þess að svo hafi verið. Þá verður ekki séð að framkvæmdum hafi veriðhagað í samræmi við það samráð, sem stefnt var að í upphafi. Það má ráða af þvíhve Þorvaldur, fyrirsvarsmaður stefnanda, hafði lítið samband og samráð viðBrynjar Harðarson, hinn stjórnarmanninn í stefnda og fyrirsvarsmann Hlíðarfótarehf., að hann hafi litið svo á að hann réði ferðinni þar sem hann yrði síðarskv. kaupsamningum eini eigandi stefnda. Þetta á sér jafnframt stoð í framburðivitnisins Arnar Tryggva Johnsen,rekstrarstjóra ÞG verktaka ehf., í vitnaskýrslu við aðalmeðferð. Vitnið kvaðhafa verið gert ráð fyrir því að þeir yfirtækju félagið og stefnandi hefði þvíráðið ferðinni og verið með byggingarstjórann í verkinu. Í skýrslu Brynjars komfram að stefnandi hefði litið svo á að ekkert samráð þyrfti að hafa þar semÞorvaldur hafi litið svo á að hann ætti Landhlíð ehf. 100% og flestir talið aðsvo myndi verða. Í málinu liggja fyrirfundargerðir funda hjá Alark arkitektum ehf. vegna arkitekta- og verkhönnunar.Fram kemur að þar hafi setið fundi, auk starfsmanna Alark arkitekta ehf.,Þorvaldur Gissurarson frá stefnanda, fulltrúar Mannvits ehf. og Eflu ehf.Brynjar Harðarson var ekki á þessum fundum og enginn frá Hlíðarfæti ehf. eðaValsmönnum hf. Telja verður að stefnandi hafi því á eigin ábyrgð látið gerabreytingar á þegar gerðum teikningum fyrir D-reit án þess að leita samþykkisstefnda eða Hlíðarfótar ehf. fyrir þessari vinnu. Hið sama á við um samningastefnanda við Mannvit ehf., Eflu ehf., Grettisafl ehf., ATR verk ehf. ogMálflutningsstofu Reykjavíkur ehf., sbr. kröfuliði 1–9 í stefnu. Stefnandihefur hvorki sýnt fram á að gerðir hafi verið samningar milli hans og stefndaum þessa vinnu né að samþykki stefnda fyrir vinnu þessara aðila hafi legiðfyrir þegar stefnandi stofnaði til þessa kostnaðar. Það kom fram hjá stefnda aðáður en Arcus ehf. og Þorvaldur hafi komið að verkinu við D-reit hafi Valsmennhf. verið búnir að semja við VEB ehf. um verkfræðiþætti verksins. Breytingarhvað þetta varðaði hafi Þorvaldur ákveðið einhliða og án samráðs og vitneskjuBrynjars, stjórnarmanns stefnda. Þá kemur fram í gögnum málsins að verk þessaraaðila hafi einkum verið unnið út frá breyttum teikningum Alark arkitekta ehf.Því ber að sýkna stefnda að þessum kröfum stefnanda. Í kröfuliðum 10–16 krefststefnandi greiðslu útlagðs kostnaðar vegna vinnu Alark arkitekta ehf., Mannvitsehf., Eflu ehf., Grettisafls ehf., ATR verks ehf. og Sjónhags ehf. Stefndi hafnar greiðslu þessa kostnaðar ogvísar til sömu raka og varðandi útlagðan kostnað á haustmánuðum. Stefndi hafialdrei samþykkt að stefnandi legði út í þennan kostnað. Þá komi fram í bréfiArcusar ehf., systurfélags stefnanda, frá 15. desember 2015 að vísað hafi veriðtil þess að fyrir lægju bréf og af efni þeirra hafi verið ljóst að ekki gætiorðið af fyrirhuguðum framkvæmdum og uppbyggingu lóðarinnar að Hlíðarenda 1–7með þeim hætti og innan þeirra tímamarka sem stefnt hafi verið að. Þar kom framað félagið myndi hvorki taka þátt í frekari framkvæmdum né leggja út fyrirfrekari kostnaði fyrr en Hlíðarfótur ehf. hefði undirgengist tiltekin skilyrðisem sett voru í bréfinu. Hlíðarfótur gekkst ekki undir þau skilyrði. Stefnandihélt áfram með og stofnaði til samninga við þá aðila sem tilteknir eru íkröfuliðum 10–16 þrátt fyrir þetta. Stefnanda hefur hefur ekki tekist sönnun áþví að stefndi hafi samþykkt vinnu þessara aðila. Stefnandi verður því sjálfurað bera þennan kostnað og því ber að sýkna stefnda af þessum kröfum stefnanda. Stefnandi byggir kröfu umálag vegna hönnunar- og verkfræðikostnaðar, sbr. kröfuliði 17 og 18, 14,5% álagá raunkostnað vegna vinnu hönnuða, á verksamningi aðila, dskj. 8, bls. 4. Þessisamningsdrög hafa ekkert gildi með vísan til þess sem áður er rakið og hefurstefnanda ekki með öðrum hætti tekist að færa sönnur á að þetta hafi veriðumsamið milli aðila gegn mótmælum stefnda. Þá er kröfulið 19 mótmælt af hálfu stefnda.Útlagður kostnaður sé ósundurliðaður og án allra fylgiskjala. Sama eigi við umkröfulið 20, kröfu vegna skrifstofu- og fjármögnunarkostnaðar. Stefnandi hefurekki fært sönnur á að stefndi hafi samþykkt þennan kostnað og ekki liggja fyrirí málinu reikningar þeir, sem greiddir eiga að hafa verið. Samkvæmt því semrakið hefur verið verður ekki fallist á kröfur stefnanda skv. þessum liðum. Stefnandi byggir kröfursínar í stefnu á óundirrituðum verksamningi milli sín og stefnda. Eins og framkemur í niðurstöðum Hæstaréttar í dómi nr. 347/2017 vefengdu báðir aðilar aðverksamningurinn væri skuldbindandi fyrir þá. Þá verður að telja óumdeilt ímálinu að ákvarðanir um framkvæmdir, samninga og greiðslur kostnaðar af hálfustefnanda hafi ekki verið teknar á stjórnarfundum stefnda.. Þá verður ekkitalið að stefnandi hafi fært sönnur á eða skýrt hvað hafi falist í ætluðummunnlegum samningi aðila um D-reit eða að stefndi eða Hlíðarfótur ehf. hafisamþykkt framkvæmdir og samninga sem krafið er greiðslu á í stefnu. Stefnandiber sönnunarbyrði fyrir þessum fullyrðingum sínum en honum hefur ekki tekist súsönnun. Samkvæmt því sem rakið hefur verið ber að sýkna stefnda af kröfumstefnanda. Að fenginni þessari niðurstöðuber, með vísan til 130. gr. laga nr. 91/1991, að dæma stefnanda til að greiðastefnda málskostnað eins og nánar er kveðið á um í dómsorði. Vegna embættisanna dómarahefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest skv. 115. gr. laga nr. 91/1991. Aðilareru sammála dómara um að ekki sé þörf á endurflutningi málsins. Þórður Clausen Þórðarsonhéraðsdómari kveður upp dóminn.Dómsorð: Stefndi, Landhlíð ehf., ersýkn af kröfum stefnanda, ÞG verktaka ehf. Stefnandi greiði stefnda6.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 45/2019

Kærumál Hæfi dómara

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu Á um að sérfróður meðdómsmaður viki sæti í máli Á gegn X og Y.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, KarlAxelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 4. október 2019, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 7.sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. október 2019, þar sem hafnaðvar kröfu sóknaraðila um að Hreggviður Ingason, sérfróður meðdómsmaður, vikisæti í máli sóknaraðila gegn varnaraðilum. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 211.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verðitekin til greina.Af hálfu varnaraðilans X eru ekki gerðar athugasemdirvið hæfi áðurnefnds meðdómsmanns. Varnaraðilinn Y hefur ekki látið málið til síntaka fyrir Hæstarétti. Í ákæru eru varnaraðilum gefin að sök brot í starfiþeirra hjá A hf. frá og með 1. júní 2007 til og með 26. september 2008. Fjármálaeftirlitiðneytti 7. október 2008 heimildar 100. gr. a. laga nr. 161/2002 umfjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir valdhluthafafundar í A hf., víkja stjórn bankans frá og setja yfir hann skilanefnd.Samkvæmt gögnum málsins vann hinn sérfróðimeðdómsmaður fyrir slitastjórn bankans á árunum 2010 til 2015 sem forstöðumaðurafleiðusafns. Af hálfu sóknaraðila hefur því ekki verið haldið fram að meðdómsmaðurinnhafi persónulegra eða fjárhagslegra hagsmuna að gæta í málinu þannig að valdivanhæfi hans. Sóknaraðili heldur því á hinn bóginn fram að í ljósi fyrra starfsmeðdómsmannsins fyrir slitastjórn A hf. megi draga óhlutdrægni hans í efa. Í gögnum málsins er ekkert sem gefur til kynna að meðdómsmaðurinnhafi komið að rannsókn á ætluðum brotum innan bankans eða haft aðra aðkomu aðþví máli sem hér um ræðir. Þá liggur fyrir eins og áður segir að meðdómsmaðurinnstarfaði ekki fyrir bankann á þeim tíma sem ætluð brot varnaraðila eru talinhafa átt sér stað. Það eitt getur ekki leitt til vanhæfis aðmeðdómsmaðurinn hafi gegnt fyrrgreindu starfi hjá slitastjórn A hf. Samkvæmtframansögðu og þar sem sóknaraðili hefur ekki bent á önnur atvik eða aðstæðursem geta verið til þess fallnar að draga óhlutdrægni meðdómsmannsins með réttuí efa, sbr. g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008, verður hinn kærði úrskurðurstaðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Úrskurður LandsréttarLandsréttardómararnir Eiríkur Jónsson og KristbjörgStephensen og Hreggviður Ingason, hagfræðingur og fjármálastærðfræðingur, kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfuraðila1Ríkissaksóknariskaut málinu til Landsréttar 28. mars 2018 ísamræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2.mars 2018 í málinu nr.S-(...)/2016. Á þessu stigi er aðeins til úrlausnarkrafa ákæruvaldsins um að sérfróðum meðdómsmanni málsins í Landsrétti,Hreggviði Ingasyni sem tekið hefur sæti í málinu, verði gert að víkja sætivegna vanhæfis. 2ÁkærðuY og X gera ekki athugasemdir við hæfi Hreggviðs Ingasonar. Málsatvik og málsástæðuraðila3Meðtölvubréfi Landsréttar 10. september 2019 voru aðilar upplýstir um aðLandsréttur hefði í hyggju að kveðja Hreggvið Ingason, hagfræðing ogfjármálastærðfræðing, til setu í málinu sem sérfróðan meðdómsmann. Var aðilumveittur frestur til 16. sama mánaðar til að gera athugasemdir við framangreintog bárust athugasemdir frá sækjanda með tölvubréfi 12. sama mánaðar. Meðtölvubréfi 23. sama mánaðar gerði sækjandi þá kröfu sem hér er til úrlausnar ogfór munnlegur málflutningur um hana fram í þinghaldi 3. október 2019. 4Umvanhæfi dómarans er vísað til þess af hálfu ákæruvaldsins að hann hafi starfaðhjá A hf. sem forstöðumaður afleiðusafns á árunum 2010-2015 og í því starfihafi hann meðal annars unnið náið með slitastjórn og lögfræðingum við reksturinnlendra og erlendra dómsmála. Þá hafi hann starfað sem sérfræðingur áafleiðuborði hjá B hf. árin 2006-2007. Af þessum sökum eigi hann að víkja sæti,sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þá vísarákæruvaldið til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 4. júní 2019 í máli SigurðarEinarssonar og fleiri gegn íslenska ríkinu en þar reyndi meðal annars á hvorthæstaréttardómari hefði verið vanhæfur til að sitja sem dómari í máli þar semsonur hans hefði unnið sem lögfræðingur hjá Kaupþingi banka hf. fyrir bankahrunog síðan sem framkvæmdastjóri lögfræðisviðs slitastjórnar Kaupþings hf. árin2008-2013. Dómstóllinn taldi að vegna stöðu sonar hæstaréttardómarans innanbankans hefði mátt draga í efa að dómurinn væri óvilhallur enda hefði sonurinnverið í ábyrgðarstöðu bæði fyrir og eftir hrun bankans. Ákæruvaldið byggir áþví að með þessum dómi hafi Mannréttindadómstóll Evrópu sett ný viðmið varðandihæfi dómara í einstökum málum hér á landi og eigi Hreggviður Ingason því aðvíkja sæti. Niðurstaða 5Krafaákæruvaldsins lýtur að því að Hreggviður Ingason, hagfræðingur ogfjármálastærðfræðingur, sé með vísan til g-liðar 1. mgr. 6. gr. laga nr.88/2008 vanhæfur til að fara með málið vegna fyrri starfa sinna og beri af þeimsökum að víkja sæti í málinu. 6Hreggviðurstarfaði sem forstöðumaður afleiðusafns A hf. á árunum 2010-2015. Í því starfibar hann ábyrgð á að stýra og vinda ofan af afleiðusafni A hf. fyrir höndslitastjórnar A. Hann sinnti jafnframt ráðgjöf við slitastjórnina fram á fyrrihluta árs 2016. Ekki verður fallist á að staða Hreggviðs hafi verið sambærilegstöðu sonar hæstaréttardómarans í fyrrnefndum dómi Mannréttindadómstóls Evrópufrá 4. júní 2019. Sonur hæstaréttardómarans var í ábyrgðarstöðu innan bankansfyrir bankahrun og síðar einn af framkvæmdastjórum slitastjórnar bankans meðaná rannsókninni stóð og meðan málið var rekið fyrir héraðsdómi. Þá sinnti hannenn ráðgjafarstörfum fyrir bankann á meðan faðir hans dæmdi málið í Hæstarétti.Auk þess hafði slitastjórnin stefnt tveimur af ákærðu í málinu til greiðsluskaðabóta vegna viðskipta sem voru meðal annars grundvöllur sakfellingarákærðu. Slitastjórnin hafði því hagsmuni af niðurstöðu hæstaréttarmálsins ensonur hæstaréttardómarans var forstöðumaður lögfræðisviðs slitastjórnarinnar.Fyrir liggur að Hreggviður starfaði hvorki með ákærðu í máli þessu né fyrirbankann á þeim tíma sem þau brot sem ákært er fyrir í þessu máli eiga að hafaátt sér stað. Þá hætti hann störfum fyrir slitastjórn A á fyrri hluta árs 2016,hefur enga aðkomu haft að því máli sem hér er til umfjöllunar og hefur enginhagsmunatengsl við aðila málsins. Störf hans fyrir slitastjórn A valda því ekkivanhæfi hans og enn síður fyrri störf hans fyrir B banka hf. 7Meðvísan til þess sem að framan er rakið verður ekki á það fallist að fyrir hendiséu atvik eða aðstæður sem séu til þess fallnar að draga megi óhlutdrægni HreggviðsIngasonar með réttu í efa, sbr. g-lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008. Er þvíhafnað kröfu ákæruvaldsins um að hann víki sæti í málinu.Dómsorð:Hafnað er kröfu ákæruvaldsinsum að hinn sérfróði meðdómsmaður Hreggviður Ingason, hagfræðingur ogfjármálastærðfræðingur, víki sæti í málinu.

Mál nr. 44/2019

Kærumál Aðfarargerð Lögvarðir hagsmunir Frávísunarúrskurður staðfestur

M krafðist þess að G yrði með beinni aðfarargerð borin út úr nánar tiltekinni fasteign. Með úrskurði héraðsdóms var krafa M tekin til greina. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að útburðargerðin hefði þegar farið fram. Var því talið að G hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að hinn kærði úrskurður kæmi til endurskoðunar og málinu vísað frá Landsrétti.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir, Helgi I. Jónsson ogKarl Axelsson.Sóknaraðiliskaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. september 2019 en kærumálsgögn bárustréttinum 25. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. september 2019þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti.Kæruheimild er í 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. a. lið 1. mgr.167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilikrefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrirLandsrétt að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðarfyrir Hæstarétti og Landsrétti, auk málskostnaðar í héraði. Varnaraðilikrefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar með álagi. Meðskírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.Sóknaraðilaverður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinnkærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili,Gerður Garðarsdóttir, greiði varnaraðila, Magnúsi Þór Indriðasyni, 500.000krónur í kærumálskostnað. Úrskurður LandsréttarLandsréttardómararnirAðalsteinn E. Jónasson, Hervör Þorvaldsdóttir og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð ogdómkröfur aðila Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar meðkæru 20. júní 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 27. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Héraðsdóms Reykjaness 20. júní 2019 í málinu nr. A-37/2019 þar semfallist var á kröfu varnaraðila um að sóknaraðili yrði með beinni aðfarargerðborinn út úr fasteigninni að Vatnsendabletti 510 í Kópavogi, ásamt öllu því semhenni tilheyrir. Kæruheimild er í 4.mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. 2 Sóknaraðili krefst þess að kröfum varnaraðilaverði hafnað. Þá krefst hún kærumálskostnaðar.3Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogkærumálskostnaðar með álagi. Niðurstaða 4Fyrir Landsrétt hefur verið lagt endurrit úr gerðarbók sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu þar sem fram kemur að útburðargerð hafi farið fram í samræmivið hinn kærða úrskurð 12. ágúst 2019. Samkvæmt þessu hefur sóknaraðili ekkilengur lögvarða hagsmuni af því að hinn kærði úrskurður komi til endurskoðunar.Verður málinu því sjálfkrafa vísað frá Landsrétti. 5 Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnaðaf kærumáli þessu. Úrskurðarorð:Máli þessuer vísað frá Landsrétti.Kærumálskostnaðurfellur niður. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 20. júní 2019Mál þetta, sembarst dóminum 15. mars 2019, var tekið til úrskurðar 11. júní 2019.Gerðarbeiðandi er Magnús Þór Indriðason, kt. 201252-2379, Boðaþingi 24,Kópavogi, gerðarþoli er Gerður Garðarsdóttir, kt.180373-5519, Vatnsendabletti510, Kópavogi.Dómkröfurgerðarbeiðanda eru þær að gerðarþoli verði með beinni aðfarargerð borinn út úrfasteigninni að Vatnsendabletti 510, Kópavogi, fastanr. 222-4518, ásamt öllusem honum tilheyrir og gerðarbeiðanda fengin umráð hennar. Jafnframt krefstgerðarbeiðandi málskostnaðar úr hendi gerðarþola með álagi aukvirðisaukaskatts. Gerðarþoli krefstþess að kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað. Þá er gerð krafa um málskostnað aðskaðlausu úr hendi gerðarbeiðanda með álagi auk virðisaukaskatts.IMálsatvik eru þauað gerðarbeiðandi seldi gerðarþola fasteignina Vatnsendablett 510 í Kópavogi,fastanúmer 222-4518, þann 25. nóvember 2015, og var eignin afhent 16. febrúar2016. Upp kom að leigutími lóðarréttinda myndi renna út 3. ágúst 2025.Gerðarþoli hafði þá greitt samtals 40.000.000 króna af kaupverðinu. Gerðarbeiðandihöfðaði mál til innheimtu eftirstöðva kaupverðs en gerðarþoli krafðist á mótiriftunar kaupsamnings.Með dómiLandsréttar í máli nr. 105/2018 þann 12. október 2018 var fallist á réttgerðarþola til að rifta kaupunum og gerðarbeiðandi jafnframt dæmdur til aðendurgreiða gerðarþola 40.000.000 króna auk dráttarvaxta og málskostnaðar. Daginn eftiruppkvaðningu dómsins sendi lögmaður gerðarbeiðanda lögmanni gerðarþolatölvupóst þar sem boðað var uppgjör með þeim hætti að gerðarbeiðandi fengi aðveðsetja fasteignina fyrir hluta kaupverðsins. Lögmaður gerðarþola óskaði svaraum hversu háa fjárhæð gerðarbeiðandi gæti greitt. Virðist ekki hafa komið svarvið þeim tölvupósti. Í tölvupósti, dags. 16. október 2018, var þess krafist afgerðarbeiðanda að gerðarþoli afhenti eignina um mánaðamótin október-nóvember2018. Lögmaður gerðarþola svaraði þeim pósti með því að gerðarbeiðandi skyldigreiða dómkröfuna og væri að því loknu til viðræðna um annað. Með tölvupósti,dags. 22. október 2018, lýsti gerðarbeiðandi yfir rétti sínum til þess aðskuldajafna leigukröfu upp í dómkröfuna og boðaði lögmaður gerðarbeiðanda tiluppgjörs með þeim hætti þann 24. október 2018. Því uppgjöri var hafnað af hálfugerðarþola. Uppgjör fjárkrafna aðila samkvæmt framangreindu hefur leitt tilnokkurra dómsmála sem rekin hafa verið fyrir Héraðsdómi Reykjaness.Þann 1. febrúar2019 var kaupsamningi aðila um fasteignina aflýst, og óumdeilt er aðgerðarbeiðandi er einn þinglýstur eigandi hennar í dag.IIGerðarbeiðandikveðst hafa endurgreitt gerðarþola 31.500.000 krónur af þeim 40.000.000 krónasem um getur. Gerðarþoli hafi hins vegar ekki aflétt veðskuldum sem hannstofnaði til og hvíli á Vatnsendabletti 510, Kópavogi, þrátt fyrir nefndargreiðslur. Þá hafi gerðarþoli ekki afhent gerðarbeiðanda fasteignina þráttfyrir áskorun þess efnis og gerðarþoli hafi jafnframt neitað að greiða fyrirafnot fasteignarinnar, sem staðið hafa allt frá 16. febrúar 2016. Gerðarbeiðandibyggir á því að eignarréttur hans að fasteigninni sé óumdeildur og því verði gerðinekki hindruð vegna neinna hagsmuna gerðarþola. Í því sambandi megi benda á aðkaupsamningi aðila um fasteigna hafi verið aflýst þann 1. febrúar 2019.Gerðarþoli hafist nú við í fasteign gerðarbeiðanda í heimildarleysi og óþökkgerðarbeiðanda. Gerðarbeiðanda sé brýnt að fá umráð fasteignarinnar, sem hanneigi, með útburði á gerðarþola og öllu því sem honum tilheyri, enda eigigerðarþoli ekkert tilkall til fasteignarinnar samkvæmt samningi eða lögum, hvaðþá heimild til að nota fasteignina, eins og hún sé hans. Gerðarbeiðanda sé,eins og staðan sé í dag, fyrirmunað að leigja eða sýna eignina og að látaframkvæma lagfæringar á henni, þrátt fyrir að vera þinglýstur eigandi hennar. Gerðarbeiðandibendir á að ákvæði 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför hafi verið sett tilhagsbóta fyrir aðila sem hafi ótvíræðar skjallegar sannanir fyrir rétti sínum.Þannig sé því farið með gerðarbeiðanda, enda sé hann þinglýstur eigandieignarinnar. Enginn samningur hafi verið gerður við gerðarþola sem skapi honumrétt til þess að vera í eigninni, og sé því sérstaklega mótmælt að eitthvertleigusamband hafi myndast. Gerðarþoli geti ekki haft uppi neinar efnislegarmótbárur við aðfararbeiðni þessari, og þótt gerðarþoli vísi til þess að hanneigi haldsrétt í eigninni veiti það honum ekki rétt til þess að búa í henni.Réttur gerðarþola samkvæmt haldsrétti gæti einungis veitt honum rétt til aðkrefjast uppboðs. Gerðarþoli hafi þannig engan rétt til að búa aðVatnsendabletti 510, Kópavogi, og því beri honum að víkja af eigninni þegar ístað eða þola það að vera borinn út.Um lagarök fyrirkröfu sinni vísar gerðarbeiðandi til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 72.og 83. gr., auk 79. gr. laganna, um að það standi aðfararbeiðni ekki í vegiþótt dómsmál sé jafnframt rekið milli sömu aðila um önnur atriði er varðiréttarsamband þeirra, og vörn gerðarþola byggist á. Krafa um málskostnað erbyggð á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 84. gr. laga nr. 90/1989 umaðför. Gerðarbeiðandi krefst álags á dæmdan málskostnað. Gerðarþola hafi ímálinu verið veittur mánaðarfrestur til framlagningar greinargerðar og gagnaþrátt fyrir skýlausa eignarheimild gerðarbeiðanda. Gerðarþoli hafi síðan lagtfram ítarlega greinargerð og fjölda dómsskjala sem enga þýðingu hafi í málinuog séu ekki í samræmi við þau ákvæði sem um þetta gilda. Hafðar séu uppiþarflausar varnir af hálfu gerðarþola og gerðarþola megi vera það ljóst.IIIGerðarþoli byggirá því að þau réttindi sem gerðarbeiðandi krefjist séu háð því skilyrði aðgerðarbeiðandi skili til baka þeim greiðslum sem hann hafi tekið við vegnafasteignakaupanna. Ekki sé fyrir að fara ólögmætri hindrun gerðarþola, endaaðeins á forræði gerðarbeiðanda að virkja þau réttindi hans. Gerðarþoli eigiþví rétt á því að halda að sér höndum með afhendingu fasteignarinnar þar tilgerðarbeiðandi hafi efnt sína skyldu að öllu leyti. Að öðrum kosti standigerðarþoli frammi fyrir því að verða fyrir frekara tjóni í kjölfarviðskiptanna, enda hafi hann enga burði til þess að fjárfesta í nýrri fasteignmeðan óvissa sé um endanlegar heimtur úr hendi gerðarbeiðanda. Gerðarþoli vísarum nefndar heimildir til 2. málsliðar 2. mgr. 33. gr. laga um fasteignakaup nr.40/2002 þar sem fram komi að aðila sé rétt að halda eftir sinni greiðslu þartil gagnaðilinn hafi afhent þá greiðslu sem hann hafi fengið. Í ákvæðinu komifram gagnkvæmur haldsréttur á greiðslu, og ráðist það af atvikum og eðli málsum frumkvæði að gagnkvæmum skilum, en það frumkvæði sé samkvæmt því sem framkomi í athugasemdum með frumvarpi að nefndri lagagrein hjá gerðarbeiðanda. Ámeðan gerðarbeiðandi sýni ekki það frumkvæði sé gerðarþoli ekki að aftragerðarbeiðanda með ólögmætum hætti að neyta réttinda sinna. Ráða megi afsamskiptum aðila í kjölfar dómsniðurstöðu Landsréttar að gerðarþoli hafi leitaðeftir því að fá upplýsingar um hvernig greiðslutilhögun væri best fyrirgerðarbeiðanda, án þess að því hafi verið svarað af hálfu gerðarbeiðanda, einsog fram komi í framlögðum tölvupóstsamskiptum. Gerðarþoli telurlangt í frá að réttindi gerðarbeiðanda séu skýr og skýlaus. Í athugasemdum með78. gr. laga nr. 90/1989 komi fram að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda þurfi aðvera það ljós að öldungis megi jafna til að dómur hafi gengið um hana. Réttindigerðarbeiðanda séu vart með þeim hætti þegar horft sé til þess að fyrir HéraðsdómiReykjaness hafi verið þingfest fjögur dómsmál er varði uppgjör og skil vegnariftunarinnar. Eitt málið varði kröfu gerðarbeiðanda um að gerðarþoli greiðihonum leigu. Verði gerðarþola gert með dómi að greiða leigu fyrir veru ífasteigninni njóti hann að sama skapi allra réttinda sem leigutaki, þ. á m.réttar til þess að fá lögbundinn frest til þess að bregðast við efgerðarbeiðandi ætli ekki að leigja honum áfram. Þannig gæti gerðarbeiðandi ífyrsta lagi krafist útburðar sex mánuðum eftir að staðfest væri með dómiréttarsamband aðila, sbr. 3. tl. 1. mgr. 56. gr. húsaleigulaga nr.36/1994. Gerðarþoli bendirá að hann hafi alltaf boðað réttar endurgreiðslur í samræmi við skyldur sínarskv. 33. gr. laga nr. 40/2002, en gerðarbeiðandi aðeins boðið ófullnægjandigreiðslur og ljóst að hann hafi ekki burði til þess að standa að uppgjöri.Um þá kröfu aðgerðarbeiðanda verði gert að sæta álagi á dæmdan málskostnað vísar gerðarþolitil þess að framsetning gerðarbeiðanda um málsatvik og málsástæður séu með þeimhætti að ekki verði glögglega afmarkaður ágreiningur aðila. Gerðarþoli bendir áað sönnunarfærsla málsins hvíli að öllu leyti á honum, hún hafi verið tímafrekog umfang greinargerðar nokkurt vegna ágalla í greinargerð gerðarbeiðanda.Ljóst sé að málið sé höfðað að þarflausu og án tilefnis, og kröfurgerðarbeiðanda með öllu haldslausar. Um lagarök vísargerðarþoli til 78. gr. laga nr. 90/1989, og til laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, sbr. 84. gr. aðfararlaga. Krafan um málskostnað er byggð á 129. og130. gr. laga nr. 91/1991, og krafan um álag á málskostnað byggist á 2. mgr.131. gr. sömu laga.IVÍ 78. gr. laganr. 90/1989 um aðför kemur fram að ef manni er með ólögmætum hætti aftrað aðneyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós að sönnur verðifærðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður skv. 83. gr., er honum heimiltað beina til héraðsdómara beiðni um að skyldu þess efnis, sem getur í 72. eða73. gr., verði fullnægt með aðfarargerð, þótt aðfararheimild skv. 1. gr. liggiekki fyrir. Þótt ekki liggifyrir í málinu gögn um þinglýstar eignarheimildir að Vatnsendabletti 510 íKópavogi liggur fyrir dómur Landsréttar nr. 105/2018 þar sem fram kemur aðkaupsamningi aðila um fasteignina hafi verið rift. Þá var því ekki andmælt afhálfu gerðarþola að kaupsamningnum hafi verið aflýst 1. febrúar 2019.Gerðarþoli hefur ekki teflt fram neinum gögnum, skv. 83. gr. laga nr. 90/1989,um að einhver óvissa sé um að gerðarbeiðandi sé einn þinglýstur eigandieignarinnar, eða að einhver ágreiningur sé um þann beina eignarrétt vegnasamninga aðila. Eru að því leyti uppfyllt skilyrði 1. mgr. 78. gr. laga nr.90/1989 um skýr og ljós eignaréttindi gerðarbeiðanda að mati dómsins. Gerðarþoli byggirhins vegar á því að hann sé ekki með ólögmætum hætti að aftra gerðarbeiðanda aðneyta réttinda sinna, skv. 78. gr. aðfararlaga, enda komi fram í 33. gr. laganr. 40/2002 um fasteignakaup, og athugasemdum í frumvarpi með því ákvæði, aðgagnkvæmur haldsréttur sé á greiðslum. Á meðan gerðarbeiðandi hafi ekkifrumkvæði að því að bjóða greiðslu þurfi gerðarþoli ekki að afhendagerðarbeiðanda fasteignina.Í athugasemdummeð 33. gr. laga nr. 40/2002 kemur fram að skylda til frumkvæðis í þessum efnumsé almennt hjá þeim sem skila eigi peningagreiðslu en slíkt kunni að ráðast afatvikum. Í málavaxtalýsingu gerðarþola kemur fram að gerðarbeiðandi hafðifrumkvæði að því að bjóða greiðslu degi eftir uppkvaðningu dóms Landsréttar. Þávirðist óumdeilt að gerðarbeiðandi hafi þegar greitt gerðarþola 23.500.000krónur en ágreiningur er um það hvort 7.500.000 til viðbótar hafi veriðgreiðsla inn á kröfu gerðarþola. Gerðabeiðandi hefur með þessum hætti haftfrumkvæði að uppgjöri en til þess uppgjörs hefur ekki komið vegna ágreiningssem rekinn er fyrir dómstólum um hvort gerðarbeiðandi eigi fjárkröfu tilskuldajöfnunar gegn fjárkröfu gerðarþola, og þar með er óvissa um það hverniguppgjöri verður háttað.Í 79. gr. laganr. 90/1989 kemur fram að það standi ekki í vegi aðfarargerðar skv. 78. gr.þótt dómsmál sé jafnframt rekið milli sömu aðila um önnur atriði sem varðaréttarsamband þeirra. Framangreindar fjárkröfur varða önnur atriði íréttarsambandi aðila, sem verður ekki leyst úr í þessu máli. Þau atriði getaþví ekki, sbr. 79. gr. laga nr. 90/1989, staðið í vegi þess að gerðarbeiðandigeti krafist aðfarar skv. 78. gr. laganna. Á það má fallastmeð gerðarbeiðanda að að því leyti sem gerðarþoli kann mögulega að eigapeningakröfu á hendur gerðarbeiðanda umfram kröfu gerðarbeiðanda, getur komiðtil haldsréttar. Haldsréttur telst til takmarkaðra eða óbeinna eignarréttindaog veitir gerðarþola heimildir eins og að krefjast nauðungaruppboðs en sáhaldsréttur getur hins vegar ekki skert eignarrétt gerðarbeiðanda með þeimhætti að gerðarþoli geti aftrað gerðarbeiðanda frá því að gera nauðsynlegarráðstafanir um réttindi sín, eða veitt gerðarþola rétt til þess að nýta sjálfureign gerðarbeiðanda til persónulegra nota. Með vísan tilframangreinds er fallist á kröfu gerðarbeiðanda um að gerðarþoli verði meðbeinni aðfarargerð borinn út úr fasteigninni að Vatnsendabletti 510, Kópavogi,fastanr. 222-4518, ásamt öllu sem honum tilheyrir og gerðarbeiðanda fenginumráð hennar.Eftir þessumúrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, ber gerðarþola aðgreiða gerðarbeiðanda málskostnað sem er hæfilega ákveðinn 372.000 krónur. Ekkiþykja forsendur til þess að fallast á álag á málskostnað.Úrskurð þennankveður upp Bogi Hjálmtýsson héraðsdómari. Ú r s k u r ð ar o r ð:Hin umbeðna gerð má fara fram. Gerðarþoli, Gerður Garðarsdóttir, greiðigerðarbeiðanda, Magnúsi Þór Indriðasyni, 372.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 32/2019

Kærumál Þinglýsing Kvöð Aflýsing

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem tekin var til greina krafa R ehf. um að sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu væri gert skylt að færa í þinglýsingabók kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 eins og henni hafði verið lýst í áður þinglýstu skjali frá 1975 og færa athugasemd um hana inn á þinglýst afsal fyrir fasteignina árið 2018. Lóðin að Hallarmúla 2 var hluti lóðarinnar að Suðurlandsbraut 2 en á þeirri lóð risu þrjú hús sem í þinglýsingabók voru auðkennd sem eignarhlutar I, II og III. Var húsið við Hallarmúla 2 auðkenndur sem eignarhluti III. Kvöð um heimila starfsemi í þeirri fasteign var ásamt kvöðum um kauprétt studd við yfirlýsingu lóðarhafans frá 1974 sem var ekki þinglýst en getið í þinglýstu afsali frá 1975. Í bréfi F hf., þáverandi eiganda eignarhluta I og II, frá árinu 1993 var því lýst yfir að félagið félli frá kauprétti sínum á eignarhluta III og á grundvelli þeirrar yfirlýsingar var kvöðum um kauprétt ásamt kvöð um heimila starfsemi aflýst af þeim eignarhluta. Í málinu deildu aðilar um hvort mistök hefðu orðið við þinglýsingu þegar umrædd kvöð var afmáð úr þinglýsingabók árið 1993 og ef svo væri hvort fullnægt væri skilyrðum 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 til að leiðrétta mistökin. Í dómi Hæstaréttar var talið að R ehf. hefði með nægjanlega skýrum hætti freistað þess að neyta úrræðis samkvæmt fyrrnefndu lagaákvæði með erindi sínu til sýslumanns og var því hafnað þeirri málsástæðu H ehf. sem laut að hinu öndverða. H ehf. byggði á því að það hefðu verið mistök að þinglýsa kvöðinni í upphafi og því hafi verið rétt af þinglýsingarstjóra að leiðrétta þau með aflýsingu kvaðarinnar árið 1993 þar sem frumheimild hennar væri yfirlýsing frá árinu 1974 sem vitnað væri til í afsalinu frá 1975 en þeirri yfirlýsingu hefði ekki verið þinglýst. Var talið að þinglýsingarreglur hefðu ekki staðið því í vegi að í afsalinu 1975 hefði, samhliða yfirfærslu eignarréttarins, verið stofnað til kvaðar sem gilda skyldi til frambúðar um heimila starfsemi í fasteigninni. Þá kom fram að R ehf. ætti lögvarða hagsmuni að gæta vegna ákvörðunar í málinu þar sem R ehf. leiddi rétt til sinn til eignarhluta I og II frá þeim sem hefði verið rétthafi kvaðarinnar í upphafi, ótvírætt væri við hvaða eign afsalið frá 1975 ætti við, hvaða aðila skjalið varðaði og hvert efni þess væri að öðru leyti. Þá var talið ljóst að þegar kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 hefði einnig verið aflýst samkvæmt þinglýsingarbók á grundvelli yfirlýsingar F hf., þar sem félagið féll frá kauprétti, hefði verið farið á svig við 1. mgr. 39. gr. þinglýsingalaga. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur BörkurÞorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru29. maí 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 5. júní sama ár. Kæruleyfi varveitt 27. júní 2019 á grundvelli 6. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978,sbr. 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kærður er dómurLandsréttar 14. maí 2019 þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um aðsýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu yrði gert skylt að færa í þinglýsingabókkvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík, eins oghenni væri lýst í áður þinglýstu skjali útgefnu 15. júní 1975, og færa athugasemdum hana inn á þinglýst afsal fyrir fasteignina 18. apríl 2018. Sóknaraðili krefst þess að framgreindri kröfuvarnaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þettamunnlega flutt 27. september 2019.IÍ málinu deila aðilar um hvort mistök hafi orðiðvið þinglýsingu, þegar kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2í Reykjavík var afmáð úr þinglýsingabók árið 1993, og ef svo er hvort fullnægtsé skilyrðum 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga til að leiðrétta mistökin. Lóðin að Hallarmúla 2 var frá árinu 1962 til 1978hluti lóðarinnar að Suðurlandsbraut 2. Á henni reisti lóðarhafinn þrjú hús semí þinglýsingabók voru ásamt lóðarréttindum auðkennd sem eignarhlutar I, II ogIII og var húsið við Hallarmúla ásamt lóðarréttindum eignarhluti III. Á árunum1970 og 1975 var eignarhlutum I og II afsalað til Hótels Esju hf. Kvöðin umheimila starfsemi í Hallarmúla 2, eignarhluta III, mun ásamt kvöðum umforkaupsrétt og kauprétt Hótels Esju hf. að þeim eignarhluta, upphaflega hafastuðst við yfirlýsingu lóðarhafans frá 9. apríl 1974 sem ekki var þinglýst ogekki er meðal gagna málsins. Hinn 15. júní 1975 var eignarhluta III afsalað til þriggja systkina, barnalóðarhafans, og tekið fram að eigninni væri afsalað með umræddum kvöðum ogvísað til yfirlýsingar lóðarhafans frá árinu 1974. Afsalinu var þinglýst semeignarheimild og kvaðanna getið í þinglýsingabók sem áhvílandi á eignarhlutaIII. Í bréfi 14. desember 1993 frá Flugleiðum hf., sem þá var orðinn eigandieignarhluta I og II, til eins af eigendum eignarhluta III var því lýst yfir að félagiðfélli frá kauprétti sínum að þeim eignarhluta. Yfirlýsingu þessari var þinglýstog á grundvelli hennar var kvöðum um forkaupsrétt og kauprétt Flugleiða hf. aðeignarhluta III aflýst árið 1993 ásamt umræddri kvöð um heimila starfsemi íþeirri fasteign. Varnaraðili er eigandi eignarhluta I og II ogleiðir rétt sinn til þeirra frá rétti Flugleiða hf. Hann heldur því fram aðmistök hafi orðið við aflýsingu kvaðarinnar um heimila starfsemi í eignarhlutaIII, þar sem með yfirlýsingunni 14. desember 1993 hafi einungis verið falliðfrá kauprétti en ekki öðrum kvöðum sem hvíldu á eignarhlutanum. Því hafi yfirlýsinginekki getað orðið grundvöllur aflýsingar kvaðar um heimila starfsemi íeignarhluta III enda hafi rétthafinn aldrei fallið frá þeirri kvöð. Aflýsingkvaðarinnar hafi því verið mistök í skilningi 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalagasem leiðrétta beri með því að færa hana á nýjan leik í þinglýsingabók og getaathugasemdar um hana á þinglýstu afsali fyrir eigninni 18. apríl 2018 sem sé heimildarskjalsóknaraðila fyrir eignarhlutanum. Sóknaraðili er eigandi eignarhluta III og leiðirrétt sinn til hans frá einkahlutafélaginu HM2 ehf. Það einkahlutafélag fékkeignarhlutanum afsalað frá B. Pálsson ehf./Penninn sf. sem fékk eignarhlutanum afsalaðfrá systkinunum þremur sem fengueigninni afsalað 15. júní 1975. Sóknaraðili hafnar því að mistök hafi orðið viðaflýsingu kvaðarinnar um heimila starfsemi í eignarhlutanum. Af hans hálfu er íaðalatriðum á því byggt að stofnað hafi verið til umræddrar kvaðar meðyfirlýsingu 9. apríl 1974 sem ekki liggi fyrir og ekki hafi verið þinglýst. Þáhafi síðar þinglýst skjöl ekki getað stofnað til kvaðarinnar, afmáning hennarhafi verið leiðrétting þinglýsingarmistaka og í öllu falli sé yfirlýsingFlugleiða hf. frá árinu 1993 fullnægjandi sönnun fyrir brottfalli kvaðarinnar. IISamkvæmt gögnum málsins gerði KristjánKristjánsson forstjóri samning 7. desember 1962 til 40 ára við Reykjavíkurborgum leigu lóðarinnar nr. 2 við Suðurlandsbraut í Reykjavík. Lóðin afmarkaðist afSuðurlandsbraut að norðan, Lágmúla að vestan og Hallarmúla að austan. Leigusamningurinntók í upphafi einnig til þeirrar lóðar, sem nú er auðkennd sem Hallarmúli 2, ená því varð breyting árið 1978 þegar sá hluti upphaflegu lóðarinnar var gerðurað sjálfstæðri lóð, eins og síðar verður rakið. Lóðin sem samningurinn frá árinu1962 tók til var ætluð til byggingar iðnaðar- og verslunarhúsnæðis. Lóðarhafinnmun fljótlega eftir gerð leigusamningsins hafa ráðist í að reisa níu hæða hús ávesturhluta lóðarinnar meðfram Suðurlandsbraut en á austurhlutanum tveggja hæðahús sambyggt húsinu á vesturhlutanum og hafið þar hótelrekstur. Á blaðifasteignarinnar Suðurlandsbraut 2 í þinglýsingabók var þessum mannvirkjum síðarskipt í tvo eignarhluta, vesturhluta sem auðkenndur var sem eignarhluti I, ogausturhluta sem auðkenndur var sem eignarhluti II. Kristján Kristjánsson lést 16. júní 1968 og fékkekkja hans, Málfríður Guðfinna Friðriksdóttir, leyfi til setu í óskiptu búi 20.sama mánaðar. Í skiptayfirlýsingu 21. október 1968 sem bar yfirskriftina„Erfðaafsal“ kom fram að „undirrituð, Málfríður Guðfinna Friðriksdóttir ...Kristján Kristjánsson ... Friðrik Kristjánsson ... Kolbrún Kristjánsdóttir ... ogÞórdís Lára Berg Ágústsdóttir ... lýsum hér með yfir skv. erfðafjárskýrslu ídánar og félagsbúi Kristjáns Kristjánssonar ... og eftirlifandi konu hans ...að við skipti á búinu var fullt samkomulag um að eftirtaldar fasteignir ...félli í hlut eftirfarandi erfingja í sömu eignarhlutföllum, varðandi allarfasteignirnar, er hér greinir: Málfríður Guðfinna Friðriksdóttir, eignarhlutiallra fasteigna er 66,667% ... Kristján Kristjánsson, eignarhluti allrafasteigna er 11,111% ... Friðrik Kristjánsson, eignarhluti allra fasteigna er11,111% ... Kolbrún Kristjánsdóttir, eignarhluti allra fasteigna er 11,111%...“. Fram kom að um væri að ræða fasteignirnar Suðurlandsbraut 2 og neðri hæðRauðalækjar 8 í Reykjavík og Strandgötu 53, 55, 59 og Laufásgötu 1 á Akureyriog óskist þær „fasteignir, ásamt tilheyrandi lóðum ... þinglesnar á ofangreindaaðila ... í þeim eignarhlutföllum er að ofan greinir.“ Skjal þetta var móttekiðtil þinglýsingar 24. október 1968 og fært í veðmálaskrá. Með skjali 15. nóvember 1968, sem fól í sér fyrirframgreiðslu arfs og nefntvar erfðaafsal, kom fram að Málfríður Guðfinna hefði samkvæmt erfðafjárskýrsluþann sama dag „afsalað öllum eignarhluta mínum í fasteignunum Suðurlandsbraut 2og Rauðalæk 8, Reykjavík, til barna minna að jöfnu, en eignarhluti minn er66,667% af Suðurlandsbraut 2, Reykjavík ... Börn mín eru þessi: KristjánKristjánsson ... Friðrik Kristjánsson ... Kolbrún Kristjánsdóttir ... Eftirskiptin eiga þau fyrrnefndar fasteignir að einum þriðja hluta (1/3) hvort.Óskast því ofannefndar fasteignir ásamt tilheyrandi lóðum ... þinglesnar áofannefnda aðila ... Þessu til staðfestu rita ég og börn mín undir afsal þetta...“. Skjal þetta var móttekið til þinglýsingar 28. nóvember 1968 og fært íveðmálaskrá. Eftir þetta voru systkinin Friðrik Kristjánsson, KristjánKristjánsson og Kolbrún Kristjánsdóttir skráð þinglesnir eigendur aðeignarhlutum I og II að Suðurlandsbraut 2 að 1/3 hvert. Hótel Esja hf. var stofnað 22. desember 1970 ogmeðal stofnenda voru systkinin Friðrik Kristjánsson, Kolbrún Kristjánsdóttir ogKristján Kristjánsson og tóku þau sæti í fyrstu stjórn félagsins. Ístofnsamningi kom fram að félagið tæki við eignum og skuldum Hótels Esju íReykjavík. Hinn 30. desember 1970fékk Hótel Esja hf. húsinu á vesturhluta lóðarinnar að Suðurlandsbraut 2 ásamtlóðarréttindum afsalað frá systkinunum þremur og 10. september 1975 fékk Hótel Esja hf. húsinu á austurhlutalóðarinnar afsalað frá þeim. Varð Hótel Esja hf. því við seinni afsalsgerðinaeigandi beggja húsanna sem reist höfðu verið á vestur- og austurhluta leigulóðarinnarmeðfram Suðurlandsbraut. Í þinglýstri yfirlýsingu 30. júlí 1992 kom fram aðHótel Esja hf. og Flugleiðir hf. hefðu á árinu 1982 sameinast undir nafniFlugleiða hf. sem eftir 1992 var í þinglýsingabók skráður eigandi vestur- ogausturhluta byggingarinnar að Suðurlandsbraut 2. Með afsali 24. nóvember 1999afsöluðu Flugleiðir hf. vestur- og austurhluta byggingarinnar að Suðurlandsbraut2 til Þyrpingar hf. Samkvæmt gögnum málsins gengu eignarhlutarnir eftir það kaupumog sölum milli ýmissa aðila á árunum 2002 og 2007 en á árinu 2017 varðvarnaraðili þinglýstur eigandi þeirra.2Á þeim hluta upphaflegu lóðarinnar aðSuðurlandsbraut 2, sem nú er auðkenndur sem Hallarmúli 2, reisti Kr.Kristjánsson hf. í kringum árið 1970 tveggja hæða hús, sem var þá og er ennaðskilið frá húsunum tveimur sem áður höfðu verið reist á lóðinni. Á blaðifasteignarinnar Suðurlandsbraut 2 í þinglýsingabók var nýja húsið auðkennt sem eignarhlutiIII og þess getið í dálki fyrir athugasemdir að um væri að ræða „Ford-skálinn +afmörkuð lóðarréttindi.“ Hinn 15. júní 1975 afsalaði Kr. Kristjánsson hf.„til fullrar eignar fasteign félagsins sem nefnd er Ford-skálinn og sem stendurá lóðinni nr. 2 við Suðurlandsbraut Reykjavík og snýr að götunni Hallarmúla“til Kolbrúnar Kristjánsdóttur, Friðriks Kristjánssonar og KristjánsKristjánssonar. Í afsalinu sagði að leigulóð sú sem fylgdi með í kaupunum „ermerkt með rauðum ramma á meðfylgjandi teikningu af lóðinni nr. 2 við Suðurlandsbraut,en öll lóðin takmarkast af Lágmúla til vesturs, Suðurlandsbraut til norðurs ogHallarmúla til austurs. Er lóðinni skipt milli vestur- og austur hlutafasteignar þeirrar, sem stendur á lóðinni og snýr að Suðurlandsbraut, þannig,að austurhlutinn er 37,37% en vesturhlutinn 62,63%. Lóð sú, sem fylgir húsiþví, sem verið er að afsala, er því hluti úr austurhlutanum og vísast síðar íafsali þessu til kvaðar, sem henni fylgir.“Í afsalinu voru í stafliðum A til D taldar upp þærkvaðir sem hvíldu á eigninni og hún væri seld með. Í staflið A var tilgreindkvöð sem laut að gerð akbrautar, opinna bílastæða, lagningu jarðstrengja og gerðgangstéttar og spennistöðvar. Í staflið B var tilgreind kvöð um forkaupsréttHótels Esju hf. að lóðarréttindum ásamt mannvirkjum á austurhluta lóðarinnar. Ístaflið C var vísað til þess að Kr. Kristjánsson hf. hefði með yfirlýsingu 9.apríl 1974 veitt eigendum Hótels Esju hf. forkaupsrétt að „eign seljanda einsog hún er, eða verður fullbyggð. Þó er Kr. Kristjánsson h/f heimilt að afsalaeigninni til eins eða fleiri hluthafa þess félags, enda samþykki hann eða þeirforkaupsréttarákvæðin. Forkaupsréttarákvæðin skulu gilda í 10 ár frá 1. apríl1974 til 31. marz 1984. Að þeim tíma loknum geta eigendur Hótels Esju h/fkrafist kaupa á eigninni, enda hafi þeir tilkynnt eigendum fasteignarinnarfyrir 1. apríl 1983 um þá ákvörðun sína“. Í staflið D var vísað til fyrrgreindraryfirlýsingar Kr. Kristjánssonar hf. um að Hótel Esja hf. nyti aðkeyrslu- ogumferðarréttar að baklóð hótelsins um lóð Ford-skálans eins og lóðin væri þáeða kynni síðar að verða.Í staflið E í afsalinu var kvöð varðandi þástarfsemi sem mætti fara fram í fasteigninni við Hallarmúla. Þar sagði svo:„Yfirlýsing Kr. Kristjánssonar h/f, dags. 9/4´74 um starfsemi þá, sem fram megifara í framanskráðri húseign við Hallarmúla.A. Almenn verzlun, svo sem verzlun með varahluti í bifreiðar og önnurökutæki, enda brjóti sú starfsemi ekki í bága við rekstur hótelsins, eðaeiganda þess. B. Verzlun með nýjar bifreiðir. C. Verzlun með notaðar bifreiðir.“Þá sagði enn fremur að eigendur „eignarinnar skuldbinda sig til að sjá svo um,að gætt verði ýtrasta hreinlætis, bæði innan húss og utan. Sérstaklega þó á lóðþeirri, er fylgir húseigninni og ennfremur, að hávaði verði sem minnstur vegnastarfsemi þeirrar er fram fer í húsinu og á lóðinni.“ Undir afsalið ritaðiafsalsgjafi og afsalshafar með þeirri áritun að þeir væru samþykkir afsalinu íöllum atriðum.Afsalið 15. júní 1975 var móttekið tilþinglýsingar 24. júlí sama ár og fært á eignarhluta III á blaðiSuðurlandsbrautar 2 í þinglýsingabók. Kom þar fram í dálki fyrir athugasemdirað um væri að ræða „Ford-skálinn + afmörkuð lóðarréttindi.“ Á afsalið ritaðiþinglýsingardómari að „Kr. Kr. h/f hefur ekki þinglýsta eignarheimild, en hanahafa kaupendur sjálfir varðandi lóð, en þeir hafa leyft Kr. Kr. h/f að byggjahús á lóðinni.“ Yfirlýsingin frá 9. apríl 1974 sem vitnað var til í afsalinu15. júní 1975 um heimila starfsemi að Hallarmúla 2 er eins og áður segir ekkimeðal gagna málsins og ljósrit úr þinglýsingabók ber ekki með sér að henni hafiverið þinglýst á eignarhlutana á Suðurlandsbraut 2. Á hinn bóginn var efnikvaðarinnar fært á þann eignarhluta fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2 íþinglýsingabók sem auðkenndur var sem eignarhluti III, samhliða þinglýsinguafsalsins 15. júní 1975. Var kvaðarinnar þar getið sem kvaðar „um hömlur ástarfsemi í húsnæðinu með nýjar og notaðar bifreiðar og bifreiðavarahluti og umhreinlæti og sem minnstan hávaða.“ Þinglýsingarnúmer afsalsins var B31-181. 3Flugleiðir hf. og eigendur Ford-skálans undirrituðu10. nóvember 1983 samkomulag um tímabundinn forkaupsrétt Flugleiða hf. aðþeirri eign. Í samkomulaginu var jafnframt kveðið á um tímabundinn kaupréttFlugleiða hf. að eigninni ef ákvörðun yrði tekin um að byggja upp austurhlutaSuðurlandsbrautar 2, eignarhluta II. Í samkomulaginu var rakið að kauprétturinnværi til að tryggja að öll eignin eða að minnsta kosti II og III hluti væru íeigu sama aðila ef slíkt skilyrði yrði sett vegna útgáfu byggingarleyfis.Samkomulagi þessu var þinglýst og fékk það þinglýsingarnúmerið 32688/83. Í bréfi Flugleiða hf. 14. desember 1993 sagði aðmeð yfirlýsingu 10. nóvember 1983 „veittu eigendur „Fordskálans“ sem erfasteign sem stendur við Hallarmúla á lóðinni nr. 2, við Suðurlandsbraut í Reykjavík ... Flugleiðum hf. kauprétt aðofangreindum fasteignarhluta að Suðurlandsbraut 2. Yfirlýsing þessi er innfærðnr. 32688, til þinglýsingar, 22. nóvember 1983. Með yfirlýsingu dagsettri ímars 1993 samþykktu eigendur fasteignarinnar, framlengingu á fresti þeim semFlugleiðir hf. höfðu til að beita kauprétti, þ.e. til 31. desember 1993. Meðbréfi þessu tilkynna Flugleiðir hf., að félagið muni ekki neyta kaupréttar ogfellur rétturinn því niður með bréfi þessu.“ Yfirlýsingin 14. desember 1993 varmóttekin til þinglýsingar 22. sama mánaðar og færð í þinglýsingabók meðnúmerinu A24695/93. Ljósrit úr þinglýsingabók af blaði fasteignarinnar aðSuðurlandsbraut 2 ber með sér að á grundvelli yfirlýsingarinnar 14. desember1993 var kvöðum um forkaupsrétt og kauprétt Flugleiða hf. að Ford-skálanumsvokallaða aflýst og jafnframt með tilvísun til sama skjals áðurgreindri kvöðum heimila starfsemi í þeirri fasteign. 4 Með afsali 20. apríl 1994 afsöluðu eigendurFord-skálans þeirri fasteign til Pennans sf. Í afsalinu sagði að um væri aðræða „fasteign seljenda að Suðurlandsbraut 2 v/Hallarmúla í Reykjavík. Íþinglýsingarbókum sýslumannsins í Reykjavík er hin selda eign skráð Suðurlandsbraut2, Fordskálinn + afmörkuð lóðarréttindi (eignarhluti III). Eignin er seld með... tilheyrandi leigulóðarréttindum, en lóðin er afmarkaður hluti afheildarlóðinni Suðurlandsbraut 2 ... Á eigninni hvíla eftirtaldar kvaðir, semkaupanda er kunnugt um, og sem hann skuldbindur sig til að hlíta: 1. Samkvæmtlóðarsamningi dags. 7/12. 1962, þinglnr. 013-412, og yfirlýsingu dags. 3/5.1978, þinglnr. R37-211. 2. Yfirlýsing um aðkeyrslu og umferðarrétt að baklóðhótelsins, dags. 9/4. 1974, þinglnr. B31-181. 3. Yfirlýsing um starfsemi þá,sem fram má fara í hinni seldu húseign, dags. 9/4. 1974, þinglnr. B31-181. Áeigninni hvíldi kvöð um forkaupsrétt og kauprétt Hótels Esju hf. og síðarFlugleiða hf., en þeirri kvöð hefur verið aflétt með yfirlýsingu Flugleiða hf.,dags. 14/12. 1993, þinglnr. A24695/93.“ Auk seljenda Ford-skálans rituðu undirafsalið fyrir hönd kaupandans, Pennans sf., Gunnar Dungal og Þórdís A.Sigurðardóttir. Í þinglýsingabók var afsalið sagt móttekið til þinglýsingar 28.apríl 1994, þinglýsinganúmer þess tilgreint A8929/94 og sagt í dálki fyrirathugasemdir að um væri að ræða Ford-skálann ásamt afmörkuðum lóðarréttindum. Á ljósriti úr þinglýsingabók kemur fram að ágrundvelli skjals frá 5. apríl 1998, sem móttekið var til þinglýsingar degisíðar, hafi eignarhald á Ford-skálanum svonefnda að Hallarmúla 2 meðnafnbreytingu verið fært frá Pennanum sf. yfir á B. Pálsson hf. Á árinu 2016mun einkahlutafélagið HM2 hafa öðlast umráð fasteignarinnar að Hallarmúla 2 og fengiðhenni afsalað 12. apríl 2017. Núverandi eigandi fasteignarinnar er sóknaraðili,HM2 hótel ehf., sem mun hafa fengið eigninni afsalað frá HM2 ehf. 18. apríl2018.5Samkvæmt þinglýsingarvottorði fyrir eigninaHallarmúla 2 frá 9. nóvember 2018 var lóðinni að Hallarmúla 2 skipt út úrlóðinni Suðurlandsbraut 2 á grundvelli stofnskjals sem dagsett er 28. mars2007. Lóðarleigusamningur var á hinn bóginn ekki gerður fyrr en 22. desember2017. Í auglýsingu 3. desember 2018 um breytingu á deiliskipulagi Reykjavíkur komfram að í „samræmi við skipulagslög nr. 123/2010 samþykkti borgarráðReykjavíkur, þann 13. september 2018, breytingu á deiliskipulagiSuðurlandsbrautar 2 vegna lóðarinnar nr. 2 við Hallarmúla. Í breytingunni felstað auka leyfilegt byggingarmagn, auka hæðarfjölda á lóðinni, í byggingunniverður hótel, leyfilegur hæðarfjöldi verður 5 hæðir, efsta hæðin inndregin fráHallarmúla, bílastæði fjarlægð af yfirborði lóðarinnar og gerður bílakjallari.Uppdrættir hafa hlotið meðferð samkvæmt 1. mgr. 43. grein skipulagslaga nr.123/2010. Skipulagið öðlast þegar gildi.“ Varnaraðili andmælti deiliskipulagsbreytingunnivið borgaryfirvöld meðal annars með þeim rökum að hún færi gegn þinglýstumheimildum en því höfnuðu borgaryfirvöld. Með bréfi varnaraðila 30. maí 2018 tilsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu sem þinglýsingarstjóra var þess krafist „aðþær kvaðir sem tilgreindar eru á nefndu afsali, dags. 15. júní 1975, verðifærðar inn á veðbókarvottorð lóðarinnar ... og mannvirkisins ... að Hallarmúla2. Þá [er farið] fram á að við þinglýsingu nýs lóðarleigusamnings um Hallarmúla2 verði athugasemdir um kvaðirnar færðar inn á skjalið, þ.e. dagbókarfærðanlóðarleigusamning sem móttekinn var til þinglýsingar 11. janúar 2018.“ Íniðurlagi bréfsins sagði að einsýnt væri „að mistök hafi orðið við skráningufasteignarinnar að Hallarmúla 2 í þinglýsingabækur, þar sem framangreindrakvaða sé hvorki getið á veðbókarvottorði lóðarinnar, né mannvirkisins. Brýnt erað þau mistök verði leiðrétt.“ Sóknaraðili andmælti því við sýslumann að krafavarnaraðila næði fram að ganga og með rafbréfi sýslumanns 12. október 2018 tillögmanns varnaraðila var kröfu hans hafnað. Með vísan til 3. gr.þinglýsingalaga bar varnaraðili 9. nóvember 2018 úrlausn sýslumanns undirHéraðsdóm Reykjavíkur. Sýslumaður sendi héraðsdómi athugasemdir sínar með bréfi18. desember 2018. Með úrskurði 1. mars 2019 staðfesti héraðsdómur úrlausnsýslumanns og hafnaði þar með kröfu varnaraðila. Með kæru 14. mars 2019 skautvarnaraðili úrskurði héraðsdóms til Landsréttar sem með hinum kærða úrskurði14. maí 2019 tók til greina kröfu varnaraðila.IIIEins og áður greinir deila aðilar um hvort mistökhafi orðið við þinglýsingu, þegar kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni aðHallarmúla 2 í Reykjavík var afmáð úr þinglýsingabók árið 1993, og ef svo er hvortfullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga til að leiðrétta mistökin.Þar kemur fram að verðiþinglýsingarstjóri þess áskynja að færsla í fasteignabók sé röng eða mistökhafi orðið um þinglýsinguna ella skuli hann bæta úr. Þinglýsingarmistök verða ýmist leiðrétt að eiginfrumkvæði þinglýsingarstjóra eða samkvæmt kröfu aðila og er réttur til að krefjastleiðréttingar ekki háður tímatakmörkunum. Meginmarkmið leiðréttingar er að færaþinglýsingabók í það horf að bókin sýni réttarstöðuna eins og hún var áður en mistök urðu. Úrlausn þinglýsingarstjóra um kröfu um leiðréttinguþinglýsingarmistaka verður borin undir héraðsdómara í lögsagnarumdæmiþinglýsingarstjóra, sbr. 3. gr. þinglýsingalaga. Það telst tilþinglýsingarmistaka ef eignarhaft er ranglega afmáð af eign, sbr. meðal annarsdóm Hæstaréttar 3. mars 2011 í máli nr. 9/2011. Forsenda þess að unnt sé aðbeita ákvæðum 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga er að máli sé beint í farveg þessákvæðis, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 19. febrúar 1999 í máli nr. 49/1999,og augljóst sé að þinglýsingarmistök hafi átt sér stað. Í málatilbúnaði sínumhefur sóknaraðili tínt til eitt og annað sem lýtur að efnisatvikum að bakiskjali. Í því sambandi er þess að gæta að þegar þinglýsingarstjóri tekurafstöðu til þess hvort leiðrétting skuli framkvæmd ber honum einungis að hugaað atriðum sem varða formleg réttindi samkvæmt þinglýstum skjölum en ekki atvikumað baki þeim eða hvort réttarstaðan hafi breyst eins og nánar greinir í hinumkærða úrskurði. Dómkrafasóknaraðila er í fyrsta lagi á því reist að varnaraðili hafi ekki beinterindi til þinglýsingarstjóra um leiðréttingu þinglýsingarmistaka á grundvelli 1.mgr. 27. gr. þinglýsingalaga og beri af þeirri ástæðu að hafna kröfunni. Áðurer gerð grein fyrir erindi því er varnaraðili beindi 30. maí 2018 tilsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu sem þinglýsingarstjóra. Varnaraðili vísaðiekki berum orðum til 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga í erindi sínu til sýslumanns. Af erindinu ereigi að síður ljóst að varnaraðili taldi þau mistök hafa orðið við skráningufasteignarinnar að Hallarmúla 2 í þinglýsingabók að ekki væri getið kvaðar umheimila starfsemi í fasteigninni sem fram kæmi í afsali fyrir henni 15. júní1975 og að brýnt væri að þau mistök yrðu leiðrétt. Þótt erindi varnaraðila tilsýslumanns hefði að sönnu mátt vera skýrara verður, eins og gert var í hinumkærða úrskurði, að leggja til grundvallar að varnaraðili leiti í málinuleiðréttingar á þeirri færslu í þinglýsingabók í desember 1993 sem fólst íaflýsingu umræddrar kvaðar er þinglýst hafði verið á framangreinda fasteign. Samkvæmtþví freistaði varnaraðili þess með nægjanlega skýrum hætti að neyta úrræðissamkvæmt 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga. Verður samkvæmt því hafnað málsástæðusóknaraðila sem lýtur að hinu öndverða.Í annan stað er á því byggt af hálfu sóknaraðilaað hafi verið stofnað til kvaðar um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla2 hljóti frumheimild hennar að vera yfirlýsingin frá 9. apríl 1974 sem vitnaðsé til í afsalinu 15. júní 1975. Sú yfirlýsing sé á hinn bóginn ekki meðalgagna málsins, henni hafi ekki verið þinglýst og þótt til hennar sé vísað íafsalinu geti sú tilvísun ekki talist stofnskjal kvaðarinnar. Það hafi þvíverið mistök að þinglýsa kvöðinni í upphafi og rétt af þinglýsingarstjóra að leiðréttaþau með því að aflýsa henni eins og gert hafi verið árið 1993. Af ákvæðumþinglýsingalaga leiðir að heimilt er í einu skjali að stofna til fleiriréttinda en einna. Þannig segir í 11. gr. laganna að sé í einu og sama skjali stofnaðtil fleiri réttinda en þeirra sem skjalinu er aðallega ætlað að veita skuliathygli þinglýsingarstjóra sérstaklega vakin á því, annað hvort með áritun áskjalið sjálft eða með undirstrikun í texta þess, til hvaða réttindaþinglýsingin eigi að taka. Hið sama er áréttað í lögskýringargögnum íathugasemdum við 9. gr. laganna en í þeirri grein kemur meðal annars fram aðvið þinglýsingu eigi að færa meginatriði skjals í þinglýsingabók. Yfirlýsingin9. apríl 1974 er ekki meðal gagna málsins og henni var ekki þinglýst. Samkvæmtalmennum reglum eignaréttar, sem 11. gr. þinglýsingalaga á rætur í, stóð það í valdieiganda Ford-skálans að afsala eigninni með takmörkunum á eðli þeirrar starfsemisem þar mætti stunda. Án tillits til þess hver urðu örlög yfirlýsingarinnar 9.apríl 1974 stóðu þinglýsingarreglur samkvæmt þessu því ekki í vegi, að í afsalinu 15. júní 1975 yrði, samhliðayfirfærslu eignarréttarins, stofnað til kvaðar er gilda skyldi til frambúðar umheimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2. Þeirrar heimildar neytti afsalsgjafinnog var kvaðarinnar getið í þinglýsingabók. Málsástæðu sóknaraðila í þá veru aðþinglýsing kvaðarinnar í upphafi hafi verið mistök og aflýsing hennarleiðrétting þeirra mistaka er því hafnað.Í þriðja lagi er dómkrafa sóknaraðila á því reistað jafnvel þótt litið verði svo á, að til kvaðar um heimila starfsemi ífasteigninni að Hallarmúla 2 hafi getað stofnast í afsalinu 15. júní 1975, sémeð öllu óljóst að varnaraðili geti byggt rétt á kvöðinni eins og orðalagihennar sé háttað í afsalinu. Þegar eigandi eignarhluta III í fasteigninni aðSuðurlandsbraut 2 afsalaði honum árið 1975, með takmörkunum á eðli þeirrarstarfsemi sem þar mætti stunda, kom eins og áður er rakið fram í afsalinu aðstarfsemi í eignarhlutanum mætti ekki brjóta „í bága við rekstur hótelsins eðaeiganda þess.“ Af þessu orðalagi afsalsins 15. júní 1975 og áður þinglýstumafsölum sama afsalsgjafa fyrir eignarhlutum I og II að Suðurlandsbraut 2 til HótelsEsju hf. á árunum 1970 og 1975, sem áður er gerð grein fyrir, er ljóst aðrétthafi kvaðar um heimila starfsemi í eignarhluta III er sá sem stundarhótelrekstur í eignarhlutum I og II. Varnaraðili leiðir eins og áður er rakiðrétt sinn til eignarhluta I og II frá þeim sem var rétthafi kvaðarinnar íupphafi. Er því ótvírætt við hvaða eign afsalið 15. júní 1975 á, hvaða aðilaskjalið varðar og hvert efni þess er að öðru leyti, sbr. f. lið 6. gr. þinglýsingalaga.Að þessu gættu á varnaraðili, eins og í úrskurði Landsréttar greinir,lögvarinna hagsmuna að gæta vegna þeirrar ákvörðunar sem um ræðir í málinu. Í fjórða lagi styður sóknaraðili dómkröfu sína viðþað að ómögulegt sé að framfylgja dómkröfu varnaraðila, þar sem óskýrt sé meðhvaða hætti eigi að leiðrétta þau mistök sem haldið sé fram að átt hafi sérstað. Í öllu falli sé ljóst að afsalinu frá árinu 1975, þar sem umrædd kvöð komifram, verði ekki þinglýst aftur. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði miðarleiðrétting samkvæmt 1. mgr. 27. gr. þinglýsingalaga að því að færaþinglýsingabók í það horf að hún sýni réttarstöðuna eins og hún var áður enmistök áttu sér stað. Samkvæmt 1. mgr. 39. gr. þinglýsingalaga skal aflýsaeignarhafti þegar þinglýst er sönnun fyrir brottfalli þess eða skjal er afhentmeð yfirlýsingu rétthafa um að því megi aflýsa. Áður er rakið efni yfirlýsingarFlugleiða hf. 14. desember 1993. Þar kom einungis fram að félagið hygðist ekkineyta kaupréttar að Ford-skálanum og að sá réttur félli niður með yfirlýsingunni,sem var móttekin til þinglýsingar 22. sama mánaðar og færð í þinglýsingabók.Ljósrit úr þinglýsingabók af blaði fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2 ber áhinn bóginn með sér að á grundvelli yfirlýsingarinnar var kvöðum umforkaupsrétt og kauprétt Flugleiða hf. að Ford-skálanum aflýst og jafnframt meðtilvísun til sama skjals áðurgreindri kvöð um heimila starfsemi í þeirrifasteign. Er samkvæmt þessu ljóst að við aflýsingu kvaðarinnar um heimilastarfsemi í Ford-skálanum var farið á svig við ákvæði 1. mgr. 39. gr.þinglýsingalaga. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður hinn kærðiúrskurður staðfestur.Eftir framangreindum úrslitum verður sóknaraðilagert að greiða varnaraðila málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir ídómsorði. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, HM2 hótel ehf., greiði varnaraðila,Reitum-hóteli ehf., 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Úrskurður Landsréttar 14. maí 2019.LandsréttardómararnirDavíð Þór Björgvinsson, Jóhannes Sigurðsson og Þorgeir Ingi Njálsson kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila.Sóknaraðiliskaut málinu til Landsréttar með kæru 14. mars 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. samamánaðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 1. mars 2019 í málinu nr. T-4/2018þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi sú ákvörðunsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 12. október 2018 að verða ekki við kröfusóknaraðila um að færa í þinglýsingabók kvöð um heimila starfsemi ífasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík, geta hennar í veðbókarvottorðum lóðarog mannvirkis og færa athugasemd um hana inn á afsal fyrir fasteigninni dagsett18. apríl 2018, skjal nr. 441-E-004915-2018. Kæruheimild er í 5. mgr. 3. gr.þinglýsingalaga nr. 39/1978.2.Sóknaraðilikrefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og framangreindarkröfur hans teknar til greina. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar.3.Varnaraðilikrefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Niðurstaða4.Málavöxtumog málsástæðum aðilanna er skilmerkilega lýst í hinum kærða úrskurði. Eins ogþar er rakið leitar sóknaraðili í máli þessu leiðréttingar á færslu íþinglýsingabók í desember 1993 sem fólst í aflýsingu kvaðar sem þinglýst hafðiverið á framangreinda fasteign. Krefst sóknaraðili þess að kvöðinni verði aðnýju þinglýst á eignina. Er málið rekið á grundvelli 3. gr. þinglýsingalaga ogkrafa sóknaraðila reist á 27. gr. þeirra. Með fyrrnefnda ákvæðinu er þeim semtelur á sér brotið með ákvörðun sýslumanns um þinglýsingu veitt heimild til aðleita eftir sérstökum reglum úrlausnar dómstóla um þá ákvörðun. Í slíku máliverður ekki litið til efnisatriða að baki skjali sem þinglýst hefur verið,heldur einungis leyst úr því hvort þinglýsing sú sem fram fór eða önnur úrlausnþinglýsingarstjóra hafi eins og málið lá fyrir honum verið rétt eða ekki, sbr.til dæmis dóm Hæstaréttar 22. ágúst 2012 í máli nr. 414/2012. Síðarnefndaákvæðið tekur til heimilda þinglýsingarstjóra til þess að leiðrétta mistök semhafa átt sér stað við þinglýsingu skjals. Tekur ákvæðið samkvæmt orðum sínumtil þess að verði þinglýsingarstjóri þess áskynja að færsla í fasteignabók séröng eða mistök hafi orðið um þinglýsinguna ella skuli hann bæta úr. Undirþinglýsingarmistök í skilningi ákvæðisins falla þau tilvik þegar skjali erranglega aflýst og skjali er þinglýst án athugasemdar þar sem skrá hefði áttathugasemd. Ákvörðun sem þinglýsingarstjóri tekur á grundvelli ákvæðisins telstúrlausn sem bera má undir dómstóla í máli sem rekið er eftir reglum 3. gr.þinglýsingalaga. Þá telst sóknaraðili hafa lögvarinna hagsmuna að gæta vegnaþeirrar ákvörðunar sem um ræðir í málinu.5.Leiðréttingsamkvæmt 27. gr. þinglýsingalaga skal miða að því að færa þinglýsingabók í þaðhorf að hún sýni réttarstöðuna áður en mistök áttu sér stað. Af framangreinduleiðir jafnframt að þegar þinglýsingarstjóri tekur afstöðu til þess hvortleiðrétting skuli gerð ber honum einungis að huga að atriðum sem varða formlegréttindi samkvæmt skjölum en ekki að efnisatvikum að baki þeim eða hvortréttarstaðan hafi breyst, til dæmis fyrir tómlæti. Við úrlausn þess hvortfallist verður á kröfu sóknaraðila um leiðréttingu þinglýsingar koma sjónarmiðmálsaðila sem að þessum atriðum lúta því ekki til skoðunar í málinu. Hið sama ávið um það hvort síðar þinglýst réttindi gangi fyrir eldri þinglýstum rétti,sbr. 18. gr. þinglýsingalaga. Þá er þess að geta að réttur samkvæmt 27. gr.laganna til þess að krefjast leiðréttingar á mistökum við þinglýsingu er ekkiháður tímatakmörkunum.6. Af gögnummálsins verður ráðið að kvöðin sem ágreiningur aðila tekur til hafi upphaflegastuðst við yfirlýsingu þáverandi eiganda umræddrar fasteignar 9. apríl 1974. Erí öllu falli ljóst að í afsali sem hann undirritaði 15. júní 1975 er vísað tilyfirlýsingar hans 9. apríl 1974 og tekið fram að samkvæmt henni sé eignin seldmeð þeirri kvöð að heimil starfsemi þar skuli bundin við almenna verslun, svosem verslun með varahluti í bifreiðar og önnur ökutæki, og verslun með nýjar ognotaðar bifreiðar. Er sérstaklega áskilið að því er rekstur almennrar verslunarvarðar að sú starfsemi brjóti ekki í bága við „rekstur hótelsins eða eigandaþess“. Í afsalinu er einnig getið um tvær aðrar kvaðir á eigninni sem raktareru til yfirlýsingarinnar og snýr önnur þeirra að forkaupsrétti og kauprétti enhin að umferðarrétti. Af þessu og ljósriti úr fasteignabók sem er meðalmálsgagna verður ekki annað séð en að kvaðir þessar hafi verið færðar íþinglýsingabók 24. júlí 1975 og að heimildarskjalið fyrir þinglýsingu þeirrahafi verið framangreint afsal frá 15. júní sama ár. Þá liggur fyrir að öllumþessum kvöðum var aflýst á grundvelli yfirlýsingar 14. desember 1993 þar semþað eitt kom fram að fallið væri frá kauprétti sem mælt var fyrir um í afsalinusamkvæmt framansögðu. Loks er þess að geta að í afsali fyrir umræddri eign 20.apríl 1994 sem þinglýst var 28. sama mánaðar er að nýju tekið fram að á hennihvíli kvaðir samkvæmt yfirlýsingu 9. apríl 1974 um umferðarrétt og þá starfsemisem fram megi fara í eigninni. Þar er þess einnig getið að á eigninni hafihvílt kvöð um forkaupsrétt og kauprétt sem hafi verið aflétt með yfirlýsingu14. desember 1993.7.Samkvæmt1. mgr. 39. gr. þinglýsingalaga skal aflýsa eignarhafti þegar þinglýst ersönnun fyrir brottfalli þess eða skjal er afhent með yfirlýsingu rétthafa um aðþví megi aflýsa. Af því sem að framan er rakið má ljóst vera að með aflýsingukvaðarinnar sem ágreiningur málsaðila tekur til var farið á svig við þessilagafyrirmæli.8.Með vísantil þess sem að framan er rakið þykja ekki vera efni til annars en að líta svoá að framangreind kvöð hafi ranglega verið máð úr þinglýsingabók og aðþinglýsingarstjóra beri að bæta úr þeim mistökum með þeim hætti sem sóknaraðilikrefst. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og krafa sóknaraðilaum leiðréttingu tekin til greina á þann hátt sem í úrskurðarorði greinir og aðteknu tilliti til þeirra atriða sem til úrlausnar geta komið í dómsmáli semrekið er eftir ákvæðum 3. gr. þinglýsingalaga.9. Eftirþessum úrslitum verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað íhéraði og kærumálskostnað sem ákveðinn er í einu lagi eins og í úrskurðarorðigreinir.Úrskurðarorð:Hinn kærði úrskurður erfelldur úr gildi. Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu er skylt að færa í þinglýsingabók kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni aðHallarmúla 2 í Reykjavík eins og henni er lýst í áður þinglýstu skjali útgefnu15. júní 1975 merkt litra B 31 nr. 184 og færa athugasemd um hana inn áþinglýst afsal fyrir fasteigninni dagsett 18. apríl 2018, skjal nr.441-E-004915-2018.Varnaraðili, HM2 Hótelehf., greiði sóknaraðila, Reitum - hótel ehf., samtals 800.000 krónur ímálskostnað í héraði og kærumálskostnað.Úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 1. mars 2019Mál þetta sem barst dóminum 9. nóvember 2018var þingfest 11. nóvember sl. og tekið til úrskurðar að loknum munnlegummálflutningi 18. febrúar 2019. Sóknaraðili er Reitir-hótel ehf, Suðurlandsbraut2, 108 Reykjavík og varnaraðili HM2 Hótel ehf., Skólavörðustíg 12, 101Reykjavík. Sóknaraðili gerir þá kröfu að hnekkt verðiákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 12. október 2018 um höfnun á aðkvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavík verði færðinn í þinglýsingabækur embættisins og verði getið á veðbókavottorðum lóðar ogmannvirkis. Jafnframt krefst sóknaraðili þess að athugasemd um kvöðina verðifærð inn á afsal, dags. 18. apríl 2018 (skjal 411-E-4915-2018). Þá gerirsóknaraðili kröfu um málskostnað. Varnaraðili krefst þess aðallega að ákvörðunSýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 12. október 2018 um að hafna kröfumsóknaraðila verði staðfest. Til vara er gerð sú krafa að úrskurðað verði aðkvöð varðandi starfsemi sem heimilt er að stunda í Hallarmúla 2 skuli víkjafyrir réttindum varnaraðila samkvæmt afsali dagsettu 18. apríl 2018,þinglýsingarnúmer 411-E-4915-2018 Að auki krefst varnaraðili málskostnaðar íbáðum tilvikum.MálsvextirMál þetta varðar ákvörðun Sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu dags. 12. október 2018 um að hafna kröfum sóknaraðila um aðkvöð um hvaða starfsemi sé heimil, í fasteigninni að Hallarmúla 2 í Reykjavíkverði færð inn í þinglýsingabækur embættisins og getið á veðbókavottorðum lóðarog mannvirkis. Jafnframt að athugasemdin verði færð inn á afsal dags. 18. apríl2018 (skjal 411-E-4915-2018), en varnaraðili er afsalshafi þess afsals. Afsaliðvar fært athugasemdalaust í þinglýsingarbók þann 12. október 2018 samhliða þvíað sýslumaður tók ákvörðun um að fallast ekki á kröfur sóknaraðila. Af gögnum málsins má ráða að fasteigninSuðurlandsbraut 2, skiptist upphaflega í þrjá eignarhluta. Eignarhluta merktanI sem var skilgreindur sem Suðurlandsbraut 2, vesturhluti, eignarhluta II semvar skilgreindur sem Suðurlandsbraut 2, austurhluti og eignarhluta III sem varskilgreindur sem Suðurlandsbraut 2, Fordskálinn og afmörkuð lóðarréttindi. Með afsali dagsettu 15. júní 1975þinglýsinganúmer B31-181 var Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III afsalað til þriggja einstaklinga. Meðafsalinu var stofnað til ýmissa kvaða á eigninni þ.m.t. til forkaupsréttarog kvaðar um heimila starfsemi ífasteigninni og var þar vísað til yfirlýsingar um starfsemi sem má fara fram íhúseigninni dagsettri 9. apríl 1974. Þeirri yfirlýsingu var aldrei þinglýst áeignina og liggur hún ekki fyrir í málinu. Með afsali dagsettu 10. september 1975þinglýsinganúmer K31-88 var austurhluta fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2,eignarhluta II, afsalað til Hótel Esju hf. Í afsalinu var vísað tilyfirlýsingarinnar frá 9.4.1974 og þinglýsinganúmers B31-181, varðandi þástarfsemi sem mætti fara fram í húseign seljenda við Hallarmúla.Þann 10. nóvember 1983 gerðu þáverandieigendur að Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III, og Flugleiðir hf. með sérsamkomulag um forkaupsrétt að eigninni Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III.Samkomulagið er með þinglýsinganúmer 32688/83. Í samkomulaginu var jafnframtkveðið á um tímabundinn kauprétt á eignarhlutanum, ef ákvörðun yrði tekin um aðbyggja upp austurhluta Suðurlandsbrautar 2, eignarhluta II. Í samkomulaginu errakið að kauprétturinn sé til að tryggja að öll eignin, eða a.m.k. eignarhlutiII og III, væru í eigu sama aðila, væri slíkt skilyrði sett vegna útgáfubyggingarleyfis. Samkvæmt yfirlýsingunni skyldi ákveða verð með sömu aðferðumog um getur í yfirlýsingunni frá 9. apríl 1974 náist ekki samkomulag umannað. Með þinglýstri yfirlýsingu nr. 15108/1993,dagsettri 30. júlí 1992 var tilkynnt um að Hótel Esja hf. og Flugleiðir hf.hefðu á árinu 1982, sameinast undir nafni Flugleiða hf. og var fasteigninSuðurlandsbraut 2, eignarhluti I og eignarhluti II skráð á nafn Flugleiða hf. íveðmálabókum í stað Hótel Esju hf.Með þinglýstri yfirlýsingu nr. 24695/1993,dagsettri 14. desember 1993, lýstu Flugleiðir hf. því yfir að fallið væri frákauprétti félagsins á Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III, samkvæmtyfirlýsingunni frá 10. nóvember 1983. Samkvæmt veðmálabókum er ekki einungisaflýst kvöð um kauprétt og forkaupsrétt á grundvelli yfirlýsingarinnar, heldureinnig kvöð um heimila starfsemi á eigninni. Með afsali dagsettu 20. apríl 1994, sbr.þinglýsinganúmer 8928/94, afsöluðu framangreindir þrír einstaklingarfasteigninni Suðurlandsbraut 2, eignarhluta III til Pennans sf. Í afsalinu ervísað til yfirlýsingarinnar frá 9. apríl 1974 varðandi kvöð um heimilastarfsemi í eigninni, en um efni yfirlýsingarinnar er vísað til afsals, dagsett15. júní 1975, með þinglýsinganúmer B31-181. Í afsalinu kemur fram að áeigninni hafi hvílt kvöð um forkaupsrétt og kauprétt sem hafi verið aflétt meðyfirlýsingu Flugleiða frá 1993. Í afsalinu er tekið fram að á eigninni hvílitilteknar kvaðir og er vísað til yfirlýsingar um starfsemi sem megi fara fram íhinni seldu húseign dagsettri 9. apríl 1974, með þinglýsinganúmeri B31-181. Þann 24. nóvember 1999, sbr.þinglýsinganúmer 27531/2018 afsöluðu Flugleiðir hf. fasteigninniSuðurlandsbraut 2, eignarhluta I og eignarhluta II til Þyrpingar hf. Þyrpingsameinaðist síðan Stoðum hf. undir nafni Stoða hf. og síðar var tekið upp nafnsóknaraðila, Reitir hf. Í afsalinu er vísað til kvaða sem afsalshafi hafi kynntsér. Þessar kvaðir eru tilteknar á yfirlýsingu frá 3. maí 1978 meðþinglýsinganúmeri R37/2011 og varða ákveðnar kvaðir um bílastæði,hitaveitustokk, jarðstrengi og umferð. Afsalið er samið af hæstaréttarlögmanniog vottað af tveimur hæstaréttarlögmönnum. Í afsalinu er ekkert vikið að kvöðum heimila starfsemi í eignarhluta III. Í gögnum málsins liggur fyrir veðbókavottorðfyrir eignina Hallarmúla 2, útgefið 9. nóvember 2018. Samkvæmtveðbókavottorðinu var lóðinni að Hallarmúla 2, skipt út úr lóðinniSuðurlandsbraut 2 samkvæmt stofnskjali, dagsettu 28. mars 2007. Lóðarleigusamningurvar ekki gerður fyrr en 22. desember 2017.Á árinu 2018 voru gerðar breytingar ádeiliskipulagi vegna Hallarmúla 2. Sóknaraðili andmælti breytingunni á þeimforsendum að þær færu gegn þinglýstum heimildum. Skipulagsyfirvöld höfnuðu þeimrökum með vísan til þess að slík kvöð kæmi ekki í veg fyrir að deiliskipulagiyrði breytt, auk þess sem efni hennar væri óljóst. Þann 18. apríl 2018, sbr. þinglýsinganúmer4915/2018, var þinglýst afsali frá HM2 ehf. til varnaraðila. Með bréfi sóknaraðila til Sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu, dagsettu 30. apríl 2018, var þess krafist að kvöð umheimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 yrði færð inn íþinglýsingabækur embættisins og jafnframt að athugasemd um kvöðina yrði færðinn á afsal, dagsett 18. apríl 2018. Varnaraðili mótmælti því að krafasóknaraðila næði fram að ganga. Þann 12. október 2018 barst málsaðilumtölvuskeyti frá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu þar sem kröfu sóknaraðilavar hafnað. Málsástæður sóknaraðilaSóknaraðili vísar til þess að eins og framkemur í úrlausn þinglýsingastjóra eru kvaðir ótímabundnar og ætlað að hafaævarandi gildi nema annað sé sérstaklega tekið fram. Réttilega hafi veriðstofnað til kvaðarinnar í upphafi, en hún virðist fyrir mistök viðþinglýsinguna ekki hafa verið færð inn í þinglýsingabækur í öndverðu. Tilhennar er þó vísað í þinglýstu afsali frá 15. júní 1975 þinglýstu nr. B31-181. Sóknaraðili byggir á því að ákvörðunþinglýsingastjóra um að hafna því að færa kvöðina inn í þinglýsingabækur meðvísan til þess að hún hafi verið felld niður á grundvelli síðari þinglýstraskjala fái ekki staðist. Sóknaraðilar vísa til þess að íyfirlýsingunni frá 14. desember 1993, skjal 411-A-024695/1993, um að falla fráforkaupsrétti sé hvergi vikið að því að afmá eigi af eigninni aðrar kvaðir semgetið er um í afsalinu. Sóknaraðili vísar til þess að þinglýsingastjóri getiekki ráðstafað hagsmunum og réttindum aðila með einhvers konar rýmkandiskýringum á efni þinglýstra skjala. Sóknaraðili bendir á að hvorki afsalshafarsamkvæmt afsali dagsettu 15. júní 1975 né síðari afsalshafar að mannvirkinu aðHallarmúla 2 séu bærir til þess að aflétta umræddri kvöð um heimila starfsemi áeigninni. Eigandi eignarinnar á hverjum tíma getur ekki öðlast meiri rétt en sáaðili átti sem hann leiðir rétt sinn frá. Það er einungis afsalsgjafi samkvæmtafsali dagsettu 15. júní 1975, sem þá var eigandi að Suðurlandsbraut 2 ogHallarmúla 2 og stofnaði til kvaðarinnar eða sá aðili sem nú leiðir rétt sinnfrá þeim afsalsgjafa, sem getur aflétt kvöðinni. Af því leiðir að einungis sóknaraðili, sem eigandiSuðurlandsbrautar 2 er bær til þess að aflétta kvöð um heimila starfsemi aðHallarmúla 2. Sóknaraðili vísar til þess að með afsalidagsettu 28. apríl 1994 er fasteigninni að Hallarmúla 2 afsalað til nýs eigandaþar sem sérstaklega er getið um þinglýsta kvöð um heimila starfsemi í afsalinu.Sú ályktun þinglýsingastjóra að kvöðinni hafi verið aflétt af fasteigninni meðyfirlýsingu vegna forkaupsréttar á árinu 1993, á því ekki við rök að styðjast. Sóknaraðili byggir jafnframt á því að verðilitið svo á að kvöðinni hafi verið aflýst af fasteigninni með niðurfellinguforkaupsréttar á árinu 1993 hafi verið stofnað til hennar að nýju með útgáfuafsalsins þann 28. apríl 1994 þar sem hennar er getið. Sóknaraðili vísar til þess að ákvörðunþinglýsingastjóra eigi enn síður stoð í afsali dagsettu 24. nóvember 1999.(Skjal 411-A-027531/1999), enda ekki verið að afsala fasteignina að Hallarmúla2, heldur hluta fasteignarinnar að Suðurlandsbraut 2. Skjalið getur því meðengu móti raskað kvöðinni á fasteigninni að Hallarmúla 2, þar sem það ereigninni með öllu óviðkomandi. Sóknaraðili byggir á því að í úrlausnþinglýsingastjóra sé tekin afstaða til efnislegra réttinda að baki því skjalisem krafist var þinglýsingar á. Afstaða embættisins virðist byggð á ályktun umvilja og fyrirætlan útgefanda skjala sem eiga sér hvorki stoð í efni þeirra néöðrum þinglýstum heimildum. Þessi afstaða gengur gegn þeirri meginregluþinglýsingalaga að ekki verði skorið úr ágreiningi um efnisatvik að baki skjalameð stjórnvaldsákvörðun þinglýsingastjóra samkvæmt þinglýsingalögum. Á þettasjónarmið jafnframt við um þann rökstuðning þinglýsingastjóra að kvöðinni hafiverið aflýst vegna tómlætis eiganda Suðurlandsbrautar 2. Þessum fullyrðingum ermótmælt sem röngum og þýðingarlausum, enda hefur sú starfsemi sem rekin hefurverið í fasteigninni ekki verið í andstöðu við kvöðina sem sérstaklega heimilarverslunarrekstur. Þar sem engra þinglýstra heimilda nýtur viðum að fasteignin að Hallarmúla 2 hafi verið leyst undan þeim kvöðum sem stofnaðvar til með afsali 15 .júní 1975, og síðan áréttaðar með afsali dagsettu 28.apríl 1994, bar þinglýsingastjóra að vera við kröfu sóknaraðila um að færaupplýsingar um kvöðina inn á fasteignina að Hallarmúla 2 í þinglýsingabókembættisins. Sóknaraðili vísar til ákvæðaþinglýsingalaga, einkum 3. gr., 8. gr., 27. gr., og 39. gr. laganna. Málsástæður varnaraðilaVarnaraðili byggir á því að hafna eigikröfum sóknaraðila þar sem kröfur hans séu óljósar um það hvaða skjal eigi aðfæra inn í þinglýsingabækur og tilgreina í þinglýsingavottorði. Yfirlýsinginfrá 9. apríl 1974 hafi aldrei verið þinglýst og hún liggi ekki fyrir í málinu.Efni hennar liggur ekki fyrir með fullri vissu og ekki sé ljóst að hverjum húnbeindist. Það sé rangt að hún sé skjal B31-181. Jafnframt er ómögulegt aðþinglýsa kvöðinni samkvæmt hinni meintu yfirlýsingu með þeim hætti sem vísað ertil í 4. og 5. gr. laga nr. 39/1978 um þinglýsingu. Varnaraðili vísar jafnframt til þess aðómögulegt sé að þinglýsa afsölum dagsettum 15. júní 1974 og 20. apríl 1994 semkvöð á eignina, enda stofnuðu þau skjöl ekki til meintrar kvaðar og eru að öðruleyti í ósamræmi við gildandi eignarheimildir. Afsalið frá 1975 er gefið út tilþriggja tilgreindra einstaklinga og afsalið frá 1994 til Pennans sf. Þótt vísaðsé til framangreindrar yfirlýsingar í einhverjum þinglýstum heimildum þástofnast ekki réttur á þeim grundvelli. Sama gildir um það þó að tilgreint hafiverið í þinglýsingabók á einhverjum tíma að takmarkanir hafi verið á starfsemií fasteigninni. Þar hafi verið um þinglýsingarmistök að ræða þar sem kvöðinnier ekki lýst í því skjali sem tilgreining þinglýsingastjórans byggir á. Á henniverður því enginn réttur byggður. Varnaraðili byggir á því að aflýsingkvaðarinnar sem fór fram á árinu 1993 sé bindandi fyrir sóknaraðila og þá semkunna að hafa getað byggt rétt á yfirlýsingunni frá 1974 eða öðrum heimildum,um takmörkun á starfsemi í Hallarmúla 2. Aflýsingin sé sönnun fyrir brottfallikvaðar um starfsemi í fasteigninni. Jafnframt er byggt á því að sýslumaður hafibeitt heimildum sínum samkvæmt 18 gr. eða 38. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978.Varnaraðili byggir á því að hann hafi veriðgrandlaus í skilningi 19. gr. þinglýsingarlaga um yfirlýsinguna frá 9. apríl1974 eða um að kvöð kunni að hafa hvílt á fasteigninni að Hallarmúla 2, erlýtur að starfsemi á eigninni. Hvorki var getið um slíka kvöð áþinglýsingavottorði eða í þinglýsingabók þegar varnaraðil keypti eignina. Varnaraðili vísar til þess að sóknaraðiliberi allan halla af framangreindum óskýrleika og vafa, sbr. einnig 2. mgr. 18.gr. þinglýsingalaga um að eldri réttur þoki fyrir rétti grandlauss rétthafaverði honum bakað óverðskuldað tjón. Jafnframt ber sóknaraðili sönnunarbyrðifyrir tilvist kvaðar og efni hennar. Í ljósi þess að umrædd kvöð var ekkitilgreind í þinglýsingabókum og þinglýsingarvottorði í rúm 20 ár er byggt á þvíað varnaraðili hafi mátt treysta því að engin slík kvöð væri til staðar. Varnaraðili byggir á því að hafi hin meintakvöð verið felld niður vegna mistaka þriðja aðila, beri sóknaraðila að sækjarétt sinn gagnvart þeim en ekki með því að endurvekja kvöðina sem leiði tilþess að varnaraðili verði fyrir óverðskulduðu tjóni. Varnaraðili byggir á því að kvöðin gengiekki framar heimildum Reykjavíkurborgar til þess að setja deiliskipulag umnýtingu fasteignarinnar, sbr. einnig Hrd. 134/1958. Kvöð sóknaraðila getur ekkiátt neinn lögmætan grundvöll í ljósi deiliskipulagsbreytinga Reykjavíkurborgará Hallarmúla 2 og ber því að hafna kröfu sóknaraðila um þinglýsingu meintrarkvaðar. Loks er byggt á því að hver sá sem kunni aðhafa átt rétt á grundvelli yfirlýsingarinnar um takmörkun á starfsemifasteignarinnar, hafi glatað þeim rétti fyrir tómlæti. Jafnframt er byggt á þvíað eigandi Suðurlandsbrautar 2 geti ekki talist grandlaus um aflýsinguna ogbrottfall meintra réttinda, þar sem þeim var aflýst á grundvelli yfirlýsingarfrá honum. Þá sé skuldbinding um takmörkun á starfseminni fallin niður þar semréttindum til hennar hafi ekki verið viðhaldið gagnvart grandlausum aðila. Varakrafa varnaraðila byggir á 18. gr.þinglýsingalaga og þeim rökum sem rakin hafa verið hér að framanverðu. Öllskilyrði séu fyrir því að réttindi sóknaraðila verði látin víkja fyrirréttindum varnaraðila á grundvelli afsalsins frá 18. apríl 2018. Mun bagalegrasé fyrir varnaraðila að glata rétti sínum en fyrir sóknaraðila að glata meintumóljósum rétti sínum. Jafnframt eru engar líkur á því að réttindamissir verði sóknaraðilatil tjóns. NiðurstaðaSamkvæmt 27. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978getur sá sem telur færslu í fasteignabók ranga eða mistök hafa ella orðið viðþinglýsingu, beint til þinglýsingastjóra tilmælum um úrbætur. Verðiþinglýsingastjóri ekki við slíkum tilmælum er þeim sem telur á sér brotið meðþeirri ákvörðun þinglýsingastjóra veitt það réttarfarshagræði með 3. gr.þinglýsingalaga að geta leitað, eftir sérstökum reglum, úrlausnar dómstóla umhana og fengið eftir atvikum þinglýsingastjóra þannig knúinn til úrbóta. Íslíku máli verður ekki með bindandi hætti kveðið á um efnisleg réttindi að bakiþinglýstri heimild, heldur aðeins hvort þinglýsingastjóri hafi farið að lögum íákvörðun sinni og þá með kröfu um að hann leiðrétti færslu í fasteignabók eða afmáihana. Kjósi aðilinn að neyta ekki þessa hagræðis, eða fari hann á mis við þaðvegna frests samkvæmt 1. mgr. 3. gr. þinglýsingalaga, á hann þess kost að höfðaeinkamál eftir almennum reglum til að fá leyst úr ágreiningi um þau efnisleguréttindi sem búa að baki skráningu í fasteignabókKrafa sóknaraðila byggir á 1. mgr. 27. gr.þinglýsingarlaga nr. 38/1978 um að bæta skuli úr mistökum sem orðið hafa viðþinglýsinguna. Til þess að unnt sé að beita ákvæðinu þarf að vera augljóst aðmistök hafi átti sér stað. Umrædd kvöð er upphaflega þinglýst á heildareigninaSuðurlandsbraut 2, eignarhluta merktum með rómverskum I, II og III, ágrundvelli afsals, dagsett 15. júní 1975, með þinglýsinga-númeri B 31/181.Sóknaraðili byggir kröfu sína á þessu afsali svo og afsali dagsettu 20. apríl1994 með þinglýsinganúmeri 8929/1994. Þessi afsöl lýsa kvöð sem er til staðarog vísa sérstaklega til yfirlýsingar, dagsettrar 9.4.1994. Sú yfirlýsing liggurekki fyrir í málinu, enda var henni ekki þinglýst á eignina. Með því er ekkiunnt að ákvarða hvert hafi nákvæmlega verið inntak kvaðarinnar, svo sem hvorthún hafi verið ótímabundin og ætlað að hafa ævarandi gildi. Umrædd kvöð um heimila starfsemi íHallarmúla 2, sem allt til ársins 2007 var skráð í veðmálabókum sem Suðurlandsbraut2, eignarhluti III, var sett til hagsbóta fyrir eigendur Suðurlandsbrautar 2,eignarhluta I og II. Þessari kvöð var því réttilega þinglýst á alla þessa þrjáeignarhluta.Fyrir liggur að umrædd kvöð sem upphaflegavar þinglýst á heildareignina Suðurlandsbraut 2, var afmáð af öllumeignarhlutum á grundvelli yfirlýsingar þinglýsts eiganda dagsettrar 14.desember 1993, þrátt fyrir að orðalag hennar tæki einungis til kaupréttar.Þessi sami þinglýsti eigandi seldi síðan eignarhluta Suðurlandsbrautar 2,eignarhluta I og II til sóknaraðila á árinu 1999. Hér er um að ræða sölu áóvanalega stórri fasteign til sóknaraðila sem er fasteignafélag. Óhjákvæmilegter að vandlega hafi verið farið yfir ástand eignarinnar við kaupin og þærkvaðir sem höfðu áhrif á nýtingu hennar og starfsemi. Í þinglýstu afsali semsamið er af hæstaréttarlögmanni og vottað af tveimur hæstaréttarlögmönnum errækilega fjallað um þær kvaðir sem hvíla á eigninni. Umrædd kvöð um heimilastarfsemi á eigninni Hallarmúla 2, sem þá var hluti af heildareigninniSuðurlandsbraut 2, var ekki þar á meðal, enda hafði hún verið afmáð af eigninnitæpum sex árum áður. Verður ekki séð að skilningur afsalsgjafa við sölueignarinnar hafi verið í andstöðu við aflýsingu kvaðarinnar. Hvorki afsalsgjafiné sóknaraðili gerðu því ráð fyrir því að þessi kvöð væri til staðar á þeimtíma sem afsalið var gefið út.Með vísan til þess sem hér hefur verið rakiðeru atvik ekki nægjanlega skýr um það hvort umrædd kvöð hafi verið ótímabundinog ætlað að hafa ævarandi gildi, til að þinglýsingastjóri hafi getað færtumrædda kvöð að nýju inn í þinglýsingabækur á grundvelli 1. mgr. 27. gr.þinglýsingalaga nr. 39/1978 vegna mistaka við þinglýsingu. Auk þess vareigninni afsalað til sóknaraðila á árinu 1999 án þess að umrædd kvöð væritilgreind í afsalinu. Er því slíkur vafi um réttindi sóknaraðila, að ekki voruskilyrði til þess að þinglýsingastjóri færði umrædda kvöð að nýju inn íþinglýsingabækur og inn á afsal, dagsett 18. apríl 2018, samkvæmt fyrrgreindulagaákvæði.Í ljósi niðurstöðumálsins, og 1. og 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verðursóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila máls­kostnað sem telst hæfilegaákveðinn 500.000 krónur.Fyrir sóknaraðila flutti málið Hulda Katrín Stefánsdóttir lögmaður og fyrirvarnaraðila Bernhard Bogason lögmaður.Helgi Sigurðsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Dómarinn tók viðmeðferð málsins 25. janúar sl. Úrskurðarorð:Kröfu sóknaraðila, Reita hótel ehf. um aðhnekkt verði ákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 12. október 2018 umhöfnun á að kvöð um heimila starfsemi í fasteigninni að Hallarmúla 2 íReykjavík verði færð inn í þinglýsingabækur embættisins og verði getið áveðbókavottorðum lóðar og mannvirkis svo og að athugasemd um kvöðina verði færðinn á afsal, dags. 18. apríl 2018 (skjal 411-E-4915-2018), er hafnað. Sóknaraðili greiði varnaraðila 500.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 27/2019

Ráðningarsamningur Kjarasamningur Laun Frítökuréttur Sératkvæði

V, sem starfaði sem yfirmatreiðslumaður mötuneytis starfsmanna S hf. við jarðgangagerð frá nóvember 2013 til maí 2016, krafði félagið um hálfu ári eftir starfslok um greiðslu fyrir ótekinn frítökurétt í samræmi við ákvæði kjarasamnings. Óumdeilt var að samið hefði verið við V um heildarlaun á mánuði gegn því að hann sæi til þess að matur og millimál yrðu til reiðu á tilgreindum tímum í mötuneytinu. Var V í sjálfsvald sett hvernig hann skipulagði vinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnu aðstoðarmanns sem starfaði með honum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í IX. kafla laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum væri meðal annars 53. gr. þeirra um vinnutíma og lágmarkshvíld starfsmanna, sem V reisti mál sitt á. Í 3. tölulið 52. gr. a. laganna, sem væri í sama kafla, kæmi á hinn bóginn fram að ákvæði hans giltu ekki um æðstu stjórnendur eða aðra þá sem réðu vinnutíma sínum sjálfir. Sömu reglu og mælt væri fyrir um í því ákvæði væri að finna í samningi 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma sem báðir aðilar vísuðu til en í samningnum væri mælt fyrir um að hann skyldi skoðast sem hluti af kjarasamningum aðildarsamtaka og félaga þessara heildarsamtaka. Samkvæmt því og með vísan til 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 var talið að skýra yrði ákvæði um lágmarkshvíld í kjarasamningi þeim sem gilti um starfskjör V þannig að þau tækju ekki til starfsmanna í sömu stöðu og V, sem ráðnir væru fyrir föst mánaðarlaun og réðu vinnutíma sínum og skipulagi vinnunnar sjálfir. Var S hf. því sýknað af kröfu V.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir, Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 31. maí 2019. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IStefndi, sem erfrá Tékklandi, er lærður matreiðslumaður. Hann kveðst hafa komið til Íslands áárinu 2006 til þess að starfa hjá tékkneska verktakafyrirtækinu Metrostav a.s.,sem var verktaki við Héðinsfjarðargöng. Hann kveður því verki hafa lokið áárinu 2009, en hann hafi kosið að vera áfram hér á landi og finna sér vinnuannars staðar. Hann mun á árinu 2013 hafa starfað sem matreiðslumaður á HótelKeflavík þegar starfsmaður áfrýjanda, þá verkefnastjóri við Norðfjarðargöng, hafðisamband við hann og bauð honum að koma til starfa sem ,,matráður og stjórnandi“í mötuneyti starfsmanna áfrýjanda við þá jarðgangagerð. Á það féllst stefndi oggerðu hann og verkefnastjórinn fyrir hönd áfrýjanda samkomulag um ráðninguna,en ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnda þá eða síðar.Ágreiningslaust er að stefndi var ráðinn yfirmatreiðslumaður og stjórnandimötuneytis starfsmanna við gerð Norðfjarðarganga, en mötuneytið var staðsett áEskifirði. Á stefnda hvíldi skylda til að hafa til reiðu fyrir starfsmennmorgunmat klukkan sex, morgunkaffi klukkan tíu, hádegismat klukkan tólf,síðdegiskaffi milli klukkan þrjú og fjögur og kvöldmat klukkan sex. Málsaðilareru sammála um það efni ráðningarsamningsins að stefnda hafi verið í sjálfsvaldsett hvernig hann skipulagði viðveru sína á vinnustað, svo fremi sem hannfullnægði framangreindum starfsskyldum, en hann sá einnig um innkaup á matfyrir mötuneytið. Auk stefnda varráðinn starfsmaður í fullt starf honum til aðstoðar, en það var sambúðarkonahans. Ekki er ágreiningur um að hún hafi verið ráðin á tímakaupi. Þótt ekki séfyllilega upplýst um aðra starfsmenn í mötuneytinu liggur fyrir að samið varvið fyrirtæki á Eskifirði um að annast þrif á staðnum, auk þess sem aðrirstarfsmenn önnuðust akstur með mat í þeim tilvikum þar sem starfsmenn voru viðvinnu fjarri mötuneytinu. Ósannað er á hinn bóginn að aðrir hafi verið ráðnirsérstaklega til þess að aðstoða stefnda. Stefndi var ekkiráðinn upp á tímakaup, heldur voru umsamin starfskjör hans þau að hann fengiföst mánaðarlaun, 800.000 krónur að meðtöldu orlofi. Laun hans áttu að takasömu breytingum og launataxtar í kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins annarsvegar og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur ognágrennis hins vegar, sem ágreiningslaust er að gilti um starfskjörin að þvíleyti sem ekki var sérstaklega samið um annað. Stefndi kveðstvið framkvæmd starfans hafa mætt á vinnustað sinn klukkan fimm til hálf sex aðmorgni og ekki farið endanlega heim fyrr en á tímabilinu klukkan átta til níu ákvöldin. Ómótmælt er að hann hafi mánaðarlega, umfram skyldu, skilaðvinnuskýrslum þar sem skráðar voru unnar vinnustundir hans. Ósannað er aðáfrýjandi hafi nokkurn tíma gert athugasemdir við vinnuskýrslurnar, en hanntelur þær enga þýðingu hafa, enda hafi stefndi ekki verið ráðinn á tímakaup.Stefndi kveðst þó ekki hafa skráð á vinnuskýrslurnar eða tekið tillit til þessað hann hafi stundum farið af vinnustað og heim til sín eftir hádegismat, enhann hafi búið skammt frá mötuneytinu, og komið til baka einni eða tveimurklukkustundum síðar. Stefndi kveðst hafa ferðast saman með sambúðarkonu sinnitil og frá vinnustað og þau verið þar samtímis og unnið samhliða. Stefndi kveðstaldrei hafa kvartað yfir vinnunni eða vinnutilhögun. Hann hafi verið ánægðurmeð launakjörin. Þá kveður hann áfrýjanda aldrei hafa haft afskipti af þvíhvernig hann hafi skipulagt vinnu sína og aldrei óskað eftir að hann mætti tilvinnu áður en hann hafi fengið 11 klukkustunda hvíld. Stefndi hefur ekki haldiðþví fram í málinu að hann hafi óskað eftir því að fleiri starfsmenn yrðu ráðnirhonum til aðstoðar.Stefndi starfaðihjá áfrýjanda samfellt frá nóvember 2013 og þar til í maí 2016. Hann gerðihvorki á starfstíma sínum né við starfslok athugasemdir um að hann teldi sigvanhaldinn um launagreiðslur eða að áfrýjandi hafi að öðru leyti ekki efnt skyldursínar samkvæmt ráðningarsamningi þeirra, kjarasamningi eða lögum. Starfsmannastjóriáfrýjanda telur að stefndi hafi fyrst gert athugasemdir um að hann teldi sigeiga inni ógreidda frídaga í október eða nóvember 2016. Fyrir liggur einnig aðstefndi sendi starfsmannastjóra áfrýjanda tölvuskeyti 6. febrúar 2017 þar semhann spurðist fyrir um hvort búið væri að komast að niðurstöðu um rétt hans. Íhinum áfrýjaða dómi er gerð nánari grein fyrir framvindu málsins frá þessumtíma. IIStefndi rekur málþetta til heimtu á 3.358.902 krónum auk dráttarvaxta og reisir kröfu sína á þvíað tímaskráningar hans á vinnustundum í starfi sem yfirmatreiðslumaður, aðteknu tilliti til leiðréttinga sem hann hafi gert á þeim, sýni að áfrýjandihafi ekki virt ákvæði kjarasamnings um lágmarkshvíld og frítökurétt. Hann hafiþví uppi kröfu um að áfrýjandi greiði sér ótekinn frítökurétt í samræmi viðkjarasamninginn sem um starfskjörin hafi gilt. Stefndi vísar um rétt sinn tilþess að í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggiá vinnustöðum sé mælt fyrir um að vinnu skuli hagað þannig að á hverjum 24klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn að minnsta kosti 11klukkustunda samfellda hvíld. Með þessu ákvæði sé fullnægt skuldbindingu samkvæmt3. gr. tilskipunar 93/104/EB um skipulag vinnutíma, en sú tilskipun hafi veriðinnleidd í íslenskan rétt með ákvæðum kjarasamninga og sé þannig um lágmarkskjörá íslenskum vinnumarkaði að ræða. Vísar stefndi í þessu sambandi tilauglýsingar nr. 285/1997 um gildistöku tilskipunar Evrópusambandsins nr.93/104/EB frá 23. nóvember 1993 um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma.Þá vísar hann í kjarasamning þann sem gilti um ráðningarsamning sinn, en ígrein 2.4 í kjarasamningnum sé fjallað um lágmarkshvíld. Þar sé mælt fyrir um dagleganvinnutíma og hvíldartíma og kveðið á um að starfsmaður skuli fá að minnstakosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Óheimilt sé að skipuleggja vinnutímaþannig að hann verði umfram 13 klukkustundir. Séu starfsmenn beðnir um að mætatil vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld sé náð sé heimilt að fresta hvíldinniog veita síðar, þannig að frítökuréttur, ein og hálf klukkustund, safnist uppfyrir hverja klukkustund sem hvíldin skerðist. Við starfslok skuli ónýtturfrítökuréttur starfsmanna gerður upp og teljast hluti ráðningartíma. Stefndivísar einnig til samnings 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands ogVinnuveitendasambands Íslands um ákveðna þætti er varða skipulag vinnutíma. Í3. grein þess samnings komi einnig fram áðurnefnd regla um tilhögun vinnutímaog 11 klukkustunda samfellda hvíld.IIIÁgreiningslauster að áfrýjandi greiddi stefnda aldrei fyrir ætlaðan frítökurétt hans, endataldi áfrýjandi sér það ekki skylt. Stefndi reisir rétt sinn á því að hvað semöðrum starfskjörum hans hafi liðið eigi hann rétt til þess lágmarkshvíldartímasem mælt sé fyrir um í áðurnefndum kjarasamningi og reglum er séu skuldbindandifyrir áfrýjanda. Samkvæmt grein 2.4.4 í kjarasamningnum, sem gilti umstarfskjör stefnda, hafi áfrýjandi átt að gera upp með peningum ónýttanfrítökurétt stefnda við starfslok. Stefndi heldur því á hinn bóginn ekki framað hann hafi að teknu tilliti til umsaminna mánaðarlauna notið lakarilaunakjara í heild sinni en ef þau hefðu í einu og öllu farið eftirkjarasamningnum þar með talið ef hann hefði notið greiðslna fyrir ætlaðanfrítökurétt. Eins og áðurgreinir er óumdeilt að samið var við stefnda um heildarlaun á mánuði, 800.000krónur að meðtöldu orlofi, gegn því að hann sæi til þess að matur og millimályrðu til reiðu á tilgreindum tímum í mötuneyti áfrýjanda á Eskifirði fyrirstarfsmenn við jarðgangagerðina. Honum var í sjálfsvald sett hvernig hannskipulagði vinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnuaðstoðarmanns, sem með honum starfaði. Stefndi óskaði ekki eftir frekari aðstoðá starfstíma sínum hjá áfrýjanda og ósannað er að honum hafi ekki verið unnt aðskipuleggja vinnu sína og aðstoðarmanns þannig að ekki færi í bága viðframangreind ákvæði um hvíldartíma.Í IX. kafla laganr. 46/1980 eru ákvæði um hvíldartíma, frídaga og hámarksvinnutíma eins og þeimvar breytt með lögum nr. 68/2003, en með breytingalögunum var meðal annarsinnleidd tilskipunin nr. 93/104/EB frá 23. nóvember 1993, sem áður er getið ogalmennt er nefnd vinnutímatilskipunin. Tilskipuninni hafði áður verið veittgildi hér á landi á þann hátt sem lýst er í fyrrnefndri auglýsingu nr. 285/1997.Þar kemur fram að ákveðið hafi verið í samráði við samtök atvinnurekenda oglaunafólks að hrinda ákvæðum tilskipunarinnar í framkvæmd með kjarasamningum,svo sem tilskipunin heimili. Er í auglýsingunni vísað til þess að tilgreindsamtök á vinnumarkaði, meðal annars Vinnuveitendasamband Íslands ogAlþýðusamband Íslands hafi undirritað samninga um framkvæmd á efnitilskipunarinnar, en samningur tilgreindraheildarsamtaka sé frá 30. desember 1996. Í IX. kafla laga nr. 46/1980 ermeðal annars 53. gr. þeirra um vinnutíma og lágmarkshvíld starfsmanna, semstefndi reisir mál sitt á. Í 3. tölulið 52. gr. a. í lögunum, sem er í samakafla, segir á hinn bóginn að ákvæði hans gildi ekki um: ,, ... æðstustjórnendur eða aðra þá sem ráða vinnutíma sínum sjálfir“. Í 1. mgr. 17. gr.tilskipunar 93/104/EB er sérstaklega heimilað að gera megi slíka undantekningu,sbr. og a. lið málsgreinarinnar. Sömu reglu og mælt er fyrir um í 3. tölulið 52.gr. a., og lýst hefur verið, er að finna í 4. mgr. 1. greinar samningsins 30.desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og Vinnuveitendasambands Íslands semvísað er til í auglýsingu nr. 285/1997, en báðir málsaðilar vísa til þesssamnings. Í 1. mgr. 17. grein samningsins er mælt fyrir um að hann skoðist semhluti af kjarasamningum aðildarsamtaka og félaga þessara heildarsamtaka. Samkvæmtþví og með vísan til 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 verður að skýra ákvæðigreinar 2.4 um lágmarkshvíld í kjarsamningi þeim, sem gilti um starfskjörstefnda, þannig að tilgreind ákvæði hans taki ekki til starfsmanna í sömu stöðuog stefndi, sem ráðnir eru fyrir föst mánaðarlaun og ráða vinnutíma sínum ogskipulagi vinnunnar sjálfir. Samkvæmt ölluframansögðu hefur stefndi ekki sýnt fram á að hann eigi rétt til þeirrargreiðslu fyrir uppsafnaðan frítökurétt sem málatilbúnaður hans er reistur á.Verður áfrýjandi þegar af þessari ástæðu sýknaður af kröfu hans.Rétt er aðmálskostnaður fyrir Landsrétti og Hæstarétti falli niður. Dómsorð:Áfrýjandi,Suðurverk hf., er sýkn af kröfu stefnda, Viktors Spirk.Málskostnaðurfyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður. SératkvæðiÓlafs Barkar ÞorvaldssonarIÉg er ekki samþykkur niðurstöðu meirihluta dómenda um að svo hafi háttaðtil um hagi stefnda að ákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 umaðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum skuli ráða því að ekki beri aðfara eftir þeim fyrirmælum um lágmarkshvíld starfsmanna sem fram koma í IX.kafla laganna, einkum 53. gr. þeirra. Tel ég að staðfesta eigi niðurstöðu meirihluta Landsréttar með sérstökutilliti til eftirfarandi atriða um atvik máls og röksemdir fyrir niðurstöðu. IIStefndi, sem er tékkneskur matreiðslumaður, mun hafa verið ráðinn tilstarfa hjá áfrýjanda, sem er verktakafyrirtæki, til að sjá um mötuneytistarfsmanna við gerð Norðfjarðarganga. Aldrei var gerður skriflegurráðningarsamningur milli málsaðila og verður því við lýsingu á efnisamningssambands þeirra að leita til annarra gagna málsins. Stefndi kvaðst í skýrslugjöf sinni fyrir héraðsdómi margoft hafa komiðóskum um gerð ráðningarsamnings á framfæri við verkstjóra á vinnusvæðinu og barvitnið Elín Sigríður Arnórsdóttir, fyrrverandi starfsmannastjóri áfrýjanda, aðþað hafi alltaf staðið til en farist fyrir án þess að stefnda verði um þaðkennt. Stefndi var ráðinn til starfa hjá áfrýjanda á fundi sem haldinn var íhöfuðstöðvum áfrýjanda en af hálfu áfrýjanda voru viðstaddir fundinn GuðmundurÓlafsson, verkefnastjóri við Norðfjarðargöng og Hálfdán Örn Kristjánsson,skrifstofustjóri hjá áfrýjanda. Sá síðastnefndi gaf ekki skýrslu við meðferðmálsins, en aðspurður fyrir héraðsdómi um hvert hafi verið efniráðningarsamningsins sagði verkefnastjórinn: „Við sömdum um bara föstmánaðarlaun, hann tæki að sér matráður og stjórnandi í mötuneytinu hjá okkur ogmyndi sjá um það á þessum verkstað.“ Aðspurður frekar um hvort lagt hefði veriðfyrir stefnda „að mæta á ákveðnum tíma eða vera ákveðið lengi eða hvernig“ þásvaraði verkefnastjórinn að stefndi hefði tekið að sér þessa „umsjón og þettaverkefni“ og „hann réði alveg sínum tíma sjálfur“ innan þess ramma semverkefnin mörkuðu. Aðspurður kvað verkefnastjórinn ekki hafa verið farið nánaryfir starfslýsingu með stefnda á fundinum. Í skýrslugjöf sinni fyrir héraðsdómikom fram hjá stefnda að samið hefði verið um að hann myndi sjá um eldhúsið sem„yfirkokkur“, en um síðastgreint atriði sagði stefndi aðspurður í þýðingutúlks: „Þessi Guðmundur sagði að honum væri alveg sama hvort hann væri í einnklukkutíma eða tuttugu klukkutíma á dag, en hann þarf að sjá um fulla þjónustu,það er það eina sem hann vildi fá.“ Áðurnefndur starfsmannastjóri áfrýjanda kvaðst í skýrslu fyrir héraðsdómitelja að stefndi hefði verið sá eini af starfsmönnum áfrýjanda á svæðinu semfengið hefði föst mánaðarlaun og að hann hefði mátt „svolítið ráða sínumvinnutíma gegn því að náttúrulega hafa mat á borðum og nóg af honum. Það ermikið atriði í verktakabransanum, sem hann stóð náttúrulega alltaf við að hafanóg af mat og vel það.“ Vitnið kvaðst ekki telja að morgunmatur hafi endilegaþurft að vera á verksviði stefnda. Á hinn bóginn hefði stefndi þurft að vera„tilbúinn með mat þarna stundum bara um tíuleytið sko, fljótlega um tíuleytiðþannig að hann þurfti náttúrulega að koma a.m.k. um sjö eða eitthvað svoleiðistil að geta bara haft mat fyrir 50 manns sko.“ Komst vitnið svo að orði aðstefndi hefði verið yfirmaður eldhússins en verkefnastjóri hefði þó alltafverið „yfir öllum verkum“ og væru þeir „ekki standandi yfir fólki til að athugahvort það mæti á þessari mínútu eða annarri.“ Eins og greinir í atkvæði meirihlutans var samið við stefnda um að hannfengi 800.000 krónur í föst laun á mánuði fyrir störf sín hjá áfrýjanda, eða726.151 krónu að viðbættum 10,17% í orlof. Þegar við upphaf starfa sinna varstefnda samt sem áður afhent bók frá áfrýjanda með eyðublöðum til útfyllingarum viðveru á vinnustað. Ritaði stefndi jafnóðum á eyðublöðin upplýsingar umvinnustundir sínar fyrir hvern dag og afhenti verkstjórum áfrýjanda mánaðarlegablöð úr bókinni með þessum upplýsingum sem þeir færðu inn í tölvukerfiáfrýjanda. Stefndi vann hjá áfrýjanda samfellt frá nóvember 2013 til maí 2016og allan starfstíma hans létu verkstjórar áfrýjanda með reglubundnum hættistefnda í té nýjar bækur með eyðublöðum til útfyllingar og afhendingar. Bæðifyrrverandi starfsmannastjóri og verkefnastjóri áfrýjanda báru fyrir dómi aðþau hafi vitað um þetta fyrirkomulag og haft aðgang að tímaskýrslum stefnda, enaf hálfu yfirmanna áfrýjanda hafi hvorki verið gerðar athugasemdir við þettaverklag né stefnda tilkynnt að það væri óþarft eins og nú er haldið fram afhálfu áfrýjanda. Sérstaklega aðspurð um hvort ekki hafi verið ástæða til aðgera athugasemdir við tímaskráningar stefnda svaraði starfsmannastjórinn: „Sko,það var náttúrulega vitað að hann var ekki að vinna bara fjörutíu tímavinnuviku sko. Hann var alltaf að vinna, þú veist hann var að vinna á hverjumdegi, laugardag líka“. Starfsmenn áfrýjanda við jarðgangagerðina munu hafa unnið á tólf tímavöktum allan sólarhringinn. Hófust morgunvaktir klukkan sjö að loknummorgunverði. Eftir tólf vaktir fengu starfsmenn svo frí í átta daga. Sex daga íviku hverri átti stefndi að hafa til reiðu fyrir starfsmenn áfrýjandamorgunverð klukkan sex, morgunkaffi klukkan tíu, hádegisverð klukkan tólf,síðdegiskaffi milli klukkan þrjú og fjögur og kvöldverð klukkan sex. Þá áttistefndi að sjá til þess að matur sem unnt var að hita upp og snarl væri tilstaðar að næturlagi sem starfsmenn áfrýjanda gætu gengið í. Ekki var gerð krafaaf hálfu áfrýjanda um viðveru stefnda eða annars starfsmanns í eldhúsi eðamatsal yfir nótt. Jafnframt átti stefndi að annast innkaup í eldhús áfrýjandaog sjá til þess að leirtau væri þvegið. Kvaðst starfsmannastjóri áfrýjandatelja að stefndi hafi þurft að hafa málsverði til reiðu fyrir allt að 50 mannsí hvert sinn. Af gögnum málsins verður helst ráðið að mötuneytið hafi þjónaðallt að 70 manns, en bæði kvöld- og morgunverður var framreiddur á svipuðumtíma fyrir starfsmenn sem voru að ljúka vakt annars vegar og hins vegar einnigfyrir hina sem þá voru að hefja vakt. Nokkru eftir að stefndi hóf störf hjá áfrýjanda fékk áfrýjandi MiloslavaSigurgeirsson, sambýliskonu stefnda, til aðstoðar honum í mötuneytinu en húnhafði þá sinnt öðrum störfum hjá áfrýjanda. Ekki voru aðrir ráðnir sérstaklegatil starfa í mötuneytinu. Lýsti stefndi því fyrir héraðsdómi að Miloslava hafiveitt honum mikla aðstoð og hjálpað sér við innkaup því hún væri mun betri ííslensku en hann. Fram kom hjá verkefnastjóra áfrýjanda fyrir héraðsdómi aðhann teldi að aðrir en sambýliskona stefnda hefði aðstoðað í mötuneytinu ognefndi einnig í þessu sambandi að áfrýjandi hafi verið í viðskiptum viðfyrirtæki frá Eskifirði sem annast hefði þrif á skrifstofu, eldhúsi og ímötuneytinu, en þó ekki uppvask á leirtaui. Starfsmannastjóri áfrýjanda bar áhinn bóginn að Miloslava hafi verið „raunverulega aðstoðarmanneskjan“ og er súlýsing í samræmi við framburð stefnda og Miloslava um það. Ætla má af öðrumgögnum málsins að aðstoð sú sem stefndi og Miloslava nutu hafi verið óverulegog tilfallandi. Fram er komið að stefndi og Miloslava mættu venjulega til vinnu erklukkan var að ganga sex að morgni, en Miloslava nefndi að bæði hún og stefndihefðu mátt bregða sér frá yfir daginn. Stefndi hafi venjulega verið ávinnustaðnum meira og minna allan daginn, en hún tekið sér frekar hlé. Eins oggreinir í atkvæði meirihluta dómenda kvaðst stefndi stundum hafa farið afvinnustað og heim til sín eftir hádegismat, en hann hafi búið skammt frámötuneytinu og komið til baka einni til tveimur klukkustundum síðar, án þess aðskrá sérstaklega um það í tímaskýrslur sínar til áfrýjanda. Fram kom, bæði hjástefnda og Miloslava, að stefndi hafi þá einatt hvílt sig um stund og jafnframtfarið í sturtu þar sem ekki hafi verið slík aðstaða fyrir þau á vinnustaðnum.Þá er frá því greint í atkvæði meirihlutans að í málatilbúnaði stefnda sé þvíekki haldið fram að hann hafi óskað eftir því að fleiri starfsmenn yrðu ráðnirvið vinnu í mötuneytinu. Sérstaklega spurð um það hvort stefnda hefði á starfstímanum verið boðinmeiri aðstoð í eldhúsið en hann fékk sagði starfsmannastjóri áfrýjanda: „Já,við ræddum það svona hvort það væri þörf á því af því að þetta væri náttúrulegarosalega mikil vinna sem þau inntu af hendi sko og hvort að þau þyrftu aðstoðog við ræddum það einhvern tímann og það var ekki talin þörf á því. En svo vorunáttúrulega þarna, það voru manneskjur á þessu tímabili nokkrar sem voru aðkeyra mat yfir í Fannadal og það hefði svo sem alveg verið hægt að skipuleggjahlutina kannski eilítið öðruvísi þannig að þær hefðu unnið, komið þarna meirainn í eldhúsið“, en vitnið sagði ýmislegt hafa spilað inn sem hún fór ekkinánar út í. Fyrir liggur að áfrýjandi hafði ekki virt rétt Miloslava til frítöku, engerði upp við hana þann rétt að kröfu hennar við starfslok sem áttu sér stað umlíkt leyti og starfslok stefnda, eða að líkindum í apríl 2016. Gerði áfrýjandiraunar ekki heldur skriflegan ráðningarsamning við Miloslava frekar en viðstefnda. Kom fram bæði hjá stefnda og Miloslava að þau hefðu ekki vitað afreglum um frítökurétt fyrr en hún hefði fyrir tilviljun fengið af þeim fregnirog látið stefnda vita sem í kjölfarið hafi sett fram sams konar kröfu.IIIÍ IX. kafla laga nr. 46/1980 er að finna reglur um hvíldartíma, frídagaog hámarksvinnutíma launþega og eru þær í samræmi við svokallaðavinnutímatilskipun eins og rakið er í ákvæði meirihluta dómenda. Var efnihennar fært í lögin með lögum nr. 68/2003 en fyrir þann tíma hafði tilskipuninverið útfærð í kjarasamningum samtaka aðila vinnumarkaðarins, sbr. meðal annarssamning 30. desember 1996 milli Alþýðusambands Íslands og VinnuveitendasambandsÍslands. Þá er með sama hætti kveðið á um þennan rétt og uppgjör hans íkjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar-stéttarfélags ogVerkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks íveitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi, sem aðilar miða við aðstarfskjör stefnda hafi byggst á. Í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 kemur fram sú regla að vinnutíma skulihaga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fáistarfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Eins og áðurgreinir snýst ágreiningur aðila einkum um hvort stefndi hafi átt að njótafrítökuréttar samkvæmt greininni eða hvort um ráðningarsamband aðila gildi súundantekning sem fram kemur í 3. tölulið 52. gr. a. laganna. Í þeim töluliðsegir að ákvæði IX. kafla laga nr. 46/1980 gildi ekki um „æðstu stjórnendur eðaaðra þá sem ráða vinnutíma sínum sjálfir“. Um ákvæði þetta segir í athugasemdummeð frumvarpi að lögum nr. 68/2003: „Ákvæði 3. tölul. er byggt á a-lið 1. mgr.17. gr. vinnutímatilskipunarinnar. Er þar kveðið á um að aðildarríkjum séheimilt, með tilhlýðilegu tilliti til almennra meginreglna um öryggis- ogheilsuvernd starfsmanna, að víkja frá meginreglum tilskipunarinnar þegar lengdvinnutíma verður ekki mæld og/eða fyrir fram ákveðinn. Einnig vegna sérstakraeiginleika umræddra starfa eða ef starfsmenn geta sjálfir ákveðið vinnutímann,einkum ef um er að ræða starfsmenn er gegna stjórnunarstörfum eða annaðstarfsfólk sem ræður sjálft vinnutíma sínum. Á þessum grundvelli er lagt til aðákvæði kaflans taki ekki tillit til æðstu stjórnenda eða annarra þeirra semráða vinnutíma sínum sjálfir. Er hér annars vegar átt við forstjóra og/eðaframkvæmdastjóra fyrirtækja sem samkvæmt skipuriti fyrirtækis taka sjálfirákvarðanir um skipulag vinnutíma starfsmanna en eru stöðu sinnar vegna ekkibundnir af þeim reglum. Hins vegar er átt við þá starfsmenn sem stöðu sinnarvegna innan fyrirtækis ráða vinnutíma sínum sjálfir eða hafa verulegtfrjálsræði varðandi skipulagningu vinnunnar, svo sem þá sem vinna störf sínheima við. Þá mundi ákvæðið í mörgum tilvikum eiga við um þá sem starfa hjáfjölskyldufyrirtæki“. Aðrar undantekningar sem taldar eru upp í 52. gr. a.laganna eiga einungis við í afar sérstökum tilvikum svo sem á sviðiöryggisstarfsemi, löggæslu og almannavarna, sbr. 4. tölulið, auk þess sem ígreininni er vísað til sérstakra reglna sem gilda um aksturs- og hvíldartímaökumanna sem starfa við flutning á vegum, sbr. 1. tölulið hennar. Þá hefur 2.töluliður greinarinnar verið felldur úr lögunum. IVÍ 52. gr. laga nr. 46/1980 er vinnutími samkvæmt IX. kafla lagannatiltekinn sá tími sem starfsmaður er viðstörf, til taks fyrir atvinnurekandann og innir af hendi störf sín og skyldur,en hvíldartími sá tími sem ekki telst til vinnutíma. Þá gildir sú meginregla ívinnurétti að á atvinnurekanda hvílir að skipuleggja vinnu starfsmannasinna. Eins og að framan greinir liggur fyrir að ekki var gerður skriflegurráðningarsamningur með aðilum en á áfrýjanda hvíldi kjarasamningsbundin skyldatil þess að gera slíkan samning, sbr. grein 1.13.1 í áðurnefndum kjarasamningisem um stefnda gilti, sbr. og auglýsingu nr. 503/1997 um gildistöku tilskipunarEvrópusambandsins nr. 91/533/EBE frá 14. október 1991 um skyldu vinnuveitandaað skýra launþegum frá samningsskilmálum eða ráðningarfyrirkomulagi. Laun og starfskjör sem samið er um í kjarasamningum eru lágmarkskjör,sbr. 1. gr. laga nr. nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingulífeyrisréttinda. Ber atvinnuveitanda að gæta upplýsingaskyldu gagnvartlaunþegum um helstu ákvæði kjarasamnings. Þannig segir til að mynda í grein1.13.4 í kjarasamningi, sem sem liggur til grundvallar í málinu, umupplýsingaskyldu vinnuveitanda að í ráðningarsamningi skuli meðal annars aðlágmarki koma fram titill, staða, eðli eða tegund starfs sem starfsmaður erráðinn í eða stutt útlistun á starfinu. Einnig skal tíunda lengd venjulegsvinnudags eða vinnuviku sem og tilvísun til gildandi kjarasamnings oghlutaðeigandi stéttarfélags.Verður að líta til brots áfrýjanda á lögbundinni skyldu sinni til að geraskriflegan ráðningarsamning við mat á sönnun um hvort upplýst sé að stefndihafi fengið fullnægjandi upplýsingar um starf sitt er hann réði sig til vinnuhjá áfrýjanda, samið sig sérstaklega með einhverjum hætti undan lögbundnumrétti sínum til frítöku og hvort stefndi hafi í raun ráðið vinnutíma sínumþannig að undantekningarákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 eigivið. Hvílir sönnunarbyrði um þessi atriði á áfrýjanda sem var í lófa lagið aðtilgreina þegar í upphafi ráðningarsambands hvaða réttindi skyldu verainnifalin í föstum launum stefnda og hver ekki. Ekki skiptir máli við mat á efni samningssambands málsaðila þótt stefndihafi ekki skráð í vinnuskýrslur sínar eða tekið tillit til þess að hann hafistundum farið frá vinnustað og heim til sín eftir hádegismat eins og greinir ímálavaxtalýsingu meirihlutans. Kvaðst stefndi stundum hafa þurft að gera þaðeftir að hafa framreitt morgun- og hádegisverð fyrir þann fjölda starfsmannaáfrýjanda sem um ræðir en ekki hafi verið baðaðstaða fyrir hann á vinnustað.Raunar verður ekki önnur ályktun dregin af gögnum málsins en að vinnudagarstefnda hafi verið afar langir, vinnuálag mikið og vinnutími samfelldur ískilningi vinnuréttar. Er einnig ljóst að þótt stefndi hafi samið umheildarlaun á mánuði þá leit hann á sig sem hvern annan starfsmann sem sýnaþyrfti viðveru á verkstað og skilaði hann líkt og Miloslava Sigurgeirsson ogaðrir starfsmenn vinnutímaskýrslum reglulega allan starfstíma sinn hjááfrýjanda. Þá afhenti áfrýjandi stefnda eins og áður er rakið einnig reglulegagögn þar um til útfyllingar, færði upplýsingar úr skýrslum stefnda í tölvukerfisitt og gerði engan reka að því að leiðrétta þennan ætlaða misskilning stefndaá skyldum sínum sem hann nú heldur fram að uppi hafi verið. Er slík framkvæmd síðuren svo til marks um að stefndi hafi ráðið eða talið sig ráða vinnutíma sínumsjálfur án eftirlits heldur frekar í þá veru að áfrýjandi hafi í verki fallistá þennan skilning stefnda.Þótt stefndi hafi annast mötuneyti áfrýjanda sem lærður matreiðslumaður verðurað virtum þeim tímaramma sem unnið var eftir í mötuneytinu að ætla að hann hafiþurft að sýna mikla viðveru á vinnustað og samkvæmt framburði fyrrverandistarfsmannastjóra áfrýjanda lotið boðvaldi verkstjóra áfrýjanda að öðru því ensem laut að innkaupum og matargerð. Bera framangreind samskipti hans viðverkstjóra varðandi tímaskýrslur þess einnig vitni. Þá verður af framburðistarfsmannastjórans ekki séð að stefndi hafi haft ákvörðunarvald um hvortfleiri starfsmenn skyldu ráðnir honum til aðstoðar þrátt fyrir mikið vinnuálagsem fyrirsvarsmönnum áfrýjanda var fullkunnugt um eins og að framan er rakið.Skiptir engu máli í því sambandi hvort stefndi hafi kvartað undan vinnuálagieða lýst yfir óánægju með launakjör sín eins og greinir í málavaxtalýsingu meirihlutadómenda. Þegar litið er til umfangs starfs stefnda á vinnustað sem uppfylla þurftisamkvæmt strangri tímatöflu eins og er lýst hér að framan og þeirrar takmörkuðuaðstoðar sem hann naut við starf sitt verður ekki séð að stefndi hafi í raunráðið vinnutíma sínum sjálfur nema að afar takmörkuðu leyti. Telst stefndi þvíekki til slíkra starfsmanna sem stöðu sinnar vegna innan fyrirtækis ráðavinnutíma sínum sjálfir eða hafa verulegt frjálsræði varðandi skipulagninguvinnunnar, svo sem þá sem vinna störf sín heima við, eins og tiltekið er íathugasemdum með 19. gr. laga nr. 68/2003 að kunni að falla undirundantekningarákvæði 52. gr. a. laga nr. 46/1980.Að öllu framangreindu virtu er ég ekki sammála meirihluta dómenda um aðfram sé komið að stefnda hafi verið í sjálfsvald sett hvernig hann skipulagðivinnutíma sinn og hvernig hann samræmdi vinnu sína og vinnu aðstoðarmanns, semmeð honum starfaði. Get ég heldur ekki fallist á að líta beri til þess viðúrlausn málsins hvort stefndi hafi óskað eftir frekari aðstoð á starfstímasínum hjá áfrýjanda eða að ósannað sé að honum hafi ekki verið unnt aðskipuleggja vinnu sína og aðstoðarmanns þannig að ekki færi í bága viðframangreind ákvæði um hvíldartíma. Samkvæmt öllu framanrituðu hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á aðundantekningarákvæði 3. töluliðar 52. gr. a. laga nr. 46/1980 skuli gilda umfrítökurétt stefnda. Gilda því um þennan rétt hans 1. mgr. 53. gr. laga nr.46/1980 og ákvæði 2.4.1 í framangreindum kjarasamningi. Bar áfrýjanda að geraupp uppsafnaðan ónýttan frítökurétt stefnda eigi síðar en við starfsloksamkvæmt fyrirmælum í 2.4.4 í kjarasamningnum. Tel ég að staðfesta eigi dóm Landsréttar með þessum athugasemdum en aðöðru leyti með vísan til forsendna hans. Þá tel ég að fella beri málskostnað fyrirHæstarétti á áfrýjanda. Dómur Landsréttar 12. apríl 2019.Málþetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir,Oddný Mjöll Arnardóttir ogVilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferðog dómkröfur aðila.Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. júlí 2018. Áfrýjað er dómiHéraðsdóms Reykjaness 6. júlí 2018 í málinu nr. E-658/2017.2.Áfrýjandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 3.358.902krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar íhéraði og fyrir Landsrétti.3.Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hannmálskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvikog sönnunarfærsla4.Áfrýjandi fluttist hingað til lands frá Tékklandi árið 2011. Hann var ráðinntil starfa hjá stefnda í nóvember 2013 sem matreiðslumaður í mötuneyti hans, enstefndi vann við gerð Norðfjarðarganga. Starfsmenn stefnda unnu á 12 tímavöktum, frá sjö að morgni til sjö að kvöldi og frá sjö að kvöldi til sjö aðmorgni.5.Skriflegur ráðningarsamningur var ekki gerður við áfrýjanda en hann varfélagsmaður í Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkur og nágrennis. Samkvæmtmunnlegum ráðningarsamningi skyldi áfrýjandi upphaflega fá í mánaðarlaun800.000 krónur og voru orlofsgreiðslur innifaldar í þeirri fjárhæð. Mánaðarlauntóku kjarasamningsbundnum hækkunum á ráðningartíma hans. Áfrýjandi vann alladaga vikunnar nema sunnudaga. Ágreiningslaust er að sambýliskona áfrýjanda varráðin honum til aðstoðar í mötuneytinu. 6.Áfrýjandi lét af störfum í maí 2016. Við skýrslugjöf fyrir héraðsdómi kvaðsthann hafa byrjað hvern vinnudag klukkan hálfsex, þar sem í starfsskyldum hanshefði falist að sjá um morgunmat fyrir starfsmenn, sem byrjuðu sína vaktklukkan sjö. Hann hefði auk þess séð um kaffi um tíuleytið, hádegismat, kaffium þrjúleytið og þá hefði hann einnig séð um kvöldmat fyrir starfsmenn stefnda.Hann kvað Guðmund Ólafsson, sem mun hafa verið titlaður verkefnastjóri stefnda,hafa tjáð sér í upphafi að það væri sama hvort hann ynni einn klukkutíma á dageða 20, hið eina sem skipti máli væri að áfrýjandi veitti ,,fullaþjónustu“. 7.Þá kvaðst áfrýjandi fyrst hafa frétt af því að hann ætti hugsanlega rétt á þvíað gerður yrði upp við hann ónýttur frítökuréttur, um einum eða tveimur mánuðumeftir að hann hætti störfum hjá stefnda. Hann kvaðst hafa orðið hissa, þar semí Tékklandi væri það ekki þannig. Í kjölfar þess hafi hann farið að grennslastfyrir um rétt sinn en fyrirsvarsmenn stefnda hafi tjáð honum að hann ætti enganrétt og það væri ,,hans vandamál að hann hafi ekki vitað af þessu“.8. Fyrrverandistarfsmannastjóri stefnda bar fyrir héraðsdómi að hún hefði séð tímaskýrsluráfrýjanda. Hún kvaðst fyrst hafa heyrt frá áfrýjanda vegna frítökuréttarhaustið 2016, en áður hafi sambýliskona áfrýjanda grennslast fyrir um það fyrirhans hönd. Þá hafi starfsmaður Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur ognágrennis haft samband við vitnið og sett fram ákveðnar kröfur. Spurð um hvortáfrýjanda hefði verið boðin meiri aðstoð í eldhúsinu en frá sambýliskonu sinnisem einnig starfaði þar kvað vitnið að það hefði verið rætt því að þetta væri,,rosalega mikil vinna sem þau inntu af hendi … og við ræddum það einhverntímann og það var ekki talin þörf á því … og það hefði … alveg verið hægt aðskipuleggja hlutina kannski eilítið öðruvísi“ þannig að til aðstoðar honumhefði komið mannskapur sem var í öðrum verkefnum. 9. Verkefnastjóristefnda, sem einnig kom fyrir héraðsdóm, kvað áfrýjanda hafa ráðið sínumvinnutíma sjálfur og getað hagað honum eins og hann vildi. Þó hefðu veriðgerðar kröfur um að morgunmatur væri tilbúinn það snemma á morgnana að menngætu hafið störf klukkan sjö. Spurður um hverjir hefðu unnið með áfrýjanda ímötuneytinu nefndi vitnið sambýliskonu áfrýjanda og kvað fimm til sex aðra hafastarfað þar líka. Hann gat þó ekki gert nánari grein fyrir starfssviði þessfólks en það hefði séð um aðstoð og þrif. 0. Samkvæmt ákvæði 2.4 íkjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs- ogsjómannafélags Keflavíkur og nágrennis, sem ráðningarkjör áfrýjanda byggðust áog fjallar um lágmarkshvíld, skal haga vinnutíma þannig að á hverjum sólarhringskuli starfsmaður fá að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Umfrávik og frítökurétt sagði í grein 2.4.2 að þegar starfsmenn væru sérstaklegabeðnir um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld væri náð, væri þeimheimilt að fresta hvíldinni og yrði hún veitt síðar þannig að frítökuréttur,ein og hálf klukkustund, safnaðist upp fyrir hverja klukkustund sem hvíldinskertist. Heimilt væri að greiða út hálfa klukkustund af frítökuréttinum óskaðistarfsmaður þess. Um frítökuréttinn sagði í ákvæði 2.4.4 að uppsafnaðurfrítökuréttur skyldi koma fram á launaseðli og skyldi ónýttur frítökurétturgerður upp við starfslok og teljast hluti ráðningartíma. 1. Áfrýjandi skráðivinnutíma sinn á þar til gerð eyðublöð sem stefndi lét honum í té og afhentiyfirmönnum sínum með reglulegu millibili allan ráðningartímann. Var þessiháttur hafður á, þrátt fyrir að ágreiningslaust sé að áfrýjandi hefði samið umföst mánaðarlaun án tillits til vinnutíma.2. Í málinu erutölvuskeyti milli áfrýjanda og fyrrum starfsmannastjóra stefnda frá 6. febrúar2017 til 24. febrúar sama ár. Í tölvupósti 6. febrúar 2017 spurði áfrýjandihvort einhver niðurstaða hefði fengist varðandi réttindi hans. Í síðastatölvupósti starfsmannastjórans til áfrýjanda 24. febrúar sama ár kom fram þaðsvar stefnda að hann teldi áfrýjanda ekki eiga tilkall til frítökuréttar. Samadag skrifaði áfrýjandi starfsmanni hjá Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkurog nágrennis og bar upp erindi sitt vegna frítökuréttar. Með bréfi 5. aprílsama ár ritaði lögmaður stéttarfélagsins bréf til stefnda og krafði hann umvangoldinn frítökurétt áfrýjanda. Niðurstaða3. Eins og nánar errakið í hinum áfrýjaða dómi telur áfrýjandi að hann hafi ekki náð lágmarkshvíldsamkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi ávinnustöðum. Hafi af þeim sökum safnast upp frítökuréttur sem hann hafi ekkinotið. Hann hafi því átt rétt á greiðslu samkvæmt ákvæði 2.4.2 í kjarasamningiSamtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélags og Verkalýðs- ogsjómannafélags Keflavíkur og nágrennis er hann lét af störfum. 4. Stefndi byggir á þvítil stuðnings sýknukröfu sinni að samið hafi verið um heildarlaun áfrýjandavegna allra þeirra greiðslna sem hann hafi átt rétt á. Þá hafi áfrýjandisjálfur ráðið því hvernig hann hagaði vinnutíma sínum og skipulagði hann. Hafiáfrýjandi ekki þurft að mæta til vinnu snemma á morgnana til að undirbúamorgunverð, þar sem aðrir starfsmenn hefðu getað annast um það. Að lokum heldurstefndi því fram að áfrýjandi hafi glatað rétti sínum fyrir tómlæti.5. Hvorki var gerðurskriflegur ráðningarsamningur við áfrýjanda né ráðning hans staðfest skriflegaen ágreiningslaust er að aðilar sömdu um föst mánaðarlaun. Um ráðningarsambandaðila fór eftir kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar stéttarfélagsog Verkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis. 6. Þótt áfrýjandi hafiekki verið sérstaklega kallaður til vinnu áður en 11 klukkustunda lágmarkshvíldá sólarhring var náð, verður ráðið af skýrslum vitna þeirra sem komu fyrirhéraðsdóm, þar á meðal verkefnastjóra stefnda, að hann réð vinnutíma sínum ekkisjálfur í þeim skilningi að hann gæti stjórnað því hvenær verk þau sem hann varráðinn til yrðu innt af hendi. Verður þessi ályktun dregin af því að vinnutímihans markaðist af vaktafyrirkomulagi starfsmanna stefnda, sem unnu á tólf tímavöktum. Í starfsskyldum áfrýjanda fólst að sjá um alla málsverði hversvinnudags, frá undirbúningi morgunverðar sem þurfti að vera til reiðu umsexleytið að morgni og til kvöldverðar, sem þurfti að vera tilbúinn fyrirstarfsmenn sem luku vakt sinni klukkan sjö að kvöldi. 7. Stefndi fékkreglulega yfirlit um vinnutíma áfrýjanda. Í yfirlitum þessum kemur fram að hannvann mjög langan vinnudag, iðulega frá klukkan fimm eða hálfsex að morgni tilhálfníu eða níu að kvöldi. Ekki hefur komið fram í málinu að stefndi hafi gertathugasemdir við áfrýjanda í þá veru að tímaskráning hans endurspeglaði ekkihversu langan vinnudag hann vann. Þá liggur ekki fyrir sönnun þess að aðrirstarfsmenn stefnda hafi verið tiltækir til að inna af hendi þá vinnu sem tilþurfti svo að áfrýjandi gæti staðið við samning aðila um að veita fullaþjónustu, með matreiðslu frá morgunverði til kvöldverðar. Samkvæmtframangreindu verður lagt til grundvallar að til þess að áfrýjandi gætifullnægt þeim skyldum sem á honum hvíldu samkvæmt ráðningarsamningi hafi veriðóhjákvæmilegt að hann viki reglulega frá daglegum hvíldartíma sínum. Því nauthann ekki þeirrar lágmarkshvíldar sem kveðið er á um í 1. mgr. 53. gr. laga nr.46/1980 og ákvæði 2.4.1 í kjarasamningi sem gilti um ráðningarsamband aðila, ená því ber stefndi ábyrgð. 8. Áfrýjandi starfaðihjá stefnda í rúm tvö og hálft ár. Að framan er rakið að ekki var gerður viðhann skriflegur ráðningarsamningur. Hann er tékkneskur og bar fyrir héraðsdómiað honum hefði ekki verið kunnugt um að við starfslok væri unnt að krefjastgreiðslu á ónýttum frítökurétti, fyrr en sambýliskona hans hefði tjáð sér þaðum það leyti er hann lauk störfum hjá stefnda. Fyrrum starfsmannastjóri stefndabar fyrir héraðsdómi að áfrýjandi hefði borið upp slíkt erindi við hana íoktóber eða nóvember 2016 en áður hefði sambýliskona áfrýjanda grennslast fyrirum rétt hans þessa efnis. Sama dag og áfrýjanda barst höfnun stefnda á greiðsluónýtts frítökuréttar, 24. febrúar 2017, sendi hann stéttarfélagi sínu bréf þarsem hann óskaði liðsinnis þess. Hinn 5. apríl sama ár sendi stéttarfélagiðstefnda bréf með kröfu um vangoldinn frítökurétt. Mál þetta var síðan höfðaðrúmum tveimur mánuðum síðar. Samkvæmt öllu framangreindu hefur áfrýjandi ekkisýnt það tómlæti við gæslu þeirra lágmarkskjara sinna, sem felast ífrítökurétti, að hann hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu vegna hans áhendur stefnda.9. Áfrýjandi lækkaðikröfu sína frá stefnukröfu í héraði og tók þannig tillit til athugasemda erfram komu í greinargerð stefnda í héraði við útreikning og forsendur kröfuáfrýjanda. Að þessu gættu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda 3.358.902 krónur með dráttarvöxtum eins og krafist er.20. Eftir þessum úrslitumverður stefndi jafnframt dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað á báðumdómstigum eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Stefndi, Suðurverkhf., greiði áfrýjanda, Viktor Spirk, 3.358.902 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí2016 til greiðsludags. Stefndi greiðiáfrýjanda 2.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. SératkvæðiVilhjálms H. Vilhjálmssonar21. Með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms tel ég að staðfesta beri niðurstöðu hans um sýknustefnda af kröfum áfrýjanda.Dómur HéraðsdómsReykjaness 6. júlí 2018.Málþetta, sem dómtekið var 31. maí síðastliðinn, er höfðað 21. júní 2017.Stefnandier Viktor Spirk, Bakkastíg 7b, Eskifirði.Stefndier Suðurverk hf., Hlíðasmára 11, Kópavogi. Endanlegardómkröfur stefnanda eru að stefndi greiði honum 3.358.902 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 31. maí 2016 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.Stefndikrefst aðallega sýknu, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar. Í báðumtilvikum krefst stefndi málkostnaðar. IStefnandi,sem er lærður matreiðslumaður, hóf störf hjá stefnda í nóvember 2013, enstarfaði áður á Hótel Keflavík og hjá fyrirtækinu Metrostav. Stefnandi varráðinn hjá stefnda til að sjá um mötuneyti starfsmanna sem unnu viðNorðfjarðargöng. Sinnti stefnandi starfinu alla daga vikunnar utan sunnudaga.Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda. Heldur stefndi þvífram að stefnandi hafi samið á þann veg að stefnandi réði sínum vinnutímasjálfur gegn því að matur væri alltaf til á réttum tíma fyrir starfsmennstefnda. Stefnandi er félagsmaður í Verkalýðs- og sjómannafélagi Keflavíkur ognágrennis. Samkvæmtframlögðum launaseðlum stefnanda fékk hann greiddar 800.000 krónur íheildarlaun á mánuði og var orlof innifalið í þeirri upphæð. Stefndi segirstefnanda hafa fengið föst mánaðarlaun gegn því að skila ákveðnu verki sem hafiverið óháð tilteknum tímafjölda og hafi stefnandi því ekki verið ráðinn átímagjaldi líkt og aðrir starfsmenn stefnda. Þá tóku mánaðarlaun stefnandakjarasamnings-bundnum hækkunum á ráðningartímanum, en um ráðningarsamband aðilafór eftir kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags ogVerkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks íveitinga- og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi. Stefnandiskráði vinnutíma sína hjá stefnda í hefti sem hann merkti stefnda. Fékkstarfsmannastjóri stefnda afrit því af mánaðarlega. Stefnandi heldur því framað það hafi verið í verkahring hans að útbúa morgunmat fyrir árrisulastarfsmenn stefnda sem hafi þurft að vera tilbúinn klukkan 06:00 á morgnana. Þáhafi stefnandi þurft að starfa alveg þangað til búið var að ganga frá eldhúsinueftir kvöldverð á kvöldin. Þannig hafi stefnandi jafnan verið mættur til vinnuklukkan 05:00 eða 5:30 á morgnana og unnið oftar en ekki til klukkan 20:30 eða21:00 á kvöldin. Stefndihafnar því að stefnandi hafi verið ráðinn til þess að sjá um morgunverðstarfsmanna. Þvert á móti hafi ekki verið nauðsynlegt að stefnandi mætti til aðútbúa morgunverð fyrir starfsmenn, enda sé það viðtekin venja að matreiðslumennsjái ekki um slíkt. Því hafi ekki verið nauðsynlegt fyrir stefnanda að mætafyrir árrisula starfsmenn stefnda líkt og haldið sé fram. Þá hafi stefnandaekki verið nauðsynlegt að starfa allt þar til búið var að ganga frá í eldhúsinueftir kvöldverð. Heldur stefndi því fram að farið hafi verið yfir framangreintverklag með stefnanda sem hafi sagt að fyrirkomulagið gengi upp. Þá hafistefnanda einnig verið boðið að fá fleiri starfsmenn sér til aðstoðar íeldhúsið en stefnandi hafi ekki kært sig um það. Hafi stefndi því litið svo áað stefnandi næði þar með að sinna vinnu sinni ásamt því að fá 11 klukkustundasamfellda hvíld dag hvern. Stefnanda hætti störfum hjá stefnda í maí 2016. Eiginkonastefnanda starfaði einnig í sama mötuneyti. Var hún ráðin til starfa ágrundvelli tímakaups og mun stefndi hafa óskað eftir því að hún skilaði inntímaskýrslum vegna vinnu sinnar. Voru þær staðfestar af starfsmanni stefnda ogfærðar inn í tímaskráningarkerfi ásamt frítökurétti hennar. Laun hennar vorusíðan greidd út í samræmi við skráninguna og þá var henni greidd frítaka, eftirkröfu hennar um útgreiðslu, á grundvelli framangreindrar skráningar. Stefandileitaði álits hjá stéttarfélagi sínu um ætlaðan frítökurétt og var fullyrt aðstefndi hefði brotið gegn kjarasamningsbundnum lágmarksrétti starfsmanns umhvíldartíma. Með tölvubréfi 6. febrúar 2017 spurðist stefnandi fyrir um ætlaðanfrítökurétt sinn hjá stefnda. Í svari Elínar Sigríðar Arnórsdóttur, þáverandistarfsmannastjóra stefnda, 24. febrúar 2017 kemur fram að stefnandi hafi veriðráðinn hjá stefnda með umsamin heildarlaun á mánuði. Hafi stefnandi ráðiðvinnutíma sínum sjálfur og ekki hafi verið gerð athugasemd við að stefnandifæri af vinnustaðnum eftir hádegi og þá ekki hvenær stefnandi kom til vinnu ámorgnana eða hætti störfum á kvöldin. Meðbréfi til stefnda 5. apríl 2017 var þess krafist að vangoldnar greiðslur vegnafrítökuréttar fyrir árin 2013-2016 til stefnanda, samtals að fjárhæð 3.403.955krónur, að meðtöldu 10,17% orlofi, yrðu greiddar innan tveggja vikna. Varkröfunni hafnað af stefnda. IIStefnandikveðst byggja á því að stefndi hafi ekki virt við hann ákvæði kjarasamnings umlágmarkshvíld og uppgjör frítökuréttar. Telji stefnandi að á tímabilinu fránóvember 2013 til maí 2016 hafi safnast upp frítökuréttur, sem hann hafi áunniðsér án þess að stefndi hafi hlutast til um að stefnandi tæki hann út í fríi.Við starfslok hafi stefnda borið að gera upp ótekinn frítökurétt í samræmi viðákvæði kjarasamnings sem gilti um ráðningarsamband aðila. Þábendi stefnandi á að í 1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað,hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum sé mælt fyrir um að vinnutíma skuli hagaþannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmennað minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Með ákvæðinu sé komið tilmóts við þjóðréttarlega skuldbindingu samkvæmt 3. gr. tilskipunar nr.2000/34/EB um skipulag vinnutíma, en sú tilskipun teljist innleidd með ákvæðumkjarasamninga og þannig lágmarkskjör á íslenskum vinnumarkaði, sbr. auglýsingufélagsmálaráðuneytis nr. 285/1997. Þáhafi gilt um ráðningarsamband aðila kjarasamningur milli Samtaka atvinnulífsinsog stéttarfélags stefnanda. Í ákvæði 2.4 í kjarasamningnum sé fjallað umdaglegan hvíldartíma en þar segi að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjumsólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, skuli starfsmaður fá að minnsta kosti11 klukkustunda samfellda hvíld. Séu starfsmenn beðnir að mæta til vinnu áðuren 11 klst. hvíld sé náð sé heimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, þannigað frítökuréttur, 1½ klst. (dagvinna), safnist upp fyrir hverja klukkustund semhvíldin skerðist. Við starfslok skuli ónýttur frítökuréttur starfsmanns gerðurupp og teljast hluti ráðningartíma. Efni ákvæðisins sé í samræmi við samning umákveðna þætti er varði skipulag vinnutíma milli Alþýðusambands Íslands ogVinnuveitendasambands Íslands, nú Samtaka atvinnulífsins. Í 3. gr. þesssamnings segi að vinnutíma skuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frábyrjun vinnudags, fái starfsmaður að minnsta kosti 11 klukkustunda samfelldahvíld. Afframangreindu sé ljóst að brotið hafi verið gegn rétti starfsmanns tillágmarkshvíldar hjá félaginu, þegar honum hafi verið gert að vinna lengrivaktir en svo að hann gæti náð ellefu klukkustunda samfelldri hvíld ásólarhring og án þess að frítökuréttur safnaðist. Stefnanda hafi aldrei veriðgreitt dagvinnukaup af frítökurétti svo sem heimild sé til í kjarasamningi. Þvísé gerð krafa um það að stefnanda verði greidd vangoldin laun sem nemi ónýttumfrítökurétti vegna hvíldartíma við starfslok, sbr. ákvæði 2.4.4 íkjarasamningi. Rök,sem stefndi tefli fram í tölvupóstsamskiptum við stefnanda um að stefnandi eigiekki rétt til frítöku vegna þess að gerður hafi verið samningur „um einaheildartölu“ en ekki tímakaup, séu haldlaus. Í fyrsta lagi sé frítökurétturinnalmennur lágmarksréttur launþega sem sé ekki bundinn við að mánaðarkaup séreiknað með einum hætti umfram annan. Atvinnurekendur geti ekki komið sér undanþví að virða frítökurétt starfsmanna, sem sé lágmarksréttur samkvæmt lögum ogkjarasamningum eins og áður sé rakið, með því einu að semja við þá umheildarlaun á mánuði. Þá bendi stefnandi á að skriflegur ráðningarsamningurhafi aldrei verið gerður milli aðila. Stefnda hafi þó tvímælalaust staðið þaðnær sem vinnuveitanda að ganga frá slíkum samningi. Stefndi ber þvísönnunarbyrðina fyrir því hvernig hafi samist milli aðila, og hallann af því efaðilum ber ekki saman um samningsatriði. Stefnandigeri kröfu vegna tímabilsins nóvember 2013 til maí 2016. Krafan miði við aðfrítökuréttur hafi safnast upp á nefndu tímabili og verið að fullu óuppgerðurvið starfslok. Fyrirliggjandi tímaskráning vegna vinnu stefnanda sýni svo ekkiverði um villst að stefnandi hafi ekki getað notið 11 klukkustunda samfelldrarhvíldar í fleiri skipti á ráðningartímanum. Geri stefnandi nú kröfu til þess aðhlutur hans verði réttur með greiðslu launa sem taki mið af ígildi vinnustundasem þannig hafi orðið til. Séu laun stefnanda á tímabilinu vangoldin sem nemur3.102.446 krónum vegna þessa, að teknu tilliti til lágmarkslauna samkvæmtákvæði 1.4 í gildandi kjarasamningi. Stefnandi sundurliðar í stefnu ætlaðanvangoldinn frítökurétt sinn, skipt milli mánaða á ráðningartímabilinu. Umfrekari sundurliðun kröfunnar vísar stefnandi til tímaskráningar hans. Fulltrúistefnda hafi fengið afhent mánaðarlega afrit af tímaskráningu stefnanda.Stefndi hafi ekki gert athugasemdir við skráningu á vinnutíma stefnandasamkvæmt tímaskráningunni, en hann hafi haft það í höndum sér að skipuleggjastarfið og gæta að því að ráða inn starfsmann á móti stefnanda þegar fyrir hafilegið að fyrirkomulag starfsins útilokaði að stefnandi gæti notið lög- ogkjarasamningsbundinnar lágmarks-hvíldar. Tilefni til þessa hafi verið þegar íárslok 2013. Vinnuveitandi geti því ekki borið fyrir sig að stefnandi hafi meðþessu tekið sér sjálftöku um vinnutíma. Þá liggi fyrir að eiginkona stefnanda,sem hafi starfað með honum í mötuneyti stefnda, hafi fengið frítökuréttgreiddan afturvirkt þegar hún hafi vakið máls á erindinu við stefnda, enstefnandi hafði þá þegar látið af störfum hjá stefnda. Stefnandikrefst greiðslu orlofs á vangoldin laun og byggist sú krafa á 5. kaflafyrrnefnds kjarasamnings og lögum nr. 30/1987 um orlof, sbr. 2. mgr. 7. gr.laganna. Þar segi að reikna beri starfsmanni orlofslaun af heildarlaunum, aðlágmarki 10,17%. Samtals nemi krafa stefnanda á hendur stefnda 3.358.902krónum. Hvaðlagarök varðar vísar stefnandi til meginreglna vinnu-, kröfu- og samningaréttarinsum efndir fjárskuldbindinga og að gerða samninga skuli halda, sérstaklega umskyldu vinnuveitanda til að greiða umsamin laun og aðrar greiðslur, samkvæmtgildandi lögum og kjarasamningum. Stefnandi vísar jafnframt til laga nr.55/1980 um starfskjör launafólks, sérstaklega 1. gr., laga nr. 30/1987 umorlof, aðallega 1., 7. og 8. gr., og laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhættiog öryggi á vinnustöðum, aðallega 2. og 53. gr. Þá vísar hann til kjarasamningsSamtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs- ogsjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga- oggistihúsum og hliðstæðri starfsemi frá 1. maí 2015 með síðari breytingum. Krafaum dráttarvexti styðst við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.Krafa um málskostnað er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IIIStefndikveðst byggja sýknukröfu sína á því að stefnandi eigi ekki frekari kröfu áhendur stefnda. Byggist það á því að launakröfur stefnanda hafi að fullu veriðgerðar upp við starfslok hans. Hafi stefnanda verið greitt í samræmi viðmunnlegan samning aðila og verði stefnda ekki gert að greiða stefnanda meira enþað sem um hafi verið samið. Stefndi ítreki í því sambandi að aldrei hafi veriðsamið um það að stefnandi ynni 16 klukkustunda vinnudag og því síður aðstefnandi mætti áður en 11 klukkustunda hvíld hafi náðst. Stefndi mótmæli þvíað hafa brotið gegn kjarasamningsbundnum lágmarksrétti starfsmanna umhvíldartíma líkt og haldið sé fram. Þámótmæli stefndi því að honum verði gert að greiða stefnanda laun, og því síðurfrítöku, vegna þess tíma sem stefnandi hafi beðið eftir konu sinni, eða mætttil vinnu of snemma, til að samnýta ferð með henni til og frá vinnustaðnum.Loks mótmæli stefndi því að stuðst verði við einhliða skráningu stefnanda ummeintan vinnutíma sinn, enda ekkert sem styðji þá skráningu og sé hún þvíósönnuð. Stefndibyggi til vara á því að stefnandi eigi ekki kröfu á stefnda sökum tómlætis.Stefnandi hafi aldrei gert neinar athugasemdir við laun sín, launaseðla eðaútreikning á frítökurétti á meðan hann hafi starfað hjá stefnda en stefnandihafi starfað hjá stefnda í 2½ ár. Þvert á móti hafi stefnandi haldið áframstörfum hjá stefnda án þess að gera nokkrar athugasemdir, hvorki hvað varðaði laun,hvíldartíma né frítökurétt. Þetta hafi stefnandi gert þrátt fyrir að ámánaðarlegum launaseðlum kæmi skýrlega fram að enginn frítökuréttur safnaðist.Eiginkona stefnanda hafi fengið uppgerðan frítökurétt samkvæmt mánaðarlegritímaskráningu og hefði það eitt átt að gefa stefnanda tilefni til að geraathugasemdir ef hann teldi á annað borð að á sér væri brotið. Stefnandi hafihins vegar fyrst gert kröfu um meintan frítökurétt ári eftir að hann hafi lokiðstörfum hjá stefnda. Þáhafi stefnanda borið að gera strax athugasemdir ef honum hafi ekki reynst unntað sinna verkefninu, sem hann hafi verið ráðinn til að sinna, innan eðlilegratímamarka. Hafi slíkt verið raunin, sem stefndi fullyrði ekkert um, hafistefnanda borið að gera athugasemd við það strax svo að unnt væri að bregðastvið. Kveðst stefndi byggja á því að um sé að ræða tómlæti hjá stefnanda viðgæslu á meintum rétti sínum sem leiða eigi til sýknu. Meðvísan til framangreindra sjónarmiða telji stefndi ljóst að sýkna beri hann aföllum kröfum stefnanda. Verði ekki fallist á sýknukröfu stefnda þá geri hann þákröfu til vara að krafa stefnanda verði lækkuð. Verði stefnda þannig aðeinsgert að greiða fyrir þann frítökurétt sem stefnandi hafi sannanlega áunnið sér.Þegar færslur stefnanda séu bornar saman við samantekt yfir tímaskráningarstefnanda, sem stefnandi byggi kröfu sína á, komi talsvert misræmi í ljós semstefndi rekur í greinargerð sinni. Kveður stefndi verulegs ósamræmis gæti ámilli færslna stefnanda og samantektar hans yfir tímaskráningar. Þannig berisamantektin, sem krafa hans byggist á, þess merki að tímaskráning stefnanda sélangt umfram raunverulegt vinnuframalag hans. Málatilbúnaður stefnanda sé þvíverulega vanreifaður að þessu leyti. Geti stefndi eðli málsins samkvæmt ekkikrafist tiltekinnar kröfufjárhæðar vegna varakröfu sinnar sökum ófullnægjandiog misvísandi upplýsinga af hálfu stefnanda hvað þetta varði. Loksmótmæli stefndi upphafstíma dráttarvaxta og krefjist þess að dráttarvextir miðist við dómsuppsögufari svo að kröfur stefnanda verði teknar til greina að einhverju leyti. Sévísað til þess sem komið sé fram að aldrei hafi verið samið um að stefnandi ynniallt að 16 klukkustundir og þá hafi stefndi aldrei óskað eftir því að stefnandimætti til vinnu áður en hann hafi náð 11 klukkustunda samfelldri hvíld. Þá hafistefndi greitt stefnanda þau laun sem honum hafi borið að greiða mánaðarlega ánathugasemda frá stefnanda. Stefndi telji því einsýnt að miða beri upphafstímadráttarvaxta við dómsuppsögu fari svo að krafa stefnanda verði tekin tilgreina. Hvaðlagarök varðar vísar stefndi til meginreglna vinnu-, kröfu- og samningaréttarum skuldbindingargildi loforða og skyldu til að efna samninga. Þá er vísað tilkjarasamnings Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags og Verkalýðs-og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis vegna vinnu starfsfólks í veitinga-og gistihúsum og hliðstæðri starfsemi frá 1. maí 2015 með síðari breytingum.Krafa um málskostnað byggist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. IVDómkrafastefnanda í málinu er byggð á því að stefndi hafi ekki virt ákvæðikjarasamnings um lágmarkshvíld og uppgjör frítökuréttar. Byggir stefnandi á þvíað á tímabilinu frá nóvember 2013 til maí 2016 hafi safnast upp frítökuréttursem hann hafi áunnið sér án þess að stefndi hlutaðist til um að hann tæki hannút í fríi. Hafi stefnda borið að gera upp við stefnanda ótekinn frítökurétt ísamræmi við ákvæði kjarasamnings sem gilti um ráðningarsamband aðila. Stefndihafnar þessum sjónarmiðum og vísar til þess að stefnandi eigi ekki frekarikröfur á hendur stefnda, enda hafi launakröfur verið að fullu gerðar upp viðstefnanda við starfslok hans. ÍIX. kafla laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum,eins og honum var breytt með 19. gr. laga nr. 68/2003, er fjallað umhvíldartíma, frídaga og hámarksvinnutíma. Í 1. mgr. 53. gr. segir að vinnutímaskuli haga þannig að á hverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags,fái starfsmenn að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Samkvæmt 2.mgr. 53. gr. er samtökum aðila vinnumarkaðarins heimilt að semja um að styttasamfelldan hvíldartíma í allt að átta klukkustundir ef eðli starfs eðasérstakir atvinnuhættir gera frávik nauðsynleg. Íkjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags ogVerkalýðs- og sjómannafélags Keflavíkur og nágrennis, sem stefnandi byggirkröfur sínar á, er kveðið á um lágmarkshvíld. Í grein 2.4.2 segir að lengjamegi vinnulotu í allt að 16 klukkustundir við sérstakar aðstæður, þegar bjargaþurfi verðmætum, og skuli þá veita 11 klukkustunda hvíld í beinu framhaldi afvinnunni án skerðingar á rétti til fastra daglauna. Þá segir að í þeim tilvikumað sérstakar aðstæður geri það óhjákvæmilegt að víkja frá daglegum hvíldartímagildi tilteknar reglur sem koma fram í ákvæðinu. Ekki er þörf á því við úrlausnmálsins að rekja þessar reglur nánar að því fráteknu að ef starfsmenn erusérstaklega beðnir um að mæta til vinnu áður en 11 klukkustunda hvíld er náð erheimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, „þannig að frítökuréttur, 1 ½ klst.(dagvinna), safnist upp fyrir hverja klst. sem hvíldin skerðist.“Umfrítökurétt segir sérstaklega í grein 2.4.4 í sama kjarasamningi að uppsafnaðurfrítökuréttur skuli koma fram á launaseðli og veittur í hálfum og heilum dögumutan annatíma í starfsemi fyrirtækisins í samráði við starfsmenn, enda séuppsafnaður frítökuréttur að lágmarki fjórar klukkustundir. Skal ónýtturfrítökuréttur gerður upp við starfslok og teljast hluti af ráðningartíma. Í52. gr. laga nr. 46/1980, með síðari breytingum, er vinnutími skilgreindur semsá tími sem starfsmaður er við störf, til taks fyrir atvinnurekandann og inniraf hendi störf sín og skyldur. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð aðlögum nr. 68/2003, um breytingu á lögum nr. 46/1980, segir að með hugtakinuvinnutími sé átt við virkan vinnutíma. Vinnuhlé þar sem ekki er krafistvinnuframlags, neysluhlé, launaður biðtími og ferðir til og frá vinnustað eðareglubundinni starfsstöð falli ekki undir þessa skilgreiningu á vinnutíma þóttgreiðsla komi fyrir, enda sé miðað við virkan vinnutíma en ekki greiddan. Ágreiningslauster í máli þessu að stefnandi var ráðinn til starfa hjá stefnda til að hafaumsjón með mötuneyti fyrir starfsmenn stefnda sem unnu við Norðfjarðargöng.Ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda, en samkvæmtframburði hans og vitnisins Guðmundar Ólafssonar, verkefnastjóra stefnda, fékkstefnandi munnlegar upplýsingar um starfið. Í mötuneytinu var morgunverðurreiddur fram ásamt hádegisverði og kvöldverði, auk kaffitíma. Fram er komið aðstefnandi mætti til vinnu snemma á morgnana, ásamt sambýliskonu sinni, og hættiseint á kvöldin. Þá upplýsti stefnandi, sambýliskona hans og vitnið ElínSigríður Arnórsdóttir, fyrrverandi starfsmannastjóri stefnda, að stefnandihefði farið af vinnustaðnum eftir hádegið og var vinnutími hans því ekkiendilega samfelldur. Réð stefnandi vinnutíma sínum sjálfur og gat sem yfirmaðurí mötuneytinu ráðið hvernig vinnu hans væri háttað. Í framburði stefnanda fyrirdómi kom fram að stefndi hefði aldrei óskað eftir því við hann að hann mætti ívinnuna án þess að fá 11 klukkustunda hvíld. Í sama streng tóku vitnin ElínSigríður og Guðmundur Ólafsson. Þráttfyrir að stefnandi réði sínum vinnutíma og fengi föst mánaðarlaun frá stefnda ástarfstímanum skráði hann viðveru sína í mötuneytinu án þess þó að taka tillittil þess þegar hann yfirgaf vinnustaðinn um miðjan dag. Fyrir liggur að stefndióskaði ekki eftir slíkri tímaskráningu frá stefnanda, sem var óþörf vegnafastra mánaðarlauna stefnanda. Er dómkrafa stefnanda á hendur stefnda reist áeinhliða tímaskráningu stefnanda, sem ekki var skráð í launakerfi stefndasamkvæmt framburði vitnisins Elínar Sigríðar Arnórsdóttur. Stefnandikrefst launa og orlofs vegna „vangoldins frítökuréttar“. Af fyrrgreindumákvæðum kjarasamnings verður ekki ráðið að greiðsla launa komi í staðhvíldartíma, en til þess er þó takmörkuð heimild í grein 2.4.2 í fyrrnefndumkjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar – stéttarfélags, sem háð erósk starfsmanns þar um. Ekki verður ráðið af framlögðum launaseðlum stefnandaað hann hafi nokkru sinni áunnið sér frítökurétt, en uppsafnaður frítökurétturskal koma fram á launaseðli. Stefnandi hóf störf hjá stefnda í nóvember 2013 oglauk störfum í maí 2016. Stefnandi gerði aldrei á því tímabili athugasemdir viðútborguð laun eða að ætlaður frítökuréttur væri vantalinn á launaseðli hans.Kveðst stefnandi fyrst eftir starfslok hjá stefnda hafa talið sig hlunnfarinnað þessu leyti. Vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki virtkjarasamningsbundin réttindi stefnanda og brotið gegn rétti stefnanda tillágmarkshvíldar vegna vinnu stefnanda hjá stefnda. Á þetta verður ekki fallistmeð stefnanda. Eins og fram er komið fékk stefnandi föst mánaðarlaun sem voruað mati dómsins heildarlaun óháð vinnuframlagi. Réð stefnandi vinnutíma sínumsjálfur og hefur að mati dómsins hvorki sýnt fram á að þörf hafi verið á einslangri viðveru hans í mötuneytinu og hann skráði, né að sýnt hafi verið fram áað stefndi hafi óskað eftir því að hann mætti til vinnu án þess að fá 11klukkustunda lágmarkshvíld en slík fyrirmæli verður að telja nauðsynleg til aðstefnandi gæti notið fráviks og frítökuréttar sem fylgir lengri vinnulotum,sbr. greinar 2.4.1 og 2.4.2 í nefndum kjarasamningi. Þá er eðli frítökuréttarmeð þeim hætti að starfsmaður getur ekki firrt sig ábyrgð af gæslu slíkrahagsmuna sinna og varpað því eingöngu á vinnuveitanda að virkja slíkan rétt.Það fær ekki staðist. Fyrir liggur að stefnandi flutti til landsins 2011 ogstarfaði áður sem matreiðslumaður á hóteli og í öðru mötuneyti en hjá stefnda.Var hann því ekki ókunnugur aðstæðum hér á landi. Þá liggur einnig fyrir aðstefnanda var falið það verkefni af stefnda að hafa umsjón með mötuneyti þarsem auk hans starfaði sambýliskona hans og fleira starfsfólk ef marka máframburð Guðmundar Ólafssonar, verkefnastjóra stefnda, fyrir dómi, en hannnafngreindi tvær aðrar konur en sambýliskonu stefnanda, sem unnu í mötuneytinuog skiptu með sér vöktum. Meðvísan til þess sem rakið er að framan er það niðurstaða dómsins að sýnt hafiverið fram á það að aðilar hafi samið um föst heildarlaun óháð vinnuframlagi stefnanda.Þá þykir sannað að stefndi hafi aldrei farið þess á leit við stefnanda að hannlengdi vinnulotu sína til að sinna því starfi sem honum var falið. Þrátt fyrireigin tímaskráningu stefnanda verður hann ekki talinn eiga rétt til frítöku ogorlofs með greiðslu peninga frá stefnda eins og krafist er. Einnig er til þessað líta að stefnandi gerði ekki athugasemdir í þá veru að honum bæri réttur tilfrítöku á starfstíma hans hjá stefnda sem spannar 2½ ár. Það gerði stefnandifyrst um ári eftir starflok hjá stefnda. Dómurinnhefur komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi ekki átt frítökurétt vegnastarfa sinna í þágu stefnda. Þykir þá ekki ástæða til að fjalla um þámálsástæðu stefnda að stefnandi hafi sýnt tómlæti við gæslu hagsmuna sinna ísvo langan tíma að hann hafi glatað rétti til að hafa uppi kröfu á hendurstefnda um ætlaðan frítökurétt. Ber samkvæmt þessu að sýkna stefnda af öllumkröfum stefnanda. Þrátt fyrir þá niðurstöðu þykir rétt að hvor aðili beri sinnkostnað af málinu. JónHöskuldsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Fyrir uppkvaðningu dómsins vargætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. D ó m s o r ð:Stefndi,Suðurverk hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, Viktors Spirk.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 23/2019

Sjómaður Slys Líkamstjón Orsakatengsl Sennileg afleiðing Skaðabætur Aðalmeðferð

Í málinu krafðist sjómaðurinn A viðurkenningar á bótaskyldu B hf. vegna afleiðinga slyss sem hann varð fyrir um borð í skipi í eigu B hf. þegar hann rann til og rak vinstri fót upp undir koll í klefa sínum. Við þetta fékk A sár á litlu tá sem olli beinsýkingu og beineyðingu í tá og rist og þurfti í kjölfarið að fjarlægja tána og hluta af ristarbeini. B hf. hélt því meðal annars fram að skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu væri ekki fullnægt og að orsök þess líkamstjóns sem A varð fyrir væri sykursýki sem hrjáði hann og hirðuleysi hans við að sinna sárinu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ótvírætt væri að um hafi verið að ræða slys í skilningi 1. mgr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Þá var A ekki talinn hafa sýnt af sér vítavert gáleysi í skilningi síðari málsliðar ákvæðisins. Við mat á því hvort skilyrði væru til að fella á B hf. skaðabótaábyrgð samkvæmt lagaákvæðinu á líkamstjóni A og þar með áhættuna af því að A hafi vegna sjúkdóms síns verið berskjaldaðri en almennt gerist fyrir því að lítilsháttar áverki á fæti gæti haft þær afleiðingar sem raun varð á, taldi Hæstiréttur að horfa yrði einkum til þriggja atriða. Í fyrsta lagi að A hefði verið haldinn sjúkdómnum áður en hann varð fyrir slysinu, í öðru lagi að sjúkdómurinn hefði ekki fram að því skert vinnugetu hans eða hamlað honum á annan hátt en þann að hann var háður reglubundinni lyfjatöku og í þriðja lagi hefði sárið, sem A hlaut við slysið, raungert þá hættu sem sjúkdómur hans hafði í för með sér. Loks var talið að afleiðingar slyssins gætu ekki talist svo langsóttar að komið væri út fyrir mörk þess, sem B hf. yrði að bera áhættu af. Að virtum þessum atriðum var talið að nægilega mætti rekja líkamstjón A til slyssins svo að B hf. yrði látinn bera skaðabótaábyrgð á því. Var krafa A því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason,Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. maí 2019. Hann krefst sýknu afkröfu stefnda um að viðurkennd verði skaðabótaskylda sín vegna afleiðingaslyss, sem stefndi kveðst hafa orðið fyrir 5. júlí 2015 um borð í fiskiskipiáfrýjanda, [...]. Þá krefst hann málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður falli niður verði áfrýjandisýknaður af framangreindri kröfu hans.ISamkvæmt gögnummálsins greindist stefndi, sem er fæddur 1985, með sjúkdóminn sykursýki I áárinu 1997 og hefur upp frá því þurft daglega að taka inn efnið insúlín meðsprautu. Hann staðhæfir að þessi sjúkdómur hafi þó aldrei haft áhrif á getusína til vinnu. Fyrir liggur að stefndi réði sig til starfa hjá áfrýjanda áfyrrnefndu skipi með samningum, sem tóku til einstakra veiðiferða á tímabilinufrá 9. maí til 28. september 2015, og vann þá stefndi ýmist sem háseti eðamatsveinn.Stefndi kveðsthafa orðið fyrir slysi í einni af þessum veiðiferðum seint að kvöldi 5. júlí2015. Atburði þessum hefur hann lýst á þann hátt að hann hafi staðið á gólfi íklefa sínum um borð í skipinu og verið að klæða sig úr sokki. Hafi þá komið„eitthvað slag á bátinn“, annaðhvort út af veltingi á skipinu eða sökum þess aðþví hafi verið beygt, og hafi stefndi misst jafnvægi. Við þetta hafi hann rekiðvinstri fót upp undir koll, sem hafi verið festur við gólfið í klefanum, en áneðanverðum kollinum hafi verið skrúfur og festingar, sem fóturinn hafi skolliðí. Af þessu hafi stefndi hlotið sár á litlu tá, sem hafi blætt úr. Hann hafi settbréf á sárið og farið í borðsal skipsins, þar sem hann hafi beðið þar til hætthafi að blæða úr sárinu, en látið svo plástur á það og haldið aftur til klefa síns.Þessa atviks var getið í skipsdagbók, að því er virðist að ósk stefnda, meðþeim orðum að hann hafi runnið til í klefa sínum, sparkað vinstri fæti „uppundir kollinn við borðið í klefanum“ og hlotið af því „smá sár á utanverðalitlu tá“, en á það hafi verið settur plástur. Af dagbókinni virðist mega ráðaað skipið hafi á þessum tíma verið statt á hafi úti og vindhraði verið 15 til18 metrar á sekúndu. Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi ekki andmælt því að atvikhafi verið með þessum hætti.Í aðilaskýrslufyrir héraðsdómi kvaðst stefndi lítið sem ekkert hafa fundið til í fætinumeftir þennan atburð og búist við að sárið „myndi bara gróa á eðlilegan máta“,en sár á honum hafi þó almennt verið lengi að gróa vegna sykursýki hans og hannþví yfirleitt borið á þau sýkladrepandi og græðandi smyrsl, sem hann hafi oggert í þessu tilviki. Hann hafi á hinn bóginn fengið áhyggjur þegar sárið hafiekki enn verið gróið að liðnum rúmum mánuði og leitað því til læknis íVestmannaeyjum 17. ágúst 2015. Samkvæmt sjúkraskrá var sárið þá hreinsað ogbúið um það og var það gert á ný 20. sama mánaðar. Aftur leitaði stefndi tillæknis 10. september 2015 og var þá fært í sjúkraskrá að hann hafi að mestuverið úti á sjó eftir síðustu komu sína. Tekið var fram að stefndi væri meðverki í tábergi og greri sárið hægt. Það væri frekar djúpt og lyktaði illa,roði væri við litlu tá og eymsli við þreifingu. Greindi læknir þetta sem„diabetískt fótsár“ og væri hugsanlega komin sýking í það. Hafi stefndi þvífengið töflur með sýklalyfi. Sárið hafi verið hreinsað og búið um það og var þettagert aftur 14. og 21. sama mánaðar. Sýni var tekið úr sárinu 28. september 2015og leiddi rannsókn í ljós að í því væru fjórar tegundir af sýklum. Röntgenmyndvar tekin af fætinum 12. október 2015 og fannst þá sýking og eyðing í beinum ílitlu tá og rist. Enn leitaði stefndi til læknis að morgni 14. sama mánaðar ogvar eftirfarandi fært um þá komu hans í sjúkraskrá: „Fór í sturtu og var ekkimeð neitt yfir sárinu. Fór í sokkinn beint yfir. Þurfti að hreinsa vel sáriðþar sem að var mikið af sokk í sárinu. Er rauður og tá rauð og bólgin. Er ásýklalyfi.“ Stefndi kom á ný til læknis fáum klukkustundum síðar og var þáritað í sjúkraskrá að hann væri „með meiri sýkingu, litla táin eldrauð ogbólgin“ og komin húðnetjubólga og sogæðabólga upp á miðjan sköflung. Hafistefndi því fengið sýklalyf í æð. Degi síðar var sárið opnað og var þá „komiðinn á graftarpoll fremst í litlu tá og sett dren í 24 klukkustundir.“ Stefndivar lagður inn á sjúkrahúsið í Vestmannaeyjum 16. október 2015, þar sem hannfékk áfram sýklalyf í æð, en var svo fluttur á bráðadeild Landspítala 19. samamánaðar sökum þess að táin var orðin „bláleit/svört og roði og hiti upp á rist“,stefndi skjálfandi og með háan hita. Degi síðar mun gröftur hafa runnið úrsárinu og drep verið komið í tána. Hún var því fjarlægð í skurðaðgerð 22.október 2015 ásamt beini í rist, en eftir það mun stefndi hafa verið áframundir læknishendi um margra vikna skeið vegna meðferðar á sárinu og húðágræðslu.Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi kvað stefndi lækna hafa ráðið sér frá því að faraaftur til starfa á sjó og hafi hann því fengið vinnu við akstur vörubifreiða ogstjórn jarðvinnutækja, sem hann hafi svo ekki þolað til lengdar vegna fótarins.Hann kvaðst jafnframt hafa þurft að gangast undir aðra skurðaðgerð í mars 2018,þar sem meira hafi verið fjarlægt af ristarbeini, og hafi hann eftir það verið atvinnulaus.Fyrir liggur aðáfrýjandi tók slysatryggingu vegna sjómanna í þjónustu sinni á grundvelli 2.mgr. 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985 og ákvæða í kjarasamningi Landssambandsíslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands frá 17. desember 2008.Stefndi krafðist bóta úr þeirri vátryggingu 6. apríl 2016. Vátryggingafélagið,sem í hlut átti, hafnaði kröfu hans 10. maí sama ár með vísan til þess að ekkiværi uppfyllt skilyrði, sem fram kæmi í skilmálum slysatryggingarinnar, um aðbætur yrðu því aðeins greiddar að slys væri bein og eina orsök þess aðvátryggður missti starfsorku sína að nokkru leyti eða öllu.Stefndi höfðaðimál þetta 13. janúar 2017 og krafðist þess annars vegar að viðurkennd yrðiskaðabótaábyrgð áfrýjanda vegna afleiðinga slyssins, sem hann hafi orðið fyrir5. júlí 2015 um borð í áðurnefndu skipi, og hins vegar að áfrýjanda yrði gertað greiða sér 5.521.201 krónu með nánar tilgreindum vöxtum, en sú krafa sneriað vangoldnum launum í slysaforföllum. Með hinum áfrýjaða dómi var fyrrnefndakrafan tekin til greina og jafnframt sú síðarnefnda að því leyti að áfrýjandivar dæmdur til að greiða stefnda 3.022.688 krónur ásamt vöxtum. FyrirHæstarétti una báðir málsaðilar við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms umsíðarnefndu kröfuna, en áfrýjandi leitar endurskoðunar dómsins að því er þáfyrrnefndu varðar.IIÍ 1. mgr. 172. gr.siglingalaga er kveðið á um að útgerðarmaður beri meðal annars ábyrgð á kröfuvegna líkamstjóns þess, sem ráðinn er í skiprúm hjá honum, hafi slys borið aðhöndum þegar sá var staddur á skipi eða vann í beinum tengslum við reksturþess, en einu gildi þótt slysið eða tjónið verði ekki rakið til bilunar átækjum, ónógra öryggisráðstafana eða yfirsjónar þeirra, sem starfi í þáguskips. Megi þó lækka fébætur eða fella þær niður verði slys eða tjón rakið tilvítaverðs gáleysis þess, sem orðið hafi fyrir því. Í 2. mgr. 172. gr.siglingalaga er mælt fyrir um skyldu útgerðarmanns til að taka vátrygginguvegna bóta, sem kunna að falla á hann eftir 1. mgr. sömu lagagreinar, og er íb. lið 2. töluliðar fyrrnefndu málsgreinarinnar kveðið á um fjárhæðir tilákvörðunar bóta vegna varanlegrar örorku, sem vátryggingin eigi að taka til.Skulu þær fjárhæðir háðar verðlagsbreytingum eftir nánari fyrirmælum 4. mgr.sömu lagagreinar. Þá felst sú regla í 5. tölulið 175. gr. siglingalaga aðhlutlæg bótaábyrgð útgerðarmanns á líkamstjóni skipverja samkvæmt 1. mgr. 172.gr. laganna takmarkist við þær fjárhæðir, sem mælt er fyrir um í b. lið 2.töluliðar 2. mgr. síðarnefndu lagagreinarinnar. Í 1. mgr. greinar 1.23. íáðurnefndum kjarasamningi var áréttuð skylda útgerðarmanns til að vátryggjahvern þann mann, sem samningurinn næði til og slasast kynni um borð í skipi eðavið vinnu í beinum tengslum við rekstur þess, í samræmi við ákvæði 172. gr.siglingalaga. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar í kjarasamningnum skyldu bætur úr slíkrivátryggingu ákveðnar eftir reglum skaðabótalaga nr. 50/1993 ef þær leiddu tilhærri heildarbóta en fengjust eftir 172. gr. siglingalaga. Þá var í 8. mgr.sömu greinar kjarasamningsins kveðið á um hlutdeild þeirra, sem nytu þessararvátryggingar, í kostnaði af henni, en sú hlutdeild skyldi nema tiltekinnimánaðarlegri fjárhæð, sem tæki sömu breytingum og kauptrygging sjómanna.Í málinu reisirstefndi kröfu sína um viðurkenningu á skaðabótaábyrgð áfrýjanda á afleiðingumætlaðs slyss eingöngu á 172. gr. siglingalaga ásamt fyrrgreindum ákvæðumkjarasamnings og miðar þannig við að áfrýjandi beri þá ábyrgð án sakar. Stefndihefur þó hvorki í kröfugerð sinni né öðrum málatilbúnaði vikið að því hvortskaðabótaábyrgð þessi eigi að sæta tilteknum takmörkunum eftir ákvæðum 2. mgr.172. gr. og 5. töluliðar 175. gr. siglingalaga og þá eftir atvikum hverjum.Áfrýjandi hefur á hinn bóginn í engu hreyft andmælum á þessum grunni gegnkröfugerð stefnda. Að því virtu er ekki unnt að líta svo á að málið sévanreifað af hendi stefnda og verður því felldur efnisdómur á það án þess aðgæta þurfi frekar að framangreindu.IIIÍ samræmi viðfrásögn stefnda, sem sætir ekki andmælum að þessu leyti, verður við úrlausnmálsins að byggja á því að hann hafi hlotið sár á litlu tá vinstri fótar, þarsem hann var staddur að kvöldi 5. júlí 2015 í klefa sínum um borð í skipiáfrýjanda, sem hann hafði verið ráðinn til starfa á. Þetta hafi gerst á þannhátt að hann hafi misst jafnvægi vegna snarprar hreyfingar á skipinu og rekið afþeim sökum fótinn upp í festingar á neðanverðri sessu á kolli, sem boltaðurhafði verið við gólfið í klefanum. Þegar að þessu virtu er ótvírætt að hér hafiverið um að ræða slys í skilningi 1. mgr. 172. gr. siglingalaga og eru að öðruleyti uppfyllt skilyrði fyrri málsliðar þess ákvæðis til að áfrýjandi beri ánsakar skaðabótaábyrgð á tjóni stefnda, sem rakið verður til slyssins.Stefndi hefur lagtfram í málinu vottorð yfirlæknis í æðaskurðlækningum á Landspítala 15. febrúar2016, þar sem sagði meðal annars að stefndi hafi í fyrrgreindu slysi hlotið„lítið sár á fót sem endaði með meiriháttar alvarlegri sýkingu í húðnetju,sogæðum og beinum ásamt drepi í vef.“ Hafi reynst nauðsynlegt að fjarlægja táog hluta af beini í rist. Þar sagði einnig: „Fótamein … er vel þekkturfylgikvilli sykursýki og vel þekkt að jafnvel lítil sár geta leitt tilmeiriháttar aflimana hjá sykursjúkum. Spila þar inn í margir þættir svo semskert skyn í fótum vegna sykursýkistaugakvilla, skert blóðflæði og ónæmisbælingvegna sykursýki.“ Þá var í vottorðinu vísað til fræðirits á sviðiæðaskurðlækninga um að allt að fjórðungur sykursjúkra fái sár á fæti einhverntíma á lífsleiðinni og í um helmingi þeirra tilvika berist sýking í sárið. Þegarþað gerist leiði sýkingin í um fimmtungi tilvika til aflimunar. Sjaldgæft sé aðfullorðinn maður, sem haldinn sé sykursýki, fái sýkingu í útlim án þess að sárvaldi henni og séu blóðbornar mjúkvefja- og beinasýkingar mjög óvenjulegar. Áfrýjandihefur ekkert lagt fram í málinu til að hnekkja þessum ályktunum. Verðursamkvæmt því að leggja til grundvallar að sárið, sem stefndi fékk á tá íslysinu 5. júlí 2015, hafi verið orsök þess líkamstjóns, sem hann varð aðendingu fyrir vegna brottnáms á tánni og beins í rist á fæti hans. Ljóst er þóeinnig af vottorðinu að sárið hefði vart getað leitt til þessa tjóns nema sökumþess að stefndi var haldinn sykursýki þegar slysið bar að höndum.Þegar mat er lagtá það hvort skilyrði séu til að fella á áfrýjanda skaðabótaábyrgð á líkamstjónistefnda og þar með áhættuna af því að stefndi hafi vegna sjúkdóms síns veriðberskjaldaðri en almennt gerist fyrir því að lítilsháttar áverki á fæti gæti haftþær afleiðingar, sem raun varð á, verður eftir viðteknum kenningum í norrænumskaðabótarétti að horfa einkum til þriggja atriða. Eins og atvikum er hér háttaðverður þannig í fyrsta lagi að líta til þess hvort stefndi hafi verið haldinn þessumveikleika áður en hann varð fyrir slysinu, í öðru lagi hvort sá veikleiki hafi legiðþá í dvala og ekki orðið til tjóns fram að því og í þriðja lagi hvort slysiðhafi leyst úr læðingi skaðlegar afleiðingar veikleikans. Um þetta er þá þess aðgæta að fyrir liggur að stefndi hafði verið haldinn sjúkdómnum sykursýki I aðminnsta kosti frá árinu 1997, en slysið varð 5. júlí 2015. Sjúkdómurinn var aðsönnu þekktur allan þann tíma, en hafði ekki eftir gögnum málsins skertvinnugetu stefnda eða hamlað honum á annan hátt en þann að hann var háðurreglubundinni og tíðri lyfjatöku. Óumdeilt er að stefndi hlaut við slysið þaðsár, sem sýking settist síðan í, og verður að leggja til grundvallar í ljósifyrrgreinds læknisvottorðs að sárið hafi þannig raungert þá hættu, semsjúkdómur hans hafði í för með sér. Að auki verður að gæta þess að afleiðingarslyssins geta ekki talist svo langsóttar að komið sé út fyrir mörk þess, semáfrýjandi verði að bera áhættu af. Að þessu öllu virtu verður að líta svo á að nægilegamegi rekja líkamstjón stefnda til slyssins svo að áfrýjandi verði látinn beraskaðabótaábyrgð á því.Af áðurgreindumframburði stefnda fyrir héraðsdómi verður ráðið að honum hafi verið ljóst aðsjúkdómur hans hefði áhrif á það hvernig sár greru á líkama hans, gæta þyrftivarúðar þegar hann fengi þau og grípa yrði til varna gegn því að sýking settistí þau. Ekki eru efni til að fallast á með áfrýjanda að stefndi hafi sýnt af sérvangæslu þótt hann hafi ekki leitað til læknis fyrr en um sex vikum eftir aðhann hlaut sár í slysinu, sem málið varðar. Þótt líta verði á hinn bóginn svo áað gálaust hafi verið af stefnda að búa ekki um sárið á fyrrnefndum tíma, semleið að morgni 14. október 2015 frá því að hann baðaði sig þar til hann gekktil læknis, getur það gáleysi ekki talist vítavert í skilningi síðari málsliðar1. mgr. 172. gr. siglingalaga þannig að stefndi verði sjálfur að bera tjón sittmeð öllu eða að hluta.Samkvæmt ölluframansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þá kröfu stefnda,sem hér hefur verið fjallað um. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefndamálskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, B hf.,greiði stefnda, A, 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur LandsréttarMál þettadæma landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Ásmundur Helgason og HervörÞorvaldsdóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 10. júlí 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsSuðurlands 13. júní 2018 í málinu nr. E-[…]/2017.2Áfrýjandikrefst aðallega sýknu af kröfum stefnda. Til vara krefst hann þess annarsvegar, hvað viðurkenningarkröfu varðar, að ábyrgð verði skipt og bótarétturstefnda eingöngu viðurkenndur í samræmi við þá skiptingu og hins vegar krefsthann lækkunar á fjárkröfu stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendistefnda í héraði og fyrir Landsrétti. 3Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4Málavextireru raktir í hinum áfrýjaða dómi auk þess sem þar er gerð grein fyrirmálsástæðum aðila. Eins og þar segir lýtur ágreiningur þeirra að því hvort ááfrýjanda hvíli skaðabótaskylda á grundvelli 1. mgr. 172. gr. siglingalaga nr.34/1985 vegna afleiðinga slyss sem stefndi kveðst hafa orðið fyrir 5. júlí 2015um borð í […]. Ágreiningslaust er að áfrýjandi gerði skipið út og aðstefndi var ráðinn […] um borð í umrætt sinn. Þáer óumdeilt að stefndi varð fyrir því óhappi um miðnætti 5. júlí 2015 að rennatil og reka vinstri fótinn upp undir koll í skipsklefa sínum eins og lýst er ískipsdagbók. Þar segir að við þetta hafi stefndi fengið „smá sár“ á utanverðalitlu tá vinstri fótar. Eins og rakið er í héraðsdómi olli sárið beinsýkingu ogbeineyðingu í litlu tá og rist stefnda um miðjan október 2015 og þurfti aðfjarlægja tána og hluta af beini á rist með aðgerð 22. sama mánaðar. 5Í 1. mgr.172. gr. siglingalaga segir að útgerðarmaður beri ábyrgð á kröfum vegna lífs-eða líkamstjóns þeirra sem ráðnir eru í skiprúm hjá honum hafi slys borið aðhöndum er hlutaðeigandi var staddur á skipi eða vann í beinum tengslum viðrekstur skips enda þótt slysið eða tjónið verði ekki rakið til bilunar á tækjumeða ónógra öryggisráðstafana né heldur yfirsjónar þeirra er starfa í þáguskips. Þá segir í ákvæðinu að lækka megi fébætur eða láta þær niður falla ef sásem fyrir slysi eða tjóni varð sýndi vítavert gáleysi sem leiddi til slyssinseða tjónsins. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er útgerðarmanni skylt að kaupatryggingu fyrir bótum sem á hann kunna að falla samkvæmt 1. mgr. greinarinnar.Nánari fyrirmæli eru í ákvæðinu um fjárhæð dánar- og slysabóta sem greiða berúr tryggingunni. Þá er mælt fyrir um heimild útgerðarmanns til að takmarkaábyrgð sína í 173. gr. til 183. gr. laganna. Af 5. tölulið 175. gr. lagannaleiðir að hlutlæg bótaábyrgð útgerðar á kröfu vegna lífs- og líkamstjónssamkvæmt 1. mgr. 172. gr. laganna takmarkast við fjárhæð tryggingar samkvæmt 2.mgr. sömu greinar. 6Hlutlægbótaregla 1. mgr. 172. gr. siglingalaga er skaðabótaregla þó að fjárhæð bótatakmarkist af vátryggingu sem útgerðarmanni er skylt að kaupa. Við túlkun áslysahugtaki greinarinnar má eftir sem áður hafa hliðsjón af því hvernighugtakið er almennt skilgreint í vátryggingarskilmálum og vátryggingarréttiþannig að sé um slys að ræða í skilningi þeirra skilmála megi jafnframt gangaút frá því að hlutlæg bótaregla 1. mgr. 172. gr. siglingalaga taki til þess. 7Fyrirliggur að óhappið varð skyndilega með því að stefndi rak vinstri fótinn í kollum borð í skipinu með þeim afleiðingum að sár myndaðist á vinstri fæti.Samkvæmt því var um skyndilegan, utanaðkomandi atburð að ræða sem olli meiðslumá líkama stefnda án vilja hans. Af þessu leiðir að fullnægt er skilyrðum 1.mgr. 172. gr. siglingalaga um að stefndi hafi orðið fyrir slysi þegar hann varráðinn í skiprúm hjá áfrýjanda og var staddur á skipinu. 8Bótaábyrgðsamkvæmt 1. mgr. 172. gr. siglingalaga stofnast ekki nema að líkamstjónskipverja verði rakið til slyss um borð í viðkomandi skipi. Af hálfu áfrýjandaer á því byggt að skilyrði um slík orsakatengsl sé ekki fullnægt í málinu.Vísar hann til þess að orsök þess líkamstjóns sem stefndi varð fyrir í október2015 hafi verið sykursýki sem hrjáð hafi stefnda og hirðuleysi hans við aðmeðhöndla sárið en ekki atvikið um borð í skipi áfrýjanda. Þá er á því byggt aðþær miklu afleiðingar sem sárið hafði falli utan ábyrgðar hans þar sem skilyrðium sennilega afleiðingu sé ekki fullnægt.9Stefndivar ungur að árum greindur með sykursýki og hefur sjúkdómurinn veriðmeðhöndlaður með innsúlíngjöf úr sprautu. Samkvæmt sjúkraskrá leitaði stefndi áheilsugæslu 17. ágúst 2015 þar sem sárið, sem hann hlaut 5. júlí sama ár, hafðistækkað og hann verkjaði í það. Hafði hann þá borið sýkladrepandi krem á sáriðán árangurs. Sárið var í framhaldinu þvegið og búið um það. Hann leitaði aðnýju til heilsugæslunnar 10. september 2015 og greindi læknir hann þá með„diabetiskt fótsár“ með mögulegri sýkingu. Samkvæmt sjúkraskrá var sárið á þeimtíma frekar djúpt og aðeins minna en einnar krónu peningur. Stefnandi fékkávísað sýklalyfi og var honum bent á að koma aftur í umbúðaskipti og endurmat.Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að það hafi stefndi gert. Samkvæmtniðurstöðu úr ræktun á sýni úr sárinu, sem lá fyrir 28. september 2015,greindust fjórar tegundir baktería í því. Röntgenmynd var tekin af fætinum enniðurstaða hennar, sem lá fyrir 12. október 2015, gaf til kynna að sýking værií beinum með „beineyðingu í nærkjúku litlu táar“ eins og segir í vottorði Cæðaskurðlæknis 15. febrúar 2016. Stefndi leitaði til heilsugæslunnar 14.október sama ár en hafði rétt áður farið í sturtu án þess að vera með neittyfir sárinu. Greindi hann frá því að hann hefði farið í sokk beint yfir sáriðen ráða má af færslu í sjúkraskrá að þess vegna hafi þurft að hreinsa sáriðvel. Þegar læknir skoðaði hann var táin eldrauð og bólgin og náðu einkenni uppá rist og sköflung. Í vottorði æðaskurðlæknisins kemur fram að stefndi hafi þáverið kominn með húðnetju- og sogæðabólgu og að hann hafi fengið sýklalyfiðCeftriaxone í æð. Hafi sárið verið opnað daginn eftir og var þá komið inn á„graftarpoll fremst í litlu tá og sett dren í 24 klukkustundir“. Stefndilagðist síðan inn á sjúkrahúsið í […] 16. október þar sem honum var gefin önnurtegund sýklalyfs í æð. Hann var sendur á bráðamóttöku Landspítalans 19. októbersama ár og var lagður inn á lyflæknisdeild. Hann gekkst undir aðgerð 22.október sama ár þar sem litla táin var fjarlægð og hluti af beini á rist aukþess sem gröftur var hreinsaður og dauð húð fjarlægð. Í framangreindu vottorðier meðferð stefnda í kjölfarið lýst. 0Íframangreindu vottorði æðaskurðlæknisins er einnig vikið almennt að samspilisykursýki og fótameina. Þar kemur fram að fótamein sykursjúkra sé þekkturfylgikvilli sjúkdómsins. Jafnvel lítil sár geti leitt til meiri háttaraflimunar hjá sykursjúkum. Í vottorðinu er vitnað til þekktrar textabókar íæðaskurðlækningum þar sem fram kemur að allt að 25% sykursjúkra fái fótasáreinhvern tímann á lífsleiðinni. Þar segir að sáramyndun sé vendipunktur íferlinu að sýkingu og aflimun. Kemur þar fram að um 50% „sykursýkisfótasára“sýkist og um 20% af „sýktum sykursýkisfótasárum“ þurfi aflimunar við. Þá er ívottorðinu vitnað til þeirra orða í ritinu að sjaldgæft sé að fullorðinneinstaklingur með sykursýki fái sýkingu í útlim án sárs sem orsakavalds. Þessvegna sé mikilvægt að fótasár séu greind og meðhöndluð.1Samkvæmtframangreindu verður að líta svo á að slysið 5. júlí 2015 annars vegar ogsykursýkin sem hrjáði stefnda hins vegar hafi verið samverkandi orsakirlíkamstjóns hans. Án sáramyndunar við slysið hefði með öðrum orðum ekki komiðtil þeirra einkenna og meðferðar sem lýst er í vottorði læknisins. Sáramynduninvar því nauðsynlegt skilyrði líkamstjóns stefnda en hvorki sárið né sjúkdómurinnvoru nægjanleg til þess að tjónið yrði. Með undirliggjandi sjúkdómi hafðisáramyndunin þá eiginleika sem voru fallnir til þess að valda því tjóni semstefndi varð fyrir. Þá varð áfrýjandi að sæta því að tjónþoli var veikari fyrirað þessu leyti en almennt gengur og gerist. Í þessu ljósi ber að fallast á aðskilyrðum sé fullnægt til að áfrýjandi beri skaðabótaábyrgð á tjóni stefnda ágrundvelli hlutlægrar bótareglu 1. mgr. 172. gr. siglingalaga. Þá hefuráfrýjandi ekki fært sönnur á að stefndi hafi sýnt af sér vítavert gáleysi viðmeðhöndlun á sárinu þannig að efni sé til þess að lækka fébætur eða láta þærfalla niður á grundvelli niðurlags greinarinnar. Samkvæmt þessu ber aðstaðfesta niðurstöðu héraðsdóms um skaðabótaábyrgð áfrýjanda eins og í dómsorðigreinir.2Í hinumáfrýjaða dómi var auk viðurkenningar á skaðabótaábyrgð áfrýjanda fallist ágreiðsluskyldu hans á grundvelli 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985. Íákvæðinu segir að verði skipverji óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hannverður fyrir meðan á ráðningartíma stendur skuli hann eigi missa neins aflaunum sínum í hverju sem þau eru greidd svo lengi sem hann er óvinnufær afframangreindum ástæðum, þó ekki lengur en tvo mánuði. Í málinu liggja fyrirgögn er sýna að stefndi var ráðinn til einnar veiðiferðar í senn á skip semáfrýjandi gerir út. Þegar stefndi varð fyrir meiðslum 5. júlí 2015 var hannráðinn á […] til lokaveiðiferðarinnar degi síðar. Hann var lögskráður á sama veiðiskip næstu mánuði,síðast frá 24. til 29. september 2015. Hann var ráðinn í veiðiferð á annað skipí eigu áfrýjanda 6. til 11. október 2015 en samkvæmt læknisvottorði varðstefndi óvinnufær frá 12. sama mánaðar allt til 8. febrúar 2016. Í málinuliggur fyrir annað læknisvottorð um óvinnufærni stefnda frá 11. apríl til 31.maí 2016. 3Með vísantil þess sem hér hefur verið rakið ber að fallast á þá niðurstöðu héraðsdóms aðstefndi hafi verið óvinnufær vegna meiðsla sem hann hlaut meðan á ráðningartímastóð. Af þeim sökum naut hann réttar til óskertra launa úr hendi áfrýjandasamkvæmt 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga í tvo mánuði. Eftir það átti hann rétttil þess að fá greitt „fast kaup, kauptryggingu eða sérlega umsamiðveikindakaup“ samkvæmt 3. mgr. sömu greinar í allt að þrjá mánuði til viðbótar.4Kröfugerðstefnda, sem fallist var á í héraðsdómi, er á því reist að hann eigi tilkalltil staðgengilslauna í fimm mánuði meðan hann var óvinnufær. Í framlögðumútreikningum Sjómannasambands Íslands á launum stefnda á þeim tíma er miðað viðað hann hafi verið ráðinn […] á […]. Þar sem skipið var ekki á sjó frá 12. október til 10.nóvember 2015 er lagt til grundvallar að stefndi hafi átt rétt á kauptryggingu […] á þeim tíma en eftir það hafi borið að taka mið af aflahlut […] meðan hann var óvinnufær.5Þessikröfugerð samrýmist ekki framangreindum fyrirmælum 1. og 3. mgr. 36. gr.sjómannalaga. Samkvæmt þeim átti stefndi rétt á staðgengilslaunum, er gátueftir atvikum verið aflahlutur, fyrstu tvo mánuðina eftir að hann varðóvinnufær en eftir það einskorðaðist réttur hans við kauptryggingu í þrjámánuði. Ekki verður ráðið af kjarasamningi milli Landssambands íslenskraútvegsmanna og Sjómannasambands Íslands, sem lagður hefur verið fram, að þarhafi verið samið um betri rétt að þessu leyti en leiðir af sjómannalögum.Útreikningur, sem áfrýjandi lagði fram í héraði til stuðnings varakröfu sinnium lækkun á fjárkröfu stefnda, tekur mið af forsendum 1. og 3. mgr. 36. gr.sjómannalaga. Eins og í kröfugerð stefnda er þar miðað við kauptryggingu ogaflahlut […]á […]. Þessir útreikningar hafaekki sætt andmælum stefnda og ber því að fallast á þá kröfu með þeimdráttarvöxtum sem í dómsorði greinir.6Engin rökhafa verið færð fyrir því að efni sé til þess að breyta niðurstöðu héraðsdómsum málskostnað. Ákvæði hans um það atriði skal því vera óraskað. Áfrýjandigreiði stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Viðurkennder skaðabótaábyrgð áfrýjanda, B hf., á afleiðingum slyss sem stefndi, A, varðfyrir 5. júlí 2015 um borð í […].Áfrýjandigreiði stefnda 3.022.688 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 af 254.773 krónum frá 15. nóvember 2015 til 15. desember 2015, af1.480.492 krónum frá þeim degi til 15. janúar 2016, af 2.077.325 krónum fráþeim degi til 15. febrúar 2016, af 2.399.608 krónum frá þeim degi til 15. apríl2016, af 2.485.550 krónum frá þeim degi til 15. maí 2016, af 2.700.405 krónumfrá þeim degi til 15. júní 2016 og af 3.022.688 krónum frá þeim degi tilgreiðsludags.Ákvæðihins áfrýjaða dóms um málskostnað skal vera óraskað. Áfrýjandi greiði stefnda600.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Suðurlands, miðvikudaginn 13. júní2018 Málþetta, sem dómtekið var 20. apríl sl., er höfðað með stefnu birtri 13. janúar2017. Stefnandier A, kt. […], […]. Stefndier B hf., kt. […], […]. Réttargæslustefndier Vátryggingafélag Íslands hf., kt. 690689-2009, Ármúla 3, Reykjavík. Dómkröfurstefnanda eru þær að viðurkennd verði skaðabótaábyrgð stefnda B hf. áafleiðingum vinnuslyss sem stefnandi varð fyrir 5. júlí 2015 um borð í […]. Þáer þess jafnframt krafist að stefndi greiði stefnanda 5.521.201 krónu vegnalauna í slysaforföllum ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 af 227.099 krónum frá 15. nóvember 2015 til 15. desember 2015, af1.152.441 krónum frá þeim degi til 15. janúar 2016, af 2.015.793 krónum fráþeim degi til 15. febrúar 2016, af 3.305.346 krónum frá þeim degi til 15. apríl2016, af 3.420.783 krónum frá þeim degi til 15. maí 2016, af 3.849.987 krónumfrá þeim degi til 15. júní 2016 og loks af 5.521.201 krónu frá þeim degi tilgreiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt reikningi.Ekki eru gerðar sérstakar kröfur á hendur réttargæslustefnda. Dómkröfurstefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Tilvara eru þær kröfur gerðar að sök verði skipt hvað viðurkenningarkröfu varðarog bótaréttur stefnanda eingöngu viðurkenndur í samræmi við þá skiptingu. Þágerir stefndi þá kröfu að laun í slysaforföllum verði lækkuð. Þá gerir stefndikröfu um málskostnað úr hendi stefnanda aðmati dómsins. Réttargæslustefndigerir ekki sjálfstæðar kröfur í málinu að öðru leyti en því að hann krefstmálskostnaðar úr hendi stefnanda að matidómsins.Málavextir. Stefnandimun hafa verið ráðinn sem […] á fiskiskipið […] með ráðningarsamningumdagsettum 9. maí 2015, 14. júní sama ár og 2. júlí sama ár. Stefnandi hefurlýst því að um miðnætti 5. júlí sama ár hafi hann verið að fara í koju sínaþegar veltingur hafi komið á skipið, hann hafi runnið til og rekið vinstri fótupp undir koll í klefa sínum. Við þetta hafi hann fengið slæmt sár á utanverðalitlu tá vinstri fótar. Plástur mun hafa verið settur á sárið en enginnsjónarvottur varð að atvikinu, en stefnandi hafði samband við stýrimannskipsins og óskaði eftir skráningu á atvikinu. Atvikið var skráð í skipsdagbókog þar kemur fram að vindhraði hafi þennan dag verið 15-18 metrar á sekúndu.Stefnandi mun hafa haldið áfram störfum hjá stefnda en þegar verkir hafi fariðað ágerast og sárið sýnt þess merki að það væri að stækka hafi hann leitað tillæknis 17. ágúst sama ár og aftur 20. ágúst sama ár. Stefnandi tekur fram aðhann hafi greinst með sykursýki I árið 1997 og af þeim sökum hafi eftirfylgnilækna verið meiri. Samkvæmt gögnum málsins leitaði stefnandi til heilsugæsluþann 10. september sama ár og kemur fram í samskiptaseðli að sárið hafi veriðaðeins minna en 1 krónu peningur og aðeins gróandi væri í sárinu en hægur. Búiðvar um sárið og stefnandi settur á sýklalyf. Stefnandi mun hafa komið áheilsugæslu 14. september sama ár, 21. sama mánaðar, 28. sama mánaðar og þann12. október sama ár en þá munu hafa sést merki um sýkingu í beini. Þann 14.sama mánaðar mun stefnandi hafa komið tvisvar á heilsugæslu og vegna fyrrikomunnar er því lýst að hann hafi farið í sturtu og ekki verið með neitt yfirsárinu og hefði hann farið í sokkinn beint yfir. Hafi þurft að hreinsa sáriðvel þar sem mikið hafi verið af sokki í sárinu. Þennan dag mun fótur stefnandahafa farið hratt versnandi með roða, húðnetjubólgu og sogæðabólgu upp á miðjansköflung. Í kjölfarið var stefnandi fluttur á bráðamóttöku Landspítalans ogþann 22. sama mánaðar var gerð aðgerð þar sem litla tá stefnanda var fjarlægðásamt hluta af beini á rist. Samkvæmtlæknisvottorði C læknis, dags. 15. febrúar 2016, var það umrætt sár semstefnandi fékk á litlu tá sem endaði með framangreindri sýkingu sem gert hafiþað að verkum að nauðsynlegt reyndist að fjarlægja tána og hluta af beini árist. Í vottorðinu segir að það sé vel þekkt að lítil sár geti leitt til meiriháttar aflimana hjá sykursjúkum einstaklingum. Stefnandimun hafa verið óvinnufær frá 12. október 2015 til 8. febrúar 2016 og aftur frá11. apríl sama ár til 31. maí sama ár en stefndi mun hafa neitað ósk hans umgreiðslu launa í slysaforföllum í nóvember 2015 þar sem of langur tími væriliðinn frá óhappinu og meira yrði að koma til sönnunar því að slysið hefðivaldið óvinnufærni stefnanda. Stefnandi skilaði tilkynningu um slysið tilSjúkratrygginga Íslands sem í kjölfarið samþykkti bótaskyldu vegna slyssins.Réttargæslustefndi hafnaði hins vegar greiðslu bóta úr slysatryggingu sjómannameð vísan til gr. 10.4 í skilmálum tryggingarinnar þar sem fram kemur að bæturgreiddust aðeins ef slysið væri bein og eina orsök þess að vátryggður létilífið eða missti starfsorku sína að nokkru eða öllu leyti. Þá vísaði félagiðtil þess að starfsorkumissir stefnanda væri vegna vanrækslu hans á að leita strax til læknis, en þessivanræksla hefði orðið til þess að þurft hefði að aflima hann. Stefnandi reyndián árangurs að innheimta hjá stefnda laun í slysaforföllum en stefndi féllstekki á þær kröfur. Málsástæður oglagarök stefnanda. Stefnandibyggir kröfu sína um viðurkenningu á bótaskyldu á ráðningarsamningi aðila, 172.gr. siglingalaga nr. 34/1984 og kjarasamningi Landssambands íslenskraútvegsmanna og Sjómannasambands Íslands frá 1. janúar 2009. Stefnandi byggir áþví að stefndi beri hlutlæga ábyrgð á slysi stefnanda samkvæmt 172. gr.siglingalaga. Óumdeilt sé að stefnandi hafi orðið fyrir slysi um borð í togarasem gerður sé út af stefnda. Samkvæmt ákvæði 1.23 í kjarasamningnum beri útgerðað tryggja hvern þann mann sem samningurinn nær til og slasast um borð í skipieða í vinnu í tengslum við rekstur skips í samræmi við ákvæði 172. gr. siglingalaga.Þá beri útgerðarmanni skv. 2. mgr. 172. gr. laganna að kaupa tryggingu fyrirslysabótum sem á hann kunna að falla og eigi bæturnar að ákvarðast á grundvelliskaðabótalaga leiði það til hærri heildarbóta. Í 5. mgr. ákvæðis 1.23 íkjarasamningnum segi að um vátrygginguna skuli að öðru leyti gilda almennirskilmálar fyrir slysatryggingu sjómanna. Gildissvið slysatryggingar sjómannasem stefndi hafi keypt hjá réttargæslustefnda til þess að tryggja sig fyrirkröfum sem skipverjar gætu átt á hendur útgerðinni sé þrengra en hlutlæg ábyrgðstefnda. Slík þrenging gildi ekki gagnvart stefnanda, stefndi beri hlutlægaábyrgð á slysi stefnanda óháð því hvort slysið kunni að falla utanvátryggingarskilmála vátryggingafélags þar sem vátrygging hafi verið keypt. Stefndisé ekki í samningssambandi við vátryggingafélag stefnda og hvorki íkjarasamningum né lögum sé vikið að því að útgerð sé heimilt að takmarkabótaskyldu á þeim grundvelli sem réttargæslustefndi hafi gert. Þá byggirstefndi á því að umræddir vátryggingarskilmálar séu háðir takmörkunum ogundanþágum sem almennt tíðkist ekki hjá íslenskum vátryggingafélögum.Sjúkratryggingar Íslands hafi samþykkt bótaskyldu vegna slyss stefnanda, endaengar sambærilegar undanþágur í lögum um slysatryggingar almannatrygginga áborð við þær sérstöku undanþágur sem réttargæslustefndi byggir höfnun sínaá. Það sé á áhættu stefnda að kynna sérskilmála réttargæslustefnda og eftir atvikum að kaupa tryggingarvernd hjávátryggingafélagi sem þrengdi ekki gildissvið slysatryggingar sjómanna. Þaðhafi stefndi ekki gert en það breyti því ekki að stefndi ber fulla bótaábyrgð áslysi stefnanda. Þá beri stefndi hallann af því að sú vátryggingarvernd semhann hafi keypt hjá réttargæslustefnda hafi ekki tekið til hlutlægrarbótaskyldu stefnda á slysi stefnanda samkvæmt lögum og kjarasamningi. Stefnandibyggir kröfu um laun í slysaforföllum á 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr.35/1985 og gr. 1.21 í fyrrgreindum kjarasamningi sem vísi til sama ákvæðisvarðandi rétt skipverja til slysa- og veikindabóta. Þar sé kveðið á um aðskipverji, sem verði óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann verði fyrirmeðan á ráðningartíma stendur, skuli eigi missa neins í af launum sínum meðanhann er óvinnufær af framangreindum ástæðum. Óumdeilt sé að stefnandi hafiverið starfsmaður stefnda þegar hann slasaðistog hafi hann því áunnið sér rétt til launa í slysaforföllum. Samkvæmt 1.og 3. mgr. 36. gr. sjómannalaga hafi stefnda borið að greiða stefnanda laun í 5mánuði meðan hann hafi verið óvinnufær vegna slyssins. Þessi skylda sé óháðskaðabótaskyldu vegna slyssins og einungis háð því að um slys hafi verið aðræða sem skipverji hafi orðið fyrir við vinnu sína. Þessi ákvæði séu skýr ogófrávíkjanleg, í öllu falli hefði stefnanda borið að greiða laun í veikindaforföllumsamkvæmt 1. mgr. 36. gr. laganna óháð því hvort forföllin hafi stafað af slysi.Stefndi hafi ekki innt þá greiðslu af hendi þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir.Stefnandi hafi ekki leynt þeirri staðreynd að hann væri haldinn sykursýki Iþegar hann hafi verið ráðinn til starfa hjá stefnda og því séu engar forsendurtil að horfa til ákvæðis 4. mgr. 36. gr. laganna. Hafi samstarfsmönnum ogyfirmönnum stefnanda veri ljóst að hann hafi notað Insulin í sprautuforminokkrum sinnum á dag og hafi sjúkdómur hans því ekki dulist neinum. Þá hafisjúkdómurinn aldrei haft áhrif á vinnugetu stefnanda. Stefnandibyggir kröfu sína á útreikningi Sjómannasambands Íslands og upplýsingum fráVerðlagsstofu skiptaverðs og afla og aflaverðmæti á því tímabili þegar stefnandihafi verið óvinnufær. Þá gerir stefnandi kröfu um 10.17% orlof af launakröfunnií samræmi við 7. gr. laga nr. 30/1987, sbr. 2. gr. laganna. Stefnandibyggir á almennum reglum skaðabótaréttar, meginreglum samningaréttar um skyldutil efnda samninga og vinnuréttar um réttar efndir ráðningarsamninga. Þá erbyggt á ákvæðum siglingalaga nr. 34/1985, einkum 172. gr. laganna, sjómannalaganr. 35/1985, sérstaklega 6. og 36. gr. þeirra. Krafa um orlof er byggð áákvæðum laga nr. 30/1987, sérstaklega 7. og 2. gr. Krafa um vexti og vaxtavextier studd við III. kafla laga nr. 38/2001 og krafa um málskostnað er reist áXXI. kafla laga nr. 91/1991.Málsástæður oglagarök stefnda. Stefndi byggir á því að skilmálarslysatryggingarinnar séu í samræmi við ákvæði 172. gr. siglingalaga og hafnarþví að hafa á einhvern hátt takmarkað kjarasamningsbundin og lögbundin réttindistefnanda til bóta. Ákvæði í kjarasamningi mæli fyrir um að kaupa skulivátryggingu vegna 172. gr. siglingalaga og að um þá tryggingu skuli gilda almennirskilmálar fyrir slysatryggingu sjómanna. Stefndi hafi keypt slíka tryggingu hjáréttargæslustefnda með tilteknum skilmálum. Bótasviðið sé tilgreint í gr. 9.1og sé inntak þess hið sama og í 1. mgr. 172. gr. siglingalaga. Stefnandi verðiað sæta því að uppfylla þurfi almenn skilyrði til að bótaréttur geti stofnast,eins og um orsakatengsl og felist engin þrenging á bótarétti í því. Sýknukrafastefnda er í fyrsta lagi byggð á því að þær afleiðingar sem stefnandi búi viðverði ekki raktar til slyss í skilningi 172. gr. siglingalaga. Í 171. gr.laganna sé að finna meginregluna um skaðabótaábyrgð útgerðarmanns á grundvellisakar. Í 172. gr. laganna sé mælt fyrir um hlutlæga ábyrgð í vissum tilvikumsem feli í sér undantekningu frá meginreglunni í 171. gr. Hugtakið slys séskilgreint með sambærilegum hætti í skilmálum þeirra tryggingarfélaga sem veitislysatryggingar sjómanna hér á landi, en átt sé við skyndilegan utanaðkomandiatburð sem veldur meiðslum á líkama þess sem vátryggður er og gerist án vilja hans.Stefndi byggir á því að umrætt atvik verði ekki heimfært undir slysahugtakiðþar sem það hafi hvorki verið skyndilegt né utanaðkomandi. Í skipsdagbók komifram að það hafi verið mikill vindur og á sjó valdi hann veltingi. Veltingur íslíkum aðstæðum sé ekki skyndilegur og feli ekki í sér frávik frá þeirriatburðarás sem stefnandi hafi mátt reikna með miðað við aðstæður. Þegar afþeirri ástæðu séu skilyrði ákvæðisins um slys ekki uppfyllt og bótaréttur ekkifyrir hendi. Stefndibyggir á því í öðru lagi að ósannað sé að stefnandi hafi hlotið umrædd meiðslier hann hafi rekið tána í og sé því ekki uppfyllt það skilyrði að atburður hafivaldið meiðslum á líkama. Stefnandi hafi hlotið smá sár sem ekki hafi þarfnastannars en að plástur hafi verið settur yfir. Atburðarásina sem síðar hafi orðiðhafi hins vegar verið að rekja til alvarlegs sjúkdóms sem stefnandi hafi lengiverið haldinn, sykursýki I. Óhætt sé að ganga út frá að án þess sjúkdóms hefðiatvikið engar afleiðingar haft. Sýkingingeti því ekki talist skyndilegur utanaðkomandi atburður heldur sé hana að rekjatil innra ástands í líkama stefnanda. Þá hafi afleiðingarnar verið lengi aðkoma fram og geti því ekki talistskyndilegur utanaðkomandi atburður. Stefndibyggir einnig á því að ekki sé fullnægt skilyrðinu um orsakatengsl verði taliðað um slys hafi verið að ræða. Ljóst sé að atvikið um borð í skipinu hafi ekkiverið orsök tjónsins og alls ekki meginorsök þess. Þrátt fyrir að stefnandihafi hlotið smá sár á litlu tá hafi það verið fyrrnefndur sjúkdómur stefnandasem orsakað hafi hvernig fór. Geti sárið eitt og sér aldrei hafa verið nægilegorsök þess að fjarlægja hafi þurft litlu tá ásamt hluta af beini á rist. Íáverkavottorði komi fram að fótamein sykursjúkra sé vel þekktur fylgikvillisykursýki og vel þekkt að jafnvel lítil sár geti leitt til meiriháttar aflimanahjá sykursjúkum. Þá komi þar fram að sykursjúkir geti jafnvel fengið sýkingu ífót án þess að nokkuð utanaðkomandi hafi valdið sári á fætinum. Því sémikilvægt að fótasár séu greind og meðhöndluð tafarlaus. Langur tími hafi liðiðþar til stefnandi hafi leitað fyrst til læknis og þá komi fram í áverkavottorðiað sykursýkistjórnun hafi verið ábótavant hjá stefnanda og hann hafi haft mikillíkamleg einkenni af völdum sjúkdómsins. Hann hafi ekki mælt blóðsykur sinnreglulega á þeim tíma sem hann hafi sætt læknismeðferð vegna sársins, en það sétalinn mikilvægur þáttur í meðferð sykursjúkra. Hafi þessi vanræksla að mikluleyti átt þátt sinn í líkamstjóninu. Þá hafi stefnandi rétt fyrir aðgerð fariðí sturtu án þess að vera með neitt yfir sárinu og síðan farið í sokk beintyfir. Síðar um daginn hafi verið mikið af sokki í sárinu og meiri sýking í því.Eftir þetta hafi fóturinn farið hratt versnandi og nokkrum dögum síðar hafitáin verið fjarlægð. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi sýnt af sérvítavert hirðuleysi hvað varðar meðhöndlun á sárinu í ljósi sjúkdóms síns oghafi líkamstjónið orðið í beinu framhaldi af því. Í þessu hafi falist stórfelltgáleysi sem leiði til brottfalls mögulegs bótaréttar, sbr. lokamálslið 1. mgr.172. gr. siglingalaga. Verðifallist á að orsakatengsl séu milli umrædds atviks og þess tjóns sem stefnandikrefst viðurkenningar á bótaskyldu á, telur stefndi að skilyrðinu um sennilegaafleiðingu sé ekki fullnægt. Það sé meginregla í skaðabóta- og vátryggingaréttiað tjónvaldur beri aðeins ábyrgð á afleiðingum sem hann sá eða átti að sjáfyrir. Afleiðingar sársins hafi verið ófyrirsjáanlegar og falli utan markaábyrgðar stefnda. Þá verði ekki annað séð miðað við viðbrögð stefnanda eftir aðhann hlaut sárið en að hann hafi ekkitalið nokkrar líkur á þeim afleiðingum sem að lokum urðu. Hann hafi ekki vakiðathygli á því að slíkar afleiðingar væru mögulegar vegna sykursýkinnar þegarhann hafi óskað eftir skráningu atviksins í skipsbók og þá hafi hann látiðmargar vikur líða þar til hann hafi leitað til læknis. Stefndivísar til reglunnar í lokamálslið 1. mgr. 172. gr. siglingalaga um að lækkamegi fébætur eða láta þær niður falla ef sá, sem fyrir slysi eða tjóni varð, sýndivítavert gáleysi sem leiddi til slyssins eða tjónsins og þá vísar stefndi tilóskráðrar reglu skaðabóta- og vátryggingaréttar um skyldu tjónþola til aðtakmarka tjón sitt. Stefnandi hafi verið greindur með sykursýki I […] áragamall og hafi hann haft margvísleg einkenni sjúkdómsins þegar hann hafi fengiðsár á tána. Hann hafi látið nokkrar vikur líða þar til hann hafi leitað læknisog ekkert liggi fyrir um hvernig hann hafi meðhöndlað sárið á þeim tíma. Komurhans á heilsugæslu hafi verið slitróttar og þá vegi þungt aðgæsluleysistefnanda þegar hann hafi farið í sturtu án þess að hafa neitt yfir sárinu. Varakrafastefnda um skiptingu ábyrgðar er á því byggð að tjónið sé a.m.k. að mestu leytiá ábyrgð stefnanda. Hann hafi sýnt af sér mikið hirðuleysi við að leita læknisog í allri meðhöndlun sársins. Megi ljóst vera að þessi atriði hafi veriðmeginorsakir þess hvernig fór. Stefndireisir kröfu sína um sýknu af kröfu stefnanda um greiðslu forfallalauna á þvíað skilyrði 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga séu ekki uppfyllt. Umrætt atvik hafiorðið 5. júlí 2015 og hafi stefnandi þá veriðmeð ráðningu til einnar veiðiferðar sem lokið hafi daginn eftir.Stefnandi hafi ekki orðið óvinnufær á ráðningartímanum heldur hafi óvinnufærnihans komið til rúmum þremur mánuðum síðar. Óvinnufærnin hafi ekki komið tilvegna sjúkdóms eða meiðsla meðan á ráðningartímanum hafi staðið heldur vegnasjúkdóms sem stefnandi hafi verið haldinn áður en ráðningartímabilið hófst ogsinnuleysis hans gagnvart sjúkdómnum síðar. Stefndi byggir á því að stefnandihafi ekki orðið fyrir slysi í skilningi 3. mgr., sbr. 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga. Varakrafastefnanda er á því byggð að samkvæmt 3. mgr. 36. gr. sjómannalaga eigistefnandi aðeins rétt til fastra launa, kauptryggingar eða umsaminnaveikindalauna sem í tilviki stefnanda væri eingöngu kauptrygging. Verði ekkifallist á sýknukröfuna krefst stefndi þess að stefnandi eigi einungis rétt ágreiðslu á 3.022.688 krónum. Stefndivísar til meginreglna vátrygginga- og skaðabótaréttar, 171. og 172.siglingalaga og 36. gr. sjómannalaga. Krafa um málskostnað er reist á 130. gr.laga nr. 91/1991. Niðurstaða. Ekki er um það deilt í máliþessu að um miðnætti þann 5. júlí 2015 rak stefnandi vinstri fót sinnupp undir koll í klefa sínum er hann hugðist fara í koju sína í fiskiskipinu[…], en stefnandi hafði verið ráðinn sem […] á skipið. Þá er ekki deilt um þaðað við þetta hafi hann fengið sár á utanverða litlu tá vinstri fótar. Atvikiðvar skráð í skipsdagbók og þar kemur fram að vindhraði hafi þennan dag verið15-18 metrar á sekúndu. Stefnandi mun fyrst hafa leitað til læknis þann 17.ágúst sama ár en sökum þess að hann var haldinn sykursýki I var ljóst aðfylgjast þurfti sérstaklega vel með sárinu og verður ekki annað ráðið afmálflutningi stefnanda en að honum hafi verið þetta vel ljóst. Ekki tókst beturtil en svo að þann 12. október sama ár fundust merki um sýkingu í beinum meðbeineyðingu í litlu tá og rist stefnanda. Stefndi bendir sérstaklega á að réttfyrir aðgerð hafi stefnandi farið í sturtu án þess að vera með neitt yfirsárinu og síðan farið í sokk beint yfir. Síðar um daginn hafi verið mikið afsokki í sárinu og meiri sýking í sárinu. Eftir þetta hafi fóturinn farið hrattversnandi og þann 22. október 2016 varlitla tá stefnanda fjarlægð ásamt hluta af beini á rist. Samkvæmtráðningarsamningi hafði stefnandi verið ráðinn til einnar veiðiferðar á skipistefnda sem hófst þann 2. júlí sama ár. Hann mun áður hafa gert slíka ráðningarsamningavið stefnda fyrir atvikið og þá er upplýst að hann hélt áfram störfum fyrirstefnda eftir það en hann mun hafa verið óvinnufær frá 12. október 2015 til 8.febrúar 2016 og aftur frá 11. apríl sama ár til 31. maí sama ár. Ágreininguraðila snýst um það hvort umrætt atvik teljist vera slys í merkingu 1. mgr. 172. gr. siglingalaga, en samkvæmt því ákvæðiber útgerðarmaður ábyrgð á kröfum vegna lífs- eða líkamstjóns þeirra sem ráðnireru í skiprúm hjá honum hafi slys borið að höndum er hlutaðeigandi var staddurá skipi eða vann í beinum tengslum við rekstur skips enda þótt slysið eðatjónið verði ekki rakið til bilunar á tækjum eða ónógra öryggisráðstafana néheldur yfirsjónar þeirra er starfa í þágu skips. Lækka má fébætur eða láta þærniður falla ef sá, sem fyrir slysi eða tjóni varð, sýndi vítavert gáleysi semleiddi til slyssins eða tjónsins. Þá segir í 2. mgr. sömu lagagreinar aðútgerðarmanni sé skylt að kaupa tryggingu fyrir dánarbótum og slysabótum er áhann kunna að falla skv. 1. mgr. Stefndi mun hafa keypt slíka tryggingu hjáréttargæslustefnda og í gr. 10.4 vátryggingarskilmála félagsins greiðast bæturþví aðeins að slysið sé bein og eina orsök þess að vátryggður deyr eða missirstarfsorku sína að nokkru eða öllu leyti. Þá er hugtakið slys í sömu skilmálumskilgreint þannig að átt sé við skyndilegan utanaðkomandi atburð sem veldurmeiðslum á líkama þess sem vátryggður er og gerist án vilja hans. Fallastber á það með stefnanda að það teljist vera slys í merkingu 1. mgr. 172. gr.siglingalaga þegar hann rak fót sinn upp undir koll með þeim afleiðingum aðhann fékk sár á litlu tá. Kemur þá til skoðunar hvort lækka beri fébætur eðaláta þær niður falla ef stefnandi verður talinn hafa sýnt af sér vítavertgáleysi sem leiddi til slyssins eða tjónsins eins og heimilt er samkvæmtlokamálslið framangreinds lagaákvæðis. Í máli þessu verður að telja nægilegaupplýst og því ekki mótmælt af hálfustefnanda að afleiðingar slyssins hafi orðið miklu meiri sökum þeirrarsykursýki I sem stefnandi var haldinn. Stefnanda var þetta vel kunnugt en alltað einu leitaði hann ekki til læknis fyrr en um 6 vikum eftir slysið. Ekkiliggur fyrir læknisfræðilegt mat á því hvaða afleiðingar þessi dráttur hefurhaft á framvindu sýkingar þeirrar sem síðar greindist í beinum stefnanda ogleiddi til framangreindrar aflimunar. Verður því ekki talið að nægilega sé sýntfram á að stefnandi hafi sýnt af sér vítavert gáleysi í skilningi framangreindslagaákvæðis og eru því hvorki efni til að lækka né fella niður fébætur til stefnanda.Verður því krafa stefnanda þess efnis að viðurkennd verði skaðabótaábyrgðstefnda á afleiðingum slyssins tekin til greina. Kemurþá til skoðunar hvort stefnandi eigi rétt á launum í slysaforföllum eins oghann hefur krafist. Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga skal skipverji, semverður óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann verður fyrir meðan áráðningartíma stendur, eigi missa neins í af launum sínum í hverju sem þau erugreidd svo lengi sem hann er óvinnufær af framangreindum ástæðum, þó ekkilengur en í tvo mánuði. Samkvæmt framlögðum ráðningarsamningum og viðauka viðþá milli stefnanda og stefnda virðist stefnandi frá 9. maí 2015 hafa veriðráðinn til einnar veiðiferðar í senn og verður ekki betur séð en að síðustuveiðiferðinni hafi lokið þann 28. september sama ár. Stefnandi byggir á því aðhann hafi orðið óvinnufær vegna slyssins þann 12. október 2015 og er það ísamræmi við framlögð læknisvottorð. Stefnandi varð fyrir meiðslum áráðningartíma hans hjá stefnda sem leiddu til óvinnufærni hans síðar. Að matidómsins verður 1. mgr. 36. gr. laganna ekki skilin svo að skilyrði greiðsluforfallalauna séu þau að óvinnufærnin hafi komið til á ráðningartíma, heldurber að miða við það tímamark þegar slysið varð. Ber því að fallast á fjárkröfu stefnandaað þessu leyti og þar sem útreikningi hans hefur ekki verið hnekkt verður þessikröfuliður tekinn til greina eins og í dómsorði greinir. Eftirþessum úrslitum ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað semtelst hæfilega ákveðinn 2.500.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, aukútlagðs kostnaðar lögmanns stefnanda, 44.640 krónur. HjörturO. Aðalsteinsson dómstjóri kvað uppdóminn. Uppkvaðning hans hefur dregist fram yfir lögbundinn frest en dómari ogmálflytjendur töldu ekki þörf endurflutnings.DÓMSORÐ: Viðurkennder skaðabótaábyrgð stefnda B hf. á afleiðingum vinnuslyss sem stefnandi, A,varð fyrir 5. júlí 2015 um borð í […]. Stefndigreiði stefnanda 5.521.201 krónu vegna launa í slysaforföllum ásamtdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 227.099 krónum frá15. nóvember 2015 til 15. desember 2015, af 1.152.441 krónum frá þeim degi til15. janúar 2016, af 2.015.793 krónum frá þeim degi til 15. febrúar 2016, af3.305.346 krónum frá þeim degi til 15. apríl 2016, af 3.420.783 krónum frá þeimdegi til 15. maí 2016, af 3.849.987 krónum frá þeim degi til 15. júní 2016 ogloks af 5.521.201 krónu frá þeim degi til greiðsludags. Stefndigreiði stefnanda málskostnað, 2.500.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti,auk útlagðs kostnaðar lögmanns stefnanda, 44.640 krónur.

Mál nr. 43/2019

Kærumál Aðfarargerð Lögvarðir hagsmunir Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur

ALC krafðist þess að sér yrði heimilað að fá loftfar tekið með beinni aðfarargerð úr vörslum I ohf. og afhent sér. Með úrskurði héraðsdóms var krafa ALC tekin til greina og kveðið á um að málskot frestaði ekki aðfarargerðinni. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að ALC hefði þegar fengið umráð loftfarsins. Var því talið að I ohf. hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu héraðsdóms og málinu því vísað frá Landsrétti.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir,Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10.september 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður erúrskurður Landsréttar 29. ágúst 2019 þar sem máli varnaraðila á hendur sóknaraðilavar vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 umaðför, sbr. a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður „verði felldur úr gildi og breyttá þann veg“ aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara aðhafnað verði kröfu varnaraðila um að honum verði heimilað að fá loftfar afgerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, tekið með beinniaðfarargerð úr vörslum sóknaraðila og afhent sér. Að því frágengnu krefst hannþess að viðurkennt verði „að skilyrði hafi skort fyrir fullnustu þeirraréttinda sem varnaraðili krafðist á grundvelli hins kærða úrskurðar meðaðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum þann 18. júlí 2019.“ Þá krefstsóknaraðili þess að viðurkennt verði „að skilyrði hafi skort til að hafna kröfusóknaraðila um að málskot til Landsréttar og eftir atvikum Hæstaréttar frestaðiréttaráhrifum aðfarargerðarinnar.“ Loks krefst hann málskostnaðar á öllumdómstigum. Varnaraðili kærði úrskurð Landsréttar fyrir sitt leyti11. september 2019. Hann krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar ogmálskostnaðar á öllum dómstigum.Eins og áður greinir er kæruheimild í a. lið 1. mgr.167. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt ákvæðinu, svo sem því var breytt með 9. gr.laga nr. 76/2019, sæta dómsathafnir Landsréttar um frávísun frá réttinum kærutil Hæstaréttar. Í slíku máli verður aðeins höfð uppi krafa um að hin kærðadómsathöfn verði felld úr gildi í því skyni að málið verði tekið tilefnismeðferðar fyrir Landsrétti. Af þeim sökum koma ekki til álita hér fyrirdómi þær kröfur sem sóknaraðili tefldi fram fyrir Landsrétti og vísað var þar frádómi.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verðurstaðfest sú niðurstaða hans að vísa kröfum sóknaraðila frá dómi. Jafnframtverður staðfest sú niðurstaða úrskurðarins að fella niður málskostnað í héraðiog kærumálskostnað fyrir Landsrétti.Sóknaraðila verður gert að greiðavarnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, Isavia ohf., greiði varnaraðila, ALCA321 7237 LLC, 500.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Landsréttar 29. ágúst 2019.LandsréttardómararnirKristbjörg Stephensen, Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Sóknaraðili skautmálinu til Landsréttar með kæru 17. júlí 2019 sembarst réttinum degi síðar. Kærður er úrskurður HéraðsdómsReykjaness 17.júlí 2019 í málinu nr. A-816/2019 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að honumyrði heimilað að fá farþegaþotu af gerðinni Airbus A321-211, meðskráningarnúmerið TF-GPA, tekna úr umráðum sóknaraðila með beinni aðfarargerðog varnaraðila úrskurðaður málskostnaður úr hendi sóknaraðila. Þá var íúrskurðinum kveðið á um að málskot til Landsréttar frestaði ekkiaðfarargerðinni. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. 2. Sóknaraðilikrefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og honumbreytt á þann veg að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að beiðnivarnaraðila verði hafnað en að því frágengnu að viðurkennt verði að skilyrðihafi skort fyrir fullnustu þeirra réttinda sem varnaraðili krafðist, ágrundvelli hins kærða úrskurðar, með aðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum18. júlí 2019. Jafnframt krefst sóknaraðili þess að kæra fresti réttaráhrifumþar til úrskurður gengur fyrir Landsrétti og eftir atvikum dómur í Hæstarétti.Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar úr hendi varnaraðila í héraði og fyrirLandsrétti.3. Varnaraðilikrefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Landsrétti en til vara krefsthann staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úrhendi sóknaraðila fyrir Landsrétti.Niðurstaða4. Forsaga málsinser sú að 28. mars 2019 beitti sóknaraðili heimild í 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998 um loftferðir til að aftra för loftfarsins Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, frá Keflavíkurflugvelli þar til greidd hefðu veriðógreidd gjöld eða trygging sett fyrir greiðslu ógreiddra gjalda sem WOW air hf.hafði stofnað til við sóknaraðila í starfsemi sinni. Loftfarið er í eiguvarnaraðila. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 2. maí 2019 var beiðnivarnaraðila um innsetningu í loftfarið hafnað. Í forsendum úrskurðarins komfram sú lögskýring að einungis væri unnt að aftra för loftfarsins á grundvelli1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 vegna þeirra gjalda sem stofnað hefði veriðtil vegna viðkomandi loftfars en ekki vegna heildargjalda viðkomandi eigandaeða umráðamanns. 5. Varnaraðiligreiddi í kjölfar úrskurðarins gjöld sem hann taldi mega rekja til notkunarumrædds loftfars og lagði 6. maí 2019 fram nýja beiðni til HéraðsdómsReykjaness um innsetningu í loftfarið.6. Sóknaraðili skautúrskurði Héraðsdóms Reykjaness 2. maí 2019 til Landsréttar með kæru og krafðistþess meðal annars að hann yrði staðfestur. Varnaraðili krafðist þess að málinuyrði vísað frá Landsrétti en til vara að úrskurðurinn yrði staðfestur. Meðúrskurði, sem kveðinn var upp 24. maí 2019 í máli nr. 321/2019, komstLandsréttur að þeirri niðurstöðu að hinn kærði úrskurður skyldi vera óraskaðurum annað en málskostnað. Lögskýringu héraðsdóms á 1. mgr. 136. gr. laga nr.60/1998 var þó hafnað. 7. HéraðsdómurReykjaness vísaði hinni nýju innsetningarbeiðni varnaraðila frá dómi meðúrskurði 29. maí 2019.8. Varnaraðili skautúrskurði Landsréttar frá 24. maí 2019, um fyrstu innsetningarbeiðnina, tilHæstaréttar með kæru 28. maí 2019. Hæstiréttur ómerkti hinn kærða úrskurð meðdómi 27. júní 2019 í máli nr. 29/2019 og vísaði málinu á ný til Landsréttar tillöglegrar meðferðar. Hæstiréttur taldi að eins og málið hefði legið fyrirLandsrétti hefði borið að gæta að þeirri meginreglu sem fælist í 1. mgr. 98.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar kæmi fram að sækti stefndi þingí héraði og samþykkti kröfu stefnanda í einu og öllu skyldi leggja dóm á málþeirra í samræmi við þá afstöðu stefnda. Af þessari meginreglu sem gilti viðmeðferð máls fyrir Landsrétti samkvæmt 166. gr. sömu laga, fælist að ídómsúrlausn yrði ekki tekin afstaða til málsástæðna að baki viðkomandi kröfueða hluta hennar, enda hefðu aðilarnir forræði á sakarefninu, heldur yrði niðurstaðareist á samþykkinu einu og sér. Gilti þá einu hvort aðili lýsti sig sammálamálsástæðum gagnaðila síns eða samþykkti kröfu hans af allt öðrum sökum en þeimsem gagnaðilinn hefði byggt á með málsástæðum sínum. Landsrétti hefði þegar afþessari ástæðu borið að verða við kröfu varnaraðila og staðfesta niðurstöðuhéraðsdóms um þetta atriði án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemdahans fyrir henni og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningi aðilanna ummálskostnað í héraði. Í forsendum Hæstaréttar var sérstaklega tekið fram að íþeirri úrlausn hefði engu getað breytt hvort röksemdir fyrir niðurstöðuhéraðsdóms um önnur atriði kynnu í einhverju að hafa ekki þótt geta staðist.9. Landsréttur tókmálið til meðferðar að nýju og staðfesti hinn kærða úrskurð HéraðsdómsReykjaness með úrskurði sínum 3. júlí 2017 að öðru leyti en hvað varðaðimálskostnað í héraði. Í forsendum úrskurðar Landsréttar kom meðal annars framað í kærumálinu, eins og það væri lagt fyrir Landsrétt, yrði ekki tekin afstaðatil þess hvort forsendur hins kærða úrskurðar um önnur atriði en lytu aðniðurstöðu hans stæðust. 0. Varnaraðililagði fram þriðju innsetningarbeiðni sína í umrætt loftfar í HéraðsdómiReykjaness 2. júlí 2019. Með hinum kærða úrskurði 17. júlí 2019 var fallist ákröfu varnaraðila um innsetningu í farþegaþotu hans af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA. Kröfusóknaraðila um að málskot til Landsréttar myndi fresta aðfarargerðinni varhafnað. Sóknaraðili kærðiúrskurðinn engu að síður til Landsréttar sama dag og hann var kveðinn upp.1. Sama dag ogúrskurðurinn var kveðinn upp var sóknaraðili boðaður til fyrirtöku 18. júlí2019 hjá sýslumanninum á Suðurnesjum. Í fyrirtökunni var tekin fyrir krafavarnaraðila um að fá farþegaþotuna tekna úr umráðum sóknaraðila. Samkvæmtendurriti úr gerðarbók sýslumannsins á Suðurnesjum hafnaði sýslumaður kröfusóknaraðila um að gerðinni yrði frestað. Sýslumaður skoraði jafnframt áumboðsmann sóknaraðila að afhenda varnaraðila umráð umræddrar farþegaþotu ogvarð hann við þeirri áskorun. Var gerðinni þar með lokið. 2. Kæra sóknaraðilabarst Landsrétti 18. júlí 2019 og fékk hann þá frest til 31. sama mánaðar tilað skila málsgögnum og greinargerð í samræmi við 3. mgr. 147. gr. laga nr.91/1991. Málsgögn og greinargerð sóknaraðila bárust Landsrétti 30. júlí 2019 ogfékk varnaraðili þá frest til 6. ágúst sama ár til að skila greinargerð ísamræmi við 1. mgr. 148. gr. laga nr. 91/1991. Varnaraðili skilaði greinargerðsinni til Landsréttar 6. ágúst 2019 en samkvæmt 1. mgr. 149. gr. laga nr.19/1991, sbr. 6. gr. laga nr. 76/2019 um breytingu á þeim lögum, gatLandsréttur þá fyrst úrskurðað um kæruefnið. 3. Þar semvarnaraðili fékk 18. júlí 2019 umráð farþegaþotu sinnar hefur sóknaraðili ekkilengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar umheimild til aðfarargerðar. Málinu verður því vísað frá Landsrétti að þessuleyti. Að fenginni þeirri niðurstöðu er ekki tilefni til að fjalla um þániðurstöðu héraðsdómara að málskot fresti ekki réttaráhrifum úrskurðarins og ermálinu einnig vísað frá Landsrétti að því leyti.4. Þrautavarakrafasóknaraðila lýtur að aðfarargerð sýslumannsins á Suðurnesjum 18. júlí 2018 enekki að hinum kærða úrskurði Héraðsdóms Reykjaness. Þegar af þeirri ástæðuverður þrautavarakröfunni vísað frá Landsrétti.5. Rétt er aðmálsaðilar beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Landsrétti.Úrskurðarorð:Máliþessu er vísað frá Landsrétti að öðru leyti en hvað varðar ágreining ummálskostnað í héraði.Málskostnaðurí héraði og kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 17. júlí 2019Með aðfararbeiðni, sem móttekin var í HéraðsdómiReykjaness 2. júlí 2019, hefur gerðarbeiðandi, ALC A321 7237, LLC, 2140 S.Dupont Highway, Camden, Delaware, 19934, Bandaríkjunum, krafist þess aðfarþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, semstaðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úrvörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráðaog lagt verði fyrir sýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekkiaftrað af gerðarþola. Þess er krafist aðgerðin fari fram á kostnað gerðarþola og honum verði gert að greiðagerðarbeiðanda málskostnað, sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Gerðarþoli er ISAVIAohf., kt. 550210-0370, Reykjavíkurflugvelli, 101 Reykjavík. Krefst gerðarþoliaðallega að kröfu gerðarbeiðanda verði vísað frá dómi. Til vara krefstgerðarþoli þess að beiðni gerðarbeiðanda verði hafnað. Til þrautavara krefstgerðarþoli þess að ef fallist verði á kröfu gerðarbeiðanda þá verði kveðið á íúrskurði að málskot til æðra dóms fresti aðfarargerðinni á hendur gerðarþolaþar til endanlegur úrskurður Landsréttar og eftir atvikum dómur Hæstaréttargengur. Þá krefst gerðarþoli, í öllum tilvikum, að gerðarbeiðanda verði gert aðgreiða gerðarþola málskostnað. Munnlegurmálflutningur fór fram um kröfu aðila þann 15. júlí sl. og var krafan tekin tilúrskurðar að honum loknum. Málsatvik:Gerðarbeiðandi er eigandi farþegaþotunnar TF-GPA.Með leigusamningi, dags. 21. apríl 2016, hvar gerðarbeiðandi var leigusali ogWOW air hf. leigutaki, var farþegaþotan TF-GPA leigð til WOW air hf. Samkvæmtleigusamningnum skyldi hann gilda í átta ár frá afhendingu farþegaþotunnar aðtelja. Farþegaþotan var afhent WOW air hf. þann 5. ágúst 2016. Samkvæmtgerðarþola söfnuðust upp skuldir WOW air hf. við gerðarþola frá árslokum 2017og hafi stærstu vanskilin verið vegna svokallaðra notendagjalda sem komi fram ínotendagjaldskrá Keflavíkurflugvallar en einnig hafi verið um að ræða vanskilvegna kaupa á annarri þjónustu af gerðarþola. WOW air hf. hafi greitt næstu mánuði reglulega inn ávanskilin sem hækkuðu þó jafnóðum. Þann 21. nóvember sl. hafi WOW air hf. gefiðút einhliða yfirlýsingu um það hvernig félagið myndi greiða upp vanskil sín ogeinnig yfirlýsingu þar sem félagið hafi lýst því yfir að það myndi tryggja aðað minnsta kosti eitt loftfar á flugrekstrarleyfi félagsins yrði ávallt áKeflavíkurflugvelli eða á leið til Keflavíkurflugvallar og komið með staðfestankomutíma. Á þeim tíma var WOW air hf. með sextán loftför á flugrekstrarleyfifélagsins. Þar af voru ellefu vélar frá ellefu dótturfélögum móðurfélagsgerðarbeiðanda. Í byrjun mars sl. hafi WOW air hf. hætt að greiða tilgerðarþola í samræmi við greiðsluáætlun sína. Gerðarbeiðandi lýstiyfir vanefnd við WOW air hf. með tilkynningu, dags. 27. mars 2019, vegnavangoldinna leigugreiðslna upp á samtals USD 2.185.511. Í kjölfarið riftigerðarbeiðandi leigusamningnum, með tilkynningu, dags. 28. mars 2019.Aðfaranótt 28. mars 2019 sendi gerðarþoli WOW air hf. tilkynningu um að förfarþegaþotunnar yrði aftrað á grundvelli 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 umloftferðir. WOW air hf. staðfesti móttöku tilkynningarinnar skömmu síðar. Aðmorgni 28. mars 2019 lagði WOW air hf. inn flugrekstrarleyfi sitt tilSamgöngustofu. Síðar þann sama dag, um klukkan 13:30, var WOW air hf. úrskurðaðgjaldþrota í Héraðsdómi Reykjavíkur. Klukkan 17:10, 28. mars 2019, barst gerðarbeiðandatilkynning frá gerðarþola, þar sem tilkynnt var um að för farþegaþotunnar fráKeflavíkurflugvelli yrði stöðvuð þar til öll vangreidd gjöld WOW air hf. tilgerðarþola hefðu verið að fullu greidd. Gerðarþoli vísaði til 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga sem lagagrundvallar aðgerða sinna. Enn fremur áskildi gerðarþolisér rétt til að selja farþegaþotuna á nauðungarsölu ef skuldin væri ekki aðfullu greidd eða um hana samið innan skamms tíma. Á símafundi þann 1.apríl 2019 kröfðust forsvarsmenn gerðarbeiðanda þess að gerðarþoli sundurliðaðivangreidd gjöld WOW air hf. niður á einstaka farþegaþotur. Á fundi þann 10.apríl 2019 kröfðust lögmenn gerðarbeiðanda þess sama. Var í kjölfarið, meðtölvupósti dags. 11. apríl 2019, skorað skriflega á gerðarþola að veita þessarupplýsingar. Þann 17. apríl 2019lagði gerðarbeiðandi fram aðfararbeiðni til Héraðsdóms Reykjaness þar semkrafist var að farþegaþotan TF-GPA yrði tekin úr umráðum gerðarþola og fengingerðarbeiðanda. Fyrst eftir að gerðarbeiðandi hafði lagt fram þessaaðfararbeiðni veitti gerðarþoli honum einhverjar upplýsingar um sundurliðunkröfu sinnar á hendur WOW air. Það gerði hann með því að afhenda gerðarbeiðandaþann 28. apríl 2019 nokkurn fjölda skjala á minnislykli. Gerðarbeiðandi létsjálfur vinna samantekt upp úr skjölunum og komst þá að þeirri niðurstöðu að súfjárhæð kröfu gerðarþola sem tengdist notkun farþegaþotunnar TF-GPA næmi55.457.390 krónum og EUR 229.029. Þann 29. apríl 2019gerði gerðarbeiðandi gerðarþola tilboð um að greiða þann hluta af skuldum WOWair hf. við gerðarþola sem tengdust beint rekstri og starfsemi TF-GPA. Tilboðiðgilti fram til miðnættis þann 1. maí 2019. Í tilboðinu fólst yfirlýsinggerðarbeiðanda um að hann myndi fella málarekstur sinn niður ef tilboðið yrðisamþykkt. Tilboðinu var hafnað með tölvupósti þann 30. apríl 2019. Gerðarþoli skilaðigreinargerð sinni í þessu fyrsta máli þann 30. apríl 2019. Munnlegurmálflutningur fór fram um kröfuna þann 2. maí 2019 og seinna sama dag varkveðinn upp úrskurður þar sem beiðni gerðarbeiðanda var hafnað. Í forsendumúrskurðarins sagði að gerðarþola væri „heimilt að hamla för flugvélarinnarTF-GPA frá Keflavíkurflugvelli á meðan gjöld tengd þeirri flugvél væru ógreidden ekki vegna ógreiddra annarra gjalda WOW air hf.“ Strax daginn eftir, 3. maí2019, sendi gerðarbeiðandi gerðarþola bréf þar sem skorað var á hann aðstaðfesta fjárhæð ógreiddra gjalda vegna TF-GPA sem og veita upplýsingar umgreiðslustað. Var jafnframt áskilið að ef ekki væru veittar aðrar upplýsingarværi gerðarbeiðanda rétt að líta svo á að hans ályktun um fjárhæð gjaldannaværi rétt. Því bréfi svaraði lögmaður gerðarþola síðar sama dag, án þess aðupplýsa neitt nánar um fjárhæð þeirra gjalda sem tengjast TF-GPA.Sama dag, 3. maí 2019, kærði gerðarþoli úrskurðhéraðsdóms í þessu fyrsta máli til Landsréttar og gerði þær dómkröfur aðúrskurðurinn yrði staðfestur um annað en málskostnað.Að morgni 6. maí2019 greiddi gerðarbeiðandi gjöld farþegaþotunnar TF-GPA inn á reikninggerðarþola. Strax í kjölfarið sendi gerðarbeiðandi gerðarþola áskorun um aðleysa þegar farþegaþotuna úr haldi sínu. Síðar sama dag lagði gerðarbeiðandifram nýja aðfararbeiðni fyrir Héraðsdómi Reykjaness. Áður en úrskurður vegnasíðari aðfararbeiðni var upp kveðinn kvað Landsréttur upp úrskurð þann 24. maí2019, þar sem úrskurður héraðsdóms um synjun aðfarargerðarinnar var staðfesturen með breyttum forsendum, líkt og gerðarþoli hafði krafist, og málskostnaðurdæmdur. Þann 29. maí 2019kvað Héraðsdómur Reykjaness upp úrskurð sinn vegna aðfararmáls tvö, þar semmálinu var vísað frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991, þar sem Landsréttur hefði kveðið upp úrskurð í hinufyrra máli.Gerðarbeiðandióskaði eftir leyfi til að kæra úrskurð Landsréttar til Hæstaréttar með beiðnium kæruleyfi, dags. 29. maí 2019, og kæru dagsettri sama dag. Hæstirétturveitti kæruleyfið með ákvörðun, dags. 19. júní 2019. Með dómi Hæstaréttar, dags. 27. júní2019, var úrskurður Landsréttar ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar tillöglegrar meðferðar. Í dómi Hæstaréttar segir að Landsrétti hafi borið aðstaðfesta niðurstöðu héraðsdóms, enda höfðu báðir málsaðilar krafist þeirrarniðurstöðu fyrir réttinum, og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningi aðila ummálskostnað í héraði. Sagði svo nánar í dómi Hæstaréttar að við slíkar aðstæðurgildi einu hvort aðilar lýsi sig sammála málsástæðum hvor annars, eða samþykkikröfur af öðrum ástæðum og að Landsrétti hafi borið að staðfesta úrskurðhéraðsdóms án þess að taka á nokkurn hátt afstöðu til röksemda aðila fyrirhenni.Samkvæmt framansögðuliggur aðeins ein dómsúrlausn fyrir um efniságreining aðila, en það erúrskurður Héraðsdóms Reykjaness í hinu fyrsta aðfararmáli A-53/2019. Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda.Líkt og gerðarbeiðandi rekur og rakið er hér aðframan hefur mál gerðarbeiðanda verið til meðferðar fyrir dómstólum frá því aðhin fyrsta aðfararbeiðni var lögð fram þann 17. apríl 2019. Þegar niðurstaða umhana hafi legið fyrir með úrskurði héraðsdóms þann 2. maí 2019 hafi gerðarbeiðanditalið sér rétt að greiða þann hluta skulda WOW air hf. við gerðarþola semhéraðsdómur hafði komist að niðurstöðu um að greiða þyrfti til að fá umráðvélarinnar. Um þetta vísast til bréfa gerðarbeiðanda til gerðarþola frá 3. og6. maí 2019. Gerðarþoli kærðihins vegar úrskurð héraðsdóms í hinu fyrsta máli og krafðist þess aðLandsréttur gerði „breytingar á forsendum úrskurðarins.“ Samkvæmt niðurstöðuHæstaréttar byggðist bæði kæra gerðarþola og úrskurður Landsréttar á rangritúlkun á meginreglum réttarfars. Úrskurður Landsréttar var því ómerktur, þarsem Landsréttur þótti hafa í „verulegum atriðum vikið frá réttri meðferðmálsins“ og sé í niðurstöðu Hæstaréttar kveðið mjög skýrlega á um að Landsréttihafi einungis verið heimilt, eins og málið hafi legið fyrir réttinum, að leysaúr ágreiningi um málskostnað en staðfesta að öðru leyti synjun héraðsdóms áhinni fyrstu aðfararbeiðni með vísan til þess eins að aðilar gerðu ekkiágreining um þá niðurstöðu þó að þeir væru ósammála um forsendur. Líkt oggerðarbeiðandi rakti í sinni annarri aðfararbeiðni, dags. 6. maí 2019, taldihann rétt, í ljósi afstöðu gerðarþola til bréfa gerðarbeiðanda þann 3. og 6.maí 2019, að höfða nýtt aðfararmál til að fá umráð loftfars síns. Gerðarþolihafi hins vegar haldið því fram að þar sem niðurstaða héraðsdóms um hina fyrriaðfararbeiðni væri til meðferðar fyrir Landsrétti bæri að vísa hinni síðaribeiðni frá dómi. Féllst héraðsdómur á þá kröfu gerðarþola og vísaði beiðninnifrá dómi með úrskurði þann 29. maí 2019. Í úrskurðihéraðsdóms segir um þá niðurstöðu að vísa málinu frá dómi: „Þar sem niðurstaðaí fyrra máli aðila, mál réttarins nr. A-53/2019 hefur verið staðfest íLandsrétti í mál nr. 321/2019, uppkveðnum þann 24. maí sl., verður máli þessuvísað frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.“ Gerðarbeiðandibyggir á því að í ljósi niðurstöðu Hæstaréttar fái þessi niðurstaða héraðsdómsekki staðist. Gerðarbeiðandi byggir á því að eina dómsniðurstaðan umefniságreining aðila sé úrskurður héraðsdóms í hinu fyrsta aðfararmáli.Samkvæmt niðurstöðu þess úrskurðar var gerðarþola talið heimilt að aftrabrottför TF-GPA meðan gjöld sem tengdust þeirri farþegaþotu beint væru ennógreidd. Gerðarbeiðandi hafi nú greitt þau gjöld og samt hafi hann ekki fengiðumráð farþegaþotunnar. Hafi gerðarþoli raunar lýst því yfir skriflega að hannmuni ekki una þeirri niðurstöðu héraðsdóms. Af framangreindumástæðum virtum sé gerðarbeiðanda nauðugur sá einn kostur að höfða nýttaðfararmál, númer þrjú í röð aðfararmála, til að fá umráð farþegaþotu sinnar.Gerðarbeiðandi byggir á því að engin efni séu tilað vísa máli þessu frá dómi og ekkert því til fyrirstöðu að héraðsdómurúrskurði að gerðin megi fara fram. Niðurstaða Landsréttar um kæru gerðarþolahafi nú verið ómerkt með dómi Hæstaréttar og hafi því engin áhrif á þetta mál.Þá sé ljóst að Landsréttur muni ekki, samkvæmt skýrum fyrirmælum Hæstaréttar,leysa með neinum hætti úr efniságreiningi aðila um túlkun á ákvæði 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga vegna fyrstu aðfararbeiðni gerðarbeiðanda. Það geti þvíeingöngu komið í hlut héraðsdóms að leysa úr málinu í þeim búningi sem það ereftir að gerðarbeiðandi greiddi gjöld vegna TF-GPA í samræmi við forsendurúrskurðar héraðsdóms í hinu fyrsta máli. Þá geti niðurstaðanum hina fyrri aðfararbeiðni ekki haft útilokunaráhrif, res judicata, gagnvart þessari beiðni samkvæmt 2. mgr. 116. gr.laga um meðferð einkamála. Þegar dómstóll tekur afstöðu til þess hvort beinaðfarargerð skuli fara fram er í fræðilegum skilningi aðeins um það fjallaðhvort skilyrði séu fyrir því að dómstólar þvingi fram efndir á skyldu aðila semekki vilji af fúsum vilja efna þá skyldu sjálfur. Það sé því aðeins um þaðfjallað hvort sú skylda sé til staðar og sé nægilega afdráttarlaus. Í beinni aðfarargerðsé því sakarefni ekki ráðstafað með þeim hætti að það hafi útrýmandiréttaráhrif á síðari málarekstur milli sömu aðila um sömu efnisatriði, t.d. ívenjulegu einkamáli, enda sé það hugtaksatriði í beinni aðfarargerð.Úrskurður héraðsdómsum að synja um beina aðfarargerð hafi því ekki nein réttaráhrif önnur en þau aðgerðin fari ekki fram við óbreyttar aðstæður. Loks bendirgerðarbeiðandi á að sú aðfararbeiðni, sem hér sé lögð fyrir dóminn, byggist ánýrri aðstöðu miðað við þá fyrstu, þar sem gerðarbeiðandi hafi nú greitt þaugjöld sem forsendur úrskurðar sögðu að gerðarþola væri heimilt að aftra förvegna. Af því leiði að jafnvel þótt niðurstaða héraðsdóms í hinu fyrsta máligeti talist hafa útrýmandi réttaráhrif, þá gerir hún það ekki gagnvart þessaribeiðni eftir að atvik máls hafi breyst. Það liggi í hlutarins eðli. Samkvæmt 1. mgr. 78.gr. aðfararlaga geti sá, sem með ólögmætum hætti sé aftrað að neyta réttindasem hann tjái sig eiga, beint til héraðsdómara beiðni um skyldu til afhendingarþeirra réttinda, sbr. 73. gr. sömu laga, þótt aðfararheimild liggi ekki fyrir.Meginskilyrðið sé að réttindin séu nægilega skýr og afdráttarlaus, m.t.t.þeirrar takmörkuðu sönnunarfærslu sem leyfist í slíku máli. Telja megi að atvikmáls séu ekki umdeild í fyrirliggjandi máli auk þess sem óumdeilanlegsönnunargögn hafi verið lögð fram af hálfu gerðarbeiðanda um eignarhald hans áfarþegaþotunni TF-GPA og önnur þau atvik sem skipti máli. Samkvæmt þessu séuréttindi gerðarbeiðanda skýr og afdráttarlaus í skilningi aðfararlaga. Vörslurgerðarþola á farþegaþotunni felist í því að för hennar sé aftrað og með þvítakmörkuð með viðamiklum hætti umráð gerðarbeiðanda á eign sinni áfram þráttfyrir að gerðarbeiðandi hafi greitt öll gjöld sem tengist farþegaþotunni TF-GPA.Gerðarbeiðandi byggi á því að það sé alveg ljóst að þessar aðgerðir gerðarþolaséu ólögmætar.Samkvæmt 1. mgr.136. gr. loftferðalaga sé Samgöngustofu og þeim sem starfrækir flugvöll eðaflugleiðsöguþjónustu heimilt að aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld séugreidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem í hlut eigi eðaannarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.Eins og að framangreini hafi túlkun dómstólsins í hinu fyrra aðfararmáli verið sú að heimildin leyfðigerðarþola að aftra för TF-GPA vegna þeirra gjalda sem tengist því tilteknaloftfari, eftir að gerðarbeiðandi sé aftur orðinn umráðamaður þess, en ekkivegna annarra ógreiddra gjalda hins gjaldþrota WOW air hf., enda hafi aðrarfarþegaþotur sem WOW air hf. hafði í rekstri verið gerðarbeiðanda allsóviðkomandi. Í samræmi við þessa niðurstöðu hafi gerðarbeiðandi nú greitt öllgjöld sem tengist TF-GPA og vilji því fá full og ótakmörkuð umráð eignarsinnar. Ákvæði 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga sé verulega íþyngjandi gagnvart gerðarbeiðanda. Því verðiákvæðinu ekki beitt með þeim hætti að það veiti gerðarþola víðtækari heimildiren leiðir skýrlega af orðalagi þess, það leiði af almennum reglum um túlkunlagaákvæða. Þar að auki tryggi 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar friðhelgieignarréttarins. Það sé almenn lögskýringarregla að hvers konar lagaheimild semskerði stjórnarskrárvarinn rétt verði skýrð þrengjandi lögskýringu og að hverskyns vafi um inntak slíkrar skerðingar verði skýrður í hag þess sem fyrirverður. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé alveg ljóst aðákvæðið veiti ekki lögveðsréttindi, haldsrétt eða nokkur slík óbeineignarréttindi í nokkru loftfari. Um slíkan óbeinan eignarrétt meðafdráttarlausum hætti þyrfti að mæla fyrir um í texta ákvæðisins ef því væriætlað að stofna til slíkra réttinda. Því eigi gerðarþoli ekkerteignarréttartilkall af neinu tagi til farþegaþotu gerðarbeiðanda, hvorki beintné óbeint.Einnig sé ljóst aðhvorki ákvæði 1. mgr. 136. gr. né 71. gr. loftferðalaga leggi nokkrakröfuréttarlega skyldu á eiganda loftfars, hvorki beina né óbeina, til aðgreiða gjöld sem fallið hafa til í starfsemi annars aðila. Hafi gerðarbeiðandi,sem eigandi loftfarsins, ekkert haft með söfnun skulda WOW air hf. að gera. Þaðeitt að ákvæði 71. gr. laganna mæli ekki bókstaflega fyrir um á hvern leggjaeigi gjöldin breytir ekki áratugalangri framkvæmd um álagningu þjónustugjalda ííslenskum rétti. Slík gjöld, sem og raunar aðrar kröfur sem stofnist vegnakaupa á þjónustu, séu ávallt lögð á þann sem nýtir eða kaupir þjónustuna hverjusinni. Hvað varði þaðorðalag 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, að aftra megi för loftfars vegnavangreiddra gjalda umráðamanns, bendir gerðarbeiðandi á að það sé WOW air hf.sem hafi stofnað til gjaldanna. WOW air hf. sé hætt starfsemi og hafi veriðúrskurðað gjaldþrota og sé ekki lengur umráðamaður TF-GPA. Bréf gerðarþola tilWOW air hf. um nóttina fyrir gjaldþrotið hafi enga þýðingu haft þar semgerðarbeiðandi hafi enga tilkynningu fengið um aðgerðir gerðarþola fyrr en ásíðara tímamarki. Ákvöð, sem beint hafi verið að WOW air hf., get ekki haftréttaráhrif gagnvart gerðarbeiðanda. Þá byggi gerðabeiðandi á því að þegar WOWair hf. hafi skilað inn flugrekstrarleyfi sínu þá hafi gerðarþoli ekki lengurgetað beitt heimildum loftferðalaga. Þá hafi ákvæði gjaldþrotaskiptalaga nr.21/1991 tekið við í kjölfar úrskurðar um gjaldþrot og verði gerðarþoli því aðláta sér þau úrræði sem þar greini duga til að fá greiðslu kröfu sinnar. Á þeimtímapunkti gjaldfalla allar kröfur á hendur hinu gjaldþrota félagi, þar á meðaljafnframt krafa gerðarþola á hendur WOW air hf. Aðgerðir gerðarþola feli í sérað viðhaldið sé viðvarandi ástandi sem verði að reynast lögmætt á hverjum tíma.Jafnvel þótt svo væri litið á að aðgerðir gerðarþola hafi talist lögmætar íöndverðu, áður en WOW air hf. hafi verið úrskurðað gjaldþrota, eða áður engerðarbeiðandi greiddi þau gjöld sem tengist TF-GPA, sé í öllu falli ljóst aðeftir það tímamark geti þær ekki talist lögmætar gagnvart gerðarbeiðanda. Réttsé að taka fram í þessu samhengi að orðalag ákvæðis 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga sé í nútíð, ekki í þátíð, og leyfi því ekki gerðarþola að aftraför loftfars vega vangreiddra gjalda fyrrverandi umráðanda eða eigandaloftfars.Gerðarbeiðandi byggirá að skýra verði ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga til samræmisvið sögulega þróun þess og samkvæmt því sem fram komi í lögskýringargögnum. Ífrumvarpi til núgildandi loftferðalaga sé vísað til þess að eldri lög hafitilgreint að heimildin næði til einna lendingargjalda, þ.e. til síðustulendingar viðkomandi loftfars. Það fyrirkomulag þekkist enda víða um lönd en séþá einmitt takmarkað við það eða nánar tilgreint tímabil, og sé gerðarbeiðandavel um það kunnugt, enda dótturfélag eins stærsta flugvélaleigufyrirtækis íheiminum. Það að flugvallargjöld fái að safnast upp um margra mánaða skeið og íþví mæli sem um ræði í þessu máli eigi sér engin fordæmi og hvað þá að það hafimátt vera á kostnað leigusala loftfars. Þá skal sérstaklegatekið fram að í þeim dómi Hæstaréttar Bretlands sem gerðarþoli hefur ítrekaðvísað til á fyrri stigum námu þau gjöld flugfélagsins, sem krafist var greiðsluá gegn því að leysa viðkomandi loftfar úr haldi flugvallaryfirvalda, um tveimurmilljónum dollara. Til samanburðar hefur gerðarþoli krafið gerðarbeiðanda umsem nemur sautján milljónum dollara gegn því að leysa TF-GPA úr haldi sínu.Tilvísunum gerðarbeiðanda til viðkomandi dóms er alfarið mótmælt semþýðingarlausum og jafnvel þótt litið væri til þess dóms við úrlausn málsinsverður að gæta þess að umdeilt lagaákvæði breskra loftferðalaga, sem þar vardeilt um, er miklum mun skýrara og fyrirsjáanlegra en ákvæði 1. mgr. 136. gr.laganna. Auk þess geta úrlausnir erlendra dómstóla um þarlend lagaákvæði engináhrif haft á túlkun íslenskra dómstóla á íslenskum lagaákvæðum. Þegar heimildnúgildandi 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga hafi fyrst verið lögfest,sbr. 149. gr. laga nr. 34/1964, var heimildin svohljóðandi: „Réttumumráðanda flugvallar, sem er heimill almenningi, er rétt að aftra för loftfarsaf flugvellinum, uns eftirgjald eftir síðustu lendingu og notkun loftfarsins afvellinum er greitt eða trygging sett fyrir greiðslu þess.“ Íathugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi til laganna, sbr. athugasemdirvið 148. gr. frumvarpsins, hafi nánara inntaki heimildarinnar ekki verið lýst.Hins vegar hafi komið fram að varlega hefði þurft að stíga til jarðar viðinnleiðingu ákvæðisins vegna skuldbindinga samkvæmt sáttmála um alþjóðlegaviðurkenningu á réttindum í loftförum frá 19. júní 1948, sem svo hafi veriðinnleiddur með lögum nr. 21/1966. Fram komi að rætt hafi verið um það milliríkja Norðurlandanna, hvort slíkt ákvæði færi í bága við ákvæði sáttmálans. Afathugasemdunum og samhengi þeirra við sáttmálann megi ráða að ekki hafi þóttástæða til að veita flugvallaryfirvöldum eiginleg tryggingarréttindi yfirloftfari, heldur einungis úrræði til að knýja á um greiðslu notendagjalda og aðþau væru greidd jafnóðum og markmiðið því að koma í veg fyrir uppsöfnun þeirra.Gerðarbeiðandi vísitil umfjöllunar í athugasemdum með frumvarpi til núgildandi loftferðalaga. Þarsé ekki annað sagt en að með reglu 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga ségildissvið eldri reglu „útvíkkað nokkuð“ frá eldri lögum. Gerðarbeiðandi teljiþað ekki geta staðist hefðbundin lögskýringarsjónarmið og ákvæði stjórnarskrárað sú útvíkkun sé án marka eða takmarkana. Í öllu falli sé ljóst að ekki hafistaðið til að breyta inntaki eða þýðingu úrræðisins, einungis að heimilt væriað beita því vegna ógreiddra gjalda vegna fleiri lendinga en einungis þeirrarsíðustu. Bendir gerðarbeiðandi á í því sambandi að ein lendingargjöld loftfarsaf þessari gerð séu í kringum 400 þúsund krónur. Gerðarþoli telji ákvæðið hinsvegar nú geta tryggt greiðslu á um tveggja milljarða króna skuld WOW air hf. Sú„útvíkkun“ sé fimmþúsundföld. Við setningu núgildandi loftferðalaga var ákvæðiðsvohljóðandi:„Flugmálastjórn er heimilt að aftra förloftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi flugrekandans.“Orðalagi ákvæðisins hafi verið breytt lítillegameð lögum nr. 21/2002, og varð svohljóðandi:„Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftraför loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eigandaeða umráðanda loftfarsins.“ Í lögskýringargögnum koma fram nánari skýringará þessari breytingu. Þar segir: „Ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalagalúta að tvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felst íþví að meina brottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslandsgjöld, sem starfsemi hans varða, og hins vegar að því að knýja leyfis- ogskírteinishafa til að rækja skyldur sínar að viðlögðum dagsektum. Í þeirriumorðun ákvæðisins sem lögð er til er vikið að þessu sama, en nýmælin felast íákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðin eru gerð mun ítarlegri ogskýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin er orðuð í lögunum í dag er húnbundin flugrekendum en með frumvarpinu er lagt til að hún verði útvíkkuð tilallra eigenda eða umráðenda loftfara.“Breytingin hafi lotið að því að skipta út orðinu„flugrekandi“ fyrir orðin „eiganda eða umráðanda“. Ástæða breytingarinnar hafiþví augljóslega verið sú að reyna að sjá við þeirri aðstöðu þegar eigendurloftfara, sem þó hafi ekki verið flugrekendur, hafi safnað skuldum viðgerðarþola og forvera hans. Með lagabreytingunni hafi gerðarþola verið veittgreiðsluþvingunarheimild, eins og það sé orðað í skýringum með ákvæðinu ígreinargerð, gagnvart eigendum og umráðendum loftfara vegna skulda þeirrasjálfra, enda hafði gerðarþoli áður engin slík úrræði gagnvart þeim, nema þá ogþví aðeins að þeir teldust „flugrekendur“. Af lögskýringargögnum sé ljóst aðmeð þessu var verið að tryggja að greiðsla gjaldanna væri í forgangi í rekstriflugfélags og að þau væru ávallt greidd jafnóðum. Samkvæmt þágildandiákvæðum laganna hafi þeir einir talist „flugrekendur“ sem hlotið höfðu leyfitil loftferðastarfsemi, sem nauðsynlegt hafi verið til loftferða íatvinnuskyni, sbr. ákvæði 80. gr. og 1. mgr. 48. gr. þágildandi loftferðalaga.Ýmiss konar önnur flugstarfsemi hafi nýtt þjónustu gerðarþola og forvera hans,enda hafi ráðherra verið sérstaklega heimilt að ákveða að annars konarflugstarfsemi skyldi vera leyfisskyld þótt hún væri ekki rekin í atvinnuskyni,sbr. 10. gr. laga nr. 75/2005 um breytingu á loftferðalögum. Aflögskýringargögnum verði hins vegar hvergi ráðið að ætlunin hafi verið að mælafyrir um hlutlæga ábyrgð eiganda loftfars á skuldum umráðanda þess, í þeimtilvikum sem umráðandi hafi ekki einnig verið eigandi, eins og gerðarþoli leggiút af. Hvergi nokkurs staðar í lögskýringargögnum, allt frá því að heimildinvar fyrst tekin í lög, sé vísað til þess að eigandi loftfars eigi að veraábyrgur fyrir skuldum umráðanda þess. Þvert á móti verði að skilja breytingunasem gerð hafi verið með lögum nr. 21/2002 sem svo að með henni hafi ætluninverið að veita flugvallaryfirvöldum þvingunarheimild gagnvart fleiri skuldendumnotendagjalda en bara þeim sem hlotið höfðu flugrekstrarleyfi, enda hafi enginslík heimild verið til staðar í lögum þangað til. Ætlunin hafi ekki verið aðgera eiganda loftfars ábyrgan fyrir skuldum umráðanda þess, enda hefði þá veriðum grundvallarbreytingu á heimildinni að ræða og ætla megi að það hefðisérstaklega verið tekið fram í lögskýringargögnum ef svo hefði verið. Gerðarbeiðandi leggur sérstaka áherslu áorðalagið sem notað sé í lögskýringargögnum, að um greiðsluþvingunarúrræði sé að ræða. Í orðanotkuninni felist aðtilgangur ákvæðisins hafi ávallt verið sá að knýja notendur þjónustu gerðarþolaum greiðslu álagðra gjalda. Enga vísbendingu megi finna í lögskýringargögnum umað heimildin hafi átt að hafa þann tilgang að virka eins og tryggingarréttindiog þá eftir atvikum með tryggingu í eignum þriðja manns.Greiðsluþvingunarúrræði gagnvart skuldara gjalda sé allt annars konar úrræði entryggingarréttindi í eigum þriðja manns og byggi gerðarbeiðandi á því að efákvæðið fæli slík réttindi í sér hefði slíkur áskilnaður þurft að koma skýrlegafram í lögunum sjálfum og lögskýringargögnum. Svo sé hins vegar ekki. Gerðarbeiðandi telursamkvæmt framangreindu að einhver mörk hljóti að vera á gildissviði 1. málsl.1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og þar með heimild gerðarþola til þess að beitagreiðsluþvingun. Ekki síst í samhengi við þau mörk sem eignarréttarákvæðistjórnarskrár seti lagaákvæðum sem skerði eignarréttindi. Gerðarbeiðandi byggiá því að lagaheimildina beri að skýra þröngri lögskýringu með vísan til þessa.Um sé að ræða íþyngjandi þvingunarráðstöfun og takmörkun á eignarréttindum;eign sem njóti sérstakrar verndar 72. gr. stjórnarskrár og 1. gr. 1. viðaukamannréttindasáttmála Evrópu. Í öllu falli telji gerðarbeiðandi að ekki sé tæktað túlka 1. máls. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga rýmra en svo að það heimiligerðarþola í mesta lagi að aftra brottför TF-GPA uns gjöld vegna þess loftfars séugreidd. Sé það í samræmi við einu gildu efnislegu niðurstöðu dómstóls um inntakákvæðisins. Eins og fram komi íbréfi gerðarþola til gerðarbeiðanda, dags. 28. mars 2019, hefur krafagerðarþola á hendur WOW air hf. verið í vanskilum frá 30. júní 2018. Krafanhafi því vaxið og safnað kostnaði og dráttarvöxtum frá þeim tíma allt þar tilWOW air hf. var úrskurðað gjaldþrota þann 28. mars 2019. Gerðarbeiðandi hafialdrei verið upplýstur af hálfu gerðarþola um kröfur eða vanskil WOW air hf.fyrr en með þessu bréfi, sem honum hafi borist klukkan 17:10 28. mars 2019. Þáhafi gerðarbeiðanda aldrei verið tilkynnt um að hans eign gæti mögulega staðiðtil tryggingar þeim skuldum. Gerðarbeiðandibyggir á því að réttur gerðarþola til að aftra brottför TF-GPA sé fallinn niðurfyrir tómlætis sakir. Á hverjum tíma frá því að vanskil WOW air hf. hófusthafi gerðarþoli haft möguleika til aðbeita heimild sinni skv. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Um sé að ræðabrottfarir flugvéla í rekstri WOW air hf. sem hlaupi á þúsundum eða tugumþúsunda. Við hverja og eina einustu brottför á flugvél í rekstri WOW air hf. íröska níu mánuði, þrjá fjórðu hluta úr heilu ári, hafi gerðarþoli haft tækifæritil þess að beita heimild loftferðalaga. Það ákvað hann hins vegar að geraekki. Hann hafi því haft, í níu mánuði, árangursríkt innheimtuúrræði sem hannhefði getað borið fyrir sig, mörgum sinnum á dag, til að knýja á um greiðsluskuldar WOW air hf. Gerðarþoli beinlínis ákvað að beita ekki því úrræði semhonum sé að lögum falið einmitt til að tryggja greiðslu notendagjalda viðflugvöll í rekstri sínum. Tilgangurinn með því að gerðarþola sé að lögum faliðþetta úrræði sé að knýja á um og tryggja að notendagjöld séu ávallt í skilum.Með því að gerðarþoli ákvað að nýta það ekki hafi réttur hans til að nýta það ásíðari stigum vegna skulda, sem þegar höfðu stofnast til, fallið niður fyrirtómlætis sakir. Með gjaldþroti WOW air hf. hafi sú heimild endanlega falliðniður og gerðarþola gert að hlíta meginreglum gjaldþrotaskiptaréttar. Gerðarbeiðandibyggir á því að gerðarþoli hafi ekki haft heimildir til þess að láta vanskilgjalda eða skulda WOW air hf. við gerðarþola safnast upp án greiðslu með þessumhætti. Að minnsta kosti geti sú ákvörðun gerðarþola ekki verið á kostnaðgerðarbeiðanda eða með einhvers konar tryggingu í hans eignum. Um sé að ræðaeiginlega lánveitingu gerðarþola til WOW air hf. samtals að fjárhæð um tveirmilljarðar króna. Sú lánveiting hafi verið án aðkomu gerðarbeiðanda og án hanssamþykkis. Svo virðist sem lánveitingin hafi verið undir því yfirskini aðgerðarþoli taldi sig geta leitað tryggingar fyrir láninu í farþegaþotu sem séeign gerðarbeiðanda, án nokkurs samþykkis hans. Rétt sé að taka framí þessu samhengi að starfsmenn gerðarþola, þeir Karl Alvarsson og SveinbjörnIndriðason, hafi sent WOW air hf. skjal þann 30. september 2018 undiryfirskriftinni „Greiðsluáætlun WOW air“. Það skjal hafi verið samið af Karli ogekki breytt af neinum öðrum en Sveinbirni, það sjáist af eigindum skjalsins (enska:properties). Þar hafi verið gert ráð fyrir að WOW air hf. greiddi skuldsína, eins og hún hafi staðið þá, með tólf mánaðarlegum afborgunum og áskiliðað WOW air hf. hefði alltaf a.m.k. eina flugvél á flugrekstrarleyfi félagsinstiltæka á Keflavíkurflugvelli til tryggingar. Þá hafi WOW air hf. verið bannaðað gera nokkuð það sem „raskað [gæti] möguleika ISAVIA til að grípa tilstöðvunarheimilda“ svo vísað sé orðrétt til skjalsins sem gerðarþoli útbjó.Sömu fyrirætlanirhafi ítrekað verið staðfestar í fundargerðum stjórnar gerðarþola. Allt frá þessum tíma og þar til WOW air hf. hafiverið úrskurðað gjaldþrota hlýddi WOW air hf. þessu boði. Þetta afhjúpi berlegaþann ásetning gerðarþola að leyfa WOW air hf. skuldasöfnun í skjóli þess aðgreiðsla yrði heimt af óviðkomandi leigusala ef allt færi á versta veg og grípaþá til þvingunarúrræðis sem þeim sé fengið sem innheimtumanni þjónustugjalda.Þá hafi WOW air hf. greitt samkvæmt samkomulaginu fyrstu fjóra mánuðina eftirað hafa fengið skjalið sent frá gerðarþola. Rétt sé að geta þess að gjöld aðfjárhæð um þrír milljarðar króna hafi fallið til í starfsemi WOW air hf. fráþví að vanskil hófust í júní 2018, en WOW air hf. hafi greitt um þriðjungþeirra á tímabilinu þar til félagið fór í þrot.Þá sé einnig vert aðgeta þess að um miðjan september 2018 hafi WOW air hf. lokið skuldabréfaútboðiþar sem hafi safnast um fimmtíu milljónir evra, eða sem nemi tæpum sjömilljörðum króna. Þrátt fyrir það virðist gerðarþoli ekki hafa gert neinn rekaað því að krefjast uppgjörs á vangreiddum gjöldum WOW air hf. á þessutímamarki, heldur veitt áframhaldandi fyrirgreiðslu í trausti þess að njótatryggingar í eignum þriðja manns, án aðkomu eða samþykkis hans. Gerðarbeiðandi lítisvo á að eign hans geti ekki staðið til tryggingar á láni gerðarþola til WOWair hf. nema að undangengnu skýru og yfirlýstu samþykki gerðarbeiðanda. Slíktsamþykki sé ekki til staðar og hefði aldrei verið veitt og geti gerðarþoli ekkimeð einhliða túlkun á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga teygt gildissviðþess þannig að eign gerðarbeiðanda standi, þrátt fyrir það, til tryggingar áskuldum WOW air hf. Háttsemi gerðarþola, sem birtist í gögnum málsins, aðáskilja sér tryggingu frá WOW air hf. í eignum þriðja manns, gerðarbeiðanda, ánþess að tilkynna eigandanum, sé ámælisverð, alvarleg og ólögleg.Fyrirsvarsmenngerðarþola hafi lýst því ítrekað í fundargerðum og í fjölmiðlum að sú ákvörðunað veita WOW air hf. þennan greiðslufrest hafi verið byggð á viðskiptalegumforsendum. Sú viðskiptalega ákvörðun verði hins vegar ekki eftir á látin veratryggð með einhvers konar veði eða tryggingu í eign þriðja manns á grundvellieinhliða túlkunar gerðarþola og sé alfarið án samþykkis eiganda. Gerðarbeiðanditelji að gerðarþoli hafi ekki haft heimildir til að veita WOW air hf. lán meðþessum hætti, hvorki samkvæmt lögum, eigin gjaldskrá eða eigin skilmálum. Þágeti háttsemi gerðarþola ekki með neinu móti haft bindandi réttaráhrif gagnvartgerðarbeiðanda né gert það að verkum að eignir hans teljist hafa verið settarað veði, án lagaheimildar eða samkomulags við gerðarbeiðanda. Samkvæmtdómafordæmum Hæstaréttar hafi lánveitendum verið sett ströng skilyrði og gerðarstrangar kröfur til sönnunar á tilvist veðréttinda eða annarra trygginga og aðþau byggist á skýrum og ótvíræðum gögnum. Til dæmis ef enginn formlegursamningur sé til staðar eða ef orðalag sé óskýrt eða óljóst eða samningureinhliða hafi Hæstiréttur fellt úr gildi öll slík veðréttindi eða tryggingar.Þessir mælikvarðar séu jafnvel enn strangari þegar undirliggjandi veðréttindiséu í eigu þriðja manns. Ef litið sé til þeirra reglna sem gerðarþoli hafi settsjálfur skulu öll gjöld að meginreglu greidd fyrirfram og áður en loftfaryfirgefi flugvöllinn, sbr. ákvæði 9.1. Samkvæmt ákvæði 9.1.1 megi gerðarþoliheimila að gjöldin séu greidd eftir á og þá beri að senda viðkomandi skuldarareikning þar sem honum sé veittur 30 daga greiðslufrestur frá dagsetningureiknings. Gerðarþoli megi gera kröfu um fyrirframgreiðslu eða bankaábyrgð fráöllum flugfélögum sem hafi ekki verið í viðskiptum við gerðarþola síðustu tólfmánuði eða hafa verið í vanskilum hjá gerðarþola. Samkvæmt ákvæði 9.1.2 verðifyrirframgreiðslan að ná yfir öll gjöld viðkomandi flugfélags og áætluð flug ogákvæði 9.1.3 mæli fyrir um að bankaábyrgð verði að ná yfir lengra tímabil en þrjámánuði og gildi í að minnsta kosti þrjá mánuði eftir að flugáætlun endar.Gerðarþoli megi krefjast þess að ábyrgðin gildi um óákveðinn tíma.Gerðarbeiðandi telji það ljóst af ofangreindu að framganga gerðarþola gagnvartWOW air hf. sé í andstöðu við reglur gerðarþola sjálfs. Jafnvel þótt hún hafiverið heimil samkvæmt eigin reglum gerðarþola, geti viðskiptaleg ákvörðungerðarþola ekki verið á ábyrgð og áhættu þriðja manns. Gerðarbeiðandi geti ekkiborið ábyrgð á þessari framgöngu gerðarþola og allra síst þannig að eignir hansverði látnar eftir á vera til tryggingar þessum ráðstöfunum gerðarþola. Eignirgerðarbeiðanda hafi aldrei verið settar til tryggingar á láni gerðarþola tilWOW air hf. og geti þessi ráðstöfun gerðarþola ekki talist njóta tryggingar á grundvellitúlkunar gerðarþola á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Sú túlkun séfullkomlega ófyrirsjáanleg, leiði ekki af orðalagi ákvæðisins, brjóti gegnmeðalhófi og sé þar af leiðandi andstæð1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar um vernd eignarréttar. Gerðarbeiðandi hafiþví aldrei getað séð fyrir eða mátt hafa séð það fyrir að gerðarþoli myndibrjóta eigin birtar reglur og ganga fram með þessum hætti. Sú aðgerð gerðarþolaað telja sig geta gengið að eignum gerðarþola til tryggingar á láni þeirra tilWOW air hf. eigi sér hvorki lagalega heimild né heimild í samningum. Hún séjafnframt mögulega refsiverð, en það hljóti að þurfa að gera þá kröfu tilstjórnenda og stjórnarmanna opinberra hlutafélaga að þeir fylgi og hlíti þeimreglum sem um starfsemi gilda og hafa verið opinberlega birtar. Að matigerðarbeiðanda fái framganga gerðarþola enga stoð í ákvæði 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga. Þessi framganga sé að mati gerðarbeiðanda til þess fallin aðleigusalar flugvéla forðist, banni eða takmarki leigutökum alla umferð umflugvöll gerðarþola. Enda eigi leigusalar erfitt um vik að átta sig á mögulegriáhættu samfara leigunni þegar ekki er tryggt að farið sé að lögum og birtumreglum. Það er alvarleg staða.Íhinum ómerkta úrskurði Landsréttar sé vísað til leigusamnings gerðarbeiðanda ogWOW air hf. til stuðnings þeirri túlkuná inntaki 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem lögð hafi verið tilgrundvallar í hinum ómerkta úrskurði. Gerðarbeiðandi mótmælir fyrirfram öllumslíkum röksemdum í þessu máli. Móðurfélag gerðarbeiðanda leigi flugvélar tilyfir 55 landa í sex heimsálfum og flugvélar í eigu móðurfélags gerðarbeiðandahafa viðkomu í nánast öllum ríkjum heims. Leigusamningsákvæðin, sem Landsrétturvísaði til, séu stöðluð og sniðin að starfsemi móðurfélags gerðarbeiðanda íheild sinni. Ekki sé samið um einstaka samningsákvæði við hvern leigutaka. Afsamningnum verði því engar ályktanir dregnar um ætlaða grandsemigerðarbeiðanda. Gerðarbeiðanda þyki einnig rétt að taka fram að hann hafialdrei byggt á því að hafa ekki vitað um tilvist ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga eða að hann kannist ekki við að hafa lent í kostnaði við að losaflugvélar þegar leigutakar hafa orðið gjaldþrota. Það sé hins vegar ætíðafmarkað með skýrum hætti við nánar tilgreind tímabil og/eða loftör og aldreiaf þeirri stærðargráðu að krafist sé greiðslu allra skulda heils flugrekanda ummargra mánaða skeið. Ekki síst í ljósi þess að sú uppsöfnun sé andstæð þeimreglum og skilmálum sem gerðarþoli hafi gefið út. Gerðarbeiðandi telur þvíótækt að miða við að vegna ákvæða í leigusamningnum hafi beiting gerðarþola á1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga mátt vera fyrirsjáanleg. Þátelur gerðarbeiðandi þá aðferðafræði Landsréttar, í hinum ómerkta úrskurði, aðtúlka þvingunarúrræði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga með hliðsjón afeinkaréttarlegum og stöðluðum samningi gerðarbeiðanda við WOW air hf., ekkivera lögfræðilega tæka. Það hvernig þvingunarúrræði skuli túlkað og hvort þaðstenst stjórnarskrá geti ekki ráðist af öðru en lagaákvæðinu sjálfu ogviðteknum lögskýringarreglum íslensks réttar – aldrei af óviðkomandieinkaréttarlegum samningi tveggja aðila. Íhinum ómerkta úrskurði Landsréttar hafi einnig verið gert að forsendu að þaðhafi verið forsenda fyrir starfsemi gerðarbeiðanda og tekjuöflun, að WOW airhf. fengi að lenda á Keflavíkurflugvelli. Gerðarbeiðandi bendir á að þessiröksemdafærsla standist enga skoðun og mótmælir fyrirfram slíkum rökstuðningigerðarþola. Gerðarbeiðandi hefði aldrei leyft loftfari sínu að lenda áKeflavíkurflugvelli hefði hann órað fyrir því að hann ætti von á þessariframgöngu gerðarþola og að eign hans væri tekin til tryggingar á margra mánaðavanskilum heils flugfélags, sem safnast hefði upp vegna starfsemi sem var aðnær öllu leyti alls ótengd þessu tiltekna loftfari. Bendir gerðarbeiðandi á aðenginn skortur sé á aðilum sem vilja leigja flugvélar. Forsenda Landsréttar, íhinum ómerkta úrskurði, sé rökleysa. Með þessum sama hætti mætti segja aðstarfsemi gerðarbeiðanda sé forsenda fyrir starfsemi og rekstri gerðarþola. Efengar flugvélar hefðu verið til leigu hefði WOW air hf. aldrei orðið til.Aðleiðsla Landsréttar fái ekki staðist. Beri að hafna henni, og mögulegriviðlíka rökfærslu gerðarþola, sem rangri og haldlausri. Gerðarbeiðandimótmælir einnig fyrirfram hvers kyns rökstuðningi, svo sem byggt sé á í hinumómerkta úrskurði Landsréttar, um að þar sem ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga tilgreini engar takmarkanir sé gerðarþola stætt á að þvinga framallar greiðslur, hverju nafni sem þær nefnast, með beitingu ákvæðisins. Svovirðist sem Landsréttur hafi talið gerðarþola hafa ótakmarkað svigrúm ogheimild til þess að beita úrræðinu að því er virðist að eigin geðþótta. Einskonar opinn tékka til að leyfa skuldasöfnun flugfélags í skjóli þess að hægt séað þvinga þriðja aðila til greiðslu. Af slíkum forsendum leiði að engu hefðiskipt þótt WOW air hf. hefði verið tvöfalt stærra flugfélag og vanskilin hefðustaðið yfir lengur, jafnvel allt frá stofnun flugfélagsins. Slík skýringákvæðisins fái ekki staðist, og gerðarbeiðandi byggir þvert á móti á því að sústaðreynd, að lagaákvæðið tilgreini hvorki né afmarki gildissvið sitt, ségrunnástæða þess að valdbeiting gerðarþola hljóti að skoðast sem óheimil.Gerðarbeiðandi bendir til hliðsjónar á fordæmi Hæstaréttar um túlkun lagaákvæðasem takmarka mannréttindi, t.a.m. Hrd.1988, bls. 1532, sbr. eftirfarandi: „Lagaákvæðier takmarka mannréttindi verða að vera ótvíræð. Sé svo ekki, ber að túlka þaueinstaklingi í hag, því að mannréttindaákvæði eru sett til verndareinstaklingum en ekki stjórnvöldum.“ Gerðarbeiðandi vísar einnig til Hrd.1996, bls. 2956, þar sem fram kom eftirfarandi umfjöllun: „Fyrirmæli stjórnarskrárinnar um, að atvinnufrelsi verði ekki skertnema með lagaboði, verða ekki túlkuð öðruvísi en svo, að hinum almenna löggjafasé óheimilt að fela framkvæmdavaldshöfum óhefta ákvörðun um þessi efni.Löggjöfin verður að mæla fyrir um meginreglur, þar sem fram koma takmörk ogumfang þeirrar réttindaskerðingar, sem talin er nauðsynleg.“ Gerðarbeiðandi vísar einnig til Hrd. 2000, bls. 1621, þar sem fjallað varum eignarréttarákvæði stjórnarskrár, sbr. eftirfarandi: „Í 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er kveðið áum friðhelgi eignarréttar og í 75. gr. hennar um atvinnufrelsi, sbr. 10. gr. og13. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Má hvorugt skerða nema með lagaboðiað því tilskildu, að almenningsþörf krefji. Þessi fyrirmæli stjórnarskrárinnarverða ekki túlkuð öðruvísi en svo, að hinum almenna löggjafa sé óheimilt aðfela framkvæmdarvaldshöfum óhefta ákvörðun um þessi efni. Löggjöfin verður aðmæla fyrir um meginreglur, þar sem fram komi takmörk og umfang þeirrarréttindaskerðingar, sem talin er nauðsynleg.“Gerðarbeiðanditelur í þessu ljósi lögskýringu Landsréttar, sem byggt hafi verið á í hinumómerkta úrskurði, að valdbeiting gerðarþola sé heimil einmitt af því að ákvæði1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga tilgreini engin mörk, ekki tæka.Ákvörðun gerðarþola sé íþyngjandi og skerði eignarrétt gerðarbeiðanda.Lögskýring Landsréttar feli í sér ótakmarkaða útvíkkun á þvingunarúrræðiloftferðalaga gagnvart öðrum en þeim sem hafi stofnað til skuldarinnar. Svovirðist sem Landsréttur hafi talið það gerðarþola til hagsbóta að ákvæðiðtilgreini ekki hvers konar tryggingarréttindi það feli í sér og það leiði tilótakmarkaðs svigrúms gerðarþola til að beita lagaheimildinni. Með öðrum orðumað gerðarþola sé heimilt að beita þessari valdheimild eins og honum sýnist.Stjórnarskráin setji löggjafa mörk og óljós og óskýr lagaákvæði sem skerðistjórnarskrárvarin réttindi séu ekki tæk. Telur gerðarbeiðandi með vísan tilofangreindra fordæma að forsendur Landsréttar í hinum ómerkta úrskurði standistekki og hafnar fyrirfram hvers kyns röksemdum í þá veru.Umrættákvæði loftferðalaga tilgreini ekki hvaða gjöld um sé að ræða og kveður ekki áum hvaða réttindi gerðarþoli hafi. Ákvæðið kveði ekki á um lögveð eðahaldsrétt. Þá mæli ákvæðið á engan hátt fyrir um stofnun kröfuréttinda néheldur um heimild gerðarþola til að leita fullnustu í viðkomandi loftfari.Gerðarbeiðandi telur að allur vafi um túlkun ákvæðisins skuli meta honum í hagenda beri að beita því í samræmi við meginreglur stjórnskipunar- ogstjórnsýsluréttar, sem setji ekki bara löggjafa mörk heldur jafnframt þeim semúrræðinu beiti. Íþessu samhengi vill gerðarbeiðandi árétta að hann telji það augljóst að meðbeitingu þvingunarinnar sé gerðarþoli að beita opinberu valdi, sem honum séfalið með lögum, og að allar meginreglur um töku stjórnvaldsákvarðana gildi umþá valdbeitingu.Eflitið sé til þess með hvaða hætti Hæstiréttur hafi túlkað lagaákvæði sem þókveða á um stofnun lögveðs eða annarra réttinda gagnvart þriðja manni þá þurfislík lagaákvæði ekki aðeins að kveða skýrt og nákvæmlega á um slíkan réttheldur einnig hvað falli nákvæmlega þar undir. Frumskilyrði fyrir stofnunslíkra tryggingaréttinda sé skýr og afdráttarlaus lagaheimild. Ákvæði 1. málsl.1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nefni ekki hvað felist í réttinum annað en aðaftra för og gerðarþoli eigi því ekki kröfurétt, veðrétt, haldsrétt né önnuróbein eignarréttindi í eignum gerðarbeiðanda. Gerðarþoli sé samt sem áður meðbeitingu valdheimildarinnar að þvinga fram greiðslu eða tryggingu á öllumskuldum þriðja manns sem tengist ekki nema að takmörkuðu leyti loftfarigerðarbeiðanda. Sé því ljóst að ekki sé um samrættar kröfur að ræða, sem sé þóskilyrði fyrir stofnun haldsréttar. Bendir gerðarbeiðandi á að WOW air hf. hafiverið með margar flugvélar í sínum rekstri og margar þeirra honum alls óviðkomandi.Ef umrætt ákvæði loftferðalaga teljist fela í sér ígildi haldsréttar gætislíkur réttur einungis náð til skuldar sem tengist beint loftfarinu vegnahugtaksskilyrðis haldsréttar um samrætingu. Gerðarbeiðandi hafi hins vegar núgreitt allar kröfur sem tengist loftfarinu TF-GPA. Gerðarbeiðandivísar til dóms Hæstaréttar frá 1991, á bls. 138, sem fjallaði um túlkun áþágildandi ákvæði tollalaga. Í því máli hafi því verið hafnað að ógreiddursöluskattur teldist njóta lögveðsheimildar ákvæðisins þar sem það hafi ekkiverið sérstaklega tilgreint í ákvæðinu. Ákvæði 1. málsl. 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga hafi ekki að geyma neina tilgreiningu eða afmörkun á því vegnahvaða gjalda gerðarþoli geti beitt ákvæðinu til að þvinga fram greiðslu. Ítexta ákvæðisins sé vísað til „gjalda“ án nokkurrar nánari tilgreiningar.Bendir gerðarbeiðandi á að í gjaldskrá og skilmálum gerðarþola séu alls kynsgjöld í rekstri gerðarþola, lendingargjöld, brottfarargjöld, stöðugjöld,flugvallaröryggisgjöld, gjöld vegna öryggisskoðunar við komu farþega frá ríkjumutan Evrópu, innritunargjöld og flugumferðargjöld svo dæmi séu nefnd. Ákvæðiloftferðalaga nefni ekkert hvaða gjöld veiti gerðarþola, hinu opinberahlutafélagi, rétt til að krefjast greiðslu með beitingu þvingunarúrræðisins. Íljósi ofangreinds dóms Hæstaréttar og þess svigrúms sem gildi um túlkun áákvæðum sem veiti kröfuhöfum ríkari rétt til þess að þvinga fram greiðslu ogekki síst úr hendi þriðja manns, beri að túlka slík íþyngjandi ákvæði þröngt.Gerðarbeiðandi telur af því leiða að skýrt þurfi að kveða á um það í lagaákvæðiloftferðalaga ef gerðarþola skuli ætlað að vera heimilt að þvinga fram greiðsluá öðrum gjöldum en tengist beint því loftfari sem þvingunin beinist gegn. Vísargerðarbeiðandi einnig til dóms Hæstaréttar frá 1977, á bls. 1065, þar sem hafireynt á túlkun ákvæðis þágildandi siglingalaga nr. 66/1963 og það hvorttalstöðvargjöld teldust tryggð með sjóveðrétti. Lagaákvæðið tilgreindi að„lestargjöld, vitagjöld, hafnargjöld og önnur slík opinber gjöld“ nytusjóveðréttar. Þrátt fyrir að ákvæðið tilgreindi „önnur slík opinber gjöld“taldi Hæstiréttur talstöðvargjöldin ekki njóta sjóveðréttar. Gerðarbeiðanditelur að af þessu megi leiða að opin eða óljós lagaákvæði verði ekki túlkuðrúmt. Allra síst þannig að gengið sé á eignarréttindi aðila. Í tilvitnuðum dómiHæstaréttar hafi eyðutilvísunin ekki verið talin nægilega skýr til aðtalstöðvargjöld teldust njóta lögveðréttar í skipinu. Ákvæði 1. málsl. 1. mgr.136. gr. loftferðalaga nefnir ekkert í dæmaskyni heldur segir opið og óljóst„gjöld“. Telur gerðarbeiðandi að beiting ákvæðisins með þeim hætti að þvingafram allar skuldir WOW air hf. án þess að tilgreina eða sundurliða hvaða gjöldþað séu og hvernig þau tengist loftfarinu sé andstæð eignarréttarákvæði stjórnarskrár.Landsréttur virtist líta svo á, í hinum ómerkta úrskurði, að það að ekki sétilgreindur lögveðréttur í ákvæðinu sjálfu leiði til ríkari réttar gerðarþolaen í þeim tilvikum sem lögveðréttur sé tryggður með lagaheimild. Þá forsendutelur gerðarbeiðandi vera bersýnilega ranga og mótmælir fyrirfram hvers kynsröksemdum í þá veru.Þá sé gerðarbeiðandi ósammálaþeirri aðleiðslu Landsréttar, sem byggt hafi verið á í hinum ómerkta úrskurði,að tilgangur ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé að tryggjaalmannahagsmuni og þar með sé beiting gerðarþola á ákvæðinu lögleg. Öllumröksemdum í þá veru er fyrirfram mótmælt. Gerðarbeiðandifellst í sjálfu sér á að tilgangur ákvæðisins sé að tryggja almannahagsmuni ogað innheimtumaður notendagjalda geti knúið á um greiðslu þeirra. Það eitt ogsér geri framgöngu gerðarþola og beitingu ákvæðisins í því tilviki sem hér umræði ekki löglega. Almannahagsmunir séu tryggðir með því að tryggja að gjöldinséu greidd jafnóðum og til þess sé ákvæði loftferðalaga ætlað. Um leið oggerðarþoli hafi tekið þá viðskiptalegu ákvörðun að leyfa gjöldunum að safnastupp, án þvingana, taldi hann það væntanlega þjóna betur almannahagsmunum aðbeita heimildinni ekki til þess að þvinga fram greiðslur jafnóðum eins og hanseigin reglur gera ráð fyrir. Rétt sé að árétta hér að gerðarþoli sjálfur hafimetið þá almannahagsmuni sem tengdust áframhaldandi rekstri WOW air hf., ánbeitingar þvingunarúrræðisins, ríkari en þá almannahagsmuni sem tengdustinnheimtu notendagjalda jafnóðum, þar sem beiting þvingunarúrræðisins á fyrristigum hefði mögulega valdið gjaldþroti WOW air hf. Á þetta hafa forsvarsmenngerðarþola sjálfir bent og vísað til „viðskiptalegrar ákvörðunar“ um að beitaekki þvinguninni. Gerðarbeiðandi telur ekki standast skoðun að honum sé gert aðbera kostnað af þeirri viðskiptalegu ákvörðun gerðarþola og að röksemdafærslagerðarþola á fyrri stigum um almannahagsmuni, sem Landsréttur gerði að sinni íhinum ómerkta úrskurði, sé innbyrðis mótsögn. Gerðarbeiðandibyggir á að ekkert í lögum heimili gerðarþola að framkvæma slíkt hagsmunamat.Löggjafinn hafi þegar metið það sem svo að vegna þeirrar þjónustu semgerðarþoli sinni í almannaþágu sé honum nauðsyn á að hafa yfir að ráða öfluguúrræði til að knýja notendur þjónustunnar um greiðslu notendagjalda. Í þvífelist af hálfu löggjafans að hann hafi þegar metið það sem svo að þeirhagsmunir vegi þyngra en hagsmunirnir af því að viðhalda rekstri flugfélags ígreiðsluerfiðleikum. Það sé því ekki á forræði gerðarþola að endurskoða þaðmat. Aðmati gerðarbeiðanda verði að skoða beitingu gerðarþola á 1. málsl. 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga í þessu ljósi. Gerðarþoli hafi þannig þegar metið það sem svoað það þjónaði betur almannahagsmunum að tryggja áframhaldandi rekstur WOW airhf., í stað þess að beita heimildinni fyrr og hætta þannig á að hrinda af staðatburðarás sem gæti leitt til gjaldþrots félagsins. Gerðarþoli geti ekki síðar,þegar ljóst hafi verið að tilraunir hans til að tryggja áframhaldandi reksturWOW air hf. myndu ekki bera árangur, beitt fyrir sig úrræðinu í 1. málsl. 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga með vísan til þess að það sé gert í þágu almannahagsmuna.Gerðarþoli hafi þá þegar metið það sem svo að aðrir hagsmunir og meiri, semeinnig væru í almannaþágu, væru ríkari en hagsmunirnir af innheimtunotendagjalda WOW air hf.Loksbyggir gerðarbeiðandi á því að á gerðarþola, sem sé opinbert hlutafélag, hvílisérstakar skyldur. Þó gerðarþoli sé ekki stjórnvald í strangasta skilningi þáfari hann með valdheimildir á grundvelli laga og sinni opinberri sýslan aðstóru leyti. Ekki síst þegar hann beiti þvingunarúrræði á borð við 1. málsl. 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga. Í þeim tilvikum beri að gera til hans sambærilegarkröfur og gerðar séu endranær til stjórnvalda þegar íþyngjandistjórnvaldsákvarðanir séu teknar. Bæði til efnis og undirbúnings ákvörðunar. Ekkifáist séð að neinar meginreglur stjórnsýsluréttar hafi verið virtar þegar viðtöku ákvörðunar gerðarþola um öftrun farar loftfars gerðarbeiðanda. Hvorkiþegar ákvörðunin hafi verið tekin né síðar. Telur gerðarbeiðandi að það eigi aðleiða til þess að valdbeitingin sé að vettugi virðandi. Landsréttur hafi engaafstöðu tekið til þessa í hinum ómerkta úrskurði sínum né hvaða áhrif það hafiá heimildir gerðarþola og það hvort hann geti gengið um lagaheimild 1. málsl.1. mgr. 136. gr. loftferðalaga eins og um einkaréttarlegt úrræði sé að ræða ogbeitt í viðskiptalegum tilgangi til tryggingar á fyrirgreiðslu til flugfélags,sem nú sé orðið gjaldþrota. Gerðarbeiðandibyggir á því að sú ákvörðun gerðarþola að aftra brottför farþegaþotunnar meðskráningarnúmer TF-GPA sé augljóslega og án nokkurs vafa ólögmæt, sérstaklegaeftir að gerðarbeiðandi sé búinn að greiða þau gjöld sem tengist þotunniTF-GPA. Með ákvörðuninni sé því með ólögmætum hætti komið í veg fyrir fullumráð gerðarbeiðanda yfir réttmætri eign sinni og skilyrði 1. mgr. 78. gr.aðfaralaga nr. 90/1989 því uppfyllt til að aðfarargerðin geti farið fram.Gerðarbeiðandi krefst þess því að dómurinn leggi fyrir sýslumanninn áSuðurnesjum að tryggja brottför farþegaþotunnar frá Keflavíkurflugvelli. Gerðarbeiðandileggur áherslu á að ekki skuli fresta réttaráhrifum úrskurðar um að heimilaaðförina, sbr. 2. mgr. 84. gr. aðfararlaga, verði á hana fallist á annað borð.Meginreglan sé sú að ekki eigi að fallast á kröfu um að málskot frestiaðfarargerð. Heimildin til frestunar á helst við þegar málefnið varðar ófjárhagslegahagsmuni, svo sem þegar úrskurðað er um umráð yfir barni. Gerðarbeiðandi teljiekkert slíkt eiga við í þessu máli. Þá verði gerðarbeiðandi fyrir tjóni hverndag sem honum er haldið frá því að nýta réttmæta eign sína, sem hann teljigerðarþola bera ábyrgð á, og því sameiginlegir hagsmunir aðila að úrskurðurvirðulegs dóms geti komið til framkvæmdar strax. Telja verði aðhagsmunir gerðarbeiðanda af skjótri úrlausn málsins séu miklum mun meiri enhagsmunir gerðarþola af frestun réttaráhrifa. Verðmæti farþegaþotunnar sémörgum sinnum meiri en heildarfjárhæð allra skulda WOW air hf. við gerðarþola.Þá nemi þau gjöld sem tengist TF-GPA sérstaklega einungis brotabroti afverðmæti vélarinnar, en það hlaupi á milljörðum. Í þessu sambandi skipti einnigmáli að málatilbúnaður gerðarþola á fyrri stigum hafi að stórum hluta lotið aðþví að hann telji sig eiga fjárkröfu á hendur gerðarbeiðanda. Hafi gerðarþoliþannig haldið því fram að skýra verði ákvæði 71. gr. loftferðalaga og 1. mgr.136. gr. á þann veg að bæði umráðandi, þ.e. notandi þjónustu gerðarþola, ogeigandi loftfars beri ábyrgð á greiðslu notendagjalda. Málatilbúnaðurinn verðiekki skýrður öðruvísi en svo að gerðarþoli telji sig beina kröfu á hendurgerðarbeiðanda. Eigi gerðarþoli slík réttindi á hendur gerðarbeiðanda sé honumí lófa lagið að fylgja þeim rétti sínum eftir með málshöfðun og breytir í þvísambandi engu um hvort loftfar í eigu gerðarbeiðanda sé staðsett áKeflavíkurflugvelli eða ekki. Málsvörn gerðarþola að þessu leyti eigi því ekkiað koma í veg fyrir að gerðin nái fram að ganga. Gerðarbeiðandibyggir á því að taka verði háttsemi gerðarþola til skoðunar við mat á því hvortfallast beri á kröfu hans um að fresta réttaráhrifum úrskurðarins, komi slíkkrafa fram. Gerðarbeiðandi höfðaði hið fyrsta aðfararmál íþeirri viðleitni sinni til að fá úr því skorið með eins fljótlegum hætti ogkostur sé hvort aðgerðir gerðarþola standist lög. Um leið og niðurstaðahéraðsdóms í fyrsta máli lá fyrir hlutaðist gerðarbeiðandi til um að greiddyrðu þau gjöld sem tengdust TF-GPA, jafnvel þótt málatilbúnaður hans hafi lotiðað því að honum bæri ekki greiða neinn hluta skulda WOW air hf. Í kjölfariðhugðist gerðarbeiðandi svo einfaldlega höfða annað aðfararmál, svo sem hann svogerði, til að fá úr því skorið hvort greiðslan dygði til að fá farþegaþotunaafhenta. Gerðarþoli fór hins vegar þá leið að kæra úrskurðinn til Landsréttar,á vægast sagt veikum grunni líkt og Hæstiréttur hefur nú staðfest.Gerðarbeiðandi benti strax á að kæran til Landsréttar stæðist ekki meginreglurréttarfars og tók jafnframt fram að gerðarþoli gæti eftir sem áður tekið tilvarna í hinu síðara aðfararmáli. Gerðarþoli þyrlaði hins vegar aftur uppréttarfarslegu moldviðri fyrir héraðsdómi til að fá hinu síðara máli vísað frádómi. Framangreind háttsemi gerðarþola staðfestir svo ekki verði um villst aðhann hafi gert flest það sem í hans valdi stendur til að koma í veg fyrir aðgerðarbeiðandi fái efnislega úrlausn dómstóla um beitingu gerðarþola á heimild1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Hefur hann við hvert tækifæri krafistfrávísunar málsins frá héraðsdómi. Kæra hans til Landsréttar, ein sér, hafitafið málið um átta vikur. Gerðarþoli veit sem rétt sé að það kostigerðarbeiðanda verulega fjármuni að TF-GPA standi föst á Keflavíkurflugvelli.Nemi tjón gerðarbeiðanda af þeim sökum nú yfir hundrað milljónum króna, þar afhafi það kostað gerðarbeiðanda um 80 milljónir króna meðan beðið var eftirniðurstöðu Landsréttar og svo Hæstaréttar um kæru gerðarþola í átta vikur. Kærusem aldrei hafi átt rétt á sér, nema þá afmarkað um málskostnað. Gerðarbeiðandihafi bent á annmarka hennar strax í upphafi. Augljóst sé að gerðarþoli hefurleitast við að tefja málið, eins og honum frekast er unnt, í því skyni að knýjagerðarbeiðanda til að greiða upp skuldir WOW air hf. þegar tjónið af öftrunbrottfarar farþegaþotunnar verði orðið óbærilegt. Þær tilraunir hans hafi þegarborið þann ávöxt, sem áður segir. Gerðarbeiðandibyggir því á að gerðarþoli hafi með háttsemi sinni fyrirgert rétti sínum til aðhéraðsdómur fallist á kröfu um frestun réttaráhrifa úrskurðarins. Dómurinnverði að sjá í gegnum tilraunir gerðarþola til að afvegaleiða málið og skera áhnútinn, í eitt skipti fyrir öll. Gerðarbeiðandi bendir einnig á að hann berisamkvæmt skýrum fyrirmælum 16. kafla aðfararlaga skaðabótaábyrgð á því tjónisem gerðarþoli kunni að verða fyrir ef síðar verði leitt í ljós að skilyrðihafi skort til aðfararinnar. Hagsmunir gerðarþola séu því ekki þannig vaxnir aðhonum sé nauðsyn þess að fá réttaráhrifum gerðarinnar frestað, enda eigi hannþess ávallt kost að höfða mál gegn gerðarbeiðanda telji hann sig eiga lögvarðakröfu á hendur gerðarbeiðanda. Ítrekað sé það sem áður segi að meginreglan sésú að ekki skuli fresta réttaráhrifum aðfarar þegar hagsmunirnir eru eingöngufjárhagslegir. Sú meginregla spili að sjálfsögðu saman við skýr ákvæði 16.kafla laganna um skaðabótaábyrgð gerðarbeiðanda á tjóni af völdum gerðarinnar.Í þessu sambandi bendir gerðarbeiðandi einnig á að hann hafi nálgast og reyntað nálgast gerðarþola vegna viðræðna um sameiginlega lausn málsins.Gerðarbeiðandi hafi boðið gerðarþola að setja aðra farþegaþotu, sem einnig hafiverið staðsett á Íslandi þegar WOW air hf. varð gjaldþrota, í stað TF-GPA, þarsem hin síðarnefnda hafði þegar verið leigð til evrópsks flugfélags. Þeimumleitunum var alfarið hafnað af gerðarþola og hafi hann þá borið fyrir sigréttaróvissu. Gerðarbeiðandibendir einnig á að upplýsingagjöf gerðarþola hafi verið alls ófullnægjandi ograunar með miklum ólíkindum. Raunar virðist gerðarþoli hafa gert flest það semí hans valdi stendur til að halda mikilvægum upplýsingum frá gerðarbeiðanda.Þannig hafi gerðarþoli, þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir, aldrei upplýstgerðarbeiðanda um endanlega fjárhæð skulda WOW air hf. við gerðarþola, sem krafistsé greiðslu á gegn því að leysa TF-GPA úr haldi. Þá hafi gerðarþoli ekki áneinu stigi málsins veitt neina sundurliðun á því hvernig gjöldin hafi falliðtil vegna hvers loftfars í rekstri WOW air hf. fyrir sig. Þær upplýsingar hafigerðarbeiðandi þurft að vinna sjálfur. Þá hafi gerðarþoli aldrei upplýst umhvernig innborgunum WOW air hf. hafi verið ráðstafað sem greiðslum inn átiltekna reikninga, eða hvernig þeim hafi verið ráðstafað upp í greiðslur vaxtaog höfuðstóls. Rétt sé að geta þess að þær upplýsingar sem gerðarþoli hafi þóveitt munnlega, um að greiðslum WOW air hf. hafi að öllum líkindum alltaf veriðráðstafað inn á elsta gjaldfallna ógreidda reikning WOW air hf., fá alls kostarekki staðist miðað við gögn málsins. Það sé því lítið byggjandi á þeimupplýsingum sem þó hafi verið veittar um ráðstöfun innborgana. Framangreindurskortur á upplýsingum sé alvarlegur með hliðsjón af því hversu viðurhlutamikilákvörðun það sé að aftra brottför loftfars og þegar af þeirri ástæðu geti þaðekki verið gerðarbeiðanda sjálfs að reikna það út sjálfur og öðrum kosti giskaá hvaða gjöld honum beri með réttu að greiða gegn því að loftfar hans verðileyst úr haldi. Gerðarþola beri samstundis og hann beitir úrræði 1. mgr. 136.gr. að upplýsa nákvæmlega um hvaða gjöld hann telji að eiganda loftfars beri aðgreiða til að fá það leyst úr haldi og gerðarþoli ber áhættuna af því ef það erekki gert með fullnægjandi hætti.Gerðarbeiðandibyggir á því að það standi gerðarþola miklum mun nær að bera hallann af allriréttaróvissu sem kunni að tengjast heimildum hans samkvæmt ákvæði 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga. Framganga og beiting gerðarþola á heimild loftferðalaga sé áhans eigin ábyrgð. Gerðarþoli hafi sjálfur sagt að hann hafi beitt heimildinnimargoft áður. Honum ætti því að vera umfang og takmörk heimildarinnar fullljós.Það hafi verið á ábyrgð gerðarþola að haga beitingu úrræðisins með þeim hættiað það haldi fyrir dómi og standist kröfur stjórnarskrár.Gerðarbeiðandibyggir á því að það eitt að héraðsdómur fallist á að beiting úrræðisins hafiekki verið í samræmi við lög útiloki að gerðarþoli njóti þess hagræðis aðfresta skuli réttaráhrifum þeirrar ákvörðunar meðan beðið er úrlausnar æðridóms. Gerðarþola beri að beita úrræðinu með þeim hætti að það standist skoðunog það allan þann tíma sem úrræðinu sé beitt. Hafi verið tveir eða fleiriskýringarkostir tækir við túlkun ákvæðisins beri gerðarþola að túlka ákvæðiðtil samræmis við þann skýringarkost sem sé minnst íþyngjandi fyrirgerðarbeiðanda. Því sé alfarið mótmælt að gerðarbeiðandi þurfi að láta flugvélsína standa á Keflavíkurflugvelli meðan gerðarþoli aflar niðurstöðu dómstóla umumfang og inntak ákvæðis 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Það hljóti að vera áábyrgð gerðaþola að beita ákvæðinu með þeim hætti að vafa geti ekki valdið umheimildina.Málsástæður og lagarök gerðarþola. Gerðarþoli krefst þess aðallega að beiðnigerðarbeiðanda verði vísað frá dómi. Til vara krefst gerðarþoli þess að beiðnigerðarbeiðanda verði hafnað.Til þrautavara krefst gerðarþoli krefst þess, verðifallist á beiðni gerðarbeiðanda að einhverju leyti, að í úrskurði héraðsdómsverði kveðið á um að málskot til æðra dóms fresti aðfarargerð á hendurgerðarþola þar til endanlegur úrskurður Landsréttar og eftir atvikum dómurHæstaréttar gengur.Þá krefst gerðarþoliþess í öllum tilvikum að honum verði dæmdur málskostnaður úr hendigerðarbeiðanda að mati dómsins eða samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningi.Gerðarþoli kveðurgerðarbeiðanda, ALC A321 7237, LCC, vera dótturfélag eins stærstaleigufyrirtækis heims á loftförum, Air Lease Corporation, sbr. skilgreininguá hugtakinu „Parent“ á bls. 8 í AircraftLease Agreement milli gerðarbeiðanda og WOW air hf. („WOW“). Móðurfélagið hafiþann háttinn á að stofna sérstakt eignarhaldsfélag um hvert loftfar, enmóðurfélagið muni með þeim hætti eiga rúmlega 370 loftför sem séu í leigu útium allan heim, sbr. heimasíðu Air Lease Corporation, https://airleasecorp.com/.Móðurfélagið sé í viðskiptum við um 200 flugfélög um allan heim og eigi íviðskiptum í um 70 löndum. Þegar WOW hafi veriðtekið til gjaldþrotaskipta 28. mars 2019 hafi félagið verið með 15 loftför íleigu, þar af hafi sjö loftför verið í eigu móðurfélags gerðarbeiðanda meðframangreindum hætti. Þar á meðal hafi tvö loftför sem þá voru staðsett áKeflavíkurflugvelli, TF-SKY og TF-GPA. Áður en WOW hafiverið tekið til gjaldþrotaskipta hafi gerðarþoli beint tilkynningu tilfélagsins um að för loftfarsins TF-GPA yrði aftrað frá Keflavíkurflugvelli þartil greidd hefðu verið gjöld eða trygging sett fyrir greiðslu gjalda sem WOWhafði stofnað til við gerðarþola í starfsemi sinni, eins og heimilt værisamkvæmt 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir. Þegar tilkynninginvar send hafi WOW verið skráð umráðamaður loftfarsins í loftfaraskráSamgöngustofu en gerðarbeiðandi eigandi þess. Skuld WOW við gerðarþola þegarför loftfarsins hafi verið aftrað hafi numið 1.953.625.714 krónum. Átti þáeftir að taka tillit til gjalda vegna marsmánaðar 2019.Í kjölfarið hafigerðarbeiðandi krafist innsetningar í loftfarið þann 17. apríl sl. Gerðarþolihafi skilaði greinargerð til Héraðsdóms Reykjaness þann 30. apríl 2019 ogmálflutningur farið fram í Héraðsdómi Reykjaness þann 2. maí 2019. Sama daghafi verið kveðinn upp úrskurður þar sem fallist var á kröfur gerðarþola um aðhafna kröfu gerðarbeiðanda. Hins vegar hafi málskostnaður verið felldur niður. Forsendur í úrskurðihéraðsdóms hafi meðal annars verið á þá leið að gerðarþola væri heimilt að „að hamla för flugvélarinnar TF-GPA fráKeflavíkurflugvelli á meðan gjöld tengd þeirri flugvél eru ógreidd en ekkivegna ógreiddra annarra gjalda WOW air. hf. við ISAVIA vegna flugvéla í eiguþriðja aðila.“ Gerðarþoli hafi talið forsendurnar rangar og kærði þvíúrskurðinn daginn eftir til Landsréttar og krafðist staðfestingar úrskurðarhéraðsdóms um annað en málskostnað. Þann 6. maí 2019hafi gerðarbeiðandi sent bréf til gerðarþola þar sem hann tilkynnti að hannhefði innt af hendi greiðslu inn á reikning gerðarþola sem hann kvað vera fyrirgjöldum sem gerðarbeiðandi telji að rekja megi til loftfarsins TF-GPA. Þar meðhafi gerðarbeiðandi talið sig vera búinn að greiða kröfur sem hann gæti boriðábyrgð á samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og þar með væru engin efni tilað aftra för TF-GPA af Keflavíkurflugvelli. Bréfinu hafi gerðarþoli svarað samadag þar sem fram komi að innborganirnar feli hvorki í sér fullnaðargreiðslu néuppgjör á þeim gjöldum sem gerðarþoli telji að gerðarbeiðanda beri að greiðaeða setja tryggingu fyrir til að fá loftfarið í hendur.Í kjölfarið hafigerðarbeiðandi krafist á ný innsetningar í loftfarið og lagt fram nýjaaðfararbeiðni fyrir Héraðsdóm Reykjaness þann 6. maí 2019 í máli nr. A-56/2019.Krafa gerðarbeiðanda hafi verið orðrétt sú sama og hann hafði uppi í máli nr.A-53/2019. Gerðarbeiðandi hafiekki kært fyrir sitt leyti úrskurð héraðsdóms í máli A-53/2019 til Landsréttar.Þann 13. maí 2019, sjö dögum eftir að gerðarbeiðandi innti af hendi fyrrnefndargreiðslur til gerðarþola, hafi gerðarbeiðandi skilað greinargerð af sinni hálfuí kærumálinu til Landsréttar. Í greinargerð til Landsréttar hafi gerðarbeiðandikrafist frávísunar málsins en að því frágengnu hafi gerðarbeiðandi krafiststaðfestingar á úrskurði héraðsdóms. Þá lagði gerðarbeiðandi fram bréf sitt,dags. 6. maí 2019, og greiðslukvittanir sem ný gögn fyrir Landsrétt. Með úrskurði 24. maí2019 hafi Landsréttur staðfest úrskurð héraðsdóms um synjun aðfarargerðarinnar.Hafnaði Landsréttur aðalkröfu gerðarbeiðanda og tók til endurskoðunar forsendurúrskurðar héraðsdóms 2. maí 2019. Hafnaði Landsréttur forsendum héraðsdóms aðnánast öllu leyti, leysti úr lagalegum álitaefnum og málsástæðum aðila ogrökstuddi staðfestingu á synjun á beiðni gerðarbeiðanda með öðrum hætti enhéraðsdómur hafði gert. Hafi Landsréttur talið að gerðarþola hefði veriðheimilt að neyta ákvæðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 til að aftra förloftfarsins með auðkenninu TF-GPA vegna ógreiddra notendagjalda, sem WOW airhf. hafi stofnað til vegna hvers kyns starfsemi félagsins áKeflavíkurflugvelli, þar á meðal þjónustu við loftför í eigu annarra en gerðarbeiðanda.Þó svo að gerðarbeiðandi hafi greitt gerðarþola fjárhæðir þann 6. maí 2019 semgerðarbeiðandi hafi haldið fram að hafi verið til samræmis við forsendurúrskurðar héraðsdóms þá væru engin efni til að heimila brottför loftfarsinsTF-GPA. Í forsendum úrskurðar Landsréttar segir að „…ekki liggi fyrir í málinuað varnaraðili hafi greitt eða sett tryggingu fyrir greiðslu allra þeirragjalda sem WOW airhf. skuldaði sóknaraðilavið gjaldþrot félagsins28. mars 2019og beitinggreiðsluþvingunarúrræðis 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 er samkvæmtframansögðu með réttu ætlað að knýja á um að verði greidd.“ Hafi úrskurðarorðhéraðsdóms verið staðfest um annað en málskostnað, en gerðarbeiðandi hafi veriðdæmdur til að greiða gerðarþola málskostnað þar sem gerðarbeiðandi hefði tapaðmálinu í öllum atriðum fyrir héraðsdómi og fyrir Landsrétti. Þegar úrskurðurLandsréttar hafi legið fyrir var kveðinn upp úrskurður í Héraðsdómi Reykjanessí aðfararmáli númer tvö. Með úrskurði héraðsdóms þann 29. maí 2019 í máliA-56/2019 hafi kröfu gerðarbeiðanda verið vísað frá dómi og honum gert aðgreiða gerðarþola málskostnað. Sagði í forsendum héraðsdóms að gerðarbeiðandigerði sömu kröfur fyrir dómi og hann gerði í máli nr. A-53/2019. ÚrskurðurLandsréttar lægi fyrir í því máli og því yrði að vísa máli nr. A-56/2019 frádómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Þann 19. júní 2019hafi Hæstiréttur Íslands veitt gerðarbeiðanda kæruleyfi og þar með heimild tilað kæra úrskurð Landsréttar nr. 321/2019 til Hæstaréttar. Í kæru tilHæstaréttar hafi gerðarbeiðandi krafðistþess aðallega að málinu yrði vísað frá Landsrétti, en til vara að hinn kærðiúrskurður yrði staðfestur um annað en málskostnað. Hæstiréttur hafikveðið upp dóm í málinu þann 27. júní 2019. Í dóminum hafi rétturinn fyrsttekið fram að gerðarþola hafi verið heimilt að kæra úrskurð héraðsdóms tilLandsréttar til staðfestingar og hafnaði þar með frávísunarkröfugerðarbeiðanda. Þessu næst hafi Hæstiréttur staðfest úrskurð Landsréttar ogvísað málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Í forsendum dómsHæstaréttar sé vikið að kröfugerð gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti. Þar segir:„Hefði sóknaraðili jafnframt kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti tilLandsréttar og krafist þess að breytt yrði niðurstöðu úrskurðarins um að hafnakröfu hans um heimild til aðfarargerðar hefði orðið að taka úrlausn héraðsdómsum einstakar málsástæður aðilanna til endurskoðunar eftir því, sem dómkröfurþeirra hefðu gefið tilefni til, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 23. mars1999 í máli nr. 94/1999 og 29. ágúst 2013 í máli nr. 387/2013. Í máli þessuhafi á hinn bóginn ekki staðið þannig á, enda hafi sóknaraðili ekki kært úrskurðinn, heldurkrafðist hann þess að úrskurðurinn yrði staðfestur ef Landsréttur yrði ekki viðaðalkröfu hans um að málinu yrði vísað þaðan frá dómi.“ Í dómi Hæstaréttarhafi enn fremur sagt að eins og málið hafi legið fyrir Landsrétti hafi réttinumaf framangreindum ástæðum borið að gæta að meginreglu 1. mgr. 98. gr. laga nr.91/1991, en þar komi fram að sæki stefndi þing í héraði og samþykki hann kröfustefnanda í einu og öllu skuli leggja dóm á mál þeirra í samræmi við þá afstöðustefnda. Af reglu þessari, sem hafi gilt við meðferð máls fyrir Landsréttisamkvæmt 166. gr. sömu laga og tekið gæti hvort heldur til dómkröfu aðila íheild eða eingöngu afmarkaðs hluta af henni sem gagnaðili hans hafi samþykkt,hafi það leitt til þess að í dómsúrlausn yrði ekki tekin afstaða tilmálsástæðna að baki viðkomandi kröfu eða hluta hennar, enda höfðu aðilarnirforræði á sakarefninu, heldur yrði niðurstaða reist á samþykkinu einu og sér.Gilti þá einu hvort aðili lýsti sig sammála málsástæðum gagnaðila síns eðasamþykkti kröfu hans af allt öðrum sökum en þeim sem gagnaðilinn hefði byggt ámeð málsástæðum sínum. Í skilningi 1. mgr. 98. gr. laga nr. 91/1991 fælist ívarakröfu gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti samþykki á þeim þætti í dómkröfumgerðarþola sem lyti að staðfestingu niðurstöðu héraðsdóms um að synjagerðarbeiðanda um heimild til aðfarargerðar. Samkvæmt framansögðu hafiLandsrétti þegar af þessari ástæðu borið að verða við kröfu gerðarþola ogstaðfesta niðurstöðu héraðsdóms um þetta atriði án þess að taka á nokkurn háttafstöðu til röksemda hans fyrir henni og leysa síðan einvörðungu úr ágreiningiaðilanna um málskostnað í héraði. Í þeirri úrlausn hefði engu getað breytthvort röksemdir fyrir niðurstöðu héraðsdóms um önnur atriði kynnu í einhverjuað hafa þótt ekki geta staðist. Landsréttur hafikveðið upp nýjan úrskurð í málinu þann 3. júlí 2019. Í úrskurðinum segi aðvarakrafa gerðarbeiðanda sé að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þegar afþeirri ástæðu að í varakröfu varnaraðila felist samþykki, í skilningi 1. mgr.98. gr., sbr. 166. gr.laga nr. 91/1991,á þeim þættií dómkröfum gerðarbeiðanda, semlúti að staðfestingu ániðurstöðu héraðsdóms umað synja varnaraðilaum heimild til aðfarargerðar, verði niðurstaða hinskærða úrskurðar staðfest um annað en málskostnað. Gerðarbeiðandi hafinú lagt fram þriðju aðfararbeiðnina, með sömu dómkröfunni um sama sakarefnið ogdæmt hafi verið í fyrri tveimur dómsmálum aðila. Krafa gerðarbeiðanda í þessuþriðja innsetningarmáli er orðrétt sú sama og hann hafi haft uppi í máli nr.A-53/2019, þar sem aðfararbeiðni var hafnað. Þetta sé einnig sama krafan oghann hafði uppi í máli nr. A-56/2019, þar sem aðfararbeiðni var vísað frá dómi.Telja verður einsýnt að ekki skipti máli hversu oft aðili beri sama sakarefniðundir dómstóla – niðurstaðan verði ávallt sú sama. Gerðarþolikrefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá dómi.Gerðarþoli kveðurmál þetta vera rekið samkvæmt 13. kafla laga nr. 90/1989 um aðför. Samkvæmt 1.mgr. 84. gr. laganna gildi almennar reglur um meðferð einkamála um reksturslíkra mála, að því leyti sem ekki sé kveðið á um annars konar málsmeðferð í13. kafla laganna. Þar af leiðandi verði að ganga út frá því að ef ekki finnstsérregla í kaflanum gildi almennar reglur um málsmeðferð. Gerðarþoli telur aðí úrskurði Landsréttar frá 3. júlí 2019 í máli nr. 321/2019, sbr. dómHæstaréttar í máli nr. 29/2019 frá 27. júní 2019, felist sú afstaða að með þvíað kæra ekki fyrir sitt leyti úrskurð héraðsdóms til Landsréttar, en gera ístaðinn sömu dómkröfur og gerðarþoli, hafi gerðarbeiðandi samþykkt kröfurgerðarþola fyrir Landsrétti. Í slíku samþykki felist jafnframt samþykki viðþeim málatilbúnaði sem kröfurnar séu reistar á. Þetta hafi gerðarbeiðanda veriðheimilt, enda hafi hann forræði á sakarefninu. Af þessu leiði að gerðarbeiðandihefur ráðstafað sakarefni málsins með þeim hætti að hann sé bundinn af samþykkisínu og geti ekki fengið því breytt í síðari dómsmálum. Gerðarþoli byggi þannigá því að réttaráhrif úrskurðar Landsréttar í máli 321/2019, sbr. dómHæstaréttar í máli nr. 29/2019, komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti boriðundir dómstóla á ný sömu kröfu um beiðni um innsetningu milli sömu aðila, umsama hlutinn, við sömu aðstæður og atvik. Engin lagaskilyrði séu til þess aðgerðarbeiðandi geti ráðstafað sakarefninu með framangreindum hætti en fengiðsíðan samþykki sitt við málatilbúnaði gerðarbeiðanda endurskoðað af dómstólum ísíðari innsetningarbeiðni, sem sé sama efnis og sú sem hafi legið tilgrundvallar samþykki hans samkvæmt 1. mgr. 98. gr. eml. Í þessu sambandi bendirgerðarþoli á að gerðarbeiðandi geti ekki haft í hendi sér hvort ágreiningurmálsaðila fái úrlausn æðri dóms og í raun aftrað því að gerðarþoli fái notiðréttar síns til að fá forsendur og niðurstöðu héraðsdóms endurskoðaða, semHæstiréttur sannarlega hafi sagt í dómi sínum að gerðarþoli hefði lögvarðahagsmuni af því að fá úrlausn um. Sérstaklega fráleitt væri ef gerðarbeiðandigæti komið í veg fyrir þennan rétt gerðarþola með því að samþykkja kröfur hans.Verði að skoða ráðstöfun gerðarbeiðanda á sakarefninu í þessu ljósi og beriþegar af þessari ástæðu að vísa kröfu gerðarbeiðanda frá dómi.Gerðarþoli byggireinnig á því að með því að gerðarbeiðandi krafðist þess í greinargerð þann 13.maí 2019 fyrir Landsrétti að úrskurði héraðsdóms um synjun innsetningar yrðistaðfestur, sjö dögum eftir að hanninnti af hendi greiðslur til gerðarþola 6. maí 2019, hafi gerðarbeiðandimeð þeirri málflutningsyfirlýsingu fallist á allar málsástæður og röksemdirgerðarþola til að aftra för flugvélarinnar. Með yfirlýsingu sinni hafi gerðarbeiðandisamþykkt að gerðarþola hafi verið heimilt að beita 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga og að gerðarbeiðanda hafi ekki með ólögmætum hætti verið aftraðað neyta réttinda sinna í skilningi 78. gr. afl. Með greiðslum þann 6. maí 2019og síðar kröfugerð gerðarbeiðanda fyrir Landsrétti hafi falist bindandiráðstöfun á sakarefninu að þessu leyti. Vegna bindandiréttaráhrifa úrskurðar Landsréttar nr. 321/2019 þann 3. júlí 2019 ogfyrrnefndra athafna gerðarbeiðanda geti hann ekki í nýju innsetningarmáli krafistþess að fá innsetningu í loftfarið með vísan til þess að hafa greitt gjöld semtengjast eingöngu TF-GPA enda hafði gerðarbeiðandi þá þegar krafist þess fyrirdómstólum að staðfest yrði synjun á innsetningu þrátt fyrir greiðsluna.Málsástæðu um þetta atriði hefði gerðarbeiðandi í síðasta lagi getað haft uppií kærumálinu til Landsréttar í máli nr. 321/2019 með því að gagnkæra úrskurðhéraðsdóms fyrir sitt leyti, eins og fram komi í dómi Hæstaréttar, semgerðarbeiðandi hafi ekki gert. Leiði bindandi réttaráhrif niðurstöðu úrskurðarLandsréttar ásamt útilokunarreglu 5. mgr. 101. gr. eml. til þess aðgerðarbeiðandi geti ekki nú krafist innsetningar á þeim grunni að hann hafiinnt af hendi greiðslu sem hann telji að jafna megi til gjalda „…sem tengjastTF-GPA.“ Beri þegar af þessari ástæðu að hafna kröfu gerðarbeiðanda. Þá byggir gerðarþoliá því að úrskurður Landsréttar hafi bindandi áhrif samkvæmt 1. og 2. mgr. 116.gr. eml. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. eml. sé dómur bindandi um úrslit sakarefnismilli aðila um þær kröfur sem þar séu dæmdar að efni til. Samkvæmt 2. mgr. 116.gr. verði krafa sem hafi verið dæmd að efni til ekki borin aftur undir sama eðahliðsettan dómstól. Þessum almennu reglum sé ætlað að koma í veg fyrir að ígildi séu tvær dómsúrlausnir um sama sakarefnið á sama tíma. Ákvæðið gildi umrekstur mála samkvæmt aðfararlögum. Samkvæmt 1. mgr. 84.gr. afl. feli úrskurður Landsréttar í sér efnislega lokaafgreiðsluágreiningsmáls sem rekið hafi verið fyrir héraðsdómi, samsvarandi við efnisdómí einkamáli. Vegna þessa hafi endanlegir úrskurðir Landsréttar í aðfararmálumréttaráhrif samkvæmt 1. og 2. mgr. 116. gr. eml. út frá reglum um valdmörkdómstóla. Með uppkvaðningu dóms eða úrskurðar Landsréttar falli niðurréttaráhrif úrlausnar héraðsdóms og séu úrlausnir Landsréttar æðri úrlausnumhéraðsdóms. Þessar röksemdir gildi fullum fetum um dómsúrlausnir í aðfararmálumskv. 13. kafla aðfararlaga. Megi m.a. benda á að í 2. mgr. 83. gr. afl. komifram að grundvallarregla réttarfars um res judicata áhrif dóma á við umaðfararmál. Leiði það einnig beint af 116. gr. eml., sbr. 1. mgr. 84. gr. afl.Af því leiði að óheimilt er að bera sama sakarefnið aftur undir dómstól. Þarsem gerðarbeiðandi krefjist efnislegrar úrlausnar um kröfu sem þegar hafi veriðfjallað og úrskurðað um af dómstóli beri að vísa málinu frá dómi á grundvelli2. mgr. 116. gr. eml. Þá byggir gerðarþoliá því að meginreglur réttarfars komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti höfðaðnýtt innsetningarmál milli sömu aðila, um sama hlut og styðjast við sömu atvikog aðstöðu með því að bera fyrir sig aðrar málsástæður eða önnur lagarök, sbr.5. mgr. 101. gr. eml. Gerðarþoli byggir á þeirri meginreglu réttarfars að látigerðarbeiðandi undir höfuð leggjast að halda uppi málsástæðum sem hann hefði átt að tefla fram í fyrra máliþegar tilefni gafst til, girði 5. mgr. 101. gr. eml. fyrir að hann geti haldiðþeim fram í síðara máli með sömu kröfugerð í nýrri málssókn milli sömu aðila umsama hlut, aðstæður og atvik. Allar þær málsástæður sem gerðarbeiðandi hafiuppi í þessu máli hafði hann ýmist uppi í hinu fyrsta innsetningarmáli nr.A-53/2019 og öðru nr. A-56/2019 eða hefði átt að hafa þær þar uppi. Beri aðvísa máli hans frá dómi af þeim sökum skv. 2. mgr. 116. gr. eml. auk þess semóheimilt sé að byggja á hinum nýju málsástæðum gerðarbeiðanda. Í greinargerðgerðarþola til Hæstaréttar á dskj. nr. 43 sé að finna yfirlit yfir nýjarmálsástæður gerðarbeiðanda. Vísast til þess.Skýrasta fordæmið umrétta dómsúrlausn í máli þessu sé úrskurður héraðsdóms í málinu nr. A-56/2019.Atvik í því máli eru nákvæmlega þau sömu og í þessu máli. Í báðum tilvikumliggi fyrir úrskurður Landsréttar þar sem deila aðila er leidd til lyktaefnislega og með endanlegum hætti. Sakarefnið sem nú sé borið að nýju undirhéraðsdóm sé nákvæmlega það sama og var til úrlausnar fyrir Landsrétti og erítrekað að þegar gerðarbeiðandi hafi skilað greinargerð til Landsréttar meðkröfum sínum og röksemdum (og ákvað að gagnkæra ekki fyrsta úrskurð héraðsdóms)hafi hann þá þegar innt af hendi greiðslu til gerðarþola. Landsréttur hafi þvítekið afstöðu til málsins að teknu tilliti til greiðslunnar í báðum úrskurðumsínum. Þar af leiðandi sé sakarefni þessa máls nákvæmlega það sama og hafiverið afgreitt með bindandi dómsúrlausn Landsréttar. Niðurstaðan nú hljóti þvíað verða sú sama og í málinu nr. A-56/2019. Gerðarþoli krefstþess til vara að aðfararbeiðni gerðarbeiðanda verði hafnað. Sé til stuðningskröfunni byggt á sömu málsástæðum og hafðar séu uppi til stuðnings aðalkröfugerðarþola um frávísun, en vegna sérstöðu aðfararmála leiði gallar á formhliðmáls allt eins til höfnunar og frávísunar aðfararbeiðni. Að auki sé byggt áþeim málsástæðum sem greinir í eftirfarandi umfjöllun.Aðfararlög byggjastá þeirri grundvallarreglu að aðför fari ekki fram nema á grundvellidómsúrlausnar um aðfararheimild eða sátt. Sérkenni innsetningargerða sem farieftir 12. kafla afl., sbr. 3. mgr. 1. gr. afl., sé að þær fari fram án þess að fyrir liggi aðfararheimildskv. 1. mgr. 1. gr. afl. Séu innsetningargerðir því þröngt afmarkaðarundantekningar frá fyrrnefndri grundvallarreglu. Mat dómstóla á því, sbr. 13.kafla afl., hvort fullnægja megi skyldu ánþess að fyrir liggi aðfararheimild sé strangt. Forsendur og grundvöllurhins stranga mats fari meðal annars fram á grundvelli fyrirmæla í 3. mgr. 83.gr. afl. Þar komi fram að að jafnaði skuli aðfararbeiðni hafnað ef varhugavertverði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra takmörkuðusönnunargagna, sem heimilt sé að afla samkvæmt ákvæðum 13. kafla afl. Í greinargerð með78. gr. afl. sé skilyrðum fyrir því að beiðni um innsetningargerð nái fram aðganga, lýst með þeim orðum, að gerðarbeiðandi eigi svo ljós réttindi, að sönnurverði færðar fyrir þeim með þeim gögnum, sem afla megi fyrir dómi samkvæmtreglum 83. gr. Síðar segi um sömugrein: „Í fræðikenningum jafnt semdómaframkvæmd hefur löngum verið byggt á því, að það sé skilyrði beinnaraðfarargerðar að krafa gerðarbeiðanda sé skýr eða ljós; að um skýlaus réttindisé að ræða eða að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda sé það ljóst, að öldungis megijafna til að dómur hafi gengið um hana.“ Í dómaframkvæmd hafiallur vafi um rétt gerðarbeiðanda, þ.e. að réttur hans sé svo skýr og ótvíræðurað hann gangi framar rétti gerðarþola, ávallt leitt til þess að dómstólar hafniinnsetningu. Sé t.d. vafi um umfang réttinda, kröfur gerðarbeiðanda eða gögnóljós eða misvísandi hafi slíkar aðstæður leitt til þeirrar niðurstöðu aðvarhugavert hafi þótt í ljósi 3. mgr. 83. gr. afl. að gerðin nái fram að ganga. Eins og lýst sé í greinargerðgerðarþola í m.a. fyrsta aðfararmálinu, málsgreinum 58-61, séu kröfurgerðarbeiðanda og málsástæður studdar við svo umdeildar og flóknaratvikalýsingar og málsástæður að útilokað sé að leiða sakarefnið til lykta meðbeinni aðfarargerð. Mótmælir gerðarþoli þeim fjölmörgu málsástæðum semgerðarbeiðandi styðst við sem röngum og ósönnuðum. Eigi það sérstaklega við umfjárhæð gjalda sem beinlínis tengist þjónustu við loftfarið TF-GPA.Gerðarbeiðandi beri sönnunarbyrði fyrir þessum fullyrðingum. Útreikningurinnbyggist á dómskjali nr. 25 sem sé ekki sönnunargagn í skilningi X. kafla eml.,heldur útbúið sérstaklega af gerðarbeiðanda. Hafi gerðarþoli ávallt áskilið sérrétt til að mótmæla þeirri fjárhæð, og telur gerðarþoli að niðurstaða umfjárhæðina verði ekki fengin í aðfararmáli heldur almennu dómsmáli, eftiratvikum að undangenginni matsgerð. Telur gerðarþoli að við þessar aðstæður sévarhugavert að gerðin nái fram að ganga og beri því að hafna henni, sbr.lokamálslið 3. mgr. 83. gr. afl. Þá byggir gerðarþoliá því að mat dómstóla á því hvort fullnægja megi skyldu án þess að fyrir liggi aðfararheimild, byggist á því hvortmeintur eignarréttur gerðarbeiðanda á loftfarinu gangi framar efni 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga sem veiti gerðarþola lögbundinn rétt og heimild til að aftraför loftfars af flugvelli uns gjöld séu greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut eigi eða annarrar starfsemi hlutaðeigandieiganda eða umráðanda loftfarsins. Jafnvel þóttHæstiréttur hafi með dómi sínum ómerkt fyrri úrskurð Landsréttar í málinu,verði að líta til þess að sú ómerking hafi verið vegna þess að gerðarbeiðandihafi samþykkt allar dómkröfur gerðarþola er lutu að innsetningarbeiðnigerðarþola. Þegar af þeirri ástæðu hafi borið að fallast á kröfur gerðarþolafyrir Landsrétti og taldi Hæstiréttur að Landsréttur hafi farið út fyrirhlutverk sitt með því að taka efnislega afstöðu til málsástæðna aðila. Þráttfyrir það sé sú sérstaka aðstaða fyrir hendi að fyrir liggi efnisleg úrlausnLandsréttar um þær dómkröfur og málsástæður sem hafðar séu uppi í þessu máli. Ífyrri dómsúrlausn Landsréttar hafi verið talið að gerðarbeiðandi hafi ekki sýntfram á að réttur hans sé svo ótvíræður og skýr að hann gangi framar heimildgerðarþola samkvæmt 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Ekki verði betur séð en aðí dómi Hæstaréttar nr. 29/2019 sé með óbeinum hætti tekið undir þá niðurstöðu.Þá hafi gerðarbeiðandi ráðstafað sakarefni málsins með bindandi hætti, bæði meðgreiðslum til gerðarþola og með þeim viðurkennt rétt gerðarþola til að beitaákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, en auk þess hafi hann með kröfugerðsinni fyrir Landsrétti farið fram á staðfestingu á því að gerðinni skyldihafnað þrátt fyrir þær greiðslur. Vísar gerðarþoli til lögskýringargagna með 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga og einnig dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr.E-4565/2013. Hljóti þessi aðstaða, þ.e. samþykki gerðarbeiðanda á málatilbúnaðigerðarþola, í öllu falli að leiða til þess að varhugavert sé að gerðin nái framað ganga í skilningi 3. mgr. 83. gr. afl. Með vísan til þesssem að framan hefur verið rakið sé að mati gerðaþola hafið yfir allan vafa aðréttur gerðarbeiðanda víki fyrir lögbundnum rétti gerðarþola til þess að aftraför loftfarsins TF-GPA. Verði af þeim sökum að hafna beiðni gerðarbeiðanda.Dómur HæstaréttarÍslands þann 27. júní 2019 um ómerkingu á úrskurði Landsréttar þann 24. maí2019 byggist eingöngu að því að réttarfarsskilyrðum hafi ekki verið fullnægtvið meðferð málsins fyrir Landsrétti. Hins vegar verði, eins og fyrr segi, ekkifram hjá því litið að Landsréttur hafi efnislega leyst úr þeim lagaatriðum ogmálsástæðum sem til skoðunar hafi verið í því máli en þær eigi sömuleiðis viðum þetta mál. Landsréttur hafi leyst með öðrum hætti úr lagaatriðum ogmálsástæðum en héraðsdómur hafi gert í úrskurði nr. A-53/2019 þann 2. maí 2019og tekið undir málsástæður, túlkun og skýringar gerðarþola á efni og inntaki 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga. Komi það m.a. fram í málskostnaðarákvörðunLandsréttar í hinum ómerkta úrskurði þann 24. maí 2019, þar sem gerðarbeiðandisé látinn bera málskostnað þar sem hann hafi tapað málinu í öllu verulegu íhéraði og fyrir Landsrétti. Gerðarbeiðandi telurað í reynd taki Hæstiréttur undir með Landsrétti um að skýring héraðsdóms áákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sé ekki í samræmi við efni ákvæðisins eðalögskýringargögn að baki núgildandi ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga.Leggi Hæstiréttur lykkju á leið sína og tiltaki í þessu samhengi að Landsréttihefði borið að leysa úr málinu á grundvelli samþykkis gerðarbeiðanda viðmálatilbúnaði gerðarþola á grundvelli 1. mgr. 98. gr. eml., jafnvel þóttniðurstöður héraðsdóms um önnur atriði „…kynnu í einhverju að hafa þóttekki geta staðist.“ Framangreindummæli bendi, að mati gerðarþola, til þess að Hæstiréttur taki undir lagalegaúrlausn Landsréttar í málinu. Sambærilegarvísbendingar sé að finna í síðari úrskurði Landsréttar frá 3. júlí sl. í málinunr. 321/2019, en í forsendum hans segir: „Í kærumáli þessu, eins og það er lagtfyrir Landsrétt, verður ekki tekin afstaða til þess hvort forsendur hins kærðaúrskurðar um önnuratriði en lútaað niðurstöðu úrskurðarinsstandist. Þannig verður ekki tekin afstaða til þess hvort sóknaraðili eigikröfu á hendur varnaraðila um greiðsluþeirra gjalda sem WOW air hf.stofnaði til gagnvart sóknaraðila ogheldur ekki til þess hvaða gjöld varnaraðili þarf að greiða eða setja tryggingufyrir til þess að létt verði af flugvélinni TF-GPA þvingunarúrræði 1. mgr. 136.gr. laga nr. 60/1998 um loftferðir.“ Gerðarþoli telur að ráða megi af þessarilykkju sem Landsréttur lagði á leið sína í forsendum úrskurðarins, til að takaaf allan vafa um hvað fælist ekkií úrskurðinum, að Landsréttur sé enn sömu skoðunar um efnislega skýringu á 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga og þegar fyrri úrskurður réttarins hafi veriðkveðinn upp. Úrlausn Landsréttará lagalegum úrlausnarefnum, þótt hana sé að finna í ómerktum úrskurðiréttarins, skipti að mati gerðarþola verulegu máli fyrir þetta mál. Sé þarfjallað um öll sömu lagalegu álitaefni milli sömu aðila og séu uppi í þessumáli, kröfugerð gerðarbeiðanda í þessu máli sé sú sama og atvik og aðstæðurallar þær sömu. Telji gerðarþoli einsýnt að Landsréttur mun leysa efnislega úrþví innsetningarmáli sem hér sé fyrir dómi með sama hætti og fram komi í hinumómerkta úrskurði, komist málið einhvern tímann á það stig að fá þarefnisumfjöllun að nýju. Gerðarþoli byggir áöllum sömu röksemdum, málsástæðum og lagasjónarmiðum og fyrri úrskurðurLandsréttar sé reistur á. Gerðarþoli kveðurskilyrði beinnar aðfarargerðar koma fram í 78. og 83. gr. afl. Samkvæmt 1. mgr.78. gr. afl. geti sá krafist útburðar eða innsetningar, sem er „…með ólögmætumhætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós, aðsönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður skv. 83. gr.“Samkvæmt 3. mgr. 83. gr. laganna sé einungis heimilt að færa fram skjallegsönnunargögn til stuðnings beinni aðfarargerð og skuli aðfararbeiðni að jafnaðihafnað ef varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelliþeirra sönnunargagna sem heimilt sé að afla samkvæmt ákvæðinu. Í greinargerðgerðarþola í dómsmálinu nr. A-53/2019, sem og í greinargerð gerðarþola tilLandsréttar í málinu nr. 321/2019, greinargerð gerðarþola til Hæstaréttar ímálinu nr. 29/2019 og í greinargerð gerðarþola til héraðsdóms í málinu nr.A-56/2019, séu raktar málsástæður gerðarþola fyrir höfnun innsetningar. Séu þærröksemdir hér með gerðar að hluta að greinargerð þessari. Samkvæmt 1. mgr.136. gr. loftferðalaga er gerðarþola heimilt að aftra för loftfars „...unsgjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem íhlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi [...] umráðanda loftfarsins.“Ákvæðið vísi til greiðslu lögmætra gjalda á grundvelli 71. gr. laganna. Sömuheimildir komi skýrlega fram í almennum viðskipta- og samningsskilmálumgerðarþola sem gerðarbeiðandi hafi vitað um eða mátt vera kunnugt um, sbr.grein 3.6 skilmálanna. Óumdeilt sé að þegarloftfarinu TF-GPA hafi verið öftruð för frá Keflavíkurflugvelli hafi WOW airverið umráðamaður þess og hafi auk þess hvorki verið lýst gjaldþrota né misstflugrekstrarleyfi sitt. Jafnframt sé óumdeilt að WOW skuldi gerðarþola háarfjárhæðir, bæði vegna þjónustu við umrætt loftfar sem og vegna annarrar starfsemiWOW á Keflavíkurflugvelli og í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Áréttað sé að mat áþví hvort gerðarþola hafi verið heimilt að aftra för loftfarsins miðist aðsjálfsögðu við aðstöðuna þegar för loftfarsins var aftrað. Breytingar á stöðuaðila eftir það tímamark, svo sem með skráningu í loftfaraskrá eða töku WOW tilgjaldþrotaskipta, breyti engu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í málinu nr.692/2010. Ef aðgerðin hafi verið lögmæt í öndverðu sé hún það enn. Tilkynningu umöftrun farar loftfarsins hafi verið beint að WOW air hf. áður en félagið hafiverið tekið til gjaldþrotaskipta og þegar félagið var skráður umráðamaðurloftfarsins í loftaraskrá Samgöngustofu. Slíka tilkynningu þurfi ekki líka aðsenda eiganda loftfarsins og hafi það því engin réttaráhrif hvenær eigandi séupplýstur um stöðvun farar loftfarsins. Jafnvel þóttgerðarbeiðandi hafi nú einhliða innt af hendi greiðslu sem hann telji nemagjöldum „vegna þess loftfars sem í hlut á“ hafi hvorki verið innt af hendigreiðsla né sett trygging vegna „annarrar starfsemi hlutaðeigandi […] umráðanda loftfarsins.“ Þar af leiðandisé gerðarþola enn heimilt að aftra för loftfarsins. Ótvírætt orðalag ákvæðisinssjálfs, sem og öll lögskýringargögn við núgildandi 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga og forvera ákvæðisins styðji þessa skýringu, sbr. málsgr. 16-29 ígreinargerð gerðarþola til Landsréttar. Í hinum ómerkta úrskurði Landsréttarleggi rétturinn til grundvallar að ekki sé ágreiningur með aðilum um að atvikhafi átt sér stað í þeirri tímaröð sem þar sé rakin og að líta verði svo á aðgreiðsluþvingunin sem gerðarþoli hafi sent WOW air hf. kl. 1.49 að morgni 28.mars 2019 haldi gildi sínu þrátt fyrir atburði er hafi gerst síðar sama dag, ásama hátt og haldsréttur og önnur tryggingarúrræði hefðu gert.Gerðarþoli mótmælir því sem fram komi íaðfararbeiðni að ráða megi af greinargerðmeð frumvarpi er síðar varð að lögum nr. 34/1964, þar sem 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga hafi verið fyrst lögfest, sbr. 149. gr. laga nr. 34/1964 ogsamhengi þeirra við hinn svokallaða Chicago sáttmála, „…að ekki hafi þóttástæða til að veita flugvallaryfirvöldum eiginleg tryggingarréttindi yfirloftfari, heldur einungis úrræði til að knýja á um greiðslu notendagjalda og aðþau væru greidd jafnóðum og markmiðið því að koma í veg fyrir uppsöfnunþeirra.“ Í greinargerð með 148. gr. frumvarpsins, er varð að 149. gr. laga nr.34/1964, sé vísað til ákvæðis 77. gr. frumvarpsins en þar segi jafnframteftirfarandi: „Það hefur verið rætt rækilega á Norðurlöndum, hvort ákvæði þettaværi samrýmanlegt ákvæðum sáttmála um alþjóðlega viðurkenningu á réttindum íloftförum, sem undirritaður var 19. júní 1948, en í sáttmálanum er eigi nefndursá réttur flugvallareiganda, sem í 148. gr. getur. Eigi verður séð, að ákvæði148. gr. rekist á sáttmálann þar sem flugvellir eru frumskilyrði þess, aðloftför verði hagnýtt.“ Í ljósi tilvitnaðs texta í frumvarpinu, greinargerð oglagatextans megi ljóst vera að fullyrðingar gerðarbeiðanda séu beinlínis rangarog verði á engan hátt séð að söguleg þróun ákvæðis 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga styðji á nokkurn hátt við málatilbúnað gerðarbeiðanda.Gerðarþoli erósammála þeirri skýringu á 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga sem komi fram íúrskurði héraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 og gerðarþoli byggir nú allanmálatilbúnað sinn á. Í úrskurðinum komi m.a. fram að ekki sé að finna ílögskýringargögnum hvað löggjafinn eigi við með orðunum „annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eðaumráðanda loftfarsins“. Gerðarþoli bendir á að í athugasemdum við 136.gr. í frumvarpi til loftferðalaga, sem lagt var fram á 122. löggjafarþingi1997-98 og síðar varð að lögum nr. 60/1998, segir: „…gildissviðið hefur veriðútvíkkað nokkuð frá því sem gilt hefur, því samkvæmt núgildandi ákvæðumtakmarkast beiting þessarar heimildar við síðustu lendingu þess loftfars sem íhlut á.“ Gerðarþoli telurljóst að með því að „útvíkka [ákvæðið] nokkuð“ frá því þegar það takmarkaðistvið síðustu lendingu þess loftfars sem í hlut á, hafi ætlunin augljóslega veriðað ákvæðið tæki til fleiri tilvika og gjalda en einungis þeirra er tengdustviðkomandi loftfari. Var útvíkkuninni ætlað að ná til gjalda vegna „annarrarstarfsemi flugrekandans“ eins og augljóst er af orðalaginu í hinu breyttaákvæði. Hvorki í lagaákvæðinu sjálfu, greinargerð með því né öðrum lögskýringargögnumer að finna ráðagerð um að ákvæðið taki aðeins til gjalda vegna viðkomandiloftfars. Hefði það verið ætlunin hefði ákvæðið verið orðað með þeim hætti ogvarla talað um það í lögskýringargögnum að verið væri að „útvíkka [það]nokkuð“.Gerðarþoli telur aðþegar með setningu ákvæðis 136. gr. með loftferðalögum nr. 60/1998 hafi veriðkomin skýr heimild fyrir rekstraraðila flugvallar til að aftra för loftfars ávegum flugrekanda, óháð eignarhaldi þess, vegna ógreiddra gjalda í starfsemiflugrekandans. Þá bendi gerðarþoli á að Alþingi hafi breytt ákvæði 136. gr.loftferðalaga að efni til þrisvar sinnum frá þeim tímapunkti. Varpi umræddarbreytingar ótvíræðu ljósi á tilgang og efnisinnihald ákvæðisins. Árið 2002 hafi veriðgerð breyting á ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga, með 18. gr. laga nr.21/2002. Hafi gildissvið ákvæðisins verið útvíkkað með því að látagreiðsluþvingunarúrræðið ná til allra eigenda eða umráðenda loftfara. Ífrumvarpi til breytinga á loftferðalögum sem síðar hafi orðið að lögum nr.21/2002 hafi verið að finna svofellt ákvæði: „18. gr. 136. gr. laganna orðastsvo: Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra för loftfars af flugvelli unsgjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þess loftfars sem íhlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðanda loftfarsins.“Breyting frá fyrra orðalagi 1. mgr. 136. gr. í lögum nr. 60/1998 erundirstrikuð. Í greinargerð meðákvæðinu segi: „Ákvæði núgildandi 136. gr. loftferðalaga lúta að tvennu,annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunar sem felst í því að meinabrottflug loftfari flugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varða, og hinsvegar að því að knýja leyfis- og skírteinishafa til að rækja skyldur sínar aðviðlögðum dagsektum. Í þeirri umorðun ákvæðisins sem lögð er til er vikið aðþessu sama, en nýmælin felast í ákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðineru gerð mun ítarlegri og skýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin er orðuðí lögunum í dag er hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu er lagt til að hún verði útvíkkuð til allra eigenda eðaumráðenda loftfara.“Gildissvið 136. gr.loftferðalaga allt frá setningu laganna árið 1998 sé þannig staðfest ígreinargerðinni, greiðsluþvingunarheimildin nái til allra gjalda „sem starfsemi[flugrekandans] varða“. Skýrara geti það ekki verið og augljóst að ákvæðið náitil allra gjalda, en ekki eingöngu gjalda vegna viðkomandi vélar sem aftrað séför. Þá sé greiðsluþvingunarheimildin útvíkkuð með breytingunni frá 2002 þannigað í stað þess að heimildin nái til starfsemi flugrekanda sé gerðarþolaheimilað að stöðva för loftfars vegna ógreiddra gjalda „eiganda eða umráðanda“viðkomandi loftfars. Orðið „gjöld“ ígreinargerðinni vísi til gjaldtökuheimildar 71. gr. loftferðalaga. Staðfest séí dómi Hæstaréttar í málinu nr. 29/2019 að för loftfarsins TF-GPA sé aftraðvegna slíkra gjalda, en þar segi: „Fyrir liggur að í lok febrúar 2019 hafi WOWair hf. staðið í skuld við varnaraðila að fjárhæð 1.953.625.714 krónur vegnasvonefndra notendagjalda í tengslum við starfsemi félagsins áKeflavíkurflugvelli, sbr. 71. gr. laga nr. 60/1998, en svo virðist sem þaugjöld hafi safnast upp með vanskilum allt frá júní 2018.“ Efnisleg afstaðaLandsréttar í hinum ómerkta úrskurði sé í samræmi við framangreindlögskýringargögn. Telji Landsréttur að í 1.mgr. 136. gr.laga nr. 60/1998felist lögheimiluð greiðsluþvingun sem beitt verði uns gjöld séu greiddvegna þess loftfarssem aftrað séfarar eða annarrarstarfsemi hlutaðeigandi eigandaeða umráðanda loftfarsins, þar ámeðal gjalda sem séu til komin vegna annars loftfars í umráðum sama umráðandaen í eigu annars eiganda, eða trygging sett fyrir greiðslu þessara gjalda.Ákvæðinu sé þannig berum orðum ætlað að þvinga eiganda eða umráðandaloftfarsins til þess að greiða hvers kyns gjöld fyrir þjónustu sem eigandi eðaumráðandi hafi þegið af þeim sem starfræki flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu.Ekki sé að finnaí ákvæðinu neinartakmarkanir á umfangiþeirra gjalda semheimilt sé aðþvinga fram greiðslur á með þvíað aftra för loftfars eða hversu lengi vanskil megi hafa staðið. Þá verði ekkiráðið af ákvæðinu að samningar við umráðanda loftfars um greiðslufrest ávangreiddum gjöldum geti komið í veg fyrir beitingu greiðsluþvingunar gagnvarteiganda. Engum vafa sé þvíundirorpið að greiðsluþvingunarheimildin nái bæði til gjalda vegna viðkomandiloftfars og „annarrar starfsemi“ umráðandans eða eigandans. Í greinargerðinnisé vísað til „…greiðsluþvingunar sem felst í því að meina brottflug loftfariflugrekanda sem skuldar Flugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hansvarða...“. Hér sé vísað til allra gjalda umráðanda loftfars, sem séu ógreidd,vegna starfsemi hans á flugvellinum. Orðalag 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga séþar af leiðandi mjög skýrt og lögskýringargögn taki af allan vafa umefnisinnihald þess. Þessi skýring áákvæðinu fái einnig ótvíræða stoð í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr.E-4565/2013. Ákvæði 136. gr.loftferðalaga mæli fyrir um réttindi til handa gerðarþola sem svari tillögbundins haldsréttar enda séu öll hugtaksskilyrði haldsréttar uppfyllt meðorðalagi ákvæðisins. Samkvæmt orðalagi þess megi beita því gagnvart loftfariflugrekanda, hvort sem flugrekandinn sé eigandi eða umráðamaður loftfarsins. Heimildinnimegi beita vegna ógreiddra gjalda umráðanda loftfars hvenær sem er meðan árekstrinum stendur og nái heimildin til heimtu skulda sem tengist viðkomandiloftfari sem og skulda vegna annarrar starfsemi viðkomandi umráðanda. Íheimildinni felist að aftra megi för loftfarsins þar til skuldin sé greidd eðatrygging sett fyrir henni. Sé tilgangur ákvæðisins augljóslega hinn sami oghaldsréttar, þ.e. að knýja á um greiðslu. Hinn lögbundnihaldsréttur gerðarþola nái því til að tryggja allar skuldir umráðamannsloftfarsins, en ekki bara skuldir sem hafi verið stofnað til vegna notkunarviðkomandi loftfars. Sé löggjafanum að sjálfsögðu heimilt að mæla þannig fyrirum ríkari haldsrétt í lögum en myndi leiða af ólögfestum reglum um haldsrétt,enda sé 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga skýr um þau réttindi sem ákvæðið tryggi.Ótvírætt sé að ekki er unnt að krefjast innsetningar í lausafé sem séundirorpið haldsrétti. Af þessari ástæðu beri að verða við kröfum gerðarþola.Þá byggir gerðarþoliá því að ef ákvæði 136. gr. loftferðalaga verði ekki talið fela í sér lögbundnahaldsréttarheimild veiti ákvæðið honum veðréttindi í loftfari því sem aftraðhefur verið för. Um sé að ræða handveð, sbr. til hliðsjónar skilgreiningu 3.mgr. 1. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Innsetningu verði ekki komið framgagnvart umráðamanni sem eigi handveð í því sem krafist sé innsetningar í. Ákvæði 136. gr. loftferðalaga veiti að öðruleyti gerðarþola augljóslega rétt til að aftra för loftfarsins. Umráðgerðarþola yfir loftfarinu séu lögmæt. Því verði innsetningu ekki komið viðsamkvæmt kröfum gerðarbeiðanda.Öllum sjónarmiðumgerðarbeiðanda um að gerðarþoli hafi veitt WOW air hf. „eiginlega lánveitingu“sé hafnað. Vanskil hafi orðið á greiðslu WOW air hf. á þjónustugjöldum. WOW airhf. hafi upplýst gerðarþola um áætlanir sínar til að vinna bug á þeim vanskilumog hafi þær staðist að hluta. Slíkar tilraunir til efnda geti ekki talistlánveiting í nokkrum skilningi þess orðs.Þá sé því einnighafnað að gerðarþoli hafi sýnt af sér tómlæti við beitingu innheimtuúrræða.Gerðarþoli, líkt og gerðarbeiðandi, hafi haft þá von að rekstri WOW air hf.yrði bjargað. Á þeim tíma sem vanskil hafi staðið yfir hafi fjölmargt verið semgaf þeirri von byr undir báða vængi; skuldabréfaútboð, viðræður við IcelandairGroup, Indigo Partners LLC, viðræður við kröfuhafa um að breyta kröfum þeirra íhlutafé o.s.frv. Úrræði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga feli í sér viðamikiðinngrip í rekstur umráðamanns viðkomandi loftfars. Því beri að beitaheimildinni af varkárni. Heimildinni hafi á endanum verið beitt. Viðskiptalegumati gerðarþola á því hvenær sé rétt að beita heimildinni verði aldrei jafnaðtil tómlætis. Beiting heimildarinnar með þeim hætti sem gerðarbeiðandi leggitil í aðfararbeiðni myndi líklega leiða til þess að millilandaflug legðist af áKeflavíkurflugvelli. Til frekaristaðfestingar megi benda á að samkvæmt yfirliti á dómskjali 61 yfir ógreiddareikninga WOW air hf. vegna leigu á loftförum í eigu gerðarbeiðanda ogmóðurfélags gerðarbeiðanda hafi elstu ógreiddu leigugreiðslur WOW air hf. veriðfrá október 2018, þar á meðal fyrir loftfarið TF-GPA. Þrátt fyrir að skilyrðiriftunar eða uppsagnar leigusamningsins hafi þannig fyrir löngu verið framkomin, sbr. grein 20.1.1, 20.1.24 og 20.1.25 í leigusamningi milligerðarbeiðanda og WOW air, hafi gerðarbeiðandi kosið að nýta sér ekki heimildirtil riftunar, en halda fremur samstarfi við leigutaka og umráðanda loftfarsinsáfram, væntanlega í þeirri von að úr rættist í starfsemi WOW air hf. ogvanskilin yrðu gerð upp. Mat gerðarbeiðanda hafi því verið það sama oggerðarþola. Riftungerðarbeiðanda á leigusamningnum hafi enga þýðingu við úrlausn þessa máls. Ífyrsta lagi hafi riftunin farið fram eftir að gerðarþoli beitti heimild 1. mgr.136. gr. loftferðalaga. Í öðru lagi geri ákvæði í leigusamningnum beinlínis ráðfyrir því að við riftun skuli gerðarbeiðandi breyta skráningu í loftfaraskrá,sbr. ákvæði 20.3. Breyting á skráðum umráðaaðila TF-GPA í loftfaraskráSamgöngustofu hafi ekki farið fram fyrr en 4. apríl 2019, löngu eftir að förloftfarsins var aftrað. Hafi riftunin því enga þýðingu. Málflutningsyfirlýsingargerðarbeiðanda í aðfararbeiðni um að ákvæði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga séóskýrt, túlkað vítt og beitt af ósanngirni séu einfaldlega rangar. Íleigusamningi WOW air hf. og gerðarbeiðanda sé þvert á móti gert ráð fyrir aðgerðarþoli geti beitt því úrræði sínu að stöðva loftfar gerðarbeiðanda vegnaallra skulda WOW air hf. við gerðarþola. Þannig áskilji gerðarbeiðandi sér ígrein 15.10.1 á dskj. nr. 3 rétt til endurkröfu á hendur WOW air hf., komi tilþess að gerðarbeiðandi þurfi að greiða ógreidd gjöld vegna annarra loftfara„sem leigutaki rekur“ eins og segir orðrétt í ákvæðinu. Þá sé í grein 19.19leigusamningsins ákvæði sem fjalli um að við skil á hinni leigðu farþegaþotuskuli WOW air hf. hafa greitt öll flugvallargjöld og önnur gjöld sem gætu gefiðtilefni til tryggingarréttinda í flugvélinni eða réttar til að aftra förhennar. Gerðarþoli veki sérstaka athygli á því að í greininni sé tekið fram aðekki skipti máli hvort til gjaldanna hafi verið stofnað vegna viðkomandiloftfars eða annarra loftfara sem leigutaki reki og að gjöld vegna annarraloftfara geti stofnað til tryggingarréttinda í hinu leigða loftfari. Vakin sé sérstökathygli á því að í hinum fyrri úrskurði Landsréttar sé vísað til þessaleigusamnings gerðarbeiðanda og WOW air hf. og þýðingu hans fyrir ágreininggerðarbeiðanda og gerðarþola. Bendi Landsréttur á að ákvæði hans hafi beinlínisgert ráð fyrir því að til kyrrsetningar áTF-GPA gæti komið til tryggingargreiðslu ógreiddra gjalda vegna annarrar starfsemi leigutaka loftfarsins. Þábendi Landsréttur einnig á grein 19.19 í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOWþar sem kveðið sé á um að leigutaki skuli við skil áhinu leigða loftfarihafa greitt öllflugvallargjöld og önnurgjöld sem gætugefið tilefni til tryggingarréttinda í flugvélinni eðaréttar til að aftra för hennar. Þá sé sérstaklega tekið fram að ekkiskipti máli hvorttil gjaldanna hafiverið stofnað vegnahins leigða loftfarseða annarra loftfarasem leigutaki reki og að gjöld vegna annarra loftfara geti stofnað tiltryggingarréttinda í hinu leigða loftfari. Hafi Landsréttur komist að þeirriniðurstöðu að ákvæði leigusamningsins bendi eindregið til þess að beitinggreiðsluþvingunar 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, með þeim hætti semgerðarþoli hafi beitt henni, hafi verið talin möguleg þegar gerðarbeiðandi ogWOW air hf. gengu til samninga um leigu á vélinni og þar með fyrirsjáanleg.Undir þetta taki gerðarþoli. Í þessu sambandibendi gerðarþoli sérstaklega á að samkvæmt ákvæði 6.1.2(e) í leigusamningnum séWOW air hf. gert skylt að afhenda gerðarbeiðanda bréf, stílað á opinbera aðila,þar sem WOW air hf. heimili þeim sem bréfið sé stílað á að afhendagerðarbeiðanda reikningsyfirlit yfir allar skuldir WOW air hf. í tengslum viðöll loftför í umráðum þess. Gerðarbeiðandi hafi því tryggt sér fyrirfram heimildtil að kynna sér skuldastöðu WOW air hf. við gerðarþola vegna allrar starfsemiWOW air hf. og hafi getað hvenær sem er gripið til aðgerða, teldi hannhagsmunum sínum ógnað á einhvern hátt. Að auki komi fram í grein 12.3.2 íleigusamningi gerðarbeiðanda að áður en loftfarið sé skráð á Íslandi skuli WOWair hf. afhenda gerðarbeiðanda lögfræðiálit frá starfandi lögmanni á Íslandiþar sem gerð sé í smáatriðum grein fyrir þeim lögum og reglum og ferlum semmáli skipta í tengslum við efni leigusamningsins. Gerðarbeiðanda hafiþví verið fullkunnugt um tilvist og efni 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga. Þá sésambærileg lagaákvæði að finna í lögum annarra ríkja sem gerðarbeiðandi starfieftir, þ.m.t. lögum Bretlands, en lög þess ríkis gildi t.a.m. um leigusamning gerðarbeiðandaog WOW air hf. um loftfarið TF-GPA. Hæstiréttur Bretlands hafi staðfest aðsambærilegt ákvæði í breskum rétti heimili kyrrsetningu loftfars vegna allraskulda viðkomandi umráðamanns, en ekki einungis vegna skulda sem tengjast þvíloftfari. Málflutningsyfirlýsingarum að gerðarbeiðandi hafi ekki vitað eða mátt vita um skuld WOW air hf. viðgerðarþola séu í besta falli fyrirsláttur. Eins og áður segi megi rekjavanefndir WOW air hf. gagnvart gerðarbeiðanda og systurfélögum að minnsta kostitil októbermánaðar 2018. Á grundvelli þess og almennrar umræðu í innlendum ogerlendum fjölmiðum hafi erfið fjárhagsstaða WOW air hf. ekki getað dulistgerðarbeiðanda. Eins og vikið sé að framar hafi gerðarbeiðandi auk þess haftúrræði á grundvelli leigusamningsins til þess að afla sjálfur upplýsinga beintfrá gerðarþola um skuldir WOW við gerðarþola. Það hafi gerðarbeiðandi aldreigert. Í 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga felist hvorki eignaupptaka né skerðing á eignarrétti þannig aðgangi gegn ákvæði 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Löggjafinn hafi sett ílög ýmsar takmarkanir á eignarrétti sem hafi lögmætan tilgang og feli í sérhöft á eignarréttindum, m.a. til tryggingar greiðslu skulda. Í sumum tilvikummæla slík lagaákvæði fyrir um tryggingar- eða greiðsluskyldu vegna skuldaþriðja manns. Er almennt talið að löggjafinn hafi svigrúm til að haga reglumeinkaréttarins eftir eigin höfði, án þess að til greina komi að beitaeignarnámsákvæði stjórnarskrárinnar. Geta slíkar lagareglur leitt til þess aðmenn verði þvingaðir til að láta af hendi eigur sínar til fullnustuskuldbindinga, sem stofnast hafa samkvæmt réttarreglum einkaréttar, jafnvelþótt það hafi ekki verið tilætlun þess sem skuldbindingarnar hvíla á, eða eigivið hann að sakast. Í slíkum tilvikum er ekki um eignarnám að ræða, jafnvelþótt eignaskerðing sem rekja má til slíkra skuldbindinga geti komið hart niðurí vissum tilvikum. Undir framangreind sjónarmið taki Landsréttur í fyrriúrskurði sínum. Þá beri að nefna aðvið innlausn gerðarþola á þeim tryggingarréttindum sem felist í 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga eignist gerðarbeiðandi framkröfu á hendur skuldara gjaldanna.Hann verði því ekki fyrir neinni eignaskerðingu að lögum þótt hann geti orðiðþað í reynd vegna þverrandi greiðslugetu skuldara. Um sé að ræða alþekktaaðstöðu þegar kemur að tryggingaréttindum. Það sé forsendastarfsemi og tekjuöflunar gerðarbeiðanda og móðurfélags hans, sem eigiflugvélar og leigi þær út, að flugvélarnar geti lent á flugvöllum og fengið þarþjónustu. Þjónusta gerðarþola við WOW air hf. hafi þannig jafnframt verið inntaf hendi í þágu þeirrar starfsemi sem gerðarbeiðandi og móðurfélag hans reki.Undir þetta taki Landsréttur í fyrri úrskurði sínum og geri gerðarþoli rökLandsréttar hvað þetta varði að málstæðu af sinni hálfu í máli þessu.SamkvæmtChicago-sáttmálanum um alþjóðlegt flug (Convention on International CivilAviation), sem undirritaður hafi verið 7. desember 1944 og varð skuldbindandifyrir Ísland 20. apríl 1947, beri gerðarþola að hafa Keflavíkurflugvöll opinnöllum loftförum aðildarríkja sáttmálans. Gerðarþoli sé þannig undir þeirri kvöðað taka við loftförum, heimila þeim afnot af búnaði, aðstöðu og mannvirkjumflugvallarins og veita þeim þjónustu óháð eignarhaldi og umráðum. Til þess aðgerðarþoli geti rækt framangreinda skyldu sé honum nauðsynlegt að innheimtagjöld fyrir þjónustu sína. Innheimtaslíkra gjalda geti verið vandkvæðum háð, ekki síst hjáflugrekstraraðilum, erlendum jafnt sem innlendum, sem ekki séu eigendurloftfara sem þeir starfræki. Gerðarþoli hafi bent á að heimild 1. mgr. 136. gr.laga nr. 60/1998 til að aftra loftfari för væri gagnslítil ef hún tæki aðeinstil gjalda sem tengdust því loftfari enda þyrfti gerðarþoli þá að aftra förallra loftfara í flugflota viðkomandi flugfélags, sem nýta þjónustu gerðarþola,til þess að tryggja hagsmuni sína vegna vanskila á greiðslu gjalda. Það væri til þess fallið aðgera út af við starfsemi viðkomandi flugfélags og valda félaginu, öllum þeim semleigt hefðu þvíflugvélar og fjölmörgumöðrum víðtæku og ef til vill ótímabæru tjóni. Heimildin í 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga sé þannig til þess fallin að takmarka tjón sem gæti leitt afótímabærri rekstrarstöðvun flugfélaga og í raun úrræði sem gangi eins skammt ogfrekast sé kostur miðað við aðstæður hverju sinni. Þá vekur gerðarþolisérstaka athygli á ummælum gerðarbeiðanda í aðfararbeiðni um að hann hafialdrei „…byggt á því að hafa ekkivitað um tilvist ákvæðis 1. málsl. 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga eða aðhann kannist ekki við að hafa lent í kostnaði við að losa flugvélar þegarleigutakar hafa orðið gjaldþrota.“ Hafi gerðarbeiðandi með framangreindrimálflutningsyfirlýsingu viðurkennt að hafa þekkt efni ákvæðisins þegar við gerðleigusamningsins við WOW air hf. og þar með viðurkennt afleiðingar þess aðheimild samkvæmt ákvæðinu yrði beitt. Með vísan tilframangreindra staðreynda og atvika sé ljóst að engar óvenjulegar eðaósanngjarnar aðstæður séu uppi í málinu og þær forsendur sem aðfararbeiðni séreist á séu í grundvallaratriðum rangar og ósannaðar. Gerðarbeiðandi hafi vitaðeða mátt vita af skuld WOW air hf. við gerðarþola, sem og að gerðarþola hafiverið heimilt að aftra för loftfara í umráðum WOW air hf., þ.m.t. loftfarsins íeigu gerðarbeiðanda, þar til sú skuld var að fullu upp gerð eða trygging settfyrir henni. Hafi beinlínis verið gert ráð fyrir þessu úrræði gerðarþola íleigusamningi gerðarbeiðanda og WOW air hf. Úrræðið hafi þannig verið velfyrirsjáanlegt fyrir gerðarbeiðanda og sé fráleitt að halda því fram að þegarþví sé beitt felist í því ólögmæt eignarskerðing sem brjóti gegn stjórnarskrá.Þá liggi fyrir að íslenskir dómstólar hafi skýrt 136. gr. loftferðalaga þannigað ákvæðið feli í sér víðtæka heimild til að aftra för loftfara þar til skuldirvið gerðarþola hafi verið greiddar. Beiting ákvæðisins sé lögmæt og því verðiað hafna beiðni gerðarbeiðanda um að innsetning á grundvelli 1. mgr. 78. gr.fari fram.Gerðarþoli mótmælirumfjöllun gerðarbeiðanda um að beiting greiðsluþvingunarúrræðis 136. gr.loftferðalaga feli í sér brot á stjórnsýslureglum með vísan til 5. mgr. 101.gr. eml. Gerðarbeiðanda hafi verið í lófa lagið að hafa þessa málsástæðu uppi ífyrsta innsetningarmálinu nr. 53/2019. Að því frágengnu bendir gerðarþoli á aðþessi málsástæða gerðarbeiðanda varðar á engan hátt mat á því hvort skilyrðiinnsetningar eftir 78. gr. afl. eigi við, sbr. 3. mgr. 83. gr. afl. Umgerðarþola gilda lög nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um reksturKeflavíkurflugvallar o.fl. Séu samþykktir gerðarþola m.a. grundvallaðar á þessumlögum. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 76/2008 segi að ákvæði laga um hlutafélöggildi um félagið ef ekki sé kveðið á um annað í lögunum. Um gerðarþola gildiþannig sömu lög og um önnur hlutafélög og sé gerðarþoli þannig einkaréttarleguraðili en ekki opinber í tengslum við sakarefni þessa máls. Sérstaklega sé tekiðfram í athugasemdum við frumvarp um breytingu á lögum nr. 2/1995, um hlutafélagmeð síðari breytingum (opinber hlutafélög) að „[á]kvæði stjórnsýslulaga, lagaum upplýsingaskyldu og laga um opinbera starfsmenn gilda ekki formlega umopinber hlutafélög.“Í dómaframkvæmd hafigerðarþoli ekki verið talinn stjórnvald og ekki talinn falla undir ákvæðistjórnsýslulaga sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 326/2014 þar sem Hæstiréttur hafi sérstaklegatekið fram í forsendum dóms síns að stjórnsýslulög og stjórnsýslureglur ættuekki við um gerðarþola. Þá séu verkefnigerðarþola sem felist í rekstri alþjóðaflugvallar og að veita aðgang aðmannvirkjum, aðstöðu og þjónustu honum tengdum, á grundvelli laga nr. 76/2008ekki hluti af stjórnsýslu ríkisins. Þá feli ákvarðanir eða aðgerðir gerðarþolaer tengist rekstri flugvallarins ekki í sér stjórnvaldsákvarðanir eða meðferðopinbers valds. Þar með geti athafnir gerðarþola ekki falið í sér handhöfn eðabeitingu stjórnsýsluvalds í skilningi stjórnsýsluréttar eða stjórnsýslulaga nr.37/1993, sbr. t.d. 2. mgr. 1. gr. þeirra laga.Gerðarþoli telurrétt að víkja stuttlega að þeim réttindum sem 1. mgr. 136. gr. loftferðalagaveitir gerðarþola. Um sé að ræða tryggingarréttindi í eign gerðarbeiðanda,vegna skuldar WOW air hf. við gerðarþola. Gerðarþoli hafi ekki byggt á því aðhann eigi jafnframt sjálfstæðan kröfurétt á hendur gerðarbeiðanda, óháðtryggingarréttindunum, en mikið sé gert úr slíku í aðfararbeiðni og sé í þeirriumfjöllun bæði að finna útúrsnúninga og rangfærslur um málatilbúnað gerðarþola.Í úrskurðihéraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 sé komist að þeirri niðurstöðu að gerðarþolieigi beina fjárkröfu á hendur gerðarbeiðanda vegna gjalda sem tengjastloftfarinu TF-GPA, að því er virðist ótengt tryggingarréttindum samkvæmt 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga. Gerðarþoli telur ekkert tilefni til að geraathugasemdir við þá niðurstöðu en bendir í því sambandi á að beinn kröfurétturskiptir engu máli við úrlausn ágreinings aðila. Málið snúist umtryggingarréttindi yfir loftfarinu TF-GPA en ekki hvort gerðarþoli eigijafnframt sjálfstæðan kröfurétt á hendur gerðarbeiðanda, og hversu há súfjárkrafa sé. Ótvírætt sé hins vegar að á grundvelli 1. mgr. 136. gr.loftferðalaga nái tryggingarréttindin til allra gjalda sem WOW air hf. skuldargerðarþola samkvæmt 71. gr. laganna.Gerðarþoli bendirhins vegar í þessu sambandi á að gerðarbeiðandi sé hluti af félagasamstæðu.Gerðabeiðandi sé dótturfélag í 100% eigu félagsins Air Lease Corporation(„ALC“) sem stofnaði gerðarbeiðanda í þeim eina tilgangi að halda utan umeignarhald ALC á farþegaþotunni. Gerðarbeiðandi hafi engan annan tilgang eðarekstur. Með sama hætti hafi ALC stofnað sérstök félög utan um allar þærfarþegaþotur sem WOW air hf. leigði af ALC. Svo virðist sem öll dótturfélöginog samstæðan í heild lúti stjórn sömu aðila sem hafi alla þræði á sinni hendi.Hin órjúfanlegu tengsl móðurfélagsins og dótturfélaganna sjást hvað best á þvíað í leigusamningi gerðarbeiðanda og WOW sé að finna ákvæði umábyrgðaryfirlýsingu ALC á efndum skuldbindinga gerðarbeiðanda gagnvart WOW airhf. (sjá skilgreiningu á „Parent Guarantee“, bls. 9). Gerðarbeiðandi og ALC séuþví eitt og sama fyrirbærið. Sé það m.a. staðfest á dskj. nr. 61, þar sem framkomi að WOW air hf. hafi litið á skuld vegna allra loftfara, sem það hafði áleigu frá dótturfélögum ALC, sem skuld við ALC. Ef forsendur íúrskurði héraðsdóms í málinu nr. A-53/2019 um beinan kröfurétt gerðarþola áhendur gerðarbeiðanda verði staðfestur endanlega af æðra dómi á gerðarþolibeinar fjárkröfur á hendur öllum dótturfélögum ALC vegna loftfara sem WOW airhf. hafði umráð yfir í rekstri sínum, vegna þjónustu við þau loftför. Við þæraðstæður byggir gerðarþoli á því að honum hafi verið heimilt að kyrrsetja eittloftfar í eigu samstæðunnar til tryggingar öllum skuldum hennar. Slíkt hafiaugljóslega verið til hagsbóta fyrir samstæðuna í heild fremur en ef öllloftför hennar í umráðum WOW air hf. hefðu verið kyrrsett. Líta verði á ALC ogdótturfélög þess, þ. á m. gerðarbeiðanda, sem eina efnahagslega einingu í þessutilliti. Að auki byggir gerðarþoli á því að ákvæði loftferðalaga, þ.m.t. 1.mgr. 136. gr. og 71. gr., verði ekki sniðgengin með því einu að stofna lögaðilautan um hvert loftfar fyrir sig sem hafi engan annan rekstur eða viðskiptalegantilgang. Því verði að horfa framhjá eignarhaldi dótturfélaga ALC við mat áheimild gerðarþola til að beita úrræði 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga og líta áALC sem hinn raunverulega eiganda loftfaranna og þar með skuldara viðkomandigjalda. Á slík réttarframkvæmd sér skýra stoð í dómi Hæstaréttar í málinu nr.292/2003. Verði framangreindarforsendur héraðsdóms staðfestar nemur krafa gerðarþola sem tryggð er með öftrunfarar loftfarsins TF-GPA mun hærri fjárhæð er gerðarbeiðandi hefur nú þegarinnt af hendi. Beri því að synja beiðninni.Fallist héraðsdómurá kröfu gerðarbeiðanda og heimili innsetningu mun gerðarbeiðandi þá þegar fáumráð loftfarsins og væntanlega fara með það úr landi án þess að gerðarþoli fáirönd við reist. Við það falli niður öll réttindi gerðarþola yfir loftfarinu, enhandhöfn sé t.d. skilyrði bæði haldsréttar og handveðréttar. Myndi slík aðstaðaleiða til þess að lögmæt tryggingarréttindi gerðarþola væru töpuð honum meðöllu. Þar af leiðandi krefstgerðarþoli þess að í úrskurðarorði héraðsdóms verði tekið fram að málskot tilæðra dóms, hvort sem sé Landsréttar eða Hæstaréttar Íslands, fresti aðfarargerðá hendur gerðarþola þar til endanlegur úrskurður eða dómur æðra dóms gangi,fari svo að kröfur gerðarbeiðanda verði teknar til greina. Sé það eina lögmætaleiðin til að tryggja réttindi gerðarþola, verði niðurstöðu héraðsdóms snúiðvið eða breytt með úrskurði Landsréttar eða eftir atvikum dómi Hæstaréttar.Byggist krafan á 3. mgr. 84. gr. aðfaralaga. Sú sérstaka aðstaðasem uppi sé og lýst er í kafla A hér að framan leiði sjálfstætt til þess aðfallast beri á þrautavarakröfu gerðarþola. Með öðrum orðum hafi krafa um samasakarefni, byggð á sömu málsástæðum og málsatvikum, nú þegar verið efnislega dæmdí tvígang í Landsrétti og í báðum tilvikum hefur kröfum gerðarbeiðanda veriðhafnað. Gerðarþoli telur augljóst að Landsréttur muni komast að sömu niðurstöðu verði sakarefnið borið að nýjuundir réttinn. Telji því hinnvirðulegi dómur þar af leiðandi að ekki séu efni til að vísa kröfumgerðarbeiðanda frá dómi eða hafna þeim vegna res judicata áhrifa eða bindandi samþykkis gerðarbeiðanda á kröfumgerðarþola, og ef dómurinn telur að hafna beri hinni efnislegu úrlausnLandsréttar um sakarefnið, sé útilokað annað en kveða á um það í úrskurði aðmálskot til æðra dóms fresti réttaráhrifum. Telur gerðarþoli að þar sem fyrirliggi skýr afstaða Landsréttar til skýringar og beitingar ákvæðis 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga í tengslum við sakarefni þessa máls séu yfirgnæfandi líkur áað úrskurði héraðsdóms yrði breytt á þá leið að innsetningarbeiðnigerðarbeiðanda verði þar hafnað. Verði í ljósi þess vafa, og þess gríðarlegatjóns sem annars hljótist af, að kveða á um það í úrskurðinum að kæra til æðradóms fresti réttaráhrifum.Heimild 3. mgr. 84.gr. afl. skuli beitt í þeim tilvikum þegar skaðabætur geti ekki bætt tjón semhljótist af því að gerð nái fram að ganga. Sú aðstaða sé augljóslega uppi ímálinu. Loftfarið TF-GPA sé eina trygging gerðarþola fyrir greiðslu á skuld WOWair hf., en það félag sé gjaldþrota. Ásetningur gerðarbeiðanda sé eins skýr ogmögulegt sé, hann hyggist fljúga loftfarinu af landi brott um leið og honum séþað kleift. Verði að benda í því sambandi á að kl. 11:59 þann 9. maí 2019 hafigerðarþola borist flugáætlun fyrir brottför loftfarsins TF-GPA afKeflavíkurflugvelli. Við það missi gerðarþoli tryggingarréttindi sín og munialdrei geta endurheimt þau. Verði gerðarbeiðanda gert þetta kleift sé útilokaðað vinda ofan af því tjóni sem gerðarþoli verði fyrir, telji æðri dómurniðurstöðu héraðsdóms ranga. Heimild 3. mgr. 84. gr. er augljóslega ætlað aðtaka til slíkra tilvika. Jafnvel þóttgerðarbeiðandi yrði talinn ábyrgur fyrir því að ólögmæt aðfarargerð fari fram ágrundvelli 1. mgr. 96. gr. afl. telur gerðarþoli augljóst að slíkskaðabótakrafa væri því sem næst verðlaus. Sé bent á að gerðarbeiðandi virðistaf öllum ummerkjum að dæma vera „skúffufélag“ sem hafi þann eina tilgang aðreka framangreint loftfar í tengslum við leigusamning gerðarbeiðanda og WOW airhf. Sé móðurfélagi gerðarbeiðanda í lófa lagið að stofna nýtt félag um næstaleigusamning um loftfarið. Fullnustumöguleikar á hendur slíku félagi séu litlirog ljóst að leita þyrfti atbeina erlendra dómstóla sem þyrftu að fallast áformlega og efnislega niðurstöðu íslenskra dómstóla. Í því sambandi verði aðbenda á að lögmenn gerðarbeiðanda hafi ekki talið sér heimilt að taka viðgreiðsluáskorun fyrir hönd félagsins og því hafi gerðarþoli þurft að láta birtagreiðsluáskorun á grundvelli 8. gr. laga um nauðungarsölu nr. 90/1991 á skráðuheimilisvarnarþingi gerðarbeiðanda í Camden í Delaware Bandaríkjunum. Erframangreint til marks um þá erfiðleika sem gerðarþoli standi frammi fyrir viðað innheimta lögmætar kröfur sínar, nái gerðin fram að ganga. Vegna hinna mikluhagsmuna sem í húfi séu, hversu miklar líkur séu á því að æðri dómur munifallast á kröfur gerðarþola og þess gríðarlega fjártjóns sem gerðarþoli verðurfyrir ef innsetning sé heimiluð áður en endanlegur dómur æðra dóms gangi, gerirgerðarþoli kröfu til þrautavara um að kveðið verði á um það í úrskurðihéraðsdóms að kæra til æðra dóms fresti réttaráhrifum. Komist héraðsdómurað þeirri niðurstöðu að heimila beri innsetningu í loftfarið gengur slíkniðurstaða augljóslega þvert á efnislega úrlausn Landsréttar á þeim lagaleguálitaefnum sem eru uppi í þessu máli og rétturinn hefur þegar leyst úr.Álitaefnin sem Landsréttur hefur þegar leyst úr séu nákvæmlega þau sömu og séuí þessu máli. Engar nýjar eða breyttar aðstæður eða forsendur séu fyrir hendisem myndu leiða til annarrar niðurstöðu. Telur gerðarþoli því að yfirgnæfandilíkur séu til þess að Landsréttur muni komast að sömu efnislegu niðurstöðu oghann gerði í hinum ómerkta úrskurði og þannig hrinda úrskurði héraðsdóms umaðra niðurstöðu. Í forsendum úrlausnar Landsréttar kemur fram að þar sem„…ákvæði 1. mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998, eins og því var beitt afsóknaraðila gagnvart varnaraðila, þykir ekki hafa vegið gegnstjórnarskrárvörðum eignarrétti varnaraðila og þar sem varnaraðili þykir ekkihafa sýnt fram á með skýrum hætti að sóknaraðila hafi af öðrum ástæðum veriðóheimilt að aftra för flugvélarinnar TF-GPA vegna ógreiddra gjaldasem stofnað var til af hálfu umráðandahennar, WOW air hf., vegna hvers kyns starfsemi félagsins á Keflavíkurflugvelli,þar á meðal þjónustu við önnur loftför í eigu annarra aðila en í umráðumfélagsins, verður ekki fallist á beiðni varnaraðila um að loftfarið verði tekiðúr vörslum sóknaraðila og fengið varnaraðila með aðfarargerð.“ Við mat héraðsdóms áhagsmunum aðila í tengslum við það hvort til álita komi að fresta réttaráhrifumgerðarinnar ef heimilað yrði að hún færi fram, eru hagsmunir gerðarbeiðanda afþví að bíða úrskurðar Landsréttar og eftir atvikum dóms Hæstaréttarsmávægilegir miðað við hagsmuni gerðarþola ef gerðin færi fram strax í kjölfarúrskurðar héraðsdóms, en við það falla öll réttindi gerðarþola niður. Gerðarþoli byggir áþví að hann eigi mjög erfitt með að ná fram rétti sínum ef gerðarbeiðandi hefurflogið loftfarinu til fjarlægra landa en gerðarbeiðandi hefur nú þegar leigtloftfarið til Englands, en slíkur gerningur hefur sjálfkrafa í för með sér aðloftfarið verði skráð í breska lögsögu. Með slíkri skráningu í loftfaraskráannars ríkis yrði komið í veg fyrir að gerðarþoli nái fram rétti sínum, verðiloftfarinu leyft að fara af Keflavíkurflugvelli.Gerðarþoli mótmælirharðlega þeim röngu og ómaklegu aðdróttunum sem fram koma í aðfararbeiðni, þarsem gerðarbeiðandi ber þær sakir á gerðarþola að hann reyni að „…tefja málið,eins og honum frekast er unnt…“ og hafi uppi tilraunir „…til að afvegaleiðamálið…“. Gerðarþoli hefur ekki annað gert en að beita þeim lagalegu úrræðum semhonum séu heimil samkvæmt lögum og rétti til þess að verja lögmæta hagsmunisína. Í þessu sambandi verði einnig að líta til þess að hin farsakenndamálsmeðferð sem mál þetta hefur hlotið sé alfarið á ábyrgð gerðarbeiðanda.Gerðarbeiðanda hafi verið í lófa lagið að gagnkæra fyrsta úrskurð héraðsdóms umsakarefnið og fá þannig fram efnislega afstöðu Landsréttar og eftir atvikumHæstaréttar til sakarefnisins. Hefði gerðarbeiðandi gert það væri málinu núlokið. Gerðarbeiðandi hafi kosið að gera það ekki, en hafi valið þess í stað aðsetja fram nýja aðfararbeiðni fyrir héraðsdómi meðan fyrri beiðni hans var enntil meðferðar hjá æðra dómi. Eftir að síðari beiðninni var vísað frá dómi hafigerðarbeiðandi sett fram þriðju aðfararbeiðnina, sem nú sé hér til meðferðar,þrátt fyrir að endanlegur úrskurður Landsréttar um sakarefnið liggi fyrir.Gerðarþola geti ekki verið kennt um eða hann látinn bera ábyrgð á þessarimálsmeðferð. Beri að líta til þess við mat á þrautavarakröfu gerðarþola.Að lokum sénauðsynlegt að mótmæla harðlega og átelja enn á ný rangfærslur og ásakanir semfram koma í aðfararbeiðni, aðallega málsgr. 91 o.áfr. Gerðarþoli hafi aldreihafnað viðræðum við gerðarbeiðanda, þótt sáttaboðum gerðarbeiðanda hafi veriðhafnað. Engum upplýsingum hafi verið haldið frá gerðarbeiðanda og séu slíkarásakanir ámælisverðar. Gerðarbeiðandi hafi óskað eftir gríðarlegu magni gagnasem honum hafi verið afhent um leið og hægt var. Um fjárhæð skuldar WOW air hf.við gerðarþola hafi strax verið upplýst í tilkynningu um öftrun fararloftfarsins, og hafi það nú m.a. verið staðfest af Hæstarétti. Gerðarþoli hafivissulega ekki veitt gerðarbeiðanda sundurliðun á þeirri skuld niður á einstökloftför, enda hafi gerðarbeiðanda frá upphafi mátt vera ljóst að gerðarþolitelur þá sundurliðun engu skipta fyrir úrlausn málsins. Gerðarþoli krefstmálskostnaðar úr hendi gerðarbeiðanda samkvæmt síðar framlögðummálskostnaðarreikningum eða mati dómsins og byggir kröfuna á 129. og 130. gr.eml., sbr. 1. mgr. 84. gr. afl. Taka beri tillit til þess að mál þetta sé núhöfðað í þriðja sinni, og að fyrir liggi endanlegur efnisdómur Landsréttar umsakarefnið. Þrátt fyrir það aukist umfang málsins í hvert sinn sem það sé boriðundir héraðsdóm og sé síðasta aðfararbeiðnin sú umfangsmesta. Beri að takatillit til þess við ákvörðun málskostnaðar.Gerðarþoli skorar ágerðarbeiðanda að leggja fram upplýsingar um stjórnendur gerðarbeiðanda ogstjórnendur allra systurfélaga gerðarbeiðanda sem gert höfðu leigusamning umloftfar við WOW air hf. Gerðarþoli mótmælirdómskjali nr. 25. Gagnið sé ekki skjal eða annað sýnilegt sönnunargagn ískilningi X. kafla eml. heldur einhliða útreikningur gerðarbeiðanda, gerður ítilefni málshöfðunarinnar. Sé óheimilt að taka tillit til skjalsins við úrlausnmálsins, sbr. 1. mgr. 83. gr. afl. Forsendur og niðurstaða.Gerðarbeiðandi krefst þess í máli þessu aðfarþegaþota af gerðinni Airbus A321-211, með skráningarnúmerið TF-GPA, semstaðsett er á Keflavíkurflugvelli, verði tekin með beinni aðfarargerð úrvörslum gerðarþola og fengin gerðarbeiðanda til fullra og takmarkalausra umráðaog lagt verði fyrir sýslumann að tryggja að brottför farþegaþotunnar verði ekkiaftrað af gerðarþola. Gerðarþolikrefst þess í fyrsta lagi að málinu verði vísað frá dómi en til vara að kröfugerðarbeiðanda verði hafnað. Heimildgerðarbeiðanda styðst við 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Þar segirað ef manni er með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sigeiga og telur svo ljós að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum sem aflaðverður skv. 83. gr., er honum heimilt að beina til héraðsdómara beiðni um aðskyldu þess efnist sem getur í 72. eða 73. gr. verði fullnægt með aðfarargerðþótt aðfararheimild skv. 1. gr. liggi ekki fyrir. Í73. gr. sömu laga segir að ef aðfararheimild kveði á um skyldu gerðarþola tilað veita gerðarbeiðanda umráð annars en þess, sem 72. gr. taki til, skalsýslumaður fullnægja rétti gerðarbeiðanda með því að taka það með valdi úrumráðum gerðarþola og afhenda gerðarbeiðanda. Eiga réttindi gerðarbeiðandaundir þetta ákvæði. Ekkier ágreiningur í málinu um það að gerðarbeiðandi sé réttur eigandi farþegaþotunnar.Gerðarþoli kveður hins vegar gerðarbeiðanda vera skúffufyrirtæki og séfyrirtækið dótturfyrirtæki móðurfélagsins sem geri sérstakt félag utan umhverja flugvél sem leigð sé til þriðja aðila og því beri að líta til þess viðúrlausn málsins. Hvort sem svo er eða ekki þá hafa ekki verið bornar brigður álögmæti stofnunar gerðarbeiðanda og ekki færð rök fyrir því að hann sé ekkilögmætur eigandi flugvélarinnar eins og áskilið er m.a. í 1. mgr. 78. gr. laganr. 90/1989. Einsog rakið er að framan var krafa um sömu réttindi tekin til úrskurðar þann 2.maí sl. í máli réttarins nr. A-53/2019 og var niðurstaðan sú að gerðarþola hafiverið heimilt að tálma för loftfarsins úr landi á grundvelli þess að ógreiddvar krafa gerðarþola sem tengdist og varðaði það loftfar sem kyrrsett var. Í fyrri úrskurðiréttarins, í máli nr. A-53/2019, hafnaði dómurinn þeirri málsástæðu gerðarþolasem taldi að þar sem fyrir lægi að ógreidd væri skuld sem tengdist rekstri WOWair hf. væri gerðarþola heimilt að aftra för þotunnar á grundvelli 1. mgr. 136.gr. loftferðalaga nr. 60/1998. Sú niðurstaðahéraðsdóms var kærð til Landsréttar, mál nr. 321/2019, af hálfu gerðarþola ogvar úrskurður kveðinn upp þann 3. júlí sl.,þar sem niðurstaða héraðsdóms var staðfest en með þeim forsendum að 1.mgr. 136. gr. laganna næði til allra skulda WOW air hf. við gerðarþola. Súniðurstaða var kærð til Hæstaréttar Íslands. Hæstiréttur ómerkti úrskurðLandsréttar með dómi uppkveðnum 27. júní sl. í máli nr. 29/2019. Þann 3. júlí sl.gekk úrskurður Landsréttar í máli nr. 321/2019 þar sem úrskurður HéraðsdómsReykjaness í máli nr. A-53/2019 var staðfestur um annað en málskostnað. Gerðarþoli byggirfrávísunarkröfu sína á því að búið sé að dæma að efni til um kröfugerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi sé nú í þriðja sinn að krefjast úrskurðar umafhendingu þotunnar. Héraðsdómur hafi réttilega vísað kröfu gerðarbeiðanda frádómi með úrskurði í máli nr. A-56/2019 þann 29. maí sl. á þeim forsendum aðdæmt hafi verið í málinu í Landsrétti vegna A-53/2019 og með vísan til 2. mgr.116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sömu aðstæður séu einnig uppinú. Gerðarbeiðandi sé nú með þriðju kröfuna fyrir héraðsdómi þar sem hannbyggir á sömu málsástæðum, krafan sé á milli sömu aðila og um sömu réttindi.Því beri að vísa þessu máli frá dómi með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga nr.91/1991, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989.Í máli réttarins nr.A-53/2019 frá 2. maí sl. krafðist gerðarbeiðandi innsetningar á þotunni meðvísan til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989. Þegar sá úrskurður var kveðinn upplá ekki fyrir að gerðarbeiðandi hefði greitt þá skuld sem sannanlega máttirekja til TF-GPA. Var kröfunni þar af leiðandi hafnað þar sem ósannað var aðgerðarþoli aftraði vélinni för með ólögmætum hætti. Með kæru þess úrskurðar til Landsréttar lagði gerðarbeiðandi framkvittun fyrir þeirri fjárhæð sem hann hafði greitt inn á reikning gerðarþola ogreiknuð var út frá gögnum er gerðarþoli hafði sjálfur lagt fram fyrirhéraðsdómi. Byggir gerðarþoli á því nú að gerðarbeiðandi geti ekki komið þeirrimálsástæðu að nú, þar sem henni hefði verið komið að með kærunni tilLandsréttar. Rétt er aðLandsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms í máli réttarins nr. 321/2019 þann 24. maí sl. en á öðrum efnislegumforsendum en héraðsdómur hafði komist að. Var sú niðurstaða Landsréttar ómerktí Hæstarétti þann 27. júní sl. í máli nr. 29/2019 og málinu vísað heim tilLandsréttar aftur sem aftur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms í máli nr.A-53/2019, sbr. úrskurð Landsréttar þann 3. júlí sl.Að þessu öllu gættuhefur fyrri niðurstaða Landsréttar í máli, sem vísað var heim frá Hæstaréttitil Landsréttar aftur, ekki res judicada áhrif við úrlausn þessa máls og erekki bindandi við úrlausn þess máls sem nú er úrskurðað um. Þá komu breyttaraðstæður vegna greiðslu skuldar gerðarbeiðanda við gerðarþola ekki til skoðunarfyrir Landsrétti. Þá telur dómurinn að hvorki 1. mgr. 98. gr. né 5. mgr. 101.gr. laga nr. 91/1991 komi í veg fyrir að gerðarbeiðandi geti komið með nýjakröfu um afhendingu TF-GPA enda byggir hann nú á þeirri málsástæðu að súfyrirstaða sem lá fyrir við uppkvaðningu fyrri úrskurðar, þ.a. ógreidd skuld,sé ekki lengur fyrir hendi.Verður því þeirrimálsástæðu gerðarþola um að vísa beri þessu máli frá dómi hafnað. Fyrirliggur í gögnum málsins að gerðarbeiðandi greiddi gerðarþola þá fjárhæð semhann taldi að tengdist umræddu loftfari og byggði útreikningana á gögnum semgerðarþoli lagði sjálfur fram í málinu. Gerðarþoli hefur ekki enn sýnt fram áað sú fjárhæð hafi ekki verið nægjanleg heldur byggir á því að honum sé heimiltað aftra för loftfarsins á meðan heildarskuldir WOW air hf. við gerðarþola eruógreiddar. Málþetta snýst í efni sínu um túlkun á 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga nr. 60/1998og þá hvort gerðarþola sé heimilt að aftra för farþegaþotunnar TF-GPA vegnaógreiddra skulda WOW air hf. Byggir gerðarþoli á því að eigandi loftfarsinsskuldi gerðarþola miklum mun hærri fjárhæðir en eingöngu megi rekja til TF-GPA.Hvorki hafi verið sett trygging fyrir þeirri fjárhæð né sú fjárhæð greidd. Þvísé gerðarþola rétt að aftra för loftfarsins. Þessu mótmælir gerðarbeiðandi.Í forsendumundirréttar í máli nr. A-53/2019 kemur fram að 1.mgr. 136. gr. loftferðalaga nr. 60/1998 verði túlkuð með hliðsjón aflögskýringagögnum og taldi dómurinn að ákvæðið veitti ekki heimild til þess aðaftra loftfari frá brottför vegna ógreiddra gjalda annarra eigenda/umráðendaflugvéla þrátt fyrir að sama félag, í því tilviki WOW air hf., hafi verið meðfleiri flugvélar á leigu frá öðrum fyrirtækjum en gerðarbeiðanda. Hafi skýrheimild til slíkra íþyngjandi aðgerða þurft að vera ákveðin með lögum. Svo séekki. Var gerðarbeiðandi ekki látinn bera ábyrgð á því að WOW air hf. hafistofnað til skulda vegna annarra leigusamninga við óskyldan þriðja aðila..mgr. 136. gr. laga nr. 60/1998 hljóðar þannig við setningu laganna: „Flugmálastjórner heimilt að aftra för loftfarsaf flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðslu vegna þessloftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi flugrekandans.“ Með 18. gr. laga nr.21/2002 var breyting gerð á 1. mgr. 136. gr. þannig að greinin hljóðaði svo: „Flugmálastjórn Íslands er heimilt að aftra förloftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluvegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eigandaeða umráðanda loftfarsins.“Ígreinargerð með breytingarákvæðinu segir að ákvæði núgildandi 136. gr.loftferðalaga lúti að tvennu, annars vegar þeirri heimild til greiðsluþvingunarsem felist í því að meina brottflug á loftfari flugrekanda sem skuldarFlugmálastjórn Íslands gjöld, sem starfsemi hans varði, og hins vegar í því aðknýja leyfis- og skírteinishafa til að rækja skyldur sínar að viðlögðumdagsektum. Þá segir að í þeirri umorðun ákvæðisins sem lögð sé til sé vikið aðþessu sama, en nýmælin felist í ákvæðum um févíti, auk þess sem dagsektaákvæðinséu gerð mun ítarlegri og skýrari. Eins og greiðsluþvingunarheimildin sé orðuðí lögunum í dag sé hún bundin flugrekendum en með frumvarpinu sé lagt til aðhún verði útvíkkuð til allra eigenda eða umráðenda loftfara. Dagsektum séu settfjárhæðarmörk sem og févítum. Kveðið sé á um málskotsheimildir og fjárnám. Áundanförnum árum hafi það færst í vöxt að fela stjórnvaldshöfum viðlíkaheimildir og megi í því sambandi benda á þær heimildir sem Fjármálaeftirlitiðog samkeppnisráð hafi samkvæmt þeim lögum sem um starfsemi þessara stofnanagildi.Breytingvar gerð á ákvæðinu með 12. gr. laga nr. 102/2006 þannig að á eftir orðunum„Flugmálastjórn Íslands“ í 1. mgr. 136. gr., sbr.18. gr. laga nr. 21/2002, kemur: „og þeim sem starfrækir flugvölleða flugleiðsöguþjónustu.“ Með 19. gr. laga nr. 50/2012 bættist málsliður við136. gr. laganna sem hljóðar þannig: „Við 1. mgr. bætist nýr málsliður semorðast svo: Rekstraraðili flugvallar skal verða við beiðni Umhverfisstofnunarum að aftra för loftfars uns lögmælt gjöld vegna losunar gróðurhúsalofttegunda,er varða viðkomandi loftfar, eru greidd eða trygging sett fyrir greiðsluþeirra.“Hljóðarákvæðið í dag þannig með ofantöldum breytingum: „[Samgöngustofu]1)[ogþeim sem starfrækir flugvöll eða flugleiðsöguþjónustu]2) er heimiltað aftra för loftfars af flugvelli uns gjöld eru greidd eða trygging sett fyrirgreiðslu vegna þess loftfars sem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandieiganda eða umráðanda loftfarsins. [Rekstraraðili flugvallar skal verða viðbeiðni Umhverfisstofnunar um að aftra för loftfars uns lögmælt gjöld vegnalosunar gróðurhúsalofttegunda, er varða viðkomandi loftfar, eru greidd eðatrygging sett fyrir greiðslu þeirra.]3)“Einsog rakið er að ofan er meginbreytingin á ákvæðinu sú að nú er heimilt að beitaheimildinni bæði gegn umráðanda loftfars og eiganda. Orðalag 1. mgr. 136. gr.laganna er skýrt með það að umráðamanni eða eiganda flugfars verður gert aðþola það að heimilt sé að aftra för loftfars en með breytingum á ákvæðinu erhvergi að finna, þrátt fyrir útvíkkun ákvæðisins, umfjöllun um að heimilt sé aðbeita ákvæðinu gegn eiganda loftfars vegna skulda umráðamanns sem stofnast hafavegna viðskipta annarra umráðamanna eða eigenda og er óviðkomandi umrædduloftfari. Hafi það verið tilgangur löggjafans hefði í það minnsta þurft aðskýra það með einhverjum hætti í umsögnum eða greinargerðum með lögunum eðabreytingarlögum. Það er ekki gert. Því verður að túlka ákvæðið samkvæmt orðannahljóðan og skýrt kemur fram í ákvæðinu að um sé að ræða gjöld vegna loftfarssem í hlut á eða annarrar starfsemi hlutaðeigandi eiganda eða umráðandaloftfarsins. Er með þessu orðalagi verið að vísa til þess loftfars sem tálmaðer för frá flugvelli.Ekki er að finna ílögskýringargögnum hvað löggjafinn á við með orðunum „annarrar starfsemihlutaeiðandi eiganda eða umráðanda loftfarsins“. Þá er ekkert annað að finna ílögskýringargögnum en að það séu þá gjöld vegna þess loftfars sem hlut á aðmáli. Dómurinntelur hins vegar að 1. mgr. 136. gr. loftferðalaga heimili gerðarþola að beinakröfu sinni að eiganda flugvélarinnar sem og umráðamanni samkvæmt orðalagiákvæðisins. Gerðarþoli lagðifram gögn í máli nr. A-53/2019 á USB-kubbi sem sýndi skuld WOW air hf. og varhver liður tengdur ákveðnu loftfari. Samkvæmt því skjali reiknaðigerðarbeiðandi út og lagði fram í máli þessu þá fjárhæð sem gerðarþoli sjálfurhafði merkt TF-GPA. Greiddi gerðarbeiðandi þá fjárhæð inn á bankareikninggerðarþola þann 6. maí sl. Verður sönnunarbyrðin um að ekki sé um lokagreiðsluvegna TF-GPA að ræða lögð á gerðarþola en hann hefur ekki, þrátt fyrirítrekaðar áskoranir gerðarbeiðanda, lagt fram gögn sem sýna ógreidd gjöld tengdTF-GPA. Að því virtu aðgerðarbeiðandi hefur sýnt fram á að hann hafi greitt skuld við gerðarþola vegnaTF-GPA, telur dómurinn að gerðarbeiðanda sé aftrað að neyta réttinda sinna meðólögmætum hætti og skilyrði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 því uppfyllt. Verður krafagerðarbeiðanda því tekin til greina.Ágreiningur aðila umaðrar skuldir WOW air hf. við gerðarþola stendur ekki í vegi fyrir því að krafagerðarbeiðanda nái fram að ganga, sbr. 79. gr. laganna.Þá er því ekki tilað dreifa í máli þessu að stofnast hafi haldsréttur í TF-GPA þar sem veravélarinnar á flugvellinum er af völdum gerðarþola gegn vilja gerðarbeiðanda. Aðauki eru skuldir WOW air hf. við gerðarþola vegna fjölda annarra flugvéla semvoru í rekstri hjá WOW air hf. og er útilokað að haldsréttur geti stofnast íeinni flugvél vegna skulda annarra flugvéla í eigu þriðja aðila. Er þeirrimálsástæðu gerðarþola því hafnað. Gerðarbeiðandi hefur greitt þær fjárkröfursem tengjast TF-GPA og er því ekki skilyrði haldsréttar í flugvélinni lengurfyrir hendi. Gerðarþolikrefst þess, fari svo að krafa gerðarbeiðanda verði tekin til greina, aðmálskot til æðri dóms fresti aðfarargerðinni, sbr. 3. mgr. 83. gr. laga nr.90/1989. Þessu mótmælir gerðarbeiðandi. Í3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 segir að málskot úrskurðar héraðsdómarasamkvæmt þessum kafla til æðra dóms fresti ekki aðfarargerð, nema fallist hafiverið á kröfu þess efnis í úrskurðinum. Þessi undantekning er einkum komin tilmeð þau tilvik í huga, þar sem hagsmunir gerðarþola af málefni séuófjárhagslegs eðlis og tjón hans yrði ekki bætt með fégreiðslu, ef gerðin yrðiframkvæmd í kjölfar úrskurðar og æðri dómur kæmist síðar að gagnstæðriniðurstöðu við héraðsdómara. Varðandiþessa kröfu leggur gerðarþoli ríka áherslu á að verði krafa gerðarbeiðandatekin til greina, muni flugvélin fara úr landi og nýtt félag búið til um hana.Fjárkrafa gerðarþola verði því varla sótt til gerðarbeiðanda. Tekið er undirþað með gerðarþola að hjá honum séu gríðarmiklir fjárhagslegir hagsmunir íhúfi. Þrátt fyrir það hefur gerðarþoli látið vanskil viðgangast mánuðum samanmeð þá vitneskju að eignarhald vélarinnar sé hjá „skúffufyrirtæki“ eins oggerðarþoli nefnir það. Til þess verður einnig að líta að fjárhagslegirhagsmunir gerðarbeiðanda eru mun miklu meiri en gerðarþola.Gegn mótmælumgerðarbeiðanda er þessari kröfu gerðarþola hafnað. Aðþessari niðurstöðu fenginni og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991,verður gerðarþola gert að greiða gerðarbeiðanda 1.000.000 króna í málskostnað. Afhálfu gerðarbeiðanda flutti málið Oddur Ástráðsson lögmaður og af hálfugerðarþola Hlynur Halldórsson lögmaður. ÁstríðurGrímsdóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð.Gerðarbeiðanda, ALC A321 7237, LLC, er heimiltmeð beinni aðfarargerð að fá farþegaþotuna af gerðinni Airbus A321-211, meðskráningarnúmerið TF-GPA, sem staðsett er á Keflavíkurflugvelli, tekna úrumráðum gerðarþola, ISAVIA. Gerðarþoligreiði gerðarbeiðanda 1.000.000 króna í málskostnað. Málskotúrskurðarins til Landsréttar frestar ekki aðfarargerðinni.

Mál nr. 26/2019

Fasteign Jörð Jarðhiti Afsal Forsenda Ógilding samnings Eignarréttur

J o.fl. kröfðust þess í fyrsta lagi aðallega að viðurkennt yrði að samningur eigenda jarðarinnar K og hitaveitunnar HR 6. nóvember 1998 hefði veitt OR og V ohf. tímabundinn rétt til að bora eftir heitu vatni á jörðinni og virkja og nýta þar jarðhita í 25 ár, svo og að þeim væru slíkar ráðstafanir óheimilar eftir það tímamark. Til vara kröfðust J o.fl. að samningnum yrði vikið til hliðar og efni hans breytt á þann veg að nýtingarréttur væri tímabundinn til 25 ára frá gerð samningsins. Í öðru lagi kröfðust J o.fl. þess aðallega að viðurkennd yrði greiðsluskylda OR og V ohf. vegna nýtingar þeirra á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni K árin 2012 til 2016 en til vara að samningnum yrði vikið til hliðar og efni hans breytt þannig að OR og V ohf. yrði heimilt að nýta fyrrnefnt magn af heitu vatni á ári. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í samningnum hefði verið afmarkað hvaða réttindum væri ráðstafað með honum en hvergi rætt um að ráðstöfun á jarðhitaréttindum í landi K hefði verið tímabundin með einum eða öðrum hætti. Þá hefðu engin fyrirmæli verið í samningnum um hvernig fara skyldi með búnað vegna hitaveitunnar á jörðinni að ætluðum samningstíma loknum en ljóst væri að HR hefði lagt í verulegar fjárfestingar til að nýta jarðhitann. Þá höfðu aðilar sammælst um að áður en samningnum yrði þinglýst yrði leitað samþykkis jarðanefndar og ráðherra en dómurinn taldi að það hefði ekki verið gert í öðrum tilgangi en að afla heimildar til að skilja jarðhitaréttindi varanlega frá jörðinni, sbr. 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Slíkt samþykki var veitt í júní 1999. Var því talið að með samningnum hafi jarðhitaréttindum jarðarinnar K verið afsalað varanlega til HR. Þá kom fram að tilvísun samningsins í 5.256 rúmmetra hefði verið hluti af ákvörðun endurgjalds samkvæmt samningnum sem metið hafði verið til fjár sem verðmæti þess vatns sem ella hefði verið afhent til frambúðar til eigenda jarðarinnar sem endurgjald fyrir jarðhitaréttindi. Var vísað til þess að ekki hefði verið andmælt þeirri staðhæfingu OR og V ohf. að fyrrgreint magn af heitu vatni hefði eingöngu nægt til upphitunar á innan við tíu einbýlishúsum á veitusvæði HR og var talið fjarstæðukennt að hitaveitan hefði gert samning sem fæli aðeins í sér réttindi til að nýta svo óverulegt magn af vatni. Var því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sýkna OR og V ohf. einnig af síðari aðalkröfu J o.fl. Varðandi varakröfur J o.fl. vísaði dómurinn til þess að þau hefðu ekki fært nokkur haldbær rök fyrir því hvaða efnisþættir samningsins, staða samningsaðila, atvik við samningsgerðina ellegar síðar tilkomin atvik gætu á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga haft þau áhrif að dómstólum yrði nú fært að breyta þeirri varanlegu ráðstöfun fasteignarréttinda sem hefði átt sér stað með samningnum í tímabundna ráðstöfun. Þá var talið að í ljósi áðurgreindrar niðurstöðu um aðalkröfu J o.fl. um viðurkenningu á því að samningurinn hafi falið í sér takmörkun á nýtingarrétti OR og V ohf. gæti ekki komið til álita að breyta honum í það horf á grundvelli 36. gr. fyrrnefndra laga. Voru því OR og V ohf. sýknuð af kröfum J. o.fl.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, KarlAxelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjendurskutu málinu til Hæstaréttar 21. maí 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Í fyrstalagi krefjast þau þess aðallega að viðurkennt verði að samningur eigendajarðarinnar Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga 6. nóvember 1998 veiti stefndutímabundinn rétt til að bora eftir heitu vatni á jörðinni og virkja og nýta þarjarðhita í 25 ár, svo og að stefndu séu slíkar ráðstafanir óheimilar eftir 6.nóvember 2023. Verði þeim og gert að víkja af jörðinni eftir það tímamark. Tilvara krefjast þau þess, verði talið að samningurinn kveði á um ótímabundnaheimild til að bora eftir heitu vatni og virkja og nýta jarðhita á jörðinni, aðsamningnum verði að því leyti vikið til hliðar og efni hans breytt á þann vegað nýtingarréttur sé tímabundinn til 25 ára frá gerð samningsins. Í öðru lagi krefjastáfrýjendur þess aðallega að viðurkennd verði „greiðsluskylda stefnda, OrkuveituReykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á áriúr jörðinni Kaldárholti“ árin 2012 og 2013 og óskipt greiðsluskylda beggja stefnduvegna nýtingar á heitu vatni umfram þau takmörk árin 2014, 2015 og 2016. Tilvara krefjast þau þess, teljist samningurinn fela í sér heimild til ótakmarkaðrarnýtingar á jarðhita á jörðinni, að honum verði að því leyti vikið til hliðar ogefni hans breytt þannig að stefndu sé heimilt að nýta 5.256 m3 afheitu vatni á ári. Einnig krefjast áfrýjendur eins og í aðalkröfuviðurkenningar á greiðsluskyldu stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram5.256 m3 á ári frá 2012 til 2016. Þá krefjast þau málskostnaðar áöllum dómstigum.Stefndukrefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÍ málinudeila aðilar um efni samnings eigenda jarðarinnar Kaldárholts í RangárþingiYtra og Hitaveitu Rangæinga sem gerður var 6. nóvember 1998, en 1. janúar 2005tók stefndi Orkuveita Reykjavíkur yfir starfsemi, eignir og skuldbindingar hitaveitunnar.Eru áfrýjendur nú eigendur jarðarinnar. Áfrýjendur líta svo á að samningurinnhafi verið tímabundinn til 25 ára og renni því skeið sitt á enda á árinu 2023.Þá sé heimild stefndu til vatnstöku á grundvelli samningsins háð takmörkunum ummagn sem megi mest vera 5.256 m3 á ári, en með því að nýting stefnduhafi farið langt fram úr þeim mörkum beri þeim að greiða fyrir þau not á árunumfrá 2012 til og með 2016. Verði ekki fallist á þennan skilning áfrýjenda á efnisamningsins krefjast þau þess til vara á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr.7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga að ákvæðum hans verði vikiðtil hliðar og breytt á þá leið að hann verði tímabundinn til 25 ára og umsamin nýtingá heitu vatni nemi 5.256 m3 á ári, en jafnframt verði viðurkenndgreiðsluskylda stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram þessi mörk á árunum2012 til og með 2016.Stefndubyggja á hinn bóginn á því að samningurinn frá 6. nóvember 1998 hafi falið ísér varanlegt og ótakmarkað framsal jarðhitaréttinda jarðarinnar Kaldárholts.Þá standi framangreind lagaákvæði ekki til þess að víkja til hliðar ákvæðumsamningsins og breyta þeim.Málþetta höfðuðu áfrýjendur 2. mars 2017. Stefndu voru sýknaðir af kröfum þeirra íhéraði og var sú niðurstaða staðfest í hinum áfrýjaða dómi.IIMeðsamningnum frá 6. nóvember 1998 veittu eigendur Kaldárholts Hitaveitu Rangæingaeinkarétt til að bora eftir heitu vatni í landi jarðarinnar og virkja og nýtaallan jarðhita sem fengist við borun. Í 2. grein samningsins var kveðið á um aðhitaveitunni væru heimil nauðsynleg not af landi jarðarinnar í þessu skyni. Þará meðal væri heimilt að leggja þær hitavatnsleiðslur um landið sem nauðsynlegarværu til að nýta jarðhitann, gera umferðarleiðir meðfram leiðslum og aðvinnusvæðum, gera borplön og reisa dæluhús yfir borholum. Þá sagði meðal annarseftirfarandi í 3. grein samningsins: „Komi til þess að Hitaveitan nýti þannjarðhita sem fæst með borunum á jörðinni skal hún greiða landeigendumendurgjald fyrir borunar-, virkjunar- og nýtingarrétt jarðhitans sem hér segir:Hitaveita Rangæinga skal greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingujarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skiptifyrir öll og telst fullnaðargreiðsla. Gjaldið skal reiknað á grundvellieftirtalinna forsendna. 1) Greitt skal fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50%nýtingu á 20 l/mín vatnrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84° C vatnshita.2) Árgjald skal reiknað miðað við núverandi gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga, þ.e.kr. 106,30 fyrir hvern rúmmetra af 74°C heitu vatni. Fyrir hverja gráðu semvatnið er kaldara skal verðið lækka um 2%. 3) Miðað við að vatnshiti fráborholu verði 64°C skal gjaldskrárverð vera kr. 85,04 fyrir hvern rúmmetravatns sem jafngildir ársgreiðslu að upphæð samtals kr. 366.168,- á ári. 4)Ársgreiðsluna skal núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum oggreiðast í einu lagi kr. 4.911.755“. Í sömu grein samningsins var mælt fyrir umað nýting jarðhita teldist hafin þegar byrjað yrði að dæla vatni til dreifingarog sölu. Tekið var fram að þegar liðin yrðu þrjú ár frá því að dæling hæfistskyldi endurmæla hitastig þess vatns sem hitaveitan nýtti. Kæmi í ljós aðhitastig væri hærra en 64° skyldi inna af hendi viðbótargreiðslu, 93.617 krónurfyrir hverja gráðu, og yrði sú fjárhæð bundin vísitölu neysluverðs.Viðbótarfjárhæðina skyldi greiða „í einu lagi og í eitt skipti fyrir öll.“ Reyndistvatnið á hinn bóginn kaldara en 64° skyldi umsamið verð standa og kæmi það þá ekkitil endurmats. Í niðurlagi 3. greinar kom svo fram að hitaveitan skyldi ántafar þinglýsa samningnum enda lægi þá fyrir samþykki jarðanefndarRangárvallasýslu og iðnaðarráðherra. Með bréfi10. júní 1999 til Hitaveitu Rangæinga heimilaði iðnaðar- og viðskiptaráðuneytiðað fenginni umsögn Orkustofnunar að jarðhitaréttindi yrðu skilin frá jörðinniKaldárholt í samræmi við framangreindan samning. Var tekið fram að það væri matráðuneytisins að samningurinn fæli í sér „svo víðtækt framsal ájarðhitaréttindum að verið sé að undanskilja þau landareigninni“ í skilningi 1.mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Íkjölfarið var samningnum þinglýst á jörðina 18. júní 1999. Í ársreikningiHitaveitu Rangæinga fyrir árið 1999 kom fram að kostnaður af hönnun veitukerfisí Kaldárholti og framkvæmdir við það hafi alls numið um 145.000.000 krónum áþví ári og í lok þess væri bókfært verð kerfisins og borholna um 171.000.000krónur.Meðbréfi 2. nóvember 2004 til Hitaveitu Rangæinga óskaði áfrýjandinn Logi Helgasonfyrir hönd eigenda Kaldárholts eftir upplýsingum um hvort hitastig vatnsins semhitaveitan nýtti úr jörðinni hefði verið endurmælt samkvæmt fyrrnefndri 3.grein samningsins frá 6. nóvember 1998 og ef svo væri var óskað eftir niðurstöðumþeirra mælinga. Þá var einnig óskað eftir upplýsingum um „það vatnsmagn semdælt hefur verið frá því að dælingar hófust.“ Í málinu liggur fyrir óundirritaðafrit bréfs hitaveitunnar til áfrýjandans frá 18. nóvember 2004 þar sem því varlýst að hún væri reiðubúin til að standa eigendum Kaldárholts skil á viðbótargreiðsluað fjárhæð 605.247 krónur „í einu lagi og í eitt skipti fyrir öll“ þar sem hitivatnsins úr borholu á jörðinni hefði samkvæmt „nýjustu mælingum“ verið 69°. Íbréfinu var tekið fram að með þeirri greiðslu teldi hitaveitan sig „hafa greittlandeigendum fullnaðargjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar Kaldárholts ogjarðhita, samanber samning dags. 6. nóvember 1998.“ Liti hitaveitan jafnframtsvo á að ekki skipti máli hvert það vatnsmagn væri sem dælt hefði verið úrborholu hennar á jörðinni. Óumdeilt er að þessi greiðsla var innt af hendi, enáfrýjendur kveða bréf þetta ekki hafa borist sér.Stefndi OrkuveitaReykjavíkur óskaði eftir því með bréfi til áfrýjandans Önnu Láru Pálsdóttur 6.október 2015 að eigendur Kaldárholts gerðu við sig samning um leigu á 1,4 halands sem mannvirki stefnda á jörðinni stæðu á, svo og að eigendurnir samþykktuað sá landskiki yrði gerður að sérstakri lóð. Við þessu brugðust áfrýjendur meðbréfi til stefnda 11. desember sama ár þar sem vísað var til þess að nýttarværu tvær borholur í landi jarðarinnar. Óskuðu áfrýjendur eftir upplýsingum umhvenær þessi nýting hafi byrjað, hversu mikið vatn hafi verið tekið úr borholunumog hvert meðalhitastig þess hafi verið. Í svari stefnda Orkuveitu Reykjavíkur 5.janúar 2016 kom fram að önnur borholan hafi verið nýtt frá árinu 2000 en hinfrá 2005. Úr annarri þeirra hafi alls verið dælt 8.174.689 m3 afheitu vatni og úr hinni 10.647.583 m3 en meðalhiti vatnsins væri66,1°. Með bréfi 2. mars 2016 kröfðust áfrýjendur þess að stefndi OrkuveitaReykjavíkur greiddi fyrir það vatn sem hann og Hitaveita Rangæinga hafi dælt úrjörðu í landi Kaldárholts og væri umfram þá 5.256 m3 sem heimilthafi verið að nýta árlega samkvæmt samningnum frá 6. nóvember 1998. Þessuhafnaði stefndi með bréfi 10. mars 2016 á þeim grunni að samkvæmt 3. greinsamningsins hafi endurgjald til landeigenda verið innt af hendi með „einskiptisgreiðslu“og „fullnaðargreiðslu“. Við gerð samningsins hafi aðilar hans jafnframt veriðsammála um „að magn yrði ekki ráðandi þáttur“, samið hafi verið um tilteknarreikniforsendur og aðilunum ljóst „að nýtingarréttur samkvæmt samningnum væriekki bundinn við tilskilið magn þó greiðsla hafi tekið mið af magni íreikniforsendum.“ Eftir frekari samskipti aðila til lausnar deilu þeirrahöfðuðu áfrýjendur sem fyrr segir mál þetta 2. mars 2017.IIIUndirrekstri málsins í héraði öfluðu áfrýjendur matsgerðar dómkvadds manns 31. ágúst2017 um hversu mikið vatn hafi verið nýtt úr borholunum tveimur í landi Kaldárholtsá tímabilinu 1. janúar 2012 til 31. desember 2016, hvert hitastig þess hafiverið og verðmæti. Í matsgerðinni kom meðal annars fram að á árum þessum hafi „.heildarmagnþess vatns sem dælt hefur verið umfram 5.256 m3 á ári úr borholum... í landi Kaldárholts“ numið samtals 9.303.325 m3. Hitastigvatnsins úr annarri borholunni hafi að meðaltali verið 66,1°og úr hinni 66,0°.Miðað við forsendur fyrir útreikningum í 3. grein samningsins frá 6. nóvember1998 væri verðmæti þessa vatns samtals 830.712.496 krónur á verðlagi þess árs,en 1.216.667.108 krónur ef byggt væri á markaðsverði á árunum 2012 til 2016. Viðaðalmeðferð málsins í héraði komu áfrýjendurnir Kristinn, Logi, Þorbjörn, Anna,Ragnheiður og Árni fyrir dóm til skýrslugjafar ásamt eiginkonu áfrýjandans Jóns.Samkvæmt framburði þeirra höfðu þau ekki tekið þátt í samningsgerð viðHitaveitu Rangæinga á sínum tíma og þekktu því takmarkað til atvika eða annarraþátta í aðdraganda hennar. Þó kom fram hjá þeim öllum að eigendur Kaldárholtshafi talið samninginn tímabundinn til 25 ára og aðrir en áfrýjandinn Kristinn,sem brast minni um það atriði, töldu samninginn aðeins hafa tekið til ákveðinsmagns af vatni. Þá gaf Margrét Eggertsdóttir skýrslu fyrir héraðsdómi en hún áttisæti í stjórn Hitaveitu Rangæinga á árinu 1998. Í vætti hennar kom fram að húnhafi ekki komið að gerð samningsins 6. nóvember 1998 heldur eingöngu fengiðstutta kynningu á honum þegar hann hafi verið lagður fyrir stjórnina tilsamþykkis. Kvaðst hún hafa talið að samningurinn væri tímabundinn og bundinnvið ákveðið magn af vatni. Samkvæmt skýrslu Fannars Jónassonar sem var formaðurstjórnar hitaveitunnar á árinu 1998 fól stjórnin honum og Ingvari Baldurssynihitaveitustjóra að ganga til viðræðna við eigendur Kaldárholts. Kvað Fannar það„fráleitt“ að komið hafi til tals að samningurinn yrði tímabundinn og hefðialdrei „verið samið á slíkum nótum.“ Aðspurður um þá 5.256 m3 afvatni sem rætt er um í 3. grein samningsins sagði Fannar að „það gæti núákveðins misskilnings með þessa 5 þúsund rúmmetra ... Þetta eru, segjum aðþetta séu 10 einbýlishús, það myndi náttúrulega engin hitaveita fara af staðmeð tugmilljóna framkvæmdir ... miðað við eitthvert slíkt vatnsmagn og eiga svoað bæta umfram það landeigendum ... þá viðbót sem kann að koma.“ Hafitilgreining á þessu magni vatns í samningnum og árafjölda snúið að forsendumtil að komast að niðurstöðu um fjárhæð greiðslu til landeigenda. WilhelmValberg Steindórsson verkfræðingur sem veitti Hitaveitu Rangæinga ráðgjöf ítengslum við gerð samningsins lýsti því fyrir héraðsdómi að vísun til 25 ára í 3.grein samningsins væri eingöngu vegna núvirðisútreikninga á endurgjaldi tillandeigenda en sneri ekki að gildistíma samningsins. Þá kom fram að miðað hafiverið við 5.256 m3 af heitu vatni í 3. grein samningsins vegna þessað þetta hafi verið það magn sem býli af stærð Kaldárholts myndi nýta áársgrundvelli, en eigendur jarðarinnar hafi óskað eftir að fá peningagreiðslufyrir nýtingu heits vatns úr landi hennar í stað þess að fá ókeypis vatn tileigin afnota sem endurgjald fyrir nýtinguna.FyrirLandsrétti gáfu skýrslur Valtýr Valtýsson og Eggert Valur Guðmundsson sem sátu báðirí stjórn Hitaveitu Rangæinga þegar samningurinn var gerður við eigendurKaldársholts 6. nóvember 1998. Kom fram í skýrslu Valtýs að hann hafi talið aðsamið hafi verið um árgjald sem gilda ætti í 25 ár og að þeim tíma loknum yrðihitaveitan að semja aftur við landeigendur, en aðspurður tók hann fram að hannhafi ekki tekið þátt í samningaviðræðum. Eggert kvaðst hafa talið að samningurinnværi tímabundinn og minnti hann að hitaveitan hafi átt að greiða fyrir vatn semnýtt yrði umfram 5.256 m3. Fannar Jónasson gaf aftur skýrslu fyrirLandsrétti en þar ítrekaði hann þann skilning sinn að árafjölda og vatnsmagns semhafi verið tilgreint í samningnum hafi eingöngu verið getið til að skýra útforsendur fyrir fjárhæð eingreiðslu.IVÁfrýjendurbyggja aðallega á því að í 3. grein samningsins frá 6. nóvember 1998 hafi skýrlegaverið kveðið á um tímabundinn rétt Hitaveitu Rangæinga, nú stefndu, til að nýtaákveðið magn af heitu vatni, 5.256 m3 á ári, úr borholum í landi Kaldárholts.Í samningnum hafi komið fram að hitaveitan hafi greitt endurgjald fyrir nýtinguá þessu vatnsmagni í 25 ár en ekki hafi verið mælt þar fyrir um kaupverðjarðhitaréttinda. Telja áfrýjendur að þessi skilningur á samningnum hafi meðalannars verið staðfestur með framburði þriggja fyrrum stjórnarmanna í HitaveituRangæinga fyrir dómi, svo og framburði lögmanns sem hafi verið landeigendumtil aðstoðar við samningsgerðina. Verði á hinn bóginn litið svo á að samningurinn hafifalið í sér ótímabundna heimild hitaveitunnar til ótakmarkaðrar nýtingar á heituvatni úr landi Kaldárholts sé bersýnilega ósanngjarnt og andstætt góðriviðskiptavenju að stefndu beri fyrir sig slík samningsákvæði, sbr. 33. og 36.gr. laga nr. 7/1936. Verði þá að líta til þess að forsendur aðila viðsamningsgerðina hafi brostið og að Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi alls nýtt22.839.668 m3 af heitu vatni úr landi jarðarinnar á árunum 1999 til2016. Þá hafi hallað mjög á landeigendur við gerð samningsins. Atvik hafi þvíverið með þeim hætti að víkja beri samningnum til hliðar. Stefndutelja að samningur aðila sé skýr um að stefndu hafi öðlast rétt til að virkjaog nýta varanlega allan jarðhita í landi Kaldárholts sem fengist með borunumtil framtíðar. Stefndu vísa til þess að í 1. grein samningsins sé að finna orðalagiðeinkaréttur til jarðborana og einkaréttur til að virkja og nýta allan jarðhita.Þá hafi komið fram í 3. grein að greidd væri einskiptisgreiðsla sem teldistfullnaðargreiðsla fyrir borun, virkjun og nýtingu. Stefndu telja því aðeigendur Kaldárholts hafi framselt jarðhitaréttindin með varanlegum hætti tilhitaveitunnar og sé í 3. grein eingöngu að finna forsendur fyrir ákvörðun endurgjaldsfyrir réttindin. Þá hafna stefndu því að fært sé að beita ógildingarreglum laganr. 7/1936 eða reglum um brostnar forsendur til að hrófla við samningssambandiaðila. VSvo sem að framan greinir er málsókn áfrýjenda í meginatriðum reist átveimur þáttum. Annars vegar að samningurinn frá 6. nóvember 1998 hafi veriðtímabundinn til 25 ára og hins vegar að hann hafi tekið til ákveðins magns afheitu vatni, 5.256 m3 á ári, sem Hitaveita Rangæinga hafi greittfyrir í einu lagi.Við mat á fyrrnefnda atriðinu er til þess að líta að í samningnum var ekkimælt beinlínis svo fyrir að jarðhitaréttindum í landi Kaldárholts væri afsalaðtil Hitaveitu Rangæinga. Í 1. grein samningsins sagði á hinn bóginn að hitaveitanfengi „einkarétt til jarðborana eftir heitu vatni í landi jarðarinnarKaldárholts … og til að virkja og nýta allan jarðhita jarðarinnar sem fæst meðborunum.“ Í 3. grein sagði meðal annars: „Hitaveita Rangæinga skal greiðalandeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skalvera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla.“Í þeirri grein voru taldir upp fyrrgreindir fjórir þættir sem útreikningur áendurgjaldi til eigenda jarðarinnar átti að styðjast við og kom þar meðalannars fram að ársgreiðslu skyldi „núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5%ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755“. Þá sagði eftirfarandi íniðurlagi 3. greinar: „Hitaveitan skal án tafar þinglýsa samningi þessum endaliggi þá fyrir samþykki jarðanefndar Rangárvallasýslu og Iðnaðarráðherra.“ Frá miðri 19. öld hefur mjög gætt þeirrar stefnu í löggjöf hér á landi aðsporna við og beinlínis banna að einstakar auðlindir og hlunnindi séu skilin varanlegafrá bújörðum, sbr. meðal annars 15. gr. laga nr. 57/1998 þar sem fram kemur að landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindinema með sérstöku leyfi ráðherra. Á hinn bóginn gera hvorki þau lög né önnurkröfu um að afsal slíkra réttinda, sé það heimilað, sé formbundið. Samningurinnsem mál þetta snýr að sýnist draga dám af samningum sem löngum voru gerðir,einkum af sveitarfélögum og veitufyrirtækjum þeirra, um kaup jarðhitaréttindaaf einstökum jarðeigendum, en dæmi um slíka samninga er að finna í gögnum málsinsog var meðal annars fjallað almennt um samninga af þeim toga í matsgerð umafnot jarðhita í Reykjahverfi frá 16. maí 2015 sem einnig hefur verið lögð framí málinu. Virðist sjaldnast hafa verið tekið fram í slíkum samningum aðviðkomandi jarðhitaréttindum væri afsalað en viðtekinn skilningur sýnist alltað einu hafa verið sá undir kringumstæðum sem þessum að um varanlegt framsaljarðhitaréttinda hafi verið að ræða hafi annars ekki sérstaklega verið getið. Í 1. grein samningsins frá 6. nóvember 1998 var sem fyrr segir afmarkaðhvaða réttindum væri ráðstafað með honum. Þar var hvergi rætt um að ráðstöfunjarðhitaréttinda í landi Kaldárholts væri tímabundin með einum eða öðrum hætti.Þá voru engin fyrirmæli í samningnum um hvernig fara skyldi með búnað vegnahitaveitunnar á jörðinni að ætluðum samningstíma loknum en ljóst er af gögnummálsins að Hitaveita Rangæinga, síðar stefndu, hafa lagt í verulegarfjárfestingar til að nýta jarðhita á jörðinni. Mestu skiptir þó í þessusamhengi það ákvæði í niðurlagi 3. greinar samningsins að aðilar sammæltust umað fela hitaveitunni að fá samningnum þinglýst þegar aflað hefði veriðsamþykkis jarðanefndar og iðnaðarráðherra. Ekkert hald er í þeim málatilbúnaðiáfrýjenda að slíks samþykkis ráðherra hafi verið þörf í öðrum tilgangi en tilað afla heimildar til að skilja jarðhitaréttindi varanlega frá jörðinni, sbr.1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998, til samræmis við fyrrnefnda ráðstöfunsamkvæmt 1. grein samningsins. Slíkt samþykki var veitt með bréfi iðnaðar- ogviðskiptaráðuneytis 10. júní 1999. Í því sambandi getur engu skipt að eigendumKaldárholts hafi ekki verið gefinn kostur á að láta málið til sín taka viðmeðferð þess í ráðuneytinu enda var beinlínis mælt fyrir um það í samningnum aðþað kæmi í hlut Hitaveitu Rangæinga að þinglýsa samningnum þegar aflað hefðiverið samþykkis fyrrnefndra stjórnvalda. Um skírskotun áfrýjenda til framburðar þriggja fyrrverandi stjórnarmanna íHitaveitu Rangæinga, sem sögðust fyrir dómi ekki hafa litið svo á aðsamningurinn frá 6. nóvember 1998 fæli í sér varanlegt og fyrirvaralaustframsal jarðhitaréttinda Kaldárholts, er þess að gæta að skýrslur þessara vitnavoru um sumt óljósar og ósamþýðanlegar innbyrðis og bera þær þess merki að vitninkomu ekki að gerð samningsins sem stjórn Hitaveitu Rangæinga hafði faliðformanni hennar og hitaveitustjóra. Á hinn bóginn var framburðurstjórnarformannsins Fannars Jónassonar og Wilhelms Steindórssonar verkfræðings,sem veitti hitaveitunni ráðgjöf i tengslum við undirbúning samningsins,afdráttarlaus um að samningurinn hafi falið í sér endanlegt og fyrirvaralaustframsal jarðhitaréttinda. Ennfremur er þess að gæta að í upphafi 3. greinarsamningsins er fjallað um endurgjald til landeigenda en á hinn bóginn var samningnumekki markaður gildistími. Ákvæði þeirrar greinar um útreikning endurgjaldsinsgetur engu skipt við mat á því hvort jarðhitaréttindum Kaldárholts hafi meðsamningnum verið afsalað varanlega eða eingöngu til ákveðins tíma. Að ölluframangreindu virtu verður fallist á það með stefndu að með samningnum 6.nóvember 1998 hafi jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts verið afsalað varanlegatil Hitaveitu Rangæinga. Síðari þátturinn að baki málsókn áfrýjenda er sem fyrr segir reistur á þvíað þau telja það leiða af 3. grein samningsins frá 6. nóvember 1998 að með honumhafi eigendur Kaldárholts eingöngu ráðstafað til Hitaveitu Rangæinga rétti tilað nýta árlega án frekara endurgjalds 5.256 m3 af heitu vatni úrlandi jarðarinnar. Skilja verður málatilbúnað áfrýjenda þannig að óháðniðurstöðu um hvort samningurinn hafi falið í sér tímabundið eða varanlegtframsal jarðhitaréttinda miði þau við að réttindi þessi hafi verið bundin viðfyrrgreint magn af vatni og beri stefndu að greiða sérstaklega fyrir notkunumfram þau mörk. Af gögnum málsins verður ráðið að í samningum sem sveitarfélög eðaveitufyrirtæki í eigu þeirra hafa gert til að afla sér jarðhitaréttinda hafiendurgjald til landeigenda almennt verið ákveðið eftir einum eða fleiri afþremur kostum, í fyrsta lagi með ótímabundinni skuldbindingu til að afhendaárlega ákveðið magn af því heita vatni sem dælt er úr jörðu, í öðru lagi meðgreiðslu fastrar fjárhæðar, oftast árlega, eða í þriðja lagi með tilteknuhlutfalli af tekjum af sölu á heitu vatni. Í samningnum frá 6. nóvember 1998 varekki samið um að eigendur Kaldárholts fengju að endurgjaldi tiltekið magn afheitu vatni árlega til búsafnota, svo sem Hitaveita Rangæinga hafði skuldbundiðsig til í framlögðum samningum um jarðhitaréttindi tveggja annarra jarða fráárunum 1977 og 1984, heldur skyldi koma fyrir eingreiðsla í peningum. Afframburði Fannars Jónassonar og Wilhelms Steindórssonar fyrir dómi verður ráðiðað þessi kostur hafi verið valinn sökum þess að á árinu 1998 hafi sameigendurað Kaldárholti verið margir en aðeins einn þeirra búið á jörðinni og haft þar áhendi rekstur, þannig að aðrir eigendur hefðu einskis notið af endurgjaldi íformi afhendingar á heitu vatni. Þess í stað hafi því með ákvörðun endurgjaldssamkvæmt 3. grein samningsins verið metið til fjár eftir ákveðinni aðferð verðmætiþess vatns sem ella hefði verið afhent til frambúðar sem endurgjald fyrirjarðhitaréttindi jarðarinnar. Í málinu hefur ekki verið andmælt þeirristaðhæfingu stefndu að þeir 5.256 m3 af heitu vatni sem miðað varvið í 3. grein samningsins myndu aðeins hafa nægt til upphitunar á innan viðtíu einbýlishúsum á veitusvæði Hitaveitu Rangæinga, svo og að smásöluverð á þvímagni vatns hefði samtals verið innan við 400.000 krónur árlega eftir þáverandigjaldskrá hennar, en fjárfestingar hitaveitunnar vegna virkjunar jarðhita úrlandi Kaldárholts á árinu 1999 námu sem fyrr segir verulegri fjárhæð. Er íþessu ljósi fjarstæðukennt að hitaveitan hefði gert samning sem fæli aðeins ísér réttindi til að nýta svo óverulegt magn af vatni.Að virtu öllu framangreindu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dómsum að sýkna stefndu af kröfu áfrýjenda um að viðurkennt verði að stefndu beriað greiða áfrýjendum fyrir not af heitu vatni úr borholum í landi Kaldárholts áárunum 2012 til 2016 að því leyti sem þau fóru fram úr 5.256 m3árlega.Sem fyrr greinir byggja áfrýjendur til vara á því að bersýnilega sé ósanngjarntaf stefndu og andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig samninginn frá 6.nóvember 1998 að því leyti sem hann hafi falið í sér annars vegar varanlegaráðstöfun jarðhitaréttinda í landi Kaldárholts og hins vegar heimild til aðnýta ótakmarkað magn af heitu vatni. Þau krefjast þess á grundvelli 33. og 36.gr. laga nr. 7/1936 að samningnum verði að þessu leyti breytt á þann veg að annarsvegar verði réttur stefndu til að nýta jarðhitaréttindin takmarkaður við 25 áratímabil frá 6. nóvember 1998 og hins vegar bundinn við 5.256 m3 afheitu vatni árlega. Um málatilbúnað þennan er þess fyrst að gæta að áfrýjendur hafi að enguleyti rökstutt hvernig stoð verði sótt fyrir þessum kröfum til 33. gr. laga nr.7/1936 og getur það lagaákvæði því ekki komið hér frekar til álita. Áfrýjendurhafa heldur ekki fært nokkur haldbær rök fyrir því hvaða efnisþættir samningsinsfrá 6. nóvember 1998, staða samningsaðila, atvik við samningsgerðina ellegarsíðar tilkomin atvik geti á grundvelli 36. gr. sömu laga haft þau áhrif aðdómstólum yrði nú fært að breyta þeirri varanlegu ráðstöfun fasteignarréttinda semátti sér stað með samningnum í tímabundna ráðstöfun. Verður þegar af þessariástæðu að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um sýknu stefndu af fyrrivarakröfu áfrýjenda. Með síðari varakröfu sinni leita áfrýjendur dóms um að ákvæðum samningsinsfrá 6. nóvember 1998 sé breytt á þann veg að hann heimili stefndu aðeins aðnýta árlega 5.256 m3 af heitu vatni úr borholum í landi Kaldárholtsog verði samhliða því viðurkennt að stefndu beri að greiða áfrýjendum fyrirafnot sín á vatni umfram þau mörk á árunum 2012 til 2016. Í ljósi áðurgreindrarniðurstöðu um aðalkröfu áfrýjenda um viðurkenningu á því að samningurinn hafifalið í sér þessa takmörkun á nýtingarrétti stefndu getur ekki komið til álitaað breyta honum í þetta horf á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, hvað þá aðviðurkenna á afturvirkan hátt greiðsluskyldu stefndu með stoð í því lagaákvæði.Síðari varakrafa áfrýjenda beinist ekki að því að fá endurskoðuð ákvæðisamningsins um endurgjald fyrir jarðhitaréttindin með tilliti til nýtingarþeirra í framtíðinni, hvort heldur vegna þess að umfang jarðhitans hafi reynstmeira en fyrirséð hafi verið eða að ósanngjarnt mætti telja að útreikningur áeingreiðsluverðmæti endurgjalds til jarðeigenda hafi tekið mið af 25 áratímabili. Verður því einnig að staðfesta ákvæði hins áfrýjaða dóms um sýknustefndu af síðari varakröfu áfrýjenda en sú niðurstaða stendur því ekki í vegiað áfrýjendur gætu í öðru máli leitað úrlausnar um hvort skilyrði væru til aðvíkja til hliðar og breyta samningnum frá 6. nóvember 1998 að framangreinduleyti. Samkvæmt þessu öllu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjendumverður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur, Jón Helgason, KristinnHelgason, Logi Helgason, Guðrún Laufey Magnúsdóttir, Þorbjörn Helgi Pálsson,Anna Lára Pálsdóttir, Ragnheiður Pálsdóttir, Jóhanna Ósk Pálsdóttir og ÁrniPálsson, greiði óskipt stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitum ohf., hvorum umsig, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur LandsréttarMálþetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Jóhannes Sigurðsson ogÞorgeir Ingi Njálsson.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 9. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 12. júní 2018 í málinu nr. E-769/2017.Áfrýjendur krefjast þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að kröfur þeirra verði teknar til greina. Þá er þess krafist að stefndu verði óskipt gert að greiða áfrýjendum málskostnað vegna meðferðar málsins í héraði og fyrir Landsrétti.Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik og málsástæðurVið aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gáfu skýrslu Valtýr Valtýsson, Eggert Valur Guðmundsson og Fannar Jónasson.Atvikum málsins er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þann 6. nóvember 1998 gerðu þáverandi eigendur jarðarinnar Kaldárholts í Holtahreppi í Rangárvallasýslu, þau Páll Helgason, Jón Helgason, Kristinn Helgason, Gísli Helgason og Dagný Helgadóttir, annars vegar, og Hitaveita Rangæinga, hins vegar samning um einkarétt til jarðborana eftir heitu vatni og virkjun og nýtingu alls jarðhita í landi jarðarinnar. Ágreiningurinn í málinu lýtur að túlkun þessa samnings. Áfrýjendur eru núverandi eigendur jarðarinnar. Stefndu, Orkuveita Reykjavíkur og Veitur ohf., tóku við réttindum Hitaveitu Rangæinga á árinu 2005.Í fyrsta hluta kröfugerðar sinnar gera áfrýjendur þær kröfur aðallega að viðurkennt verði með dómi að framangreindur samningur feli í sér tímabundinn rétt stefndu til jarðborana í landi jarðarinnar, virkjunar og nýtingar á heitu vatni. Nánar tiltekið að rétturinn sé tímabundinn til 25 ára frá 6. nóvember 1998 að telja og falli niður frá og með 6. nóvember 2023. Til vara er þess krafist að fyrrgreindum ákvæðum í samningi um rétt stefnda í landi Kaldárholts verði vikið til hliðar og efni hans breytt þannig að um tímabundinn nýtingarrétt til 25 ára sé að ræða og samningurinn renni því út 6. nóvember 2023. Í öðrum hluta kröfugerðar sinnar krefjast áfrýjendur þess aðallega að dómurinn viðurkenni greiðsluskyldu stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári á jörðinni. Enn fremur að viðurkennd verði óskipt greiðsluskylda stefndu Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf. vegna nýtingar á heitu vatni umfram framangreint magn á árunum 2014, 2015 og 2016. Til vara er þess krafist, verði talið að samningurinn heimili ótakmarkaða nýtingu vatns úr landi jarðarinnar, að þeim samningsákvæðum verði vikið til hliðar og breytt á þann veg að stefndu sé heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heiti vatni og að viðurkennd verði greiðsluskylda Orkuveitu Reykjavíkur vegna nýtingar umfram það magn.Aðalkröfur áfrýjenda eru einkum reistar á ákvæði 2. mgr. 3. gr. hins umdeilda samnings 6. nóvember 1998. Þar kemur meðal annars fram að Hitaveita Rangæinga skuli greiða gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skuli vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og teljast fullnaðargreiðsla. Gjaldið skuli reiknað samkvæmt gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga miðað við vatnsmagn sem jafngildi 50% nýtingu á 20 mínútulítra vatnsrennsli, það er 5.256 rúmmetrum á ári miðað við 84ºC vatnshita. Þá kemur fram að ársgreiðsla, út frá tilteknum forsendum um hita vatnsins og verð á rúmmetra, skyldi vera 366.168 krónur á ári. Að lokum var gert ráð fyrir að ársgreiðslur til næstu 25 ára yrðu núvirðisreiknaðar með 5,5% ársvöxtum. Miðað við þessar forsendur skyldi fjárhæðin vera 4.911.755 krónur og greiðast í einu lagi. Áfrýjendur telja að umrætt ákvæði feli samkvæmt orðalagi sínu eingöngu í sér rétt til nýtingar á tilteknu magni árlega í ákveðinn árafjölda. Eingreiðslan sé miðuð við nýtingu á tilgreindu magni jarðhita í 25 ár, en ekki til frambúðar. Eru kröfur í fyrsta hluta kröfugerðar áfrýjenda á þessu reistar. Verði ekki fallist á þennan skilning eru kröfur í öðrum hluta kröfugerðar á því reistar að samningurinn sé ósanngjarn og óeðlilegt og andstætt góðum viðskiptaháttum að bera hann fyrir sig. Honum beri því að víkja til hliðar og breyta á þann veg sem krafist er á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. NiðurstaðaSvo sem fram er komið lýtur ágreiningur í málinu að túlkun á framangreindum samningi. Samkvæmt 1. gr. hans fékk Hitaveita Rangæinga einkarétt til jarðborana eftir heitu vatni í landi jarðarinnar og til að virkja og nýta allan jarðhita sem fengist með borunum. Í þessu ákvæði kemur hvorki fram að einkarétturinn sé tímabundinn, né heldur að hann sé bundinn við tiltekið vatnsmagn. Þvert á móti mælir ákvæðið fyrir um rétt til nýtingar á öllum jarðhita jarðarinnar.Í 1. málslið 2. mgr. 3. gr. samningsins kemur fram að Hitaveita Rangæinga skuli greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita og jafnframt að gjaldið skuli greiðast í eitt skipti fyrir öll og teljast fullnaðargreiðsla. Í töluliðum 1-3 í sömu málsgrein er, eins og nánar er rakið að framan, lýst tiltekinni aðferð við að reikna þetta gjald út. Stefndi byggir á því að venja hafi verið í samningum af þessum toga að landeigendur fengju í sinn hlut fyrir jarðhitaréttindi rétt til tiltekins vatnsmagns sem mundi duga búi án endurgjalds. Þar sem landeigendur hafi í þessu tilviki verið nokkrir og einungis einn þeirra búið á jörðinni hafi verið óskað eftir eingreiðslu í stað afhendingar á vatni til ákveðins tíma. Af samhengi tilvitnaðra ákvæða samningsins verður ráðið að skilja beri tölulið 1-3 í 2. mgr. 3. gr. hans svo að þau fjalli eingöngu um ákveðna aðferð við útreikning á endurgjaldi fyrir jarðhitaréttindin sem greiðast skyldi í eitt skipti fyrir öll sem fullnaðargreiðsla. Ekki verður af orðalagi þeirra dregin sú ályktun að ætlan samningsaðila hafi verið sú að samningurinn skyldi vera tímabundinn til 25 ára og að Hitaveitu Rangæinga bæri að greiða árlega fyrir töku alls vatns umfram þá 5.256 rúmmetra sem tilgreindir eru. Þá verður önnur ályktun um þetta ekki dregin af framburði vitna um atvik í aðdraganda samningsgerðar. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um að hafna beri kröfum áfrýjenda um að viðurkennt verði að samningurinn hafi verið tímabundinn til 25 ára og greiða beri fyrir vatnstöku umfram tilgreint magn.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um að hafna beri varakröfum áfrýjenda um að umræddum samningi verði á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 vikið til hliðar og breytt í þá veru sem krafist er.Af framangreindu leiðir að öllum kröfum áfrýjenda er hafnað. Verður héraðsdómur því staðfestur.Rétt þykir að áfrýjendur greiði óskipt stefndu, hvorum um sig, málskostnað fyrir Landsrétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur, Jón Helgason, Kristinn Helgason, Logi Helgason, Guðrún Laufey Magnúsdóttir, Þorbjörn Helgi Pálsson, Anna Lára Pálsdóttir, Ragnheiður Pálsdóttir, Jóhanna Ósk Pálsdóttir og Árni Pálsson, greiði óskipt stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitum ohf., hvorum um sig, 350.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, þriðjudaginn 12. júní 2018 Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð 15. maí sl., er höfðað af Jóni Helgasyni, Heiðvangi 7 Hellu, Kristni Helgasyni, Baugöldu 3 Hellu, Loga Helgasyni, Hrólfsskálamel 6 Seltjarnarnesi, Guðrúnu Laufeyju Magnúsdóttur, Kaldárholti Hellu, Þorbirni Helga Pálssyni, Lækjarbraut 6 Hellu, Önnu Láru Pálsdóttur, Skipalóni 21 Hafnarfirði, Ragnheiði Pálsdóttur, Hvítadal 2 Búðardal, Jóhönnu Ósk Pálsdóttur, Lóurima 14 Selfossi og Árna Pálssyni, Riddaragarði Hellu, með stefnu birtri 2. mars 2017 á hendur stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitum ohf., báðum að Bæjarhálsi 1, Reykjavík. Stefnendur gera í fyrsta lagi aðallega þær dómkröfur, að viðurkennt verði með dómi að samningur eigenda jarðarinnar Kaldárholts, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, þeirra Páls Helgasonar, Jóns Helgasonar, Kristins Helgasonar, Gísla Helgasonar og Dagnýjar Helgadóttur, annars vegar og Hitaveitu Rangæinga, hins vegar, dagsettur 6. nóvember 1998, um rétt til jarðborana eftir heitu vatni og virkjun og nýtingu jarðhita í landi Kaldárholts sé um tímabundinn rétt stefndu til jarðborana eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og til að virkja og nýta jarðhita á jörðinni í 25 ár frá 6. nóvember 1998. Þess er krafist að viðurkennt verði með dómi að stefndu sé óheimilt að bora eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og virkja og nýta jarðhita á jörðinni eftir 6. nóvember 2023. Þá krefjast stefnendur þess að dæmt verði að stefndu sé skylt að víkja af jörðinni Kaldárholti eftir 6. nóvember 2023. Til vara krefjast stefnendur þess að, verði talið að samningur eigenda Kaldárholts, Holtahreppi, Rangárvallasýslu og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 um rétt til að bora eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og að virkja og nýta jarðhita á jörðinni Kaldárholti sé um ótímabundna heimild Hitaveitu Rangæinga og nú stefndu til að bora eftir heitu vatni og að virkja og nýta jarðhita úr jörðinni, að ákvæðum samningsins um ótímabundna heimild til borunar eftir jarðhita og til að virkja og nýta jarðhita verði vikið til hliðar og efni hans breytt á þann veg að um tímabundinn nýtingarrétt sé að ræða til 25 ára frá gerð samningsins og að samningur um borun eftir heitu vatni á jörðinni og um virkjun og nýtingu jarðhitans renni því út þann 6. nóvember 2023. Stefnendur gera í öðru lagi þær dómkröfur aðallega að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, árin 2012 og 2013. Þá er þess krafist að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf., óskipt vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, árin 2014, 2015 og 2016. Stefnendur krefjast þess til vara, verði talið að samningur eigenda Kaldárholts, Holtahreppi, Rangárvallasýslu og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 um rétt til jarðborana eftir heitu vatni, virkjun og nýtingu jarðhita í jörðinni sé um ótakmarkaða nýtingu á jarðhita í jörðinni, að þeim samningsákvæðum verði vikið til hliðar og breytt og efni samningsins breytt á þann veg að stefndu sé heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári. Þá krefjast stefnendur þess að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti árin 2012 og 2013. Þá er þess krafist að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf., in soldium vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti árin 2014, 2015 og 2016. Þá krefjast stefnendur þess að stefndu verði í öllum tilvikum dæmdir til greiðslu málskostnaðar óskipt gagnvart stefnendum. Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnenda og greiðslu málskostnaðar. Ágreiningsefni og málsatvik Málavextir eru þeir að með samningi, dags. 6. nóvember 1998, gerðu eigendur jarðarinnar Kaldárholts í Holtahreppi í Rangárvallasýslu samning við Hitaveitu Rangæinga um einkarétt hitaveitunnar til jarðborana, virkjunar og nýtingar jarðhita í jörðinni. Í framangreindu samkomulagi fólst framsal jarðhitaréttinda, sem var síðan þinglýst sem kvöð á jörðina, dags. 18. júní 1999, að fenginni heimild iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júní 1999, sbr. enn fremur fyrirliggjandi umsögn Orkustofnunar frá 16. mars 1999, en í málinu er deilt um inntak þessa samkomulags. Ber að geta þess að stefnendur málsins hafa bókað í málinu að þeir vilji ekki kannast við framangreinda heimild frá ráðuneytinu um það að undanskilja jarðhitaréttindi frá jörðinni fyrr en umrætt bréf var lagt fram í þinghaldi í málinu 27. júní 2017, né heldur að þeir hafi verið upplýstir um að ráðuneytið hefði haft slíkt erindi til meðferðar. Eigendur jarðarinnar á þessum tíma og samningsaðilar voru þau Páll Helgason, Jón Helgason, Kristinn Helgason, Gísli Helgason og Dagný Helgadóttir. Óumdeilt er að stefnendur eru síðan núverandi eigendur Kaldárholts og fara því með öll réttindi landeigenda samkvæmt fyrrgreindum samningi við Hitaveitu Rangæinga. Þeir Jón Helgason og Kristinn Helgason eru enn eigendur jarðarinnar og eiga hvor um sig 20% hlut í óskiptri jörðinni. Stefnandi Logi Helgason situr í óskiptu búi eftir eiginkonu sína, Dagnýju Helgadóttur, og fer hann því með 20% hlut. Stefnandi Guðrún Laufey Magnúsdóttir situr í óskiptu búi eftir eiginmann sinn, Gísla Helgason, og fer því með 20% hlut. Aðrir stefnendur, Þorbjörn Helgi, Anna Lára, Ragnheiður, Jóhanna Ósk og Árni eru börn og erfingjar Páls Helgasonar heitins og eru óskipt eigendur 20% hlutar. Í 1. gr. fyrrgreinds samnings eigenda Kaldárholts við Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 er kveðið á um einkarétt Hitaveitu Rangæinga „til jarðborana eftir heitu vatni í landi jarðarinnar Kaldárholts, Holtahreppi, Rangárvallasýslu og til að virkja og nýta allan jarðhita jarðarinnar sem fæst með borunum“. Í 2. gr. samningsins er síðan kveðið á um að Hitaveitu Rangæinga séu heimil nauðsynleg afnot af landi jarðarinnar til borunar eftir heitu vatni og virkjunar jarðhitans. Heimilt væri að leggja þær hitavatnsleiðslur um land jarðarinnar er nauðsynlegar væru til nýtingar jarðhitans, gera nauðsynlegar umferðarleiðir með fram leiðslum og að vinnusvæðum, gera borplön, reisa dæluhús yfir borholum og annað sem nauðsynlegt reyndist vegna virkjunar og nýtingar jarðhitans. Í ákvæði 3. gr. samningsins segir síðan orðrétt: „Komi til þess að Hitaveitan nýti þann jarðhita sem fæst með borunum á jörðinni skal hún greiða landeigendum endurgjald fyrir borunar-, virkjunar- og nýtingarrétt jarðhitans sem hér segir: Hitaveita Rangæinga skal greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla. Gjaldið skal vera reiknað á grundvelli eftirtalinna forsendna. 1) Greitt skal fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84° C vatnhita. 2) Árgjald skal reiknað miðað við núverandi gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga, þ.e. kr. 106,30 fyrir hvern rúmmetra af 74°C heitu vatni. Fyrir hverja gráðu sem vatnið er kaldara skal verðið lækka um 2%. 3) Miðað við að vatnshiti frá borholu verði 64°C skal gjaldskrárverð vera kr. 85,04 fyrir hvern rúmmetra vatns sem jafngildir ársgreiðslu að upphæð samtals kr. 366.168,- á ári. 4) Ársgreiðsluna skal núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755 (fjórar milljónir níuhundruð og ellefu þúsund sjöhundruð fimmtíu og fimm).“ Þá kemur einnig fram í 3. gr. samningsins að að liðnum þremur árum frá því að dæling hefjist skuli endurmæla hitastig þess vatns sem hitaveitan nýti. Komi í ljós að hitastig sé hærra en 64° skuli greiða viðbótargreiðslu, 95.617 krónur fyrir hverja gráðu sem vatnshiti reynist hærri en 64°C. Viðbótargreiðsluna skuli framreikna miðað við neysluvísitölu sem var 183,6 stig í nóvember 1998. Viðbótarfjárhæðina skuli greiða í einu lagi og í eitt skipti fyrir öll. Reynist vatnið hins vegar kaldara en 64°C skuli verð samkvæmt 3. gr. samningsins standa og ekki komi þá til endurmats á verði vatnsins. Óumdeilt er að Hitaveita Rangæinga greiddi landeigendum greiðslu samkvæmt 3. gr. samningsins á árinu 1998 og árið 2004 greiddi hitaveitan landeigendum einnig viðbótargreiðslu, í samræmi við ákvæði samningsins þar sem hitastig vatnsins reyndist vera hærra en 64°C. Liggur þannig fyrir að Hitaveitu Rangæinga barst bréf, dags. 2. nóvember 2004, með beiðni um endurmat á hitastigi vatns í borholunni ásamt því að óskað var eftir upplýsingum um uppdælt vatnsmagn. Í óundirrituðu erindi Hitaveitu Rangæinga, þann 18. nóvember 2004, sem af hálfu stefnenda er borið við að þeim hafi aldrei borist, var landeigendum tjáð að Íslenskar orkurannsóknir hefðu mælt hitastig í holu KH-36 og það þá reynst vera 69°C og því væri hitastigsmunur 5°C. Framreiknað grunnverð væru því 605.247 krónur, sem yrði greitt í eitt skipti fyrir öll. Þá kom fram í umræddu bréfi að ekki skipti máli hvert það vatnsmagn væri sem dælt hefði verið upp úr borholu hitaveitunnar, þar sem landeigendur hefðu fengið greitt fullnaðargjald fyrir afnot og nýtingu, sbr. framangreindan samning frá 6. nóvember 1998. Meðfylgjandi bréfinu var svo tölvuskeyti frá Íslenskum orkurannsóknum, dags. 8 nóvember 2004, og bréf frá WVS-verkfræðiþjónustu ehf., dags. 10. nóvember 2004. Með samningi, dags. 25. janúar 2005, gerðu síðan Rangárþing ytra, Rangárþing eystra og Ásahreppur annars vegar og stefndi, Orkuveita Reykjavíkur, hins vegar, samkomulag um sölu á Hitaveitu Rangæinga og afsal á öllum eignum, réttindum, skuldbindingum og kvöðum vegna hitaveitunnar til stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, og að því loknu myndi Hitaveita Rangæinga verða lögð niður, en þessi yfirtaka Orkuveitu Reykjavíkur miðaðist við 1. janúar 2005. Er stefndi Orkuveita Reykjavíkur því óumdeilt réttur aðili máls þessa enda tók hún við réttindum og skyldum Hitaveitu Rangæinga og hefur nýtt heitt vatn úr Kaldárholti frá þeim tíma. Af hálfu stefndu er litið svo á að vegna lögboðinnar uppskiptingar Orkuveitu Reykjavíkur hafi henni í 3. mgr. 2. gr. laga nr. 136/2013 verið veitt heimild til þess að framselja til dótturfélags einkaleyfi til starfrækslu hitaveitu, sérleyfi til raforkudreifingar og einkarétt til starfrækslu vatnsveitu og fráveitu. Í samræmi við það fara Veitur ohf. nú með rekstur hitaveitu en jarðhitaréttindi eru í eigu móðurfélagsins Orkuveitu Reykjavíkur. Veitur ohf. voru stofnaðar 6. desember 2013, en félagið er í eigu Orkuveitu Reykjavíkur-Eigna ohf., sem er í eigu Orkuveitu Reykjavíkur. Samkvæmt stofnsamningi Veitna ohf., þá er tilgangur félagsins rekstur grunnkerfa, svo sem dreifiveitu rafmagns og hitaveitu, auk annarrar starfsemi. Fyrir liggur að Veitur ohf. hafi nýtt jarðhita í Kaldárholti frá árinu 2014 og því er Veitum ohf. einnig stefnt í máli þessu. Ekkert liggur fyrir í málinu um samskipti málsaðila allt frá árslokum 2004 og þar til að stefndi Orkuveita Reykjavíkur fór þess á leit við eigendur Kaldárholts með bréfi, dags. 6. október 2015, að gerður yrði lóðarleigusamningur við stefnda, með það fyrir augum að afmarka mannvirki sem stefndi hafði reist á jörðinni Kaldárholti, það eru tvær borholur ásamt stöðvarhúsi og tanki vegna nýtingar á jarðhitaréttindum. Með bréfi frá stefnanda Árna Pálssyni, dags. 11. desember 2015, var stefnda tilkynnt að stefnendur hefðu erindi fyrirtækisins til skoðunar og yrði því svarað síðar. Þá óskaði stefnandi einnig eftir upplýsingum um það hvenær nýting á holunum hefði hafist, hversu miklu vatnsmagni hefði verið dælt úr borholum á jörðinni frá því að nýting hófst og hvert hefði verið meðalhitastig þess vatns er hefði komið úr holunum. Í bréfi stefnda Orkuveitu Reykjavíkur til stefnanda Árna Pálssonar, dags. 5. janúar 2016, kom fram að tvær vinnsluholur væru í landi Kaldárholts, holur KH-36 og KH-37. Nýting á þeirri fyrri hefði hafist á árinu 2000, en á þeirri seinni á árinu 2005. Þá kom þar fram að heildarmagn vatns sem dælt hefði verið úr holu KH-36 frá árinu 2000-2014 næmi 8.174.689 rúmmetrum. Þá kom fram að heildarmagn úr holu KH-37 næmi 10.647.583 rúmmetrum. Í bréfinu kom enn fremur fram að bilun hefði orðið í mælibúnaði á árinu 2010 og því væru magntölur miðaðar við nýtingu ársins á undan og ársins á eftir. Þá kemur þar fram að meðalhitastig í holunum hafi verið 66,1°C. Í bréfi lögmanns stefnenda til stefndu, dags. 2. mars 2016, kom fram að stefnendur teldu að stefndu og Hitaveita Rangæinga hefðu brotið gegn samningi aðila frá árinu 1998, enda hefði í þeim samningi að mati stefnenda verið tiltekið að greitt væri fyrir nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári í 25 ár, eða til ársins 2023. Þess í stað hefði verið dælt upp úr holunum 223-földu magni umfram það sem samningurinn heimilaði og án þess að samið hefði verið um og greitt fyrir þá nýtingu. Þá var óskað eftir upplýsingum um magn sem dælt hefði verið úr holunum á árinu 2015. Einnig var þess krafist að stefndi Okruveita Reykjavíkur greiddi stefnendum fyrir það vatn sem fyrirtækið hefði sannarlega dælt upp úr jörðinni umfram heimild í samningi aðila og óskað eftir upplýsingum og gögnum um söluverð stefndu á öllu því vatni sem dælt hefði verið upp úr jörðinni og selt þriðja aðila án heimildar. Þá var óskað eftir fundi til að ræða málið og semja um greiðslu til stefnenda. Með bréfi stefnda Veitna ohf., dags. 10. mars 2016, var kröfum stefnenda hafnað. Segir þar að gert hafi verið „ráð fyrir að um einskiptisgreiðslu væri að ræða og að um fullnaðargreiðslu væri að ræða. Við samningsgerð voru aðilar sammála um að magn yrði ekki ráðandi þáttur enda óljóst hvort og þá hve miklu yrði dælt upp er fram liðu stundir. Sammæltust þeir hins vegar um að miða við áðurgreindar reikniforsendur. Var báðum samningsaðilum það ljóst að nýtingarréttur samkvæmt samningnum væri ekki bundinn við tilskilið magn þó greiðsla hafi tekið mið af magni í reikniforsendum.“ Sé það því afstaða félagsins að „greiðslur vegna samningsins hafi að fullu verið inntar af hendi og að núverandi eigendur Kaldárholts eigi ekki rétt á viðbótargreiðslu“. Með bréfi lögmanns stefnenda, dags. 5. apríl 2016, var ofangreindum sjónarmiðum stefndu hafnað. Í bréfinu kom meðal annars fram að Hitaveita Rangæinga og síðar stefndu hefðu haft miklar tekjur af sölu á heitu vatni stefnenda og án þess að greiða fyrir það. Þá segir að samningur aðila frá 6. nóvember 1998 sé skýr um þær forsendur er lágu fyrir við gerð samningsins. Í samningnum kæmi hvergi fram að Hitaveitu Rangæinga og þeim sem síðar tækju við réttindum þess aðila væri heimilt að nýta án endurgjalds heitt vatn í eigu stefnenda umfram það magn sem samningurinn væri um. Forsendur samningsins væru skýrar um vatnsmagn og þá væru meginreglur kröfu- og eignarréttar enn fremur skýrar um að greiða skyldi réttmætum eigendum heita vatnsins fyrir not Hitaveitu Rangæinga og stefndu af heitu vatni í þeirra eigu. Þá kemur fram í bréfi lögmanns stefnenda að samningur við Hitaveitu Rangæinga frá árinu 1998 hafi verið um heimild til nýtingar á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni í 25 ár frá gerð samningsins. Um tímabundinn samning um nýtingu vatns hafi verið að ræða og sá samningur renni út þann 6. nóvember 2023. Með bréfi stefnda Veitna ohf., dags. 11. apríl 2016, kom enn fram sú afstaða að með samningnum frá 6. nóvember 1998 hefðu stefnendur afsalað sér með varanlegum hætti jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts og að stefndu teldu að greiðslur vegna samningsins væru að fullu efndar og að stefnendur ættu ekki rétt á viðbótargreiðslu. Í ljósi framangreindrar afstöðu stefndu fóru stefnendur þess á leit við Héraðsdóm Suðurlands með bréfi, dags. 22. júlí 2016, að dómkvaddur yrði sérfróður og óvilhallur matsmaður til þess að skoða og meta hversu mörgum rúmmetrum af heitu vatni hefði verið dælt upp úr borholum KH-36 og KH-37 á jörðinni Kaldárholti á árinu 2000 til dagsins í dag. Var þess óskað að matsmaður skoðaði og mæti hvert hefði verið meðalhitastig þess heita vatns sem dælt hefði verið úr holunum á sama tímabili. Lægi fyrir niðurstaða matsmanns um að dælt hefði verið umfram 5.256 rúmmetra af heitu vatni á ári úr borholum KH-36 og KH-37 eða eftir atvikum öðrum borholum á jörðinni Kaldárholti væri þess óskað að matsmaður mæti verðmæti þess vatns sem dælt hefði verið umfram 5.256 rúmmetra heits vatns á ári. Þann 6. október 2016 var síðan Ágúst Heimir Ólafsson, löggiltur endurskoðandi hjá Deloitte, dómkvaddur sem matsmaður af Héraðsdómi Suðurlands til að framkvæma slíkt mat á töku vatns og hitastigi, en í málinu liggur fyrir matsgerð hans varðandi þessa þætti málsins, dags. 31. ágúst 2017. Málsástæður og lagarök af hálfu stefnenda Stefnendur leggi áherslu á að um tímabundinn samning hafi verið að ræða um nýtingu jarðhita í 25 ár. Stefndu hafi því ekki rétt til að nýta jarðhita á jörðinni eftir 6. nóvember 2023 og höfðu ekki og hafi ekki rétt til að nýta meira vatn en sem nemi 5.256 rúmmetrum á ári. Samkvæmt þágildandi ákvæði 12. gr. laga um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðum nr. 57/1998, sbr. nú 8. gr. jarðalaga nr. 81/2004, hafi verið og sé óheimilt að skilja jarðhitaréttindi frá jörð nema undantekningar séu gerðar frá þeirri meginreglu með lögum. Stefndu hafi sönnunarbyrði fyrir því að í samningi hafi falist slíkt varanlegt afsal jarðhitaréttinda. Þágildandi lög nr. 57/1998, jarðalög, meginreglur eignarréttar og efni samningsins styðji þá túlkun að um tímabundinn rétt til nýtingar jarðhita hafi verið að ræða til 25 ára, en ekki varanlegt afsal hans. Forsendusjónarmið styðji og þá túlkun, enda forsendur greiðslu skýrar í samningnum. Stefnendur krefjist þess að viðurkennt verði með dómi að samningur eigenda Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga, dags. 6. nóvember 1998, um rétt Hitaveitu Rangæinga til að bora eftir heitu vatni og virkja og nýta jarðhita á jörðinni Kaldárholti og um nauðsynleg afnot af landi hennar í því skyni, sé um tímabundinn rétt þess aðila, nú stefndu, í 25 ár frá 6. nóvember 1998. Þá að viðurkennt verði með dómi að stefndu sé óheimilt að bora eftir heitu vatni á jörðinni og að nýta og virkja jarðhita á jörðinni eftir 6. nóvember 2023 og að stefndu sé skylt eftir þann tíma að víkja af jörðinni. Stefnendur séu eigendur jarðarinnar og því sannarlega eigendur jarðhitaréttinda er henni fylgi. Ágreiningslaust sé milli stefnenda að þeir séu eigendur þeirra réttinda sem krafa þeirra sé um í málinu. Um eignarhald á þeim réttindum vísist meðal annars til 12. gr. þágildandi laga nr. 57/1998 og 8. gr. jarðalaga nr. 8/2004, en þau ákvæði mæli fyrir um að hlunnindi líkt og jarðhitaréttindi séu eign jarðeigenda og megi ekki skilja frá jörð. Þá vísist til 72. gr. stjórnarskrár og reglna eignarréttar. Stefnendur hafi sem eigendur jarðarinnar og jarðhitaréttinda er fylgi henni mikla og lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um þann ágreining þeirra og stefndu hvort réttur stefndu til að virkja og nýta jarðhita jarðarinnar sé tímabundinn til 2023 eða varanlegur og því til eilífðarnóns. Stefnendur leggi áherslu á að í kröfu þeirra felist að eignarréttur þeirra að jarðhita í jörðinni verði virtur, en sá réttur fái meðal annars stoð í lögum, stjórnarskrá og samningi frá 6. nóvember 1998. Stefndu hafi lýst því yfir að þeir telji sig eigendur jarðhitaréttinda er fylgi jörðinni, sbr. bréf lögmanns stefndu, dags. 11. apríl 2016, og landeigendur hafi afsalað varanlega öllum jarðhitaréttindum jarðarinnar til Hitaveitu Rangæinga þann 6. nóvember 1998, en sú skoðun stefndu á efni samningsins sé röng. Það varði stefnendur miklu að viðurkennt verði að þeim réttindum hafi ekki verið afsalað varanlega og að um sé að ræða samning um tímabundna nýtingu jarðhita til 2023. Stefnendur hafi í huga að selja jörðina en við ákvörðun á söluverðmæti hennar skipti grundvallarmáli hvort jarðhitaréttindin hafi í raun verið skilin frá jörðinni á árinu 1998 og tilheyri stefndu um alla framtíð eða hvort þau tilheyri stefnendum og verði seld með jörðinni. Stefnendur hafi lögvarða hagsmuni af kröfum sínum og séu þeir hagsmunir verulegir og augljósir. Stefnendur byggi á því að samningur frá 6. nóvember 1998 um rétt til að bora eftir heitu vatni og um virkjun og nýtingu jarðhita jarðarinnar renni út þann 6. nóvember 2023 og jafnframt réttur stefndu til að nýta land jarðarinnar í því skyni. Öll réttindi stefndu samkvæmt samningi 6. nóvember 1998 séu tímabundin og ljúki 6. nóvember 2023. Stefndu sé óheimil nýting jarðhita jarðarinnar eftir 6. nóvember 2023 og stefndu beri að víkja af jörðinni eftir þann tíma, nema að gerður verði nýr samningur við landeigendur um nýtingu jarðhita. Með samningi landeigenda og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 hafi landeigendur ekki afsalað sér varanlega jarðhitaréttindum jarðarinnar til Hitaveitu Rangæinga. Slíkt afsal sé ekki að finna í samningi frá 6. nóvember 1998. Þvert á móti segi þar að Hitaveita Rangæinga fái tiltekinn nýtingarrétt á jarðhita jarðarinnar. Það ákvæði sé í samræmi við þágildandi lög og núverandi um bann við framsali slíkra réttinda. Í 3. gr. samningsins segi að Hitaveita Rangæinga greiði landeigendum gjald fyrir nýtingu jarðarinnar og jarðhita, gjaldið skuli vera vera ein fjárhæð og það greiðist í eitt skipti fyrir öll. Þá segi jafnframt í samningnum að gjald fyrir nýtingu jarðhitans taki mið af nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári og að eingreiðsla fyrir þá nýtingu jarðhitans taki mið af gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga. Þá skuli gjald fyrir nýtingu jarðhitans ákvarðað miðað við nýtingu hans í næstu 25 ár. Í samningnum segi nánar tiltekið: „Ársgreiðsluna skal núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755.“ Fyrrgreindur samningur sé því skýr um 25 ára rétt til að virkja og nýta jarðhita jarðarinnar og jafnframt nauðsynleg afnot vegna þeirrar nýtingar. Greitt hafi verið fyrir tiltekna nýtingu á heitu vatni til 25 ára og leiði af því skýra ákvæði samningsins að frekari nýting eftir þann tíma sé óheimil og styðjist ekki við fyrrgreindan samning. Forsendur við gerð samningsins hafi verið skýrar um að greitt skyldi fyrir tiltekið magn af heitu vatni, sem nýta hafi mátt, og jafnframt að greitt yrði fyrir það tiltekna magn af heitu vatni í 25 ár og ekki lengur. Ákvæði samningsins séu skýr um tímabundinn rétt stefndu til að nýta jarðhitann. Samninginn beri að túlka með vísan til orða hans, í samræmi við fortakslaus ákvæði laga um bann við framsali jarðhitaréttinda undan jörðum og ákvæði stjórnarskrár um vernd eignarréttinda. Þá beri að túlka samninginn með vísan til forsendna við gerð hans, það er um nýtingu á 5.256 rúmmetrum vatns á ári og í 25 ár. Forsendur aðila við gerð samningsins séu skýrar og skráðar í samninginn. Stefnendur vísi meðal annars til andskýringarreglu samningaréttar kröfu sinni til stuðnings og leggi áherslu á að samningurinn frá 6. nóvember 1998 hafi verið saminn af sérfræðingum Hitaveitu Rangæinga en landeigendur ekki notið aðstoðar lögmanns við gerð hans. Stefndu beri halla af óskýrum samningsákvæðum, ef ákvæði samningsins yrðu talin óskýr, en lögð sé áhersla á að samningurinn sé skýr um tímabundinn rétt til nýtingar. Sönnunarbyrði fyrir varanlegu framsali jarðhitaréttinda í andstöðu við lög og ákvæði samningsins um greiðslu fyrir 25 ára nýtingu hvíli á stefndu. Vísa stefnendur til meginreglna III. kafla laga nr. 7/1936, þar á meðal 33. gr. og 36. gr. og leggi áherslu á að sanngirnisrök mæli með túlkun stefnenda. Með vísan til forsendna aðila við gerð samningsins beri að fallast á kröfur stefnenda. Þá væri bersýnilega ósanngjarnt og í andstöðu við góða viðskiptahætti að komast að annarri niðurstöðu, meðal annars með vísan til stöðu aðila við samningsgerð og síðar. Þá blasi við að önnur túlkun en sú sem stefnendur byggi á sé ósanngjörn með vísan til þeirrar staðreyndar að stefndu hafi um langt árabil selt heitt vatn í eigu stefnenda og haft af því miklar tekjur. Aðalkrafa stefnenda samkvæmt I. kröfulið í stefnu styðjist við allar framangreindar röksemdir og beri meðal annars að viðurkenna kröfu stefnenda um að stefndu sé óheimil virkjun og nýting jarðhitans eftir 6. nóvember 2023 og að stefndu sé skylt að víkja af jörðinni eftir þann tíma. Verði talið að samningur eigenda Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 sé um ótímabundna heimild Hitaveitu Rangæinga og nú stefndu til að bora eftir heitu vatni og virkja og nýta jarðhita úr jörðinni, sé þess krafist af hálfu stefnenda að ákvæðum samningsins um ótímabundinn rétt til borunar eftir heitu vatni, virkjunar og nýtingar jarðhitans verði vikið til hliðar og efni hans breytt á þann veg að um tímabundinn nýtingarrétt sé að ræða til 25 ára frá gerð samningsins og að samningur um rétt til borunar, virkjunar og nýtingar jarðhitans renni því út þann 6. nóvember 2023. Sú krafa byggi á 36. gr. laga nr. 7/1936 með síðari breytingum. Stefnendur telji augljóst að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju af hálfu stefndu að bera fyrir sig samning um ótímabundið framsal jarðhitaréttinda. Fái það meðal annars stoð í ákvæðum núgildandi og þágildandi laga er banni varanlegt framsal jarðhitaréttinda undan jörðum. Þá sé bersýnilega ósanngjarnt að bera fyrir sig samning um varanlegt framsal jarðhitaréttinda í ljósi efnis samningsins um að eingreiðsla hafi tekið mið af nýtingu í 25 ár og nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári. Stefnendur leggi áherslu á að forsendur aðila við gerð samningsins hafi verið skýrar um tiltekinn nýtingarrétt á vatni og í 25 ár. Beri að víkja samningi til hliðar og breyta efni hans, meðal annars með vísan til forsendna aðila við gerð samningsins. Forsendur aðila við samningsgerð hafi meðal annars verið að um tímabundinn rétt til nýtingar jarðhita væri að ræða. Þær forsendur og forsendur um magn á heitu vatni sem nýtt yrði á hverju ári, sem legið hafi fyrir við samningsgerðina, hafi breyst svo verulega að landeigendur hefðu ekki gengið að samningnum hefðu þeim verið ljósar þær forsendur, það er um ótímabundinn rétt og vatnsmagn. Atvik hafi því verið með þeim hætti við samningsgerð að víkja beri samningnum til hliðar og breyta eins og stefnendur krefjist. Þá hafi staða samningsaðila verið mjög ólík og ójöfn við samningsgerð. Landeigendur hafi ekki notið sérfræðiráðgjafar við gerð samningsins en Hitaveita Rangæinga verið með sérfræðinga á sínum snærum er samið hafi samninginn og lagt fyrir landeigendur, sem ekki hafi haft aðstöðu til að gera athugasemdir við efni samningsins. Þá beri einnig að líta til þeirrar staðreyndar að Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi nýtt meira en 230-falt það magn af vatni sem heimiluð hafi verið nýting á samkvæmt samningnum og sem greitt hafi verið fyrir. Við mat á ósanngirni og hvort andstætt sé góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig samninginn beri meðal annars að líta til þess að stefndu hafi haft miklar tekjur af sölu á heitu vatni án þess að greiða réttmætum eiganda fyrir það vatn og sé lögð áhersla á að forsendur samningsins við ákvörðun greiðslu séu skýrar um 25 ára rétt til nýtingar jarðhitans. Stefnendur krefjist þess að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar þess aðila á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr borholum KH-36 og KH-37 í Kaldárholti árin 2012 og 2013. Þá sé krafist viðurkenningar á greiðsluskyldu stefndu óskipt vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr borholunum KH-36 og KH-37 á jörðinni Kaldárholti árin 2014, 2015 og 2016. Stefndi, Orkuveita Reykjavíkur, hafi sannarlega nýtt heitt vatn umfram heimild samkvæmt samningnum 2012 og 2013. Veitur ohf. hafi hafið nýtingu vatns á árinu 2014 og það virst hafa verið gert á grundvelli samkomulags við Orkuveitu Reykjavíkur og sé þess því krafist að viðurkennd verði greiðsluskylda beggja stefndu óskipt vegna umframnýtingar á árunum 2014, 2015 og 2016. Stefnendur muni síðar krefja stefndu um greiðslu fyrir umframmagn vatns 2017 og síðar ef í ljós kemur að stefndu nýti framvegis jarðhita umfram 5.256 rúmmetra ári. Krafa stefnenda um að viðurkennd verði greiðsluskylda stefndu byggi á því að stefndu hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi með því að nýta heitt vatn úr jörðinni umfram heimildir samkvæmt samningi. Með þeirri háttsemi hafi stefndu brotið gegn hagsmunum stefnenda og valdið þeim tjóni. Í umræddum samningi frá 6. nóvember 1998 sé skýrt kveðið á um það magn vatns sem Hitaveitu Rangæinga hafi verið heimilt að dæla upp úr jörðinni og nýta. Nánar tiltekið kveði 3. gr. umrædds samnings aðila á um að greitt sé fyrir nýtingu á 5.256 rúmmetrum á ári og segi nánar tiltekið í samningnum að „Gjaldið skal reiknað á grundvelli eftirtalinna forsendna. 1) Greitt skal fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnsrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84 C vatnshita.“ Með eingreiðslu samkvæmt samningnum hafi Hitaveita Rangæinga því greitt landeigendum fyrir nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatn næstu 25 ár, það er þar til í nóvember 2023. Stefndu hafi tekið við réttindum Hitaveitu Rangæinga samkvæmt þeim samningi. Óumdeilt sé að stefndu hafi dælt upp úr jörðinni margföldu því magni af heitu vatni sem miðað hafi verið við í samningi og greitt hafi verið fyrir. Stefndu hafi sannarlega ekki greitt fyrir þá umframnýtingu sem ekki hafi byggt á samningnum. Ef tilgangur samningsaðila hefði verið að veita Hitaveitu Rangæinga ótakmarkaða heimild til þess að dæla upp heitu vatni í ótiltekinn tíma hefði augljóslega ekki verið tiltekið ákveðið vatnsmagn í þeirri grein samningsins þar sem endurgjald fyrir heita vatnið hafi verið ákveðið. Samningurinn sé skýr um það hvaða forsendur hafi legið til grundvallar og hver hafi verið heimil nýting vatns samkvæmt samningnum. Nýting vatns umfram þá 5.256 rúmmetra á ári hafi ekki verið heimil, ekki byggt á samningi aðila og borið hafi að semja sérstaklega um frekari nýtingu, ef þess yrði óskað, og að sjálfsögðu um greiðslu fyrir þá nýtingu. Fullyrðingar stefndu um að við samningsgerð hafi aðilar verið „sammála um að magn yrði ekki ráðandi þáttur“ sé hvort tveggja röng og ósönnuð. Hafi það í reynd verið ætlun Hitaveitu Rangæinga við samningsgerðina hafi henni verið í lófa lagið að hlutast til um skýrara orðalag, ekki síst í ljósi yfirburðastöðu þess aðila við gerð samningsins. Vísi stefnendur til fyrrnefndrar andskýringarreglu samningaréttarins en samkvæmt henni skuli óljós samningsákvæði túlka þeim aðila í óhag sem hafi samið þau eða ráðið hafi þeim atriðum til lykta sem ágreiningi valda. Í samræmi við þetta skuli að jafnaði túlka þeim aðila í óhag sem hafi átt að hlutast til um skýrara form samnings eða tjá sig skýrar um viðkomandi ágreiningsatriði, einkum hafi hann haft yfirburði við samningsgerð, t.d. í skjóli sérfræðikunnáttu. Að mati stefnenda fari ekki á milli mála að Hitaveita Rangæinga hafi verið í yfirburðastöðu gagnvart stefnendum við samningsgerð enda hafi fyrirtækið samið samning aðila og lögfræðingur Hitaveitu Rangæinga komið fram fyrir hönd hitaveitunnar og lagt samninginn fyrir landeigendur sem ekki hafi notið sérfræðiaðstoðar við samningsgerð. Aðstaða aðila hafi ekki verið jöfn við samningsgerðina og beri að túlka samninginn með vísan til þess, en túlka verði allan óskýrleika samningsins stefndu í óhag. Jarðhitaréttindi í Kaldárholti séu eign stefnenda og sá eignarréttur njóti verndar í 72. gr. stjórnarskrár. Um eignarrétt stefnenda á jarðhitaréttindum vísist meðal annars til ákvæða jarðalaga nr. 8/2004, t.d. 8. gr., og 12. gr. þágildandi laga nr. 57/1998. Stefnendur telji að Hitaveita Rangæinga og síðar stefndu hafi brotið gegn stjórnarskrárvörðum eignarrétti landeigenda og reglum skaðabótaréttar með því að taka án heimildar og nýta meira af heitu vatni í eigu landeigenda en samningur frá 6. nóvember 1998 kveði skýrt á um og Hitaveita Rangæinga hafi greitt fyrir. Nýting Hitaveitu Rangæinga og síðar stefndu á heitu vatni, umfram 5.256 rúmmetra á ári, hafi þannig ekki einungis verið án samningsstoðar heldur einnig falið í sér skerðingu á eignarrétti landeigenda, sem stefnendur fari nú með. Sú háttsemi Hitaveitu Rangæinga, síðar stefndu, að nýta jarðhita í eigu landeigenda langt umfram 5.256 rúmmetra ári hafi verið saknæm og ólögmæt, ekki stuðst við samning við landeigendur og beri stefndu því skaðbótaábyrgð gagnvart stefnendum vegna þess tjóns sem þeir hafi orðið fyrir af völdum þeirrar ólögmætu háttsemi. Tjón stefnenda nemi verðmæti jarðhita í eigu landeigenda sem stefndu hafi tekið traustataki og án heimildar, nýtt í eigin þágu og selt þriðja aðila fyrir háar fjárhæðir. Stefnendur hafi tekið heitt vatn án heimildar allt frá árinu 1998. Krafa stefnenda í málinu sé um greiðslu fyrir töku vatns án heimildar frá 2012. Stefnendur telji augljóst að Hitaveitu Rangæinga, og síðar stefndu, hafi verið kunnugt um eða mátt vera kunnugt um það vatnsmagn sem tilgreint hafi verið í samningnum frá 6. nóvember 1998 og að nýting vatns umfram þá heimild hafi verið óheimil. Fyrri landeigendur og síðar stefnendur hafi ekki haft upplýsingar um nýtingu jarðhita umfram heimild samkvæmt samningnum fyrr en nýverið, en landeigendur ætíð staðið í þeirri trú að nýting stefndu, sem séu opinberir aðilar, hlyti að vera í samræmi við heimildir samkvæmt samningi. Stefnendur hafi engan aðgang haft að upplýsingum um nýtingu heita vatnsins og mælingum á því og þeim því verið ókleift að fylgjast með nýtingu Hitaveitu Rangæinga og stefndu á vatninu. Hitaveita Rangæinga og síðar stefndu hafi ekki upplýst landeigendur um nýtingu umfram 5.256 rúmmetra á ári. Sú skylda hafi hins vegar hvílt á Hitaveitu Rangæinga og stefndu, sem borið hafi ábyrgð á að taka þeirra á heitu vatni væri í samræmi við samning við landeigendur. Hitaveitu Rangæinga og síðar stefndu hafi borið að upplýsa um nýtingu vatnsins og bjóða fram greiðslu enda þau réttindi ekki stefndu. Stefnendur hafi verið í góðri trú að nýtingin væri í samræmi við samning aðila og því hafi það komið þeim í opna skjöldu að fá upplýsingar um að dælt hefði verið upp vatni langt umfram heimildir en niðurstaða dómkvadds matsmanns muni staðreyna hversu mikið magnið hafi verið. Stefnendur telji að öll skilyrði sakarreglunnar séu fyrir hendi og af þeim sökum beri stefndi skaðabótaábyrgð á tjóni stefnenda. Krafa stefnenda byggi á almennu skaðabótareglunni og sé um greiðslu bóta utan samninga, enda hafi stefndu tekið vatn úr jörð í eigu stefnenda langt umfram heimild samkvæmt samningi við landeigendur. Taka stefndu á vatninu hafi því ekki byggt á samningi við landeigendur sem hafi verið skýr um það magn sem hafi mátt taka. Stefndu hafi sannarlega hagnast mjög af nýtingu vatns umfram heimild samkvæmt samningi og liggi fyrir að stefndi hafi selt það vatn almenningi og fyrirtækjum á Suðurlandi og haft af því miklar tekjur og án þess að greiða eigendum fyrir. Stefndu hafi því á ólögmætan hátt auðgast á kostnað stefnenda og beri ábyrgð gagnvart stefnendum. Sanngirnisrök styðji framangreinda túlkun stefnenda á samningi aðila, er vísi til stuðnings kröfum sínum til meginreglna III. kafla laga nr. 7/1936, einkum 33. gr. og 36. gr. Sé bersýnilega ósanngjarnt og í andstöðu við góða viðskiptahætti af stefndu að bera fyrir sig að þeir megi nýta jarðhita, og án þess að greiða fyrir, umfram 5.256 rúmmetra á ári. Sú túlkun væri ósanngjörn með vísan til þeirrar staðreyndar að stefndu hafi um árabil selt heitt vatn langt umfram 5.256 rúmmetra á ári og haft af því miklar tekjur án þess að greiða krónu fyrir. Forsendusjónarmið styðji einnig túlkun stefnenda á samningnum. Verði ekki fallist á kröfu stefnenda um greiðslu skaðabóta og talið að nýting Hitaveitu Rangæinga og síðar stefndu umfram 5.256 rúmmetra af heitu vatni á ári byggi á samningi aðila frá 1998 og rúmist innan hans sé á því byggt að stefndu beri engu að síður að greiða stefnendum fyrir það vatnsmagn er stefndu sannarlega hafi nýtt umfram fyrrgreinda 5.256 rúmmetra á ári. Sú krafa byggi á samningi aðila, verði talið að sú nýting rúmist innan hans, og leggi stefnendur áherslu á að greiðsla til landeigenda samkvæmt samningi, 4.911.755 krónur, hafi tekið mið af nýtingu á 5.256 rúmmetrum vatns á ári. Þær forsendur séu skýrar í samningi aðila. Verði talið að samningurinn hafi heimilað hitaveitu og stefndu að nýta meira vatn hafi hitaveitunni og síðar stefndu borið að leita samninga við landeigendur um greiðslu fyrir þá umframnýtingu og þeim verið óheimilt að nýta það vatn án þess að greiða fyrir. Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi ekki leitað samninga við landeigendur um greiðslu fyrir þá umframnýtingu og því brotið gegn hagsmunum landeigenda. Stefnendur leggi áherslu á að samningurinn frá 1998 kveði ekki á um nýtingu umframmagns af heitu vatni án greiðslu og leiði af ákvæðum samningsins, reglum kröfuréttar, meðal annars um forsendusjónarmið, og ákvæði stjórnarskrár um vernd eignarréttinda, að stefndu beri að greiða stefnendum fyrir umframnýtingu jarðhitans, fyrir nýtingu vatns sem Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi ekki greitt fyrir og sannarlega hafi verið í eigu landeigenda. Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi því vanefnt ákvæði samningsins um greiðslu fyrir umframnýtingu á heitu vatni og sé krafist efnda þess samnings og þess að greitt verði að fullu fyrir öll not stefndu af jarðhitanum. Sú krafa byggi á samningi við landeigendur og reglum kröfuréttar um að greitt skuli fyrir sannarleg verðmæti sem afhent séu. Samninginn frá 1998 beri að túlka svo að í honum felist greiðsluskylda stefndu verði talið að þeim hafi verið heimil nýting umfram 5.256 rúmmetra vatns á ári. Stefndu beri að efna þá skyldu og krafist sé viðurkenningar á greiðsluskyldunni. Stefnendur eigi einnig skaðabótakröfu innan samninga á stefndu vegna þess tjóns sem stefnendur hafi orðið fyrir af völdum vanefnda stefndu á greiðslu fyrir umframmagn vatns. Sú krafa sé um bætur sem nemi verðmæti þess vatns sem stefndu hafi vanefnt að greiða fyrir. Hafi samningurinn heimilað nýtingu vatns umfram 5.256 rúmmetra sé ljóst að stefndu hafi vanefnt skyldu til að greiða fyrir umframvatn. Af þeim sökum beri stefndu að greiða stefnendum bætur vegna þeirra vanefnda. Sú krafa sé jafnhá sannvirði þess heita vatns sem tekið hafi verið án þess að greitt hafi verið fyrir. Verði talið að samningur eigenda Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga frá 6. nóvember 1998 um virkjun og nýtingu jarðhita í jörðinni sé um ótakmarkaðan rétt til borunar eftir heitu vatni, virkjunar og nýtingar á jarðhita í jörðinni, krefjist stefnendur þess að þeim samningsákvæðum verði vikið til hliðar og breytt og efni samningsins breytt á þann veg að stefndu sé heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári. Þá sé þess krafist að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti árin 2012 og 2013. Þá að viðurkennd verði með dómi óskipt greiðsluskylda stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf., vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti árin 2014, 2015 og 2016. Krafa stefnenda byggi á 36. gr. laga nr. 7/1936 með síðari breytingum. Augljóst sé að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju af stefndu að bera fyrir sig samning um ótakmarkaða nýtingu á jarðhita úr jörðinni. Sé sú afstaða bersýnilega ósanngjörn í ljósi þess að samkvæmt samningnum frá 1998 hafi verið greitt fyrir nýtingu á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári næstu 25 ár. Forsendur aðila við gerð samningsins hafi verið skýrar um 5.256 rúmmetra sem nýta hafi mátt á hverju ári. Taka vatns umfram heimild og án greiðslu sé ósanngjörn og það sé andstætt viðskiptavenju að byggja á slíkum ákvæðum samnings er feli í sér að ekki sé greitt fyrir nýtingu jarðhita. Staða samningsaðila hafi verið mjög ólík við samningsgerð og mjög hallað á landeigendur sem hafi ekki notið sérfræðiráðgjafar við gerð samningsins en Hitaveita Rangæinga verið með sérfræðinga á sínum snærum er samið hafi samninginn og lagt fyrir landeigendur sem ekki hafi verið í aðstöðu til að gera athugasemdir við efni samningsins. Hitaveita Rangæinga og stefndu hafi nýtt meira en 230-falt það magn af vatni sem heimiluð hafi verið nýting á samkvæmt samningi, ekki greitt fyrir þá nýtingu á jarðhitaréttindum í eigu stefnenda, og beri við mat á ósanngirni og hvort andstætt sé góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig samninginn að líta til þess. Krafa um að samningi verði vikið til hliðar og honum breytt styðjist og við forsendur aðila við samningsgerð og byggi stefnendur á því að forsendur sem hafi legið fyrir við samningsgerð, það er um 5.256 rúmmetra ári, hafi breyst svo verulega að landeigendur hefðu ekki gengið að samningnum hefðu þeim verið ljósar þær breyttu forsendur. Atvik hafi verið með þeim hætti við samningsgerðina að víkja beri samningnum til hliðar og breyta honum eins stefnendur krefjist. Stefnendur hafi óskað eftir mati dómkvadds matsmanns á kröfu sinni vegna nýtingar stefndu á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári. Stefnendur áskilji sér rétt til þess að leggja fram matsgerð á síðari stigum og byggja fjárkröfu á hendur stefndu á henni. Stefnendur áskilji sér einnig rétt til að framhaldsstefna málinu er matsgerð liggur fyrir, sbr. 29. gr. laga nr. 91/1991. Kröfur stefnenda séu reistar á meginreglum eignarréttar, samningaréttar og skaðabótaréttar, innan og utan samninga. Þá vísi stefnendur til reglna kröfuréttar, meðal annars um rangar og brostnar forsendur. Þá vísist til III. kafla laga nr. 7/1936, einkum 36. gr., sem og ógildingarreglu samningaréttar um brostnar forsendur. Þá vísast til laga nr. 5/1998, einkum 12. gr., og ákvæða jarðalaga nr. 8/2004, einkum 8. gr., og ákvæða stjórnarskrár, einkum 72. gr. Um heimild til öflunar viðurkenningardóms vísi stefnendur til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hafi stefnendur lögvarða hagsmuni af því að fá viðurkennda skyldu stefndu til að greiða fyrir heitt vatn sem stefndu hafi nýtt umfram 5.256 rúmmetra á ári samkvæmt samningi frá 6. nóvember 1998. Stefnendur vísi einnig til 80. gr. laga nr. 91/1991. Stefnendur áskilji sér rétt, þá matsgerð dómkvadds matsmanns liggi fyrir, til þess að krefja stefndu um greiðslu kröfu á grundvelli þeirrar matsgerðar og auka við kröfur sínar í málinu. Í kröfu stefnenda um viðurkenningu á greiðsluskyldu stefndu felist meðal annars krafa um greiðslu vaxta og dráttarvaxta af fjárkröfu stefnenda. Krafa stefnenda um vexti og dráttarvexti styðjist við lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 6. og 8. gr. laganna. Krafa stefnenda um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 129. gr. og 130. gr. Málsástæður og lagarök af hálfu stefndu Stefndu hafni því í fyrsta lagi að samningur á milli Hitaveitu Rangæinga, nú stefndu, og fyrri landeigenda, nú stefnenda, sé tímabundinn til 25 ára. Í 1. mgr. 12. gr. þágildandi laga nr. 57/1998 um eignarhald og nýtingu á auðlindum í jörðu komi fram að landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi, nema með sérstöku leyfi ráðherra. Vísi stefndu til leyfisbréfs iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júní 1999, þar sem fram komi heimild iðnaðarráðuneytisins til að umrædd jarðhitaréttindi séu skilin frá jörðinni, en þar segi: „Það er mat ráðneytisins að samningur eigenda jarðarinnar Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga feli í sér svo víðtækt framsal á jarðhitaréttindum að verið sé að undanskilja þau landareigninni, sbr. orðalag 1. mgr. 12. gr.“ Ljóst sé að þetta skilyrði í 1. mgr. 12 gr. laganna sé uppfyllt. Þá sé því alfarið hafnað að framsal nýtingarréttar gegn eingreiðslu takmarki með nokkrum hætti stjórnarskrárvarinn eignarrétt stefnenda. Þvert á móti felist meðal annars í eignarréttarákvæði stjórnarskrár réttur einstaklinga og lögaðila til að nota eigur sínar, selja eða ráðstafa að vild á annan hátt, og sé hann einungis takmarkaður af þeim skorðum sem lög setji. Fyrri eigendur, sem réttmætir eigendur jarðarinnar Kaldárholts og þeirra jarðhitaréttinda sem jörðinni hafi fylgt, hafi nýtt sér sinn stjórnarskrárvarða rétt og samningsfrelsi sitt til þess að ganga til samninga við stefndu. Stefndu bendi á að í skilgreiningu á umfangi samningsins í fyrstu tveimur greinum hans sé ekki tilgreindur gildistími, frekar en í öðrum ákvæðum hans. Þvert á móti sé skýrt af öllu orðlagi að samningurinn sé ótímabundinn og beri með sér að varanlegt framsal hafi átt sér stað og hafi því framsali verið þinglýst sem kvöð á jörðina. Samningsaðilum hefði verið í lófa lagið að tilgreina gildistíma ef samningnum hefði verið ætlaður takmarkaður gildistími. Þá hefði einnig verið að finna önnur ákvæði í samningnum sem styðja myndu slíka túlkun, t.d. ákvæði er varði brotthvarf Hitaveitunnar af landinu að nýtingartíma loknum, ákvæði sem mæli fyrir um frágang, eignarrétt á mannvirkjum o.s.frv. Þá sé hvergi í samningnum tekið á framlengingu, endurnýjun eða frekari greiðslum. Það sé því ekkert í samningnum sem beri með sér að samningsaðilar hafi ætlað að takmarka gildistíma hans eða sem bendi til þess að gert hafi verið ráð fyrir því að stefndu myndu láta af nýtingu jarðhita á jörðinni. Stefndu mótmæli þeirri túlkun stefnenda að ákvæði í 3. gr. samningsins beri að túlka á þá leið að gildistími samningsins sé 25 ár. Ekkert í því ákvæði gefi til kynna að gildistíminn sé 25 ár eða að hann sé háður öðrum tímatakmörkunum. Aðeins sé um að ræða reikniforsendur fyrir eingreiðslu til landeigenda, það er forsendur núvirðingar greiðslu fyrir jarðhitaréttindin. Fyrrgreint samningsákvæði sé skýrt, en þar segi í 2. mgr.: „Hitaveita Rangæinga skal greiða landeigendum gjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar og jarðhita. Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla. Gjaldið skal reiknað á grundvelli eftirtalinna forsenda. 1) Greitt skal fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnsrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84°C vatnshita. 2) Árgjald skal reiknað miðað við núverandi gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga, þ.e. kr. 10630 fyrir hvern rúmmetra af 74°C heitu vatni. Fyrir hverja gráðu sem vatnið er kaldara skal verðið lækka um 2%. 3) Miðað við að vatnshiti frá borholu verði 64°C skal gjaldskrá vera kr. 85,04 fyrir hvern rúmmetra vatns sem jafnhildir ársgreiðslu að upphæð samtals kr. 366.168,- á ári. 4) Ársgreiðsluna skal núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5, ársvöxtum og greiðast í einu lagi kr. 4.911.755 (fjórar milljónir níuhundruð og ellefu þúsund sjöhundruð fimmtíu og fimm).“ Sé hér um að ræða einskiptis- og fullnaðargreiðslu. Báðum samningsaðilum hafi verið ljóst að gífurleg áhætta væri tengd borunum eftir heitu vatni og óvíst um árangur. Beri samningurinn þessa merki, sem og að landeigendur hafi með honum afsalað sér varanlega öllum jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts til Hitaveitu Rangæinga þann 6. nóvember 1998. Í öðru lagi hafni stefndu því alfarið að samningur milli Hitaveitur Rangæinga, nú stefndu, og fyrri landeigenda, nú stefnenda, sé magnbundinn á nokkurn hátt. Ljóst sé af framangreindu að um varanlegt framsal á jarðhitaréttindum hafi verið að ræða, sbr. samning aðila sem og heimild iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júní 1999. Slíkt varanlegt framsal sé í eðli sínu ekki magntakmarkandi, enda séu þá landeigendur ekki lengur eigendur að jarðhitaréttindum þeim sem um ræðir. Eigi þessi túlkun sér styrka stoð í samningi aðila. Í fyrstu tveimur greinum samningsins sé umfang hans skilgreint með greinargóðum hætti. Í 3. gr. sé svo að finna reikniforsendur fyrir því endurgjaldi sem greitt hafi verið fyrir jarðhitaréttindin. Í tilvísuðum samningi komi meðal annars fram í 1. gr.: „Hitaveita Rangæinga fái einkarétt til jarðborana eftir heitu vatni í landi jarðarinnar Kaldárholts, Holtahreppi Rangárvallasýslu og til að virkja og nýta allan jarðhita jarðarinnar sem fæst með borunum.“ Þá segi síðan í 2. gr. hans: „Hitaveitu Rangæinga eru heimil nauðsynleg afnot af landi jarðarinnar til borunar eftir heitu vatni og virkjunar jarðhitans. Heimilt er að leggja þær hitavatnsleiðslur um land jarðarinnar sem nauðsynlegar eru til nýtingar jarðhitans, gera nauðsynlega umferðaleið meðfram leiðslum og að vinnusvæðum, gera borplön, reisa dæluhús yfir borholur og annað sem nauðsynlegt reynist, vegna virkjunar og nýtingar jarðhitans. Jafnframt er Hitaveitu Rangæinga heimil sú umferð um land jarðarinnar sem nauðsynleg er vegna borana, lagningar leiðslna, byggingar dæluhúss og viðhalds og starfrækslu á mannvirkjum vegna virkjunar jarðhitans.“ Af 1. gr. samningsins komi mjög skýrt fram að honum sé ætlað að ná yfir nýtingu á öllum þeim jarðhita sem fáist með borunum, án nokkurra takmarkana. Þá sé hvergi í öðrum samningsákvæðum að finna takmörkun á magni sem stefndu sé heimilt að nýta. Í bréfi, dags. 2. nóvember 2004, frá Loga Helgasyni fyrir hönd þáverandi landeigenda, til Hitaveitu Rangæinga komi meðal annars fram: „Í 3. gr. tilvitnaðs samnings aðila er gerð grein fyrir forsendum á útreikningi á samningsgreiðslu til landeiganda fyrir afnota af jarðhitanum. Samkvæmt samningi þessum bar Hitaveitu Rangæinga, 3 árum eftir gerðan samning [s.s. 6. nóvember 2001], að endurmæla hitastig þess vatns sem hitaveitan nýtir. Tæp 6 ár eru nú liðin frá gerðum samningi og þrjú ár frá því endurmæling skyldi fara fram, og hafa landeigendum ekki enn borist niðurstöður úr slíkum mælingum. Undirritaður óskar því eftir upplýsingum hvort mælingar samkvæmt framansögðu hafi farið fram. Samkvæmt fyrrnefndum samningi hefur hitaveitan greitt fyrir vatnsmagn sem jafngildir 50% nýtingu á 20 l/mín vatnsrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári m.v. 84° vatnshita. Óskar undirritaður einnig eftir því að fá upplýsingar um það vatnsmagn sem dælt hefur verið frá því að dælingar hófust.“ Þann 18. nóvember 2004 barst bréf frá Ingvari Baldurssyni, fyrir hönd Hitaveitu Rangæinga, þar sem m.a. segi: „Hitaveita Rangæinga er reiðubúin til að greiða landeigendum Kaldárholts umrædda viðbótargreiðslu, kr. 605.247, í eitt skipti fyrir öll. Með þeirri greiðslu telst hitaveitan hafa greitt landeigendum fullnaðargjald fyrir afnot og nýtingu jarðarinnar Kaldárholts og jarðhita, samanber samning dags. 6. nóvember 1998. Í því sambandi skiptir ekki máli hvert það vatnsmagn er sem dælt hefur verið úr borholu hitaveitunnar í Kaldárholti.“ Meðfylgjandi ofangreindu bréfi frá 18. nóvember 2004 hafi verið tölvuskeyti frá Guðna Axelssyni, aðstoðardeildarstjóra eðlisfræðideildar ISOR – Íslenskra orkurannsókna, og bréf frá Wilhelm V. Steindórssyni fyrir hönd WVS-verkfræðiþjónustu ehf., dags. 10. nóvember 2004, þar sem fram komi reikningsforsendur fyrir endurmati greiðsluupphæðar. Einnig komi þar fram eftirfarandi túlkun á samningi aðila: „Í ljósi ákvæðis í 3. gr. framangreinds samnings um jarðhitaréttindi, þar sem kveðið er á um að greidd verði ein upphæð sem svarar til 50% nýtingar á 20 l/mín vatnsrennsli, þ.e. 5.256 m3/ári, án tillits til vatnsvinnslunnar, verður að telja að dæling hitaveitunnar á svæðinu á hverjum tíma sé viðsemjendum óviðkomandi.“ Engin frekari bréfaskipti hafi átt sér stað og þáverandi landeigendur ekki mótmælt þessari túlkun á samningi aðila. Af ofangreindum samskiptum sjáist greinilega að landeigendum hafi verið fyllilega ljóst að í samningi aðila hafi falist varanlegt framsal á jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts og að nýtingarheimildir samkvæmt því framsali hafi ekki verið magnbundnar á nokkurn hátt. Sé ekki hægt að túlka athafnaleysi þeirra á annan hátt en að þeir hafi verið þessari túlkun samþykkir. Einnig megi benda á að sé samningurinn skoðaður í heild sinni með þetta í huga, þá veki athygli að hvergi sé þar að finna forsendur fyrir frekari greiðslum, hvaða gjaldskrá ætti að gilda um frekari greiðslur, greiðslutíma, greiðslumáta eða annað sem bendi til þess að landeigendur hafi vænst frekari greiðslna. Þvert á móti komi fram í 2. málsgrein í 3. gr. samningsins: „Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla.“ Það sé ekkert í samningnum frá 1998 sem bendi til greiðsluskyldu stefndu á nýtingu umfram 5.256 rúmmetra. Þá komi ekki fram nein krafa um greiðslu í kjölfar bréfs til landeigenda, dags. 18. nóvember 2004. Í 3. gr. samningsins sé gerð grein fyrir reikniforsendum. Hvorugur aðili hafi vitað hvaða magn lindin gæti gefið af sér og þá til hversu langs tíma. Samningsaðilar hafi komið sér saman um forsendur fyrir greiðslu án þess að áskilja sér rétt til endurgreiðslu vegna forsendubrests eða viðbótargreiðslna ef lindin gæfi meira af sér. Við túlkun samninga beri fyrst og fremst að líta til efnis þeirra og orðalags. Stefndu telji að í því tilviki sem hér um ræðir sé efni samnings aðila alveg skýrt, það er að greidd hafi verið ein greiðsla fyrir varanlegt framsal nýtingarréttar jarðhita úr jörðinni Kaldárholti. Sé efni samninga og orðalag ekki skýrt beri meðal annars að líta til vilja samningsaðila við samningsgerð og reyna að leiða í ljós þær hugmyndir og traust sem ætla megi að hafi verið á milli samningsaðila við samningsgerðina. Framangreindur samningur hafi verið gerður við aðstæður þar sem mikil óvissa hafi ríkt um árangur af borunum. Hitaveita Rangæinga og þáverandi landeigendur hafi gert með sér samkomulag sem beri þessari óvissu vitni. Hitaveita Rangæinga hafi með samkomulaginu tekið á sig umtalsverða áhættu með því að greiða þáverandi landeigendum eingreiðslu án þess að það væri gert að skilyrði að vatnslindin skilaði lágmarksafköstum. Landeigendur hafi aftur á móti þegið greiðsluna en um leið losnað við það að taka nokkra áhættu af því hvaða magn yrði hægt að vinna úr jörðinni. Ákvæði 4. gr. samningsins beri þessari óvissu um afkastagetu enn fremur vitni, en í henni segi: „Nú er dælt vatni úr laug í landinu til upphitunar sumarbústaðar. Hitaveita Rangæinga skal tryggja vatn til sumarbústaðarins fari svo að laugin þorni við bornir. Skal það vera sumarbústaðaeigandanum að kostnaðarlausu.“ Landeigendur hafi látið líða 11 ár án þess að gera athugasemdir við túlkun samningsins, það er frá árinu 2004, þegar viðbótargreiðsla hafi borist vegna endurmats í samræmi við 3. gr. samningsins. Landeigendur hafi ekki gripið til ráðstafana fyrr en með bréfi 11. desember 2015, þar sem fyrirspurn hafi borist um það hvenær nýting hefði hafist á holunum, hvaða vatnsmagni hefði verið dælt upp frá upphafi og hvaða hitastig holurnar hefðu gefið. Þegar bréfið hafi borist hafi verið liðin sautján ár síðan samningur um framsal á jarðhitaréttindum hafi verið undirritaður og ellefu ár síðan bréf hafi borist til landeigenda þar sem þessi samningstúlkun hafi verið ítrekuð. Hafi stefnendur með þessu sýnt mikið tómlæti og geti nú ekki gert þær kröfur sem raun beri vitni. Að landeigendur hafi látið athugasemdalaust svo langan tíma líða renni enn styrkari stoðum undir þann skilning að samningurinn sé í raun ómagnbundinn og að það hafi verið sameiginlegur skilningur samningsaðila. Að öllu framangreindu virtu sé því ljóst að Hitaveita Rangæinga hafi greitt eingreiðslu er hafi verið fullnaðargreiðsla fyrir framsal á jarðhitaréttindum jarðarinnar Kaldárholts og án nokkurra takmarkana. Í þriðja lagi krefjist stefnendur þess til vara að dómurinn víki til hliðar hluta af ákvæðum samnings eigenda Kaldárholts og Hitaveitu Rangæinga, frá 6. nóvember 1998. Í fyrsta lagi krefjast stefnendur þá að ákvæðum um ótímabundna heimild til borunar verði vikið til hliðar og efni þeirra breytt á þann veg að um tímabundinn nýtingarrétt sé að ræða til 25 ára frá gerð samningsins. Í öðru lagi að ákvæðum um ótakmarkaða nýtingu á jarðhita í jörðinni verði vikið til hliðar og efni samningsins breytt á þann veg að stefndu sé aðeins heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári. Þá sé þess krafist að viðurkennd verði greiðsluskylda stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári árin 2012–2016. Málatilbúnaður stefnenda sé mjög óskýr hvað varði framangreindar varakröfur. Stefndu sé ekki ljóst hvaða ákvæðum samkomulagsins stefnendur krefjist að vikið verði til hliðar. Beri allur samningurinn þess merki að í honum felist varanlegt framsal jarðhitaréttinda. Það séu engin ákvæði sem hægt sé að víkja til hliðar til að fá þá niðurstöðu sem stefnendur óski. Krafa stefnenda sé það óljós og málatilbúnaður svo óskýr að hann brjóti í bága við meginreglur einkamálaréttarfars um skýran og glöggan málatilbúnað. Stefndu hafni því að heimild sé til að víkja einstaka samningsákvæðum til hliðar og að samningnum verði breytt á þá vegu sem stefnendur krefjist hér til vara. Ein helsta meginregla samningaréttar sé samningsfrelsi, að menn séu frjálsir að því að gera samninga og um efni þeirra og gagnaðila. Í þessari reglu sameinist tvær meginreglur samningaréttar. Annars vegar um samningafrelsi og hins vegar um að samninga skuli halda. Í meginreglunni um samningafrelsi felist aðallega þrennt. Í fyrsta lagi sé mönnum frjálst að velja sér gagnaðila. Í öðru lagi hafi menn forræði á efni samningsins. En í þriðja lagi ráði menn því hvort þeir gangi til samningsgerðar. Ákvæði 36. gr. samningalaga sé undantekningarregla andspænis meginreglum íslensks fjármunaréttar um samningsfrelsi og skyldu manna til þess að efna gerða samninga. Stefnendur haldi því fram að samningur sá er um ræðir sé afar hagfelldur stefnda og því standi rök til þess að víkja eigi ákvæðum í honum til hliðar og breyta efni hans á þann veg sem sé stefnendum hagfelldara. Að samningur sé mögulega hagfelldari fyrir annan samningsaðila en hinn leiði ekki eitt og sér til þess að honum skuli vikið til hliðar þannig að hækka beri endurgjald, hafi vilji aðila á samningstíma staðið til þess að skipa málum með þeim hætti sem raun beri vitni. Í því tilviki sem hér um ræði verði við mat á hagsmunum aðila að horfa til þeirrar áhættu er hvor aðili hafi tekið á sig við samningsgerð. Stefndu hafi tekið á sig alla áhættu af því hvort yfirleitt fengist heitt vatn og þá í hve miklu magni. Endurgjald í samningum sé iðulega tengt áhættu sem tekin sé. Í þessu sambandi beri einnig að líta til þess að af hálfu stefnenda hafi því ekki verið haldið fram að fyrri landeigendur hafi á þeim tíma er samningur hafi verið gerður á einhvern hátt verið haldnir andlegum annmörkum sem stefndu hafi notfært sér við samningsgerðina eða á annan hátt verið neyddir til samningsgerðarinnar. Þá sé því hafnað að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig framangreindan samning með vísan til bannákvæðis 12. gr. þágildandi laga um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu nr. 57/1998. Enda sé ljóst, eins og að framan greini, að öll skilyrði framangreindra laga hafi verið uppfyllt og að fyrir hafi legið heimild iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins í samræmi við téða lagagrein. Stefndu byggi á því að heimildum dómstóla til að endurskoða, í heild eða hluta, gilda samninga séu þröngar skorður settar og sá sem krefjist endurskoðunar gilds samnings verði að sanna að viðkomandi samningur sé ósanngjarn eða andstæður góðri viðskiptavenju. Við mat á því hvort víkja eigi samningnum, í heild eða að hluta, til hliðar verði að taka tillit til þeirra sjónarmiða er legið hafi til grundvallar á þeim tíma er hann hafi verið gerður. Líkt og að framan greini hafi ríkt mikil óvissa um notagildi jarðhita á jörðinni og aðilar verið sammála um að skipta með sér þeirri áhættu. Þeirri málsástæðu stefnenda að Hitaveita Rangæinga hafi haft yfirburðastöðu við samningsgerðina sé mótmælt. Hitaveita Rangæinga hafi verið lítil sveitahitaveita með fjóra starfsmenn sem aðeins hafi þjónað Hellu, Hvolsvelli, Laugalandi, Rauðalæk og sveitinni í kring. Hún hafi aðeins haft yfir að ráða tveimur vinnslusvæðum, Laugalandi og Kaldárholti, sem hafi verið með þrjár vinnsluholur. Samningagerð eins og hér um ræðir hafi ekki verið hluti af daglegri starfsemi hitaveitunnar. Til þess að festa sé í viðskiptalífinu verði að halda gerða samninga. Aðeins í undantekningartilfellum verði gildum samningi vikið til hliðar og þá að fullnægðum lagaskilyrðum. Alltaf sé ákveðin áhætta sem fylgi borunum og þá áhættu verði samningsaðilar að bera. Í þessu tilviki hafi stefndu tekið alla áhættuna af borunum. Með vísan til framangreinds sé það því mat stefndu að 36. gr. samningalaga geti ekki komið til álita í máli þessu. Í fjórða lagi krefjist stefnendur þess til vara að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefndu utan samninga, vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári fyrir árin 2012 og 2013. Þá sé þess krafist að viðurkennd verði óskipt greiðsluskylda stefndu vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári fyrir árin 2014, 2015 og 2016. Stefndu mótmæli þessari kröfu með vísan til þess að það sé og hafi verið óumdeilt að samningur sé í gildi á milli aðila. Stefndu hafni því að hafa á nokkurn hátt sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi með nýtingu sinni á jarðhita úr jörðinni Kaldárholti. Stefndu byggi á sömu málsástæðum og gert sé í rökstuðningi fyrir því að hafna beri aðalkröfu stefnenda, einkum því að í samningi aðila hafi falist varanlegt framsal jarðhitaréttinda og að greiðslur vegna þessa hafi að fullu verið inntar af hendi. Þá styðji heimild frá iðnaðar- og viðskiptaráðuneytinu við þá túlkun stefndu. Verði hins vegar komist að því að samningur aðila frá 1998 sé magnbundinn á þann hátt að stefndu sé aðeins heimil nýting á 5.256 rúmmetrum af heitu vatni á ári, þá hafni stefndu því að skilyrði séu til að krefja stefndu um greiðslu á magni umfram það með vísun til sakarreglu og reglna skaðabótaréttar. Stefnendur beri sönnunarbyrði fyrir því að þeir hafi orðið fyrir tjóni og að orsakatengsl séu á milli háttsemi stefndu og meints tjóns. Í samningi aðila frá 1998 komi skýrt fram að um sé að ræða einkarétt Hitaveitu Rangæinga, síðar stefndu, til jarðborana, virkjana og nýtingar á jarðhita í landi Kaldárholts. Í þeim einkarétti felist að stefnendur hafi ekki haft heimild til þess að selja jarðhitaréttindi til annarra aðila. Þá sé ekkert í samningnum um að Hitaveita Rangæinga, síðar stefndu, hafi átt að greiða fyrir magn umfram 5.256 rúmmetra á ári. Stefndu hafni því að stefnendur hafi orðið fyrir tjóni vegna umframmagns þar sem í skjóli einkaréttar, samkvæmt samningi aðila, hafi stefnendur ekki haft umráðarétt né sölurétt á magni umfram 5.256 rúmmetra á ári, er fengist hafi með borunum stefndu. Í fimmta lagi hafni stefndu þeirri kröfu stefnenda, verði ekki fallist á kröfu þeirra um greiðslu skaðabóta og talið að nýting stefndu umfram 5.256 rúmmetra af heitu vatni á ári rúmist innan samnings aðila frá 1998, að þá beri stefndu engu að síður að greiða fyrir vatnsmagn umfram fyrrgreinda 5.256 rúmmetra. Stefndu hafni því að samningur frá 1998 kveði ekki á um nýtingu á vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári án viðbótargreiðslna. Þvert á móti felist í varanlegu framsali á jarðhitaréttindum að slíkt sé ómagnbundið. Þá komi skýrt fram í 2. mgr. 3. gr. í samningi aðila að „Gjaldið skal vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla.“ Hvergi sé þar minnst á viðbótargreiðslur fyrir magn umfram 5.256 rúmmetra, gjaldskrá fyrir það magn, greiðslustað, greiðslutíma eða annað sem gæti bent til þess að vilji samningsaðila hafi staðið til þess að frekari greiðslur ættu að eiga sér stað. Af framangreindu sé ljóst að engin frekari greiðsluskylda sé fyrir hendi af hálfu stefndu en mælt sé beinum orðum fyrir um í samningi aðila. Þá geti sú athöfn að greiða eingreiðslu fyrir einkarétt til jarðborana og nýtingu á heitu vatni, án takmarkana, ekki talist brot á ákvæði stjórnarskrár um vernd eignarréttar. Um lagarök vísi stefndu til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands og til almennra reglna samningaréttar og kröfuréttar. Þá sé vísað til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu og laga nr. 136/2013 um Orkuveitu Reykjavíkur. Málskostnaðarkrafa sé byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Niðurstaða. Málavextir liggja í megindráttum fyrir, en ágreiningur í málinu snýr hér einkum að réttri túlkun á framangreindum samningi aðila, sem gerður var 6. nóvember 1998, og felur í sér framsal af hálfu stefnenda og þeirra sem þeir leiða rétt sinn frá, til stefnda Orkuveitu Reykjavíkur, sem tók árið 2005 við réttindum Hitaveitu Rangæinga á einkarétti til jarðborana á heitu vatni í landi jarðarinnar Kaldárholts og til að virkja allan jarðhita jarðarinnar sem fæst með honum, eins og getið er um í 1. mgr. 1. gr. samningsins, en Veitum ohf. er einnig stefnt vegna ofangreindrar nýtingar þess félags. Ítarlegum dómkröfum stefnenda um viðurkenningu á réttindum þeirra í skjóli ofangreinds samnings aðila er lýst hér að framan. Í megindráttum snúast þær annars vegar um að viðurkennt verði með dómi að ofangreindur samningur aðila feli í sér að stefndu eigi samkvæmt honum aðeins tímabundinn rétt til þess að nýta jarðhita í jörð stefnenda að Kaldárholti, eða í 25 ár frá því að samningurinn var gerður 6. nóvember 1998. Hins vegar krefjast stefnendur þess að viðurkennt verði að téður samningur feli enn fremur í sér að stefnendur eigi rétt til þess að fá greitt fyrir það sem þeir telja vera óheimila töku stefnda á vatni umfram tiltekið magn er heimilað hafi verið að hámarki á nýtingartímanum, eða þá yfirleitt, sem stefnendur byggja á að megi lesa út úr samningnum, og eru þá 5.256 rúmmetrar á ári. Varakröfur stefnenda miðast síðan við það að fallist dómurinn ekki á framangreindar aðalkröfur þá eigi sanngirnissjónarmið í ákvæðum 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 þó engu að síður að leiða til breytinga á samningsskyldum aðila í þá veru sem stefnendur gera hér aðalkröfur um, annars vegar varðandi samningstíma, en hins vegar um greiðsluskyldu fyrir töku vatns. Er jafnframt ótvírætt að stefnendur eiga lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um kröfur sínar. Hvað varðar þá fyrst ágreining málsaðila um eðli framsals á jarðhitaréttindunum í landi Kaldárholts og um ætluð tímamörk á nýtingu þeirra samkvæmt samningnum, dags. 6. nóvember 1998, sem gildir óumdeilt í þessu réttarsambandi aðila, þá verður að mati dómsins einkum að líta til þess að samningurinn sjálfur getur ekki um nein tímamörk á því framsali á einkarétti til, nú stefnda Orkuveitu Reykjavíkur, til jarðborana, virkjunar og nýtingar á öllum jarðhita í jörð stefnenda að Kaldárholti er hann fjallar um. Í lokamálsgrein 3. gr. samningsins er þó getið um áskilið samþykki iðnaðarráðherra áður en samningnum verði þinglýst, en í 1. málslið 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu segir að landeigandi megi ekki undanskilja eignarlandi sínu jarðhitaréttindi nema með sérstöku leyfi ráðherra. Í málinu liggur fyrir þetta áskilda samþykki af hálfu ráðherra, sbr. bréf iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, dags. 10. júní 1999, og umsögn Orkustofnunar, dags. 16. mars 1999, þar sem því er lýst að ráðuneytið líti svo á að framangreindur samningur, dags. 6. nóvember 1998, feli í sér svo víðtækt framsal á jarðhitaréttindum að verið sé að undanskilja þau landareigninni í skilningi 1. mgr. 12. gr. laga nr. 57/1998, og heimilaði ráðuneytið í ofangreindu bréfi sínu að það yrði gert. Sé framangreint túlkað til samræmis við það að ekkert segir ótvírætt í samningnum um tímamörk eða þá hvernig eigi að fara með umsvif hitaveitunnar á jörðinni þegar og ef samningstíma lyki, og þá einnig með hliðsjón af ótvíræðum framburði vitnanna Fannars Jónssonar, fyrrum stjórnarformanns Hitaveitu Rangæinga, og Wilhelms Steindórssonar, sem komu að samningsgerðinni, í þá veru, þá verður að telja nægilega sannað hér að um ótímabundið framsal hafi í reynd verið að ræða, það er þar til að handhafi afnotaréttindanna afræður að láta af umsömdum umsvifum sínum á jörðinni. Með hliðsjón af framangreindu er það því mat dómsins að ekki hafi verið sýnt fram á af hálfu stefnenda að skilyrði séu til að fallast á þá dómkröfu að viðurkennt verði með dómi að um sé að ræða tímabundinn rétt stefndu til jarðborana eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og til að virkja og nýta jarðhita í jörðinni í 25 ár frá 6. nóvember 1998. Ekki er heldur fallist á að viðurkennt verði með dómi að stefndu sé óheimilt að bora eftir heitu vatni á jörðinni Kaldárholti og virkja og nýta jarðhita á jörðinni eftir 6. nóvember 2023 eða þá að dæmt verði að stefndu sé skylt að víkja af jörðinni Kaldárholti eftir 6. nóvember 2023, en sýkna beri stefndu af þeirri dómkröfu. Hvað síðan varðar kröfu stefnenda um viðurkenningu á frekari greiðsluskyldu stefndu vegna óumdeildrar töku stefndu á heitavatnsmagni umfram 5.256 rúmmetra á ári á því undangengnu árabili sem stefnendur vísa til, og sem stefnendur byggja á að sé áskilið hámark sem greitt hafi verið fyrir samkvæmt samningi aðila frá 1998, þá er það skilningur dómsins að samningurinn frá 6. nóvember 1998 geri samkvæmt efni sínu ekki ráð fyrir öðru en umsaminni eingreiðslu, sbr. 2. mgr. 3. gr. samningsins og síðan tiltekinni leiðréttingu á því gjaldi, sbr. 4. mgr. þeirrar sömu greinar samningsins. Kemur þannig fram í ofangreindri 2. mgr. 3. gr. að endurgjaldið fyrir afnot, nýtingu jarðarinnar og jarðhita skuli vera ein upphæð og greiðast í eitt skipti fyrir öll og telst fullnaðargreiðsla, eins og þar segir. Eins og ráða má af ákvæðinu komu aðilar sér síðan saman um tilteknar reikniforsendur til þess að finna þetta gjald sem miðuðu einkum við tiltekið áætlað vatnsmagn, vatnshita og þar tilgreinda gjaldskrá Hitaveitu Rangæinga og fundu þannig tiltekið árgjald, 366.168 krónur á ári, auk þess sem tiltekið var að árgjaldið skyldi síðan núvirðisreikna til næstu 25 ára með 5,5% ársvöxtum og greiðast í einu lagi sem 4.911.755 krónur, sem óumdeilt er að greiddar voru. Þá er í 4. mgr. sömu greinar samningsins sérstakt ákvæði um leiðréttingu á gjaldi þessu að þremur árum liðnum með tilliti til endurmælingar á hitastigi þess vatns sem nýtt er og er óumdeilt í málinu að sú leiðrétting fór fram með greiðslu að fjárhæð 605.247 krónur á árinu 2004. Að mati dómsins verður ekki séð að ótímabundinn samningur aðila, dags. 6. nóvember 1998, um nýtingu jarðhita að Kaldárholti geri ráð fyrir frekari greiðslum til stefnenda úr hendi stefndu en þegar hafa verið inntar af hendi fyrir umræddan nýtingarrétt, né heldur að viðurkenning á slíkri kröfu geti með einhverjum hætti byggt á þeim samningi. Er það einnig mat dómsins að stefnendur hafi heldur ekki getað sýnt fram á bótagrundvöll utan samninga eða þá annan grundvöll í máli þessu sem slík viðurkenningarkrafa geti þá mögulega verið studd við. Ber þá hér sérstaklega að taka það fram að dómurinn lítur svo á að ekki sé unnt að fallast á með stefnendum að þau framangreindu ákvæði samningsins frá 6. nóvember 1998 sem fjalla um greiðslur hafi einungis fjallað um greiðslur fyrir nýtingu til 25 ára, eða að samningurinn hafi þá einungis miðað við töku tiltekins magns af heitu vatni úr jörðinni á ársgrundvelli. Gefa ákvæði samningsins það ljóslega til kynna að í honum felist heimild til að bora eftir, virkja og nýta allan jarðhita í jörðinni, sbr. 1. mgr. 1. gr., auk þess sem leggja verður hér til grundvallar ítarlegar útskýringar vitnisins Wilhelms Steindórssonar á því að í 2. mgr. 3. gr. samningsins er að finna reikniaðferðir sem skírskota til núvirðisreiknings á eingreiðslunni miðað við 25 ár sem samkomulag varð um sem viðmið auk tiltekins áætlaðs vatnsmagns sem eingreiðslan tæki mið af. Með hliðsjón af framangreindu er það því mat dómsins að ekki hafi verið sýnt fram á af hálfu stefnenda að skilyrði séu til að fallast á þá dómkröfu að viðurkennd verði með dómi greiðsluskylda stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, vegna nýtingar stefnda á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, árin 2012 og 2013, né heldur er fallist á að viðurkennd verði greiðsluskylda stefndu, Orkuveitu Reykjavíkur og Veitna ohf., vegna nýtingar á heitu vatni umfram 5.256 rúmmetra á ári úr jörðinni Kaldárholti, Holtahreppi, Rangárvallasýslu, árin 2014, 2015 og 2016 og ber því að sýkna stefndu af þeirri kröfu. Hvað loks varðar síðan varakröfur stefnenda í málinu, sem eru í þá veru að breyta beri engu að síður efni framangreinds samnings aðila, dags. 6. nóvember 1998, í þá veru sem aðalkröfur stefnenda í málinu vísa hér til, þá af sanngirnisástæðum, sbr. einkum ákvæði 36. og 33. gr. samningalaga nr. 7/1936, þá verður að skilja þær kröfur stefnenda svo að þær beinist bæði að því að samningnum ætti þá að setja tímamörk miðað við 25 ár, auk þess sem að viðurkennd yrði þá einnig greiðsluskylda stefndu fyrir tiltekna umframtöku vatns eins og nánar greinir í dómkröfum stefnenda til vara. Að mati dómsins verður hér að fallast á það með stefndu að ekki er með góðu móti unnt að greina nákvæmlega hvaða ákvæðum samningsins stefnendur eru að fara hér fram á að verði þá breytt eða þá nákvæmlega í hvaða veru, en framsetning á slíku kynni eðli máls samkvæmt að hafa áhrif á heildarmynd samningsins hvað aðra þætti varðar. Þá ber einnig að horfa til þess að þó svo að telja megi ljóst að umræddur samningur aðila beri það með sér að miðað hafi verið þar við tilteknar reikniforsendur fyrir eingreiðslu, sem síðar hafi þó ekki allskostar reynst nákvæmur mælikvarði á það hversu gjöful vatnslindin að Kaldárholti hefur reynst vera, og þá einkum með tilliti til þess vatnsmagns sem nýtt hefur verið, þá liggur að mati dómsins nægilega ljóst fyrir af gögnum málsins, þar á meðal af vitnisburði Fannars Jónssonar hér fyrir dómi, að jarðboranir og afkastageta vatnslinda í Kaldárholti, sem telst svokallað kalt heitt svæði hafi verið mikilli óvissu háð en Hitaveita Rangæinga tekið alla áhættu varðandi það. Þá ber einnig sérstaklega að líta til þess að fyrir liggur að Hitaveita Rangæinga var ekki stór aðili á þessu sviði þó svo að hún hafi hér vissulega haft visst frumkvæði við samningsgerð, en þeir landeigendur er þá afréðu af fúsum og frjálsum vilja að ráða hagsmunum sínum svo til lykta nutu einnig aðstoðar lögmanns við samningsgerðina. Að mati dómsins leiðir allt framangreint til þess að ekki hefur af hálfu stefnenda verið sýnt fram á að næg skilyrði séu til að fallast megi á varakröfur þeirra í málinu og verður þar af leiðandi einnig að sýkna stefndu hér af þeim dómkröfum stefnenda. Að öllu framangreindu virtu, þá er það því niðurstaða dómsins að ekki hafi hér verið sýnt fram á að nokkur skilyrði séu til þess að fallast megi á einhverjar dómkröfur stefnenda í máli þessu, eins og það liggur hér fyrir dóminum. Með hliðsjón af öllu framangreindu ber því að sýkna stefndu af öllum dómkröfum stefnenda í máli þessu. Eins og málið er vaxið þykir þó rétt að málskostnaður á milli málsaðila falli niður. Málið flutti Þorsteinn Einarsson lögmaður fyrir stefnendur, en Bára Jónsdóttir lögmaður fyrir stefndu. Pétur Dam Leifsson héraðsdómari kvað upp dóminn. Geta ber þess að dómarinn tók við meðferð málsins 10. janúar sl., en hafði áður engin afskipti af meðferð þess. D ó m s o r ð: Stefndu, Orkuveita Reykjavíkur og Veitur ohf, eru sýknaðir af öllum dómkröfum stefnenda, Jóns Helgasonar, Kristins Helgasonar, Loga Helgasonar, Guðrúnar Laufeyjar Magnúsdóttur, Þorbjarnar Helga Pálssonar, Önnu Láru Pálsdóttur, Ragnheiðar Pálsdóttur, Jóhönnu Óskar Pálsdóttur og Árna Pálssonar, í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 33/2019

Kærumál Kæruheimild Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá Landsrétti

Aðilar deildu um gildi sjálfskuldarábyrgða sem K hafði undirgengist með áritun á tvö skuldabréf vegna skulda J við L. Hafði bú J verið tekið til gjaldþrotaskipta og K greitt skuldina með fyrirvara um rétt til endurkröfu. Eftir að J lést lýsti K kröfu í dánarbú hans en við meðferð málsins fyrir Landsrétti var upplýst að krafan hefði verið samþykkt á skiptafundi. Þá lá fyrir í málinu að millifærð hefði verið nánar tilgreind fjárhæð á geymslureikning vegna hennar. Talið var að þar sem fyrir lægi að krafa K fengist að fullu greidd af eignum dánarbúsins hefði K ekki lengur lögvarða hagsmuni af því fá dóm um kröfur sínar. Var málinu því vísað frá Landsrétti.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir,Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 27. júní 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 5. júlísama ár. Kærður er dómur Landsréttar 14. júní 2019, þar sem máli sóknaraðila áhendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Um kæruheimild vísar sóknaraðilitil a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilikrefst þess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsréttað taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði dómur verðistaðfestur um annað en málskostnað í héraði. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Er kæra var sett fram var hún heimil með lögjöfnunfrá a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991, sbr. dóm Hæstaréttar 30. október2018 í máli nr. 22/2018. Kæruheimild er nú að finna í sama lagaákvæði, eins ogþví var breytt með a. lið 9. gr. laga nr. 76/2019 um breytingu á lögum ummeðferð einkamála, lögum um meðferð sakamála og fleiri lögum(málsmeðferðarreglur o.fl.), sem öðluðust gildi 4. júlí 2019.Varnaraðili gerir ekki kröfu um málskostnað íhéraði, en bendir á að vart geti verið rökrænt, svo sem gert sé í hinum kærðadómi, að kveða upp úr um málskostnað í héraði eftir að sökinni hefur veriðvísað frá Landsrétti. Með því að varnaraðili hefur ekki kært dóm Landsréttarfyrir sitt leyti getur úrlausn hans um málskostnað í héraði þegar af þeirriástæðu ekki komið til umfjöllunar hér fyrir dómi.Eins og greinir í hinum kærða dómi var krafasóknaraðila í dánarbú Jóhanns Vilhjálms Ólasonar, aðalskuldara hinnar umdeildukröfu, sem sóknaraðili hafði greitt varnaraðila vegna sjálfskuldarábyrgðar hinsfyrrnefnda, samþykkt á skiptafundi 28. júlí 2017. Þá liggur fyrir í málinu aðlögmanni sóknaraðila var með tölvubréfi 29. maí 2019 tilkynnt að millifærðhefði verið 1.211.471 króna inn á geymslureikning vegna kröfunnar. Að þessugættu verður hinn kærði dómur staðfestur með vísan til forsendna hans.Eftir úrslitum málsins verður sóknaraðila gert aðgreiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn kærði dómur skal vera óraskaður.Sóknaraðili, Kristján Ari Arason, greiðivarnaraðila, Lánasjóði íslenskra námsmanna, 350.000 krónur í kærumálskostnað.Dómur Landsréttar 14. júní2019.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson,Kristbjörg Stephensen ogOddný Mjöll Arnardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 4. september2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 28. maí2018 ímálinu nr. E-1504/2017.2. Áfrýjandi krefst þess að hann verði sýknaður afþeirri kröfu stefnda að úrskurður málskotsnefndar Lánasjóðs íslenskra námsmanna,frá 15. mars 2017 í máli nr. L-15/2016, verði felldur úr gildi. Þá krefst hannþess að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda 919.240 krónur auk dráttarvaxtasamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. apríl2016 til greiðsludags en til vara að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda919.240 krónur auk vaxta samkvæmt 4. gr., sbr. 10. gr. laga nr. 38/2001, frá 5.apríl 2016 til 23. júní 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 frá 23. júní 2016 og til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandimálskostnaðar úr hendi stefnda.3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfesturog málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi gekkstáfrýjandi á árunum 1983 og 1984 í sjálfskuldarábyrgð vegna skulda Jóhanns V.Ólasonar við stefnda samkvæmt tveimur skuldabréfum. Bú Jóhanns var tekið tilgjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms Norðurlands eystra 8. ágúst 2014 oghófust innheimtuaðgerðir stefnda gagnvart áfrýjanda snemma árs 2016, semlyktaði með því að áfrýjandi greiddi 919.240 krónur til stefnda með fyrirvaraum endurkröfu kæmust málskotsnefnd stefnda eða dómstólar að því að krafastefnda væri óréttmæt. Jóhann lést 16. febrúar 2017. Lýsti áfrýjandi kröfu ídánarbúið 15. júní sama ár og var krafa hans samþykkt á skiptafundi 28. júlísama ár. 5. Við upphaf aðalmeðferðar fyrir Landsrétti upplýstilögmaður áfrýjanda um að fyrir lægi að krafa áfrýjanda í dánarbúið myndi fástgreidd að fullu af eignum þess. Með því að nú liggur fyrir að krafa áfrýjanda ídánarbúið mun fást að fullu greidd samkvæmt framansögðu hefur áfrýjandi ekkilengur lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn dómstóla um kröfur sínar í máliþessu. Verður málinu því vísað frá Landsrétti án kröfu.6. Með hliðsjón af atvikum öllum verður málskostnaður felldurniður á báðum dómstigum.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Landsrétti. Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. maí 2018Mál þetta var höfðað meðstefnu birtri 26. apríl 2017 og gagnstefnu birtri 6. júní 2017 og dómtekið aðlokinni aðalmeðferð 30. apríl sl. Aðalstefnandi er Lánasjóðuríslenskra námsmanna, Borgartúni 21 í Reykjavík.Gagnstefnandi er Kristján AriArason, Flókagötu 57 í ReykjavíkÍ aðalsök gerir aðalstefnandiþá dómkröfu að úrskurður málskotsnefndar Lánasjóðs íslenskra námsmanna,uppkveðinn 15. mars 2017 í máli nr. L-15/2016, verði felldur úr gildi með dómi.Í gagnsök krefst aðalstefnandi aðallega sýknu, til vara að kröfur gagnstefnandaverði lækkaðar, en til þrautavara er krafist sýknu að svo stöddu. Jafnframt ergerð krafa um málskostnað, bæði vegna aðalsakar og gagnsakar.Gagnstefnandi krefst sýknu afkröfu stefnanda í aðalsök. Í gagnsök krefst hann þess að aðalstefnandi verðidæmdur til að endurgreiða 919.240 kr. sem gagnstefnandi greiddi þann 5. apríl2016, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 5. apríl 2016, en til vara er krafist greiðslu sömu fjárhæðarauk vaxta samkvæmt 4. gr., sbr. 10. gr., laga nr. 38/2001 frá 5. apríl 2016 til23. júní 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá23. júní 2016 til greiðsludags. Gagnstefnandi krefst einnig málskostnaðar.I.Mál þetta á rót að rekja til þess að gagnstefnandigekkst á árunum 1983 og 1984 í sjálfskuldarábyrgð á skuldum Jóhanns V. Ólasonarvið aðalstefnanda samkvæmt tveimur skuldabréfum. Hið fyrra, sem fékk auðkenniðT-3236, var útgefið 3. mars 1983, upphaflega 29.700,- kr. auk verðtryggingar.Seinna bréfið, T-14730, upphaflega 53.070,- kr. auk verðtryggingar var gefið út23. febrúar 1984. T-lán þessi munu hafa fengið sameiginlegt reikningsskilanúmerhjá aðalstefnanda, S-880701. Óumdeilt er að nefndur Jóhann tók fleiri lán hjáaðalstefnanda, bæði fyrir gildistöku laga nr. 72/1982, eða svonefnd V-lán, eneinnig í tíð núgildandi laga, svonefnd R-lán.Gögn málsins bera með sér aðJóhann hafði lokið endurgreiðslu R-lánanna og hafið niðurgreiðslu T-lánannaþegar erfiðleikar tóku að steðja að í lífi hans, heilsubrestur ogatvinnumissir. Af þessum sökum mun Jóhann hafa beiðst gjaldþrotaskipta á búisínu og var búið tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 8. ágúst2014. Gjaldþrotaskiptum á búi hans lauk 27. október 2014. Innheimtuaðgerðiraðalstefnanda gagnvart gagnstefnanda sem ábyrgðarmanni hófust snemma árs 2016.Gagnstefnandi sendi aðalstefnanda kröfu um niðurfellingu ábyrgðar þann 22.janúar 2016, bréf 30. mars 2016 og loks kröfu um endurgreiðslu 23. maí 2016.Þessum sjónarmiðum og kröfum var hafnað af hálfu aðalstefnanda með vísan til fyrirmæla18. gr. laga nr. 21/1992. Þann 5. apríl 2016 greiddi gagnstefnandi umkrafðafjárhæð, 919.240 kr., með fyrirvara um endurkröfu kæmist málskotsnefndaðalstefnanda eða dómstólar að því að krafa stefnanda væri óréttmæt. Þá beindistefndi þeim kröfum til stjórnar aðalstefnanda að ábyrgð hans yrði felld niður.Með ákvörðunum 10. maí og 23. júní 2016 hafnaði stjórnin þeirri málaleitan. Þann 11. júlí 2016 kærðigagnstefnandi ákvarðanir stjórnar aðalstefnanda til málskotsnefndaraðalstefnanda. Með úrskurði 15. mars 2017 féllst nefndin á kröfur gagnstefnandaog felldi nefndar ákvarðanir stjórnar aðalstefnanda úr gildi. Í máli þessukrefst aðalstefnandi ógildingar á þessum úrskurði. Aðalskuldari kröfunnar sem hérum ræðir, Jóhann V. Ólason, lést 16. febrúar 2017. Gagnstefnandi lýsti kröfu ídánarbúið 15. júní sama ár. Krafan var samþykkt á skiptafundi 28. júlí 2017 ogupplýsti skiptastjóri á fundinum að dánarbúið ætti peningaeign að fjárhæð11.246.393 kr. Við munnlegan málflutning kom fram að báðir málsaðilar teljalíkur á að krafa gagnstefnanda fáist greidd úr dánarbúinu að hluta til eða aðöllu leyti. Með bréfi til skiptastjóra dánarbúsins 9. apríl sl. lýsti lögmaðurgagnstefnanda því yfir að ef niðurstaða dómstóla yrði á þá leið að ábyrgðgagnstefnanda teldist ógild og aðalstefnandi endurgreiddi að fullu kröfu hansmyndi gagnstefnandi falla frá kröfulýsingu sinni í dánarbúið. II.Aðalstefnandi telur að fyrirmæli 18. gr. gildandi lagaum sjóðinn séu skýr og ótvíræð um innheimturöð. Greiðslur af eldri námsskuldumskuli frestast þar til R-lán séu að fullu greidd. Aðalstefnandi hafi fylgtþessum beinu og ótvíræðu fyrirmælum laganna. Hlutverk málskotsnefndar sé aðsannreyna hvort aðalstefnandi hafi gengið svo fram sem lögin bjóða. Þannig séþví hlutverki lýst í þeim ákvæðum laganna sem kveði á um starfrækslu hennar,sbr. ákvæði 5. gr. a. í lögum nr. 21/1992, en aðalstefnandi telur að niðurstaðanefndarinnar sé ekki í samræmi við það. Máli sínu til stuðnings vísaraðalstefnandi til þess að sjóðurinn sé starfræktur í sérstökum tilgangi semlýst er í þeim lögum frá Alþingi sem um hann hafa gilt og gildi enn. Þar séjafnframt kveðið á um þá lánastarfsemi sem honum sé ætlað að stunda svotilgangsmarkmiðum hans verði náð. Þá er þar mælt fyrir um töku trygginga fyrirendurgreiðslu útlána hans með það að markmiði að viðhalda í nokkrum mæliráðstöfunarfé til áframhaldandi starfsemi. Lagaákvæðin séu hluti þeirraláns- og ábyrgðarskilmála sem skuldari og ábyrgðarmaður undirgangist, endaskýrlega til þeirra vísað í þeim tveimur skuldabréfum,sem mál þetta varðar.Lögin gildi því um samningssambandið og séu hluti þess, bæði hvað skuldara ogábyrgðarmann áhræri. Af því leiði að reglum fjármunaréttarins verði ekki beittfyrirvaralaust, eins og um almennt kröfuréttarsamband væri að ræða. Í skuldabréfunum sé vísað tilII. kafla laga nr. 72/1982. Þau lög hafi að sönnu verið leyst af hólmi meðlögum nr. 21/1992, en ákvæðum þeirra fyrrnefndu allt að einu veittáframhaldandi gildi með þeim fyrirmælum 18. gr. síðarnefndu laganna að endurgreiðslalána sem veitt voru samkvæmt lögum nr. 72/1982 skuli frestast fram yfirendurgreiðslu lána samkvæmt yngri lögunum. Fyrirmælum eldri laganna um aðendurgreiðsla skyldi hefjast þremur árum eftir námslok hafi þannig verið breyttmeð yngri lögum. Settum lögum frá Alþingi verði því aðeins vikið til hliðar aðþau verði talin brjóta gegn stjórnarskrá, en með lögunum var samningssambandibæði skuldara og ábyrgðarmanns við kröfuhafa breytt. Stefnandi, jafnt semstefndi og aðrir þegnar, sé bundinn af settum lögum birtum með stjórnskipulegaréttum hætti. Þannig sé það ranghermt íúrskurði þeim sem krafist er að ógiltur verði að aðalstefnandi hafi veittskuldara gjaldfrest sem ábyrgðarmaður sé óbundinn af. Það hafi verið Alþingisem með settum lögum hafi breytt samningsskilmálum sem bæði skuldari ogábyrgðarmaður höfðu undirgengist. Þótt aðalstefnandi sem framkvæmdarvaldshafiframfylgi ákvörðunum löggjafarvaldsins svo sem honum beri skylda til, þá verðiákvarðanir löggjafarvaldsins ekki eignaðar stefnanda, en þannig hermiúrskurðarnefndin ákvarðanir teknar með settum lögum frá Alþingi upp á hann.Engu breyti í því efni að framkvæmdarvaldshafinn sé jafnframt kröfuhafi.Af viðteknum viðhorfum umrétthæð réttarheimilda leiði að ólögfestar meginreglur kröfuréttarins verði aðvíkja fyrir settum lögum frá Alþingi. Ein slíkra meginreglna, sú að lánveitandigeti ekki einhliða breytt skilmálum ábyrgðarsamnings ábyrgðarmanni í óhag, sétekin upp í 2. mgr. 6. gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009. Þau ákvæði fái afframanröktum ástæðum ekki raskað þeirri skipan sem mælt sé fyrir um í 18. gr.laga nr. 21/1992. Sú innheimturöð sem þar er mælt fyrir um, löngu fyrirgildistöku laganna um ábyrgðarmenn, sé ákvörðun Alþingis, gerð með settumlögum, en innheimturöðin sé ekki ákvörðun stefnanda sem lánveitanda umgjaldfrest til handa skuldara, ábyrgðarmanni til tjóns. Á því ranghermi byggiúrskurðarnefndin niðurstöðu sína.Aðalstefnandi vísar til þessað gagnstefnandi hafi í reynd og í verki viðurkennt og samþykkt fyrir sittleyti þá breytingu á skilmálum ábyrgðarsamnings hans við stefnanda sem leiddiaf ákvæðum 18. gr. laga nr. 21/1992. Þann 21. október 2013 hafi gagnstefnandiritað, sem ábyrgðarmaður aðalskuldara, sérstakt umsóknarbréf til aðalstefnandaþar sem hann fór þess á leit að aðalstefnandi veitti undanþágu frá tekjutengdriafborgun ársins 2013 vegna verulegra fjárhagsörðugleika. Viðurkenning þessi áábyrgðarskuldinni svo sem hún stóð þá sé afdráttarlaus. Undanfarinn hafi veriðsá að allt frá árinu 2005 hafi aðalstefnandi árlega mátt senda gagnstefnandainnheimtuviðvörun vegna árlegra vanskila aðalskuldara við aðalstefnanda. Þáhafi aðalstefnandi árlega sent gagnstefnanda tilkynningu um ábyrgðarskuld hans,svo sem mælt er fyrir um í lögum um ábyrgðarmenn, fyrst vegna ársins 2011. Í gagnsök byggir aðalstefnandivarnir sínar á því að samkvæmt ákvæðum 93. gr. laga um meðferð einkamála nr.91/1991 teljist mál höfðað þegar stefna er birt. Stefna í aðalsök í máli þessuvar birt þann 26. apríl 2017, eða sama dag og dómstjóri synjaði umsókn umflýtimeðferð, sem er innan 30 daga frá því að málskotsnefndin féllst áskilorðsbundna frestun réttaráhrifa úrskurðar síns. Skýrlega sé í þeimfyrirmælum sem að þessu lúta vísað til stefnubirtingar en ekki tímamarksþingfestingar, þar sem segi að frestun réttaráhrifa falli úr gildi ef mál erekki höfðað innan 30 daga frestsins. Aðalstefnandi byggir á því aðákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 geymi réttilega birt og sett lög, semskuldbindi alla þegna og þurfi ekki frekari tilkynninga við. Fyrirmæli 18. gr.eru skýr og ótvíræð um innheimturöðina og í samræmi við þau fyrirmæli, semjafnframt séu hluti af samningssambandi aðila, hafi gagnstefndi innheimt yngstalánið fyrst. Gagnstefnandi lýsi sig í gagnstefnu sáttan við að innheimta þeirralána sem hann gekkst í ábyrgð fyrir skyldi frestast fram yfir innheimtu lánafrá eldra fyrirkomulagi, þ.e. að svonefnd V-lán skyldu greidd upp á undan þeimskuldum sem hann var í ábyrgð fyrir, en til þess verði þá að líta að sú skipaner boðin með sama formlega hætti og viðhafður var við lögfestingu 18. gr. laganr. 21/1992. Aðalstefnandi byggir á því aðbreyting Alþingis á þeim lögum sem það hefur sett um tiltekið réttarsamband, oggert að hluta þess, geti ekki valdið því að forsendur fyrir réttarsambandinubresti. Þetta leiði af því hvaða skuldbindingargildi settum lögum frá Alþingisé ætlað að hafa samkvæmt réttarskipaninni. Þaðan af síður geti slíkarlagabreytingar orðið efni til þess að dómstólar breyti þeirri skipan semAlþingi hafi ákveðið með því að vísa til ákvæða 36. gr. samningalaga nr.7/1936. Dómstólum séu ekki búnar heimildir til að lýsa fyrirmæli frá Alþingiósanngjörn eða andstæð góðri viðskiptavenju. Hins vegar eigi dómstólarúrlausnarvald um það hvort sett lög frá Alþingi séu andstæð ákvæðum stjórnarskrárinnar.Sú aðstaða ein leyfi að fyrirmælum settra laga sé ekki fylgt. Aðalstefnandimótmælir því að ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 gangi gegn ákvæðum 72. gr.stjórnarskrárinnar. Aðalstefnandi mótmælir því aðlán hafi verið sameinuð með óheimilum hætti. Vísar aðalstefnandi í því sambanditil þess að í 2. ml. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 sé boðið að eftir námslokskuli námsmanni tilkynnt upphæð heildarskuldar og það vísitölustig sem samsvariraungildi hennar. Þegar um fleiri en einn ábyrgðarmann sé að ræða á mismunandilánshlutum skiptist ábyrgðin hlutfallslega milli þeirra. Ef skuldabréfin semgefin voru út í því fyrirkomulagi sem gilti samkvæmt lögunum frá 1982 væruinnheimt samkvæmt hljóðan hvers bréfs um sig yrði greiðslubyrði lántaka margföldmiðað við það sem til er ætlast, en af fyrirmælum 3. mgr. 7. gr. laga nr.72/1982 leiði að einungis hámarksafborgun skv. 2. og 3. mgr. 8. gr. laganna séinnheimt af heildarskuldinni en hún sé ekki innheimt af hverju útgefnuskuldabréfi. Við niðurgreiðslu skuldara lækki þannig ábyrgðarskuld hversábyrgðarmanns hlutfallslega. Fyrirkomulagið sé í samræmi við fyrirmæli 3. mgr.7. gr. laga nr. 72/1982 og þau séu bindandi hluti lánskjara og lánsskilmála.Þau raski ekki jafnræði ábyrgðarmanna og útheimti ekki að sérstaks samþykkis séaflað. Vegna þeirra sjónarmiða semgagnstefnandi setur fram um fyrningu vísar gagnstefndi til þess aðgjaldfellingarákvæði skuldabréfa þeirra sem málið varðar oggjaldfellingarákvæði laganna um Lánasjóð íslenskra námsmanna séu heimildarákvæði.Þau verði að skilja þannig að þau kveði á um heimildir kröfuhafa til handa umbeitingu þess vanefndarúrræðis sem gjaldfelling ógjaldfallinna eftirstöðva er,þegar skuldari vanefnir. Af eðli máls leiði að heimildin útheimti, til þess aðtalið verði að kröfuhafi hafi beitt henni, sérstakan atbeina kröfuhafa, þ.e.sérstaka viljayfirlýsingu af hans hálfu um gjaldfellingu þess hluta semsamkvæmt skilmálum teljist til ógjaldfallinna eftirstöðva kröfunnar. Af þessuleiði að skuldari geti ekki ákveðið upp á sitt eindæmi að krafan á hendur sérskuli teljast gjaldfelld, ef ákvörðun þar um hefur ekki fengið tilskilinnatbeina kröfuhafa. Aðalstefnandi mótmælir því aðkröfuhafa sé óheimilt að leyfa að lánum sé komið í skil. Gagnstefnandi hafiviðurkennt ábyrgðarskuld sína í skriflegu erindi til gagnstefnda 21. október2013 og við uppgjör 6. apríl 2016 hafi ekki verið liðin fjögur ár frá þeimdegi. Þá er mótmælt þeim málsástæðumgagnstefnanda sem lúta að því að aðalstefnandi hafi brotið gegn ákvæðumstjórnsýslulaga og almennum meginreglum stjórnsýsluréttarins. Aðalstefnandi vísar til þessað gagnstefnandi hafi lýst sömu fjárkröfu og hann hefur uppi í gagnsökinni ídánarbú Jóhanns V. Ólasonar. Skiptastjóri hafi samþykkt kröfuna og teluraðalstefnandi að eignastaðan í búinu sé með þeim hætti að líklegt sé að krafangreiðist af eignum bús, a.m.k að nokkru leyti. Vara- og þrautavarakrafagagnstefnda vísi til þessarar stöðu, því fari svo að ekki verði fallist ásýknukröfu gagnstefnda yrði um ólögmæta auðgun að ræða hjá gagnstefnanda effallist yrði á aðal- eða varakröfur hans, áður en upplýstist um afdrifkröfunnar á vettvangi dánarbúsins. Aðalstefnandi bendir á það aðkröfur málsaðila í aðal- og gagnsök byggi á ólíkum grunni og vafi verði aðteljast leika á því hvort þær teljist samrættar. Teljist þær ekki vera af sömurót runnar hljóti það að varða frávísun gagnsakar. III.Gagnstefnandi byggir sýknukröfu í aðalsök og kröfursínar í gagnsök á því að skilyrði frestunar séu ekki uppfyllt. Í ákvæðum 3.mgr. 5. gr. a í lögum nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna sé kveðið áum það með hvaða hætti aðalstefnandi hafi tök á að óska ógildingar á úrskurðummálskotsnefndar sjóðsins. Þar segi að málskotsnefnd geti, að kröfu stjórnarLánasjóðs íslenskra námsmanna, frestað réttaráhrifum úrskurðar síns telji húnað hann muni hafa í för með sér veruleg fjárhagsleg áhrif á sjóðinn. Fram komiað krafa þess efnis skuli gerð eigi síðar en 10 dögum frá birtingu úrskurðarnefndarinnar og að frestun skuli „að auki vera bundin því skilyrði að stjórnLánasjóðs íslenskra námsmanna beri málið undir dómstóla innan 30 daga fráfrestun og óski þá eftir að það hljóti flýtimeðferð. Frestun réttaráhrifaúrskurðar fellur úr gildi ef mál er ekki höfðað innan 30 daga frestsins.“Hafa beri í huga að í þeimtilfellum sé aðalstefnandi, sem er lægra sett stjórnvald, að óska ógildingar áúrskurði málskotsnefndar, sem er sérstaklega sett upp sem úrræði fyrir skuldaraog ábyrgðarmenn námslána. Ljóst sé því að heimild aðalstefnanda til að óskaslíkrar ógildingar verði að koma skýrt fram í lögum og gera verði ríkar kröfurtil þess að þau skilyrði sem lögin kveða á um séu uppfyllt.Í þessu máli hafiaðalstefnandi óskað eftir frestun réttaráhrifa þann 23. mars 2017 og fékk slíkafrestun með ákvörðun málskotsnefndar þann 29. mars sama ár. Málið hafi svo verið þingfestþann 9. maí 2017 en þá hafi 40 dagar verið liðnir frá fyrrnefndri ákvörðun umfrestun réttaráhrifa. Áskilnaður ákvæðisins um að „bera mál undir dómstóla“geti ekki talist uppfylltur með því einu að stefna hafi verið birt fyrirstefnda, heldur kveði ákvæðið beinlínis á um að mál skuli hafa verið borin undir dómstóla þannig að málið sékomið til meðferðar hjá dómstól innan þessa frests. Þar sem stefnandi hafi ekkiuppfyllt þessi skilyrði hafi réttaráhrif úrskurðarins ekki frestast.Úrskurðurinn sé því í gildi og ætti dómstóllinn því þá þegar að sýknastefnda. Gagnstefnandi byggir einnig áþví að ábyrgðarskilmálum hafi verið breytt afturvirkt með íþyngjandi hætti. Meðþví að breyta greiðsluröð lána hjá lánþega hafi aðalstefnandi breytt ábyrgðgagnstefnanda með afturvirkum og íþyngjandi hætti og því beri að fella hananiður.Gagnstefnandi vísar til þessað í skilmálum skuldabréfanna sem um ræði í máli þessu komi fram að greiðsluraf bréfunum muni hefjast þremur árum eftir námslok. Gagnstefnandi segir þettavera í samræmi við ákvæði 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982, um námslán ognámsstyrki, sem voru í gildi þá. Lántaki hafi lokið námi tímabundið árið 1989en innritað sig svo aftur í nám og lokið því endanlega árið 1998. Í millitíðinni, þ.e. frá þvíað stefndi gekkst í umræddar ábyrgðir og þar til námi lántaka lauk endanlega,hafi verið sett lög um Lánasjóð íslenskra námsmanna, nr. 21/1992. Þegar löginvoru sett árið 1992 hafi orðalagið verið á þann veg að „ef skuldari samkvæmtlögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eðaeldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmtþessum lögum.“ Endanlegt orðalag ákvæðisins hafi komið með breytingumenntamálanefndar þingsins undir meðferð málsins á þingi. Með lögum nr.140/2004 hafi ákvæðinu svo verið breytt á ný, þannig að við bættist 2. mgr. 18.gr. þar sem fram kom að ef „lánþegi skuldi námslán sem var úthlutað á árunum1992–2004, svokallað R-lán, og jafnframt námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eðaeldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu R-lánið. Greiðslur af eldrinámsskuldum frestast þá þar til R-lánið er að fullu greitt.“Umrædd regla hafi í raun faliðí sér að námslán, sem lántaki tók síðar, hafi verið færð framar ígreiðsluröðinni þannig að skuldari þeirra lána greiddi af þeim fyrst. Í þvímáli sem hér um ræðir hafi lántaki greitt upp þau lán, þ.e. R-lánin, á fimm áratímabili, þ.e. frá 1998–2003. Á meðan hafi þau lán sem stefndi var í ábyrgðfyrir hækkað með hækkandi vísitölu. Þessi breyting hafi komið til eftir aðgagnstefnandi hafði skrifað undir skuldabréfin og hafi því aldrei verið borinundir gagnstefnanda til samþykktar. Þegar gagnstefnandi hafi skrifað undir semábyrgðarmaður hafi lántaki þegar verið búinn að taka svonefnd V-lán og fyrirlegið að þau hefðu forgang umfram T-lánin. Sé það í samræmi við eðlilegagreiðsluröð, þ.e. elsta lánið greitt fyrst, svo það næstelsta og svo koll afkolli. Gagnstefnandi hafi mátt vænta þess að einmitt þetta fyrirkomulag yrðiviðhaft til framtíðar, færi svo að lántaki tæki önnur lán síðar meir. Um sé aðræða mikilvæga forsendu fyrir ábyrgð gagnstefnanda. Þessu hafi hins vegar veriðbreytt með 18. gr. laga nr. 21/1992 og greiðsluröðinni þannig breytt án þess aðleitað væri samþykkis gagnstefnanda og raunar án þess að honum væri á neinnhátt tilkynnt um breytinguna. Í tilfelli lántaka hafi þessi ákvörðun einmitthaft þau áhrif að gagnstefnandi hafi orðið fyrir verulegu tjóni enda hafilántaka tekist að greiða upp bæði R-lánið og svo V-lánið á árunum 1998–2004 enekkert tekist að greiða af T-lánunum, sem voru í vanskilum allt frá byrjun,sbr. dskj. nr. 27–31. Ábyrgðin hafi því verið innheimt af gagnstefnanda,gagnstætt því sem hafi t.d. verið um þá sem voru ábyrgðarmenn að R-lánunum ogV-lánunum. Ljóst sé því að gagnstefnandi hafi orðið fyrir beinu tjóni sökumþess að greiðsluröð bréfanna hafi verið breytt einhliða. Umrædd breyting fari gegn ákvæðum2. mgr. 6. gr. laga nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn, en þar segi að lánveitandigeti ekki einhliða breytt skilmálum ábyrgðarsamnings, þ.m.t. lánssamnings,ábyrgðarmanni í óhag. Líkt og fram komi í 12. gr.laganna á 2. mgr. 6. gr. við um ábyrgðir sem stofnað hefur verið til fyrirgildistöku laganna.Í sjálfskuldarábyrgð felist aðábyrgðarmaður eigi endurkröfu á hendur skuldara sé gengið á ábyrgð hans. Þessiendurkröfuréttur ábyrgðarmanns njóti, rétt eins og önnur kröfuréttindi, verndar72. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem kveðið sé á um vernd eignarréttarins.Lagaákvæði verði að standast ákvæði stjórnarskrár en séu ella að vettugivirðandi. Því sé ljóst að 18. gr. laga nr. 21/1992 gangi gegn ákvæðum 72. gr.stjórnarskrárinnar að þessu leyti, enda ljóst að með þessu hafi kröfuréttindigagnstefnanda verið skert verulega. Gagnstefnandi byggir á því aðþar sem hin afturvirka breyting hafi ekki verið borin undir hann hafi húnekkert gildi gagnvart honum. Mótmælir gagnstefnandi því sérstaklega aðundirritun hans á eyðublað um umsókn um undanþágu vegna tekjutengdrarafborgunar fyrir árið 2013, sbr. dskj. nr. 24, feli í sér samþykki. Umrættumsóknareyðublað sé samkvæmt efni sínu beiðni um undanþágu frá tekjutengdriafborgun af láni sem gagnstefnandi hafi hlutast til um fyrir hönd lántaka ásínum tíma, enda hafi lántaki á þeim tíma verið orðinn öryrki og glímt viðmikil veikindi. Á eyðublaðinu sé einfaldlega óskað eftir því að fá undanþágufrá afborgun ársins en hvergi sé tekið fram að gagnstefnandi samþykki breytta greiðsluröðskuldabréfa lántaka. Aðalstefnanda hefði verið í lófa lagið að orða slíktsamþykki gagnstefnanda með skýrum hætti ef hann hefði talið tilefni til aðgagnstefnandi skrifaði undir slíkt samþykki. Með því að setja fram þessamálsástæðu, þ.e. að gagnstefnandi hafi í verki samþykkt breytta greiðsluröð,viðurkenni aðalstefnandi hins vegar einmitt að ábyrgðarmenn hafi þurft aðsamþykkja breytingar á greiðsluröð skuldabréfa vegna námslána. Um sé að ræðabindandi yfirlýsingu í skilningi 45. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaog með henni hafi aðalstefnandi ráðstafað sakarefni málsins. Umrættumsóknareyðublað geti með engum hætti talist vera samþykki. Ljóst sé aðaðalstefnandi hafi ekki með öðrum hætti aflað samþykkis stefnda og því skortislíkt samþykki, sem aðalstefnandi byggi sjálfur á að þurfi að vera fyrir hendi.Gagnstefnandi telur að umræddbreyting á greiðsluröð skuldabréfanna fái ekki staðist ákvæði 36. gr. laga nr.7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og að fella beri ábyrgðgagnstefnanda niður af þeim sökum. Í 1. mgr. 36. gr. laganna komi fram aðsamningi megi víkja til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrðitalið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Í2. mgr. 36. gr. sömu laga segi að við mat skv. 1. mgr. skuli líta til efnissamnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðarkomu til. Umrædd breyting á greiðsluröð skuldabréfanna sé dæmi um atvik semkemur til síðar, var mjög ósanngjarnt í garð gagnstefnanda og nokkuð sem hannhafði engin áhrif á og geri það að verkum að víkja beri ábyrgð gagnstefnandatil hliðar í heild sinni. Gagnstefnandi byggir einnig áþví að með þessari afturvirku breytingu hafi forsendur hans fyrir því að skrifaundir ábyrgðina brostið og eigi ábyrgð hans að falla niður af þeim sökum.Gagnstefnandi telji að það færi alfarið gegn meginreglum kröfuréttarins efstefnanda teldist heimilt að breyta greiðsluröðinni með þessum hætti, þá væriverið að setja fordæmi sem væri afar íþyngjandi fyrir ábyrgðarmenn almennt.Samkvæmt því gætu kröfuhafar almennt haft það í hendi sér hvernig greiðslum aflánum yrði háttað, óháð hagsmunum ábyrgðarmanns. Sú niðurstaða sé ekki tæk endaskerði hún hagsmuni ábyrgðarmanna og valdi þeim tjóni.Gagnstefnandi hafi gengist íábyrgð fyrir tvö lán, annars vegar T-3236 og hins vegar T-14730. Þau lán hafiekki verið innheimt með sjálfstæðum hætti heldur hafi aðalstefnandi ákveðið aðsetja þessi tvö lán, auk annarra T-lána lántaka, undir sérstakt númer, S-880701,og innheimt lánin með þeim hætti. Um þetta hafi gagnstefnandi ekki veriðupplýstur og samþykkis hans ekki verið leitað fyrir þessari ráðstöfun. Ekkiliggi fyrir nákvæmar upplýsingar um það hvernig að þessu var staðið og séskorað á aðalstefnanda að leggja fram þær upplýsingar, ásamt upplýsingum um þaðhvernig greiðslum inn á umrætt S-lán hafi verið ráðstafað. Hafi þeim veriðráðstafað hlutfallslega inn á lánin sé sú ráðstöfun skaðleg hagsmunumgagnstefnanda, enda hafi þau lán sem hann var í ábyrgð fyrir þá verið sett ípott með öðrum lánum sem tekin hafi verið á öðrum tíma og verið gagnstefnandaóviðkomandi. Í þessu felist að aðalstefnandi hafi ráðstafað greiðsluröðT-bréfanna án samþykkis gagnstefnanda og raskað þar með hagsmunum hans. Gagnstefnandi byggir einnig áþví að ábyrgð hans fyrir skuldabréfunum tveimur hafi fallið niður vegnafyrningar. Annars vegar byggir gagnstefnandi á því að sjálf skuldin samkvæmtskuldabréfunum tveimur hafi verið fallin niður og hins vegar að ábyrgðirnarsjálfar hafi verið fallnar niður. Gagnstefnandi heldur því framað kröfur aðalstefnanda samkvæmt skuldabréfunum tveimur á hendur lántaka hafiverið fyrndar. Kröfurnar hafi stofnast á árunum 1983 og 1984 en þá hafi verið ígildi lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Í 3. tl. 3.gr. þeirra laga hafi verið kveðið á um að kröfur sem hefðu lögtaksrétt fyrndustá fjórum árum, og eigi það við um kröfur aðalstefnanda samkvæmt skuldabréfunum,sbr. ákvæði skilmálanna um að lögtaksréttur sé fyrir kröfunni. Í skilmálunumkomi einnig fram að „standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana áréttum tíma er lánið allt gjaldfallið án uppsagnar“. Í því felist að frá og meðþví að greiðslur af bréfinu fóru í vanskil árið 2005, sbr. dskj. nr. 26, hafifyrningarfrestur skuldarinnar tekið að líða. Ekki hafi þurft að koma tilsérstakra aðgerða af þessum sökum, miðað við skýrt orðalag skuldabréfsins. Fyrningarfrestur kröfunnarhafi ekki verið rofinn með greiðslu af hálfu skuldara eða á annan hátt ogskuldin því verið fyrnd árið 2009. Af því leiði að aðalstefnanda hafi veriðóheimilt að ganga að ábyrgð gagnstefnanda, enda verði ábyrgðarmaður ekkiskuldbundinn af ábyrgðarsamningi hafi lántaki aldrei orðið skuldbundinn til aðinna greiðslu af hendi samkvæmt samningi við lánveitanda, sbr. 1. mgr. 10. gr.laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn.Verðiekki á þetta fallist byggir gagnstefnandi á því til vara varðandi fyrningu aðsá hluti kröfunnar sem hafði verið innheimtur gagnvart lántaka sé fyrndur ogþar með ábyrgð gagnstefnanda. Aðalstefnandi hafi ekki orðið við beiðnigagnstefnanda um að veita upplýsingar um greiðslur lántaka. Nánar tiltekið séum eftirtaldar greiðslur að ræða:DagsetningUpphæð.9.200552.175.9.200674.536.9.2007206.656.9.200958.956.9.201059.600Samtals451.923 krónurÁ þvíer byggt að þessi fjárhæð sé fyrnd enda hafi í öllum tilfellum liðið meira enfjögur ár frá því að greiðslan féll í gjalddaga án þess að greitt hefði veriðinn á kröfuna. Um skuldabréfið gildi fjögurra ára fyrningarfrestur, sbr. ákvæði3. mgr. 3. gr. fyrningarlaga nr. 14/1905, sem voru í gildi þegar til skuldannavar stofnað. Gagnstefnandi byggir einnig áþví að krafa aðalstefnanda gegn sér vegna ábyrgðarinnar sé fyrnd. Kröfuraðalstefnanda gegn lántaka hafi stofnast 1983 og 1984 en þá hafi, sem fyrrsegir, verið í gildi lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarrakröfuréttinda. Samkvæmt 4. tl. 3. gr. laganna hafi ábyrgðir fyrnst á fjórumárum frá og með því að skuldin, sem ábyrgð var veitt fyrir, fór í vanskil. Hafiþað verið óháð fyrningartíma aðalskuldar, sem raunar hafi einnig fyrnst áfjórum árum. Í skuldabréfunum segi aðendurgreiðslur hefjist „þremur árum eftir námslok“. Endanleg námslok lántakahafi verið árið 1998. Miðað við skilmála skuldabréfanna hafi greiðslur af lánunumátt að hefjast árið 2001. Ekkert hafi verið greitt af lánunum á þeim tíma, endahafi greiðsluröð skuldabréfanna verið breytt. Vanskil hafi verið á greiðslumallt frá árinu 2001 og ábyrgðir gagnstefnanda því verið fyrndar árið 2005. Samaniðurstaða fáist sé horft til þess að greiðslur hafi hafist árið 2005, en þærhafi þá strax farið í vanskil, sbr. dskj. nr. 26, og ábyrgðir gagnstefnanda þvífyrnst árið 2009. Ákvæði 18. gr. laga nr.21/1992 geti ekki hróflað við því samningssambandi og þeim kröfuréttindum semtil staðar hafi verið við stofnun samningssambandsins. Hið sama eigi við umsjónarmið um fyrningu. Ákvæði samningsins séu skýr hvað þetta varði ogréttindum aðila samningsins verði ekki raskað með afturvirkum og íþyngjandihætti. Verðiekki fallist á þetta er á því byggt til vara varðandi fyrninguábyrgðarkröfunnar að ábyrgð gagnstefnanda á þeim hluta kröfunnar sem hafðiverið innheimtur gagnvart lántaka sé fyrnd. Um eftirtaldar greiðslur hafi veriðað ræða:DagsetningUpphæð.9.200552.175.9.200674.536.9.2007206.656.9.200958.956.9.201059.600Samtals451.923 krónurGagnstefnanditelji að ábyrgð hans á þessari fjárhæð sé fyrnd, enda hafi í öllum tilfellumliðið meira en fjögur ár frá því að greiðslan féll í gjalddaga án þess aðgreitt hefði verið inn á ábyrgðina. Verðiekki fallist á að framangreindar málsástæður leiði til sýknu byggirgagnstefnandi á því að framferði aðalstefnanda í þessu máli samræmist ekkiskyldum hans sem opinberrar lánastofnunar og það feli í sér brot gegnstjórnsýslulögum nr. 37/1993 og almennum meginreglum stjórnsýsluréttarins.Brotin séu það alvarleg og hafi raskað hagsmunum gagnstefnanda með svoverulegum hætti að ábyrgð hans skuli falla niður.Verulegahafi skort á upplýsingagjöf af hálfu aðalstefnanda í málinu allt frá byrjun.Gagnstefnandi hafi aldrei verið upplýstur um það hvernig þeim tveimur lánum semhann var í ábyrgð fyrir hefði verið ráðstafað. Vísast þar bæði til þess aðákveðið hafi verið að setja R-lán í forgang og fresta afborgunum af T-lánunum ámeðan og einnig til þeirrar ráðstöfunar aðalstefnanda að sameina T-lán lántakaundir öðru skuldabréfi, sem hafi fengið auðkennið S-880701. Aðalstefnandahafi borið að halda gagnstefnanda upplýstum um þetta. Ennfremur hafiaðalstefnanda borið að gefa gagnstefnanda kost á að tjá sig um og koma áframfæri andmælum gegn þessum ráðstöfunum, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga umandmælarétt. Þá hafi aðalstefnandi ekki upplýst gagnstefnanda um gjaldþrotlántaka árið 2014 fyrr en einu og hálfu ári síðar. Með því hafi aðalstefnandibrotið gegn c-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn og krafistþess þá að stefndi greiddi alla skuldina í einu, og þar með brotið gegnmeðalhófsákvæði 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þáhafi aðalstefnandi brotið gegn ákvæðum d-liðar 1. mgr. 7. gr. laga umábyrgðarmenn með því að hafa ekki sent gagnstefnanda yfirlit um stöðu ábyrgðarhans um hver áramót, líkt og ákvæðið kveður á um. Ljóst sé að yfirlit á dskj.32–36 uppfylli ekki kröfur laganna enda hafi gagnstefnanda verið send yfirlitum stöðu skuldabréfs nr. S-880701, sem hann hafi aldrei staðfest að hann væri íábyrgð fyrir. Þá hafi engin yfirlit verið send fyrir árin 2009–2011. IV.Svo sem fyrr greinir var stefna í aðalsök þessa málsbirt 26. apríl 2017. Með vísan til ákvæðis 93. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála telst málið því hafa verið höfðað innan þess tímafrests semmálskotsnefnd aðalstefnanda hafði veitt aðalstefnanda til að bera málið undirdómstóla, en skýrlega er tekið fram í úrskurði málskotsnefndarinnar ogúrskurðarorðinu sjálfu að frestun réttaráhrifa úrskurðarins falli úr gildi „efmál er ekki höfðað innan 30 daga frá birtingu úrskurðar þessa og ef ekki eróskað eftir flýtimeðferð málsins“. Þá liggur fyrir að beiðni um flýtimeðferðvar sannanlega send Héraðsdómi Reykjavíkur 19. apríl 2017 og að þeirri beiðnivar hafnað með bréfi staðgengils dómstjóra 26. sama mánaðar. Sú málsástæða aðaðalstefnandi hafi ekki höfðað mál í tæka tíð er því sett fram að ófyrirsynjuog er gagnstefnanda ekkert hald í slíkum vörnum. Ágreiningur málsaðila snýst umgildi sjálfskuldarábyrgða sem gagnstefnandi undirgekkst með áritun á tvöskuldabréf á árunum 1983 og 1984. Nánar tiltekið var um að ræða svonefnd„T-bréf“, hið fyrra með auðkennið T-3236 og hið síðara með auðkennið T-14730.Bæði skuldabréfin geyma skilmála um kröfuábyrgð sem gagnstefnandi undirgekkst meðáritun sinni. Í þeim segir meðal annars svo: Til tryggingar skilvísri greiðslu á láni þessu,höfuðstól að viðbættum verðtryggingum svo og þeim kostnaði er vanskillántakanda kunna að valda, hefur ofanritaður ábyrgðarmaður lýst yfir því, aðhann ábyrgist in solidum lán þetta sem sjálfskuldarábyrðarmaður. Látist ábyrgðarmaður áður en lán þetta er að fullugreitt, getur stjórn sjóðsins krafist þess að lántakandi fái nýjan ábyrgðarmanní hans stað. Að öðru leyti gilda um þetta skuldabréf ákvæði 2.kafla laga um námslán og námsstyrki nr. 72/1982. Ábyrgðar þessarar var aflað ísamræmi við fyrirmæli þágildandi laga nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki,nánar tiltekið ákvæði 3. mgr. 6. gr. laganna, þar sem fram kom að námsmenn semfengju lán úr sjóðnum skyldu undirrita skuldabréf við lántöku og leggja framyfirlýsingu eins manns um það að hann tæki að sér sjálfskuldarábyrgð áendurgreiðslu lánsins, sbr. þó 3. mgr. 7. gr. laganna. Ísíðastnefndu lagaákvæði var meðal annars kveðið á um að ábyrgð ábyrgðarmannsskv. 3. mgr. 6. gr. gæti fallið niður „þegar fyrsta greiðsla hefur að fulluverið innt af hendi, enda setji lánþegi aðra tryggingu fyrir lánum, sem stjórnsjóðsins metur fullnægjandi“. Lögnr. 72/1982 voru felld úr gildi með setningu laga nr. 21/1992 um Lánasjóðíslenskra námsmanna. Í frumvarpi til síðastgreindra laga var lagt upp meðeftirfarandi ákvæði í 18. gr.:Ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt aðendurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum getur hannannaðhvort greitt samkvæmt þeim lögum óháð og til viðbótar endurgreiðslumsamkvæmt þessum lögum eða hann getur sameinað eldri skuld á skuldabréf sem hanngefur út samkvæmt þessum lögum og endurgreitt alla skuldina samkvæmt því, þóþannig að vextir reiknist eingöngu af lánum teknum samkvæmt þessum lögum.Í meðförum Alþingis vorugerðar nokkrar breytingar á texta frumvarps þessa og við gildistöku laga nr.21/1992 var ákvæði 18. gr. svohljóðandi:Ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt aðendurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrstendurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmt þessum lögum. Greiðslur afeldri námsskuldum frestast þar til lán samkvæmt þessum lögum eru að fullugreidd.Með lögum nr. 67/1997 varákvæði þessu breytt svo að eftir stóðu þessi lagafyrirmæli: Ef skuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt aðendurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrstendurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmt þessum lögum. Þá gildirendurgreiðsluhlutfallið 4,75% einnig gagnvart þeim sem tóku lán frá árinu 1992með endurgreiðsluhlutfallið 5–7%. Greiðslur af eldri námsskuldum frestast þartil lán samkvæmt þessum lögum eru að fullu greidd.Núgildandi ákvæði 18. gr. laganr. 21/1992, eftir breytingar með lögum nr. 140/2004, hljóðar svo: Ef lánþegi samkvæmt lögum þessum er jafnframt aðendurgreiða námslán samkvæmt eldri lögum um sjóðinn skal miða við að hannendurgreiði þau fyrst. Á næsta almanaksári eftir að endurgreiðslu samkvæmteldri lögum lýkur eða á að vera lokið skal lánþegi hefja endurgreiðslu samkvæmtþessum lögum. Greiðslur samkvæmt þessum lögum frestast því þar til lán samkvæmteldri lögum eiga að vera að fullu greidd. Ef lánþegi skuldar námslán sem var úthlutað á árunum1992–2004, svokallað R-lán, og jafnframt námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eðaeldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu R-lánið. Greiðslur af eldrinámsskuldum frestast þá þar til R-lánið er að fullu greitt.Þetta er reifað hér þar semákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna stendur í forgrunniþess ágreinings sem til úrlausnar er í máli þessu. Með setningu laga þessaravoru ýmsar breytingar gerðar á starfsemi lánasjóðsins. Í athugasemdum meðfrumvarpinu sem síðar varð að lögum nr. 21/1992 var tekið fram að tilgangurþeirra breytinga sem fólust í frumvarpi þessu væri „fyrst og fremst að treystafjárhagslega stöðu Lánasjóðsins til frambúðar og draga úr þeirri byrði semríkissjóður hefur af sjóðnum“. Þar kemur einnig fram það mat að „gildandinámslánakerfi, sem byggist á lögum nr. 72/1982“ geti ekki „til frambúðar tryggtLánasjóði íslenskra námsmanna það ráðstöfunarfé sem hann þarf til þess að getagegnt hlutverki sínu“. Við meðferð frumvarpsins semvarð að áðurnefndum lögum nr. 140/2004 kom fram breytingartillaga til samræmisvið álit menntamálanefndar, þar sem áréttuð var „sú ætlun að námsmenn ljúki viðað endurgreiða fyrst svokölluð R-lán áður en endurgreiðsla á öðrum lánaflokkumá að hefjast“.Af yfirlitum um„greiðslustöðu“ lántakans Jóhanns V. Ólasonar sem lögð hafa verið fram af hálfuaðalstefnanda má sjá að aðalstefnandi hóf innheimtu að loknu námi Jóhanns meðþví að krefja hann fyrst um endurgreiðslu R-lánanna, þ.e. þeirra lána sem veittvoru eftir gildistöku laga nr. 21/1992. Framlögð gögn bera með sér að Jóhannvar ekki krafinn um niðurgreiðslu T-lánanna fyrr en hann hafði endurgreittR-lán sín að fullu. Lántakinn hafði með öðrum orðum lokið endurgreiðsluR-lánanna og hafið niðurgreiðslu T-lána þegar síga tók á ógæfuhliðina ífjármálum hans. Þar sem þeirri þróun varð ekki snúið við auðnaðist lántaka ekkisjálfum að greiða upp síðastgreindar skuldir sínar við aðalstefnanda. Meðhliðsjón af þessum atvikum málsins verður ekki annað séð en að aðalstefnandihafi hagað innheimtu í samræmi við fyrirmæli títtnefnds ákvæðis 18. gr. laganr. 21/1992, með síðari breytingum. Frá upphafi samningssambandsmálsaðila lá fyrir, sbr. ákvæði 7. og 8. gr. þágildandi laga nr. 72/1982, aðstjórn aðalstefnanda hafði víðtækt svigrúm til að veita undanþágur og frestagjalddögum samkvæmt umsóknum lánþega. Í samræmi við það fékk aðalskuldarinnJóhann V. Ólason á fyrri stigum ríflegar undanþágur frá áður áætluðumendurgreiðslum námslána sinna. Umræddar lagaheimildir, sbr. og samsvarandiákvæði síðari laga nr. 21/1992, voru þáttur í samningssambandi málsaðila og ergagnstefnanda því ekki hald í vörnum sem byggja á afturvirkri breytinguábyrgðarskilmála og verður því ekki á það fallist með gagnstefnanda aðaðalstefnandi hafi breytt ábyrgð gagnstefnanda með afturvirkum og íþyngjandihætti. Á sama grunni ber að hafna þeirri viðbáru gagnstefnanda að samþykki hanshafi þurft til þess að haga innheimtu með þeim hætti sem aðalstefnandi hefurgert í máli þessu. Hið sama á við um breytingar á greiðsluröð. Frammi fyrirþeim beinu fyrirmælum löggjafans sem hér eru til umfjöllunar kemur almenntilvísun til meginreglna kröfuréttar og ógildingarreglna samningaréttargagnstefnanda ekki að gagni. Lög nr. 150/2007 um fyrningukröfuréttinda eiga aðeins við um þær kröfur sem stofnuðust eftir gildistökuþeirra laga, 1. janúar 2008. Um fyrningu þeirra krafna sem deilt er um í þessumáli fer því samkvæmt ákvæðum laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarrakröfuréttinda. Samkvæmt 4. mgr. 3. gr. síðastnefndra laga fyrnast kröfursamkvæmt ábyrgðarskuldbindingum á fjórum árum. Svo sem fyrr greinir hefurgagnstefnandi haldið því fram að fyrningarfrest krafna aðalstefnanda beri aðreikna frá því tímamarki er vanskil urðu af hálfu lántakans Jóhanns V. Ólasonará árinu 2005 og að ekki hafi þurft að koma til sérstakra aðgerða af hálfuaðalstefnanda til að skuldirnar teldust þá fallnar í gjalddaga. Þessu tilstuðnings hefur gagnstefnandi vísað til orðalags skilmála skuldabréfannatveggja, en þar er að finna svohljóðandi ákvæði um gjaldfellingu: „Standilántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma er lánið alltgjaldfallið án uppsagnar.“ Í þessu samhengi hefur gagnstefnandi skírskotaðbeint og óbeint til þess að engin gögn hafi verið lögð fram í málinu sem sýniað aðalstefnandi hafi fellt téð lán í gjalddaga áður en bú Jóhanns V. Ólasonarvar tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði héraðsdóms 8. ágúst 2014. Við úrlausn um það hvenærfyrningarfrestur telst hafa byrjað að líða þarf að hyggja vel að sérstökumatvikum þessa máls, þar sem ekki verður séð að íslensk réttarframkvæmd veitieinhlít svör um það hvernig leiða beri slík álitaefni til lykta. Af málsgögnum má ráða að engirgjalddagar vegna þeirra lána sem gagnstefnandi hafði ábyrgst hafi verið ívanskilum þegar bú lántakans Jóhanns V. Ólasonar var tekið til gjaldþrotaskipta8. ágúst 2014. Með hliðsjón af því verður ekki á það fallist með gagnstefnandaað tímabundnar vanefndir lántakans Jóhanns leiði til þess að aðalstefnanditeljist hafa glatað rétti gagnvart gagnstefnanda með því að haldainnheimtuaðgerðum áfram gagnvart aðalskuldara. Að áliti dómsins færi slíkniðurstaða í bága við undirstöður íslensks réttar um vernd kröfuréttinda, þar ámeðal það meginsjónarmið að vanefnd eigi ekki að leiða til betri réttarstöðuskuldara. Með því að aðalstefnandi héltinnheimtuaðgerðum sínum til streitu gagnvart lántaka í stað þess að grípa tilgjaldfellingar naut gagnstefnandi þess að standa í vari meðan von var til þessað lántakinn efndi skuldbindingar sínar sjálfur. Í þessu ljósi telur dómurinnekki koma til álita að hafa þann umsnúning á framangreindum staðreyndum aðaðalstefnandi yrði látinn gjalda þess að hafa til þrautar freistað þess að látaaðalskuldarann endurgreiða þá fjármuni sem hann móttók, sbr. 18. gr. laga nr.21/1992, fremur en að ganga að gagnstefnanda og krefjast endurgreiðslu beint úrhendi hans hendi sem ábyrgðarmanns. Áður er komið fram að lagt sétil grundvallar að engir gjalddagar vegna umræddra lána hafi verið í vanskilumþegar bú Jóhanns V. Ólasonar var tekið til gjaldþrotaskipta 8. ágúst 2014. Meðvísan til atvika þykir því mega miða við að fyrst við það tímamark hafi allarkröfur á hendur Jóhanni fallið sjálfkrafa í gjalddaga, sbr. 99. gr. laga nr.21/1991. Svo sem fyrr greinir var aðalsök máls þessa höfðuð 26. apríl 2017. Aðöllum framangreindum staðreyndum virtum telst aðalstefnandi þar með hafa rofiðþann fjögurra ára fyrningarfrest sem gildir um téðar kröfur sjóðsins, sbr.ákvæði 3. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905. Í samhengi við framangreintverður aukinheldur ekki fram hjá því litið að meðal gagna málsins er skjal undirritaðaf gagnstefnanda sjálfum, sem jafna má til viðurkenningar í skilningi 1. gr.áðurnefndra laga nr. 14/1905. Nánar er þar um að ræða umsókn gagnstefnanda 21.október 2013 þar sem hann sem„ábyrgðarmaður v. S láns“ óskaði eftir undanþágu frá tekjutengdri afborgun 2013vegna verulegra fjárhagsörðugleika. Síðastnefnt skjal víkur einnig til hliðarvörnum þeim vörnum gagnstefnanda sjálfs að hann hafi aldrei staðfest að vera íábyrgð vegna skuldabréfs nr. S-880701 og grefur auk þess undan viðbárum gagnstefnandaviðvíkjandi ætlaðan skort á tilkynningum eða upplýsingum frá aðalstefnanda umábyrgðarskuldbindingar gagnstefnanda. Að öllu samanlögðu verður við það miðaðað gagnstefnanda hafi frá upphafi verið fullkunnugt um tilvist þeirraábyrgðarskuldbindinga sem hér eru til umfjöllunar og njóta verndar semeignarréttindi aðalstefnanda samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár. Hér að framan hefur veriðkomist að þeirri niðurstöðu að að þeirri niðurstöðu að aðalstefnandi hafi hagaðinnheimtu í samræmi við fyrirmæli 18. gr. laga nr. 21/1992, kröfurnar séuófyrndar og ekki hafi verið slíkir ágallar á tilkynningum eða upplýsingum aðáhrif hafi á gildi ábyrgðarskuldbindinga gagnstefnanda. Verður því fallist ákröfur aðalstefnanda svo sem þær eru settar fram í aðalsök. Að fenginni þeirriniðurstöðu ber að hafna kröfum gagnstefnanda um endurgreiðslu.Að virtum málsatvikum þykirrétt að málskostnaður falli niður. Arnar Þór Jónsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan.DÓMSORÐ:Úrskurður málskotsnefndarLánasjóðs íslenskra námsmanna 15. mars 2017 í máli nr. L-15/2016 er felldur úrgildi. Aðalstefnandi, Lánasjóðuríslenskra námsmanna, skal vera sýkn af kröfum gagnstefnanda, Kristjáns AraArasonar, í gagnsök. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 31/2019

Skaðabætur Fyrning

A höfðaði mál á hendur B, C og db. D og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna sölu B, Cog D á tiltekinni landspildu 18. desember 2008 sem A taldi tilheyra sér að tveimur þriðju hlutum. Málið átti rætur að rekja til ágreinings um eignarhald á spildu úr landi […] sem hafði verið í eigu E en hann lést í október 2007. E var faðir B, C og D en stjúpfaðir A. Í febrúar 2008 ritaði C fyrir sína hönd og D undir yfirlýsingu þar sem fallist var á að E hefði í dánargjöf gefið A landspilduna til eignar og hafði afsal þess efnis verið gefið út 3. maí sama ár. Degi áður en B, C og D fengu leyfi til einkaskipta á dánarbúi E var landspildunni ráðstafað með skiptayfirlýsingu til þeirra þriggja að jöfnum hlut þrátt fyrir framangreinda yfirlýsingu. Í október 2008 var spildunni svo skipt upp í tvo hluta. B, C og D seldu F minni spilduna, spildu þá sem um ræddi í þessu máli, með kaupsamningi 18. desember 2008. Stærri hluta spildunnar höfðu Cog D selt B 19. desember 2008 en með dómi Hæstaréttar […] var viðurkenndur eignarréttur A að tveimur þriðju hlutum þeirrar spildu. A höfðaði svo mál þetta vegna minni hluta spildunnar sem seldur hafði verið til F með stefnu 9. október 2015. Ágreiningsefni málsins fyrir Hæstarétti laut einkum að því hvort skaðabótakrafa A væri fyrnd. Í dómi Hæstaréttar kom fram að virtum gögnum málsins væri fallist á það með Landsrétti að A hefði eignast skaðabótakröfu á hendur B, C og db. D vegna fyrrnefndrar ráðstöfunar á minni spildunni þvert á rétt A samkvæmt yfirlýsingu 8. febrúar 2008 og afsali 3. maí sama ár. Var við það miðað að krafa A um skaðabætur hefði stofnast á því tímamarki þegar eigninni var ráðstafað með fyrrnefndum kaupsamningi og fór því um fyrningu kröfunnar eftir lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laganna. Þá kom fram að A hefði höfðað mál vegna stærri spildunnar á hendur B með stefnu birtri 25. júní 2009 og að í málatilbúnaði A í því máli hefði hann rakið að minni spildan, sem þetta mál varðaði, hefði verið seld þriðja aðila og tilgreint í því sambandi gögn vegna þeirrar ráðstöfunar. Hefði hann samkvæmt því í síðasta lagi við höfðun þess máls verið með nauðsynlegar upplýsingar um ætlað tjón sitt og hver hefði borið ábyrgð á því. Var því talið að krafa A hefði verið fyrnd þegar hann höfðaði málið í desember 2015 rúmum sex árum eftir upphafsdag fyrningarfrestsins.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Ingveldur Einarsdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 28. júní 2019. Þau krefjast sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Til vara gerir hann „sömu dómkröfur og stefndi hafði uppi fyrir Landsrétti ...“ Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Hæstarétti en til vara að málskostnaður verði felldur niður en að því frágengnu að hann verði „hafður í lágmarki.“IMál þetta lýtur að kröfu stefnda á hendur áfrýjendum um skaðabætur vegna tjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna sölu áfrýjendanna B og C og látinnar systur þeirra, D, á tiltekinni landspildu 18. desember 2008 sem stefndi taldi tilheyra sér að tveimur þriðju hlutum. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands 16. júlí 2018 voru áfrýjendur sýknaðir af ætlaðri skaðabótakröfu stefnda þegar af þeirri ástæðu að hún væri fyrnd. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu. Var áfrýjendum gert að greiða stefnda 19.488.000 krónur, sem nam tveimur þriðju hlutum söluandvirðis landspildunnar þar sem áfrýjendurnir B og C og D heitin höfðu selt hana þriðja aðila þrátt fyrir að hafa verið kunnugt um eign stefnda að hluta spildunnar. Ágreiningsefni málsins fyrir Hæstarétti lýtur einkum að því hvort skaðabótakrafa stefnda sé fyrnd. Áfrýjunarleyfi var veitt á þeim grunni að dómur í málinu myndi hafa almennt gildi um afmörkun fyrningarfrests krafna um skaðabætur utan samninga.IIMál þetta á rætur að rekja til ágreinings um eignarhald á 120 hektara spildu úr landi […] í Flóahreppi með landnúmer […], sem var í eigu E. E var faðir áfrýjendanna B og C og D heitinnar og stjúpfaðir stefnda, en E lést […] 2007. Hinn 8. febrúar 2008 ritaði áfrýjandinn C undir yfirlýsingu þar sem fallist var á að E hefði í dánargjöf gefið stefnda landspilduna til eignar. Skjalið undirritaði C einnig fyrir hönd D heitinnar samkvæmt umboði. Gert var ráð fyrir að yfirlýsingin yrði jafnframt undirrituð af áfrýjandanum B en hann skrifaði ekki undir skjalið. Áfrýjandinn C ritaði síðan undir afsal og yfirlýsingu 3. maí 2008 fyrir sína hönd og D heitinnar en þar lýstu þær því yfir að stefndi hefði eignast landið að gjöf frá hinum látna. Einnig kom þar fram að ef skjalið nægði ekki sem fullgild eignarheimild væri stefndi með skjalinu lýstur réttur og löglegur eigandi landsins hvað varðaði eignarhlutdeild þeirra systra og að þær afsöluðu sér með öllu tilkalli og eignarrétti til landsins. Áfrýjendurnir B og C og D heitin fengu leyfi til einkaskipta á dánarbúi E 30. maí 2008 en deginum áður hafði landspildunni verið ráðstafað með skiptayfirlýsingu til þeirra þriggja að jöfnum hlut þrátt fyrir framangreinda gerninga áfrýjandans C og D heitinnar. Var sú yfirlýsing móttekin til þinglýsingar 19. desember 2008 og þinglýst 22. sama mánaðar.Með stofnskjali 15. október 2008 var hinni 120 hektara landspildu skipt upp í tvo hluta. Stærri hlutinn varð 78 hektarar sem hélt upprunalegu landnúmeri […] en sá minni 46,46 hektarar og fékk landnúmerið […] og er það sú landspilda sem mál þetta varðar. Með bréfi 27. febrúar 2009 voru framangreind landskipti staðfest af sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra, sbr. 2. mgr. 13. gr. jarðarlaga nr. 81/2004. Staðfestingin var móttekin til þinglýsingar 11. mars 2009 og færð í þinglýsingabók degi síðar.Áfrýjendurnir B og C og D heitin seldu F spildu þá sem hér um ræðir með kaupsamningi 18. desember 2008. Afsal til hans var gefið út 3. mars 2009 og því þinglýst 12. sama mánaðar. F seldi H spilduna 4. mars 2009 og var afsali fyrir þeim kaupum einnig þinglýst 12. sama mánaðar.Með kaupsamningi 19. desember 2008 seldu áfrýjandinn C og D heitin stærri spilduna áfrýjandanum B og var afsal til hans gefið út sama dag. Í kaupsamningum kom fram að seljendur teldu „sig hvorki skuldbundnar af yfirlýsingu, dags. 3. maí 2008, þess efnis að þær afsali tilkalli og eignarrétti að umræddri fasteign að […], Flóahreppi, til A ... né af öðrum skjölum sem þær hafa undirritað og varða eignarhald A að fasteigninni.“ Stefndi höfðaði 25. júní 2009 mál á hendur áfrýjandanum B aðallega til viðurkenningar á eignarrétti sínum að spildunni með landnúmerið […] en til vara að viðurkenndur yrði eignarréttur hans að tveimur þriðju hlutum hennar. Á meðan það mál var rekið í héraði höfðuðu áfrýjandinn C og D heitin mál á hendur stefnda til að fá ógilta fyrrgreinda yfirlýsingu 8. febrúar 2008 og afsalið 3. maí sama ár. Með dómi Hæstaréttar […] var stefndi sýknaður af kröfum systra sinna. Með dómi Hæstaréttar […]var viðurkenndur eignarréttur stefnda að tveimur þriðju hlutum landspildunnar með landnúmerið […]. Var talið að áfrýjandinn B hefði verið grandsamur um rétt stefnda þegar B öðlaðist rétt sinn með kaupsamningnum og afsalinu 19. desember 2008 og hefði því ekki getað hrundið óþinglýstum rétti stefnda með því að þinglýsa afsalinu til sín 23. sama mánaðar, sbr. 2. mgr. 29. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. Í kjölfarið höfðaði stefndi mál gegn H 10. júní 2014 og krafðist þess að viðurkennt yrði að fyrrgreindur dómur Hæstaréttar […] væri skuldbindandi fyrir hana að því er varðaði eignarrétt að tveimur þriðju hlutum landspildu […]með landnúmerinu […]. Með dómi Hæstaréttar […] var staðfestur úrskurður héraðsdóms um að vísa málinu frá dómi. Þar kom fram að dómur Hæstaréttar í máli nr. […] varðaði spildu úr landi jarðarinnar […] með landnúmeri […] og að H hefði ekki átt aðild að því máli, en umrætt mál varðaði aðra spildu úr landi sömu jarðar með landnúmeri […]. Var talið að H væri því ekki bundin af fyrrgreindum dómi réttarins sem hefði verið milli annarra aðila og um aðra fasteign.Stefndi höfðaði mál þetta með stefnu 9. október 2015 sem birt var áfrýjendunum B og C og D heitinni á tímabilinu 9. til 17. desember 2015. Með úrskurði Héraðsdóms Suðurlands […] var vaxtakröfu stefnda vísað frá dómi. Sá úrskurður var ekki kærður til Hæstaréttar. Í dómi héraðsdóms 16. júlí 2018 var kröfu stefnda á hendur áfrýjendum um greiðslu á 10.000.000 króna fyrir afleitt tjón og miska vísað frá dómi. Þann hluta dómsins kærði stefndi til Landsréttar sem með úrskurði 10. september 2018 staðfesti þá niðurstöðu.D heitin andaðist í […] 2017 og var dánarbú hennar tekið til opinberra skipta í […] og tók dánarbúið við aðild að málinu, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 20/1991 um skipti á dánarbúum o.fl. og 2. mgr. 23. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IIIStefndi gerir í máli þessu til vara sömu dómkröfur og hann hafði uppi fyrir Landsrétti er lúta að viðurkenningu eignarréttar hans á söluandvirði tveggja þriðju hluta þeirrar landspildu sem mál þetta varðar eða verðmætum sem hafa komið í stað þess, eða afhendingar þess hluta spildunnar eða annars lands í hennar stað. Þessar varakröfur hafði stefndi fyrst uppi fyrir Landsrétti, sem hafnaði því með vísan til 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 að þær kæmu til skoðunar þar fyrir dómi. Af því leiðir að þessar kröfur geta heldur ekki komið til álita hér fyrir dómi, sbr. 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991.Eins og áður greinir var kröfu stefnda sem laut að bótum fyrir afleitt tjón og kröfu hans um vexti vísað frá héraðsdómi. Koma þær því heldur ekki til úrlausnar hér fyrir dómi. Stendur því eftir að taka afstöðu til fjárkröfu stefnda á hendur áfrýjendum að fjárhæð 19.488.000 krónur.Að virtum gögnum málsins er fallist á með Landsrétti að stefndi hafi eignast skaðabótakröfu á hendur áfrýjendum vegna ráðstöfunar á spildunni til F með kaupsamningi 18. desember 2008, þvert á rétt stefnda samkvæmt yfirlýsingu 8. febrúar 2008 og afsali 3. maí sama ár. Verður við það miðað að krafa stefnda um skaðabætur hafi stofnast á því tímamarki þegar eigninni var ráðstafað með fyrrnefndum kaupsamningi og fer því um fyrningu kröfunnar eftir lögum nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, sbr. 28. gr. þeirra laga. Kemur þá til úrlausnar hvort krafan sé fyrnd.Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007 fyrnist krafa um skaðabætur á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Fyrningarfrestur kröfunnar byrjar því að líða að uppfylltum báðum þessum skilyrðum. Eins og að framan er rakið höfðaði stefndi mál vegna stærri spildunnar á hendur áfrýjandanum B með stefnu birtri 25. júní 2009, en ekki 25. júlí sama ár eins og ranglega var tilgreint í héraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi. Í málatilbúnaði stefnda í því máli rakti hann í stefnu að minni spildan, sú sem mál þetta varðar, hefði verið seld þriðja aðila og tilgreindi í því sambandi gögn vegna þeirrar ráðstöfunar. Var hann samkvæmt því í síðasta lagi við höfðun þess máls með nauðsynlegar upplýsingar um ætlað tjón sitt og hver bæri ábyrgð á því. Í öllu falli bar honum þá að afla sér vitneskju um að spildunni hefði verið ráðstafað í blóra við eignarheimild sína. Byrjaði hinn fjögurra ára fyrningarfestur kröfu hans því að líða í síðasta lagi 25. júní 2009. Um upphaf fyrningarfrestsins gat engu breytt málsókn áfrýjandans C og D heitinnar á hendur stefnda vegna yfirlýsingar þeirra 8. febrúar 2008 og afsals 3. maí sama ár, eins og lagt var til grundvallar í hinum áfrýjaða dómi. Þá hefur stefndi ekki leitt í ljós að fyrningu kröfu hans hafi verið slitið með viðurkenningu á greiðsluskyldu, sbr. 14. gr. laga nr. 150/2007, í tilraunum aðila til að ná sáttum í öllum þeirra deilumálum. Var krafa stefnda því fyrnd þegar hann höfðaði mál þetta í desember 2015 rúmum sex árum eftir upphafsdag fyrningarfrestsins. Verða áfrýjendur samkvæmt þessu sýknaðir af kröfu stefnda. Eftir atvikum er rétt að hver aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins á öllum dómstigum.Dómsorð:Áfrýjendur, B, C og dánarbú D, eru sýknuð af kröfu stefnda, A.Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.

Mál nr. 41/2019

Stjórnsýsla Byggingarleyfi Skipulag Grennd Lögmætisregla Stjórnarskrá

J o.fl. höfðuðu mál á hendur H og G og kröfðust ógildingar á ákvörðun H þar sem samþykkt var sú breyting á deiliskipulagi að heimila niðurrif friðaðs hús að Hellubraut 7 og að nýtt hús yrði byggt í staðinn og að heimila byggingu húss að Hellubraut 5. Þá kröfðust J o.fl. þess að felldar yrðu úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa H um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi á lóðunum og gefa út byggingarleyfi á þeim. Sneri deila aðila meðal annars að því hvort Minjastofnun Íslands hefði verið heimilt að binda leyfi til niðurrifs hússins skilyrðum á grundvelli 29. og 30. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar en J o.fl. héldu því fram að deiliskipulagsbreytingin hefði brotið gegn skilyrðum stofnunarinnar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að skilyrði Minjastofnunar Íslands fælu í sér takmörkun á skipulagsvaldi sveitarfélaga samkvæmt 78. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Þá kynnu skilyrðin að leiða til takmörkunar á stjórnarskrárvörðum eignarráðum fasteignareiganda, sbr. 1. mgr. 72. gr. hennar, en vafa um það yrði að skýra honum í hag. Heimild til að binda stjórnvaldsákvörðun skilyrðum yrði að styðjast við skýra og ótvíræða lagaheimild í ljósi lagaáskilnaðarreglna stjórnarskrárinnar og lögmætisreglunnar. Þar sem ekki hagaði svo til í málinu var talið að stofnunina hefði brostið heimild til að binda leyfið umræddum skilyrðum. Þá var talið að deiliskipulagsbreytingin hefði hvorki verið í andstöðu við 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga, þar sem mælt sé fyrir um að deiliskipulag skuli mynda heildstæða einingu, né gildandi aðalskipulag, sbr. 3. mgr. 37. gr. og 7. mgr. 12. laganna. Loks var talið að J o.fl. hefðu ekki sýnt fram á að með ákvörðun H um nýtingarhlutfall framangreindra lóða hefði verið brotið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Voru H og G því sýknaðir af kröfum J o.fl.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og IngveldurEinarsdóttir.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 13. ágúst 2019. Þau krefjast þess að felld verði úrgildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar 9. nóvember 2016 um aðsamþykkja breytingu á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá árinu 2011,fyrir lóðirnar Hellubraut 5 og 7, sem auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 31.janúar 2017. Þá krefjast þau þess að felldar verði úr gildi ákvarðanirbyggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 um að samþykkjaumsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og 7, svo og ákvarðanir hans 1. júlí2019 um að gefa út byggingarleyfi á framangreindum lóðum. Loks krefjast þaumálskostnaðar á öllum dómstigum óskipt úr hendi stefndu.Stefndu krefjaststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Dómendur fóru ávettvang 3. janúar 2020.IMál þetta snýstað meginstofni til um ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar 9. nóvember 2016,þar sem sú breyting á deiliskipulagi frá árinu 2011 var samþykkt að heimila niðurrifhúss að Hellubraut 7 og að nýtt hús yrði byggt í staðinn. Einnig lýtur málið aðákvörðun bæjarstjórnarinnar fyrrgreindan dag um þá breytingu á deiliskipulagifyrir lóð að Hellubraut 5 að heimila byggingu húss á lóðinni, en stefndi GunnarHjaltalín er eigandi framangreindra lóða. Áfrýjendur eru eigendur fasteigna aðHamarsbraut 6 og 8, en sú gata liggur ofan við Hellubraut. Byggja þau á því aðúrslit málsins hafi verulegt almennt gildi, annars vegar þar sem taka þurfiafstöðu til þess hvort Minjastofnun Íslands hafi verið heimilt að binda leyfitil niðurrifs friðaðra húsa skilyrðum á grundvelli 29. og 30. gr. laga nr.80/2012 um menningarminjar, og hins vegar um heimildir sveitarfélaga tilbreytinga á deiliskipulagi. Var áfrýjunarleyfi veitt á þessum grunni. IIÁ fundi sínum 9.febrúar 2011 samþykkti bæjarstjórn Hafnarfjarðar nýtt deiliskipulag fyrir hiðafmarkaða svæði Suðurgata-Hamarsbraut. Um er að ræða 4,2 ha reit sem afmarkastaf Strandgötu að vestan, lóðamörkum við Strandgötu 50 og Suðurgötu 24 aðnorðan, Suðurgötu að austan og sunnan við Flensborgarstíg milli Suðurgötu ogStrandgötu. Samkvæmt deiliskipulaginu var lóðinni að Hellubraut 7 skipt í tværlóðir, Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Þá var heimilað að byggja einbýlishús aðHellubraut 5, einnar til einnar og hálfrar hæðar, og skyldi bílgeymsla verainnfelld í húsið. Húsið skyldi vera með mænisþaki, með 30° lágmarks þakhalla,og nýtingarhlutfall lóðar vera mest 0,45. Um Hellubraut 7 kom fram ídeiliskipulaginu að á þeirri lóð væri íbúðarhús byggt árið 1907 og samkvæmtlögum nr. 104/2001 um húsafriðun væri eigendum skylt að leita álitshúsafriðunarnefndar hygðust þeir breyta húsi sínu, flytja það eða rífa. Hefðihúsafriðunarnefnd 5. maí 2009 og Byggðasafn Hafnarfjarðar í húsaskráningu 2009metið það svo að varðveislugildi hússins væri ótvírætt og eindregið lagt til aðstaða þess yrði tryggð til framtíðar. Með deiliskipulaginu var heimilað að rífabílskúr og honum áfastar geymslur á lóðinni og reisa nýjan bílskúr með flötuþaki innan byggingarreits, með hámarksvegghæð 280 cm, og sama eða lægrigólfkóta og væri í þáverandi bílskúr. Á fundibæjarstjórnar Hafnarfjarðar 9. nóvember 2016 var samþykkt breyting á deiliskipulagilóðanna að Hellubraut 5 og 7. Samkvæmt henni var heimilað að byggja tveggjahæða einbýlishús að Hellubraut 5. Á húsinu skyldi vera þak með mæni að hluta ogmænishalli vera að lágmarki 30°. Hluti þaks mætti vera flatur ognýtingarhlutfall lóðar mest vera 0,53. Um lóðina að Hellubraut 7 sagði í hinu nýjadeiliskipulagi að heimilað væri að rífa núverandi mannvirki á lóðinni og byggjaþar tveggja hæða einbýlishús með innfelldri bílgeymslu. Skyldi þak þess vera meðmæni að hluta, en hluti þess mætti vera flatur. Mænishalli skyldi vera aðlágmarki 30°. Þá skyldi nýtingarhlutfall lóðar mest vera 0,6. Loks kom fram aðleitað hefði verið álits Minjastofnunar Íslands á niðurrifi hússins og legðiststofnunin ekki gegn því. Byggingarleyfi vegna Hellubrautar 5 og 7 voru gefin út1. júlí 2019 af stefnda Hafnarfjarðarkaupstað.Með héraðsdómi24. júlí 2018 voru stefndu sýknaðir af kröfum áfrýjenda og var dómurinnstaðfestur 21. júní 2019 í Landsrétti.III Eins og lýst er í héraðsdómi var í tilefni af beiðnistefnda Gunnars um breytingu á deiliskipulagi lóðarinnar að Hellubraut 7 leitað12. ágúst 2015 af hálfu stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar umsagnar MinjastofnunarÍslands vegna óskar um að veitt yrði heimild „til að rífa núverandi hús ogbyggja nýtt í staðinn.“ Í svarbréfi stofnunarinnar 7. september 2015 kom meðalannars fram að í húsaskráningu væri húsið að Hellubraut 7 talið hafa háttvarðveislugildi vegna umhverfisgildis og einstakrar staðsetningar. Þá var rakiðað á fundi húsafriðunarnefndar 28. apríl 2009 hefði eindregið verið lagt til aðstaða hússins yrði tryggð til framtíðar í nýju deiliskipulagi. Í framhaldi afþessu hefði stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður óskað eftir nánari úttekt áinnviðum og burðarvirki hússins og í matsskýrslu 16. janúar 2012 kæmi fram aðhúsinu hefði verið mikið breytt, upphaflegt útlit væri horfið og allarklæðningar utan og innan úr framandi efnum. Húsið hefði verið forskalað eftir1942 og seinna klætt með plastklæðningu. Byggt hefði verið við það oggluggaskipan breytt. Bentu mælingar, sem framkvæmdar hefðu verið árið 2012,ótvírætt til þess að mikill raki væri í burðargrind hússins og hana yrði aðendurnýja í heild sinni. Þá sagði í bréfinu að varðveislugildi Hellubrautar 7lægi öðru fremur í áberandi stöðu þess í umhverfinu og mikilvægi fyrir sögulegabæjarmynd Hafnarfjarðar. Tæknilegt ástand hússins væri mjög slæmt og fáttupprunalegt nema burðargrind og undirstöður. Síðan sagði: „Í ljósi þessheimilar Minjastofnun endurnýjun hússins, m.ö.o. að nýtt hús með sama þakformiog -halla og í sömu meginstærðum verði byggt á grunni hins eldra. Útlit þessskal hanna með þeim hætti að nýbyggingin styrki sögulega bæjarmyndHafnarfjarðar.“ Í bréfinu er ekki vísað til lagaheimildar til stuðnings svaristofnunarinnar. Í bréfi Minjastofnunar Íslands 7. desember 2016 tiláfrýjandans Jakobs Más Ásmundssonar sagði að það væri mat stofnunarinnar aðtillaga að nýbyggingu að Hellubraut 7 væri ekki að öllu leyti í samræmi viðtilmæli í fyrrgreindri umsögn stofnunarinnar 7. september 2015. Sú ákvörðunstofnunarinnar að heimila niðurrif hins friðaða húss, að teknu tilliti til matsá slæmu ástandi þess, hefði byggst á þeirri forsendu að eigendur hygðust reisahús með sama þakformi og sömu eða mjög svipuðum innbyrðis hlutföllum millihæðar, lengdar og breiddar. Eins og fram kæmi í umsögn stofnunarinnar ættiútlit hússins að styrkja sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Að matiMinjastofnunar Íslands tæki sú tillaga að útliti nýbyggingar, sem sýnd væri semskýringarmynd með skipulaginu, ekki nægilegt tillit til þessa atriðis, endaþótt hönnunin sem slík væri vönduð og húsið myndi sóma sér vel sem nýbygging áóbyggðri lóð.2 Áfrýjendur reisa málatilbúnað sinn hvað varðar heimildMinjastofnunar Íslands til að binda niðurrif hússins að Hellubraut 7 skilyrðum meðalannars á því að óheimilt hafi verið að samþykkja umræddadeiliskipulagsbreytingu, þar sem hún brjóti gegn þeim bindandi skilyrðum semMinjastofnun Íslands setti fyrir að heimila niðurrif hússins. Ákvörðunstofnunarinnar hafi verið í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Þaðsé vægara úrræði gagnvart fasteignareiganda að veita leyfi fyrir niðurrififriðaðs húss með skilyrðum en að neita eigandanum um slíkt, en það hefði stofnuninað öðrum kosti gert. Þá hafi skilyrðin verið málefnaleg, sbr. 1. gr. laga nr.80/2012 og aðalskipulag Hafnarfjarðar. Löggjafanum sé heimilt að leggja hömlurá eignarrétt fasteignareigenda, sem þeim sé gert að þola bótalaust, sbr. 1.mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Leggi löggjafinn miklar hömlur á eignarréttfasteignareigenda sem eigi friðuð hús á grundvelli aldurs, sbr. afdráttarlaustorðalag 2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012. Í 30. gr. laganna sé fjallað ummannvirki sem njóti einhvers konar verndar, en falli ekki undir íþyngjandiverndun 29. gr. þeirra. Ástæðan fyrir því að löggjafinn hafi þurft að setjaslíka lagaheimild þar, en ekki í 30. gr., sé sú að um mun vægari verndunmannvirkis sé að ræða í 30. gr. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður byggir meðal annars á þvíað 29. gr. laga nr. 80/2012 gildi um friðuð hús, eins og fram komi í fyrirsögngreinarinnar, en ákvæði 30. gr. sömu laga um verndun annarra húsa ogmannvirkja, sbr. fyrirsögn þeirrar greinar. Meðalhófsregla 12. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 lúti að vernd einstaklinga og félaga gagnvart ríkiog sveitarfélögum, en ekki rétti til að ráðskast með eignir einstaklinga ogfélaga á grundvelli ólögfestra sjónarmiða. Hefði leyfi til niðurrifs, sembundið hefði verið skilyrðum, ekki falið í sér vægara úrræði gagnvart eigandahússins, heldur hefði verið um mjög íþyngjandi ákvörðun að ræða. HafiMinjastofnun Íslands farið út fyrir valdheimildir sínar, enda geri lög ekki ráðfyrir að stofnunin geti tekið að sér það hlutverk sem felist í þeirri lögbundnuskyldu stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar að annast skipulagsvald innan markasveitarfélagsins. Á því er meðal annars byggt af hálfu stefnda Gunnars aðþótt stjórnvaldi sé heimilt að taka íþyngjandi ákvörðun, í þessu tilviki aðleyfa eða hafna niðurrifi húss, geti það ómögulega leitt af sér að önnur„vægari“ ákvörðun sé þá stjórnvaldinu heimil án nokkurrar lagastoðar. Slíkt séandstætt lögmætisreglu stjórnsýslulaga. Þá verði að hafa í huga að umræddhúseign hafi verið ónýt og því ekki önnur úrræði tiltæk en að rífa hana. Getistefndi ekki fallist á að það sé „vægari“ ákvörðun að gera honum að byggja nýtthús, tiltekinnar gerðar, án tillits til kostnaðar sem af því hlytist, notagildisþess og verðgildis eftir byggingu. Myndi slík ráðstöfun leiða til verulegrartakmörkunar á stjórnarskrárvörðum eignarrétti stefnda Gunnars. Markmið laga nr.80/2012 sé verndun og varðveisla húsa og mannvirkja, en ekki endurbyggingþeirra. Skýri það að ekki sé fyrir hendi heimild til skilyrðisbindingar í 29.gr. laganna. Að auki fæli málatilbúnaður áfrýjenda í sér óviðunandi inngrip ískipulagsvald sveitarfélaga. 3Samkvæmt 1. gr.laga nr. 104/2001 var tilgangur þeirra að varðveita íslenska byggingararfleifðsem hefði menningarsögulegt gildi. Eftir 2. mgr. 2. gr. laganna skipaðimenntamálaráðherra húsafriðunarnefnd til fjögurra ára í senn. Um hlutverknefndarinnar var mælt fyrir í 3. gr. þeirra. Sagði þar að húsafriðunarnefnd skyldistuðla að varðveislu byggingararfs þjóðarinnar og meta hvaða hús væri rétt aðfriða hverju sinni. Samkvæmt 5. gr. ákvað menntamálaráðherra friðun eðabrottfall friðunar að fengnum tillögum húsafriðunarnefndar. Í 1. mgr. 6. gr.sagði að öll hús, sem reist hefðu verið fyrir 1850, væru friðuð og í 2. mgr.greinarinnar að eigendum húsa, sem reist væru fyrir 1918, væri skylt að leitaálits hjá nefndinni með góðum fyrirvara ef þeir hygðust breyta húsi sínu,flytja það eða rífa. Eftir 2. mgr. 7. gr. skyldi þinglýsa friðun sem kvöð áfasteign, sem í hlut ætti, og auglýsa friðunina í Stjórnartíðindum. Loks sagðií 13. gr. laganna að vildi eigandi friðaðs húss rífa húsið eða flytja það afstað sínum skyldi hann sækja um leyfi til þess til húsafriðunarnefndar. Skyldinefndin svo fljótt sem við yrði komið, og í síðasta lagi innan fjögurra viknafrá því að umsókn barst, senda menntamálaráðherra umsóknina með tillögum sínumum hvort fella skyldi niður friðun og aflýsa friðunarkvöðinni eða skilgreina aðnýju til hvaða þátta friðun hússins næði. Fyrrgreind lög voru felld úr gildi með lögum nr. 80/2012,sem öðluðust gildi 1. janúar 2013. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna er tilgangurþeirra að stuðla að verndun menningarminja og tryggja að íslenskummenningararfi verði skilað óspilltum til komandi kynslóða. Til menningarminjateljast eftir 2. mgr. ákvæðisins meðal annars hús og önnur mannvirki. Umbyggingararf er fjallað í 4. gr. laganna. Segir þar að til byggingararfssamkvæmt lögunum teljist hús og önnur mannvirki og einstakir hlutar þeirra semhafi menningarsögulegt, vísindalegt eða listrænt gildi, þar á meðal stök húseða hlutar þeirra og húsasamstæður. Meðal þess semfram kom í almennum athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því er varð aðlögum nr. 80/2012 var að megintilgangur þess væri að auka skilvirkniminjavörslu með því að einfalda stjórnsýslu, skýra betur hugtök og verklag, aukþess að samræma verklag og afgreiðslu mála. Margt í lögunum frá 2001 hefðireynst ágætlega og væri tekið mið af því sem best hefði reynst við framkvæmdþeirra. Með frumvarpinu væri þannig verið að styrkja stjórnsýslu á sviði menningarminja,skerpa á vinnulagi og stuðla að því að þeir aðilar sem annast framkvæmdlaganna, einkum Minjastofnun Íslands, hafi skýrar og styrkar heimildir til aðsinna hlutverki sínu. Myndi stofnunin taka við því hlutverki sem Fornleifaverndríkisins hefði á hendi samkvæmt gildandi lögum og einnig stofnunarhlutverkihúsafriðunarnefndar samkvæmt gildandi húsafriðunarlögum. Í kaflanum um verndunhúsa og annarra mannvirkja væri hugtakið mannvirki skilgreint á skýrari hátt enáður, aldursmörkum sjálfkrafa friðunar breytt til að auka vernd merkramannvirkja og gerður væri greinarmunur á sjálfkrafa friðun mannvirkja vegnaaldurs og friðlýsingu sem væri sérstök ákvörðun ráðherra. Í 5. gr. laganna er fjallað um friðun og friðlýsingu.Segir í 1. mgr. að friðun feli í sér sjálfkrafa verndun fornminja, húsa ogmannvirkja á grundvelli aldurs þeirra samkvæmt nánari fyrirmælum laganna og í2. mgr. að friðlýsing fornleifa, húsa og mannvirkja geti falið í sér kvöð semþinglýst sé á fasteign og hafi þann tilgang að tryggja sem best varðveislugildimenningarminja. Í athugasemdum við greinina í frumvarpi til laganna sagði aðnauðsynlegt væri að gera skýran greinarmun á merkingu hugtakanna friðun ogfriðlýsing, en slíkur greinarmunur væri óljós í eldri lögum. Þannig mætti lýsafriðun sem sérstöku ástandi, sem leiddi annars vegar af aldri minja og væri þarmeð ekki háð sérstakri ákvörðun stjórnvalds, og hins vegar af sérstakriákvörðun þjóðminjavarðar þegar um væri að ræða kirkjugripi. Með friðlýsinguværi átt við sérstaka ákvörðun ráðherra sem gæti falið í sér kvöð eðatakmarkanir á meðferð fasteignar.Samkvæmt 1. mgr.7. gr. laganna fer menntamálaráðherra með yfirstjórn verndunar og vörslumenningarminja í landinu, en Minjastofnun Íslands, sem er sérstök ríkisstofnunundir yfirstjórn ráðherra, annast framkvæmd hennar. Eftir 2. mgr. greinarinnareru fornminjanefnd og húsafriðunarnefnd Minjastofnun Íslands til ráðgjafar. Umhlutverk stofnunarinnar er fjallað í 11. gr. og meðal þeirra er að hafaeftirlit með friðuðum húsum og mannvirkjum og vinna að stefnumörkun og verndunbyggingararfs. Um verndun og varðveislu húsa og mannvirkja er fjallað íVII. kafla laganna. Í 29. gr., sem ber fyrirsögnina „Friðuð mannvirki“, er í 1.mgr. kveðið á um að öll hús og mannvirki, sem eru 100 ára og eldri, séu friðuð.Þá segir í 2. mgr. að óheimilt sé að raska friðuðum húsum og mannvirkjum,spilla þeim eða breyta, rífa þau eða flytja úr stað nema með leyfiMinjastofnunar Íslands. Loks er mælt svo fyrir í 3. mgr. að MinjastofnunÍslands sé heimilt að afnema friðun sem byggist á aldursákvæðum greinarinnar. Íathugasemdum við 1. mgr. sagði í frumvarpi til laganna að með því að miða viðákveðinn aldur húsa væri tryggt að um leið og hús næði tilteknum aldri nyti þaðfriðunar og giltu þá ákvæði laganna um allar fyrirhugaðar breytingar, flutningeða niðurrif. Þar með skapaðist einnig samfella í húsafriðun. Það eina sem framkom í athugasemdum við 2. mgr. var að þar væri skilgreint hvað fælist í friðunmannvirkja og væri það nýmæli. Loks sagði í athugasemdum við 3. mgr. að heimildtil afnáms aldursfriðunar væri færð frá ráðherra til Minjastofnunar Íslands.Ástæða væri til að breyta þessu, þar sem sjálfkrafa aldursfriðun væri ekki hjáráðherra, heldur bundin í lögum og krefðist ekki þinglýsingar. Með þessu værienn frekar lögð áhersla á að aldursfriðun annars vegar og friðlýsing hins vegarværi tvennt ólíkt. Í 30. gr., sem er með fyrirsögninni „Verndun annarra húsaog mannvirkja“, segir í 1. mgr. að eigendum húsa og mannvirkja, sem ekki njótafriðunar og byggð voru fyrir 1925 eða fyrr, sé skylt að leita álits hjáMinjastofnun Íslands með minnst sex vikna fyrirvara ef þeir hyggjast breytaþeim, flytja þau eða rífa. Skal stofnunin innan fjögurra vikna frá því aðerindi berst tilkynna viðkomandi aðilum um álit sitt og er henni heimilt aðleggja til skilyrði um slíkar framkvæmdir eða gera tillögu um friðlýsinguumrædds húss eða mannvirkis. Um friðlýst hús og mannvirki er síðan fjallað í31. til og með 34. gr. laganna. Í athugasemdum við 30. gr. í frumvarpi tillaganna sagði að ákvæði hennar byggðist á 2. mgr. 6. gr. gildandi laga umhúsafriðun. Þætti rétt að miða við ártalið 1925, þar sem svonefndutimburhúsatímabili lyki um það leyti í íslenskri byggingarsögu, þó svo þvíhefði lokið áratug fyrr í Reykjavík.4 Með brottfalli laga nr. 104/2001 við gildisstöku laga nr.80/2012 hinn 1. janúar 2013 var felld úr gildi heimild ráðherra samkvæmtfyrrnefndum lögum, að fengnum tillögum húsafriðunarnefndar, til að ákveðafriðun mannvirkja, húsa eða húshluta, sem hefðu menningarsögulegt eða listræntgildi. Þess í stað var svo fyrir mælt í 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 að öllhús, sem væru 100 ára og eldri, væru sjálfkrafa friðuð á grundvelli aldurs.Jafnframt var með lögunum færð frá ráðherra til Minjastofnunar Íslands heimildtil afnáms aldursfriðunar, sbr. 3. mgr. 29. gr. laganna. Fyrir liggur í málinuað þeirrar heimildar var ekki neytt í því tilviki sem hér um ræðir.Óumdeilt er aðhús það, sem stóð á lóðinni að Hellubraut 7 og byggt var árið 1907, var friðaðsamkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012. Í 30. gr. laganna er síðan kveðið sérstaklega á um verndunannarra húsa og mannvirkja en þeirra sem sjálfkrafa eru friðuð á grundvellialdurs. Samkvæmt því er í lögunum gerður skýr greinarmunur á milli annars vegarfriðaðra húsa og hins vegar annarra húsa og mannvirkja. Eins og áður greinirvar svo mælt fyrir í 13. gr. laga nr. 104/2001 að vildi eigandi friðaðs hússrífa það eða flytja af stað sínum skyldi hann sækja um leyfi til þess tilhúsafriðunarnefndar. Skyldi nefndin, svo fljótt sem við yrði komið og í síðastalagi innan fjögurra vikna frá því umsókn barst, senda menntamálaráðherra umsókninameð tillögum sínum um hvort fella skyldi niður friðun og aflýsafriðunarkvöðinni eða skilgreina að nýju til hvaða þátta friðun hússins næði.Sambærilegu ákvæði er ekki til að dreifa í lögum nr. 80/2012, heldur takafyrirmæli 2. mgr. 29. gr. laganna einungis til þess að afla verður leyfisMinjastofnunar Íslands til niðurrifs húss. Í ákvæðinu er því ekki berum orðummælt fyrir um heimild stofnunarinnar til að setja skilyrði fyrir niðurrifi húsaeða mannvirkja. Kemur þá tilskoðunar hvort eigi að síður hafi verið heimilt að binda hina matskennduákvörðun Minjastofnunar Íslands skilyrðum þótt skýrri lagaheimild hafi ekkiverið til að dreifa. Byggja áfrýjendur meðal annars á því að ákvörðun stofnunarinnarhafi verið í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, þar sem það sévægara úrræði gagnvart fasteignareiganda að veita leyfi til niðurrifs friðaðshúss með skilyrðum en að neita eigandanum um slíkt, en það hefði stofnunin aðöðrum kosti gert. Benda áfrýjendur í því sambandi á að geti stjórnvald hafnað beiðnium niðurrif hljóti það að geta gert það sem minna er, orðið við ósk málsaðilaog tekið ákvörðun, en bundið hana skilyrðum. Við úrlausn þess hvort svo hagitil í máli þessu er til þess að líta að framangreind skilyrði MinjastofnunarÍslands fela í sér takmörkun á skipulagsvaldi sveitarfélaga samkvæmt 78. gr. stjórnarskrárinnar,um að þau skuli sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög leyfa, sbr. 3. mgr.3. gr. skipulagslaga. Þá kunna skilyrðin að leiða til takmörkunar á stjórnarskrárvörðumeignarráðum fasteignareiganda, sbr. 1. mgr. 72. gr. hennar, en vafa um það verðurað skýra honum í hag. Þegar svo háttar til sem hér hefur verið lýst verður heimildtil að binda stjórnvaldsákvörðun fyrrgreindum skilyrðum að styðjast við skýra ogótvíræða lagaheimild í ljósi lagaáskilnaðarreglna stjórnarskrárinnar oglögmætisreglunnar. Sem fyrr greinir hagar svo ekki til í máli þessu og verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest að þessu leyti.IV Áfrýjendur byggja einnig á því aðdeiliskipulagsbreytingin 2016 hafi ekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum eðaskipulagsrökum er réttlæti að vikið sé í svo miklum mæli frá heimiluðunýtingarhlutfalli á lóðunum Hellubraut 5 og 7, sem mælt var fyrir um ídeiliskipulaginu frá árinu 2011. Byggja þau meðal annars á því að fram komi í2. mgr. 37. gr. skipulagslaga að deiliskipulagssvæði þurfi að mynda „heildstæðaeiningu.“ Með deiliskipulaginu frá 2011 hafi stefnda Gunnari verið neitað um þáuppbyggingu, sem nú hafi verið heimiluð, með tilliti til heildstæðs mats áuppbyggingarmöguleikum á svæðinu. Með því að taka út framangreindar lóðir ogheimila svo mikla hækkun nýtingarhlutfalls frá því sem áður var kveðið á um séfarið gegn eðli og markmiði deiliskipulags. Þá sé í almennu skilmálumdeiliskipulagsins frá 2011 mælt fyrir um að nýting einbýlishúsa fari ekki yfir0,45 nema í undantekningartilvikum. Nýtingarhlutfall einbýlishúsalóða viðHellubraut, sem standi við sjóinn, sé frá 0,24 til 0,45 og einbýlishúsa viðHamarsbraut frá 0,42 til 0,46. Loks hafi eigendum nærliggjandi húsa, sem óskaðhafi eftir að fá aukið nýtingarhlutfall á lóðum sínum, verið synjað um það meðvísan til hinna almennu skilmála. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður byggir einkum á því að í skipulagsvaldisveitarstjórna felist meðal annars heimild til breytinga á gildandideiliskipulagi, sbr. 43. gr. skipulagslaga, og sé sveitarstjórn eðli málssamkvæmt ekki bundin af efni gildandi deiliskipulags við þær breytingar. Sésveitarstjórnum því gefið víðtækt vald til ákvarðana um skipulag innan markasveitarfélags, en gæta skuli að því að breytingin rúmist innan aðalskipulags,sbr. 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Í gildandi aðalskipulagi sé gert ráð fyriríbúðabyggð á umræddum reit og þá sé eitt markmiða þess að þétta byggð nærrimiðbænum og stuðla að endurnýtingu vannýttra lóða. Aukning á nýtingarhlutfalliumræddra lóða sé málefnaleg og í fullu samræmi við skilmála deiliskipulagsinsSuðurgata-Hamarsbraut frá árinu 2011 og aðalskipulag. Sé samþykkt nýtingarhlutfallí samræmi við það sem þekkist í nærliggjandi byggð og því til stuðnings erunefnd fjögur dæmi, eitt á Hamarsbraut og þrjú við Suðurgötu. Einnig er á þvíbyggt að skilja verði 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga á þann veg að ákvæðið takitil þess þegar unnið er skipulag fyrir svæði sem ekki hefur verið skipulagt. Af hálfu stefnda Gunnars er meðal annars á því byggt að nýtingumræddra lóða sé hvorki óhófleg í sjálfu sér né í samburði við nýtingarhlutfölllóða í nánasta umhverfi. Jafnframt sé ekkert því til fyrirstöðu að stefndiHafnarfjarðarkaupstaður geri breytingar á deiliskipulagi til að heimilaaukningu á nýtingarhlutfalli lóða í samræmi við skipulagslög.2 Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga skal geradeiliskipulag fyrir einstök svæði eða reiti, þar sem framkvæmdir erufyrirhugaðar, og skal jafnan miðað við að það taki til svæða sem myndaheildstæða einingu. Fram kom í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til lagannaað ætlunin með ákvæðinu væri að koma í veg fyrir að skipulagðar væru einstakarlóðir þó að slíkt gæti stundum átt við. Af orðalagi ákvæðisins og fyrrgreindumathugasemdum verður ráðið að þótt aðalregla þess miði við að deiliskipulag takitil svæða sem mynda heildstæða einingu kemur það ekki í veg fyrir að frá því sévikið eftir aðstæðum hverju sinni, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 7.febrúar 2012 í máli nr. 439/2012. Verður að skilja ákvæðið á þann veg að þaðeigi við um svæði, sem ekki hefur verið deiliskipulagt, en breyting á slíku skipulagigeti tekið til einstakra lóða. Að þessu gættu, en að öðru leyti með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða að heimilt hafiverið að gera framangreinda breytingu á deiliskipulagi lóðanna að Hellubraut 5og 7. Í forsendumhéraðsdóms er lýst margskonar gerð og útliti húsa fyrir ofan Hamarinn íHafnarfirði, meðal annars við Hellubraut, og í framhaldi af því komist aðþeirri niðurstöðu að hvorki sé unnt að segja að fyrir hendi sé heilleghverfismynd né götumynd í þessum hluta Hafnarfjarðar. Af þessum sökum séógjörningur að byggja hús við Hellubraut 5 og 7 sem fylgi nákvæmlega útlitiþeirra bygginga sem fyrir eru. Var þetta staðreynt við vettvangsgöngu. Erfallist á þessa niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var í Landsrétti, og jafnframtað umrædd deiliskipulagsbreyting hafi ekki verið í andstöðu við gildandiaðalskipulag, sbr. 3. mgr. 37. gr. og 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Loks ermeð vísan til forsendna héraðsdóms, sem staðfestar voru í Landsrétti, fallist áað áfrýjendur hafi ekki sýnt fram á að með ákvörðun stefndaHafnarfjarðarkaupstaðar um nýtingarhlutfall framangreindra lóða hafi veriðbrotið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga.V Aðilar deila um hvort stefnda Hafnarfjarðarkaupstað hafiverið heimilt að falla frá kynningu umræddrar deiliskipulagsbreytingar eftirákvæðum 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga. Þar segir að áður en tillaga aðdeiliskipulagi er tekin til afgreiðslu í sveitarstjórn skuli tillagan,forsendur hennar og umhverfismat kynnt íbúum sveitarfélagsins og öðrumhagsmunaaðilum á almennum fundi eða á annan fullnægjandi hátt, en sveitarstjórnsé heimilt að falla frá slíkri kynningu ef allar meginforsendur liggi fyrir íaðalskipulagi. Eins og áður greinir hefur verið komist að þeirri niðurstöðu aðdeiliskipulagsbreyting sú, sem mál þetta snýst um, hafi ekki verið í andstöðuvið gildandi aðalskipulag, en í því felst að allar meginforsendur deiliskipulagsbreytingarinnarhafi legið fyrir í aðalskipulaginu. Af þeim sökum var stefndaHafnarfjarðarkaupstað heimilt að falla frá þeirri kynningu sem mælt er fyrir umí fyrrgreindu ákvæði skipulagslaga. Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjendum gert að greiðastefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður. Áfrýjendur,Jakob Már Ásmundsson, Guðbjörg Hrönn Óskarsdóttir, Sigrún Arnardóttir og SölviSveinbjörnsson, greiði óskipt stefndu, Hafnarfjarðarkaupstað og GunnariHjaltalín, hvorum um sig, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Landsréttar 21. júní 2019.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Hervör Þorvaldsdóttir,Kristbjörg Stephensen ogRagnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjendur skutu málinuupphaflega til Landsréttar 21. ágúst 2018. Ekki varð af fyrirhugaðriþingfestingu þess 10. október sama ár og áfrýjuðu þeir öðru sinni 11. samamánaðar. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 24. júlí 2018 ímálinu nr. E-1091/2017.2. Áfrýjendur krefjast þessað hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt þannig að felld verði úr gildiákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar frá 9. nóvember 2016 um aðsamþykkja breytingu á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011 fyrirlóðirnar Hellubraut 5 og 7 sem auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar2017 og að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúaHafnarfjarðarkaupstaðar frá 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir umbyggingarleyfi að Hellubraut 5 og 7. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar fyrirhéraðsdómi og Landsrétti.3. StefndiHafnarfjarðarkaupstaður krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti.4. Stefndi Gunnar Hjaltalínkrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.Niðurstaða 5. StefndiHafnarfjarðarkaupstaður byggir kröfu sína um sýknu af dómkröfum áfrýjenda öðrumþræði á því að áfrýjendur hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausnmálsins. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti kom fram að húsið, sem áður stóðá lóðinni að Hellubraut 7, hafi nú verið rifið. Eftir sem áður verða áfrýjendurtaldir hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins en dómkröfur þeirra lúta semáður greinir að því að felldar verði úr gildi nánar tilgreindar ákvarðanirstefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar um breytingu á deiliskipulagi lóðanna aðHellubraut 5 og 7 og byggingarleyfi á þessum lóðum. Eru lögvarðir hagsmuniráfrýjenda af úrlausn þessara krafna enn til staðar þótt húsið standi ekkilengur á hlutaðeigandi lóð.6. Fyrir liggur að sú tillagaum breytingu á deiliskipulagi Suðurgötu-Hamarsbrautar frá 2011 sem deilt er umí málinu var ekki kynnt íbúum sveitarfélagsins áður en hún var auglýst 6. júlí2016. Þótt stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður hafi farið með breytinguna eftirákvæðum 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 verður að telja að stefndahafi eins og á stóð verið heimilt að falla frá kynningu hennar eftir ákvæðum 4.mgr. 40. gr. sömu laga enda fólst ekki í henni frávik frá meginforsendumgildandi aðalskipulags.7. Með þessum athugasemdumen að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hannstaðfestur með þeim hætti sem í dómsorði greinir.8. Eftir úrslitum málsinsverður áfrýjendum gert að greiða stefndu hvorum um sig óskipt málskostnað íhéraði og fyrir Landsrétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skalvera óraskaður um annað en málskostnað.Áfrýjendur, Jakob MárÁsmundsson, Guðbjörg Hrönn Óskarsdóttir, Sigrún Arnardóttir og SölviSveinbjörnsson, greiði stefndu, Hafnarfjarðarkaupstað og Gunnari Hjaltalín,hvorum um sig óskipt samtals 1.800.000 krónur í málskostnað fyrir héraðsdómi ogLandsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjaness 24. júlí 2018Mál þetta, sem tekið vartil dóms 29. maí síðastliðinn, er höfðað 30. og 31. október 2017.Stefnendur eru Jakob MárÁsmundsson og Guðbjörg Hrönn Óskarsdóttir, bæði til heimilis að Hamarsbraut 8,Hafnarfirði, og Sigrún Arnardóttir og Sölvi Sveinbjörnsson, bæði til heimilisað Hamarsbraut 6, Hafnarfirði. Stefndu eru GunnarHjaltalín, Sævangi 44, Hafnarfirði og Hafnarfjarðar-kaupstaður, Strandgötu 6,Hafnarfirði. Stefnendur krefjast þessaðallega að felld verði úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðarfrá 9. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulaginuSuðurgata-Hamarsbraut frá 2011, fyrir lóðirnar Hellubraut 5 og Hellubraut 7,sem auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar 2017. Einnig að felldarverði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst2017 um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut7.Til vara krefjaststefnendur þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúaHafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 um að samþykkja umsóknir umbyggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Þá krefjast stefnendur,Jakob Már og Guðbjörg Hrönn annars vegar og Sigrún og Sölvi hins vegar, hvortum sig, í öllum tilvikum málskostnaðar úr hendi stefndu að óskiptu að teknutilliti til skyldu stefnenda til að greiða virðisaukaskatt afmálflutningsþóknun. Stefndi Gunnar Hjaltalín krefst sýknu og málskostnaðar aðviðbættum virðisaukaskatti. Stefndi Gunnar krafðist þess í greinargerð sinni aðmálinu yrði vísað frá dómi, en féll frá þeirri kröfu, sbr. bókun í þingbók 26.mars 2018. StefndiHafnarfjarðarkaupstaður krefst sýknu og málskostnaðar. IMálsatvikÍ nóvember 2006 varsamþykkt aðalskipulag Hafnarfjarðar 2005-2025. Þar segir meðal annars aðsérkenni Hafnarfjarðar skuli varðveitt og megindrættir bæjarmyndar styrktir meðáherslu á fallega og heildstæða bæjarmynd. Í húsverndunar-skrá Hafnarfjarðarfrá 2009 kemur fram að húsið að Hellubraut 7 sé hús með einkar háttumhverfisgildi sem ætti að njóta hverfisverndar. Lagt sé til að verndabyggingarmynstur þess. Húsið sé einnig hluti af verndun götumyndar. Í bréfiHúsafriðunarnefndar til Skipulags- og byggingarsviðs Hafnarfjarðar 5. maí 2009leggur Húsafriðunarnefnd til að staða hússins verði tryggð til framtíðar í nýjudeiliskipulagi. Í greinargerð og skipulagsskilmálum nefndir „Suðurgata-Hamarsbraut“frá 20. maí 2010 kemur fram í almennum skilmálum að eitt af markmiðumdeiliskipulagsins sé að stuðla að heildstæðu byggða- og götumynstri í grónuhverfi og tryggja að nýbyggingar og viðbyggingar falli vel að núverandiumhverfi. Það verði gert með því að virða byggingarstíl núverandi húsa og þessgætt að nýbyggingar og breytingar á eldri húsum falli vel að umhverfi sínu. Íkafla um húsagerðir segir að deiliskipulagið geri ráð fyrir að byggja megi viðeldri hús í hverfinu þó þannig að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðum fariekki yfir 0,45 með þeim undantekningum sem fram komi í skilmálum fyrireinstakar lóðir. Í kafla um skilmála og viðbyggingar kemur fram að nýbyggingarog endurbyggingar húsa skuli vera með sama þakformi og sé ráðandi í þeirrigötumynd sem húsið standi við, þar á meðal mænisþak með halla 21° - 45° viðHellubraut. Bæjarstjórn Hafnarfjarðarsamþykkti nýtt deiliskipulag, Suðurgata-Hamarsbraut, á fundi 9. febrúar 2011 ogvar deiliskipulagið auglýst í B-deild Stjórnartíðinda 13. apríl sama ár. Um erað ræða deiliskipulag fyrir 4,2 hektara svæði sem afmarkast af Strandgötu aðvestan, lóðamörkum við Strandgötu 50 og Suðurgötu 24 að norðan, Suðurgötu aðaustan og að sunnan við Flensborgarstíg milli Suðurgötu og Strandgötu. Að því er varðarsérskilmála fyrir einstaka lóðir segir um Hellubraut 7 að lóðinni sé skipt ítvær lóðir, Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Skilmálar verði nánast þeir sömu og íþví skipulagi sem falli úr gildi við gildistöku hins nýja skipulags. UmHellubraut 7 eftir skiptingu lóðar kemur fram að á lóðinni sé íbúðarhús byggtárið 1907 og samkvæmt lögum um húsafriðun nr. 104/2001 sé eigendum skylt aðleita álits hjá húsafriðunarnefnd ef þeir hyggist breyta húsinu, flytja það eðarífa. Heimilt sé að rífa bílskúr og geymslur sem séu áfastar honum og reisanýjan bílskúr með flötu þaki innan byggingarreits. Um Hellubraut 5 segir aðheimilt sé að byggja einbýlishús innan byggingarreits og skuli bílageymslainnfelld í húsið. Húsið verði ein til ein og hálf hæð og skuli hafa þak meðmæni, lágmarkshalli sé 30° og nýtingarhlutfall lóðar mest 0,45. Ásmundur Sigvaldasonbyggingaverkfræðingur og Jóhann M. Kristinsson byggingafræðingur ogtrésmíðameistari, báðir starfsmenn Strendings ehf. verkfræðiþjónustu, gerðuástandsskýrslu fyrir Hellubraut 7 í júlí 2011. Í skýrslunni segja þeir að nú séhúsið ekki hluti af heillegri, gamalli götumynd eða samstæðum húsaklasa. Húsiðsé einingahús úr timbri en önnur hús við Hellubraut séu nýleg steinhús meðýmsum stíl og mun stærri en húsið að Hellubraut 7. Húsið hafi ekki fengið mikiðeða gott viðhald undanfarna áratugi fyrir utan plastklæðingu að utan. Það séilla farið og verulegur kostnaður felist í að gera það upp þannig að þaðstandist þær kröfur sem gerðar séu til húsnæðis í dag, það standist hvorkibruna- né heilbrigðiskröfur. Nánast þurfi að endurbyggja húsið frá grunni og séþá lítið eftir af upprunalegu húsi og verndunargildi þess. Í janúar 2012 var gerðönnur ástandskönnun á húsinu en hana gerðu Kristján G. Ólafssonhúsasmíðameistari og Sigurbergur Árnason arkitekt. Þar kemur fram að húsið hafiverið byggt í mörgum áföngum og upphaflegt útlit þess sé algerlega horfið.Burðarvirki sé ónýtt. Húsið sjálft sé í það slæmu ásigkomulagi að það þurfi aðrífa til grunna. Tekið er undir fyrri úttekt en eðlilegt viðhald og endurnýjunhafi ekki farið fram áratungum saman. Þann 14. maí 2014samþykkti bæjarstjórn Hafnarfjarðar aðalskipulag Hafnarfjarðar 2013-2025. Varþað auglýst samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010. Skipulagsstofnun samþykktiskipulagið 10. júlí 2014. Í skipulaginu kemur meðal annars fram að viðhaldaskuli tengslum við sögu og menningararf með verndunaráætlunum fyrir mannvirkiog fornminjar. Stefna í húsverndarmálum verði hluti af aðalskipulaginu ogmörkuð verði hverfi sem beri sérstök einkenni byggingarsögu Hafnarfjarðar. Stefndi Gunnar Hjaltalínóskaði eftir því við byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar að deiliskipulagi fyrirlóðina Hellubraut 7 yrði breytt og heimild veitt til að rífa núverandi hús ogbyggja nýtt í staðinn. Með bréfi 12. ágúst 2015 var erindinu vísað til umsagnarMinjastofnunar. Í svari Minjastofnunar 7. september 2015 segir:„Varðveislugildi Hellubrautar 7 liggur öðru fremur í áberandi stöðu þess íumhverfinu og mikilvægi fyrir sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Tæknilegtástand hússins er mjög slæmt og fátt upprunalegt nema burðargrind ogundirstöður. Í ljósi þess heimilar Minjastofnun endurnýjun hússins, m. ö. o. aðnýtt hús með sama þakformi og -halla og í sömu meginstærðum verði byggt ágrunni hins eldra. Útlit þess skal hanna með þeim hætti að nýbyggingin styrkisögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar...“ Á fundi skipulags- ogbyggingarráðs 14. júní 2016 var samþykkt að heimila stefnda Gunnari Hjaltalínað láta vinna tillögu til breytinga á gildandi deiliskipulagi á sinn kostnað.Lét stefndi vinna slíka tillögu og samþykkti bæjarstjórn á fundi 28. júní 2016að kynna tillöguna í samræmi við 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.Var tillaga auglýst og grenndarkynnt 6. júlí 2016. Bárust athugasemdir frástefnendum og fimm öðrum með bréfi 23. september 2016.Skipulagsfulltrúi vannumsögn um tillöguna 17. október 2016 sem lögð var fram á fundi skipulags- ogbyggingarráðs degi síðar. Tillagan var samþykkt á fundi bæjarstjórnar 9.nóvember 2016 og tók gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar2017. Þann 8. febrúar 2017sótti stefndi Gunnar Hjaltalín um byggingarleyfi fyrir einbýlishúsum áHellubraut 5 og Hellubraut 7 og jafnframt breytingu á gildandi deiliskipulagifyrir lóðirnar. Að því er varðaði Hellubraut 5 laut breytingin að því að húsiðyrði tvær hæðir og skyldi bílageymsla innfelld í húsið. Nýtingarhlutfall lóðaryrði mest 0,53. Að því er varðaði Hellubraut 7 yrði núverandi hús rifið og nýtteinbýlishús byggt í þess stað. Húsið yrði tvær hæðir með innfelldribílageymslu. Nýtingarhlutfall yrði mest 0,6. Breytingartillagan var kynntgrenndarkynningu. Byggingarleyfi vegna beggja lóðanna var samþykkt á fundibyggingarfulltrúa Hafnarfjarðar 23. ágúst 2017. Íbúar að Hamarsbraut 4, 6og 8 og að Hellubraut 3 og 9 mótmæltu tillögunni með bréfi 23. september 2016.Hellubraut 3 og 9 eru sitt hvorum megin við Hellubraut 5 og 7. Hamarsbraut 6 og8 eiga lóðir sem liggja að Hellubraut 5 og 7. Lóðir Hellubrautar 5 ogHamarsbrautar 4 snertast horn í horn aftan til á báðum lóðum. Í svariskipulagsfulltrúa kemur fram að það sé hans mat að breytingartillaga stefndaGunnars Hjaltalín um nýbyggingu að Hellubraut 7 sé að öllu leyti í samræmi viðhugmyndafræði gildandi skipulags. Að því er varði Hellubraut 5 sé sú lóðóbyggð. Núverandi skilmálar geri ráð fyrir nýbyggingu allt að 186 m².Fyrirliggjandi tillaga gangi út frá nýtingarhlutfalli lóðar sem sé allt að 0,53eða sem svari 217 m² byggingamagni. Nýting fari úr 0,45 í 0,52 eða aukist um8%. Á grundvelli orðalags og umfjöllunar um þakform verði ekki betur séð en aðfyrirliggjandi deiliskipulagstillaga sé í fullu samræmi við markmið gildandideiliskipulags hvað varði hæð og umfang mannvirkis. Mænisstefnu sé breytt frágildandi deiliskipulagi en það sé til bóta hvað varði til dæmis sjónlínur tilsjávar fyrir hús eins og Hamarsbraut 6 svo dæmi sé tekið. Lagðiskipulagsfulltrúinn til að fyrirliggjandi tillaga að breytingu á deiliskipulagiyrði samþykkt. Stefnandi Jakob Márleitaði álits Minjastofnunar á ofangreindri tillögu að deiliskipulagi. Í bréfiMinjastofnunar 7. desember 2016 segir: „Nýbyggingin á lóðinni sem deiliskipulagsýnir er tvílyft með mænisþaki, þar sem núverandi hús er einlyft með risi ogkvisti á framhlið. Þá er nýja húsið mun stærra að grunnfleti en upphaflegahúsið og hlutföll milli hæðar, lengdar og breiddar húsformsins önnur. Sýnilegtumfang nýja hússins í umhverfinu er meira en hins eldra þar sem seinni tímaviðbyggingar við gamla húsið voru einungis á einni hæð. Gamla húsið er ein hæðá kjallara, með rishæð (nýtanleg hæð) sem er hefðbundin húsagerð semeinkennandi er í gamla bænum í Hafnarfirði. Nýja húsið er sýnt tvær fullarhæðir og ris. Þó það sé ekki hærra [...] þá er nýja húsið grafið niður og áneðri hæð er innbyggður bílskúr, ásýnd þess í bæjarmyndinni er önnur en gamlahússins. Sú ákvörðun Minjastofnunar að heimila niðurrif hins friðaða húss aðteknu tilliti til mats á slæmu ástandi þess byggði á þeirri forsendu aðeigendur hygðust reisa hús með sama þakformi og sömu eða mjög svipuðuminnbyrðis hlutföllum milli hæðar, lengdar og breiddar. Eins og fram kemur íumsögn Minjastofnunar á útlit hússins (m.a. val á klæðningarefnum oggluggahlutföll) að styrkja sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Að matiMinjastofnunar tekur sú tillaga að útliti nýbyggingar sem sýnd er semskýringarmynd með skipulaginu ekki nægilegt tillit til þessa atriðis...“ Stefnendurnir JakobÁsmundsson og Sölvi Sveinbjörnsson lögðu fram kæru vegna málsins hjáÚrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála 1. febrúar 2017. Gerðu þeir þærkröfur að úrskurðarnefndin felldi úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarfrá 9. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi lóðannaHellubraut 5 og Hellubraut 7. Í úrskurði nefndarinnar 15. maí 2017 varógildingarkröfunni hafnað. Byggingarfulltrúi samþykkti byggingarleyfi tilstefnda Gunnars 23. ágúst 2017. Stefnendurnir Jakob ogSölvi lögðu fram aðra kæru til Úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála 18.september 2017 og gerðu kröfur um að úrskurðarnefndin felldi úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúaHafnarfjarðar 23. ágúst 2017 um að veita byggingarleyfi að Hellubraut 7 og aðfyrirhugaðar breytingar verði stöðvaðar á meðan málið sé til meðferðar hjáúrskurðarnefndinni. Tók nefndin þá afstöðu að aðhafast ekki í málinu á meðanþað væri til meðferðar hjá dómstólum.IIMálsástæður og lagarök stefnendaAðild stefnendanna Jakobs Más og Guðbjargar Hrannar er sögðbyggð á 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þar sem þau séusameigendur að fasteigninni Hamarsbraut 8 og sömuleiðis aðild stefnendannaSigrúnar og Sölva en þau séu sameigendur að fasteigninni að Hamarsbraut 6.Sameiginleg aðild stefnenda byggi á 19. gr. laga nr. 91/1991. Aðalkrafanbeinist að Hafnarfjarðarkaupstað og stefnda Gunnari en hin umþrættadeiliskipulagsbreyting og samþykkt byggingaráform varði beina hagsmuni hans.Varakrafan beinist aðallega að stefnda Gunnari í samræmi við dómaframkvæmdHæstaréttar Íslands en þar sem byggingarfulltrúi sveitarfélagsins hafi samþykktbyggingaráform þau sem krafan lúti að verði sveitarfélaginu til vara gert aðþola dóm um þá kröfu einnig, sbr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Aðild stefnenda sé meðal annars reist á eignarrétti þeirrasamkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og nábýlis- og grenndarrétti.Stefnendur hafi einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta vegna málsins þarsem stefnendurnir Jakob Már og Guðbjörg Hrönn séu eigendur Hamarsbrautar 8 ogstefnendurnir Sigrún og Sölvi séu eigendur Hamarsbrautar 6. Lóðirnar aðHellubraut 5 og 7 standi fremst á Vesturhamrinum í Hafnarfirði og þaðan séútsýni til sjávar og um allt hafnarsvæði Hafnarfjarðar. Lóðirnar viðHamarsbraut 6 og 8 séu staðsettar fyrir aftan umræddar lóðir að Hellubraut 5 og7 og þaðan sé útsýni yfir höfnina og út á sjó að því marki sem byggingar áHellubraut 5 og 7 skyggi ekki á. Núverandi byggingarmagn á lóðinni aðHellubraut 7 sé 128 fermetra íbúðarhúsnæði sem sé ein hæð á kjallara meðrishæð, 35,3 fermetra geymsla og 27,6 fermetra bílskúr. Lóðin að Hellubraut 5sé auð. Deiliskipulagsbreytingin, samþykkt byggingaráform og það byggingarmagnsem þau hafi í för með sér á lóðunum Hellubraut 5 og 7, munu koma til með aðhafa mikil áhrif á hagsmuni stefnenda. Byggingarreitur að Hellubraut 7, semverði á tveimur hæðum, breikki um u.þ.b. 50% með tilheyrandi áhrifum á útsýniog skuggamyndun gagnvart aðliggjandi húsum. Leyfilegt nýtingarhlutfall álóðunum hækki umtalsvert frá því sem gert sé ráð fyrir í gildandideiliskipulagi. Vegna fyrirhugaðs húss að Hellubraut 5 verði skuggavarp algjörtí bakgarði Hellubrautar 6 frá kl. 17. Stefnendur hafi því verulegra hagsmuna aðgæta þar sem þau mannvirki sem gert sé ráð fyrir í deiliskipulags-breytingunniog búið sé að samþykkja að muni rísa á lóðunum muni hafa áhrif á útsýnistefnenda, skuggavarp, innsýn þeirra og götumyndina. Að því er varði aðalkröfu halda stefnendur því fram aðákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar um að samþykkjadeiliskipulagsbreytinguna sé haldin svo verulegum form- og efnisannmörkum aðógildingu varði og að ekki séu til staðar veigamikil sjónarmið sem mæli gegnógildingu ákvörðunarinnar.Byggi stefnendur á því að deiliskipulagsbreytingin, að þvíer varði byggingar-áform á lóðinni að Hellubraut 7, gangi gegn þeim skilyrðumsem Minjastofnun hafi setti fyrir endurnýjun hússins á lóðinni. Samkvæmt 1.mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar sé húsið að Hellubraut 7friðað á grundvelli aldurs. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. sömu laga sé óheimilt aðraska friðuðum húsum og mannvirkjum, spilla þeim eða breyta, rífa þau eðaflytja úr stað nema með leyfi Minjastofnunar Íslands. Samkvæmt 3. mgr. sömugreinar sé Minjastofnun heimilt að afnema friðun. Minjastofnun hafi heimilað „endurnýjun“ hússins aðHellubraut 7 og gert það að skilyrði fyrir ákvörðun sinni um að heimilaniðurrif þess að nýtt hús með sama þakformi og -halla og í sömu meginstærðumyrði byggt á grunni hins eldra. Minjastofnun hafi einnig gert að skilyrði aðhúsið yrði til þess fallið að styrkja sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Húsiðsem standi á lóðinni að Hellubraut 7 sé einlyft timburhús með risi, kvisti áframhlið og þaki með mæni. Nýtingarhlutfall lóðarinnar sé 0,43. Samkvæmtdeiliskipulagsbreytingu sé heimilað að byggja einbýlishús á tveimur hæðum meðinnfelldri bílageymslu með þaki með mæni að hluta og lágmarkshalla 30°. Þá séheimilað að hafa hluta þaks flatan. Heimilað nýtingarhlutfall á lóðinni sé ídeiliskipulagsbreytingunni hækkað um 40% eða í 0,6. Hið „endurnýjaða“ hús semmuni koma til með að rísa á lóðinni á grundvelli deiliskipulagsbreytingarinnarsé því mun stærra að grunnfleti en núverandi hús og hlutföll á milli hæðar,lengdar og breiddar húsformsins séu önnur. Umfang hins nýja húss verði því munmeira þar sem gert sé ráð fyrir tveimur hæðum og risi. Þá sé efnisval ogþakgerð frábrugðin því sem sé á núverandi húsi. Stefnendur telji að ekki verðiséð hvernig deiliskipulagsbreytingin uppfylli framangreind skilyrðiMinja-stofnunar fyrir endurnýjun hússins, hvað þá að hún styrki sögulegabæjarmynd Hafnarfjarðar. Hafi Minjastofnun tekið undir þetta. Stefnendur byggi á því að Minjastofnun hafi verið heimiltað setja umrædd skilyrði enda séu þau samofin aðalefni ákvörðunar um að heimilaendurnýjun hússins og byggi á málefnalegum sjónarmiðum, sbr. 1. gr. laga nr.80/2012. Þá eigi skilyrðin sér einnig stoð í aðalskipulagi Hafnarfjarðar2013-2025 þar sem komi fram að stuðla skuli að varðveislu, verndun eða friðunsérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannigað ímynd bæjarfélagsins styrkist. Þá sé efni skilyrðanna skýrt og meðalhófsgætt af hálfu Minjastofnunar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Samkvæmt almennum skilmálum deiliskipulags komi fram að„nýbyggingar og endurbyggingar húsa skuli vera með sama þakformi og sé ráðandií þeirri götumynd sem húsið standi við, mænisþak með halla 21°-45° viðHellubraut. Samkvæmt sérstökum skilmálum deiliskipulagsins sé mælt fyrir um aðlágmarks-þakhalli að Hellubraut 5 skuli vera 30°. Samkvæmtdeiliskipulagsbreytingu sé mælt fyrir um að þakhalli að Hellubraut 5 og 7 skulivera 30° í samræmi við hina almennu skilmála deiliskipulagsins. Á hinn bóginnsé heimilað að hafa þak með mæni að hluta og að hluti þaks megi vera flatur.Stefnendur byggi á því að það gangi gegn almennum skilmálum deiliskipulagsinsað heimila þak með mæni að hluta og að hafa hluta þaks flatan.Deiliskipulagsskilmálar séu bindandi, sbr. til dæmis 21. tölulið 2. gr.skipulagslaga nr. 123/2010. Skilmálar geti verið almennir og náð til skipulagssvæðis í heild eða sértækir og giltum stök mannvirki eða lóðir, sbr. grein 5.3.2 skipulags-reglugerðar nr. 90/2013með síðari breytingum. Stefnendur byggi á því að almennir skilmálardeiliskipulagsins séu bindandi fyrir öll hús sem deiliskipulagið taki til og aðóhjákvæmilega hefði þurft að breyta þeim samhliða breytingum á sértækumskilmálum fyrir lóðirnar að Hellubraut 5 og 7. Í greinargerð með aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2005-2025komi fram í grein 3.15 um verndun húsa að stuðla verði að varðveislu, vernduneða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinnaumhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Deiliskipulagið byggi áframangreindri stefnu en þar sé varðveislugildi hússins að Hellubraut 7 metiðótvírætt. Hafi því ekki verið heimilað að endurbyggja húsið á grundvellideiliskipulagsins. Sama stefna sé einnig sett fram í gildandi aðalskipulagiHafnarfjarðar 2013-2025. Í ljósi þess að heimilað sé að rífa húsið aðHellubraut 7 samkvæmt deiliskipulagsbreytingu byggi stefnendur á því aðdeiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag þar semheimilað sé samkvæmt henni að byggja hús sem sé svo verulega frábrugðiðnúverandi húsi að útliti, stærð og umfangi að það geti ekki talist til þessfallið að styrkja ímynd bæjarfélagsins, sbr. 2. mgr. 28. gr. og 1. mgr. 37. gr.skipulagslaga nr. 123/2010. Í fyrsta lagi byggi stefnendur á því aðdeiliskipulagsbreytingin feli í sér óhóflega aukningu á nýtingarhlutfalli álóðunum að Hellubraut 5 og 7 þannig að réttur stefnenda sé fyrir borð borinn,sbr. c. lið 1. mgr. 1. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Samkvæmt greinargerð meðdeiliskipulaginu komi fram að flest hús norðan Mýrargötu séu einbýli og aðnýtingarhlutfall þeirra lóða sé allt að 0,47. Í almennum skilmálumdeiliskipulagsins komi fram að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðum megi ekki farayfir 0,45 með þeim undantekningum sem komi fram í skilmálum fyrir einstakalóðir. Á uppdrætti sem fylgi með deiliskipulaginu megi sjá að nýtingarhlutfallhúsa við Hellubraut, með tilliti til heimilaðs byggingarmagns, samkvæmtdeiliskipu-laginu sé 0-0,45 að undanskilinni lóðinni að Hellubraut 6 þar semnýtingarhlutfall sé 0,47. Lóðir að Hamarsbraut séu jafnframt að jafnaði meðsama nýtingarhlutfall. Samkvæmt sérstökum skilmálum deiliskipulagsins séheimilað nýtingarhlutfall á lóðinni númer 5 við Hellubraut 0,45 og sé lóðin aðHellubraut 7 með nýtingarhlutfall 0,43. Með deiliskipulagsbreytingunni séheimilað aukið nýtingarhlutfall á framan-greindum lóðum, nánar tiltekið séheimilað nýtingarhlutfall 0,53 á lóðinni að Hellubraut 5 en 0,60 á lóðinni aðHellubraut 7. Ekki verði séð að framangreind aukning á nýtingarhlutfalligeti talist málefnaleg. Þá verði heldur ekki séð hvernig aukning ánýtingarhlutfalli að Hellubraut 7 geti talist málefnalegt í ljósi þess aðMinjastofnun hafi gert kröfu um að stærð endurnýjaðs húss yrði svipuð og stærðnúverandi húss, en stærð núverandi íbúðarhúss að Hellubraut 7 sé 127 fermetrarán aðskilins bílskúrs og geymslu. Samkvæmt deiliskipulagsbreytingunni sé gertráð fyrir nýju 293 fermetra íbúðarhúsi. Það verði því rúmlega helmingi stærraen núverandi íbúðarhús. Í þessu samhengi telji stefnendur að líta verði tilstaðsetningar lóðanna en þær liggi nálægt sjónum og muni koma til með aðskyggja á útsýni og hafa skuggamyndun í för með sér. Þær lóðir er standi viðsjóinn á þessum stað séu ekki með hærra nýtingarhlutfall en 0,45, þannig aðheimilað nýtingarhlutfall samkvæmt skipulagsbreytingunni falli ekki aðbyggðamynstri og skeri sig úr, borið saman við aðrar lóðir á svæðinu. Þá hafi engin rök verið færð fram fyrir nauðsyn þessað hækka nýtingarhlutfall á lóðunum svo verulega. Stefnendur telji aðdeiliskipulagsbreytingin raski grenndarhagsmunum þeirra það verulega aðógildingu varði. Í öðru lagi byggi stefnendur á því aðdeiliskipulagsbreytingin fari gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 1.mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í greinargerð með deiliskipulaginu sésérstaklega tekið fram að gæta skuli jafnræðis við uppbyggingu að því er varðihæð húsa og nýtingarhlutfall. Stefnendur telji að heimild til að auka viðnýtingarhlutfall eins og að framan greini eigi sér engin fordæmi á hinudeiliskipulagða svæði. Tvö ný hús hafi verið byggð við Hamarsbraut síðannúverandi deiliskipulag hafi tekið gildi. Annars vegar sé um að ræða hús viðHamarsbraut 16 sem hafi verið byggt árið 2012 til samræmis við núgildandideiliskipulag. Þar sé heimilað nýtingarhlutfall 0,45. Hins vegar hús aðHamarsbraut 7, sem hafi verið byggt árið 2009 og þar sé heimilaðnýtingarhlutfall 0,46 samkvæmt eldra skipulagi. Í báðum tilvikum hafinýtingarhlutfall verið fullnýtt samkvæmt deiliskipulagi og óskað eftir auknubyggingarmagni. Í báðum tilfellum hafi því verið synjað. Verði að telja aðfyrirhuguð hús að Hellubraut 5 og 7 séu meiri aðstærð og umfangi en búast hafi mátt við í ljósi byggðamynsturs deiliskipulagsreitsinsog að gættu jafnræði um nýtingu lóða á svæðinu. Þá kveðast stefnendur byggja á því að ekki séu til staðarveigamiklar ástæður eða skipulagsrök sem mæli með breytingu á skipulagi og þvíhafi ekki verið heimilt að ráðast í breytingarnar. Nýlegt deiliskipulag sé í gildi fyrir þessar lóðir ogeins og fram hafi komið byggi leyfi Minjastofnunar til niðurrifs á Hellubraut 7á því að samskonar hús verði byggt í staðinn, með öðrum orðum að það séendurnýjað í núverandi mynd. Sveitarfélögum sé ekki heimilt að ráðast íbreytingar á skipulagi nema veigamiklar ástæður eða skipulagsrök mæli með því.Ekki verði séð hvaða veigamiklu ástæður eða skipulagsrök mæli meðdeiliskipulagsbreytingu aðeins fyrir einn lóðarhafa, það er stefnda Gunnar. Í þriðja lagi byggistefnendur á því að málsmeðferð deiliskipulagsbreytingar-innar hafi verið íandstöðu við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 þar sem íbúumsveitarfélagsins og öðrum hagsmunaaðilum hafi ekki verið kynnt tillagan áður ensamþykkt hafi verið að auglýsa hana, sbr. einnig grein 5.6.1skipulagsreglugerðar. Í fjórða lagibyggi stefnendur á því að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við eðli ogmarkmið deiliskipulags. Samkvæmt 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 sédeiliskipulag skipulagsáætlun fyrir afmarkað svæði eða reit innan sveitarfélagsog feli í sér að mörkuð sé stefna fyrir „heildstæða einingu“, sbr. 2. mgr. sömugreinar. Þó svo að heimilt sé samkvæmt framangreindum lögum að gera breytingará deiliskipulagi byggi stefnendur á því að með því að gera svo viðamiklarbreytingar á aðeins tveimur lóðum innan skipulagssvæðisins, með því að heimilaaukningu á nýtingarhlutfalli og framkvæmdir í andstöðu við almenna skilmáladeiliskipulagsins og stefnumörkun aðalskipulags, hafi verið brotið gegn eðlideiliskipulags. Í fimmta lagi sé áþví byggt að tveir fulltrúar bæjarstjórnar sem tekið hafi ákvörðun um aðsamþykkja deiliskipulagið hafi verið vanhæfir til meðferðar málsins ágrundvelli 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Guðlaug Kristjánsdóttir,fulltrúi í bæjarstjórn, sé fyrrum maki Kristins Magnússonar sem búi viðHellubraut 3 ásamt börnum þeirra tveggja. Kristinn hafi gert athugasemdir viðdeiliskipulags-tillöguna 23. september 2016. Hann teljist aðili málsins þar semhann hafi verulegra hagsmuna að gæta en lóð hans sé staðsett við hliðlóðarinnar að Hellubraut 5. Þá hafi móðursystir Borghildar SölveyjarSturludóttur, Guðrún Margrét Ólafsdóttir, einnig gert athugasemdir viðdeiliskipulagstillöguna 23. september 2016. Hún sé búsett að Hamarsbraut 4 enlóð hennar sé á ská á móti lóðinni að Hellubraut 5. Hafi hún því verulegrahagsmuna að gæta vegna málsins og teljist aðili þess. Í sjötta lagibyggi stefnendur á því að fulltrúar Sjálfstæðisflokksins í bæjarstjórn, semhafi tekið ákvörðun um að samþykkja deiliskipulagsbreytingu, hafi veriðvanhæfir til þess að taka afstöðu til málsins, sbr. 1. mgr. 20. gr.sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 3. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. StefndiGunnar hafi verið endurskoðandi Hafnarfjarðarkaupstaðar til ársins 2011. Hannsé nú endurskoðandi fyrir Sjálfstæðisflokkinn í Hafnarfirði. Kona stefndaGunnars, Helga Ragnheiður Stefánsdóttir, hafi verið varabæjarfulltrúi fyrirSjálfstæðisflokkinn á árunum 2010-2014, setið í hafnarstjórn sem aðalmaður áþeim tíma og núna sem varamaður fyrir hönd Sjálfstæðisflokksins. Með vísan til alls framangreinds verði aðtelja að hver og einn efnisannmarki og allir saman séu svo verulegir að varðiógildingu framangreindrar ákvörðunar og að þær ákvarðanir um samþykktbyggingaráform að Hellubraut 5 og Hellubraut 7, sem eigi sér stoð ídeiliskipulagsbreytingunni beri einnig að fella úr gildi samhliða, endabyggingaráform ekki í samræmi við skipulagsáætlanir á svæðinu. Um frekariröksemdir vegna krafna um ógildingu samþykktra byggingaráforma vísi stefnendurtil málsástæðna fyrir varakröfu. Verði aðalkrafa stefnenda ekki tekin til greina byggistefnendur á því að felldar verði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúaHafnarfjarðarkaupstaðar 23 ágúst 2017 um að samþykka byggingaráform aðHellubraut 5 og Hellubraut 7. Stefnendur haldi því fram að byggingaráformin séuhaldin sjálfstæðum verulegum efnisannmörkum svo ógildingu varði og að ekki séutil staðar veigamikil sjónarmið sem mæli gegn ógildingu. Annars vegar byggi stefnendur á því að ákvörðun um aðsamþykkja byggingaráform að Hellubraut 7 gangi gegn þeim skilyrðum semMinjastofnun hafi sett gegn því að heimila endurnýjun hússins, sbr. 29. gr.laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Í 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 ummenningarminjar komi fram í að öll hús og mannvirki sem séu 100 ára eða eldriséu friðuð. Húsið að Hellubraut 7 sé því friðað á grundvelli aldurs. Samkvæmt2. mgr. sömu greinar sé óheimilt að raska friðuðum húsum og mannvirkjum, spillaþeim eða breyta, rífa þau eða flytja úr stað nema með leyfi MinjastofnunarÍslands. Í 3. mgr. sömu greinar komi fram að Minjastofnun sé heimilt að afnemafriðun sem byggist á aldursákvæðum. Að mati stefnenda leiði af ofangreindumákvæðum laganna að þau skilyrði sem Minjastofnun hafi sett fyrir endurnýjunhússins séu bindandi og að byggingarfulltrúa hafi borið að fylgja þeim viðútgáfu byggingarleyfis. Óskað hafi verið eftir því að veitt yrði heimild til aðrífa núverandi hús að Hellubraut 7 og byggja nýtt í þess stað 7. september 2015í aðdraganda að samþykkt breytingar á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut.Minjastofnun hafi heimilað „endurnýjun hússins, m. ö. o. að nýtt hús með samaþakformi og -halla og í sömu meginstærðum [yrði] byggt á grunni hins eldra.“ Þáhafi það verið gert að skilyrði að útlit þess skyldi hanna með þeim hætti aðnýbyggingin yrði til þess fallin að styrkja sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar.Nú sé búið að samþykkja byggingaráform sem að mati Minjastofnunar fari gegnþeim skilyrðum sem stofnunin hafi sett fyrir endurnýjun hússins. Stefnendur byggi á því að Minjastofnun hafi verið heimiltað setja umrædd skilyrði enda séu þau samofin aðalefni ákvörðunarinnar og byggiá málefnalegum sjónarmiðum, sbr. 1. gr. laga nr. 80/2012. Þá eigi skilyrðin séreinnig stoð í aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025 þar sem komi fram að stuðlaverði að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi aukannarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Þásé efni skilyrðanna ákveðið og skýrt og meðalhófs gætt af hálfu Minjastofnunar,sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda hafi stofnunin fram til þesstíma hafnað að leyfa endurnýjun hússins. Hins vegar byggi stefnendur á því að ákvarðanir um samþykktbyggingaráform að Hellubraut 5 og 7 séu í andstöðu við skipulagsáætlanir áviðkomandi svæði, sbr. 11. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Byggingaráforminséu í andstöðu við gildandi aðalskipulag Hafnarfjarðarkaupstaðar en ístefnumörkun aðalskipulagsins komi fram að stuðla beri að varðveislu eða friðunsérkenna í húsagerð og skipulagi þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Þáséu byggingaráformin í andstöðu við almenna skilmála deiliskipulagsins sem ekkihafi verið breytt samhliða deiliskipulags-breytingunni, en almennir skilmálardeiliskipulagsins séu bindandi. Í almennum skilmálum deiliskipulagsins komifram að nýbyggingar og endurbyggingar skuli vera með sama þakformi og ráðandisé í þeirri götumynd sem hús standi við, mænisþak með halla 21°-45° viðHamarsbraut. Með deiliskipulagsbreytingunni sé heimilað að byggja þak með mæniað hluta bæði að Hellubraut 5 og 7. Þá byggi stefnendur á því aðbyggingaráformin feli í sér brot á 11. gr. stjórnsýsluaga nr. 37/1993 og um þaðvísi stefnendur til málsástæðna fyrir aðalkröfu. Loks byggi stefnendur á því að ekki hafi verið hægt aðsamþykkja byggingaráform að Hellubraut 5 þar sem lóðin hafi ekki verið formlegastofnuð sbr. 1. mgr. 48. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og 14. gr. laga nr.6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Nú sé einvörðungu til lóðin að Hellubraut7. Stefnendur byggi á því að það sé skilyrði fyrir samþykkt byggingaráforma aðlóð hafi verið formlega stofnuð enda ekki heimilt að samþykkja tvöföldbyggingaráform á einni og sömu lóðinni. Með vísan til framangreinds byggistefnendur á því að hver og einn annmarki og allir saman leiði til þess að takaberi kröfur þeirra til greina. Hvað lagarök varðar vísa stefnendur til laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, meginreglna nábýlis-og grenndar-réttar, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og óskráðra reglnastjórnsýsluréttarins, skipulags-laga nr. 123/2010, laga nr. 160/2012 ummannvirki og laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Um varnarþing vísa stefnendurtil 1. mgr. 32. gr. og 3. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991. Um málskostnað ervísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991. IIIMálsástæður og lagarök stefnda HafnarfjarðarkaupstaðarStefndiHafnarfjarðarkaupstaður kveðst mótmæla öllum málsástæðum og lagarökumstefnenda. Í stefnu séu rakin sjónamið fyrir aðild stefnenda og á hvaða grunnistefnendur telji sig hafa lögvarða hagsmuni. Sé sérstaklega vísað til áhrifa áútsýni og skuggamyndun gagnvart húseignum stefnenda. Sé í því sambandisérstaklega tekið fram í stefnu að skuggavarp verði algjört í bakgarði að„Hellubraut 6 frá kl. 17 í eftirmiðdaginn vegna fyrirhugaðs húss á Hellubraut5“. Þá sé tekið fram að fyrirhuguð hús á lóðunum muni hafa áhrif á útsýnistefnenda, skuggavarp, innsýn þeirra og götumyndina. Stefndi geriathugasemdir við framangreint og árétti að skuggavarp á lóðina Hellubraut 6verði ekkert og sé sú lóð ekki í eigu stefnenda. Að öðru leyti sé samkvæmtskuggavarpsmyndum gert ráð fyrir að skuggavarp á lóð Hamarsbrautar 6 verðiáberandi 21. september klukkan 17:00. Af myndunum megi sjá að á sama tíma sélítið sem ekkert skuggavarp á lóð Hamarsbrautar 8. Af myndunum megi að öðruleyti sjá að gert sé ráð fyrir að skuggavarp verði lítið sem ekkert á lóðirstefnenda. Þess vegna sé því mótmælt að verulegir hagsmunir stefnenda í málinufelist í skuggavarpi á lóðir þeirra. Einnig liggi fyrir að fyrirhugað hús álóðinni Hellubraut verði mun lægra en núverandi hús. Stefnendur geri enga greinfyrir því hvernig innsýn komi til með að aukast. Þá liggi fyrir að götumyndHamarsbrautar, sem lóðir stefnenda liggja við, breytist ekkert en götumynd viðHellubraut breytist vissulega. Að öðru leyti sé ekki gerður neinn greinarmunurá hagsmunum stefnenda í málinu þó það blasi við að hagmunir þeirra séu ólíkir.Þannig séu hagsmunir eigenda að Hamarsbraut 6 samsamaðir eigendum Hamarsbrautar8 þegar það henti þótt augljóst sé að hagsmunir þeirra séu ekki þeir sömu endastaðsetning lóða stefnenda ólík gagnvart fyrirhuguðum nýbyggingum á lóðunumHellubraut 5 og 7. Lóðin Hamarsbraut 8 eigi sem dæmi ekki lóðarmörk að lóðinniHellubraut 5. Hér verði að hafa í huga að samþykkt hafi verið tvö aðskilinbyggingarleyfi, annars vegar vegna Hellubrautar 5 og hins vegar Hellubrautar 7,og geri stefnendur kröfu um að báðar ákvarðanirnar verði felldar úr gildi en þómeð ólíkum rökum fyrir hvora um sig. Að matistefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar hafi ákvörðun hans um að samþykkjadeiliskipulagsbreytingu verið í fullu samræmi við stjórnsýslureglur og ákvæðiskipulagslaga nr. 123/2010. Ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar hafieinnig verið í fullu samræmi við þær reglur sem um slíkar ákvarðanir gildi.Byggi stefndi sýknukröfu sína á því að málsmeðferð við ákvarðanatöku umbreytingu á deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá árinu 2011 hafi að ölluleyti verið í samræmi við reglur stjórnsýsluréttar og ákvæði skipulagslaga nr.123/2010. Stefndikveður sveitarstjórn fara með skipulagsvald innan marka sveitarfélags, hvortsem um sé að ræða svæðis, aðal- eða deiliskipulag, sbr. 1. málslið 3. mgr. 3.gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Sé sveitarfélögum beinlínis skylt aðskipuleggja land innan marka sveitarfélagsins og sé mörkuð stefna um landnotkunog byggðaþróun í skipulagsáætlunum. Í aðalskipulagi, sem nái til alls landsinnan marka viðkomandi sveitarfélags, sé lagður grundvöllur að gerðdeiliskipulags varðandi landnotkun, takmarkanir á landnotkun, samgöngu- ogþjónustukerfi og byggðamynstur, þar með talið þéttleika byggðar, eins og segi í28. gr. skipulagslaga. Í deiliskipulagi séu síðan teknar ákvarðanir meðalannars um einstakar lóðir og lóðanotkun, sbr. 1. mgr. 37. gr. en í greininnikomi fram að deiliskipulag sé skipulagsáætlun fyrir afmarkað svæði eða reitinnan sveitarfélags. Í ákvæði 37. gr. komi jafnframt fram að í deiliskipulagiséu teknar ákvarðanir um lóðir, lóðanotkun, byggingarreiti, byggðamynstur, þarmeð talið nýtingarhlutfall, útlit mannvirkja og form eftir því sem við eigi ogaðrar skipulagsforsendur sem þurfi að liggja fyrir vegna byggingar- ogframkvæmdaleyfa. Geti sveitarstjórn ráðist í breytingar á gildandideiliskipulagi, sbr. 43. gr. skipulagslaga og sé eðli máls samkvæmt ekki bundinaf efni gildandi deiliskipulags við þær breytingar. Við gerð skipulagsáætlanaskuli eftir föngum leita eftir sjónarmiðum og tillögum íbúa, viðkomandistjórnvalda og annarra þeirra sem hagsmuna eigi að gæta um mörkun stefnu, sbr.4. mgr. 12. gr. skipulagslaga. Stefndikveður stefnendur meðal annars halda því fram að deiliskipulags-breytingingangi gegn skilyrðum sem Minjastofnun Íslands hafi sett fyrir endurnýjunhússins að Hellubraut 7. Vísi stefnendur þessu til stuðnings í 1. mgr. 29. gr.laga nr. 80/2012 um menningarminjar, að umrætt hús sé friðað og að óheimilt séað raska húsinu nema með leyfi Minjastofnunar og þá sé stofnuninni heimilt aðafnema friðun. Vísi stefnendur til þess að í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 sétekið fram að mæla skuli fyrir um slík atriði í greinargerð með deiliskipulagi,sbr. grein 5.3.2.1 í skipulagsreglugerðinni.Samkvæmtbeiðni meðstefnda um deiliskipulagsbreytingu á lóðunum að Hellubraut 5 og 7hafi verið gert ráð fyrir að núverandi hús á lóðinni nr. 7 yrði rifið og ný húsyrðu reist á lóðunum. Í samræmi við ákvæði 4. mgr. 12. gr. skipulagslaga og 3.mgr. 16. gr. og 2. mgr. 29. gr. laga um menningarminjar hafi þáverandiskipulags- og byggingarfulltrúi óskað eftir umsögn Minjastofnunar um erindið aðrífa húsið að Hellubraut 7. Umsögn Minjastofnunar liggi fyrir í málinu en þarkomi meðal annars fram að umrætt hús sé friðað samkvæmt lögum og að eigendumfriðaðra húsa sé skylt að leita álits Minjastofnunar hyggist þeir breyta þeim,flytja, eða rífa. Í ljósi ástands hússins hafi Minjastofnun heimilað endurnýjunþess með sama þakformi og halla og í sömu meginstærðum yrði byggt á sama grunnihins eldra. Núverandi hús á lóðinni að Hellubraut 7 sé plastklætt einlyfttimburhús með portbyggðu risi og steinkjallara, kvist á framhlið og þaki meðmæni. Samkvæmt deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011 hafi veriðheimilað að rífa bílskúr og geymslur á lóðinni og að reisa nýjan bílskúr meðflötu þaki innan byggingarreits á lóðinni. Í greinargerðmeð deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut segi meðal annars um markmiðdeiliskipulagsins: „Stuðla skal að heildstæðu byggða- og götumynstri í grónuhverfi og tryggja nýbyggingar og viðbyggingar falli vel að því umhverfi semfyrir er. Þakform og þakhalli verði ákvarðaður þannig að mælikvarði húsa sé ísamræmi við umhverfið og byggðamynstur viðkomandi götu. Nýbyggingar ogendurbyggingar húsa skulu vera með sama þakformi og ráðandi er í þeirrigötumynd sem húsið stendur við, [...]. Þá skal jafnræðis gætt varðandi allauppbyggingu varðandi hæð húsa og nýtingarhlutfall.“ Samkvæmtdeiliskipulagsbreytingunni 2016 sé nú heimilt að reisa á lóðinni Hellubraut 7einbýlishús með innfelldri bílgeymslu innan byggingarreits sem hafi þak meðmæni að hluta, lágmarksþakhalli sé 30° og hluti þaks megi vera flatur.Nýtingarhlutfall lóðar skuli mest vera 0,6 samanlagt fyrir A og B rými. Hafiþað verið mat stefnda að tillaga að nýbyggingu á lóðinni Hellubraut 7 væri ífullu samræmi við þá hugmyndafræði að nýbyggingum sem sé að finna ídeiliskipulaginu frá 2011. Við meðferð málsins hafi meðal annars verið bent áað hærri nýtingarhlutfall væri á lóðum í næsta nágrenni. Hafi það einnig veriðmat stefnda að deiliskipulagsbreytingin á lóðinni að Hellubraut 7 væri í fullusamræmi við þá tillögu sem fram komi í umsögn Minjastofnunar. Áréttað sé aðumsögn Minjastofnunar sé sett fram vegna beiðni meðstefnda um niðurrif hússins.Eins og komi skýrt fram í umsögn Minjastofnunar hafi þar verið óskað eftirheimild til að rífa núverandi hús og byggja nýtt í þess stað. Í umsögnMinjastofnunar sé að engu leyti vikið að nýtingarhlutfalli lóðarinnar. Þá séekki gert ráð fyrir því í lögum að Minjastofnun sé umsagnaraðili umfyrirhugaðar deiliskipulagsbreytingar heldur geri ákvæði 3. mgr. 16. gr. lagaum menningarminjar aðeins ráð fyrir því að slíkar breytingar skuli tilkynntartil stofnunarinnar. Með hliðsjón afframangreindu sé ljóst að málsmeðferð stefnda við umræddadeiliskipulagsbreytingu hafi verið vönduð og í samræmi við stjórnsýslureglur ogákvæði skipulagslaga. Hafi meðal annars sérstaklega verið leitað umsagnarMinjastofnunar og tillit tekið til hennar í samræmi við það sem lög geri ráðfyrir.Þá kveðststefndi einni byggja kröfu um sýknu á því að deiliskipulags-breytingin sé ífullu samræmi við almenna skilmála deiliskipulagsins Suðurgata-Hamarsbraut. frá2011. Haldi stefnendur því fram að sú ákvörðun að heimila þak með mæni að hlutaog að hafa hluta þaks flatan í nýbyggingum á lóðunum Hellubraut 5 og 7 gangigegn almennum skilmálum deiliskipulagsins Suðurgata-Hamarsbraut. Vísistefnendur í þessu sambandi til þess að í almennum skilmálum komi fram aðnýbyggingar og endurbyggingar húsa skuli vera með sama þakformi og sé ráðandi íþeirri götumynd sem húsið standi við, það er „mænisþak með 21°- 45° halla viðHellubraut", eins og segi í stefnu. Hins vegar sé samkvæmtdeiliskipulagsbreytingu mælt fyrir um að þakhalli að Hellubraut 5 og 7 skulivera 30° í samræmi við almenna skilmála deiliskipulagsins og að heimilt sé aðhafa þak með mæni að hluta og að hluti þaks megi vera flatur. Það sé ekki ísamræmi við almennu skilmálana. Það sé réttsem fram komi í stefnu að í almennum skilmálum deiliskipulagsins komi fram aðnýbyggingar og endurbyggingar húsa skuli vera með sama formi og ráðandi séþeirri í götumynd sem viðkomandi hús standi við. Bent sé á að í stefnu sé þvíranglega haldið fram að skilmálarnir geri ráð fyrir mænisþak með halla 21° -45° við Hellubraut. Í skilmálunum standi orðrétt á bls. 1: „Nýbyggingar ogendurbyggingar húsa skulu vera með sama þakformi og ráðandi er í þeirrigötumynd sem húsið stendur við, mænisþak með halla 21° - 45° við Hamarsbraut ogmestan hluta Suðurgötu, en valmaþak með halla 15° - 30° við Strandgötu ogsyðsta hluta Suðurgötu.“ Samkvæmtdeiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011 hafi verið heimilt að byggjaeinbýlishús á lóðinni Hellubraut 5 sem hefði þak með mæni og lágmarkshalla 30°en á lóðinni Hellubraut 7 hafi verið heimilt að reisa nýjan bílskúr með flötuþaki. Með breytingu á deiliskipulagi 2016 hafi orðið þær breytingar að álóðinni Hellubraut 5 hafi bæst við heimild til að hafa hluta þaks flatan og álóðinni Hellubraut 7 hafi verið gert heimilt að rífa núverandi hús, reisa nýtthús með mæni að hluta, lágmarkshalla 30° og að hafa hluta þaks flatan. Felistbreyting hvað þetta varði í raun aðeins í því að nú sé heimilt að hafa hlutaþaks flatan og mæni að hluta en bent sé á að deiliskipulagið sem samþykkt hafiverið 2011 hafi samt sem áður gert ráð fyrir að á lóðinni Hellubraut mættireisa nýjan bílskúr með flötu þaki. Þá sé einnig vísað til umfjöllunar ummálsástæðuna hér á undan þar sem fjallað sé um markmið deiliskipu-lagsins frá2011. Verði ekki annað séð en breytingin geri ráð fyrir að reist verði hús meðsama þakformi og ráðandi sé í þeirri götumynd sem húsin munu standa við, það ervið Hellubraut. Einnig sé bent á að í almennu skilmálunum sé sérstaklega tekið framað stuðlað verði að hæfilegri uppbyggingu og endurnýjun hverfisins með fjölguníbúða sem verði leyfð með þéttingu byggðar. Með hliðsjónaf framangreindu sé því ljóst að deiliskipulagsbreytingin sé í fullu samræmivið almenna skilmála gildandi deiliskipulags, meðal annars hvað varði markmiðum hlutföll og þakform nýbygginga. Stefndikveðst byggja kröfu um sýknu einnig á því að deiliskipulagsbreytingin sé ífullu samræmi við bæði eldra og núgildandi aðalskipulag Hafnarfjarðar. Stefnendurbyggi á því að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við gildandi aðalskipulagsveitarfélagsins. Vísi stefnendur í þessu sambandi meðal annars til þess að ígreinargerð með áðurgildandi aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2005-2025 hafi komiðfram að stuðla yrði að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð ogskipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímyndbæjarfélagsins styrktist. Sama stefna komi einnig fram í núgildandiaðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025. Sú ákvörðun að láta deiliskipulagbreytinguheimila niðurrif og byggingu nýs hús á lóðinni Hellubraut 7 feli þannig í sérað breytingin sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Þannig sé heimilað aðbyggja hús sem sé svo verulega frábrugðið að útliti, stærð og umfangi ognúverandi húss að það geti ekki ekki talist til þess fallið að styrkja ímyndbæjarfélagsins. Vísi stefnendur í þessu sambandi í 2. mgr. 28. gr. og 1. mgr.37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Meginmarkmiðgildandi aðalskipulags Hafnarfjarðar 2013-2025 sé að sérkenni bæjarins skulivarðveitt og að megindrættir bæjarmyndarinnar styrktir með áherslu á fallega ogheildstæða bæjarmynd. Í aðalskipulaginu sé fjallað um varðveislu bygginga enþar segi meðal annars að stuðlað beri að varðveislu, verndun eða friðunsérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannigað ímynd bæjarfélagsins styrkist. Einnig segi í sama kafla að öll hús ogmannvirki sem séu 100 ára eða eldri séu friðuð samkvæmt lögum og sé í þvísambandi vísað til greinargerðar með aðalskipulaginu. Þar segi meðal annars aðfriðun feli í sér sjálfkrafa verndun fornminja, húsa og mannvirkja á grundvellialdurs þeirra. Einsog almennt þekkist í skipulagi sveitarfélaga sé í gildandi aðalskipulagi þaðmarkmið sett að stuðla að varðveislu sérkenna í húsagerð og sé gert ráð fyrirað öll hús og mannvirki sem séu 100 ára eða eldri séu friðuð. Aðalskipulagiðgeri þó samkvæmt framangreindu sérstaklega ráð fyrir því að slíkum húsum verðibreytt eða þau jafnvel rifin með leyfi frá Minjastofnun. Í málinu liggi fyrirað í kjölfar erindis meðstefnda um deiliskipulagsbreytingu og niðurrif hússinsað Hellubraut 7 hafi verið óskað umsagnar frá Minjastofnun. Í umsögninni komifram að ástand hússins sé það slæmt að heimilt sé að rífa það. Umsögnin hafilegið fyrir við meðferð málsins. Hafi það verið mat stefnda að tillaga aðbreytingu á deiliskipulagi hvað varði lóðirnar Hellubraut 5 og 7 væri í góðusamræmi við það markmið gildandi aðalskipulags að leggja áherslu á fallega ogheildstæða bæjarmynd. Með hliðsjón af framangreindu verði ekki séð aðdeiliskipulagsbreytingin, þar sem gert sé ráð fyrir niðurrifi hússins aðHellubraut 7, sé í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Breyti tilvísanirstefnenda í 2. mgr. 28. gr. og 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga engu þar um. Deiliskipulagsbreytinginsé einnig samræmi við sjónarmið um þéttingu byggðar sem fram komi í gildandiaðalskipulagi. Stefndibyggir kröfu um sýknu einnig á því að aukning á nýtingarhlutfalli umræddra lóðasé málefnaleg og í fullu samræmi við skilmála deiliskipulagsinsSuðurgata-Hamarsbraut frá 2011. Stefnendur byggi á því aðdeiliskipulagsbreytingin feli í sér óhóflega aukningu á nýtingarhlutfalli álóðunum Hellubraut 5 og 7 þannig að réttur stefnenda sé fyrir borð borinn. Vísistefnendur í þessu sambandi meðal annars til þess að samkvæmt greinargerð meðdeiliskipulaginu komi fram að flest hús norðan Mýrargötu séu einbýli og aðnýtingarhlutfall þeirra lóða sé allt að 0,47. Þá segi í stefnu að í almennumskilmálum deiliskipulagsins komi fram að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðummegi ekki fara yfir 0,45 nema með þeim undantekningu sem komi fram í skilmálumfyrir einstakar lóðir. Stefnendur vísi einnig til þess að nýtingarhlutfall lóðaað Hellubraut sé 0-0,45, að undanskilinni lóðinni Hellubraut 6 þar semnýtingarhlutfall sé 0,47. Þá komi fram í stefnu að lóðir að Hamarsbraut séujafnframt að jafnaði með sama nýtingarhlutfall. Telji stefnendur að aukning ánýtingarhlutfalli geti ekki talist málefnaleg. Samkvæmt1. mgr. 37. gr. skipulagslaga skal í deiliskipulagi meðal annars takaákvarðanir um nýtingarhlutfall lóða. Með deiliskipulagsbreytingunni 2016 hafinýtingarhlutfall lóðarinnar eins og áður verið Hellubraut 5 aukið úr 0,45 í0,53, það sé aukning um 18% og þá hafi nýtingarhlutfall Hellubrautar 7 veriðaukið úr 0,43 í 0,60 sem sé aukning um 40%. Hærri nýting sé til staðar á lóðumí næsta nágrenni svo sem Hamarsbraut 9, þar sem nýtingarhlutfall sé 0,76,Suðurgötu 32, þar sem nýtingar-hlutfall sé 0,76 og Suðurgötu 36 þar semnýtingarhlutfallið sé 0,89. Samkvæmtframangreindu sé ljóst að með deiliskipulagsbreytingunni hækki nýtingarhlutfallfyrrgreindra lóða. Á hinn bóginn verði með engu móti séð að fyrirhugaðarbyggingar á þeim hafi í för með sér aukin grenndaráhrif frá því sem áður hafiverið. Til þess beri einnig að líta að fyrirhuguð bygging á lóðinni Hellubraut7 verði lægri en núverandi hús, umfang skuggavarps því með öðrum hætti og fyrirliggi að sjónlínur aðliggjandi húsa muni koma til með að aukast. Í því sambandisé því mótmælt sem haldið sé fram í stefnu að fyrirhugaðar byggingar komi tilmeð að skyggja á útsýni og hafa skuggamyndun í för með sér. Slíkt verði í þaðminnsta ekki lesið úr gögnum með deiliskipulagsbreytingunni. Þá sé framsetningustefnenda um stærð fyrirhugaðar byggingar á lóðinni Hellubraut 7 mótmælt en ístefnu sé gefið til kynna að um stækkun úr 127 fermetrum í 293 fermetra sé aðræða. Bent sé á að samkvæmt deiliskipulaginu frá 2011 hafi heimiltbyggingarmagn á lóðinni verið rúmlega 190 fermetrar, það er íbúðarhús, bílskúrog geymsla, en breytt deiliskipulag lóðarinnar geri á hinn bóginn ráð fyrir aðbílskúr verði innfelldur. Eins og áður hafi verið fjallað um sé það einnig matstefnda að breytingin samræmist tillögum Minjastofnunar sem fram komi í umsögnstofnunarinnar í tengslum við heimild til niðurrifs núverandi húss. Í þvísambandi sé þó ítrekað að ekki sé gert ráð fyrir að Minjastofnun gefi umsagnirum tillögur að deiliskipulagi. Aðvirtu því sem nú sé fram komið telji stefndi ljóst að deiliskipulags-breytinginsé í samræmi við markmið og stefnu gildandi aðalskipulags um þéttingu byggðar íeldri hverfum bæjarins og að innbyrðis samræmi sé á millideiliskipulags-breytingarinnar og aðalskipulags, svo sem áskilið sé í 7. mgr.12. gr. skipulagslaga. Samþykkt nýtingarhlutfall sé í samræmi við það semþekkist í nærliggjandi byggð og ákvörðun hvað það varði að öllu leyti byggð ámálefnalegum rökum. Stefndibyggi kröfu um sýknu einnig á því að deiliskipulagsbreytingin sé í fullusamræmi við allar meginreglur stjórnsýsluréttarins þar á meðal jafnræðisreglu.Haldi stefnendur því fram að fyrirhuguð hús að Hellubraut 5 og 7 séu meiri aðstærð og umfangi en búast megi við í ljósi byggðamynstursdeiliskipulagsreitsins og að gættu jafnræði um nýtingu lóða á svæðinu. Samkvæmt3. mgr. 3. gr. skipulagslaga fari sveitarstjórnir með vald til skipulags innanmarka sveitarfélags og beri ábyrgð á deiliskipulagsgerð. Heimild sé til þess aðóska eftir því við sveitarstjórn að deiliskipulagi verði breytt en almennt eigieinstakir aðilar ekki lögvarinn rétt til þess að knýja fram slíka breytingu.Við meðferð slíkrar umsóknar beri sveitarstjórn að gæta að málsmeðferðarreglumstjórnsýslu-réttarins, svo sem jafnræðisreglu, meðal annars hvað varðirökstuðning ákvörðunar. Nefnddeiliskipulagsbreyting sem samþykkt hafi verið árið 2016 hafi meðal annarsverið studd þeim rökum að sá hluti tillögunnar sem snúið hafi að nýbyggingu á lóðinniHellubraut 7 væri í fullu samræmi við þá hugmyndafræði að nýbyggingum sem væriað finna í deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011. Einnig að tillagangerði ráð fyrir að nýbygging yrði lægri en núverandi hús, umfang skuggavarpsþví með öðrum hætti og sjónlínur aðliggjandi húsa myndu aukast. Hvaðnýtingarhlutfall lóðanna varði hafi verið tekið mið af því að hærra hlutfallværi til staðar á nærliggjandi lóðum. Einnig hafi verið horft til þess aðtillagan að nýbyggingu væri í fullu samræmi við greinargerð deiliskipulags frá2011 hvað varðaði markmið um hlutföll og þakform nýbygginga. Um nýbyggingu álóðinni Hellubraut 5 hafi verið horft til þess að tillagan væri í fullu samræmi viðmarkmið deiliskipulagsins frá 2011 um hæð og umfang mannvirkis. Í því sambandihafi sérstaklega verið bent á að mænishæð að Hellubraut 3 væri sambærileg ogfyrirhuguð mænishæð Hellubrautar 5 skyldi vera samkvæmt tillögunni. Mænisstefnuhafi þó aldrei verið breytt frá deiliskipulaginu 2011 enda mat stefnda að súbreyting væri til bóta hvað varðaði til dæmis sjónlínur til sjávar fyrir húseins og Hamarsbraut 6. Í stefnu sé því haldiðfram að skipulagsbreytingin hafi falið í sér brot á jafnræðisreglu 1. mgr. 11.gr. stjórnsýslulaga og í því sambandi vísi stefnendur meðal annars til þess aðeigendum lóða við Hamarsbraut 7 og 16 hafi verið synjað um aukningu ábyggingarmagni innan sama skipulagssvæðis. Í stefnu sé ekki gerð nánari greinfyrir þessum málum eða þeim sjónarmiðum sem legið hafi til grundvallar þeimsynjunum. Stefndi mótmæli þessum málatilbúnaði stefnenda. Í stefnu sé vísað tilþess að umrædd hús hafi verið byggð árin 2009 og 2012 en deiliskipulagiðSuðurgata-Hamarsbraut hafi tekið gildi árið 2011 og nýtt aðalskipulag hafitekið gildi 2014, þar sem meðal annars sé fjallað sérstaklega um þéttingubyggðar. Það sé því ljóst að almennt hafi að einhverju leyti borið að leggjatil grundvallar önnur sjónarmið við afgreiðslu deiliskipulagsbreytingarinnar2016 en uppi hafi verið 2009 og 2012. Um fullyrðingu stefnenda að fyrirhuguðhús séu meiri að stærð og umfangi en búast megi við á svæðinu þá megi benda áað hús tveggja stefnanda á Hamarsbraut 8 sé 291,1 fermetri að stærð og standi ánokkuð minni lóð en fyrirhugað hús á Hellubraut 7. Þá séu fleiri hús afsambærilegri stærð að finna í hverfinu. Eins og fram hafi komiðhafi stefndi vísað til fjölmargra málefnalegra sjónarmiða við afgreiðsludeiliskipulagsbreytingarinnar og verði með hliðsjón af framangreindu að teljaljóst að efnisleg rök hafi búið að baki ákvörðuninni og að gætt hafi verið aðjafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins við afgreiðslu málsins. Þábyggi stefnendur á því að málsmeðferð deiliskipulagsbreytingarinnar hafi veriðí andstöðu við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga þar sem íbúum sveitarfélagsins ogöðrum hagsmunaaðilum hafi ekki verið kynnt tillagan áður en hún hafi veriðafgreidd formlega og auglýst. Í málinu liggi fyrir að skipulags- ogbyggingarráð Hafnarfjarðar hafi samþykkti á fundi sínum 28. júní 2016 aðauglýsa deiliskipulagsbreytinguna með almennum hætti í samræmi við 1. mgr. 43.gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Á fundinum hafi einnig verið samþykkt aðtillagan yrði grenndarkynnt fyrir næstu nágrönnum samhliða auglýsingu, sbr. 2.mgr. 44. gr. skipulagslaga. Tekin hafi verið afstaða til framkominna athugasemdaog jafnframt leitað umsagnar Minjastofnunar vegna aldurs þess húss semfyrirhugað hafi verið að rífa. Skipulagsbreytingin, ásamt tillögu að svörum viðframkomnum athugasemdum hafi að lokum verið samþykkt í bæjarstjórn ogathugasemdaraðilum tilkynnt formlega um lyktir máls. Hafi formleg málsmeðferðskipulagstillögunnar því verið lögum samkvæmt.Stefnendurbyggi á því í stefnu að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við eðli ogmarkmið deiliskipulagsins Suðurgata-Hamarsbraut frá 2011. Í því sambandi vísistefnendur til 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga um að deiliskipulag séskipulagsáætlun fyrir afmarkað svæði eða reit innan sveitarfélags og það feli ísér að „mörkuð sé stefna fyrir heildstæða einingu“ eins og það sé orðað ístefnu. Í 37. gr. skipulagslaga sé fjallað um innihald deiliskipulags ogframsetningu þess. Í 1. mgr. greinarinnar sé fjallað um til hvers konarákvarðana deiliskipulag taki, svo sem um lóðir, lóðanotkun og byggingarreiti ogeinnig um útlit og form mannvirkja. Í 2. mgr. sé kveðið á um að deiliskipulagtaki til svæða sem myndi heildstæða einingu. Í 3. mgr. greinarinnar sé svoáréttað að deiliskipulag skuli vera í samræmi við stefnu aðalskipulags. Ferill deiliskipulagsbreytingarinnar hafi verið í samræmi við 43. gr.skipulagslaga og fjalli deiliskipulagið eins og áður segi um breytingar álóðunum Hellubraut 5 og 7, svo sem á byggingarreit og útliti og formileyfilegra mannvirkja. Um sé að ræða breytingu á heildardeiliskipulaginuSuðurgata-Hamarsbraut sem taki til 4,2 hektara svæðis sem vissulega myndiheildstæða einingu. Sé breytingin að öllu leyti í samræmi við almenna skilmáladeiliskipulagsins og þá stefnu sem sett sé fram í gildandi aðalskipulagisveitarfélagsins, sbr. umfjöllun um málsástæður hér að framan.Að framangreindu virtu sé ljóst að deiliskipulagsbreytingin sé að öllu íleyti í samræmi við þær kröfur sem gerðar séu til innihalds og framsetningarslíkra breytinga á deiliskipulagi, sbr. ákvæði 37. gr. skipulagslaga. Stefnendurbyggi á því að tveir fulltrúar bæjarstjórnar sem greitt hafi atkvæði umdeiliskipulagsbreytinguna hafi verið vanhæfir til meðferðar til málsins. Íþessu sambandi vísi stefnendur til 1. mgr. 20. gr. sveitastjórnarlaga. Teljistefnendur annars vegar að Guðlaug Kristjánsdóttir bæjarfulltrúi hafi veriðvanhæf þar sem fyrrverandi maki hennar sé eigandi að Hellubraut 3 og að hannhafi meðal annars gert athugasemdir við deiliskipulagstillöguna og teljist þvíeiga verulegra hagsmuna að gæta. Hins vegar telji stefnendur að Borghildur Sölvey,hafi verið vanhæf til meðferðar málsins þar sem móðursystir hennar sé eigandiað Hellubraut 5 og hafi einnig gert athugasemdir við meðferð málsins og teljistþví eiga verulegra hagsmuna að gæta. Jafnframt sé byggt á því að allirbæjarfulltrúar sjálfstæðisflokksins sem tekið hafi ákvörðun um að samþykkjadeiliskipulagsbreytinguna hafi verið vanhæfir til þess að taka afstöðu tilmálsins. Í þessu sambandi vísi stefnendur sömuleiðis til 1. mgr. 20. gr.sveitastjórnarlaga, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Afgreiðslurumsókna um breytingu á deiliskipulagi vegna uppbyggingar og breytingar ámannvirkjum eða notkun einstakra lóða séu bæði lögbundin og venjubundinverkefni sveitarstjórna. Þótt umsækjandi og einstakir bæjarfulltrúar tilheyrisama félagsskap eða kunni að aðhyllast sömu stjórnmálaskoðanir geti það eitt ogsér ekki gert bæjarfulltrúa vanhæfa til afgreiðslu máls. Fyrir þurfi að liggjaeinhverjar sannanlegar hlutlægar aðstæður sem almennt séu taldar til þessfallnar að draga megi í efa óhlutdrægni einstakra aðila til töku ákvörðunar ogað sá aðili, fyrrverandi maki eða náin skyldmenni hans eigi persónulegahagsmuni tengda ákvörðuninni. Miðað við ætluð tengsl umsækjenda og einstakratilgreindra aðila sem þátt hafi tekið í hinni kærðu ákvörðun, ásamt eðli ogefni hinnar kærðu ákvörðunar, verði ekki talið að viðkomandi fulltrúar íbæjarstjórn hafi verið vanhæfir við meðferð málsins í skilningi 6. töluliðar 3.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr.138/2011. Meðvísan til alls framangreinds telji stefndi ljóst að ákvörðun hans um aðsamþykkja deiliskipulagsbreytingu hafi verið í fullu samræmi viðstjórnsýslureglur og ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010 og því engin rök fyrirógildingu ákvörðunarinnar. Jafnframt sé ljóst að ákvarðanir byggingarfulltrúaHafnarfjarðar um að samþykkja tvær umsóknir um byggingarleyfi, annars vegarvegna Hellubrautar 5 og hins vegar vegna Hellubrautar 7 hafi einnig verið ífullu samræmi við þær reglur sem um slíkar ákvarðanir skuli gilda. Stefnendurgeri kröfu til vara um að ákvarðanir um samþykkt byggingaráforma að Hellubraut5 og Hellubraut 7 verði felldar úr gildi. Byggi stefnendur kröfu sína á því aðbyggingaráformin séu haldin sjálfstæðum verulegum efnisannmörkum svo ógildinguvarði og að ekki séu til staðar veigamikil sjónarmið sem mæli gegn ógildinguþeirrar ákvörðunar. Vísi stefnendur í fyrsta lagi til þess að ákvörðun um aðsamþykkja byggingaráform að Hellubraut 7 gangi gegn þeim skilyrðum semMinjastofnun hafi sett gegn því að heimila endurnýjun hússins, sbr. 29. gr.laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Í öðru lagi vísi stefnendur til þess aðákvarðanir um samþykki byggingaráforma að Hellubraut 5 og 7 séu í andstöðu viðskipulagsáætlanir á viðkomandi svæði, sbr. 11. gr. laga nr. 160/2010 ummannvirki. Í þriðja lagi vísi stefnendur til þess að byggingaráformin feli ísér brot á 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og vísi hvað það varði tilmálsástæðna fyrir aðalkröfu. Í fjórða lagi vísi stefnendur til þess að ekki hafiverið hægt að samþykkja byggingaráform á lóðinni Hellubraut 5 þar sem lóðinhafi ekki verið formlega stofnuð, sbr. 1. mgr. 48. gr. skipulagslaga nr.123/2010 og 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Það sé endaskilyrði fyrir samþykkt byggingaráforma að lóð hafi verið formlegastofnuð. Umútgáfu byggingarleyfis sé fjallað í III. kafla laga nr. 160/2010 um mannvirki.Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. mannvirkjalaga veiti byggingarfulltrúi sveitar-félagsbyggingarleyfi. Í 11. gr. laganna sé fjallað um samþykkt byggingaráforma ogsamkvæmt ákvæðinu skuli byggingarfulltrúi fara yfir byggingarleyfisumsókn ogmeðal annars ganga úr skugga um að aðaluppdrættir uppfylli ákvæði laganna ogreglugerða sem settar hafi verið á grundvelli þeirra. Þá skuli byggingarfulltrúitilkynna umsækjanda um samþykkt byggingaráforma hans, enda sé fyrirhuguðmannvirkjagerð í samræmi við skipulagsáætlanir á viðkomandi svæði. Slíktilkynning veiti umsækjanda þó ekki heimild til að hefja byggingarframkvæmdir.Útgáfa endanlegs byggingarleyfis sé svo háð þeim skilyrðum sem sett séu fram í13. gr. laga um mannvirki. Samkvæmt2. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 um menningarminjar sé óheimilt að raskafriðuðum húsum og mannvirkjum, spilla þeim eða breyta, rífa þau eða flytja úrstað nema með leyfi Minjastofnunar. Í samræmi við framangreint hafi stefndióskað eftir því að Minjastofnun veitti umsögn í tengslum við erindi um breyttdeiliskipulag á lóðinni Hellubraut 7. Samkvæmt umsögn Minjastofnunar hafi veriðsamþykkt að rífa mætti núverandi hús á lóðinni og reisa nýtt hús í þess stað.Sett hafi verið fram þau tilmæli að nýtt hús verði reist með sama þakformi oghalla og sömu meginstærðum og eldra hús sem og að það skuli hannað með þeimhætti að byggingin styrki sögulega bæjarmynd Hafnarfjarðar. Samkvæmtdeiliskipulagsbreytingunni 2016 sé nú heimilt að reisa á lóðinni Hellubraut 7einbýlishús með innfelldri bílgeymslu innan byggingareits sem hafi þak með mæniað hluta, lágmarksþakhalli sé 30° og hluti þaks megi vera flatur.Nýtingarhlutfall lóðar skuli mest vera 0,6 samanlagt fyrir A og B rými. Eins ogáður segi sé það mat stefnda að deiliskipulagsbreytingin geri ráð fyrir aðsambærilegt hús verði reist og Minjastofnun leggi til í áðurnefndu bréfi sínu.Hér skuli haft í huga að tillaga að nýbyggingu þurfi alltaf að uppfyllalágmarkskröfur gildandi byggingar-reglugerðar, hið minnsta hvað varði stærðirrýma, umferðar- og aðkomumál svo dæmi séu tekin og beri byggingarfulltrúa aðganga úr skugga um slíkt áður en byggingaráform séu samþykkt, sbr. 11. gr. lagaum mannvirki. Auk þess sem óskir um eðlilegt nútímalegt notagildi þurfi að verauppfylltar með hliðsjón af nútíma tækni, byggingaraðferðum og byggingarefnum.Hafi þessi sjónarmið meðal annars verið lögð til grundvallar þegarbyggingaráformin hafi verið samþykkt. Að mati stefnda séu byggingaráform þausem byggingarfulltrúi hafi veitt byggingarleyfi fyrir 23. ágúst 2017 í fullusamræmi við gildandi deiliskipulag á svæðinu eins og því hafi verið breytt.Einnig hafi það verið mat byggingarfulltrúa að aðaluppdrættir sem fylgt hafiumsóknum hafi uppfyllt ákvæði laga og reglugerða, svo sem byggingarreglugerðarnr. 112/2012. Telji stefndi því öllum kröfum laga nr. 160/2010 um mannvirkihafa verið fylgt við meðferð umsóknarinnar og öll skilyrði hafi verið tilstaðar fyrir því að samþykkja byggingaráformin, sbr. 11. gr. laganna. Ekkisé í lögum eða reglugerðum að finna það skilyrði fyrir útgáfu byggingarleyfisað lóð hafi verið formlega stofnuð, líkt og haldið sé fram í stefnu. Áðurhafi verið gerð ítarleg grein fyrir því að deiliskipulagsbreytingin hafi veriðí fullu samræmi við gildandi skipulagsáætlanir. Það sé mat stefnda að útgefinbyggingarleyfi vegna Hellubrautar 5 og 7 eigi sér stoð í í gildandideiliskipulagi og í öðrum gildandi skipulagsáætlunum. Hafi byggingarfulltrúaþví verið rétt og skylt, samkvæmt þeim ákvæðum mannvirkjalaga sem áður greini,að samþykkja umræddar umsóknir um byggingarleyfi. Umlagarök vísar stefndi einkum til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991,stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga nr. 160/2010 um mannvirki, skipulagslaga nr.123/2010, laga nr. 80/2012 um menningarminjar, almennra reglnastjórnsýsluréttarins, meginreglna einkamálaréttarfars um sönnun ogsönnunarbyrði. Vegna kröfu um málskostnað er vísað til 130. gr., sbr. 129. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IVMálsástæður og lagarök stefnda Gunnars HjaltalínStefndi Gunnar Hjaltalín kveðst byggja kröfu sína um sýknu á því að ákvörðun bæjarstjórnarfrá 9. nóvember 2016 um að breyta deiliskipulagi fyrir Hellubraut 5 og 7 ogákvörðun byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar frá 23. ágúst 2017 um aðsamþykkja umsóknir stefnda um byggingarleyfi hafi fullnægt skilyrðum laga ogannarra réttarreglna sem um ákvarðanirnar gilda og verði því ekki felldar úrgildi. Að mati stefnda hafi undirbúningur, ferill og samþykkt deiliskipulagsinsað öllu leyti verið í samræmi við ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010 og aðrarréttarreglur sem á hafi reynt. Stefnendurbyggi á því að deiliskipulagsbreytingin, að því er varði Hellubraut 7, gangigegn skilyrðum sem Minjastofnun hafi sett fyrir endurnýjun hússins á lóðinni.Telji stefnendur að stofnunin hafi áskilið að ný húseign, sem byggð yrði álóðinni, hefði sama þakform og -halla og í sömu meginstærðum yrði byggt ágrunni hins eldra. Eins og rakið sé í bréfi Minjastofnunar 7. september 2015 sétæknilegt ástand húseignarinnar að Hellubraut 7 mjög slæmt og fátt upprunalegtnema burðargrind og undirstöður. Sé vitnað til ástandsskýrslna í bréfistofnunarinnar þar sem fram komi að upphaflegt útlit sé horfið og allarklæðningar úr framandi efnum, auk þess sem mælingar bendi til þess að mikillraki sé í burðargrind hússins og hana verði að endurnýja í heild sinni. Hafistofnunin því ákveðið að heimila niðurrif húseignarinnar. Aðmati stefnda verði ákvörðun Minjastofnunar ekki skilin þannig að hún hafi settskilyrði fyrir niðurrifi húseignarinnar sem meðstefndi sé bundinn af í tengslumvið breytingar á deiliskipulagi. Minjastofnun hafi ekki lagaheimild til þess aðsetja það sem skilyrði fyrir því að niðurrif húseignar verði heimilað að í staðhennar verði byggt hús með tilteknu útliti. Falli slíkt utan valdheimilda Minjastofnunar,enda þyrfti til þess skýra lagaheimild sem ekki sé í lögum nr. 80/2012 ummenningarminjar. Öndverð niðurstaða fæli ennfremur í sér ólögmætt inngrip ískipulagsvald sveitarfélaga, sbr. 3. mgr. 3. gr., 28. gr. og 37. gr. gr.skipulagslaga nr. 123/2010. Þáhafi Minjastofnun ekki umsagnarrétt hvað varði gerð deiliskipulags eðaleyfisveitingar vegna nýbygginga, sbr. einnig gagnályktun frá 3. mgr. 30. gr.laga nr. 80/2012. Hljóti ummæli Minjastofnunar um framtíðaruppbyggingu áumræddri lóð því að skoðast sem einhvers konar tilmæli fremur en skilyrði. Fáiþað stoð í bréfi Minjastofnunar frá 7. desember 2016 þar sem segi að tillaga aðnýbyggingu á Hellubraut 7 sé ekki að öllu leyti í samræmi við „tilmæli“ semfram komi í umsögn stofnunarinnar frá 7. september 2015. Sýni umrætt orðavalsvo ekki verði um villst að stofnunin sé hér að mælast til þess að útlitnýbyggingarinnar verði tiltekið en ekki að gera um það kröfu eða setja það semskilyrði fyrir því að niðurrif verði heimilað. Af því leiði að hið nýja deiliskipulagbrjóti ekki gegn meintum skilyrðum Minjastofnunar og verði því ekki fellt úrgildi af þeirri ástæðu.Hvaðsem því líði falli hið nýja deiliskipulag vel að tilmælum Minjastofnunar.Þannig skuli bent á að fyrirhuguð hæð hinnar nýju húseignar á Hellubraut 7 séekki meiri en á því húsi sem fyrir sé, heldur sé það lægra. Þá sé bent á aðekkert komi fram um nýtingarhlutfall í umsögn Minjastofnunar. Stefnendurtelji það fara í bága við almenna skilmála deiliskipulagsins að hið nýjaskipulag hafi heimilað þak með mæni að hluta og að hluti þaks geti veriðflatur. Af sjálfu leiði að sveitarfélög séu óbundin af skilmálum gildandideiliskipulags, kjósi þau að breyta því, enda feli breytingin þá einfaldlega ísér breytta afstöðu sveitarfélagsins til skipulagsins. Til þess hafisveitarfélög skýra lagaheimild, sbr. 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr.123/2010. Geti almennir skilmálar þess skipulags sem í gildi hafi verið fyrirbreytinguna engu breytt þar um. Stefnditelur að sá þakhalli sem heimilaður sé í nýja deiliskipulaginu samrýmist velþví sem fram komi í almennum skilmálum deiliskipulagsins. Þá komi fram ídeiliskipulaginu frá 13. apríl 2011 að heimilt hafi verið að rífa bílskúr viðHellubraut 7 og reisa nýjan með flötu þaki. Feli hið nýja skipulag því ekki ísér teljandi breytingar á þakformi frá því sem þegar hafði verið heimilað. Einsog sjá megi af ljósmyndum af umhverfinu verði tæpast sagt að eitt tiltekiðþakform sé ráðandi þar. Megi til að mynda benda á að á Hamarsbraut 4 sé meðflatt þak, valmaþak sé á Hamarsbraut 6 og valmaþak með kvisti á Hamarsbraut 8.Virðist þakform hinna fyrirhuguðu nýbygginga falla mun betur að götumyndinni enþað hús sem til standi að rífa. Stefnendurtelji að óheimilt hafi verið að heimila byggingu þeirra húseigna sem vísað sétil í deiliskipulaginu þar sem slíkt fari gegn því markmiði aðalskipulags að„styrkja ímynd bæjarfélagsins“. Að mati stefnda setji gildandi aðalskipulagmeðstefnda Hafnarfjarðarkaupstað ekki þær skorður að bæjarfélaginu hafi veriðóheimilt að samþykkja deiliskipulagið. Rétt sé að árétta að til standi að rífaónýtt hús og byggja í þess stað hús sem sé vandað að allri hönnun og muni sómasér vel á þeim stað sem um ræði. Verði ekki séð að í því geti falist nein súráðstöfun að vegið sé að „ímynd bæjarfélagsins“. Stefnendurtelji að það nýtingarhlutfall sem deiliskipulagið heimili sé hærra en eðlilegtgeti talist. Í því sambandi sé bent á að umræddar húseignir séu ekki stærri envenjulegt sé við byggingu einbýlishúsa. Þá verði ekki séð að nýtingarhlutfalliðsé hærra en víða í nágrenni umræddra lóða. Megi til að mynda benda á að framkomi í deiliskipulagi meðstefnda frá 13. apríl 2011 að nýtingarhlutfallHamarsbrautar 9 sé 0,76, á Suðurgötu 32 sé hlutfallið 0,76 og á Suðurgötu 36 sénýtingarhlutfallið 0,89. Verði því ekki séð að nýtingarhlutfall á lóðum stefndasé úr hófi, en með hinu nýja deiliskipulagi hafi verið heimilað að það færi úr0,45 í 0,53 á Hellubraut 5 og úr 0,43 í 0,6 á Hellubraut 7. Þákveðst stefndi telja að stærð umræddra húseigna muni ekki hafa teljandigrenndaráhrif á stefnendur. Það megi sjá af mati á skuggavarpi auk þess semhafa verði í huga að húseignir stefnenda séu talsvert fjarri húseignum stefnda,enda í sitt hvorri götunni með miklum gróðri á milli. Verði því ekki annað séðen að meðstefnda hafi verið heimilt að ákveða nýtingarhlutfallið á þann veg semgert hafi verið í hinu nýja deiliskipulagi. Stefnendurtelji að deiliskipulagsbreytingin fari í bága við jafnræðisreglustjórnsýsluréttarins, sbr. 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Afstefnu verði ráðið að stefnendur telji meðstefnda hafa verið óheimilt að mælafyrir um það nýtingarhlutfall á lóðum stefnda sem deiliskipulagið geri ráðfyrir, á þeirri forsendu að það hafi verið hærra en gildandi deiliskipulag hafigert ráð fyrir og gildi í nágrenninu. Því sé hafnað af hálfu stefnda aðmeðstefnda hafi verið það óheimilt. Skuli ítrekað að nýtingarhlutfall sé víðahærra í nágrenninu samkvæmd gildandi deiliskipulagi. Því verði ekki séð aðhendur meðstefnda séu bundnar að þessu leyti samkvæmt skipulagslöggjöfinni,þannig að í því felist brot á 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga. Stefnendurbyggi á því að málsmeðferð deiliskipulagsbreytingarinnar hafi verið í andstöðuvið 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 þar sem íbúum sveitarfélagsinsog öðrum hagsmunaaðilum hafi ekki verið kynnt tillagan áður en samþykkt hafiverið að auglýsa hana. Ekki verði annað séð en að málsmeðferð meðstefnda hafiverið í fullu samræmi við það sem mælt sé fyrir um í tilvitnuðu ákvæði. Áður enmálið hafi komið til afgreiðslu í bæjarstjórn hafði skipulags- og byggingarráðmeðstefnda samþykkt að auglýsa deiliskipulagsbreytinguna og að gangast fyrirgrenndarkynningu. Hafi það gengið eftir og hafi verið tekin afstaða til þeirraathugasemda sem borist hafi frá eigendum annarra fasteigna. Í kjölfarið hafibæjarstjórn tekið afstöðu til málsins og samþykkt hið nýja deiliskipulag. Stefnendurbyggi jafnframt á því að deiliskipulagsbreytingin sé í andstöðu við eðli ogmarkmið deiliskipulags. Að mati stefnda standi ekkert í skipulags-löggjöfinni ívegi fyrir því að gerðar séu breytingar á deiliskipulagi þótt breytingin varðieinungis tvær lóðir. Fyrir liggi að önnur lóðin sé óbyggð og á hinni sé ónýthúseign. Hafi því brýn og efnisleg rök verið fyrir því að gera breytingu ágildandi skipulagi. Samræmist breytingin fyllilega efnisreglum 37. gr.skipulagslaga þótt hún taki eingöngu til umræddra tveggja lóða, enda er hvergií skipulagslöggjöfinni áskilið að deiliskipulagsbreytingar nái til stærrasvæðis. Aðmati stefnenda hafi tilteknir bæjarfulltrúar verið vanhæfir vegna tengsla viðstefnda eða aðra, sem stefnendur telji aðila stjórnsýslumálsins. Að matistefnda séu þau tengsl ekki þess eðlis að það varði vanhæfi í skilningistjórnsýsluréttarins. Beri að hafa í huga að um sé að ræða venjubundin verkefnikjörinna bæjarfulltrúa og tengslin ekki slík að þau teljist til vanhæfisástæðnasamkvæmt 3. gr. stjórnsýslulaga. Stefnendurkrefjist þess til vara að að felldar verði úr gildi þær ákvarðanirbyggingarfulltrúa meðstefnda að samþykkja byggingaráform að Hellubraut 5 og 7.Varakrafa stefnenda sé í fyrsta lagi á því byggð að áformin fari í bága viðmeint skilyrði Minjastofnunar. Vísað sé til þess sem áður sé rakið en ekki séum að ræða skilyrði sem bindi hendur meðstefnda að því er varði skipulagbæjarins eða byggingarleyfi til nýbygginga. Hafi Minjastofnun veitt leyfi sitttil þess að húseignin yrði rifin og staðfest með bréfi að um hafi verið að ræðatilmæli hennar en ekki skilyrði. Verði því ekki séð að stjórnvaldsákvarðanirmeðstefnda fari í bága við ákvæði laga nr. 80/2012 um menningarminjar. Í öllufalli hafi afstaða Minjastofnunar engin áhrif á byggingarleyfi vegnaHellubrautar 5 en ekki sé gerður greinarmunur þar á í rökstuðningi stefnendafyrir varakröfu. Stefnendurbyggi á því að byggingaráformin fari í bága við ákvæði aðalskipulags umvarðveislu eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi sem og almenna skilmáladeiliskipulags. Tilvitnuð ummæli í aðalskipulagi séu ekki þess eðlis að þaukomi í veg fyrir útgáfu þeirra byggingarleyfa sem hér um ræðir. Þá bindialmennir skilmálar deiliskipulags ekki hendur þess sama stjórnvalds og samþykktideiliskipulagið. Stefnendurvísi jafnframt til jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 11. gr.stjórnsýslulaga og vísi um það til málsástæðna fyrir aðalkröfu. Stefndi vísitil þess sem áður er komið fram um þá málsástæðu. Stefnendurbyggi loks á því að ekki hafi verið hægt að samþykkja byggingaráform aðHellubraut 5 þar sem lóðin hafi ekki verið formlega stofnuð. Í deiliskipulagiSuðurgata-Hamarsbraut frá 13. apríl 2011 sé Hellubraut 5 tilgreind sembyggingarreitur. Liggi því fyrir samþykki meðstefnda fyrir skiptinguHellubrautar 7. Ekkert í skipulagslöggjöfinni áskilji að lóðin hafi veriðformlega stofnuð til þess að gefið verði út byggingarleyfi á henni. Beri þar aðhafa í huga að það sé á forræði meðstefnda sjálfs, sem gefi út byggingarleyfið,að stofna umrædda lóð formlega, sbr. 14. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu ogmat fasteigna.Hvað lagarök varðarbyggir stefndi kröfur sínar einkum á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála,stjórnsýslulögum nr. 37/1993, skipulagslögum nr. 123/2010, lögum um mannvirkinr. 160/2010, lögum nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna og lögum nr.80/2012 um menningarminjar. Krafa um málskostnað sé byggð á XXI. kafla laga nr.91/1991. Krafa um að virðisaukaskattur leggist ofan á málskostnað byggist álögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. VForsendur og niðurstaðaStefnendurgera aðallega þá dómkröfu að felld verði úr gildi ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðarkaupstaðar frá9. nóvember 2016 um að samþykkja breytingu á deiliskipulaginuSuðurgata-Hamarsbraut frá 2011, fyrir lóðirnar Hellubraut 5 og Hellubraut 7,sem auglýst var í B-deild Stjórnartíðinda 31. janúar 2017. Einnig að felldarverði úr gildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðar-kaupstaðar 23. ágúst2017 um að samþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut7. Til vara gera stefnendur kröfu um að felldar verði úr gildi ákvarðanirbyggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 um að samþykkjaumsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. StefnduHafnarfjarðarkaupstaður og Gunnar Hjaltalín krefjastsýknu af öllum kröfum stefnenda. Í öllum tilvikum krefjastmálsaðilar málskostnaðar úr hendi gagnaðila.Stefnendursegja aðild sína í málinu byggða á eignarrétti þeirra samkvæmt 72. gr.stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 svo og nábýlis- oggrenndarrétti. Stefnendur hafi einstaklegra og verulegra hagsmuna að gæta þarsem þau séu eigendur húsa er standi fyrir aftan lóðirnar að Hellubraut 5 og 7.Þau hús sem samþykkt hafi verið að byggja á síðastnefndu lóðunum muni hafaáhrif á útsýni stefnenda, skuggavarp og götumyndina. StefndiHafnarfjarðarkaupstaður telur stefnendur ekki eiga lögvarða hagsmuni afumþrættri deiliskipulagsbreytingu að því er varðar skuggavarp en af ljósmyndumsem sem lagðar séu fram í málinu megi sjá að skuggavarp verði lítið sem ekkertá lóðir stefnenda. Einnig liggi fyrir að fyrirhugað hús á lóðinni Hellubrautverði mun lægra en núverandi hús. Götumynd Hamarsbrautar, sem lóðir stefnendaliggi við, breytist ekkert. Að öðru leyti sé ekki gerður neinn greinarmunur áhagsmunum stefnenda í málinu þó það blasi við að hagmunir þeirra séu ólíkir. Samkvæmtgögnum málsins liggja lóðarmörk Hamarsbrautar 6 að lóðarmörkum Hellubrautar 5og er um að ræða lóðamörk að aftanverðu, eða bakgarða, beggja lóða. Þá liggjalóðarmörk Hamarsbrautar 8 að lóðamörkum Hellubrautar 7 og er sömuleiðis um aðræða bakgarða beggja lóða. Þannig varðar hin umdeilda breyting á deiliskipulagifyrir lóðirnar Hellubraut 5 og 7 næstu lóðir við stefnendur. Augljóst er aðbreyting á deiliskipulagi getur haft í för með sér ýmis konar grenndaráhriffyrir eigendur nærliggjandi fasteigna. Þá er gert ráð fyrir því í grein 5.2 í skipulags-reglugerðnr. 90/2013 að ef tillaga að deiliskipulagi eða tillaga að breytingu á því takitil svæðis sem liggi að lóðamörkum skuli haft samráð við eiganda þess lands eðalóðarhafa. Samkvæmt þessu hafa stefnendur lögvarða hagsmuni af því að fá efnisdómum kröfur sínar í málinu. Aðalkrafastefnenda er á því byggð að ákvörðun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar sé haldin svomiklum form- og efnisannmörkum að það varði ógildingu. Að mati stefnenda gengur deiliskipulagsbreytingin, að því ervarðar byggingaráform á lóðinni að Hellubraut 7, gegn þeim skilyrðum semMinjastofnun setti fyrir endurnýjun húss á lóðinni. Stefndi Gunnar Hjaltalíntelurað Minjastofnun hafi ekki lagaheimild til þess að setja það sem skilyrði fyrirniðurrifi húseignar að í stað hennar verði byggt hús með tilteknu útliti.Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður bendir á að ekki sé gertráð fyrir að Minjastofnun gefi umsagnir um tillögur að deiliskipulagi. Húsiðað Hellubraut 7 er friðað samkvæmt 1. mgr. 29. gr. laga nr. 80/2012 ummenningarminjar. Kveðið er á um valdmörk Minjastofnunar í þeim lögum. Löginhafa að geyma nokkuð ítarlegar skilgreiningar og reglur um skilyrði fyrir tökuákvarðana stofnunarinnar. Því geta heimildir Minjastofnunar til ákvarðanatökuekki ráðist af öðru en þeim lagaheimildum sem stofnunin hefur. Samkvæmt lögumnr. 80/2012 er ekki til að dreifa heimild til að samþykki Minjastofnunar um aðrífa friðað hús verði bundið skilyrðum hvorki að því er varðar útlit nýs hússné breytingu deiliskipulags vegna þess. Hefur stofnunin því ekki heimild til aðsetja skilyrði um hvernig nýbygging verður byggð á lóðinni við Hellubraut 7.Samkvæmt því er ekki fallist á það með stefnendum að niðurrif hússins og/eðaumþrætt deiliskipulagsbreyting hafi þurft að lúta skilyrðum Minjastofnunar. Stefnendurtelja að hin umdeilda deiliskipulagsbreytingin hafi verið í andstöðu viðalmenna skilmála deiliskipulags og vísa þar meðal annars til 21. töluliðar 2.gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Telja stefnendur óheimilt að hluti þaks sé meðmæni en hluti þaks flatur og vísa til þess að almennir deiliskipulagsskilmálarséu bindandi. Stefndi Gunnar Hjaltalín kveður sveitarfélög óbundin af skilmálum gildandi deiliskipulags kjósi þau aðbreyta því. Til þess hafi sveitarfélög skýra lagaheimild, sbr. 1. mgr. 43. gr. skipulagslaganr. 123/2010. Geti almennir skilmálar þess skipulags sem í gildi hafi veriðfyrir breytinguna engu breytt þar um. Að mati stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðarverði ekki annað séð en deiliskipulagsbreytingin geri ráð fyrir að reist verðihús með sama þakformi og ráðandi sé í þeirri götumynd sem húsin munu standavið, það er við Hellubraut. Í1. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 segir að telji sveitarstjórn að gera þurfibreytingar á samþykktu deiliskipulagi skuli þá fara um breytinguna eins og umnýtt deiliskipulag væri að ræða. Af þessu verður ótvírætt ráðið að sveitarfélöghafa heimild til breytingar á deiliskipulagi fari þau að lögum í því sambandi.Sé deiliskipulagsbreyting lögmæt hafa ákvæði fyrra deiliskipulags ekki lengurþýðingu. Fellst dómurinn samkvæmt því ekki á þá málsástæðu stefnenda að hin umdeildadeiliskipulagsbreytingin hafi verið í andstöðu við almenna skilmáladeiliskipulags. Þá telja stefnendur að deiliskipulagsbreytinginhafi verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag Hafnarfjarðar þar sem fram komiað stuðla verði aðvarðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð og skipulagi auk annarrastaðbundinna umhverfisþátta þannig að ímynd bæjarfélagsins styrkist. Í ljósiþess að heimilað sé að rífa húsið að Hellubraut 7 samkvæmtdeiliskipulagsbreytingu telja stefnendur að deiliskipulagsbreytingin sé íandstöðu við gildandi aðalskipulag þar sem heimilað sé að byggja hús sem sé svoverulega frábrugðið núverandi húsi að útliti, stærð og umfangi að það geti ekkitalist til þess fallið að styrkja ímynd bæjarfélagsins. Vísa stefnendur til 2.mgr. 28. gr. og 1. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Stefndi GunnarHjaltalín telur að gildandi aðalskipulag setji Hafnarfjarðarkaupstað ekki þær skorður aðsveitarfélaginu hafi verið óheimilt að samþykkja deiliskipulagið. Máli skiptiað til standi að rífa ónýtt hús og verði ekki séð að í því geti falist nein súráðstöfun að vegið sé að „ímynd bæjarfélagsins“. StefndiHafnarfjarðarkaupstaður telur að tillaga að breytingu ádeiliskipulagi hvað varði lóðirnar Hellubraut 5 og 7 hafi verið í samræmi viðþað markmið gildandi aðalskipulags að leggja áherslu á fallega og heildstæðabæjarmynd. Meðhliðsjón af því verði ekki séð að deiliskipulagsbreytingin, þar sem gert sé ráðfyrir niðurrifi hússins að Hellubraut 7, sé í andstöðu við gildandiaðalskipulag. Deiliskipulags-breytingin sé einnig samræmi við sjónarmið um þéttingubyggðar sem fram komi í gildandi aðalskipulagi. Samkvæmt 1. tölulið 1.mgr. 2. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 er aðalskipulag skilgreint sem skipulagsáætlun fyrir tiltekiðsveitarfélag þar sem fram kemur stefna sveitarstjórnar um landnotkun,byggðaþróun, byggðamynstur, samgöngu- og þjónustukerfi og umhverfismál ísveitarfélaginu. Samkvæmt 7. tölulið er deiliskipulag skipulagsáætlun fyrirafmarkað svæði eða reiti innan sveitarfélags sem byggð er á aðalskipulagi ogkveður nánar á um útfærslu þess. Í 7. mgr. 12. gr. skipulagslaga kemur fram að gildandi skipulagsáætlanir skuli vera í innbyrðissamræmi. Svæðisskipulag sé rétthærra en aðalskipulag og aðalskipulag rétthærraen deiliskipulag. Í 2. mgr. 28. gr. laganna segir að í aðalskipulagi sé lagðurgrundvöllur fyrir gerð deiliskipulags varðandi landnotkun, takmarkanir álandnotkun, samgöngu- og þjónustukerfi og byggðamynstur, þar með taliðþéttleika byggðar. Í aðalskipulagi sé heimilt að setja fram nánari stefnu, svosem um nýbyggingarsvæði eða endurbyggingarsvæði í eldri byggð eða um einstökviðfangsefni. Í aðalskipulagi Hafnarfjarðar 2013-2025 segir íkafla um markmið og byggð að núverandi byggð skuli þétt þar sem við eigi meðalannars með endurskipulagningu vannýttra svæða. Í kafla sem heitirmarkmið-umhverfi segir að viðhalda skuli tengslum við sögu og menningararf meðverndaráætlunum fyrir mannvirki og fornminjar. Stefna í húsverndarmálum verðihluti af aðalskipulaginu og mörkuð verði hverfi sem beri sérstök einkenni íbyggingarsögu Hafnarfjarðar. Þá segir í kafla um minjavernd undir liðnum„Byggingar“: „Við varðveislu eldri byggðar er mikilvægt að varðveita samfelldabyggð sem heild og halda þar með þeim einkennum, sem myndað hafa ramma um líffyrri tíma. Stuðla ber að varðveislu, verndun eða friðun sérkenna í húsagerð ogskipulagi auk annarra staðbundinna umhverfisþátta þannig að ímyndbæjarfélagsins styrkist. [ ... ]. Mikilvægt er að viðhalda og leggja rækt viðbárujárnshúsabyggðina í hrauninu sem er ein stærsta samfellda byggð sinnartegundar í landinu.“ Afljósmyndum sem lagðar hafa verið fram í málinu má sjá að þau hús sem standa íhverfinu fyrir ofan Hamarinn í Hafnarfirði, þar með talið við Hellubraut, eruýmis konar að gerð og útliti. Sum húsin hafa mænisþak, önnur hallandi flöt þök,sums staðar eru kvistir og annars staðar ekki. Ytra byrði húsanna er einnigmismunandi. Eins og fram hefur komið er húsið að Hellubraut 7 klættplastklæðningu, önnur hús eru steinsteypt og máluð og loks er að finnatimburhús og steinuð hús. Það er því hvorki unnt að segja að fyrir hendi séheilleg hverfismynd né götumynd í þessum hluta Hafnarfjarðar. Það verður því aðteljast ógjörningur að byggja hús við Hellubraut 5 og 7 sem fylgi nákvæmlegaútliti þeirra bygginga sem fyrir eru. Ber þá að líta til aðalskipulags að þvíleyti sem það er leiðbeinandi varðandi þetta álitaefni. Aðalskipulagið er mjögalmennt orðað en þar segir meðal annars að stuðla beri að varðveislu staðbundinna umhverfisþátta. Eins ograkið hefur verið er ekki hægt að merkja að tiltekinn umhverfisþáttur skeri sigúr götumynd Hellubrautar. Af því sem hér hefur verið rakið kemur því í hlutdeiliskipulagshafa að leggja mat á þá þætti sem samrýmist best því umhverfi semhér er um að ræða. Telur dómurinn með vísan til þessa að deiliskipulagsbreytinghafi ekki verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag Hafnarfjarðar. Stefnendurtefla fram þeirri málsástæðu að umþrætt deiliskipulagsbreyting feli í séróhóflega aukningu á nýtingarhlutfalli lóðanna Hellubrautar 5 og 7. Bendastefnendur á að nýtingarhlutfall í nærliggjandi götum sé allt að 0,47. Einnigvísa stefnendur til þess að í almennum skilmálum deiliskipulagsins komi fram að nýtingarhlutfall áeinbýlishúsalóðum megi ekki fara yfir 0,45 með þeim undantekningum sem komifram í skilmálum fyrir einstaka lóðir. Stefndi Gunnar Hjaltalín telur að hús viðHellubraut séu ekki stærri en venjulegt sé við byggingu einbýlishúsa. Ekkiverði séð að nýtingarhlutfallið sé hærra en víða í nágrenni umræddra lóða.Nýtingarhlutfall tiltekinnar eignar við Hamarsbraut sé 0,76, á tveimurtilteknum lóðum Suðurgötu sé hlutfallið annars vegar 0,76 og hins vegar 0,89.Verði því ekki séð að nýtingarhlutfall á lóðum stefnda sé úr hófi, en með hinunýja deiliskipulagi hafi verið heimilað að það færi úr 0,45 í 0,53 á Hellubraut5 og úr 0,43 í 0,6 á Hellubraut 7. Stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður vísar til 1. mgr. 37.gr. skipulagslaga þar sem segir að í deiliskipulagi megi meðal annars takaákvarðanir um nýtingarhlutfall lóða. Með deiliskipulagsbreytingunni 2016 hafinýtingarhlutfall lóðarinnar Hellubraut 5 verið aukið úr 0,45 í 0,53 ognýtingarhlutfall Hellubrautar 7 verið aukið úr 0,43 í 0,60. Meiri nýting sé tilstaðar á lóðum í næsta nágrenni og hafi tiltekin lóð við Hamarsbrautnýtingarhlutfallið 0,76 og tveimur lóðum við Suðurgötu þar sem nýtingarhlutfallsé annars vegar 0,76 hins vegar 0,89. Afgögnum málsins er ljóst að með deiliskipulagsbreytingunni hækkarnýtingarhlutfall lóðanna við Hellubraut 5 og 7 frá því sem áður var. Að matidómsins er til þess að líta að ekki er gert ráð fyrir að húsin verði byggð viðlóðarmörk né þrengi með nokkrum hætti að húsunum við Hamarsbraut 6 og 8. Rými ámilli húsanna verður til dæmis svipað og nú er á milli Hamarsbrautar 8 ogHellubrautar 7. Samkvæmt framlögðum teikningum verður skuggavarp frá húsunumvið Hellubraut 5 og 7 yfir á Hamarsbraut 6 aðeins klukkan 17:00 og síðar aðhaustlagi (viðmiðunardagur 21. september). Á hinn bóginn verður ekkertskuggavarp frá Hellubraut 5 og 7 yfir á á Hamarsbraut 8. Í samræmi viðsólargang verður skuggavarp frá Hamarsbraut 6 yfir á Hellubraut 5 klukkan 09:00að morgni að haustlagi (viðmiðunardagur 21. september). Húsið að Hellubraut 7verður lægra en núverandi hús og ekki verður séð að húsið sem byggja á álóðinni Hellubraut 5 skeri sig úr nágrenninu að því er hæð varðar. Samkvæmtofangreindu hefur ekki verið sýnt fram á að skuggavarp, skerðing útsýnis eðaönnur óþægindi af völdum nýbygginga að Hellubraut 5 og 7 sé umfram það semíbúar í þéttbýli megi almennt búast við né heldur að fyrirhugaðar byggingarhafi í för með sér aukin grenndaráhrif frá því sem áður hafi verið. Stefnendurbyggja á því að deiliskipulagsbreytingin fari gegn jafnræðisreglu 1. mgr. 11.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísa þeir til þess að heimild til að aukanýtingarhlutfall eins og hér sé gert eigi sér engin fordæmi á hinudeiliskipulagða svæði. Þeir kveða eigendur tveggja nýrra húsa hafa óskað eftirauknu nýtingarhlutfalli en í báðum tilvikum hafi því verið synjað. StefndiHafnarfjarðarkaupstaður bendir á að ekki gerð nánari grein fyrir þessum málum eða þeimsjónarmiðum sem legið hafi til grundvallar þeim synjunum. Stefndi GunnarHjaltalín hafnar því að meðstefnda hafi verið það óheimilt að kveða á um umrættnýtingarhlutfall. Nýtingarhlutfall sé víða hærra í nágrenninu samkvæmd gildandideiliskipulagi. Því verði ekki séð að hendur meðstefnda Hafnarfjarðarkaupstaðarséu bundnar að þessu leyti samkvæmt skipulagslöggjöfinni, þannig að í þvífelist brot á 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga. StefndiHafnarfjarðarkaupstaður kveðst mótmæla þessum málatilbúnaði stefnenda. Í stefnusé vísað til þess að umrædd hús hafi verið byggð árin 2009 og 2012 endeiliskipulagið Suðurgata-Hamarsbraut hafi tekið gildi árið 2011 og nýttaðalskipulag hafi tekið gildi 2014, þar sem meðal annars sé fjallað sérstaklegaum þéttingu byggðar. Það sé því ljóst að almennt hafi að einhverju leyti boriðað leggja til grundvallar önnur sjónarmið við afgreiðsludeiliskipulagsbreytingarinnar 2016 en uppi hafi verið 2009 og 2012. Í1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 segir að við úrlausn mála skuli stjórnvöldgæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Í athugasemdum með lagagreininnisegir að í reglunni felist að mál sem eru sambærileg í lagalegu tilliti skulihljóta sams konar úrlausn. Í þessu sambandi verði þó að hafa í huga að ekki erum mismunun að ræða í lagalegu tilliti, jafnvel þótt mismunur sé á úrlausn málabyggist sá mismunur á frambærilegum og lögmætum sjónarmið um. Í 1. mgr. 37.gr. skipulagslaga kemur fram að í deiliskipulagi séu teknar ákvarðanir um lóðir, lóðanotkun,byggingarreiti, byggðamynstur, þar með talið nýtingarhlutfall og útlitmannvirkja. Samkvæmt 3. mgr. 37. gr. kemur fram að við gerð deiliskipulags skuli byggt á stefnuaðalskipulags og hún útfærð fyrir viðkomandi svæði eða reit. Í skipulagsskilmálumnefndir „Suðurgata-Hamarsbraut“ frá 20. maí 2010 kemur fram í kafla umhúsagerðir að deiliskipulag geri ráð fyrir að byggja megi við eldri hús íhverfinu þó þannig að nýtingarhlutfall á einbýlishúsalóðum fari ekki yfir 0,45með þeim undantekningum sem fram komi í skilmálum fyrir einstakar lóðir. Einnigliggur fyrir að í aðalskipulagi Hafnarfjarðarkaupstaðar 2013 - 2025 er lögð áhersla áþéttingu núverandi byggðar. Samkvæmt framangreindu er það á valdiskipulagsyfirvalda að ákveða nýtingarhlutfall lóða að gættum annars vegarreglum skipulagslaga og hins vegar ákvæðum stjórnsýslulaga og sérlaga. Til aðunnt verði að telja að stefndi Hafnarfjarðarkaupstaður hafi brotiðjafnræðisreglu stjórnsýslulaga við meðferð málsins verða stefnendur að sýnafram á að framangreind ákvörðun um aukið nýtingarhlutfall hafi brotið gegnsambærilegu tilviki við sambærilegar skipulags-aðstæður og sé í andstöðu viðþegar samþykkt áform og skipulag Hafnafjarðar-kaupstaðar. Það hafa stefnendurekki gert að mati dómsins og verður því ekki fallist á að stefndiHafnarfjarðarkaupstaður hafi brotið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Afhálfu stefnenda er byggt á því að málsmeðferð deiliskipulags-breytingarinnarhafi verið í andstöðu við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 þar semíbúum og öðrum hagsmunaaðilum hafi ekki verið kynnt tillagan áður en samþykktvar að auglýsa hana. Stefndu mótmæla þessum sjónarmiðum stefnenda. Í 4. mgr.40. gr. skipulagslaga segir að áður en tillaga að deiliskipulagi er tekin til afgreiðslu ísveitarstjórn skal tillagan, forsendur hennar og umhverfismat kynnt íbúumsveitarfélagsins og öðrum hagsmunaaðilum á almennum fundi eða á annanfullnægjandi hátt. Skal kynningin auglýst með áberandi hætti. Þá segir aðsveitarstjórn sé heimilt að falla frá slíkri kynningu ef allar meginforsendurliggja fyrir í aðalskipulagi. Að lokinni kynningu skal deiliskipulagstillaganlögð fyrir sveitarstjórn til afgreiðslu. Hvað varðar breytingu á deiliskipulagivið Hellubraut 5 og 7 þá samþykkti Skipulags- og byggingarráð Hafnarfjarðar áfundi 28. júní 2016 að auglýsa deiliskipulagbreytingu í samræmi við 1. mgr. 43.gr. skipulagslaga og grenndarkynna tillöguna samhliða, sbr. 44. gr. nefndraskipulagslaga. Að auki var óskað eftir umsögn Minjastofnunar Íslands vegnaframkominnar beiðni um að rífa hús á lóðinni nr. 7 við Hellubraut. Að þessuvirtu fæst ekki annað séð en að málsmeðferð stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðarhafi verið í samræmi við 4. mgr. 40. gr. skipulagslaga að fullu og öllu áður enbreytingartillagan var afgreidd í bæjarstjórn stefnda. Verður því ekki fallistá sjónarmið stefnenda um að málsferðinni hafi verið áfátt að þessu leyti. Þá telja stefnendur aðhin umþrætta breyting á deiliskipulagi sé í andstöðu við eðli og markmiðdeiliskipulags. Þeir telja að þó að heimilt sésamkvæmt skipulagslögum að gera breytingar á deiliskipulagi sé svo viðamikilbreyting á aðeins tveimur lóðum innan skipulagssvæðisins brot gegn eðlideiliskipulags. Þetta hafi nánar tiltekið verið gert með því að heimila aukiðnýtingarhlutfalli og framkvæmdir í andstöðu við almenna skilmála deiliskipulagsinsog stefnumörkun aðalskipulags. Stefndi Gunnar Hjaltalín telur að ekkert ískipulagslöggjöfinni standi í vegi fyrir því að gerðar séu breytingar ádeiliskipulagi þótt breytingin varði einungis tvær lóðir. StefndiHafnarfjarðarkaupstaður kveður umrædda deiliskipulagsbreyting að öllu leyti í samræmi við almennaskilmála deiliskipulagsins sem og þá stefnu sem sett sé fram í gildandiaðalskipulagi sveitarfélagsins. Samkvæmt 1. og 3. mgr. 37. gr. skipulagslaga, sem áður hefurverið gerð grein fyrir, er deiliskipulag nánari útfærsla aðalskipulags meðalannars hvað varðar útfærslu á svæði eða reit án þess að skilgreiningar sé aðfinna á stærð „svæðis“ eða „reits“. Er því að mati dómsins beinlínis gert ráðfyrir því í skipulagslögum að sveitarfélög hafi ákveðið frelsi að þessu leytiað öðrum lagaskilyrðum uppfylltum. Telur dómurinn því að stefnendur hafi ekkisýnt fram á að umrædd deiliskipulagsbreytingsé í andstöðu við eðli og markmið deiliskipulags. Stefnendur byggja á þvíað tilteknir fulltrúar bæjarstjórnar sem hafi tekið ákvörðun um að samþykkjadeiliskipulagið hafi verið vanhæfir til meðferðar málsins vegna tengsla viðaðila sem hagsmuna hafi haft að gæta. Þannig séu tveir bæjarfulltrúar tengdirmálinu þar sem menn þeim tengdir verði að teljast aðilar að málinu vegnaathugasemda sem þeir hafi gert. Annars vegar þar sem fyrrum maki hafi gertathugasemdir við deiliskipulagstillöguna og hins vegar þar sem móðursystir hafigert athugasemdir við deiliskipulagstillögu. Þá hafi fulltrúarSjálfstæðisflokksins sömuleiðis verið vanhæfir til afgreiðslu málsins vegnatengsla stefnda Gunnars Hjaltalín við Sjálfstæðisflokkinn, sbr. 1. mgr. 20. gr.sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 3. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndu telja tengslin ekki þess eðlis að þau teljist til vanhæfisástæðna samkvæmt 3.gr. stjórnsýslulaga. Dómurinnfellst ekki á það sjónarmið stefnenda að fulltrúar bæjarstjórnar sem tóku ákvörðun um umþrættadeiliskipulagsbreytingu hafi verið vanhæfir til meðferðar málsins. Að stjórnsýsluréttitelst sá aðili máls sem ákvörðun eða leyfi er beint til. Á tilteknumréttarsviðum, svo sem í skipulagsmálum, hefur löggjafinn ákveðið að borgurunumsé veitt tækifæri til að koma að sjónarmiðum sínum þó hann teljist ekki aðilimáls í hefðbundnum skilningi stjórnsýsluréttar. Þetta tækifæri fá þeir þegarskipulagstillaga er opinberlega lögð fram, svo dæmi sé tekið. Verða þeir semgert hafa athugasemdir við opinberlega framlagða skipulagstillögu því ekkitaldir aðilar máls í hefðbundnum skilningi stjórnsýsluréttar. Því verðahæfisreglur stjórnsýslulaga ekki taldar eiga við um þá. Þá er viðtekið ístjórnsýslurétti að starfsmaður stjórnvalds verði ekki vanhæfur til meðferðarmáls af þeirri ástæðu einni að hann sé félagsmaður í sama stjórnmálaflokki og málsaðili.Stefnendurgera þá dómkröfu sem hluta af aðalkröfu sinni og til vara að felldar verði úrgildi ákvarðanir byggingarfulltrúa Hafnarfjarðarkaupstaðar 23. ágúst 2017 aðsamþykkja umsóknir um byggingarleyfi að Hellubraut 5 og Hellubraut 7. Vísastefnendur til þess að byggingaráformin séu haldin sjálfstæðum verulegumefnisann-mörkum þannig að varði ógildingu. Er þá átt við að ákvörðun um aðsamþykkja byggingaráform að Hellubraut 7 gangi gegn skilyrðum sem Minjastofnunhafi sett gegn því að heimila endurnýjun hússins. Einnig byggja stefnendur áþví að ákvarðanir um samþykkt byggingaráform að Hellubraut 5 og 7 séu íandstöðu við skipulags-áætlanir á viðkomandi svæði og aðalskipulagHafnarfjarðar. Svosem fram er komið miðar dómurinn við það að heimildir Minjastofnunar tilákvarðanatöku geti ekki ráðist af öðru en þeim lagaheimildum sem stofnuninhefur samkvæmt lögum nr. 80/2012 um menningarminjar, en í þeim er ekki að finnaheimild til þess að samþykki Minjastofnunar um að rífa friðað hús verði bundiðskilyrðum hvorki að því er varðar útlit nýs húss né breytingu deiliskipulagsvegna þess. Er það því niðurstaða dómsins eins og að framan er rakið aðMinjastofnun hafi ekki heimild að lögum til að setja skilyrði um hvernigbygging verði byggð á lóðinni við Hellubraut 7. Samkvæmt þessu er ekki fallistá það með stefnendum að ákvarðanir þær, sem stefnendur krefjast að verðiógiltar, gangi á svig við ákvæði laga um menningarminjar. Getur útgáfabyggingarleyfis því ekki farið á svig við nefnd lög nr. 80/2012. Stefnendurvísa einnig til þess, varakröfu sinni til stuðnings, að ekki hafi verið heimiltað samþykkja byggingaráform á lóðinni Hellubraut 5 þar sem lóðin hafi ekkiverið formlega stofnuð, sbr. 1. mgr. 48. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og 14.gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna. Samkvæmt fyrrnefndu ákvæðier heimild til að skipta lóðum háð samþykki sveitarstjórnar. Þá segir í 1. mgr.14. gr. laga nr. 6/2001 að umsókn um stofnun fasteignar í fasteignaskrá skuli leggja fram íviðkomandi sveitarfélagi. Getur stofnun fasteignar verið grundvölluð á samrunafasteigna eða skiptingu fasteignar. Samkvæmt þessu er útgáfa byggingarleyfis,stofnun fasteignar og skipting lóða á sömu hendi, það er sveitarstjórnar. Fyrirliggur að bæjarstjórn stefnda Hafnarfjarðarkaupstaðar samþykkti skiptingulóðarinnar Hellubrautar 7. Fyrir þá skiptingu var lóðin að Hellubraut 5 skráðsem byggingarreitur í deiliskipulaginu Suðurgata-Hamarsbraut frá 9. febrúar2011. Að mati dómsins verður ekki ráðið af ákvæðum skipulagslaga nr. 123/2010að nokkra nauðsyn hafi borið til þess að lögum að „stofna lóðina formlega“fyrir útgáfu byggingarleyfis. Á það verður ekki fallist með stefnendum. Samkvæmtframangreindu ber að sýkna stefndu af aðal- og varakröfu stefnenda. Eftir þeimúrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála verður stefnendum gert að greiða stefndu óskipt málskostnað, semþykir hæfilega ákveðinn svo sem í dómsorði greinir.Fyriruppkvaðningu dómsins var gætt fyrirmæla 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Dómþennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari. D ó m s o r ð:Stefndu,Hafnarfjarðarkaupstaður og Gunnar Hjaltalín, skulu vera sýkn af kröfumstefnenda, Jakobs Más Ásmundssonar, Guðbjargar Hrannar Óskarsdóttur, SigrúnarArnardóttur og Sölva Sveinbjörnssonar. Stefnendurgreiði stefndu óskipt 1.800.000 krónur í málskostnað til hvors þeirra.

Mál nr. 36/2019

Samningur Verksamningur Byggingarstjóri Tómlæti Málsástæða

V ehf. krafði B um greiðslu samkvæmt reikningum fyrir starf byggingarstjóra við nýbyggingar sem B byggði. Reisti B kröfu sína um sýknu á því að skriflegur samningur hefði ekki verið gerður milli aðila um byggingarstjórn V ehf., sbr. 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, og verktakinn S ehf. hefði borið ábyrgð á og tekið að sér að greiða V ehf. endurgjald fyrir byggingarstjórnina. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar samningur væri formbundinn yrði að meta í hverju tilviki fyrir sig hvaða réttaráhrif það hefði að hann væri ekki í því formi sem áskilið væri. Með hliðsjón af því að ekki kæmi fram í fyrrgreindu lagaákvæði að gildi samnings milli eiganda við mannvirkjagerð og byggingarstjóra væri komið undir því að hann væri skriflegur yrði ekki fallist á með B að samningur gæti ekki hafa komist á þótt ekki hefði verið gætt að því að gera hann skriflega. Rík réttlætisrök mæltu gegn því að eigandi gæti komist hjá því að greiða þóknun fyrir veitta þjónustu af þeirri ástæðu einni. Þá kæmi ekkert fram í verksamningi V ehf. við S ehf. eða útboðsgögnum að kostnaður við byggingarstjórn hefði verið innifalinn í verklaunum. Það fyrirkomulag að verktaki greiddi fyrir byggingarstjórnina væri illsamrýmanlegt því hlutverki byggingarstjóra að vera faglegur fulltrúi eiganda við mannvirkjagerð og starfa í umboði hans. Yrði síður talið að þetta lögbundna eftirlit gæti þjónað tilgangi sínum ef verktaki ekki aðeins veldi byggingarstjóra heldur greiddi honum einnig fyrir þjónustu sína. Hefði þurft að semja þannig beinlínis ef það ætti að koma til álita. Talið var að með umboðum eiganda til byggingarstjóra hefði B óskað eftir að V ehf. yrði byggingarstjóri vegna húsanna og yrði því lagt til grundvallar að hann hefði ráðið V ehf. til verksins þannig að til samnings hefði stofnast milli þeirra. Var krafa V ehf. því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Árni Kolbeinsson fyrrverandihæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 4. júlí 2019. Hann krefst sýknu afkröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.IÍ málinu krefst stefndi greiðslu samkvæmt reikningum á hendur áfrýjandafyrir starf byggingarstjóra við nýbyggingar sem áfrýjandi reisti að Unnargrundí Garðabæ. Stefndi byggir málatilbúnað sinn á því að komist hafi á samningurmilli aðila um þjónustu stefnda, en áfrýjandi andmælir því að hann hafiskuldbundið sig gagnvart stefnda. Áfrýjandi var sýknaður af kröfu stefnda íhéraði en hún tekin til greina með hinum áfrýjaða dómi.IIMálavextir eru þeir að áfrýjandi og sveitarfélagið Garðabær munu hafa gertsamning 13. desember 2012 um að áfrýjandi léti byggja 25 raðhús við Arnarnesvog,en það svæði fékk síðar nafnið Unnargrund. Framkvæmdir við jarðvinnu og gatnagerðá svæðinu hófust í janúar 2016 og í maí það ár var auglýst útboð á bygginguhúsanna. Í verkið bárust sex tilboð og var það lægsta frá SS Húsum ehf. Áfrýjanditók því tilboði 15. júní 2016 og var verksamningur á þeim grunni gerður 19.september það ár. Samkvæmt samningnum námu verklaun 1.164.055.279 krónum meðvirðisaukaskatti í samræmi við tilboð verktaka og með leiðréttingum eftirútboðsgögnum. Tekið var fram að verktaki hefði hafið framkvæmdir 25. júlí 2016en þeim ætti að vera að fullu lokið 1. september 2018. Þá sagði í samningnum aðverkið ætti að vinna í samræmi við útboðsgögn eins og þau væru tilgreind íútboðs- og samningsskilmálum. Til tryggingar á efndum samningsins lagðiverktakinn fram ábyrgðaryfirlýsingu Landsbankans hf. 14. október 2016 aðfjárhæð 116.500.000 krónur.Í útboðs- og samningsskilmálum var tekið fram að verktaki skyldi tilnefnabyggingarstjóra í samræmi við kafla 4.7 í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Meðminnisblaði 14. júní 2016 í aðdraganda þess að gengið var að tilboði SS Húsaehf. upplýsti félagið um helstu starfsmenn sína og iðnmeistara og tiltók aðbyggingarstjóri yrði Hans Ragnar Þorsteinsson, en hann var á þeim tímajafnframt starfsmaður verktakans.Hinn 26. júlí 2016 ritaði áfrýjandi undir svonefnd „Umboð eiganda tilbyggingarstjóra“ vegna allra 25 raðhúsanna sem reisa átti við Unnargrund. Íþeim var tekið fram að áfrýjandi sem eigandi húsanna óskaði eftir að stefndiyrði byggingarstjóri við verkið, en fyrirsvarsmaður og eigandi stefnda mun verafyrrnefndur Hans Ragnar Þorsteinsson. Samhliða þessu ritaði stefndi undir„Uppáskrift byggingarstjóra sem fyrirtæki“, en þar kom fram að Hans Ragnarhefði verið ráðinn byggingarstjóri. Þessi gögn voru móttekin afbyggingarfulltrúa Garðabæjar 26. júlí 2016. Sama dag fékk stefndi útgefinvátryggingaskírteini frá Tryggingamiðstöðinni hf. vegna starfsábyrgðarbyggingarstjóra við verkið, en í skírteinunum var tiltekið aðvátryggingartímabil væri frá 26. júlí 2016 til 31. desember 2017.Stefndi veitti tilteknum starfsmanni SS Húsa ehf. umboð 22. nóvember 2016til að starfa sem fulltrúi sinn við byggingarstjórn í fjarveru skráðsbyggingarstjóra. Þá liggur fyrir í gögnum málsins að stefndi óskaði 7.september 2017 eftir fokheldisúttekt frá byggingarfulltrúa á níu húsum viðUnnargrund.Með bréfi 13. október 2017 fór áfrýjandi þess á leit við SS Hús ehf. aðfélagið legði fram frekari tryggingar fyrir efndum samkvæmt verksamningi umbyggingu húsanna vegna þess að nokkrum sinnum hefði verið gert árangurslaustfjárnám hjá verktakanum auk þess sem dráttur hefði orðið á framkvæmdum.Jafnframt var tekið fram að iðnaðarmenn hefðu horfið frá verkinu og traustbirgja til verktakans virtist þorrið. Taldi áfrýjandi ljóst að sú trygging semværi fyrir hendi myndi ekki duga til að komist yrði hjá tjóni vegna fyrirsjáanlegravanefnda verktakans. Þessu erindi svaraði verktakinn með bréfi 27. október 2017þar sem tilkynnt var að honum væri ókleift að leggja fram frekari tryggingar ogað standa við verksamninginn um byggingu húsanna við Unnargrund. Áfrýjandirifti síðan samningnum með bréfi 13. nóvember sama ár.Með tölvubréfi stefnda 16. nóvember 2016 voru sendir sjö reikningar tiláfrýjanda fyrir byggingarstjórn vegna húsanna við Unnargrund. Reikningar þessirvoru allir gefnir út 15. sama mánaðar og námu samtals 14.488.750 krónum semsvarar til dómkröfu stefnda. Þessu erindi svaraði áfrýjandi með tölvubréfisíðar sama dag. Þar tók hann fram að reikningarnir yrðu ekki greiddir „aðóbreyttu“. Fyrir því voru færðar þær ástæður að verkið væri rétt hálfnað og stefndihefði vanrækt hlutverk sitt sem byggingarstjóri með ýmsu móti. Einnig var vísaðtil þess að aldrei hefði verið gengið frá samningi við stefnda um byggingarstjórn,en ástæðan fyrir því væri meðal annars sú að útboðs- og samningsskilmála umbyggingu húsanna mætti skilja á þann veg að kostnaður vegna byggingarstjóraværi hluti af tilboði verktaka. Aftur á móti tók áfrýjandi fram að hann værireiðubúinn að semja við stefnda um lyktir málsins á þeim nótum að greitt yrðifyrir það sem gert hefði verið. Loks óskaði áfrýjandi eftir að fá afrit afreikningum vegna útlagðs kostnaðar og nánari upplýsingar um þær úttektir semstefndi hefði sinnt vegna verksins. Áfrýjandi sendi stefnda aftur tölvubréf 23.nóvember 2017 með ósk um frekari gögn og var því svarað með tölvubréfi degisíðar þar sem stefndi fór þess á leit að áfrýjandi kæmi með tillögu ummálalyktir áður en lengra yrði haldið. Lögmaður áfrýjanda ritaði síðan stefndabréf 27. sama mánaðar þar sem greiðsluskyldu var hafnað. Bú SS Húsa ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta 10. janúar 2018. Við skiptinlýsti Hans Ragnar Þorsteinsson kröfu vegna vangreiddra launa fyrir tímabiliðfrá 1. október til 30. nóvember 2017, auk orlofs og desemberuppbótar, samtalsað fjárhæð 2.561.993 krónur. Var krafan meðal annars reist á því að honum hafðiverið sagt upp störfum hjá félaginu með bréfi 31. október 2017 með mánaðaruppsagnarfresti.IIISvo sem áður greinir er krafa stefnda reist á sjö reikningum útgefnum 15. nóvember2017 á hendur áfrýjanda og skiptast þeir í þrjá liði. Í fyrsta lagi ná þeir tilkostnaðar stefnda af því að taka starfsábyrgðartryggingu byggingarstjóra, eniðgjald hennar vegna allra húsanna nam 4.374.932 krónum. Að teknu tilliti til álagsnam þessi liður samtals 5.031.150 krónum. Í öðru lagi er á reikningunum tilgreindurliður vegna byggingarstjórnar, ábyrgðar og uppáskriftar að fjárhæð 200.000krónur á hvert hús. Hann nemur því samtals 5.000.000 króna. Loks er í þriðjalagi liður vegna úttekta að fjárhæð 25.000 krónur fyrir hverja og er miðað viðað þær hafi verið samtals 66 að tölu. Þessi liður nemur því 1.650.000 krónum.Alls nema því reikningarnir 11.681.150 krónum og að viðbættum virðisaukaskattiað fjárhæð 2.807.600 krónur nema þeir samtals 14.488.750 krónum.Í gögnum málsins er ódagsett yfirlit áfrýjanda yfir úttektir vegnaframkvæmda að Unnargrund. Samkvæmt því var gert ráð fyrir úttektum vegna sökkla,lagna í grunni, botnplatna, veggjasteypu, stoðveggja, lagna utan húss, hita- ogneysluvatnslagna, þakvirkis, einangrunar og rakavarnar, gólfhitalagna, vinkla fyrirklæðningu og við fokheldi. Á yfirlitinu kemur fram að Hans Ragnar Þorsteinssonhafi mætt við 80 af þeim 250 úttektum sem var lokið.IVÁfrýjandi heldur því fram að með hinum áfrýjaða dómi hafi ekki verið tekinafstaða til þeirrar málsástæðu hans að fjárkrafa stefnda á hendur sér hafifallið niður fyrir tómlæti. Annmarki af því tagi hefði þau áhrif að dómurinnyrði ómerktur án kröfu og málinu vísað aftur til meðferðar fyrir Landsrétti.Skiptir því ekki máli þótt áfrýjandi geri ekki þá kröfu, eins og lá beint við,fyrst hann hreyfir þessari málsástæðu. Í greinargerð áfrýjanda í héraði og fyrir Landsrétti var vísað til þess aðstefndi hefði fyrst gert sér reikninga 15. nóvember 2017, þegar tæpir 16mánuðir voru liðnir frá því verkið hófst 25. júlí 2016, þótt hann hefði lagt útfyrir umtalsverðum kostnaði vegna trygginga. Á þeim tíma hefði verktakinn, SSHús ehf., glímt við erfiða fjárhagsstöðu og Hans Ragnari Þorsteinssyni veriðsagt upp störfum hjá honum nokkru áður eða 31. október 2017. Í kjölfarið hefðistefndi, sem væri félag í eigu Hans Ragnars, gripið til þess ráðs að beinakröfum sínum að áfrýjanda. Taldi áfrýjandi að ráða mætti af þessu að ekkertsamningssamband hefði stofnast á milli aðila. Samkvæmt þessu taldi áfrýjandi aðþetta tómlæti hefði áhrif við mat á því hvort sannað væri að komist hefði ásamningur milli aðila um þjónustu stefnda í þágu áfrýjanda. Aftur á móti fólstekki í þessu sú málsástæða að stefndi hefði fyrir tómlæti glatað kröfu sinni efhún hefði á annað borð stofnast. Þar sem þessari málsástæðu var hvorki tefltfram í héraði né fyrir Landsrétti kom hún ekki til úrlausnar í hinum áfrýjaðadómi. Af sömu ástæðu kemur þessi nýja málsástæða ekki til úrlausnar hér fyrirdómi, sbr. 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.2Áfrýjandi krefst sýknu af kröfu stefnda á þeim grunni að skriflegursamningur hafi ekki verið gerður milli aðila um byggingarstjórn stefnda. Tilstuðnings þessu vísar áfrýjandi til 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 ummannvirki, en þar segir að byggingarstjóri starfi í umboði eiganda viðmannvirkjagerð samkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi við hann. Þaðsama kemur fram í 2. mgr. 4.7.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Helduráfrýjandi því fram að samningur um byggingarstjórn komist ekki á nema fylgt séþeirri formkröfu að gera hann skriflega. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafnakröfu stefnda á hendur sér um greiðslu fyrir byggingarstjórnina.Í samningarétti gildir sú meginregla að löggerningar eru ekki formbundnir.Af því leiðir að samningur getur komist á hvort sem hann er munnlegur eðaskriflegur. Þessi regla er ólögfest en þó er gert ráð fyrir henni í 3. gr. laganr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Frá reglunni um aðlöggerningar séu óformbundnir gilda undantekningar eftir lögum, samningi, venjueða eðli máls. Þegar samningur er formbundinn verður að meta í hverju tilvikihvaða réttaráhrif það hefur að hann er ekki í því formi sem áskilið er. Þegarum er að ræða lögfesta undantekningu frá umræddri meginreglu verður að virðaréttaráhrifin í ljósi efnis reglunnar, tilgangs hennar og forsögu og eftiratvikum með hliðsjón af því sem kemur fram í lögskýringargögnum. Þannig er ekkifyrir hendi almenn líkindaregla í íslenskum rétti um réttaráhrifin, en því máþó slá föstu að það heyri til undantekninga að samningur verði talinn með ölluógildur ef ekki er gætt að formkröfum. Verður þá venjulega að gera þá kröfu aðlagaregla orði formkröfu beinlínis sem gildisskilyrði, sbr. 3. gr. laga nr.53/1989 um samningsbundna gerðardóma, 7. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaupog 7. gr. laga nr. 120/2013 um skiptileigusamninga fyrir afnot af húsnæði íorlofi eða frístundum o.fl. Þó er ekki útilokað að tiltekið form verði taliðfela í sér gildisskilyrði þótt það leiði ekki beint af orðalagi reglunnar, svosem ef rík sjónarmið um neytendavernd leiða til þeirrar niðurstöðu, sbr. 1.mgr. 6. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn.Svo sem áður greinir segir í 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 aðbyggingarstjóri starfi í umboði eiganda við mannvirkjagerð samkvæmt skriflegumráðningar- eða verksamningi við hann. Í 3. mgr. 51. gr. eldri skipulags- ogbyggingarlaga nr. 73/1997 sagði aftur á móti að um umboð byggingarstjóra, verksviðhans og ábyrgð gagnvart eiganda byggingarframkvæmda færi eftir samningi þeirraá milli án þess að gerðar væru formkröfur um þann samning. Að þessari breytinguer ekki vikið í lögskýringargögnum með lögum nr. 160/2010. Með hliðsjón af þvíað ekki kemur fram í 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 að gildi samnings millieiganda við mannvirkjagerð og byggingarstjóra sé komið undir því að hann séskriflegur verður ekki fallist á með áfrýjanda að samningur geti ekki hafakomist á þótt ekki væri gætt að því að gera hann skriflega. Er þá jafnframthaft í huga að rík réttlætisrök mæla gegn því að eigandi geti komist hjá því aðgreiða þóknun fyrir veitta þjónustu af þeirri ástæðu einni. Af þessum sökumverður ekki fallist á þessa málsástæðu áfrýjanda.3Áfrýjandi reisir sýknukröfu sínaeinnig á því að verktakinn, SS Hús ehf., hafi borið ábyrgð á og tekið að sér aðgreiða stefnda endurgjald fyrir þjónustu stefnda við byggingarstjórnina. Svosem áður er komið fram var gert ráð fyrir því í útboðs- og samningsskilmálum,sem leggja átti til grundvallar við framkvæmdirnar, að verktaki ætti aðtilnefna byggingarstjóra. Aftur á móti kemur ekkert fram í verksamningi stefndavið SS Hús ehf. 19. september 2016 eða útboðsgögnum að kostnaður viðbyggingarstjórn hafi verið innifalinn í verklaunum. Það fyrirkomulag aðverktaki greiddi fyrir byggingarstjórn hefði verið illsamrýmanlegt þvíhlutverki byggingarstjóra eftir 2. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 að verafaglegur fulltrúi eiganda við mannvirkjagerð og starfa í umboði hans. Er þessþá að gæta að þetta felur meðal annars í sér að byggingarstjóra ber að gætahagsmuna eiganda gagnvart verktaka við mannvirkjagerð. Verður síður talið að þettalögbundna eftirlit geti þjónað tilgangi sínum ef verktaki velur ekki aðeinsbyggingarstjóra heldur greiðir honum einnig fyrir þjónustu sína. Í öllu falli hefðiþurft að semja þannig beinlíns, ef þetta átti að koma til álita, og þegar afþeirri ástæðu verður þessari málsástæðu áfrýjanda hafnað.Með umboðum eiganda til byggingarstjóra 26. júlí 2016 óskaði áfrýjandieftir að stefndi yrði byggingarstjóri vegna húsanna sem reist voru aðUnnargrund. Verður því að leggja til grundvallar að hann hafi ráðið stefnda tilverksins þannig að til samnings hafi stofnast milli þeirra. Gat engu breytt íþví tilliti þótt til hafi staðið að þessum umboðum yrði framvísað tilbyggingarfulltrúa til að byggingarleyfi yrði veitt, sbr. 1. mgr. 27. gr. laganr. 160/2010, enda naut áfrýjandi þjónustunnar af hendi stefnda og hefur ekkileitt í ljós að á henni hafi verið neinir þeir annmarkar að hún hafi ekki komiðhonum að notum. Þá verður ekki fallist á með stefnda að það bendi til að ekkihafi stofnast samningur milli aðila þótt einhver dráttur hafi orðið á því aðstefndi gerði áfrýjanda reikninga fyrir þjónustu sína. Samkvæmt þessu baráfrýjanda að greiða stefnda endurgjald fyrir veitta þjónustu og verður ísamræmi við meginreglu kröfuréttar að miða við uppsett verð, enda hefuráfrýjandi ekki leitt í ljós að það sé ósanngjarnt. Þetta hefur verið nefntreglan um hið réttláta verð (pretium justium), en hún kemur fram í lokamálslið45. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup og 28. gr. laga nr. 42/2000 umþjónustukaup. Í samræmi við þetta verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaðadóms að taka kröfu stefnda til greina, auk dráttarvaxta, þó með þeirrileiðréttingu að virðisaukaskattur vegna eins liðar í reikningum hans erofreiknaður um 4.125 krónur.Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað verða staðfest. Áfrýjanda verðurgert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Áfrýjandi,Byggingarsamvinnufélag eldri borgara í Garðabæ, greiði stefnda, Verktaka nr. 16ehf., 14.484.625 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. desember 2017 til greiðsludags.Ákvæði hinsáfrýjaða dóms um málskostnað eru staðfest.Áfrýjandi greiðistefnda 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurLandsréttar 31. maí 2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Hervör Þorvaldsdóttir,Kristbjörg Stephensen ogSigurður Tómas Magnússon.Málsmeðferðog dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinu tilLandsréttar 1. nóvember 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjaness 5. október 2018 ímálinu nr. E-160/2018.2. Áfrýjandi krefst þess aðhinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að stefnda verði gert að greiða áfrýjanda14.488.750 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu frá 15. desember 2017 til greiðsludags. Þá er krafistmálskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Vitnið Sigurþór Sigurðsson,fyrrum fyrirsvarsmaður SS húsa ehf. og Björn Ingi Sveinsson, fyrirsvarsmaðureftirlitsaðila stefnda, gáfu skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti.Niðurstaða5. Málavextir eru raktir í héraðsdómi. Eins og þarkemur fram og er ágreiningslaust undirritaði stefndi 26. júlí 2016 sjösamhljóða umboð eiganda fasteignanna Unnargrund 1-9, 11-17, 19-23, 25-33, 4-8,10-14 og 16-18 til áfrýjanda um að hann tæki að sér að vera byggingarstjóri.Sama dag var byggingarfulltrúa Garðabæjar tilkynnt að Hans Ragnar Þorsteinssonhúsasmíðameistari hefði verið ráðinn byggingarstjóri og tæki að sér að veraframkvæmdastjóri við ofangreindar byggingar, ráða iðnmeistara eða samþykkjaráðningu þeirra og bera ábyrgð á að framkvæmdir yrðu í samræmi við samþykktauppdrætti, lög og reglugerðir, sbr. 27. og 28. gr. laga nr. 160/2010 ummannvirki. 6. Samkvæmt framansögðu liggurfyrir að stefndi samþykkti áfrýjanda sem byggingarstjóra og með því tókáfrýjandi á sig skyldur sem því fylgdu. Þrátt fyrir ákvæði fyrrgreindrar 27.gr. laga nr. 160/2010, þar sem kveðið er á um að byggingarstjóri sé faglegurfulltrúi eiganda við mannvirkjagerð og starfi í umboði hans samkvæmt skriflegumráðningar- eða verksamningi við eiganda, gerðu aðilar ekki með sér slíkansamning. Vinna áfrýjanda var sannanlega unnin í þágu stefnda og ekki liggurannað fyrir en að sú vinna hafi gagnast honum. Ekki er unnt að líta svo á aðstefndi hafi mátt ætla að þjónusta áfrýjanda yrði látin í té endurgjaldslausteða að hún væri innifalin í útboðs- og samningsskilmálum milli stefnda ogverktakans SS húsa ehf., en þar er hvergi vikið að þessari þjónustu eðagreiðslu fyrir hana. Samkvæmt því og með vísan til þeirrar meginreglu sem framkemur í 45. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup verður fallist á fjárkröfuáfrýjanda eins og hún er fram sett. 7. Stefnda verður gert aðgreiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og greinir ídómsorði. Dómsorð:Stefndi,Byggingarsamvinnufélag eldri borgara í Garðabæ, greiði áfrýjanda, Verktaka nr.16 ehf., 14.488.750 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 frá 15. desember 2017 til greiðsludags. Stefndi greiði áfrýjandasamtals 1.800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. HéraðsdómsReykjaness 5. október 2018Mál þetta sem var dómtekið 12. september 2018,er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjaness með stefnu birtri 13. febrúar 2018.Stefnandi er Verktaki nr. 16 ehf., kt.630713-0990, Básenda 10, Reykjavík. Stefndi er Byggingarsamvinnufélag eldriborgara í Garðabæ, kt. 570308-0760, Strikinu 8, Garðabæ.Stefnandi krefst þess að stefndi verðidæmdur til að greiða stefnanda 14.488.750 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. III.kafla vaxtalaga nr. 38/2001, frá 15. desember 2017 til greiðsludags. Þá krefststefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins.Stefndi krefst þess að hann verði sýknaðuraf öllum kröfum stefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnandasamkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti eða að mati dómsins.IMálsatvikStefndi fékk leyfi til byggingar 25 raðhúsa,svonefndra keðjuhúsa, við Unnargrund í Garðabæ. Auglýst var útboð ábyggingarframkvæmdum og varð verktakafyrirtækið SS Hús ehf. lægstbjóðandi.Ákveðið var á fundi félagsmanna stefnda þann 15. júní 2016 að ganga tilsamninga við SS Hús ehf.Í útboðs- ogsamningsskilmálum, sem eru frá maí 2016, er tiltekið í gr. 0.8.8 að verktakiskuli tilnefna byggingarstjóra. Af hálfu SS Húsa ehf. var tilnefndur HansRagnar Þorsteinsson húsasmíðameistari. Stefndi ritaði undir eyðublöð tilbyggingarfulltrúa Garðabæjar, „Umboð eigenda til byggingarstjóra“, dags. 26.júlí 2016. Þar kemur fram að stefndi óski eftir því að stefnandi, Verktaki nr.16 ehf., verði byggingarstjóri, en það er félag í eigu Hans RagnarsÞorsteinssonar. Sama dag undirritar Hans Ragnar f.h. stefnanda eyðublaðbyggingarfulltrúa Garðabæjar, „Uppáskrift byggingarstjóra sem fyrirtæki“. Meðumboði, dags. 22. nóvember 2016, veitti stefnandi öðrum aðila, KristniArnarsyni, umboð til þess að starfa sem fulltrúi stefnanda sem byggingarstjóri,í fjarveru Hans Ragnars.Verksamningur um framkvæmdir húsanna varundirritaður þann 21. september 2016, á milli stefnda og SS Húsa ehf. Í 2. gr.þess samnings kemur meðal annars fram að verkið skuli unnið í samræmi viðútboðsgögn eins og þau séu tilgreind í grein 0.3.1 í útboðs- og samningsskilmálum.Þann 15. nóvember 2017 sendi stefnandistefnda umþrætta reikninga málsins þar sem hann krefur stefnda um greiðslufyrir byggingarstjórn vegna byggingar húsanna. Í tölvupósti fyrirsvarsmannsstefnda, Björns Inga Sveinssonar, dags. 16. nóvember 2017, kemur meðal annarsfram: „Sæll Hans Ragnar. Þessir reikningar verða ekki greiddir að óbreyttu ...Hins vegar er ég alveg tilbúinn til að semja við þig um lyktir þessa máls áþeim nótum að þú fáir greitt fyrir það sem þú hefur gert.“ Með tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnda tillögmanns stefnanda, dags. 23. nóvember 2017, er óskað eftir afritum ýmissagagna, svo sem af samningi Hans Ragnars við stefnda, úttektarskýrslum,tryggingarskilmálum stefnanda auk skráninga í gæðahandbók verkefnisins. Ítölvupósti, dags. 24. nóvember 2017, spyr lögmaður stefnanda fyrirsvarsmannstefnda hvort ekki sé hægt að einfalda málið með því ap stefndi komi meðtillögu að því hvað hann telji eðlilegt að greiða fyrir byggingarstjórn. Meðbréfi frá lögmanni stefnda, dags. 27. nóvember 2017, kemur fram að stefndihafni alfarið greiðsluskyldu. Hefði stefndi enga milligöngu haft um að útvegabyggingarstjóra og engan samning gert við stefnanda um það og verði stefnandiað beina kröfum sínum að SS Húsum ehf. Það félag var tekið til gjaldþrotaskipta10. janúar 2018.Í málinu liggja meðal annars fyrirumstefndir sjö reikningar sem stefnukrafa málsins byggist á, verksamningur umUnnargrund, dags. 21. september 2016, útboðs- og samningsskilmálar frá maí2016, sjö umboð eigenda til byggingarstjóra, dags. 26. júlí 2016, úttektir ogyfirlit úttekta byggingarstjóra, beiðnir um fokheldisvottorð,vátryggingarskírteini byggingarstjóra, auk nefndra tölvupósta og bréfaskrifta. Við aðalmeðferð málsins gaf Hans RagnarÞorsteinsson aðilaskýrslu.IIMálsástæður oglagarök stefnandaStefnandi byggir á því að stefndi hafi, meðósk sinni um að stefnandi yrði byggingarstjóri, skuldbundið sig til að greiðahonum fyrir þá byggingarstjórn. Hafi stefnandi sent stefnda reikninga, dagsetta15. nóvember 2017, sem stefndi hafi ekki greitt. Þá hafi stefndi jafnframtlofað að greiða umstefnda reikninga, samanber tölvupóst Björns Inga Sveinssonarverkefnisstjóra stefnda, dags. 16. nóvember 2017, til Hans RagnarsÞorsteinssonar, með orðalaginu: „Þessir reikningar verða ekki greiddir aðóbreyttu.” Þrátt fyrir að stefndi hafi talið að breyta ætti reikningunum hafihann ekki komið með neina tillögu þar að lútandi. Stefnandi segir ástæðu þessarar málshöfðunarþá að hann hafi ekki fengið fyrrgreinda reikninga greidda en þeir væru að hlutatil útlagður kostnaður vegna starfa sem stefndi hafi óskað eftir að stefnandisæi um. Stefnandi bendir á að með þeim samningum,sem felist í umboðum stefnda til stefnanda sem byggingarstjóra, hafi stefndióskað eftir því að stefnandi gerðist byggingarstjóri. Stefndi, eigandi húsanna,hafi skrifað undir umboð þar sem fram komi að stefnandi sé byggingarstjórivegna húsanna að Unnargrund í samræmi við ósk stefnda. Undir umboðin skrifiBjörn Ingi Sveinsson, verkefnisstjóri stefnda, en undir uppáskriftbyggingarstjóra skrifi Hans Ragnar Þorsteinsson f.h. stefnanda. Afframangreindu sé ljóst að um greiðsluskyldu sé að ræða. Stefndi hafi óskaðeftir að stefnandi sæi um byggingarstjórn og stefnda megi vera það ljóst aðstefnandi hafi ekki annast byggingarstjórn í sjálfboðavinnu. Mál þetta sé þessvegna meðal annars byggt á því að undirskrift stefnda undir framangreind umboðhafi falið í sér greiðsluskyldu stefnda vegna byggingarstjórnar stefnanda.Stefnandi bendir á að í 2. mgr. 27. gr. lagaum mannvirki nr. 160/2010 segi að byggingarstjóri starfi í umboði eigandasamkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi. Stefndi sem eigandi hafi ekkitalið þörf á að gera frekari skriflega samninga við stefnanda sembyggingarstjóra en fram komi í umboðunum. Hvort stefndi hafi talið að með þessukæmist hann hjá greiðslu til stefnanda sé ekki ljóst en í þessu máli hafiaðilar ekki samið um verð fyrir byggingarstjórn. Við slíkar aðstæður beri aðgreiða eftir þeirri grunnreglu sem komi fram í 45. gr. laga um lausafjárkaupnr. 50/2000 sem feli það í sér að greiða skuli það verð sem sé uppsett, enda séverðið ekki ósanngjarnt. Sönnunarbyrði fyrir því að verð sé ósanngjarnt hvíli áþeim sem slíku haldi fram. Það einkennilega sé þó að þrátt fyrir að stefndihafi ekki talið þörf á að gera annan skriflegan samning við stefnanda enundirrituð umboð til hans þá hafi Björn Ingi Sveinsson beðið um afrit afsamningi Hans Ragnars Þorsteinssonar við Byggingarsamvinnufélag eldri borgara íGarðabæ þar sem komi fram upplýsingar um hlutverk hans og starfssvið, aukkjara. Þetta verði að teljast einkennileg beiðni þar sem Björn Ingi Sveinssonstarfi sem verkefnisstjóri fyrir stefnda, og hafi að öllum líkindum þaðhlutverk að gera slíka samninga fyrir hönd stefnda.Stefnandi mótmælir staðhæfingu stefnda um aðstefnandi hafi aldrei verið á framkvæmdarstað, enda sýni framlagðar úttektirfram á annað með skýrum hætti, og einnig framlögð dómskjöl þar sem óskað séeftir fokheldisúttektum. Auk framangreindra úttekta hafi stefnandi komið íeftirlitsferðir þegar hann hafi talið þörf á því. Rangt sé að stefnandi hafiekki séð húsin og kannast stefnandi ekki við að byggingarfulltrúi hafi haft orðá þessu. Jafnvel þótt svo væri þá skipti það engu máli þar sem framangreindarúttektir sýni annað. Ef stefndi telji að framangreint réttlæti að reikningarnirséu ósanngjarnir þá hafi það sjónarmið verið hrakið.Um ábyrgð og verksvið byggingarstjóra bendirstefnandi á 29. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 sem og byggingarreglugerðnr. 112/2012, grein 4.7.7. Þar komi fram að ábyrgð og verksvið byggingarstjórasé töluvert. Ef tjón yrði í öllum húsum þeim sem þetta mál fjalli um gæti eigináhætta, sjálfsábyrgð byggingarstjóra, þ.e. stefnanda, orðið frá 3.458.000krónum til 9.779.000 króna. Fjárhagsleg ábyrgð geti því verið töluverð hjábyggingarstjóra, sem beri að reikna inn í þóknun hans.Stefnandi bendir á að skv. 5. mgr. 28. gr.laga nr. 160/2010 geti fyrirtæki og stofnanir í eigin nafni borið ábyrgð sembyggingastjórar við mannvirkjagerð, enda starfi þar maður við byggingarstjórnsem hafi starfsleyfi til að annast umsjón slíkra framkvæmda. Í athugasemdum meðframangreindri grein í því frumvarpi sem hafi orðið að nefndum lögum segi aðtilgangur með greininni sé að takmarka persónulega ábyrgð einstaklings semstarfi hjá byggingarfyrirtæki. Ábyrgð einstaklings sétalin vera fyrir hendi en takmörkuð að einhverju leyti. Auk þess sé það svo aðpersónulega skipti það Hans Ragnar Þorsteinsson máli hvort tjón verði vegnaþess að hann er sá starfsmaður sem eigi að annast byggingarstjórn fyrir höndstefnanda, og ef tjón verði þar sem hann starfi sem byggingarstjóri sé hætta áað iðgjöld vegna byggingarstjóratrygginga verði hærri en ella, auk þess semerfitt gæti reynst fyrir hann að fá slíka tryggingu sem myndi skerða aflahæfi hans.Ábyrgð hans sé þess vegna töluverð. Allt tal um ábyrgðarleysi byggingarstjórasé þess vegna rangt.Stefnandi kveður kröfufjárhæðina verasamtölu reikninga hans vegna byggingarstjóra fyrir stefnda, sbr. neðangreindatöflu, þar sem einnig komi fram greidd iðgjöld sem stefnandi hafi greitt vegnaþeirra húsa sem stefndi sé að byggja. Hús Fjárhæð IðgjaldUnnargrund 1-3-5-7-9, dskj. nr. 17 3.045.725 874.985Unnargrund 11-13-15-17-19, dskj. nr. 18 2.455.180 699.984Unnargrund 19-21-23, dskj. nr. 19 1.554.635 524.994Unnargrund 25-27-29-31-33, dskj. nr. 20 2.642.725 874.985Unnargrund 4-6-8, dskj. nr. 21 1.864.635 524.994Unnargrund 10-12-14, dskj. nr. 22 1.837.760 524.994Unnargrund 16-18,dskj. nr. 23 1.088.090 349.996Samtals 14.488.750 4.374.932Auk framangreinds þurfi stefnandi að greiðavirðisaukaskatt, 2.737.475 krónur, vegna umrædds verkefnis. Stefnandi hafi þessvegna orðið fyrir miklum útgjöldum vegna þess að hann gerðist byggingarstjórifyrir stefnda. Stefnandi leggi einungis 15% ofan á tryggingaiðgjöld sem verðiað telja mjög lága fjárhæð miðað við áhættuna að fá ekki kostnað vegna þeirragreiddan. Kostnaður vegna úttekta komi fram á reikningum og sé hver úttektreiknuð á 25.000 krónur auk virðisaukaskatts sem verði að telja mjögsanngjarnt, þar sem ekki sé óvarlegt að áætla að í slíka úttekt fari ein oghálf til tvær klukkustundir, auk kostnaðar við akstur. Eftir standi þá áreikningum stefnanda liður sem nefnist byggingarstjórn, ábyrgð og uppáskrift.Samtals hljóði reikningar stefnanda upp á 5.200.000 krónur vegna þess liðar aukvirðisaukaskatts. Um sé að ræða 25 raðhús sem geri 208.000 krónur á hvert hús. Um lagarök vísarstefnandi til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála varðandi stefnugerð,dómkröfur og gerð stefnu. Um varnarþing og þinghá er vísað til 8. tl. 1. mgr.3. gr. laga um dómstóla nr. 50/2016 og 1. mgr. 33. gr. laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991. Um aðild máls er vísað til 1. mgr. 16. gr. laga ummeðferð einkamála. Um fyrirsvar er vísað til 4. mgr. 17.gr. laga um meðferð einkamála. Um dómkröfu, lið eitt, er vísað til meginreglukröfuréttar, samanber 45. gr. laga nr. 5/2000 um lausafjárkaup um að verkkaupaberi að greiða sanngjarnt verð, og 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu að því er varði dráttarvaxtakröfu. Um málskostnaðarkröfu er vísaðfyrst og fremst til 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Umábyrgð og störf byggingarstjóra er vísað til laga um mannvirki nr. 160/2010,fyrst og fremst 29. gr. þeirra laga. Í samræmi við f-lið 1. mgr. 80. gr. lagaum meðferð einkamála sé hér um að ræða tilvísun til þeirra helstu lagaákvæðasem stefnandi telji eiga við en að sjálfsögðu dæmi dómendur eftir lögum,samanber 61. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944.IIIMálsástæður oglagarök stefndaStefndi mótmælir öllum málsástæðum stefnandaog hafnar alfarið greiðsluskyldu í málinu. Að mati stefnda sé málatilbúnaðurstefnanda algerlega tilhæfulaus og í mörgum atriðum beinlínis villandi. Stefndi kveður ekkert samningssamband veramilli aðila þessa máls. Við útboð stefnda í maí 2016 hafi verið gert ráð fyrirþví að bjóðendur tilnefndu byggingarstjóra, sbr. gr. 0.8.8 í útboðs- ogsamningsskilmálum. Byggingarstjórn hafi því frá upphafi verið ætlað að vera áhendi bjóðenda og á þeirra ábyrgð. Bjóðendur hafi því haft færi á að reiknakostnað vegna byggingarstjórnar inn í heildartilboð sitt í útboðinu. HansRagnar Þorsteinsson hafi sem starfsmaður SS Húsa ehf. verið tilnefndur affyrirtækinu til að sinna byggingarstjórn við verkið, og stefnandi, sem værifyrirtæki á hans vegum, skráður byggingarstjóri. Af þeim sökum hafi stefndiengan ráðningar- eða verksamning gert við stefnanda eða Hans Ragnar, hvorkimunnlegan né skriflegan, enda hafi stefnandi engan slíkan samning lagt fram ímálinu. Stefnanda beri því með réttu að beina kröfum sínum vegna þóknunar fyrirbyggingarstjórn að SS Húsum ehf. sem hafi verið verktaki við framkvæmdirnar ogvinnuveitandi Hans Ragnars Þorsteinssonar þegar hann sinnti byggingarstjórnverksins. Þess megi og geta að forsvarsmaður og eigandi stefnanda, Hans Ragnar,hafi nú þegar gætt hagsmuna sinna að þessu leyti með því að lýsa kröfu íþrotabú SS Húsa ehf. vegna vangoldinna launa. Stefndi sé því ekki réttur aðiliað þessu máli, sbr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hins vegarhafi stefndi hugboð um að málshöfðun þessi helgist af því að stefnandi teljimeð öllu útilokað að kröfur hans eða forsvarsmanns félagsins fáist nokkurn tímagreiddar úr búi SS Húsa ehf. Af þeim sökum sé reynt með öllu móti að fá þessafjármuni annars staðar frá, svo sem með málsókn þessari. Stefndi bendir á að engir reikningar hafiborist frá stefnanda eða fyrirsvarsmanni hans frá því að framkvæmdir hófust viðUnnargrund þar til 15. nóvember 2017, þrátt fyrir að stefnandi hafi t.a.m.orðið fyrir miklum iðgjaldakostnaði samkvæmt framlögðum gögnum. Eins og fyrrsegi hafi vinnuveitandi Hans Ragnars, SS Hús ehf., þá verið kominn í alvarleggreiðsluvandræði og Hans Ragnari þá verið sagt upp störfum nokkru fyrr. Íkjölfar alls þessa hafi Hans Ragnar, f.h. stefnanda, fyrst talið tilefni til aðkrefja stefnda um greiðslur en þá voru um 16 mánuðir liðnir frá því að verkiðhófst. Endurspegli þetta bersýnilega að ekkert samningssamband hafi verið milliaðila þessa máls. Á stefnanda hvíli að sýna fram á að samningssamband sé tilstaðar milli aðila og hafi stefnandi með engu móti axlað þá sönnunarbyrði. Þáhafi stefndi skýrlega hafnað greiðsluskyldu á fyrri stigum málsins og hafnistefndi alfarið þeim málatilbúnaði stefnanda að stefndi hafi viðurkenntgreiðsluskyldu sína í málinu. Stefndi bendir á að Hans Ragnar séfyrirsvarsmaður stefnanda og enginn nýgræðingur á sviði byggingarstjórnar. Hannhafi sinnt fjölda verkefna á þessu sviði með áralanga reynslu og þekkingu afbyggingarstjórn og regluverki því tengd. Því standi það honum næst að afla séreða fyrirtæki sínu skriflegs ráðningar- eða verksamnings við eigendur þar semhann sinni byggingarstjórn, telji hann að á eigendum hvíli greiðsluskylda fyrirstörfin. Samningsgerð af þessu tagi sé grundvallarforsenda í viðskiptum á þessusviði og komi skýrlega fram í gr. 4.7.1. byggingarreglugerð nr. 112/2012 aðbyggingarstjóri starfi í umboði eiganda samkvæmt skriflegum ráðningar- eðaverksamningi. Sú staðreynd að Hans Ragnar hafi aldrei gengið eftir því aðstefndi gerði við hann eða stefnanda ráðningar- eða verksamning umbyggingarstjórn styðji eindregið að hann hafi ávallt gengið út frá því að SSHús ehf. hafi verið vinnuveitandi hans og bæri kostnað af störfum hans. SS Húsehf. hafi enda greitt honum föst mánaðarlaun auk óreglulegra og óútskýrðarviðbótargreiðslna þann tíma er SS Hús ehf. fór með verkið þar til félagið fór íþrot. Þá liggi auk þess fyrir ýmsar greiðslur frá SS Húsum ehf. til stefnanda áverktíma.Stefndi hafnar þeirri málsástæðu stefnandaað samningur hafi komist á milli aðila með undirritun á skjöl, „Umboð eigandatil byggingarstjóra“, og send hafi verið til byggingarfulltrúans í Garðabæ 26.júlí 2016. Í skjölunum felist að mati stefnda aðeins að eigandi staðfesti viðopinber yfirvöld að hann hafi vitneskju um að tiltekinn aðili fari meðbyggingarstjórn verkframkvæmda á hans vegum. Síðar hafi skjali þessu verið breytt af yfirvöldum og beri nú heitið„Beiðni um skráningu á byggingarstjóra“. Umboðið sé í samræmi við lög nr.160/2010 um mannvirki og byggingarreglugerð nr. 112/2012 um að byggingarstjóriskuli starfa við verkframkvæmdir og gæta þar hagsmuna eiganda. Sé sústaðfesting skilyrði þess að byggingarleyfi verði gefið út. Ekki felist ískjalinu ráðningar- eða verksamningur milli eiganda og byggingarstjóra. Það séalfarið undir aðilum komið hvernig þeir hagi sínum málum varðandi kaup og kjörfyrir byggingarstjórn og starfslýsingu byggingarstjóra. Enginn samningur hafiverið gerður milli aðila málsins heldur liggi þvert á móti fyrir aðráðningarsamband hafi verið milli Hans Ragnars Þorsteinssonar og SS Húsa ehf.Stefnandi sé félag sem haldi utan um byggingarstjórn Hans Ragnars og hlífihonum við því tjóni sem gæti leitt af starfsemi hans. Sé það eina aðkomastefnanda að málinu. Um þá málsástæðu stefnanda að 45. gr. laganr. 50/2000 um lausafjárkaup skapi honum rétt í málinu til uppsetts verðssamkvæmt reikningum hans frá 15. nóvember 2017 vísar stefndi til þess aðákvæðið komi aðeins til álita þegar fyrir liggi að samningur hafi verið gerðurmilli aðila. Sem fyrr segi hafi enginn slíkur samningur verið gerður og því séureikningar stefnanda ekki aðeins rangir eða ósanngjarnir, heldur með öllutilhæfulausir. Stefndi bendir á að fyrir liggi að byggingarstjórnverksins hafi verið framvísað til Kristins Arnarsonar, verkefnastjóra SS húsaehf., með umboði sem ritað sé á bréfsefni SS Húsa ehf. Enginn skriflegurráðningar- eða verksamningur hafi verið gerður milli stefnda og hins nýjabyggingarstjóra, enda hafi sá aðili einnig verið starfsmaður og launþegi SSHúsa ehf. Nefndur Kristinn hafi sinnt byggingarstjórn verksins að veruleguleyti á verktímanum og sýni gögn málsins ljóslega að Kristinn hafi komið aðmeirihluta úttekta á svæðinu. Hans Ragnar hafi hins vegar aðeins komið að um30% úttekta. Sem fyrr segi hafi stefndi ekki haft vitneskju um þetta umboð,hafi ekki komið að gerð þess og hafi ekki verið spurður álits á því aðbyggingarstjórn verksins yrði framvísað með þessum hætti. Aðkoma stefnda aðþessari framvísun byggingarstjórnar hafi enda verið óþörf því að það hafialfarið verið undir SS Húsum ehf. komið að sinna byggingarstjórn. Þettafyrirkomulag sýni vel að það hafi verið starfsmenn SS húsa ehf. sem önnuðustbyggingarstjórn verksins. Með vísan til alls framangreinds beri að sýknastefnda af öllum kröfum stefnanda. Um lagarök er vísað til 16. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Þá vísast til laga nr. 160/2010 um mannvirki ogbyggingarreglugerðar nr. 112/2012, með síðari breytingum. Þá er vísað tilmeginreglna samninga- og kröfuréttar. Málskostnaðarkrafa styðst við 1. mgr.130. gr. laga nr. 91/1991.IVForsendur ogniðurstöðurÁgreiningur málsins snýr að því hvortráðningar- eða verksamningur um byggingarstjórn hafi komist á milli aðila. Stefnandibyggir á því að með undirritun stefnda á umboð til stefnanda hafi komist áskriflegur samningur, og að í tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnda, dags. 16.nóvember 2017, hafi falist viðurkenning á greiðsluskyldu. Stefndi hafnar því aðnokkur samningur hafi verið gerður milli aðila þessa máls, og sé nefndurtölvupóstur ekki viðurkenning á greiðsluskyldu.Staðreynt er að þann 26. júlí 2016undirritaði stefndi sjö samhljóða „Umboð eiganda til byggingarstjóra“. Íútboðs- og samningsskilmálum um verkið segir í grein 0.8.8 að verktaki skulitilnefna byggingarstjóra í samræmi við grein 4.7 í byggingarreglugerð. SS Húsehf. tilnefndi Hans Ragnar Þorsteinsson húsasmíðameistara sem byggingarstjóra.Upplýst er að Hans Ragnar var launamaður hjá SS Húsum ehf. og var á launaskráþess félags við byggingu húsanna. Í 27. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirkisegir að byggingarstjóri sé faglegur fulltrúi eiganda við mannvirkjagerð, ogstarfi í umboði hans samkvæmt skriflegum ráðningar- eða verksamningi viðeiganda. Efnislega kemur það sama fram í kafla 4.7 í byggingarreglugerð nr.112/2012. Samkvæmt sömu ákvæðum verður byggingarleyfi ekki gefið út nema aðfyrir liggi umboð frá eiganda til byggingarstjóra. Stefnda bar af því tilefniað veita stefnanda „Umboð eiganda til byggingarstjóra“. Umboðin eru rituð ástaðlað eyðublað byggingarfulltrúa Garðabæjar, og ritar fyrirsvarsmaður stefndaeinn undir þau. Ekki koma aðrar upplýsingar fram á umboðunum en að stefndi óskieftir því að stefnandi verði byggingarstjóri. Um efni umboðanna verður því ekkiannað ráðið en að um sé að ræða staðfestingu á því að stefndi hafi samþykktstefnanda sem byggingarstjóra. Ekki liggja fyrir skriflegir ráðningar- eðaverksamningar á milli stefnanda og stefnda, eins og áskilið er í nefndumákvæðum laga nr. 160/2010 og reglugerðar nr. 112/2012.Fram er komið að stefnandi veitti öðrumaðila, starfsmanni SS Húsa ehf., umboð þann 22. nóvember 2016, sem skrifað er ábréfsefni SS Húsa ehf., til að starfa sem byggingarstjóri við umrædd keðjuhús.Var það gert einhliða af hálfu stefnanda, án nokkurrar aðkomu eða samþykkisstefnda. Þá kom fram í skýrslu fyrirsvarsmanns stefnanda fyrir dómi að hannhafi engin fagleg samskipti átt við stefnda á þeim tíma sem hann gegndibyggingarstjórastarfinu. Mátti af skýrslu hans ráða að öll samskipti hans umþau málefni hafi verið við yfirmenn hans hjá SS Húsum ehf. Með vísan til framangreinds er það matdómsins að „Umboð eiganda til byggingarstjóra“ verði með engum hætti túlkuð semskriflegir ráðningar- eða verksamningar um byggingarstjórn á milli stefnanda ogstefnda.Byggt er á því af hálfu stefnanda að meðeftirfarandi orðum, sem fram koma í tölvupósti fyrirsvarsmanns stefnda tilfyrirsvarsmanns stefnanda 16. nóvember 2017, hafi falist viðurkenning ágreiðsluskyldu umþrættra reikninga: „Þessir reikningar verða ekki greiddir aðóbreyttu”, og „Hins vegar er ég alveg tilbúinn til að semja við þig um lyktirþessa máls á þeim nótum að þú fáir greitt fyrir það sem þú hefur gert.“ Um skuldbindingargildi framangreinds ber aðmati dómsins að horfa til efnis tölvupóstsins í heild, og þeirra forsendna semþar koma fram. Í upphafi tölvupóstsins kemur fram að reikningar verða ekkigreiddir að óbreyttu. Stefndi rekur síðan að aldrei hafi verið gengið frásamningi milli aðila málsins, og sé ástæða þess sú að skilja megi afsamningsgögnum að kostnaður byggingarstjóra sé hluti af tilboði verktaka.Fyrirsvarsmanni stefnanda, sem hefur mikla reynslu af byggingarstjórn, gat ekkidulist að fyrirsvarsmanni stefnda var samkvæmt þessu ekki ljóst á þeirri stunduhvort á honum hvíldi greiðsluskylda eða ekki. Með vísan til meginreglnasamningaréttar verður ekki á það fallist að með loforði stefnda um að semja áeinhverjum nótum hafi eins og atvikum var háttað falist viðurkenning ágreiðsluskyldu reikninga málsins að fjárhæð 14.488.750 krónur.Eins og að framan er rakið er ósannað aðsamningur sé til staðar um að stefnandi hafi verið í ráðningar- eðaverksambandi við stefnda. Koma því ekki til álita ákvæði 45. gr. laga nr.50/2000 um lausafjárkaup á þann hátt að stefnandi geti krafist rétts eðasanngjarns verðs úr hendi stefnda fyrir vinnu stefnanda sem byggingarstjóri.Með vísan til alls framangreinds verðurstefndi sýknaður af kröfum stefnanda.Eftir framangreindum málsúrslitum og meðvísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verðurstefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn1.436.850 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.Bogi Hjálmtýsson kveður upp dóm þennan.Dómsorð:Stefndi, Byggingarsamvinnufélag eldriborgara í Garðabæ, er sýkn af kröfu stefnanda, Verktaka nr. 16 ehf.Stefnandi greiði stefnda 1.436.850 krónur ímálskostnað.

Mál nr. 40/2019

Stjórnvaldsákvörðun Verðbréfaviðskipti Innherjaupplýsingar Fjármálaeftirlit Stjórnvaldssekt

Með ákvörðun F árið 2017 var E hf. talinn hafa brotið gegn 1. mgr. 122 gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, með því að hafa látið hjá líða að birta innherjaupplýsingar á tilsettum tíma, og gerð sekt að fjárhæð 50.000.000 krónur. E hf. höfðaði málið aðallega til ógildingar á ákvörðun F og endurgreiðslu sektarinnar en að því frágengnu til niðurfellingar hennar eða lækkunar. Nánar tiltekið var um að ræða upplýsingar sem lágu fyrir í fyrstu drögum að ársfjórðungsreikningi 20. maí 2016 um mikið bætta rekstrarafkomu fyrsta ársfjórðungs 2016. Með dómi Landsréttar var niðurstaða héraðsdóms, um að hafna kröfum E hf., staðfest. Í dómi Hæstaréttar var, líkt og í héraðsdómi, vísað til þess að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefði því verið slegið föstu að einstaka atburður eða aðstæður í þrepaskiptu ferli gæti eitt og sér falið í sér nægjanlega tilgreindar upplýsingar við skilgreiningu innherjaupplýsinga samkvæmt 120. gr. laga nr. 108/2007. Drög að árshlutareikningi gætu ótvírætt talist atburður í slíku þrepaskiptu ferli sem miði að samþykkt og birtingu hans. Var jafnframt tekið fram að upplýsingar í afkomuspá E hf. hefðu ekki haft sömu þýðingu við mat á tilvist innherjaupplýsinga og rauntölur úr rekstri. Umræddar upplýsingar hefðu því 20. maí 2016 verið nægilega tilgreindar og líklegar einar og sér til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í E hf. Þá var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 122. gr. laganna skuli birta innherjaupplýsingar eins fljótt og auðið er. Tekið var fram að sú þrenging á gildissviði þeirrar reglu, sem ráða mætti af 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik, ætti sér ekki lagastoð í fyrrnefndu lagaákvæði. Tilkynningarskyldan yrði því sem meginregla virk um leið og innherjaupplýsingar myndast. Voru F og Í því sýknuð af kröfum E hf.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I.Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 13. ágúst 2019. Hann krefst aðallega að felldverði úr gildi sú ákvörðun stefnda Fjármálaeftirlitsins 8. mars 2017 aðáfrýjandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskiptiog honum gert að greiða 50.000.000 krónur í stjórnvaldssekt, og að stefndiíslenska ríkið greiði áfrýjanda sömu fjárhæð með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr.6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. júní 2017 tilgreiðsludags. Til vara krefst áfrýjandi þess að ákvæði framangreindrarákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins um að hann greiði 50.000.000 krónur í stjórnvaldssektverði fellt úr gildi og stefndi íslenska ríkið greiði áfrýjanda sömu fjárhæð. Tilþrautavara krefst hann þess að fjárhæðin verði lækkuð verulega og stefndiíslenska ríkið greiði honum mismun á þeirri fjárhæð og sekt sem ákvörðuð verðimeð dómi með sömu dráttarvöxtum. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar á öllumdómstigum. Stefndukrefjast staðfestingar á dómi Landsréttar og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÍ málinu deila aðilar um gildi þeirrar ákvörðunar stefndaFjármálaeftirlitsins 8. mars 2017 að gera áfrýjanda að greiða 50.000.000 króna sektvegna brots á 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007. Sú ákvörðun var á því byggð aðáfrýjandi hefði 20. maí 2016 búið yfir innherjaupplýsingum í skilningi 120. gr.laganna sem borið hefði að tilkynna eins fljótt og auðið var almenningi áEvrópska efnahagssvæðinu og á jafnræðisgrundvelli, svo sem mælt er fyrir um í1. mgr. 122. gr. sömu laga. Nánar tiltekið var um að ræða upplýsingar umrekstrarafkomu áfrýjanda á fyrsta ársfjórðungi 2016, sem fram komu íársfjórðungsuppgjöri það ár, en það var birt í endanlegri mynd eftir lokunmarkaða 26. maí 2016.Áfrýjandi byggir ógildingarkröfu sína meðal annars á því aðekki hafi verið um innherjaupplýsingar að ræða í skilningi 120. gr. laga nr.108/2007 en þó svo væri hafi ekki skapast skylda til að birta þær samkvæmt 1.mgr. 122. gr. sömu laga um leið og þær urðu til. Þá hefur áfrýjandi byggt á þvíað gallar á málsmeðferð stefnda Fjármálaeftirlitsins eigi sjálfstætt að leiðatil þess að ógildingakrafa hans verði tekin til greina. Mál þetta höfðaði áfrýjandi 8. júní 2017. Stefndu vorusýknaðir af kröfum hans í héraði og var sú niðurstaða staðfest með hinumáfrýjaða dómi. II Svo sem fram kemur í héraðsdómihefur því verið slegið föstu í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að einstakaatburður eða aðstæður í þrepaskiptu ferli geti eitt og sér falið í sér nægjanlegatilgreindar upplýsingar við skilgreiningu innherjaupplýsinga samkvæmt 120. gr.laga nr. 108/2007, sbr. dóm Evrópudómstólsins 28. júní 2012 í máli C-19/11,Markus Geltl gegn Daimler AG. Drög að árshlutareikningi geta ótvírætt talistatburður í slíku þrepaskiptu ferli sem miðar að samþykkt og birtingu hans.Áfrýjandi hefur ekki fært fram viðhlítandi rök fyrir því að viðbúið hafi veriðað verulegar breytingar kynnu að verða á árshlutareikningnum frá því fyrstudrög hans lágu fyrir. Er sérstaklega áréttað að upplýsingar sem fram komu í afkomuspááfrýjanda 25. febrúar 2016 gátu samkvæmt 120. gr. laga nr. 108/2007 ekki haftsambærilega eða ríkari þýðingu við það mat sem fram skyldi fara á því tímamarkiog rauntölur úr rekstri en þær sýndu fram á mikið bætta rekstrarafkomu ísamanburði við fyrra ár. Umræddar upplýsingar voru því 20. maí 2016 nægilegatilgreindar og líklegar einar og sér til að hafa marktæk áhrif á markaðsverðhlutabréfa í áfrýjanda. Um skyldu til birtingar innherjaupplýsinga er fjallað í 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007, en þar segirað slíkar upplýsingar skuli birtar eins fljótt og auðið er. Sú þrenging ágildissviði þeirrar reglu, sem ráða mætti af 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr.630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik, þar sem segir aðinnherjaupplýsingar skuli birtar án tafar þegar kringumstæður skapast eðaatburður á sér stað, á sér því ekki viðhlítandi lagastoð að teknu tilliti tilfyrirvaralausrar reglu 1. mgr. 122. gr. laganna. Reglu þeirri sem þar kemurfram ber því að beita í samræmi við orðanna hljóðan og tilkynningarskyldanverður því sem meginregla virk um leið og innherjaupplýsingar myndast. Þegar afþeirri ástæðu er fallist á að réttur skilningur hafi legið til grundvallar beitingureglu 1. mgr. 122. gr. við töku umræddrar ákvörðunar stefndaFjármálaeftirlitsins. Loks skal tekið fram að sú breyting, sem gerð var ásektarákvæðum 141. gr. laga nr. 108/2007 með 13. gr. laga nr. 58/2015, umbreytingar á lagaákvæðum um viðurlög við brotum á fjármálamarkaði o.fl., þarmeð talin hækkun sektarmarka, var samkvæmt því sem fram kemur í lögskýringargögnumgagngert ætlað að efla varnaðaráhrif við brotum á fjármálamarkaði. Aðframangreindu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dómsverður hann staðfestur.Áfrýjandaverður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir.Þaðathugist að þarflaust var að stefna íslenska ríkinu til varnar í málinu. Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,Eimskipafélag Íslands hf., greiði stefndu, Fjármálaeftirlitinu og íslenskaríkinu, sameiginlega 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur LandsréttarMálþetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson,Oddný Mjöll Arnardóttir ogSigurður Tómas Magnússon.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 14.maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. apríl 2018 í málinu nr. E-1931/2017.2. Áfrýjandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun stefnda Fjármálaeftirlitsins 8. mars 2017, sem tekin var á stjórnarfundinr. 451/2017, um að áfrýjandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122 gr. laga nr.108/2007 um verðbréfaviðskipti og honum yrði gert að greiða 50.000.000 krónastjórnvaldssekt, og að stefnda íslenska ríkinu verði gert að greiða áfrýjandasömu fjárhæð með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu frá 8. júní 2017 til greiðsludags. Áfrýjandi krefst þess tilvara að ákvæði framangreindrar ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins um aðáfrýjandi skuli greiða 50.000.000 króna stjórnvaldssekt verði fellt úr gildi aðöllu leyti en að því frágengnu að sektarfjárhæðin verði lækkuð verulega og aðstefnda íslenska ríkinu verði gert að greiða honum mismun á þeirri fjárhæð ogsekt sem ákvörðuð verði með dómi, með sömu dráttarvöxtum. Þá krefst áfrýjandimálskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða4. Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi,sem og málsástæðum aðila. Áfrýjandi reisir aðalkröfu sína á því að stefndiFjármálaeftirlitið hafi í ákvörðun sinni 8. mars 2017 ranglega lagt tilgrundvallar að birtingarskyldar innherjaupplýsingar hafi orðið til í síðastalagi 20. maí 2016 þegar fyrstu drög að árshlutauppgjöri lágu fyrir enlokaútgáfa uppgjörsins var samþykkt á fundi stjórnar áfrýjanda 26. samamánaðar. 5. Í 120. gr. laga nr. 108/2007 segir að með innherjaupplýsingum sé átt viðnægjanlega tilgreindar upplýsingar sem ekki hafi verið gerðar opinberar ogvarði beint eða óbeint útgefendur fjármálagerninga, fjármálagerningana sjálfaeða önnur atriði og séu líkleg til að hafa marktæk áhrif á markaðsverðfjármálagerninganna ef opinberar væru. Í samræmi við 131. gr. laganna er íreglugerð nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik að finna nánariskilgreiningu á innherjaupplýsingum, sbr. 2. gr. reglugerðarinnar, en hún erefnislega samhljóða 1. mgr. 1. gr. tilskipunar nr. 2003/124/EB, sbr. nú 7. gr.reglugerðar (ESB) 2014/596. Í 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005 segir að litið skuli svo á að upplýsingar séunægjanlega tilgreindar ef þær gefa til kynna aðstæður sem eru fyrir hendi eðasem ætla má að verði fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða sem ætlamá að muni eiga sér stað. Þá segir að upplýsingarnar verði þó að vera nægileganákvæmar til að unnt sé að draga ályktun um möguleg áhrif þeirra aðstæðna eðaatburðar á verð fjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeimtengjast. Í 3. mgr. sömu greinar segir að innherjaupplýsingar sem væru líklegartil að hafa marktæk áhrif á verð fjármálagerninga eða afleiddrafjármálagerninga sem þeim tengjast, ef þær yrðu gerðar opinberar, séu þærupplýsingar sem líkur eru á að upplýstur fjárfestir noti sem hluta af þeimgrunni sem hann byggir fjárfestingarákvarðanir sínar á. 6. Í 122. gr. laga nr.108/2007 er fjallað um birtingu upplýsinga. Segir þar í 1. mgr. að útgefanda fjármálagerninga, sem teknir hafa verið tilviðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði eða verslað er með á markaðstorgifjármálagerninga, beri að birta almenningi á Evrópska efnahagssvæðinu allar þærinnherjaupplýsingar sem varða hann eins fljótt og auðið er og ájafnræðisgrundvelli. 7. Í drögum að ársreikningi 20. maí 2016 komufram nægjanlega tilgreindar upplýsingar um mikið bætta rekstarafkomu áfrýjandasem gera mátti ráð fyrir að, ef birtar hefðu verið, hefðu einar og sér, þráttfyrir áður birta afkomuspá, áhrif á mat fjárfesta á félaginu og væru þar meðtil þess fallnar að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í áfrýjanda.8. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að ákvörðunstefnda Fjármálaeftirlitsins 8. mars 2017, um að áfrýjandi hefði brotið gegn 1.mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007, hafi ekki verið haldin form- eðaefnisannmörkum sem leitt geti til ógildingar hennar. 9. Til vara krefst áfrýjandi þess að ákvörðun umálagningu stjórnvaldssektar verði felld úr gildi eða sektarfjárhæðin lækkuðverulega. 0. StefndiFjármálaeftirlitið lagði í framangreindri ákvörðun sinni stjórnvaldssekt ááfrýjanda að fjárhæð 50.000.000 króna, sbr. 36. tölulið 1. mgr. 141. gr. laganr. 108/2007. Í 3. mgr. 141. gr. segir að sektir á lögaðila geti numið frá 500.000 krónum til 800.000.000 króna en geti þóverið hærri eða allt að 10% af heildarveltu samkvæmt síðasta samþykktaársreikningi lögaðilans eða 10% af síðasta samþykkta samstæðureikningi eflögaðili er hluti af samstæðu og brot er framið til hagsbóta fyrir annanlögaðila í samstæðunni eða annar lögaðili í samstæðunni hefur notið hagnaðar afbrotinu.1. Ákvörðun sektasamkvæmt 4. mgr. 141. gr. laga nr. 108/2007 byggist á heildarmati þátta semmálefnalegt er að horfa til í viðkomandi máli, þar á meðal þeirra semtilgreindir eru í ákvæðinu. Innan þeirra sektarmarka sem 3. mgr. 141. gr. seturog meginreglna stjórnsýsluréttar hefur Fjármálaeftirlitið svigrúm til að metahversu háar stjórnvaldssektir skuli lagðar á með hliðsjón af atvikum hversmáls. Með 13. gr. laga nr. 58/2015 um breytingar á lagaákvæðum um viðurlög viðbrotum á fjármálamarkaði o.fl., sem tóku gildi 17. júlí 2015, var sektarhámarkvegna brota gegn lögum nr. 108/2007 hækkað umtalsvert auk þess sem heimilað varað tengja sektir við veltu samkvæmt áðurgreindu, með það að markmiði aðstjórnsýsluviðurlög við brotum hefðu raunveruleg varnaðaráhrif. 2. Í ákvörðunFjármálaeftirlitsins eru rakin þau sjónarmið sem litið var til við ákvörðunsektar í málinu, meðal annars að því er varðar alvarleika brotsins sem samkvæmt141. og 145. gr. laga nr. 108/2007 getur ýmist varðað álagningustjórnvaldssektar eða sektum eða fangelsi. Verður ekki fallist á það meðáfrýjanda að ákvörðun um sektarfjárhæð hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðumeða að tilefni hafi verið til að horfa til samstarfsvilja af hans hálfu tilmildunar viðurlaga. Þá verður sú skylda ekki lögð á Fjármálaeftirlitið aðrökstyðja nánar en gert var hvernig fjárhæð sektar í málinu var ákvörðuð, sbr.22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.3. Áfrýjandi byggirá því að við sektarákvörðunina hafi ekki verið gætt samræmis við fyrrisektarákvarðanir. Áfrýjandi getur ekki haft réttmætar væntingar til þess aðsektarákvarðanir haldist óbreyttar án tillits til fyrrgreindrar lagabreytingar.Þá hefur hann hvorki sýnt fram á að tiltekin önnur mál séu sambærileg máliþessu né að meðalhófs hafi ekki verið gætt.4. Samkvæmtframansögðu en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dómsverður staðfest sú niðurstaða hans að hafna varakröfu áfrýjanda. Verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest um annað en málskostnað.5. Áfrýjanda verðurgert að greiða stefndu málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og ídómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Eimskipafélag Íslands hf., greiði stefndu,Fjármálaeftirlitinu og íslenska ríkinu, sameiginlega 2.700.000 krónur ímálskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur,miðvikudaginn 18. apríl 2018Mál þetta, semdómtekið var 7. mars 2018, höfðaði Eimskipafélag Íslands, Korngörðum 2,Reykjavík, hinn 8. júní 2017, á hendur Fjármálaeftirlitinu og íslenska ríkinu. Stefnandi gerirþær dómkröfur, aðallega, að felld verði úr gildi ákvörðun stefndaFjármálaeftirlitsins frá 8. mars 2017, sem tekin var á stjórnarfundi nr.451/2017, um að stefnandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122 gr. laga nr. 108/2007um verðbréfaviðskipti, og stefnanda yrði gert að greiða 50.000.000 króna ístjórnvaldssekt. Þá er þess krafist að stefndi íslenska ríkið greiði stefnanda50.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu frá málshöfðunardegi til greiðsludags. Til vara er þesskrafist að ákvæði ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins frá 8. mars 2017, semtekin var á stjórnarfundi nr. 451/2017, um að stefnandi skuli greiðastjórnvaldssekt að fjárhæð 50.000.000 króna, verði fellt úr gildi að öllu leytieða sektarfjárhæðin verði lækkuð verulega. Þá er þess krafist að stefndiíslenska ríkið greiði stefnanda mismun á 50.000.000 króna og þeirri sekt semákvörðuð verði með dómi, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá málshöfðunardegi til greiðsludags. Í báðum tilvikumer þess krafist að stefndu greiði stefnanda málskostnað að skaðlausu. Stefndu krefjastsýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda aðskaðlausu.IHelstu málsatvik Í máli þessu ertekist á um gildi ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins (hér eftir ýmistnefndur stefndi eða stefndi FME) um að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda ágrundvelli þeirrar niðurstöðu að stefnandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122. gr.laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (vvl.) eins og hér verður nánar rakið. Eins og rakið er ístefnu og þeirri ákvörðun stefnda sem krafist er ógildingar á er stefnandiflutningafyrirtæki sem sinnir flutningaþjónustu á Norður-Atlantshafi ogfrystiflutningsmiðlun um allan heim. Félagið rekur fjölda starfsstöðva ífjölmörgum löndum. Eru hlutabréf stefnanda skráð á aðalmarkað Nasdaq Icelandhf. („Kauphallarinnar“). Stefnandi birtiopinberlega eftir lokun markaðar 26. maí 2016 ársfjórðungsuppgjör sitt fyrirfyrsta ársfjórðung 2016 og afkomutilkynningu með fyrirsögninni „EBIDTA jókst um66,5% á fyrsta ársfjórðungi 2016“ og undirfyrirsögninni „Afkomuspá fyrir 2016hækkuð í 49 til 53 milljónir evra“. Ársfjórðungsuppgjöriðhafði verið samþykkt á stjórnarfundi félagsins sama dag. Var þar um að ræðasjöttu útgáfu uppgjörsins sem lá fyrir kl. 16.38 þann dag, eins og rakið er íhinni umdeildu ákvörðun stefnda, en fyrstu drög uppgjörsins lágu fyrir 20. maís.á. kl. 11.39. Á stjórnarfundinum var jafnframt samþykkt að hækka afkomuspáársins 2016 úr 46 til 50 milljónir evra, samkvæmt afkomutilkynningu sem birthafði verið 25. febrúar s.á., í 49 til 53 milljónir evra. Birtinguppgjörsins fór fram á tilsettum degi samkvæmt fjárhagsdagatali birtu 15.desember 2015 og tilkynningu sem birt var 18. maí 2016. Þann sama dag, 18. maí,var einnig birt tilkynning um að stefnandi og Royal Arctitc Line A/S hefðuundirritað viljayfirlýsingu um samstarf við að tengja Grænland við alþjóðlegtsiglingakerfi stefnanda. Degi síðar, fyriropnun viðskipta í Kauphöllinni 27. maí 2016, hélt stefnandi kynningarfund fyrirfjárfesta og markaðsaðila, þar sem m.a. var farið yfir afkomutilkynningufélagsins og ársfjórðungsuppgjörið. Á fyrstaviðskiptadegi í kjölfar birtingar, 27. maí, hækkaði gengi hlutabréfa félagsinsum 9,25% og um 3,22% til viðbótar á öðrum viðskiptadegi, 30. maí. Í framhaldi afþessu hóf stefndi athugun sína, með bréfi til stefnanda, dags. 30. maí 2016,þar sem óskað var tiltekinna upplýsinga og tekið fram að stefndi hefði tilskoðunar upplýsingagjöf stefnanda í tengslum við uppgjör félagsins á fyrstaársfjórðungi 2016. Kauphöllin hóf einnig athugun af sama tilefni með bréfi,dags. sama dag, en hætti þeirri athugun í apríl 2017. Með ítarlegrabréfi stefnda, dags. 27. júní 2016, voru málsatvik rakin og færð rök fyrir þvíáliti stefnda að upplýsingar úr árshlutareikningi stefnanda sem birtar voru 26.maí 2016 uppfylltu efnisskilyrði 120. gr. laga nr. 108/2007 uminnherjaupplýsingar. Kom fram að til athugunar væri hvort stefnandi hefðibrotið gegn 1. mgr. 122. gr. sömu laga með því að birta ekki upplýsingarnareins fljótt og auðið var eða fresta birtingu þeirra í samræmi við 4. mgr. sömulagagreinar. Vísað var til þess að slík brot gætu varðað stjórnvaldssektumsamkvæmt 141. gr. laganna og bent á heimild 142. gr. laganna til að ljúkamálinu með sátt. Var stefnanda gefinn kostur á andmælum og að leggja fram gögnþeim til stuðnings. Neytti stefnandi andmælaréttar með bréfi, dags. 4. ágúst2016, en tiltók þar að hann teldi sig ekki geta neytt andmælaréttar tilfullnustu nema að fengnu svari við tilteknum spurningum. Stefndi óskaði frekariupplýsinga með bréfi 29. s.m. sem svarað var af hálfu stefnanda 5. septembers.á. Með bréfi, dags. 26. október s.á., rakti stefndi það sem fram væri komið ímálinu, að teknu tilliti til andmæla stefnanda, og tók fram að hann teldi sighafa svarað tilgreindum spurningum stefnanda í bréfi frá 4. ágúst s.á. Kom framað stefndi teldi enn að umræddar upplýsingar uppfylltu hugtaksskilyrði 120. gr.laga nr. 108/2007 og að stefndi hefði enn til skoðunar hvort brotið hefði veriðgegn 1. mgr. 122. gr. sömu laga. Var enn vakin athygli á heimild til að ljúkamálinu með sátt, sbr. 142. gr. sömu laga. Með ítarlegu bréfi, dags. 23.nóvember s.á., neytti stefnandi enn andmælaréttar gegn fyrirhugaðri ákvörðunstefnda. Hin umþrættaákvörðun stefnda sem krafist er ógildingar á var tekin á stjórnarfundi stefnda8. mars 2017 og var stefnanda tilkynnt um hana með bréfi, dags. 17. s.m. Ákvaðstefndi að beita stefnanda 50 milljóna króna stjórnvaldssekt vegna brots á 1.mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Brotið taldi stefndifelast í því að stefnandi hefði látið ógert að birta upplýsingar sem legiðhefðu fyrir í fyrstu drögum að ársfjórðungsreikningi 20. maí 2016 kl. 11:39 ummikið bætta rekstrarafkomu fyrsta ársfjórðungs 2016. Taldi stefndi uminnherjaupplýsingar að ræða í skilningi 120. gr. vvl. og að stefnanda hefðiborið að birta þær eins fljótt og auðið var og á jafnræðisgrundvelli, eðafresta birtingu þeirra í samræmi við 4. mgr. 122. gr. sömu laga. Stefnandi sættirsig ekki við niðurstöðu stefnda um álagningu stjórnvaldssektar og hefur þvíhöfðað mál þetta.IIMálsástæður stefnanda Aðalkrafastefnanda Stefnandi kveðstbyggja á því að fella verði ákvörðun stefnda í heild sinni úr gildi þar semrannsókn málsins hafi verið haldin verulegum annmörkum. Þeir annmarkar lýsi sérí því að stefndi hafi ranglega lagt til grundvallar að birtingarskyldarinnherjaupplýsingar hafi orðið til í starfsemi félagsins við undirbúningárshlutauppgjörsins í maí 2016. Stefnandi sé ósammála því að innherjaupplýsingarí skilningi 120. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti (vvl.) hafi veriðtil staðar 20. maí 2016 og byggi á því að svo hafi ekki verið. Stefndi hafitekið matskennda ákvörðun og það leiði t.d. af lögmætisreglunni aðstjórnvaldsákvarðanir verði að vera í samræmi við lög og eiga sér viðhlítandistoð í þeim. Telja verði að ákvörðun stefnda hafi verið efnislega röng ogupplýsingagjöf stefnanda við vinnslu og birtingu árshlutareiknings fyrstaársfjórðungs 2016 hafi verið í fullu samræmi við ákvæði vvl. Birtingstefnanda 26. maí 2016 var hluti af reglulegri upplýsingagjöf hans Stefnandi kveðstbyggja á því að birting árshlutauppgjörs sé hluti af reglulegriupplýsingaskyldu hans samkvæmt ákvæðum VII. kafla vvl., VII. kafla A í lögumnr. 3/2006 um ársreikninga (hér eftir ársreikningalög) og ákvæðum greina 2.7til 2.11 í reglum Kauphallarinnar fyrir útgefendur fjármálagerninga, útgefnum17. desember 2013 (hér eftir „reglur Kauphallarinnar“). Stefnandi byggi áþví að félagið hafi fullnægt reglulegri upplýsingagjöf og upplýsingaskyldusinni samkvæmt 57. til 59. og 62. gr. vvl. með birtingu árshlutareikningsinsþann 26. maí 2016 eins fljótt og auðið var í skilningi ákvæðanna og ájafnræðisgrundvelli. Upplýsingar um fjárhagslega afkomu skráðra félaga séumikilvægar fyrir hluthafa og fjárfesta á markaði. Af því leiði að einkarmikilvægt sé að allar upplýsingar sem birtar séu um efni ársreikninga ogárshlutareikninga séu skýrar og hnitmiðaðar. Beri því að túlka orðalagið „einsfljótt og auðið er“ í ákvæðum 57. til 59. og 62. gr. vvl. á þann veg að skyldatil birtingar reiknings verði virk um leið og ársreikningur eðaárshlutareikningur hafi verið samþykktur af stjórn viðkomandi útgefanda. Þessa túlkun leiðiekki aðeins af orðalagi 57. til 59. og 62. gr. vvl. heldur jafnframt af þeimlagaskilyrðum sem gildi um samningu og birtingu ársreikninga ogárshlutareikninga skráðra félaga. Horfa verði til þess að valdmörk séu millistjórnenda annars vegar og stjórnar hins vegar innan hlutafélaga, sbr. nánar síðariumfjöllun. Í fyrsta lagibendir stefnandi á að kveðið sé á um birtingu ársreikninga og árshlutareikningaí VII. kafla vvl. (sjá einkum 57. til 59. gr. vvl.) en XIII. kafli sömu lagafjalli um meðferð innherjaupplýsinga og viðskipti innherja. Í VII. kaflalaganna megi því finna ákvæði um þær reglulegu upplýsingar sem útgefandaverðbréfa beri að birta opinberlega en þau byggist einkum á ákvæðum 4. til 8.gr. tilskipunar 2004/109/EB, sbr. athugasemdir í frumvarpi til laganna. Kveðiðsé sérstaklega á um opinbera birtingu og ábyrgð á henni í 62. gr. vvl., þar semfram komi að útgefandi skuli birta almenningi á Evrópska efnahagssvæðinuupplýsingar samkvæmt VII. kafla laganna eins fljótt og auðið er og ájafnræðisgrundvelli. Í öðru lagi skulisemja ársreikning og árshlutareikning í samræmi við ákvæði ársreikningalaga,sbr. 60. gr. vvl. og gr. 2.7 í reglum Kauphallarinnar. Í VII. kafla A séusérstök ákvæði um það hvernig haga skuli gerð, efni, samþykkt og birtinguárshlutareiknings skráðra félaga. Stjórnarmönnum sé gert skylt að undirritaárshlutayfirlýsingu um að farið sé rétt með atriði, sbr. nánar það sem tiltekiðsé í 87. gr. c í lögunum, og að skýrsla stjórnar samkvæmt 87. gr. b í sömulögum gefi skýra mynd af þeim upplýsingum sem krafist sé. Af orðalagi ákvæðaVII. kafla A í ársreikningalögum sé ljóst að yfirlýsing (undirrituð) og skýrslastjórnar sé órjúfanlegur hluti af því að uppfylla skilyrði 3. mgr. 87. gr. a ílögum um ársreikninga, sbr. orðalagið „skal“. Í samræmi við framangreint byggistefnandi á því að árshlutareikningur uppfylli ekki skilyrði til birtingarsamkvæmt 62. gr. vvl. eða 87. gr. e í ársreikningalögum fyrr en stjórn hafitekið hann til umfjöllunar, staðfest hann og undirritað. Framangreintfyrirkomulag í VII. kafla A í ársreikningalögum sé í samræmi við þau valdmörker gildi um störf stjórnenda og stjórnar hlutafélaga, sbr. 1. og 2. mgr. 68.gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Í samræmi við framangreint hvíli skylda áútgefanda að fylgja ákvæðum VII. kafla A í ársreikningalögum þar sem gerð sém.a. krafa um samþykki stjórnar við árshlutareikningsskil en ekki annarrastjórnenda. Einnig verði að telja eðlilegt að stjórn hlutafélags fjalli ummálefni ef ákvörðun í því felur í sér breytingu á fyrri ákvörðunum hennar, s.s.varðandi uppfærða afkomuspá þann 26. maí 2016. Í þriðja lagi vísistefnandi til þess að birting árshlutareiknings fyrir fyrsta ársfjórðung 2016hafi farið fram í samræmi við fjárhagsdagatal ársins 2016 um birtingardag þann26. maí 2016. Í febrúar 2016 hafi stefnandi upplýst markaðinn um að horfur írekstri fyrir árið 2016 væru jákvæðar. Birtingardagurinn 26. maí 2016 hafiverið staðfestur með tilkynningu 18. maí 2016 til Kauphallarinnar. Bæðifjárfestum og eftirlitsaðilum hafi því verið fullkunnugt um að stefnandi væriað vinna að gerð árshlutareiknings á þessum tímapunkti, hvenær upplýsingar yrðugerðar opinberar og að væntingar væru um bætta afkomu. Í ljósiframangreinds lagaramma sem gildi um gerð, samþykkt og birtinguárshlutareiknings byggi stefnandi á því að ekki megi birta slíkarfjárhagsupplýsingar fyrr en á ákveðnum birtingardegi samkvæmt birtufjárhagsdagatali. Slík birting fjárhagsupplýsinga sé í samræmi við ákvæði 62.gr. vvl., sbr. einnig 1. mgr. 122. gr. sömu laga, óháð því hvort upplýsingarnarfeli í sér innherjaupplýsingar. Stefnandi kveðsteinnig vísa til þess að undirbúningur og birting rekstaruppgjöra skráðra félagasé háð ákveðnu reglubundnu ferli, sem taka verði tillit til, og krefjist aðkomustjórnenda, endurskoðunarnefndar, ytri endurskoðenda og stjórnar. Starfsmennstefnanda hafi hafið vinnu við gerð árshlutareiknings Q1 2016 um miðjan maí2016. Á stjórnarfundi sem hófst kl. 14:00 hinn 26. maí 2016 hafi stjórnstefnanda tekið drög að árshlutareikningum til umræðu og samþykkt þau. Áfundinum hafi forstjóri og framkvæmdastjóri fjármála- og stjórnunarsviðs kynntfyrir stjórninni afkomu aprílmánaðar og þróun í maímánuði. Á þessum grundvellihafi stjórnendur lagt til við stjórn að afkomuspá fyrir árið 2016 yrði hækkuð.Í framhaldi af þeirri kynningu hafi stjórnin rætt nánar um árshlutareikninginnog hvernig kynna ætti hann fyrir markaðnum. Í ljósi rekstrarniðurstöðu fyriraprílmánuð og þróunar flutningsmagns í maí hafi verið fyrir hendi merki um aðstarfsemi félagsins væri að styrkjast. Því hafi stjórn stefnanda ákveðið aðhækka afkomuspá fyrir árið 2016 úr 46–50 milljóna evra EBITDA í 49–53 milljónirevra. Hækkunin hafi því verið óveruleg eða 6,5% á neðri mörkum og 6% á efrimörkum afkomuspár. Breytingin hafi verið innan þessa ramma sem áður hafði veriðtilkynntur en neðri mörkin hafi færst úr 46 í 49 milljónir evra. Þar með hafineðri mörkin enn verið fyrir innan þau efri mörk (50 milljónir evra) sem áðurhafi verið tilkynnt um. Af hálfu stefnanda sé sérstaklega vakin athygli á þvíað í ákvörðun stefnda, dags. 8. mars 2017, virðist nánast ekkert litið til þessað tillaga stjórnenda um hækkun afkomuspár hafi fyrst verið borin upp áframangreindum stjórnarfundi og að ákvörðun stjórnar um að gera slíkt hafiverið tekin á þeim fundi. Stefnandi vísisérstaklega til umfjöllunar í skýringartexta við grein 2.3 í reglum Kauphallarum tímasetningu upplýsingagjafar. Tekið sé fram að „... nauðsynlegt sé að gætaþess að upplýsingarnar séu fullbúnar til birtingar þannig að upplýsingagjöfinverði nægilega ítarleg“. Af atvikum og fyrirliggjandi gögnum þessa máls verðiekki annað ráðið en að þær upplýsingar sem legið hafi fyrir þann 20. maí 2016hafi hvorki verið nægilega ítarlegar né fullbúnar til birtingar. Stjórnstefnanda hafi átt eftir að taka ákvörðun um mikilvæg atriði er vörðuðuniðurstöðu árshlutareikningsins fyrir tímabilið 1. janúar til 31. mars 2016 ogfjalla um upplýsingar um reksturinn í apríl og þróunina í maí. Ekki verði séðað það hafi verið á færi stjórnenda stefnanda eða starfsmanna er unnu að gerðárshlutareikningsins að birta upplýsingar fyrir markaðnum við fyrra tímamark,án þess að eiga á hættu að villa um fyrir almenningi og fara því gegn ákvæðumvvl. og reglum Kauphallarinnar. Stefnandi telji aðsé fallist á þá túlkun stefnda sem fram komi í ákvörðun hans um hvernig standaskuli að birtingu upplýsinga sem verði til við vinnslu ársfjórðungsuppgjöra þásetji það útgefendur raunverulega í þá stöðu að þurfa að fara gegn ákvæðum VIIkafla vvl. og VII kafla A í ársreikningalögum. Útgefendur gætu neyðst til aðbirta ósamþykktar upplýsingar sem gætu átt eftir að taka breytingum. Slíkttryggi hvorki öryggi né skilvirkni markaðarins. Þessi túlkun feli jafnframt ísér að hætta sé á að stjórn og stjórnendur útgefenda verði gerðir berskjaldaðirfyrir því að sæta viðurlögum samkvæmt ákvæðum 122. gr. og 124. gr.ársreikningalaga. Ekkert tillit sé tekið til þessarar aðstöðu í ákvörðunstefnda en þess í stað sé horft einangrað á ákvæði 1. og 4. mgr. 122. gr. vvl. Í ljósiframangreinds beri að fallast á aðalkröfu stefnanda og fella nú þegar úr gildiákvörðun stefnda frá 8. mars 2017, sem tekin hafi verið á stjórnarfundi nr.451/2017, um að stefnandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122 gr. laga nr. 108/2007 umverðbréfaviðskipti og um að gera honum að greiða 50.000.000 króna í stjórnvaldssekt. Innherjaupplýsingarmynduðust ekki í uppgjörsvinnu fyrir fyrsta ársfjórðung 2016 Stefnandi kveðstbyggja á því að fella verði ákvörðun stefnda, dags. 8. mars 2017, í heild sinniúr gildi þar sem innherjaupplýsingar hafi ekki myndast í uppgjörsvinnu fyrirfyrsta ársfjórðung 2016. Því sé hafnað aðgögn og atvik þessa máls sýni fram á að innherjaupplýsingar hafi myndast ístarfsemi félagsins í skilningi 1. mgr. 120. gr. vvl. við undirbúningárshlutauppgjörsins í maí 2016 og að félagið hafi vanrækt upplýsingaskylduútgefanda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. sömu laga. Hafnað sé þeirritúlkun stefnda að þann 20. maí 2016 hafi stefnanda átt að vera ljóst aðrekstrarafkoman væri óvenju jákvæð fyrir fyrsta ársfjórðung 2016. Stefnandivísi til þess að afkoma félagsins á fyrsta ársfjórðungi hafi bent til þess aðáætlanir og væntingar fyrir árið 2016 væru í samræmi við það sem tilkynnt hefðiverið til markaðarins í febrúar sama ár. Byggt sé á því aðþær upplýsingar sem unnið hafi verið með hafi ekki verið nægilega nákvæmar ogað mati stefnanda ekki líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfafélagsins. Árshlutareikningurinn hafi ekki verið samþykktur af stjórn félagsinsfyrr en á stjórnarfundi sem haldinn hafi verið þann 26. maí 2016 og upplýsingarum samþykkt hans hafi verið birtar fyrir markaðnum eins fljótt og auðið hafiverið, sama dag kl. 18:32. Vandséð sé hvaða upplýsingar stefnandi hefði átt aðbirta við fyrra tímamark. Til þess að flokkamegi upplýsingar í starfsemi útgefanda sem innherjaupplýsingar þá þurfi þær aðvera verðmótandi auk þess sem þær þurfi að vera nægilega tilgreindar samkvæmtáskilnaði 120. gr. vvl. Af 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005 leiði aðupplýsingar geti aðeins talist nægjanlega tilgreindar séu þær nægilega nákvæmartil að unnt sé að draga ályktun um möguleg áhrif þeirra á fjármálagerning. Undirbúningurárshlutareiknings Q1 2016 hafi staðið yfir allt frá miðjum maímánuði 2016 ogþar til reikningurinn var tekinn til umfjöllunar af stjórn stefnanda ástjórnarfundi 26. maí 2016 og að endingu samþykktur. Sama dag hafiárshlutareikningurinn ásamt afkomutilkynningu verið birtur með reglubundnumhætti í samræmi við fjárhagsdagatal félagsins. Atvik málsins ogfyrirliggjandi gögn leiði í ljós að upplýsingar um afkomu stefnanda hafi hvorkiverið verðmótandi né nægilega tilgreindar til að teljast innherjaupplýsingar.Þá hafi undirbúningi og vinnu við drög að árshlutareikningi fyrsta ársfjórðungs2016 alls ekki lokið 20. maí 2016. Þann dag telji stefndi að stefnandi hefðiátt að birta upplýsingar til markaðarins eða tilkynna stefnda um frestunbirtingar. Á umræddum degi hafi öflun upplýsinga frá ýmsum starfsstöðvumstefnanda um allan heim verið ólokið. Þá hafi verið óvíst um afstöðuendurskoðunarnefndar og afgreiðslu stjórnar á reikningum, m.a. um mögulegarkröfuafskriftir. Stefnandi áréttar að stjórnendur félagsins hafi átt eftir aðkynna fyrir stjórn upplýsingar um reksturinn í aprílmánuði og þróunina ímaímánuði. Í kjölfar þeirrar kynningar hafi stjórnendur lagt fram tillögu umminni háttar uppfærslu á afkomuspá, sem samþykkt hafi verið. Stefnandi telji aðí ljósi óvissu um ákvarðanir sem átti eftir að taka þann 20. maí 2016 og þeirraupplýsinga sem lágu fyrir við gerð fyrstu draga hafi verið ómögulegt að dragaályktun um möguleg áhrif af einstökum upplýsingum á þeim tímapunkti. Birtingupplýsinga á þeim tímapunkti hefði því augljóslega verið til þess fallin aðvilla um fyrir fjárfestum. Mati stefnda um hið gagnstæða í umþrættri ákvörðunberi því að hafna og jafnframt þeirri nálgun að samþykki stjórnar hafi ekkiskipt máli á þessum tímapunkti. Sú nálgun sé ekki í samræmi við þau lagarök semfyrr hafi verið rakin um ákvæði laga sem útgefanda beri að fylgja við gerð ogbirtingu árshlutareikninga. Af þessu kveðurstefnandi leiða að þær upplýsingar sem lágu fyrir föstudaginn 20. maí 2016 hafiekki verið nægilega nákvæmar í skilningi 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr.630/2005 til þess að teljast nægjanlega tilgreindar innherjaupplýsingarsamkvæmt 1. mgr. 120. gr. vvl. Af þeim sökum hafi stefnanda ekki borið skyldatil að birta þær samkvæmt 1. mgr. 122. gr. sömu laga 20. maí 2016 eða takaákvörðun um frestun birtingar. Því beri að fallast á aðalkröfu stefnanda ogfella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017. Upplýsingarnarvoru ekki líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð Byggt sé á því aðupplýsingar í fyrstu drögum að árshlutareikningi fyrsta ársfjórðungs 2016 þann20. maí 2016 hafi ekki verið líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverðhlutabréfa félagsins, sbr. skilyrði 1. mgr. 120. gr. vvl. og 1. mgr. 2. gr.reglugerðar nr. 630/2005. Slíkt sé aðeins fyrir hendi ef líkur eru á aðupplýstur fjárfestir leggi þær til grundvallar fjárfestingaákvörðunum sínum,sbr. 3. mgr. 2. gr. sömu reglugerðar. Upplýsingar viðvinnu árshlutareiknings geti verið verðmótandi en það sé alls ekki sjálfgefiðað óbirt uppgjör feli ávallt í sér innherjaupplýsingar. Þá sé óumdeilanlegt aðopinberar fjárhagsupplýsingar um skráð félög á markaði í árs- ogárshlutareikningum liggi jafnan til grundvallar ákvörðunum fjárfesta, endafélögum skylt að birta slíkar upplýsingar með reglubundnum hætti á fyrirframákveðnum dögum, sbr. ákvæði VII. kafla vvl. og reglur Kauphallarinnar, líkt ogstefnandi hafi gert 26. maí 2016. Mat á því hvortupplýsingar við vinnu árshlutareiknings teljist til innherjaupplýsinga hljótiað ráðast af því hvort uppgjörið feli í sér upplýsingar sem séu líklegar til aðhafa ákvarðandi áhrif á skynsaman fjárfesti. Hafi uppgjör að geyma upplýsingarsem geti talist vera mjög óvæntar fyrir fjárfesta megi reikna með því að þærséu ákvarðandi í fyrrgreindri merkingu og teljist þar með verainnherjaupplýsingar. Hér skipti auðvitað aðstæður í hverju máli fyrir sigsköpum og ljóst sé að óvissuþættir uppgjörs þurfi að hafa verið líklegir til aðhafa verðmótandi áhrif á markaðsverð viðkomandi fjármálagerninga. Stefnandihafi í febrúar 2016 upplýst markaðinn um jákvæðar horfur í rekstri fyrir árið2016. Afkoman hafi því ekki getað komið fjárfestum á óvart. Stefnandi telji íljósi atvika þessa máls og fyrirliggjandi gagna að á þeim tímapunkti semstefndi miði við, eða við fyrstu drög að árshlutareikningi 2016 kl. 11:39 þann20. maí s.á., hafi upplýsingar um afkomu félagsins verið óyfirfarnar ogóstaðfestar, enda hafi einungis mátt finna þær í vinnuskjölum starfsmanna ogenn hafi verið tæp vika í birtingu þeirra samkvæmt fjárhagsdagatali félagsins.Vegna þessa verði því ekki slegið á föstu að upplýstur fjárfestir hefði þann20. maí 2016 byggt á umræddum upplýsingum í skilningi 3. mgr. 2. gr.reglugerðar nr. 630/2005. Í ljósiframangreinds beri að hafna túlkun stefnda og fallast á aðalkröfu stefnanda ogfella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017. Upplýsingaskyldavarð ekki virk og skylda til birtingar innherjaupplýsinga stofnast ekki um leiðog þær verða til Byggt sé á því aðstefnandi hafi ekki vanrækt upplýsingaskyldu útgefanda samkvæmt 1. mgr. 122.gr. vvl. með því að birta ekki upplýsingar 20. maí 2016 enda hafiinnherjaupplýsingar ekki verið til staðar í skilningi 1. mgr. 120. gr. sömulaga, sbr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005. Innherjaupplýsingar hafi ekkimyndast í starfsemi stefnanda vegna uppgjörs fyrsta ársfjórðungs 2016 fyrr en ífyrsta lagi þann 26. maí 2016, þegar vinnu við gerð árshlutareikningsins laukmeð því að stjórn stefnanda tók hann til meðferðar, samþykkti og birti. Þá sé byggt á þvíað innherjaupplýsingar kunni að myndast í starfsemi útgefanda áður enupplýsingaskylda hans eftir ákvæði 1. mgr. 122. gr. vvl. verði virk. Í þessufelist að innherjaupplýsingar annars vegar og upplýsingaskylda útgefanda hinsvegar verði til við mismunandi tímamörk í ljósi ákvæða vvl. og reglugerðar nr.630/2005. Stefndi túlkiákvæði vvl. ranglega á þann veg að skylda til að birta innherjaupplýsingarstofnist um leið og slíkar upplýsingar verði til. Jafnvel þó aðstaðan hafiverið sú hér í þessu máli að innherjaupplýsingar hafi myndast þann 20. maí2016, er fyrstu drög að uppgjöri fyrsta ársfjórðungs 2016 lágu fyrir, séstefnandi þeirrar skoðunar að ekki hafi verið tímabært að birta þær upplýsingarfyrir markaðnum, og þar með óþarft að taka afstöðu til frestunar. Samkvæmt 1. mgr.122. gr. vvl. beri útgefanda að birta innherjaupplýsingar eins fljótt og auðiðer og á jafnræðisgrundvelli. Í 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 sé nánarútfært það tímamark er skylda útgefanda til að birta innherjaupplýsingar verðurvirk. Samkvæmt ákvæðum reglugerðarinnar þurfi stefnandi, líkt og aðrirútgefendur, að fullnægja upplýsingaskyldu sinni án tafar, en ekki fyrr enkringumstæður skapist eða þegar atburður eigi sér stað, jafnvel þó mál séu ekkiformlega til lykta leidd. Að baki reglunni í3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 liggi þau rök að séuinnherjaupplýsingar sem óvissa ríkir um gerðar opinberar áður en endanlega erljóst hvort tilteknar aðstæður eða atburður sé til staðar sé hætta á því aðfjárfestar verði fyrir tjóni ef tilkynning er síðan dregin til baka eðauppfærð. Kjarninn sé sá að þessari sjálfstæðu reglu um tímamarkupplýsingaskyldu sé ætlað að vernda hagsmuni fjárfesta. Ótímabær birtingóstaðfestra upplýsinga geti valdið fjárfestum tjóni. Líkt ogfyrirliggjandi gögn beri með sér hafi vinnu við árshlutareikning fyrir fyrstaársfjórðung 2016 lokið 26. maí 2016 með gerð síðustu útgáfu árshlutareikningsog ákvörðun stjórnar um að ekki væri frekari breytinga þörf. Af þeim sökum hafiupplýsingaskylda stefnanda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. vvl. ekki orðið virk fyrren í kjölfar stjórnarfundarins, sbr. ákvæði 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr.630/2005. Ótímabær birtingupplýsinga um ófrágengið ársfjórðungsuppgjör hefði því verið í bága við þáhagsmuni sem innherjareglum sé ætlað að vernda, og hugsanlega getað varðað viðákvæði 117. gr. vvl. um markaðsmisnotkun. Stefnandi kveðstjafnframt leggja sérstaka áherslu á að þótt upplýsingaskylda félagsins hafiekki orðið virk fyrr en nokkrum dögum eftir þann 20. maí 2016 þá hafi þráttfyrir allt verið í gildi bann við innherjaviðskiptum. Hagsmunir fjárfesta ogmarkaðarins í heild hafi því notið verndar reglna um innherjasvik sbr. 123. gr.vvl. og innherjum verið óheimilt að eiga í viðskiptum á grundvelli ókláraðs ársfjórðungsuppgjörs,þótt stefnanda hafi ekki verið skylt að birta fjárhagsupplýsingar vegna fyrstaársfjórðungs fyrr en 26. maí 2016. Í ljósiframangreinds beri að hafna túlkun stefnda, fallast á aðalkröfu stefnanda ogfella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017. Upplýsingaskyldufullnægt og skilyrði til frestunar samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl. ekki tilstaðar Byggt sé á því aðsamspil ákvæða 57. til 59. gr. vvl., sbr. ákvæði VII. kafla A íársreikningalögum og 122. gr. sömu laga, leiði til þess að félagið teljist aðöllu leyti hafa fullnægt upplýsingaskyldu sinni vegna uppgjörs fyrstaársfjórðungs með birtingu árshlutareiknings þann 26. maí 2016. Hafna beriniðurstöðu stefnda um hið gagnstæða. Taka verði tillittil þess að þó að drög að árshlutareikningi stefnanda hefðu innihaldiðverðmótandi upplýsingar á einhverjum tímapunkti fyrir 26. maí 2016, þá leiði afreglulegri upplýsingagjöf félagsins, samkvæmt VII. kafla vvl. ogfjárhagsdagatali samkvæmt reglum Kauphallarinnar, að allar slíkar upplýsingarhafi verið í eiginlegri frestun til 26. maí 2016, þegar regluleg birtingárshlutareiknings hafi verið áætluð. Stefnandi hafi staðfest þá dagsetningu meðtilkynningu á markaði þann 18. maí 2016. Væntingar markaðarins hafi þá þegarverið í samræmi við þá tímaætlun og hagsmunir fjárfesta hafi áfram notiðverndar þeirra reglna sem kveði á um bann við innherjasvikum. Birtingárshlutareiknings eftir ákvæðum 57. til 59. og 62. gr. vvl. og eiginleg frestunsamkvæmt fyrirfram birtu fjárhagsdagatali hefði því haft sömu áhrif og efstefnandi hefði tilkynnt meintar innherjaupplýsingar þann 20. maí 2016 ogfrestað birtingu þeirra til 26. maí sama ár á grundvelli 4. mgr. 122. gr. vvl. Stefnandi hafniþví að skilyrði til frestunar samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl. hafi verið tilstaðar líkt og stefndi túlki framangreint ákvæði í ákvörðun sinni. Til að hægtsé að taka ákvörðun um frestun birtingar samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl. þurfiskyldan til birtingar að vera til staðar. Birting innherjaupplýsinga geti veriðtímasett á þann hátt að ekki þurfi að líta svo á að birtingu þeirra hafi veriðfrestað þó að þær hafi verið til staðar í einhvern tíma áður en þær vorubirtar, og þá einkum skamman tíma líkt og eigi við í þessu máli. Slíkt eigieinkum við um upplýsingar sem birtar séu samkvæmt fjárhagsdagatali útgefanda enmeð þeim séu markaðsaðilar upplýstir um það hvenær þeir megi eiga von áfjárhagsupplýsingum. Oftlega myndist innherjaupplýsingar við vinnslufjárhagsuppgjöra og því gildi sérstakar reglur um þá aðila sem vinni að slíkumuppgjörum. Við þessar aðstæður væri hins vegar rangt að líta svo á að birtinguupplýsinganna hefði verið frestað þar sem tímamark birtingar væri ekki runniðupp. Þvert á móti, þegar fjárhagsuppgjör séu birt í samræmi við fjárhagsdagatalþá eigi birting upplýsinganna sér stað eins fljótt og auðið er, eins og áskiliðsé í lögum um verðbréfaviðskipti. Jafnframt kveðststefnandi vísa til tilmæla sem borist hafi útgefendum hér á landi fráKauphöllinni, með tölvupósti 18. apríl 2017, um frestun á birtingu. Gagnstættþví sem stefndi byggi á í hinni umþrættu ákvörðun ráði Kauphöllin útgefendumfrá því að taka ákvörðun um að fresta birtingu innherjaupplýsinga, samkvæmt 4.mgr. 122. gr. vvl., um afgerandi frávik í afkomu eða fjárhagsstöðu félags(afkomuviðvörunar) nema að afar vel ígrunduðu máli og með hliðsjón afleiðbeiningum European Securities and Markets Authority („ESMA“) og tilmælumfrá eftirlitseiningu Nasdaq Nordic. Af þessu megi álykta að túlkun stefnda áheimild til frestunar samkvæmt 4. mgr. 122. gr. vvl. samræmist ekki tilmælumannarra eftirlitseininga hér á landi og í Evrópu. Í ljósiframangreinds beri að hafna túlkun stefnda og fallast á aðalkröfu stefnanda ogfella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars 2017. Horfaverður heildstætt á afkomu félagsins þegar árangur er metinn Stefnandi byggi áþví að ekki sé hægt að horfa eingöngu til rekstrarhagnaðar fyrir afskriftir(„EBITDA“) heldur verði að horfa heildstætt á afkomu félags þegar árangur ermetinn. Hafnað sé því mati stefnda að upplýsingar um mikið bætta rekstrafkomufyrsta ársfjórðungs 2016 hafi einar og sér verið líklegar til að hafa marktækáhrif á markaðsverð. Stefndi virðist einblína á að EBITDA hafi numið 9,6milljónum evra á fyrsta ársfjórðungi 2016 samanborið við 5,8 milljónir á fyrstaársfjórðungi 2015 og því aukist um 66,5%. Eins og fram hafi komið ítilkynningum stefnanda hafi fyrsti ársfjórðungur 2015 verið óvenju slæmur írekstri félagsins, m.a. vegna aðstæðna í Noregi. Stefnandi teljiþað leiða til rangrar niðurstöðu að beintengja breytingar á verði hlutabréfafélagsins í kjölfar uppgjörs einvörðungu við bætingu á EBITDA, líkt og stefndigeri í ákvörðun sinni, þegar aðrir þættir geti haft verðmótandi áhrif, s.s.uppfærð afkomuspá, tilkynningar vegna fyrirhugaðs samstarfs við Royal ArcticLine, fyrirhuguð fyrirtækjakaup á árinu, flot á bréfum félagsins, almennarvæntingar á markaði o.fl. Þessu tilstuðnings kveðst stefnandi vísa til eftirfarandi atriða: Í fyrsta lagi varðandihækkun hlutabréfa dagana 27. og 30. maí 2016, þá hafi hækkunin verið 9,25% þann27. maí og í lok dags þann 30. maí hafi gengi bréfanna verið búið að hækka um12,89% frá birtingu árshlutauppgjörsins. Í öðru lagi hafi stefnandi þegar boðaðjákvæða og betri afkomu fyrir árið 2016 í tilkynningu sinni frá 25. febrúar2016. Í þriðja lagi hafi stefnandi tilkynnt stuttu áður um gerðviljayfirlýsingar og væntanlegt samstarf við Royal Arctic Line A/S. Í fjórðalagi hafi verið sérstaklega fjallað um samstarfið á kynningarfundi fyrirfjárfesta þann 27. maí 2016. Í fimmta lagi sé það þekkt meðal fjárfesta aðEBITDA sé ekki endilega góð forsenda fjárfestingarákvörðunar, en stefndi vísisérstaklega til 66,5% hækkunar EBITDA-rekstrarhagnaðar. Í sjötta lagi hafi áumræddu tímabili 2016 verið blikur á lofti um afnám gjaldeyrishafta, sem hafthafi áhrif á stóra aðila á íslenskum mörkuðum og þar með veltu hlutabréfa íKauphöllinni, þar með talin hlutabréf stefnanda en félagið sé að stórum hluta íeigu erlendra aðila. Að endingu sé rétt að benda á að verð hlutabréfa sveiflistog það eigi við um hlutabréf stefnanda. Í ljósiframangreinds verði að telja að mat stefnda sé rangt og beri að fallast áaðalkröfu stefnanda og fella nú þegar úr gildi ákvörðun stefnda frá 8. mars2017. Rannsóknstefnda var ábótavant Stefnandi byggi áþví að stefndi hafi með ákvörðun sinni brotið gegn rannsóknarreglustjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stjórnvöldum beriað sjá til þess að eigin frumkvæði að málsatvik séu nægilega upplýst. Meðbréfi, dags. 4. ágúst 2016, hafi stefnandi lýst því yfir að mat stefnda á þvíhvort innherjaupplýsingar hefðu myndast væri verulega ógagnsætt og erfitt væriað átta sig á meginsjónarmiðum stefnda. Stefndi hafi veitt frekari skýringar ogóskað eftir frekari gögnum en ekki að eigin frumkvæði [sic]. Þá sé bent á aðmeðferð málsins hafi verið í höndum ýmissa starfsmanna stefnda ámálsmeðferðartíma og sé það álitamál hvort málshraðareglu 9. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið gætt. Stefndi hafi jafnframt haft aðengu ósk stefnanda um að boða til fundar til að fara nánar yfir þá atburðarássem átti sér stað frá því að vinna við árshlutareikninginn hófst og þar tilhenni lauk. Í þessu sambandi sé vert að benda á að rannsóknarreglan tengistnáið andmælarétti 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en hætta sé á að málverði óupplýst sé aðilum ekki gefinn kostur á að koma frekari upplýsingum ummálsatvik á framfæri. Víðtæk skylda hvíli því á stjórnvöldum að rannsaka máltil hlítar áður en ákvarðanir eru teknar, enda annars hætta á að mál séu ekkinægjanlega upplýst þegar ákvörðun er tekin. Stefnandi byggi á því að ákvörðunstefnda hafi ekki verið upplýst ákvörðun, hann hafi ekki sýnt frumkvæði aðrannsókn málsins og þar af leiðandi sé ákvörðun stefnda í andstöðu við 10. gr.og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Beri því að fella hana úr gildi. Varakrafastefnanda Til vara byggistefnandi á því að stefndi hafi hvorki gætt meðalhófs né samræmis við ákvörðunum sektarfjárhæð. Komi til álita, þrátt fyrir það sem að framan er rakið, aðsýkna stefnda af aðalkröfu stefnanda í þessu máli, telji stefnandi að fellaberi álagða stjórnvaldssekt niður eða í öllu falli lækka hana verulega. Í ákvörðun stefndasé vísað til þess að brot á 122. gr. vvl. geti annars vegar varðaðstjórnvaldssektum, sbr. 36. tl. 1. mgr. 141. gr. vvl., og hins vegar sektum eðafangelsi allt að tveimur árum, sbr. 16. tl. 145. gr. sömu laga. Stefnandi vísitil þess að ákvæði 1. mgr. 141. gr. vvl. sé heimildarákvæði og feli ekki í sérskyldu til handa stefnda að leggja á stjórnvaldssektir. Nánari útfærslu megisíðan finna í ákvæðum 3. og 4. mgr. sama ákvæðis er varði fjárhæð sekta ogatvik sem stefndi skuli taka tillit til við ákvörðun um slíkt. Ákvörðun umfjárhæð stjórnvaldssektar samkvæmt ákvæðum vvl. sé matskennd. Í slíkum aðstæðumberi stjórnvaldi að gæta að jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga ásamt öðrum efnisreglum, lögfestum ogólögfestum. Mat stefnda þurfi jafnframt að byggja á málefnalegum sjónarmiðum ogberi honum skylda til að taka tillit til atriða sem leitt geti til lækkunar eðaniðurfellingar sekta. Stefnandi byggi á því að hvorki hafi verið gætt aðframangreindum atriðum þegar ákvörðun um sektarfjárhæð var tekin með ákvörðunstefnda, þann 8. mars 2016, né hafi samræmis verið gætt samanborið við fyrriákvarðanir stefnda. Í ákvörðun stefndasegi að litið hafi verið til flokkunar löggjafans á alvarleika brotsins viðákvörðun sektarfjárhæðar, þ.e. að brotið geti annars vegar varðaðstjórnvaldssektum (141. gr. vvl.) og hins vegar sektum eða fangelsi allt aðtveimur árum (145. gr. vvl.). Stefnandi byggi á því að slíkt sé ekki giltsjónarmið í ljósi atvika þessa máls. Innan mánaðar frá því að athugun stefndahófst hafi stefndi sent bréf, dags. 27. júní 2016, til stefnanda. Athygli hafiverið vakin á því að hægt væri að óska eftir því að ljúka málinu með sátt, sbr.142. gr. vvl. og reglur nr. 728/2014, um heimild Fjármálaeftirlitsins til aðljúka máli með sátt. Heimild stefnda til að ljúka málum með sátt nái ekki tilmeiri háttar brota sem refsiviðurlög liggi við, sbr. 1. mgr. 1. gr. reglna nr.728/2014. Í 4. mgr. sömu greinar segi að vegna minni háttar brota þar semmálsatvik liggi ljós fyrir geti stefndi boðið málsaðila sátt við upphaf máls.Ljóst sé því að stefndi hafi ekki talið meint brot stefnanda falla undir ákvæði145. gr. vvl. Tilvísun stefnda til ákvæðisins standist því ekki og telja verðiþað óeðlilegt að horft sé til ákvæðis þar sem þyngri refsing liggi við brotigegn 122. gr. vvl. þegar atvik máls og háttsemi aðila hafi verið á þann veg aðþað ákvæði eigi ekki við. Þetta sjónarmið stefnda hafi því ekki átt að hafaneitt gildi við ákvörðun um fjárhæð sektar í þessu máli. Jafnframt vísistefnandi til þess að í ákvörðun stefnda sé ekki að finna umfjöllun um þauatvik sem kveðið sé á um að taka skuli m.a. tillit til samkvæmt 4. mgr. 141.gr. vvl. nema að takmörkuðu leyti varðandi einstaka liði í besta falli. Stefndaberi skylda til að draga inn í mat sitt upplýsingar um þau atvik sem talin séuupp í ákvæðinu. Af lestri ákvörðunarinnar sé alls óljóst hvort þessir þættirhafi yfir höfuð verið teknir inn í mat stefnda eða þá að hvaða leyti. Þess ístað setji stefndi aðeins fram almenna tilvísun til mikilvægis upplýsingaskylduútgefanda á hlutabréfamarkaði. Stefnandi byggim.a. á því að í umþrættri ákvörðun stefnda hafi ekkert tillit verið tekið tilsamstarfsvilja stefnanda við að upplýsa um atvik málsins, sbr. h-lið 4. mgr.141. gr. vvl. Líkt og framlögð gögn þessa máls beri með sér sé ljóst aðstefnandi hafi reynt eftir fremsta megni að upplýsa annars vegar Kauphöllina oghins vegar stefnda um öll þau atriði eru vörðuðu vinnu og að endingu birtinguuppgjörs fyrsta ársfjórðungs 2016, hvort sem það hafi verið með skriflegriupplýsingagjöf eða framlagningu gagna. Stefnandi hafi svarað öllum bréfum innantímamarka, eða viðbótarfrests, og eftir bestu vitneskju hverju sinni. Í öðrumsambærilegum ákvörðunum stefnda hafi sektir verið lækkaðar með tilvísun tilsamstarfsvilja viðkomandi aðila. Telji stefnandi að framkvæmd stefnda í þessumáli sé ekki í samræmi við 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en af hennileiði að við síðari úrlausnir beri að gefa sömu sjónarmiðum sambærilegt vægi. Við beitingustjórnsýsluviðurlaga þurfi að gæta jafnræðis og þess að viðurlögin séu samræmd,markviss og hófleg. Af jafnræðisreglunni leiði að þegar stjórnvald hefur byggtákvörðun á tilteknu sjónarmiði beri að leysa úr sambærilegu máli á grundvellisama eða sömu sjónarmiða, komi slíkt mál aftur til úrlausnar á grundvelli sömuréttarheimildar. Stefnandi kveðsttelja að verulega skorti á að litið hafi verið til slíkra sjónarmiða í ákvörðunstefnda. Í ákvörðun stefnda sé vísað til þess að litið hafi verið til fordæmameð hliðsjón af lagabreytingu með breytingalögum nr. 58/2015. Rétt sé að bendaá að önnur mál er varði birtingarskyldu innherjaupplýsinga, og vísað er til íákvörðun stefnda, varði öll atviksbundna upplýsingagjöf og séu því ekkifordæmisgefandi í þessu máli. Byggi stefnandi áþví, að teknu tilliti til breytingalaga nr. 58/2015, að samanborið viðsektarfjárhæðir í öðrum ákvörðunum stefnda sé sú sekt sem ákveðin hafi verið íþessu máli úr hófi og brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga. Af þeim sökum beri að lækka álagðasekt verulega. Stefnandi teljiþað jafnframt ekki réttlæta háa sektarfjárhæð í þessu máli að hámarksfjárhæðstjórnvaldssektar sem hægt sé að leggja á fyrirtæki hafi verið hækkuð meðbreytingalögum nr. 58/2015. Atvik þessa máls, samanborið við fyrri fordæmi, þarsem stefndi vísi m.a. til þess að meint brot hafi verið gáleysisbrot og hafibeint því til stefnanda að hægt væri að ljúka málinu með sátt, beri með sér aðstefnda sé ljóst að stefnandi hafi talið sig vera að vinna í samræmi við lög,reglugerðir, reglur og góða stjórnarhætti við vinnslu uppgjörsins. Það að leggja á 50milljóna króna stjórnvaldssekt sé úr hófi en til að setja það í samhengi þá sésektarfjárhæðin hærri en aukning hagnaðar milli fyrsta ársfjórðungs 2015 og2016, sem numið hafi um 45,4 milljónum króna. Í ljósiframangreinds byggi stefnandi á því að sektarfjárhæðin sé úr hófi og brjótigegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga og meðalhófsreglu 12. gr. sömulaga. Beri því að fella álagða stjórnvaldssekt niður eða í öllu falli lækka hanaverulega. Endurgreiðslukrafaá hendur stefnda íslenska ríkinu Stefnandi byggir áþví að verði fallist á aðalkröfu stefnanda um að felld verði úr gildi ákvörðunstefnda beri stefnda íslenska ríkinu að endurgreiða stefnanda sektargreiðslu,50.000.000 króna, sem stefnandi hafi innt af hendi 24. apríl 2017. Verði fallist ávarakröfu stefnanda um verulega lækkun stjórnvaldssektar geri stefnandi kröfuum endurgreiðslu á mismun þeirra fjárhæða sem hann annars vegar greiddi 24.apríl 2017 og þeirrar sektarfjárhæðar sem ákvörðuð verði með dómi, enda séljóst að stefnandi hafi þá ofgreitt sektarfjárhæðina sem því nemi. Í báðum tilvikumsé krafist dráttarvaxta á endurgreiðslufjárhæðina frá málshöfðunardegi, sbr. 4.mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Aðildog kröfugerð Stefnandi bendir áað stefndi FME sé ríkisstofnun sem lúti sérstakri stjórn og fari með eftirlitsamkvæmt lögum nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi. Stefndisé það stjórnvald sem tekið hafi þá ákvörðun sem dómkröfur stefnanda lúti að.Ákvörðunum stefnda verði hvorki skotið til ráðherra né æðra stjórnvalds. Kröfumstefnanda í máli þessu sé því réttilega beint að stefnda samkvæmt 1. mgr. 18.gr. laga nr. 87/1998. Fjárkrafastefnanda á hendur stefnda íslenska ríkinu sé í eðli sínu krafa umendurgreiðslu á þeirri sektargreiðslu sem stefnandi hafi greitt þann 24. apríl2017 á grundvelli ákvörðunar stefnda FME. Eigi sú krafa þannig rætur að rekjatil sama atviks og krafa stefnanda á hendur stefnda FME, sbr. 19. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Um lagarök vísarstefnandi einkum til 1. mgr. 18. gr. laga nr. 87/1998 um opinbert eftirlit meðfjármálastarfsemi, VII kafla, 1. mgr. 120. og 122. gr. laga nr. 108/2007 umverðbréfaviðskipti, VII kafla A og IX kafla A í lögum nr. 3/2003 umársreikninga, laga nr. 2/1995 um hlutafélög, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sér ílagi ákvæða 10., 11. og 12. gr. laganna, reglna Kauphallarinnar fyrirútgefendur fjármálagerninga og reglugerðar nr. 630/2005 um innherjaupplýsingarog markaðssvik. Þá sé byggt á ákvæðum laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, einkum 1. mgr. 6. gr. og 4. mgr. 5. gr. laganna. Krafa ummálskostnað byggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 1.mgr. 130. gr.IIIMálsástæður stefndu Í sameiginlegrigreinargerð beggja stefndu er fjallað í einu lagi um málsástæður þeirra ogönnur atvik, en hér verða helstu málsástæður þeirra raktar. Með stefnda eráfram átt við stefnda FME nema annað sé tekið sérstaklega fram. Kjarnimálsins Stefndu halda þvífram að kjarni málsins sé sá að hlutabréf í stefnanda séu skráð á opinberummarkaði. Af því leiði skyldur til að upplýsa markaðinn um verðmótandiupplýsingar þegar þær verði til samkvæmt lagaákvæðum sem nánar er lýst hér áeftir. Stefnandi hafibirt afkomutilkynningu í febrúar 2016 þar sem var að finna spár umrekstrarhorfur ársins og greiningu á rekstri ársins 2015. Sú tilkynning hafiinnihaldið grunnupplýsingar til aðila á markaði. Í tilkynningunni hafi sagt aðsvokallaður EBIDTA-hagnaður hefði numið 45,2 milljónum evra á árinu 2015. Átöflu sem sýni afkomu ársfjórðunga (bls. 7 í tilkynningunni) megi sjá að fyrstiársfjórðungurinn hafi skilað um 5,8 milljónum evra en rekstur á öðrum og þriðjaársfjórðungi hafi gengið mun betur. Í áætlunarkafla vegna ársins 2016 sé tekiðfram að „EBIDTA verði á bilinu 46–50 milljónir evra“. Rekstur fyrstuþriggja mánaða ársins 2016 hafi gengið mun betur en þessar áætlanir hafi gertráð fyrir og hafi félagið endurskoðað afkomuspá sína. EBIDTA-hagnaður hafi reynsthafa hækkað um 66,5% á milli ára fyrstu þrjá mánuðina. Tekjur hafi hækkaðlítillega en rekstrargjöld lækkað um 3,2 milljónir evra. Þegar tilkynnthafi verið um þessi miklu frávik frá fyrirframákveðinni upplýsingagjöf tilmarkaðarins 26. maí 2016 hafi markaðurinn brugðist við með umtalsverðumhækkunum á verði hluta. Hlutabréfaverðið hafi hækkað um 9,25% fyrsta daginn(27. maí) og samtals um 12,89% fyrstu tvo dagana (27. til 28. maí) eftirbirtingu upplýsinganna. Stjórnendumdaglegs rekstrar stefnanda hafi mátt vera ljóst að rekstur þriggja fyrstumánaða ársins hefði þróast mun betur en markaðurinn mátti ætla. Að liðnumfyrstu þremur mánuðum ársins hafi verið til staðar nægjanlega tilgreindarupplýsingar í bókum félagsins sem líklegar hafi verið til að hafa marktæk áhrifá markaðsverð, eins og það sé orðað í 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti(vvl.) sem skilgreini hugtakið innherjaupplýsingar. Samkvæmt 1. mgr.122. gr. vvl. eigi að birta þess háttar upplýsingar „eins fljótt og auðið er“.Þetta hafi stefnandi ekki gert heldur beðið þess að formlegt og fyrirframákveðið árshlutauppgjör yrði staðfest af stjórn félagsins hinn 26. maí 2016.Þangað til hafi hann litið svo á að ekki væru til staðar innherjaupplýsingarhjá félaginu um uppgjör fyrsta ársfjórðungs, sem lokið hafi í lok mars 2016. Ámeðan hafi átt sér stað óhindruð viðskipti með hluti í stefnanda þar sem hættahafi verið á að ekki ríkti jafnræði um verðmótandi upplýsingar og án þess aðtakmarkanir sem gildi um innherjaupplýsingar hafi veitt fullnægjandi aðhald. Augljóst sé aðmati stefnda að formleg staðfesting stjórnar hafi engu breytt um eðliupplýsinganna. Fráleitt sé að félag geti sjálft ákveðið hvenær slíktformsatriði framkalli birtingarskyldu. Hún sé lagaskylda sem verði ekki skotiðá frest vegna aðstæðna félagsins sjálfs. Hana hafi stefnandi brotið og sættvegna þess lögbundnum viðurlögum. Meginefniákvörðunar stefnda Stefndi kveðstmótmæla öllum kröfum um niðurfellingu hinnar umdeildu ákvörðunar og vísa ímeginatriðum til efnis ákvörðunarinnar um meðferð staðreynda og réttaheimfærslu háttsemi stefnda til lagaatriða. Ástæða ákvörðunar stefnda sé sú aðstefnandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 umverðbréfaviðskipti, þ.e.a.s. að hann hafi vanrækt að „birta almenningi … allar… innherjaupplýsingar eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli“. Upplýsingar umstórbættan rekstur miðað við fyrri ár og áætlanir í janúar til og með mars 2016(á fyrsta ársfjórðungi) hafi ekki verið birtar fyrr en 26. maí 2016 þegarstefnandi kynnti árshlutauppgjör sitt. Sú birting hafi, sem fyrr segir, veriðfyrirfram ákveðin. Að mati stefndahafi innherjaupplýsingar legið fyrir eigi síðar en 20. maí 2016, við fyrstudrög að árshlutauppgjöri, sem stefnanda hafi þá þegar borið að upplýsa um ágrundvelli 1. mgr. 122. gr. vvl. Grunnatriði rekstraruppgjörs fyrstu þriggjamánaða hafi legið fyrir mun fyrr og hafi þá þegar verið tilefni til að hraðaþví að veita um það upplýsingar. Upplýsingarnarhafi vikið verulega frá því sem markaðsaðilar hafi mátt ætla út frá áður birtumupplýsingum og því sem með sanngirni hafi mátt ætla að markaðsaðilar gætu metiðút frá þeim upplýsingum. Það hafi enda komið á daginn að markaðurinn hafibrugðist við með skarpri hækkun á gengi hlutabréfa í stefnanda. Ummálsástæður stefnanda Meginmálsástæðurstefnanda séu þær að ekki hafi verið til staðar innherjaupplýsingar fyrr en ífyrsta lagi 26. maí 2016, er endanlegt árshlutauppgjör hafi verið staðfest afstjórn félagsins. Þetta sé að mati stefnda rangt. Stefnandi haldiþví fram að um reglulega upplýsingaskyldu hafi verið að ræða, sbr. VII. kaflavvl. Af því leiði að honum hafi ekki verið skylt að upplýsa umárshlutauppgjörið fyrr en að lokinni afgreiðslu endurskoðunarnefndar ogstjórnar á árshlutareikningnum. Stefndi sé ekki sammála þessu og telji að eigisíðar en á fyrstu stigum við vinnslu árshlutauppgjörs hafi myndastinnherjaupplýsingar í skilningi 1. mgr. 120. gr. vvl. Rétt sé að undirstrika aðþað sé alls ekki alltaf svo, en komi hins vegar í ljós við vinnslu uppgjörsinsað drög þess sýni verulega betri eða verri afkomu en gera hefði mátt ráð fyrir,þá sé um innherjaupplýsingar að ræða. Bregðast þurfi við þeirri stöðu með þvíað birta upplýsingarnar eins fljótt og auðið er. Stefndi bendir áað í VII. kafla vvl. sé fjallað um reglulegar upplýsingar útgefanda en þarundir falli ársreikningar og árshlutareikningar. Sem fyrr segi teljist slíkarupplýsingar ekki sjálfkrafa til innherjaupplýsinga. Við undirbúning reglulegrarupplýsingagjafar verði þó að huga sérstaklega að því hvort innherjaupplýsingarmyndist, sem tilkynna þurfi sérstaklega um. Þetta leiði af beinu orðalagi 120.og 122. gr. vvl. Þá vísar stefndi til þess að í reglugerð nr. 630/2005 uminnherjaupplýsingar og markaðssvik sem sett sé á grundvelli 120. gr. vvl. séuefnisatriði lagagreinarinnar nánar útfærð. Vísar stefndi þar til 2. mgr. 2. gr.og 2. málsl. 3. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar. Séu einkar ríkar ástæður til aðbregðast við, við þær aðstæður sem þar sé lýst. Þessar reglur eigi við í öllumaðstæðum, þ.e. ekki síst þegar uppgjör séu undirbúin. Dæmi séu um að félög ámarkaði hafi annaðhvort birt sérstaka afkomuviðvörun eða ákveðið frestun ábirtingu við þessar aðstæður. Nánarum rökstuðning í hinni kærðu ákvörðun Stefndi kveðstbyggja á því að eigi síðar en við gerð fyrstu draga árshlutareiknings stefnandahafi orðið til upplýsingar sem vikið hafi í veigamiklum atriðum frá fyrriupplýsingum sem markaðnum höfðu verið veittar. Þærfjárhagsupplýsingar sem markaðurinn hafði fyrir 26. maí 2016 Hinn 25. febrúar2016 hafi afkomuspá stefnanda verið birt. Rétt sé að taka það fram aðútgefendum verðbréfa sé ekki skylt að birta afkomuspá heldur sé þeim það ísjálfsvald sett. Um afkomuspár sé m.a. fjallað í grein 2.9 í reglum fyrirútgefendur fjármálagerninga hjá Nasdaq Iceland hf. („reglur Kauphallarinnar“)og segi þar að afkomuspár skuli settar fram á eins ótvíræðan og mótsagnalausanhátt og unnt er. Í afkomuspástefnanda frá 25. febrúar 2016 hafi m.a. komið fram að áætlun um hreinanrekstrarhagnað, án fjármagnsliða, opinberra gjalda og afskrifta, (e. EBITDA)ársins 2016 yrði á bilinu 46 til 50 milljónir evra. Til nánari skýringar þáhafi verið tekið fram að afkoma tengd nýjum fjárfestingum í fyrirtækjum oginnviðum væri ekki talin með í afkomuspá ársins. Það hafi verið valstefnanda að gefa svo nákvæmar upplýsingar um fyrirhugaðan rekstrarhagnað. Hafihonum því hlotið að vera ljóst að öll frávik yrðu því markverðari fyrir þá semviðskipti ættu á markaði. Skylda til að uppfæra þá spá hafi því verið tilstaðar um leið og útlit varð fyrir að frávik yrðu. Í rekstri fyrirtækis á borðvið stefnanda sé stjórnendum ljóst, nánast jafnóðum, hvernig rekstur þróist ísamanburði við rekstraráætlanir. Um leið og uppgjör marsmánaðar leit dagsinsljós, sem væntanlega hafi ekki verið síðar en um miðjan apríl, hafi stjórnendumfyrirtækisins hlotið að verða ljós sá bati sem orðið hafði á rekstrinum. Upplýsingarsem fram komu í drögum árshlutareiknings 20. maí 2016 Í þeim drögum aðárshlutareikningi sem legið hafi fyrir hinn 20. maí 2016, hafi verið ljóst aðrekstrarafkoma ársfjórðungsins væri jákvæðari en áætlanir höfðu gert ráð fyrir.Hafi það einkum komið til af kostnaðaraðhaldi. Stefndi telji að aðila greiniekki á um að nægjanlegar fjárhagsupplýsingar hafi legið fyrir á þessumtímapunkti til að stilla upp ársfjórðungsuppgjörinu, eins og sjá megi afstefnu. Samkvæmt drögunumhafi EBITDA-hagnaður numið 9,6 milljónum evra og aukist um 66,5% í samanburðivið fyrsta ársfjórðung 2015. Hagnaður að teknu tilliti skatta, fjármagnsliða ogafskrifta hafi numið 1,8 milljónum evra og aukist um 21,1% í samanburði viðfyrsta ársfjórðung 2015. Séu þetta sömu niðurstöðutölur og í hinum endanlegaárshlutareikningi sem samþykktur hafi verið af stjórn stefnanda 26. maí 2016. Í þessu samhengisé vert að varpa ljósi á þær viðmiðanir sem markaðurinn hafi haft fyrir þennantímapunkt um EBITDA fyrri ára:EBITDA fyrsta ársfjórðungs 2016 nam 9.632 þúsundum evra. EBITDA fyrsta ársfjórðungs 2015 nam 5.784 þúsundum evra. EBITDA fyrsta ársfjórðungs 2014 nam 6.018 þúsundum evra.EBITDA fyrsta ársfjórðungs 2013 nam 7.217 þúsundum evra. Líkt og sjá megihafi EBITDA stefnanda farið lækkandi frá árinu 2013 og hafi því verið umveruleg umskipti að ræða. Stefndi mótmæli því þeirri röksemd stefnanda aðmarkaðsaðilar hefðu átt að átta sig á stöðunni í ljósi þess að fyrstiársfjórðungur 2015 hafi verið verið óvenju slæmur. Reyndin sé sú að fyrstiársfjórðungur 2015 hafi verið í miklu samræmi við fyrsta ársfjórðung fyrri áraog ekki sé unnt með sanngirni að segja að markaðsaðilar hefðu getað áttað sig áþessum miklu umskiptum. Það sem sýni bestað þessi málsástæða stefnanda eigi ekki rétt á sér sé að markaðurinn hafibrugðist þannig við að verð bréfa hafi hækkað verulega fyrstu tvo dagana eftirbirtingu uppgjörsins. Þetta sýni að upplýsingarnar hafi komið markaðinum í opnaskjöldu og styðji þá niðurstöðu að um innherjaupplýsingar hafi verið að ræða. Upplýsingarsem markaðnum voru veittar hinn 26. maí 2016 Hinn 26. maí 2016hafi árshlutareikningur fyrsta ársfjórðungs 2016 verið birtur, í samræmi viðbirt fjárhagsdagatal stefnanda, auk nýrrar afkomuspár fyrir árið 2016. Í yfirskriftafkomutilkynningarinnar komi fram að EBITDA hafi aukist um 66,5% á fyrstaársfjórðungi 2016, sbr. fyrri umfjöllun. Hafi jafnframt komið fram, í ávarpiforstjóra stefnanda, að um væri að ræða besta fyrsta ársfjórðung í rekstrifélagsins frá árinu 2009 en fyrsti ársfjórðungur sé sá fjórðungur sem aðjafnaði skili lægstri rekstrarafkomu hjá félaginu. Í ljósi þessa og í ljósiþess að annar ársfjórðungur lofaði góðu samanborið við árið á undan hafiforstjóri stefnanda vísað til þess að afkomuspá fyrir árið 2016 hefði veriðhækkuð og væri nú á bilinu 49 til 53 milljónir evra í stað þess að vera á bilinu46 til 50 milljónir evra eins og kynnt hafi verið í febrúar. Áætluð afkomatengd nýjum fjárfestingum í fyrirtækjum og innviðum og kostnaður því tengdurhafi ekki heldur verið tekin með í afkomuspá ársins með sama hætti og íafkomuspá frá febrúar 2016. Nánarum hugtaksskilyrði 120. gr. vvl. og brot stefnanda á tilkynningaskyldu Þauhugtaksskilyrði 120. gr. vvl. sem hér sé tekist á um séu tvenns konar. Annarsvegar þurfi upplýsingarnar að vera líklegar til að hafa marktæk áhrif á verðbréfa stefnanda og hins vegar þurfi upplýsingarnar að vera nægjanlegatilgreindar. Báðum þessum skilyrðum sé fullnægt í þessu máli. Marktækáhrif Um hafi verið aðræða upplýsingar sem kynnu að hafa marktæk áhrif á verð bréfa stefnanda, ef þæryrðu gerðar opinberar, líkt og raungerðist. Rétt sé að ítrekaþað að stefnandi hafi kosið að gefa út afkomuspá. Í ljósi þess hafi skyldurhans verið enn ríkari en ella að geta um frávik þegar þau urðu ljós. Sem fyrr segi hafiþegar orðið ljóst, í fyrstu drögum að árshlutauppgjöri, að afkomaársfjórðungsins væri umtalsvert betri en spáin gerði ráð fyrir. Þetta hafiverið stórtíðindi, líkt og sjá megi af nýrri afkomuspá stefnanda sem birt hafiverið samhliða árshlutauppgjörinu 26. maí 2016. Almennar upplýsingar um að gertværi ráð fyrir jákvæðum breytingum í afkomuspá verði ekki lagðar að jöfnu viðþað að veita vitneskju um þá jákvæðu afkomu sem árshlutauppgjörið leiddi íljós. Eins og fram komi í bréfi stefnda til stefnanda 26. október 2016 getialmennir fyrirvarar í afkomuspá, um jákvæða og neikvæða óvissuþætti, ekkidregið úr því vægi sem hin tölulega spá hafi haft. Í stefnu sé hinsvegar mikið gert úr því að í afkomuspá fyrir árið 2016, sem birt hafi veriðárið 2015, hafi verið gert ráð fyrir 45 til 50 milljóna evra afkomu og að nýafkomuspá hefði sýnt óverulega hækkun, þ.e. í 49 til 53 milljónir evra. Stefndisé ekki sammála því og í raun stangist það á við þá ákvörðun stefnanda sjálfsað gefa út nýja afkomuspá samhliða birtingu árshlutareikningsins. Í því einu felistþað mat stefnanda að um hafi verið að ræða upplýsingar sem gætu haft marktækáhrif á verð bréfa stefnanda. Þær upplýsingar sem lágu fyrir hjá félaginu hafi tvímælalaust veriðmikilvægur þáttur í mati á framtíðarhorfum félagsins og upplýsingarnar því líklegartil að hafa marktæk áhrif á verð bréfanna. Nægjanlegatilgreindar upplýsingar Upplýsingarnarhafi verið nægjanlega tilgreindar, í skilningi 120. gr. vvl. og 2. mgr. 2. gr.reglugerðar nr. 630/2005. Það hugtak vísi samkvæmt almennri orðskýringu tilþess að upplýsingar feli í sér nægjanlega vissu og breytingu frá ríkjandiástandi til að ætla megi að fjárfestar myndu nýta sér þær viðfjárfestingarákvarðanir. Að mati stefnda hafi stefnandi haft allar forsendurtil þess að vera í nægjanlegri vissu um bætta stöðu félagsins. Nægjanleg gögn ogupplýsingar hafi legið fyrir hjá stefnanda til þess að leggja drög aðárshlutareikningi. Stefnandi hafi hins vegar vísað til þess að öflun upplýsingafrá mismunandi starfsstöðvum stefnanda um allan heim hafi verið ólokið. Óljóstsé um hvaða upplýsingar hafi verið um að ræða og hvaða áhrif þær hefðu getaðhaft á reikningsskilin. Í það minnsta sé ljóst af síðari atvikum að meintupplýsingasöfnun hafi raunverulega haft lítil sem engin áhrif á framvindu vinnuvið gerð árshlutauppgjörs. Stefndi taki ekkiundir það með stefnda að þar sem hvorki endurskoðunarnefnd né stjórn hafiafgreitt reikninginn geti ekki verið um að ræða nægjanlega tilgreindarupplýsingar. Samkvæmt viðteknum skýringum dómstóla og fræðimanna þurfi upplýsingarekki að vera orðnar endanlegar til að þær teljist vera innherjaupplýsingar. Ímáli Evrópudómstólsins (Mál C-19/11 Markus Geltl gegn Daimler AG) hafi veriðbyggt á því að tiltekinn atburður í þrepaskiptu ferli geti falið í sérinnherjaupplýsingar. Innherjaupplýsingar geti legið fyrir ef það eru raunhæfarhorfur á að viðkomandi atburður eigi sér stað. Þannig geti orðið tilinnherjaupplýsingar þótt ekki sé fullnægjandi vissa fyrir því að atburður verðiað veruleika Hvaðber útgefanda að gera? Í boði séu tværlausnir: Að upplýsa um mikið bætta rekstrarafkomu eða fresta birtingu, séuskilyrði til þess uppfyllt, sbr. 4. mgr. 122. gr. vvl. Stefnandi hafi hvorugtgert og brotið þannig gegn upplýsingaskyldu sinni. Í þessu sambandihafi stefnandi vísað til þess að stjórnendur félagsins hafi átt eftir að kynnafyrir stjórn upplýsingar um reksturinn í aprílmánuði og þróunina í maímánuði.Það hafi verið í kjölfar þeirrar kynningar sem stjórnendur hafi lagt framtillögu um uppfærslu á afkomuspá, sem hafi verið samþykkt. Þessi rök séuhaldlaus því stjórn hafi engin áhrif getað haft á rekstur fyrri mánaða og ekkií hennar verkahring að skammta markaðinum upplýsingar úr rekstri félagsins. Súskylda hafi hvílt á æðstu stjórnendum í daglegum rekstri. Tímamarktilkynningar Stefnanda hafiborið að birta upplýsingar eins fljótt og auðið var, í skilningi 1. mgr. 122.gr. vvl. Lögð sé áhersla á að skilgreina „eins fljótt og auðið er“ út frá VII.kafla vvl. í stefnu sem einhvers konar heimild til að bíða með birtingu eftirþví sem henti útgefanda. Stefndi telji þá nálgun ranga enda sé hér einungis tilumfjöllunar hvort skylda til birtingar innherjaupplýsinga hafi vaknað og hvortbirta hefði átt þær upplýsingar á grundvelli 122. gr. vvl. Stefnandi byggieinnig á því að tilkynningaskylda vegna innherjaupplýsinga vakni ekkisjálfkrafa um leið og innherjaupplýsingar verði til. Þetta sé að mati stefnda íandstöðu við skýrt orðalag 122. gr. vvl. og fráleitt að innra skipulag ogferlar fyrirtækis geti leitt til lögmætrar tafar á því. Í þessu sambandi vísistefndi einnig til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-2470/2014(Icelandair Group hf. gegn Fjármálaeftirlitinu). Þá kveðst stefndi vísa tilathugasemda með frumvarpi sem varð að lögum nr. 31/2005, um breytingu á lögum nr.33/2003 um verðbréfaviðskipti, en þar segi: „Erfitt er að gefa algildaleiðbeiningu um hvenær tilkynningarskylda útgefanda stofnast. Ljóst er að húngetur stofnast áður en samningur er undirritaður eða formleg ákvörðun er tekin,t.d. í stjórn félags, enda séu yfirgnæfandi líkur á að viðkomanditilkynningarskyldur atburður muni eiga sér stað.“ Sömuleiðis sé bæðií lögum um verðbréfaviðskipti og reglugerðinni að finna heimildir til að frestaupplýsingagjöf, t.d. við þær aðstæður að samþykki annarra stjórnenda hjáútgefanda þurfi til að þær öðlist gildi. Af þessu sé ekkihægt að draga aðrar ályktanir en þær að löggjafinn hafi einmitt verið þeirrarskoðunar að upplýsingar væru birtingarskyldar áður en málum væri endanlegaráðið til lykta. Hvers vegna væri annars heimilt að fresta upplýsingagjöf? Einarökrétta skýringin sé sú að enginn munur sé á því tímamarki er birtingarskyldarupplýsingar verða til og skylt er að birta þær. Einu frávikin gætu mögulegafalist í ómöguleika vegna óvæntra atvika eða aðstæðna. Tilvísun stefnandatil tölvupósts frá Kauphöllinni, dags. 18. apríl 2017, þar sem Kauphöllinmælist til þess að stigið sé varlega til jarðar við frestun fjárhagsupplýsinga,virðist byggja á rangri túlkun á þeim tilmælum. Greinilegt sé af tölvupóstiKauphallar að í honum felist ábending um að yfirleitt sé rétt að birtaupplýsingarnar þá þegar, sé um að ræða frávik í afkomu og séu skilyrði tilfrestunar því sjaldan til staðar. Einnig megi vísa til leiðbeininga ESMA semvísað sé til í tölvupóstinum. Í þessu felist þannig ekki tilmæli um að bíða meðbirtingu innherjaupplýsinga til fyrirfram ákveðins birtingardags, líkt ogstefnandi láti í veðri vaka, heldur þvert á móti. Samantekið kveðurstefndi að um innherjaupplýsingar hafi verið að ræða sem ekki hafi getað beðiðbirtingar samkvæmt einhliða ákvörðun stefnanda til fyrirframákveðinsbirtingardags árshlutauppgjörs, nema með ígrundaðri frestun slíkrar birtingar,sbr. 4. mgr. 122. gr. vvl. Þeim starfsmönnum stefnanda sem unnið hafi að gerðuppgjörsins hafi þá þegar borið að gera viðvart innanhúss um upplýsingar, ísamræmi við 4. gr. innanhússreglna stefnanda. Stefnanda hafi svo borið að birtaupplýsingarnar tafarlaust opinberlega. Hvorugt hafi stefndi gert og því brotiðgegn 122. gr. vvl. Málsmeðferð Í stefnu sé þvíhaldið fram að ógilda beri ákvörðun stefnda vegna þess að rannsókn hafi veriðábótavant og málsmeðferð því brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogeinnig gegn andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga. Það sé þó lítið útskýrt íhverju frekari rannsókn hefði átt að felast enda liggi málsatvik og afstaðastefnanda skýrlega fyrir á fyrstu stigum málsins. Á bls. 16 í stefnu sé þóminnst á að stefndi hafi ekki viljað halda fundi um málið eftir að skriflegumfyrirspurnum og gagnaöflun lauk. Engin skylda til þess hvíli á stjórnvaldi einsog stefnda að halda fundi með málsaðilum ef mál eru talin nægjanlega upplýst. Þá hafi stefnandivísað til þess að málið hafi verið í höndum margra starfsmanna stefnda. Stefndimótmæli því að fleiri hafi komið að málinu en eðlilegt þyki og jafnframt að þaðgeti haft áhrif á gildi ákvörðunarinnar. Í stefnu sé einnigminnst á að brotið hafi verið gegn málshraðareglu stjórnsýslulaga. Það sé ífyrsta lagi rangt miðað við gögn málsins og í öðru lagi hefðu slíkir annmarkarengin áhrif á gildi ákvörðunarinnar. Stefndi bendirjafnframt á að stefnandi hafi fengið í hendur ítarlegt andmælabréf áður entekin var ákvörðun í málinu, auk þess sem stefndi hafi óskað ítarlegraupplýsinga um þau gögn og upplýsingar sem voru til staðar innan fyrirtækisinsvið vinnslu árshlutauppgjörsins. Megi þar benda á bréf stefnda til stefnanda.Þessi málsástæða sé því algjörlega haldlaus enda snúist ágreiningur aðila umefnisatriði og lagalega túlkun. Sektog sektarfjárhæð Stefndi vísar tilþess að stefnandi geri varakröfur um lækkun hinnar álögðu sektar, sem hanntelji úr hófi og í ósamræmi við fyrri ákvarðanir stefnda. Þá telji hann að þarsem stefnanda hafi boðist til að ljúka málinu með sátt þá hefði ekki máttleggja svo háa stjórnvaldssekt á stefnanda. Þá hafi ekki verið tekið tillit tilatriða í 4. mgr. 141. gr. vvl., t.d. um samstarfsvilja stefnanda, nema aðtakmörkuðu leyti. Þessu kveðst stefndi mótmæla. Ekki sé deilt um að í 36. tl.1. mgr. 141. gr. vvl. sé skýr heimild til að leggja á stjórnvaldssektir ef áannað borð verður talið að brotið sé gegn upplýsingaskyldu uminnherjaupplýsingar. Sjónarmið um ákvörðun sekta séu rakin í 4. mgr. sömulagagreinar. Stefndi hafi rúmt mat sem hann byggi á ýmsum forsendum enlagaákvæðið tilgreini t.d. alvarleika og tímalengd brots, fjárhagsstöðu hinsbrotlega, samstarfsvilja, sem og hvort um ítrekun sé að ræða. Stefnda sé aukþess fullheimilt að beita öðrum málefnalegum sjónarmiðum um viðurlagaákvarðaniren heildarmat ráði ávallt niðurstöðu um sektarfjárhæð. Í niðurlagiákvörðunar stefnda sé einkum litið til alvarleika brotsins en viðvarandiupplýsingaskylda sé ein grundvallarstoða heilbrigðs og virks fjármálamarkaðar.Einnig hafi verið tekið mið af því að brotið hafi verið framið af gáleysi og aðfélagið hafi ekki á síðustu fimm árum gerst brotlegt við vvl. Þessi sjónarmiðséu fyllilega lögmæt. Í stefnu sésérstaklega vikið að samstarfsvilja stefnanda, sem ástæðu sem ætti að koma tillækkunar á sektarfjárhæð. Sú staðreynd að málsaðili svari eða bregðist viðerindum stefnda falli ekki undir slíkt. Meira þyrfti að koma til, t.d. sérstöktilkynning um frávik eða upplýsingagjöf að frumkvæði viðkomandi aðila.Lögbundin andmæli og upplýsingagjöf falli ekki þar undir. Það sé auk þessinnan valdsviðs stefnda að meta það hver sé hæfileg sektarfjárhæð. Sektir semlagðar séu á lögaðila geti numið frá 500 þúsund krónum til 800 milljóna krónaen geti þó verið hærri, eða allt að 10% af heildarveltu samkvæmt síðastasamþykkta ársreikningi lögaðilans eða 10% af síðasta samþykktasamstæðureikningi, að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum, sbr. 3. mgr. 141.gr. vvl. Einnig geti sektarfjárhæðin orðið allt að tvöföldum ávinningi hinsbrotlega af broti, samkvæmt 7. mgr., sbr. breytingalög nr. 58/2015, en viðgildistöku þeirra árið 2015 hafi fjárhæð stjórnvaldssekta verið hækkuðumtalsvert auk þess sem heimilt sé að miða fjárhæðina við allt að 10% afheildarveltu lögaðila, með hliðsjón af tilskipun 2014/65/ESB sem kveði á umveltutengingu sekta. Sektarfjárhæð hafiverið ákveðin 50 milljónir króna. Til að setja sektarfjárhæðina í samhengi viðumrædda lagabreytingu þá hafi þann 8. mars 2017 legið fyrir ársreikningurstefnanda fyrir árið 2015 og hafi rekstrartekjur numið 499.600.000 evrum. Skráðviðmiðunargengi Seðlabanka Íslands á evru þann 31.12.2015 hafi verið 141,32 semgeri rekstrartekjur upp á 70.603.000.000 íslenskra króna. Sektarfjárhæðin hafiþví numið 0,07% af rekstrartekjum stefnanda. Stefndi telji ákvarðaðasektarfjárhæð alls ekki úr hófi enda í neðri mörkum. Í ákvörðun stefnda segi aðlitið sé til fordæma en höfð hliðsjón af lagabreytingu um sektarfjárhæð. Stefndi bendir áað honum beri að fara eftir gildandi reglum á hverjum tíma. Ekki geti verið umbrot á jafnræðisreglu að ræða ef sektir hækka vegna breytinga á lögum. Sem fyrrsegi hafi sektarákvörðunin verið hófleg. Við þessu hafi stefnandi fyllilegamátt búast og ekki eigi við sjónarmið um breytingu á stjórnsýsluframkvæmd þegarlagabreyting eigi sér stað. Loks hafi stefndaverið fyllilega heimilt að benda á að unnt væri að ljúka málinu með sátt áupphafsstigum, sbr. 142. gr. vvl., og leggja síðar stjórnvaldssekt á stefnanda.Heimild til sátta sé fyrir hendi í málum sem teljist ekki til meiri háttarbrota sem refsiviðurlög liggi við. Til slíkra brota teljist brot sem stefndaberi að kæra til lögreglu, sbr. einnig 2. mgr. 148. gr. vvl., þ.e. brot semlúta að verulegum fjárhæðum, ef verknaður er framinn með sérstaklega vítaverðumhætti eða við aðstæður sem auka mjög á saknæmi brotsins. Með hliðsjón af sektarákvörðunstefnda sé ljóst að ekki hafi verið um meiri háttar brot að ræða, í þessumskilningi. Önnuratriði Í greinargerðstefndu er bent á að það leiði af eðli máls að stefnda, íslenska ríkið, verðisýknað af endurgreiðslukröfu stefnanda, nema fallist verði á ógildingarkröfustefnanda. Óþarft hafi verið að stefna íslenska ríkinu sérstaklega í málinuenda leiði endurgreiðslukröfu beinlínis af lögum, ef fallist er á kröfu umógildingu ákvörðunar þar sem kveðið hefur verið á um fjárgreiðslu. Málsóknin séþarflaus og ætti að vísa kröfum á hendur íslenska ríkinu frá dómi án kröfuog/eða taka tillit til þessa atriðis við ákvörðun málskostnaðar. Um lagarök fyrirsýknukröfu kveðst stefnandi vísa til áður rakinna ákvæða laga umverðbréfaviðskipti (vvl.) og til 129.–131. gr. laga um meðferð einkamála tilstuðnings kröfu um greiðslu málskostnaðar úr hendi stefnanda.IVNiðurstaða Við aðalmeðferðmálsins gaf forstjóri stefnanda, Gylfi Sigfússon, aðilaskýrslu. Þá gaf skýrslusem vitni Hilmar Pétur Valgarðsson, framkvæmdastjóri fjármála- og rekstrarsviðsstefnanda Líkt og rakiðhefur verið hér að framan byggir stefnandi á því að hin umþrætta ákvörðunstefnda FME um álagningu stjórnvaldssektar sé haldin annmörkum, bæði að formiog efni til, sem varða eigi ógildingu hennar. Ákvörðun stefndaer á því reist að stefnandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007um verðbréfaviðskipti (vvl.), sem kveður á um skyldu útgefanda fjármálagerningasem teknir hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði til þess aðbirta almenningi á Evrópska efnahagssvæðinu allar þær „innherjaupplýsingar“ semvarða hann eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli. Samkvæmt 1. mgr.120. gr. vvl. er með innherjaupplýsingum átt við nægjanlega tilgreindarupplýsingar sem ekki hafa verið gerðar opinberar og varða beint eða óbeintútgefendur fjármálagerninga, fjármálagerningana sjálfa eða önnur atriði og erulíklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninganna efopinberar væru. Hugtakiðinnherjaupplýsingar er nánar skilgreint í reglugerð nr. 630/2005 uminnherjaupplýsingar og markaðssvik, sem sett var með stoð í 73. gr. þágildandilaga um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003 en á sér nú stoð í 131. gr. vvl. Þarkemur fram í 2. gr. að litið skuli svo á að upplýsingar séu nægjanlegatilgreindar ef þær gefa til kynna aðstæður sem eru fyrir hendi eða sem ætla máað verði fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða sem ætla má að munieiga sér stað. Upplýsingarnar verði þó að vera nægilega nákvæmar til að unnt séað draga ályktun um möguleg áhrif þeirra aðstæðna eða atburðar á verðfjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeim tengjast. Þá segir þarað innherjaupplýsingar sem væru líklegar til að hafa marktæk áhrif á verðfjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeim tengjast, yrðu þærgerðar opinberar, séu þær upplýsingar sem líkur eru á að upplýstur fjárfestirnoti sem hluta af þeim grunni sem hann byggir fjárfestingarákvarðanir sínar á. Í 5. gr. sömureglugerðar er jafnframt kveðið á um að útgefanda beri að fullnægjaupplýsingaskyldu sinni án tafar, þegar kringumstæður skapast eða atburður á sérstað, jafnvel þó mál séu ekki formlega til lykta leidd. Allar marktækarbreytingar á áður birtum innherjaupplýsingum skuli tafarlaust birtar opinberlegameð sama hætti og upphaflegu upplýsingarnar. Löggjöf á þessusviði á sér grunn í löggjöf Evrópusambandsins, svokölluðu MAD-regluverki seminnleitt var hér á landi á grundvelli EES-samningsins með lögum nr. 31/2005 umbreytingu á eldri lögum um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003. Þær upplýsingarsem stefndi byggði, við ákvörðun sína 8. mars 2017, á að teldust verainnherjaupplýsingar voru upplýsingar um mikið bætta rekstrarafkomu stefnanda áfyrsta ársfjórðungi 2016, sem stefndi taldi hafa verið nægjanlega tilgreindar ífyrstu drögum að ársreikningi stefnanda sem fyrir lágu 20. maí 2016. Í málinu er ekkideilt um að fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 122. gr. vvl. um að umræddarupplýsingar hafi ekki áður birst opinberlega og að þær varði félagið, sem er útgefandihlutabréfa sem tekin hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði.Hins vegar er deilt um það hvort innherjaupplýsingar hafi myndast fyrirbirtingu árshlutareiknings stefnanda þann 26. maí 2016 og þá einkum hvortuppfyllt séu þau skilyrði 120. gr. vvl. að upplýsingarnar hafi verið„nægjanlega tilgreindar“ á fyrra tímamarki, þ.e. þann 20. maí s.á., og hvortþær hafi verið líklegar til að hafa „marktæk áhrif“ á markaðsverð hlutabréfa ífélaginu. Stefnandi byggir ífyrsta lagi á því að birting árshlutauppgjörs sé hluti af reglulegriupplýsingagjöf hans skv. VII. kafla vvl., ársreikningalögum og reglumKauphallarinnar, en ákvæði XIII. kafla vvl., sem 120. og 122. gr. eru hluti af,taki ekki til slíkra upplýsinga. Ákvæði 1. mgr.120. og 1. mgr. 122. gr. vvl. eru rakin hér að framan, en í 122. gr. er fjallaðum svokallaða viðvarandi upplýsingaskyldu útgefanda. Í hvorugri lagagreininnier nokkur fyrirvari gerður varðandi upplýsingar sem birtar eru reglulega ogatviksbundið á grundvelli VII. kafla laganna eða reglna Kauphallarinnar, einsog fjárhagsupplýsingar sem fram koma í ársreikningum og árshlutareikningum. Þáverður sú ályktun ekki dregin af lögunum í heild, eins og þau verða skýrð íljósi lögskýringargagna og að gættum uppruna þeirra í löggjöfEvrópusambandsins, að innbyrðis samspil VII. kafla og XIII. kafla lagannaútiloki að slíkar upplýsingar geti talist innherjaupplýsingar, að því gefnu aðskilyrði 1. mgr. 120. gr. séu uppfyllt. Í greinargerðstefnda kemur fram að upplýsingar um afkomu fyrsta ársfjórðungs hafi legiðfyrir fljótlega eftir að hann var liðinn. Samræmist það því sem fram kom íframburði forstjóra stefnda og framkvæmdastjóra fjármála- og rekstrarsviðsfyrir dómi, en báðir kváðu upplýsingar um afkomu samstæðunnar (EBIDTA) á fyrstaársfjórðungi 2016 hafa verið orðnar ljósar upp úr 20.–25. apríl sama ár.Stefndi byggði ákvörðun sína á því að upplýsingar þessar hefðu verið orðnarnægjanlega tilgreindar í síðasta lagi þegar fyrstu drög að árshlutareikningilágu fyrir 20. maí 2016. Var þá hátt í mánuður liðinn frá framangreindutímamarki, en einungis fáeinir dagar þar til birta átti ársreikning, samkvæmtfjárhagsdagatali stefnanda. Því hefur veriðslegið föstu í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að einstaka atburður eðaaðstæður í þrepaskiptu ferli geti falið í sér nægjanlega tilgreindarupplýsingar og þar með innherjaupplýsingar. Drög að árshlutareikningi getaótvírætt talist atburður í þrepaskiptu ferli sem miðar að samþykkt og birtinguhans. Stefnandi hefur ekki fært fram viðhlítandi rök fyrir því að viðbúið hafiverið að verulegar breytingar kynnu að verða á árshlutareikningnum frá því aðfyrstu drög hans lágu fyrir. Í reynd voru einungis óverulegar breytingar gerðará drögunum þar til lokaútgáfa hans, sem byggð var á sjöttu drögunum, varsamþykkt af stjórn 26. maí. Samkvæmtframanrituðu verður ekki fundið að þeirri niðurstöðu stefnda að upplýsingarnarhafi verið nægjanlega tilgreindar á framangreindu tímamarki. Víkur þá að þvíhvort uppfyllt sé það skilyrði 1. mgr. 120. gr. vvl. að upplýsingarnar hafiverið líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninga efopinberar yrðu. Í ákvörðun stefnda er annars vegar vísað til þess aðrekstrarkostnaður hafi verið umfram væntingar markaðarins og hins vegar aðEBIDTA fyrsta ársfjórðungs 2016 hafi aukist um 66,5% í samanburði við samatímabil fyrra árs. Ekki verður séð að ágreiningur sé um tölulegar upplýsingar ímálinu, en stefnandi leggur áherslu á að hin bætta afkoma hafi ekki veriðóvenjuleg heldur verið í takti við þær væntingar sem fjárfestar hafi mátt hafaí ljósi jákvæðrar afkomuspár sem birt var í febrúar 2016. Jafnframt byggir hanná því að birting upplýsinganna á umræddu tímamarki hefði verið til þess fallinað villa um fyrir fjárfestum. Í reglum semstefnandi hefur sjálfur sett sér og samþykktar voru á stjórnarfundi 10. ágúst2012, viðauka um viðmið varðandi innherjaupplýsingar, er vitneskja um óvenjujákvæða eða neikvæða fjárhagslega afkomu talin fela í sér innherjaupplýsingar.Viðmið svipaðs eðlis koma fram í reglum Kauphallar. Miðað við þær töluleguupplýsingar sem liggja fyrir í málinu og eru óumdeildar verður ekki að fundiðað þeirri niðurstöðu stefnda að hlutlægt séð hafi verið um verulega bættarekstrarafkomu að ræða, umfram afkomuspá sem birt var í febrúar 2016. Stefnandifinnur einnig að því að stefndi einblíni um of á EBIDTA-niðurstöðuárshlutareikningsins. Telja verður það almenna vitneskju að fjárfestar byggiákvarðanir sínar gjarnan á kennitölum og að EBIDTA sé ein þeirra kennitalna semgjarnan er litið til við mat á virði fyrirtækja. Eins og fyrr kom fram eruinnherjaupplýsingar skilgreindar sem þær upplýsingar sem líkur eru á aðupplýstur fjárfestir noti „sem hluta af þeim grunni“ sem hann byggirfjárfestingarákvarðanir sínar á. Þá verður ekki séð að veruleg hætta hafi veriðá því að opinber tilkynning um bætta afkomu á grundvelli þeirra upplýsinga semlágu fyrir 20. maí 2016, sem samkvæmt framanrituðu virðast hafa veriðáreiðanlegar í megindráttum, hefði verið líkleg til að villa um fyrirfjárfestum eða almenningi. Samkvæmtframanrituðu verður ekki fundið að þeirri niðurstöðu stefnda að umræddarupplýsingar hafi, auk þess að vera nægilega tilgreindar, verið líklegar einarog sér til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í stefnanda. Þástyður það þessa niðurstöðu að fyrir liggur að hlutabréf í stefnanda hækkuðuverulega strax í kjölfar birtingar árshlutareikningsins, þótt sú hækkun kunniað eiga sér fleiri orsakir. Samkvæmtframangreindu verður ekki séð að sú niðurstaða stefnda að innherjaupplýsingarhafi myndast þegar fyrstu drög árshlutareiknings stefnanda lágu fyrir 20. maí2016 hafi verið annmörkum háð. Stefnandi byggireinnig á því að skylda til birtingar innherjaupplýsinga stofnist ekki um leiðog upplýsingarnar verði til. Innherjaupplýsingar kunni að myndast í starfsemiútgefanda áður en upplýsingaskylda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. vvl. verði virk.Vísar stefnandi til fræðikenninga á þessu sviði sem skiptist nokkuð í tvö hornmilli aðildarríkja Evrópusambandsins. Upplýst er aðstefndi hefur í viðlíka málum lagt til grundvallar að upplýsingaskyldaútgefanda verði virk um leið og innherjaupplýsingar hafi myndast og að þá beriað birta þær upplýsingar „eins fljótt og auðið er“. Verður ekki séð að sútúlkun stefnda á 1. mgr. 122. gr. vvl., sem er í samræmi við orðanna hljóðan,sé röng eða ófyrirsjáanleg, með þeirri hliðsjón sem hafa verður við túlkunþeirra af reglum Evrópuréttar og dómafordæmum Evrópudómstólsins. Ákvæði 3. mgr.5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 ber að túlka til samræmis við lagaákvæðið ogfelst ekki í því frekari takmörkun við skyldu til birtingar innherjaupplýsingaen leidd verður af lagaákvæðinu. Í 4. mgr. 122. gr.vvl. er að finna ákvæði sem heimilar útgefanda að fresta birtinguinnherjaupplýsinga að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Fyrir liggur að stefnandilét ekki reyna á þessa heimild, en áskilið er í lokamálslið þeirrar málsgreinarað Fjármálaeftirlitinu sé tilkynnt jafnóðum þegar heimild til frestunar ernýtt. Reyndi því ekki á það hvort skilyrði væru uppfyllt til að fresta birtinguupplýsinganna. Stefnandi byggirengu að síður á því að birting upplýsinganna hafi verið í „eiginlegri frestun“samkvæmt fyrirfram birtu fjárhagsdagatali. Leiði það af reglulegriupplýsingagjöf félagsins samkvæmt VII. kafla vvl., ákvæðum ársreikningalaga ogreglum Kauphallarinnar og samspili þessara reglna við 122. gr. vvl. Eins ogfyrr sagði felur ákvæði 1. mgr. 122. gr. vvl. í sér skyldu útgefanda til aðbirta innherjaupplýsingar eins fljótt og auðið er og er ekkert því tilfyrirstöðu að upplýsingar sem myndast við vinnslu árshlutauppgjörs geti falið ísér innherjaupplýsingar í skilningi 120. gr. sömu laga. Verður ekki séð að þaulagaákvæði sem stefnandi styður þessa málsástæðu við afnemi þá skyldu, sem erfortakslaus samkvæmt orðanna hljóðan, nema beitt sé tilvitnaðrifrestunarheimild. Stefnandi byggirloks á því að ógilda beri umrædda ákvörðun stefnda vegna þess að rannsókn viðmálsmeðferð stefnda hafi verið ábótavant og brotið í bága við bæði 10. og 13.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Er auk þess að því fundið að málshraðareglu 9.gr. sömu laga hafi ekki verið nægjanlega gætt. Frá því að athugunstefnda hófst með bréfi til stefnanda 30. maí 2016 þar til ákvörðun stefnda láfyrir 8. mars 2017 áttu sér stað umtalsverð bréfaskipti á milli stefnda oglögmanns stefnanda, eins og rakið er í kafla um málsatvik hér að framan, ogvoru mörg þeirra allítarleg að efni til, sér í lagi undir lok árs 2016.Samskipti við meðferð stjórnsýslumála eru almennt í formi bréfaskipta og þaðveltur á atvikum hverju sinni hvaða skyldur rannsóknarregla stjórnsýsluréttar,sem lögfest er í 10. gr. stjórnsýslulaga, leggur á herðar stjórnvaldi.Stefnandi hefur ekki bent á neitt sérstakt sem ekki hafi verið upplýstnægjanlega við málsmeðferð stefnda, en það eitt að stefndi hafi ekki gefið kostá fundi til að fara frekar yfir atvik málsins, veldur ekki því að um brot gegn10. eða 13. gr. stjórnsýslulaga verði talið að ræða. Verður ekki séð aðmálsmeðferð stefnda hafi verið ábótavant í neinum atriðum sem máli skipta, þar ámeðal um málshraða. Þá er ljóst að nokkuð þarf til að koma til þess aðannmarkar á málsmeðferð valdi ógildingu stjórnvaldsákvörðunar. Samkvæmt því semhér hefur verið ritað hefur öllum málsástæðum stefnanda sem lúta að því aðákvörðun stefnda hafi verið haldin annmörkum að efni til eða formi veriðhafnað. Verður því að hafna aðalkröfu stefnanda um ógildingustjórnvaldsákvörðunar stefnda. Til vara krefststefnandi þess að ákvæði ákvörðunar stefnda um álagningu stjórnvaldssektarverði fellt úr gildi eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega. Byggir hann á því aðstefndi hafi hvorki gætt meðalhófs né jafnræðis, sbr. 11. og 12. gr.stjórnsýslulaga, við ákvörðun um sektarfjárhæð og að ákvörðunin sé líttrökstudd út frá ákvæðum 4. mgr. 141. gr. vvl. Þá hafi verið ómálefnalegt aðbyggja ákvörðun um sektarfjárhæð á alvarleika brots, auk þess sem ekki hafiverið litið til samstarfsvilja stefnanda. Ákvörðun stefndaum sektarfjárhæð er rökstudd. Segir að við ákvörðun um sektarfjárhæð sé litiðtil flokkunar löggjafans á alvarleika brotsins, en brotið geti annars vegarvarðað stjórnvaldsákvörðun og hins vegar sektum eða fangelsi allt að tveimurárum. Er það efnislega rétt og í samræmi við 144. og 145. gr. vvl. Við þetta erbætt, í rökstuðningi stefnda, að upplýsingaskylda útgefanda samkvæmt 122. gr.vvl. sé ein af grundvallarstoðum heilbrigðs og virks fjármálamarkaðar, enreglum um meðferð innherjaupplýsinga sé ætlað að treysta gagnsæifjármálamarkaðar, jafnræði fjárfesta og heiðarleika í verðbréfaviðskiptum. Þáer til þess vísað að brotið varði upplýsingaskyldu á hlutabréfamarkaði en sámarkaður sé að jafnaði viðkvæmur fyrir þeim upplýsingum sem birtar séu ámarkaði. Að virtum rökstuðningi stefnda verður ekki á það fallist aðómálefnalegt hafi verið að miða sektarfjárhæð við að brotið sé alvarlegs eðlis,þótt það teldist ekki meiri háttar þannig að vísa bæri málinu tillögreglurannsóknar. Í rökstuðningistefnda er enn fremur vísað til þess að brotið sé framið eftir gildistöku laganr. 58/2015 um breytingar á lagaákvæðum um viðurlög við brotum áfjármálamarkaði o.fl. og að litið sé til fordæma með hliðsjón af framangreindrilagabreytingu. Auk þess sé við ákvörðun sektarfjárhæðar tekið mið af því aðbrotið hafi verið framið af gáleysi og að félagið hafi ekki á síðustu fimm árumgerst brotlegt við ákvæði laga um verðbréfaviðskipti. Með lögum nr.58/2015 var sektarmörkum 141. gr. vvl. breytt, þannig að lágmark sekta lögaðilahækkaði tífalt, úr 50.000 krónum í 500.000 krónur, en hámark sektar lögaðilahækkaði enn meir, úr 50 milljónum króna í 800 milljónir króna, auk þess semheimilað var að veltutengja sektarfjárhæðir og beita sekt sem væri tvöföld súfjárhæð sem fjárhagslegur ávinningur hins brotlega næmi. Ljóst er að ákvörðunstefnda um sektarfjárhæð er samkvæmt lægri viðmiðum þessara sektarmarka. Aflögskýringargögnum verður ekki annað ráðið en að markmiðið með breytingu ásektarmörkum hafi verið að stuðla að hækkun stjórnvaldssekta. Í almennumathugasemdum með frumvarpi er varð að lögum nr. 58/2015 kemur fram að með þvíað hækka sektarfjárhæðir vegna brota og veltutengja þær sé gert ráð fyrir aðfrumvarpið hafi í för með sér varnaðaráhrif við brotum gegn löggjöf áfjármálamarkaði og að það skapist frekari grundvöllur fyrir stjórnsýslusektum ístað refsiviðurlaga. Af framangreinduleiðir að sektaákvarðanir stefnda frá því áður en sektarmörkin voru hækkuð hafatakmarkað fordæmisgildi. Af þeim sektarákvörðunum sem lagðar hafa verið fyrirdóminn til hliðsjónar og öðrum sektarákvörðunum sem vísað hefur verið til ídómaframkvæmd, verður ekki ráðið að ákvörðun stefnda um sektarfjárhæð sé úrhófi, að teknu tilliti til framangreindrar lagabreytingar. Hvað samstarfsviljasnertir hefur stefnandi ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að brotið hafiverið gegn jafnræðisreglu með því að taka ekki mið af samstarfsvilja hans íþessu máli, en líkt og stefndi benti á við munnlegan málflutning má ætla að þarþurfi meira til að koma en að svara skriflegum erindum stjórnvalda. Samkvæmtframanrituðu verður varakröfu stefnanda einnig hafnað. Í greinargerðstefndu var að því vikið að óþarft hafi verið að stefna íslenska ríkinu tilvarnar í máli þessu. Þótt stefndu þyki hafa nokkuð til síns máls þykja ekkialveg næg efni til að vísa dómkröfu á hendur stefnda íslenska ríkinu frá dómi,án kröfu. Samkvæmt framanrituðu eru báðir stefndu sýknaðir af öllum dómkröfumstefnanda. Eftir úrslitummálsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefnanda gert aðgreiða stefndu málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn til handa hvorum þeirrafyrir sig með þeirri fjárhæð sem í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðarer litið til þess hagræðis að sami lögmaður fór með málið af hálfu beggjastefndu. HildurBriem héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Við dómsuppsögu var gætt ákvæða 1.mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómari og lögmenn aðila voru sammála um það aðendurflutningur málsins væri óþarfur, þrátt fyrir þann drátt sem varð áuppkvaðningu dómsins, sem helgaðist af embættisönnum dómara og hátíðisdögum umpáska.Dómsorð: Stefndu,Fjármálaeftirlitið og íslenska ríkið, eru sýknir af dómkröfum stefnanda,Eimskipafélags Íslands hf., í máli þessu. Stefnandi greiðistefnda Fjármálaeftirlitinu 1.200.000 krónur og stefnda íslenska ríkinu 400.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 25/2019

Ærumeiðingar Vanreifun Aðild Frávísun frá héraðsdómi

G höfðaði mál þetta á hendur AG og Ú ehf. til réttargæslu vegna 30 ummæla AG sem birtust í tilgreindum fjölmiðlum. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness var AG sýknaður af kröfum G með vísan til þess að hann hefði í umfjöllun sinni ekki farið út fyrir mörk leyfilegrar tjáningar samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í hinum áfrýjaða dómi var á hinn bóginn talið að AG hefði í 23 ummælum sinna vegið svo að vernd G til einkalífs að í bága hefði farið við 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Voru ummælin dæmd dauð og ómerk og AG gert að greiða G miskabætur, auk þess sem kveðið var á um birtingu forsendna og dómsorðs í miðlum Ú ehf. að viðlögðum dagsektum. Fyrir Hæstarétti voru ekki lengur til úrlausnar í málinu sjö þeirra ummæla sem stefnt hafði verið vegna í héraði. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í ummælum þeim sem þar voru til umfjöllunar hefði G hvergi verið nafngreindur en í héraðsdómsstefnu hefði að engu leyti verið gerð grein fyrir því hvernig ummæli í einstökum liðum hefðu falið í sér meiðyrði í garð hans. Þannig hefði því ekki verið lýst hvers vegna telja ætti að þeir sem hefðu lesið umræddar greinar og séð eða hlýtt á frásagnir þar sem hin umstefndu ummæli hefðu komið fram hefðu getað dregið þá ályktun að G væri hinn ónefndi maður sem valdið hefði dauða A. Samkvæmt þessu hefði að engu leyti verið gerð grein fyrir því hvers vegna telja ætti að þau fjölmörgu ummæli hafi átt við G þannig að hann hefði lögvarða hagsmuni að gæta af því að þau yrðu ómerk. Var því talið að grundvöllur málsins hefði verið lagður í slíku ósamræmi við fyrirmæli e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og málinu vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson ogÓlafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar21. maí 2019. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum stefnda en til vara sýknu afmiskabótakröfu hans eða hún verði lækkuð. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar úrhendi stefnda á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar sem honum hefur veriðveitt.Stefndi krefst staðfestingar hinsáfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IStefndi höfðaði mál þetta í júní 2017 áhendur áfrýjanda og Útgáfufélaginu Stundinni ehf. til réttargæslu vegna 30ummæla áfrýjanda sem birtust í tilgreindum fjölmiðlum. Um var að ræða 28 ummælier birtust 1. og 2. desember 2016, þrettán í prentmiðlinum Stundinni, þrenn ávefsvæðinu www.stundin.is, tvenn í viðtali á útvarpsstöðinni X-ið 977 og tíu í viðtalivið áfrýjanda í vefsjónvarpi. Loks krafðist stefndi ógildingar á tvennumummælum áfrýjanda á fyrrnefndri útvarpsstöð 30. desember 2016. Stefndi krafðistþess að ummælin yrðu ómerkt og sér yrðu dæmdar 10.000.000 króna í miskabætur meðnánar tilgreindum vöxtum og að forsendur og niðurstöður dóms yrðu birtar íprentmiðli Stundarinnar og á vefsvæðinu www.stundin.is að viðlögðum dagsektum. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 31. maí2018 var áfrýjandi sýknaður af kröfum stefnda með vísan til þess að hann hefði ekkimeð umfjöllun sinni farið út fyrir mörk leyfilegrar tjáningar samkvæmt 3. mgr.73. gr. stjórnarskrárinnar. Í dómi Landsréttar 22. mars 2019 var á hinn bóginntalið að áfrýjandi hefði í 23 ummæla sinna vegið svo að vernd stefnda tileinkalífs að í bága færi við 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Voru þau dæmddauð og ómerk og áfrýjanda gert að greiða stefnda 1.200.000 krónur í miskabæturmeð nánar tilgreindum vöxtum, auk þess sem kveðið var á um birtingu forsendnaog dómsorðs í prentmiðli Stundarinnar og á vefmiðlinum www.stundin.is að viðlögðum dagsektum. Í apríl 2019birti Útgáfufélagið Stundin ehf. dóm Landsréttar á vef- og prentmiðlum sínum. IIAð lokinni tilgreiningu á tölusettumummælum og lýsingu á kröfugerð í stefnu í héraði var í kafla undir heitinumálsaðild og ábyrgðargrundvöllur sagt að áfrýjandi bæri refsi- og fébótaábyrgðá hinum umstefndu ummælum. Í fyrsta lagi á ummælum í töluliðum 1 til 16 ogmyndbirtingu og birtingu persónuupplýsinga um stefnda á grundvelli a. liðar 1.mgr. 51. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla, en áfrýjandi hefði veriðnafngreindur höfundur fréttarinnar þar sem ummælin, myndin og upplýsingarnar hefðubirst og bæri því ábyrgð á efni hennar og framsetningu. Í öðru lagi á ummælum ítöluliðum 17 til 20 á grundvelli a. liðar 1. mgr. 50. gr. framangreindra laga,en áfrýjandi hefði viðhaft þau í eigin nafni í útvarpsviðtali. Í þriðja lagi áummælum í töluliðum 21 til 30 á grundvelli 235. gr. almennra hegningarlaga nr.19/1940, en áfrýjandi hefði viðhaft þau í viðtali í hljóði og mynd sem meðalannars hefði verið birt á facebooksvæði fyrirsvarsmanns ÚtgáfufélagsinsStundarinnar ehf. og á vefsvæðinu www.suðurnes.net, en tekið var fram að ábyrgðarreglurlaga nr. 38/2011 ættu ekki við um viðtalið. Þá var í stefnunni stutt lýsing ámálavöxtum með þeirri ályktun stefnda að áfrýjandi hefði með umfjöllun sinni ífjölmiðlinum Stundinni gefið stefnda að sök að hafa svipt nafngreindan Íslendinglífi, afhausað hann og sýnt afskorið höfuð hans í samtali á Skype, jafnframtþví að ásaka hann um að vera umfangsmikinn fíkniefnasmyglara og einn höfuðpauraalþjóðlegs glæpagengis. Hefði áfrýjandi í framhaldi af þessu farið í fjöldaviðtala. Í kafla stefnunnar um málsástæður oglagarök sagði að með ummælum áfrýjanda væri stefnda gefin að sök margvíslegháttsemi sem varðaði við almenn hegningarlög, en skipta mætti ummælunum íþrennt eftir efni þeirra ásakana sem þau hefðu að geyma. Þar sagði: „Í fyrstalagi er stefnanda gefið að sök að hafa gerst sekur um svívirðilegt manndráp. Íöðru lagi er stefnandi ásakaður um það að villa á sér heimildir og nota tilþess falsað vegabréf sem er skjalafals samkvæmt íslenskum lögum. Í þriðja lagi þáer stefnanda gefið að sök að vera stórtækur eiturlyfjasmyglari“, en líta yrðitil þess að stefndi væri ekki með sakarferil samkvæmt sakavottorði. Því næst voru hver og ein ummælitilgreind með knöppum athugasemdum. Þá var vísað til þess að öll hin umstefnduummæli fælu í sér ásökun um refsiverða og siðferðislega ámælisverða háttsemisem væri ósönnuð með öllu og jafnframt brot gegn 235. gr. og 1. og 2. mgr. 236.gr. almennra hegningarlaga og bæri að ómerkja ummælin með vísan til 1. mgr. 241.gr. þeirra. Einnig var umfjöllun um að frétt áfrýjanda á vefsvæðinu www.stundin.is2. desember 2016 hefði verið myndskreytt með ljósmynd af stefnda og vegabréfihans og þyrfti stefndi ekki að sæta því bótalaust. Með þessu hefði verið brotiðgegn 71. gr. stjórnarskrár, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 229. gr.almennra hegningarlaga og ætti stefndi því rétt á miskabótum úr hendi áfrýjanda.Einnig var stutt umfjöllun um kröfu um birtingu dómsins á prent- og vefmiðliStundarinnar. IIIEins og sést af kröfugerð stefnda fyrirHæstarétti eru ekki lengur til úrlausnar í málinu sjö þeirra ummæla sem stefntvar vegna í héraði. Lúta þau að því að stefndi hafi verið eða sé meðlimur íglæpahring og umfangsmikill fíkniefnasmyglari, sbr. liði 3, 10 og 11 íómerkingarkröfu stefnda, hann hafi jafnframt notað fölsuð skilríki og þóst veraþýskur fasteignasali, sbr. lið 12, en í öllum þessum ummælum er stefndinafngreindur. Þá eru heldur ekki til umfjöllunar ummæli samkvæmt lið 13 þessefnis að „um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar“og ummæli samkvæmt lið 16 að „um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess aðminnast á nafn Guðmundar Spartakusar.“ Loks eru heldur ekki til úrlausnarummæli, sbr. lið 22 úr viðtali í vefsjónvarpi 1. desember 2016 „þetta morð erframið út í Paraguay“. Eftir standa því ummæli í liðum 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 og 9af þeim 13 sem birtust í grein í Stundinni 1. desember 2016, í liðum 14 og 15sem birtust á vefsvæðinu www.stundin.is degi síðar, í liðum 17 og 18 úrviðtali á útvarpsstöðinni X-ið 977 sama dag, í liðum 19 og 20 á sömu stöð 30.desember 2016 og ummæli í liðum 21 og 23 til 30 sem sett voru fram ívefsjónvarpi 1. sama mánaðar.Þau ummæli sem eftir standa eru svohljóðandi:1. „Ónefndur Íslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype.“ 2. „ ... ónefndanÍslending halda á afskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað sér af því aðhafa myrt hann.“ 4. „Sá ónefndi segir að það hafi slegið í brýnu á milli þeirrameð afleiðingum að hann hafi ákveðið að drepa A.“ 5. „Ónefndi Íslendingurinnsagðist einfaldlega ekki hafa getað gert annað en að drepa A“. 6. „„Hér er hann,hér er A,“ sagði ónefndi Íslendingurinn og lyfti plastpokanum í átt aðvefmyndavélinni á fartölvunni.“ 7. „Hann sá afskorið höfuð í pokanum. Höfuð semlíktist A. Illa farið höfuð sem blóðið draup enn úr. Sundurskorið andlit, meðbrotinn kjálka og annað augað hékk út úr hauskúpunni.“ 8. „Sá ónefndi sagðisthafa fengið nóg af A og hér hafi höfuð hans endað. Afskorið í glærum plastpoka.“9. „ ... ónefnda Íslendingi sem Jón sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A.“14. „Íslendingurinn í Paragvæ sem vitni segir að hafa sýnt höfuð A á Skype“. 15.„ ... átti hann samtal við ónefnda Íslendinginn í Paragvæ daginn eftir, semsamkvæmt vitnisburði Jóns, sagðist hafa „ákveðið að drepa A.““ 17. „ ... meðþessum ónefnda Íslendingi sem að er talinn hafa myrt A.“ 18. „ ... þessumónefnda Íslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans áFacebook“. 19. „Og sko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvömál saman, þetta ógeðslega nauðgunarmál ... og þennan Íslending sem að hérna jaer talinn hafa haldið þarna á afskornu höfði A.“ 20. „Og í raun og veru er hægtað tengja sko þessi nauðgunarmál ... og þetta mál með A sko að bæði maðurinnsem að hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinn sem vartalinn hafa haldið þarna höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarna á meðan á dvölhans stóð hér á Íslandi.“ 21. „ ... að hann hafi verið myrtur af Íslendingi íParaguay og og sá morðingi gengur laus á Íslandi í dag.“ 23. „ ... og eftirstendur að A var að öllum líkindum myrtur út í Paraguay í algjörri lögleysu afÍslendingi sem að þar var atkvæðamikill í fíkniefnasmygli og var einn afþriggja manna teymi sem að við frá Stundinni greinum frá sem að stóðu aðinnflutningi á tugum kílóum fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlands Evrópumeð hjálp íslenskra burðardýra sem að síðan var breytt yfir í erlend burðardýrþegar það átti að flytja þessi fíkniefni til Íslands.“ 24. „ ... og þessiónefndi Íslendingur sem við tölum um í greininni sem að við teljum að séu allarlíkur á að hafi myrt [...]“. 25. „ ... þar sem þessi ónefndi Íslendingur segisthafa fengið nóg af A og hafi þess vegna ákveðið að drepa hann“. 26. „ ... ogþar nær hann í glæran plastpoka sem að í er afskorið höfuð sem að blóðið draupenn innan úr og það var illa farið og skorið og hérna brotinn kjálkinn og, ogaugað hékk út úr hauskúpunni“. 27. „ ... þar minnist hann á nafn þessaÍslendings sem að er talið að hafi myrt A.“ 28. „ ... að það hafi Íslendingurdrepið A og afhöfðað hann.“ 29. „ ... ogþá kemur upp úr krafsinu að morðinginn er staddur á Íslandi“. 30. „ ... umgötur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A.“IVÍ stefnu í héraði sagði í rökstuðningi vegnaframangreindra ummæla í lið 1 að hér væri stefnda gefið að sök að hafa sýntafskorið höfuð A á Skype og líkur þannig leiddar að því að stefndi hefðifyrirkomið A. Um 2. lið vísaði stefndi til umfjöllunar vegna liðar eitt en bættivið að með þessum ummælum hefði stefndi hrósað sér af glæpnum en það væri tilrefsiþyngingar ef sök sannaðist í sakamáli. Þá sagði um lið 4 að þar væri þvíberum orðum haldið fram að stefndi hefði drepið A, en um rökstuðning var aðöðru leyti vísað til umfjöllunar um lið 1. Um liði 5, 6, 7, 8 og 9, sem vörðuðugrein áfrýjanda í Stundinni 1. desember 2016, var ekki fjallað sérstaklega umframþað sem að framan er nefnt og vísað til umfjöllunar vegna liða 1 og 4. Samiháttur var hafður á vegna liða 14, 15, 16, 17, 24, 25, 26, 27, 28, 29 og 30 aukþess sem við lið 18 var jafnframt vísað til umfjöllunar um lið 2, en um liði 19og 20 var til viðbótar vísað til þess að áfrýjandi hefði með furðulegum hættitengt stefnda við nauðgunarmál sem fjallað hefði verið um í fjölmiðlum ogstefndi ekki á nokkurn hátt tengst og því væri um að ræða hugarburð og uppspunafrá rótum. Þá var til viðbótar við lið 21 sagt að þar væri fullyrt að A hefðiverið myrtur af stefnda sem gengi laus í Reykjavík. Loks var vegna liðar 23einnig vísað til umfjöllunar um liði 1 og 3. VSamkvæmt e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála ber í stefnu að greina svo glöggt sem verða má málsástæðursem málsókn er byggð á, svo og önnur atvik sem þarf að geta til þess aðsamhengi málsástæðna verði ljóst svo ekki fari á milli mála hvert sakarefnið er.Í ummælum þeim sem til umfjöllunar eru hér fyrir dómi var stefndihvergi nafngreindur en í héraðsdómsstefnu var að engu leyti gerð grein fyrirþví hvernig ummæli í einstökum liðum fælu í sér meiðyrði í garð hans. Þannig varþví ekki lýst hvers vegna telja yrði að þeir sem lásu umræddar greinar og sáueða hlýddu á frásagnir þar sem hin umstefndu ummæli komu fram gætu dregið þáályktun að stefndi væri hinn ónefndi maður er valdið hefði dauða A.Í héraðsdómsstefnu var samkvæmtframansögðu að engu leyti gerð grein fyrir því hvers vegna telja ætti að þau fjölmörguummæli sem að framan eru rakin vörðuðu persónu stefnda þannig að hann hafilögvarinna hagsmuna að gæta af því að þau verði ómerkt. Breytir þar engu þóttstefndi hafi í greinargerð sinni til Landsréttar leitast við að bæta úrmálatilbúnaði sínum að þessu leyti. Var grundvöllurmálsins því lagður í slíku ósamræmi við fyrirmæli e. liðar 1. mgr. 80. gr. laganr. 91/1991 að vísa verður málinu sjálfkrafa frá héraðsdómi. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 2.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða málskostnað íhéraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrirLandsrétti og Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir. Það athugast að frágangi málsgagnafyrir Hæstarétti var mjög ábótavant þannig að afar erfitt var að lesa hvað stóðí mörgum þeirra. Er það ámælisvert. Dómsorð:Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Stefndi, Guðmundur Spartakus Ómarsson,greiði áfrýjanda, Atla Má Gylfasyni, 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði. Stefndi greiði samtals 1.600.000 krónurí málskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti sem renni í ríkissjóð.Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrirLandsrétti og Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans, samtals 1.600.000 krónur. Dómur Landsréttar 22. mars 2019.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Jóhannes Sigurðsson, Kristbjörg Stephensen og SigurðurTómas Magnússon.Málsmeðferð og dómkröfur aðila Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 11.júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 31. maí 2018 í málinu nr. E-672/2017. Áfrýjandi krefst ómerkingar á 30 nánartilteknum ummælum sem rakin eru í hinum áfrýjaða dómi. Þá krefst hann þess aðstefndi verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 10.000.000 krónameð vöxtum samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá 30. desember 2016 til 9. mars 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt krefst hann þess aðforsendur og niðurstaða dóms í málinu verði birtar í Stundinni og vefmiðlinum, www.stundin.is, eigi síðar en 14 dögum eftir dómsuppsögu, að viðlögðumdagsektum að fjárhæð 50.000 krónur. Enn fremur krefst hann þess að stefndi ogréttargæslustefndi verði hvor um sig dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnaðí héraði og fyrir Landsrétti. Stefndi krefst þess aðallega að málinuverði vísað frá héraðsdómi. Að því frágengnu krefst hann staðfestingar hinsáfrýjaða dóms. Þá krefst hann þess að áfrýjandi verði dæmdur til að greiðahonum málskostnað fyrir Landsrétti án tillits til gjafsóknar sem honum hafiverið veitt. Réttargæslustefndi hefur ekki látið máliðtil sín taka fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla Samkvæmt gögnum málsins birtust á vefsíðuRíkisútvarpsins, að því er virðist í apríl 2013, fréttir af því að lögreglanleitaði A, sem hafi horfið í Suður-Ameríku. Á sömu vefsíðu birtist fregn 11.janúar 2016 undir fyrirsögninni „Tveggja Íslendinga leitað í Paragvæ“ þar semfram kom að lögreglan leitaði mannanna með aðstoð Interpol. Þar sagði jafnframt:„Mennirnir eru báðir um þrítugt. Annar þeirra er grunaður um að hafa unniðhinum mein, annað hvort í Paragvæ eða Brasilíu. Ekki er vitað um afdrifmannanna. Samkvæmt heimildum fréttastofu voru mennirnir viðriðnirfíkniefnaviðskipti og voru staddir ytra vegna þess. Vitað er að annar maðurinnhefur dvalið um skeið í Brasilíu en af honum fréttist í Paragvæ fyrir nokkrumvikum.“ Fram kom að lögreglan hefði við fátt að styðjast í málinu. Þó hefðieitt vitni gefið sig fram en ekki lægi fyrir hvers eðlis vitnisburður þess væriog lögreglan verðist frekari fregna. Þá birtist á sömu vefsíðu 14. janúar 2016frétt undir fyrirsögninni „Íslendingur sagður valdamikill dópsmyglari“ þar semfram kom að „Íslendingurinn Guðmundur Spartakus - sem ekkert hefur spurst til írúm tvö ár - er samkvæmt lögreglunni í Paragvæ valdamikill eiturlyfjasmyglarimeð viðamikla starfsemi þar og í Brasilíu. Hann er sagður notast við fölskskilríki - hann sé þýskur fasteignasali sem stundi viðskipti í löndunumtveimur.“ Í fréttinni segir að þetta komi fram í grein sem hafi birst áABC-fréttamiðlinum í Paragvæ. Þá segir að í grein ABC komi fram að „Guðmundursé talinn starfa í bæjunum Amambay og Salto del Guairá, nálægt landamærumParagvæ og Brasilíu. Íslenska lögreglan er sögð leita Guðmundar í tengslum viðhvarf annars Íslendings sem síðast sást í Paragvæ og að Guðmundur sé talinnviðriðinn hvarf hans.“ Enn fremur segir að „heimildarmenn blaðamanns ABC úrröðum fíkniefnalögreglunnar í Brasilíu segja Guðmund einn höfuðpauranna á bakvið umfangsmikið smygl kókaíns frá Suður-Ameríku til Evrópu og e-taflna fráEvrópu til Suður-Ameríku“. Ljósrit af vegabréfi áfrýjanda birtist með fréttinniog kemur fram að myndin sé komin frá ABC Color. Sama dag birtust á vefmiðlunummbl.is og visir.is fréttir um framangreint efni undir fyrirsögnunum„Íslendingur sagður valdamikill eiturlyfjasmyglari í Suður-Ameríku“ og„Íslendingur valdamikill smyglari“. Í báðum tilvikum var vitnað tilframangreindrar fréttar á vefmiðli Ríkisútvarpsins sem heimildar fyrir fréttunumog ABC Color. Myndin af vegabréfi áfrýjanda var sömuleiðis birt með fyrrnefndrifréttinni. Frétt um sama efni birtist einnig 15. janúar 2016 á vefmiðlinum www.hringbraut.is undir tveimur fyrirsögnum: „Guðmundur Spartakus Ómarsson sagðurhátt settur í stórtækum eiturlyfjahring“ og „Íslenskur eiturbarón íS-Ameríku?“. Þá birtist frétt á vefmiðli Ríkisútvarpsins15. janúar 2016, undir fyrirsögninni „Íslendingurinn í Paragvæ ekki tilrannsóknar“, þar sem fram kom að lögregluyfirvöld í Paragvæ og Brasilíu væruekki að rannsaka meinta brotastarfsemi Íslendings sem þar hafi haldið til áundanförnum árum og vitnað til blaðamannsins Cándido Figueredo Ruiz sem hafifjallað um eiturlyfjasmygl og undirheima Paragvæ og Brasilíu í meira en 20 ár.Í fréttinni kom fram að blaðamaðurinn hafi fjallað um og rannsakað ferilGuðmundar Spartakusar Ómarssonar sem hann segi búa í Paragvæ og veravaldamikinn í fíkniefnaheiminum. Þrátt fyrir það væri lögreglan ekki aðrannsaka Guðmund. Fulltrúar íslensku lögreglunnar hafi heimsótt Paragvæ fyrirnokkrum árum vegna Íslendings sem þá var saknað en þeir hafi engar upplýsingarfengið frá lögregluyfirvöldum í Paragvæ. Fram kom að í samtali blaðamannsinsvið fréttastofu Ríkisútvarpsins hafi blaðamaðurinn sagt að „hafa verði í huga aðgríðarleg spilling sé innan lögreglunnar í Paragvæ og Brasilíu, hún teygi siginn í lögreglu, dómstóla og ráðuneytinu. […] Því hafi yfirvöld ekki mikinnáhuga á að deila upplýsingum til annarra landa til að liðka fyrir handtökuþessara glæpamanna.“ Í prentmiðli Stundarinnar birtist 1.desember 2016 sex síðna umfjöllun, rituð af stefnda, undir fyrirsögnunum„Íslendingar í farvegi fíkniefnanna“, „Endaði í hryllingi“ og „A, vinsæll ogefnilegur ungur maður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ. Vitni hefur gefiðsig fram við íslensku lögregluna og sagt frá afhöfðun. Ónefndur Íslendingur ersagður hafa sýnt höfuðið á Skype.“ Umfjöllunin birtist jafnframt í vefmiðliStundarinnar sama dag. Í greininni er meðal annars farið yfir æsku og uppvöxt A,hvernig hann hafi leiðst út í fíkniefnaneyslu er hann bjó í [...], reynt ánárangurs að losna úr fíkninni eftir að hann flutti aftur heim til Íslands og aðlokum ákveðið að fara til Suður-Ameríku í „smá import/export ævintýri“. Á leiðtil Suður-Ameríku hafi hann stoppað í Amsterdam og dvalið um tíma hjá manni,sem stefndi kallar „Jón“ í greininni. Sá hafi ásamt nafngreindum aðila, semsæti í fangelsi í Brasilíu vegna fíkniefnasmygls, og Guðmundi Spartakusi myndaðþriggja manna teymi. Jón þessi hafi spurst fyrir um afdrif A í símtali við„ónefndan Íslending“ en nafn hans væri ekki nefnt „af lögfræðilegum ástæðum“.Ónefndi Íslendingurinn hafi svarað því til að hann hefði drepið A og sýnt Jóniafskorið höfuð því til staðfestingar. Jóni þessum hafi brugðið svo við þetta aðhann hafi pakkað saman í Amsterdam, flogið heim til Íslands og gefið sig framvið lögreglu og óskað eftir því að fá að afplána dóm vegna fíkniefnamisferlissem hann átti eftir að afplána. Hann hafi gefið lögreglunni skýrslu um þettavefsímtal og það sem hann sá þar. Samhliða umfjölluninni um örlög A er fjallaðum fyrri umfjallanir fjölmiðla um Guðmund Spartakus og tengsl hans viðfíkniefnaheiminn í Suður-Ameríku. Greininni fylgdi jafnframt ljósmynd afvegabréfi áfrýjanda. Stefndi fór í viðtal sama dag íútvarpsþættinum Harmageddon á útvarpsstöðinni Xið 977 þar sem framangreint efnifréttarinnar, sem birst hafði í Stundinni fyrr um daginn, var rætt. Þar kommeðal annars fram að ónefndi Íslendingurinn, sem hafi ráðið A bana, gengi lausí Reykjavík og að hann, ásamt áðurnefndum Jóni í Amsterdam og nafngreindumþriðja manni, sem sæti í fangelsi í Brasilíu fyrir eiturlyfjasmygl, væri hlutiaf smyglhring, sem smyglaði fíkniefnum frá Suður-Ameríku til Evrópu. Stefndi mun einnig hafa farið í viðtal viðstjórnarformann Stundarinnar sama dag en viðtalið hafi stjórnarformaðurinn birtá síðu sinni á samskiptamiðlinum Facebook og einnig á vefsvæðinu www.sudurnes.is. Þar var framangreint efni fréttarinnar í Stundinni enn tilumfjöllunar. Daginn eftir eða 2. desember 2016 birtistfrétt á vefmiðli Stundarinnar undir fyrirsögninni „Ónefndi Íslendingurinndeildi skilaboðum um leigumorðingja skömmu fyrir hvarf A“. Í fréttinni kemurfram að Íslendingurinn í Paragvæ, sem vitni segi hafa sýnt höfuð A á Skype,hafi deilt mynd á samskiptamiðlinum Facebook þar sem kvartað sé undan „vöntun áleigumorðingja“, aðeins nokkrum dögum áður en A hvarf. Stefndi fór aftur í viðtal 30. desember2016 í útvarpsþættinum Harmageddon á útvarpsstöðinni Xið 977 þar sem til umræðuvoru helstu fréttir ársins, þar á meðal umfjöllun stefnda um hvarf A þar semmeðal annars kom fram að tengja mætti þetta mál ónefnda Íslendingsins, semhaldið hefði á afskornu höfði A, við tiltekið „nauðgunarmál“, sem hafði einnigverið til umfjöllunar í þættinum, þar sem ónefndi Íslendingurinn hefði gist hjá„þessum nauðgara“. Áfrýjandi gaf skýrslu fyrir Landsrétti oggreindi frá því að honum hefði reynst umfjöllun stefnda þungbær og að hannteldi augljóst að með ónefnda Íslendingnum í frásögn stefnda væri átt við sig.Niðurstaða Stefndi krefst þess aðallega að málinuverði vísað frá héraðsdómi. Stefndi áfrýjaði hins vegar ekki fyrir sitt leytiþeirri niðurstöðu héraðsdóms að málinu yrði ekki vísað frá. Kemst sú krafastefnda því ekki að í málinu. Þá þykja ekki þeir efnisannmarkar áhéraðsdómsstefnu málsins að varði frávísun frá héraðsdómi án kröfu. Áfrýjandi krefst ómerkingar á 30 nánartilgreindum og tölusettum ummælum. Þeir kaflar í viðkomandi umfjöllunum eðaviðtölum, þar sem ummælin birtust, verða raktir hér á eftir í málsgreinum15-19. Ummælin sjálf, sem krafist er að verði ómerkt, verða auðkennd meðhallandi letri. Áfrýjandi krefst ómerkingar á 13 nánartilgreindum ummælum, sem hann tölusetur sem ummæli 1-13 og birtust íprentmiðlinum Stundinni 1. desember 2016: „A, vinsæll og efnilegur ungur maðurúr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ. Vitni hefur gefið sig fram við íslenskulögregluna og sagt frá afhöfðun. [1] ÓnefndurÍslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype.“, „A, vinsæll og efnilegurungur maður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ eftir að hafa ánetjastfíkniefnum. Íslendingur, sem búsettur var í Amsterdam, greindi lögreglu frá þvíað hann hefði séð [2] ónefndan Íslendinghalda á afskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað sér af því að hafa myrthann.“, „Guðmundur Spartakus er fæddur 1986 en Cándido fullyrðir aðumræddur Guðmundur sé hægri hönd B sem nú situr í fangelsi í Brasilíu. Þá sagðihann enn fremur í frétt sinni [3] aðGuðmundur Spartakus hafi verið afar umfangsmikill í eiturlyfjaviðskiptum íþessum löndum.“, „Hann spyr þannónefnda hvað væri að frétta af A, hvar hann væri. [4] Sá ónefndi segir að það hafi slegið í brýnu á milli þeirra með þeimafleiðingum að hann hafi ákveðið að drepa A. Jón trúði ekki sínum eigineyrum og biður ónefnda Íslendinginn um að hætta þessu rugli, þótt það sé 1.apríl þá væri þetta ekki fyndið. [5] ÓnefndiÍslendingurinn sagðist einfaldlega ekki hafa getað gert annað en að drepa A þvíhann hafi ekki þolað hann. Jónendurtók að þetta væri bara alls ekkert fyndið og spyr ítrekað hvar A sé. Sáónefndi sagði þá við Jón að hann skyldi sýna honum svolítið svakalegt og biðurJón um að hinkra aðeins. Jón sér að sá ónefndi stendur upp frá tölvunni en hannvirtist sitja við skrifborð. Bakvið þann ónefnda var lítill ísskápur semflestir myndu eflaust kalla „mini-bar“ en þangað gekk sá ónefndi rakleiðis fráskrifborðinu. Hann opnar ísskápinn og tekur út glæran plastpoka. [6] „Hér er hann. Hér er A,“ sagði ónefndiÍslendingurinn og lyfti plastpokanum í átt að vefmyndavélinni á fartölvunni. Jónvar í áfalli. [7] Hann sá afskorið höfuðí pokanum. Höfuð sem líktist A. Illa farið höfuð sem blóðið draup enn úr.Sundurskorið andlit, með brotinn kjálka og annað augað hékk út úr hauskúpunni.„Hvað gerðist eiginlega?!“ spyr Jón. [8] Sáónefndi sagðist hafa fengið nóg af A og hér hafi höfuð hans endað. Afskorið íglærum plastpoka.“, „Þann 12. apríl 2013 komst fréttastofa Stöðvar 2 ásnoðir um hvarf A. Í fréttatíma sama kvöld var greint frá því að grunur léki áað íslenskur karlmaður hafi verið myrtur í Suður-Ameríku. Mannsins væri saknaðog að ekkert hafi til hans spurst en að lögreglunni hafi borist ábendingar umað honum hafi verið ráðinn bani. […] Þetta var fyrsta umfjöllunin sem birtist ííslenskum fjölmiðlum um hvarf A. Þær áttu eftir að verða fleiri ogumfangsmeiri. Lögregluyfirvöld á Íslandi fóru strax að rannsaka málið ogbeindust sjónir þeirra að þessum [9] ónefndaÍslendingi sem Jón sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A.“, „Sagt erfrá því í frétt Fréttablaðsins að fregnir hafi borist af því að GuðmundarSpartakusar væri enn leitað í Paragvæ. Á tímapunkti var talið að bæði GuðmundurSpartakus og A væru týndir í Suður-Ameríku. Fram kom í fréttinni að [10] Guðmundur væri […] grunaður um að vera einnhöfuðpaura í umfangsmiklum smyglhring ásamt mönnum frá Brasilíu ogParagvæ.“, „Paragvæsk yfirvöld gátu ekki staðfest við okkur í upphafi aðGuðmundur Spartakus hefði komið inn í landið því vegabréfaeftirliti í landinuvar ábótavant. Við fengum staðfestingu á því að Guðmundur væri í Paragvæ þegarlögreglan stöðvaði hann í nóvember 2013. Þessi staðfesting sem Karl Steinarvitnar til birtist í paragvæska fjölmiðlinum ABC Color en hann greindi frá því11. janúar á þessu ári að hinn 31 árs gamli Guðmundur Spartakus, hefði veriðstöðvaður af lögreglu í landinu en hann hafi verið á ferð með tveimur mönnum.[…] Þetta voru fyrstu og einu upplýsingarnar sem lögregluyfirvöld á Íslandihöfðu sem staðfestu að Guðmundur Spartakus væri heill heilsu og á ferðinni áumræddu svæði sem talið er að A hafi heimsótt. Lögreglumaðurinn stöðvaðibifreið Guðmundar og tveggja paragvæska félaga hans og tók mynd af vegabréfiGuðmundar. [11] Honum þótti óvenjulegt aðsjá Íslending í slagtogi með þessum mönnum sem voru þekktir meðlimir íglæpagengi frá Salto del Guaira.“, „Frá því leit hófst í byrjun 2013 og þartil fyrir rúmum fimm vikum síðan höfðu lögregluyfirvöld á Íslandi ekki náð taliaf Guðmundi Spartakusi. Heimildarmenn innan lögreglunnar hafa staðfest það enþað vakti furðu þeirra og annarra þegar lögfræðingurinn Vilhjálmur H.Vilhjálmsson sendi bréf á nokkra fjölmiðla hér á landi í nafni GuðmundarSpartakusar þar sem þeim var hótað lögsókn vegna umfjöllunar um hann. Það varvegna umfjöllunar í janúar á þessu ári, en þá greindu íslenskir fjölmiðlar fráfrétt Cándido þar sem hann fullyrti [12] aðGuðmundur Spartakus væri umfangsmikill eiturlyfjasmyglari sem notaðist viðfölsk skilríki og þóttist vera þýskur fasteignasali.“ og „Stundin hefur áundanförnum vikum ítrekað reynt að ná tali af Guðmundi Spartakusi vegna málsinsen án árangurs. Haft var samband við fjölskyldumeðlimi, vini og reynt var aðkoma skilaboðum til hans í gegnum lögfræðing hans Vilhjálm H. Vilhjálmsson.Vilhjálmur hafði þó ekki áhuga á því að hjálpa til við það heldur hótaðilögsókn ef nafn Guðmundar myndi birtast í umfjöllun Stundarinnar. [13] Um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess aðminnast á nafn Guðmundar.“ Áfrýjandi krefst jafnframt ómerkingar áþrennum nánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur 14-16 og birtust ívefmiðli Stundarinnar 2. desember 2016: „[14] Íslendingurinn í Paragvæ sem vitni segir hafa sýnt höfuð A á Skypedeildi mynd á Facebook þar sem kvartað er undan vöntun á leigumorðingja, aðeinsnokkrum dögum áður en A hvarf.“, „Samkvæmt frásögn Íslendings, sem búsettur varí Hollandi og var í sambandi við A vegna viðskiptanna, [15] átti hann samtal við ónefnda Íslendinginn íParagvæ daginn eftir, sem samkvæmt vitnisburði Jóns, sagðist hafa „ákveðið aðdrepa A“.“ og „Vilhjálmur hafnaði því að hjálpa til við að ná sambandi viðGuðmund Spartakus, þegar Stundin hafði samband við hann, og hótaði lögsókn efnafn umbjóðanda hans myndi birtast í umfjölluninni. [16] Um hvarf A verður þó ekki skrifað án þess að minnast á nafn GuðmundarSpartakusar sem talið hefur verið að búi yfir upplýsingum sem geti varpaðljósi á hvarfið.“ Þá krefst áfrýjandi ómerkingar á tvennumnánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur 17-18 og birtust í viðtali semstefndi fór í á útvarpsstöðinni Xið 977 1. desember 2016: „Jón er hluti afþessum smyglhring, þetta eru þrír menn sem að eru hluti af þessum smyglhring,það er B […]. Hann er talinn hafa verið svona höfuðpaurinn í þessu [17] með þessum ónefnda Íslendingi sem að ertalinn hafa myrt A, sá var ja staddur í Paragvæ, B var í Brasilíu og þessiJón sem að A fer að hitta hann var í Amsterdam. Og þarna mynduðu þeir þennanþríhyrning sem að og þessa leið sem að þessi fíkniefni fara sko.“ og „Já þettaer afskaplega erfitt sko því að hérna, ég meina samkvæmt okkar heimildum að þávar hann myrtur í Paragvæ og Paragvæ er eitt spilltasta land í Suður-Ameríku ogKarl Steinar greinir frá því til dæmis að sumarið sem hann hverfur hann A 2013þá fer hann út til Brasilíu til þess að leita að upplýsingum og vísbendingum ogreyna að ná tali af [18] þessum ónefndaÍslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook ogí sömu ferð þá langar honum að fara yfir til Paragvæ, yfir landamærin og talavið lögregluna í Paragvæ en honum var ráðið frá því sumarið 2013 þar sem aðbara ástandið í landinu þótti bara mjög ótryggt.“ Áfrýjandi krefst einnig ómerkingar átvennum nánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur 19-20 og birtust íviðtali sem stefndi fór í á útvarpsstöðinni Xið 977 30. desember 2016: „Égmeina allavega á tímabili, hann er farinn af landi brott núna, á tímabili varhérna hér á landinu maður sem að menn ja óttuðust um að hérna að færi að geraeitthvað í málinu ef um það yrði skrifað. [19] Og sko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvö málsaman, þetta ógeðslega nauðgunarmál … og þennan Íslending sem að hérna ja ertalinn hafa haldið þarna á afskornu höfði A.“ og „[20] Og í raun [og] veru er hægtað tengja sko þessi nauðgunarmál … og þetta mál með A sko að bæði maðurinn semað hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinn sem var talinnhafa haldið þarna höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarna á meðan á dvöl hansstóð hér á Íslandi.“ Áfrýjandi krefst enn fremur ómerkingar á 10nánar tilgreindum ummælum, sem hann tölusetur 21-30 og birtust í viðtali, semstjórnarformaður Stundarinnar tók við stefnda 1. desember 2016, og birt var ívefsjónvarpi á vefsvæðinu www.sudurnes.is: „Skoþetta hérna er A og árið 2013 að þá týndist þessi maður úti í Paragvæ og núnaþremur og hálfu ári seinna erum við hjá Stundinni að fjalla um ja það sem aðvið að minnsta kosti teljum og ég persónulega afdrif hans úti í Paragvæ [21] að hannhafi verið myrtur af Íslendingi í Paragvæ og og sá morðingi gengur laus áÍslandi í dag.“, „Sko þetta mál er snúið að því leytinu til, eins og kemurfram í greininni að sko [22] þetta morðer framið út í Paragvæ eftir því sem að við komumst næst …“, „Það var ekkimikið af upplýsingum sem að lögreglan fékk í þeirri ferð [23] og eftir stendur að A var að öllum líkindummyrtur úti í Paragvæ í algjörri lögleysu af Íslendingi sem að þar varatkvæðamikill í fíkniefnasmygli og var einn af þriggja manna teymi sem að viðfrá Stundinni greinum frá sem að stóðu að innflutningi á tugum kílóum fíkniefnafrá Suður-Ameríku til meginlands Evrópu með hjálp íslenskra burðardýra sem aðsíðan var breytt yfir í erlend burðardýr þegar það átti að flytja þessifíkniefni til Íslands.“, „B … er talinn höfuðpaurinn í þessum smyglhring[24] og þessi ónefndi Íslendingur sem viðtölum um í greininni sem að við teljum að séu allar líkur á að hafi myrt [...],hann er í Paragvæ og B er í Brasilíu og þessi Jón sem að A fer að heimsækjahann er í Amsterdam. Og það er þetta þríhyrningsteymi sem að þeir hérna, sem aðþeir mynduðu.“, „Það er þá sem að hérna, 1. apríl 2013, það er þá sem að þettahræðilega Skypesímtal á sér stað með hljóði og mynd [25] þar sem þessi ónefndi Íslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafiþess vegna ákveðið að drepa hann og þessi Jón skiljanlega trúði því ekki ogbað þennan ónefnda Íslending að vera ekki að gantast með svona hluti þó svo aðþað væri 1. apríl, þetta væri háalvarlegt mál, bara hvar er A. Og sá gekk þárakleiðis að mínibar þarna inni á hótelinu sem að þessi Jón telur að hann hafiverið staddur inni á, það var svona lítill mínibar á bak við sig [26] og þar nær hann í glæran plastpoka sem að íer afskorið höfuð sem að blóðið draup enn innan úr og það var illa farið ogskorið og hérna brotinn kjálkinn og, og augað hékk út úr hauskúpunni einsog lýsingar þessa Jóns eru hjá lögreglunni.“, „Sko það er náttúrulega gott aðþað komi á framfæri að við hjá Stundinni liggjum ennþá á gögnum sem að viðeigum eftir að birta sem að renna frekari stoðum undir frásögn Jóns, meðalannars skjáskot sem að við komum til með að birta. Þar minnist Jón þessi íAmsterdam sem við skulum bara kalla Jón, [27] þar minnist hann á nafn þessa Íslendings sem að er talið að hafi myrt A.Það er skjáskot sem að við erum með og kemur til með að renna frekari stoðumundir frásögn Jóns um [28] að það hafiÍslendingur drepið A og afhöfðað hann.“ og „En, en ég fékk áhuga á þessumáli fyrir nokkrum mánuðum síðan hvað hafi orðið um þennan mann, þennaníslenska dreng, þennan bláeygða Garðbæing og hérna og fór að vinna út frá því[29] og þá kemur upp úr krafsinu að, að morðinginn er staddur á Íslandi og íkjölfarið fæ ég alls konar upplýsingar og ég er búinn að ræða margoft viðfjölskyldu A og þau viðtöl hafa verið alveg afskaplega erfið. Því að eftir stendurrosalega stór fjölskylda, hann á svona eiginlega tvö stykki af foreldrum ef aðsvo mætti að orði komast, foreldrar hans skilja snemma og finna sér nýja makasem að hérna, sem að tóku ástfóstri við A og hann á fimm systkini og, og það erörugglega erfitt að vita til þess að [30] umgötur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A.“ Fjölmiðlar gegna mikilvægu hlutverki ílýðræðislegu samfélagi við að miðla til almennings upplýsingum um mikilvægmálefni. Ekki verður efast um að efni fréttarinnar átti erindi við almenning.Við slíka umræðu verða fjölmiðlar þó að gæta að friðhelgi einkalífs þeirra semum er fjallað, eins og kostur er, en við umfjöllun um slík mál vegast semendranær á, annars vegar tjáningarfrelsið sem varið er af 73. gr. stjórnarskrárinnarog hins vegar réttur einstaklinga til verndar einkalífs síns, sem varinn er af71. gr. stjórnarskrárinnar. Í 3. gr. siðareglna Blaðamannafélags Íslands segirað blaðamaður skuli vanda upplýsingaöflun sína, úrvinnslu og framsetningu svosem kostur er og sýna fyllstu tillitssemi í vandasömum málum. Hann skal forðastallt, sem valdið getur saklausu fólki eða fólki, sem á um sárt að binda, óþarfasársauka eða vanvirðu. Þá segir í lokamálslið 4. gr. siðareglnanna að blaðamennskuli í frásögnum af dóms- og refsimálum virða þá meginreglu laga að hver maðurer talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Umfjöllun stefnda birtist á prenti, ívefmiðlum og í útvarpi að stærstum hluta dagana 1. og 2. desember 2016. Í ljósiþess og framsetningar umfjöllunarinnar verður að líta á efni hennar sem einaheild. Í henni er annars vegar fjallað um tengsl áfrýjanda við eiturlyfjasmygltil og frá Suður-Ameríku og hins vegar er þar fjallað um A, hvarf hans íSuður-Ameríku og að hann hafi verið myrtur af ónefndum Íslendingi, sem ekkiverði nefndur „af lögfræðilegum ástæðum“. Stefndi heldur því fram, og bar meðalannars á þá leið fyrir héraðsdómi, að með ónefnda Íslendingnum hefði hann ekkiátt við áfrýjanda. Þegar umfjöllun stefnda er á hinn bóginn skoðuð kemur í ljósað nokkuð margt er líkt með ónefnda Íslendingnum og áfrýjanda. Þeir hafi meðalannars báðir verið búsettir í Paragvæ og voru jafnframt báðir staddir hér álandi þegar grein stefnda birtist 1. desember 2016. Báðir eru sagðir þremurárum yngri en A og sömuleiðis eru báðir sagðir hægri hönd nafngreindsÍslendings sem afpláni dóm í Brasilíu vegna fíkniefnasmygls. Þá eru þeir báðirsagðir tilheyra þriggja manna teymi, sem samanstandi, auk þeirra, af þessumnafngreinda Íslendingi sem afplánar dóm í Brasilíu og nefndum Jóni, sem stefndisegir vera heimildarmann sinn. Með vísan til framangreinds er augljóst að íumfjöllun stefnda eru áfrýjandi og ónefndi Íslendingurinn einn og samimaðurinn. Ummæli númer 1-2, 4-9, 14-15, 17-21 og23-30 eru efnislega nokkuð samhljóða og snúa öll að því að ónefndur Íslendingurhafi banað A og meðal annars framvísað afhöggnu höfði hans því tilstaðfestingar. Áður er komið fram að augljóst sé að með ónefnda Íslendingnumeigi stefndi við áfrýjanda. Stefndi ber samkvæmt 50. og 51. gr. laga nr.38/2011 og 235. og 236. gr. almennra hegningarlaga ábyrgð á umfjöllun sinni umáfrýjanda. Þótt áður hafi komið fram í fjölmiðlum að áfrýjandi væri grunaður umannars vegar að vera viðriðinn hvarf A og hins vegar að hafa unnið honum meingekk stefndi mun lengra í umfjöllun sinni um meint hlutverk áfrýjanda í hvarfi Aen áður hafði komið fram. Í framangreindum ummælum bar stefndi áfrýjanda sökumum alvarlegan og svívirðilegan glæp, sem varðar að íslenskum lögum ævilöngufangelsi. Í málinu liggur ekki fyrir að áfrýjandi hafi verið kærður fyrir hiðætlaða brot, hvað þá að ákæra hafi verið gefin út og dómur fallið. Engin gögneða upplýsingar í málinu styðja fullyrðinguna, heldur er þar eingöngu vísað tilnafnlauss heimildarmanns. Áfrýjandi þarf ekki að þola slíkar órökstuddarásakanir. Verða þau ummæli því ómerkt með vísan til1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga. Ummæli númer 3, 10, 11 og 12 eru öllefnislega á þá leið að áfrýjandi sé þátttakandi í umfangsmiklumeiturlyfjaviðskiptum auk þess sem í ummælum númer 12 sé áfrýjandi einnig sagðurnotast við fölsk skilríki. Ummæli þessi eru að mestu sama efnis og áður höfðubirst í fjölmiðlum hér á landi. Ummæli númer 3 og 11 eru í umfjöllun stefndahöfð eftir brasilíska blaðamanninum Cándido Figueredo Ruiz, sem starfi viðbrasilíska fjölmiðilinn ABC Color. Ummæli númer 10 eru endursögn á ummælum semfram komu í frétt Fréttablaðsins í janúar 2016 og ummæli númer 12 eru sett frammeð vísan til umfjöllunar íslenskra fjölmiðla í janúar 2016 sem þá fjölluðu umfrétt í brasilíska fjölmiðlinum. Stefndi mátti vera í góðri trú um að þessirfjölmiðlar hefðu við gerð frétta sinna gætt grundvallarreglna, sem fjölmiðlumber að virða, sbr. meðal annars 1. mgr. 26. gr. laga nr. 38/2011. Er ekkifallist á með áfrýjanda að frétt sú er birtist á vefmiðli Ríkisútvarpsins 15.janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingurinn í Paragvæ ekki til rannsóknar“breyti einhverju um það sem stefndi mátti með réttu telja. Af fréttinni erljóst að sú fyrirsögn vísar fyrst og fremst til umfjöllunar í fréttinni, semhöfð er eftir brasilíska blaðamanninum, um að málið sé ekki til rannsóknarsökum spillingar hjá lögreglunni í Paragvæ og Brasilíu. Verður því ekki taliðað stefndi hafi með þessum ummælum sínum vegið svo að æru áfrýjanda að það hafifarið út fyrir mörk leyfilegrar tjáningar samkvæmt 3. mgr. 73. gr.stjórnarskrárinnar. Eru því ekki efni til að fallast á kröfu áfrýjanda umómerkingu þessara ummæla. Ummæli númer 13 og 16 eru nær samhljóða. Umer að ræða fullyrðingu þess efnis að um hvarf A verði ekki skrifað án þess aðminnast á nafn áfrýjanda. Þegar stefndi setti fram þessa fullyrðingu í desember2016 höfðu fjölmiðlar, meðal annars vefmiðill Ríkisútvarpsins fjallað um aðáfrýjanda og A væri beggja saknað og að íslenska lögreglan hefði reynt að hafauppi á áfrýjanda til að kanna hvort og hvað hann kynni að vita um hvarf A.Jafnframt lá fyrir að áfrýjandi hefði við komuna til landsins verið kallaðurtil yfirheyrslu um hvarf A og hefði við þá yfirheyrslu haft stöðu grunaðsmanns. Framangreint verður talið nægja sem tilefni fyrir stefnda til að setjafram þann gildisdóm sem í fullyrðingunni felst og er því ekki ástæða til aðfallast á kröfu áfrýjanda um ómerkingu þessara ummæla. Áfrýjandi krefst þess jafnframt að ummælinúmer 22 verði ómerkt en þau eru svohljóðandi: „… þetta morð er framið úti íParaguay …“. Í ummælunum felst fullyrðing um að A hafi verið myrtur í Paragvæán þess að nafn áfrýjanda komi í það sinn við sögu. Áfrýjandi hefur því ekkihagsmuni af því að fá ummælin ómerkt og er kröfu hans hafnað. Þótt varast beri að setja frelsi blaðamannaog fjölmiðla til umfjöllunar um einstök mál takmörk með miskabótum sem getareynst þeim íþyngjandi, en samkvæmt 2. mgr. 50. gr. og 2. mgr. 51. gr. laga nr.38/2011 ber fjölmiðlaveita ábyrgð á greiðslu skaðabóta sem starfsmanni hennarer gert að greiða samkvæmt þeim ákvæðum, verður að taka tillit til þess aðstefndi kaus að fjalla um málið með þeim hætti að við blasti að hann átti viðáfrýjanda. Jafnframt kaus hann að birta ljósmynd af vegabréfi áfrýjanda meðumfjöllun sinni. Áfrýjandi þykir því eiga rétt á miskabótum sem þykja hæfilegaákveðnar 1.200.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum eins og greinir ídómsorði. Dóm þennan skal birta og gera grein fyrirhonum í samræmi við 2. mgr. 59. gr. laga nr. 38/2011 eins og nánar greinir ídómsorði, að viðlögðum þeim dagsektum sem þar segir, innan 14 daga fráuppkvaðningu dómsins. Stefnda verður gert að greiða áfrýjandamálskostnað á báðum dómstigum, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og ídómsorði greinir. Um gjafsóknarkostnað stefnda fyrir Landsrétti fer samkvæmtþví sem segir í dómsorði. Ekki eru efni til að dæma réttargæslustefnda tilgreiðslu málskostnaðar.Dómsorð:Eftirfarandi ummæli skuluvera dauð og ómerk:Ummæli í kröfulið 1,„Ónefndur Íslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype“.Ummæli í kröfulið 2,„ónefndan Íslending halda á afskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað séraf því að hafa myrt hann“.Ummæli í kröfulið 4, „Sáónefndi segir að það hafi slegið í brýnu á milli þeirra með þeim afleiðingum aðhann hafi ákveðið að drepa A“.Ummæli í kröfulið 5,„Ónefndi Íslendingurinn sagðist einfaldlega ekki hafa getað gert annað en aðdrepa A“.Ummæli í kröfulið 6, „Hérer hann. Hér er A,“ sagði ónefndi Íslendingurinn og lyfti plastpokanum í átt aðvefmyndavélinni á fartölvunni“.Ummæli í kröfulið 7, „Hannsá afskorið höfuð í pokanum. Höfuð sem líktist A. Illa farið höfuð sem blóðiðdraup enn úr. Sundurskorið andlit, með brotinn kjálka og annað augað hékk út úrhauskúpunni“.Ummæli í kröfulið 8, „Sáónefndi sagðist hafa fengið nóg af A og hér hafi höfuð hans endað. Afskorið íglærum plastpoka“.Ummæli í kröfulið 9,„ónefnda Íslendingi sem Jón sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A“.Ummæli í kröfulið 14,„Íslendingurinn í Paragvæ sem vitni segir hafa sýnt höfuð A á Skype“. Ummæli í kröfulið 15,„átti hann samtal við ónefnda Íslendinginn í Paragvæ daginn eftir, sem samkvæmtvitnisburði Jóns, sagðist hafa „ákveðið að drepa A““. Ummæli í kröfulið 17, „meðþessum ónefnda Íslendingi sem að er talinn hafa myrt A“.Ummæli í kröfulið 18,„þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans áFacebook“.Ummæli í kröfulið 19, „Ogsko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvö mál saman, þettaógeðslega nauðgunarmál … og þennan Íslending sem að hérna ja er talinn hafahaldið þarna á afskornu höfði A“.Ummæli í kröfulið 20, „Ogí raun veru er hægt að tengja sko þessi nauðgunarmál … og þetta mál með A skoað bæði maðurinn sem að hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein ogmaðurinn sem var talinn hafa haldið þarna höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarnaá meðan á dvöl hans stóð hér á Íslandi“.Ummæli í kröfulið 21, „aðhann hafi verið myrtur af Íslendingi í Paragvæ og og sá morðingi gengur laus áÍslandi í dag“.Ummæli í kröfulið 23, „ogeftir stendur að A var að öllum líkindum myrtur úti í Paragvæ í algjörrilögleysu af Íslendingi sem að þar var atkvæðamikill í fíkniefnasmygli og vareinn af þriggja manna teymi sem að við frá Stundinni greinum frá sem að stóðuað innflutningi á tugum kílóum fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlandsEvrópu með hjálp íslenskra burðardýra sem að síðan var breytt yfir í erlendburðardýr þegar að það átti að flytja þessi fíkniefni til Íslands“.Ummæli í kröfulið 24, „ogþessi ónefndi Íslendingur sem við tölum um í greininni sem að við teljum að séuallar líkur á að hafi myrt [...]“.Ummæli í kröfulið 25, „þarsem þessi ónefndi Íslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafi þess vegnaákveðið að drepa hann“. Ummæli í kröfulið 26: „ogþar nær hann í glæran plastpoka sem að í er afskorið höfuð sem að blóðið draupenn innan úr og það var illa farið og skorið og hérna brotinn kjálkinn og, og augaðhékk út úr hauskúpunni“.Ummæli í kröfulið 27, „þarminnist hann á nafn þessa Íslendings sem að er talið að hafi myrt A“.Ummæli í kröfulið 28, „aðþað hafi Íslendingur drepið A og afhöfðað hann“.Ummæli í kröfulið 29, „ogþá kemur upp úr krafsinu að morðinginn er staddur á Íslandi“.Ummæli í kröfulið 30, „umgötur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A“.Að öðru leyti er stefndi,Atli Már Gylfason, sýknaður af ómerkingarkröfum áfrýjanda, GuðmundarSpartakusar Ómarssonar.Stefndi greiði áfrýjanda1.200.000 krónur, með vöxtum samkvæmt 4. gr. laga nr. 38/2001 frá 30. desember2016 til 9. mars 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu lagafrá þeim degi til greiðsludags.Birta skal forsendur ogdómsorð dóms þessa innan 14 daga í Stundinni og á vefmiðlinum www.stundin.is að viðlögðum 50.000 króna dagsektum.Stefndi greiði áfrýjandasamtals 2.400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Allur gjafsóknarkostnaðurstefnda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans, 1.200.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjaness 31.maí 2018IMálþetta var höfðað með stefnu þingfestri 28. júní 2017. Stefnandi er Guðmundur S. Ómarsson, kt. [...], [...], Hafnarfirði. Stefndi erAtli Már Gylfason, [...], [...], Reykjanesbæ. Þá erÚtgáfufélaginu Stundinni ehf., kt. [...], Austurstræti 17 í Reykjavík,stefnt til réttargæslu. Stefnandikrefst ómerkingar á ærumeiðandi ummælum og greiðslu miskabóta vegnaítrekaðra ærumeiðinga og brota á friðhelgi einkalífs stefnanda, í fréttum sembirtar voru í fjölmiðlum stefnda Stundarinnar, í útvarpsþættinum Harmageddon ogí viðtali í hljóði og mynd á Facebook og www.sudurnes.net, dagana 1., 2. og 30.desember 2016. II.Dómkröfurstefnanda eru eftirfarandi: Ómerkingarkrafa.Þess er krafistað eftirfarandi ummæli, sem stefndi Atli Már ber ábyrgð á að lögum, verði dæmddauð og ómerk: Stundin, 1. desember 2016 (bls. 1, 20-25).. Ónefndur Íslendingur er sagðurhafa sýnt höfuðið á Skype. 2. ... ónefndan Íslending halda áafskornu höfði hans í samtali á Skype og hrósað sér af því að hafa myrt hann.3. ... að Guðmundur Spartakushafi verið afar umfangsmikill í eiturlyfjaviðskiptum ...4. Sá ónefndi segir að það hafislegið í brýnu á milli þeirra með þeim afleiðingum að hann hafi ákveðið aðdrepa A. 5. Ónefndi Íslendingurinn sagðisteinfaldlega ekki hafa getað gert annað en að drepa A ...6. ,,Hér er hann, hér er A“,sagði ónefndi Íslendingurinn og lyfti plastpokanum í átt að vefmyndavélinni áfartölvunni. 7. Hann sá afskorið höfuð ípokanum. Höfuð sem líktist A. Illa farið höfuð sem blóðið draup enn úr.Sundurskorið andlit, með brotinn kjálka og annað augað hékk út úr hauskúpunni. 8. Sá ónefndi sagðist hafa fengiðnóg af A og hér hafi höfuð hans endað. Afskorið í glærum plastpoka. 9. ... ónefnda Íslendingi sem Jónsagðist hafa séð halda á afskornu höfði A. 0. ... Guðmundur væri grunaður um að vera einnhöfuðpaura í umfangsmiklum smyglhring ...1. Honum þótti óvenjulegt að sjáÍslending í slagtogi með þessum mönnum sem voru þekktir meðlimir í glæpagengi...2. ... að Guðmundur væriumfangsmikill eiturlyfjasmyglari sem notaðist við fölsk skilríki og þóttistvera þýskur fasteignasali. 3. Um hvarf A verður þó ekki skrifaðán þess að minnast á nafn Guðmundar. ...Vefsvæðið, www.stundin.is., 1. desember 2016, kl. 07:15. 4. Íslendingurinn í Paragvæ semvitni segir að hafi sýnt höfuð A á Skype ...5. ... átti hann samtal viðónefnda Íslendinginn í Paragvæ daginn eftir, sem samkvæmt vitnisburði Jóns,sagðist hafa „ákveðið að drepa A“.6. Um hvarf A verður þó ekkiskrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar Spartakusar ...Útvarpsviðtal, Xið 977, Harmageddon, 1. desember 2016.7. ... með þessum ónefndaÍslendingi sem að er talinn haf myrt A.8. ... þessum ónefnda Íslendingisem að er sagður hafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook ...Útvarpsviðtal, Xið 977, Harmageddon, 30. desember 2016.9. Og sko, það er nú alveg hægtað tengja meira að segja þessi tvö mál saman, þetta ógeðslega nauðgunarmál ...og þennan Íslending sem að hérna ja er talinn hafa haldið þarna á afskornuhöfði A. 20. Og í raun og veru er hægt aðtengja sko þessi nauðgunarmál ... og þetta mál með A sko að bæði maðurinn semað hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinn sem var talinnhafa haldið þarna á höfði A bjó hjáþessum nauðgara þarna á meðan á dvöl hans stóð hér á Íslandi. Viðtal í vefsjónvarpi (birt meðal annars á Facebook og www.sudurnes.net), 1. desember 2016. 21. ... að hann hafi verið myrturaf Íslendingi í Paraguay og og sá morðingi gengur laus á Íslandi í dag. 22. ... þetta morð er framið út íParaguay ...23. ... og eftir stendur að A varað öllum líkindum myrtur úti í Paraguay í algjörri lögleysu af Íslendingi semað þar var atkvæðamikill í fíknaefnasmygli og var einn af þriggja manna teymisem að við frá Stundinni greinum frá sem að stóðu að innflutningi á tugumkílóum fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlands Evrópu með hjálp íslenskraburðardýra sem að síðan var breytt yfir í erlend burðardýr þegar það átti aðflytja þessi fíkniefni til Íslands. 24. ... og þessi ónefndiÍslendingur sem við tölum um í greininni sem að við teljum að séu allar líkur áað hafi myrt [...] ...25. ... þar sem þessi ónefndiÍslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafi þess vegna ákveðið að drepahann ...26. ... og þar nær hann í glæranplastpoka sem að í er afskorið höfuð sem að blóðið draup enn innan úr og þaðvar illa farið og skorið og hérna brotinn kjálkinn og, og augað hékk út úrhauskúpunni ...27. ... þar minnist hann á nafnþessa Íslendings sem að er talið að hafi myrt A.28. ... að það hafi Íslendingurdrepið A og afhöfðað hann. 29. ... og þá kemur upp úrkrafsinu að morðinginn er staddur á Íslandi ...30. ... um götur Reykjavíkurborgargangi hugsanlega morðingi A. Miskabótakrafa.Þess er krafist að stefndi Atli Már verði dæmdur til þess aðgreiða stefnanda miskabætur að fjárhæð krónur 10.000.000,- með vöxtum samkvæmt1. mgr. 4. gr.laga nr. 38/2001 frá 30. desember 2016 til 9. mars 2017, en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Birtingarkrafao.fl.Þess er krafist að forsendur og niðurstaða dóms í málinu verðibirt á forsíðu prentmiðilsins Stundin og á vefsvæðinu www.stundin.is, eigi síðar en 14dögum eftir dómsuppsögu, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð krónur 50.000,-,fyrir hvern dag sem líður umfram áðurgreindan frest, án þess að birting farifram. Þá er krafist málskostnaðar aukvirðisaukaskatts. Stefndi krefst þess aðallega að kröfumstefnanda verði vísað frá dómi. Til vara krefst stefndi sýknu af öllum dómkröfumstefnanda. Til þrautavara er þess krafist að hafnað verði kröfu um greiðslumiskabóta og kröfu um birtingu forsendna og niðurstöðu dómsins eða að dómkröfurverði lækkaðar verulega. Þá er krafist málskostnaðar auk virðisaukaskatts. Málflutningur umfrávísunarkröfu stefnda fór fram þann 15. janúar sl. og var frávísunarkröfustefnda hafnað með úrskurði uppkveðnum 2. febrúar sl. Aðalmeðferð fór fram þann3. maí sl. og var málið dómtekið að henni lokinni. III.Málsatvik.Eins og kemur fram í gögnum málsins þá er forsagamálsins allt frá árinu 2013, er fjallað var um hvarf A í Suður-Ameríku. Samkvæmt gögnum málsins birtist frétt á mbl.is 27. desember 2013 undir fyrirsögninni „Settuupp síðu um hvarf A“. Þann 14. janúar 2016 birtist frétt á mbl.is undirfyrirsögninni „Íslendingur valdamikill smyglari“. Í fréttinni er stefnandinafngreindur og sagður vera valdamikill eiturlyfjasmyglari með umfangsmiklastarfsemi þar og í Paragvæ og í Brasilíu. Er þar vitnað í frétt á heimasíðu RÚVauk þess sem vitnað er til nafnlausra heimildarmanna í brasilískufíkniefnalögreglunni og að stefnandi notist við fölsuð skilríki. Auk þess ervitnað til fréttavefsins ABC Color í Paragvæ. Þá er í fréttinni fjallað umstefnanda og meðal annars sagt að talið sé líklegt að stefnandi hafi verið ísamskiptum við annan Íslending, A, sem saknað hafi verið frá því á vormánuðum2013 og leiki grunur á að stefnandi hafi gert honum mein.Á Vísi var fjallað um málið14. janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingur sagður valdamikill eiturlyfjasmyglarií Suður-Ameríku“ og er þar birt ljósmynd af vegabréfi stefnanda ásamt ljósmyndaf honum sjálfum. Er stefnandi þar nafngreindur og sagt að hann sé sagðurvaldamikill eiturlyfjasmyglari með starfsemi í Brasilíu og Mexíkó. Er þar vísaðtil ABC fréttamiðilsins í Paragvæ. Þá er sagt að hann sé sagður ganga meðfölsuð skilríki og þykist vera þýskur fasteignasali sem stundi viðskipti íParagvæ og Brasilíu. Á vefmiðlinum Hringbraut varfjallað um málið 15. janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslenskur eiturbarón íS-Ameríku?“. Er stefnandi þar nafngreindur og vitnað til RÚV og fjölmiðilsinsABC í Paragvæ. Á vef Ríkisútvarpsins varfjallað um málið 15. janúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingurinn í Paragvæekki til rannsóknar“. Er ljósmynd af vegabréfi stefnanda birt og segir aðlögregluyfirvöld í Paragvæ og Brasilíu séu ekki að rannsaka meintabrotastarfsemi Íslendings sem þar hafi haldið til á undanförnum árum. Þann 17.janúar birtist frétt á RÚV undir fyrirsögninni „Nefndu engan höfuðpaur við yfirheyrslur“.Fjallar fréttin um handtöku á íslensku pari í Brasilíu vegna fíkniefnasmygls ogvar gagna aflað hjá lögregluyfirvöldum í Foraleza af hálfu brasilísks lögmannskonunnar. Segir að í gögnunum sem fréttastofan hafði undir höndum hafi hvergikomið fram að stúlkan hafi nefnt eitt einasta nafn við yfirheyrslur hjálögreglunni. Þá er haft eftir blaðamanninum Cándido Figueredo Ruiz að hannfullyrði í samtali við RÚV að parið hafi nefnt stefnanda við yfirheyrslur hjálögreglunni og að hann væri einn af umsvifamestu fíkniefnasmyglurum á svæðinu.Í desember 2016 eru á sama vefmiðli fréttir undir fyrirsöginni „TveggjaÍslendinga leitað í Paragvæ“ og aftur undir fyrirsögninni „Íslendingur sagðurvaldamikill dópsmyglari“. Er stefnandi þar nafngreindur og tekið fram aðsamkvæmt lögreglunni í Paragvæ sé hann valdamikill eiturlyfjasmyglari meðviðamikla starfsemi þar og í Brasilíu. Hann sé sagður notast við fölskskilríki, hann sé þýskur fasteignasali sem stundi viðskipti í löndunum tveimur.Er vitnað til ABC fréttamiðilsins og fyrri umfjöllunar á RÚV og viðtals á dv.isvið föður stefnanda. Auk þess birtist frétt á RÚV 27. desember 2017 þar semvitnað er til fyrri frétta á ruv.is og sagt að grunur léki á að annar þeirramanna sem leitað var að væri grunaður um að hafa unnið hinum mein. Í fréttinniundir sömu fyrirsögn er tekið fram að ljósmynd af vegabréfi manns sem leitaðværi í Paragvæ hafi verið birt í ABC Color fréttamiðlinum. Auk þess var vísaðtil frétta frá árinu 2013, í janúar og desember 2016 en þar var einnig fjallaðum að lögregla leitaði stefnanda í tengslum við málið þar sem talið var að hannbyggi yfir upplýsingum um hvarf A. Þá birtist frétt í janúar 2016 í paragvæskafréttamiðlinum ABC Color um meintan þátt stefnanda í umfangsmiklu fíkniefnamáliog vegna hvarfs A. Í frétt Vísis 1. desember 2016undir fyrirsögninni „Vinna úr nýjum upplýsingum vegna hvarfs A: Sjálfsagt erueinhverjir hræddir“ er vitnað til samtals við lögregluna á höfuðborgarsvæðinuþar sem fram kemur að lögreglunni hafi nýlega borist ábendingar um að íslenskurkarlmaður hafi verið myrtur í Suður-Ameríku en þá hafi A verið saknað í nokkrarvikur. Er vísað til þess að í janúar 2014 hafi fréttastofa Stöðvar 2 sagt fráþví að talskona alþjóðalögreglunnar Interpol í Paragvæ hafi sagt lögreglunni áÍslandi frá gruni um að íslenskur maður hafi orðið A að bana. Þá kemur fram aðí janúar 2016 hafi Fréttablaðið fjallað um mál A og haft eftir yfirmannilögreglunnar á Íslandi að hún hafi ástæðu til að ætla að A hafi farið tilParagvæ frá Brasilíu. Þar hafi hann meðal annars átt að hitta stefnanda semlögreglan leitaði einnig að vegna málsins. Samkvæmt gögnummálsins birtist frétt á fréttamiðlinum Stundin þann 1. desember 2016 meðyfirskriftina „Íslendingar í farvegi fíkniefnanna: Endaði í hryllingi. A,vinsæll og efnilegur ungur maður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ. Vitnihefur gefið sig fram við íslensku lögregluna og sagt frá afhöfðun. ÓnefndurÍslendingur er sagður hafa sýnt höfuðið á Skype.“ Næsta fyrirsögn í fréttinnier: „Farvegur fíkniefnanna endaði með hryllingi. A vinsæll og efnilegur ungurmaður úr [...], hvarf sporlaust í Paragvæ eftir að hafa ánetjast fíkniefnum.Íslendingur, sem búsettur var í Amsterdam, greindi lögreglu frá því að hannhefði séð ónefndan Íslending halda á afskornu höfði hans í samtali á Skype oghrósað sér af því að hafa myrt hann. Lögreglan í Reykjavík hefur nú handtekiðog yfirheyrt einn mann vegna málsins.“ Í fréttinni er kafli sem ber heitið„Blaðamenn myrtir.“ Er síðan vitnað til blaðamannsins Cándido. Er haft eftirhonum að í bæjum, s.s. Pedro Juan Caballero, Salto del Guaira og Ciunadad desEste, sé mikil fátækt og allt vel þekktar smygl- og glæpaborgir. Þangað hafinokkrir Íslendingar komið og þeirra á meðal stefnandi. Haft er eftir Cándido aðstefnandi hafi verið afar umfangsmikill í eiturlyfjaviðskiptum í þessum löndumog að hans helsta athafnasvæði væri Amamby-héraðið í Paragvæ. Síðar í fréttinnier greint frá aðkomu lögregluyfirvalda á Íslandi við leit að A og m.a. sagt aðsjónir lögregluyfirvalda á Íslandi hafi strax beinst að þessum ónefndaÍslendingi sem „Jón“ sagðist hafa séð halda á afskornu höfði A. Jón þessi hafigefið vitnisburð hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu, sem talinn sétrúverðugur, og samkvæmt heimildum Stundarinnar var litið á vitnisburð Jóns semtrúverðugan og því hafi lögreglan talið sig hafa upplýsingar um að A hafi veriðráðinn bani í Suður-Ameríku. Undir kaflanum „Leitað að Guðmundi Spartakusi“ ísömu frétt er vitnað í frétt Fréttablaðsins um að fregnir hafi borist af því aðGuðmundar Spartakusar væri enn leitað í Paragvæ. Þá segir að fram komi ífréttinni að Guðmundur væri jafnframt grunaður um að vera einn höfuðpaura íumfangsmiklum smyglhring ásamt mönnum frá Brasilíu og Paragvæ. Þá er vitnað ílögregluna um að staðfest hafi verið að Guðmundur hafi verið í Paragvæ á árinu2013. Í sömu grein er haft eftir Cándido að honum hafi þótt óvenjulegt að sjáÍslending í slagtogi með þessum mönnum sem voru þekktir meðlimir í glæpagengifrá Salto del Guaira. Þá er ítrekað fjallað um nefndan Guðmund Spartakus, m.a.að hann hóti fjölmiðum lögsókn og að lögregla ræði við hann. Undirfyrirsögninni „Guðmundur Spartakus hótar fjölmiðlum lögsókn“ er vitnað tilfréttaflutnings íslenskra fjölmiðla sem byggjast á frásögn Cándido um aðfullyrt sé að Guðmundur Spartakus væri umfangsmikill eiturlyfjasmyglari semnotist við fölsk skilríki og þykist vera þýskur fasteignasali. Undirfyrirsögninni „Lögreglan ræðir við Guðmund Spartakus“ segir að um hvarf A verðiþó ekki skrifað án þess að minnast á nafn Guðmundar sem talið sé að búi yfirupplýsingum sem geti varpað ljósi á hvarf A. Þann 2. desember2016 er fjallað aftur um sama mál. Er yfirskrift fréttarinnar „ÓnefndiÍslendingurinn deildi skilaboðum um leigumorðingja skömmu fyrir hvarf A.“ Áframer fjallað um hvarf A í fréttinni og m.a. birt mynd af vegabréfi GuðmundarSpartakusar. Með dómskjali þessu er fyrirsögn af Facebook-síðu þannig orðuð:„Segir að tveimur dögum áður en mikilvægt vitni í hvarfi A sagðist hafa séðhöfuð hans, illa farið í glærum plastpoka í samtali á Skype, hafi „ónefndi íslendingurinn“ sem sagður sé hafahaft höfuð A undir höndum, birtóhugnanleg skilaboð á Facebook-vegg sínum. „Re-post this if you knowsomeone who is still alive because you can´t afford a hitman.““ Þá segir aðsamkvæmt frásögn Íslendings, sem hafi verið búsettur í Hollandi og verið ísambandi við A vegna viðskiptanna, hafi hann átt samtal við ónefndaÍslendinginn í Paragvæ daginn eftir, sem samkvæmt vitnisburði „Jóns“ hafi sagsthafa „ákveðið að drepa A“. Vitnið, sem stefndi kallar „Jón“ í umfjöllun sinni,hafi vitnað til samtals síns á Skype hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu. Hannhafi ákveðið, eftir að hafa séð hryllinginn á Skype, að fara frá Amsterdam tilÍslands og haft samband við lögregluna og óskað eftir því að fá að afplána dóm.Þá segir að tveimur dögum eftir samtalið á Skype hafi vitnið í Amsterdamákveðið að skrifa ummæli undir deilingu hins ónefnda Íslendings á myndinni þarsem hann segist vilja einhvern feigan. Hafði Stundin umrædda Facebook-færsluvitnisins undir höndum og birti hana orðrétt í fréttinni þar sem tekið er m.a.fram hvernig útreiðin á höfðinu hafi verið. Þá hafi ónefndi Íslendingurinn sagtvinum sínum frá því hvar hluta af líkamsleifum A hafi verið fyrirkomið, meðalannars „Jóni“. Þann1. desember 2016 var fjallað um málið á X-inu-977, Harmageddon, þar sem AtliMár Gylfason, blaðamaður á Stundinni, og Frosti Logason ræða um málið. Segirstefndi þar m.a. að „Jón“ sé hluti af þessum smyglhring, það séu þrír menn semséu hluti af smyglhringnum. Nafn stefnanda er ekki nefnt en m.a. er haft eftirstefnda: „Hann er talinn hafa verið svona höfuðpaurinn í þessu með þessumónefnda Íslendingi sem að er talinn hafa myrt A ...“ Einnig segir stefndiaðspurður: „... þá fer hann út til Brasilíu til þess að leita að upplýsingum ogvísbendingum og reyna að ná tali af þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagðurhafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook og í sömu ferð þá langar honum aðfara yfir til Paraguay, yfir landamærin og tala við lögregluna ...“ Þann1. desember 2016 var fjallað um öryggi Atla Más á Local Suðurnes, Vefsjónvarpiog er þáttarstjórnandi Reynir Traustason. Bar viðtalið fyrirsögnina „Morðingi Agengur laus.“ Vísar stefndi í umfjöllun sinni meðal annars tillögregluyfirvalda á Íslandi og heimildarmanns síns, „Jóns“. Er fjallað um B ogsagt að hann sé talinn hafa verið höfuðpaurinn í þessu með þessum ónefndaÍslendingi sem að sé talinn hafa myrt A. Síðar í viðtalinu svarar stefndi þvíað það sé óhugnanlegt að lögreglan geti ekki gert meira en hún hafi gert: „Jáþetta er afskaplega erfitt sko því að hérna, ég meina samkvæmt okkar heimildumað þá var hann myrtur í Paraguay og Paraguay er eitt spilltasta land íSuður-Ameríku og Karl Steinar greinir frá því t.d. að sumarið sem hann hverfurhann A 2013 þá fer hann út til Brasilíu til þess að leita að upplýsingum ogvísbendingum og reyna að ná tali af þessum ónefnda Íslendingi sem að er sagðurhafa myrt hann og sýnt höfuð hans á Facebook og í sömu ferð þá langar honum aðfara yfir til Paraguay, yfir landamærin og tala við lögregluna ...“ Þann 30. desember2016 er áfram fjallað um málið á sama fjölmiðli í viðtali Frosta Logasonar ogAtla Más Gylfasonar undir yfirskriftinni „Helstu fréttir ársins með Atla Má.“Er stefndi spurður út í öryggishnapp sem lögregla lét hann hafa eftir umfjöllunum málið og segir stefndi m.a.: „Ég meina allavega á tímabili, hann er farinnaf landi brott núna, já tímabili var hérna hér á landinu maður sem að menn jaóttuðust um að hérna að færi að gera eitthvað í málinu ef um það yrði skrifað.Og sko, það er nú alveg hægt að tengja meira að segja þessi tvö mál saman,þetta ógeðslega nauðgunarmál þarna sem að lögfræðingurinn stígur inn í og, ogþennan Íslending sem að hérna ja er talinn hafa haldið þarna á afskornu höfði A.“Þá segir stefndi aftur aðspurður um öryggishnappinn: „Nei, í raun og veru ekkisko. Og í raun veru er hægt að tengja sko þessi nauðgunarmál sem ég var að talaum áðan þar sem að lögfræðingurinn stígur inn í og þetta mál með A sko að bæðimaðurinn sem að hérna var talið að myndi gera mér eitthvert mein og maðurinnsem var talinn hafa haldið þarna höfði A bjó hjá þessum nauðgara þarna á meðaná dvöl hans stóð hér á Íslandi.“ Þann 1. desember 2016ræddir Reynir Traustason fréttamaður við stefnda í vefsjónvarpinu www.sudurnes.net í kjölfar forsíðugreinar á Stundinni.is um hvarf A. Segirstefndi þar aðspurður að hann telji afdrif A vera þau að hann hafi verið myrturaf Íslendingi í Paragvæ og sá morðingi gangi laus á Íslandi. Er fjallað ummálið í heild sinni og segir stefndi m.a. að þetta mál sé snúið að því leyti,eins og komi fram í greininni, að þetta morð sé framið úti í Paragvæ eftir þvísem þeir komist næst. Er síðan fjallað um aðkomu lögreglunnar á Íslandi og förhennar út til Paragvæ í þeim tilgangi að leita að A. Segir stefndi síðan að þaðhafi ekki verið mikið af upplýsingum sem lögreglan hafi fengið í þeirri ferð ogeftir standi að A hafi að öllum líkindum verið myrtur úti í Paragvæ í algjörrilögleysu af Íslendingi sem þar hafi verið atkvæðamikill í fíkniefnasmygli oghafi verið einn af þriggja manna teymi sem Stundin hafi greint frá og stóð aðinnflutningi á tugum kílóa fíkniefna frá Suður-Ameríku til meginlands Evrópumeð hjálp íslenskra burðardýra sem síðan hafi verið breytt yfir í erlendburðardýr þegar átti að flytja fíkniefnin til Íslands. Þá rekur stefndi síðar íviðtalinu að B, „Jón“ og þessi ónefndi Íslendingur, sem talað hafi verið um ígreininni, sem þeir telji að hafi myrt [...]. Í framhaldi lýsir stefndiSkype-símtali frá 1. apríl 2013 og segir að það hafi átt sér stað í hljóði ogmynd þar sem þessi óefndi Íslendingur segist hafa fengið nóg af A og hafi þessvegna ákveðið að drepa hann og þessi „Jón“ hafi skiljanlega ekki trúað því ogbeðið þennan ónefnda Íslending að vera ekki að gantast með svona hluti þó svoað það væri 1. apríl. Stefndi hefur áfram eftir „Jóni“ að ónefndiÍslendingurinn hafi gengið rakleiðis að minibar á hótelinu og náð þar í glæranplastpoka sem í hafi verið afskorið höfuð sem blóðið haf dropið úr og veriðilla farið og skorið, brotinn kjálki og augað hangið út úr hauskúpunni ogvitnar hann í lýsingar „Jóns“ hjá lögreglunni. Kvaðst stefndi í viðtalinu hafagögn undir höndum sem renni frekari stoðum undir frásögn „Jóns“, m.a. skjáskotsem Stundin komi til með að birta. Þar minnist „Jón“ á nafn þessa Íslendingssem talinn er hafa myrt A og að Íslendingur hafi myrt A og afhöfðað hann. Síðanlýsir stefndi því að hann hafi, vegna áhuga síns á málinu, rætt við fjölskyldu Aog þá hafi m.a. komið upp úr krafsinu að morðinginn væri staddur á Íslandi og íkjölfarið hafi hann fengið alls konar upplýsingar og að það sé örugglega erfittað vita til þess að um götur Reykjavíkurborgar gangi hugsanlega morðingi A. Þann9. febrúar 2017 sendi lögmaður stefnanda stefnda bréf þar sem hann krafðistafsökunarbeiðni frá stefnda á þeim ummælum sem höfðu birst í framangreindumfjölmiðlum og að afsökunarbeiðnin yrði birt á sömu fréttamiðlun. Þá var krafistmiskabóta. Hvorki stefndi né Stundin hafa orðið við þeirri kröfu og því var málþetta höfðað. IVMálsástæður og lagarök stefnanda.Um ómerkingarkröfuna segir stefnandiað henni megi skipta í þrennt. Í fyrsta lagi sé stefnanda gefið að sök að hafagerst sekur um svívirðilegt manndráp. Í öðru lagi séstefnandi ásakaður um það að villa á sér heimildir og nota til þess falsaðvegbréf, sem sé skjalafals samkvæmt íslenskum lögum. Í þriðja lagi þá séstefnanda gefið að sök að vera stórtækur eiturlyfjasmyglari. Stefnandi kveðst byggjaá því að í öllum hinum umstefndu ummælum felist ásökun um að hann hafi gerstsekur um alvarleg hegningarlagabrot sem eigi sér enga stoð í raunveruleikanum.Öll ummælin feli í sér ásökun um refsiverða háttsemi og séu til þess fallin aðmeiða æru stefnanda. Að gefnu tilefni sé rétt að taka það fram að stefnandi séekki með sakaferil, eins og sjá megi á framlögðu sakavottorði, og sé ekki tilrannsóknar hjá lögreglu. Þá gerir stefnandigrein fyrir því hvers vegna hver og ein hinna umstefndu ummæla séu ærumeiðandiaðdróttanir sem beri að ómerkja. Byggir stefnandi á því að í öllum ummælum í stefnu sé stefnanda gefið aðsök refsiverð og siðferðislega ámælisverð háttsemi sem varði við 211. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá sé stefnanda gefin að sök með nokkrumummælum refsiverð og siðferðilega ámælisverð háttsemi sem varði við 173. gr. aí almennum hegningarlögum. Þá tengi stefndi umfjöllun í lið 19 í stefnu meðeinhverjum furðulegum hætti við nauðgunarmál sem hafi verið til rannsóknar hjálögreglu á þeim tíma og verið til umfjöllunar í fjölmiðlum. Stefnandi tengistþví máli ekkert. Varðandi friðarbrot í frétt stefnda á www.stundin.is,1. desember 2016, þá hafi fréttin verið myndskreytt með ljósmynd af stefnandaog vegabréfi hans. Stefnandi eigi rétt til eigin myndar og til þess að ákveðameð hvað hætti og í hvaða samhengi hún birtist. Með sama hætti verði að teljaað stefnandi eigi ekki að þurfa að sæta því, a.m.k. ekki bótalaust, að birtar séumyndir í fjölmiðlum af vegabréfinu hans með þeim viðkvæmu persónuupplýsingumsem þar sé að finna, s.s. vegabréfsnúmeri. Með framangreindum myndbirtingumhafi verið brotið gegn 229. gr. almennra hegningarlaga og 71. gr. stjórnarskrárÍslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi eigi því rétt ámiskabótum úr hendi stefnda vegna þessarar birtingar.Miskabótakröfu sínabyggir stefnandi á því að stefndi hafi vegið með alvarlegum hætti að ærustefnanda. Með því hafi stefndi framið ólögmæta meingerð gagnvart stefnanda semstefndi beri skaðabótaábyrgð á enda um ærumeiðandi aðdróttanir að ræða sem bæðiséu rangar og bornar út og birtar opinberlega gegn betri vitund. Það sé ljóstað virðing stefnanda hafi beðið hnekki, sem og æra hans og persóna. Réttur stefnandatil æruverndar og friðhelgi einkalífs njóti verndar 71. gr. stjórnarskrár, 8.gr. mannréttindasáttmála Evrópu og XXV. kafla almennra hegningarlaga nr.19/1940. Það sé hlutverk handhafa opinbers valds að rannsaka, ákæra ogdæma menn fyrir refsiverða háttsemi, ekki fjölmiðla. Með umfjöllun sinni umstefnanda hafi stefndi slegið því föstu að stefnandi hafi gerst sekur ummargvísleg og svívirðileg hegningarlagabrot sem enginn fótur sé fyrir.Stefnandi eigi því rétt á háum miskabótum úr hendi stefnda. Stefnandi telji aðmiski hans vegna umfjöllunar stefnda um hann sé hæfilega metinn krónur10.000.000,-. Þá sé ljóst að stefndi hafi brotið jafnframt gegn friðhelgieinkalífs stefnanda með myndbirtingu og birtingu persónuupplýsinga umstefnanda. Stefnandi krefst þess að forsendur og niðurstaða dóms í málinuverði birt eigi síðar en sjö dögum eftir dómsuppsögu í prentmiðliréttargæslustefnda Stundinni og á vefsvæði réttargæslustefnda www.stundin.is,að viðlögðum dagsektum að fjárhæð krónur 50.000 fyrir hvern dag sem líðurumfram áðurgreindan frest. Um lagastoð birtingarkröfunnar sé vísað til 59. gr.laga nr. 38/2011 um fjölmiðla. Stefnandi byggir á því að stefndi beri refsi- og fébótaábyrgðá hinum umstefndu ummælum, í töluliðum 1-30 í dómkröfukafla í stefnu. Í fyrstalagi á ummælunum í töluliðum 1-16, og myndbirtingu og birtingupersónuupplýsinga um stefnanda, á grundvelli a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga nr.38/2011, en stefndi sé nafngreindur höfundur fréttarinnar, þar sem ummælin,myndin og upplýsingarnar birtust og beri því ábyrgð á efni hennar ogframsetningu. Í öðru lagi á ummælunum í töluliðum 17-20 á grundvelli a-liðar 1.mgr. 50. gr. laga nr. 38/2011, en stefndi hafi viðhaft ummælin í eigin nafni íútvarpsviðtali og beri því á þeim ábyrgð. Í þriðja lagi á ummælunum í töluliðum21-30 á grundvelli 235. gr. laga nr. 19/1940, en stefndi hafi viðhaft ummælin íviðtali í hljóði og mynd sem hafi meðal annars verið birt á Facebook-svæðifyrirsvarsmanns réttargæslustefnda og www.sudurnes.net., en að matistefnanda eiga ábyrgðarreglur fjölmiðlalaga nr. 38/2011 ekki við um viðtalið. Hvað varðar tjáningarfrelsistefnda vísar stefnandi til 2. og 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, en þaðfalli utan marka stjórnarskrárvarins tjáningarfrelsis þegar brotið sé gegnréttindum eða mannorði annarra manna.Af öllu framansögðu sé ljóst aðréttur stefnanda til æruverndar gangi framar tjáningarfrelsi stefnda eins oghér hátti til og því beri að taka dómkröfur stefnanda til greina og ómerkjaummælin og dæma stefnda til greiðslu miskabóta.Þess er krafist að stefndi og réttargæslustefndi greiðistefnanda málskostnað og byggir stefnandi á 130. gr. l. nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Um lagarök vísar stefnandi til 235. gr., 1. og 2. mgr. 236.gr., og 241. gr. og 242. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940. Stefnandi vísar jafnframt til laga nr. 38/2011 umfjölmiðla, einkum 50. gr., 51. gr. og 59. gr.Einnig vísar stefnandi til 71. og 72 gr. stjórnarskrár og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Þá vísar stefnandi til 1. mgr. b-liðar 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 og almennra skaðabótareglna, s.s. sakarreglunnar.Krafa stefnanda um vexti og dráttarvexti á miskabótakröfu er byggð á lögum nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 4., 6., 8. og 9. gr. laganna. Þá erkrafa um málskostnað byggð á 130. gr. l. nr. 91/1991. Einnig er vísað til laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, s.s. hvað varðar varnarþing, málsaðild ogmálskostnað. Krafa stefnanda um miskabætur sé byggð á 26. gr. skaðabótalaganr. 50/1993 enda sé um að ræða skýr og ótvíræð brot á réttareglum, sem ætlað séað vernda æru stefnanda og friðhelgi einkalífs hans, s.s. 229. gr., 235. gr. og236. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Rétt sé að halda til haga aðbirting og dreifing ærumeiðandi ummæla er sjálfstætt brot samkvæmt 2. mgr. 236.gr. laga nr. 19/1940.Réttargæslustefndi ber, samkvæmt 3. mgr. 50. og 51. gr. laganr. 38/2011, ábyrgð á greiðslu fésekta, skaðabóta o.fl., sem stefnda kunni aðvera gert að greiða í málinu. Með sama hætti sé kveðið á um birtingu dóms aðviðlögðum dagsektum í 1. mgr. 59. gr. laga nr. 38/2011. Þess vegna séréttargæslustefnda stefnt til þess að gæta hagsmuna sinna í málinu. Að matistefnanda sé óumdeilt að öllum hinum umstefndu ummælum sé beint að stefnanda.Stefnandi sé því réttur aðili að málinu sóknarmegin. VMálsástæður og lagarök stefnda.Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að löggjafinn og dómstólar hafi játaðeinstaklingum verulegt svigrúm til tjáningarfrelsis, þar á meðal til almennrarumfjöllunar um menn og málefni. Rétturinn til tjáningar sé varinn í 73. gr.stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944 og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE),sbr. lög nr. 62/1994. Í síðarnefnda ákvæðinu segi að réttur tiltjáningarfrelsis skuli jafnframt ná yfir frelsi til að hafaskoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis ánafskipta stjórnvalda. Með afskiptum stjórnvalda sé m.a. átt við beitingudómsvalds með þeim hætti að tjáningarfrelsi er skert. Réttur þessi sé, samkvæmtdómafordæmum mannréttindadómstóls Evrópu (MDE), sérlega ríkur og mikilvægur ílýðræðissamfélagi, þegar um er að ræða málefni sem telja má að eigi erindi viðalmenning og getur talist innlegg í samfélagsumræðuna.Rétturinn til tjáningarfrelsis takmarkist af þeimundantekningum sem gerðar séu í 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig2. mgr. 10. gr. MSE. Ítrekuð dómafordæmi MDE áskilji að þessar undanþágur frámeginreglunni um tjáningarfrelsi beri að túlka afar þröngt. Allar takmarkanir átjáningarfrelsi beri að sýna fram á með sannfærandi hætti. Þannig megi, skv. 2.mgr. 10. gr. l. nr. 62/1994 og dómafordæmum MDE, einungis takmarkatjáningarfrelsi ef nauðsyn beri til í lýðræðislegu samfélagi. Orðið „nauðsyn“ í þessu sambandi hafi verið túlkaðaf MDE sem „knýjandi þjóðfélagslegnauðsyn“. Hvort slík nauðsyn séfyrir hendi sé dómstólum í landsrétti látið eftir að meta og beri þeim við þaðmat að líta til þess hvernig mannréttindadómstóllinn hafi túlkað 10. gr. MSE.Sérstaklega verði að rökstyðja takmörkun tjáningarfrelsis þegar blaðamenn, líktog stefndi, eigi í hlut.Stefndi telur málshöfðun stefnanda algerlegatilhæfulausa og að engin rök standi til þess að fallast á kröfu stefnanda umómerkingu ummælanna sem um ræðir. Líkt og rakið sé í málavaxtalýsingu séuummælin sem varði stefnanda sjálfan öll byggð á fréttum annarra fréttamiðla,raunar eru sum ummælin nánast orðrétt höfð eftir því sem birt hafði veriðannars staðar, t.d. frétt Ríkisútvarpsins, enda byggt á þessum heimildum. Tekiðhafi verið rækilega fram í frétt Stundarinnar, að það sem birtist í fréttStundarinnar væri tekið annars staðar frá. Hafi það ekki getað farið framhjánokkrum manni sem las umfjöllunina.Stefndi byggir einnig á því að hann hafi verið í góðritrú um að efnið, sem hafi verið birt í Stundinni og haft eftir öðrumfjölmiðlum, væri rétt. Góð trú skipti máli fyrir það hvort fella megi ábyrgð áummælum á þann sem birtir þau. MDE hafi í dómum sínum litið svo á að góða trúblaðamanns skuli meta út frá þeirri vitneskju og upplýsingum sem voru fjölmiðliaðgengilegar á þeim tíma sem umfjöllun birtist, sbr. m.a. þá dóma sem gengiðhafa gegn Íslandi á umliðnum árum, en ekki eru lagðar mjög íþyngjandi skyldur áfjölmiðla hvað þetta varði. Má sérstaklega í þessu sambandi vísa til máls ErluHlynsdóttur nr. 3 gegn Íslandi. Þar tók MDE undir með Hæstarétti, að það værisannarlega hlutverk dómstóla en ekki fjölmiðla að sakfella fólk, en dómstóllinnáréttaði hins vegar að það væri bæði réttur og skylda fjölmiðla að fjalla umsakamál sem ekki hafa verið leidd til lykta af dómstólum á grundvelliupplýsinga sem liggi fyrir. Ekki væri hægt að gera þá kröfu, svo semHæstiréttur hafi gert, að umfjöllun um sakamál biði niðurstöðu dómstóla.Stefndi byggir á því að fjölmiðillinn Stundin og hann sjálfur hafi verið ígóðri trú um að þær upplýsingar sem birst höfðu í paragvæskum fjölmiðlum, ogsíðar á vef Ríkisútvarpsins, væru þess eðlis að um þær væri ekki einasta óhættað fjalla heldur væri það bæði réttur og skylda sérhvers fjölmiðils. Slíkt hafiverið eðli og efni fréttarinnar að frá því varð að greina og mátti greina. Þá byggir stefndi á því að fjölmargir fjölmiðlar hafibæði nafngreint stefnanda, birt af honum myndir og af vegabréfi hans og tengthann við að vera eiturlyfjasmyglari o.fl. Hafi þetta verið byggt á upplýsingumsem sagðar voru komnar frá erlendum lögregluyfirvöldum. Það hafi verið þessarupplýsingar sem voru aðgengilegar stefnda þegar umfjöllunin birtist og hafimiðlinum verið rétt að byggja á þeim, sem gert hafi verið í góðri trú. Hafðistefndi enga ástæðu til að efast um að umfjöllunin í hinum erlendu miðlum eðaöðrum miðlum væri röng. Undir engum kringumstæðum verði ummælin dæmd dauð ogómerk í dómsmáli á hendur stefnda þessa máls, í ljósi framangreinda staðreynda.Ber því að sýkna stefnda. Þá byggir stefndi sýknukröfu sína á því að engin hinnaumstefndu ummæla séu röng enda öll byggð á umfjöllun annarra miðla svo ogtraustum heimildum sem hann hafi aflað sér, m.a. hjá lögreglu. Þákrefst stefndi sýknu af meintu friðarbroti og miskabótakröfu stefnanda. Til vara krefst stefndi þess, ef einhver ummæli verðaómerkt og talið verður að efni séu til að fallast á kröfu um miskabætur aföðrum ástæðum, að miskabótakrafa stefnanda verði lækkuð verulega. Umfjölluninhafi hvorki verið ósanngjörn né villandi. Umfjöllunin þar sem stefnandi ernafngreindur byggist aðeins á því sem komi fram í öðrum miðlum og mátti stefndireiða sig á áreiðanleika þeirra upplýsinga sem þar birtust. Málið hafi áttfullt erindi við almenning og snerti annað mál sem hafi verið mikið ífjölmiðlum. Öllum kröfum um vexti og dráttarvexti er mótmælt. Stefndi krefst í öllum tilfellum málskostnaðar íhéraði úr hendi stefnanda skv. 129.-132. gr. laga um meðferð einkamála, aukvirðisaukaskatts. Stefnda vísar sérstaklega til73. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944 og 10. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. l. nr. 62/1994. Einnig er vísað til fjölmiðlalaga nr. 38/2011. VIForsendur og niðurstaða.Stefnandi krefst ómerkingar allra þeirra ummæla semgetið er í liðum 1-30 í stefnu. Er sú krafa reist á 235. og 1. og 2. mgr. 236gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 241. gr. sömu laga. Þátelur stefnandi að myndskreyting með ljósmynd af stefnanda og vegabréfi hans sésjálfstætt brot með vísan til 229. gr. almennra hegningarlaga, 71. gr.stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Stefndi krefst sýknu og byggirm.a. á því að ummæli sín séu byggð á fréttum annarra fréttamiðla auk þess semhann byggi greinarskrif og fréttaflutning á heimildarmönnum sem hann geti ekkinafngreint. Aldrei hafi verið minnst á stefnanda í þeim liðum sem ekki byggjastá fyrri fréttaflutningi annarra fréttamiðla. Hafi stefndi verið í góðri trú umað sá fréttaflutningur og frásögn heimildarmanna hans hafi verið sannur. Þámótmælir stefndi kröfu stefnanda um miskabætur. Samkvæmt 1. mgr. 73. gr.stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944 eru allir frjálsir skoðana sinna ogsannfæringar. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að hver maður eigi rétt á að láta íljós skoðanir sínar, en að hann verði að ábyrgjast þær fyrir dómi. Ritskoðanirog aðrar tálmanir á tjáningarfrelsi megi þó aldrei í lög leiða. Samkvæmt 3.mgr. ákvæðisins má tjáningarfrelsi aðeins setja skorður með lögum í þáguallsherjarreglu eða öryggis ríkisins til verndar heilsu eða siðgæði manna vegnaréttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmistlýðræðishefðum. Þá er mælt fyrir um í 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar aðallir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Verður því aðskýra ákvæði XXV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem mælir fyrir umærumeiðingar og brot gegn friðhelgi einkalífs, með hliðsjón af þessu. Samkvæmt 234. gr. laga nr. 19/1940 skal hver sá sem meiðir æru annarsmanns með móðgun í orðum eða athöfnum, og hver, sem ber slíkt út, sæta sektumeða fangelsi allt að einu ári. Í 235. gr. laga nr. 19/1940 er mælt fyrir um aðef maður dróttar að öðrum manni einhverju því, sem verða myndi virðingu hanstil hnekkis, eða ber slíka aðdróttun út, þá varði það sektum eða fangelsi alltað einu ári. Þá segir í 236. gr. laga nr. 19/1940 að sé ærumeiðandi aðdróttunhöfð í frammi eða borin út gegn betri vitund, þá varði það fangelsi allt aðtveimur árum og sé aðdróttun birt eða borin út opinberlega, enda þóttsakaráberi hafi ekki haft sennilega ástæðu til að halda hana rétta, þá varðiþað sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Samkvæmt 1. mgr. 241. gr. lagannamá í meiðyrðamáli dæma óviðurkvæmileg ummæli ómerk, ef sá krefst þess semmisgert var við. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins má dæma þann, sem sekur reynist umærumeiðandi aðdróttun, til þess að greiða þeim, sem misgert var við, ef hannkrefst þess, hæfilega fjárhæð til þess að standast kostnað af birtingu dóms,atriðisorða hans eða forsendna jafnframt eftir því sem ástæða þykir til, íopinberu blaði eða riti, einu eða fleirum.Samkvæmt b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993er heimilt að látaþann sem ber ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónuannars mannsgreiða miskabætur til þess sem misgert varvið.Samkvæmt þessu þarf annars vegar að kanna hvort ummælin hafiverið óviðurkvæmileg og hins vegar hvort í þeim hafi falist ólögmæt meingerðgegn æru samkvæmt b-lið 26. gr. laga nr. 50/1993. Eins og rakið er í málavaxtalýsingu þá erforsaga málsins allt frá árinu 2013, er fjallað var um hvarf A í Suður-Ameríku.Var fjallað um málið á mbl.is í desember 2013 undir fyrirsögninni „Settu uppsíðu um hvarf A“ og janúar 2016 undirfyrirsögninni „Íslendingur valdamikill smyglari“. Í fréttinni er stefnandinafngreindur og sagður vera valdamikill eiturlyfjasmyglari með umfangsmiklastarfsemi þar og í Paragvæ og í Brasilíu. Er þar vitnað í frétt á heimasíðu RÚVauk þess sem vitnað er til nafnlausra heimildarmanna í brasilískufíkniefnalögreglunni og að stefnandi notist við fölsuð skilríki. Auk þess ervitnað til fréttavefsins ABC Color í Paragvæ. Þá er í frétt á mbl.is í janúarundir fyrirsögninni „Íslendingur valdamikill smyglari“ fjallað um stefnanda ogmeðal annars sagt að talið sé líklegt að stefnandi hafi verið í samskiptum viðannan Íslending, A, sem saknað hafi verið frá því á vormánuðum 2013, og leikigrunur á að stefnandi hafi gert honum mein. Á Vísi var fjallað um málið ídesember 2016 undir fyrirsögninni „Íslendingur sagður valdamikilleiturlyfjasmyglari í Suður-Ameríku“ og er þar birt ljósmynd af vegabréfistefnanda ásamt ljósmynd af honum sjálfum. Er stefnandi þar nafngreindur ogsagt að hann sé sagður valdamikill eiturlyfjasmyglari með starfsemi í Brasilíuog Mexíkó. Er þar vísað til ABC fréttamiðilsins í Paragvæ. Þá er sagt að hannsé sagður ganga með fölsuð skilríki og þykist vera þýskur fasteignasali semstundi viðskipti í Paragvæ og Brasilíu. Ljósmynd af vegabréfi stefnanda varbirt á vef DV í janúar 2016. Á vefmiðlinum Hringbraut var fjallað um málið íjanúar 2016 undir fyrirsögninni „Íslenskur eiturbarón í S-Ameríku?“. Erstefnandi þar nafngreindur og vitnað til fjölmiðilsins ABC í Paragvæ. Á vefRíkisútvarpsins var fjallað um málið í desember 2016 undir fyrirsögnunum„Tveggja Íslendinga leitað í Paragvæ“ og „Íslendingur sagður valdamikilldópsmyglari“. Er stefnandi þar nafngreindur og vísað til ABC fréttamiðilsins ogfyrri umfjöllunar á RÚV og viðtals á dv.is við föður stefnanda. Segir ífréttinni að annar þeirra manna sem leitað var að væri grunaður um að hafaunnið hinum mein, annaðhvort í Paragvæ eða Brasilíu. Þá var fjallað um málið áRÚV á sama tíma undir fyrirsögninni „Sást í Paragvæ mánuðum eftir að leithófst“ og tekið fram að ljósmynd af vegabréfi manns sem leitað væri í Paragvæhafi verið birt í ABC Color fréttamiðlinum. Auk þess var vísað til frétta fráárinu 2013, í janúar og desember 2016 en þar var einnig fjallað um að lögreglaleitaði stefnanda í tengslum við málið þar sem talið var að hann byggi yfirupplýsingum um hvarf A. Þá birtist frétt í janúar 2016 í paragvæskafréttamiðlinum ABC Color um meintan þátt stefnanda í umfangsmiklu fíkniefnamáliog vegna hvarfs A. Í frétt Vísis 1. desember 2016 undir fyrirsögninni „Vinna úrnýjum upplýsingum vegna hvarfs A: Sjálfsagt eru einhverjir hræddir“ er vitnaðtil samtals við lögregluna á höfuðborgarsvæðinu þar sem fram kemur aðlögreglunni hafi nýlega borist ábendingar um að íslenskur karlmaður hafi veriðmyrtur í Suður-Ameríku en þá hafi A verið saknað í nokkrar vikur. Er vísað tilþess að í janúar 2014 hafi fréttastofa Stöðvar 2 sagt frá því að talskonaalþjóðalögreglunnar Interpol í Paragvæ hafi sagt lögreglunni á Íslandi frágruni um að íslenskur maður hafi orðið A að bana. Þá kemur fram að í janúar2016 hafi Fréttablaðið fjallað um mál A og haft eftir yfirmanni lögreglunnar áÍslandi að hún hafi ástæðu til að ætla að A hafi farið til Paragvæ fráBrasilíu. Þar hafi hann meðal annars átt að hitta stefnanda sem lögreglanleitaði einnig að vegna málsins. Þá gaf Cándido Figueredo Ruiz, blaðamaður hjáABC Color fréttamiðlinum í Paragvæ, skýrslu fyrir dóminum og staðfesti að hannhafi verið í sambandi við stefnda í máli þessu og svarað fyrirspurnum hans. Þáhafi vitnið fengið upplýsingar um að stefnandi tengdist hvarfi A. Nafnstefnanda hafi því komið oft upp í samskiptum vitnisins við lögregluna íParagvæ í tengslum við hvarf A. Þá hafi vitnið fengið upplýsingar í gegnumheimildarmenn sína um að stefnandi notaði þýsk skilríki. Vitnið hafi ritaðfjölda greina um málið sem birtar hafi verið á vefmiðlum undir nafni vitnisinsen vitnið hafi m.a. skrifað um hvarf tveggja Íslendinga í Paragvæ. Vitnið kvaðstarfsmann RÚV hafa verið í sambandi við sig varðandi dómsmál gegn RÚV o.fl.Kvaðst vitnið telja að einhverjar af blaðagreinum sem hann hafi skrifað hafiverið endurunnar í fjölmiðlum á Íslandi. Í málinu liggur því fyrir aðöll þau ummæli og umfjöllun um stefnanda vegna liða nr. 3, 10, 11, 12 og 23 erubyggð á fréttum úr ofangreindum vef- og fréttamiðlum. Þegar stefndi birtiofangreind ummæli þann 1. og 30. desember 2016 höfðu áðurnefndir fjölmiðlarþegar fjallað efnislega um mál stefnanda og nafngreint hann auk þess að hafabirt ljósmynd af honum og vegabréfi hans. Telur dómurinn ljóst að umfjöllunstefnda sé efnislega hin sama um stefnanda og fram komi í ofangreindumfjölmiðlum. Með umfjöllun sinni tókstefndi ekki sérstaka afstöðu til sannleiksgildis fréttanna utan að hann hafðisjálfur samband við blaðamanninn Cándido við fréttamiðilinn ABC Color íParagvæ. Telur dómurinn, eins og atvikum er háttað í þessu máli, að ekki séunnt að leggja þá skyldu á stefnda eða gagnrýna hann fyrir að grennslast ekkisérstaklega fyrir um sannleik hinna umstefndu ummæla. Er því ekki hægt að sláþví föstu að stefndi hafi vitað að ummælin væru ósönn eða borin út opinberlegagegn betri vitund. Verður stefndi sýknaður af þessum liðum stefnunnar. Þá vitnar stefndi tilheimildarmanns í Amsterdam sem hann nefnir „Jón“ og kvaðst fyrir dóminum ekkigeta gefið upp rétt nafn hans þar sem hann væri bundinn trúnaði viðheimildarmenn sína. Óumdeilt er að stefndi séábyrgðarmaður greina sinna sem hann ritar undir nafni á fréttamiðlinumStundin.is svo og í prentuðu blaði. Þá ber hann einnig ábyrgð á þeim ummælumsem hann lætur falla í öðrum fjölmiðlum hvort sem er um persónur eða efni. Í öðrum liðum í stefnuendursegir stefndi annaðhvort það sem áður hefur verið birt um málið eða vitnartil heimildarmanns sem hann kveðst ekki geta nefnt fyrir dóminum en nefnir„Jón“ í umfjöllun sinni um málið. Stefndi kvað fyrir dóminum aðhann hafi verið í sambandi við mann í Hollandi sem sagði frá því að hann hefðiátt Skype-samtal við ónefndan Íslending sem hafi sýnt honum afskorið höfuð íplastpoka sem hafi líkst A. Þá kvaðst stefndi hafa rætt persónulega við Cándidovegna þessa máls en sá blaðamaður hafi rannsakað hvarf A lengi í Paragvæ ognefnt stefnanda í skrifum sínum. Kvaðst stefndi ekki geta upplýst um nöfnheimildarmanna sinna að öðru leyti. Kvað hann hafa verið nauðsynlegt að fjallaum A og Guðmund í sömu andrá þegar verið var að fjalla um hvarf þeirra beggja ásínum tíma. Stefndi kvaðst hafa kynnt sér skrif um hvarf A og Guðmundar hjáöðrum fjölmiðlum áður en hann skrifaði grein sína í Stundinni. Stefndi fullyrtifyrir dóminum að „ónefndi Íslendingurinn“ væri ekki stefnandi. Kvaðst stefndiekki upplýsa um nöfn heimildarmanna sinna, sem hann byggir greinarskrif sín á,án þess að leggja þá sjálfa í hættu. Þá kvaðst stefndi byggja á m.a.fésbókarfærslu sem liggur fyrir í málinu þar sem ónefndur Íslendingur deildiskilaboðum um leigumorðingja skömmu fyrir hvarf A. Stefndi kvað rétt vera aðtenging hans í umfjöllun um að hvarf stefnanda hafi tengst nauðgunarmáli hafiverið ónákvæm en hann hafi þar ekki átt við stefnanda. Stefndi kvaðst hafa rættvið lögregluna vegna hvarfs A og á sama tíma hafi verið leitað að stefnandasamkvæmt lögreglunni. Þess vegna hafi þessi ummæli verið viðhöfð. Stefndi mótmælir því aðumfjöllun hans um „ónefnda Íslendinginn“ sé umfjöllun um stefnanda eða gefið séí skyn að það sé stefnandi. Í liðum 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 15, 17, 18, 19,20, 21, 22 og 24-30 sé aldrei minnst á stefnanda og ekkert í þeirri umfjöllunsem tengi umfjöllun stefnda við stefnanda. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á eðasannað að stefndi sé að ræða um stefnanda í ofangreindum liðum. Við mat á þvíhvar draga skuli mörkin milli tjáningarfrelsis, sem nýtur verndar samkvæmt 73.gr. stjórnarskrár, og friðhelgi einkalífs, sem varin er af 71. gr. hennar,skiptir máli hvort það efni sem birt er geti talist þáttur í þjóðfélagslegriumræðu og eigi þannig erindi til almennings. Hafa fjölmiðlar mikilvæguhlutverki að gegna við miðlun upplýsinga og skoðana um þjóðfélagsleg málefni. Áalmenningur rétt á að fá upplýsingar sem slík málefni varða og þurfasérstaklega ríkar ástæður að vera fyrir því að skerðing á frelsi fjölmiðla getitalist nauðsynleg í lýðræðisþjóðfélagi eins og nánar kemur fram í dómumHæstaréttar Íslands, m.a. dómi frá 15. nóvember 2012 í máli nr. 69/2012. Slíkarskerðingar geta eftir atvikum átt við séu ósönn ummæli birt eða borin útopinberlega gegn betri vitund. Umfjöllun stefnda um hvarf A fellur undirframangreint enda telst það hlutverk fjölmiðla að fjalla um alvarleg mál semkunna að vera refsiverð. Með umfjöllun sinni um þessa liði stefnunnar tókstefndi ekki sérstaka afstöðu til sannleiksgildis fréttanna en vísaði tilheimildarmanna sinna. Með hliðsjón af þessu, og því að stefnandi hefur ekkisýnt fram á að stefndi eigi með umfjöllun sinni í þessum liðum stefnunnar viðstefnanda, verður að meta umfjöllun stefnda í ljósi 73. og 71. gr.stjórnarskrár Íslands. Þegar allsþessa er gætt verður ekki talið að stefndi hafi með umfjöllun sinni vegið svoað æru stefnanda að það hafi farið út fyrir mörk leyfilegrar tjáningar samkvæmt3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Af þessu leiðir að stefnandi geti ekki áttrétt á bótum samkvæmt b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ber því að sýknastefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.Að þessumniðurstöðum fengnum verður stefndi því sýknaður af öðrum kröfum stefnanda.Með vísan til1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi dæmdur til að greiða stefndamálskostnað. Málskostnaður vegna frávísunarkröfu stefnda beið efnisdóms enfrávísunarkröfunni var hafnað. Að teknu tilliti til þessa og umfangi málsinsþykir hæfilegur málskostnaður, sem stefnanda verður gert að greiða stefnda600.000 krónur. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Dómsorð.Stefndi, Atli Már Gylfason, ersýkn af kröfum stefnanda, Guðmundar Spartakusar Ómarssonar, í máli þessu. Stefnandi,greiði stefnda 600.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 38/2019

Vörumerki Ómerkingarkröfu hafnað Aðfinnslur

Í desember 2016 fékk K ehf. lagt lögbann við því að E ehf. héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Höfðaði félagið í kjölfarið mál þetta til staðfestingar á lögbanninu og til viðurkenningar á réttindum sínum. Héraðsdómur hafnaði staðfestingu lögbannsins og sýknaði E ehf. af viðurkenningarkröfunni, auk þess sem dómurinn féllst á gagnkröfu E ehf. um ógildingu á skráningu á umræddu vörumerki í vörumerkjaskrá. Með dómi Landsréttar var niðurstaða héraðsdóms staðfest. Í dómi sínum tók Hæstiréttur fram að lögbannið hefði fallið úr gildi samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann o.fl. og stæði því eftir ágreiningur aðila um viðurkenningarkröfu K ehf. og kröfu E ehf. um ógildingu á skráningu vörumerkisins. Komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að vörumerkið TOPPÍS uppfyllti ekki skilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki þar sem það skorti sérkenni og aðgreiningarhæfi. Hefði vörumerkið því í upphafi verið skráð andstætt ákvæðum laganna. Var einkum vísað til þess að í orðinu toppís fælist almenn lýsing á tegund vöru og að það skorti þann nauðsynlega eiginleika að geta skapað tiltekinni vöru það sérkenni í huga almennings að með því væri gefið til kynna frá hvaða aðila varan stafaði. Þá var ekki fallist á að vörumerkið hefði öðlast sérkenni við notkun þannig að einkaréttur hefði skapast í krafti notkunar í skilningi síðari málsliðar 2. mgr. 3. gr. laganna. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandihæstaréttardómari.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 22. júlí 2019. Hann krefst aðallega ómerkingarhins áfrýjaða dóms. Til vara krefst hann sýknu af kröfu stefnda um ógildingu áskráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá. Jafnframtkrefst áfrýjandi viðurkenningar á því að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið„TOPPÍS“ og að stefnda verði gert að fjarlægja allar vörur sínar,auglýsingaefni og annað sambærilegt efni sem auðkennt er með vörumerkinu ogfarga því. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar á öllum dómstigum.Stefndikrefst þess að ómerkingarkröfu áfrýjanda verði hafnað og staðfestingar hinsáfrýjaða dóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁgreiningurí máli þessu lýtur í aðalatriðum að því hvort orðmerkið „TOPPÍS“, sem áfrýjandifékk skráð sem vörumerki á árinu 1995, sbr. vörumerkjaskráningu nr. 905/1995,fullnægi því skilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um vörumerki að vera til þessfallið að greina vörur og þjónustu áfrýjanda sem eiganda vörumerkisins frávörum og þjónustu annarra. Í lagaákvæðinu segir að merki, sem eingöngu eðaaðeins með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefi til kynna meðal annars tegundvörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eða hvenær varansé framleidd eða þjónustan látin í té, skuli ekki teljast nægjanlegt sérkenni.Sama eigi við um tákn eða orðasambönd sem teljist algeng í viðskiptum eða séunotuð í daglegu máli. Verði niðurstaðan sú að umrætt vörumerki áfrýjanda hafiekki fullnægt skilyrðum 13. gr. laga nr. 45/1997 fyrir skráningu deila aðilar íannan stað um það hvort notkun áfrýjanda á merkinu hafi skapað honum vörumerkjaréttí samræmi við 2. mgr. 3. gr. sömu laga. IISamkvæmtgögnum málsins hóf stefndi starfsemi árið 1960 og þá sem ísgerð í eigu Mjólkursamsölunnar.Árið 2007 tók félag stefnda þann rekstur yfir og hefur haft hann með höndumsíðan. Samhliða yfirtöku rekstrarins var núverandi firmaheiti, sem jafnframt eraðalvörumerki félagsins, tekið upp. Stefndi framleiðir ís til matar og matargerðarúr mjólkurafurðum. Hinn 17. júní 1968 setti stefndi á markað keilulaga vöru semhann nefndi „emmess-ís-topp“ og auðkennd var nánar sem „emmess-ís-hnetu-toppur“.Í gögnum málsins kemur fram að á verðlista stefnda það ár hafi þessi nýjaframleiðsluvara verið auðkennd sem „Toppar“ og í auglýsingu í tímaritinuVikunni í september árið 1971 var sama vara auðkennd með nánari greiningu sem„hnetutoppur og bananatoppur.“ Stefndi fékk 22. mars 1991 skráð sem vörumerkistílfærða orðmerkið „emmess LÚXUS ÍS“ í flokki 29 sem nær yfir mjólk og mjólkurafurðir,og í flokki 30 sem nær yfir ís til matar. Í auglýsingu frá myndbandaleigunni Bónusvideoí Mosfellsblaðinu 1. mars 2001 var auglýst tilboð á: „Emmess toppís kaupir 2 færð4 fyrir kr. 349“. Verslanirnar Samkaup og Úrval auglýstu í Morgunblaðinu 19.júní 2003 meðal annars tilboð á „Emmess toppís“ á Essó bensínstöðvum. Hinn 3.maí 2011 fékk stefndi skráð vörumerkið „TOPPUR“ í vörumerkjaflokki 30.Starfsemiáfrýjanda hófst árið 1969 og framleiðir hann meðal annars ís til matar ogmatargerðar úr jurtaolíum. Árið 1970 hóf áfrýjandi framleiðslu á keilulaga vörusem samkvæmt verðlistum hans það ár gekk undir nafninu „Toppís“. Samkvæmtgögnum málsins auglýsti áfrýjandi í tímaritinu Vikunni í september 1971 vöruundir heitinu „Toppís“ og einnig ítímaritinu Frjáls verslun árið 1972 en þá undir yfirheitinu „ÍSPINNAR“. Áfrýjandifékk 28. ágúst 1995 skráð sem vörumerki orðmerkið „TOPPÍS“ í vörumerkjaflokki30 og er þar um að ræða vörumerki það sem um er deilt í máli þessu. Íauglýsingu frá versluninni Nóatúni í Morgunblaðinu 5. júlí 2002 voru auglýstar vörurýmissa framleiðenda og þeirra á meðal frá áfrýjanda vörurnar „Lúxus súkkulaði toppís“og „Lúxus karamellu toppís“. Á auglýsingaspjaldi áfrýjanda árið 2001 auglýstihann „Karamellu toppís“ og „Súkkulaði toppís“, á spjaldi árið 2005 „Lúxuskaramellu toppís“ og á spjaldi árið 2010 auglýsti áfrýjandi „Lúxus súkkulaðitoppís“, Lúxus tíramísu toppís“ og „Lúxus karamellu toppís“. Á verðlistumáfrýjanda frá árinu 2011 til ársins 2016 komu fyrir vöruheitin „Lúxus íspinnar“og „Lúxus toppís“ með mismunandi bragðtegundum.Ínóvember 2016 setti stefndi á markað nýja tegund af rjómaís í 0,5 og 1,5 lítraplastumbúðum undir stílfærða auðkenninu og vörumerkinu „emmessís TOPPÍS“. Undirþví stóð: „Nýr girnilegur rjómaís frá Emmessís“ og á hring með svörtum grunnineðanvert til hægri á loki umbúðanna, sem fyrst voru ferhyrndar og síðar átthyrndar,var áletrunin „- EKTA ÍSLENSKUR Rjómaís-“. Um var að ræða þrjár mismunanditegundir af rjómaís. Í héraðsdómi er þess getið að áfrýjandi hafi tilkynntstefnda 25. nóvember 2016 að hann ætti skráða vörumerkið „TOPPÍS“ og skoraðijafnframt á stefnda að láta þegar í stað af notkun þess. Kvaðst áfrýjandi íbréfi sínu um árabil hafa framleitt og selt ís til matar undir heitinu „TOPPÍS“ og lagt mikla fjármuni í að byggja merkiðupp. Í framhaldinu er í héraðsdómi rakið svar stefnda við áskorun áfrýjanda,lögbannsbeiðni áfrýjanda, gerð er grein fyrir lögbanni því er sýslumaðurinná höfuðborgarsvæðinu lagði 14. desember2016 við því að stefndi héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ístil matargerðar undir vörumerkinu „TOPPÍS“ og atvik málsins rakin allt til þesser mál þetta var höfðað. Í héraðsdómi var stefndi sýknaður afviðurkenningarkröfu áfrýjanda í aðalsök og krafa stefnda í gagnsök um ógildinguá skráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá tekin tilgreina. Með hinum áfrýjaða dómi var niðurstaða héraðsdóms staðfest. Lögbann þaðsem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði á 14. desember 2016 er fallið úrgildi, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu og lögbann o.fl.og stendur því eftir hér fyrir dómi ágreiningur aðila um viðurkenningarkröfuáfrýjanda og kröfu stefnda um ógildingu á skráningu vörumerkis áfrýjanda.III Fyrir Landsrétti krafðist áfrýjandi þess að héraðsdómuryrði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar málsmeðferðar. Þeirrikröfu hafnaði Landsréttur með hinum áfrýjaða dómi. Kröfu sína um ómerkingu hinsáfrýjaða dóms reisir áfrýjandi á sömu röksemdum og hann hafði uppi tilstuðnings kröfu sinni um ómerkingu héraðsdóms. Krafa áfrýjanda um ómerkingu er í fyrsta lagi byggð á þvíað rangri lagatúlkun hafi verið beitt við mat á því hvort það vörumerki semmálið lýtur að skorti sérkenni og aðgreiningarhæfi, sbr. 13. gr. laga nr.45/1997. Samkvæmt f. lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaskal í forsendum dóms koma fram rökstudd niðurstaða um sönnunaratriði oglagaatriði. Þetta gildir einnig um samningu dóma í Landsrétti, sbr. 166. gr.laganna. Ef niðurstaða dóms er fullnægjandi að þessu leyti getur ekki varðaðómerkingu þótt æðri dómur fallist ekki á sönnunarmat eða lagatúlkun í áfrýjuðumdómi. Þessari ómerkingarástæðu verður því hafnað. Í öðru lagi telur áfrýjandi að verulega skorti árökstuðning hins áfrýjaða dóms um kröfu stefnda um ógildingu á vörumerkinu ogekkert sé vikið að því hvort ógildingin eigi að gilda til framtíðar eða hafaafturvirk áhrif. Að þessu leyti skorti einnig á rökstuðning fyrir því að hafnakröfu áfrýjanda um staðfestingu lögbanns. Fyrir héraðsdómi og Landsrétti vorutil úrlausnar annars vegar kröfur áfrýjanda um staðfestingu lögbanns ogviðurkenningu á rétti hans samkvæmt skráðu vörumerki og hins vegar krafastefnda í gagnsök um að skráning vörumerkisins yrði ógilt. Úr þessum kröfum varleyst á báðum dómstigum og þurfti þá ekki að taka afstöðu til þess hvaðalögfylgjur hið skráða vörumerki gat haft þar til það var fellt úr gildi meðdómi. Jafnframt er haldlaus sú ómerkingarástæða áfrýjanda að með hinum áfrýjaðadómi hafi ekki verið tekin afstaða til allra málsástæðna hans. Í þriðja lagi heldur áfrýjandi því fram að hinn áfrýjaðidómur hafi verið reistur á málsástæðu sem stefndi hafði ekki uppi í málinu.Þannig hafi ekki verið byggt á því í gagnsök að vörumerkið hafi misst sérkennisitt vegna athafna eða athafnaleysis áfrýjanda, sbr. 2. tölulið 2. mgr. 28. gr.laga nr. 45/1997. Á þetta verður ekki fallist enda var þessari málsástæðu tefltfram af hálfu stefnda með ótvíræðum hætti eins og rakið er í hinum áfrýjaðadómi. Samkvæmt framansögðu verður hafnað kröfu áfrýjanda umómerkingu hins áfrýjaða dóms. IVÍ 1.mgr. 28. gr. laga nr. 45/1997 kemur fram að hafi vörumerki verið skráð andstættákvæðum laganna sé unnt að fella skráninguna úr gildi með dómi eða ákvörðunHugverkastofunnar. Ef ástæða ógildingar er skortur á sérkenni merkis eða önnurtilvik sem getið er um í 13. gr. laganna skuli við matið einnig taka tillit tilnotkunar sem átt hefur sér stað eftir skráninguna. Sýknukrafastefnda og krafa hans um ógildingu á skráningu vörumerkis áfrýjanda ívörumerkjaskrá eru á því reistar í fyrsta lagi að áfrýjandi geti ekki byggtrétt á skráningunni. Annars vegar sé það vegna skorts merkisins á sérkenni,sbr. 13. gr. laga nr. 45/1997, og hins vegar vegna notkunarleysis áfrýjanda,sbr. 25. og 28. gr. laganna. Verði á hinn bóginn talið að áfrýjandi njótivörumerkjaréttar að orðinu „TOPPÍS“ er sýknukrafan í öðru lagi reist á því aðengin ruglingshætta sé á milli vörumerkis áfrýjanda annars vegar og hins vegarvörumerkisins á þeim ís sem stefndi hóf á árinu 2016 sölu á undir heitinu„emmess toppís“. Í þriðja lagi er sýknukrafa stefnda reist á því að áfrýjandihafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af viðurkenningarkröfu sinni, auk þess semnotkun stefnda á umbúðum undir þá ístegund feli ekki í sér óréttmætaviðskiptahætti af hans hálfu. Að þessugættu verður fyrst tekin afstaða til þess við úrlausn málsins hvort merkiáfrýjanda skorti sérkenni í skilningi 13. gr. laga nr. 45/1997. Samkvæmt1. mgr. 13. gr. laga nr. 45/1997 er það eins og áður greinir skilyrðiskráningar vörumerkis að það sé til þess fallið að greina vörur og þjónustumerkiseiganda frá vörum og þjónustu annarra. Merki sem eingöngu eða aðeins meðsmávægilegum breytingum eða viðbótum gefa til kynna meðal annars tegundvörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eða hvenær varaner framleidd eða þjónustan látin í té, skal ekki telja nægjanlegt sérkenni.Sama á við um tákn eða orðasambönd sem teljast algeng í viðskiptum eða erunotuð í daglegu máli. Í 2. mgr. ákvæðisins segir að þegar kveða skal á um hvortmerki hafi nægjanlegt sérkenni skuli líta til allra aðstæðna og þó einkum tilþess hversu lengi og að hve miklu leyti merki hefur verið í notkun. Ílögskýringargögnum kemur fram að það sé grundvallarskilyrði fyrir skráninguvörumerkis að það hafi sérkenni og aðgreiningarhæfi þannig að hver sem er getigreint vörur eiganda frá vörum annarra. Þessi krafa sé annars vegar reist á þvísjónarmiði að einfaldar myndir, mynd af vörunni sjálfri eða lýsing á henni meðalmennum orðum sé ekki til þess fallin að gefa vörunni sérkenni í hugaalmennings. Hins vegar sé það sjónarmið að ekki sé réttmætt að einstakir aðilargeti helgað sér almennar lýsingar á vöru þar sem slíkt myndi takmarka svigrúmannarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni. Ekki sé um tæmandi talningu tilvikaí ákvæðinu að ræða og yfirleitt geti smávægilegar breytingar á lýsandi orðiekki leitt til þess að merki teljist skráningarhæft. Þegar metið sé hvort orðsem feli í sér lýsingu séu nægilega aðgreinandi beri einkum að hafa í hugamerkingu þeirra í íslensku máli en erlend orð komi þó einnig til greina hafiþau ákveðna merkingu hjá almenningi og eru í dæmaskyni nefnd erlend orð eins og„extra“ og „super“. Einnig segir að rétt sé að taka tillit til þess að ídaglegu lífi eða viðskiptum sé víða að finna orð sem ekki verði talin lýsandifyrir tiltekna vöru eða þjónustu en hafi unnið sér sess í málinu og flestirviti hvað þýði. Sem dæmi er nefnt táknið 100% sem ekki sé beinlínis lýsandifyrir eina tegund vöru eða þjónustu fremur en aðra en feli í sér almennalýsingu á vöru eða þjónustu og því geti enginn einn aðili öðlast einkarétt ánotkun þess.Skilyrði13. gr. laga nr. 45/1997 fyrir skráningu vörumerkis eiga sér samsvörun í b) ogc) liðum 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 89/104/EBE frá 21. desember 1988 um samræmingulöggjafar aðildarríkja EB varðandi vörumerki, sem hefur verið leyst af hólmimeð tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 umsamræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki. Síðarnefnda tilskipunin var felldinn í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 146/2009frá 4. desember 2009 um breytingu á XVII. viðauka við EES-samninginn. Samkvæmt2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið skal meginmál EES-samningsinshafa lagagildi hér á landi. Við úrlausn málsins verður litið til 3. gr. sömulaga en samkvæmt henni skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á,til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, sbr. einnigdóm Hæstaréttar 6. maí 2009 í máli nr. 437/2008. Jafnframt verður litið til 6.gr. EES-samningsins, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993, hvað þýðingu úrlausnaEvrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins varðar.Áskilnaður13. gr. laga nr. 45/1997 um sérkenni og aðgreiningarhæfi vörumerkis byggir einsog áður getur annars vegar á því að lýsing vöru með almennum orðum sé ekki tilþess fallin að gefa vörunni sérkenni í huga almennings og hins vegar á því aðekki sé réttmætt að einstakir aðilar geti helgað sér almennar lýsingar á vöruþar sem slíkt myndi takmarka svigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vörusinni. Orðið ístoppur merkir í daglegu máli keilulaga sælgætisís og virðist súmerking fyrst hafa komið fram í orðabók árið 1983 í 2. útgáfu Íslenskrar OrðabókarMenningarsjóðs eða tólf árum áður en áfrýjandi fékk vörumerki sitt skráð. Erfallist á það mat sem fram kemur í héraðsdómi að þótt orðið ístoppur séaugljóslega ekki sama orðið og toppís sé eigi að síður náin samstaða meðorðunum. Þau skírskota bæði til þess að um keilulaga sælgætisís sé að ræða oger eini munur orðanna sá að í tilviki áfrýjanda er orðstofninn „topp“ fyrriliður samsetta orðsins toppís en í tilviki stefnda síðari liður samsettaorðsins ístoppur. Í orðinu toppís felst því almenn lýsing á tegund vöru. Skortirorðið samkvæmt því þann nauðsynlega eiginleika að geta skapað tiltekinni vöru þaðsérkenni í huga almennings að með því sé gefið til kynna frá hvaða aðila varanstafar, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 23. október 2003 í máliC-191/01 P, OHIM v Wrigley,málsgreinar 30 og 31. Samkvæmt þessu fullnægði vörumerkið „TOPPÍS“ ekkiskilyrði 13. gr. laga nr. 45/1997 um sérkenni og aðgreiningarhæfi og varsamkvæmt því í upphafi skráð andstætt ákvæðum laganna. Samkvæmtfyrri málslið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 45/1997 getur vörumerki sem ekki telst fullnægjaskilyrðum laganna ekki skapað vörumerkjarétt með notkun. Í síðari málsliðnumkemur fram að vörumerki sem ekki telst fullnægja skilyrðum laganna um sérkennivið upphaf notkunar geti þó skapað vörumerkjarétt ef það öðlast sérkenni viðnotkun. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi hefur áfrýjandi samkvæmt gögnummálsins nær eingöngu notað orðið toppís á vörur sínar með orðinu „Lúxus“ og þáýmist í samsetningunni „Lúxus toppís“ eða „Lúxus íspinni“ en í síðara tilvikinuer um að ræða ís með annarri lögun sem festur er á lítið tréprik eðaplastskaft. Af þessu verður ráðið eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi aðáhersla áfrýjanda í þessum samsetningum sé á orðinu „lúxus“ en notkun orðannatoppís og íspinni þjóni þeim tilgangi að lýsa mismunandi tegundum afframleiðsluvörum áfrýjanda. Verður því ekki fundinn staður í gögnum málsins aðáfrýjandi hafi í reynd notað orðið toppís með skýrum hætti til að greina vörursínar frá vörum annarra framleiðenda. Gat áfrýjandi því ekki með notkun sinnihelgað sér þá almennu lýsingu sem í orðinu felst þannig að takmarkað værisvigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni með notkun þess.Öðlaðist vörumerki áfrýjanda því ekki sérkenni við notkun hans þannig aðeinkaréttur gæti skapast í krafti notkunar, sbr. síðari málslið 2. mgr. 3. gr.laga nr. 45/1997. Samkvæmtframansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að fella úr gildiskráningu vörumerkisins „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá og um sýknustefnda af viðurkenningarkröfu áfrýjanda. Rétt erað málskostnaður falli niður á öllum dómstigum. Þaðathugist að lýsing málavaxta í héraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi er ekki ísamræmi við áskilnað d. liðar 1. mgr. 114. gr., sbr. 166. gr. laga nr. 91/1991.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.Málskostnaðurá öllum dómstigum fellur niður.Dómur LandsréttarMál þetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, JóhannesSigurðsson og Þorgeir Ingi Njálsson.Dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 25. júlí 2018. Áfrýjaðer dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 2018 ímálinu nr. E-13/2017.2Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verðiómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar aðnýju. Til vara krefst áfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið ogbreytt á þann veg að allar dómkröfur hans í héraði verði teknar til greina enþær eru: Að staðfest verði lögbann sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði14. desember 2016 við því að stefndi haldi áfram framleiðslu, markaðssetninguog sölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Að viðurkennt verði með dómiað stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið TOPPÍS. Að stefnda verði gert aðfjarlægja af sölustöðum og farga öllum vörum sínum, auglýsingaefni og öðrusambærilegu efni sem auðkennt er með vörumerkinu TOPPÍS. Að áfrýjandi verðisýknaður af öllum kröfum stefnda. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðar úr hendistefnda.3Stefndi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur. Til vara krefst stefndi sýknu af öllum kröfum áfrýjanda. Þá krefststefndi málskostnaðar fyrir Landsrétti.4Í áfrýjunarstefnu og greinargerð gerði áfrýjandi þá kröfu aðaflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á tilteknum ákvæðum ítilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 umsamræmingu á lögum aðildarríkja um vörumerki. Með úrskurði Landsréttar 22. janúar 2019 var beiðninni hafnað.Niðurstaða5Krafa áfrýjanda um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur ogmálinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsálagningar að nýju er ífyrsta lagi á því reist að rangri lagatúlkun hafi verið beitt við mat á þvíhvort umrætt vörumerki skorti aðgreiningarhæfi samkvæmt 13. gr. laga nr.45/1997 um vörumerki og dómurinn sé því rangur. Í öðru lagi sé ekki tekinafstaða til annarra málsástæðna en þeirra er lúta að sérkenni vörumerkissamkvæmt 13. gr. laganna. Í þriðja lagi skorti verulega á rökstuðning ogumfjöllun um forsendur hvað varðar kröfu áfrýjanda um staðfestingu lögbanns ogum málsástæður aðila í gagnsök. Í fjórða lagi telur áfrýjandi að rökstuðningskorti í forsendum héraðsdóms um upphafstíma réttaráhrifa ógildingar áskráningu vörumerkis. Í fimmta lagi telur áfrýjandi að í hinum áfrýjaða dómi sébyggt á málsástæðu sem virðist ekki hafa verið höfð uppi af hálfu stefnda, þaðer að vörumerki hafi vegna athafna eða athafnaleysis eiganda þess öðlastalmenna merkingu fyrir vöru eða þjónustu á því sviði sem skráning tekurtil,sbr. 2. tölulið 2. mgr. 28. gr. laga nr. 45/1997. Telur áfrýjandi aðöllu þessu virtu að dómur héraðsdóms sé í verulegum atriðum andstæðurgrundvallarreglum 111. gr. og 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála.6 Í greinargerð stefnda fyrir héraðsdómi kemur fram að hanntelur að skráning á vörumerki áfrýjanda hafi verið andstæð 13. gr. laga nr.45/1997 þar sem það hafi ekki búið yfir fullnægjandi sérkennum við skráningu ogskuli af þeim sökum ógilt. Þá kemur fram í greinargerðinni að verði ekki áþetta fallist sé á því byggt að vörumerkið hafi misst sérkenni sín vegnaathafnaleysis áfrýjanda og hafi öðlast almenna merkingu fyrir vörur á því sviðisem skráningin tekur til. Er þar um vísað til 2. töluliðar 2. mgr. 28. gr.laganna. Þá er í gagnstefnu stefnda í héraði vísað til þess að við mat áaðgreiningareiginleika og sérkenni vörumerkis skuli jafnframt taka tillit tilnotkunar sem átt hafi sér stað eftir skráningu og vísað til 28. gr. laga nr.45/1997 í heild. Samkvæmt þessu verður því ekki borið við að málsástæða semreist er á 2. tölulið 2. mgr. 28. gr. laganna hafi ekki verið höfð uppi fyrirhéraðsdómi. Önnur rök áfrýjanda fyrir aðalkröfu hans geta heldur ekki leitt tilómerkingar héraðsdóms. Verður ómerkingarkröfu því hafnað.7Í gagnstefnu gerði stefndi þá kröfu fyrir héraðsdómi aðvörumerkjaskráning áfrýjanda fyrir vörumerkið „toppís“ nr. 905/1995 ívörumerkjaskrá einkaleyfastofu yrði ógilt. Er krafan reist á 28. gr. laga nr.45/1997. Þar kemur fram í 1. mgr. að hafi vörumerki verið skráð andstætt ákvæðum laganna sé unnt að fellaskráninguna úr gildi með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofunnar,sbr. þóákvæði 8.–10. gr. Ef ástæða ógildingar er skortur á sérkenni merkis eða önnurtilvik sem getið er um í 13. gr. skal við matið einnig taka tillit til notkunarsem átt hefur sér stað eftir skráningu.Í 1. tölulið 2. mgr. 28. gr. laganna kemur fram að skráningu sé enn fremur hægt að fella úr gildi með dómi eða ákvörðunEinkaleyfastofunnaref vörumerki er ekki notað í samræmi við ákvæði 25.gr. þeirra.8Í 1. mgr. 25. gr. laga nr. 45/1997 kemur fram að hafi eigandi að skráðu vörumerki ekki innanfimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þær vörur eðaþjónustu sem það er skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sér stað í fimmár samfellt megi ógilda skráninguna með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofunnar,sbr. 28. gr. og 30. gr., nema gildar ástæður séu fyrir því að notkun ávörumerkinu hafi ekki átt sér stað.Af þessu ákvæði leiðir að merkið„TOPPÍS“ verður að hafa verið notað sem vörumerki til þess að litið verði svo áað um notkun sé að ræða í skilningi laganna.9Af gögnum málsins verður ráðiðað áfrýjandi hafi nær eingöngu notað orðið toppís á vörur sínar með orðinu„Lúxus“. Þannig hefur hann notað samsetninguna „Lúxus toppís“ Þá skiptir einnigmáli að áfrýjandi hefur framleitt og markaðssett vöru sem kennd er við „Lúxusíspinna“. Í fyrra tilfellinu er um að ræða keilulaga ís en í síðara tilfellinu ísannarrar lögunar sem festur er á lítið tréprik eða plastskaft. Af þessu verðurráðið að áhersla áfrýjanda sé í þessum samsetningum á orðið „lúxus“ en orðintoppís og íspinni notuð til að lýsa mismunandi tegundum af ís. Sér þess ekkistað í gögnum málsins að áfrýjandi hafi í reynd notað orðið „toppís“ sem vörumerkimeð skýrum hætti til að greina vörur sínar frá vörum annarra framleiðenda.Verður því að fallast á með stefnda að áfrýjandi hafi ekki notað orðið „toppís“sem vörumerki eins og tilskilið er í lögum til að það haldi skráningarhæfisínu.0Samkvæmt framansögðu og með vísan til 1. mgr. 25. gr. og 1.töluliðar 2. mgr. 28. gr. laga um vörumerki er öllum kröfum áfrýjanda hafnað ogfallist á kröfu stefnda um að skráning áfrýjanda á vörumerkinu „TOPPÍS“ nr.905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofunnar verði ógilt. Niðurstaða hinsáfrýjaða dóms er því staðfest, þar með talið ákvæði hans um málskostnað.1 Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrirLandsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,Kjörís ehf., greiði stefnda, Emmessís ehf., 800.000 krónur í málskostnað fyrirLandsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júlí 2018I. DómkröfurMál þetta varþingfest 10. janúar 2017 en tekið til dóms 14. júní 2018 að loknumendurflutningi. Stefnandi í aðalsök gerir í fyrsta lagi þá kröfu að staðfestverði lögbann það sem Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 14. desember2016 við því að stefndi haldi áfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ístil matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Í öðru lagi krefst stefnandi þess aðviðurkennt verði með dómi að stefnda sé óheimilt að nota vörumerkið TOPPÍS og íþriðja lagi að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum og farga öllumvörum sínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennt er meðvörumerkinu TOPPÍS. Jafnframt krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefstþess í fyrsta lagi að kröfu stefnanda um staðfestingu lögbannsins verði hafnað.Þá krefst stefndi sýknu af öðrum dómkröfum stefnanda og að stefnanda verði gertað greiða stefnda málskostnað. Stefndi gerir þákröfu í gagnsök i) að vörumerkjaskráning gagnstefnda fyrir vörumerkið TOPPÍSnr. 905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt, og ii) aðgagnstefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar gagnstefnanda. Gagnstefndikrefst sýknu af öllum kröfum gagnstefnanda í gagnsök. II. MálavextirTildrög þessamáls eru þau að stefndi Emmessís setti í nóvember 2016 nýja tegund af rjómaís ámarkað undir vörumerkinu eða auðkenninu „TOPPÍS“. Auk vörumerkisins var sérstöklýsing skráð á hring með svörtum grunni neðan til til hægri á loki umbúðanna,en þar stóð áletrunin „EKTA ÍSLENSKUR Rjómaís“. Um var að ræða þrjár mismunandibragðtegundir af rjómaís. Með bréfistefnanda, dags. 25. nóvember 2016, var stefnda tilkynnt um að stefnandi ættiskráð vörumerkið „TOPPÍS“, sbr. vörumerkjaskráningu nr. 905/1995 og skoraðihann á stefnda að láta þegar í stað af allri notkun á vörumerkinu. Stefnandikvaðst í bréfi sínu hafa um árabil framleitt og selt ís til matar undir heitinuTOPPÍS og lagt til mikla fjármuni í að byggja upp þetta merki. Í svarbréfistefnda, dags. 28. nóvember 2016, lýsti hann þeirri afstöðu að stefnandi gætiekki byggt rétt á þessari skráningu vegna þess að vörumerkið „TOPPÍS“ hefðiekki verið notað sem vörumerki í skilningi notkunarhugtaks vörumerkjaréttarins,a.m.k. síðastliðin fimm ár. Jafnframt tilkynnti stefndi stefnanda að hann hefðilagt fram kröfu hjá Einkaleyfastofunni um að vörumerkjaskráning nr. 905/1995yrði ógilt á grundvelli notkunarleysis. Stefndi lagði jafnframt inn umsókn íeigin nafni um vörumerkið „TOPPÍS“ 25. nóvember 2016. Stefnandi lagðisíðan fram beiðni hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, dags. 29. nóvember2016, um lögbann við því að stefndi héldi áfram framleiðslu, markaðssetningu ogsölu á ís til matar undir vörumerkinu TOPPÍS. Sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði á lögbann eftir kröfum stefnanda 14. desember 2016 oggerði það að skilyrði að stefnandi legði fram tryggingu að fjárhæð kr.8.000.000 eftir kröfu stefnda. Var stefnda gert að fjarlægja af markaði vörurmeð vörumerkinu TOPPÍS af öllum sölustöðum fyrir kl. 14:30 mánudaginn 19.desember 2016. Stefnandi fékkútgefna réttarstefnu í málinu hinn 20. desember 2016 og var málið þingfest áreglulegu dómþingi hinn 10. janúar 2017. Lögmaður stefnda lét annan lögmannmæta í málinu af hálfu stefnda og fékk frest til reglulegs dómþings hinn 7.febrúar til þess að taka til varna. Á stefnunni er áritun dómara um að máliðskuli sæta flýtimeðferð samkvæmt ákvæðum XIX. kafla laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála. Í þinghaldi 23. febrúar 2017 tók þáverandi dómari málsinsfram að dómstjóri hefði samþykkt flýtimeðferð málsins fyrir mistök en súákvörðun hefði síðan verið afturkölluð og tilkynnt aðilum málsins. Með úrskurðisem kveðinn var upp sama dag var hafnað kröfu gagnstefnda um að gagnstefnustefnda Emmessíss ehf. yrði vísað frá dómi. Með bréfi tilEinkaleyfastofu, dags. 7. febrúar 2017, óskaði stefndi eftir því að meðferðógildingarkröfunnar yrði frestað þar sem krafa um ógildinguvörumerkjaskráningar yrði höfð uppi í gagnsök þessa máls. Gagnstefna var birtlögmanni stefnanda hinn 9. febrúar 2017. Frestun meðferðar hjá Einkaleyfastofubyggist á 3. mgr. 30. gr. a í vörumerkjalögum nr. 45/1997 með síðaribreytingum. III. Málsástæður aðilaMálsástæður stefnanda í aðalsök Stefnandi byggirá því að hann hafi öðlast einkarétt á vörumerkinu TOPPÍS fyrir skráningu ognotkun, sbr. 1. gr. og 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Vísar stefnandi til þessað stefnandi hafi fengið einkarétt á vörumerkinu TOPPÍS 13. febrúar 1995 og sénúmer einkaleyfisins V0024061 og skráningarnúmer 905/1995. Stefnandi sé þvískráður eigandi orðmerkisins TOPPÍS hjá Einkaleyfastofu, fyrir flokk 30: „Ís;ís til matar“ og hafi þar með með einkarétt til vörumerkisins, sbr. 1. tölul.1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Kröfu sína um að stefnda verði bönnuð notkun ávörumerkinu TOPPÍS byggir stefnandi á 1. mgr. 42. gr. vörumerkjalaga ensamkvæmt því ákvæði má banna með dómi notkun vörumerkis sem er andstæð ákvæðumlaganna. Stefnandi vísartil þess að samkvæmt 4. gr. vörumerkjalaga felist í vörumerkjarétti að aðrir eneigandi vörumerkis megi ekki nota heimildarlaust í atvinnustarfsemi tákn semséu eins eða lík vörumerki hans ef notkunin tekur til eins eða svipaðrar vöruannars vegar og hins vegar ef hætta er á ruglingi. Af þeim sökum hafi veriðlögð fram beiðni um lögbann 29. nóvember 2016 við því að stefndi myndi haldaáfram framleiðslu, markaðssetningu og sölu á ís til matar undir vörumerkinuTOPPÍS, sem fallist hafi verið á 14. desember 2016. Þá hafi verið lagt fyrirstefnda að fjarlægja allar vörur sem bæru merkingar með heitinu TOPPÍS af öllumsölustöðum, hverju nafni sem þær nefndust. Telur stefnandi ljóst að skilyrðilögbanns samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990 hafi verið uppfyllt, auk þess semmikil hætta hafi verið á að vörumerkið TOPPÍS myndi glata aðgreiningarhæfi sínuog að viðskiptavild myndi glatast ef önnur vara en vara stefnanda yrði seldundir vörumerkinu TOPPÍS. Stefnandi byggirkröfugerð sína jafnframt á því að þrátt fyrir skráningu vörumerkisins TOPPÍShafi réttur hans til vörumerkisins jafnframt stofnast á grundvelli notkunar ávörumerkinu á vörum sínum, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga.Stefnandi vísar þá til þess að hann hafi notað vörumerkið TOPPÍS á vörur sínarum langt skeið og vísar stefnandi til framlagðra skjala um það atriði.Stefnandi vísartil þess að í 5. gr. vörumerkjalaga komi fram hvað geti talist til notkunarvörumerkis í atvinnustarfsemi. Bendir stefnandi á að í 1. tölul. ákvæðisins ségert ráð fyrir að slík notkun geti falist í því að setja merki á vöru eðaumbúðir hennar. Samkvæmt 2. tölul. 5. gr. vörumerkjalaga teljist það einnig notkunvörumerkis í atvinnustarfsemi ef vara auðkennd með vörumerki er boðin til sölu,markaðssett eða markaðssetning undirbúin. Notkun stefnda á vörumerkinu TOPPÍSfeli því augljóslega í sér notkun í atvinnustarfsemi og stefndi hafi því brotiðgegn lögvörðum réttindum stefnanda sem vernduð séu af 4. gr. vörumerkjalaga og72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sem mæli fyrir um aðeignarrétturinn sé friðhelgur en þá lagagrein verði að skýra með hliðsjón af 1.gr. samningsviðauka nr. 1 við mannréttindasáttmála Evrópu.Kröfum sínum tilstuðnings vísar stefnandi jafnframt til 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlitmeð viðskiptaháttum og markaðssetningu, en samkvæmt því ákvæði séu óréttmætirviðskiptahættir bannaðir. Óheimil notkun á vörumerki þriðja aðila geti falið ísér slíka óréttmæta viðskiptahætti en í 15. gr. a í sömu lögum segi að óheimiltsé að nota í atvinnustarfsemi firmanafn, verslunarmerki eða því um líkt, sem sáhefur ekki rétt til er notar, eða reka atvinnu undir nafni sem gefur villandiupplýsingar um eignarrétt eða ábyrgð atvinnurekanda. Þá sé sérhverjum jafnframtbannað að nota auðkenni, sem hann á tilkall til, á þann hátt að leitt geti tilþess að villst verði á því og öðru einkenni sem annað fyrirtæki notar meðfullum rétti. Með vísan tilþess sem hefur áður verið rakið telur stefnandi ljóst að stefndi sé að notavörumerki stefnanda án heimildar en vörumerkið hafi verið notað til þess aðgreina vörur stefnanda frá vörum annarra og uppfylli þess vegna skilyrði 13.gr. vörumerkjalaga. Heildaráhrif umbúða stefnda gefi það jafnframt til kynna aðtilgangur félagsins geti vart verið annar en að nýta sér viðskiptavildstefnanda. Þannig hafi stefndi sett á markað ís til matar undir vörumerkinuTOPPÍS í umbúðum sem stefndi hafi ekki notað áður en séu nákvæmlega þær sömu ogstefnandi hafi notað fyrir sína vöru um árabil. Þannig hafi svört lok veriðeitt kennileita umbúða stefnanda, en þau hafi verið tekin í notkun árið 1998.Þá hafi umbúðirnar verið ferhyrndar en lokin svört. Árið 2004 hafi umbúðirnarorðið átthyrndar og lokin áfram svört, svo sem þær hafi verið síðan. Þá telurstefnandi að prentun á loki umbúða um vöru stefnda sem seld er undirvörumerkinu TOPPÍS svipi mjög til umbúða um vöru stefnanda sem seld sé undirvörumerkinu MJÚKÍS. Í ljósi þessa sé mjög mikil hætta á ruglingi fyrir hendi efstefnda verður leyfð notkun vörumerkisins. Er í því sambandi vísað tilgrunnraka að baki 2. tl., 6. tl. og 7. tl. 1. mgr. 14. gr. vörumerkjalaga.Til að tryggjarétt sinn, með vísan til þess sem að framan er rakið, gerir stefnandi jafnframtþá kröfu að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum og farga öllum vörumsínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennt er með vörumerkinuTOPPÍS, sbr. 44. gr. vörumerkjalaga. Stefnandi vísarenn fremur til ákvæða samnings um stofnun Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO),sem fjallar um hugverkarétt í viðskiptum (TRIPS), og ákvæðaParísarsamþykktarinnar um vernd eignarréttinda á sviði iðnaðar, og til laga nr.57/2005, um óheimila notkun á vörumerki og auðkennum, sbr. 15. gr. a. Umréttarfar er vísað til ákvæða laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. nr. 31/1991og laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, sbr. 45. gr. vörumerkjalaga. Umvarnarþing er vísað til 1. mgr. 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.Krafa stefnanda um málskostnað byggir á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála, sérstaklega 130. gr.Málsástæður stefnda í aðalsök Sýknukröfur stefnda byggja í fyrstalagi á því að stefnandi geti ekki byggt rétt sinn á vörumerkjaskráningu nr.905/1995 þar sem ógilda verði það vörumerki, sbr. gagnkröfu stefnda í gagnsök.Sú krafa stefnda í gagnsök byggist annars vegar á notkunarleysi stefnanda ávörumerkinu, sbr. 25. gr. vörumerkjalaga, og hins vegar á skorti vörumerkisstefnanda á sérkenni, sbr. 28. gr. vörumerkjalaga. NotkunarleysiStefnandi vísar til þess að í 1. mgr.25. gr. vörumerkjalaga komi fram að ef eigandi að skráðu vörumerki hefur ekkiinnan fimm ára frá skráningardegi notað vörumerkið hér á landi fyrir þær vörureða þjónustu sem það sé skráð fyrir eða hafi slík notkun ekki átt sér stað ífimm ár samfellt megi ógilda skráninguna með dómi eða ákvörðun Einkaleyfastofu,nema gildar ástæður séu fyrir því að notkun á vörumerkinu hafi ekki átt sérstað.Af hálfu stefndaer byggt á því að eðli málsins samkvæmt verði merki að hafa verið notað semvörumerki til þess að um eiginlega notkun í skilningi laganna geti verið aðræða. Vísar stefndi til þess að sú skýring eigi sér jafnframt stoð í 10. gr.,sbr. 12. gr., fyrstu tilskipunar Evrópusambandsins um samræmingu á lögumaðildarríkja um vörumerki (89/104/EBE) og (95/2008/EB), sbr. XVII. viðaukaEES-samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, enþar sé kveðið á um að skýra beri íslensk lög og reglur til samræmis viðEES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Jafnframt sé vísað til síðustuuppfærslu á tilskipun Ráðsins og Evrópuþingsins (2015/2436/EU) um samræmingu álögum aðildarríkja um vörumerki, sem unnið er að innleiðingu á í íslenskalöggjöf. Stefndi byggir áþví að stefnandi hafi ekki notað „toppís“ sem vörumerki, hvorki í fimm ár fráskráningardegi né á síðastliðnum fimm árum. Stefndi bendir á að stefnandi byggiá því að hann hafi um langt skeið notað vörumerkið „toppís“ á vörur sínar.Staðreyndin sé hins vegar sú að eina notkun stefnanda á orðinu „toppís“ komifram á „Lúxus ís“ stefnanda eins og bent sé á í gögnum málsins. Stefndi telurþað augljóst af þessum gögnum að „toppís“ sé ekki það vörumerki sem notað sétil auðkenningar á umræddri vöru stefnanda. Vörumerkið sé „Lúxus“ en tilvísuniní „toppís“ feli eingöngu í sér lýsingu á umræddum „Lúxus“ ístoppum, þ.e. umkeilulaga ístopp er að ræða sem í almennu tali er oft vísað til sem„toppíss“. Stefndi bendir áað stefnandi sé líka með á markaði „Lúxus“ íspinna. Á þeim pinnum sé þannignotað sama vörumerkið, „Lúxus“, en í stað tilvísunar til „toppíss“ sé vísað til„íspinna“. Stefndi telur að orðin toppís og íspinni feli þannig aðeins í sérlýsingar á vörunum og orðin séu ekki til þess fallin – eða þeim ætlað – aðgreina vörur einstakra framleiðenda hverja frá annarri. Af þessu sé augljóst aðstefnandi noti orðið „toppís“ ekki sem vörumerki, frekar en orðið „íspinni“. Stefndi bendir áað sambærilegir ístoppar hans heiti „Toppur“. Hnetutoppur stefnda hafi fyrstkomið á markað 1968 og orðið vinsæll um leið, líkt og hann hafi verið allargötur síðan. Gildandi vörumerkjaskráning fyrir vörumerkið „TOPPUR“ sé nr.387/2011. Stefndi fullyrðir að „Emmessís-hnetu-Toppur“ sé eitt sterkastavörumerki fyrir ís hér á landi, en auk hans séu framleiddar þrjár aðrartegundir af toppi. Telur stefndi líklegt að tilvísun stefnanda í „toppís“, semskírskotun til þess lags sem er á emmessís-hnetu-Toppi, komi þaðan. Af gögnummálsins verði einnig ráðið að dreifingaraðilar hafi vísað í „Topp“ stefnda sem„toppís“ til að lýsa þeirri gerð af toppum sem um ræðir.Stefndi telur aðmeð sama hætti hafi ekki stofnast til vörumerkjaréttar á grundvelli þessararnotkunar stefnanda á orðinu, sem ekki hafi verið notað sem vörumerki, ekkifrekar en notkunar hans á orðinu „íspinni“. Stefndi hafnar því af þeim sökum ásama grundvelli að stefnandi geti byggt vörumerkjarétt sinn á notkun, sbr. 2.tl. 1. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Með vísan tilþess sem að framan er rakið krefst stefndi ógildingar á vörumerkjaskráningustefnanda, sbr. kröfu stefnda í gagnsökinni, og niðurfellingar lögbanns ogsýknu af kröfum stefnanda á grundvelli 1. mgr. 25. gr. vörumerkjalaga.Skortur á sérkenniStefndi vísar einnig til þess að í13. gr. vörumerkjalaga komi fram að það sé skilyrði skráningar vörumerkis aðmerkið sé til þess fallið að greina vörur og þjónustu merkiseiganda frá vörumog þjónustu annarra. Merki sem eingöngu eða með smávægilegum breytingum eðaviðbótum gefi til kynna tegund eða notkun vöru eða þjónustu séu þannig ekkitalin hafa nægjanlegt sérkenni. Stefndi byggirhvað þetta varðar í fyrsta lagi á því, að „toppís“ sé lýsandi og vísi einungistil tegundar íss, þ.e. til keilulaga ístopps, eins og áður hafi verið rakið. Afþeim sökum byggir stefndi á því að vörumerki stefnanda hafi verið skráðandstætt 13. gr. vörumerkjalaga og af þeim sökum skuli það ógilt, sbr. 1. mgr.28. gr. vörumerkjalaga. Þá sé jafnframt ljóst að merkið hafi ekki öðlastsérkenni á grundvelli notkunar stefnanda, enda noti stefnandi merkið einungis íþví skyni að lýsa þeirri tegund af ís sem um ræðir.Komist dómurinnað þeirri niðurstöðu að orðmerkið hafi búið yfir fullnægjandi sérkennum viðskráningu er á því byggt af hálfu stefnda að það hafi misst sérkenni sín vegnaathafnaleysis stefnanda og öðlast almenna merkingu fyrir vöru á því sviði semskráningin tekur til, sbr. 2. tl. 2. mgr. 28. gr. vörumerkjalaga. Stefndi vísar ennfremur til þess að samkvæmt viðhorfskönnun Gallup sem lögð hafi verið fram ímálinu sé ljóst að neytendur tengi orðið „toppís“ við báða ísframleiðendur,þ.e. bæði við stefnda og stefnanda. Sú niðurstaða bendi eindregið til þess aðneytendur tengi „toppís“ ekki við sérstaka vöru heldur fremur við tegund af ís.Ef hálfopin spurning var borin undir neytendur, þ.e.a.s. neytendur voru spurðirhvaða ísframleiðandi kæmi fyrst upp í hugann þegar þeir heyrðu minnst á„Toppís“ og þeim gefnir svarmöguleikarnir Kjörís, Emmessís og annar, þá tengdimeirihluti eða 61% merkið við stefnda en einungis 39% við stefnanda.Stefndi telur aðekki sé hægt að lesa þessa niðurstöðu öðruvísi en svo að neytendur séu þar aðtengja „toppís“ við „Topp“ stefnda, sem er mjög vel þekkt vörumerki. Í þessusambandi verði að hafa í huga að vörulína stefnda, „TOPPÍS“, sem stefnandi létmeð lögbanni taka af markaði, hafi verið afar takmarkaðan tíma á markaði og húngeti því ekki hafa haft áhrif á þessi viðhorf neytenda.Með vísan íframangreint krefst stefndi ógildingar á vörumerkjaskráningu stefnanda, sbr.kröfu stefnda í gagnsökinni, niðurfellingar lögbanns og sýknu af kröfumstefnanda á grundvelli 28. gr. vörumerkjalaga. Engin ruglingshætta er tilstaðarKomist dómurinn að þeirri niðurstöðu,gegn mótmælum stefnda, að stefnandi skuli njóta vörumerkjaréttar að orðinu„toppís“ þá byggir sýknukrafa stefnda í öðru lagi á því að engin ruglingshættasé til staðar á milli vörumerkis stefnanda eins og það er notað annars vegar ogvörumerkisins á ísnum sem stefndi hóf sölu á undir heitinu „Emmessís toppís“hins vegar, sbr. 4. gr. vörumerkjalaga. Vísar stefndi til þess að „Toppís“ hafiávallt staðið með vel þekktu vörumerki stefnda, „emmessís“, og því sé enginhætta á að neytendur geti staðið í þeirri trú að þarna sé um að ræða vörur frástefnanda. Þá séu vörur stefnanda, bæði vörurnar sjálfar sem og umbúðir utan umþær, jafnframt rækilega merktir með vörumerkinu „Kjörís“. Þar að auki telurstefndi að líta beri til þess að „toppís“ á umbúðum stefnda hafi allt aðramerkingu en þá sem notuð sé á vörum stefnanda. Stefndi noti orðið í þeirrimerkingu að um mikinn gæðaís sé að ræða, þ.e. „topp ís“, og hugðist stefndinota merkið fyrir skafís í stórum umbúðum, þ.e. 0,9 og 1,5 lítra pakkningum, ámeðan stefnandi noti orðið til að lýsa formi, þ.e. hvers konar tegund íss sé umað ræða. Styður það þá niðurstöðu að ekki geti verið um ruglingshættu að ræða ámilli vara stefnanda og stefnda. Stefndi telur aðþar sem engin ruglingshætta sé til staðar sé ekki um brot á meintumvörumerkjarétti stefnanda að ræða, sbr. 4. gr. vörumerkjalaga. Á þeimgrundvelli krefst stefndi niðurfellingar lögbanns og sýknu af kröfum stefnanda.Stefnandi á ekki lögvarðahagsmuni Sýknukrafa stefnda áviðurkenningarkröfu stefnanda, þess efnis að stefnda sé óheimilt að notavörumerkið TOPPÍS, byggist í þriðja lagi á því að stefnandi eigi enga lögvarðahagsmuni af þeirri kröfu enda hafi stefndi þegar orðið við kröfu stefnanda aðfjarlægja af sölustöðum allar vörur með vörumerkinu TOPPÍS og farga þeim.Skilyrði 2. mgr. 25. gr. eml. séu því ekki uppfyllt fyrir viðurkenningarkröfustefnanda. Ekki er um óréttmætaviðskiptahætti að ræðaStefndi vísar á bug fullyrðingumstefnanda um að umbúðirnar sem stefndi notar séu einhvers konar eftirlíking afumbúðum hans og að stefnandi eigi lögvarinn rétt til tiltekins útlits umbúða oglitavals. Mótmælir stefndi þannig málatilbúnaði stefnanda sem byggist að þessuleyti á 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlit með viðskiptaháttum ogmarkaðssetningu, um að stefndi hafi viðhaft óréttmæta viðskiptahætti með því aðsetja þessar vörutegundir á markað. Af hálfu stefndaer byggt á því að hann hafi notað sams konar umbúðir um árabil, t.d. fyrirskafís. Þar sem markaður fyrir ís til matar á Íslandi sé ekki stór hafiframleiðendur ekki burði til þess að láta sérframleiða umbúðir fyrir sig og þvísé trúlegt að aðilar máls þessa eigi viðskipti við sömu eða tengda erlendabirgja þegar kemur að þeim ílátum sem ísinn sé markaðssettur í. Stefndi hafiekki sýnt fram á að hann geti átt einhvers konar einkarétt á þessum umbúðum. Þásé því einnig alfarið mótmælt að útlit umbúða stefnda sé á einhvern háttruglingslega líkt umbúðum stefnanda. Stefndi telur ekki annað séð en aðstefnandi sé að reyna að byggja á einhverjum réttindum sem ekki séu til staðar,með tilheyrandi kostnaði og matarsóun.Til stuðningskröfum sínum vísar stefndi til vörumerkjalaga nr. 45/1997, þ.á m. 4., 13., 25.og 28. gr. þeirra laga, fyrstu tilskipunar Evrópusambandsins um samræmingu álögum aðildarríkja um vörumerki, (89/104/EBE) og (95/2008/EB), sbr. XVII.viðauka EES-samningsins, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópskaefnahagssvæðið. Auk þess vísi stefndi til 5. gr. laga nr. 57/2005, um eftirlitmeð viðskiptaháttum og markaðssetningu, og til laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, þ.á m. til 2. mgr. 25. gr. hvað varðar skilyrði til að hafa uppiviðurkenningarkröfu og 28. gr. laganna um heimild til höfðunar gagnsakar. IV. NiðurstaðaÁgreiningur aðilalýtur að verulegu leyti að því hvort vörumerkið „toppís“ uppfylli það skilyrði13. gr. vörumerkjalaga að það sé til þess fallið að greina vörur merkiseigandafrá vörum og þjónustu annarra. Stefndi hefur í því sambandi vísað til þess aðmerki sem eingöngu eða með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefur til kynnategund eða notkun vöru eða þjónustu sé þannig ekki talið hafa nægjanlegtsérkenni. Telur stefndi í þessu sambandi að orðið „toppís“ sé lýsandi og vísieinungis til tegundar íss, þ.e. til keilulaga ístopps, eins og áður hefur veriðrakið. Vörumerki stefnanda hafi því verið skráð andstætt 13. gr. vörumerkjalagaog af þeim sökum skuli það ógilt, sbr. 1. mgr. 28. gr. vörumerkjalaga. Þá séjafnframt ljóst að merkið hafi ekki öðlast sérkenni á grundvelli notkunarstefnanda, enda noti stefnandi merkið einungis í því skyni að lýsa þeirritegund af ís sem um ræðir.Samvæmtframangreindu reynir í máli þessu á túlkun 13. gr. vörumerkjalaga en ákvæðið ersvohljóðandi: Það er skilyrði skráningar vörumerkis að merkið sé til þess fallið aðgreina vörur og þjónustu merkiseiganda frá vörum og þjónustu annarra. Merki,sem eingöngu eða aðeins með smávægilegum breytingum eða viðbótum gefa til kynnam.a. tegund vörunnar eða þjónustunnar, ástand, magn, notkun, verð, uppruna eðahvenær varan er framleidd eða þjónustan látin í té, skal ekki telja nægjanlegtsérkenni. Sama á við um tákn eða orðasambönd sem teljast algeng í viðskiptumeða notuð eru í daglegu máli. Þegar kveða skal á um hvort merki hafi nægjanlegt sérkenni skal líta tilallra aðstæðna og þó einkum til þess hversu lengi og að hve miklu leyti merkiðhefur verið í notkun. Í athugasemdumvið ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 45/1997, um vörumerki, kemurfram að krafan um aðgreiningarhæfi og sérkenni grundvallist á tveimursjónarmiðum. Annars vegar að einfaldar myndir, mynd af vörunni sjálfri eðalýsing á henni með almennum orðum sé ekki til þess fallin að gefa vörunnisérkenni í huga almennings. Hins vegar sé ekki talið réttmætt að einstakiraðilar geti helgað sér almennar lýsingar á vöru, þar sem slíkt myndi takmarkasvigrúm annarra til þess að gera grein fyrir vöru sinni. Í framhaldinu errakið að þessi sjónarmið beri að hafa í huga þegar meta skuli hvort merki séhæft til skráningar. Jafnframt er tekið fram að upptalningin í ákvæðinu umþessi sjónarmið sé einungis í dæmaskyni en ekki tæmandi. Smávægilegarbreytingar á lýsandi orði geti yfirleitt ekki leitt til þess að merki teljistvera skráningarhæft. Þá kemur fram að þegar meta skuli hvort orð sem fela í sérlýsingu séu nægilega aðgreinandi beri einkum að hafa í huga merkingu þeirra ííslensku máli. Erlend orð komi þó einnig til greina ef þau hafa ákveðna merkinguhjá almenningi. Sem dæmi má nefna orð eins og „extra“ og „super“. Síðan segirsvo í athugasemdunum: Þá þykir enn fremur rétt að taka tillit til þess að í daglegu lífi eðaviðskiptum er víða að finna orð sem ekki verða talin lýsandi fyrir tilteknavöru eða þjónustu en hafa unnið sér sess í málinu og flestir vita hvað þýða. Ígildandi lögum er ekki að finna ákvæði sem dæma slík merki beinlínisóskráningarhæf. Sem dæmi hér má nefna táknið 100%. Táknið er ekki beinlínislýsandi fyrir eina tegund vöru eða þjónustu fremur en aðra en felur í séralmenna lýsingu á vöru eða þjónustu og því getur enginn einn aðili öðlasteinkarétt á notkun þess.Þótt vörumerkiuppfylli ekki skilyrði vörumerkjalaga um sérkenni við upphaf notkunar geturslíkt vörumerki samt sem áður öðlast sérkenni við notkun, sbr. 2. málslið. 2.mgr. 3. gr. vörumerkjalaga. Þótt þess sé ekkigetið í frumvarpi til laga nr. 45/1997 áttu skilyrði 13. gr. laganna umaðgreiningarhæfi sér samsvörun í b- og c-lið 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr.89/104/EBE frá 21. desember 1988 um samræmingu löggjafar aðildarríkja EBvarðandi vörumerki. Sú tilskipun hefur nú verið leyst af hólmi með tilskipunEvrópuþingsins og ráðsins 2008/95/EB frá 22. október 2008 um samræmingu á lögumaðildarríkja um vörumerki. Er þar kveðið á um að að hvorki megi skrásetjavörumerki sem „hafa engin sérkenni“, sbr. b-lið 1. mgr. 3. gr.tilskipunarinnar, né vörumerki sem „eingöngu eru samansett úr táknum eðaupplýsingum sem í viðskiptum gefa til kynna gerð, gæði, fjölda, áætlaða notkun,verð, upprunaland eða framleiðslutíma vöru, tíma sem þjónusta var innt af hendieða aðra eiginleika vöru eða þjónustu“, sbr. c-lið 1. mgr. 3. gr.tilskipunarinnar. Í ákvæði 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar er enn fremursérstaklega tiltekið að ógilda megi merki sem hafa verið skráð í trássi viðþessi fyrirmæli. Samkvæmt 3. gr.laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, ber að túlka íslensk lög tilsamræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Tilskipun2008/95/EB var felld inn í EES-samninginn með ákvörðun sameiginleguEES-nefndarinnar nr. 146/2009 frá 4. desember 2009 um breytingu á XVII. viðauka(Hugverkaréttindi) við EES-samninginn, sem er hluti af þeim reglum sem leiðiraf 65. gr. EES-samningsins. Af þessu leiðirað túlka verður ákvæði 13. gr. laga nr. 45/1997 til samræmis við efnislegasamsvarandi ákvæði b- og c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunarinnar, og þá, eftiratvikum, með hliðsjón af því hvernig þau ákvæði hafa verið skýrð ídómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins, sjá hér til hliðsjónarm.a. dóm Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012. Í því sambandiverður að mati dómsins ekki litið framhjá því að við túlkun ákvæðis c-liðar 1.mgr. 7. gr. reglugerðar nr. 40/94, sem svarar efnislega til c-liðar 1. mgr. 3.gr. tilskipunar nr. 2008/95/EB, hefur Evrópudómstóllinn lagt til grundvallar aðorð sem lýsa eiginleikum vöru eða þjónustu og sótt er um skráningu á geti eðlisínu samkvæmt ekki gegnt því hlutverki vörumerkis að gefa til kynna frá hvaðaaðila varan eða þjónustan stafi, nema viðkomandi aðili hafi helgað sérnauðsynleg sérkenni með notkun vörumerkisins. Hefur dómstóllinn þá jafnframtvísað til þess að bannið við því að orð sem lýsi eiginleikum vöru verði skráðsem vörumerki helgist af þeim almannahagsmunum að öllum eigi að vera frjálst aðnota slík orð (sjá dóm Evrópudómstólsins í máli C-191/01 P OHIM v Wrigley(DOUBLEMINT) [2003] ECR I-12447, 30. og 31. mgr.). Af sama dómiverður jafnframt ráðið að til þess að skráningu vörumerkis verði synjað ágrundvelli þess að það sé lýsandi fyrir vöru eða þjónustu, þá sé ekkinauðsynlegt að það tákn, orð eða orðasambönd sem myndar vörumerkið sé notað íreynd til að lýsa vöru eða þjónustu sem sótt er um skráningu fyrir, eðaeinkennum sömu vöru eða þjónustu. Það dugi til að umrædd tákn, orð eðaorðasambönd kunni að vera notuð í því skyni. Af þeim sökum verði að synjaumsókn um skráningu merkis ef ljóst er að a.m.k. ein möguleg merking þess lýsireiginleikum vörunnar eða þjónustunnar sem um ræðir (sjá hér tilvitnaðan dóm,32. mgr.).Í samræmi viðframangreint hefur verið talið í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og undirréttarEvrópusambandsins að til þess að merki falli undir bann við skráningu vegnalýsandi eiginleika þá þurfi að vera nægilega bein og ákveðin tengsl á millimerkisins við vöruna eða þjónustuna sem um ræðir til þess að neytandinn geti ágrundvelli merkisins séð fyrir sér vöruna eða þjónustuna sem um ræðir og einneða fleiri eiginleika hennar (sjá hér dóm EFTA-dómstólsins frá 6. apríl 2017 ímáli E-5/16 (Oslóarborg), 124. mgr. og þá dóma sem þar er vitnað til). Þá hefurjafnframt verið lagt til grundvallar að ef vörumerki er lýsandi í skilningic-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 2008/95/EB þá skorti það þar með einnigsérkenni fyrir viðkomandi vöru eða þjónustu í skilningi b-liðar 1. mgr. 3. gr.tilskipunarinnar sjá hér dóm EFTA-dómstólsins frá 6. apríl 2017 í máli E-5/16(Oslóarborg), 136. mgr., og þá dóma sem þar er vitnað til. Með vísan til 3.gr. laga nr. 2/1993 og þess markmiðs EES-samningsins, en meginmál hans hefurlagagildi hér á landi, að mynda einsleitt Evrópskt efnahagssvæði ergrundvallist á sameiginlegum reglum og sömu samkeppnisskilyrðum verður að horfatil framangreindrar túlkunar Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins á ákvæði b-og c-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 2008/95/EB við túlkun ákvæðis 13. gr.vörumerkjalaga. Miðað við þádómaframkvæmd telur dómurinn ljóst að ákvæði b-liðar og c-liðar 1. mgr. 3. gr.tilskipunarinnar um bann við skráningu merkis á þeim forsendum að það sélýsandi eða skorti sérkenni helgist af þeim sjónarmiðum að koma verði í vegfyrir að merki sem almennur neytandi, sem er tiltölulega vel upplýstur,athugull og varkár, setur ekki í samhengi við ákveðna vöru eða þjónustu frátilteknum aðila verði skráð sem vörumerki. Þessi afmörkun á c-lið 1. mgr. 3.gr. byggist á þeim sjónarmiðum að almannahagsmunir mæli gegn því að einstakiraðilar á markaði öðlist einkarétt á orðum sem lýsa tegund þjónustunnar,raunverulegum eða ætluðum eiginleikum eða öðrum einkennum eða orðum sem erualgeng í viðkomandi tungumáli. Þegar litið ertil þeirra sjónarmiða sem rakin eru hér að framan og þess hversu rúmt ákvæðic-liðar 1. mgr. 3. gr. tilskipunar 2008/95/EB hefur verið afmarkað ídómaframkvæmd er það niðurstaða dómsins að merkið „toppís“ uppfylli ekki kröfur1. mgr. 13. gr. vörumerkjalaga um skráningarhæfi. Er þá ekki unnt að horfaframhjá því að orðið „ístoppur“ er samkvæmt íslenskri orðabók viðurkennt orðyfir „keilulaga sælgætisís“. Þótt orðið „ístoppur“ sé augljóslega ekki sama orðog „toppís“ verður ekki dregin fjöður yfir það að afar náin samstaða sé meðþessum orðum enda skírskota þau, eins og stefnandi hefur notað orðið „toppís“,bæði til keilulaga sælgætisíss og eini munurinn á þeim er í reynd sá aðorðstofninn „topp“ sem er fyrri liður í öðru orðinu er síðari liður í hinu. Íþessu sambandi verður að leggja áherslu á að í því kynningarefni sem stefnandihefur lagt fyrir dóminn er orðasambandið „lúxus toppís” gagngert notað til aðlýsa slíkum keilulaga ís frá stefnanda til aðgreiningar frá vöru sem stefnandinefnir „lúxus íspinna“.Að mati dómsinsfelur orðið „toppís“ því í sér nægilega bein og ákveðin tengsl við ís af þeirrilögun sem það vísar til til að almennur neytandi geti á grundvelli merkisinsséð fyrir sér vöruna og hvaða eiginleika hún hefur í þessu skyni. Samkvæmt þvíer það niðurstaða dómsins að vörumerkið „toppís“ fullnægi ekki þeim kröfum semgerðar eru til aðgreiningarhæfis vörumerkis samkvæmt 13. gr. vörumerkjalaga nr.45/1997, eins og ákvæðið verður túlkað til samræmis við þær skuldbindingar semleiðir af EES-samningnum og þeim réttargerðum sem teknar hafa verið upp ísamninginn. Þegar horft ertil framangreindrar notkunar stefnanda á merkinu „toppís“ sem átt hefur sérstað í orðasambandinu „lúxus toppís“ verður heldur ekki talið að stefnandi hafiskapað sér vörumerkjarétt með notkun sinni á merkinu. Verður því að hafnamálsástæðum stefnanda sem byggjast á 1. málslið. 2. mgr. 3. gr. vörumerkjalaga.Í samræmi viðframangreint verður að hafna kröfu stefnanda í aðalsök um staðfestingulögbannsins. Af þeirri niðurstöðu leiðir jafnframt að sýkna verður stefnda afkröfum stefnanda um að viðurkennt verði með dómi að stefnda sé óheimilt að notavörumerkið „TOPPÍS“ og að stefnda verði gert að fjarlægja af sölustöðum ogfarga öllum vörum sínum, auglýsingaefni og öðru sambærilegu efni sem auðkennter með vörumerkinu „TOPPÍS“. Með vísan tilniðurstöðu dómsins um að vörumerkið „TOPPÍS“ uppfylli ekki þær kröfur semgerðar verða til skráningar vörumerkis er jafnframt fallist á þá kröfu stefndasem gagnstefnanda í gagnsök að vörumerkjaskráning gagnstefnda fyrir vörumerkið„TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskrá Einkaleyfastofu verði ógilt. Í ljósiniðurstöðu dómsins um framangreint verður stefnanda jafnframt gert að greiðaallan málskostnað stefnda, sem þykir hæfilega ákveðinn 1.800.000 krónur. Dómsorð:Stefndi, Emmessísehf., er sýknaður af öllum kröfum stefnanda í aðalsök. Vörumerkjaskráninggagnstefnda í gagnsök á vörumerkinu „TOPPÍS“ nr. 905/1995 í vörumerkjaskráEinkaleyfastofu er ógilt. Kjörís ehf.greiði Emmessís ehf. 1.800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 22/2019

Hlutafélag Skipting félags Ógilding samnings

O hf. höfðaði mál á hendur V hf. og krafðist þess að viðurkennt yrði að lögmætur væri og bindandi milli aðila viðauki frá 2011, sem gerður var við verksamning milli O hf. og V hf., þar sem kveðið var á um að hlutur V hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum O hf. umfram greiddar hækkanir á lífeyrissjóðsskuldbindingum skyldi vera 60%. Átti málið rætur sínar að rekja til þess að á árinu 2008 var HS hf. skipt í tvö sjálfstæð hlutafélög, O hf. og V hf., en við skiptinguna hvíldi umrædd lífeyrisskuldbinding á HS hf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í 2. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög væri kveðið á um að í skiptingaráætlun félags samkvæmt 120. gr. skyldi vera nákvæm lýsing á þeim eignum og skuldum, sem yfirfæra skyldi og úthlutað væri til hvers viðtökufélags. Hefði við ákvörðun um skiptingu HS hf. í félögin tvö verið stuðst við endurskoðaðan ársreikning félagsins og kannaðan árshlutareikning. Þá hefði komið fram í greinargerð með áætluninni að með henni fylgdi kannaður skiptingarefnahagsreikningur sem sýndi allar eignir og skuldir í félögunum. Í öllum þessum samtímagögnum hefði lífeyrisskuldbindingin verið talin til skuldar hjá O hf. Hið sama hefði komið fram í ársreikningi O hf. og skýringum með honum. Að virtum þeim ströngu reglum sem giltu um tilgreiningu eigna og skulda í skiptingaráætlun var því talið að leggja yrði til grundvallar að um skiptingu þeirra skyldi í hvívetna farið á þann hátt sem þar var kveðið á um, enda væri markmiðið með hinni nákvæmu tilgreiningu eigna og skulda að enginn vafi léki á um skiptinguna. Yrði lögformlegri skiptingu félags eftir ákvæðum laga nr. 2/1995 því ekki breytt eftir á, nema með því að endurtaka skiptingarferlið eftir því sem lög heimiluðu. Var því talið að ákvörðun V hf. um yfirtöku á umræddum lífeyrisskuldbindingum með viðaukanum frá 2011 væri ólögmæt og óskuldbindandi fyrir hann, sbr. 2. mgr. 76. gr. og 1. tölulið 1. mgr. 77. gr. laga nr. 2/1995. Var V hf. því sýknað af kröfu O hf.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 6. maí 2019. Hann krefst þess að viðurkennt verði aðlögmætur sé og bindandi milli aðila viðauki 26. ágúst 2011, sem gerður var viðverksamning 7. ágúst 2009 milli áfrýjanda og stefnda, þar sem kveðið er á um aðhlutur stefnda í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum áfrýjanda,umfram greiddar hækkanir á lífeyrissjóðsskuldbindingum, skuli vera 60%.Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms.IÁgreiningurmálsaðila lýtur að lögmæti og gildi viðauka, sem aðilar gerðu 26. ágúst 2011,við verksamning þeirra 7. ágúst 2009. Málið á rætur sínar að rekja til þess aðá árinu 2008 var Hitaveitu Suðurnesja hf. skipt í tvö sjálfstæð hlutafélög, HSOrku og HS Veitur. Ástæða skiptingarinnar var sú að með lögum nr. 58/2008 umbreytingu á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði var orkufyrirtækjum gertskylt að aðgreina samkeppnisþátt starfsemi sinnar og sérleyfisstarfsemi. Eftirskiptinguna varð HS Orka hf. framleiðslufyrirtæki á samkeppnismarkaði og HSVeitur hf. dreifingar- og þjónustufyrirtæki með einkaleyfi á afmörkuðulandsvæði. Eftir það áttu sömu eigendur bæði félögin í sömu hlutföllum og þeiráttu í Hitaveitu Suðurnesja hf. Þá urðu allir starfsmenn Hitaveitu Suðurnesjahf. áfram starfsmenn HS Orku hf. og greiddu HS Veitur hf. fyrir þjónustu þeirrasamkvæmt verksamningi milli félaganna. Við skiptinguna hvíldilífeyrisskuldbinding á Hitaveitu Suðurnesja hf. að fjárhæð 1.149.698.000 krónurvegna starfsemi félagsins og fyrirrennara þess fram til 1. apríl 2001. Var þarum að ræða áunnin réttindi starfsmanna hitaveitunnar samkvæmt svonefndrieftirmannsreglu 2. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmannaríkisins, sbr. 1. mgr. 33. gr. sömu laga, áður en fyrirtækinu var breytt íhlutafélag árið 2001. Skuldbindingin var þannig til komin að greidd iðgjöldnægðu ekki til að standa undir ávinnslu réttinda starfsmanna eftir áðurnefndrireglu og bar vinnuveitandinn, í þessu tilviki Hitaveita Suðurnesja hf., ábyrgðá viðbótargreiðslum til hlutaðeigandi lífeyrissjóða svo staðið yrði undirumframréttindunum. Í áðurnefndum samningsviðauka var kveðið á um að hlutur HSVeitna hf. í breytingum á samningsskuldbindingum HS Orku hf., umfram greiddarhækkanir á lífeyrisskuldbindingum, skyldi vera 60%. Var sú skipting þannigfengin að umsamið hlutfall endurspeglaði annars vegar störf vegnaþjónustustarfsemi HS Veitna hf., 60%, og hins vegar störf vegnaframleiðslustarfsemi HS Orku hf., 40%. IIMeð lögum nr.100/1974 um Hitaveitu Suðurnesja var mælt fyrir um stofnun fyrirtækis með samaheiti. Stofnendur voru ríkissjóður Íslands og fimm sveitarfélög á Suðurnesjum.Tilgangur fyrirtækisins skyldi vera að virkja jarðhita í Svartsengi og annarsstaðar á Reykjanesi, ef hagkvæmt þætti, reisa og reka orkuverk, aðveitur ogorkudreifikerfi og annast sölu til notenda, svo og að nýta með öðrum hættijarðgufu og heitt grunnvatn. Í 2. mgr. 2. gr. laganna sagði að sameigendur bærueinfalda óskipta ábyrgð á skuldbindingum fyrirtækisins, en innbyrðis skyldiábyrgð skiptast eftir eignarhlutföllum. Með lögum nr.10/2001 um stofnun hlutafélags um Hitaveitu Suðurnesja var heimilað að sameina hanaog Rafveitu Hafnarfjarðar og stofna hlutafélag um reksturinn undir heitifyrrnefnda fyrirtækisins. Í 2. gr. laganna var kveðið á um eignarhlutríkissjóðs í félaginu og þeirra sex sveitarfélaga sem áttu hlut í því. Samkvæmt1. mgr. 4. gr. skyldi tilgangur Hitaveitu Suðurnesja hf. vera vinnsla og nýtingjarðvarma og hvers konar annarra orkuauðlinda, dreifing og sala raforku,orkugjafa og annarra afurða félagins, ásamt hverri þeirri starfsemi annarri semnýtt gæti rannsóknir, þekkingu eða búnað félagsins, sem og iðnþróun og nýsköpunaf hverju tagi sem væri ásamt annarri viðskipta- og fjármálastarfsemi samkvæmtákvörðun stjórnar hverju sinni. Í 1. mgr. 8. gr. var mælt fyrir um aðhlutafélagið skyldi taka við einkarétti áðurnefndra fyrirtækja til starfræksluhita- og/eða rafveitu. Félagið skyldi taka til starfa eigi síðar en 1. júlí2001 og yfirtaka allar eignir, réttindi, skuldir og skuldbindingar HitaveituSuðurnesja og Rafveitu Hafnarfjarðar, sbr. 13. gr. laganna. Í ákvæði I tilbráðabirgða í lögunum var kveðið á um að sameignarfélagar Hitaveitu Suðurnesjaog eigandi Rafveitu Hafnarfjarðar bæru áfram, gagnvart kröfuhöfum, einfaldaóskipta ábyrgð á skuldbindingum Hitaveitu Suðurnesja annars vegar og RafveituHafnarfjarðar hins vegar, sem stofnast hefðu fyrir samruna fyrirtækjanna ogáður en hlutafélag yrði stofnað um reksturinn. Skyldi ábyrgð sameigendainnbyrðis skiptast samkvæmt eignarhlutföllum eins og þau voru fyrir samrunafyrirtækjanna.2Á hluthafafundi1. desember 2008 var Hitaveitu Suðurnesja hf. formlega skipt í tvö sjálfstæðhlutafélög, HS Orku og HS Veitur. Var þetta gert á grundvelli fyrrgreindra laganr. 58/2008, þar sem mælt var fyrir um að fyrirtækjum væri skylt að aðgreinaannars vegar orkuvinnslu og hins vegar dreifingu orku. Eftir skiptinguna sá HSOrka hf. um orkuvinnslu í samkeppnisrekstri og HS Veitur hf. um orkudreifingu ísérleyfisrekstri. Í skiptingaráætlun stjórnar Hitaveitu Suðurnesja hf. 24.október 2008, sbr. 120. gr. og 2. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög,kom fram að stjórnin hefði ákveðið að leggja til við hluthafafund að skiptafélaginu í tvö félög á grundvelli 133. gr. áðurnefndra laga. Annars vegar í „HSOrku hf. (núverandi félag og kennitala) og hins vegar í nýtt félag, HS Veiturhf., sem stofnað verður samhliða afgreiðslu hluthafafundar á skiptingaráætlunþessari“. Skiptingin var miðuð við 1. júlí 2008, hún skyldi koma að fullu tilframkvæmdar 31. desember sama ár og rekstur dreifiveitunnar hefjast á þvítímamarki. Félögin skyldu vera til heimilis á sama stað og nánar tilgreindareignir renna til HS Veitna hf. Jafnframt skyldu HS Veitur hf., með fyrirvara umsamþykki lánardrottna, yfirtaka tilteknar skuldir og skuldbindingar. Viðskiptinguna skyldu þáverandi hluthafar í Hitaveitu Suðurnesja hf. fá hlutabréfí HS Veitum hf. í sama hlutfalli og eignarhlutur þeirra væri í hitaveitunni.Hlutafé í Hitaveitu Suðurnesja hf. var sagt vera 7.454.816.000 krónur fyrirskiptinguna. Skyldu hluthafar í félaginu láta af hendi hlutafé að nafnverði1.336.429.000 krónur og fá í staðinn sama nafnverð hlutafjár í HS Veitum hf.Fram kom að við ákvörðun á skiptingu hlutafjár hafi verið byggt áárshlutauppgjöri fyrir fyrstu sex mánuði ársins 2008. Þannig yrði hlutfé í HSOrku hf. 6.118.387.000 krónur og 1.336.429.000 krónur í HS Veitum hf. Þá skyldieigið fé skiptast þannig að 9.448.921.000 krónur flyttust til HS Veitna hf., eneigið fé HS Orku hf. yrði 18.609.360.000 krónur eftir skiptinguna. Við mat áeignum og skuldum félaganna væri byggt á fyrirliggjandi endurskoðuðumársreikningi Hitaveitu Suðurnesja hf. fyrir árið 2007 og könnuðumárshlutareikningi fyrir tímabilið frá 1. janúar til 30. júní 2008.Skiptingaráætluninnifylgdi greinargerð stjórnar Hitaveitu Suðurnesja hf. samkvæmt 1. mgr. 121. gr.laga nr. 2/1995. Þar sagði meðal annars að tilgangur skiptingarinnar væri aðskilja í sundur samkeppnisrekstur og sérleyfisrekstur í starfsemi hitaveitunnarí framhaldi af setningu laga nr. 58/2008. Stofnað yrði félagið HS Veitur hf.,sem tæki við öllum eignum er tengdust dreifingu á rafmagni, svo og heitu ogköldu vatni. Bókfært virði þessara eigna væri 16.700.000.000 krónur, miðað viðskiptingarefnahagsreikning 1. júlí 2008. Þá tækju HS Veitur hf. við skuldum ogskuldbindingum að fjárhæð 7.200.000.000 krónur. Nafni Hitaveitu Suðurnesja hf.yrði eftir skiptinguna breytt í HS Orku hf. og undirstrikuðu nöfn félagannakjarnastarfsemi þeirra. Gerður skyldi samningur milli félaganna um kaup og söluá heitu og köldu vatni. Gert væri ráð fyrir að félögin myndu gera með sérverksamning um þjónustu til HS Veitna hf. Samkvæmt skiptingarefnahagsreikningi1. júlí 2008 nam eiginfjárhlutfall HS Orku hf. 52,05% og HS Veitna hf. 56,66%.Þá kom þar fram að lífeyrisskuldbinding HS Orku hf. væri 1.149.698.000 krónur,hin sama og hafði verið hjá Hitaveitu Suðurnesja hf. fyrir skiptinguna, enengin slík skuldbinding var tilgreind hjá HS Veitum hf.Með fyrrnefndrigreinargerð stjórnar Hitaveitu Suðurnesja hf. fylgdi greinargerð matsmanna,sbr. 122. gr. og 133. gr. laga nr. 2/1995, vegna skiptingar félagsins. Kom þarmeðal annars fram að það væri álit þeirra að skiptingarhlutfallið og gagnkvæmtendurgjald væri eðlilega ákvarðað og sanngjarnt, miðað við fyrirliggjandi gögnog upplýsingar, og það væri „efnislega rökstutt“, auk þess sem sömu eigendurværu að félögunum fyrir og eftir skiptingu.Eftir fyrirmælum123. gr., sbr. 133. gr., laga nr. 2/1995 tilkynnti stjórn HS Orku hf. með bréfi22. desember 2008 fyrirtækjaskrá ríkisskattstjóra um skiptingu félagsinssamkvæmt ákvæðum áðurnefndra laga í samræmi við ákvörðun hluthafafundar 1. samamánaðar. Kom fram í bréfinu að áður hefðu verið send gögn varðandi þann hlutafélagsins, sem skipt hefði verið „í nýtt félag, HS Veitur hf.“ og auglýst hefðiverið í Lögbirtingablaðinu 29. október 2008.3Hinn 7. ágúst2009 var gerður verksamningur milli HS Orku hf., í samningnum nefnt verktaki,og HS Veitna hf., í samningnum nefnt verkkaupi. Sagði þar að verktaki tæki aðsér að hafa umsjón með daglegum rekstri verkkaupa. Með daglegum rekstri væriátt við yfirstjórn, fjármál og uppgjör, viðhald og uppbyggingu dreifikerfa,gerð fjárhagsáætlana, alla þjónustu við viðskiptavini, reikningagerð, bókhald,innheimtu, greiðslu reikninga, tækniþjónustu og hvað annað sem tilheyrði slíkumrekstri. Tæki verktaki að sér að annast allt starfsmannahald fyrir verkkaupavegna þeirra þjónustuþátta sem verkkaupi þyrfti að inna af hendi. Starfsmenn írafmagnsdeild, vatnsdeild, teiknistofu, viðhaldsdeild, innkaupadeild ogbirgðahaldi ynnu alfarið í þágu verkkaupa, en starfsmenn í yfirstjórn og þeirsem ynnu með upplýsingakerfi, fjármál, bókhald, launamál, þjónustuborð,þjónustu vegna orkureikninga, innheimtu og álestur störfuðu í þágu bæðiverktaka og verkkaupa. Kostnað vegna þeirra starfsmanna, sem eingönguþjónustuðu verkkaupa, 65 að tölu, skyldi greiða verktaka mánaðarlega. Ígreiðslum skyldi innifalinn beinn launakostnaður með 29,5% álagi vegnalaunatengdra gjalda, er nánar væri skýrt í fylgiskjali með samningnum. Þar vorulaunatengd gjöld sundurliðuð sem hér segir: Tryggingagjald 5,34; lífeyrissjóður9,00; lífeyrissjóður séreign 2,00; lífeyrissjóður B-deild 6,50; endurmenntun0,70; sjúkrasjóður VM 0,30; orlofssjóður 0,75; stéttarfélag 0,75; orlofs- ogdesemberuppbót 1,60; annað 2,50; samtals 29,44.4Í skýringum meðútreikningi endurskoðunarfyrirtækisins KPMG 11. ágúst 2009 álífeyrisskuldbindingu Hitaveitu Suðurnesja hf. kom eftirfarandi fram: „Þegar HSvar breytt í hlutafélag 2001 var gerður samningur við LSR sem felur í sér að HSgreiði eftir það jafnóðum hækkun á skuldbindingunni vegna viðbótarréttinda semnúverandi starfsmenn HS vinna sér inn en HS ber að taka á sig skuldbindinguvegna hækkana vegna fyrrverandi starfsmanna. HS hafði farið fram á að fá aðgera upp lífeyrisskuldbindinguna þegar félaginu var breytt í hlutafélag en ekkifengið það í gegn. Því var þessi samningur lending á þeim viðræðum.Samningurinn er ekki orðaður með skýrum hætti en ... framangreind túlkun áákvæðum samningsins er túlkun LSR. HS vildi meina að þeir væru að greiða hækkunvegna allra starfsmanna í skuldbindingunni sem virðist ekki vera og er tekiðtillit til túlkunar LSR við uppreikning á skuldbindingunni. Vegna launaskriðssíðustu ára hefur lífeyrisskuldbindingin hækkað verulega vegna fyrrverandistarfsmanna. Tryggingastærðfræðingar voru fengnir til að áætla hækkunskuldbindingar til loka ársins 2008.“Samkvæmtársreikningi HS Orku hf. 2008 var tilgreind meðal skulda félagsins í árslok þaðár lífeyrisskuldbinding að fjárhæð 1.248.000.000 krónur, en hún hafði numið1.063.173.000 krónum árið áður. Skiptist skuldbindingin þannig að 597.710.000krónur komu í hlut Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins, 413.037.000 krónur íhlut Eftirlaunasjóðs starfsmanna Hafnarfjarðarkaupstaðar og 237.253.000 krónurí hlut Lífeyrissjóðs starfsmanna Vestmannaeyjabæjar.Í málinu liggurfyrir tölvubréf Kristrúnar H. Ingólfsdóttur, löggilts endurskoðanda hjá KPMG,sem var endurskoðunarfyrirtæki bæði HS Orku hf. og HS Veitna hf. til ársins 2010,frá 22. ágúst 2009, til Júlíusar J. Jónssonar, forstjóra beggja félaganna, ogHauks Eiríkssonar, fjármálastjóra þeirra á þessum tíma. Hinn fyrrnefndi gegndiforstjórastöðu í báðum félögunum frá stofnun þeirra og allt til ársloka 2013.Hann hafði áður verið skrifstofu- og fjármálastjóri Hitaveitu Suðurnesja fráárinu 1982 og forstjóri fyrirtækisins frá árinu 1992, allt þar til því varskipt á árinu 2008. Í bréfinu kom fram að tryggingastærðfræðingur hefði lokiðvið uppreikning á meðfylgjandi „skuldbindingu LSR“. Síðan sagði svo:„Lífeyrisskuldbindingar HS í heild hækka um 339 millj. kr. og hef ég stillt uppskiptingu á milli HS veitna og HS Orku. 142 millj. kr. er áætlaður hlutur Orkuí hækkuninni og 197 millj. kr. er áætlaður hlutur veitna í hækkuninni.Forsendur skiptingar eru þær að Hfj. og Vestmannaeyja skb. tilheyra veitum ogLSR skiptist 30% 70% á milli félaganna þar sem Orkan fær 70% hlut. Þá er litiðsvo á að fyrrverandi starfsmenn tilheyri Orkunni og sameiginlegum starfsmönnumer skipt jafnt ... Ég vil biðja ykkur að skoða forsendur skiptingar á milliorku og veitna og bera við samkomulag um hlutdeild veitna í hækkunumlífeyrisskb. og hvernig þessum kostnaði var skipt á milli starfsþátta 2008.“Degi síðar sendisami endurskoðandi annað tölvubréf til fyrrgreindra manna, er með fylgdu drögað glærukynningu fyrir endurskoðunarnefnd á árshlutareikningi HS Orku hf. 30.júní 2009, sem fyrirhuguð var 25. ágúst sama ár. Fór endurskoðandinn þess áleit að viðtakendur læsu þetta vel og létu sig vita ef þeir vildu gerabreytingar, leiðréttingar, bæta einhverju við eða sleppa. Á einni glærunni varfjallað um lífeyrisskuldbindingar HS Orku hf. Þar sagði eftirfarandi: „Hlutilífeyrisskuldbindinga félagsins tilheyra þeim starfsmönnum félagsins semþjónusta HS Veitur. Við skiptingu á Hitaveitu Suðurnesja var ákveðið aðlífeyrisskuldbindingin fylgdi starfsmönnunum. Samkvæmt þjónustu- ogverkkaupasamningi á milli félaganna taka HS Veitur þátt í kostnaði vegnahækkana á lífeyrisskuldbindingunum þessara starfsmanna. Hlutdeild HS Veitna hf.í 339 millj. kr. hækkun lífeyrisskuldbindinga á tímabilinu nam 189 millj. kr.og er færð sem krafa á HS Veitur hf. Óvissa er í mati á lífeyrisskuldbindingum.Hluti félagsins í lífeyrisskuldbindingu Lífeyrissjóðs Starfsmanna Ríkisins ermetinn 57% en þetta hlutfall var reiknað út af tryggingastærðfræðingi fyriru.þ.b. 10 árum. Samkvæmt upplýsingum tryggingastærðfræðings getur þettahlutfall verið á bilinu 75% til 40%“.Þá liggur fyrirí málinu fundargerð Sigurjóns Arnar Arnarsonar, endurskoðanda hjá KPMG, frá 25.ágúst 2009 á því sem fram fór á fundi hans, Kristrúnar H. Ingólfsdóttur,Júlíusar J. Jónssonar og Hauks Eiríkssonar sama dag, þar sem áðurnefndglærukynning á árshlutareikningi HS Orku hf. 30. júní 2009 átti sér stað. Ífundargerðinni sagði meðal annars eftirfarandi: „Farið var yfir skiptinguhækkunar lífeyrisskuldbindingar. Farið var yfir að skipting fyrri ára að hlutihækkunar sem veituhlutinn bar hafi verið í gegnum tíðina um 60% á móti 40%hækkun orkuhlutans. Talið var að sú skipting hækkunar væri eðlileg. JJJ lagðiáherslu á að gerður yrði viðauki við þjónustusamning HS Orku og HS Veitna hf.þar sem tekið yrði á málum er lúta að skiptingu hækkunar lífeyrisskuldbindinga.Ákveðið að skipting hækkunar lífeyrisskuldbindingar verði í uppgjöri 30.6.200960/40 skv. mati stjórnenda.“Í tölvubréfiSteingerðar Sigtryggsdóttur, endurskoðanda hjá KPMG, 2. september 2009 tiláðurnefndra Júlíusar og Hauks, sem með fylgdi glærukynning, dagsett sama dag,fyrir endurskoðunarnefnd á árshlutareikningi HS Veitna hf. 30. júní 2009, voruþeir beðnir að lesa hana yfir og láta vita fyrir fundinn ef þeir sæju eitthvaðathugavert. Á glæru, þar sem meðal annars var fjallað umlífeyrisskuldbindingar, sagði svo: „Samkvæmt mati tryggingastærðfræðinga námu áfallnarlífeyrissjóðsskuldbindingar HS Orku 1.387 millj. kr. 30. júní 2009 (31.12.2008:1.248 millj. kr.). Hækkun lífeyrisskuldbindingar HS Orku nam því 139 millj. kr.ásamt því sem HS Orka greiddi 41 millj. kr. til lífeyrissjóðanna á tímabilinu.Samtals er hækkun lífeyrisskuldbindinga á tímabilinu 180 millj. kr. 60%hlutdeild HS Veitna hf. í 180 millj. kr. hækkun lífeyrisskuldbindinga átímabilinu eru 108 millj. kr. HS Veitur hafa greitt 15 millj. kr. til HS Orku átímabilinu vegna hækkana á lífeyrisskuldbinding. 93 millj. kr. eru færðar íárshlutareikning HS Veitna sem langtímaskuld við HS Orku.“5Hinn 26. ágúst2011 var gerður viðauki við fyrrnefndan verksamning málsaðila frá 7. ágúst2009. Í upphafsorðum viðaukans sagði að hlutur HS Veitna hf. í breytingum áreiknuðum lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf., umfram greiddar hækkanir álífeyrisskuldbindingunni, skyldi vera 60%. Skyldi hlutdeild HS Veitna hf. íframangreindum breytingum reikningsfærð á viðskiptamannareikning HS Veitna hf.Greiðslur á hlutdeildinni skyldu vera í samræmi við fylgiskjal með viðaukanumeða með 6,5% álagi á keypta þjónustu af HS Orku hf. Um væri að ræðalífeyrisskuldbindingar HS Orku hf. við Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins,Eftirlaunasjóð Hafnarfjarðar og Lífeyrissjóð starfsmanna Vestmannaeyjabæjar ogskyldu þær reiknaðar upp af viðurkenndum tryggingastærðfræðingum. Þá sagði aðframangreint 60% hlutfall HS Veitna hf. í hækkunum lífeyrisskuldbindinga HSOrku hf. byggði á því að í lok árs 2008 hefði hlutur skuldbindinganna, sem tilheyrðustarfsmönnum sem þjónustuðu HS Veitur hf., numið þeirri prósentutölu. Þettahlutfall væri einnig í samræmi við skiptingu á breytingum lífeyrisskuldbindingaá milli starfsþátta á árinu 2008, þar sem starfsþættir sem flust hefðu yfir íHS Veitur hf. hefðu verið með 60% hluta af breytingunum og aðrir starfsþættirmeð 40%.Í skýringum meðviðaukanum kom fram að hluti lífeyrisskuldbindinga HS Orku hf. tilheyrðistarfsmönnum sem þjónustuðu HS Veitur hf. Við skiptingu á Hitaveitu Suðurnesjahf. hafi verið ákveðið að lífeyrisskuldbindingin fylgdi starfsmönnunum. Samkvæmt þjónustu- ogverkkaupasamningi milli félaganna tækju HS Veitur hf. þátt í kostnaði vegnagreiddra hækkana á lífeyrisskuldbindingum þessara starfsmanna og væri hækkunininnheimt með 6,5% álagi á keypta þjónustu. Þar sem hækkanirlífeyrisskuldbindinga væru verulega umfram greiðslur væri aðeins lítill hlutihækkana á skuldbindingunum innheimtur í gegnum álag á selda þjónustu til HSVeitna hf. Eins og væri tæki þjónustu- og verkkaupasamningur á milli félagannaekki með skýrum hætti á því hvernig bæri að skipta kostnaði vegna hækkanaumfram greiðslur á milli félaganna. Hafi stjórnendur „félagsins“ lagt til að„gerður verði viðauki við þjónustusamning milli félaganna þess efnis að skiptaskuli hækkunum á lífeyrisskuldbindingum 60% á HS Veitur og 40% á HS Orku hf.þannig að HS Veitur færi upp sína hlutdeild í hækkunum sem langtímaskuld við HSOrku þar sem HS Orku ber ekki að greiða hækkanirnar strax og 6,5% álag á keyptaþjónustu af HS Orku verði fært til lækkunar á skuldbindingunni jafnóðum oggreitt er.“ Undir þennan samning rituðu stjórnarformenn beggja félaganna. Samningurinnvar lagður fyrir stjórn HS Veitna hf. sama dag og ritað var undir hann ogeftirfarandi bókað í fundargerð: „Stjórn ræddi lífeyrisskuldbindingarsérstaklega og kynnti formaður samkomulag um þau mál sem viðauka við samning ámilli félagsins og HS Orku hf. Þar er með skýrum hætti kveðið á um ábyrgð HSVeitna á skuldbindingum fyrir þá starfsmenn sem tilheyra starfsemi félagsins.Óskaði formaður eftir samþykki stjórnar á undirritun samkomulagsins. Stjórnheimilaði samhljóða undirritun samkomulagsins.“6Samkvæmtskýringum með ársreikningi HS Orku hf. árið 2008, þar sem lífeyrisskuldbindingfélagsins var talin nema 1.248.000.000 krónum, en hafði verið 1.063.173.000krónur árið áður, kom fram að skuldbinding félagsins vegna réttindatengdralífeyriskerfa væri reiknuð sérstaklega fyrir hvert kerfi, réttindin væruafvöxtuð til að finna núvirði þeirra og reiknaði tryggingastærðfræðingurskuldbindingar á grundvelli aðferðar sem miðaðist við áunnin réttindi. Ískýringum með ársreikningi HS Orku hf. árið 2009 kom fram að hlutifyrrgreindrar lífeyrisskuldbindingar félagsins væri vegna þeirra starfsmanna þess,sem veittu HS Veitum hf. Þjónustu, og tæki félagið þátt í kostnaði sökumhækkunar skuldbindingarinnar vegna þeirra. Næmi hlutdeild HS Veitna hf. íhækkun lífeyrisskuldbindingarinnar á árinu 83.000.000 krónum og væri hún færðsem langtímakrafa á félagið. Þá sagði í skýringum við ársreikning HS Veitna hf.fyrrnefnt ár að félagið keypti þjónustu af HS Orku hf. samkvæmt þjónustu- ogverkkaupasamningi milli félaganna. Tæki félagið þátt í kostnaði vegna hækkana álífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. Næmi hlutdeild þess á árinu 83.000.000krónum og væri hún færð sem langtímaskuld við HS Orku hf. Væri hlutdeildfélagsins í hækkunum á lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. greidd með álagi ákeypta þjónustu af HS Orku hf. Hið sama kom fram í skýringum við ársreikningafélaganna 2010, en þar sagði að hækkun lífeyrisskuldbindinga HS Veitna hf. áárinu næmi 16.000.000 krónum, sem færð væri sem langtímaskuld við HS Orku hf.Þá var heildarlífeyrisskuldbinding HS Veitna hf. sögð vera 98.983.000 krónur íársreikningnum. Í ársreikningi HS Orku hf. árið 2011 var lífeyrisskuldbindingHS Veitna hf., að fjárhæð 200.926.000 krónur, færð sem langtímakrafa hjá HSOrku hf. og til skuldar hjá HS Veitum hf. í ársreikningi þess félags. Samiháttur var hafður á næstu fimm árin. Samkvæmt ársreikningum félaganna á þvítímabili var fjárhæðin komin upp í 289.647.000 krónur árið 2012, 331.264.000krónur árið 2013, 395.500.000 krónur árið 2014, 504.018.000 krónur árið 2015 og583.283.000 krónur árið 2016. Samkvæmt ársreikningi HS Orku hf. árið 2015 namheildarlífeyrisskuldbinding félagsins 2.052.400.000 krónum í árslok og þar af varreiknuð hlutdeild stefnda í henni 504.018.000 krónur.7Nýrverksamningur milli aðila var gerður 31. desember 2014. Sagði þar í upphafi að hannkæmi í stað verksamnings milli sömu aðila 7. ágúst 2009, en viðauki við þannsamning frá 26. ágúst 2011 héldi gildi sínu. Í samningnum kom fram að félöginværu sammála um að 85 starfsmenn HS Orku hf. færðust til og yrðu starfsmenn HSVeitna hf. frá og með 1. janúar 2015 að telja. Þá sagði að samhliða gerð þessaverksamnings væri gengið frá sérstöku samkomulagi, sem væri viðauki viðsamninginn, um lífeyrisskuldbindingar starfsmanna til að tryggja réttarstöðuaðila varðandi lífeyrisskuldbindingar og meðferð ágreinings. Á meðan ekki hefðiverið komist að niðurstöðu um uppgjör og fyrirkomulag lífeyrisskuldbindingaværi viðauki, sem gerður hefði verið við fyrri verksamning milli félaganna frá26. ágúst 2011, áfram í gildi og yrði jafnframt viðauki við þennan samning, þómeð tilgreindum breytingum varðandi kostnað vegna samnýtingar fastafjármuna ogúrvinnslu tímavinnu. Skyldi viðaukinn frá 26. ágúst 2011 falla úr gildi þegarniðurstaða lægi fyrir um uppgjör og fyrirkomulag lífeyrisskuldbindinga.Samkvæmt samningi þessum drógu HS Veitur hf. í efa réttmæti og lögmæti„verksamnings aðila og viðaukans við hann er varðar hlutdeild/greiðslur vegnahlutdeildar HS Veitna í lífeyrisskuldbindingum HS Orku.“ Þá sagði þar að aðilarmyndu leita sátta um meðferð og uppgjör lífeyrisskuldbindinga, en á meðan „ekkiönnur niðurstaða liggur fyrir, skulu HS Veitur greiða HS Orku fjárhæð sem nemurkr. 2.800.000,- á mánuði, sem endurspeglar greiðslur af hendi HS Veitna sem tilhafa fallið vegna 6,5% álags á þóknun fyrir keypta þjónustu samkvæmt viðaukanumvið verksamning aðila, eftir að dregnar hafa verið frá þær greiðslur sem færasttil HS Veitna vegna viðbótarlífeyrisréttinda þeirra starfsmanna sem færast tilHS Veitna.“ Skyldi greiðsla þessi koma í stað „greiðslu 6,5% álags eins og þaðer tilgreint í viðaukanum við verksamning aðila og skal því álag samkvæmtviðaukanum falla niður á meðan samkomulag þetta er í gildi.“ Loks var kveðið áum að samkomulag þetta skyldi gilda í 12 mánuði frá undirritun þess eða tilskemmri tíma fengist niðurstaða um ágreininginn.Með bréfi 13.júlí 2015 krafðist stefndi þess að umrædd skuld hans vegna hlutdeildar ílífeyrisskuldbindingum áfrýjanda yrði felld niður, en því hafnaði hinnsíðarnefndi með bréfi 24. september sama ár. Með bréfi 31. desember 2015tilkynnti stefndi síðan áfrýjanda að framangreint samkomulag aðila frá 31.desember 2014 yrði ekki framlengt. Í framhaldi af því krafði áfrýjandi stefndaum greiðslu skuldarinnar, sem þá var talin nema 504.018.493 krónum.Áfrýjandihöfðaði mál þetta 9. nóvember 2016. Héraðsdómur gekk í því 17. apríl 2018,áfrýjanda í vil, en með dómi Landsréttar 8. mars 2019 var stefndi sýknaður afkröfu áfrýjanda. III Áfrýjandi byggir aðallega á því að með verksamningnum 7.ágúst 2009 og viðaukanum við hann 26. ágúst 2011 hafi stofnast til gildrarskuldbindingar stefnda gagnvart sér, en gert hafi verið ráð fyrir því fráupphafi að kostnaði af hækkun lífeyrisskuldbindingar milli félaganna yrði skipteftir uppruna hennar. Hafi viðaukinn verið undirritaður af stjórnarformönnumbeggja félaganna og samningurinn því formlega rétt gerður og bindandi fyriraðila. Fái framangreint meðal annars stoð í lýsingu stefnda 8. október 2013 ítengslum við töku skuldabréfa á „Aðalmarkaði NASDAQ OMS Iceland hf.“, en umslíkar lýsingar gildi strangar reglur, sbr. 45. gr. laga nr. 108/2007 umverðbréfaviðskipti. Þá hafi stefndi viðurkennt skuldbindinguna í reynd og færthana upp í reikningsskilum sínum um margra ára skeið samkvæmt samkomulaginu frá26. ágúst 2011. Við skiptingu félaganna hafi legið fyrir tryggingafræðilegurútreikningur á skuldbindingunni vegna starfsmanna þeirra og skyldi súfjárhagslega áhætta, sem stafaði af óvissu af framtíðarbreytingum á henni,skiptast milli framleiðslustarfsemi áfrýjanda annars vegar og veitustarfsemistefnda hins vegar eftir því hjá hvorum þætti starfseminnar skuldbindingin ættiuppruna. Hafi ákvörðun þessi verið í senn eðlileg og málefnaleg. Ákvæði 133.gr. laga nr. 2/1995 fjalli um endurgjald til hluthafa í stað þess verðmætis semskipt er út úr félagi. Í þessu tilviki hafi ekkert verið selt og ekkertendurgjald gengið á milli félaganna og endurgjald til hluthafa HitaveituSuðurnesja hf. vegna útskiptingar stefnda úr félaginu verið hlutabréf ístefnda. Þá eigi ákvæði 2. mgr. 27. gr. raforkulaga nr. 65/2003, sem stefndivísi til, við um starfsemi innan eins og sama fyrirtækis. Þar skuli þess gættað tekjur af sérleyfisstarfsemi séu ekki nýttar til þess að niðurgreiða„vinnslu eða sölu á raforku“. Hér séu aðilar málsins tvö sjálfstæð hlutafélög,sem ekki séu lengur í eigu sama aðila, þar sem hækkunum álífeyrisskuldbindingum sé skipt í réttu hlutfalli við vinnuframlag hvors félagsum sig. Af sömu ástæðum feli samkomulagið ekki í sér brot á 14. gr.samkeppnislaga nr. 44/2005. Af hálfu stefnda er aðallega á því byggt að með skiptinguHitaveitu Suðurnesja hf. hafi stefnditekið við eignum og skuldum í samræmi við reglur laga nr. 2/1995 og þeimskuldum og skuldbindingum, sem stefndi yfirtók við skiptinguna, verið lýst meðtæmandi hætti í skiptingargögnum. Samkvæmt þeim hafi umræddlífeyrisskuldbinding hvílt að öllu leyti á áfrýjanda, en að engu leyti ástefnda. Af þessum sökum hefði þurft að taka fram í skiptingargögnum efskuldbindingin, þar með talin reiknuð hækkun hennar síðar, hefði átt að hvílaað einhverju leyti á stefnda. Með samþykki uppfærðrar skiptingaráætlunar ogskiptingarefnahagsreiknings, stofnun stefnda og framkvæmd skiptingarinnar aðöðru leyti hafi eignum og skuldum verið endanlega skipt. Hafi þeim skuldum ogskuldbindingum, sem stefndi hafi yfirtekið við skiptinguna, verið lýst meðtæmandi hætti í skýringargögnum, sbr. 2. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995. Séregluleg yfirtaka stefnda, allt frá miðju árinu 2009, á hluta af eldrilífeyrisskuldbindingum, sem hvíli á áfrýjanda, án þess að endurgjald hafi komiðfyrir, því ólögmæt. Fái samningur, sem formbindi slíka endurgjaldslausayfirtöku, ekki staðist lög. Sé yfirtakan meðal annars í andstöðu við 61. gr.samnings um evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um bann viðríkisaðstoð, eins og hún sé skilgreind í EES-rétti. Þá hafi með upphaflegri ogreglubundinni yfirtöku skulda án endurgjalds verið brotið gegn lokamálslið 2.mgr. 16. gr. raforkulaga um bann við því að niðurgreiða samkeppnisrekstur úrsérleyfisskyldri starfsemi dreifiveitu, 2. mgr. 19. gr. sömu laga um bann viðþví að sölufyrirtæki niðurgreiði sölu raforku úr sérleyfisskyldri starfsemi. Þáer á því byggt að viðaukinn frá 26. ágúst 2011 sé í andstöðu við 10., 11. og14. gr. samkeppnislaga og því ógildur, sbr. 33. gr. laganna. IVÞegar HitaveitaSuðurnesja var samkvæmt áðursögðu gerð að hlutafélagi árið 2001 hvíldi áfélaginu lífeyrisskuldbinding vegna starfsmanna Hitaveitu Suðurnesja, RafveituHafnarfjarðar og Hitaveitu Vestmannaeyja fram til 1. apríl fyrrgreint ársamkvæmt svonefndri eftirmannsreglu 2. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997, sbr. 1.mgr. 33. gr., sömu laga. Eftir stofnun hlutafélagsins tók skuldbindinginbreytingum samkvæmt útreikningi tryggingastærðfræðings miðað við tilteknarforsendur, svo sem almenna hækkun launa, að teknu tilliti til vaxta, lífslíkna,dánartíðni og núvirðingarhlutfalls. Voruendurgreiðslur vegna réttinda starfsmannanna fyrir 1. apríl 2001 þannigáætlaðar til framtíðar og færðar til skuldar í efnahagsreikningi HitaveituSuðurnesja hf. Samkvæmt þessu var framtíðarskuldbinding félagsins leidd af umræddriskuldbindingu, sem félagið yfirtók árið 2001. Við skiptingu félagsins árið 2008nam skuldbindingin sem fyrr segir 1.149.698.000 krónum, en hafði hækkað upp í2.052.400.000 krónur í árslok 2015 og þar af nam reiknuð hlutdeild stefnda íhenni 504.018.000 krónum. Ískiptingaráætlun stjórnar Hitaveitu Suðurnesja hf. 24. október 2008 vegnafyrirhugaðrar skiptingar félagsins kom fram að stjórnin hefði ákveðið að leggjatil við hluthafafund að skipta því í tvö félög á grundvelli 133. gr. laga nr.2/1995. Miðaðist skiptingin við 1. júlí 2008 og yrði hún að fullu komin tilframkvæmda 31. desember sama ár. Samkvæmt áætluninni skyldu hluthafar íHitaveitu Suðurnesja hf. láta af hendi hlutafé að nafnverði 1.336.429.000krónur og fá í staðinn sama nafnverð hlutafjár í stefnda. Þá var þar kveðið áum skiptingu eigin fjár milli félaganna, þær eignir Hitaveitu Suðurnesja hf.sem kæmu í hlut stefnda, svo og þær skuldir og skuldbindingar sem hann skyldiyfirtaka. Við mat á eignum og skuldum félaganna var byggt á endurskoðuðumársreikningi Hitaveitu Suðurnesja hf. fyrir árið 2007 og könnuðum árshlutareikningifyrir tímabilið 1. janúar til 30. júní 2008. Í greinargerð meðskiptingaráætluninni sagði að með henni fylgdi kannaðurskiptingarefnahagsreikningur, sem sýndi allar eignir og skuldir í hverjufélaganna fyrir sig. Til skulda í reikningnum var meðal annars tilgreindframangreind lífeyrisskuldbinding Hitaveitu Suðurnesja hf. að fjárhæð1.149.698.000 krónur, sem var í heild sinni færð til skuldar hjá áfrýjanda.Vegnafyrrgreindrar skiptingar Hitaveitu Suðurnesja hf. í félögin tvö var aflaðstaðfestingar endurskoðunarfyrirtækis 24. október 2008 um aðskiptingarefnahagsreikningurinn hefði verið kannaður. Þá kom þar fram aðreikningurinn væri byggður á árshlutauppgjöri félagsins fyrir tímabilið 1.janúar til 30. júní 2008 og að í honum væri gerð grein fyrir þeim „breytingum áeiginfjárreikningum og öðrum efnahagsliðum sem skiptingin hefur í för með sér.“Í málinu liggur og fyrir greinargerð matsmanna sama dag vegna skiptingarfélagsins, sbr. 122. og 133. gr. laga nr. 2/1995. Þar sagði meðal annars að þaðværi álit endurskoðenda þess að „skiptihlutfallið og gagnkvæmt endurgjald séeðlilega ákvarðað og sanngjarnt miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar ogþað sé efnislega rökstutt, auk þess sem sömu eigendur eru að félögunum fyrir ogeftir skiptingu.“ Áætluð skipting var síðan tilkynnt til fyrirtækjaskrárríkisskattstjóra og auglýst í Lögbirtingablaðinu 29. október 2008. HitaveituSuðurnesja hf. var síðan, eins og áður segir, formlega skipt í aðila máls þessaá hluthafafundi 1. desember 2008.2Samkvæmtupphafsmálslið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995 getur hluthafafundur, með þeimfjölda atkvæða sem krafist er til breytinga á samþykktum hlutafélagsins, tekiðákvörðun um skiptingu þess. Í 2. málslið greinarinnar er mælt svo fyrir að viðskiptinguna taki fleiri en eitt hlutafélag eða einkahlutafélag við öllum eignumog skuldum gegn endurgjaldi til hluthafa félagsins sem skipt er. Þá getihluthafafundur með sama hætti ákveðið skiptingu þannig að eitt eða fleiri félögtaki við hluta af eignum og skuldum þess. Loks er kveðið á um það í lokamálsliðgreinarinnar að viðtaka eigna og skulda geti farið fram án samþykkislánardrottna. Ákvæði þetta kom inn í hlutafélagalög með 100. gr. laga nr.137/1994 um breytingu á lögum nr. 32/1978 um hlutafélög, með síðari breytingum.Í athugasemdum með frumvarpi því, er varð að nefndum lögum, kom fram aðákvæðinu væri ætlað að uppfylla skilyrði 6. félagaréttartilskipunar EB frá 17.desember 1982 um skiptingu hlutafélaga (82/891/EBE). Þá sagði þar að markmiðiðmeð tilskipuninni væri að samræma löggjöf aðildarríkja EB og EES-ríkjanna,meðal annars að því er varðar vernd til handa hluthöfum, lánardrottnum ogþriðja manni við skiptingu hlutafélaga. Enn fremur væri stefnt að því að girðafyrir það að farið væri í kringum verndarákvæði á grundvelli 3.félagaréttartilskipunar EB um samruna hlutafélaga. Í 2. mgr. 133.gr. laganna, eins og ákvæðinu var breytt með 6. gr. laga nr. 117/1997, er mæltsvo fyrir að ákvæði 6., 7. og 8. gr., 1. mgr. 37. gr. og 119. – 128. gr. gildium skiptingu eftir því sem við eigi. Þá segir þar að í skiptingaráætlun, sbr.120. gr. laganna, skuli vera nákvæm lýsing á þeim eignum og skuldum semyfirfæra skuli og úthlutað er til hvers viðtökufélags. Einnig skuli greina fráaðferðum sem lagðar séu til grundvallar við ákvörðun úthlutunar til hluthafafélagsins, sem skipt er, á hlutum í viðtökufélögum endurgjaldsins. Enn fremurskuli í greinargerð félagsstjórna, sbr. 1. mgr. 121. gr., lýsa þeirri eða þeimaðferðum sem liggja til grundvallar úthlutun á hlutum og skuli þar greina sérstaklegafrá samningu sérfræðiskýrslu á grundvelli 6., 7. og 8. gr. vegna greiðslu íöðru en reiðufé til hluthafa félagsins sem skipt er, svo og að skýrslan verðisend hlutafélagaskrá. Skuli stjórn eða framkvæmdastjórn félagsins, sem skipter, skýra hluthafafundi þess félags frá öllum umtalsverðum breytingum sem átthafi sér stað á eignum og skuldum félagsins frá því að skiptingaráætlun varsamin og þar til haldinn verði sá hluthafafundur félagsins sem taka skuliákvörðun um áætlunina.Við skiptinguHitaveitu Suðurnesja hf., en sem áður greinir var áfrýjandi stofnaður á grunniþess félags, eignuðust hluthafar í félaginu sem endurgjald hluti íviðtökufélaginu, stefnda í máli þessu. Er því hafnað þeirri málsástæðuáfrýjanda að engin greiðsla hafi átt sér stað við skiptinguna og af þeim sökumeigi ákvæði 133. gr. laga nr. 2/1995 ekki við í málinu.Í 2. mgr. 133.gr. er kveðið á um að í skiptingaráætlun samkvæmt 120. gr. skuli vera nákvæmlýsing á þeim eignum og skuldum, sem yfirfæra skuli og úthlutað er til hversviðtökufélags. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins gilda afar strangar reglur umtilgreiningu eigna og skulda í skiptingaráætlun. Eins og áður greinir var viðákvörðun um skiptingu Hitaveitu Suðurnesja hf. í félögin tvö stuðst viðendurskoðaðan ársreikning félagsins árið 2007 og kannaðan árshlutareikningfyrir tímabilið 1. janúar til 30. júní 2008. Jafnframt kom fram í greinargerðmeð áætluninni að með henni fylgdi kannaður skiptingarefnahagsreikningur semsýndi „allar eignir og skuldir“ í félögunum. Í öllum þessum samtímagögnum varlífeyrisskuldbinding sú, er aðilar deila um, talin til skuldar hjá áfrýjanda.Hið sama kom fram í ársreikningi áfrýjanda 2008 og skýringum með honum, enágreiningslaust er að hann hafi verið samþykktur í mars árið 2009. Samkvæmt þessuog að virtum þeim ströngu reglum sem gilda um tilgreiningu eigna og skulda ískiptingaráætlun verður að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að umskiptingu þeirra skyldi í hvívetna farið á þann hátt sem þar var kveðið á um,enda er markmiðið með hinni nákvæmu tilgreiningu eigna og skulda að enginn vafileiki á um skiptinguna. Verður lögformlegri skiptingu félags eftir ákvæðum laganr. 2/1995 því ekki breytt eftir á, nema með því að endurtaka skiptingarferlið eftirþví sem lög heimila.Samkvæmt framansögðuvar ákvörðun stefnda um yfirtöku á umræddum lífeyrisskuldbindingum með viðauka26. ágúst 2011 við verksamning 7. ágúst 2009 ólögmæt og óskuldbindandi fyrirhann, sbr. 2. mgr. 76. gr. og 1. tölulið 1. mgr. 77. gr. laga nr. 2/1995.Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur að niðurstöðu til.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Dómur Landsréttar 8. mars 2019.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Davíð Þór Björgvinsson og JónFinnbjörnsson.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinutil Landsréttar 11. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 17. apríl2018 í málinu nr. E-1040/2016 þar sem fallist var á kröfu stefnda og viðurkenntað samningur sem aðilar gerðu sín á milli 26. ágúst 2011 og nefndu viðauka viðverksamning 7. ágúst 2009 og kvað á um að áfrýjandi greiddi 60% af breytingum áreiknuðum lífeyrisskuldbindingum stefnda, umfram greiddar hækkanir álífeyrisskuldbindingum, væri lögmætur og bindandi milli aðila. 2. Áfrýjandi krefst þess að hann verði sýknaður af kröfu stefnda. 3. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Málsatvik og ágreiningsefni4. Eins og lýst er í hinumáfrýjaða dómi voru Hitaveita Suðurnesja og Rafveita Hafnarfjarðar sameinaðar áárinu 2001 samkvæmt sérstökum lögum nr. 10/2001 um sameiningu þessara stofnana.Hlutafélag var stofnað um reksturinn, Hitaveita Suðurnesja hf. Þá sameinuðustBæjarveitur Vestmannaeyja félaginu á árinu 2002. 5. HS Veitum hf., áfrýjandaþessa máls, var skipt út úr Hitaveitu Suðurnesja hf. á árinu 2008. Skiptinginfór fram samkvæmt 2. málslið 1. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög.Jafnframt var nafni Hitaveitu Suðurnesja breytt í HS Orku, sem er stefndi ímálinu. 6. Fram til 1. apríl 2001áttu starfsmenn Hitaveitu Suðurnesja, Bæjarveitna Vestmannaeyja og RafveituHafnarfjarðar aðild að lífeyrissjóðum sem byggðu á svonefndri eftirmannsreglu,eins og fram kemur meðal annars í 2. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 umLífeyrissjóð starfsmanna ríkisins. Lífeyrisgreiðslur eru ákveðnar sem eftirlaunog taka mið af starfstíma og þeim launum sem greidd eru fyrir sama starf þegarlífeyrir er greiddur, óháð fjárhæð og ávöxtun greiddra iðgjalda. Því geturlífeyrir orðið hærri en svo að hann greiðist að fullu með þeim iðgjöldum semgreidd hafa verið. Ber þá launagreiðanda sem greiddi iðgjöldin að inna frekarigreiðslur af hendi til lífeyrissjóðs til þess að sjóðurinn geti mætt þessumauknu útgjöldum. Um þetta eru ákvæði í 1. mgr. 33. gr. laga nr. 1/1997 varðandiLífeyrissjóð starfsmanna ríkisins og samsvarandi ákvæði í samþykktum annarrasjóða sem hér reynir á. 7. Vegna þessarar regluhvílir sú skylda á stefnda að greiða hækkun sem verður á lífeyri vegnaalmennrar hækkunar á launum opinberra starfsmanna eins og segir í 33. gr. laganr. 1/2007 og efnislega samhljóða ákvæðum í reglum annarra sjóða. Mun þessiábyrgð hvíla á stefnda um allmörg ókomin ár. Ágreiningslaust er að áfrýjandisamþykkti að axla 60% þessarar ábyrgðar með áðurnefndum viðaukasamningi 26.ágúst 2011, en hann telur að gerð hans hafi verið ólögmæt og því sé hannógildur, eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi. 8. Áfrýjandi HS Veitur hf.dreifir rafmagni og heitu og köldu vatni á nokkrum svæðum og hefur einkarétttil þess á hverju svæði, sbr. 1. mgr. 8. gr. raforkulaga nr. 65/2003, V. kaflaorkulaga nr. 58/1967 með síðari breytingum og 4. gr. laga nr. 32/2004 umvatnsveitur sveitarfélaga. Áfrýjandi mun ekki hafa aðra starfsemi með höndum.Stefndi HS Orka hf. nýtur ekki einkaréttar til sinnar starfsemi. 9. Í skiptingaráætlun 24.október 2008 voru taldar þær skuldir Hitaveitunnar sem áfrýjandi skyldi takayfir og bæri ábyrgð á eftir skiptinguna, sbr. 2. mgr. 133. gr. laga nr. 2/1995.Þar er ekki getið um ábyrgð gagnvart lífeyrissjóðum vegna lífeyrisréttinda erstofnuðust fyrir 1. apríl 2001. 0. Skipting Hitaveitunnarsamkvæmt áðurnefndri skiptingaráætlun var miðuð við 1. júlí 2008. Ískiptingarefnahagsreikningi sem miðaður var við þann dag, en áritaður afendurskoðanda 24. október sama ár, er getið um lífeyrisskuldbindingu að fjárhæð1.149.698.000 krónur og hún færð öll hjá stefnda HS Orku. 1. Ársreikningur áfrýjanda2008 var undirritaður af stjórn 13. mars 2009. Í efnahagsreikningi 31. desember2008 var ekki getið um eldri lífeyrisskuldbindingar. 2. Aðilar gerðu með sérverksamning 7. ágúst 2009 þar sem stefndi tók að sér sem verktaki að hafaumsjón með rekstri áfrýjanda og annast allt starfsmannahald hans. Áfrýjandiendurgreiddi honum beinan launakostnað með 29,5% álagi vegna launatengdragjalda. Var það nánar sundurliðað í fylgiskjali og er einn liður þarLífeyrissjóður B-deild, en álag vegna hans nam 6,5% á greidd laun. 3. Fyrst eftir skiptinguHitaveitunnar gegndi sami maður starfi forstjóra beggja félaganna, áfrýjanda ogstefnda. Meðal gagna málsins eru tölvupóstsamskipti hans og endurskoðandafélaganna í ágúst 2009. Í svari endurskoðandans við fyrirspurn forstjóranskemur fram að tryggingastærðfræðingur hefði lokið við að meta skuldbindingunagagnvart lífeyrissjóðunum. Þá kvaðst endurskoðandinn hafa stillt upp skiptinguá hækkuninni á milli félaganna. Má sjá að þar er miðað við hvaða starfi hverstarfsmaður sinnir eða hefur sinnt, þannig að skuldbinding vegna starfa sem þávoru unnin fyrir áfrýjanda var talin tilheyra honum. Er þetta ein afmálsástæðum stefnda að hér hafi verið skipt eðlilega milli aðila, eldriskuldbindingum hafi verið komið fyrir þar sem starf viðkomandi er unnið eftirskiptingu Hitaveitunnar í tvö félög. 4. Í skýringum íársreikningi áfrýjanda 2009 er að finna útskýringu undir fyrirsögninniLífeyrisskuldbinding þar sem segir: „Félagið kaupir þjónustu af HS Orku hf.samkvæmt þjónustu- og verkkaupasamningi milli félaganna. Félagið tekur þátt í kostnaðivegna hækkana á lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. og nam hlutdeild þess áárinu 83 millj. kr. og er færð sem langtímaskuld við HS Orku hf. Hlutdeildfélagsins í hækkunum á lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf. er greidd með álagi ákeypta þjónustu af HS Orku hf.“ 5. Málsástæður aðila eru raktar í hinum áfrýjaða dómi. Niðurstaða 6. Af þeim gögnum málsinssem rakin hafa verið hér að framan sést að ekki var í skiptingaráætlun ákveðiðað áfrýjandi bæri einhvern hluta ábyrgðar vegna lífeyrisréttinda sem stofnasthöfðu fyrir 1. apríl 2001. Virðist sem í ágúst 2009 hafi verið ákveðið að látaáfrýjanda bera hluta ábyrgðarinnar. Heimilt hefði verið að fella ákveðinn hlutaþessarar skuldbindingar á stefnda, jafnvel alla skuldbindinguna. Það hefðiþurft að gera þegar í skiptingaráætluninni, en var ekki gert. Samkvæmt skýruákvæði 2. mgr. 133. gr., sbr. 120. gr., laga nr. 2/1995 skulu skuldbindingarsem félag tekur á sig taldar nákvæmlega í skiptingaráætlun og er áætluninendanleg. Endanlega var gengið frá samkomulagi um að áfrýjandi bæri ábyrgð á60% af umræddum lífeyrisskuldbindingum með viðaukasamningnum 26. ágúst 2011.7. Eins og áður segir nýturáfrýjandi sérleyfis til starfsemi sinnar á hverjum stað hvort sem er viðdreifingu heits eða kalds vatns eða rafmagns. Gjaldskrám hans er ætlað aðtryggja greiðslu alls rekstrarkostnaðar, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 32/2004,17. gr. a laga nr. 65/2003 og 3. mgr. 32. gr. laga nr. 58/1967. 8. Áfrýjandi var ekkiskuldbundinn til að taka á sig framangreinda ábyrgð á lífeyrisskuldbindingum.Vegna stöðu sinnar sem fyrirtæki í sérleyfisrekstri gat áfrýjandi ekki tekiðhana á sig nema í venjulegum viðskiptum þar sem eðlilegt gagngjald kæmi fyrir.Því er ekki haldið fram að áfrýjandi hafi fengið greiðslu eða ívilnun gegn þvíað taka ábyrgðina á sig og verður að líta svo á að þessi gerningur feli í sérniðurgreiðslu á kostnaði félags í samkeppnisrekstri með fé félags er nýtursérleyfis til starfsemi sinnar og er háð gjaldskrá sem á að tryggja félaginugreiðslu alls rekstrarkostnaðar. Niðurgreiðsla þessi skekkir samkeppnisstöðu ámarkaði og veitir stefnda óeðlilegt forskot á aðra aðila. Hún raskar samkeppnií skilningi 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og brýtur gegn sjónarmiðum 14.gr. sömu laga. Verður þegar af þessari ástæðu að meta samning þennan ógildansamkvæmt 1. mgr. 33. gr. laganna. Verður því að sýkna áfrýjanda af kröfustefnda. Málskostnaðar er ekki krafist.Dómsorð:Áfrýjandi, HS Veitur hf., ersýknaður af kröfum stefnda, HS Orku hf.DómurHéraðsdóms Reykjaness 17. apríl 2018. Mál þettavar þingfest 9. nóvember 2016 og tekið til dóms 20. mars sl. Stefnandi er HSOrka hf., Brekkustíg 36, Reykjanesbæ, en stefndi er HS Veitur hf., Brekkustíg 36, Reykjanesbæ. Dómkröfurstefnanda eru þær að viðurkennt verði með dómi að viðauki, dags. 26. ágúst2011, sem gerður var við verksamning milli HS Orku hf. og HS Veitna hf., dags.7. ágúst 2009, þar sem kveðið er á um að hlutur HS Veitna hf. í breytingum áreiknuðum lífeyrissjóðsskuldbindingum HS Orku hf., umfram greiddar hækkanir álífeyrisskuldbindingum, skuli vera 60%, sé lögmætur og bindandi milli aðila. Afhálfu stefnda er krafist sýknu.IHitaveituSuðurnesja hf. var skipt upp í tvö félög 2008,HS Orku hf. og HS Veitur hf. Málið er tilkomið vegna ágreinings milliþeirra um ábyrgð á viðbótarlífeyrissjóðsgreiðslum vegna starfsemi HitaveituSuðurnesja fyrir 1. apríl 2001. Starfsmenn Hitaveitu Suðurnesja greiddu á sínumtíma iðgjald til Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins og öðluðust með þvíréttindi til lífeyris samkvæmt svonefndri eftirmannsreglu sem nú er kveðið á umí reglum B-deildar sjóðsins, sbr. III. kafla laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóðstarfsmanna ríkisins. Greidd iðgjöld standa ekki undir kostnaði við þessiviðbótarlífeyrisréttindi í framtíðinni og ber því vinnuveitandi, í þessu tilvikistefnandi HS Orka hf. (áður Hitaveita Suðurnesja hf.), ábyrgð á greiðslukostnaðar af réttindum sinna starfsmanna sem eru umfram verðmæti iðgjaldanna. Meðúrskurði 30. maí 2017, sbr. dóm Hæstaréttar 4. september 2017 í máli nr.381/2017, var kröfu stefnda um ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins hafnað. Fyrirdóminn komu og gáfu skýrslu Júlíus Jónsson, forstjóri stefnda, ÁsgeirMargeirsson, forstjóri stefnanda, Vigfús Ágeirsson, tryggingastærðfræðingur,Árni Sigfússon og Böðvar Jónsson, fyrrverandi stjórnarmenn í stefnda, SigurðurHarðarson, ráðgjafi, Haukur Eiríksson og Reynir Jóhannsson, starfsmennstefnanda, svo og Kristrún H. Ingólfsdóttir og Anna Birgitta Geirfinnsdóttir,löggiltir endurskoðendur.IIMálavextireru nánar þeir að Hitaveita Suðurnesja hf. varstofnuð 30. mars 2001 með sameiningu Hitaveitu Suðurnesja og RafveituHafnarfjarðar samkvæmt lögum nr. 10/2001. Á árinu 2008 var ákveðið að skiptaHitaveitu Suðurnesja hf. upp í tvö sjálfstæð félög. Skiptingin, sem miðaðistvið 1. júlí 2008, var gerð með þeim hætti að rekstur Hitaveitu Suðurnesja hf.,sem fólst í dreifingu á raforku og heitu- og köldu vatni, var fluttur yfir ínýtt félag, stefnda HS Veitur hf., ásamt eignum og skuldum sem þeim rekstritilheyrðu en nafni Hitaveitu Suðurnesja hf. var breytt í HS Orku hf. sem eftirskiptinguna framleiddi og seldi orku. Var tilgangur skiptingarinnar að skilja ísundur samkeppnisrekstur og einkaleyfisrekstur í kjölfar setningar laga nr.58/2008 um breytingar á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði sem takmarkaðiheimild hitaveitna, sem dreifa heitu vatni eða gufu á grundvelli einkaleyfis,til að stunda aðra starfsemi. Við skiptinguna fengu hluthafar í HS Orku hf.hlutabréf í HS Veitum hf. Félögin urðu því systurfélög og voru hluthafar beggjafélaganna í upphafi hinir sömu og átti hver þeirra um sig jafnstóran hlut íbáðum félögunum. Samkvæmtskiptingaráætlun, sem samþykkt var í báðum félögunum, urðu allir starfsmennHitaveitu Suðurnesja hf. áfram starfsmenn þess félags, sem nú hét HS Orka hf. Áfélaginu hvíldi viðbótarlífeyrisskuldbinding, þá uppreiknuð 1.149 milljónirkróna, vegna starfsemi félagsins fram til 1. apríl 2001. Skuldbindingin varvegna áunninna lífeyrisréttinda starfsmanna Hitaveitu Suðurnesja hf. semstörfuðu hjá fyrirtækinu fyrir stofnun hlutafélags um starfsemina árið 2001.Starfsmennirnir áttu ýmist aðild að Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins,Eftirlaunasjóði starfsmanna Hafnarfjarðarkaupstaðar eða Lífeyrissjóðistarfsmanna Vestmannaeyjakaupstaðar. Um réttindi þessara starfsmanna gildir aðgreidd iðgjöld til sjóðanna nægðu ekki til þess að standa undir réttindaávinnsluí sjóðunum og ber því vinnuveitandi ábyrgð á viðbótargreiðslum til sjóðanna tilþess að standa undir umframréttindunum. Í samræmi við ákvæði 33. gr. laga nr.1/1997 endurgreiðir stefnandi sem launagreiðandi sjóðnum þá hækkun sem verður álífeyrisgreiðslum vegna aukinna réttinda. Er óvíst hver sú fjárhæð er tilframtíðar. Slíkt fer eftir þróun dagvinnulauna opinberra starfsmanna, launum íþví starfi sem miðað er við, lífslengd starfsmannanna og eftir atvikumeftirlifandi maka. Útreikningur á stöðu skuldbindingarinnar hverju sinnibyggist að hluta til á líkindum en felur ekki í sér endanlega reiknaðaniðurstöðu. Frá1. apríl 2001 hefur Hitaveita Suðurnesja hf. greitt viðbótariðgjald tilLífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins samkvæmt heimild í 3. mgr. 34. gr. laga nr.1/1997, sbr. lög nr. 142/1997, og ber því ekki frekari ábyrgð álífeyrissjóðskuldbindingum viðkomandi deildar sjóðsins vegna þeirra starfsmannaog þess tímabils sem þannig hefur verið greitt fyrir. Sami háttur hefur veriðhafður á gagnvart Eftirlaunasjóði starfsmanna Hafnarfjarðarkaupstaðar ogLífeyrissjóði starfsmanna Vestmannaeyjakaupstaðar samkvæmt heimildum í reglumsem gilda um starfsemi þessara sjóða.Eins ogáður segir er ágreiningur aðila um ábyrgð á þessumviðbótarlífeyrissjóðsgreiðslum vegna starfsemi Hitaveitu Suðurnesja fyrir 1.apríl 2001. Eftirskiptingu félaganna var þjónustustarfsemi stefnda áfram rekin af sömustarfsmönnum stefnanda og áður höfðu annast hana. Um þetta var gerður sérstakurverksamningur milli málsaðila 7. ágúst 2009. Samkvæmt honum tók stefnandi aðsér að annast allt starfsmannahald fyrir stefnda vegna þeirra þjónustuþátta semstefndi þurfti að inna af hendi. Í grein 2.2 í þeim samningi er kveðið á umendurgjald fyrir þessa þjónustu. Samkvæmt því skyldi stefndi greiða m.a. beinanlaunakostnað vegna starfsmannanna með tilteknu álagi. Inni í því álagi var 6,5%vegna „Lífeyrissjóður B-deild“. Ennfremur segir í þessu ákvæði að komi til þessað ákveðið verði síðar að stefndi annist rekstur fyrirtækisins með eiginstarfsmönnum skuli hann yfirtaka allar skuldbindingar vegna þeirra starfsmannasem þá fari á milli fyrirtækjanna. Gerðurvar viðauki við verksamninginn þann 26. ágúst 2011, undirritaður afstjórnarformönnum beggja félaganna. Í tilviki stefnda undirritaði stjórnarformaðurfélagsins viðaukann á grundvelli sérstaks umboðs sem hann fékk til þess frástjórn félagsins. Í viðaukanum segir m.a.: „HluturHS Veitna hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingum HS Orku hf.umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum skal vera 60%. Hlutdeild HSVeitna í framangreindum breytingum skal reikningsfærð á viðskiptareikning HSVeitna. Greiðslur á framangreindri hlutdeild skal vera í samræmi við fylgiskjal2 eða með 6,5% álagi á keypta þjónustu af HS Orku. Lífeyrisskuldbindingar HSOrku hf. eru skuldbindingar við Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins,eftirlaunasjóð Hafnarfjarðarbæjar og Lífeyrissjóð starfsmannaVestmannaeyjarbæjar. Lífeyrisskuldbindingarnar skulu reiknaðar upp afviðurkenndum tryggingastærðfræðingum. 60% hlutfall HS Veitna í hækkunumlífeyrisskuldbindinga HS Orku byggir á því að í lok árs 2008 nam hluturskuldbindinganna sem tilheyrðu starfsmönnum sem þjónusta HS Veitur 60%.“Viðaukanumfylgja skýringar en þar segir m.a.: „Þarsem hækkanir lífeyrisskuldbindinga eru verulega umfram greiðslur er aðeinslítill hluti hækkana á skuldbindingunum innheimtur í gegnum álag á seldaþjónustu til HS Veitna. Eins og er tekur þjónustu- og verkkaupasamningur ámilli félaganna ekki með skýrum hætti á því hvernig beri að skipta kostnaðivegna hækkana umfram greiðslur á milli félaganna. ...Stjórnendur félagsins hafa lagt tilað gerður verði viðauki við þjónustusamning milli félaganna þess efnis aðskipta skuli hækkunum á lífeyrisskuldbindingum 60% á HS Veitur og 40% á HS Orkuþannig að HS Veitur færi upp sína hlutdeild í hækkunum sem langtímaskuld við HSOrku þar sem HS Orku ber ekki að greiða hækkanirnar strax og 6,5% álag á keyptaþjónustu af HS Orku verði fært til lækkunar á skuldbindingunni jafnóðum oggreitt er.“Hafareikningsskil beggja félaganna verið gerð með þeim hætti sem lýst er íviðaukanum og hafa sérfræðingar reiknað út fjárhæðir þeirra hverju sinni. Ítengslum við töku skuldabréfa í flokknum HSVE 13 01 til viðskipta á AðalmarkaðiNASDAQ OMX Iceland hf. gaf stefndi út lýsingu á hag félagsins 8. október 2013.Þar segir m.a.: „Félagið tekur þátt íkostnaði vegna hækkana á lífeyrisskuldbindingum HS Orku vegna þess að hlutilífeyrisskuldbindinga HS Orku tilheyrir starfsmönnum sem þjónusta HS Veitur.Skuldbindingin er vegna lífeyrisréttinda starfsmanna sem störfuðu hjáveitufyrirtækjum sveitarfélaga sem forveri félagsins Hitaveitu Suðurnesja tókyfir. Verði breytingar á viðmiðunarlaunum þessara starfsamanna veldur þaðbreytingu á skuldbindingunni en viðmiðunarlaun miðast við síðustu mánuði semviðkomandi starfaði hjá HS Orku. Sumir þessara starfsmanna eru ennþá í starfiog verði breyting á launum þeirra hefur það áhrif á skuldbindinguna. Samkomulag er milli félaganna frá26. ágúst 2011 þess efnis að ef hækkun verður á lífeyrisskuldbindingunni skuluHS Veitur bera 60% af hækkuninni og HS Orka 40%. HS Veitur færa hlutdeild sínaí slíkum hækkunum sem langtímaskuld við HS Orku. Í lok júní 2013 namskuldbindingin við HS Orku 335 milljónum króna og er færð meðal skuldafélagsins. Félagið greiðir inn á skuldbindinguna með því að greiða 6,5% álag ákeypta vinnu af HS Orku og koma þær greiðslur til lækkunar á skuldbindingunni.Greiðslur inn á skuldbindinguna námu 43 milljónum króna árið 2011, 45 milljónumkróna árið 2012 og 23 milljónum króna á fyrri árshelmingi 2013. Greiðslurnarþöktu 32% af hækkun lífeyrisskuldbindingarinnar á þessu tímabili, en þettahlutfall er mjög breytilegt eftir tímabilum.“Þáliggur frammi PowerPoint-kynning frá 14. ágúst 2013 sem kynnt var fjárfestum ítengslum við framangreinda skuldabréfaútgáfu. Þar kemur m.a. fram að uppreiknuðlífeyrisskuldbinding hafi árslok 2012 numið 1,6 milljörðum króna og hafi veriðsamið um það milli aðila að stefndi greiddi 60% af þeirri fjárhæð. Aðilarmálsins gerðu með sér nýjan verksamning 31. desember 2014. Aðalefni samningsinser að 85 starfsmenn stefnanda færðust yfir til stefnda 1. janúar 2015. Áframvar visst samstarf milli félaganna um starfsmannahald og samnýtingufastafjármuna þar sem kostnaði var skipt á milli félaganna en súgrundvallarbreyting var gerð frá fyrra fyrirkomulagi að þeir starfsmenn semannast þjónustustarfsemi stefnda urðu eftirleiðis starfsmenn stefnda en létu afstörfum hjá stefnanda. Í 4. gr. verksamningsins frá 31. desember 2014 kemurfram að meðan ekki hafi náðst niðurstaða milli félaganna um uppgjör ogfyrirkomulag lífeyrisskuldbindinganna sem ágreiningur er um skuli viðaukinn frá26. ágúst halda gildi sínu. Jafnframt var gerður sérstakur viðauki viðverksamninginn frá 31. desember 2014, dagsettur sama dag, þar sem ákveðið er aðstefndi greiði tiltekna fjárhæð til stefnanda mánaðarlega en á móti falli niður6,5% álagið á keypta þjónustu. Áréttað er að þetta fyrirkomulag sé tilbráðabirgða og feli ekki í sér neina viðurkenningu á réttmæti og lögmæti krafnagagnaðilans. Þann13. júlí 2015 gerði stefndi kröfu um að skuld hans við stefnanda yrði felldniður og í kjölfarið áttu sér stað bréfaskipti milli aðila umlífeyrisskuldbindinguna. Taldi stefndi að skuld hans við stefnanda væri byggð áólögmætum grundvelli. Stefnandi hafnaði kröfu stefnda um niðurfellingu meðbréfi þann 24. september 2015. Með bréfi til stefnanda 31. desember 2015tilkynnti stefndi að tímabundið samkomulag aðila, sem gert var 31. desember2014 og var viðauki við verksamning aðila dagsettan sama dag, yrði ekkiframlengt. Samkvæmt 6. gr. samkomulagsins var aðilum heimilt að framlengja þaðí allt að 12 mánuði ef ekki lægi fyrir niðurstaða um ágreininginn. Meðtímabundna samkomulaginu hafði stefndi skuldbundið sig til þess að greiða 2,8milljónir króna á mánuði inn á umsamda skuldbindingu sína gagnvart stefnanda umþað að hlutdeild félagsins í breytingum á reiknuðum lífeyrisskuldbindingumstefnanda, umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingunni, skyldi vera60%. Stefnandi tilkynnti ekki um aðra tilhögun á greiðslu skuldbindingarinnar.Stefnandi hefur fengið tryggingastærðfræðinga til þess að reikna út breytingu álífeyrisskuldbindingunni, umfram greiddar hækkanir, á þriggja mánaða fresti. Ísamræmi við ákvæði samningsins er breytingin reikningsfærð til gjalda áviðskiptareikning stefnda hjá stefnanda. Þannig skipt hefurheildarskuldbindingin komið fram á ársreikningum beggja félaganna undanfarinár. Þann15. febrúar 2016 sendi stefnandi stefnda bréf og krafðist þess að stefndi gerðiupp skuld sína við stefnanda fyrir 1. apríl 2016. Stefnandi bauðst jafnframttil að hefja viðræður um annað greiðslufyrirkomulag yrði þess óskað. Viðræðuraðila hafa ekki leitt til samkomulags. Tryggingastærðfræðingurhefur reiknað út stöðu skuldbindingarinnar og 60% hlutur stefnda verið færðurtil eignar í ársreikningum stefnanda sem krafa á hendur stefnda. Samsvarandifærsla hefur átt sér stað í reikningum stefnda. Ágreiningur aðila hefur ekkisnúist um útreikninginn heldur lögmæti skuldbindingarinnar. IIIStefnandibyggir kröfu sína um viðurkenningu á gildi samningsins á 2. mgr. 25. gr.einkamálalaga nr. 91/1991. Í samræmi við ákvæðið leitar stefnandi eftir því aðskorið sé úr um efni réttarsambandsins á milli aðila og hvort komist hafi ábindandi samningur þeirra á milli með gerð viðauka, dags. 26. ágúst 2011, semgerður var við verksamning milli aðila málsins, dags. 7. ágúst 2009, sem kvað áum að hlutur stefnda í breytingum á reiknuðum lífeyrissjóðsskuldbindingum stefnandaumfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum skyldi vera 60%. HitaveitaSuðurnesja hf., sem síðar varð stefnandi, hafi frá 1. apríl 2001 gert árlegaupp allar nýjar skuldbindingar vegna innvinnslu réttinda hjá B-deild LSR,samkvæmt heimild í 33. gr. laganna, og muni því ekki greiða hækkanir á lífeyrivegna réttinda sem hafa myndast síðan þá. Lífeyrissjóður starfsmanna hafiárlega sent uppgjörsreikning þar sem fram komi hver greiðslan vegna uppgjörsinshefur verið. Eftir standi greiðsla vegna réttinda sem voru áunnin fyrir 1.apríl 2001.Samkomulagmálsaðila hafi verið um að stefndi skyldi bera 60% kostnaðarins afviðbótarlífeyrisréttindunum en stefnandi 40%. Hafi sú niðurstaða verið byggð áfjölda starfsmanna, sem skuldbindingin tengdist, sem starfi hjá hvorum aðilafyrir sig eins og nánar sé lýst í skýringum við samkomulagið frá 26. ágúst2011. Stefnandibyggir á því stofnast hafi til gildrar skuldbindingar stefnda gagnvart sér meðverksamningnum frá 7. ágúst 2009 og viðaukanum við hann frá 26. ágúst 2011.Stefndi hafi með gildum samningi tekið á sig sem sína skuld 60% af hækkunlífeyrisskuldbindingarinnar. Í bréfistefnda til stefnanda 13. júlí 2015 sé því lýst að krafan hafi stofnast á árinu2009 þegar ákvörðun um „skiptingu var staðfest í ársreikningum félaganna semsamþykktir voru á aðalfundi félaganna í mars 2009“. Sagt sé að engin skyldahafi hvílt á stefnda til þess að taka á sig hlutdeild í eldrilífeyrisskuldbindingum stefnanda en það hafi verið gert „í framkvæmd“ frá miðjuári 2009 og svo staðfest með viðauka 26. ágúst 2011. Á þeim tíma sem um ræðirhafi félögin haft sömu stjórnendur og endurskoðendur. Af þessu verði ráðið aðstefndi hafi staðfest að gert hafi verið samkomulag um skiptingu kostnaðarmilli félaganna vegna breytinga á lífeyrisskuldbindingu vegna starfsmannastefnanda fram til 1. apríl 2001. Viðaukisá sem gerður hafi verið við verksamninginn frá 7. ágúst 2009, dags. 26. ágúst2011, hafi verið undirritaður af stjórnarformönnum beggja félaganna. Í tilvikistefnda hafi stjórnarformaður undirritað á grundvelli sérstaks umboðs sem hannhafi fengið til þess frá stjórn félagsins. Samningurinn sé því formlega réttgerður og bindandi fyrir stefnda. Lýsingá hag stefnda, sem gefin hafi verið 8. október 2013, í tengslum við töku skuldabréfaí flokknum HSVE 13 01 til viðskipta á Aðalmarkaði NASDAQ OMX Iceland hf., séeinnig til marks um að stjórnendur stefnda hafi talið skuldbindinguna gilda. Umslíkar lýsingar gildi ákvæði 45. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti ogskuli innihald hennar veita fullnægjandi upplýsingar um megineinkenniverðbréfanna þannig að stuðlað sé að aukinni fjárfestavernd. Um efni lýsingagildi strangar reglur. Efni lýsingarinnar sýni því að litið hafi verið áskuldbindinguna sem gilda og bindandi af hálfu stefnda. Þáhafi stefndi viðurkennt skuldbindinguna í reynd og fært upp í reikningsskilumsínum um margra ára skeið samkvæmt samkomulaginu frá 11. ágúst 2011. Enginneftirlitsaðili hafi nokkru sinni gert athugasemdir við þá framkvæmd eðasamningana sjálfa. Stefnandibyggir einnig á því að ekki sé unnt að fallast á að stefndi hafi ekki fengiðneitt í staðinn fyrir skuldbindingu sína líkt og hann hafi borið við íbréfaskiptum við stefnanda. Samningar aðila hafi tryggt stefnda fullkomnasamfellu í þeirri þjónustu sem félagið veitir. Stefndi hafi fengið tugistarfsmanna sem þekktu allan rekstur fyrirtækisins. Hefði stefndi þurft að ráðanýtt starfsfólk til þessara starfa og þjálfa það upp séu líkur á því aðkostnaðurinn hefði orðið mun hærri. Sé því um að ræða eðlilega skuldbindingu ísamræmi við viðskipti milli aðila málsins og raunverulegan kostnað hvors aðilaum sig. Skiptinginsjálf hafi verið ákveðin á málefnalegum forsendum og byggst á útreikningisérfræðinga á þessum kostnaði. Stefndi hafi ekki yfirtekið annað enraunverulegan kostnað vegna starfsmanna sem önnuðust þá þjónustu sem stefndiveitir.Stefnandibyggir á því að skuldbindingin sé lögmæt og sé í samræmi við ófrávíkjanlegarlagareglur sem gildi um starfsemi aðila málsins. Stefndi hafi lýst því yfir aðskuldin, sem myndast hafi í viðskiptareikningum félaganna „án þess að nokkurverðmæti hafi runnið til HSV í staðinn“, sé byggð á ólögmætum grundvelli ogfari gegn ákvæðum 2. mgr. 27. gr. raforkulaga nr. 65/2003 og 14. gr.samkeppnislaga nr. 44/2005. Af því leiði að samningurinn sé ógildur samkvæmt33. gr. samkeppnislaga. Ákvæði2. mgr. 27. gr. raforkulaga nr. 65/2003 eigi við um starfsemi innan eins ogsama fyrirtækis. Þar skuli þess gætt að tekjur af sérleyfisstarfsemi séu ekkinýttar til þess að niðurgreiða „vinnslu eða sölu á raforku“(samkeppnisstarfsemi). Aðilar þessa máls séu tvö sjálfstæð hlutafélög sem ekkiséu lengur í eigu sömu aðila. Efnislega sé 27. gr. raforkulaganna ætlað aðtryggja að samkeppnisrekstur sé ekki niðurgreiddur af sérleyfisstarfsemi meðþví að láta sérleyfisstafsemina greiða útgjöld sem í reynd myndist ísamkeppnisrekstrinum. Í þessu tilviki sé breytingum (hækkunum) álífeyrisskuldbindingu, sem tengist starfsmönnum fyrirtækjanna beggja, skipt ámilli fyrirtækjanna í réttu hlutfalli við vinnuframlag starfsmannanna til hvorsfélags um sig. Stefnandi telur þaðfyrirkomulag, sem samningar tókust um milli aðila um skiptinguskuldbindingarinnar, sé fullkomlega eðlilegt og í samræmi við þau markmið sembúi að baki efnisreglunni í 27. gr. raforkulaga. Afsömu ástæðum feli samkomulagið ekki í sér brot á 14. gr. samkeppnislaga og þaraf leiðandi á 33. gr. sömu laga ekki við. Viðurkenningarkrafastefnanda er reist á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi vísar tilmeginreglna kröfuréttar og samningaréttar um efndir samninga og einstakralagaákvæða sem vísað hefur verið til hér að framan. IVStefndibyggir sýknukröfu sína á því að regluleg yfirtaka hans, allt frá miðju árinu2009, á hluta af eldri lífeyrisskuldbindingum, sem hvíli á stefnanda án þess aðendurgjald hafi komið fyrir, sé og hafi verið ólögmæt. Samningur sem formbindislíka endurgjaldslausa yfirtöku skulda fái ekki staðist lög. Stefndisé í meirihlutaeigu opinberra aðila og stundi sérleyfisskylda starfsemi utansamkeppnismarkaða. Byggir stefndi á því að heimildum hans til að gera samningaséu af þessum sökum sett þrengri mörk en aðilum sem starfa á frjálsumsamkeppnismarkaði. Hafi þetta úrslitaþýðingu um gildi viðaukans sem deilt sé umog þeirra gerninga sem af honum leiði.Yfirtakastefnda á skuldum stefnanda sé þannig í andstöðu við m.a. 61. gr. samnings umEvrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um bann við ríkisaðstoð, eins oghún sé skilgreind í EES-rétti. Hér sé jafnframt rétt að hafa hliðsjón af 59.gr. samningsins um að tryggt skuli að hvorki séu gerðar né viðhaldiðráðstöfunum sem fari í bága við ákvæði samningsins þegar í hlut eigi opinberfyrirtæki eða fyrirtæki sem veitt hafi verið sérstök réttindi eða einkaréttur.Stefndi sé opinbert fyrirtæki í skilningi EES-réttar. Í þessu sambandi séjafnframt vísað til XV. viðauka EES-samningsins þar sem fjallað sé nánar umríkisaðstoð og þeirra gerða sem teknar hafa verið upp í hann og varði málefniþetta.Stefndibyggir ennfremur á því að með upphaflegri og reglubundinni yfirtöku skulda ánendurgjalds, sem færðar séu á viðskiptareikning stefnda á hverju ári tilskuldar gagnvart stefnanda, hafi verið brotið gegn lokamálslið 2. mgr. 16. gr.raforkulaga nr. 65/2003 um bann við því að niðurgreiða samkeppnisrekstur úr sérleyfisskyldristarfsemi dreifiveitu, sbr. 2. mgr. 19. gr. sömu laga um bann við því aðsölufyrirtæki niðurgreiði sölu raforku úr sérleyfisskyldri starfsemi og bannisamkvæmt 2. mgr. 27. gr. sömu laga.Stefnandivirðist byggja málsvörn sína m.a. á því að ákvæði þessi eigi ekki við af því umsé að ræða tvö sjálfstæð hlutafélög sem ekki séu lengur í eigu sömu aðila.Túlkun ákvæðanna sem myndi leiða til þess niðurgreiðsla hefði verið óheimiláður en félögunum var skipt en ekki eftir það virðist fjarstæðukennd, endaniðurgreiðsla í grundvallaratriðum andstæð þeim reglum sem voru tilefniskiptingarinnar. Hér megi vísa til lögskýringagagna bæði með raforkulögum nr.65/2003 og lögum nr. 58/2008 um breytingu á raforkulögum. Ennfremur þeirratilskipana EES-réttar sem teknar hafi verið upp í íslenskan rétt. Bannreglurlaganna miði að því að koma í veg fyrir að fyrirtæki í samkeppnisrekstri njótióeðlilegra millifærslna úr sérleyfisstarfsemi, opinberra styrkja eðafjárhagslegra ívilnana þannig að samkeppni sé raskað á grundvelli mismununar. Íþessu sambandi megi hér líka líta til 14. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 ogverndarhagsmuna ákvæðisins.Ekkiverði hjá því komist í þessu samhengi að benda á að stefnandi hafðisérleyfisstarfsemi stefnda sannarlega með höndum allt til loka ársins 2014.Eins og rakið sé að framan hafi allri starfsemi stefnda verið útvistað tilstefnanda í ársbyrjun 2009, þ.m.t. allri stjórn fjármála. Það hafi ekki veriðfyrr en á árinu 2014 sem framkvæmdastjórn félaganna hafi verið aðskilin enstarfsemi stefnda hafi að öðru leyti verið útvistað til stefnanda allt til 1.janúar 2015, þ.m.t. umsjón fjármála. Stefndi byggir á því að félögin hafi veriðí svo nánum tengslum frá skiptingu að telja verði ákvæðin eiga fyllilega við ogað brotið hafi verið gegn þeim. Að lágmarki megi jafna stöðu félagannafullkomlega til þeirrar aðstöðu sem ákvæðum 2. mgr. 16. gr., 2. mgr. 19. gr. og2. mgr. 27. gr. sé ætlað að taka á.Semfyrr sé rakið sé dreifing raforku sérleyfisstarfsemi samkvæmt raforkulögum nr.65/2003 og sé hver dreifiveita í einokunarstöðu innan síns dreifisvæðis. Í 17.gr. og 17. gr. a séu ítarleg ákvæði um svokölluð tekjumörk dreifiveitna oggjaldskrá þeirra. Feli ákvæðin í sér fyrirmæli um þær forsendur sem liggja eigitil grundvallar gjaldtöku dreifiveitna, þar á meðal um hvaða rekstrarkostnaðurskuli falla þar undir. Markmið með setningu reglna um tekjumörk sé að stuðla aðhagkvæmni í rekstri dreifiveitna og tryggja að tekjur þeirra séu í samræmi viðkostnað við þá þjónustu sem þeim sé falið að veita að teknu tilliti tilarðsemi. Stefndiannist jafnframt dreifingu á köldu vatni á starfssvæði sínu sem sé eitt afskylduverkefnum sveitarfélaga samkvæmt ákvæðum laga um vatnsveitursveitarfélaga nr. 32/2004. Í 10. gr. laganna segi að í gjaldskrá vatnsveituskuli miða við að vatnsgjald ásamt öðrum tekjum vatnsveitu standi undir rekstrihennar, þ.m.t. fjármagnskostnaði og fyrirhuguðum stofnkostnaði samkvæmt langtímaáætlunveitunnar, ásamt kostnaði við að standa undir þeirri skyldu veitunnar aðtryggja nægilegt vatn og vatnsþrýsting til slökkvistarfs og fyrir sérstakanslökkvibúnað þar sem hans er krafist. Stefndistarfræki loks hitaveitu samkvæmt einkaleyfi, sbr. 30. gr. orkulaga nr.58/1967. Þar komi fram að hitaveitu sé „óheimilt að stunda aðra starfsemi en þásem henni er nauðsynleg til að geta rækt skyldur sínar samkvæmt einkaleyfi eðaöðrum sérleyfum og lögum þar að lútandi, sbr. þó 1. mgr. 14. gr. raforkulaga.“ Stefndistarfræki bæði hitaveitu og dreifiveitu raforku á grundvelli þessararundanþágu.Rekstrarkostnaðursem leiði af endurgjaldslausri yfirtöku skulda viðskiptamanns geti ekki talisteðlilegur rekstrarkostnaður í veitustarfsemi fyrirtækis sem sé sérleyfisskyldog feli í sér náttúrulega einokun. Leiði þetta af framangreindum ákvæðumraforkulaga, orkulaga, laga um vatnsveitur sveitarfélaga og rótgrónumgrundvallarreglum um innheimtu þjónustugjalda í slíkri starfsemi. Feli slíkgjaldtaka í raun í sér skattheimtu sem ekki sé lagagrundvöllur fyrir og því íandstöðu við ákvæði 77. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.Samningur sem formbindi þetta fyrirkomulag sé ólögmætur.Stefndibyggir jafnframt á því að viðaukinn frá 26. ágúst 2011 festi í sessifyrirkomulag sem sé í andstöðu við bannreglur 10. og 11. gr. samkeppnislaga nr.44/2005 og sé því ógildur skv. 33. gr. sömu laga en lögin eigi við umatvinnurekstur aðila, sbr. 1. mgr. 27. gr. raforkulaga nr. 65/2003. Stefndi séí einokunarstöðu á starfssvæði sínu. Framangreind ákvæði girði fyrir að unnt séað létta fjárhagsbyrði af stefnanda með samningi án þess að það sé gert áeðlilegum viðskiptalegum forsendum, bæta þannig samkeppnisstöðu hans og aukameð því kostnað stefnda sem á endanum leiði til aukins kostnaðar fyrirneytendur til tjóns fyrir þá. Stefndibyggir á því, að af lögum nr. 2/1995 um hlutafélög leiði að hann bresti heimildtil að veita fjármunum til stefnanda með yfirtöku skulda án þess að um eðlilegtviðskiptalán sé að ræða eða eðlilegt endurgjald í viðskiptum. Hér megi m.a.líta til 103. gr. laganna og þeirra grunnreglna sem liggja að baki ákvæðum XII.kafla þeirra. Yfirtaka skuldanna virðist upphaflega byggð á misskilningi,þ.m.t. gerð viðaukans frá 26. ágúst 2011, enda sé hún ekki á nokkurn hátt tilhagsbóta fyrir stefnda. Þá sé hér sérstaklega til þess að líta að yfirtakaeldri lífeyrisskuldbindinga hafi hvorki verið rædd á stjórnarfundi néhluthafafundi hjá stefnda á árinu 2009. Hafi málið fyrst komið til umræðu áfundi hjá félaginu í tengslum við gerð viðaukans 26. ágúst 2011. Eins og rakiðsé að framan byggðust ákvarðanir stjórnar stefnda um nauðsyn viðaukans ámisskilningi og röngum forsendum. Byggir stefndi á því að þetta geti ekki veriðlögmætur grundvöllur samkomulags með hliðsjón af reglum laga um hlutafélög ogmeginreglum félagaréttar, m.a. um lögmæta ákvarðanatöku í hlutafélögum.Stefndibyggir á því að um sé að ræða fyrirkomulag sem sé eingöngu til hagsbóta fyrirstefnanda. Það fái ekki staðist með vísan til framangreindra lagareglna. Erandmælt sjónarmiðum stefnanda um að yfirtaka eldri lífeyrisskuldbindinga hafiverið nauðsynlegur þáttur í að tryggja samfellu í þeirri þjónustu sem stefndiveiti. Stefndi hafi greitt allan þann kostnað sem stefnandi hafði af þeimstarfsmönnum sem unnu í þágu stefnda með 29,5% álagi á laun. Þ.m.t. uppgjörframtíðarskuldbindinga vegna nýrra réttinda sem þessir tilteknu starfsmennáunnu sér. Eldri lífeyrisskuldbindingar, sem áttu rætur að rekja til þessástands sem ríkti fyrir árið 2001, hafi ekki tengst þessari þjónustu. Sé á þvíbyggt að slíkum samningi beri sömuleiðis að víkja til hliðar með stoð í 36. gr.samningalaga nr. 7/1936, enda sé hann bæði ósanngjarn og andstæður góðriviðskiptavenju. Þá beri hér ennfremur að líta til meginreglna samningaréttar umað samningur sem sé andstæður lögum og góðu siðferði sé ógildur.Þáer jafnframt andmælt vangaveltum í stefnu um sérstakan ábata af því fyrirstefnda að hafa getað nýtt starfsmenn stefnanda í sína þágu sem meintendurgjald fyrir yfirtöku eldri lífeyrisskuldbindinga. Við skiptinguna hafi þaðverið gert til hagræðis fyrir bæði félög að starfsmenn sem störfuðu í þágustefnda urðu ekki beinir starfsmenn hans þegar í stað. Veitustarfsmenn hefðualdrei haldið störfum sínum hjá stefnanda nema til þess að vinna að verkefnum íþágu stefnda. Hafi þeir jafnframt átt skýlausan rétt til að halda störfum sínumog kjörum með vísan til ákvæða laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna viðaðilaskipti að fyrirtækjum. Sjónarmið stefnanda að þessu leyti séu markleysa.Tekinhafi verið ákvörðun um skiptingu eigna og skulda við skiptingu HitaveituSuðurnesja hf., sem var rétt á þeim tíma sem hún var gerð samkvæmt mati þeirrasérfróðu aðila sem lögum samkvæmt lögðu mat á verðmætin sem skipt var. Í þvífólst m.a. að stefnandi yfirtók skuldbindingar sem gátu ýmist aukist eðadregist saman og eignir, svo sem hlutabréf í atvinnufyrirtækjum, sem gátuhækkað eða lækkað í verði. Engin rökbundin nauðsyn var á því, í tengslum viðstarfsemi aðila, að stefndi yfirtæki umræddar lífeyrisskuldbindingar eftirskiptingu sem ekki hafði verið samið um á skiptingardegi. Íþessu sambandi sé sérstök ástæða til að nefna að ef fyrir hefði legið viðskiptin að stefndi myndi eiga hlutdeild í þessum lífeyrisskuldbindingumstefnanda hefði verið eðlilegt að gera ráð fyrir þeim skuldbindingum ískiptingarefnahagsreikningi og lækka þá að sama skapi skuldabréf það semstefndi gaf út til stefnanda. Það hafi hins vegar ekki verið gert. Ljóst sé aðþá fjármuni sem stefnandi fékk vegna skuldabréfaútgáfunnar hefði stefnandigetað ávaxtað eða nýtt að öðru leyti í rekstur sinn til að mæta þeimskuldbindingum sem á honum hvíldu eftir skiptin. Málatilbúnaðisínum til stuðnings vísar stefndi m.a. í samræmi við það sem að framan er rakiðeinkum til eftirfarandi lagaákvæða: Laga um hlutafélög nr. 2/1995, einkum þó133. gr. og ákvæða XII. kafla laganna, auk meginreglna félagaréttar, laga nr.58/2008 um breytingu á nokkrum lögum á auðlinda- og orkusviði, laga nr. 1/1997um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins, einkum 23. gr. og 1. og 4. mgr. 33. gr.,laga nr. 3/2006 um ársreikninga, einkum 27. og 52. gr., EES-samningsins, sbr.lög nr. 2/1993, einkum 59. gr. og 61. gr. samningsins, raforkulaga nr. 65/2003,einkum 1. mgr. 14. gr., 2. mgr. 16. gr., 17. gr., 17. gr. a., 2. mgr. 19. gr.og 1. og 2. mgr. 27. gr., laga nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga, einkum10. gr. laganna, orkulaga nr. 58/1967, einkum 30. gr., 10. gr., 11. gr. 14. gr.og 33. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 og meginreglnasamninga- og kröfuréttar, ákvæða laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmannavið aðilaskipti að fyrirtækjum, 77. gr. stjórnarskrár Lýðveldisins Íslands nr.33/1944 og ákvæðum laga nr. 21/1994 um öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsinsum skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið.VEins ograkið er hér að framan var Hitaveita Suðurnesjahf. stofnuð 30. mars 2001 með sameiningu Hitaveitu Suðurnesja og RafveituHafnarfjarðar. Á árinu 2008 var ákveðið að skipta Hitaveitu Suðurnesja hf. uppí tvö sjálfstæð félög. Skiptingin, sem miðaðist við 1. júlí 2008, var gerð meðþeim hætti að rekstur Hitaveitu Suðurnesja hf., sem fólst í dreifingu á raforkuog heitu- og köldu vatni, var fluttur yfir í nýtt félag, stefnda HS Veitur hf.,en nafni Hitaveitu Suðurnesja hf. var breytt í HS Orku hf. sem m.a. aflar ogselur raforku. Var tilgangur skiptingarinnar að skilja í sundursamkeppnisrekstur og einkaleyfisrekstur. Við skiptinguna fengu hluthafar í HSOrku hf. hlutabréf í HS Veitum hf. Félögin urðu því systurfélög og voruhluthafar beggja félaganna í upphafi hinir sömu og átti hver þeirra um sigjafnstóran hlut í báðum félögunum. Frástofnun Hitaveitu Suðurnesja hf. áttu starfsmenn fyrirtækisins aðild aðB-deildum Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins og þriggja annarra lífeyrissjóða.Stærstur hluti lífeyrisgreiðslna Hitaveitu Suðurnesja hf., síðar stefnanda,hefur verið inntur af hendi til Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins. Samkvæmt 1.mgr. 33. gr. laga nr. 1/1997 um lífeyrissjóðinn ber launagreiðendum, þ.m.t.stefnanda, að endurgreiða sjóðnum hækkanir á lífeyrisgreiðslum til lífeyrisþegasem hafa áunnið sér réttindi til slíkra greiðslna, allt samkvæmt reglum semmælt er fyrir um í lögunum. Samkvæmt 4. mgr. 33. gr. laga nr. 1/1997 er stjórnsjóðsins heimilt að semja við launagreiðanda um að hann greiði hærra iðgjald enleiðir af 23. gr. laganna og gera þannig jafnóðum upp, til viðbótar viðvenjuleg iðgjöld, væntanlegar hækkanir lífeyrisgreiðslna í framtíðinni, semstarfsmaður ávinnur sér rétt til á hverjum tíma, sbr. 1. mgr. 33. gr. laganna.Frá stofnun Hitaveitu Suðurnesja hf. hefur þessi heimild verið nýtt. Fyrirtækiðgreiddi þannig viðbótariðgjald, umfram venjulegt iðgjald, sbr. 4. mgr. 33. gr.laga nr. 1/1997, sem miðaði við að núvirt framtíðariðgjald til B-deildar sjóðsinssamsvaraði framtíðarskuldbindingum fyrirtækisins samkvæmt tryggingafræðilegumati. Ágreiningslaust er með aðilum að sami háttur hafi verið hafður á uppgjörilífeyrisskuldbindinga gagnvart öðrum lífeyrissjóðum sem um ræðir að framan.Hinsvegar, áður en Hitaveita Suðurnesja hf. var stofnuð, voruframtíðarskuldbindingar vegna lífeyrisgreiðslna til starfsmanna ekki gerðar uppjafnóðum með framangreindum hætti, þ.e. fram til 1. apríl 2001, heldur voru þærfærðar til skuldar á efnahagsreikning. Ágreiningur aðila varðar hvort lögmætthafi verið og fái staðist að færa hluta þessara framtíðarskuldbindinga yfir áefnahagsreikning stefnda rúmu hálfu ári eftir að skiptingu Hitaveitu Suðurnesjahf. var lokið og allar götur síðan.Eftirað Hitaveitu Suðurnesja hf. var skipt upp í tvö félög 1. júlí 2008 var tilhagræðis ákveðið að sami forstjóri stýrði báðum fyrirtækjunum og fjármáladeildvar sameiginleg fyrir bæði félög. Forstjóri beggja félaga hætti hjá stefnanda íjanúar 2014 og varð forstjóri stefnda frá þeim tíma.Fyrirliggur að hin umþrætta lífeyrisskuldbinding, þá 1.149.698.000 krónur, var öllfærð hjá stefnanda í skiptingaefnahagsreikningi 1. júlí 2008 og í ársreikningistefnanda 2008 en frá þeim tíma til 2014 hefur stefndi fært hluta afskuldbindingunni í reiknigsskilum sínum. Ekki hefur verið upplýst hvers vegnaskuldbindingin var öll færð á stefnanda í skiptingaefnahagsreikningi 1. júlí2008 en ráða má af gögnum málsins að lagaskilyrði hafi ekki verið til þess ásínum tíma að haga því á annan hátt þar sem stefnandi var í ábyrgð fyrirskuldbindingunni eftir að nafni Hitaveitu Suðurnesja hf. var breytt í HS Orkuhf. Í gögnum málsins kemur fram að Hitaveita Suðurnesja hf. leitaði eftir þvívið Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins á þessum tíma að gera skuldina upp en þaðfékkst ekki gert. Aðilargerðu með sér verksamning 7. ágúst 2009 sem undirritaður var afstjórnarformönnum beggja félaganna. Í verksamningnum fólst m.a. að stefnanditæki að sér að annast allt starfsmannahald fyrir stefnda vegna þeirraþjónustuþátta sem stefndi þurfti að inna af hendi. Samið var um endurgjaldfyrir þessa þjónustu og var tiltekið 6,5% álag vegna „Lífeyrissjóður B-deild“.Með viðauka við verksamninginn 26. ágúst 2011, einnig undirritaður afstjórnarformönnum beggja félaga, var samið um að stefndi skyldi greiða 60% afviðbótarlífeyrisskuldbindingunni og að hlutdeild stefnda skyldi reiknisfærð áviðskiptareikning stefnda hjá stefnanda. Þá segir í viðaukanum að 60% hlutfallstefnda byggist á því að í lok árs 2008 hafi hlutur skuldbindingarinnar, semtilheyrði starfsmönnum sem þjónustuðu stefnda, verið 60%.Málatilbúnaðurstefnanda byggist á því að komist hafi á löglegur og bindandi samningur aðilaum að viðbótarlífeyrisskuldbindingin skyldi greidd í hlutföllunum 40% afstefnanda og 60% af stefnda. Varnir stefnda byggjast á því að samningurinn séólögmætur þar sem hann stangist á við ákvæði samnings um Evrópskaefnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um bann við ríkisaðstoð, ákvæði raforkulaganr. 65/2003 um bann við því að niðurgreiða samkeppnisrekstur, ákvæðisamkeppnislaga nr. 44/2005 og orkulaga nr. 58/1967 um sama efni, og ákvæði laganr. 2/1995 um hlutafélög um eðlilegt endurgjald í viðskiptum. Þá er byggt á þvíað samningi aðila beri að víkja til hliðar með stoð í 36. gr. laga nr. 7/1936.Ekki erunnt að fallast á með stefnda að samningur aðila sé óskýr og það hafi máttmisskilja hann en á því er byggt. Gögn málins benda þvert á mót til annars.Þannig var á stjórnarfundi í stefnda 26. ágúst 2011 viðaukinn viðverksamninginn samþykktur af stjórn stefnda en þá hafði hin umdeildalífeyrisskuldbinding verið færð til gjalda í tveimur ársreikningum félagsins. Ítengslum við fjármögnun félagsins og útgáfu skuldabréfs í því sambandi gafstefndi út lýsingu á hag félagsins 8. október 2013 þar sem getið er umfyrrgreint samkomulag sem fólst í viðaukanum um að stefndi greiddi 60% afskuldbindingunni. Í kynningu til fjárfesta 14. ágúst 2013 segir að vegnalífeyrisskuldbindinga hafi sérstakt samkomulag verið gert um skiptingu„reiknaða“ breytinga á skuldbindingunni þannig að á stefnda falli 60%breytinganna. Stefnandi fékk tryggingastærðfræðing til þess að reikna útbreytingar á lífeyrisskuldbindingunni umfram greiddar hækkanir. Í samræmi viðsamning aðila 26. ágúst 2011 er breytingin reikningsfærð til gjalda áviðskiptareikning stefnda hjá stefnanda. Þannig skipt hefur breytingin komiðfram á ársreikningum beggja félaga undanfarin ár allt til 2014 er stefndi gerðiathugasemd við þessa færslu. Í ársreikningi stefnda 2009 erlífeyrisskuldbindingin skýrð og sagt að 93.000.000 króna séu færðar semlangtímaskuld við stefnanda. Sá útreikningur er í samræmi við samkomulag aðilaum skiptingu viðbótarskuldbindingarinnar. Þá má nefna samskipti endurskoðandafélaganna við stjórnendur þeirra í tölvubréfi 22. ágúst 2009, sem ekki var gerðathugasemd við af hálfu stefnda, en í því bréfi leikur ekki vafi á því að byggter á að stefndi beri 60% af skuldbindingunni. Loks má nefna glærukynningu fyrirendurskoðendanefnd stefnda 2. september 2009 en þar kemur glögglega fram aðendurskoðandinn gengur út frá því að stefndi greiði 60% aflífeyrisskuldbindingum sem deilt er um í máli þessu. Endurskoðunarnefnd stefndagerði engar athugasemdir við þennan skilning endurskoðandans.Aföllu framansögðu er ekki unnt að fallast á með stefnda að efni viðaukans 26.ágúst 2011 við verksamning aðila 7. ágúst 2009 hafi verið svo óskýr að valdiðhafi misskilningi. Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á með stefnda aðtilefni sé til að ógilda samninginn samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936.Þegareigandi Hitaveitu Suðurnesja hf. skipti félaginu upp í tvö félög, HS Orku hf.og HS Veitur hf., var það gert vegna lögsetningar nýrra laga um að aðgreinaskyldi samkeppnisþátt starfseminnar frá einkaleyfisstarfsemi. Félaginu varskipt í veituhluta og framleiðsluhluta og gekk ekkert endurgjald á milli.Ákveðið var að hvort félag um sig skyldi bera kostnað af þeirri starfsemi semtengdist viðkomandi hluta starfseminnar. Allur kostnaður vegna þeirra sem unnuvið veiturnar skyldi vera hjá stefnda og kostnaður vegna framleiðslu skyldivera hjá stefnanda. Sameiginlegum kostnaði var skipt jafnt á milli.Framtíðarhækkun hinnar umdeildu lífeyrisskuldbindingar skyldi skipt eftir þvíhvort störfin, sem voru grundvöllur hækkunarinnar, tengdust veitu- eðaorkuhlutanum. Ekkiverður annað séð en að þessi skipting hafi verið eðlileg og málefnaleg, endahefur stefndi að mati dómsins ekki fært fram rök fyrir öðru. Verður því ekkifallist á með stefnda að samningur aðila kveði á um endurgjaldslausa yfirtökueða feli í sér ríkisaðstoð og sé í andstöðu við ákvæði EES-reglna umríkisaðstoð, ákvæði raforkulaga um bann við því að niðurgreiðasamkeppnisrekstur, ákvæði samkeppnislaga um sama efni eða ákvæðihlutafélagalaga um eðlilegt endurgjald í viðskiptum. Samkvæmtframansögðu verður talið að stofnast hafi til gildrar skuldbindingar milliaðila með verksamningi 7. ágúst 2009 og viðaauka við hann 26. ágúst 2011. Krafastefnanda í málinu verður því tekin til greina. Af hálfu aðila er ekki gerðkrafa um málskostnað.GunnarAðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DómsorðViðurkennter að viðauki, dags. 26. ágúst 2011, sem gerður var við verksamning milli HSOrku hf. og HS Veitna hf., dags. 7. ágúst 2009, þar sem kveðið er á um aðhlutur HS Veitna hf. í breytingum á reiknuðum lífeyrissjóðsskuldbindingum HSOrku hf., umfram greiddar hækkanir á lífeyrisskuldbindingum, skuli vera 60%, sélögmætur og bindandi milli aðila.

Mál nr. 47/2019

Kærumál Málskostnaður Kröfugerð Ómerking úrskurðar Landsréttar

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli N á hendur M og L ehf. var vísað frá héraðsdómi og N gert að greiða M og L ehf. málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Með dómi héraðsdóms voru M og L ehf. sýknaðir af kröfu N en málskostnaður felldur niður. Í dómi Hæstaréttar kom fram að M hefði í Landsrétti aðeins krafist málskostnaðar þar fyrir dómi. Var því talið að með því að gera N að greiða M málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti hefði Landsréttur farið út fyrir kröfu M um málskostnað auk þess sem ekki hefði getað komið til álita að dæma M málskostnað í héraði þar sem málinu var ekki gagnáfrýjað af hans hálfu. Var hinn kærði úrskurður því ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir og Helgi I.Jónsson og Árni Kolbeinsson og Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandihæstaréttardómarar.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 22. október 2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 11. október 2019, þar sem máli sóknaraðilaá hendur varnaraðilum var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr.167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að takamálið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærðaúrskurðar að því frátöldu að varnaraðilinn Matvælastofnun krefst einungismálskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir Landsrétti. Þá krefjast þeirkærumálskostnaðar.Sóknaraðili höfðaði mál þetta 4. apríl 2017 áhendur varnaraðilum til ógildingar á rekstrarleyfi nr. IS-36096, sem Fiskistofaveitti varnaraðilanum Löxum fiskeldi ehf. 15. mars 2012 til reksturs stöðvartil sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Með héraðsdómi 12. desember 2018 voruvarnaraðilar sýknaðir af kröfu sóknaraðila, en málskostnaður felldur niður.Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar 7. janúar 2019. Því var gagnáfrýjað19. mars sama ár af hálfu varnaraðilans Laxa fiskeldis ehf., þar sem þess varaðallega krafist að málinu yrði vísað frá héraðsdómi, en til vara aðhéraðsdómur yrði staðfestur. Í báðum tilvikum var þess krafist aðvarnaraðilanum yrði dæmdur málskostnaður vegna meðferðar málsins í héraði ogfyrir Landsrétti. Málinu var á hinn bóginn ekki gagnáfrýjað af hálfuvarnaraðilans Matvælastofnunar, sem krafðist aðallega frávísunar þess, en tilvara að hinn áfrýjaði dómur yrði staðfestur. Í báðum tilvikum krafðist hann málskostnaðarfyrir Landsrétti úr hendi sóknaraðila.Sem fyrr segir var málinu vísað frá héraðsdómi meðúrskurði Landsréttar 11. október 2019, en héraðsdómur hafði með úrskurði 8.mars 2018 hafnað kröfu varnaraðila þar um. Með hinum kærða úrskurði varsóknaraðila jafnframt gert að greiða varnaraðilum, hvorum um sig, 2.000.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Með þessu fór Landsréttur útfyrir kröfu varnaraðilans Matvælastofnunar um málskostnað, auk þess sem ekkigat komið til álita að dæma varnaraðilanum málskostnað í héraði, þar sem málinuhafði ekki verið gagnáfrýjað af hans hálfu. Er þetta slíkur annmarki á hinumkærða úrskurði að óhjákvæmilegt er að ómerkja hann og vísa málinu á ný tilLandsréttar til löglegrar meðferðar.Rétt er að kærumálskostnaður falli niður.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er ómerktur og er málinuvísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.Kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður Landsréttar 11. október2019.Landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir og Sigurður Tómas Magnússon og Eggert Óskarsson, settur landsréttardómari, kveða upp úrskurð í máliþessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 7. janúar 2019.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 12. desember 2018 í málinu nr. E-386/2017.2. Aðaláfrýjandi krefstþess að ógilt verði rekstrarleyfi nr. IS-36096, sem Fiskistofa veittigagnáfrýjanda, Löxum fiskeldi ehf., 15. mars 2012 til reksturs stöðvar tilsjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Þá krefst hann þess að stefndi, Matvælastofnun,og gagnáfrýjandi verði dæmdir óskipt til að greiða aðaláfrýjanda málskostnað íhéraði og fyrir Landsrétti. 3. Stefndi,Matvælastofnun, krefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá héraðsdómien til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefsthann málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Gagnáfrýjandi, Laxarfiskeldi ehf., krefst þess aðallega að máli þessu verði vísað frá héraðsdómi entil vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.5. Samkvæmt ákvörðundómsins var málið flutt eingöngu um formsatriði þess 27. september 2019, sbr.2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Niðurstaða6. Mál þetta er höfðað afmálsóknarfélagi samkvæmt 19. gr. a laga nr. 91/1991 en stofnfélagar þess eruVeiðifélag Hofsár og Sunnudalsár, Veiðifélag Selár, Veiðifélag Breiðdælinga ogVeiðifélag Vesturdalsár. Í þessum þætti málsins byggir aðaláfrýjandi á því að aðildarfélög hans hafilögvarða hagsmuni af málsókninni, annars vegar vegna þess að starfsemigagnáfrýjanda samkvæmt hinu umdeilda rekstrarleyfi muni valda tjóni í tengslumvið nýtingu laxveiðihlunninda á félagssvæðum þeirra en hins vegar vegna þess aðá grundvelli hennar muni fara fram erfðablöndun á milli eldislaxa ognáttúrulegra laxastofna um allt land þannig að af muni hljótast „svo gott semvissa fyrir eyðingu villtra laxastofna í ám á Íslandi“. Standi málið, „þegartil frambúðar er litið, um val á milli þess að stunda annað hvort þá starfsemisem [gagnáfrýjandi] fyrirhugar að stunda og til stendur að stunduð verði víðarum landið, eða viðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiám með náttúrulegum stofnum“. Hljóti dómstólar að getafjallað um álitaefni þessu tengd. 7. Krafaaðaláfrýjanda í máli þessu lýtur að ógildingustjórnvaldsákvörðunar sem hvorki hann né félagsmenn hans voru aðilar að. Samkvæmt 60. gr. stjórnarskrárinnar skera dómendur úröllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda og eftir 1. mgr. 70. gr. hennarber öllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir dómstólum.Þessi fyrirmæli hafa verið skýrð þannig að sérhver sem á lögvarinna hagsmuna aðgæta geti almennt krafist þess fyrir dómi að ákvarðanir stjórnvalda verðiógiltar brjóti þær í bága við lög að formi til eða efni. 8. Til þess aðmálsóknarfélag geti rekið mál fyrir dómstólum þurfa félagsmenn þess að eigalögvarinna hagsmuna að gæta af sakarefninu. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 61/2006 um lax- ogsilungsveiði fylgir eignarlandihverju veiðiréttur í vatni á eða fyrir því landi, enda sé ekki mælt fyrir umaðra skipan í lögum. Í 1. mgr. 37. gr. sömu laga er kveðið á um að mönnum séskylt að hafa með sér félagsskap „um skipulag veiði í hverju fiskihverfi“ og séhlutverk veiðifélaga meðal annars að tryggja vöxt og viðgang fiskstofna ogsjálfbæra nýtingu þeirra og að skipta veiði eða arði af veiði milli félagsmannaí samræmi við rétt þeirra. Samkvæmt 2. mgr. sama ákvæðis eru félagsmennveiðifélags allir skráðir veiðiréttarhafar á félagssvæðinu. 9. Samkvæmtframangreindu tilheyra hagsmunir tengdir nýtingu laxveiðihlunninda ekki þeimveiðifélögum sem saman mynda aðaláfrýjanda, heldur félagsmönnum þeirra. Þegaraf þeirri ástæðu teljast veiðifélögin ekki hafa lögvarða hagsmuni af efnisúrlausnum það efni. Kemur þá hvorki til úrlausnar dómsins hvort nægar líkur hafi veriðleiddar að því að starfsemi gagnáfrýjanda muni valda tilteknu tjóni á hagsmunumveiðiréttarhafa þannig að um verulega, einstaklega hagsmuni geti verið að ræðané hvort skilyrði 19. gr. a laga nr. 91/1991 um málsóknarfélög séu uppfylltþrátt fyrir ólíkar aðstæður hjá aðildarfélögum aðaláfrýjanda.0. Tilviðbótar við framangreinda hagsmuni veiðiréttarhafa hefur aðaláfrýjandi vísaðtil hættunnar á blöndun eldislaxa við náttúrulega laxastofna í veiðiám um alltland en í því sambandi verður ekki annað ráðið af málatilbúnaði hans en aðmarkmið málsóknarinnar sé að koma í veg fyrir starfsemi af því tagi semgagnáfrýjandi stundar í því skyni að vernda náttúrulega stofna í íslenskumveiðiám. Framangreindur grundvöllur málatilbúnaðar aðaláfrýjanda varðar þannigekki lögmæti tiltekinnar stjórnvaldsákvörðunar, heldur miðar hann að því að fáfram afstöðu dómstóla til þess hagsmunamats löggjafans sem birtist í lögum nr.71/2008 um fiskeldi. Verða aðildarfélög aðaláfrýjanda ekki talin hafaeinstaklega lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn dómstóla um það efni, sbr.1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.1. Meðvísan til alls hins framangreinda verður máli þessu af sjálfsdáðum vísað fráhéraðsdómi, sbr. einnig til hliðsjónar úrskurð Landsréttar 8. febrúar 2019 ímáli nr. 69/2019. 2. Eftirþessum úrslitum verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda og stefndamálskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað fráhéraðsdómi.Aðaláfrýjandi,Náttúruvernd 2 málsóknarfélag, greiði gagnáfrýjanda, Löxum fiskeldi ehf., ogstefnda, Matvælastofnun, hvorum um sig, 2.000.000 króna í málskostnað í héraðiog fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 12.desember 2018.Mál þetta, sem var höfðað 4. apríl 2017, var dómtekið 15.nóvember 2018. Stefnandi er Náttúruvernd 2, málsóknarfélag, Borgartúni 28,Reykjavík. Stefndu eru Matvælastofnun, Austurvegi 64, Selfossi, og Laxarfiskeldi ehf., Akralind 2, Kópavogi. Dómkröfur stefnanda eru þær að ógilt verði rekstrarleyfi nr.IS-36096 sem Fiskistofa veitti stefnda Löxum fiskeldi ehf. þann 15. mars 2012til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi í Reyðarfirði. Þá krefst stefnandimálskostnaðar úr hendi stefndu in solidum. Stefndi Matvælastofnun krefst þess aðallega að málinu verðivísað frá dómi. Til vara er krafist sýknu af kröfum stefnanda. Einnig er gerðkrafa um málskostnað. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. krafðist þess aðallega að málinuyrði vísað frá dómi en til vara var krafist sýknu af kröfum stefnanda. Þá gerðistefndi kröfu um málskostnað. Með úrskurði dómsins 8. mars 2018 var frávísunarkröfumstefndu hafnað. Við aðalmeðferð málsins taldi stefndi Laxar fiskeldi ehf. ennað vísa ætti málinu frá dómi. I.Málsatvik eru þau að stefndi Laxar fiskeldi ehf. var stofnaðí desember 2005 í þeim tilgangi að hefja undirbúning á rekstri laxeldis ísjókvíum hér á landi. Megintilgangur félagsins er fiskeldi og vinnslasjávarfangs. Stærsti hluthafi stefnda er norska félagið Masoval FiskeoppdrettAS.Hinn 12. apríl 2011 barst Skipulagsstofnun tilkynning,samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, frá Löxum fiskeldiehf. um fyrirhugað fiskeldi á 6.000 tonnum af laxi í sjókvíaeldi í Reyðarfirði.Í greinargerð stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar kom fram þaðmat stefnda að fyrirhuguð framkvæmd hefði ekki í för með sér umtalsverðumhverfisáhrif og ætti því ekki að fara í mat á umhverfisáhrifum. Þá kom fram ígreinargerðinni að notaður yrði Sagalax, sem hefði verið ræktaður hér á landifrá árinu 1984, og að gert væri ráð fyrir því að eldisstöð væri komin í fullanýtingu árið 2018.Skipulagsstofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun ummatsskyldu, dags. 8. júní 2011, að fyrirhuguð 6.000 tonna framleiðsla á laxi ísjókvíum stefnda Laxa fiskeldis ehf. væri ekki líkleg til að hafa í för með sérumtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð mati á umhverfisáhrifum.Í forsendum ákvörðunar Skipulagsstofnunar var vísað til þessað á árinu 2002 hafi umhverfisáhrif 6.000 tonna laxeldis í Reyðarfirði veriðmetin af Samherja hf. og að í úrskurði Skipulagsstofnunar 23. október 2002 hafiverið fallist á þá framkvæmd, en ekki varð úr áformum um eldið. Þá var vísaðtil þess að Laxar fiskeldi ehf. áformaði 6.000 tonna fiskeldi í Reyðarfirði ásömu svæðum og áðurnefnt mat á umhverfisáhrifum fjallaði um. Umhverfisaðstæðurí firðinum væru í aðalatriðum þær sömu og voru á þeim tíma sem Samherji hf.vann mat á umhverfisáhrifum fiskeldis félagsins. Taldi Skipulagsstofnun aðniðurstöður rannsókna í tengslum við það mat væru því í fullu gildi. Áður en Skipulagsstofnun tók framangreinda ákvörðun aflaðistofnunin umsagnar ýmissa aðila. Stefndi Matvælastofnun, Umhverfisstofnun,Hafrannsókna­stofnun, Siglingastofnun og Fjarðabyggð töldu að ekki væri þörf áað fyrirhugað sjókvíaeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. færi í sérskyltumhverfismat. Fiskistofa taldi hins vegar að fyrirhugað fiskeldi skyldi háðumhverfismati varðandi líkleg áhrif slysasleppinga og áhrif á villtalaxastofna. Í kjölfarið á ákvörðun Skipulagsstofnunar sótti stefndiLaxar fiskeldi ehf. um rekstrarleyfi til Fiskistofu samkvæmt lögum nr. 71/2008um fiskeldi. Hinn 15. mars 2012 gaf Fiskistofa út leyfi til stefnda Laxafiskeldis ehf. til að stunda eldi á laxi í sjókvíum í Reyðarfirði, þar semheimilt væri að framleiða allt að 6.000 tonn af laxi árlega. Í rekstrarleyfistefnda Laxa fiskeldis ehf. eru m.a. ákvæði um staðsetningu eldisstöðvarinnar,búnað, eftirlit og afturköllun leyfis. Hinn 11. maí 2016 sendi stefndi Matvælastofnun, sem tók viðhlutverki af Fiskistofu 1. janúar 2015, stefnda Löxum fiskeldi ehf. bréf þarsem athygli var vakin á því að samkvæmt V. kafla laga nr. 71/2008 um fiskeldiskyldi stofnunin fella rekstrarleyfi úr gildi væri starfsemi ekki hafin innanþriggja ára frá útgáfu leyfis og að stofnunin hygðist í samræmi við lögin fellarekstrarleyfi Laxa fiskeldis ehf. úr gildi yrði starfsemi ekki hafin þann 29.maí 2017. Fyrir liggur í gögnum málsins „heilbrigðisvottorð –flutningsskýrsla fyrir laxaseiði“, útgefið af stefnda Matvælastofnun 7. apríl2016, þar sem fram kemur að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hefði fengið laxaseiðifrá Stofnfiski ehf. og að flutningur í sjókvíar hafi verið áætlaður degi síðar,8. apríl. Einnig liggur fyrir skjal sama efnis, dags. 25. apríl 2016, umflutning á seiðum. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. segir að áætlanir sínar hafistaðist fyllilega. Stefndi Matvælastofnun gerði hinn 23. júní 2017 úttekt hjástefnda Löxum fiskeldi ehf. á starfsstöð við Gripalda, en starfsstöðvar höfðuþá ekki verið settar upp á öðrum eldissvæðum sem voru tilgreind írekstrarleyfinu. Degi síðar, 24. júní, gaf stefndi Matvælastofnun útstaðfestingu á gildistöku rekstrarleyfis stefnda Laxa fiskeldis ehf. í samræmivið 15. gr. reglugerðar nr. 1170/2015 um fiskeldi. Hinn 25. júní 2017 voruseiði sett í sjóeldiskví stefnda Laxa fiskeldis ehf. við Gripalda. Stefnandi ermálsóknarfélag sem var stofnað með heimild í 19. gr. a í lögum nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Aðilar þess eru eigendur veiðiréttinda í laxveiðiám íBreiðdal og Vopnafirði. Þeir telja að þessi hlunnindi muni skerðast ef laxeldistefnda Laxa fiskeldis ehf. nær fram að ganga og þeir eigi einkaréttarlegahagsmuni af því að fellt verði úr gildi rekstrarleyfi það sem stefndi Laxarfiskeldi ehf. hefur fengið. Stofnfélagar málsóknarfélagsins eru Veiðifélag Hofsár og Sunnudalsár,Árhvammi, Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Hofsá ogSunnudalsá, Veiðifélag Selár, Fremri-Nýpum, Vopnafirði, sem fer með veiðiréttlandeigenda við Selá, Veiðifélag Breiðdælinga, Heydölum, Breiðdalsvík, sem fermeð veiðirétt landeigenda við Breiðdalsá, og Veiðifélag Vesturdalsár, Hamrahlíð24, Vopnafirði, sem fer með veiðirétt landeigenda við Vesturdalsá.Stefnandi heldur því fram að ef starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf.byggð á rekstarleyfinu, laxeldi í sjókvíum, nái fram að ganga sé innan fárraára svo gott sem vissa fyrir eyðingu villtra laxastofna í ám á Íslandi, þar meðtöldum þeim laxveiðiám sem eru í eigu aðila að stefnanda. Stefnandi segir að neikvæðum áhrifum innblöndunar eldislaxa ínáttúrulega stofna hafi verið ítarlega lýst í erlendum rannsóknum. Þær sýni aðblöndun eldisstofna við náttúrulega stofna leiði til verulega minnkaðrarviðkomu, trufli náttúruval og dragi úr líffræðilegri fjölbreytni villtulaxastofnanna. Talið sé að við stöðuga innblöndun eldislaxa við náttúrulegastofna hverfi náttúrulegir stofnar á æviskeiði 10 kynslóða laxa sem sé um 40ár. Því muni viðvarandi sókn stroklaxa inn í náttúrulega stofna leiða tilóafturkræfrar eyðingar viðkvæmra náttúrulegra stofna. Almennt sé viðurkennt aðeldislax sleppi úr sjókvíum og gera megi að jafnaði ráð fyrir að árlega sleppia.m.k. einn eldislax fyrir hvert framleitt tonn.Í Noregi hafi formlega verið tilkynnt um að meðaltali 315.000stroklaxa á ári úr eldi árin 2006 til 2012, en hafrannsóknastofnun þar í landiálíti að raunverulegur fjöldi stroklaxa sé fjórum til fimm sinnum meiri entilkynnt er um. Þannig hafi sloppið þar a.m.k. ein milljón eldislaxa á ári áundanförnum árum, eða um einn eldislax á hvert framleitt tonn. Fjöldilaxveiðiáa í Noregi muni vera ónýtur til stangveiði vegna eldislaxa oglaxalúsar af þeirra völdum, sem einkum drepi sjógönguseiðin þegar þau gangi tilsjávar. Meira en 65% náttúrulegra norskra laxastofna sýni meiri eða minnierfðabreytingar af völdum stroklaxa úr sjókvíaeldi. Aðeins 22% norskralaxveiðiáa séu taldar vera í heilbrigðu umhverfi án mengunar frá fiskeldi. Rannsóknir sýni að áhrifasvæði laxeldis vegna erfðablöndunar sé ekkibundið við villta laxastofna í næsta nágrenni við eldissvæði. Þannig hafi veriðsýnt fram á í norskri rannsókn að hluti endurheimta á eldislaxi, sem sleppt varúr eldi, hafi komið fram í allt að 2000 kílómetra fjarlægð frá sleppistað. Þvísé áhrifasvæði laxeldis í Reyðarfirði ekki bundið við villta laxastofna í allranæsta nágrenni, heldur nái það einnig til stofna í laxveiðiám sem staðsettareru mun fjær. Um Ísland sé réttsælis hringstraumur í efstu sjávarlögum. Eldisfiskursem sleppi hér við land sé samkvæmt norskum rannsóknum líklegur til aðhringsóla um landið réttsælis og leita upp í ár hvar sem er á landinu. Ljóst séþví að laxeldi, af þeirri stærðargráðu sem hér um ræðir, muni hafa áhrif ánáttúrulega laxastofna um allt land. Stefndu mótmæla því að hlunnindi félagsmanna stefnanda muni skerðast eflaxeldi stefnda Laxa fiskeldis ehf. í Reyðarfirði nái fram að ganga og aðvilltir laxastofnar í ám á Íslandi muni eyðast. Stefndu segja þetta með ölluórökstutt og ósannað og sett fram í pólitískum tilgangi í hagsmunabaráttuandstæðinga laxeldis.II.Stefnandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að rekstrarleyfistefnda Laxa fiskeldis ehf. sé gefið út til laxeldis án tilgreiningar um leyfileganeldisstofn eins og fyrir er mælt í 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi ogvaldi það ógildingu leyfisins. Stefnandi telur að við ákvörðun um útgáfu rekstrarleyfis verðitvímælalaust að taka tillit til verndarhagsmuna 1. gr. laganna. Ekki sé hægt aðskilja það eftir opið hvaða stofnar séu notaðir. Slíkur annmarki á leyfinu einnog sér, þ.e. ef sjálft leyfið er ekki afdráttarlaust í þessu efni, hljóti aðleiða til ógildingar leyfisins, enda fari texti leyfisins í bága við skýrfyrirmæli 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi.Í öðru lagi byggir stefnandi á því að Fiskistofu, og síðarMatvælastofnun, hafi borið að fella rekstrarleyfið úr gildi vegna þess að þaðhafi runnið út samkvæmt lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Rekstrarleyfið hafiverið gefið út 15. mars 2012. Með vísan til 24 mánaða reglunnar í þágildandi15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafi rekstrarleyfið runnið út 15. mars2014, þar sem starfsemin samkvæmt rekstrarleyfinu hafi ekki verið hafin.Samkvæmt seinni málsgrein þágildandi 15. gr. skyldi Fiskistofa ávallt veitarekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta. Í stefnukveðst stefnandi ekki vita hvort slík skrifleg viðvörun hafi verið gefin, eðafrestur veittur til úrbóta. Ljóst sé þó að ekki hafi neinar úrbætur átt sérstað, enda engin starfsemi enn hafin. Engin málefnaleg rök standi til þess aðFiskistofu hafi verið heimilt að leyfa rekstrarleyfinu að halda gildi sínuáfram. Fiskistofa hefði því átt að fella rekstrarleyfið úr gildi. Lög nr. 49/2014, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjastfiskeldi (flutningur verkefna, stofnun sjóðs o.fl.), hafi tekið gildi 29. maí2014, eða rúmlega tveimur mánuðum eftir að rekstrarleyfið hefði átt að verafellt úr gildi. Með 12. gr. breytingalaganna hafi verið gerð sú breyting aðfrestur til að hefja starfsemi samkvæmt lögunum hafi verið framlengdur í þrjúár. Eftir breytinguna hafi stefnda Matvælastofnun berum orðum verið gert skyltað fella rekstrarleyfið úr gildi eftir þrjú ár frá veitingu þess, sbr.orðalagið „skal Matvælastofnun fella rekstrarleyfið úr gildi“. Því hafi stefndaMatvælastofnun borið að fella rekstrarleyfið úr gildi 15. mars 2015, enda hafiþá þrjú ár verið liðin frá útgáfu þess.Samkvæmt 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi geti stefndiMatvælastofnun frestað afturköllun leyfisins um 12 mánuði með undanþágu efmálefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni á því að starfsemin hefjist, en ekkertliggi fyrir um að slík sjónarmið hafi verið til staðar. Samkvæmt 2. mgr. 15.gr. skuli stefndi Matvælastofnun ávallt veita rekstrarleyfishafa skriflegaviðvörun og hæfilegan frest til úrbóta. Láti Matvælastofnun farast fyrir aðveita slíka viðvörun geti slíkt ekki leitt til þess að rekstrarleyfið haldigildi sínu. Úrbætur á starfseminni í skilningi lagaákvæðisins hafi ekki átt sérstað, enda engin starfsemi hafin á grundvelli rekstrarleyfisins.Hinn 11. maí 2016, eða rúmum fjórum árum eftir að upphaflegarekstrarleyfið hafi verið gefið út, hafi stefndi Matvælastofnun sent stefndaLöxum fiskeldi ehf. bréf þar sem honum hafi verið tilkynnt að stofnunin hygðistfella úr gildi rekstrarleyfi fyrirtækisins yrði starfsemi ekki hafin 29. maí2017. Fyrir utan að bréfið hafi verið sent löngu eftir að rekstrarleyfið áttiað vera fellt niður hafi frestur Matvælastofnunar verið gefinn til lengri tímaen lögin heimili samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi.Stefnandi telur að stefndi Matvælastofnun hefði átt að fjalla sérstaklega umfrest vegna niðurfellingar rekstrarleyfisins áður en það rann út. Þar sem þaðhafi ekki verið gert hafi leyfið runnið út 15. mars 2015, þ.e. ef ekki verðurfallist á að það hafi runnið út í gildistíma eldri laga, 15. mars 2014. Ekki séhægt að framlengja leyfi sem þegar sé runnið út. Í öllu falli hafi ýtrastihámarksfrestur til að hefja starfsemi, sem stefnda Matvælastofnun hafi veriðheimilt að veita samkvæmt 2. ml. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi,verið 12 mánuðir frá 15. mars 2015 eða til 15. mars 2016. Frestur stefndaMatvælastofnunar fyrir stefnda Laxa fiskeldi ehf. fram yfir 15. mars 2016 sé ánlagaheimildar og því haldlaus.Stefnandi telur af framangreindum ástæðum, það er að tilgreiningu umeldisstofn vanti í leyfið og/eða samkvæmt grunnreglu 15. gr. laga nr. 71/2008varðandi hámarksgildistíma rekstrarleyfis án starfsemi leyfishafa, aðrekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. sé ógilt og/eða útrunnið. Því beri aðfella það úr gildi. Í þriðja lagi byggir stefnandi á því, verðiekki þegar fallist á framangreindar málsástæður, að málsmeðferð við útgáfu og„framlengingu“ rekstrarleyfis hafi verið háð annmörkum og eigi það eitt og sérað valda ógildingu leyfisins. Ákvörðun stofnunarinnar sé stjórnvaldsákvörðun í skilningistjórnsýslulaga nr. 37/1993 og telur stefnandi að við undirbúning hennar hafiverið brotið gegn rannsóknarreglu, sbr. 10. gr., og andmælarétti, sbr. 13. gr.laganna. Þá hafi ekki verið fylgt lögmæltum fyrirmælum 10. gr. laga nr. 71/2008um fiskeldi. Um brot á rannsóknarreglu segir stefnandi að meðal markmiða laga umfiskeldi, svo sem þeim sé lýst í 1. gr. laganna, sé að stuðla að ábyrgufiskeldi og tryggja verndun villtra nytjastofna. Í því skyni skuli leitast viðað koma í veg fyrir m.a. hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríkiþeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Ekkert hafi komið framum að nokkur sjálfstæð rannsókn hafi farið fram af hálfu Fiskistofu,fyrirrennara stefnda Matvælastofnunar né af hálfu Matvælastofnunar í samræmivið þessi ákvæði laganna. Byggir stefnandi á því að þessir annmarkar ámálsmeðferð stofnananna valdi ógildingu rekstrarleyfisins. Stefnandi telur að þessi framkvæmd hafi verið háð mati áumhverfisáhrifum þrátt fyrir að Skipulagsstofnun hafi komist að þeirriniðurstöðu að svo hafi ekki verið. Stefnandi bendir meðal annars á aðFiskistofa hafi talið að umhverfismat þyrfti að fara fram. Framkvæmd upp á6.000 tonn á ári sé þrjátíu sinnum stærri en þau 200 tonna mörk sem tilgreindséu í tölulið 1.11 í 1. viðauka við lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.Stefnandi telur að veita beri hagsmunaaðilum andmælarétt við útgáfu árekstrarleyfum eins og því sem hér um ræðir, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga nr.37/1993. Starfsemin sem hér um ræðir sé háð mati á umhverfisáhrifum. Það verðiþví að fullnægja skilyrðum um meðferð samkvæmt 2.-6. mgr. 6. gr. og 8. gr.tilskipunar 2011/92/ESB, sbr. breytingu á tilskipuninni sem hafi verið gerð meðtilskipun 2014/52/ESB og skýra verði íslensk lög með hliðsjón af þeim ákvæðum.Tilskipun 2014/52/ESB hafi verið felld inn í EES-samninginn með ákvörðunsameiginlegu nefndarinnar nr. 117/2015, 30. apríl 2015, EES-viðbætir nr. 3418.6.2015, bls. 229-246. Kveðið sé á um þessa málsmeðferð í 4. mgr. 10. gr.laga nr. 71/2008 um fiskeldi.Þegar umsókn um rekstrarleyfi er til meðferðar verði meðal annars aðfylgja ákvæðum varðandi leyfisveitingar í löggjöf um mat á umhverfisáhrifum.Því hafi borið að tryggja að almenningur væri upplýstur um umsókn stefnda Laxafiskeldis ehf. um rekstrarleyfi og „framlengingu“ þess og ætti þess kost aðkoma á framfæri athugasemdum og að tekið yrði eftir atvikum tillit til þeirraathugasemda, sbr. 2. mgr. 6. gr. og 8. gr. tilskipunar 2011/92/ESB. Stefnandi telur þannig ljóst að Fiskistofa og stefndi Matvælastofnunhafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaganna, sem kveði á um aðstjórnvald skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun ertekin, svo sem einnig sé gerð krafa um í lögum um fiskeldi, tilskipun nr.2011/92/ESB og náttúruverndarlögum. Þáhafi Fiskistofa og stefndi Matvælastofnun brotið gegn reglu umandmælarétt og samráð, sem kveði á um að aðili máls, í þessu tilfellifélagsmenn stefnanda og raunar fleiri aðilar, skuli eiga þess kost að tjá sigum efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því. Við allt mats- og leyfisferlið hafi stjórnvöld sem í hlut áttu hverjusinni í engu sinnt þeirri skyldu að rannsaka, fjalla um og bera saman þá aðravalkosti, sem til greina komu varðandi framkvæmdina, svo sem notkun á geldlaxi,eldi á landi, eldi í lokuðum sjókvíum, minna sjókvíaeldi eða svokallaðan núllvalkost (enga framkvæmd), sem hefðu í för með sér minni eða enga skaðsemi fyrirnáttúruna og eignir annarra aðila, sbr. 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000 um matá umhverfisáhrifum og h-lið 1. tl. 2. mgr. 20. gr. reglugerðar nr. 660/2015 ummat á umhverfisáhrifum, og h-lið 1. tl. 2. mgr. 18. gr. reglugerðar nr.1123/2005 um mat á umhverfisáhrifum, sem hafi verið felld úr gildi meðreglugerð nr. 660/2015. Eigi það við um greinargerð um framkvæmdina, sem hafiverið á ábyrgð stefnda Laxa fiskeldis ehf. og útgáfu og „framlengingu“rekstrarleyfis sem hafi verið á hendi Fiskistofu og stefnda Matvælastofnunar.Stefnandi byggir á því að þessi vanræksla stefnda valdi ógildingurekstrarleyfisins. Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að lagaheimild skorti til aðafhenda stefnda Löxum fiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar sem starfsemineigi að fara fram. Samkvæmt 2. málsl. 40. gr. stjórnarskrárinnar geti íslenskaríkið ekki afhent eignar- eða afnotarétt að hafsvæði við landið, sé ekki fyrirhendi sérstök lagaheimild til hinnar tilteknu ráðstöfunar hafsvæðisins. Viðútgáfu og „framlengingu“ rekstrarleyfisins hafi ekki notið heimildar í settumlögum til hinnar tilteknu afhendingar afnotaréttar hafsins til stefnda Laxafiskeldis ehf. Hvergi sé að finna í lögum heimild til handa stjórnsýsluhöfum aðstofna til einstaklingsbundinna afnota manna yfir hafsvæðum umhverfis landið.Hér sé um að ræða hafsvæði utan netlaga en innan landhelgi Íslands,sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Hugtakiðnetlög merki í lögum vatnsbotn 115 metra út frá stórstraumsfjöruborðilandareignar, sbr. t.d. 2. gr. jarðalaga nr. 81/2004 og 17. tölul. 3. gr. laganr. 71/2008 um fiskeldi. Fylgi eignarréttur að netlögum eignarrétti að þvílandi sem liggur að sjó á viðkomandi stað. Athafnasvæði stefnda Laxa fiskeldisehf. sé utan netlaga. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenskaríkisins að auðlindum hafsbotnsins sé íslenska ríkið eigandi allra auðlinda á,í eða undir hafsbotninum utan netlaga og svo langt til hafs semfullveldisréttur Íslands nær samkvæmt lögum, alþjóðasamningum eða samningum viðeinstök ríki. Samkvæmt þessu lagaákvæði fylgi þessum eignarrétti ríkisinseignarráð yfir hafinu á sama svæði. Byggir stefnandi á því að íslenska ríkiðgeti ekki afhent einstaklingsbundnum aðila eignar- eða afnotaréttindi að þessuhafsvæði nema sú tiltekna ráðstöfun fasteignarréttinda sem um ræðir njótisérstakrar lagaheimildar. Í fimmta lagi byggir stefnandi á því að starfsemin sem um ræðir farigegn ákvæðum laga, m.a. ákvæðum náttúruverndarlaga og laga um fiskeldi, ogvaldi það eitt og sér ógildingu leyfisins.Stefnandi telur að útgáfa og „framlenging“ rekstrarleyfis fyrir 6.000tonna laxeldi muni valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtumlaxastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja ístórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum. Starfsemin brjóti því gegn 1., 2. og 9. gr. náttúruverndarlaga nr.60/2013. Starfsemin setji fjölbreytni íslenskrar náttúru til framtíðar í hættuog þróun íslenskrar náttúru á eigin forsendum sé ekki lengur tryggð náistarfsemin fram að ganga og feli því í sér brot gegn 1. mgr. 1. gr. laganna.Starfsemin varði samskipti manns og náttúru og valdi því að líf spillist. Húnsé því brot gegn 3. mgr. 1. gr. Starfsemin fari enn fremur gegn þeirri stefnuað stuðla að vernd líffræðilegrar fjölbreytni svo sem kveðið sé á um í 2. gr.laganna. Þá brjóti starfsemin gegn markmiði laga nr. 71/2008 um fiskeldi, enþað sé samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna m.a. að stuðla að ábyrgu fiskeldi ogtryggja verndun villtra nytjastofna. Skuli í því skyni m.a. koma í veg fyrirhugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra og tryggja hagsmuniþeirra sem nýta slíka stofna. Einnig byggir stefnandi á því að starfsemin brjóti gegn 2. mgr. 1. gr.laga nr. 71/2008 um fiskeldi, sem kveði á um að við framkvæmd laganna skuliþess ávallt gætt að sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna ogað sjálfbærri nýtingu þeirra verði ekki stefnt í hættu. Verði ekki fallist á að vissa sé um þau spjöll sem starfsemin munivalda á náttúru landsins sé ljóst að starfsemin brjóti gegn 9. gr. laga umnáttúruvernd, þar sem þá liggi ekki fyrir nægileg vissa um hvaða áhrifstarfsemin muni hafa á náttúruna og því verði að koma í veg fyrir mögulegt ogverulegt tjón á þeim náttúruverðmætum sem náttúrulegir íslenskir laxastofnarséu. Í þessu tilviki sé hætta á verulegum og óafturkræfum náttúruspjöllum ogþví sé ekki hægt að beita skorti á vísindalegri þekkingu sem rökum til að látahjá líða að grípa til skilvirkra aðgerða sem koma í veg fyrir spjöllin eðadraga úr þeim. Áhættan sem leiði af umræddri starfsemi vegna óvissu umafleiðingar hennar valdi því samkvæmt framansögðu að óheimilt sé að leyfastarfsemina. Stefnandi byggir einnig á því að starfsemin hafi fyrir setningunáttúruverndarlaga nr. 60/2013 brotið gegn ákvæðum og meginreglum fyrrináttúruverndarlaga nr. 44/1999 að breyttu breytanda. Í sjötta lagi byggjast kröfur stefnanda á því að fyrirhugaður rekstursjókvíaeldisstöðvar stefnda Laxa fiskeldis ehf. fari í bága við einkaréttarlegahagsmuni þeirra aðila sem aðild eiga að stefnanda og standa að málsókn þessari.Stefnandi telur afar sterkar líkur standa til þess að starfsemi stefnda Laxafiskeldis ehf. í Reyðarfirði muni skaða varanlega hagsmuni af nýtingulaxveiðihlunninda þeirra aðila sem að stefnanda standa. Einnig telur stefnandiað starfsemin muni skaða hagsmuni aðila málsóknarfélagsins á grundvelligrenndarréttar. Upplýsingar frá Noregi bendi til þess að þetta megi teljanánast öruggt. Málsókn þessi sé því meðal annars byggð á því að stefnda Löxumfiskeldi ehf. sé óheimilt að stunda starfsemi, sem líklegt sé að valdi slíkutjóni. Að mati stefnanda stendur málið, þegar til frambúðar er litið, um val ámilli þess að stunda annaðhvort þá starfsemi sem stefndi Laxar fiskeldi ehf.fyrirhugar að stunda og til stendur að stunduð verði víðar við landið, eðaviðhalda nýtingu laxveiðihlunninda í íslenskum veiðiám með náttúrulegumstofnum. Aðallega telur stefnandi að með öllu sé óheimilt að „fremja þettastrandhögg“ í hagnýtingu þeirra hlunninda sem hér um ræðir. Ef á annað borðyrði talið heimilt að hefja þessa starfsemi með þeim afleiðingum sem af þvímuni leiða hljóti að fylgja því full bótaskylda gagnvart þeim aðilum sem verðiað láta af eða draga verulega úr hagnýtingu á fasteignarréttindum sínum. Ekkerthafi verið hugað að þessu við útgáfu og „framlengingu“ rekstarleyfis stefndaLaxa fiskeldis ehf. Ætti það eitt og sér að valda ógildingu þess.Í þinghaldi 4. desember 2018 var bókuð eftir stefnanda ný málsástæðaum að starfsmaður stefnda Matvælastofnunar, Gísli Jónsson, hafi verið vanhæfurtil meðferðar á rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf., og að það valdiógildingu á hinu umstefnda rekstrarleyfi. Nánar tiltekið hafi Gísli veittumsögn fyrir hönd Matvælastofnunar á umhverfismatsstigi, en hann hafi haftfjárhagslega hagsmuni af uppgangi laxeldis. Um lagarök vísar stefnandi m.a. til ákvæða stjórnarskrárinnar nr.33/1944, laga um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn nr. 41/1979, laga umeignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins nr. 73/1990,stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000,jarðalaga nr. 81/2004, reglugerða um mat á umhverfisáhrifum nr. 1123/2005 og660/2015, laga um fiskeldi nr. 71/2008, laga um stjórn vatnamála nr. 36/2011,laga um umhverfisábyrgð nr. 55/2012, upplýsingalaga nr. 140/2012, laga umnáttúruvernd nr. 44/1999 og 60/2013, reglugerðar um fiskeldi nr. 401/2012,samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, tilskipana 2011/92/ESB og 2014/52/ESB,Árósasamningsins um aðgang að upplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatökuog aðgang að réttlátri málsmeðferð í umhverfismálum, Bernarsamningsins umverndun villtra plantna og dýra og lífsvæða í Evrópu og til meginreglnaeignarréttar.Kröfu um málskostnað úr hendi stefndu byggir stefnandi á XXI. kaflalaga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. og 130. gr.III. Stefndi Laxar fiskeldi ehf.byggir sýknukröfu sína á því að engir form- eða efnisannmarkar hafi verið áveitingu rekstrarleyfis stefnda þannig að varði ógildingu þess. Leyfið hafiekki runnið út, málsmeðferðar­reglum hafi verið fylgt í hvívetna og að fullarefnislegar forsendur hafi verið til veitingar leyfisins. Þá byggir stefndijafnframt á því að jafnvel þó að stefnanda, og félagsmönnum hans, verði játaðað eiga lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og jafnvel þó að talið yrðimögulegt að félagsmenn stefnanda verði fyrir tjóni vegna starfsemi stefnda ágrundvelli rekstrarleyfisins þá leiði slíkt ekki til ógildingarrekstrarleyfisins. Stefnandi gæti við þær aðstæður í besta falli sótt bætur tilríkisins fyrir að heimila, að undangenginni pólitískri stefnumótun, starfsemisem valdið hafi félagsmönnum stefnanda tjóni. Stefndi byggir nánar tiltekið í fyrsta lagi á því að stefnandi getiekki átt aðild að dómsmáli um gildi rekstrarleyfis stefnda til sjókvíaeldis íReyðarfirði og því beri að vísa máli þessu frá dómi, eða að sýkna stefnda, sbr.2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Til að stefnandi getitalist eiga aðild að dómsmáli um gildi rekstrarleyfisins þurfi stefnandi, ogþar með allir félagsmenn stefnanda, að eiga einstakra og lögvarinna hagsmuna aðgæta vegna rekstrarleyfisins. Stefndi byggir á að á það skorti. Stefnandi, eðafélagsmenn hans, hafi á engu stigi átt aðild að þeirri stjórnvaldsákvörðun aðveita rekstrarleyfið, né nokkrum öðrum þeim stjórnsýslu­meðferðum sem stefndihafi þurft að ganga í gegnum til að afla allra tilskilinna leyfa til að hefjastarfsemi sína í Reyðarfirði. Í stefnu málsins, eða framlögðum gögnum stefnandavið þingfestingu málsins, sé heldur alls ekki ljóst hvernig stefnandi telur sigeða félagsmenn sína geta átt einstaklegraog lögvarinna hagsmuna að gæta. Þeir hagsmunir sem vísað sé til í stefnuséu aðeins almennir og/eða allsherjar­réttarlegir, svo sem náttúruverndar­hagsmunir,hagsmunir allra veiðiréttarhafa í laxveiðiám um allt Ísland o.s.frv. Enginþessara sjónarmiða sýni fram á með nokkrum hætti að stefnandi, eða félagsmennhans, hafi þá sérstöðu gagnvart rekstrarleyfi stefnda að þeim verði játuð aðildað dómsmáli um gildi þess. Beri þegar af þessari ástæðu að vísa málinu frá dómieða að sýkna af kröfum stefnanda. Í öðru lagi byggir stefndi á því að skortur á tilgreiningu eldisstofnsí rekstrarleyfi valdi ekki ógildingu. Stefndi segir að þegar stefndi sótti umrekstrar­leyfið til Fiskistofu hafi verið lagt til grundvallar að notaður yrðilax af SAGA-stofni við eldið og hafi það komið skýrlega fram í greinargerðstefnda til Skipulagsstofnunar í apríl 2011. Á þeirri sömu forsendu hafiSkipulagsstofnun fjallað um matsskyldu framkvæmdar­innar, sbr. niðurstöðuSkipulagsstofnunar 8. júní 2011. Þá sé það kunnara en að frá þurfi að segja aðvið allt laxeldi í sjókvíum við Ísland sé notaður lax af SAGA-stofni. Í ljósiþessarar aðstöðu telur stefndi algjörlega fráleitt að þó að það sé ekkisérstaklega tilgreint í texta rekstrarleyfisins að það nái aðeins til ræktunar álaxi af SAGA-stofni að slíkt teljist svo alvarlegur annmarki á leyfinu að þaðvarði ógildingu, enda hafi öllum hlutaðeigandi verið ljóst til hvers konarræktunar rekstrarleyfið næði.Í þriðja lagi telur stefndi að leyfið sé ekki útrunnið. Stefndimótmælir því að hlutaðeigandi stjórnvöldum hafi borið að fella rekstrarleyfistefnda úr gildi þar sem starfsemi hafi ekki verið hafin innan tilgreindsfrests, sbr. 15. gr. laga nr. 71/2008. Stefndi bendir á að í gildistíðákvæðisins óbreytts, þ.e. þar til ákvæðinu hafi verið breytt með 12. gr. laganr. 49/2014, hafi tilvitnaðar lagaheimildir „heimilað“ viðkomandi stjórnvöldumað fella rekstrarleyfi úr gildi ef starfsemi á grundvelli leyfis væri ekkihafin innan frests. Stefndi mótmælir þeirri túlkun stefnanda að stjórnvöldumhafi verið skylt að fella leyfið úrgildi. Segi enda í frumvarpsgreinargerð með sambærilegu ákvæði laga nr. 83/2001að tilgangur tímafrestsins hafi verið að koma í veg fyrir að aðilar safnirekstrar­leyfum í þeim tilgangi að koma þeim síðar í verð, án þess að ætla sérsjálfir starfsemi. Ljóst sé að aldrei hafi neitt slíkt verið á ferðinni hvaðstefnda varðar. Hvað varðar réttarstöðu stefnda frá gildistöku laga nr. 49/2014 sé þvíhins vegar til að svara að líkt og rakið sé í greinargerð stefnda Matvælastofnunarþá hafi stefndi fengið viðvörun frá Matvælastofnun um að hefja þyrfti starfsemiinnan þriggja ára frá gildistöku breytingalaganna, þ.e. til að ljúkaundirbúningi eldis. Þá hafi stefnda verið veittur 12 mánaða frestur til úrbótameð bréfi 11. maí 2016, eins og gert sé ráð fyrir í 2. mgr. 15. gr. laga nr.71/2008, sem sé matskennt ákvæði sett í þeim tilgangi að svigrúm sé fyrirrekstraraðila til að hefja starfsemi sína, ef málefnalegar ástæður eru fyrirþví að hún sé ekki þá þegar hafin.Stefndi hafi sett fyrstu seiðin út í sjókvíar sínar í Reyðarfirðivorið 2017, en hafi þá fjárfest í og komið fyrir eldisbúnaði, alið seiði oggripið til allra nauðsynlegra ráðstafana til að sjósetja mætti þau seiði.Augljóslega séu seiði ekki sett út á fyrsta degi eftir að nauðsynlegra leyfahafi verið aflað, heldur kosti slíkt yfirlegu og undirbúning. Stefndi hafilátið engan tíma fara til spillis við undirbúning starfsemi í Reyðarfirði oghafi hlutaðeigandi stjórnvöldum verið alveg ljóst að sá undir­búningur væri ífullum gangi, sbr. bréf Matvælastofnunar 24. júní 2017, og hafi því enga ástæðuséð til að afturkalla rekstrarleyfi vegna tafa við framkvæmdir. Rekstrarleyfiðhafi verið í gildi frá útgáfu og aldrei hafi verið skilyrði eða ástæður tilafturköllunar. Þá hafi legið ljóst fyrir að áætlanir stefnda hafi alltaf miðaðvið að framleiðsla yrði komin á fullt skrið á árinu 2018, en ekki fyrr, og hafiöll hlutaðeigandi stjórnvöld verið upplýst um það allan tímann. Þá sé einnig ljóst, og megi telja óumdeilt, að athöfn viðkomandistjórnvalds, nú Matvælastofnunar, þurfi til svo að rekstrarleyfi verði fellt úrgildi á þessum grundvelli. Það færi því gegn þrígreiningu ríkisvalds aðdómstóll ógilti rekstrarleyfi á þeirri forsendu sem krafist er í stefnumálsins, gegn vilja stjórnvaldsins. Enda sé það ekki hlutverk dómstóla að takastjórnvalds­ákvarðanir. Í fjórða lagi mótmælir stefndi því að málsmeðferðarreglur hafi veriðbrotnar við veitingu rekstrarleyfis, sem varði ógildingu þess. Stefndi hafnaralfarið því að Fiskistofa hafi átt að láta fara fram sjálfstæða rannsókn áhugsanlegum spjöllum á villtum nytjastofnum og lífríki þeirra, og þar sem þaðhafi ekki verið gert hafi verið brotið gegn rannsóknar­reglu með svo alvarlegumhætti að það varði ógildingu rekstrarleyfis. Stefndi telur að það hafi ekkiverið hlutverk Fiskistofu eða síðar stefnda Matvælastofnunar að láta slíkt matfara fram, enda sé gert ráð fyrir því að umsókn um rekstrarleyfi fylgi ákvörðunSkipulagsstofnunar um matsskyldu sömu framkvæmdar, sbr. lokamálslið 1. mgr. 8.gr. laga nr. 71/2008. Það sé vitaskuld gert í því skyni að fyrir liggi matSkipulagsstofnunar á því hvort sama framkvæmd sé háð mati á umhverfisáhrifum ogþví ekki hlutverk stjórn­valdsins sem veitir rekstrarleyfið, þá Fiskistofu ognú stefnda Matvælastofnunar, að endurskoða niðurstöðu um það. Með því m.a. aðkanna ákvörðun Skipulags­stofnunar um matsskyldu hafi þar með rannsóknarskylduFiskistofu verið að þessu leyti fullnægt. Einnig mótmælir stefndi því að veita beri hagsmunaaðilum andmælaréttvið útgáfu á rekstrarleyfum og að þar sem það hafi ekki verið gert sé leyfiðógildanlegt. Stefndi byggir á því að aðeins aðilar máls njóti andmælaréttarsamkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga. Stefnandi, eða aðilar að stefnanda, hafi ekkiátt aðild að veitingu rekstrarleyfisins og átt þ.a.l. engan andmælarétt.Tilskipun sem stefnandi vísi til í stefnu hafi ekki verið innleidd í íslenskanrétt og sé því marklaus rökstuðningur stefnanda um að rýmri aðild en almenntgildir í stjórnsýslurétti hafi átt við um ákvörðun um veitingurekstrarleyfisins. Þá hafi ekki hvílt skylda á Fiskistofu að veitahagsmunaaðilum andmælarétt á grundvelli tilskipunar 2011/92/ESB, líkt og haldiðsé fram í stefnu, enda hafi við innleiðingu tilskipunarinnar með lögum nr.138/2014 aðeins verið breytt reglum um umsagnarrétt við ákvörðun um mat áumhverfisáhrifum.Þá mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að stjórnvöld hafiekki sinnt „þeirri skyldu að rannsaka, fjalla um og bera saman aðra valkosti,sem til greina koma varðandi framkvæmdina.“ Stefndi byggir á því að enginskylda til slíks samanburðar valkosta hafi hvílt á Fiskistofu vegna veitingarrekstrarleyfis eða á stefnda. Í fyrsta lagi hafi legið fyrir mat áumhverfisáhrifum frá árinu 2002, sem byggðist á eldra mati og hafi ekki veriðhnekkt á nokkurn hátt þegar rekstarleyfi var veitt. Í öðru lagi hafi, þegar þaðumhverfismat var gert, ekki verið til að dreifa þeim reglugerðarákvæðum eðalagaákvæðum sem stefnandi vísi til. Í þriðja lagi hafi Skipulagsstofnun, þegarrekstrarleyfið var veitt, nýtekið ákvörðun um að framkvæmdin skyldi ekki sætanýju mati á umhverfisáhrifum. Það hafi ekki verið hlutverk Fiskistofu aðendurskoða þá ákvörðun.Jafnframt segir stefndi að leiðrétta verði það sem fram kemur í stefnuum að rekstrarleyfið hafi verið framlengt. Hið rétta sé að rekstrarleyfið hafigilt allt frá útgáfu þess árið 2012 og sé markaður 10 ára gildistími og hafiþví enn ekki komið til þess að íhuga hvort það skuli framlengt. Samkvæmt öllu framangreindu byggir stefndi því á því að málsmeðferðvið veitingu rekstrarleyfisins hafi verið með öllu forsvaranleg og fráleittslíkum annmörkum háð að varði ógildingu. Þvert á móti hafi við veitinguleyfisins verið farið að gildandi lögum og reglum og leyfið gefið út í samræmivið það. Í fimmta lagi telur stefndi málsástæðu stefnanda um að ekki sé fyrirhendi sérstök lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis til reksturs sjókvíaeldissamkvæmt rekstrarleyfi augljóslega haldlausa og mótmælir henni. Rekstrarleyfiðhafi verið veitt á grundvelli laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Í 2. mgr. 8. gr.laganna komi fram að með umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja skilríki fyrirheimild til afnota af landi, vatni og sjó. Hafsvæði, innan efnahagslögsögu enutan netlaga, teljist til hafalmenninga sem enginn geti talið til beinnaeignarréttinda yfir, en jafnframt til forráðasvæðis íslenska ríkisins, sbr. lögnr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innanefnahags­lögsögunnar hafi íslenska ríkið fullveldisrétt og ákvörðunarvald hvaðvarðar m.a. efnahagslega nýtingu og hagnýtingu auðlinda, sbr. 3. og 4. gr.Ríkið hafi því heimild til að leyfa, með lögum og í skjóli fullveldisréttar,tiltekna nýtingu hafsvæða innan hafalmennings. Þetta hafi löggjafinn gert meðlögum nr. 71/2008 um fiskeldi, þar sem fram komi í 2. gr. að lögin taki tileldis vatnafiska og nytjastofna sjávar á íslensku forráðasvæði. Það sé því bæðiskýrt og afdráttarlaust að íslenska ríkið hafi með lögum, og í skjóli fullveldisréttarsíns innan efnahagslögsögunnar, ákveðið að heimila megi fiskeldi íhafalmenningi á grundvelli laga nr. 71/2008. Í sjötta lagi mótmælir stefndi því að útgáfa rekstrarleyfis muni„valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtum laxastofnum í öllum ámAustfjarða á stuttum tíma og […] í stórhættu alla villta laxastofna landsins áfáum árum.“ Stefndi hafnar því að brotið sé gegn bæði náttúruverndarlögum nr.60/2013 og lögum nr. 71/2008. Allar staðhæfingar stefnanda um þetta séuósannaðar og byggðar á heimsendaspám sem eigi sér engan vísindalegan grundvöll.Í nýrri rannsóknum en stefnandi kjósi að leggja fram séu fullyrðingar sem hannbyggir á hraktar. Stefndi vísar í þessu sambandi einkum til skýrslu RagnarsJóhannssonar, Sigurðar Guðjónssonar, Agnars Steinarssonar og Jóns HlöðversFriðrikssonar um Áhættumat vegna mögulegrar erfðablöndunar milli eldislaxa ognáttúrulegra laxastofna á Íslandi frá júlí 2017, og einnig til skýrslustarfshóps sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra um stefnumótun í fiskeldi,dags. 21. ágúst 2017. Tekin hafi verið rökstudd afstaða til væntraumhverfisáhrifa vegna starfsemi stefnda á grundvelli rekstrarleyfisins, ílögboðnu umhverfismatsferli, og í engu hafi niðurstaðan verið í líkingu við þaðsem stefnandi geri að forsendu fyrir málsókn sinni. Niðurstaða stjórnvalda hafiekki verið hrakin með neinum rökum sem standist skoðun. Þá hafi, sem fyrrsegir, verið staðið að stefnumótun um fiskeldi við Ísland þar sem haft hafiverið að leiðarljósi að gæta þurfi jafnvægis milli ólíkra hagsmuna. Þetta málsé í raun höfðað til höfuðs þeirri stefnumótun. Það sé almennt ekki hlutverkdómstóla að fella gildisdóma um slíka stefnumótun. Í sjöunda lagi segir stefndi, um þá málsástæðu stefnanda í stefnumálsins að „afar sterkar líkur“ standi til þess að starfsemi stefnda íReyðarfirði „muni skaða verulega hagsmuni af nýtingu laxveiðihlunninda þeirraaðila sem að stefnanda standa“, að stefnda sé ekki alveg ljóst á hverjustefnandi byggir, enda komi í stefnu aðeins fram almennar hugleiðingar stefnandaum meint tjón á hagsmunum aðila að stefnanda og hugsanlega bótaskylduótilgreindra aðila vegna þess meinta tjóns og að ekki hafi verið hugað að þvívið útgáfu leyfisins. Stefndi mótmælir þessum hugleiðingum stefnanda og áréttarað ómögulegt sé að átta sig á hvernig, með lögfræðilegum rökum, þessarhugleiðingar eigi að geta leitt til þess að fallist yrði á kröfur stefnanda. Stefndi kveðst hafa fjárfest gríðarlega í uppbyggingu laxeldis íReyðarfirði, á grundvelli rekstrarleyfisins. Í húfi séu stórkostlegirhagsmunir, bæði fyrir stefnda, starfsmenn stefnda, nærumhverfið á Austfjörðumog þjóðarbúið allt sem mæli eindregið með því að starfsemi stefnda fái að haldaáfram. Þá njóti hagsmunir stefnda og réttindi hans samkvæmt rekstrarleyfinuverndar bæði eignarréttar- og atvinnufrelsisákvæða stjórnarskrárinnar, sbr. 72.og 75. gr. Rekstrarleyfið hafi verið veitt í samræmi við lög, sem sett hafiverið að undangengnu hagsmunamati löggjafans um jafnvægi ólíkra sjónarmiða, ogað undangenginni langri og vandaðri málsmeðferð þar sem gætt hafi verið aðumhverfisáhrifum og varúðar­ráðstöfunum. Fráleitt sé að aðilar, sem hafi í engulátið sig málið varða fyrr en löngu síðar, geti svipt grundvellinum undanslíkum réttindum með ósönnuðum og órökstuddum staðhæfingum, sem að auki varðimiklu frekar við stefnumótun til framtíðar en þegar veitt leyfi. Þá bendir stefndi á að lagaumhverfi fiskeldis við Ísland hafi verið ímikilli endurskoðun á allra síðustu misserum, á vettvangi stjórnmála oghagsmuna­samtaka. Það sé rétti vettvangurinn fyrir skoðanaskipti um ólíksjónarmið. Afrakstur þeirrar stefnumótunar sé m.a. frumvarp til laga umbreytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, sem ekki hafi verið lagtfram heldur kynnt opinberlega til umsagnar, þar sem gert sé ráð fyrir að metinverði sérstaklega hætta á erfðablöndun eldislax við villta nytjastofna og aðþað mat verði meðal þess sem lagt skuli til grundvallar við ákvörðun umveitingu leyfa til eldis. Hafrannsóknastofnun hafi þegar lagt grunninn að slíkuáhættumati í skýrslu sem kom út sumarið 2017. Í því mati, sem stefndi telur aðbyggist á mun varfærnari forsendum en vísindaleg gögn gefi tilefni til, séniðurstaða Hafrannsóknastofnunar að framleiðsla í Reyðarfirði og Fáskrúðsfirðiskuli ekki fara yfir 15.000 tonn. Það rekstrarleyfi sem krafist sé ógildingar áí þessu dómsmáli hljóði upp á 6.000 tonn, sem sé langt innan þeirra marka semHafrannsóknastofnun telur forsvaranlega áhættu af vegna mögulegrar erfða­blöndunarí sínu afskaplega varfærna mati.Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda um að starfsmaður stefndaMatvælastofnunar hafi verið vanhæfur og telur hana of seint fram komna. Samkvæmt öllu framanrituðu telur stefndi augljóst að verði máli þessuekki vísað frá dómi beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um ógildingurekstrarleyfis. Jafnvel þó svo að komist verði að þeirri niðurstöðu aðstefnandi eigi lögvarða hagsmuni, og jafnvel þótt hugsanlegt verði talið aðhann kunni að verða fyrir tjóni vegna starfsemi stefnda, þá leiði það ekki tilþess að ógilda beri rekstrarleyfið. Leyfið hafi verið veitt á grundvelli lagaað undangenginni pólitískri stefnumörkun og hafi stefndi þvístjórnarskrárvarðar væntingar til þess að leyfið haldi. Stefnandi myndi því viðþær aðstæður þurfa að beina kröfu að íslenska ríkinu vegna slíks tjóns. Stefndi tekur undir allar málsástæður og rökstuðning stefndaMatvælastofnunar. Þá ítrekar stefndi fyrri sjónarmið um frávísun málsins. Um lagarök vísar stefndi til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr.33/1944, einkum 2. gr., 72. gr. og 75. gr., laga nr. 71/2008 um fiskeldi, laganr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogmeginreglna stjórnsýsluréttar, laga nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsöguog landgrunn og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Málskostnaðarkrafa er byggð á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.IV. Stefndi Matvælastofnun telur aðsýkna beri stefnda á grundvelli aðildarskorts stefnanda samkvæmt 2. mgr. 16.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála enda geti stefnandi ekki talist eigaaðild að máli um ógildingu rekstrarleyfis til handa þriðja aðila. Þá byggir stefndi á því aðákvörðun um umrætt rekstrarleyfi uppfylli form- og efnisskilyrði laga. Ákvörðunum að veita stefnda Löxum fiskeldi ehf. rekstrarleyfi á grundvelli laga nr.71/2008 um fiskeldi og á grundvelli þágildandi reglugerðar um fiskeldi nr.401/2012 sé stjórnvaldsákvörðun í merkingu 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993. Skilyrði þess að ógilda megi stjórnvaldsákvörðun sé að ákvörðunin séhaldin annmörkum, þeir annmarkar séu verulegir og að sjónarmið mæli ekki gegnógildingu. Stefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á neitt af þessum skilyrðumog verði því að sýkna stefnda af þeirri ástæðu. Stefndi telur að ákvörðun við útgáfu rekstrarleyfis til stefnda Laxafiskeldis ehf. uppfylli allar form- og efniskröfur stjórnsýslulaga nr. 37/1993,laga nr. 71/2008 um fiskeldi, reglugerðar nr. 401/2012 um fiskeldi sem hafiverið í gildi þegar leyfið var útgefið, núgildandi reglugerðar nr. 1170/2015 oglaga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Engin lagaskilyrði séu því fyrirhendi til að ákvörðunin verði ógilt, enda á henni engir annmarkar.Stefndi segir að ákvörðun um að leyfa fiskeldi við strendur Íslands sépólitísk. Reyðarfjörður sé ekki innan svokallaðs skilgreinds friðunarsvæðis,sbr. auglýsingu nr. 460/2004, enda sé laxeldi leyft í Reyðarfirði. Almennt séviðurkennt að fjörðurinn henti vel til fiskeldis þar sem í firðinum séu engarlaxveiðiár. Næstu laxveiðiár við Reyðarfjörð séu ár fyrir norðan sem renni íVopnafjörð og í hina áttina Rangárnar á Suðurlandi. Í Breiðdalsá hafi veriðstundaðar seiðasleppingar í þeirri von að ná þar upp laxveiði en þar sé ekkináttúrulegur laxastofn. Eldissvæði í Reyðarfirði séu í mikilli fjarlægð fráþessum ám og mun lengra frá laxveiðiám en áskilið sé í reglugerð nr. 105/2000um flutning og sleppingar laxfiska og varnir gegn fisksjúkdómum og blöndunlaxastofna. Gönguleiðir laxfiska séu því hvergi nærri laxeldi Laxa fiskeldisehf. í Reyðarfirði. Samkvæmt málatilbúnaði stefnanda ferðist lax réttsælis meðhafstraumum og ef gengið er út frá því sem réttu sé verulega óvíst og nánastútilokað að lax sem myndi sleppa í Reyðarfirði myndi nokkurn tímann rata í þærár sem stefnandi telur vera í hættu. Lög nr. 71/2008 um fiskeldi séu í samræmi við stefnu stjórnvalda um aðleyfa fiskeldi á ákveðnum stöðum á landinu en í 1. mgr. 1. gr. laganna komim.a. fram að til þess að koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtumnytjastofnum og lífríki þeirra „skuli tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd sjókvíaeldisstandist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó.“ Mæltsé fyrir um fyrirbyggjandi aðgerðir til að koma í veg fyrir skaðleg áhriffiskeldis. Þá komi fram í 2. mgr. 18. gr. laganna að ef sannað þyki að missireldisfisks úr fiskeldisstöð valdi tjóni á hagsmunum veiðiréttarhafa, semverndar njóti samkvæmt lax- og silungsveiðilögum, skuli viðkomandirekstrarleyfishafi bæta tjónið á grundvelli mats samkvæmt VII. kafla laga umlax- og silungsveiði. Hið sama gildi um tjón annarra þeirra sem hafbeit,fiskeldi eða fiskrækt stundi. Þar með sé ljóst að ekki verði komið í veg fyrirslysasleppingar vegna fiskeldis en leitast sé við að koma í veg fyrir þær meðbestu tækni á hverjum tíma. Þá sé búið að mæla fyrir um bótarétt þeirra semverði fyrir tjóni vegna hugsanlegra slysasleppinga. Þar með sé búið að ákveðaað heimila fiskeldi á ákveðnum stöðum við landið þrátt fyrir ákveðna áhættu semþví fylgi. Lögum og reglum hafi verið fylgt við leyfisveitingar, en það hafiverið gert við útgáfu rekstrarleyfis til Laxa fiskeldis ehf. Það sé ekki ávaldsviði dómstóla að kveða á um ógildingu slíks leyfis.Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að það að leyfilegireldisstofnar hafi ekki verið sérstaklega tilgreindir í rekstrarleyfi leiði tilógildingar leyfisins. Lagt hafi verið til grundvallar við útgáfu rekstrarleyfisað notaður yrði lax af SAGA-stofni við eldið, enda komi það skýrt fram ígreinargerð Laxa fiskeldis ehf. með tilkynningu til Skipulagsstofnunar. Þannigsegi á bls. 4: „Notast verður við Sagalax sem ræktaður hefur verið hér á landifrá árinu 1984 og hentar sérlega vel í eldi. Framkvæmdaraðilar hafa nokkurraára reynslu af ræktun Sagalax í Berufirði.“ Á bls. 16 komi þetta fram: „Laxinnsem fyrirhugað er að nota við eldið hefur verið ræktaður hér á landi frá árinu1984 og hefur verið dreift á eldisstöðvar um allt land. Laxinn er kynbættureldislax af norskum uppruna sem framleiddur hefur verið af Stofnfiski undirheitinu Sagalax og er ræktun hans ein helsta forsenda fyrir samkeppnishæfni íslenskraframleiðenda á markaði. Helstu samkeppnislönd ala lax þessarar gerðar þar semhann hentar einstaklega vel í eldi. Stofnfiskur hefur unnið mikið þróunarstarfog hefur aðlagað laxinn að íslenskum aðstæðum.“ Þá segi á bls. 3 í ákvörðunSkipulagsstofnunar frá 8. júní 2011: „Fram kemur að Laxar fiskeldi ehf. muninota kynbættan íslenskan eldislax af norskum uppruna …“ Á bls. 9 segi: „Viðmálsmeðferð Skipulagsstofnunar hefur komið fram að almennt kunni helstuumhverfisáhrif af laxeldi Laxar fiskeldis ehf. að stafa af laxi (af norskumuppruna) …“Nákvæmar upplýsingar um það hvaða laxastofn yrði notaður við laxeldiLaxa fiskeldis ehf. hafi því legið skýrt fyrir við leyfisveitinguna bæði hjáSkipulagsstofnun og stefnda. Rekstrarleyfið hafi verið gefið út á þeimforsendum að notaður yrði Sagalax-stofn við eldið en enginn annar stofn.Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi því látið framleiða og alið seiði afSagalax-stofni og hafi sjósetning seiðanna af þessum stofni farið fram. Þettasé sami laxastofn og notaður sé í öllu sjókvíaeldi við strendur Íslands. Sáannmarki á rekstrarleyfi að ekki hafi verið tilgreint sérstaklega hvaðalaxastofn yrði notaður sé fráleitt þess eðlis að það leiði til ógildingar þess,enda sé hvorki um verulegan annmarka að ræða né mæli rök með ógildinguleyfisins. Kæmi til þess að stefndi Laxar fiskeldi ehf. létu framleiða fyrirsig seiði af öðrum stofni eða settu út seiði af öðrum stofni í sjókvíar sínar,væri um brot á skilyrðum leyfisins að ræða og stefndi gæti fellt leyfið úrgildi. Þá mótmælir stefndi því að Fiskistofu, og síðar stefnda, hafi veriðskylt að fella rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. úr gildi þar semstarfsemin hafi ekki verið hafin, á grundvelli 15. gr. laga nr. 71/2008 umfiskeldi. Í ákvæðinu, eins og það sé nú, sé mælt fyrir um hvernig rekstrarleyfiverði fellt úr gildi ef leyfishafar hefja ekki rekstur innan ákveðins tíma.Ákvæðið hafi tekið umtalsverðum breytingum frá því Fiskistofa gaf útrekstrarleyfi til Laxa fiskeldis ehf. hinn 15. mars 2012. Þegar Fiskistofa gaf út rekstrarleyfi til Laxa fiskeldis ehf. hinn 15.mars 2012 hafi ákvæði 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi verið svohljóðandi:„Ef fiskeldisstöð hefur ekki innan 24 mánaða frá útgáfu rekstrarleyfis hafiðstarfsemi í samræmi við 8. gr. er Fiskistofu heimilt að fella rekstrarleyfið úrgildi. Sama gildir ef starfsemi fiskeldis-stöðvar stöðvast í 24 mánuði. Áður engripið er til afturköllunar leyfis skv. 1. mgr. skal Fiskistofa ávallt veitarekstrarleyfishafa skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta.“Í athugasemdum með frumvarpi til laganna segi að ákvæðið eigi sérsamsvörun í eldri lögum. Tilgangurinn með ákvæðinu hafi samkvæmt athugasemdummeð sambærilegu ákvæði sem kom fyrst í lög nr. 76/1970, með lögum nr. 83/2001,verið að sporna við því að fiskeldisstöðvar afli sér rekstrarleyfa ef ekki erfyrirhugaður raunverulegur rekstur á grundvelli leyfisins. Þá segi íathugasemdum við eldri ákvæði að fiskeldi sé takmörkuð auðlind og þvínauðsynlegt að koma í veg fyrir að aðilar helgi sér staði víðs vegar um landiðsem hagkvæmir eru til starfsemi fiskeldis án þess að hafa í hyggju að nýta sérþá aðstöðu og takmarka þannig aðgang að henni. Nokkur umræða hafi verið um aðhætta sé á að aðilar vilji safna rekstrarleyfum í þeim tilgangi að auðveltverði að koma þeim í verð síðar en með frumvarpinu sé hins vegar girt fyrirþennan möguleika þar sem bann verði við framsali, leigu og veðsetningurekstrarleyfa.Þannig hafi samkvæmt ákvæðinu, eins og það var 15. mars 2012, verið„heimild“ fyrir Fiskistofu að fella leyfi úr gildi ef starfsemin væri ekkihafin fyrir 15. mars 2014, en alls ekki skylda. Eins og fram komi í 2. mgr.ákvæðisins hafi Fiskistofu borið að gefa skriflega viðvörun og hæfilegan fresttil úrbóta áður en hægt væri að fella gilt rekstrarleyfi úr gildi. Slíkt hafiekki verið gert af hálfu Fiskistofu. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi fjárfestí eldisbúnaði, seiðaeldisstöðvar byggðar upp, alin hafi verið upp seiði o.fl.,allt í þeim tilgangi að nýta rekstrarleyfi til sjókvíaeldis í Reyðarfirði, ogstarfsemin því hafin löngu áður en fyrstu laxaseiði voru sett í sjókvíar.Stefnda sé ekki kunnugt um að Fiskistofa hafi fellt niður rekstrarleyfi tilfiskeldis á grundvelli forsendubrests. Fiskistofu hafi engin skylda borið tilað hafast að gagnvart stefnda Löxum fiskeldi ehf. samkvæmt þeim lögum sem giltumeðan sú stofnun fór með stjórnsýslu þessara mála og af þeim sökum hafi félagiðverið með gilt rekstrarleyfi 1. janúar 2015, þegar breytingar á lögum nr.71/2008 tóku gildi og stefndi tók við stjórnsýsluverkefnum Fiskistofu samkvæmtlögunum. Stefndi bendir á að ákvæði 15. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi hafiverið breytt með 12. gr. laga nr. 49/2014 og hljóði nú fyrri tveir málsl. 1.mgr. svo, en 2. mgr. sé óbreytt nema að stefndi Matvælastofnun sé þar tilgreindí stað Fiskistofu: „Ef fiskeldisstöð hefur ekki innan þriggja ára frá útgáfurekstrarleyfis hafið starfsemi í samræmi við rekstraráætlun sem fylgdi umsóknsamkvæmt ákvæðum 8. gr. skal Matvælastofnun fella rekstrarleyfið úr gildi.Matvælastofnun getur veitt undanþágu frá 1. málsl. ef málefnaleg sjónarmið búaað baki töfinni, þó ekki lengur en 12 mánuði. […].“Með lögunum hafi stjórnsýsla með fiskeldi, þ.m.t.leyfisveitingar, verið færð frá Fiskistofu til stefnda, frá og með 1. janúar2015, sbr. 23. gr. laga nr. 49/2014. Lögin tóku að öðru leyti en varðarbreytingu á lögum um fiskeldi nr. 71/2008 gildi þann 29. maí 2014. Þar sem áðurhafi verið heimild fyrir stjórnvöld til að fella niður rekstrarleyfi ágrundvelli forsendubrests væri nú skylda. Með þeirri breytingu sem hafi orðið á lögum nr. 71/2008 umfiskeldi með 12. gr. laga nr. 49/2014 hafi stefndi þurft að taka afstöðu tilrekstrarleyfa sem voru í gildi. Það hafi þurft að meta hvaða áhrif hið nýjaákvæði um skyldu til niðurfellingar leyfis hefði og við hvaða tímamark ætti aðmiða. Mat stefnda hafi verið byggt á almennum sjónarmiðum um lagaskil og þeirrimeginreglu að íþyngjandi lögum eða lagaákvæðum sé ekki beitt afturvirkt. Við matið hafi stefndi talið rétt að líta til væntinga allrarekstrarleyfishafa, þ.m.t. stefnda Laxa fiskeldis ehf., sem ekki höfðu fengiðsenda viðvörun eins og lagaáskilnaður hafi verið um og þar með tækifæri til aðkomast hjá því að rekstrarleyfi yrði e.t.v. fellt úr gildi. Hefði verið byggt áþví af stefnda að um forsendubrest væri að ræða strax í kjölfar lagabreytingar,hefði verið um mjög íþyngjandi og óréttmæta kröfu að ræða gagnvartrekstarleyfishöfum. Uppbygging sjókvíaeldis taki umtalsverðan tíma og kalli ámiklar fjárfestingar, bæði í sjókvíabúnaði og framleiðslu seiða. Þá hafisjónarmið um vandaða stjórnsýsluhætti verið lögð til grundvallar, m.a. að geraleyfishöfum kleift að skipuleggja rekstur og fjárfestingar án þess að eiga aðhættu að nýjar lagareglur myndu gjörbreyta því hvernig litið yrði áforsendubrest sem og hvaða afleiðingar slíkt hefði á rekstrarleyfi. Við gildistöku laga nr. 49/2014, hinn 29. maí 2014, hafiverið í gildi rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. fyrir 6.000 tonnasjókvíaeldi. Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi því mátt hafa réttmætar væntingartil þess að leyfið yrði ekki fellt úr gildi fyrr en í fyrsta lagi þremur árumeftir gildistöku breytinga á lagareglunni, þar sem kveðið hafi verið á umskyldu til niðurfellingar leyfis á þeim grundvelli að starfsemi væri ekkihafin. Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum um lagaskil, réttmætumvæntingum, að íþyngjandi lagaákvæðum verði ekki beitt afturvirkt og að teknutilliti til vandaðra stjórnsýsluhátta, hafi það verið niðurstaða stefnda aðveita stefnda Löxum fiskeldi ehf. svigrúm í þrjú ár frá gildistöku laga nr.49/2014, til að ljúka við uppbyggingu á fiskeldi samkvæmt útgefnurekstrarleyfi. Stefndi telur að lagarök hefðu verið til þess að miða við þrjúár frá því að breyting á 15. gr. tók gildi, þ.e. 1. janúar 2015, en engu aðsíður hafi verið ákveðið af stefnda að miða við almenna gildistöku laganna hinn29. maí 2014. Ákvörðun þessi hafi verið tilkynnt með bréfi, dags. 11. maí 2016,og stefnda Löxum fiskeldi ehf. gefinn 12 mánaða skrifleg viðvörun og fresturtil úrbóta í samræmi við 2. mgr. 15. gr. laga nr. 71/2008. Rekstrarleyfi það sem krafist sé ógildingar á hafi miðað viðframangreint verið í gildi frá útgáfu þess og engin lagaskilyrði verið fyrirafturköllun þess. Leyfið hafi ekki runnið út 15. mars 2014 eða síðar né hefðiátt að fella það úr gildi eins og stefnandi heldur fram. Rekstrarleyfið hafialdrei verið framlengt enda gildi það til 15. mars 2022. Ákvörðun stefnda um aðveita skriflega viðvörun og hæfilegan frest til úrbóta hafi ekki verið látinfyrirfarast en ómögulegt hafi verið vegna ákvæða 2. mgr. 15. gr. og almennrareglna stjórnsýsluréttar að fella leyfið niður án þess að veita skriflegaviðvörun og hæfilegan frest til þess að hefja starfsemina. Hafa verði í hugaþær miklu fjárfestingar og undirbúningstíma sem laxeldi krefjist. Skriflegviðvörun hafi verið send og veittur frestur til 29. maí 2017 af stefnda.Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi hafið starfsemi fyrir þann tíma og fyrstuseiðin verið sett út við Gripalda hinn 25. júní 2017. Rekstrarleyfið sé því ífullu gildi. Benda megi á í þessu sambandi að stefndi hafi heimild til að veitaundanþágu frá þriggja ára frestinum í 12 mánuði til viðbótar þriggja árafrestinum ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, sbr. 2. málslið 1. mgr.15. gr. laga nr. 71/2008. Stefndi hafnar þeirri fullyrðingu stefnanda aðrannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin. Stefnditelur að ekki sé með nokkrum hætti hægt að túlka 1. gr. laga nr. 71/2008 þannigað Fiskistofa eða stefndi hafi átt að framkvæma sjálfstæða rannsókn á þeimatriðum sem þar eru tilgreind. Í 1. mgr. 8. gr. laganna komi fram að með umsóknum rekstrarleyfi skuli fylgja afrit af ákvörðun Skipulagsstofnunar um aðframkvæmdin sé ekki matsskyld. Ákvörðun Skipulagsstofnunar hafi fylgt meðumsókn Laxa fiskeldis ehf. þegar sótt hafi verið um rekstrarleyfi, sbr. 1.málsl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum. Stefndihafi kynnt sér ákvörðun Skipulagsstofnunar og álit um mat á umhverfisáhrifumfrá 2002 áður en rekstrarleyfi var gefið út. Í rekstrarleyfi hafi verið kveðiðá um allt sem beri að taka fram í slíku leyfi, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr.71/2008, utan leyfilegrar tegundar í eldi. Þá hafi verið tekið fram í leyfinuað það væri háð skilyrðum reglugerða og annarra stjórnvaldsreglna, sem kunni aðverða settar á grundvelli laga um fiskeldi. Stefndi mótmælir jafnframt þeirri málsástæðu stefnanda aðþrátt fyrir ákvörðun Skipulagsstofnunar um að framkvæmdin væri ekki háð mati áumhverfisáhrifum, hafi framkvæmdin verið háð mati á umhverfisáhrifum. Stefndibendir á að fram hafi farið mat á umhverfisáhrifum vegna 6.000 tonna laxeldis íReyðarfirði árið 2002 sem Samherji hf. hafi ætlað að framkvæma. Ekki hafi orðiðaf þeirri framkvæmd en Skipulagsstofnun komist að þeirri niðurstöðu að aðstæðurhefðu ekki breyst frá því að matið var framkvæmt og því þyrfti ekki nýttumhverfismat. Stefnandi hafi hvorki fært fram röksemdir né sýnt fram á meðöðrum hætti, þ.m.t. gögnum, að mat Skipulagsstofnunar um að aðstæður hefðulítið sem ekkert breyst frá því umhverfismatið fór fram, hafi verið rangt eðabyggt á röngum eða vafasömum forsendum. Ákvörðun Skipulagsstofnunar hafi þvíverið í samræmi við lög nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum.Einnig mótmælir stefndi því að veita hafi átt hagsmunaaðilumandmælarétt við útgáfu rekstrarleyfis, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga nr.37/1993. Tilskipun 2011/92/EBE hafi verið innleidd í íslenskan rétt með lögumnr. 138/2014 og hafi lögum nr. 106/2000 m.a. verið breytt í samræmi við ákvæðitilskipunarinnar. Skipulagsstofnun stýri málsmeðferð við mat á umhverfisáhrifumsamkvæmt lögum nr. 106/2000. Það ferli sem varði aðkomu almennings aðákvörðunum sem stefnandi vísar til hafi þ.a.l. verið innleitt í lög um mat áumhverfisáhrifum nr. 106/2000 með síðari breytingum. Hvorki samkvæmt þeim lögumné lögum nr. 71/2008 um fiskeldi sé mælt fyrir um að auglýsa berileyfisveitingu áður en leyfi er veitt. Sú aðkoma sem almenningi sé tryggð meðframangreindri tilskipun felist í aðkomu á fyrri stigum máls, þ.e. viðumhverfismatsferlið. Verði talið að mælt sé fyrir um slíka skyldu í tilskipunhafi stefnda ekki borið að byggja á henni enda hafi hún ekki verið innleidd ííslenskan rétt. Breyting á tilskipun 2011/92/EBE um mat á umhverfisáhrifumhafi verið gerð með tilskipun 2014/52/ESB. Stefndi tekur fram, vegnamisskilnings sem virðist gæta af hálfu stefnanda, að íslenska ríkið hafi ekkiinnleitt tilskipunina frá 2014 í íslenska löggjöf og starfshópur vinni nú aðþví að semja frumvarp til breytinga á lögum nr. 106/2008. Því sé þ.a.l. mótmæltað tilvitnað ákvæði eða tilskipunin almennt gildi um útgáfu rekstrarleyfisstefnda.Stefndi áréttar mótmæli við þeirri röngu fullyrðingustefnanda að rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. hafi verið framlengt.Rekstrarleyfið hafi aldrei verið framlengt, heldur hafi það verið í gildi fráútgáfu. Stefnandi eða aðrir hafi því aðeins átt rétt á að koma að athugasemdumvið upphaflegt mat á umhverfisáhrifum en ekki við útgáfu rekstrarleyfisins.Hvað varðar samanburð valkosta segir stefndi að enginlagaskylda hafi verið eða sé fyrir hendi að láta fara fram mat á núll kosti viðframkvæmd umhverfismats á grundvelli 2. mgr. 9. gr. laga nr. 106/2000, auk þesssem reglugerð nr. 1123/2005, sem stefnandi vísi til, hafi ekki verið í gildiárið 2002 þegar mat á umhverfisáhrifum hafi farið fram og hafi þ.a.l. ekkigetað átt við um matið. Því hafi hvorki Samherja hf. né Löxum fiskeldi ehf.borið að láta fara fram mat á núll kosti. Þá bendir stefndi á rekstrarleyfið frá 15. mars 2012, sem ségrundvöllur að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. við sjókvíaeldi íReyðarfirði, sé ívilnandi stjórnvaldsákvörðun byggð á lögum, tekin í kjölfarákvörðunar Skipulagsstofnunar 8. júní 2001 um að ekki þyrfti nýtt mat áumhverfáhrifum þar sem aðstæður hefðu ekki breyst frá undangengnu umhverfismatisamkvæmt lögum nr. 106/2000 með síðari breytingum. Leyfið myndi grunn aðatvinnuréttindum stefnda Laxa fiskeldis ehf. sem séu stjórnarskrárvarin, sbr.72. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Leyfið teljist því til eignarréttindastefnda í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. gr. 1. viðauka viðmannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Engin vanræksla sem valdi ógildingu rekstrarleyfisins hafiátt sér stað heldur hafi það verið gefið út í samræmi við þágildandi lög ogreglur. Enn fremur mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda aðekki standi lagaheimild til ráðstöfunar hafsvæðis undir fiskeldi á þeimgrundvelli að íslenska ríkið fari með eignarráð yfir hafinu svo langt semfullveldisréttur Íslands nær. Stefndi telur að ákvæði laga nr. 73/1990 séu skýrum að þau taki einungis til auðlinda hafsbotnsins og eigi ekki við eignarréttríkisins yfir hafinu á sama svæði, sbr. meðal annars 1. og 2. gr. laganna. Þaðsé því ljóst að gildissvið laganna nái ekki til nýtingar hafsvæðis undirfiskeldi og að þau eigi ekki við í máli þessu. Rekstrarleyfi sem um ræðir hafi verið veitt á grundvellilaga, þ.e. laga nr. 71/2008 um fiskeldi. Með leyfinu hafi verið heimilaðfiskeldi utan netlaga á svæði sem sé ekki undirorpið beinum eignarréttiíslenska ríkisins eða annarra. Í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 71/2008 komi fram aðmeð umsókn um rekstrarleyfi skuli fylgja skilríki um heimild til afnota aflandi, vatni og sjó. Hafsvæði utan netlaga teljist ólíkt auðlindum hafsbotnsinstil hafalmenninga sem enginn geti talið til beinna eignarréttinda yfir, sbr.t.d. 52. kapítula Landsleigubálks Jónsbókar sem sé í gildi. Um sé að ræðaforráðasvæði íslenska ríkisins, sbr. lög nr. 41/1979 um landhelgi,efnahagslögsögu og landgrunn. Þar komi fram að innan 200 sjómílnaefnahagslögsögunnar hafi íslenska ríkið m.a. fullveldisrétt að því er varðarhagnýtingu auðlinda í hafinu, lífrænna og ólífrænna, svo og aðrar athafnirvarðandi efnahagslega nýtingu og rannsóknir innan svæðisins, sbr. 3. og 4. gr.laganna. Ríkið hafi því heimild til að setja lög og reglur sem gilda á svæðinu,þar með talið um nýtingu auðlinda. Löggjafinn geti í skjóli fullveldisréttar síns leitt í lögákvæði um nýtingu innan hafalmenninga og þannig undanskilið eða takmarkaðréttindi almennings. Lög nr. 71/2008 um fiskeldi séu dæmi um slíka löggjöf, ensem önnur dæmi megi nefna lög nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og fyrrgreindlög nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins að auðlindum hafsbotnsins. Framkomi í 2. gr. laga nr. 71/2008 að þau taki til eldis vatnafiska og nytjastofnasjávar á „íslensku forráðasvæði“. Í 3. gr. laganna sé meðal annars að finnaskilgreiningu á hugtakinu sjókvíaeldissvæði sem firði eða afmörkuðu hafsvæðifyrir sjókvíaeldi. Í 5. gr. laganna sé fjallað um heimildir ráðherra til aðákveða skiptingu fiskeldissvæða meðfram ströndum landsins og í 6. gr. heimildirtil að takmarka eða banna veiðar á tilteknum svæðum. Hafi það verið gert með auglýsingumum friðunarsvæði, nr. 226 frá 15. mars 2001 og nr. 460 frá 27. maí 2004. Aðsama skapi mæli lögin fyrir um leyfisveitingar stjórnvalda til starfseminnar ogum eftirlit með henni. Samkvæmt framangreindu telur stefndi það engum vafaundirorpið að lög nr. 71/2008 geri ráð fyrir að fiskeldi geti farið fram áhafsvæði innan íslensks forráðasvæðis. Það sé því til staðar fullnægjandilagaheimild til starfseminnar og verði með engu móti séð að hún stangist á viðstjórnarskrá. Um sé að ræða svæði sem ekki sé undirorpið beinum eignarrétti, ení samræmi við einkarétt íslenska ríkisins til að setja lög innan íslensksforráðasvæðis hafi verið ákveðið að heimila fiskeldi og samhliða afnot afhafsvæðum með sérstökum lögum. Hvers konar lagaáskilnaður sem felst ístjórnarskránni eða meginreglum stjórnskipunarréttar sé því uppfylltur, endahafi íslenska ríkið í samræmi við einkarétt sinn til að setja lög heimilaðfiskeldi á ákveðnum svæðum og samhliða afnot af hafsvæði. Stefndi telur vartséð hvernig ákvæði 2. mgr. 40. gr. stjórnarskrárinnar eigi hér við, enda ekkium að ræða afnot af fasteign í skilningi laga. Stefndi telur að röksemdir stefnanda séu því marki brenndarað þær grundvallist á almennri andstöðu hans við fiskeldi hér á landi. Þannigsegi í stefnu að útgáfa og „framlenging“ rekstraleyfis fyrir 6.000 tonnalaxeldi í Reyðarfirði muni valda verulegum og óafturkræfum skaða á öllumvilltum laxa- og silungastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og munieinnig setja í stórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum. Stefnandihafi einkum vísað til ótilgreindra erlendra rannsókna þessu til stuðnings, enþær fræðigreinar og fréttir sem stefnandi hafi lagt fram styðji með engu mótiþessar fullyrðingar. Þessum staðhæfingum, sem og öðrum af sama meiði, sémótmælt sem ósönnum, röngum og villandi enda hafi þær verið hraktar með nýjusturannsóknum á þessu sviði. Stefndi mótmælir því að starfsemiLaxa fiskeldis ehf. brjóti gegn 1., 2. og 9. gr. náttúruverndarlaga og 1. og 2.mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008. Um þetta vísar stefndi til þess sem áður segir umað starfsemin byggist á sérlögum, lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, og hafiákvörðun um rekstrarleyfi verið tekin á þeim grunni. Stefndi mótmælir því aðstarfsemin sé í andstöðu við markmið náttúruverndarlaga og dugi þar að vísa tilmarkmiðsákvæðis laga nr. 71/2008. Stefndi kveður að viðumhverfismatsferli, ákvörðun Skipulagsstofnunar um að ekki þyrfti nýttumhverfismat, og þegar tekin hafi verið ákvörðun um leyfisveitingu hafi þaðverið metið svo að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. samræmdist þessummarkmiðum, enda hefði leyfið ella ekki verið veitt. Þá hafi verið settmargvísleg skilyrði fyrir leyfinu, svo sem hvað varðar eldisbúnað og vöktun,sem hafi jafnframt verið í samræmi við þau markmið að vernda umhverfið ogvillta fiskistofna. Það standist því með engu móti að starfsemin sé í andstöðuvið lögin og þau markmið sem að er stefnt. Stefndi leggur áherslu á aðtilvitnuð ákvæði eigi það sammerkt að vera „markmiðsákvæði“ viðkomandilagabálka og séu þau bæði almenn og matskennd. Áhrif markmiðsákvæða séu óbein,þ.e. þau geti haft þýðingu við túlkun á inntaki annarra réttarheimilda en ekkisé unnt að byggja beinan efnislegan rétt á þeim. Stefndi telur tilvísun stefnanda tilvarúðarreglu 9. gr. náttúruverndarlaga ekki hafa þýðingu í máli þessu. Líkt ogfram komi í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því er varð aðnáttúruverndarlögum komi það „fyrst og fremst til skoðunar þegar óvissa er tilstaðar eða þekkingarskortur um afleiðingar ákvarðana sem áhrif kunna að hafa ánáttúruna.“ Segi svo að ef fyrir liggur „nægileg þekking eða vissa umafleiðingar ákvörðunar verður varúðarreglunni ekki beitt.“ Beri í slíkumtilvikum að „vega og meta mikilvægi ákvörðunar í ljósi neikvæðra afleiðingahennar.“ Í málinu liggi fyrir ítarlegar upplýsingar um mögulega hættu ogafleiðingar sem litið hafi verið til í leyfisferlinu. Þó svo að varúðarregla 9.gr. náttúruverndarlaga gildi einvörðungu þegar tekin er ákvörðun á grundvelliþeirra laga, sé engu að síður um að ræða meginreglu sem höfð sé hliðsjón af.Hafi því verið litið til meginreglunnar, en ákvörðun um leyfið verið tekin ágrundvelli laga nr. 71/2008. Stefndi mótmælir því sem röngu ogósönnuðu með öllu að starfsemi sú sem rekstrarleyfið var veitt fyrir hafi fyrirsetningu náttúruverndarlaga nr. 60/2013 brotið gegn ákvæðum og meginreglumfyrri náttúruverndarlaga nr. 44/1999 að breyttu breytanda. Þessi málsástæðastefnanda sé óútskýrð með öllu. Því sé ekki hægt að taka afstöðu til hennar oghún vanreifuð í skilningi e-liðar 80. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi vísar til þess að stefnandi taki fram að starfsemistefnda Laxa fiskeldis ehf. hljóti að fylgja „full bótaskylda“ gagnvart þeimaðilum sem verði að láta af eða draga verulega úr hagnýtingu áfasteignaréttindum sínum. Talið sé að það eigi eitt og sér að leiða tilógildingar rekstrarleyfis. Stefndi kveðst eiga erfitt með að átta sig á þýðinguþessara röksemda fyrir mál þetta, en hún varpi þó ljósi á þá staðreynd aðaðilar að stefnanda hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni af völdum starfsemistefnda og að málsóknin beri mikinn keim af beiðni um lögfræðilega álitsgerð.Sérstök og hlutlæg ákvæði séu um skaðabætur vegna tjóns veiðiréttarhafa afvöldum fiskeldis, sbr. 2. og 3. mgr. 18. gr. laga um fiskeldi, og gildi þarmeginregla skaðabótaréttarins um að stefnanda beri að sýna fram á og sanna tjónsitt. Það hafi ekki verið gert og því teljist meint tjón ósannað með öllu. Stefndi telur að það séu til staðar sjónarmið sem mæli gegnógildingu ákvörðunar um veitingu rekstrarleyfis. Það verði að telja óhóflegaósanngjarnt og viðurhlutamikið að ógilda ákvörðunina vegna þess óhagræðisog/eða tjóns sem það geti valdið rekstrarleyfishafa stefnda Löxum fiskeldi ehf.Stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi hafið starfsemi í góðri trú. Félagið hafi sóttum rekstrarleyfi á grundvelli ákvörðunar Skipulagsstofnunar 8. júní 2011 um aðframleiðsla á 6.000 tonnum af laxi í sjókvíum í Reyðarfirði væri ekki líklegtil að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi því ekki háð matiá umhverfisáhrifum. Rekstrarleyfið hafi verið veitt í samræmi við þágildandilög og reglur sem stefndi Laxar fiskeldi ehf. byggir atvinnustarfsemi sína ámeð tilheyrandi kostnaði, sbr. til hliðsjónar 72. og 75. gr.stjórnarskrárinnar. Ógilding rekstrarleyfis myndi leiða til eyðileggingarmikilla verðmæta sem ekki verði réttlætt nema annmarkar teljist verulegamiklir. Verði talið að um einhvers konar annmarka á rekstrarleyfi sé að ræðaverði að benda á að þeir séu ekki verulegir og framangreind sjónarmið mæli gegnógildingu leyfisins. Stefndi áréttar að það sé pólitísk ákvörðun að leyfafiskeldi í Reyðarfirði og á öðrum völdum stöðum í kringum landið, enda hafihættan ekki verið metin meiri en svo að áhættumat mæli með auknu fiskeldi, þ. ám. í Reyðarfirði. Stefndi byggir að lokum á því að sýkna verði hann af öllumkröfum stefnanda sakir tómlætis. Aðilar stefnanda hafi haft tök á að koma aðathugasemdum við mat á umhverfisáhrifum árið 2002 en ekki gert það.Rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. sem krafist er ógildingar á hafiverið gefið út 15. mars 2012. Stefna málsins hafi verið þingfest í apríl 2017eða um fimm árum eftir útgáfu leyfisins. Stefnandi hafi látið undir höfuðleggjast að koma að sjónarmiðum og athugasemdum á þeim stigum málsins þar sem hannhafi haft til þess tækifæri samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum nr.106/2000, auk þess að höfða ekki dómsmál fyrr en hálfum áratug eftir útgáfuleyfisins. Verði því að telja óhjákvæmilegt að stefnandi hafi glatað fyrirtómlæti rétti sínum, teljist hann einhver hafa verið, til að hafa uppi kröfurum ógildingu rekstrarleyfisins. Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda um að starfsmaður stefndaMatvælastofnunar hafi verið vanhæfur og telur hana of seint fram komna. Um lagarök vísar stefndi einkum til 72. og 75. gr.stjórnarskrárinnar, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, laga nr. 71/2008 umfiskeldi, laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum, laga nr. 60/2013 umnáttúruvernd, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttar,laga nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn, reglugerða nr.401/2012 og 1170/2015 um fiskeldi, tilskipunar 2011/92/ESB, laga nr. 130/2011um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála og Árósasamningsins um aðgang aðupplýsingum, þátttöku almennings í ákvarðanatöku og aðgang að réttlátrimálsmeðferð auk almennra sjónarmiða um tómlæti. Krafa stefnda um málskostnað úr hendi stefnanda styðst við1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.V.Eins og rakið hefur verið fékk stefndi Laxar fiskeldi ehf.hinn 15. mars 2012 útgefið rekstrarleyfi frá Fiskistofu til að stunda eldi álaxi í sjókvíum í Reyðarfirði, allt að 6.000 tonn af laxi árlega. Með lögum nr.49/2014, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi, varstjórnsýsla vegna útgáfu rekstrarleyfa og eftirlits með fiskeldi flutt tilstefnda Matvælastofnunar. Stefnandi höfðaði mál þetta 4. apríl 2017, rúmum fimmárum eftir að framangreint rekstrarleyfi var gefið út og krefst þess að leyfiðverði fellt úr gildi, en stefnandi telur að hlunnindi þeirra veiðifélaga semeiga aðild að stefnanda muni skerðast ef laxeldið nær fram að ganga, en félöginfara með veiðirétt landeigenda við tilteknar ár á Austfjörðum. Vísar stefnandií þessu sambandi til hættu sem fylgi slysasleppingum og erfðablöndun laxa.Til grundvallar rekstarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. láákvörðun Skipulagsstofnunar, dags. 8. júní 2011, um að fyrirhuguð 6.000 tonnaframleiðsla á laxi í sjókvíum stefnda Laxa fiskeldis ehf. væri ekki háð mati áumhverfisáhrifum. Ákvörðun Skipulagsstofnunar var kæranleg tilumhverfisráðherra samkvæmt 14. gr. laga nr. 106/2000 og var kærufrestur til 11.júlí 2011 en enginn aðila stefnanda kærði ákvörðunina. Þá var veitingrekstrarleyfisins til stefnda Laxa fiskeldis ehf. kæranleg til úrskurðarnefndarumhverfis- og auðlindamála samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldien veiting leyfisins var ekki kærð. Þar sem mjög langt er um liðið frá því aðrekstrarleyfið var veitt og vegna réttmætra væntinga leyfishafa þarf mikið aðkoma til svo að leyfið verði ógilt. Í máli þessu gerðu stefndu aðallega kröfu um að málinu yrðivísað frá dómi þar sem stefnandi hefði ekki lögvarða hagsmuni af úrlausnmálsins en þeirri kröfu stefndu var hafnað með úrskurði dómsins 8. mars 2018.Er ekkert komið fram í málinu sem breytir þeirri niðurstöðu. Þá er hafnað kröfustefndu um sýknu á grundvelli aðildarskorts. Þrátt fyrir að stefnandi, eðaveiðifélögin, hafi ekki verið aðilar að þeirri stjórnvaldsákvörðun að veitarekstrarleyfið getur stefnandi átt aðild að málinu á grundvelli nábýlisréttar. Löggjafinn hefur með lögum nr. 71/2008 sett sérstök lög umfiskeldi og fara þau lög ekki í bága við náttúruverndarlög nr. 60/2013, eðaeldri náttúruverndarlög. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldier markmið þeirra að skapa skilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannigatvinnulíf og byggð í landinu, stuðla að ábyrgu fiskeldi og tryggja verndunvilltra nytjastofna. Skal í því skyni leitast við að tryggja gæðiframleiðslunnar, koma í veg fyrir hugsanleg spjöll á villtum nytjastofnum oglífríki þeirra og tryggja hagsmuni þeirra sem nýta slíka stofna. Til að ná þvímarkmiði skal tryggt að eldisbúnaður og framkvæmd í sjókvíaeldi standistströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldismannvirki í sjó. Í 2. mgr. 1.gr. er sérstaklega kveðið á um að við framkvæmd laganna skuli þess ávallt gættað sem minnst röskun verði á vistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærrinýtingu þeirra sé ekki stefnt í hættu.Þá kemur fram í greinargerð með frumvarpi er varð að lögumnr. 71/2008 að markmið með setningu sérstakra laga um fiskeldi sé að skapaskilyrði til uppbyggingar fiskeldis og efla þannig atvinnulíf og byggð ílandinu. Deilur hafi orðið milli þeirra sem veiðirétt eiga að villtumferskvatnsfiskstofnum og þeirra sem vilja stunda fiskeldi. Eigi að síður séubundnar við það vonir að fiskeldi geti eflt atvinnulíf og byggð í landinu ogþannig skilað þjóðarbúinu umtalsverðum tekjum, svo sem raun hafi á orðið meðöðrum þjóðum. Með gildistöku laganna sé ætlunin því sú að stuðla eftir föngumað möguleikum manna til fiskeldis og setja þeirri atvinnugrein jafnframt skýrarreglur og umgjörð. Á hinn bóginn sé það skýrt að vöxtur og viðganguratvinnugreinarinnar eigi ekki að gerast á kostnað viðgangs og nýtingar villtrafiskstofna. Í þessari takmörkun felist í raun að þegar ekki fari saman annarsvegar hagsmunir þeirra sem veiðirétt eiga samkvæmt lax- og silungsveiðilögum oghins vegar hagsmunir þeirra sem fjallað er sérstaklega um í frumvarpinu víkihinir síðarnefndu. Sjái þessa m.a. stað í 6. gr. um staðbundið bann viðstarfsemi, 13. gr. um veiðar fisks sem sleppur og í bótareglum 2. og 3. mgr.18. gr. Aðilar máls þessa hafa lagt fram ýmis gögn um laxeldi ogáhrif þess á umhverfið. Samkvæmt þeim gögnum er ljóst að slysasleppingar ogerfðablöndun laxa er staðreynd. Löggjafinn hefur beinlínis gert ráð fyrirþessari hættu en um leið sett fiskeldi reglur til að ekki verði röskun ávistkerfi villtra fiskstofna og að sjálfbærri nýtingu þeirra verði ekki stefntí hættu. Þannig er að finna í lögum um fiskeldi, og reglugerðum settum samkvæmtþeim, ákvæði um rekstrarleyfi til fiskeldis, starfrækslu fiskeldisstöðva,eftirlit og afturköllun rekstrarleyfis. Þá er stjórnvöldum heimilt að ákveðastaðbundið bann við starfsemi og ákveða friðunarsvæði í sjó. Einnig er tilstaðar umhverfissjóður sjókvíaeldis sem hefur það markmið að lágmarkaumhverfisáhrif sjókvíaeldis. Með sjóðnum skal m.a. greiða kostnað viðrannsóknir vegna burðarþolsmats, vöktunar og annarra verkefna sem stjórnsjóðsins ákveður. Ráðstöfunarfé sjóðsins er byggt á árlegri fjárveitingu ágrundvelli fjárheimildar í fjárlögum og arði af eigin fé, en rekstrarleyfishafasjókvíaeldis ber að greiða árlegt gjald fyrir hvert tonn sem heimilt er aðframleiða.Gert er ráð fyrir starfsemi eins og laxeldi stefnda Laxafiskeldis ehf. í lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Fiskeldi stefnda Laxa fiskeldisehf. er ekki innan skilgreinds friðunarsvæðis og með úttekt stefndaMatvælastofnunar 23. júní 2017 var staðfest að stefndi Laxar fiskeldi ehf.stæðist ströngustu staðla sem gerðir eru fyrir fiskeldi. Fyrir liggur ítarlegskýrsla Hafrannsóknastofnunar frá 14. júlí 2017 um áhættumat vegna mögulegrarerfðablöndunar milli eldislaxa og náttúrulegra laxastofna á Íslandi, sem unninvar í samstarfi við erlenda sérfræðinga á sviði stofnerfðafræði. Þar kemur framað áhættumatið verður sannreynt og uppfært reglulega með viðamikilli vöktun ílaxveiðiánum. Frumforsenda greiningarinnar sé að náttúrulegir laxastofnarskaðist ekki. Sé tekið til varúðarsjónarmiða sé miðað við að fjöldi eldislaxaverði ekki meira en 4% í ánum en erfðablöndun verði mun minni. Þá segir ískýrslunni að dreifingarlíkan geri almennt ráð fyrir litlum áhrifum ánáttúrulega stofna fyrir utan fjórar ár sem þurfi að vakta sérstaklega, m.a.Breiðdalsá í Breiðdalsvík. Niðurstaða matsins er að ásættanlegt sé að leyfaallt að 71.000 tonna framleiðslu af frjóum eldislaxi hér við land, þar af21.000 tonn á Austfjörðum, en ársframleiðsla í íslensku laxeldi sé um 10.000tonn. Helsta ástæðan fyrir þessari niðurstöðu sé sú að eldissvæðin séu ímikilli fjarlægð frá helstu laxveiðiám og laxeldi bannað á mjög stórum hlutastrandlengjunnar. Í Noregi og Skotlandi séu eldissvæðin hins vegar í mjögmikilli nálægð við helstu laxveiðiár og því verði blöndunaráhrifin mun meiri íþessum löndum. Til viðbótar séu lagðar til mótvægisaðgerðir til að sporna viðerfðablöndun. Samkvæmt þessari skýrslu fær sú fullyrðing stefnanda ekki staðistað rekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. fyrir 6.000 tonna laxeldi íReyðarfirði muni valda „verulegum og óafturkræfum skaða á öllum villtumlaxastofnum í öllum ám Austfjarða á stuttum tíma og muni einnig setja ístórhættu alla villta laxastofna landsins á fáum árum.“ Málsástæður stefnandaer lúta að skaðsemi laxeldisins varða í raun ekki lögmæti tiltekinnar athafnareða ákvörðunar stjórnvalds heldur miða að því að dómstólar kveði á um aðlaxeldi í sjókvíum sé almennt ekki heimilt en það er ekki á valdi dómstóla aðgera það. Stefnandi heldur því fram að fella beri rekstrarleyfistefnda Laxa fiskeldis ehf. úr gildi þar sem leyfilegur eldisstofn hafi ekkiverið tilgreindur í leyfinu eins og mælt sé fyrir um í 10. gr. laga nr. 71/2008um fiskeldi. Í tilkynningu stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar,dags. 12. apríl 2011, samkvæmt 6. gr. laga nr. 106/2000 um mat áumhverfisáhrifum, um fyrirhugað fiskeldi, kom fram að notaður yrði Sagalax, semhefði verið ræktaður hér á landi frá árinu 1984. Í ákvörðun Skipulagsstofnunarum matsskyldu, dags. 8. júní 2011, var jafnframt gengið út frá því að notaðuryrði lax af norskum uppruna. Einnig liggur fyrir í gögnum málsins bréf stefndaMatvælastofnunar, dags. 6. júlí 2017, þar sem vísað var í tölvupóst þar semstefndi Laxar fiskeldi ehf. óskaði eftir staðfestingu stefnda Matvælastofnunará heimild stefnda til að nota SAGA-stofn samkvæmt rekstrarleyfinu. Í téðu bréfistefnda Matvælastofnunar segir að það sé ljóst að rekstrarleyfið hafi veriðgefið út á þeirri forsendu að notaður yrði SAGA-stofn og að stefndi Laxarfiskeldi ehf. hefði heimild til að nota þann stofn við eldisstarfsemi sína íReyðarfirði. Þá kemur fram í rekstrarleyfinu sjálfu að verði verulegarbreytingar á forsendum fyrir rekstri fiskeldisstöðvar, s.s. er varðareldistegund eða eldisaðferðir, skuli sækja um leyfi að nýju. Að öllu þessu virtugetur þessi annmarki á leyfinu eins og hér á stendur ekki leitt til þess að þaðverði ógilt. Þá byggir stefnandi á því að það hafi borið að fellarekstrarleyfið úr gildi þar sem það hafi runnið út samkvæmt 15. gr. laga nr.71/2008 um fiskeldi. Samkvæmt 15. gr. laganna eins og ákvæðið var áður en þvívar breytt með lögum nr. 49/2014, sem tóku gildi 26. maí 2014 en 1. janúar 2015hvað varðar 15. gr. laganna, var heimilt að fella leyfi úr gildi hefðifiskeldisstöð ekki hafið starfsemi innan tveggja ára. Stefnandi heldur því framað rekstrarleyfið hafi því runnið út 15. mars 2014. Þessari málsástæðustefnanda er hafnað enda var á þessum tíma um að ræða heimildarákvæði en ekkiskyldu. Með breytingarlögum nr. 49/2014 var hins vegar kveðið á um að stefndi Matvælastofnunskuli fella leyfi úr gildi hafi starfsemi ekki hafist innan þriggja ára fráútgáfu rekstrarleyfis, en stefnda Matvælastofnun er heimilt að veita undanþágufrá þessu ef málefnaleg sjónarmið búa að baki töfinni, þó ekki lengur en 12mánuði. Ávallt skal veita rekstrarleyfishafa skriflega aðvörun og hæfileganfrest til úrbóta áður en leyfi er afturkallað. Stefnandi telur að samkvæmtþessu hafi borið að fella leyfið úr gildi 15. mars 2015. Stefndi Matvælastofnunkveður hins vegar að við breytinguna á 15. gr. laganna, með lögum nr. 49/2014,hafi verið litið svo á að stefndi Laxar fiskeldi ehf. hafi mátt hafa réttmætarvæntingar til þess að leyfið yrði ekki fellt úr gildi fyrr en í fyrsta lagiþremur árum eftir gildistöku breytinganna og eru þau sjónarmið ekkiómálefnaleg. Í skriflegri aðvörun stefnda Matvælastofnunar, dags. 11. maí 2016,um afturköllun rekstrarleyfis, var stefnda Löxum fiskeldi ehf. veittur fresturmiðað við almenna gildistöku laganna 26. maí 2014 en ekki 1. janúar 2015, þegarbreytingar á 15. gr. tóku gildi. Þannig var stefnda Löxum fiskeldi ehf. veitturfrestur til 29. maí 2017. Fyrir liggur að stefndi Laxar fiskeldi hafði hafiðstarfsemi innan þess tíma, en í gögnum málsins kemur t.d. fram að stefndi Laxarfiskeldi ehf. hefði frá því í febrúar 2016 verið með eldi á laxaseiðum í Ölfusitil að setja í sjókvíar í Reyðarfirði. Þá verður að horfa til þess að ávallt láfyrir, strax í matsskýrslu stefnda Laxa fiskeldis ehf. til Skipulagsstofnunar íapríl 2011, að starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. myndi ekki hefjast aðfullu fyrr en á árinu 2018 og í rekstrarleyfinu sjálfu segir að leyfið gildi ítíu ár frá útgáfudegi, til 15. mars 2022. Að öllu þessu virtu er því hafnað aðfella beri rekstrarleyfið úr gildi á grundvelli þess að það hafi runnið út eðaað borið hafi að fella það úr gildi. Einnig er því hafnað að ógilda beri rekstrarleyfið ágrundvelli þess að rannsóknarregla og andmælaréttur hafi verið brotinn.Stefnandi, eða veiðifélögin, voru ekki aðilar máls. Fiskistofu, sem varfyrirrennari stefnda Matvælastofnunar við útgáfu rekstrarleyfa, bar því ekki aðveita þeim andmælarétt samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ákvæði ílögum nr. 106/2006, um umhverfisáhrif, varðandi þátttökurétt almennings, þ.e.rétt til upplýsinga og rétt til að koma að athugasemdum og gögnum viðmálsmeðferð, eiga ekki við um veitingu rekstrarleyfa samkvæmt lögum nr. 71/2008um fiskeldi, eins og stefnandi virðist halda fram, heldur vísar 4. mgr. 10. gr.laga nr. 71/2008, sem stefnandi byggir á, til þess að við útgáfu rekstrarleyfisberi að gæta þess að metið hafi verið hvort framkvæmd sé matsskyld á grundvellilaga nr. 106/2000 um umhverfisáhrif. Tillaga að starfsleyfi var auglýstopinberlega og áttu veiðifélögin kost á að koma að andmælum. Einnig var niðurstaðaSkipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum auglýst opinberlega. Þá var þaðekki hlutverk Fiskistofu að framkvæma sjálfstæða rannsókn á því hvortfyrirhuguð starfsemi samrýmdistmarkmiðum laga nr. 71/2008 umfiskeldi, eins og þeim er lýst í 1. gr. Fiskistofu bar heldur ekki að metahvort starfsemin væri háð mati á umhverfisáhrifum enda var það hlutverkSkipulagsstofnunar. Samkvæmt 1. viðauka við lög nr. 106/2000 um umhverfisáhriffellur starfsemi stefnda Laxa fiskeldis ehf. ekki undir framkvæmdir í flokki A,sem eru ávallt háðar mati á umhverfisáhrifum, heldur flokk B, þ.e. að þær skuliháðar mati á umhverfisáhrifum þegar þær geta haft í för með sér umtalsverðumhverfisáhrif vegna umfangs, eðlis eða staðsetningar. Skipulagsstofnun komstað þeirri niðurstöðu að starfsemin væri ekki líkleg til að hafa í för með sérumtalsverð umhverfisáhrif og væri ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Dómurinnfellst á með stefnanda að sá annmarki var á matsskýrslu að ekki var fjallað umaðra valkosti en valkost framkvæmdaaðila og fór því ekki fram neinn samanburðurá umhverfisáhrifum mismunandi kosta. Þegar ekki er gerður samanburðurumhverfisþátta þeirra valkosta sem til greina koma getur verið um ógildingar­annmarkaað ræða. Við aðalmeðferð málsins kom fyrir dóm Egill Þórarinsson, sérfræðingurá sviði umhverfismats hjá Skipulagsstofnun. Fram kom hjá vitninu að notkun ágeldlaxi og eldi í lokuðum sjókvíum væri í dag á tilraunastigi og þessirvalkostir hafi ekki verið raunhæfir á sínum tíma. Þá hafi eldi á landi áumræddum stað varla verið mögulegt. Að þessu virtu og eins og hér stendur ágetur sá annmarki að ekki var fjallað um aðra valkosti ekki leitt til þess aðrekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. verði nú ógilt. Ekki hefur verið sýntfram á neina aðra annmarka á ákvörðun Skipulagsstofnunar sem geta leitt tilþess að rekstrarleyfið verði ógilt. Stefnandi heldur því enn fremur fram að lagaheimild skortitil að afhenda stefnda Löxum fiskeldi ehf. afnot af því hafsvæði þar semstarfsemin fari fram. Um er að ræða hafsvæði utan netlaga en innan landhelgiÍslands. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 73/1990 um eignarrétt íslenska ríkisins aðauðlindum hafsbotnsins er íslenska ríkið eigandi svæðisins. Svæðið er áforráðasvæði íslenska ríkisins samkvæmt lögum nr. 41/1979 um landhelgi, efnahagslögsöguog landgrunn og hefur ríkið því heimild til að setja lög og reglur um nýtinguauðlinda, eins og gert hefur verið með lögum nr. 71/2008 um fiskeldi. Þessarimálsástæðu stefnanda er því hafnað. Stefnandi byggir að lokum á því að starfsmaður stefndaMatvælastofnunar, Gísli Jónsson dýralæknir, hafi verið vanhæfur til meðferðar árekstrarleyfi stefnda Laxa fiskeldis ehf. og þetta valdi ógildingurekstrarleyfisins. Nánar tiltekið heldur stefnandi því fram að starfsmaðurinnhafi átt persónulegra fjárhagslegra hagsmuna að gæta af málinu þar sem hannhafi starfað að hluta sjálfstætt vegna þjónustu við laxeldisfyrirtæki, þ.e. meðþví að selja bóluefni til eldisfyrirtækja. Stefndu mótmæla þessari málsástæðusem of seint fram kominni. Hér verður að líta til þess að mál þetta er höfðað4. apríl 2017 en á þeim tíma virðist stefnandi ekki hafa haft tilefni til aðtefla fram þessari málsástæðu. Verður því tekin afstaða til þessarar málsástæðustefnanda. Umræddur starfsmaður kom ekki að útgáfu rekstrarleyfisins heldurveitti fyrir hönd Matvælastofnunar umsögn til Skipulagsstofnunar og varumsögnin aðeins ein af mörgum umsögnum. Þá liggur ekkert fyrir um aðfjárhagslegir hagsmunir starfsmannsins hafi verið svo verulegir að aðkoma hansað undirbúningi málsins geti hér leitt til þess að rekstrarleyfið verði ógilt.Er þessari málsástæðu stefnanda því hafnað. Með vísan til alls framangreinds er hafnað kröfu stefnandaum að ógilt verði rekstrarleyfi sem Fiskistofa veitti stefnda Löxum fiskeldiehf. hinn 15. mars 2012 til reksturs stöðvar til sjókvíaeldis á laxi íReyðarfirði. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. Dóm þennan kveður upp SandraBaldvinsdóttir héraðsdómari. D ó m s o r ð: Stefndu, Laxar fiskeldi ehf. ogMatvælastofnun, eru sýkn af kröfum stefnanda, Náttúruvernd 2 málsóknarfélags. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 46/2019

Kærumál Félagsdómur Kröfugerð Sakarefni Frávísunarúrskurður staðfestur

Staðfest var niðurstaða Félagsdóms um frávísun aðal- og varakröfu AÍ á hendur A frá dómi, auk þess sem þrautavarakröfu AÍ var jafnframt vísað frá dómi. Vísað var til þess að AÍ leitaði með aðal- og varakröfu sinni eftir að fá viðurkennt að A bæri að efna lífeyrisskuldbindingar gagnvart félagsmönnum A. Var talið að kröfur þessar beindust ekki að því að fá úrlausn ágreinings um skilning á kjarasamningi eða gildi hans, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1937 um stéttarfélög og vinnudeilur. Þá taldi Hæstiréttur að þrautavarakrafa AÍ félli heldur ekki undir áskilnað fyrrgreinds lagaákvæðis þar sem sú yfirlýsing sem hún byggði á var ekki talin fela í sér skuldbindingu þess efnis að geta talist hluti kjarasamnings um tiltekin réttindi eða skyldur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Helgi I. Jónsson,Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 3. október 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar.Kærður er úrskurður Félagsdóms 26. september 2019, þar sem vísað var frá dóminumaðal- og varakröfu varnaraðila en hafnað frávísun á þrautavarakröfu þeirra.Kæruheimild er í 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög ogvinnudeilur. Sóknaraðili krefst þess að þrautavarakröfu varnaraðila verði vísaðfrá Félagsdómi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðili kærði úrskurðFélagsdóms til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 22. október 2019. Hann krefst þess aðhafnað verði frávísun aðal- og varakröfu frá dómi. Þákrefst hann kærumálskostnaðar. IÍ þessum þætti málsins hverfist ágreiningur aðilaum það hvort í yfirlýsingu 7. júlí 2009 með kjarasamningi Launanefndarsveitarfélaga (LN) og Starfsgreinasambands Íslands (SGS) „varðandilífeyrissjóði“ hafi falist skuldbinding þess efnis að úrlausn um ágreining semrisið hefur um túlkun hennar og framkvæmd eigi undir lögsögu Félagsdóms, sbr.2. tölulið 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938. Sá hluti yfirlýsingarinnar, sem umræðir í þessu sambandi, er svohljóðandi: „Vegnaþeirrar stöðu sem nú er uppi í samfélaginu og þeirra ákvæða sem eru ínýundirrituðum stöðugleikasáttmála um að taka málefni lífeyrissjóða tilumfjöllunar þá eru undirrituð fyrir hönd SGS og LN sammála um að ekki verðisamið um breytingar á mótframlagi í lífeyrissjóð við gerð þess kjarasamningssem undirritaður er í dag. Hafi þeirri umfjöllun um málefni lífeyrissjóða semgetið er í stöðugleikasáttmálanum ekki skilað útfærðri leið til að ná jöfnuðimilli almenna og opinbera lífeyriskerfisins þegar samningur aðila frá í dagrennur út munu samningsaðilar taka upp viðræður um með hvaða hætti þeim jöfnuðiverði náð.“ Í hinum kærða úrskurði eru málavextir nánar raktir, þar með talinfjölþætt samskipti aðila vinnumarkaðarins um útfærslu á greiðslu lífeyrrissjóðgjalda,á þeim tíma sem liðinn er frá gerð yfirlýsingarinnar.Sóknaraðili byggir á því að umrædd yfirlýsing getihvorki að efni né formi talist hluti né ígildi kjarasamnings enda lúti hún aðatriðum sem varnaraðili vilji fá tekin upp í kjarasamning en aðilar hafi ekkináð samstöðu um.Varnaraðili byggir á hinn bóginn á því að meðnefndri yfirlýsingu og eftirfarandi þróun á skipan lífeyrismála og viðleitni íþá veru hvernig ná megi jöfnuði milli almenna og opinbera lífeyriskerfisinshafi sóknaraðili „í framkvæmd“ viðurkennt skuldbindingargildi yfirlýsingarinnarsem geti því skapað efnislegan grundvöll og umfjöllun þeirra dómkrafna sem hannhafi uppi í málinu. IIVarnaraðili reisir málatilbúnað sinn á því aðsóknaraðila beri að virða kjarasamninga sem hann telur hafa verið gerða milli aðila.Á þeim grunni leitar varnaraðili með aðal- og varakröfu sinni eftir að fáviðurkennt að sóknaraðila beri að efna lífeyrisskuldbindingar gagnvartfélagsmönnum varnaraðila. Þannig beinast kröfur þessar ekki að því að fáúrlausn ágreinings um skilning á kjarasamningi eða gildi hans, sbr. 2. tölulið1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938. Samkvæmt þessu verður fallist á það meðFélagsdómi að þessi kröfuliðir heyri ekki undir lögsögu hans. Verður því staðfestniðurstaða dómsins um frávísun þeirra.Tilvitnuð yfirlýsing aðila frá 7. júlí 2009 felurí sér sameiginlegan vilja aðila til þess að taka upp viðræður um leiðir til aðná ákveðnu markmiði um breytingar lífeyriskerfisins. Yfirlýsingin felur á hinnbóginn ekki í sér skuldbindingu þess efnis að geta talist hluti kjarasamningsum tiltekin réttindi eða skyldur, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 17.september 2018 í máli nr. 17/2018. Fellur þrautavarakrafan því ekki undir þannáskilnað 2. töluliðar 1. mgr. 44. gr. laga nr. 80/1938 að varða ágreining umskilning á vinnusamningi eða gildi hans. Þegar af þessari ástæðu verðurþrautavarakröfu varnaraðila vísað frá dómi.Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnaðeins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað fráFélagsdómi.Varnaraðili, Alþýðusamband Íslandsf.h. Starfsgreinasambands Íslands vegna Einingar-Iðju, greiði sóknaraðila,Akureyrarbæ, 500.000 krónur í kærumálskostnað.

Mál nr. 21/2019

Stjórnvaldsákvörðun Börn Barnavernd Rannsóknarregla Stjórnarskrá Málefni fatlaðra Gjafsókn

F krafðist þess að felldur yrði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 27. maí 2016 þar sem staðfest var ákvörðun B um að hafna umsókn F um leyfi til að taka barn í varanlegt fóstur. Í málinu deildu aðilar um hvort B hafi verið heimilt að synja F um leyfi til að taka barn í fóstur án þess að gefa henni færi á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Með dómi héraðsdóms var B sýknuð af kröfu F en í hinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu. Vísaði Hæstiréttur til þess að við úrlausn málsins yrði fyrst að líta til þess að B hefði metið það svo að F fullnægði ekki þeim almennu skilyrðum sem fósturforeldrar þurfi að fullnægja samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og hafi tekið ákvörðun í málinu sem var andstæð niðurstöðu hins lögbundna umsagnaraðila, fjölskylduráði Garðabæjar, án þess að boða F á fyrrgreint námskeið. Var talið að þótt umsagnir barnaverndarnefnda væru ekki bindandi fyrir B væru þau mikilvæg gögn í könnun á hæfni umsækjanda og við þær aðstæður sem uppi voru við afgreiðslu B á erindi F hefði verið kominn upp vafi um hvort hún fullnægði almennum skilyrðum 6. gr. fyrrnefndrar reglugerðar. Þá var í annan stað talið að tilhögun mats á hæfni einstaklings til þess að fullnægja kröfum sem gerðar væru til fósturforeldris samkvæmt II. kafla reglugerðar nr. 804/2004 væru ekki skýr. Í reglugerðinni væri ekki sett skilyrði fyrir því að umsækjandi sækti námskeið samkvæmt 9. gr. að fenginni jákvæðri umsögn barnaverndarnefndar en þar kæmi fram að umsækjanda bæri að sækja umrætt námskeið áður en leyfi væri veitt. Þá fengi sú niðurstaða að gefa hefði F kost á að fara á umrætt námskeið áður en ákvörðun var tekin um umsókn hennar, stuðning í handbók B. Taldi rétturinn að í tilviki F hafi borið við það mat sem fram fór að líta sérstaklega til þess markmiðs laga um fatlaða að F yrðu við úrlausn máls skapaðar sem sambærilegastar aðstæður og ófötluðum einstaklingum án þess þó að raskað yrði þeim grundvallarhagsmunum barns að það sem væri því fyrir bestu væri ávallt í fyrirrúmi. Var því talið að sú ákvörðun B að synja F um leyfi til að gerast fósturforeldri á þessu stigi málsins án þess að gefa henni áður kost á að sækja umrætt námskeið hafi verið í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Var því niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson,Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 6. maí 2019. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og aðmálskostnaður verði felldur niður fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Stefnda krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillitstil gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.IMál þetta lýturað kröfu stefndu um að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndarvelferðarmála 27. maí 2016 þar sem staðfest var ákvörðun áfrýjanda 19. nóvember2015 um að hafna umsókn stefndu um leyfi til að taka barn í varanlegt fóstur. Í málinu deilaaðilar um hvort áfrýjanda hafi verið heimilt að synja stefndu um leyfi til aðtaka barn í fóstur, án þess að gefa henni færi á að sækja námskeið samkvæmt 9.gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Telur áfrýjandi að stefnda fullnægi ekkiþeim kröfum sem gerðar eru til fósturforeldra samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar.Það fyrirkomulag sem stefnda búi við með notendastýrðri persónulegri aðstoð(NPA) feli í sér mikla óvissu um stöðugleika og öryggi tilvonandi fósturbarnssem áfrýjanda sé skylt að tryggja og að slíkri óvissu verði ekki eytt þóttstefndu gefist kostur á að sækja námskeið samkvæmt 9. og 10. gr. fyrrnefndrarreglugerðar. Stefnda byggir á því að með ákvörðun áfrýjanda hafi henni veriðmismunað á grundvelli fötlunar sinnar þar sem henni hafi verið synjað um leyfitil að taka að sér fósturbarn án þess að vera gefið færi á að sitja fyrrnefntnámskeið. Telur stefnda að brotið hafi verið gegn reglum stjórnsýsluréttarins,einkum jafnræðisreglunni og rannsóknarreglunni, við afgreiðslu umsóknar hennarum að gerast fósturforeldri.Með dómihéraðsdóms var áfrýjandi sýknaður af kröfu stefndu en í hinum áfrýjaða dómi varkomist að gagnstæðri niðurstöðu.IISamkvæmt gögnummálsins er stefnda með meðfæddan sjúkdóm, osteogenesis imperfecta, á háu stigisem veldur því að hún er verulega hreyfihömluð og bundin sérstökum vagni semhún ferðast um í með hjálp aðstoðarmanns. Hún getur hvorki setið né gengið ogþarf aðstoð við flesta þætti daglegs lífs. Í um 12 ár hefur stefnda notið notendastýrðrarpersónulegrar aðstoðar, en sú þjónusta hefur nú verið leidd í lög, sbr. 11. gr.laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir.Er um að ræða aðstoð sem stjórnað er af notanda þjónustunnar með þeim hætti aðhann skipuleggur aðstoðina, ákveður hvenær og hvar hún er veitt, veluraðstoðarfólk og hver annast umsýsluna á grundvelli starfsleyfis þar að lútandi,sbr. 2. gr. laganna.Með umsókn 29.júní 2014 sótti stefnda um leyfi áfrýjanda til að taka að sér barn í varanlegtfóstur samkvæmt 66. gr., sbr. og 65. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í samræmivið fyrrnefnd lagaákvæði, sbr. og 8. gr. reglugerðar nr. 804/2004, sem setthefur verið með stoð í 78. gr. barnaverndarlaga, óskaði áfrýjandi með bréfi 2.júlí 2014 eftir umsögn og afstöðu fjölskylduráðs Garðabæjar til beiðninnar, enráðið fer með verkefni barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi stefndu. Á fundi ráðsins13. ágúst 2015, var beiðni áfrýjanda tekin fyrir og bókun gerð. Þar var tekiðfram að fjölskylduráðið hefði látið kanna hagi og aðstæður stefndu og að fyrirfundinum lægi greinargerð Kolbrúnar Ögmundsdóttur félagsráðgjafa. Ráðið hefði fengiðdr. Tryggva Sigurðsson sálfræðing til að skila sérfræðiáliti um hvaða áhrifaðstæður stefndu við uppeldi og umönnun gætu haft á þroska barns og tengslamyndun.Að beiðni stefndu hefði fjölskylduráðið einnig aflað sérfræðiálits dr. HönnuBjargar Sigurjónsdóttur dósents í fötlunarfræði um sama efni. Þá kom fram aðfjölskylduráðið hefði fjallað um málið og bókað: „Eftir að hafa farið yfir öllgögn málsins er það mat fjölskylduráðs að Freyja Haraldsdóttir geti ábyrgst þaðhlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð.Menntun hennar, atvinna, starfsreynsla, búseta, fjárhags- og félagsleg staða,jákvætt viðhorf og sterkt bakland gera hana hæfa til þess að gerastfósturforeldri.“ Með bréfi 19.nóvember 2015 synjaði áfrýjandi umsókn stefndu. Í bréfinu var vísað til 6. gr.reglugerðar nr. 804/2004 þar sem fjallað er um almennar kröfur sem gerðar erutil fósturforeldra þannig að unnt sé að ná markmiðum fósturs og tekið fram aðþær kröfur væru bæði almennar og ófrávíkjanlegar. Þá var sérstaklega tekið framað í „þeim tilvikum þegar umsækjandi er ekki talin uppfylla þær almennu kröfursem gerðar eru til fósturforeldra er umsækjandi ekki boðaður á námskeið tilmats á frekari hæfni.“ Var það niðurstaða áfrýjanda að stefnda fullnægði ekkikröfum um líkamlegt heilbrigði samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar þar sem húnglímdi við ýmis heilsufarsvandamál auk þess sem hún þyrfti aðstoð við flestarathafnir daglegs lífs. Samkvæmt læknisvottorði 31. október 2013 hafði stefndaglímt við [...]. Þá var það einnig niðurstaða áfrýjanda að stefnda fullnægðiekki þeim kröfum sem gerðar væru í 6. gr. reglugerðarinnar um að hún gæti sinntgrunnþörfum barns þar sem hún þyrfti sjálf aðstoð við flestar athafnir daglegslífs og gæti ekki veitt barni nauðsynlega líkamlega snertingu án aðstoðar. Enn fremurvar það mat áfrýjanda að fjöldi aðstoðarkvenna, starfsmannavelta og vaktirstarfsmanna á heimili stefndu leiddi til þess að skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar,þess efnis að fósturheimili geti veitt barni fullnægjandi öryggi og næganstöðugleika, væri ekki fullnægt. Stefnda kærðiákvörðun áfrýjanda til kærunefndar barnaverndarmála 17. desember 2015. Meðúrskurði 27. maí 2016 staðfesti kærunefnd velferðarmála ákvörðunina, en nefndinhafði 1. janúar sama ár tekið við þeim málum sem áður höfðu verið til meðferðarhjá kærunefnd barnaverndarmála. Var það niðurstaða kærunefndarinnar að stefndafullnægði ekki skilyrðum 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um góða almennaheilsu. Þá taldi nefndin að líta yrði til þess að samkvæmt 1. mgr. 65. gr. barnaverndarlagaværi með fóstri verið að fela sérstökum fósturforeldrum umsjá barns og því værieðli máls samkvæmt gert ráð fyrir að fósturforeldrar gætu sinnt fósturbarninuen fyrir lægi að stefnda gæti ekki sinnt barni án aðstoðar. Einnig vísaðikærunefndin til þess að hún teldi að stefnda gæti ekki sinnt því hlutverki aðvera fósturforeldri enda bæri í samræmi við 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga aðtryggja barni í fóstri uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentaðiþörfum þess og að hagsmunir barns sem sætti fósturráðstöfunbarnaverndaryfirvalda yrðu hafðir í fyrirrúmi sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna.Að gegnum úrskurði kærunefndar velferðarmálahöfðaði stefnda mál þetta 11. maí 2017 til ógildingar á honum. IIISamkvæmt 1. mgr.76. gr. stjórnarskrárinnar skal öllum þeim sem þess þurfa tryggður í lögumréttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar ogsambærilegra atvika. Á grundvelli þessa ákvæðis hafa verið sett í almenn lögýmis ákvæði um málefni fatlaðra, sbr. lög nr. 40/1991 um félagsþjónustusveitarfélaga og lög nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandistuðningsþarfir, sem leystu lög nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks af hólmi,en þau síðarnefndu giltu þegar atvik þessa máls urðu. Samkvæmt 1. gr. lagannahöfðu þau að markmiði að tryggja fötluðum jafnrétti og sambærileg lífskjör ávið aðra þjóðfélagsþegna og skapa þeim skilyrði til að lifa eðlilegu lífi.Af hálfu Íslandsvar samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks undirritaður 30.mars 2007 og fullgiltur 23. september 2016, en ákvæði hans hafa ekki veriðleidd í lög hér á landi. Í 23. gr. hans kemur meðal annars fram að aðildarríkinskuli gera árangursríkar og viðeigandi ráðstafanir í því skyni að útrýmamismunun gagnvart fötluðu fólki í öllum málum sem lúta að hjónabandi,fjölskyldu, foreldrahlutverki og samböndum, á sama hátt og gildi um aðra, tilþess að tryggja megi tiltekin réttindi.2Í 3. mgr. 76.gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindibarnsins, sbr. lög nr. 19/2013, er kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögumsú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Í 1. mgr. 3. gr. samningsinssegir að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegarfélagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöldeða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn. Í 4. gr.barnaverndarlaga koma fram þær meginreglur sem gilda í barnaverndarstarfi.Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að séubarni fyrir bestu og skulu hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi ístarfsemi barnaverndaryfirvalda. Í 3. mgr. 4. gr. laganna segir aðbarnaverndarstarf skuli stuðla að stöðugleika í uppvexti barna.Í XII. kaflabarnaverndarlaga er fjallað um ráðstöfun barna í fóstur. Nánari fyrirmæli umþetta úrræði eru eins og áður greinir í fyrrnefndri reglugerð nr. 804/2004. Samkvæmt1. mgr. 65. gr. laganna er með fóstri átt við þegar barnaverndarnefnd felursérstökum fósturforeldrum umsjá barns í að minnsta kosti þrjá mánuði þegarforeldrar hafa afsalað sér forsjá eða umsjá og samþykkt fósturráðstöfun,kveðinn hefur verið upp úrskurður um heimild til að fóstra barn utan heimilis þegarsamþykki foreldra og barns eftir atvikum liggur ekki fyrir, foreldrar hafaverið sviptir forsjá með dómi, barn er forsjárlaust vegna andláts forsjáraðilaeða barn sem komið hefur til landsins án forsjáraðila sinna er í umsjábarnaverndar eða fær alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á Íslandi. Samkvæmt 2.mgr. 65. gr. laganna getur fóstur verið tvenns konar, varanlegt eða tímabundið.Með varanlegu fóstri er átt við að það haldist þar til forsjárskyldur fallaniður að lögum.Í 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga segir aðmarkmið fósturs samkvæmt 1. mgr. sé að tryggja barni uppeldi og umönnun innanfjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess. Þá skuli barni tryggður góðuraðbúnaður hjá fósturforeldrum og skuli þeir sýna fósturbarni umhyggju ognærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess.Samkvæmt 1. mgr.66. gr. barnaverndarlaga skulu þeir sem óska eftir að taka barn í fóstur beinaumsókn sinni til áfrýjanda. Barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjendaveitir umsögn um hæfi þeirra til að taka barn í fóstur samkvæmt nánari reglumsem fram koma í fyrrgreindri reglugerð nr. 804/2004. Í 6. gr. reglugerðarinnarkoma fram þær almennu kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra og þau verða aðfullnægja í öllum atriðum. Þar segir að fósturforeldrar skuli vera í stakkbúnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi og til að mæta þörfumbarns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika að etja. Þáþurfi fósturforeldrar að vera við góða almenna heilsu, búa við stöðugleika aukfjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað geti að jákvæðumþroskamöguleikum barns. Í 7. gr.reglugerðar nr. 804/2004 eru fyrirmæli um gögn sem umsækjandi skal láta fylgjaumsókn sinni auk þess sem kveðið er á um að áfrýjandi geti leitað frekari gagnaog upplýsinga um hagi umsækjanda enda sé honum gert kunnugt um það. Samkvæmt 8.gr. reglugerðarinnar óskar áfrýjandi umsagnar barnaverndarnefndar íheimilisumdæmi umsækjanda áður en hann leggur endanlegt mat á hæfni til að takabarn í fóstur. Í slíkri umsögn barnaverndarnefndar skal fyrst og fremst leggjaáherslu á að lýsa heimilishögum, fjölskyldusögu, umhverfi og aðstæðumvæntanlegra fósturforeldra, svo sem menntun, atvinnu, fjármálum, heilsufari ogáhugamálum þeirra. Við gerð umsagnar skal fara að minnsta kosti einu sinni áheimili væntanlegra fósturforeldra og að lokinni könnun skal starfsmaður skilagreinargerð um hagi umsækjanda og gera tillögu um afgreiðslu málsins. Gefa skalumsækjanda kost á að koma að athugasemdum við greinargerð og tillögur og að þvíloknu afgreiðir barnaverndarnefnd umsögn með bókun. Þá segir að áfrýjandi gefiút nánari leiðbeiningar um þau atriði sem þarf að kanna og fram þurfa að koma íumsögn barnaverndarnefndar.Áður en leyfi erveitt umsækjanda ber honum, sbr. 9. gr. fyrrnefndrar reglugerðar, að sækjanámskeið á vegum áfrýjanda en markmið slíks námskeiðs er annars vegar að leggjamat á hæfni umsækjanda og hins vegar að veita honum nauðsynlega þjálfun ogundirbúa hann undir hlutverk sitt sem fósturforeldri. Í 1. mgr. 10.gr. reglugerðar nr. 804/2004 kemur fram að það mat sem fram fari á námskeiðinufeli í sér könnun á almennum viðhorfum, svo sem hvaða væntingar umsækjandihefur til þess að taka barn í fóstur, reynslu umsækjanda og viðhorf til barna.Þá sé sérstök áhersla lögð á hæfni umsækjanda til að annast og ala upp barn, komatil móts við þarfir barns og taka á misfellum í þroskaferli barnsins, styðjatengsl milli barnsins og fjölskyldu þess eftir því sem við á, stuðla að því aðbarnið geti myndað traust, varanleg og þroskandi tengsl og samvinnu viðbarnaverndarnefnd, kynforeldra eftir því sem við á og aðra sem koma að umönnunbarns. Námskeiði lýkur síðan, sbr. 3. mgr. 10. gr., með samantekt um mat áhæfni og árangur þjálfunar auk tillögu að afgreiðslu á umsókn væntanlegrafósturforeldra. Í 12. gr. reglugerðarinnar segir að Barnaverndarstofa gefi útleyfi til að taka barn í fóstur og í III. kafla hennar eru nánari fyrirmæli um ráðstöfunbarns í fóstur.Áfrýjandi hefurgefið út sérstaka handbók til leiðbeiningar fyrir barnaverndarnefndir ogstarfsfólk þeirra sem kom út í mars 2006 og var endurskoðuð á árinu 2015. IVÍ 4. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002 koma fram eins og áður er rakið þær meginreglursem gilda í barnaverndarstarfi. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því semvarð að barnaverndarlögum sagði í skýringum við 4. gr. að í henni væri safnaðsaman nokkrum meginreglum alls barnaverndarstarfs og að reglur þessar beri aðleggja til grundvallar við beitingu og túlkun laganna. Þá sagði að í 1. mgr.ákvæðisins væri sett fram sú almenna grundvallarregla að í barnaverndarstarfiskuli jafnan beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu.Þetta sé grundvallarregla barnaréttar og vísi eins og 1. mgr. til sjálfstæðsréttar barnsins þar sem hagsmunir þess skuli skipa öndvegi. Aðrir hagsmunir,svo sem hagsmunir foreldra, verði þar af leiðandi að víkja ef þeir stangist ávið hagsmuni barnsins, en reglan komi meðal annars fram í 1. tölulið 3. gr.samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Samkvæmt því semhér var rakið verður við mat á hæfni þeirra sem sækjast eftir því að gerastfósturforeldrar og ákvörðun um hvortleyfi skuli veita að hafa hagsmuni þess barns eða þeirra barna sem munu fara íumsjá þeirra í fyrirrúmi. Miða kröfur til umsækjenda um leyfi til að gerastfósturforeldrar að því að tryggja að þeir séu í stakk búnir til að axla ábyrgðá uppeldi barna, sem oftar en ekki hafa þurft að ganga í gegnum erfiðalífsreynslu, og veita þeim stuðning og öryggi. Ákvörðun um hæfniumsækjenda til að fá leyfi til að gerast fósturforeldrar er háð mati áfrýjandaog verður það mat að vera reist á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum, en íþví felst meðal annars að gætt sé að réttindum þeim sem fötluðum og börnum erutryggð með lögum. Þau sjónarmið eru lögmæt sem eru almennt til þess fallin að varpaljósi á forsendur og getu umsækjenda til að takast á hendur þá ábyrgð að gerastfósturforeldrar, en eins og rakið hefur verið koma í 6., 8. og 10. gr.reglugerðar nr. 804/2004 fram þau meginsjónarmið sem leggja ber til grundvallarvið þetta mat. Niðurstaða um hæfni viðkomandi ræðst af heildarmati á þessumatriðum og eftir atvikum á öðrum málefnalegum sjónarmiðum. Stefnda reisirkröfu sína fyrst og fremst á því að áfrýjandi hafi ekki rannsakað máliðnægilega áður en hann tók ákvörðun um að synja umsókn hennar. Hafi umsókninniverið synjað á grundvelli ætlaðrar vanhæfni stefndu án þess að gefa henni áður færiá að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og sæta þvífrekara mati sem þar fer fram. Samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar hvílirmeginþungi könnunar á hæfni til að taka að sér fósturbarn á barnaverndarnefnd íheimilisumdæmi umsækjanda, enda þarf slík umsögn að liggja fyrir áður en endanlegtmat fer fram. Samkvæmt þessu ákvæði reglugerðarinnar skal í umsögnbarnaverndarnefndar lagt mat á hvort umsækjandi fullnægi kröfum sem gerðar erutil fósturforeldra samkvæmt 6. gr. hennar að teknu tilliti til þeirra gagna semfylgja skulu umsókn samkvæmt 7. gr. og þeirra gagna sem barnaverndarnefndkallar sjálf eftir og eftir atvikum gagna frá umsækjanda. Við úrlausnmálsins er fyrst til þess að líta að áfrýjandi mat það svo að stefnda fullnægðiekki þeim almennu skilyrðum sem fósturforeldrar þurfa að fullnægja samkvæmt 6.gr. reglugerðar nr. 804/2004 og tók ákvörðun í málinu sem var andstæðniðurstöðu hins lögbundna umsagnaraðila án þess að boða stefndu á fyrrgreintnámskeið. Þótt umsagnir barnaverndarnefnda í málum af þessu tagi séu ekkibindandi fyrir áfrýjanda eru þær mikilvæg gögn í könnun á hæfni umsækjenda. Viðþær aðstæður sem uppi voru við afgreiðslu áfrýjanda á erindi stefndu var kominnupp vafi um hvort hún fullnægði almennum skilyrðum samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnartil að gerast fósturforeldri. Í annan stað erþess að gæta að tilhögun mats á hæfni einstaklings til þess að fullnægja kröfumsem gerðar eru til fósturforeldris samkvæmt II. kafla reglugerðar nr. 804/2004er ekki skýr. Þannig eru mörk og innbyrðis samhengi þess þríþætta mats sem framá að fara á grundvelli 6., 8. og 10. gr. reglugerðarinnar um margt óljós. Íreglugerðinni eru ekki sett skilyrði fyrir því að umsækjandi sæki námskeiðsamkvæmt 9. gr. að fenginni jákvæðri umsögn barnaverndarnefndar, en þar kemurfram að umsækjanda beri að sækja umrætt námskeið áður en leyfi er veitt. Þá færsú niðurstaða að gefa hafi átt stefndu kost á að fara á umrætt námskeið, áðuren ákvörðun var tekin um umsókn hennar, stuðning í grein 20.3.3 í fyrrgreindri handbókáfrýjanda. Þar kemur fram að þegar áfrýjanda hefur borist umsögnbarnaverndarnefndar gefist umsækjanda kostur á að sækja námskeiðið. Loks erþess að gæta að á heimasíðu áfrýjanda á þeim tíma sem hér um ræðir, þar semumrætt námskeið var kynnt, sagði að skilyrði til þátttöku á því væri aðviðkomandi hefði samþykki barnaverndarnefndar í heimilisumdæminu semfósturforeldri. Í tilviki stefndu bar við það mat, sem fram fór, að líta sérstaklegatil þess markmiðs fyrrnefndra laga um fatlaða, sem stoð eiga í stjórnarskrá, aðhenni yrðu við úrlausn máls skapaðar sem sambærilegastar aðstæður og ófötluðumeinstaklingum án þess þó að raska þeim grundvallarhagsmunum barns að það semþví er fyrir bestu sé ávallt í fyrirrúmi.Samkvæmt því semnú hefur verið rakið var sú ákvörðun áfrýjanda að synja stefndu um leyfi til aðgerast fósturforeldri á þessu stigi málsins, án þess að gefa henni áður kost áað sækja umrætt námskeið, í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaganr. 37/1993. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest.Rétt er aðmálskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað stefndu hérfyrir dómi fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður.Allurgjafsóknarkostnaður stefndu, Freyju Haraldsdóttur, fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur.DómurLandsréttarMál þetta dæmalandsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Jóhannes Sigurðsson og ÞorgeirIngi Njálsson.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 4. júlí 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 6. júní 2018 í málinu nr. E-1559/2017. 2Áfrýjandikrefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála6. júní 2016 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjuná umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur. Þákrefst hún málskostnaðar fyrir Landsrétti. 3Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms.Málsatvik, málsástæður og lagagrundvöllur4Helstumálsatvik eru þau að með bréfi til stefnda 29. júní 2014 sótti áfrýjandi umleyfi á grundvelli 66. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 til að taka barn ívaranlegt fóstur. Í samræmi við 1. mgr. sömu greinar óskaði stefndi 2. júlísama ár eftir því að barnaverndarnefnd Garðabæjar veitti umsögn um hæfiáfrýjanda til að taka að sér fósturbarn. Lá sú umsögn fyrir í formi bókunar áfundi fjölskylduráðs Garðabæjar 13. ágúst 2015. Í henni er getið um gögn semaflað var í tengslum við umsögnina, þar á meðal álitsgerðir sérfræðinga, enengin grein gerð fyrir efni þeirra. Þessu næst segir svo: „Eftir að hafa fariðyfir öll gögn málsins er það mat fjölskylduráðs að Freyja Haraldsdóttir getiábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegriaðstoð. Menntun hennar, atvinna, starfsreynsla, búseta, fjárhags- og félagslegstaða, jákvætt viðhorf og sterkt bakland gera hana hæfa til að gerastfósturforeldri.“ 5Meðbréfi 19. nóvember 2015 synjaði stefndi umsókn áfrýjanda. Var það mat stefndaað áfrýjandi uppfyllti ekki þær almennu kröfur sem gerðar væru tilfósturforeldra með hliðsjón af skilyrðum laga og reglna sem um það giltu. Ermeðal annars vísað til verulegrar hreyfihömlunar áfrýjanda, hún sé bundinsérstökum vagni, geti hvorki setið né gengið og þurfi þar af leiðandi aðstoðvið flestar athafnir daglegs lífs sem sé í höndum fjögurra til sexaðstoðarkvenna sem gangi vaktir. 6Áfrýjandiskaut málinu til kærunefndar barnaverndarmála með stjórnsýslukæru 17. desember2015. Með úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála 27. maí 2016, en hún hafði 1.janúar sama ár tekið yfir þau mál sem áður voru til meðferðar hjákærunefndinni, var ákvörðun stefnda staðfest.7Áfrýjandihöfðaði mál þetta 9. maí 2017 í því skyni að fá framangreindum úrskurði hnekkt.Byggir áfrýjandi dómkröfu sína í málinu á því að stefndi hafi við afgreiðsluumsóknar hennar um að gerast fósturforeldri mismunað henni og ekki gættrannsóknarreglu stjórnsýsluréttar. Er til þess vísað hvað bæði þessi atriðivarðar að áfrýjanda hafi, þrátt fyrir jákvæða afstöðu barnaverndarnefndar íheimilisumdæmi hennar til umsóknarinnar, ekki verið gefinn kostur á því áður enumsókninni var hafnað að sækja sérstakt matsnámskeið sem stefndi standi fyrir íþví skyni að meta hæfni umsækjanda til að taka barn í fóstur, sbr. 9. og 10.gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Í þessari málsmeðferð felist mismunungagnvart áfrýjanda vegna fötlunar hennar. 8ÍXII. kafla barnaverndarlaga er mælt fyrir um ráðstöfun barna í fóstur. Kemurfram í 1. mgr. 65. gr. laganna að með fóstri, sem getur verið varanlegt eðatímabundið, sé átt við að barnaverndarnefnd feli sérstökum fósturforeldum umsjábarns. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar er markmið fósturs að tryggja barniumönnun innan fjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess. Skal barni tryggðurgóður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og ber þeim að sýna því umhyggju ognærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess. Þeir einirgeta tekið barn í fóstur sem fengið hafa til þess almennt leyfi stefndasamkvæmt 2. mgr. 66. gr. laganna, en samkvæmt 2. mgr. 67. gr. þeirra er þaðannað stjórnvald, staðbundin barnaverndarnefnd, sem með sérstakri ákvörðunráðstafar tilteknu barni í fóstur hjá leyfishafa sem er á skrá samkvæmt 1. mgr.sömu greinar. Þá er í 3. mgr. 66. gr. mælt fyrir um að ráðherra setji reglugerðum hæfi fólks til að taka börn í fóstur. Um það fer eftir framangreindrireglugerð nr. 804/2004. Er í 6. gr. hennar kveðið á um almennar kröfur tilfósturforeldra. Skulu þeir vera í stakk búnir til þess að veita barni tryggaumönnun og öryggi og til að mæta þörfum barns sem búið hefur við ótryggaraðstæður eða átt við erfiðleika að etja. Þar segir jafnframt að fósturforeldrarþurfi að vera við góða almenna heilsu, búa við stöðugleika auk fjárhagslegs ogfélagslegs öryggis sem stuðlað geti að jákvæðum þroskamöguleikum barns.Samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar ber umsækjanda um fósturleyfi að sækjanámskeið á vegum Barnaverndarstofu áður en leyfi er veitt. Er markmiðnámskeiðsins annars vegar að leggja mat á hæfni umsækjanda og hins vegar aðveita honum nauðsynlega þjálfun og undirbúa hann undir hlutverk sitt. Skal matá hæfni, sem fram fer á námskeiðinu, fela í sér könnun á almennum viðhorfumumsækjanda, reynslu hans og viðhorfi til barna, sbr. 10. gr. reglugerðarinnar.Þá er samkvæmt ákvæðinu lögð sérstök áhersla á hæfni umsækjanda til að annastog ala upp barn, koma til móts við þarfir barns og taka á misfellum íþroskaferli þess, styðja tengsl milli barnsins og fjölskyldu þess eftir því semvið á og stuðla að því að barnið geti myndað traust, varanleg og þroskanditengsl. Loks er þess að geta að í 8. gr. reglugerðarinnar eru rakin þau atriðisem fram eiga að koma í umsögn barnaverndarnefndar um hæfi umsækjanda, sbr. 1.mgr. 66. gr. barnaverndarlaga. Skal í henni fyrst og fremst lögð áhersla á aðlýsa heimilishögum, fjölskyldusögu, umhverfi og aðstæðum væntanlegrafósturforeldra, svo sem menntun, atvinnu, fjármálum, heilsufari og áhugamálum þeirra.Þá skal sérstaklega kanna hvort viðkomandi hafi önnur leyfi eða sinni öðrumverkefnum samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga eða sinni umönnun eða umsjáeinstaklinga samkvæmt ákvæðum annarra laga. 9Samkvæmt1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga skal í barnaverndarstarfi beita þeimráðstöfunum sem ætla má að barni séu fyrir bestu. Skulu hagsmunir barna ávallthafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Kemur sú meginregla sem íþessu felst víða fram í löggjöf. Þannig er í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðuþjóðanna um réttindi barnsins, sem veitt var lagagildi hér á landi meðsamnefndum lögum nr. 19/2013, mælt fyrir um að það sem sé barni fyrir bestuskuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eðaeinkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir semvarða börn. Þá er í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 14. gr.stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögum súvernd og umönnun sem velferð þeirra krefst en í athugasemdum við frumvarp tilofangreindra laga segir að ákvæðið sæki meðal annars fyrirmynd í tilvitnaðsamningsákvæði. 0 Til samræmisvið 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar hafa verið sett í almenn lög ýmis ákvæðium málefni fatlaðra, sbr. lög nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga oglög nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir,sem leystu af hólmi lög nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks sem giltu þegaratvik máls þessa urðu.Síðastnefndu lögin voru sérlög um málefni fatlaðraog samkvæmt 1. mgr. 1. gr. þeirra höfðu þau að markmiði að tryggja fötluðumjafnrétti og sambærileg lífskjör á við aðra þjóðfélagsþegna og skapa þeimskilyrði til að lifa eðlilegu lífi. 1 Íslandundirritaði samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks 30. mars 2007og fullgilti hann 23. september 2016, en ákvæði samningsins hafa ekki veriðleidd í lög hér á landi. Í 23. gr. samningsins kemur meðal annars fram aðaðildarríkin skuli gera árangursríkar og viðeigandi ráðstafanir í því skyni aðútrýma mismunun gagnvart fötluðu fólki í öllum málum sem lúta að hjónabandi,fjölskyldu, foreldrahlutverki og samböndum, á sama hátt og gildi um aðra, tilþess að tryggja megi tiltekin réttindi. 2Áfrýjandibyggir dómkröfur sínar í málinu á jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993, 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, 14. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 1. gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks og 23. gr., sbr. 5. gr. samningsSameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr.59/1992. Þá hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga viðmeðferð máls hennar. Er svo sem áður greinir sérstaklega vísað til þess um alltframangreint að henni hafi verið meinað að sækja matsnámskeið samkvæmt 9. gr.reglugerðar nr. 804/2004 þrátt fyrir jákvæða afstöðu fjölskylduráðs Garðabæjartil umsóknar hennar. 3Meðúrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála var því í fyrsta lagi hafnað að ógildabæri hina kærðu ákvörðun þrátt fyrir að áfrýjanda hefði ekki verið gefinnkostur á að taka þátt í námskeiði samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 áðuren ákvörðunin var tekin. Í öðru lagi var ekki fallist á það með áfrýjanda aðmálið hefði ekki verið rannsakað með fullnægjandi hætti áður en umsókn hennarvar hafnað. Í þriðja lagi var ekki talið að áfrýjanda hefði verið mismunað viðúrlausn málsins vegna fötlunar sinnar. Í fjórða lagi taldi úrskurðarnefndin aðslíkur ágalli væri á framangreindri umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar að húnyrði ekki lögð til grundvallar við úrlausn málsins. Var þar um vísað til þessað í umsögninni hefði ekki verið lagt mat á hvaða þýðingu heilsufar áfrýjandahefði fyrir hlutverk hennar sem fósturforeldri en þar væri eðli máls samkvæmtum mikilvægt atriði að ræða sem hlyti að hafa afgerandi áhrif á afgreiðslumálsins og mat á hæfni áfrýjanda til að taka barn í fóstur. Þar við bættist aðí álitsgerðum sérfræðinga sem fjölskylduráðið hefði aflað við vinnsluumsagnarinnar hefði að meginstefnu verið komist að þeirri niðurstöðu að ekkiværi rétt að veita áfrýjanda leyfi til að taka barn í fóstur. Engu að síðurhefði ráðið talið að áfrýjandi gæti ábyrgst það hlutverk að gerastfósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð. 4Íumfjöllun úrskurðarnefndarinnar um hvort áfrýjandi uppfylli skilyrði laga ogreglna sem gilda um ráðstöfun barns í fóstur er vísað til þess að hún sé meðsjúkdóm sem valdi því að hún sé verulega hreyfihömluð, geti ekki annast sjálfasig án aðstoðar og þurfi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Þessu næstsegir svo í úrskurðinum: „Sömu takmörkunum og hömlum sætir því að hún getiannast barn sjálf. Að mati úrskurðarnefndarinnar uppfyllir hún því ekkiskilyrði 6. gr. [reglugerðar nr. 804/2004] um góða almenna heilsufósturforeldris. Þá er til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. 65. gr.[barnaverndarlaga] er með fóstri verið að fela sérstökum fósturforeldrum umsjábarns og því verður eðli máls samkvæmt að gera ráð fyrir að fósturforeldrargeti sinnt fósturbarninu. Fyrir liggur að kærandi getur ekki sinnt barni ánaðstoðar.“ Þá er í úrskurðinum vikið að stöðu fósturbarna og tekið fram að lítaberi sérstaklega til þess að hún sé eðli máls samkvæmt mjög viðkvæm og sérstök.Óháð aldri þurfi fósturbörn yfirleitt meiri umönnun, umhyggju og virk tengslvið uppalendur en önnur börn. Þetta kalli á að fósturforeldri geti verið ívirku hlutverki gagnvart börnunum og þannig mætt ólíkum og flóknum þörfumþeirra. Hvort sem um ræðir yngri eða eldri börn sé það mat nefndarinnar aðáfrýjandi geti ekki sinnt því hlutverki að vera fósturforeldri enda beri ísamræmi við lagafyrirmæli að tryggja barni í fóstri uppeldi og umönnun innanfjölskyldu svo sem best henti þörfum þess, sbr. 3. mgr. 65. gr.barnaverndarlaga, og að hagsmunir barns, sem sætir fósturráðstöfunbarnaverndaryfirvalda, verði hafðir í fyrirrúmi, sbr. 1. mgr. 4. gr. sömu laga.Sú niðurstaða stefnda að synja umsókn áfrýjanda um að gerast fósturforeldri þarsem hún uppfylli ekki lagaskilyrði til þess hafi samkvæmt þessu verið byggð álögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. 5Svosem að framan er getið höfðaði áfrýjandi mál þetta 9. maí 2017. Héraðsdómur varskipaður sérfróðum meðdómsmönnum, sérfræðingi á sviði klínískrar sálfræði ogsérfræðingi á sviði endurhæfingarlækninga. Með hinum áfrýjaða dómi var fallistá það með stefnda að forsvaranlegt hefði verið af hans hálfu að líta þannig áað áfrýjanda skorti bersýnilega, vegna sérstakra persónubundinna aðstæðnasinna, ótvírætt áskilda kosti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004til þess að geta sjálf axlað þær skilgreindu skyldur sem felist í því að getaorðið fósturforeldri. Væri sérstaklega til þess að líta að mat um þettabyggðist á áliti fjölmargra sérfræðinga stefnda sem komið hefðu að málinu áýmsum stigum þess og álitsgerðum tveggja sérfræðinga sem aflað var við vinnsluumsagnar fjölskylduráðs Garðabæjar. Gæfu sérfræðiálitin ótvírætt til kynna aðof margir óvissuþættir fælust almennt í því að setja fósturbarn inn í þærsérstöku aðstæður sem áfrýjandi búi við að teknu tilliti til lögbundinsmarkmiðs fósturs. Þá var það niðurstaða héraðsdóms að áfrýjandi hefði ekkigetað sýnt fram á að ákvörðun stefnda hafi í einhverju tilliti verið byggð áómálefnalegum sjónarmiðum sem falið hafi í sér ólögmæta mismunun gagnvart hennisem umsækjanda um fósturleyfi. Loks var ekki á það fallist að slíkir annmarkarværu á rannsókn málsins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, að skilyrði stæðu tilþess að fella úr gildi úrskurð úrskurðarnefndar velferðarmála um staðfestingu áákvörðun stefnda. Var stefndi því sýknaður af kröfum áfrýjanda. Niðurstaða6Svosem að framan er rakið lúta dómkröfur áfrýjanda að því að á grundvelli þeirraréttarheimilda sem málsóknin er reist á beri að fella úr gildi ákvörðun stefnda19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um almennt leyfitil þess að taka barn í fóstur, sbr. 66. gr. barnaverndarlaga. Snýr máliðþannig ekki að ráðstöfun tiltekins barns í fóstur til áfrýjanda en um slíkaákvörðun fer eftir 67. gr. sömu laga og að fengnu almennu leyfi samkvæmtframansögðu. 7Þegarað því kemur að velja fósturforeldra fyrir tiltekið barn ber samkvæmt síðastnefndulagaákvæði að velja þá af kostgæfni og með tilliti til þarfa og hagsmunabarnsins sem í hlut á. Við þetta val skal miða að því að tryggja stöðugleika ílífi barns og að röskun á högum þess verði sem minnst. Þetta er áréttað í 16.gr. reglugerðar nr. 804/2004 og að auki tekið fram að leitast skuli við að takatillit til sjónarmiða barns við val á fósturforeldrum í samræmi við aldur þessog þroska.8Ákvörðunstefnda um það hvort umsækjandi um leyfi til að taka barn í fóstur uppfylliáskildar kröfur til þess er að meginstefnu til matskennd stjórnvaldsákvörðun enmeð því er átt við tilvik þar sem lög eða stjórnvaldsfyrirmæli ákveða ekki aðöllu leyti þau skilyrði sem þurfa að vera fyrir hendi svo að ákvörðun verði tekineða veita stjórnvöldum að einhverju leyti mat um það hvert efni slíkrarákvörðunar skuli vera. Verður matið að vera forsvaranlegt og styðjast viðmálefnaleg sjónarmið og getur því aldrei orðið algerlega frjálst. 9Í6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, sem sett var á grundvelli 3. mgr. 66. gr.barnaverndarlaga, er mælt fyrir um almennar kröfur sem gerðar eru tilfósturforeldra og mat stefnda samkvæmt framansögðu lýtur að hverju sinni. Svo sem fram er komið er sérstöku námskeiði ávegum stefnda, sbr. 9. og 10. gr. reglugerðarinnar, augljóslega ætlað að veramikilvægur þáttur í könnun hans á hæfni umsækjanda til að taka barn í fóstur. Tilviðbótar því sem áður er rakið um efni reglugerðarinnar er þess að geta að í 3.mgr. 10. gr. hennar er tekið fram að námskeiði ljúki með samantekt um mat áhæfni og árangur þjálfunar auk tillögu að afgreiðslu á umsókn væntanlegrafósturforeldra. Skal gefa þeim kost á að koma að athugasemdum við samantektinaáður en umsókn er afgreidd. Verður að ganga út frá því að þessi málsmeðferð viðmat á hæfni umsækjanda sé jafnan viðhöfð og því aðeins frá henni vikið að fyrirliggi með óyggjandi hætti að umsækjandi uppfylli ekki almennar kröfur 6. gr.reglugerðarinnar. Var það niðurstaða stjórnvalda og héraðsdóms að þannig háttaðitil um umsókn áfrýjanda. 20Niðurstaðaúrskurðarnefndar velferðarmála í málinu er nánar tiltekið á því reist að áfrýjandiuppfylli ekki skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar um góða almenna heilsu. Er súniðurstaða byggð á því að áfrýjandi sé með sjúkdóm sem valdi verulegri hreyfihömlunog hún þurfi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Niðurstaðaúrskurðanefndarinnar er enn fremur grundvölluð á því að óháð aldri þurfifósturbörn yfirleitt meiri umönnun, umhyggju og virkari tengsl við uppalenduren önnur börn. Þetta krefjist þess að fósturforeldri geti verið í virkuhlutverki gagnvart börnunum og þannig mætt ólíkum þörfum þeirra. Vegna aðstæðnasinna geti áfrýjandi ekki sinnt þessu hlutverki.21Tilgrundvallar niðurstöðu nefndarinnar lágu skýrslur sérfræðinga sem aflað var afhálfu fjölskylduráðs Garðabæjar. Í álitsgerð dr. Tryggva Sigurðssonarsálfræðings kemur meðal annars fram að þrátt fyrir kosti áfrýjanda verði ekkilitið fram hjá því að hún sé með alvarlega fötlun sem takmarki möguleika hennará því að sinna börnum og eiga við þau samskipti sem ekki séu málleg. Einnigsegir þar að áhrif þess að fatlað fólk taki að sér barn í fóstur séu ekki þekktog enn síður að alvarlega líkamlega fatlað fólk taki börn í fóstur og annistþau að miklu leyti með aðstoð annarra. Niðurstaða Tryggva var sú að ekki værirétt að samþykkja fyrirliggjandi umsókn áfrýjanda um að fá leyfi til að gerastfósturforeldri. Í greinargerð Kolbrúnar Ögmundsdóttur félagsráðgjafa segir aðáfrýjandi uppfylli margar þær kröfur sem gerðar séu til fósturforeldra enfötlun hennar sé hindrun í ljósi þess að líkamleg snerting sé stór hluti afþroskaferli ungra barna og mikilvægur þáttur í tengslamyndun og að aðstoðarfólkgeti ekki komið í stað foreldris hvað þetta varðar. Var það niðurstaða Kolbrúnarað ekki væri rétt að mæla með því að áfrýjandi fengi lítið barn í fóstur semþarfnaðist líkamlegs atlætis. Aftur á móti taldi hún að áfrýjandi gætihugsanlega tekið að sér barn sem væri til dæmis komið á skólaaldur að þvítilskildu að aðlögun yrði mikil fyrir barnið. Í umsögn dr. Hönnu BjargarSigurjónsdóttur sálfræðings er ekki tekin afstaða til þess hvort áfrýjandi séhæf til þess að gerast fósturforeldri. Í umsögninni er þó bent á að engarsannanir séu fyrir því að líkamleg skerðing eða notendastýrð persónuleg aðstoðhefði neikvæðar afleiðingar í för með sér fyrir börn.22Þegarstefndi synjaði umsókn áfrýjanda lá, svo sem fyrr er getið, fyrir umsögnbarnaverndarnefndar í heimilisumdæmi hennar, sem samkvæmt barnaverndarlögum fermeð vald til að ráðstafa barni í fóstur, þar sem komist var að þeirriniðurstöðu að hún gæti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri meðnotendastýrðri persónulegri aðstoð. Eru rök fyrir þeirri niðurstöðu tekin upporðrétt í efnisgrein fjögur hér að framan.23Ímálinu liggja fyrir umsagnir sem áfrýjandi hefur aflað til stuðnings því að húnuppfylli áskildar kröfur til að taka barn í fóstur og gögn sem varpa ljósi ávirka samfélagsþátttöku hennar á fjölmörgum sviðum og mikinn persónustyrk.24Ágreiningurí máli þessu lýtur samkvæmt framansögðu einkum að því hvort stefnda hafi veriðrétt að synja áfrýjanda um leyfi til að gerast fósturforeldri án þess að boðahana á námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004, en markmið þess ereins og fyrr greinir meðal annars að meta hæfni umsækjanda sem og að veitahonum nauðsynlega þjálfun til að undirbúa hann undir hlutverk sitt. Byggiráfrýjandi þannig málsókn sína á því að stefndi hafi mismunað henni með ákvörðunsinni og nánar tiltekið á þann hátt að umsókn hennar um almennt fósturleyfihafi sökum fötlunar hennar ekki fengið þá meðferð sem hún eigi rétt á.25Löggjöfum málefni fatlaðs fólks hér á landi er byggð á því að fatlaður einstaklingureigi rétt á sérstakri þjónustu eða stuðningi vegna takmarkana sinna, sbr. nú 3.gr. laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandistuðningsþarfir. Þótt fatlaður einstaklingur þurfi slíka aðstoð, þar með taliðnotendastýrða persónulega aðstoð, verður ekki af því dregin sú ályktun að hannsé ekki við góða almenna heilsu í skilningi 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004.Verður í þessu sambandi að hafa í huga að slík aðstoð við fatlaða miðar að því aðþeir geti verið fullgildir þátttakendur í samfélaginu og notið réttinda og frelsisog axlað samfélagslega ábyrgð til jafns við þá sem ekki eru fatlaðir. Myndiönnur niðurstaða enda skapa hættu á óbeinni mismunun gagnvart fötluðum þegarkemur að möguleikum þeirra til fullrar þátttöku í samfélaginu, meðal annars tilþess að taka börn í fóstur lýsi þeir sig reiðubúna til þess. Ef gengið er útfrá því að fatlaður einstaklingur sé almennt ekki við góða almenna heilsu ánþess að nánara mat fari fram á þeirri aðstoð sem hann nýtur og aðstöðu hans tilþess að ala upp börn að öðru leyti yrði honum fyrir fram gert erfiðara um vikað uppfylla þetta skilyrði í samanburði við ófatlaðan einstakling. Afleiðing þessakann að verða sú að fatlaðir einstaklingar verði útilokaðir vegna fötlunar sinnarfrá fullri þátttöku í samfélaginu sem heilbrigðir einstaklingar sem þurfaaðstoð vegna fötlunar. 26Afforsendum úrskurðarnefndarinnar verður ráðið að niðurstaða hennar, um aðáfrýjandi uppfylli ekki skilyrði 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um að vera viðgóða almenna heilsu, er í ríkum mæli leidd af fötlun áfrýjanda, þótt aðrirþættir komi þar einnig til skoðunar eins og nánar verður fjallað um hér áeftir. Af meginreglum laga um málefni fatlaðs fólks og alþjóðasamningum á þessusviði leiðir aftur á móti að við mat á þessu skilyrði ber að leitast við, eftirþví sem kostur er, að meta almenna heilsu fatlaðs einstaklings án tillits tilfötlunar hans. Litið er svo á að aðstoð sem fötluðum stendur til boða, þar meðtalin notendastýrð persónuleg aðstoð, hafi það að markmiði að yfirvinnafötlunina að því marki sem kostur er og skapa fötluðum einstaklingi með henniskilyrði til fullrar þátttöku í samfélaginu með þeim réttindum og skyldum semþví fylgja. 27Einsog áður er rakið er niðurstaða nefndarinnar einnig reist á því að fötlunáfrýjanda geri það að verkum að hún geti ekki veitt umönnun og umhyggju semfósturbörn þurfi jafnan og geti ekki uppfyllt þörf fósturbarna fyrir virkaritengsl við uppalendur í samanburði við önnur börn. Hún geti ekki verið í virkuhlutverki gagnvart börnunum og þannigmætt ólíkum þörfum þeirra. Staða fósturbarna sé eðli málsins samkvæmt oftviðkvæm og sérstök og þurfi þau því að njóta sérstakrar umönnunar. Þessarniðurstöður eru studdar umsögnum sérfræðinga sem meðal annars eru byggðar á þvíað áhrif þess að fatlað fólk taki að sér barn í fóstur séu ekki þekkt og ennsíður að mikið líkamlega fatlað fólk taki börn í fóstur og annist þau meðaðstoð annarra. Þessir þættir í forsendum úrskurðarnefndarinnar eru á hinnbóginn ekki atriði sem varða almennt hæfi áfrýjanda samkvæmt 6. gr.reglugerðarinnar, heldur þættir sem með réttu hefðu átt að koma til skoðunar ágrundvelli ákvæða 9. og 10. gr. hennar og á námskeiði því sem þar er mælt fyrirum. Við það mat koma til skoðunar einstaklingsbundnar aðstæður áfrýjanda sem ogáhrif hinnar notendastýrðu persónulegu aðstoðar sem hún nýtur á getu hennar tilað mynda tengsl við möguleg fósturbörn og hvort hún uppfylli önnur þau skilyrðisem fram koma í 10. gr. reglugerðarinnar.28Íþessu sambandi er þess jafnframt að geta að í gögnum sem aflað var í tengslumvið umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar kemur fram að ekki liggi fyrir upplýsingareða rannsóknir um það hvernig það hafi reynst að fatlaðir einstaklingar semnjóta notendastýrðrar persónulegrar þjónustu taki að sér fósturbörn. Í niðurstöðuúrskurðarnefndarinnar er óvissa í þessum efnum meðal annars talin leiða tilþess að áfrýjandi uppfylli ekki almennar hæfiskröfur til að vera fósturforeldriþótt fjölskylduráð Garðabæjar hafi komist að annarri niðurstöðu. Er niðurstaðaúrskurðarnefndar rökstudd með því að barnaverndarlög geri ráð fyrir því aðhagsmunir barns skuli ávallt hafðir í fyrirrúmi. Óhjákvæmilegt er að líta svo áað með þessu hafi áfrýjanda verið synjað fyrir fram um að taka barn í fósturþar sem ekki hafi reynt á slíkt fyrirkomulag áður. Verður því að telja að meðþví að hafna umsókn áfrýjanda þegar á þeim grundvelli að hún uppfyllti ekkialmenn skilyrði samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar án þess að gefa henni kost áað sækja námskeið samkvæmt 9. gr. hafi áfrýjanda verið mismunað vegna fötlunar.29Ástefnda hvíldi sú skylda að gæta þess við afgreiðslu á umsókn áfrýjanda umfósturleyfi að ekki væri á hana hallað vegna fötlunar, sbr. jafnræðisreglurstjórnarskrár og stjórnsýslulaga. Verður sérstaklega að huga að því hvað þettavarðar hvort sú ákvörðun stefnda að hafna umsókninni án þess að gefa áfrýjandakost á að sitja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 hafi veriðforsvaranleg en svo sem áður greinir standa því aðeins heimildir til þess þegarfyrir liggur með óyggjandi hætti að það sé óþarft. Að þessu gættu og að ölluframansögðu virtu telst stefndi ekki hafa sýnt fram á að hann hafi fullnægtframangreindri skyldu sinni með viðhlítandi hætti. Af því leiðir að stefndi gatekki með réttu litið svo á þegar hann synjaði umsókn áfrýjanda 19. nóvember2015 að hún uppfyllti ekki áskildar kröfur eins og þær eru settar fram í 6. gr.og 10. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt þessu var slíkur annmarki á rannsóknmálsins og undirbúningi þeirrar ákvörðunar að rétt þykir að taka dómkröfuáfrýjanda til greina. Verður því felldur úr gildi úrskurður úrskurðarnefndarvelferðarmála 6. júní 2016 og þar með ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 umsynjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur.30Ákvæðihins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.31Ísamræmi við úrslit málsins verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnaðfyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð:Felldur er úr gildiúrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 6. júní 2016 þar sem staðfest varákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014um leyfi til þess að taka barn í fóstur.Ákvæði hins áfrýjaðadóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.Stefndi,Barnaverndarstofa, greiði áfrýjanda, Freyju Haraldsdóttur, 1.500.000 krónur ímálskostnað fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur,miðvikudaginn 6. júní 2018 Málþetta, sem dómtekið var að aflokinni aðalmeðferð þess þann 20. apríl sl., erhöfðað af Freyju Haraldsdóttur, Mosprýði 2, 210 Garðabæ, með stefnu birtri 9.maí 2017 á hendur stefnda, Barnaverndarstofu, Borgartúni 21, 105 Reykjavík. Stefnandigerir þær dómkröfur að felldur verði úr gildi með dómi úrskurðurúrskurðarnefndar velferðarmála þann 6. júní 2016 sem staðfesti ákvörðunBarnaverndarstofu, frá 19. nóvember 2015, um synjun á beiðni stefnanda, frá 30.júní 2014, um leyfi til þess að taka barn í fóstur. Þákrefst stefnandi málskostnaðar að mati dómsins úr hendi stefnda að teknutilliti til virðisaukaskatts og eins og ekki væri um gjafsóknarmál aðræða. Stefndikrefst sýknu af kröfum stefnanda og að málskostnaður verði felldur niður. Ágreiningsefniog málsatvik Málavextirliggja í megindráttum fyrir, en þann 30. júní 2014 lagði stefnandi inn umsókn,dags 29. júní s.á., til Barnaverndarstofu um leyfi til þess að taka barn ífóstur. Íframhaldi af því óskaði stefndi þann 2. júlí sama árs eftir umsögnfjölskylduráðs Garðabæjar um hæfi stefnanda sem umsækjanda til þess að takabarn í fóstur í samræmi við 66. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og var þaðerindi ítrekað 13. og 29. október 2014. Þann 3. nóvember 2014 barst stefnda svotölvuskeyti frá fjölskylduráði Garðabæjar, þar sem kom fram að málið væri ívinnslu hjá ráðinu í samvinnu við umsækjanda. Jafnframt kom þar fram að umsögnfjölskylduráðs myndi berast um leið og hún lægi fyrir, en verið væri að aflasérfræðiálita í málinu. Umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar um hæfni stefnandabarst svo stefnda þann 18. ágúst 2015, þar sem fram kom að það væri matfjölskylduráðsins að stefnandi gæti „ábyrgst það hlutverk að gerastfósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð“ og varð niðurstaðan íumsögn ráðsins því sú að stefnandi teldist að þessu virtu vera hæf til þess aðgerast fósturforeldri. Stefndi sendi þá tölvuskeyti 24. ágúst 2015 tilfjölskylduráðs Garðabæjar, þar sem bent var á að nokkuð skorti á þau gögn ersend hefðu verið stefnda og var þess óskað að úr yrði bætt, en 31. ágúst 2015bárust stefnda síðan umbeðin gögn frá ráðinu. Meðbréfi dags 19. nóvember 2015 synjaði svo Barnaverndarstofa framangreindriumsókn stefnanda, á grundvelli þess að hún uppfyllti ekki þær almennu kröfursem gerðar væru til fósturforeldra með hliðsjón af skilyrðum þeirra laga ogreglna sem giltu um fóstur. Var synjun stefnda fyrst og fremst byggð á því aðstefnandi uppfyllti ekki þær almennu kröfur sem fram kæmu í 6. gr. reglugerðarum fóstur nr. 804/2004. Stefnandikærði framangreinda ákvörðun Barnaverndarstofu þann 17. desember 2015 tilkærunefndar barnaverndarmála (nú úrskurðarnefndar velferðarmála), meðstjórnsýslukæru, dags. 17. desember 2015, og skiluðu báðir aðilar greinargerðumtil úrskurðarnefndarinnar, auk frekari fyrirliggjandi athugasemda. Í kærunnimótmælti stefnandi þeirri niðurstöðu Barnaverndarstofu að hún uppfyllti ekkialmennar kröfur sem gerðar væru til fósturforeldra með vísan til„heilsufarsvandamála“, hæfni til þess að „sinna grunnþörfum barns“,„stöðugleika“ og „öryggis“. Þá mótmælti stefnandi því sérstaklega að hún hefðiekki verið boðuð til þátttöku á skyldubundnu námskeiði Barnaverndarstofu þarsem mat á hæfni umsækjenda færi fram. Benti stefnandi á að samkvæmt upplýsingumstofnunarinnar á heimasíðu hennar væri eina skilyrðið fyrir þátttöku í fyrrgreindunámskeiði „samþykki barnaverndar í heimilisumdæmi“, sem ætti ótvírætt við umstefnanda. Byggði stefnandi að öðru leyti á því að umrædd ákvörðunBarnaverndarstofu hefði ekki verið í samræmi við jafnræðisreglu 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og rannsóknarreglu 10. gr. laganna, er varðaðiógildingu. Þann7. janúar 2016 sendi svo Barnaverndarstofa greinargerð sína til kærunefndarbarnaverndarmála vegna fyrrgreindrar kæru stefnanda. Þar kom meðal annars framað Barnaverndarstofa hefði talið ákvörðunina málefnalega og lögmæta og að ljóstværi að umsækjandi yrði að uppfylla þau skilyrði sem fram kæmu í 6. gr.reglugerðar um fóstur til þess að verða boðuð á námskeiðið til frekara mats.Barnaverndarstofa byggði þar á því að ástæða þess að stefnandi teldist ekki búavið góða almenna heilsu samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar væri„heilsufarsvandamál“, en þar var getið um „[...]“. Þá var talið að vegna NPAsem stefnandi, sem er hreyfihömluð og bundin við hjólastól, nýtur gæti hún ekkimætt grunnþörfum barns í skilningi 6. gr. reglugerðarinnar, en framangreindaðstoð fullnægði ekki skilyrðum ákvæðisins um stöðugleika og öryggi vegnastarfsmannaveltu og vaktafyrirkomulags. Þann15. febrúar 2016 lagði stefnandi síðan fram greinargerð sína vegna kærunnar.Taldi stefnandi að ágallar á framangreindri málsmeðferð fælu í sér brot gegnjafnræðis- og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar og að formgallar hefðu verið ásynjuninni þar sem ljóst hefði verið af reglugerð um fóstur nr. 804/2004 aðstefnandi hefði átt rétt á því að sækja fyrrgreint námskeið. Stefnandi bentiþar sérstaklega á að rangt væri að hún glímdi við [...] Eftir stæði því aðeinsfötlun hennar, sem kæmi alls ekki í veg fyrir að uppfyllt væru skilyrði 6. gr.reglugerðarinnar um „góða almenna heilsu“. Taldi stefnandi vera ljóst aðBarnaverndarstofa hefði litið á fötlunina fram yfir styrkleika hennar semeinstaklings, og ekki tekið tillit til þess að fósturbörn hefðu ólíkar þarfir,meðal annars eftir aldri. Þann29. febrúar 2016 skilaði svo Barnaverndarstofa andsvörum við greinargerðstefnanda. Meðal helstu andsvara sem þar eru reifuð er að kæranda hafi ekkiverið mismunað á grundvelli fötlunar og að það hafi verið í samræmi viðhefðbundið verklag að taka hæfi stefnanda til athugunar fyrir námskeiðssetu, ogað það sé í samræmi við góða stjórnsýsluhætti. Þann 11. mars 2016 sendistefnandi síðan úrskurðarnefnd velferðarmála stuttar athugasemdir vegnaandsvara Barnaverndarstofu. Þann27. maí 2016 úrskurðaði síðan úrskurðarnefnd velferðarmála í kærumáli stefnandanr. 36/2015, en úrskurðurinn var birtur 6. júní það sama ár. Niðurstaðaúrskurðarnefndarinnar varð sú að staðfesta ákvörðun Barnaverndarstofu frá 19.nóvember 2014 um það að synja stefnanda um leyfi til þess að gerastfósturforeldri. Komst úrskurðarnefndin þar að þeirri niðurstöðu að sú ákvörðunstefnda að synja bæri umsókn stefnanda um að gerast fósturforeldri, þar semstefnandi uppfyllti ekki lagaskilyrði til þess, hefði verið byggð á lögmætum ogmálefnalegum sjónarmiðum. Aðmati stefnanda telst framangreind málsmeðferð af hálfu stefnda hins vegar veraóásættanleg. Því sé stefnandi tilneydd til þess að höfða mál þetta og krefjastógildingar með dómi á framangreindri stjórnvaldsákvörðun úrskurðarnefndarvelferðarmála frá 6. júní 2016, sem staðfesti framangreinda ákvörðun stefndaBarnaverndarstofu frá 19. nóvember 2015, um synjun á beiðni stefnanda, frá 30.júní 2014, um leyfi til þess að taka barn í fóstur. Málsástæðurog lagarök af hálfu stefnanda Stefnandibyggi á því að úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála frá 6. júní 2016, þarsem ákvörðun Barnaverndarstofu frá 19. nóvember 2015 hafi verið staðfest, hafiverið ólögmætur. Forsendur úrskurðarins hafi grundvallast á ólögmætumsjónarmiðum, brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu og rannsóknarreglu ekkisinnt. Því verði að ógilda ákvörðunina og leggja fyrir stefnda að taka máliðupp að nýju. Stefnandisé 30 ára gömul kona með fötlunina osteogenesisimperfecta sem valdi hreyfihömlun, svo sem fjallað sé um í fyrirliggjandivottorðum A heimilislæknis og B bæklunarlæknis. Fyrir liggi að stefnandi þurfiaðstoð við flesta þætti daglegs lífs og njóti notendastýrðrar persónulegraraðstoðar (NPA) allan sólarhringinn vegna þessa og hafi notið slíkrar aðstoðar íáratug. Stefnandihafi víðtæka reynslu af vinnu með börnum og ungmennum á öllum skólastigum, semog jaðarsettu fólki, oft við krefjandi aðstæður. Barnaverndaryfirvöld hafi áðurtreyst stefnanda til þess að sinna börnum sem búi við erfiðar félagslegaraðstæður, t.d. þegar hún hafi verið persónulegur ráðgjafi [...] árin 2009–2010.Þá hafi stefnandi lokið BA-gráðu í þroskaþjálfafræði með áherslu á börn ogungmenni, viðbótardiplómu í hagnýtri jafnréttisfræði og meistaragráðu íkynjafræði með áherslu á sálfræði, sbr. fyrirliggjandi ferilskrá hennar. Umástæður þess að hún vilji gerast fósturforeldri megi lesa í fyrirliggjandigreinargerð með umsókn hennar um leyfi til þess að gerast fósturforeldri. Stefnandibyggi á því að með eftirfarandi atriðum úr hinum umdeilda úrskurði hafi veriðbrotið gegn jafnræðisreglunni gagnvart stefnanda: Ífyrsta lagi hafi úrskurðarnefndin ályktað að niðurstaða Barnaverndarstofu um að„heilsufarsvandamál“ stefnanda kæmu í veg fyrir almennt hæfi hennar samkvæmtreglugerð um fóstur hefðu ekki brotið gegn víðtækum skuldbindingum íslenskaríkisins um stöðu fatlaðs fólks eða jafnræðisreglu stjórnsýslulaga. Íöðru lagi hafi úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að ágalli hafiverið á jákvæðri umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar um hæfi stefnanda þar semekki komi fram í umsögninni „að lagt hafi verið mat á það hvaða þýðinguheilsufar kæranda hefði fyrir hlutverk hennar sem fósturforeldri“ en þar hafieðli málsins samkvæmt verið „um mikilvægt atriði að ræða sem hlaut að hafaafgerandi áhrif á afgreiðslu málsins og mat á hæfni hennar til að taka barn ífóstur.“ Þá hafi sagt þar að ágallinn leiddi til þess að umsögnin yrði ekki aðþessu leyti lögð til grundvallar við úrlausn málsins. Íþriðja lagi hafi úrskurðarnefndin vísað til þess stefnandi þyrfti aðstoð viðflestar athafnir daglegs lífs og talið þetta leiða til þess að hún uppfylltiekki skilyrði 6. gr. reglugerðar um fóstur um „góða almenna heilsufósturforeldris“. Ífjórða lagi hafi úrskurðarnefndin talið að líta bæri til þess að „samkvæmt 1.mgr. 65. gr. barnaverndarlaga sé með fóstri verið að fela sérstökumfósturforeldrum umsjá barns og því verði eðli máls samkvæmt að gera ráð fyrirað fósturforeldrar geti sinnt fósturbarninu. Fyrir liggi að kærandi geti ekkisinnt barni án aðstoðar“. Stefnandibyggi á því að framangreindar forsendur fyrir niðurstöðu úrskurðar-nefndarinnar hafi falið í sér brot gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaganr. 37/1993, 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944,14. gr. laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, 1. gr. laga um málefnifatlaðs fólks nr. 59/1992 og 23. gr., sbr. 5. gr., samnings Sameinuðu þjóðannaum réttindi fatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks. Stefnanditelji að eina raunverulega ástæða þess að sér hafi verið synjað um umrætt leyfisé fötlun hennar og byggi hún á því með vísan til jafnræðisreglna að ekki megijafna fötluninni við það að hún hafi ekki „góða almenna heilsu“. Þáauki það á alvarleika þessa brots að stjórnvöld hafi ekki tekið tillit til þessað hún njóti NPA, sem geri henni kleift að uppfylla allar þær kröfur sem gerðarséu til fósturforeldra, heldur sé þvert á móti litið á aðstoðina sem hindrun.Stefnandi telji að mikil vanþekking á NPA komi fram í umfjöllun stjórnvalda ímálinu því fjallað sé um þjónustuna líkt og hún sé heftandi, sem sé andstæðanvið hið rétta. Geta stefnanda sé aldrei metin með NPA, heldur ýmist án þess eðalitið á það sem hindrun. Það verði að teljast sérkennilegt á sama tíma ogstjórnvöld undirbúi lögleiðingu NPA sem og innleiðingu ákvæða samningsSameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks í lög. Fötlunsé ekki heilsufarsvandamál í þeim skilningi sem úrskurðarnefndin leggi tilgrundvallar og feli slíkt viðhorf í sér úreltar hugmyndir um fötlun, eins ogstefnandi hafi bent á allt frá greinargerð sinni til fjölskylduráðs Garðabæjarfrá 19. nóvember 2014, sbr. einnig greinargerð með stjórnsýslukæru hennar.Stefnandi byggi á því að leggja þurfi félags- og menningarlegan skilning íhugtakið fötlun í samræmi við nútímaáherslur og jákvæðar skuldbindingaríslenska ríkisins um jafnrétti fatlaðs og ófatlaðs fólks, sbr. samningSameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks sem taka beri tillit til samkvæmt2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992. Stefnandibyggi á því að málsmeðferð í máli hennar hafi frá upphafi farið í annan farvegen ef um ófatlaðan einstakling væri að ræða. Gengið hafi verið út frá því aðhún væri ófær um að sinna hlutverkum sem sjálfkrafa yrði gengið út frá aðófatlaður einstaklingur gæti sinnt. Gert hafi verið ráð fyrir því að hún væriófær þar til sannaðist að hún væri fær, en í sambærilegu máli ófatlaðseinstaklings yrði gengið út frá því að viðkomandi væri fær þar til hiðgagnstæða sannaðist. Þá sýni gögn málsins að nýjar málsástæður hafi stöðugtverið tíndar til og frá upphafi verið reynt að koma málinu í þann búning aðhafna mætti umsókn. Þegar upp er staðið hafi stefnanda verið synjað um setu ámatsnámskeiði og umsókn hennar um fóstur hafnað vegna þess að hún sé fötluð. Íþví felist mismunun sem samræmist ekki grundvallarmannréttindum stefnanda. Þáfelist í því brot gegn jafnræðisreglunni enda hafi umsókn stefnanda ekki hlotiðsömu afgreiðslu og málsmeðferð og gildi um umsókn ófatlaðs einstaklings. Þábyggi stefnandi á því að sú staðreynd að litið hafi verið til þess að hún séekki í sambúð feli einnig í sér brot gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga ogstjórnarskrár, en með því sé haldið á lofti fornum viðhorfum til hlutverkakynjanna og „hefðbundins“ fjölskyldulífs sem eigi sér ekki stoð ínútímasamfélagi, auk þess sem slík umfjöllun sé beinlínis í andstöðu við 2.mgr. 6. gr. reglugerðar um fóstur nr. 804/2004. Íljósi alls framangreinds byggi stefnandi á því að stjórnvöld hafi ekki gættnægilega að jafnræði í málinu, með þeim afleiðingum að ógilda verði úrskurðúrskurðarnefndar. Stefnandibyggi jafnframt á því að með hinum umdeilda úrskurði hafi verið brotið gegnrannsóknarreglu stjórnsýslulaga, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þarsem niðurstaðan hafi byggt á ófullnægjandi athugun á atvikum, málsástæðum oggögnum. Ífyrsta lagi hafi úrskurðarnefndin talið að niðurstaða Barnaverndarstofu um„heilsufar“ stefnanda og hvernig það væri ekki fullnægjandi til þess að húngæti veitt barni „öryggi og stöðugleika“ hefði verið studd „viðhlítandigögnum“. Íöðru lagi hafi úrskurðarnefndin talið að þar sem fósturbörn, bæði eldri ogyngri, þurfi yfirleitt meiri umönnun, umhyggju og virk tengsl við uppalendur enönnur börn gæti stefnandi ekki sinnt hlutverkinu „hvort sem um ræðir yngri eðaeldri börn“. Hafi nefndin þá síðan vísað til 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlagaum umönnun sem best henti þörfum barns og 1. mgr. 4. gr. laganna um aðhagsmunir barns skuli hafðir í fyrirrúmi. Íþriðja lagi hafi niðurstaða úrskurðarnefndarinnar einnig meðal annars byggt áþeirri afstöðu tiltekins sérfræðings að „áhrif þess að fatlað foreldri takibarn í fóstur séu ekki þekkt“. Þetta sé fullyrðing sem stefnandi telji veraranga enda liggi fyrir fjöldi rannsókna á þessu sviði og hafi stefnandi lagtfram gögn, þar á meðal skýrslur um foreldrahæfni fatlaðra foreldra, þessu tilstuðnings. Stefnandibyggi á því að í þessari umfjöllun sé sérstaklega ljóst að brotið hafi veriðgegn rannsóknarreglunni þar sem ekki sé vísað til nokkurra heimilda um þaðhvernig það sé barni, yngra eða eldra, til tjóns að uppalandi þess séhreyfihamlaður. Byggi sú afstaða að því er virðist á fordómunum einum, en þekktsé að viðhorf sem þessi hafi verið viðhöfð í gegnum tíðina gagnvart tilteknumsamfélagshópum, svo sem samkynhneigðum, einstæðum konum, o.s.frv., án þess aðeiga sér stoð í vísindum. Stefnandihafi lagt fram útdrætti úr fræðiheimildum sem varpi ljósi á samband barna oghreyfihamlaðra foreldra. Rauði þráðurinn er fram komi í þeim gögnum sé aðhreyfihamlaðir foreldrar eigi ekki í vandræðum með tengslamyndun eða líkamlegasnertingu við börn, ólíkt því sem gengið hafi verið út frá í máli stefnanda.Stefnandi bendi sérstaklega á fyrirliggjandi útdrátt úr meistararitgerð ífötlunarfræði frá 2012, „Aðgengi að og upplifun hreyfihamlaðs fólks afforeldrahlutverkinu“, þar sem fjallað sé um það sem barni sé fyrir bestu. Þarkomi meðal annars fram að rótgrónar hugmyndir í samfélaginu um það hvað barnisé fyrir bestu séu hindrandi fyrir hreyfihamlað fólk sem vilji stofnafjölskyldu. Stefnandi telji að umfjöllunin sé afar sambærileg þeim rökum semkomi fram í úrskurði úrskurðarnefndarinnar að hagsmunir barns komi í veg fyrirað stefnanda verði leyft að gerast fósturforeldri, óháð aldri barns. Forsendurúrskurðarnefndarinnar hafi ekki verið byggðar á vísindalegum grunni helduraðeins vísað til sérfræðiálits sálfræðingsins Tryggva Sigurðssonar. Umrætt álithafi hins vegar verið samið án þess að sálfræðingurinn hefði haft nokkursamskipti við stefnanda, sem sé í andstöðu við 1. mgr. 19. gr. laga umheilbrigðisstarfsmenn nr. 34/2012. Stefnandi hafi bent á marga galla á álitinuí greinargerð sinni og í andsvörum enda hafi ekki einungis lagaskylda staðiðtil þess að sálfræðingurinn ræddi við hana áður en hann ritaði vottorðið,heldur verði að telja það grundvallarforsendu þess að það teljist marktækt ímálinu með hliðsjón af rannsóknarreglunni. Brotið hafi verið gegn reglunni meðþví að byggja á sérfræðiáliti sem hafi hvorki uppfyllt lagalegar skyldur néfaglegar kröfur. Í ljósi þess að álitið gangi í berhögg við vísindalegarrannsóknir verði að telja þetta brot alvarlegt. Einsog áður segi hafi úrskurðarnefndin komist að þeirri niðurstöðu að ágalli hafiverið á jákvæðri umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar. Í stað þess að óska eftirnýrri umsögn, eða gefa stefnanda eða Garðabæ kost á að bregðast við meintumágöllum, þá hafi nefndin kosið að líta fram hjá umsögninni. Í þessu felist ísenn brot gegn rannsóknarreglunni, meðalhófsreglunni og andmælareglunni, endahafi niðurstaðan orðið sú að litið hafi verið fram hjá umsögn sem hafi borið aðliggja fyrir í málinu við ákvörðunartöku og leiði þetta atriði eitt og sér tilógildingar. Þávilji stefnandi benda á það að hún hafi í greinargerð sinni boðist til þess aðkoma á fund úrskurðarnefndarinnar til þess að geta greint frá því sem nefndinnikynni að þykja óljóst varðandi hagi hennar. Þessu boði hafi ekki verið sinnt ogtelji stefnandi það skýrt dæmi um að úrskurðurinn hafi verið byggður áórökstuddum grun og málið ekki verið að fullu upplýst. Sé þetta sérlegaalvarlegt þar sem úrskurðurinn hafi meðal annars byggt á því að ekki lægjufyrir nægilegar upplýsingar um fatlaða foreldra og fósturforeldra. Stefnandileyfi sér að mótmæla þessari staðhæfingu með vísan til þess fjölda rannsóknasem tilgreindur hafi verið, en svo virðist sem nefndin hafi kosið að líta framhjá þeim rannsóknum sem ekki hafi stutt þá niðurstöðu að hafna bæri umsóknstefnanda. Sé ljóst að ef úrskurðarnefndin hefði ekki talið nægilega mikið afupplýsingum í málinu hefði verið sérstaklega brýnt að fá þó þær upplýsingar semtiltækar hefðu verið, svo sem með viðtali við stefnanda til að fá innsýn íaðstæður hennar og hæfni. Með því að líta fram hjá vísindalegum rannsóknum ogneita að taka við upplýsingum sem staðið hafi til boða frá fyrstu hendi ogálykta síðan að ekki væru tiltækar nægilegar upplýsingar hafi nefndin brotiðalvarlega gegn jafnræðis- og rannsóknarreglunni. Stefnanditelji útilokað að fullnægjandi og hlutlaus rannsókn stefnda hefði leitt tilannarrar niðurstöðu en þeirrar að hún teldist vera vel hæfur einstaklingur tilað gerast fósturforeldri. Stjórnvöld hafi aftur á móti ekki sinntrannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Að öllu framangreindu virtutelji stefnandi ljóst að úrskurðarnefndin hafi ekki haft forsendur til þess aðkveða svo að orði sem gert hafi verið í fyrrgreindri niðurstöðu hennar. Ljóstsé að stjórnvöld hafi í málinu brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr.stjórnsýslulaga, og það leiði til þess að ógilda verði úrskurðúrskurðarnefndar. Íúrskurði sínum hafi úrskurðarnefnd velferðarmála byggt á því að stefnandiuppfyllti ekki almenn skilyrði 6. gr. reglugerðar um fóstur og því hefði eðlimáls samkvæmt verið tilgangslaust að boða hana á námskeið. Stefnandi mótmæliþessari afstöðu harðlega og byggi á því að hún uppfylli skilyrði til þess aðsækja námskeið á vegum Barnaverndarstofu til mats á hæfni umsækjanda til aðgerast fósturforeldri. Um námskeiðið sé fjallað í 9. og 10. gr. reglugerðar umfóstur nr. 804/2004. Stefnandibyggir á því að hún uppfylli lagaskilyrði til þess að sitja námskeiðið og þvíhafi verið ólögmætt og ómálefnalegt að neita henni um það. Engan veginn hafiverið augljóst að hún uppfyllti ekki almenn skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar.Þvert á móti telji hún að skilyrðin, það er að segja hæfni til að veita barnitrygga umönnun og öryggi, góð almenn heilsa, stöðugleiki og fjárhagslegt ogfélagslegt öryggi, séu uppfyllt í málinu og að engin gögn málsins hafi sýntfram á annað. Á það sé bent að stefnandi sé ekki ein þeirrar skoðunar heldurhafi fjölskylduráð Garðabæjar metið hana hæfa og þannig útilokað að draga megiþá ályktun að „augljóst“ hafi verið að hún uppfyllti ekki kröfur. Sömuleiðissýni sérfræðiálit félagsráðgjafa í málinu í smáatriðum hvernig stefnandiuppfylli kröfurnar, þó svo að lokaniðurstaða hennar, sem stefnandi hafimótmælt, hafi verið sú að hún gæti aðeins fóstrað barn á skólaaldri.Framangreint leiði til þess að stefnandi hafi átt og eigi enn rétt á að sækjanámskeiðið. Stefnandimótmæli því að stefndi geti samtímis byggt á því að upplýsingar hafi skort umáhrif þess að fatlað foreldri taki barn í fóstur og meinað henni að sækjanámskeiðið sem hafi það að markmiði að þjálfa umsækjanda og leggja mat á hæfnihans til að gegna hlutverki fósturforeldris. Seta hennar á námskeiðinu hafiþannig einnig verið mikilvægur liður í rannsóknarskyldu stjórnvalda við mat áhæfni hennar. Með því að neita henni um að sækja námskeiðið hafirannsóknarreglan verið brotin. Stefnanditelji að boðun hennar á umrætt námskeið hefði verið til þess fallin aðstjórnvöld gætu fengið yfirsýn yfir getu hennar og hæfni, í stað þess að byggtyrði á óljósum getgátum um það hvernig hún bæri sig að við að annast börn, líktog hún hafi þegar bent á í greinargerð. Stefnandi telji að sú ákvörðun að hafnaumsókn hennar án þess að leyfa henni að sitja námskeiðið hafi falið í sér brotgegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Fyrstnefndin hafi talið vafa fyrir hendi um hæfni hennar til að annast um börn hefðimátt nýta námskeiðið til að meta hæfni hennar og hefði það úrræði verið vægaraen að hafna umsókninni vegna ætlaðs vafa. Stefnanditelji raunverulega ástæðu þess að hún hafi ekki verið boðuð á námskeið hafaverið mismunun. Vegna fyrirfram mótaðra skoðana á fötlun hennar og án mats áaðstæðum hennar sem einstaklings hafi hún ekki verið talin uppfylla almennskilyrði sem gerð séu til fósturforeldra og því hafi henni ekki einu sinniverið veittur kostur á því að sækja námskeið þar sem hæfni hennar semeinstaklings yrði metið. Þetta telji stefnandi brjóta gegn réttmætisreglustjórnsýsluréttar. Stefnandi leyfi sér að ítreka fyrrgreind sjónarmið um aðfötlun sé ekki læknisfræðilegt vandamál eða eitthvað sem komi í veg fyrir almenntheilbrigði. Á því sé byggt að í framangreindu felist brot gegn bæðirannsóknarreglu og jafnræðisreglu, enda ljóst að mál stefnanda hafi ekki hlotiðsömu meðferð og mál ófatlaðs einstaklings. Af framangreindu sé því ljóst aðótækt sé að fullyrða að augljóst sé að stefnandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 6.gr. reglugerðarinnar enda hafi mat á slíku hreinlega ekki farið fram.Ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið för og eigi að leiða til ógildingar. Með vísantil alls framangreinds telji stefnandi að stjórnsýslumeðferðin í heild sinni,þar með talin stjórnvaldsákvörðunin dags. 6. júní 2016, sé háð verulegumlagalegum annmörkum, en hér hafi því verið lýst hvernig stefndi hafi brotiðgegn réttaröryggisreglum stjórnsýsluréttarins. Að því sögðu krefjist stefnandiógildingar á fyrrnefndri ákvörðun. Stefnandivísi meðal annars til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum65. gr., laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, einkum 14. gr., lagaum málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, einkum 1. gr. og stjórnsýslulaga nr.37/1993, einkum 10., 11. og 12. gr. Einnig byggi stefnandi á samningi Sameinuðuþjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, einkum 1. gr., 5. gr., 6. gr., 19. gr. og1. mgr. 23. gr. hans. Varnarþing byggi á 33. gr. laga um meðferð einkamála nr.91/1991, en kröfu um málskostnað styðji stefnandi við XXI. kafla þeirra sömulaga. Málsástæðurog lagarök af hálfu stefnda Málsástæðumstefnanda sé hafnað. Stefndi byggi á því að þeir sem óski eftir að gerastfósturforeldrar skuli beina umsókn til Barnaverndarstofu, sbr. 66. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002, er veiti leyfi. Um hæfi fólks til að taka börn ífóstur sé fjallað í reglugerð um fóstur nr. 804/2004, sem sett sé með heimild í3. mgr. 66. gr. laganna. Ákvörðun um hæfi umsækjanda sé því háð mati Barnaverndarstofu.Við mat á því hvort umsækjandi teljist hæfur til að öðlast leyfi til að takavið barni í fóstur þurfi að meta heildstætt þær kröfur sem gerðar séu í lögumog reglum, og hafa hliðsjón af því hvert markmiðið sé með því að ráðstafa barnií fóstur. Í 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga sé fjallað um markmið fósturs. Þarkomi meðal annars fram að markmiðið sé að tryggja barni uppeldi og umönnuninnan fjölskyldu sem best henti þörfum þess. Barni skuli tryggður góðuraðbúnaður hjá fósturforeldrum og þeir skuli sýna fósturbarni umhyggju ognærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess. Í6. gr. reglugerðar um fóstur nr. 804/2004 sé fjallað um almennar kröfur tilfósturforeldra þannig að unnt sé að ná markmiðum fósturs, sbr. 3. mgr. 65. gr.barnaverndarlaga. Í 6. gr. reglugerðarinnar segi að fósturforeldrar skuli veraí stakk búnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi og til að mætaþörfum barns sem búið hafi við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika aðetja. Þá segi að fósturforeldrar þurfi að vera við „góða almenna heilsu, búavið stöðugleika auk fjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað getur aðjákvæðum þroskamöguleikum barns“. Séuframangreindar kröfur í 6. gr. reglugerðar um fóstur bæði almennar og ófrá- víkjanlegar,líkt og glöggt komi fram í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 313/2012. Gildiþví sami mælikvarði fyrir alla sem sæki um að gerast fósturforeldrar. Viðtúlkun á 6. gr. reglugerðarinnar sé mikilvægt að líta til meginreglu 1. mgr. 4.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, um að hagsmunir barna skuli ávallt hafðir ífyrirrúmi í starfi barnaverndaryfirvalda. Af því leiði að við ákvörðun um hæfiþeirra er sækist eftir að gerast fósturforeldrar þurfi að hafa í fyrirrúmihagsmuni barns eða barna er muni fara í umsjá fósturforeldra og hafa aðleiðarljósi eingöngu það sem ætla megi að barni sé fyrir bestu. Hér vegist þvíá hagsmunir umsækjanda og grundvallarhagsmunir sem varða þarfir barns og þaðsem barni er fyrir bestu, sbr. 4. gr. barnaverndarlaga og aðrargrundvallarreglur samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem núhefur öðlast lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013. Kröfur til umsækjendamiði þannig að því að tryggja að fósturforeldrar séu í stakk búnir til að axlaábyrgð á uppeldi barna, sem oftar en ekki hafi þurft að ganga í gegnum erfiðalífsreynslu, og veita þeim stuðning og öryggi. Í9. og 10. gr. reglugerðar um fóstur sé fjallað um námskeið fyrir umsækjendur umleyfi til þess að taka við barni í fóstur, en markmið þess sé tvíþætt: Annarsvegar að meta nánar hæfni umsækjanda en hins vegar að veita þeim nauðsynlegaþjálfun og undirbúning fyrir hlutverk sitt sem fósturforeldri. Í þeim tilvikumþegar umsækjandi sé ekki talinn uppfylla þær almennu kröfur sem gerðar séu tilfósturforeldra samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar, sé umsækjandi ekki boðaður ánámskeið til frekara mats á hæfni. Hvergi í barnaverndarlögum né íreglugerðinni sé Barnaverndarstofu heimilað að gera minni kröfur til hæfni eðaaðstæðna umsækjenda til að gerast fósturforeldri vegna persónulegra aðstæðnaþeirra. Í þessu sambandi vísi stefndi enn til dóms Hæstaréttar í málinu nr.313/2012, þar sem því hafi verið slegið föstu að föðuramma barns, er óskað hafieftir að taka barnið í fóstur, hafi engu að síður þurft að fullnægja almennumhæfisskilyrðum 66. gr. barnaverndarlaga, sbr. 6. gr. reglugerðar um fóstur. Afframangreindu leiði að stefnda sé skylt að gera sömu kröfur til allra þeirrasem sæki um leyfi sem fósturforeldrar, alveg burt séð frá persónulegum aðstæðumþeirra. Gerðsé krafa um það í 6. gr. reglugerðar um fóstur að heilsufar fósturforeldra ségott. Sé um eðlilega kröfu að ræða þar sem augljóst sé að heilsufarsvandamálgeti komið niður á getu fósturforeldra til þess að annast fósturbörn. Þá sémikilvægi góðrar heilsu fósturforeldris almennt meira ef það er eitt um þaðhlutverk og sé það á engan hátt í andstöðu við 2. mgr. 6. gr. reglugerðar umfóstur, þar sem komi fram að ekki sé skilyrði að umsækjandi sé í sambúð eðahjónabandi. Það sé hins vegar skilyrði að umsækjandi sé við góða heilsu ogmikilvægi þess sé þá enn meira ef um einn umsækjanda er að ræða en þegar hjóneða sambúðarfólk sæki um að gerast fósturforeldrar. Ljóstsé af gögnum málsins að stefnandi hafi frá fæðingu glímt við sjúkdóminn osteogenesis imperfecta á háu stigi (þaðer tegund III) og hafi sjúkdómurinn leitt til verulegrar hreyfihömlunarstefnanda, sbr. fyrirliggjandi læknisvottorð um það. Vegna afleiðingasjúkdómsins sé stefnandi bundin sérstökum hjólastól og geti hvorki gengið nésetið og þurfi aðstoð við flesta hluti daglegs lífs. Gögn málsins beri með sérað stefnandi sé með NPA (notendastýrða persónulega aðstoð), sem felist í því aðhún fái aðstoð frá fjórum til sex aðstoðarkonum sem gangi vaktir allansólarhringinn. Komi fram að meðalstarfstími aðstoðarkonu hjá stefnanda sé umtvö ár, sumar séu skemmri tíma, en þó sjaldan skemur en eitt ár, enaðstoðarkonur sem hafi starfað lengst hafi verið í allt að sex ár. Stefnditelji ljóst að hreyfihömlun stefnanda sé með þeim hætti að hún útiloki aðstefnandi geti sinnt fjölþættum þörfum fósturbarna, sem oft glími við miklaerfiðleika í kjölfar vanrækslu eða erfiðrar lífsreynslu. Hafi stefndisérstaklega litið til þess hversu mikilvægt sé að tryggja stöðugleika í uppeldifósturbarna til lengri tíma. Hafi það því orðið niðurstaða stefnda að stefnandiuppfyllti ekki þær kröfur sem fram kæmu í 6. gr. reglugerðar um fóstur, umlíkamlegt heilbrigði, þar sem hún glími við alvarlegan sjúkdóm sem leitt hafitil verulegrar hreyfihömlunar og geri það að verkum að hún þurfi aðstoð viðflestar athafnir daglegs lífs. Sé um að ræða óumdeild gögn og enginn vafi getileikið á því að skilyrðið um góða almenna heilsu geti ekki talist uppfyllt. Hvaðsíðan varði getu stefnanda til þess að „mæta þörfum barns“, sbr. 6. gr.reglugerðarinnar, þá sé að mati stefnda ekki hægt að líta fram hjá þeirristaðreynd að stefnandi geti ekki sinnt stórum hluta af grunnþörfum barns ánaðstoðar. Krafan um að mæta þörfum barns miði að því að tryggja aðfósturforeldrar geti sinnt grunnþörfum barna sem þeir taki að sér. Þessargrunnþarfir teljist í mörgum tilvikum lykilatriði í umönnun barna og geti skiptsköpum þegar komi að tengslamyndun við börnin. Sé hér bæði átt við líkamlegarog tilfinningalegar þarfir, sem og þarfir barns fyrir öryggi og stöðugleika,svo sem að fæða barn, klæða og sýna því ást og umhyggju í daglegu lífi meðtilfinningalegu atlæti, eðlilegum snertingum og líkamlegri nánd, eftir því semvið á miðað við aldur og þroska barnsins. Við mat á þessum þáttum hafi stefndijafnan fyrst og fremst litið á líkamlega snertingu við umönnun barns, sem hafimikil áhrif á tilfinningalega þætti og skipti sköpum þegar um tengslamyndun viðbörn er að ræða. Stefnditelji ekki leika vafa á því að stefnandi geti ekki sinnt slíkri umönnun án aðstoðar.Hafi stefndi talið ljóst að það væri til þess fallið að hafa neikvæð áhrif ábarn og tengslamyndun þess við fósturforeldri. Varðandi möguleg tengslfósturbarna við aðstoðarkonur stefnanda þá sé það ekki í samræmi við fræðilegaþekkingu á tengslamyndun hjá börnum að tengsl við aðstoðarkonur stefnanda myndutakmarkast við líkamlega umönnun og það að framfylgja fyrirmælum frá stefnanda.Þvert á móti sé, samkvæmt rannsóknum, við því að búast að barn myndi tengsl viðfólk sem sinni grunnþörfum þess og það sé í reglulegum samskiptum við, en þaðværi óhjákvæmilega tilfellið með aðstoðarkonur stefnanda ef henni yrði fengiðbarn í fóstur. Stefndihafi samkvæmt framansögðu talið að stefnandi gæti ekki uppfyllt skilyrði 6. gr.reglugerðar um fóstur um að mæta grunnþörfum barns þar sem hún þurfi sjálfaðstoð við flestar athafnir daglegs lífs og geti að mati stefnda ekki veittbarni nauðsynlega líkamlega snertingu án aðstoðar. Telji stefndi að þessiniðurstaða sé í samræmi við þá þekkingu sem til sé um tengslamyndun ogtengslavanda. Varðandikröfur 6. gr. reglugerðarinnar um að fósturbarn búi við „stöðugleika ogöryggi“, þá hafi við mat á hæfni stefnanda einnig verið nauðsynlegt að líta tilþess fjölda aðstoðarkvenna er vinni hjá stefnanda og starfsmannaveltu hjáaðstoðarkonum hennar auk vaktafyrirkomulags á heimilinu. Þær heimilisaðstæðurer stefnandi búi við geri það að verkum að ákveðinn óstöðugleiki yrði íumhverfi barns, sem sé til þess fallinn að hafa neikvæð áhrif á umhverfi þessog geti raskað tengslamyndun og tilfinningalegu öryggi barns í samskiptum viðumönnunaraðila, þar sem barnið yrði beinlínis sett í þær aðstæður að umgangastnáið og mynda tengsl við margar aðstoðarkonur er kæmu og færu, eins og gerist ívaktaskiptri vinnu og eðlilegri starfsmannaveltu. Þá verði að líta til þess aðframkoma starfsmanna við barn hljóti ætíð að einhverju leyti að vera mismunandieftir því hver sé á vakt og að hætta geti verið á því að meiri stofnanabragurverði á fósturheimilinu við þær aðstæður en þegar eingöngu sé um fósturforeldraá heimilinu að ræða. Í þessu sambandi sé rétt að benda á það að þróun síðustuára hafi verið sú að hverfa frá því að vista börn á stofnunum. Stefnditelji að þó að starfskonur myndu fylgja fyrirmælum stefnanda um umönnun oguppeldi, þá sé ljóst að framkoma felist ekki eingöngu í orðum, heldur einnig ílíkamstjáningu og samspili á milli barns og viðkomandi aðstoðarkonu. Í þessusambandi sé mikilvægt að hafa í huga að stór hluti þeirra barna sem fari áfósturheimili hafi upplifað erfiðleika af einhverju tagi, ásamt því að hátthlutfall þeirra eigi við tilfinninga- og hegðunarvanda að stríða. Þá hafirannsóknir sýnt að barn sem sætt hafi vanrækslu eða ofbeldi af hálfu foreldrasinna tengist þeim síður á eðlilegan hátt og byggi frekar upp vantraustgagnvart þeim og öðrum í umhverfinu. Þaðumhverfi sem barn sé sent í af hálfu barnaverndaryfirvalda verði að vera velskilgreint og til þess fallið að ná sem mestum stöðugleika. Fyrirkomulag áheimili stefnanda hafi að mati stefnda í för með sér talsverðar líkur á því aðumönnunaraðili hverfi úr lífi barns og myndi slíkur óstöðugleiki hafa neikvæðáhrif á fósturbarn og gæti jafnvel raskað tengslamyndun þess. Í þessu sambandihafi stefndi tekið undir það sjónarmið sem komi fram í sérfræðiáliti Dr. TryggvaSigurðssonar, sem fjölskylduráð Garðabæjar hafi aflað. Þar komi fram aðvarhugavert geti verið að hlutgera aðstoðarkonur stefnanda líkt og gert hafiverið af hálfu stefnanda í gögnum málsins. Hafa verði hugfast að umræddaraðstoðarkonur séu manneskjur sem myndi tilfinningatengsl. Stefndi telji ogljóst að slík hlutgerving á fólki endurspegli óeðlileg samskipti og þar meðuppeldisaðstæður sem séu ekki ákjósanlegar fyrir fósturbörn. Í samræmi við þaðhafi niðurstaða stefnda orðið sú að óvissuþættir væru of margir til að unntværi að vista fósturbarn á heimili við framangreindar aðstæður þannig aðsamræmst gæti lögbundnu markmiði fósturs, sbr. 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaganr. 80/2002. Afhálfu stefnanda hafi verið vísað til margra fræðigreina og rannsókna er gerðarhafi verið um aðstæður barna er hafi alist upp hjá fötluðum foreldrum og vikiðað því hvernig notendastýrð persónuleg aðstoð (NPA) hafi verið mikilvæg fyrirþann hóp. Jafnframt sé það gagnrýnt í stefnu að ekki hafi verið tekið nægilegttillit til NPA sem stefnandi njóti og að stefndi hafi frekar litið á það semhindrun. Um leið og gerð sé athugasemd við það að slíkar fræðigreinar ogrannsóknir séu lagðar fram sem dómskjöl, þá telji stefndi mikilvægt að áréttaað hlutverk kynforeldra og fósturforeldra séu í eðli sínu ólík, þó að þau falliað einhverju leyti saman. Í þessu sambandi telji stefndi að horfa verði einnahelst til tengslamyndunar, sem reyni á með ólíkum hætti hjá kynforeldrum annarsvegar og fósturforeldrum hins vegar. Einnig verði að líta á tilgang og markmiðþess að vista barn á fósturheimili. Í því felist að verið sé að skapa aðstæðursem séu best til þess fallnar að tryggja stöðugleika og örugg tengsl við nýjaumönnunaraðila. Með vistun barns á fósturheimili sé því ekki verið að horfa tilráðstöfunar á heimili eða stofnun þar sem starfsmenn gangi vaktir, og ávalltverði að hafa í huga að barn sem þurfi að fara á fósturheimili sé oftar en ekkiað koma úr ótryggum aðstæðum og hafi sérstaka þörf fyrir stuðning ogstöðugleika. Íljósi þess hversu ólík hlutverk kynforeldra og fósturforeldra séu, þá teljistefndi varhugavert að yfirfæra almennar rannsóknir sem gerðar hafi verið áaðstæðum barna sem alist hafi upp hjá fötluðum foreldrum sínum yfir á aðstæðurbarna sem vistast hjá fötluðu fósturforeldri. Þær rannsóknir sem stefnandi vísitil eigi ekki við um vistun barns af hálfu barnaverndaryfirvalda, en slíkvistun barns sé ávallt gerð út frá fyrirfram skilgreindum viðmiðum sem fjallaðsé um í barnaverndarlögum og reglugerðum á grundvelli þeirra og í lögum umsamning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Hér sé rétt að árétta að meðlögum og reglum sé kveðið á um þau skilyrði sem umsækjandi um leyfi til aðgerast fósturforeldri þurfi að uppfylla. Framangreind lög og reglugerð heimili engaundanþágu frá þessum skilyrðum. Hins vegar séu kynforeldrum barna ekki settarsérstakar skorður nema upp komi grunur um að viðkomandi sinni ekki hlutverkisínu sem skyldi. Börn sem alist upp hjá foreldrum sínum dvelji ekki í úrræði áábyrgð barnaverndaryfirvalda og af því leiði að rannsóknir sem vísað sé til afhálfu stefnanda um aðstæður barna sem hafi alist upp hjá fötluðum foreldrumsínum eigi ekki við um það viðfangsefni sem hér sé til úrlausnar. Vistun barnsá fósturheimili sé ávallt síðasta úrræði sem beitt sé enda talið að barni séfyrir bestu að alast upp hjá kynforeldrum. Þegar kynforeldrar eru fatlaðir getiúrræði eins og notendastýrð persónuleg aðstoð (NPA) reynst mikilvæg í því skyniað barn geti alist upp hjá foreldrum sínum, eins og rannsóknir sem stefnandivísi til sýni. Þegar um sé að ræða barn sem vista þurfi á fósturheimili sébarnið hins vegar yfirleitt að koma úr ótryggum aðstæðum þar sem klippt hafiverið á tengsl sem barnið hafði eða tengslamyndun verið brotakennd frá fæðingu.Stefndi telji því að um afar ólík tilvik sé að ræða og að varhugavert sé aðleggja þau að jöfnu. Við þessar aðstæður verði að horfa til þess að ákvörðunbarnaverndaryfirvalda um vistun barns á fósturheimili sé byggð á því mati aðslíkar aðstæður séu barninu fyrir bestu og þjóni hagsmunum barnsins betur en aðverða vistað á stofnun eða í öðrum úrræðum, þar sem margir starfsmenn gangivaktir. Aðframangreindu virtu hafi það því orðið niðurstaða stefnda að fjöldiaðstoðarkvenna, starfsmannavelta og vaktir starfsmanna á heimili stefnandaleiði til þess að skilyrði 6. gr. reglugerðar um fóstur, um að fósturheimiligeti veitt barni fullnægjandi öryggi og nægan stöðugleika, séu ekki uppfyllt,en þessi niðurstaða sé í samræmi við fyrirliggjandi þekkingu á tengslamyndun ogtengslavanda og vistun barna utan heimilis. Mótmæltsé sem rangri þeirri málsástæðu stefnanda að stefndi hafi farið á svig viðrannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og jafnframt að ekki hafiverið formlega rétt staðið að mati á stefnanda með því að boða hana ekki áskyldubundið námskeið sem haldið sé á vegum Barnaverndarstofu fyrir þá er sótthafi um að gerast fósturforeldrar, þar sem fram fari mat á umsækjendum áður enákvörðun sé tekin. Stefnditelji mikilvægt að benda á nauðsyn þess að barnaverndarlög og reglugerð umfóstur séu túlkuð heildrænt. Þegar hafi verið gerð grein fyrir almennum kröfumeða skilyrðum um fósturforeldri. Í 10. gr. reglugerðar um fóstur sé fjallað umþað mat á hæfni er fram fari á námskeiði Barnaverndarstofu. Í ákvæðinu sé taliðupp í stafliðum a–e hvaða þætti varðandi hæfni umsækjanda beri að skoða ogmeta, svo sem að koma til móts við þarfir barns og taka á misfellum íþroskaferli barns, styðja tengsl barns og fjölskyldu þess, stuðla að því aðbarn geti myndað traust og varanleg tengsl og samvinnu við barnaverndarnefnd ogkynforeldra. Þá komi fram í ákvæðinu að mat á hæfni feli í sér könnun áalmennum viðhorfum, svo sem hvaða væntingar umsækjandi hafi til þess að takabarn í fóstur, reynslu umsækjanda og viðhorfi til barna. Afþví sem hér sé nefnt sé ljóst að þau atriði er komi til skoðunar á námskeiðinuséu ekki þau sömu og fjallað sé um í 6. gr. reglugerðarinnar. Það merki að þauatriði sem komi til skoðunar á námskeiðinu varðandi mat á hæfni feli í sérdýpri skoðun en mat á þeim almennu skilyrðum sem talin séu upp í 6. gr., þóttvissulega tvinnist þau saman að einhverju leyti. Námskeiðið sé því ætlaðumsækjendum sem ljóst er að uppfylli þau almennu skilyrði er fram komi í 6. gr.reglugerðarinnar. Með hliðsjón af þessu hafi Barnaverndarstofa um árabilstarfað þannig að ef gögn máls sýna með óyggjandi hætti að umsækjandi uppfylliekki þau almennu skilyrði er fram komi í 6. gr. reglugerðar um fóstur, þá séviðkomandi ekki boðaður á námskeið til frekara mats. Afhálfu stefnanda sé byggt á því að hún hafi uppfyllt eina skilyrðið sem sett séfyrir því að geta sótt námskeið fyrir fósturforeldra hjá Barnaverndarstofu. Íþví sambandi vísi stefnandi til heimasíðu Barnaverndarstofu þar sem fram komiað eina skilyrði fyrir þátttöku á námskeiðinu sé að barnaverndarnefnd íheimilisumdæmi umsækjanda hafi gefið samþykki sitt, auk þess sem alls ekki hafiverið ljóst að stefnandi uppfyllti ekki almennu skilyrðin sem rakin séu í 6.gr. reglugerðarinnar. Byggtsé á því af hálfu stefnda að stefnandi hafi ekki uppfyllt almennu skilyrðin tilþess að gerast fósturforeldri. Í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála komifram í niðurstöðum að umsókn stefnanda hafi verið synjað „þegar fyrir lágu þærupplýsingar að hún uppfyllti ekki almenn skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar aðmati Barnaverndarstofu.“ Hafi úrskurðarnefndin talið að sú málsmeðferð væri ísamræmi við þann tilgang reglugerðarinnar að leyfi til að taka barn í fósturværi aðeins veitt þeim sem uppfylltu hin almennu skilyrði. Það hafi því veriðniðurstaða nefndarinnar að umsókn um leyfi bæri að synja þegar ljóst væri aðumsækjandi uppfyllti ekki almenn skilyrði 6. gr., „enda eðli málsins samkvæmttilgangslaust við þær aðstæður að boða hann á námskeið Barnaverndarstofu semhaldið er samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar.“ Umfjölluná heimasíðu stefnda um þessi svokölluðu „Foster Pride námskeið“ fyrirfósturforeldra hafi það að markmiði að lýsa almennu ferli við umsókn um leyfitil að gerast fósturforeldri. Stefndi fallist á að á þeim tíma sem stefnandihafi sótt um hafi orðalag á heimasíðunni verið ónákvæmt þar sem ekki hafi veriðtekið sérstaklega fram að umsækjendur þyrftu að uppfylla almennu skilyrðin semrakin séu í 6. gr. reglugerðarinnar. Í greinargerð til úrskurðarnefndarvelferðarmála harmi stefndi misskilning sem þessi ónákvæmni hafi valdið umaðgang að námskeiðinu og sé því þar lýst að textinn á heimasíðunni hafi veriðendurskoðaður í ljósi þessa í því skyni að gera hann nákvæmari og tryggja að séí fullu samræmi við ákvæði laga og reglugerða um þetta. Sé það nú skýrt tekiðfram á heimasíðu stefnda, þar sem fjallað sé um námskeiðið, að skilyrði tilþátttöku séu þau að umsækjandi uppfylli almennar kröfur sem fram komi í 6. gr.reglugerðar um fóstur nr. 804/2004 og hafi samþykki barnaverndarnefndar íheimilisumdæmi sem fósturforeldri. Upplýsingar á heimasíðu geti þó aldreigengið framar kröfum sem settar séu fram í barnaverndarlögum og reglugerð umfóstur, enda hafi lögin og reglugerðin verið birt með lögbundnum hætti og séuöllum aðgengileg. Þávísi stefndi til áðurnefnds Hæstaréttardóms í málinu nr. 313/2012, þar semfjallað hafi verið um málsmeðferð stefnda í sambærilegu máli. Þar hafieinstaklingi verið synjað um leyfi til þess að taka barn í fóstur án þess aðviðkomandi hefði verið boðaður á námskeið hjá Barnaverndarstofu til frekaramats þar sem sýnt hafi þótt að umsækjandinn uppfyllti ekki hin almennu skilyrði6. gr. reglugerðarinnar. Hvorki héraðsdómur né Hæstiréttur Íslands hafi fundiðað þeirri málsmeðferð stefnda og þannig verið fallist á það að framangreindmálsmeðferð væri til samræmis við lög. Stefndibyggi á því, með hliðsjón af gögnum málsins og ítarlegum rökstuðningi bæðigagnvart stefnanda og úrskurðarnefnd velferðarmála, að mál stefnanda hafi veriðvandlega unnið og ítarlega rannsakað af hálfu Barnaverndarstofu áður enákvörðun í málinu hafi verið tekin. Fjölmargra gagna hafi verið aflað viðmeðferð málsins sem upplýst hafi um það með fullnægjandi hætti áður en ákvörðunhafi verið tekin um að synja stefnanda um leyfi til þess að gerastfósturforeldri. Stefndi hafni því þeirri fullyrðingu stefnanda aðrannsóknarregla stjórnsýsluréttar hafi hér ekki verið virt. Takaberi fram að við vinnslu málsins hjá stefnda hafi komið að þrír sálfræðingar,uppeldisfræðingur og félagsráðgjafi, auk tveggja lögfræðinga, sem hafisamanlagt áratuga reynslu af réttindum barna og barnaverndarmálum, auk þeirrasérfræðinga er hafi komið að málinu hjá fjölskylduráði Garðabæjar, en líkt ogkomi fram í 1. mgr. 66. gr. barnaverndarlaga veiti barnaverndarnefnd íheimilisumdæmi umsækjanda umsögn um hæfi þess sem sækir um að gerastfósturforeldri. Eftir að stefndi hafi óskað eftir lögbundinni umsögnfjölskylduráðs Garðabæjar hafi ráðið aflað umsagnar Kolbrúnar Ögmundsdótturfélagsráðgjafa sem hafi hitt umsækjanda og tekið við hana viðtöl. Þá hafifjölskylduráðið einnig aflað fyrirliggjandi sérfræðiálits Dr. TryggvaSigurðssonar, sem og álits Dr. Hönnu Bjargar Sigurjónsdóttur samkvæmt ósk þarum frá stefnanda. Ístuttu máli hafi niðurstaða Kolbrúnar Ögmundsdóttur verið á þá leið að ekkiværi hægt að mæla með því að stefnandi tæki að sér ungt barn en hugsanlega gætihún tekið að sér barn sem komið væri á skólaaldur, að því tilskyldu að aðlögunyrði mikil. Niðurstaða Dr. TryggvaSigurðssonar hafi verið sú að ekki væri rétt að mæla með því að stefnandi tækibarn í fóstur með hliðsjón af þeim kröfum sem lög og reglur geri tilfósturforeldra og sé ítarlegur rökstuðningur í sérfræðiálitinu fyrir þessariniðurstöðu. Í áliti Dr. Hönnu Bjargar Sigurjónsdóttur sé ekki með beinum hættifjallað um það álitaefni sem hér sé til úrlausnar, það er hvort einstaklingurmeð alvarlega hreyfihömlun eða fötlun geti talist hæfur til að gerastfósturforeldri, heldur fjalli álitið að mestu leyti um rannsóknir sem snúist umfatlaða foreldra og börn þeirra og þar sé vikið að því hvernig notendastýrðþjónusta hafi verið mikilvæg fyrir þann hóp. Vísist í þessu sambandi til fyrriumfjöllunar um það hve eðlisólík hlutverk kynforeldra og fósturforeldra séu. Séauk þess ljóst af greinargerð Hönnu Bjargar að ekki liggi fyrir rannsóknir ááhrifum þess á börn að vistast á fósturheimili hjá fötluðum einstaklingum. Þráttfyrir niðurstöður framangreindra sérfræðinga, sem fjölskylduráð Garðabæjar hafileitað til, þá einkum þeirra Kolbrúnar og Tryggva, hafi ráðið engu að síðurkomist að þeirri niðurstöðu að rétt væri að veita stefnanda jákvæða umsögn umhæfi hennar til þess að gerast fósturforeldri. Stefndi byggi á því að umsögnfjölskylduráðs Garðabæjar rökstyðji ekki með hvaða hætti stefnandi uppfylli þaualmennu skilyrði sem sett séu í 6. gr. reglugerðar um fóstur og sé umsögninekki heldur í fyllilegu samræmi við þau gögn sem ráðið sjálft hafi aflað viðgerð umsagnarinnar. Stefndileggi áherslu á að í þeim tilvikum sem stjórnvaldi sé að lögum skylt að leitaumsagnar utanaðkomandi aðila áður en tekin sé ákvörðun í máli sé slík umsögnekki bindandi nema svo sé fyrir mælt í lögum, sbr. álit umboðsmanns Alþingis ímáli nr. 968/1993. Hvorki í barnaverndarlögum né í reglugerð nr. 804/2004 sévikið að því að umsögn barnaverndarnefndar um þá er óski eftir að gerastfósturforeldrar sé bindandi. Stefndi telji því ljóst að hann sé ekki bundinn afslíkri umsögn þótt slíkar umsagnir og gögn sem aflað sé í tengslum við þær séualmennt mikilvæg gögn þegar umsóknir um leyfi samkvæmt 66. gr. barnaverndarlagaséu metnar. Einnig sé nauðsynlegt að hafa í huga þá meginreglu er gildi í stjórnsýslunniað lögbundnar umsagnir skuli rökstyðja. Eigi umsögn að ná þeim tilgangi sínumað upplýsa mál og draga fram málefnaleg sjónarmið sem beri að hafa í huga viðúrlausn máls verði hún að vera rökstudd, sbr. álit umboðsmanns Alþingis ímálinu nr. 2202/1997. Vægi umsagna barnaverndarnefnda verði þannig að metahverju sinni út frá því hversu ítarlegar þær séu og hvort þær séu í samræmi viðgögn sem aflað sé við undirbúning umsagnarinnar og önnur gögn málsins. Eins ogáður sé lýst telji stefndi að umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar hafi veriðverulega áfátt að þessu leyti og hafi úrskurðarnefnd velferðarmála fallist áþað með stefnda og talið að ekki væri að þessu leyti hægt að byggja áumsögninni af þeim sökum. Meðhliðsjón af 3. mgr. 65. gr. og 66. gr. barnaverndarlaga sé það hlutverkBarnaverndarstofu að leggja sjálfstætt mat á það hvort umsækjandi uppfylli þaualmennu skilyrði er fram komi í 6. gr. reglugerðar um fóstur út frá öllumgögnum máls. Stefndi hafi því lagt sjálfstætt mat á málsgögn út frá lögum,reglugerðum og öðrum lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum og niðurstaðan orðiðí samræmi við þær upplýsingar sem komi fram í gögnum málsins, þá ekki sístniðurstöður tveggja af þeim þremur sérfræðingum sem fjölskylduráð Garðabæjarhafi fengið til þess að leggja mat á málið við gerð umsagnar. Í hinum umdeildaúrskurði, sem krafist sé ógildingar á, sé fallist á niðurstöðu stefnda og húntalin vera studd viðhlítandi gögnum. Hafi úrskurðarnefnd velferðarmála þannigekki fallist á það með stefnanda að málið hafi ekki verið rannsakað meðfullnægjandi hætti áður en hin kærða ákvörðun var tekin. Viðmeðferð málsins hjá stefnda hafi auk alls framangreinds verið litið tilfjölmargra heimilda í þeim tilgangi að unnt væri að taka upplýsta ákvörðun ímálinu. Vísist þar um til lista yfir slíkar heimildir í greinargerð stefnda tilúrskurðarnefndar velferðarmála. Samkvæmt öllu framansögðu, þá hafni stefndi þvíalfarið að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefnandibyggi á því að fjórar tilteknar forsendur í niðurstöðu úrskurðarnefndarvelferðarmála hafi falið í sér brot gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaganr. 37/1993, 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrár, 14. gr. laga ummannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólksnr. 59/1992 og 23. gr., sbr. 5. gr., samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindifatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðs fólks. Teljistefnandi að „eina raunverulega ástæða þess að sér hafi verið synjað um leyfiðsé fötlun hennar og byggir á því með vísan til framangreindra jafnræðisreglnaað ekki megi jafna fötluninni við það að hún hafi ekki góða almenna heilsu“. Afhálfu stefnda sé þessari málsástæðu stefnanda andmælt og byggt á því að niðurstaðastefnda um að synja umsókn stefnanda um leyfi til að gerast fósturforeldri hafiekki verið byggð á því að um fatlaðan einstakling hafi verið að ræða. Í6. gr. reglugerðar um fóstur komi hins vegar fram að stefnda sé skylt að metavissa þætti hjá umsækjendum, félagslega og heilsufarslega, þegar metið sé hvorteinstaklingur geti fengið leyfi til að taka barn í fóstur. Óhjákvæmilega þurfiað leggja mat á líkamlegt heilbrigði umsækjanda, jafnt sem andlegt, og sé þaðþá gert út frá því sjónarmiði hvort veikindi eða aðrir þættir, svo sem veruleghreyfihömlun, hafi þær afleiðingar að skilyrði fyrir leyfisveitingu séu ekkifyrir hendi. Sé svo sé um að ræða lögmæt og lögbundin sjónarmið er stefnda sébæði rétt og skylt að byggja niðurstöðu sína á. Hins vegar sé fráleitt aðfötlun sem slík, sama hvers eðlis hún sé, valdi því sjálfkrafa að einstaklinguruppfylli ekki skilyrði til að gerast fósturforeldri, heldur beri ávallt aðleggja sjálfstætt mat á það í hverju máli hvort fötlun hafi þær afleiðingar aðtiltekið skilyrði til þess að taka barn í fóstur teljist ekki vera uppfyllt.Slíkt skyldubundið mat geti að mati stefnda aldrei talist vera brot ájafnræðisreglu stjórnsýsluréttar, enda sé skilmerkilega gerð grein fyrir þeimmeginsjónarmiðum sem ráðandi séu við matið. Íjafnræðisreglu stjórnsýsluréttar felist að afgreiða beri sambærileg mál meðsambærilegum hætti. Af því leiði að ef mál eða aðstæður eru ígrundvallaratriðum ósambærileg sé það vísbending um að ekki eigi að afgreiðaþau með sambærilegum hætti. Ljóst sé að stefndi hafi aldrei áður afgreittumsóknir einstaklinga sem búi við fatlanir eða sambærilegar heimilisaðstæður ogliggi fyrir í tilviki stefnanda. Sé því ekki ljóst með hvaða hættijafnræðisreglan eigi hér við eða með hvaða hætti hafi verið brotið gegn henni.Hvað varði jafnræðisreglu stjórnarskrár, þá telji stefndi fráleitt að hún hafiverið brotin. Synjun stefnda hafi eingöngu byggt á því að almenn skilyrði tilfósturleyfis væru ekki uppfyllt. Slík almenn skilyrði um hæfi sem sett séu ílög og reglugerðir og byggi á stjórnarskrárbundnum rétti barns til verndar ogumönnunar, sbr. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár, geti ekki talist vera brot ájafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Þaðteljist ekki til mannréttinda að fá að gerast fósturforeldri eða taka barn ífóstur. Veiting leyfis til starfa fyrir barnaverndaryfirvöld feli ekki í sérmannréttindi stefnanda, sbr. rétt til fjölskyldulífs, og ekki séu tilumfjöllunar grundvallarmannréttindi stefnanda sem umsækjanda um það að gerastfósturforeldri, heldur fjalli málið um grundvallarréttindi barna sem ávalltþurfi að hafa forgang við meðferð allra mála hjá stjórnvöldum og dómstólum. Umsé að ræða úrræði fyrir börn sem búið hafi við óviðunandi aðstæður, hafi veriðalvarlega vanrækt og eða búið við ofbeldisaðstæður. Brýnt sé að mati stefnda aðvandað sé til verka við val á slíkum heimilum og jafnframt að enginn vafi leikiá því að almenn grundvallaratriði varðandi hæfi séu uppfyllt. Þegar taka þurfiákvörðun um að senda barn í fóstur sé það ávallt haft í fyrirrúmi hverjir séuhagsmunir þess barns sem eigi í hlut og hvað henti hag þess og þörfum best. Valá fósturforeldrum feli því alltaf í sér skoðun á því hver gæti þjónað hagsmunumviðkomandi barns eða barna best. Allir þeir sem sæki um leyfi til að taka viðbarni í fóstur þurfi að uppfylla sömu kröfur. Hvorki barnaverndarlög né lög umsamning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins geri ráð fyrir undanþágu hvaðþessar kröfur varði. Af því leiði að allir séu settir undir sama hatt,ættingjar jafnt sem ótengdir aðilar. Meðhliðsjón af framangreindu telji stefndi ljóst að með ákvörðun um synjun á leyfihafi stefnanda ekki verið mismunað á grundvelli fötlunar. Við meðferð málsinshjá stefnda hafi verið lagt mat á þau sjónarmið sem almennt séu til þess fallinað varpa ljósi á forsendur og getu umsækjanda til að axla nauðsynlega ábyrgð.Stefndi telji að þau sjónarmið sem litið hafi verið til séu fullkomlega lögmætog í samræmi við lög og feli ekki í sér mismunun af neinu tagi. Sérstaklega sérétt að árétta að ekki sé unnt að bera saman aðstæður barna sem eigi fatlaðakynforeldra og fósturbarna sem tekin hafi verið af heimili og komið fyrir ánýju heimili. Um sé að ræða ólíka stöðu og aðstæður sem á engan hátt sé hægt aðlíkja saman eða bera saman. Með hliðsjón af framansögðu sé því hafnað að brotiðhafi verið gegn jafnræðisreglu við meðferð málsins. Stefndigeri loks athugasemd við framlagningu gagna af hálfu stefnanda og telji að sútilhögun að leggja fram fræðigreinar og útdrætti úr fræðigreinum, ritgerðum ogskýrslum sem ekki varði sérstaklega það mál sem hér sé til umfjöllunar séandstæð g-lið 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Að matistefnda eigi slík gögn heima í hliðsjónarefni, sem eftir atvikum sé hægt aðleggja til dómsins við aðalmeðferð til stuðnings málflutningi. Af hálfu stefndahafi í gögnum málsins einnig verið vísað til fræðigreina sem stefndi telji aðstyðji málatilbúnað sinn en slík gögn verði höfð í tilvísanahefti sem notaðverði í málflutningi við aðalmeðferð málsins. Samkvæmtþví sem rakið hafi verið hér að framan sé ljóst að bæði ákvörðunBarnaverndarstofu og úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála hafi byggt átraustum gögnum og verið ítarlega rökstuddir. Gætt hafi verið að öllummálsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar og efnisreglum barnaverndarlaga á báðumstjórnsýslustigum og niðurstöður byggðar á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðumsem séu í samræmi við gögn málsins og beri því að að sýkna stefnda af öllumkröfum stefnanda í málinu. Niðurstaða Krafastefnanda gagnvart stefnda í málinu er sú að felldur verði úr gildi með dómiúrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála frá 6. júní 2016, sem staðfestiákvörðun Barnaverndarstofu frá 19. nóvember 2015, um synjun á beiðni stefnanda,dags 30. júní 2014, um leyfi til að taka barn í fóstur. Byggir stefnandikröfuna á framangreindum málsástæðum sínum, þá einkum því að mat á beiðnihennar um að gerast fósturforeldri hafi að ófyrirsynju sætt annars konarmálsmeðferð en venjuleg geti talist samkvæmt lögum og reglum, og þá bersýnilegaeinvörðungu sökum þess að hún teljist til fatlaðs fólks. Leiði slík hindrun tilþess að stefnandi og annað fatlað fólk í sambærilegri stöðu og hún hafi ekkisama aðgang að fósturkerfinu og aðrir. Í málsmeðferð stefnda hafi því við mat áhæfni stefnanda sem fósturforeldris í reynd verið byggt á ólögmætum sjónarmiðumog þannig brotin jafnræðisregla gagnvart henni sem umsækjanda. Auk þess hafirannsókn málsins verið áfátt af hálfu stefnda þar sem fullnægjandi mat á hæfnihennar sem fósturforeldri hafi í raun ekki farið fram, en þó engu að síðurverið gengið út frá því sem vísu að stefnandi væri ófær til þess að verðafósturforeldri. Þannig liggi t.d. fyrir að stefnandi hafi ekki verið til kvöddað taka þátt í áskildu námskeiði á vegum stefnda fyrir væntanlega fósturforeldraþótt hún hefði fengið jákvæða umsögn sem umsækjandi í fjölskylduráði ísveitarfélagi sínu Garðabæ. Umráðstöfun barna í fóstur hérlendis er fjallað í XII. kafla barnaverndarlaga nr.80/2002, en þar kemur meðal annars fram í 3. mgr. 65. gr. að markmið fósturs samkvæmt 1.mgr. sé að tryggja barni uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentiþörfum þess. Barni skuli tryggður góður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og þeirskuli sýna fósturbarni umhyggju og nærfærni og leitast við að efla andlegan oglíkamlegan þroska þess. Þá kemur meðal annars fram um leyfi til þess að takabarn í fóstur í ákvæðum 66. gr. sömu laga að þeir sem óski eftir því að takabarn í fóstur skuli beina umsókn til Barnaverndarstofu sem veiti leyfi tilþess. Loks er tekið fram að barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjenda veitiumsögn um hæfi þeirra til þess að taka barn í fóstur samkvæmt nánari reglum erfram komi í reglugerð. Gildir þar nú reglugerð um fóstur nr. 804/2004, en íeftirfarandi 1. mgr. 6. gr. hennar eru tilgreindar almennar kröfur sem geraverður til fósturforeldra, og deilt er hér um: „Fósturforeldrarskulu vera í stakk búnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi ogtil að mæta þörfum barns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt viðerfiðleika að etja. Fósturforeldrar þurfa að vera við góða almenna heilsu, búavið stöðugleika auk fjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað getur aðjákvæðum þroskamöguleikum barns.“ Skiljaverður þetta ákvæði reglugerðarinnar þannig að umsækjandi sem vill gerastfósturforeldri verði að uppfylla öll þar greind efnisskilyrði til að koma tilálita og er ekki um það deilt að ákvæðið gerir afar ríkar kröfur til allratilvonandi fósturforeldra. Á meðal helstu skilyrða sem lesa má út úr ákvæðinu,og stefndi virðist hafa litið til í mati sínu, eru skilyrði um getu til að mætaþörfum barns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika aðetja, skilyrði um góða almenna heilsu og skilyrði um stöðugleika og öryggi semstuðlað geti að jákvæðum þroskamöguleikum barns, en í málflutningi hér fyrirdómi hefur stefnandi einkum lagt áherslu á það síðastgreinda. Íþví máli sem hér um ræðir byggir synjun Barnaverndarstofu, sem staðfest hefurverið í framangreindum úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála, á því að stefnandihafi sem umsækjandi ótvírætt ekki uppfyllt eitt eða fleiri framangreindraskilyrða í 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, þó svo að barnaverndarnefndí heimilisumdæmi hennar hafi í lögboðinni umsögn sinni áður látið í té það álitsitt að stefnandi gæti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri meðnotendastýrðri persónulegri aðstoð. Ímáli þessu er í megindráttum ekki deilt um aðstæður stefnanda, sem er ung konaer býr við verulega hreyfihömlun vegna sjúkdómsins osteogenesis imperfecta á þriðja stigi, sbr. fyrirliggjandilæknisvottorð þeirra A heimilislæknis og B bæklunarlæknis í málinu. Liggurfyrir að stefnandi er sökum afleiðinga sjúkdómsins að mestu bundin viðsérstakan hjólastól og getur hvorki gengið né setið og er háð aðstoð annarravið flestar athafnir daglegs lífs. Þá ber einnig að líta til þess að óumdeilter í málinu að stefnandi er vel menntuð og atorkusöm kona sem er virkfélagslega og hefur meðal annars komið nokkuð að störfum með börnum, og þámeðal annars sem stuðningsforeldri [...]. Þá liggur einnig fyrir að stefnandihefur a.m.k. undanfarin 11 ár notið notendastýrðrar persónulegrar aðstoðar(NPA) allan sólarhringinn, sem felst í því að hún hefur jafnan í vinnu nokkraraðstoðarkonur sem ganga vaktir hjá henni á meðan þær starfa fyrir hana. Ekki erheldur um það deilt að stefnandi býr almennt séð í ágætum húsakynnum og viðtraustar fjölskylduaðstæður. Einsog lýst er hér að framan þá er það lögum samkvæmt Barnaverndarstofa sem annastfaglegt mat á því hvort umsækjendur, líkt og stefnandi, geti talist uppfyllaskilyrði til þess að teljast hæfir sem mögulegir fósturforeldrar, sbr. skilyrðiþar um í 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, en einnig er gert ráð fyrirkæruheimild til úrskurðarnefndar velferðarmála. Endurskoðun dómstóls á slíkufaglegu mati þess háttar sérhæfðs stjórnvalds er jafnframt lýtur úrskurðarnefndsnýr þá einkum að því hvort matið geti talist vera lögmætt og forsvaranlegt, aðteknu tilliti til þeirra málsástæðna sem stefnandi heldur hér fram að eigi aðleiða til ógildingar á ákvörðun. Byggirstefnandi, eins og að framan greinir, mál sitt hér í fyrsta lagi á því aðefnislegt mat hlutaðeigandi stjórnvalda á stefnanda sem umsækjanda, meðhliðsjón af 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, fái ekki staðist og að súnálgun sem viðhöfð hafi verið feli í ýmsum efnum í sér brot á jafnræðisregluþar sem stefnanda hafi sem umsækjanda verið mismunað bersýnilega einungis vegnafötlunar sinnar og eigi það því að leiða til ógildingar á ákvörðunBarnaverndarstofu um synjun sem staðfest var í úrskurði úrskurðarnefndarvelferðarmála. Í öðru lagi þá er af hálfu stefnanda byggt á því aðrannsóknarregla hafi verið brotin í ýmsu tilliti við meðferð málsins og eigiþað jafnframt að leiða til ógildingar. Hvaðvarðar áskilin grundvallarskilyrði í 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 umfóstur, þá er það mat dómsins að túlka verði þau með hliðsjón af markmiðum laganr. 80/2002, meðal annars því að í barnaverndarstarfi skuli jafnan beita þeimráðstöfunum sem ætla megi að barni séu fyrir bestu, og þá hér fósturbarni. Þáverður, eins og stefndi hefur vísað til, í öllu barnaverndarstarfi að hafahliðsjón af sams konar áskilnaði í lögum nr. 19/2013 um réttindi barnsins,einkum 1. mgr. 3. gr., í hinum lögfesta samningi, sem og af 3. mgr. 76. gr.stjórnarskrárinnar. Sem áður segir þá er það enn fremur áskilið að sérhverumsækjandi um að gerast fósturforeldri uppfylli öll þau efnisskilyrði sem vikiðer að í framangreindu ákvæði 6. gr. reglugerðarinnar, sem teljast vera bæðialmenn og ófrávíkjanleg, sbr. umfjöllun í dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr.313/2012 frá 1. nóvember 2012. Viðmat sitt samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, þá hefur stefndimeðal annars lagt til grundvallar synjun sinni á umsókn stefnanda að ljóst megivera að hreyfihömlun stefnanda vegna óumdeilds sjúkdóms hennar sé óhjákvæmilegameð þeim hætti að hún útiloki að stefnandi geti sjálf sinnt fjölþættum þörfumfósturbarna, sem oft glími við verulega erfiðleika í kjölfar vanrækslu eðaerfiðrar lífsreynslu. Geta stefnanda til að mæta grunnþörfum barns án aðstoðar,t.d. með líkamlegri snertingu og atlæti, sé í þessu tilliti óumdeilanlegaverulega skert, og það geti skipt sköpum þegar komi að nauðsynlegritengslamyndun við fósturbörn. Þá er það einnig mat stefnda að stefnandi getiekki bætt úr þessari aðstöðu með NPA sem hún nýtur þar sem slíkt myndióhjákvæmilega fremur stuðla að tengslamyndun fósturbarns við aðstoðarkonurstefnanda sem gangi vaktir uns starfi þeirra lýkur hjá stefnanda. Liggur þannigfyrir að heimilishald stefnanda byggir á því að fjórar til sex aðstoðarkonur,sem starfa hjá henni yfir lengri eða skemmri tíma, gangi vaktir og myndi þaðóhjákvæmilega skapa vissan óstöðugleika í tengslamyndun barns og valda því aðnokkur stofnanabragur yrði á umhverfinu. Felur slíkar aðstæður almennt ekki ísér þann langtíma stöðugleika og það tilfinningalega öryggi fyrir fósturbarnsem stuðla ber sérstaklega að. Aðmati dómsins verður að fallast á það með stefnda að framangreindar ástæður, semstefndi byggir hér á og eru reistar á faglegu mati á aðstæðum stefnanda og áþörfum fósturbarna, geti einar og sér leitt til þess að forsvaranlegt hafiverið af stefnda að líta þannig á að stefnanda skorti bersýnilega, vegnasérstakra persónubundinna aðstæðna sinna, ótvírætt áskilda hæfni samkvæmt 1.mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 til þess að geta sjálf axlað þærskilgreindu skyldur sem felast í því að geta orðið fósturforeldri. Er þásérstaklega til þess að líta að matið byggir á áliti fjölmargra sérfræðinga hjáBarnaverndarstofu sem komu að málinu á ýmsum stigum þess og báru einnig vitnium þá aðkomu sína hér fyrir dómi, en einnig liggja fyrir fyrrgreind álit þeirraKolbrúnar Ögmundsdóttur félagsráðgjafa og Dr. Tryggva Sigurðssonar, sem aflaðvar við gerð tilskilinnar umsagnar fjölskylduráðs Garðabæjar, og staðfest voruhér fyrir dómi. Gefa framangreind sérfræðiálit, sem og vitnisburður þeirraKolbrúnar og Tryggva, það enn fremur ótvírætt til kynna að of margiróvissuþættir felist almennt í því að setja fósturbarn inn í þær sérstökuaðstæður sem stefnandi býr óhjákvæmilega við, sé tekið mið af lögbundnumarkmiði fósturs, sbr. 3. mgr. 65. gr. laga nr. 80/2002. Þá verður að matidómsins jafnframt að fallast á það með stefnda að varhugavert sé að yfirfærabeint niðurstöður fyrirliggjandi rannsókna á stöðu fatlaðra foreldra og barnaþeirra almennt yfir á þær sérstöku aðstæður er varða sérstaklega fóstur ogfósturbörn. Hvaðsíðan varðar ætlaða mismunun og meint brot stefnda á jafnræðisreglu viðframangreinda framkvæmd í málinu þá telur dómurinn ekki vera sýnt að fyrrgreindmeginsjónarmið, sem liggja til grundvallar mati stefnda, feli í sér mismununeða þá að meðferð málsins og synjun gagnvart stefnanda hafi bersýnilega aðeinsbyggt á því að stefnandi teljist til fatlaðs fólks, eins og haldið er fram afhálfu stefnanda. Eins og rakið hefur verið af hálfu stefnda, þá er hér um aðræða lögbundið einstaklingsbundið mat hverju sinni þar sem einkum er litið tilþess hvort uppfyllt séu skilyrði 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004. Þótt fallastmegi á með stefnanda að hugtakanotkun stefnda hefði almennt mátt vera nákvæmarií tengslum við umfjöllun um og mat á heilsu og heilbrigði stefnanda, sbr.fyrirliggjandi læknisvottorð í málinu, þá getur sá annmarki einn og sér ekkifalið í sér brot á þeim jafnræðisreglum sem stefnandi vísar hér til. Einnigtelur dómurinn að vangaveltur málsaðila um þýðingu sambúðarstöðu stefnandaskipti engu höfuðmáli, en það liggur ljóst fyrir í málinu að hún er ekki ísambúð. Þáer það einnig mat dómsins að það hafi, eins og málum var háttað, veriðforsvaranleg ákvörðun hjá stefnda að taka ekki mið af niðurstöðu í umsögnfjölskylduráðs Garðabæjar með hliðsjón af því að hún fær takmarkaða stoð í þeimsérfræðilegu gögnum sem aflað var. Þá virðist umsögnin ekki heldur takafullnægjandi afstöðu til þess hvernig stefnandi uppfylli skilyrði umfósturforeldri samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004. Telur dómurinn þó ekkihafa verið nauðsyn fyrir stefnda að kalla eftir frekari skýringumfjölskylduráðsins, þar sem gögn með umsögn lágu fyrir, en niðurstaðaumsagnarinnar telst ekki vera bindandi fyrir stefnda þótt hún teljist almenntséð vera afar mikilvægt gagn í slíku mati. Geta ber þess að á síðari stigummálsins upplýstist hér fyrir dómi að stefnandi er varamaður í umræddu fjölskylduráðií Garðabæ en hún kvaðst þó aðspurð aldrei hafa komið neitt að störfum þess.Vakti stefndi máls á að þetta kynni að leiða til vanhæfis allra nefndarmanna ímáli stefnanda en að mati dómsins er sú málsástæða ekki nógu vel reifuð og ofseint fram komin. Þáer einnig fallist á það með stefnda að skyldubundið mat á almennum skilyrðumsamkvæmt framangreindu ákvæði reglugerðarinnar feli ekki í sér brot ájafnræðisreglu sé það framkvæmt með forsvaranlegum hætti. Liggur fyrir að gætaverði þó alveg sérstaklega að kerfislægri hættu á mismunun í tilviki stefnandaþar sem hún telst tilheyra sérlega viðkvæmum hópi fólks þegar kemur aðréttindavernd. Eins og málið horfir við telst þó ekki sýnt fram á af hálfustefnanda með hvaða hætti henni á að hafa verið mismunað gagnvart öðrumumsækjendum sem teljast í einhverju tilliti vera í sambærilegri stöðu, enákvörðun stefnda virðist réttilega hafa beinst að því að gæta að réttindumfósturbarna. Verður ekki annað séð en að mat stefnda, bæði hvað varðarmálsmeðferð og efni, hafi hér verið reist á hlutlægum og málefnalegumsjónarmiðum og beinst að því höfuðmarkmiði að gæta öryggis og réttindafósturbarna, en önnur og vægari úrræði gagnvart stefnanda hafi ekki verið tækmeð góðu móti. Er þá einkum til þess að líta að fyrrgreind löggjöf umfósturbörn og fósturforeldra gerir ríkar kröfur og heimilar engar undanþágurmeð tilliti til aðstæðna umsækjenda. Eðli þeirra réttinda sem hér um ræðir snýrþá einkum að barnavernd og því að það sem sé fósturbarni fyrir bestu skuli njótaalls vafa, en í þeim felast ekki jákvæðar skyldur í þágu stefnanda. Hvaðvarðar þá sérstaklega þann þátt málsins sem snýr að því að stefndi ákvað aðboða stefnanda ekki á námskeið sem áskilið er að halda fyrir tilvonandifósturforeldra, sbr. 9. og 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004, þá liggur ljóstfyrir í málinu að mistök áttu sér stað af hálfu stefnda þegar kynnt var áheimasíðu Barnaverndarstofu að námskeiðið væri opið öllum þeim sem hefðu fengiðjákvæða umsögn af hálfu barnaverndarnefndar í sveitarfélagi sínu, líkt og giltium stefnanda. Er hér fallist á þær skýringar stefnda að þau atriði sem komi tilumfjöllunar og skoðunar á námskeiðinu, sbr. 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004,séu ekki alls kostar þau hin sömu og reyni á við almennt mat á hæfni samkvæmt6. gr. reglugerðar nr. 804/2004. Eins og útskýrt hefur verið af hálfu stefnda,þá hefur framkvæmdin verið sú að þeir umsækjendur sem uppfylla ótvírætt ekkiskilyrði 6. gr. reglugerðarinnar séu ekki boðaðir á námskeiðið og því hafistefnandi ekki fengið slíkt boð, enda sé markmið námskeiðsins ekki einungis aðkanna foreldrahæfni þátttakenda heldur einnig það að undirbúa þá frekar undirþað hlutverk sem þeir hafa þá verið taldir hæfir til þess að geta sinnt. Aðmati dómsins verður að fallast á þessar skýringar og sjónarmið af hálfu stefndaog á það mat að ekki hafi haft þýðingu að boða stefnanda á námskeiðið meðtilliti til þess að fyrirliggjandi þótti þá þegar að hún uppfyllti ekkifyrrgreind áskilin hæfisskilyrði. Með hliðsjón af framansögðu, þá er þaðniðurstaða dómsins að stefnandi hafi hér ekki getað sýnt fram á það að ákvörðunstefnda, Barnaverndarstofu, um synjun sem byggð var á mati á hæfi stefnanda, ogvar síðan staðfest í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála, hafi í einhverjutilliti verið byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum, sem falið hafi í sér ólögmætamismunun í garð hennar sem umsækjanda, sbr. grundvallar- skilyrðibarnaverndarlaga nr. 80/2002 og reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Þykir þvíekki vera sýnt fram á að hér hafi átt sér stað brot á jafnræðisreglu gagnvartstefnanda, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eða þá 1. mgr. 65. gr.stjórnarskrár, 14. gr. laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, 1. gr.laga um málefni fatlaðs fólks nr. 59/1992, eða 23. gr., sbr. 5. gr., samningsSÞ um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga um málefni fatlaðsfólks, eins og stefnandi hefur haldið fram. Hvaðvarðar síðan ætluð brot stefnda á rannsóknarreglu við meðferð málsins, þá hefurstefnandi meðal annars vísað til þess að stefndi hafi látið hjá líða að kannahæfni hennar sem fósturforeldris með því að boða hana ekki á umrætt námskeið íþví skyni þótt hún hefði fengið jákvæða umsögn hjá sveitarfélagi sínu. Þá telurstefnandi að stefndi hafi einnig gefið sér ýmislegt um stefnanda og aðstæðurhennar, án nógrar könnunar, t.d. um heimilisaðstæður og heilsufar, en litiðfram hjá styrkleikum hennar. Aðmati dómsins ber hér að horfa til þess að fyrirliggjandi er af gögnum málsinsað ítarleg málsmeðferð og rannsókn hafi átt sér stað varðandi beiðni stefnandaum fóstur, það er hjá Barnaverndarstofu, í umsagnarferli hjá fjölskylduráðiGarðabæjar, og með endurskoðun úrskurðarnefndar velferðarmála, áður enákvarðanir í málinu voru síðan teknar. Þannig liggur fyrir að komið hafi aðmálinu hjá Barnaverndarstofu þrír sálfræðingar, uppeldisfræðingur ogfélagsráðgjafi, auk tveggja lögfræðinga, en af þeim gáfu þau GuðrúnÞorleifsdóttir lögfræðingur, Guðjón Bjarnason sálfræðingur og Halldór Haukssonsviðsstjóri skýrslu hér fyrir dóminum um aðkomu sína og lýstu þar faglegrirannsókn málsins. Þá liggja einnig fyrir framangreind álit þeirra KolbrúnarÖgmundsdóttur, sem sá um mat það í umsagnarferlinu sem gert er ráð fyrir í 8.gr. reglna nr. 804/2004, Dr. Tryggva Sigurðssonar, sem var sérstaklega fenginntil þess að leggja faglegt mat á mögulega tengslamyndun á fósturheimili þar semNPA væri fyrir hendi, og Dr. Hönnu Bjargar Sigurjónsdóttur, sem fjallar einkumum rannsóknir sem varða fatlaða kynforeldra og börn þeirra, en helstuniðurstöðum þeirra er lýst hér að framan. Er hér fallist á það með stefnda aðþó svo að niðurstaða í umsögn fjölskylduráðs Garðabæjar hafi ekki verið lögðtil grundvallar niðurstöðu Barnaverndarstofu í málinu, sem síðar var svostaðfest með úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála, þá hafi, þegar á allt erlitið, farið fram forsvaranleg og fullnægjandi rannsókn í málinu sem vargrundvöllur að sjálfstæðu mati á grundvallarskilyrðum um fóstur í 6. gr.reglugerðar nr. 804/2004, sbr. 3. mgr. 65. gr. og 66. gr. laga nr. 80/2002. Hvaðvarðar einstaka efnisþætti í þessu tilliti þá telur dómurinn að horfa verði hérsérstaklega til þess að ekki liggja fyrir hér fyrir dómi neinar fullnægjandirannsóknir á tengslamyndun fósturbarna og fólks með viðlíka hreyfihömlun ogstefnandi býr við, sem nýtur NPA, sem styðja hér við málsástæður stefnanda. Þáblasir við að ekki hefði verið unnt að bæta neitt úr því með því að stefnandihefði tekið þátt í námskeiðinu á vegnum stefnda, hvað þá heldur með því aðsetja fósturbarn í slíkar óvissar aðstæður fyrir það til lengri eða skemmritíma. Er þá enn fremur til þess að líta að samkvæmt þó fyrirliggjandisérfræðiálitum í málinu er talið að varhugavert sé að jafna aðstöðu fósturbarnavið börn almennt í þessu tilliti vegna sérstakra aðstæðna fósturbarna og þessáskilnaðar sem gerður er í gildandi lögum og reglum í tengslum við fósturbörnog um hæfni fósturforeldra. Er það því mat dómsins að ekki sé unnt að líta hértil þeirra gagna sem stefnandi hefur þó lagt fram um tengslamyndun fatlaðraforeldra við eigin börn eða vitnisburða í þá veru. Þá ber loks að geta þess aðfyrirframgefin viðmið í ákvæðum 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um vistunfósturbarna á fósturheimili virðast ekki gera neinn greinarmun á hæfniskröfumtil umsækjenda með tilliti til aldurs barna, auk þess sem vissir erfiðleikarkunni jafnvel fremur að steðja að eldri fósturbörnum. Verðurþví í ljósi framangreinds ekki séð að rannsókn málsins hafi verið svo áfátt,sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993, að leiða eigi til þess að felldur verði úr gildimeð dómi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála frá 6. júní 2016, erstaðfesti ákvörðun Barnaverndarstofu frá 19. nóvember 2015 um synjun á beiðnistefnanda frá 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur, eins og stefnandihefur hér byggt á. Meðhliðsjón af öllu framangreindu þá verður það því niðurstaða dómsins að sýknaberi stefnda af öllum dómkröfum stefnanda í máli þessu eins og það liggurfyrir. Verðurþá að sama skapi fallist á þá kröfu stefnda að málskostnaður á milli aðilafalli niður. Stefnandi fékk hins vegar útgefið gjafsóknarleyfi, dags 20. aprílsl., og ber samkvæmt því að greiða allan gjafsóknarkostnað stefnanda í máliþessu úr ríkissjóði, en þar með talin er málflutningsþóknun lögmanns hennar,Sigrúnar Ingibjargar Gísladóttur, sem ákvarðast 2.500.000 krónur, að teknutilliti til virðisaukaskatts. Málþetta fluttu Sigrún Ingibjörg Gísladóttur lögmaður og Auður TinnaAðalbjarnardóttir lögmaður fyrir stefnanda, en Guðrún Sesselja Arnardóttirlögmaður flutti málið af hálfu íslenska ríkisins, er tók til varna fyrirstefnda Barnaverndarstofu. PéturDam Leifsson héraðsdómari kvað upp dóminn sem dómsformaður, með sérfróðummeðdómendum, þeim Dr. Berglindi Guðmundsdóttur, sérfræðingi á sviði klínískrarsálfræði, yfirsálfræðingi hjá Landspítala – háskólasjúkrahúsi og dósent viðHeilbrigðisvísindasvið Háskóla Íslands, og dr. med. Guðrúnu Karlsdóttur,sérfræðingi á sviði endurhæfingarlækninga og yfirlækni á Reykjalundi.Dómsformaður tók fyrst við meðferð málsins þann 10. janúar sl., en hafði framtil þess engin afskipti af meðferð þess. Vegna embættisanna dómsformanns dróstdómsuppsaga í málinu, en gætt var sérstaklega í því sambandi að áskilnaði 1. mgr.115. gr. laga nr. 91/1991. D óm s o r ð: Stefndi,Barnaverndarstofa, er sýknaður af dómkröfu stefnanda, Freyju Haraldsdóttur, ímáli þessu. Málskostnaðurfellur niður, en allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði,þar með talin er málflutningsþóknun lögmanns hennar, Sigrúnar IngibjargarGísladóttur, sem ákvarðast 2.500.000 krónur. Dómþennan kveður upp Pétur Dam Leifsson héraðsdómari, sem dómsformaður, ogsérfróðir meðdómendur, þær Berglind Guðmundsdóttir sálfræðingur og GuðrúnKarlsdóttir læknir.

Mál nr. 1/2019

Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti

Kærður var úrskurður Landsréttar, þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta nánar tilgreindu nálgunarbanni á grundvelli laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili. Hæstiréttur taldi bresta heimild til kæru úrskurðarins og vísaði málinu því frá Hæstarétti.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson,Karl Axelsson og Viðar Már Matthíasson.Varnaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 5. janúar 2019, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8.sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. janúar 2019, þar semstaðfestur var úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 21. desember 2018, en meðhonum var staðfest ákvörðun sóknaraðila 18. sama mánaðar um að varnaraðilisætti nánar tilgreindu nálgunarbanni. Um kæruheimild vísar varnaraðili til 3.mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 um nálgunarbann og brottvísun af heimili.Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur, tilvara að hann verði felldur úr gildi, en að því frágengnu að nálgunarbanninuverði markaður skemmri tími. Þá krefst hann þóknunar til handa skipuðumverjanda sínum. Sóknaraðili krefst þess aðallegaað „kæru til Hæstaréttar verði vísað frá“, en til vara að hinn kærði úrskurðurverði staðfestur.Með dómi Hæstaréttar 14. október2011 í máli nr. 557/2011 var komist að þeirri niðurstöðu að í lögum nr. 85/2011væri ekki að finna sérstaka kæruheimild og að hinn kærði úrskurður, umbrottvísun af heimili og nálgunarbann, félli ekki undir neina af kæruheimildumþágildandi 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Af því tilefni varmeð lögum nr. 39/2012, um breytingu á lögum nr. 85/2011, mælt fyrir um í fyrrimálslið 3. mgr. 15. gr. þeirra að kæra mætti til æðri dóms úrskurð dómara umhvort lagt yrði á nálgunarbann eða um brottvísun af heimili, svo og úrskurð semgengi í máli um slíka kröfu, ef hann gæti sætt kæru eftir almennum reglum 1.mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008. Þá sagði í 2. málslið greinarinnar að um kærugiltu sömu reglur og um kæru úrskurðar héraðsdómara samkvæmt lögum um meðferðsakamála. Með 72. gr. laga nr. 117/2016, um breytingu á ýmsum lögum vegnastofnunar millidómstigs, sem öðlaðist gildi 1. janúar 2018, sbr. 90. gr.laganna, var kveðið á um þá breytingu á 2. málslið 3. mgr. 15. gr. laga nr.85/2011 að um kæru til Landsréttar og Hæstaréttar giltu sömu reglur og um kæruúrskurðar héraðsdómara samkvæmt lögum nr. 88/2008. Í almennum athugasemdum meðfrumvarpi því, er varð að fyrrgreindum lögum nr. 117/2016, kemur fram að ílögum nr. 49/2016, um breytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum ummeðferð sakamála (millidómstig), hafi verið tekið af skarið um að kæruheimildirtil Landsréttar í sakamálum yrðu þær sömu og áður til Hæstaréttar, en aðkæruheimildir til Hæstaréttar yrðu hins vegar mjög takmarkaðar eða aðeins þærsem taldar væru upp í 1. mgr. 68. gr. laganna, sem yrði 1. mgr. 211. gr. lagaum meðferð sakamála. Þá segir að í frumvarpinu sé að finna breytingar á ákvæðumfjögurra tilgreindra laga, sem lúti að því að um kærur á úrskurði Landsréttargildi ákvæði XXXII. kafla laga um meðferð sakamála, eins og sá kafli munihljóða eftir gildistöku laga nr. 49/2016. Af þessum ákvæðum leiði að aðeinsþeir úrskurðir Landsréttar, sem taldir eru upp í a. - d. liðum 1. mgr. 211. gr.laga um meðferð sakamála, eins og greinin muni hljóða eftir gildistöku laga nr.49/2016, séu kæranlegir til Hæstaréttar. Um 72. gr. laganna segir íathugasemdum með ákvæðinu að það þarfnist ekki skýringa. Sem fyrr greinir er í fyrrimálslið 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011 kveðið á um kæru til æðri dóms. Ísíðari málslið 3. mgr. greinarinnar er, eins og henni var breytt með 72. gr.laga nr. 117/2016, einungis mælt fyrir um að um kæru til Landsréttar ogHæstaréttar gildi sömu reglur og um kæru úrskurðar héraðsdómara samkvæmt lögumum meðferð sakamála, en ekki kveðið sérstaklega á um kæruheimild tilHæstaréttar.Í a., b., c. og d. liðum 1. mgr.211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 68. gr. laga nr. 49/2016, sem öðlaðist gildi 1.janúar 2018, er mælt fyrir um kæruheimildir úrskurða Landsréttar tilHæstaréttar. Samkvæmt a. lið er unnt að kæra frávísun eða niðurfellingu máls aðhluta eða öllu leyti og eftir b. lið sætir úrskurður um hvort dómari íLandsrétti víki sæti í máli kæru. Þá er kveðið á um það í c. lið greinarinnarað unnt sé að kæra úrskurð um réttarfarssekt fyrir Landsrétti og í d. lið aðúrskurður um skyldu vitnis samkvæmt 119. gr. laga nr. 88/2008 sé kæranlegur.Samkvæmt framansögðu erukæruheimildir úrskurða Landsréttar til Hæstaréttar tæmandi taldar í 1. mgr.211. gr. laga nr. 88/2008. Af því leiðir að heimild brestur til kæru í máliþessu og verður því þar af leiðandi vísað frá Hæstarétti.Kærumálskostnaður verður ekkidæmdur.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.Úrskurður Landsréttar 3.janúar 2019.Landsréttardómararnir ÁsmundurHelgason, Hervör Þorvaldsdóttir og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máliþessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðilaVarnaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 22. desember 2018, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 2. janúar 2019. Kærður erúrskurður HéraðsdómsNorðurlands eystra 21. desember 2018, í málinu nr. [...], þar sem staðfest var ákvörðun sóknaraðila um að varnaraðila yrði gert aðsæta nánar tilgreindu nálgunarbanni.Kæruheimild er í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 85/2011, um nálgunarbann ogbrottvísun af heimili. Til vara krefst varnaraðili þess að nálgunarbanninuverði markaður skemmri tími.2Varnaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið. Til vara krefst varnaraðili þess að nálgunarbanninu verði markaður skemmritími. Þá krefst hann þóknunar tilhanda skipuðum verjanda sínum. 3Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar.Niðurstaða4Samkvæmt a-lið 4. gr. laga nr. 85/2011 er heimilt að beita nálgunarbanni efrökstuddur grunur leikur á að sakborningur hafi framið refsivert brot eðaraskað á annan hátt friði brotaþola. Að virtum gögnum málsins er fullnægt þessuskilyrði til að varnaraðila verði gert að sæta nálgunarbanni. Þá verður ekkitalið sennilegt að friðhelgi brotaþola verði vernduð með öðrum og vægari hætti,sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga. Að þessu virtu en að öðru leyti með vísan tilforsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur.5Þóknun verjanda varnaraðila fyrir Landsrétti, sem ákveðin er að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og í úrskurðarorði greinir, greiðist úr ríkissjóðisamkvæmt 38. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, sbr. 14. gr. laga nr.85/2011. Úrskurðarorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Þóknun verjanda varnaraðila,Sunnu Axelsdóttur lögmanns, fyrir Landsrétti, 186.000 krónur, greiðist úrríkissjóði. Úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 21. desember 2018Lögreglustjórinn á Norðurlandi eystra hefur krafist þess aðhéraðsdómur Norðurlands eystra staðfesti ákvörðun lögreglustjóra frá 18.desember sl., þess efnis að X, kt. [...], [...], sæti nálgunarbanni við A, kt. [...]í fjóra mánuði, þannig að lagt sé bann við því að hann komi á eða í námunda viðdvalarstað hennar að [...] á [...]. Bann þetta afmarkist við 25 metra radíusumhverfis framangreindan dvalarstað hennar, mælt frá miðju íbúðar eða húss.Jafnframt sé lagt bann við því að varnaraðili setji sig í samband viðbrotaþola, nálgist hana á almannafæri, á vinnustað hennar eða hafi samskiptivið hana í síma, tölvu eða á annan hátt gegn vilja hennar.Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu lögreglustjóra verðihafnað, en til vara að banninu verði markaður skemmri tími. Þá er krafistþóknunar til handa skipuðum verjanda.Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að varnaraðili og brotaþolihafi kynnst fyrir um tveimur og hálfu ári. Brotaþoli hafi þá búið erlendis ensamband þeirra þróast þannig að hún hafi fljótt flutt til Íslands og þau giftsig. Þau hafi, þar til nýverið, búið saman í húsi varnaraðila. Eftir að upp kom mál sem varðaði ætlað ofbeldi og hótanirvarnaraðila gegn brotaþola 15. september sl. hafi varnaraðili flutt tímabundiðaf heimili þeirra að [...] en svo snúið til baka. Varnaraðili hafi fljótlegaaftur byrjað að hóta henni og smána. Hann hafi ákveðið að selja húsið að [...]og hótað henni lífláti myndi hún ekki skrifa undir pappíra þar að lútandi. Hannhafi einnig krafist þess að hún undirritaði skjöl um skilnað þar sem húnafsalaði sér eignum en hún hafi neitað því. Varnaraðili hafi loks rekið hana útog hún þá flutt að núverandi heimili sínu. Varnaraðili hafi þó fljótt haftsamband aftur til að fá hana aftur til sín. Hann hafi m.a. veitt henni eftirför þegar hún var á heimleið frákirkju og kallað til hennar hótanir og smánað hana, ítrekað komið á vinnustaðhennar og veitt henni eftirför þegar hún var á heimleið eftir vinnu, og bæðikallað til hennar niðrandi orð og hrint henni þannig að hún hafi fallið framfyrir sig og höfuð hennar skollið í jörðina. Hann hafi lýst því yfir að hannvildi ekki vilja lifa án hennar, en síðan einnig að ef hann fengi ekki allanpeninginn þeirra þá „væri út um hana“, sem hún hafi skilið sem líflátshótun. Þáhafi hann bæði hótað henni að ef hún haldi skilnaðinum til streitu muni hanndrepa hana og að hann ætli að flytja inn til hennar þegar búið væri að afhendanýjum eigendum húsið þar sem þau bjuggu. Þá kvaðst hún hafa orðið fyrir miklusímaónæði af hálfu varnaraðila. Hún hafi lýst því að hún óttaðist mjög umöryggi sitt, sérstaklega í kjölfar þess að hún hafi aftur leitað til lögreglu. Lögreglustjóri hefur lagt fram lögregluskýrslur ogdagbókarfærslur vegna fyrri afskipta af heimili varnaraðila og brotaþola, semog læknisvottorð. Brotaþoli hringdi eftir aðstoð lögreglu 13. maí 2017 vegnaárásar af hálfu varnaraðila. Þegar komið var á vettvang sat brotaþoli grátandiupp við vegg og hélt um höfuð sér og lýsti því að varnaraðili hafi rifið í hárhennar og hent henni í gólfið þannig að höfuð hennar hafi skollið í. Þá hafihann sparkað í höfuð hennar og hótað henni lífláti. Samkvæmt vottorði B læknisleitaði brotaþoli á bráðamóttöku í fylgd lögreglu sama dag. Hún var þá í mikluuppnámi og grét, með hraðan hjartslátt og hækkaðan blóðþrýsting. Hún hafðimikil eymsl aftan til í hnakka, í hársverði beggja vegna, og með dreift mar uppeftir upphandleggjum, fingrafarabletti, marbletti og klór.Lögregla var í þrígang kölluð til vegna tilkynninga frá aðilumsem höfðu áhyggjur af ólátum frá heimili varnaraðila og brotaþola, 21. október,13. nóvember og 26. nóvember 2017. Í þau skipti lýsti brotaþoli ekki ofbeldi afhálfu varnaraðila fyrir lögreglu.Þann 15. mars 2018 hringdi brotaþoli í neyðarlínu en ekkertheyrðist nema öskur, grátur og skruðningar. Lögregla fór á staðinn. Þá lábrotaþoli grátandi á gólfinu og hélt um bak sitt. Lögregla fylgdi henni ábráðamóttöku. Í vottorði C læknis kemur fram að brotaþoli hafi lýst því aðvarnaraðili hafi ráðist á hana. Hann hafi rifið hálsmál skyrtu hennar og slitiðhálsmen, sparkað með hné í kvið hennar og hrint henni í gólfið og niður stiga.Hún hafi náð að hringja í neyðarlínuna. Brotaþoli hafi grátið og sjáanlegaverið stirð í hreyfingum og verkjuð í mjóbaki. Á báðum handleggjum hafi veriðum 4 cm. roðasvæði sem líkist mari. Samkvæmt vottorði D læknis leitaði hún aðnýju til læknis 19. mars vegna sama atviks, og kvartaði undan verkjum ílendarhygg og höfði og svefnleysi. Hún óskaði einnig aðstoðar við að flytja fráeiginmanni sínum og var vísað til sálfræðings heilsugæslunnar.Eins og að framan greinir leitaði brotaþoli til lögreglu 18.september sl. vegna atvika 15. september 2018. Þá hafi verið mikil læti ívarnaraðila og hann m.a. lýst því hvernig hann gæti drepið hana. Hann hafifarið út, en um kvöldið hafi hann byrjað aftur og þá hótað henni með stórumeldhúshnífi og lýst því hvernig hann ætlaði að skera hana. Hún hafi verið mjöghrædd og farið út þegar færi gafst. Hann hafi verið búinn að taka síma hennarog hún gengið að lögreglustöðinni. Þegar á reyndi hafi hún ekki þorað inn ogsnúið aftur heim. Varnaraðili hafi þá verið sofnaður og hún farið inn í svefnherbergiog sett rúm fyrir dyrnar þannig að hann kæmist ekki inn til hennar. Hann hafihótað henni að nýju að morgni og hún fór út af heimilinu að morgni 16.september sl. Hún fékk tímabundið húsaskjól og lögreglustjóri ákvað aðvarnaraðili skyldi sæta nálgunarbanni við brotaþola. Héraðsdómur hafnaðistaðfestingu þess banns og brotaþola flutti fljótt aftur á sameiginlegt heimilihennar og varnaraðila. Lögreglustjóri kveðst byggja ákvörðun sína á gögnum vegnagruns um refsiverð brot varnaraðili gegn brotaþola 17. desember sl. Fyrir liggirökstuddur grunur um að varnaraðili hafi framið brot sem varði m.a. við 1. mgr.217. gr., 233. gr. b. og 1. mgr. 218. gr. b. almennra hegningarlaga og hætta séá að hann muni raska friði brotaþola. Það sé mat lögreglustjóra að friðhelgibrotaþola verði ekki tryggð með öðrum og vægari hætti en með nálgunarbanni.Varnaraðili kveður frásögn brotaþola um atburði 17. desembersl. ósanna. NiðurstaðaSamkvæmt 4. gr.laga nr. 85/2011 er heimilt að beitanálgunarbanni annars vegar ef rökstuddur grunur er um að sakborningur hafiframið refsivert brot eða raskað friði brotaþola á annan hátt eða hins vegar efhætta er á að viðkomandi brjóti gegn brotaþola. Mál það er varða ætluð brot varnaraðila 17. desember sl. erekki fullrannsakað. Lögregla hefur ítrekað haft afskipti af varnaraðila ogbrotaþola en ekkert fyrri mála hefur leitt til útgáfu ákæru. Hins vegar liggureinnig fyrir að brotaþoli er flutt af heimili varnaraðila, skilnaðarmál þeirraer til meðferðar hjá sýslumanni og þau hafa bæði lögmenn til aðstoðar viðfjárskipti. Því verður ekki séð að varnaraðili hafi ríka hagsmuni af því aðhafa nokkurt samband við brotaþola gegn vilja hennar. Nálgunarbann felur þvíekki í sér mikla skerðingu á réttindum varnaraðila. Verður ákvörðun lögreglustjóraþví staðfest, utan það að ekki þykir ástæða til að marka nálgunarbanninu lengritíma en tvo mánuði.Þóknun skipaðs verjanda varnaraðila, Sunnu Axelsdótturlögmanns, 182.900 krónur, greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 38. gr. laganr. 88/2008, um meðferð sakamála, sbr. 14. gr. laga nr. 85/2011. Þóknun skipaðsréttargæslumanns brotaþola, Júlíar Óskar Antonsdóttur lögmanns 161.200 krónur,greiðist einnig úr ríkissjóði samkvæmt 3. mgr. 48. gr. laga nr. 88/2008, sbr.14. gr. laga nr. 85/2011. Tekið hefur verið tillit til virðisaukaskatts.Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R ÐStaðfest er ákvörðun lögreglustjórans á Norðurlandi eystra frá18. desember sl., þess efnis að X, kt. [...],[...],[...], sæti nálgunarbannivið A, kt. [...], þannig að lagt sé bann við því að hann komi á eða í námundavið dvalarstað hennar að [...] á [...]. Bann þetta afmarkist við 25 metraradíus umhverfis framangreindan dvalarstað hennar, mælt frá miðju íbúðar eðahúss. Jafnframt er lagt bann við því að varnaraðili setji sig í samband viðbrotaþola, nálgist hana á almannafæri, á vinnustað hennar eða hafi samskiptivið hana í síma, tölvu eða á annan hátt. Bann þetta gildi í tvo mánuði.Þóknanir skipaðsverjanda varnaraðila, Sunnu Axelsdóttur lögmanns, 182.900 krónur og skipaðsréttargæslumanns brotaþola, Júlíar Óskar Antonsdóttur lögmanns, 161.200 krónur,greiðast úr ríkissjóði.

Mál nr. 32/2018

Kærumál Lögvarðir hagsmunir Frávísunarúrskurður staðfestur

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli G ses. á hendur Í hf. var vísað frá Landsrétti. Í málinu krafðist G ses. þess að dómkvaddir matsmenn og nafngreindur starfsmaður Í hf. yrðu kvaddir fyrir héraðsdóm til skýrslugjafar. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var af Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að matsmennirnir hefðu verið dómkvaddir í sérstöku matsmáli en ágreiningur um kröfu Í, sem matsgerðinni var ætlað að staðreyna, sætti meðferð héraðsdóms í öðru máli og hafði matsgerðin verið lögð fram í því eftir að úrskurður héraðsdóms var kveðinn upp. Við meðferð þess máls ætti G ses. þess kost að leggja fram gögn og leiða matsmennina og önnur vitni til skýrslugjafar. Var því ekki talið að G ses. hefði við svo búið lögvarða hagsmuni af því að krafa hans í matsmálinu næði fram að ganga.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson,Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 17. desember 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum 27. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 3. desember 2018, þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í a.lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að takamálið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðarog kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur. Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnaðeins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Sóknaraðili, Gamli Byr ses.,greiði varnaraðila, Íslandsbanka hf., 750.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Landsréttar 3.desember 2018.Landsréttardómararnir Arnfríður Einarsdóttir, Davíð Þór Björgvinsson og Þorgeir Ingi Njálsson kveða upp úrskurð í máliþessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Sóknaraðili skaut málinutil Landsréttar með kæru 15. október 2018 en kærumálsgögn bárustréttinum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3.október 2018 í málinu nr. M-147/2013, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila umað dómkvaddir matsmenn í málinu og nafngreindur starfsmaður varnaraðila yrðukvaddir fyrir dóminn til skýrslugjafar. Um kæruheimild er vísað til b- ogc-liða 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. 2. Sóknaraðili krefst þess aðhinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.3. Varnaraðili krefststaðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Málsatvik4. Með matsbeiðni tilHéraðsdóms Reykjavíkur 11. nóvember 2013 krafðist varnaraðili þess aðdómkvaddir yrðu tveir sérfróðir og óvilhallir matsmenn til að meta nánartiltekin atriði varðandi fjárhagsstöðu Byrs hf. 30. júní 2011. Matsþolar vorusóknaraðili og íslenska ríkið. Í matsbeiðninni er rakið að tilgangur matsins séað staðreyna fjárhagslegt tjón sem varnaraðili kveðst hafa orðið fyrir vegnaætlaðra vanefnda matsþola á samningi 12. júlí 2011 þar sem varnaraðili keyptialla hluti í Byr hf. af matsþolum. Hinn 16. maí 2014 voru dómkvödd sem matsmennþau Lúðvík Tómasson og María Sólbergsdóttir, löggiltir endurskoðendur. 5. Fyrir HéraðsdómiReykjavíkur er jafnframt rekið dómsmál milli sóknaraðila og varnaraðila þar semsá síðarnefndi gerir kröfu um að tilgreind fjárkrafa hans á hendur sóknaraðilavegna hins ætlaða tjóns verði viðurkennd við slitameðferð sóknaraðila ágrundvelli 110. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið er nr.X-32/2014 í málaskrá dómsins. 6. Með beiðni til HéraðsdómsReykjavíkur 17. maí 2018 krafðist sóknaraðili úrskurðar dómsins um að hinirdómkvöddu matsmenn teldust ekki hæfir sem dómkvaddir matsmenn í málinu.Varnaraðili krafðist þess að kröfunni yrði hafnað. Undir rekstri málsinskrafðist sóknaraðili þess jafnframt að matsmennirnir og Jón Guðni Ómarsson,framkvæmdastjóri fjármála hjá varnaraðila, yrðu kvödd fyrir dóminn tilskýrslugjafar. Varnaraðili mótmælti þeirri kröfu og var henni hafnað með hinumkærða úrskurði.7. Í beiðni sinni frá maí 2018vísar sóknaraðili til þess að matsmenn hafi verið að störfum og þegiðreglubundið greiðslur frá varnaraðila í hartnær fjögur og hálft ár. Ekki séágreiningur um að dómkvaddir matsmenn eigi rétt á þóknun fyrir störf sín ensetja verði því eðlileg mörk út frá sjónarmiðum um hæfi þeirra. Sóknaraðilitelur ástæðu til að ætla að siðareglum löggiltra endurskoðenda hafi ekki veriðfylgt. En þótt ekki væri við slíkar siðareglur að styðjast yrði niðurstaðan súsama út frá ákvæði 3. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991. Framvinda matsmálsins beriþess glögg merki að hinir dómkvöddu matsmenn séu, meðvitað eða ómeðvitað, háðirmatsbeiðanda og „það virðist vera samvinna þeirra á milli um að ljúka verkinu“.Þá sé athugasemdum sóknaraðila í engu sinnt. 8. Tilgangur þess að takaskýrslu af matsmönnunum og framkvæmdastjóra fjármála hjá varnaraðila sé meðalannars að krefjast þess að matsmenn og umræddur starfsmaður varnaraðila leggifram ,,þau skjöl sem á vantar til að verða við kröfu sóknaraðila umgagnaframlagningu …“. Í bókun, sem sóknaraðili lagði fram í þinghaldi 23. ágúst2018, eru talin upp þau gögn sem sóknaraðili krefst að matsmenn og varnaraðilileggi fram. Þá sé ætlunin að spyrja þá um atvik sem skipti máli við mat á hæfimatsmannanna. 9. Varnaraðili tilkynntiLandsrétti 15. nóvember 2018 að matsmenn hefðu afhent honum matsgerð ásamtfylgiskjölum. Bréfinu fylgdi endurrit úr þingbók máls nr. X-32/2014 þar semmeðal annars kemur fram að í þinghaldi sama dag hafi matsgerðin ásamt fylgiskjölumverið lögð fram í því. Niðurstaða 0. Matsmenn í máli þessu vorudómkvaddir á grundvelli XII. kafla laga nr. 91/1991 í sérstöku matsmáli. Viðöflun sönnunar eftir fyrirmælum þessa kafla skal meðal annars farið eftirákvæðum 60. til 66. gr. laganna eftir því sem við getur átt, sbr. 79. gr.þeirra. Samkvæmt því ákvæði tekur dómari, sem öflun sönnunar fer fram fyrir,ákvarðanir og úrskurðar um þau atriði varðandi hana sem hefðu ella borið undirdómara við rekstur máls. Ef sérstakt tilefni verður til þess meðan á öflunsönnunar stendur getur aðili óskað eftir því að frekari gagna verði aflað enbeiðst var í byrjun. Getur dómari ákveðið hvort orðið verði við slíkriósk. 1. Samkvæmt 1. mgr. 63. gr.laga nr. 91/1991 skal matsmaður semja rökstudda matsgerð þar sem þau sjónarmiðeru greind sem álit hans er reist á og afhenda hana matsbeiðanda. Þegarmatsgerð hefur verið afhent matsbeiðanda er hlutverki matsmanns lokið að öðruleyti en því að honum er samkvæmt 1. mgr. 65. gr. sömu laga skylt að kröfuaðila að koma fyrir dóm til að gefa skýrslu til skýringar og staðfestingar ámatsgerð og um atriði sem tengjast henni. Fram kemur í 1. mgr. 66. gr. lagannaað dómari leysi með úrskurði meðal annars úr ágreiningi sem lýtur að hæfimatsmanns og í 6. mgr. 61. gr. segir að reynist matsmaður óhæfur til starfanskveðji dómari til annan í hans stað að kröfu matsbeiðanda.2. Ágreiningur um þá kröfuvarnaraðila, sem matsgerðinni var ætlað að staðreyna, sætir nú meðferðhéraðsdóms í fyrrnefndu máli nr. X-32/2014 og hefur matsgerðin verið lögð framí því. Við meðferð þess máls á sóknaraðili kost á því að leggja fram gögn ogleiða matsmennina og önnur vitni til skýrslugjafar að skilyrðum laga nr.91/1991 uppfylltum, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991. Gefst sóknaraðilaþá tækifæri til að spyrja matsmennina, og eftir atvikum önnur vitni, út íatriði sem leitt geta í ljós hvort þá hafi brostið hæfi til starfans. Að þessugættu verður ekki séð að sóknaraðili hafi á þessu stigi lögvarða hagsmuni afþví að krafa hans, sem hinn kærði úrskurður tekur til, nái fram að ganga.Verður málinu því vísað frá Landsrétti.3. Rétt þykir aðkærumálskostnaður falli niður.Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað fráLandsrétti.Kærumálskostnaður fellurniður.

Mál nr. 30/2018

Kærumál Stjórnvaldsákvörðun Dómstóll Ákæruvald Stjórnarskrá Hæfi stjórnvalds

G höfðaði mál og krafðist ógildingar á þeirri ákvörðun R að hætt skyldi lögreglurannsókn á ætluðum brotum æðstu embættismanna Seðlabanka Íslands gegn 148. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Héraðsdómur tók kröfu G til greina og áfrýjaði R þeirri niðurstöðu til Landsréttar. Landsréttur vísaði málinu frá héraðsdómi á grundvelli 1. mgr. 24. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, með vísan til þess að ákvarðanir R um að hefja eða hætta lögreglurannsókn væru hluti af valdheimildum sem embættinu væru fengnar að lögum og þess eðlis að þær gætu ekki sætt endurskoðun dómstóla. G kærði þá niðurstöðu til Hæstaréttar sem vísaði meðal annars til þess að það væri á færi dómstóla að taka afstöðu til þess við úrlausn sakamáls hvort ákæranda hefði verið rétt að höfða það á grundvelli fyrirliggjandi lögreglurannsóknar. Á hinn bóginn gæti ekki, að virtum meginreglum um þrígreiningu ríkisvaldsins og verkaskiptingu ákæruvaldsins og dómstóla, komið í þeirra hlut að hrinda ákvörðun ákæranda um að mæla ekki fyrir um lögreglurannsókn eða láta ekki verða af saksókn af efnislegum ástæðum. Yrði því að binda heimildir til slíkrar endurskoðunar, sem styddust við 60. gr. stjórnarskrárinnar, við atriði sem vörðuðu formhlið máls og þá eingöngu til að kveða á um gildi ákvörðunar. Á þeim grunni hefði Landsrétti því verið rétt að taka afstöðu til þess hvort starfsmanni þeim sem tók ákvörðunina um að rannsókninni skyldi hætt hefði brostið til þess hæfi en vísa málinu að því frágengnu frá héraðsdómi. Með því að hvorki saksóknarinn sem tók ákvörðunina né forstöðumaður R töldust hafa verið vanhæf, var niðurstaða Landsréttar um frávísun málsins staðfest.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíassonog Ingibjörg Benediktsdóttir fyrrverandi hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar meðkæru 21. nóvember 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 23. sama mánaðar. Kærðurer dómur Landsréttar 16. nóvember 2018 þar sem máli sóknaraðila á hendurvarnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a. lið 1. mgr. 167. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinnkærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið tilefnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða dóms ogkærumálskostnaðar.ISamkvæmt gögnum málsins tilkynnti Seðlabanki Íslands 11. nóvember2009 Fjármálaeftirlitinu í samræmi við þágildandi ákvæði laga nr. 87/1992 umgjaldeyrismál að grunur væri uppi um að sænskt félag með heitinu Aserta AB ogfjórir nafngreindir menn, þar á meðal sóknaraðili, hafi brotið á nánartiltekinn hátt gegn þeim lögum og reglum nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál, en þærhafði bankinn gefið út 15. desember 2008 og fengið birtar í B-deildStjórnartíðinda 16. sama mánaðar. Á grundvelli þessarar tilkynningar sendiFjármálaeftirlitið kæru 19. nóvember 2009 til þáverandi efnahagsbrotadeildarríkislögreglustjóra sem tók málið til rannsóknar í janúar 2010. Í framhaldi afþví að lög nr. 82/2011 öðluðust gildi 1. september 2011 tók embætti sérstakssaksóknara við rannsókn málsins og gaf að henni lokinni út ákæru 22. mars 2013á hendur sóknaraðila og þeim þremur mönnum öðrum sem áður var getið. Þar voruþeir bornir sökum um nánar tilgreind brot gegn lögum nr. 87/1992 og almennumhegningarlögum nr. 19/1940, svo og reglum um gjaldeyrismál, þar á meðalfyrrnefndum reglum nr. 1130/2008. Undir rekstri framangreinds máls fyrir héraðsdómi leitaði embættisérstaks saksóknara að gefnu tilefni upplýsinga Seðlabanka Íslands um hvernigaflað hafi verið þess samþykkis ráðherra fyrir setningu reglna nr. 1130/2008sem áskilið var í ákvæði til bráðabirgða við lög nr. 87/1992, svo sem þeimhafði verið breytt með lögum nr. 134/2008. Samkvæmt svari bankans 27. janúar2014 fannst engin formleg staðfesting ráðherra á reglum þessum. Í framhaldi afþví mun ákæruvaldið hafa fallið frá sakargiftum sem vörðuðu brot gegn reglumnr. 1130/2008 en haldið málinu að öðru leyti áfram í óbreyttu horfi.Sóknaraðili var sýknaður af kröfum ákæruvaldsins 18. desember 2014 meðhéraðsdómi sem ríkissaksóknari áfrýjaði 14. janúar 2015 en málið felldi hannsíðan niður fyrir Hæstarétti 19. febrúar 2016. Með bréfi 14. október 2016 krafðist sóknaraðili þess að fram færi„opinber rannsókn á því hvort æðstu embættismenn Seðlabanka Íslands kunni aðhafa gerst brotlegir við 148. gr. almennra hegningarlaga ... með því aðtilkynna að tilhæfulausu meint brot“ sóknaraðila gegn reglum nr. 1130/2008 tilFjármálaeftirlitsins „með það fyrir augum að eftirlitið myndi kæra þau tillögreglu“. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu tilkynnti sóknaraðila meðbréfi 11. nóvember 2016 að það væri mat lögreglu að ekki væru skilyrði til aðhefja rannsókn sakamáls af þessu tilefni. Í því sambandi var vísað til þess aðekki væru „fyrir hendi nægilegar vísbendingar um að æðstu embættismenn seðlabankanshafi af ásetningi skýrt ranglega frá atvikum í málinu“ og borið þannigsóknaraðila „röngum sökum í því skyni að hann yrði sakaður eða dæmdur saklausfyrir refsiverðan verknað.“ Kærunni var af þessum sökum vísað frá samkvæmt 4.mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili kærði þessaákvörðun lögreglustjóra til varnaraðila sem staðfesti hana að niðurstöðu til21. febrúar 2017. Sóknaraðili höfðaði mál þetta 3. mars 2017 og krafðist þess aðframangreind ákvörðun varnaraðila yrði ógilt. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur5. mars 2018 var sú krafa tekin til greina og sóknaraðila dæmdur málskostnaður.Varnaraðili áfrýjaði dóminum 16. mars 2018 en með hinum kærða dómi varðLandsréttur við aðalkröfu hans um að málinu yrði vísað frá héraðsdómi. IISamkvæmt 52. gr. laga nr. 88/2008 hefur lögregla á hendi rannsóknsakamáls undir stjórn héraðssaksóknara eða lögreglustjóra og skal lögreglahefja slíka rannsókn hvenær sem þess er þörf út af vitneskju eða grun um aðrefsivert brot hafi verið framið. Hafi kæra borist um brot getur lögregla vísaðhenni frá ef ekki eru talin efni til að hefja rannsókn út af henni, svo sem efhún þykir ekki vera á rökum reist, en ákvörðun um það má kæra til varnaraðilasem mælir þá fyrir um hvort rannsókn fari fram. Ákvæði þessi eru reist á þeirrigrunnreglu að það sé hlutverk lögreglu og ákærenda að gæta að því að rannsóknfari fram ef grunur er uppi um refsiverða háttsemi og þá án tillits til þesshvort kæra hefur verið borin fram vegna hennar nema því aðeins að saksókn séháð kröfu brotaþola. Í þessu ljósi verður að virða heimild þess sem á hagsmunaað gæta til að skjóta til varnaraðila ákvörðun lögreglu um að hefja ekkirannsókn í tilefni af kæru, sbr. 6. mgr. fyrrnefndrar lagagreinar.Þegar metið er hvort heimild geti að lögum staðið til þess aðbrotaþoli eða annar sá sem á hagsmuna að gæta geti frekar en að framan greinirhlutast til um að lögreglurannsókn fari fram á grundvelli kæru, eftir atvikummeð málsókn, verður að gæta að því að samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008hefur lögreglurannsókn það markmið að afla allra nauðsynlegra gagna til þess aðákæranda sé að henni lokinni fært að ákveða hvort sækja skuli mann til sakar,svo og til að afla gagna til undirbúnings málsmeðferð fyrir dómi. Á færidómstóla er að taka afstöðu til þess við úrlausn sakamáls hvort ákæranda hafiverið rétt að höfða það á grundvelli fyrirliggjandi lögreglurannsóknar. Á hinnbóginn getur ekki að virtum meginreglum um þrígreiningu ríkisvaldsins ogverkaskiptingu ákæruvaldsins og dómstóla komið í hlut þeirra að hrinda ákvörðunákæranda um að mæla ekki fyrir um lögreglurannsókn eða láta ekki verða afsaksókn af efnislegum ástæðum. Verður að binda heimildir til slíkrarendurskoðunar, sem styðjast við 60. gr. stjórnarskrárinnar, við atriði semvarða formhlið máls og þá eingöngu til að kveða á um gildi ákvörðunar. Á þessumgrunni var Landsrétti í hinum kærða dómi rétt að taka afstöðu til þess hvortstarfsmann varnaraðila, sem tók fyrrnefnda ákvörðun 21. febrúar 2017, hafibrostið til þess hæfi samkvæmt 1. mgr. 26. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., laga nr.88/2008, en vísa að því frágengnu málinu frá héraðsdómi samkvæmt niðurlagsorðumfyrri málsliðar 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991, sbr. meðal annars dómHæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 207/2008.IIIDaði Kristjánsson, þáverandi saksóknari hjá varnaraðila, stóð aðákvörðuninni 21. febrúar 2017 sem mál þetta varðar og bar ríkissaksóknari,Sigríður J. Friðjónsdóttir, ábyrgð á henni samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga nr.88/2008. Fyrir liggur eftir gögnum málsins að ríkissaksóknari var við störf áþví tímabili sem ákvörðunin var tekin og kom því ekki til kastavararíkissaksóknara, Helga Magnúsar Gunnarssonar, að gegna þá verkumríkissaksóknara sem staðgengill hennar. Þótt sóknaraðili telji, eins og greinirí hinum kærða dómi, að vararíkissaksóknari hafi gert á sinn hlut í fyrra starfisem saksóknari við efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra á þeim tíma sem málsóknaraðila var þar til meðferðar geta hvorki starfstengslin ein millivararíkissaksóknara og saksóknarans eða ríkissaksóknara né eðli þessaraávirðinga hafa valdið vanhæfi þeirra tveggja síðastnefndu til að takaákvörðunina 21. febrúar 2017. Að þessu gættu verður niðurstaða hins kærða dómsstaðfest.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði dómur skal vera óraskaður.Sóknaraðili, Gísli Reynisson, greiðivarnaraðila, ríkissaksóknara, 500.000 krónur í kærumálskostnað.Dómur Landsréttar 16. nóvember 2018.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Kristbjörg Stephensen ogRagnheiður Bragadóttir.Málsmeðferðog dómkröfur aðila 1Áfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 14. mars 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 5. sama mánaðar í málinu nr. E-767/2017. 2Áfrýjandikrefst þess að úrskurður héraðsdóms 20. september 2017 verði felldur úr gildiog að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinum áfrýjaða dómiverði hrundið og breytt þannig að áfrýjandi verði sýknaður af öllum kröfumstefnda. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti. 3Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik 4Málsatvikeru ítarlega rakin í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram hefur stefndi krafistþess að felld verði úr gildi ákvörðun áfrýjanda um að vísa frá kæru stefnda,þar sem hann krafðist rannsóknar á ætlaðri saknæmri háttsemi æðstuembættismanna Seðlabanka Íslands. 5Meðúrskurði héraðsdóms 20. september 2017 var hafnað kröfu áfrýjanda um að málinuyrði vísað frá héraðsdómi. Gerði héraðsdómari munnlega grein fyrir forsendumniðurstöðu sinnar með vísan til 3. málsliðar 3. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála en færði jafnframt til bókar forsendur sínar. Áfrýjandikrefst endurskoðunar þess úrskurðar fyrir Landsrétti.Niðurstaða 6Stefndibyggir kröfu sína um ógildingu ákvörðunar ríkissaksóknara 21. febrúar 2017annars vegar á því að sá saksóknari sem tók ákvörðunina hafi verið vanhæfur tilafgreiðslu málsins þar sem ,,vararíkissaksóknari er a.m.k. vitni í málinu ogvið það riðinn með afar sérstökum hætti“. Sá saksóknari sem tekið hafiákvörðunina hafi verið undirmaður vararíkissaksóknara og náinn samstarfsmaðurhans. Því séu réttmætar ástæður fyrir hendi í málinu til þess að efast um hæfihans, sbr. 26. gr. og 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Hins vegarbyggir stefndi kröfu sína um ógildingu ákvörðunarinnar á því að sú lögskýringsem ríkissaksóknari hafi lagt til grundvallar ákvörðun sinni hafi ekki veriðtæk. 7Í26. gr. laga nr. 88/2008 greinir að ef ríkissaksóknari er vanhæfur til að farameð mál sem dómari, samkvæmt 6. gr. laganna, skuli hann víkja sæti. Í 6. gr. erí stafliðum a-g 1. mgr. og í 2. mgr. tilgreindar ástæður sem valdið getavanhæfi dómara. Af hálfu stefnda er á því byggt að sá saksóknari sem tók hinaumdeildu ákvörðun hafi verið vanhæfurþar sem vararíkissaksóknari, Helgi Magnús Gunnarsson, hafi beitt stefndaþvingunaraðgerðum við rannsókn málsins auk þess sem hann hafi tjáð sig áblaðamannafundi um ætlað brot stefnda með þeim hætti að sakir sem á hann vorubornar væru sannaðar. Af hálfu stefnda er ekki vísað til ákveðins stafliðar 6.gr. laganna í þessu sambandi en ætla má í ljósi framangreinds að hann byggi ág-lið 6. gr. þar sem kveðið er á um vanhæfi dómara ef fyrir hendi eru önnuratvik eða aðstæður, en þær sem greinir í a-f liðum, sem eru fallnar til þess aðdraga óhlutdrægni hans í efa. 8Þegarsaksóknarinn tók hina umþrættu ákvörðun 21. febrúar 2017 var SigríðurFriðjónsdóttir ríkissaksóknari. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga nr. 88/2008 er ríkissaksóknariæðsti handhafi ákæruvalds og ber hann ábyrgð á ákvörðunum þeirra sem viðembætti hans starfa. Ágreiningslaust er að á þeim tíma sem hin umdeildaákvörðun var tekin starfaði vararíkissaksóknari, Helgi Magnús Gunnarson, ekkisem staðgengill ríkissaksóknara. Ríkissaksóknari bar samkvæmt framangreindu einábyrgð á þeirri ákvörðun sem til umfjöllunar er í máli þessu. Ekki hefur veriðsýnt fram á að fyrir hendi hafi verið aðstæður eða atvik, sem hafi verið tilþess fallin að draga óhlutdrægni hennar í efa eða þess saksóknara sem tókákvörðunina. Breytir í því sambandi engu að vararíkissaksóknarinn, sem þá varsaksóknari efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra, hafi á blaðamannafundi ílok janúar 2010 tjáð sig um málefni stefnda, enda gat sá saksóknari sem tókhina umdeildu ákvörðun ekki orðið vanhæfur til þess að fara með málið af þeirriástæðu einni að það varðaði persónu, störf eða hagsmuni annars saksóknara, sbr.til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. nóvember 2002 í máli nr. 487/2002. 9Krafaáfrýjanda um að málinu verði vísað frá héraðsdómi er á því reist að ákvörðun súsem um er deilt sé þess eðlis að hún sæti ekki endurskoðun dómstóla, sbr. 1.mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi kveður kröfu sína um ógildinguákvörðunarinnar á hinn bóginn byggjast á því að hann hafi hagsmuni af því aðrannsókn á ætluðum brotum æðstu embættismanna Seðlabanka Íslands fari fram.Virk refsivarsla sé forsenda fyrir vernd hans samkvæmt 70. gr.stjórnarskrárinnar, 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994,2. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sbr. auglýsingunr. 10/1979 og 8. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna. 0Ríkissaksóknarier æðsti handhafi ákæruvalds og við meðferð ákæruvalds er hann óháður viljastjórnvalda og annarra, en ráðherra hefur eftirlit með framkvæmd ákæruvalds,sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 88/2008. Af þessu lagaákvæði verður ráðið aðengum er ætlað að hafa áhrif á einstakar ákvarðanir ríkissaksóknara í tengslumvið framkvæmd ákæruvalds, hvorki ákvarðanir um að hefja eða hættalögreglurannsókn né að gefa út ákæru, enda eru þessar ákvarðanir hans hluti afvaldheimildum sem honum eru fengnar að lögum og þess eðlis að þær geta ekkisætt endurskoðun dómstóla, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991. Þessum ályktunumverður einkum fundin stoð í dómi Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 207/2008 eneinnig í dómum réttarins 29. nóvember 2001 í máli nr. 178/2001 og 7. febrúar2013 í máli nr. 74/2012. Eru engin efni til að víkja frá þessum fordæmumHæstaréttar. Verður því fallist á kröfu áfrýjanda um að fella beri úrskurðhéraðsdóms 20. september 2017 úr gildi og vísa málinu frá héraðsdómi. 1Rétter að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu á báðum dómstigum.Dómsorð: Máli þessu er vísað fráhéraðsdómi.Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.D Ó M U RMál þetta var höfðað meðstefnu birtri 3. mars 2017 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð 9. febrúar sl.Stefnandi er Gísli Reynisson, Lindarflöt 26, Garðabæ. Stefndi er ríkissaksóknari,Suðurlandsbraut 4, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að ógilt verði ákvörðunembættis stefnda 21. febrúar 2017 í máli nr. 300-2016-127. Hann krefst einnigmálskostnaðar. Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar. Með úrskurði 20. september 2017 var kröfu stefnda umfrávísun málsins hafnað.Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika Með hinni umstefndu ákvörðun tók stefndi afstöðu tilkæru stefnanda og annars nafngreinds manns, samkvæmt 6. mgr. 52. gr. laga nr.88/2008 um meðferð sakamála, vegna ákvörðunar lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu 11. nóvember 2016 þar sem hafnað hafði verið kröfu þeirra umað fram færi lögreglurannsókn á því hvort æðstu embættismenn Seðlabanka Íslandshefðu gerst brotlegir við 148. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um rangarsakargiftir. Var krafan um lögreglurannsókn á því byggð að Seðlabanki Íslandshefði haustið 2009 sakað umrædda menn um brot gegn reglum nr. 1130/2008 umgjaldeyrismál þótt æðstu embættismönnum bankans hefði verið ljóst frá öndverðuað reglurnar hefðu ekki hlotið lögáskilið samþykki ráðherra og væru því ógildrefsiheimild. Seðlabanki Íslands hefði enn fremur látið það viðgangast að framfæri tímafrek lögreglurannsókn, þar sem beitt hefði verið ýmsumþvingunaraðgerðum gegn stefnda, og að gefin væri út ákæra í málinu án þess aðveittar væru réttar upplýsingar að þessu leyti, meðal annarra starfsmönnumsérstaks saksóknara. Stefnandi byggir kröfugerð sína í málinu annars vegar áþví að ákvörðun stefnda sé reist á rangri skýringu á 148. gr. hegningarlaga, enhins vegar hafi sá saksóknari sem tók ákvörðunina fyrir hönd stefnda veriðvanhæfur til töku hennar. Báðum málsástæðum er mótmælt af hálfu stefnda. Tildrögmálsins eru þau að með lögum nr. 134/2008, sem breyttu lög­um nr. 87/1992 umgjald­eyris­mál, var Seðlabanka Íslands heimilað að gefa út reglur, að fengnusamþykki ráð­herra, sem takmörkuðu eða stöðvuðu tiltekna flokka fjár­magns­­­­­hreyfingaog tengdra gjald­eyrisviðskipta, að nánari skilyrðum uppfylltum. Hinn 15.desember 2008 gaf bankinn út reglur nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem námu úrgildi fyrri reglur um sama efni. Reglurnar voru birtar samdægurs í B-deildStjórnar­­tíðinda. Í frétta­tilkynningu kom fram að hinar nýju reglur værugefnar út að fengnu samþykki við­­skipta­­ráðherra. Í málinu er hins vegarágreiningslaust að slíkt samþykki ráðherra lá þá ekki fyrir. Meðbréfi 11. nóvember 2009 tilkynnti Seðlabanki Íslands Fjármála­eftir­litinu,samkvæmt 15. gr. a í lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, grun um brot fjögurranafngreindra manna, þ.á m. stefnanda, sem allir tengdust tilteknu erlendufélagi, gegn meðal annars 4. mgr. 1. gr. reglna nr. 1130/2008. Í ljósiúrlausnar málsins eru ekki efni til þess að reifa nánara efnitilkynningarinnar. Í framhaldinu hóf efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjórarann­sókn saka­máls á grundvelli tilkynningarinnar og var yfirmaðurrannsóknarinnar Helgi Magnús Gunnarsson, síðar vararíkissaksóknari. Mun viðrannsóknina hafa verið beitt þvingunarúrræðum, svo sem húsleit, handtöku, öflunsímagagna og kyrrsetningu. Við upphaf rannsóknarinnar 29. sama mánaðar varhaldinn blaðamannafundur um málið þar sem téður Helgi Magnús tjáði sig meðalannars um málið ásamt fulltrúum Seðlabanka Íslands. Hinn22. mars 2013 var gefin út ákæra gegn stefnanda og þremur öðrum mönnum. Íákærunni voru ákærðu meðal annars gefin að sök brot gegn reglum nr. 1130/2008.Eftir útgáfu ákærunnar mun að nýju hafa hafa farið fram kyrrsetning á eignumstefnanda. Í framhaldi af athugun sérstaks saksóknara á því hvort téðar reglurhefðu verið samþykktar af ráðherra var ákveðið að falla frá ákæruatriðum ervörðuðu meint brot gegn reglunum. Stefnandi og aðrir ákærðu í málinu vorusýknaðir af öðrum liðum ákæru með dómi Héraðsdóms Reykjaness 18. desember 2014.Þeim dómi skaut sérstakur saksóknari til Hæstaréttar en hann féll síðan frááfrýjun málsins 19. febrúar 2016. Áðurgreindkæra til lögreglunnar 14. október 2016 var á því byggð að starfsmenn og æðstustjórnendur Seðlabanka Íslands hefðu sýnt af sér refsiverða háttsemi gagnvartkærendum. Seðlabanki Íslands hefði ítrekað gefið ýmist rangar eða villandi upp­­­­­­­­­lýsingarum tilvist samþykkis ráðherra við reglur nr. 1130/2008 þrátt fyrir fjöl­margarábendingar um hið gagnstæða. Í tilkynningu bankans 11. nóvember 2009 hefði íreynd falist slík yfirlýsing bankans. Hið sama mætti segja um upplýsingar sembankinn hefði veitt embætti sérstaks saksóknara munnlega haustið 2011 og svörsem veitt hefðu verið umboðsmanni Alþingis. Hefði þetta einnig átt við umtölvupóst aðal­lögfræðings Seðlabankans til saksóknarfulltrúa við embættisérstaks saksóknara 12. nóvember 2013 þar sem aðallögfræðingurinn hefði haldiðþví fram að samþykki ráðherra væri fyrir hendi og vísað til bréfs ráðherra 12.desember 2008. Hefðu stjórnendur bankans með þessu brotið gegn 148. gr.hegningarlaga. Einnig var vísað til þess að með því að láta það farast fyrir aðgefa að eigin frumkvæði réttar upplýsingar eftir tilkynninguna 15. nóvember2009 hefðu stjórnendur bankans komið því til leiðar „á annan hátt“ að stefnandiyrði ranglega sakaður um refsiverðan verknað. Var vísað til þess að 148. gr.hegningarlaga áskilji ekki að slíkar sakir komi fram heldur sé nægjanlegt aðhætta sé á slíku. Í máli kærenda hefði slík hætta ekki aðeins verið fyrir hendiheldur hefði hún raungerst með því að kærendur hefðu orðið að þola kæru fráFjármálaeftirlitinu og svo ákæru, allt á grundvelli tilhæfulausra ásakanaSeðlabanka Íslands. Írökstuðningi fyrrgreindrar ákvörðunar lögreglustjóra 11. nóvember 2016 kommeðal annars fram að hann legði til grundvallar að 148. gr. almennrahegningarlaga áskilji ásetning til verknaðar. Til þess að um rangar sakargiftirsé að ræða í skilningi ákvæðisins þurfi sá er ber mann sökum, t.d. í kæru eðameð framburði hjá lögreglu eða fyrir dómi, vísvitandi að fara ranglega meðstaðreyndir eða atvik máls í því skyni að fá mann sakaðan eða dæmdan fyrirrefsi­­verðan verknað. Viðkomandi þurfi jafnframt að vera ljóst að sá semborinn sé sökum sé saklaus. Það að atvik reynist vera með öðrum hætti enkærandi taldi þau vera eða að háttsemi sem hann telji refsiverða sé ekkirefsiverð nægi ekki til sak­fellingar samkvæmt ákvæðinu. Segir aðlögreglustjóri telji, með hliðsjón af kærugögnum, að ekki séu fyrir hendinægilegar vísbendingar um að æðstu embættismenn seðla­bankans hafi af ásetningiskýrt ranglega frá atvikum í málinu og með þeim hætti borið kær­­endur röngumsökum í því skyni að þeir yrðu sakaðir um eða dæmdir fyrir refsiverðan verknað. Íhinni umstefndu ákvörðun stefnda eru rakin ákvæði 1. mgr. 53. og 1. málsl. 4.mgr. 52. gr. laga um meðferð sakamála og því slegið föstu að lögreglu séheimilt að vísa kæru frá, að lok­inni athugun á henni og án eiginlegrarrannsóknar, af þeirri ástæðu að kæran gefi ekki tilefni til þess að kæru­efniðverði rannsakað. Þær ástæður geti verið af ýmsum toga, meðal annars að efnikæru feli ekki í sér lýsingu á refsiverðu broti sem leitt geti til þess aðsakamál verði höfðað af ákæruvaldsins hálfu, fyrning sakar o.fl. Þá er íákvörðuninni rakin 1. mgr. 148. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940, sbr.15. gr. laga nr. 101/1976 og 67. gr. laga nr. 82/1998, og tilurðgjaldeyrishafta frá nóvember 2008. Kemur þar fram að samkvæmt bráðabirgða­­ákvæðilaga nr. 134/2008 hafi verið áskilið að ráð­­­herra þyrfti að samþykkja reglurum gjald­eyrishömlur sem Seðlabanki Íslands gæfi út og þær skyldu birtar íB-deild Stjórnar­tíðinda. Þá segir eftirfarandi: „Sam­þykki ráðherra reyndistekki vera fyrir reglum nr. 1130/2008 þrátt fyrir út­gáfu þeirra og birtingu íStjórnar­tíðindum. Ákæru­valdið hefur lagt til grund­vallar í sakamáli á hendurkær­endum o.fl. að umræddar reglur nr. 1130/2008 hafi ekki verið fullnægjandisem refsi­heimild þar sem skort hafi samþykki ráð­herra fyrir þeim. [/]Refsiábyrgð vegna brots gegn 148. gr. almennra hegningarlaga kemur aðeins tilálita að uppfyllt séu hlutlæg og huglæg refsiskilyrði sem fram koma íverknaðarlýsingu ákvæðisins, auk almennra refsiskilyrða. Í verknaðarlýsingu 1.mgr. 148. gr. almennra hegn­ingar­­laga er meðal annars áskilið að maður sésakaður um “refsi­­­verðan verknað„. Þar sem reglur nr. 1130/2008 voru ekkifullgild refsiheimild varðandi þá háttsemi sem kærendum var gefið að sök þáverður að leggja til grundvallar að sú háttsemi hafi verið þeim refsilaus áþeim tíma sem um ræðir. Er því ekki uppfyllt hlutrænt skil­yrði 148. gr.almennra hegningar­laga um “refsi­verðan verknað„ og þegar af þeirri ástæðukemur ekki til álita að hefja rannsókn á slíku broti sem kæra kærenda tekurtil.“ Í ákvörðun stefnda er því næst tekið til skoðunar hvort til greina komiað hefja lögreglurannsókn vegna ætlaðra brota gegn 141. eða 146. gr.hegningarlaga en komist að þeirri niðurstöðu að slík ætluð sök sé fyrnd. Þásegir í ákvörðuninni: „Með þessum athugasemdum verður hin kærða ákvörðunstaðfest.“ Í ályktarorðum ákvörðunarinnar segir: „Ákvörðun lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu 11. nóvember 2016, að vísa frá kæru í máli nr. 300-2016-127,er staðfest.“. Ákvörðunin er undirrituð af Daða Kristjánssyni saksóknara 21.febrúar 2017. Viðaðalmeðferð málsins gáfu skýrslu sem vitni Valtýr Sigurðsson, fyrrverandiríkissaksóknari, og Hreiðar Eiríksson, fyrrverandi starfsmaðurgjaldeyriseftirlits Seðlabanka Íslands. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi vísar til þess að leggjaberi til grundvallar að grunur sé uppi um að stefnandi hafi verið hafður fyrirrangri sök af hálfu æðstu embættismanna Seðlabanka Íslands, enda segi íákvörðun ríkissaksóknara að upplýsingagjöf bankans „hafi verið áfátt“. Lögregluhafi samkvæmt þessu verið skylt að hefja rannsókn málsins, sbr. 2. mgr. 52. gr.laga nr. 88/2008. Kröfugerð stefnanda sé liður í að knýja á um að slík rannsóknfari fram. Af þessu hafi stefnandi lögvarða hagsmuni. Virk refsivarsla, semstefnandi fari fram á, sé forsenda fyrir vernd stefnanda samkvæmt 2. mgr. 70.gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 2. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Hún sé einnig forsenda fyrirvernd hans gegn beitingu þvingunarráðstafana að ósekju sem takmarki réttborgaranna samkvæmt 67., 71. og 72. gr. stjórnarskrár og 5., 8. gr. og 1. gr.1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnanditelur þetta eiga sérstaklega við þegar ásakanir eigi rætur að rekja tilopinberra embættismanna vegna þess vægis sem yfirlýsingar embættismanna hafialla jafnan, sbr. 4. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 og áskilnað 13. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um raunhæf réttarúrræðiþegar opinberir embættismenn hafi gerst brotlegir. Stefnandibyggir kröfu sína um ógildingu í fyrsta lagi á því að skýring embættisins á148. gr. almennra hegningarlaga standist enga skoðun. Lögskýringin feli að matistefnanda í sér svokallaða „hringavitleysu.“ Með henni séu opinberirembættismenn undanþegnir refsiábyrgð, jafnvel þótt þeir viðhafi ósannindi gegnbetri vitund, svo að borgarar þurfi að þola afar íþyngjandi rannsóknir, ákæruog mögulega dóm, allt fyllilega að ósekju. Slík undanþága frá refsiábyrgð getialdrei helgast af því að atvikin sem ranglega er greint frá varði grundvöllrefsiheimildarinnar sjálfrar. Þegar svo hátti til sé það þvert á móti til þessfallið að gera misgjörðina alvarlegri og refsiverndina mikilvægari. Einnigverði að horfa til þess að lögregla beitti þvingunarúrræðum, með atbeinadómstóla, og sérstakur saksóknari hafi gefið út ákæru fyrir ætluð brot á reglumnr. 1130/2008. Þær aðgerðir lögreglu, ákæruvalds og dómstóla hljóti að hafagrundvallast á þeirri afstöðu að ásökun Seðlabankans væri um „refsiverðanverknað.“ Aðrar útskýringar komi ekki til álita. Stefnandi vísar einnig tilrefsiþyngingarákvæðis 138. gr. hegningarlaga þegar opinber starfsmaður geristsekur um refsilagabrot sem telja verði misnotkun á stöðu hans. Grunsemdir umrangan sakaráburð embættismanna verði því ekki léttvægar fundnar. Íannan stað byggir stefnandi kröfu sína á því að sá saksóknari sem tókákvörðunina, Daði Kristjánsson, hafi verið vanhæfur til töku hennar þar semhann hafi verið undirmaður Helga Magnúsar Gunnarssonar vararíkissaksóknara, semhafi komið að rannsókn málsins með mjög sérstökum hætti og því verið vanhæfurtil meðferðar málsins. Við munnlegan flutning málsins var því einnig hreyft afhálfu stefnanda að embætti stefnda hefði í heild sinni verið vanhæft tilmeðferðar málsins þar sem téður Helgi Magnús hefði verið yfirmaður þess aukþess sem fyrrverandi ríkissaksóknari hefði komið að rannsókn málsins. Hefði þvíborið að setja ríkissaksóknara til meðferðar máls stefnanda. Með hliðsjón afúrlausn málsins er ekki ástæða til að rekja nánar málsástæður og lagarökstefnanda um þetta atriði.Helstu málsástæður og lagarök stefnda Viðmunnlegan flutning málsins taldi stefndi það hafa þýðingu fyrir málatilbúnaðsinn að ákvörðun stefnda væri þess eðlis að hún sætti ekki endurskoðun dómstólasamkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ogdómaframkvæmd. Í öllu falli væri hér um að ræða þá aðstöðu að endurskoðunarvalddómstóla væri takmarkað. Ákvörðun stefnda væri endanleg og yrði ekki borinundir dómstóla. Væri það ákæruvaldið sem færi með endanlega ákvörðun um þaðhvort af rannsókn eða saksókn yrði og gæti það ekki átt undir dómstóla aðendurskoða þá ákvörðun. Aðþví er varðar lagagrundvöll ákvörðunar stefnda er byggt á sömu ástæðum ogfærðar eru fram í áðurlýstri ákvörðun stefnda. Stefnda sé heimilt samkvæmt 1.málslið 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 að vísa kæru um brot frá ef ekki þykjaefni til að hefja rannsókn út af henni. Stefndi vísar til þess að ákæruvaldiðhafi metið það svo í máli stefnanda að umræddar reglur nr. 1130/2008 hefðu ekkiverið fullnægjandi refsiheimild þar sem skort hefði samþykki ráðherra. Afstaðastefnda, sem um sé deilt í málinu, hafi byggt á því að refsiábyrgð brota gegn148. gr. almennra hegningarlaga komi því aðeins til álita að uppfyllt séuhlutlæg og huglæg refsiskilyrði. Hafi stefndi talið að þar sem reglurnarfyrrnefndu væru ekki gild refsiheimild vegna þeirrar háttsemi sem stefnanda vargefin að sök yrði að leggja til grundvallar að háttsemin hefði verið honumrefsilaus. Væri því ekki uppfyllt hlutrænt skilyrði refsingar í ljósi 148. gr.almennra hegningarlaga. Hafi því ekki komið til álita að hefja rannsókn á brotisem kæra stefnanda tók til. Stefndi vísar einnig til þess að hann hafi að eiginfrumkvæði tekið til sérstakrar athugunar hvort til greina kæmi að hefjarannsókn á ætluðu broti gegn 141. gr. eða 146. gr. almennra hegningarlaga. Stefndibyggir á því að framangreindar ástæður hafi réttilega og að lögum leitt tilþess að staðfesta hafi borið ákvörðun lögreglustjóra um að vísa kærunni frá.Lögreglu hafi því ekki verið skylt að hefja rannsókn eða stefnda að mæla fyrirum hana á grundvelli 52. gr. laga nr. 88/2008. Hin ætluðu brot sæti ákæru ogrannsókn ef skilyrði eru til. Ákvæði 70. gr. stjórnarskrárinnar eða 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, tryggi ekki rétt stefnandatil að knýja á um rannsókn ef ákæruvaldið telur ekki skilyrði til. Hafnarstefndi því einnig að önnur tilvitnuð ákvæði stjórnarskrár og sáttmálans ístefnu styðji kröfur stefnanda. Stefndihafnar því að Daði Kristjánsson saksóknari hafi verið vanhæfur til meðferðarmálsins hjá stefnda. Því er sérstaklega mótmælt að ákvörðunin hafi verið tekiní skjóli Helga Magnúsar Gunnarssonar vararíkissaksóknara sem komið hafi aðrannsókn á fyrri stigum enda hafi skipaður ríkissaksóknari verið við störf áumræddum tíma og vararíkissaksóknari aldrei sinnt starfi sem staðgengillhennar. Við munnlegan flutning málsins hafi sjónarmiðum stefnda um vanhæfiembættis stefnda einnig verið mótmælt sem nýrri málsástæðu sem auk þess skortiheimild í íslenskum lögum. Með hliðsjón af úrlausn málsins þykir ekki ástæðatil þess að reifa frekar málsástæður og lagarök stefnda um ætlað vanhæfi þesssaksóknara sem fór með málið á vegum stefnda og hugsanlegt ógildiákvörðunarinnar á þeim grundvelli.Niðurstaða Í máli þessu krefst stefnandi ógildingar þeirrar ákvörðunarstefnda, sem tekin var á grundvelli 6. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála með síðari breytingum, að staðfesta ákvörðun lögreglustjórans áhöfuðborgarsvæðinu 11. nóvember 2016 um að hefja ekki sakamálarannsókn ítilefni af kæru stefnanda 14. október það ár. Krafa stefnanda beinist þannig aðákvörðun stefnda, sem er stjórnvald í skilningi 2. gr. stjórnarskrárlýðveldisins nr. 33/1944, í stjórnsýslumáli sem hann var aðili að. Þótt stefndinjóti sjálfstæðis gagnvart öðrum þáttum framkvæmdavalds og fari með endanlegtákvörðunarvald um tiltekin efni, sem stjórnvald, er honum ekki faliðfullnaðarúrskurðarvald eða ákvarðanir hans undanskildar lögsögu dómstóla meðlögum. Hvað sem líður svigrúmi stefnda til mats við meðferð valdheimilda sinna,meðal annars um það hvort hefja skuli lögreglurannsókn vegna gruns um aðrefsivert brot hafi verið framið, verður ályktun um fullnaðarúrskurðarvald ekkiheldur leidd af stöðu stefnda, eðli téðrar ákvörðunar eða ólögfestumsjónarmiðum. Fer dómurinn því með úrskurðarvald samkvæmt 2. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 60. og 72. gr. stjórnarskrárinnar, um það hvortstefndi hafi farið að lögum við ákvörðun sína og hvort slíkir annmarkar séu á ákvörðuninni,að formi eða efni til, að leiði til ógildis hennar, svo sem á er byggt afstefnanda. AÁkvörðunum hefja rannsókn á ætlaðri refsiverðri háttsemi er í höndum lögreglu, enríkissaksóknari getur þó gefið lögreglu fyrirmæli um að hefja rannsókn, svo ogum nánari framkvæmd rannsóknar, sbr. 1. og 2. mgr. 52. gr., sbr. 10. gr. laganr. 47/2015, og 3. mgr. 21. gr. laga nr. 88/2008. Ákvörðun um rannsókn er aðjafnaði án tillits til þess hvort kæra hefur borist lögreglu og tekur lögreglaákvörðun um rannsókn án þess að gefa þeim sem í hlut á kost á að tjá sig um þáákvörðun. Af ákvæðum laga nr. 88/2008, svo og eðli málsins, verður dregin súályktun að ákvörðun um rannsókn sakamáls sé ekki einungis háð mati lögreglu ástaðreyndum og túlkun refsilaga heldur einnig ýmsum öðrum atriðum, jafnvelefnahagslegum og félagslegum þáttum. Það er ekki í valdi dómsins að takaákvörðun um lögreglurannsókn eða mæla fyrir um skyldu stjórnvalda til aðhefjast handa við slíka rannsókn. Svo sem áður greinir er það hins vegardómsins að skera úr um hvort stefndi hafi gætt réttra laga við meðferð málsstefnanda og ákvörðun í því, þ.á m. hvort sú túlkun refsilaga sem stefndireisir niðurstöðu sína á sé tæk. Því er áður lýst að hin umdeildaákvörðun stefnda var grundvölluð á því að stefnandi hefði ekki verið sakaður umrefsiverða háttsemi með fyrrgreindri tilkynningu Seðlabanka Íslands tilFjármálaeftirlitsins 11. nóvember 2009 þar sem reglur nr. 1130/2008 umgjaldeyrismál hefðu ekki falið í sér fullnægjandi refsiheimild. Væri því ekkifullnægt því hlutræna skilyrði 148. gr. hegningarlaga að með tilkynningunni,eða öðrum athöfnum og athafnaleysi bankans í framhaldi tilkynningarinnar, hefðistefndi verið sakaður um refsiverðan verknað. Var ákvörðun lögreglustjóra 11.nóvember 2016 staðfest með „þessum athugasemdum“ án þess að tekin væri rökstuddafstaða til efnislegs rökstuðnings lögreglustjóra fyrir því að hafna kærustefnanda.BMeð148. gr. hegningarlaga er lögð refsing við því að koma því til leiðar, meðrangri kæru, röngum framburði, rangfærslu eða undanskoti gagna, öflun falsgagnaeða á annan hátt, að saklaus maður verði sakaður um eða dæmdur fyrirrefsiverðan verknað. Samkvæmt framangreindu getur ekki farið á milli mála aðnægilegt er til fullframningar brots samkvæmt 148. gr. hegningarlaga að maðurkomi því til leiðar að saklaus maður sé sakaður um brot án þess að ásetningurþurfi að vera til þess að hann verði dæmdur fyrir refsiverðan verknað afdómstólum. Er enn fremur ljóst að ásökun um refsiverðan verknað, án tillits tilendanlegrar niðurstöðu málsins, kann að vera íþyngjandi fyrir saklausan mannmeð margvíslegum hætti, auk þess sem augljósir almannahagsmunir standa til þessað handhafar rannsóknar- og ákæruvalds saki ekki menn um refsiverðan verknaðgegn betri vitund. Að mati dómsins verðurtilkynning Seðlabanka Íslands 11. nóvember 2009 ekki skilin á aðra leið en þáað háttsemi stefnanda sé þar talin varða við refsilög, meðal annarsáðurgreindar reglur nr. 1130/2008. Svo sem áður greinir leiddi tilkynningin tillögreglurannsóknar og að lokum til þess að sérstakur saksóknari gaf út ákæru22. mars 2013 vegna ætlaðra brota stefnanda og þriggja annarra nafngreindramanna, meðal annars gegn reglum nr. 1130/2008. Seðlabanki Íslands var á þeimtíma sem hér um ræðir það stjórnvald sem fór með framkvæmd og frumeftirlit lagaum gjaldeyrismál og reglna sem settar höfðu verið samkvæmt þeim lögum. Eðlimálsins samkvæmt hlaut því í téðri tilkynningu bankans að felast ásökun umrefsiverðan verknað stefnanda í skilningi 148. gr. hegningarlaga, hverjar svosem endanlegar lyktir málsins kynnu að verða, eftir atvikum fyrir dómstólum.Myndi það þar af leiðandi ekki hagga fullframningu brots, að fullnægðumhuglægum refsiskilyrðum, þótt hlutaðeigandi starfsmenn hefðu haft vitneskju umað þær refsiheimildir sem vísað var til væru ógildar og líklegt væri að málinukynni að endingu að lykta með sýknu fyrir dómstólum. Á þetta því frekar við aðumrædd tilkynning Seðlabanka Íslands leiddi til ýmissa þvingunarráðstafana ogþess að formleg ákæra var gefin út gegn stefnanda og stefnandi því í reyndsaksóttur fyrir brot gegn téðum reglum. CSamkvæmtframangreindu er það álit dómsins að sú skýring á 148. gr. hegningarlaga semstefndi reisti ákvörðun sína á fái ekki samræmst lögum. Líkt og áður greinirverður því ekki fundinn nægilegur staður að ákvörðun stefnda hafi einnig veriðá því reist að ekki væru fyrir hendi nægilegar vísbendingar um að starfsmennSeðlabanka Íslands hefðu af ásetningi skýrt ranglega frá atvikum í málistefnanda í því skyni að hann yrði sakaður eða dæmdur saklaus fyrir refsiverðanverknað, sbr. hins vegar rökstuðning lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu íákvörðun embættisins 11. nóvember 2016. Þvert á móti verður ekki önnur ályktundregin af ákvörðun stefnda en að endurskoðun á þessu mati lögreglunnar hafiverið talin óþörf. Að öllu þessu virtu eruannmarkar á lagalegum grundvelli ákvörðunar stefnda svo verulegir að ekkiverður hjá því komist að fella hana úr gildi að kröfu stefnanda, svo sem nánargreinir í dómsorði. Það athugast að með þeirri niðurstöðu er engin afstaðatekin til gildis ákvörðunar lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 11. nóvember2016, sem ekki er til úrlausnar í málinu. Eftir úrslitummálsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sem þykir hæfilegaákveðinn 1.000.000 króna að teknu tilliti til virðisaukaskatts ogfrávísunarþáttar málsins. Af hálfu stefnanda flutti málið Eva Halldórsdóttirlögmaður. Af hálfu stefnanda flutti málið Einar KarlHallvarðsson lögmaður. Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.DÓMSORÐ:Ákvörðun stefnda, ríkissaksóknara, 21. febrúar 2017 í máli nr. 300-2016-127 er felld úr gildi.Stefndi, ríkissaksóknari,greiði stefnanda, Gísla Reynissyni, 1.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 586/2017

Fasteign Byggingarréttur Kvöð

Ágreiningur aðila laut að réttindum yfir bílastæðum í bílastæðishúsi á lóð að Borgartúni 19 í Reykjavík, en bílastæðishúsið var í sameign eigenda fasteignanna að Borgartúni 19, 21 og 21a. Með hliðsjón af kaupsamningi frá árinu 2002, viðauka við hann og þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu var talið að H ehf. hefði ekki á hendi nokkurn eignarrétt að fasteignunum að Borgartúni 21 og 21a eða réttindum, sem kynnu í sameign að fylgja þeim og fasteigninni Borgartúni 19 sem var í eigu A hf. Þá var litið svo á að H ehf. ætti enga aðild að ætlaðri kröfu um skaðabætur úr hendi A hf. fyrir að hafa tekið undir sig til afnota hluta af bílastæðishúsinu, sem hann hefði ekki notið réttmætrar heimildar til. Var A hf. því sýknað af kröfum H ehf.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir MarkúsSigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Gunnlaugur Claessen fyrrverandihæstaréttardómari.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. september 2017.Hann krefst þess að viðurkennt verði aðallega að hann sé „eigandi að 62bílastæðum af samtals 100 í óskiptri sameign með Arion banka hf., sem tilstaðar eru í bílastæðishúsi á lóðinni nr. 19 við Borgartún í Reykjavík“, tilvara að við nýtingu áfrýjanda á byggingarrétti á lóðinni að Borgartúni 21 og21a verði stefnda skylt að afhenda 62 bílastæði í bílastæðishúsinu, en að þvífrágengnu að við nýtingu byggingarréttarins verði stefnda skylt að afhenda áfrýjandaöll bílastæði í bílastæðishúsinu, sem séu „umfram kröfu um bílastæði fyrir þaðbyggingarmagn sem á hverjum tíma er fyrir á lóðinni Borgartún 19.“ Að öðrumkosti krefst áfrýjandi þess að stefnda verði gert að greiða sér aðallega211.807.190 krónur, en til vara 153.217.085 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. september 2015til greiðsludags. Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði ogfyrir Hæstarétti.Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur, en jafnframt vísað frá Hæstarétti annarri varakröfu áfrýjanda umviðurkenningu, sem greinir hér að framan. Þá krefst stefndi málskostnaðarfyrir Hæstarétti.IÍ málatilbúnaði áfrýjanda erþví lýst að Höfðaborg ehf. hafi á árunum 2000 til 2003 staðið að byggingu húsaá lóðum að Borgartúni 19, 21 og 21a í Reykjavík, þar á meðal bílastæðishúss. Samkvæmtsamrunaáætlun 15. júní 2004 hafi Höfðaborg ehf. runnið saman við Holtasel ehf.miðað við 31. desember 2003 undir nafni áfrýjanda, sem hafi tekið við réttindumfyrrnefnda félagsins og skyldum.Höfðaborg ehf. gerði samkvæmt gögnum málsinskaupsamning 26. febrúar 2002 við Fasteignafélagið Stoðir hf., þar semsíðarnefnda félagið keypti alla fasteignina Borgartún 21 ásamt „tilheyrandihlutdeild í bílastæðahúsi“ og hluta af fasteigninni Borgartúni 21a. Ísamningnum var meðal annars ákvæði undir fyrirsögninni: „Nýting ábyggingarétti“, þar sem sagði eftirfarandi: „Hinni seldu eign tilheyrir ónýtturbyggingaréttur sem fylgir eigninni og verður eign kaupanda. Þrátt fyrireignarhald kaupanda á byggingaréttinum er seljanda einum heimilt að nýtaumræddan rétt eins og nánar greinir í viðauka með kaupsamningi þessum.“ Afviðaukanum, sem vísað var til og einnig var gerður 26. febrúar 2002, verðurráðið að byggingarréttur þessi hafi snúið að fasteigninni Borgartúni 21 ogsagði í viðaukanum að hann væri gerður til að lýsa skilningi samningsaðila „áhagnýtingu byggingarréttar, sem tilheyrir hinni seldu eign“. Um þennan réttsagði meðal annars eftirfarandi í viðaukanum: „Þrátt fyrir að eignarhald fylgihinni seldu eign er seljanda einum heimilt að nýta umræddan rétt með þeimskilyrðum sem greinir í viðauka þessum ... Kjósi seljandi að hagnýta sérónýttan byggingarrétt skal tryggt að bygging og frágangur verði í samræmi og íjafngóðu lagi og fasteignin er nú ... Seljandi annast um fjármögnun nýbyggingarog skal kaupandi heimila veðsetningar á byggingarhlutanum vegna þess fyrir sittleyti. Seljandi annast einnig um útleigu nýbyggingarinnar til íslenska ríkisinseða annars mjög trausts leigjanda til a.m.k. 15 ára og yrði í leigusamningum miðaðvið svipað fyrirkomulag og gert er nú í hinni seldu fasteign, þ.m.t. umskiptingu viðhalds milli leigutaka og leigusala ... Nýting byggingarréttarþessa er háð því að seljandi verði a.m.k. að verulegu leyti í eigu sama aðilaog nú er, eða aðila náskyldra honum. Framkvæmdaraðili má vera annað félag íeigu sömu aðila ... Kaupandi skal hafa kaupskyldu og kauprétt á nýbyggingunniog yfirtekur hann þá áhvílandi lán, enda breytist ákvæði þeirra ekki viðskuldskeytingu. Kaupverð skal reikna út frá heildartekjum vegna útleigunýbyggingarinnar ... eins og nánar greinir í töflu í 6. gr.“ Á grundvellikaupsamningsins, sem að framan var getið, gaf Höfðaborg ehf. út afsal 11. mars2003 til Fasteignafélagsins Stoða hf. fyrir fasteigninni Borgartúni 21 og hlutafasteignarinnar að Borgartúni 21a, en ekki var vikið þar að byggingarrétti ítengslum við þær.Eignaskiptayfirlýsing vargerð um fasteignirnar að Borgartúni 21 og 21a, sem var dagsett 29. janúar 2003en virðist hafa verið undirrituð 19. maí sama ár. Að henni stóðuFasteignafélagið Stoðir hf. vegna Borgartúns 21 og Borgarból ehf. vegnaBorgartúns 21a, auk þess sem hún var árituð af Höfðaborg ehf. vegna Borgartúns19. Í upphafi yfirlýsingarinnar var þess getið að hún kæmi í stað eldrieignaskiptayfirlýsingar frá 2. ágúst 2002 og fæli meðal annars í sér aðbyggingarréttur, sem áður hafi verið í sameign, yrði „að skilgreindri séreign“.Í yfirlýsingunni var kveðið á um að fasteignirnar greindust í fjóra hluta, ífyrsta lagi nr. 02.0101, sem væri 3.155,4 m2 verslunar- ogskrifstofuhús að Borgartúni 21a, í öðru lagi nr. 04.0101, sem væri 306,4 m2þjónustuhús að Borgartúni 21, í þriðja lagi nr. 06.0101, sem væri 8.722,4 m2skrifstofuhús að Borgartúni 21, og í fjórða lagi nr. 07, sem væri 5.430,4 m2bílastæðishús, en það væri á tveimur hæðum með kjallara. Um byggingarrétt varsvofellt ákvæði: „Byggingaréttur sem, að uppfylltum skilyrðumbyggingaryfirvalda, þegar og ef leyfi verður veitt til nýtingar, er hér meðskilgreindur sem hluti eignar 06.0101. Byggingarétturinn er réttur til aðbyggja hús og/eða stækka núverandi hús á lóðinni Borgartún 21-21a. Viðkomandirétthafi hefur rétt til allra þeirra bílastæða á lóðinni Borgartún 21-21a semekki hafa verið ráðstafað vegna krafna um fjölda bílastæða vegna þessbyggingamagns sem fyrir er á lóðinni þegar byggingarétturinn verður nýttur.Byggingarétturinn hefur einnig rétt á bílastæðum í sameiginlegu bílastæðishúsimeð eignum á lóðinni Borgartún 19, ákvæði um þetta verður þinglýst á eigninaBorgartún 19. Byggingarétturinn nær til þeirra bílastæða sem eru umfram kröfurum bílastæði fyrir það byggingamagn sem fyrir er á lóðinni Borgartún 19. Þaubílastæði sem eru umfram skulu eingöngu reiknast í sameiginlegu bílastæðishúsimeð Borgartúni 21-21a. Nýting þessa réttar hefur áhrif til stækkunar á umfangibyggingaréttarins, en er háð samþykki byggingayfirvalda þegar byggingarétturinnverður nýttur. Eigendur eignarinnar Borgartún 19 staðfesta með undirritun sinnibyggingarétt til nýtingar á bílastæðum í sameiginlegu bílastæðishúsi.“ Þá var íyfirlýsingunni kveðið á um að bílastæðishúsið væri „í sameign eignanna þriggjaog væntanlegs byggingaréttar.“ Í húsinu væru alls 226 stæði, en til grundvallar„skiptingu bílastæða á eignirnar er notuð flatarmálstærð eignanna með fyrirvaraum væntanlega stærð sérskilgreinds byggingaréttar“ og réðist jafnframt afþeirri skiptingu „eignahlutfall einstakra eigna í matshluta 07.“Eignaskiptayfirlýsingunni var þinglýst 19. desember 2003.Höfðaborg ehf. gerðijafnframt yfirlýsingu, að því er virðist 18. maí 2003, um svohljóðandi kvöð áfasteigninni Borgartúni 19: „Öll bílastæði í bílastæðishúsi á lóðunumBorgartúni 19 og 21-21a, sem eru á hverjum tíma umfram kröfur vegnabyggingarmagns á lóðunum skulu tilheyra eign 06.0101 á lóðinni Borgartún21-21a.“ Yfirlýsing þessi var afhent til þinglýsingar 19. maí 2003. Af ókunnumástæðum var hún ekki innfærð í fasteignabók fyrr en 22. mars 2004, en áður entil þess kom hafði annað eintak af skjalinu verið afhent til þinglýsingar 19.desember 2003 og innfært í fasteignabók 22. sama mánaðar.Kaupþing banki hf. gerðiHöfðaborg ehf. tilboð 22. maí 2003 um kaup á fasteigninni Borgartúni 19. Ítilboðinu kom meðal annars fram að hús á lóðinni væri ófullgert og væritilboðið gert á þeirri forsendu að tilboðsgjafinn og Eykt hf., sem nefnt varmóðurfélag Höfðaborgar ehf., næðu að gera verksamning um framkvæmdir til aðljúka gerð hússins, sem skyldi afhent 1. nóvember 2003. Í tilboðinu var tekiðfram að tilboðsgjafinn áskildi sér rétt til „að fela öðru félagi að koma framsem kaupandi við kaupsamning“, en hann skyldi þó ábyrgjast efndir kaupanna. Þávar einnig áskilið að fasteignin yrði „kvaða- og veðbandalaus á afhendingardegiað öðru leyti en greinir um kvaðir í lóðarleigusamningi og virðisaukaskattskvöðsem tilboðshafi greiðir og afléttir af eigninni fyrir afhendingu.“ Tilboð þettavar áritað af Höfðaborg ehf. um samþykki. Í málinu liggur ekki fyrirkaupsamningur á grundvelli tilboðsins, en á hinn bóginn afsal, sem Höfðaborgehf. gaf út fyrir fasteigninni 9. janúar 2004 til Fasteignafélagsins Stoða hf.,sem virðist þannig hafa komið í stað Kaupþings banka hf. sem kaupandi. Í afsalinusagði meðal annars: „Veðbókarvottorð liggur frammi við afsalsgerð og hefurkaupandi kynnt sér það og ekkert fundið athugavert. Kaupanda er kunnugt um kvöðvegna bílastæða.“ Fasteignafélagið gaf síðan út afsal fyrir fasteigninni tilKaupþings banka hf. 31. maí 2005, en þar var einskis getið um kvaðir á henni. Báðumafsölunum, sem hér um ræðir, var þinglýst.Í málinu liggur fyriróundirritaður og ódagsettur verksamningur milli Kaupþings banka hf. og Eyktarehf. um gerð viðbyggingar við hús þess fyrrnefnda að Borgartúni 19 á grundvellitilboðs þess síðarnefnda frá 1. september 2005. Átti viðbygging þessi að vera áfjórum hæðum ásamt „tveimur bílakjöllurum“ og skyldi hún fullgerð 1. júní 2006.Ekki liggur annað fyrir en að mannvirki samkvæmt þessum samningi hafi veriðreist, en ekki var þar vikið að atriðum varðandi bílastæðishúsið, sem um ræddií fyrrgreindri eignaskiptayfirlýsingu sem þinglýst var 19. desember 2003.Af gögnum málsins verðurráðið að snemma árs 2007 hafi risið ágreiningur milli áfrýjanda og Kaupþingsbanka hf. um réttindi yfir bílastæðishúsinu. Í því sambandi lýsti áfrýjandiþeirri skoðun í bréfi 23. maí 2007 að samkvæmt fyrrnefndri yfirlýsingu um kvöðá fasteigninni Borgartúni 19 skyldu „þau bílastæði sem ekki þurfi að nota tilað fullnægja því byggingarmagni sem er á lóðinni Borgartúni 19 við gerðkvaðarinnar ... eftirleiðis einungis tengjast þeim byggingarrétti sem viðkemurlóðinni Borgartún 21-21a.“ Þessari skoðun hafnaði Kaupþing banki hf. í bréfi13. júlí sama ár með vísan til þess að réttur eiganda fasteignarinnar að Borgartúni21 til stæða í bílastæðishúsinu á grundvelli byggingarréttar gæti aðeins náðtil þess fjölda stæða, sem ekki þyrfti að nýta til að uppfylla kröfurReykjavíkurborgar um nauðsynlegan fjölda bílastæða með húsunum að Borgartúni19, 21 og 21a á þeim tíma sem byggingarrétturinn kynni að verða nýttur. Vegnaþessa ágreinings fékk áfrýjandi dómkvadda menn 9. nóvember 2007 til þess annarsvegar að staðreyna hversu mörg bílastæði „í bílastæðishúsinu við húsið nr. 19við Borgartún“ hafi verið umfram þann fjölda, sem Reykjavíkurborg hafi gertkröfu um gagnvart lóðarhafa „miðað við það byggingarmagn sem heimilað hafðiverið að byggja á lóðinni á árunum 2000 til 2003“, og hins vegar hvert væriverðmæti þeirra bílastæða. Í matsgerð 30. september 2008 lýstu matsmenn því aðá árinu 2003 hafi verið annars vegar 43 bílastæði utanhúss á lóðinni aðBorgartúni 19 og hins vegar 100 stæði í þeim hluta bílastæðishússins, sem lægiá þeirri lóð. Miðað við svonefnt byggingarmagn á lóðinni á árinu 2003 hafieftir reglum Reykjavíkurborgar þurft að hafa 81 bílastæði til að mæta þörf ástæðum vegna hússins þar, en samkvæmt því hafi stæðin á lóðinni verið 62 fleirien þurft hefði. Þá töldu matsmenn að leggja yrði til grundvallar að verðmætihvers bílastæðis væri 2.000.000 krónur.Áfrýjandi gaf út afsal 21.janúar 2008 til Lillý Invest ehf. fyrir bílastæðishúsi „á lóðunum við Borgartún19 og 21-21a eignarhluta 06.0101“, en afsali þessu virðist ekki hafa veriðþinglýst. Fjármálaeftirlitið neytti 9. októbersama ár heimildar samkvæmt 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki,sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í Kaupþingibanka hf., víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Í framhaldi afþví var ýmsum réttindum og skyldum Kaupþings banka hf. ráðstafað með ákvörðunFjármálaeftirlitsins til nýs banka, sem nú ber heiti stefnda, og er óumdeilt aðmeðal þeirra hafi verið fasteignin að Borgartúni 19. Lillý Invest ehf. höfðaðimál gegn stefnda 14. maí 2009 og krafðist þess aðallega að viðurkennt yrði aðfélagið væri „eigandi að 62 bílastæðum sem til staðar eru í bílageymsluhlutanumsem liggur á lóð hússins nr. 19 við Borgartún“, en til vara að stefnda yrðigert að greiða sér 286.750.000 krónur „í bætur vegna sömu bílastæða“. Stefndivar sýknaður af þessum kröfum með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 15. júní 2011,sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 16. maí 2012 í máli nr. 590/2011. Íframhaldi af því var svofelld áritun færð á fyrrgreint afsal frá 21. janúar2008: „Aðilar þessa afsals hafa ákveðið að ómerkja ákvæði þess þannig að staðanmilli aðila verði eins og það hafi aldrei verið útbúið. Fjárhagslegu uppgjörivegna þessa er lokið og á þá hvorugur aðila kröfu á hinn vegna þess.“Áfrýjandihöfðaði mál þetta á hendur stefnda 4. september 2015 og gerði sömu kröfur oghann hefur nú uppi fyrir Hæstarétti samkvæmt áðursögðu, að frátöldu því aðönnur varakrafa áfrýjanda um viðurkenningu, sem fyrr var getið, hefur fyrstverið höfð uppi hér fyrir dómi. Samkvæmt gögnum málsins er stefndi enn eigandiað fasteigninni Borgartúni 19, en fasteignirnar að Borgartúni 21 og 21a munu núí heild vera í eigu félagsins LF1 ehf.IIMeð samningnum, semHöfðaborg ehf. og Fasteignafélagið Stoðir hf. gerðu 26. febrúar 2002, keyptisíðarnefnda félagið meðal annars alla fasteignina að Borgartúni 21 og var semfyrr segir tekið þar fram að eigninni „tilheyrir ónýttur byggingaréttur“, semyrði eign kaupandans. Þá var þess getið í eignaskiptayfirlýsingunni, sem varþinglýst 19. desember 2003, að byggingarréttur þessi væri „skilgreindur semhluti eignar 06.0101“ í fasteigninni Borgartúni 21, sem þá var enn í eigu FasteignafélagsinsStoða hf. en mun nú tilheyra LF1 ehf. Í yfirlýsingunni var einnig tilgreint aðbyggingarrétturinn, sem um ræddi, væri „réttur til að byggja hús og/eða stækkanúverandi hús á lóðinni Borgartún 21-21a.“Í kaupsamningnum frá 26.febrúar 2002 og fyrrgreindum viðauka, sem var gerður við hann sama dag, vareins og áður segir tekið fram að Höfðaborg ehf., nú áfrýjanda, væri einumheimilt að nýta þennan byggingarrétt. Þótt verulega sé óljóst af þessumheimildum hvert nánara inntak þessara réttinda áfrýjanda hafi átt að vera getaengin tvímæli leikið á því að hann hefur ekki á þessum grunni á hendi nokkurneignarrétt að fasteignunum að Borgartúni 21 og 21a eða réttindum, sem kunna ísameign að fylgja þeim og fasteigninni Borgartúni 19. Verður þar með hafnaðaðalkröfu áfrýjanda. Ef til þess kæmi í framtíðinni að áfrýjandi fengi að nýta byggingarréttmyndi hann heldur ekki án frekari samnings við eiganda eignarhluta nr. 06.0101í fasteigninni Borgartúni 21 öðlast við það eignarrétt að mannvirki, sem skeyttyrði við þá fasteign, eða heimild til að kalla eftir gæðum úr hendi annarra tilað fella undir hana. Þá er til þess að líta að samkvæmteignaskiptayfirlýsingunni, sem var þinglýst 19. desember 2003, erbílastæðishúsið, sem um ræðir í málinu, í sameign eigenda fasteignanna aðBorgartúni 19, 21 og 21a. Þótt svo virðist sem ráðgert hafi verið íyfirlýsingunni að eigandi nýs mannvirkis, sem til yrði með hagnýtingubyggingarréttarins, myndi einnig fá hlutdeild í þeirri sameign leiðir afframansögðu að sú hlutdeild félli til eiganda eignarhluta nr. 06.0101 ífasteigninni að Borgartúni 21 eða þess, sem hann kynni með samningi að ráðstafaviðskeytingu við eignina til. Áfrýjandi getur því með engu móti átt aðild aðætlaðri kröfu um skaðabætur úr hendi stefnda fyrir að hafa tekið undir sig tilafnota hluta af bílastæðishúsinu, sem hann hafi ekki notið réttmætrar heimildartil. Samkvæmt þessu öllu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknustefnda af kröfum áfrýjanda, en í því ljósi gerist þess ekki þörf að takafrekari afstöðu til kröfu stefnda um að málinu verði að hluta vísað fráHæstarétti.Ákvæði héraðsdóms ummálskostnað verður látið standa óraskað. Áfrýjanda verður gert að greiðastefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Holtasel ehf., greiði stefnda, Arion bankahf., 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 27. júní2017. I.Málþetta sem var höfðað með stefnu birtri 4. september 2015, var dómtekið 14. júní2017. Stefnandi er Holtasel ehf.,Stórhöfða 34-40, Reykjavík, en stefndi er Arion banki hf., Borgartúni 19,Reykjavík. Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefnandi sé eigandi að 62bílastæðum af samtals 100 í óskiptri sameign með stefnda Arion banka hf., semtil staðar eru í bílastæðahúsi á lóðinni nr. 19 við Borgartún í Reykjavík,hlutur merktur 020101 og fastanúmer 225-7474. Til vara að viðurkennt verði með dómi að við nýtingu stefnanda ábyggingarrétti á lóðinni við Borgartún 21 og 21a sé stefnda skylt að afhendastefnanda 62 bílastæði í bílastæðahúsi á lóðinni Borgatúni 19, Reykjavík,hlutur merktur 020101 og fastanúmer 225-7474. Til þrautavara nr. 1 erþess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda í skaðabætur211.807.190 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, umvexti og verðtryggingu, frá 8. september 2015 til greiðsludags. Til þrautavara nr. 2 er þess krafist aðstefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda í skaðabætur 153.217.085 krónurmeð dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, frá 8. september 2015 til greiðsludags. Þá krefst stefnandimálskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af öllumkröfum stefnanda, auk málskostnaðar. II. Ímáli þessu er deilt um rétt stefnanda á 62 bílastæðum sem til staðar eru íbílageymsluhlutanum sem liggur að lóð hússins nr. 19 við Borgartún í Reykjavík. Málsatvik eru þau að Höfðaborgehf. (nú Holtasel ehf., sbr. samruna hinn 31. desember 2003, undir nafni Holtasels ehf.) stóð fyrir bygginguog endurbótum á húsum á lóðunum við Borgatún 19 og 21-21a á árunum 2000-2003.Auk skrifstofubygginga var byggt bílageymsluhús á lóðunum. Þann 26. febrúar 2002 gerðuFasteignafélagið Stoðir hf. og Höfðaborg ehf. með sér kaupsamning um kaup þessfyrrnefnda á allri fasteigninni Borgartúni 21, merktri sem matshluti 06-0101hjá Fasteignamati ríkisins, ásamt lóðarréttindum og tilheyrandi hlutdeild íbílastæðahúsi. Enn fremur var með sama samningi keyptur hluti af fasteigninniBorgartúni 21a, merktur sem matshluti 04 101 sem er bakhús og bónstöð. Eignaskiptayfirlýsing var gerðfyrir fasteignirnar Borgartún 21-21a, og var henni þinglýst á eignirnar ídesember árið 2003. Þar segir svo: Byggingaréttursem, að uppfylltum skilyrðum byggingaryfirvalda, þegar og ef leyfi verður veitttil nýtingar, er hér með skilgreindur sem hluti eignar 06 0101.Byggingarétturinn er réttur til að byggja hús og/eða stækka núverandi hús álóðinni Borgartún 21-21a. Viðkomandi rétthafi hefur rétt til allra þeirrabílastæða á lóðinni Borgartún 21-21a sem ekki hafa verið ráðstafað vegna krafnaum fjölda bílastæða vegna þess byggingamagns sem fyrir er á lóðinni þegarbyggingarétturinn verður nýttur. Byggingarétturinn hefur einnig rétt ábílastæðum í sameiginlegu bílastæðishúsi með eignum á lóðinni Borgartún 19,ákvæði um þetta verður þinglýst á eignina Borgartún 19. Byggingarétturinn nærtil þeirra bílastæða sem eru umfram kröfur um bílastæði fyrir það byggingamagnsem fyrir er á lóðinni Borgartún 19. Þau bílastæði sem eru umfram skulueingöngu reiknast í sameiginlegu bílastæðahúsi með Borgartúni 21-21a. Nýtingþessa réttar hefur áhrif til stækkunar á umfangi byggingaréttarins, en er háðsamþykki byggingaryfirvalda þegar byggingarétturinn verður nýttur. Eigendureignarinnar Borgartún 19 staðfesta með undirritun sinni byggingarétt tilnýtingar á bílastæðum í sameiginlegu bílastæðahúsi. Í eignaskiptayfirlýsingunniundir liðnum „Sameign“ segir svo: Matshluti 07, 5420,4 m2 bílageymsluhús er í sameign eignanna þriggja ogvæntanlegs byggingaréttar. Heildar fjöldi bílastæða í bílageymslunni er 226.Til grundvallar skiptingu bílastæða á eignirnar er notuð flatamálstærð eignannameð fyrirvara um væntanlega stærð skilgreinds byggingaréttar. Sú skiptingmyndar jafnframt eignahlutfall einstakra eigna í matshluta 07. Með afsali, dags. 11. mars 2003,afsalaði Höfðaborg ehf. til Fasteignafélagsins Stoða hf. byggingunum nr. 21ásamt „tilheyrandi hlutdeild í bílastæðahúsi“ og nr. 21a við Borgartún, sbr.kaupsamning þar um frá 26. febrúar 2002. Í 3. gr. kaupsamningsins segir svo: „Hinni seldu eign tilheyrirónýttur byggingarréttur sem fylgir eigninni og verður eign kaupanda. Þráttfyrir eignarhald kaupanda á byggingarréttinum er seljanda einum heimilt að nýtaumræddan rétt eins og nánari greinir í viðauka með kaupsamningi þessum“. Í 1. gr. fyrrgreinds viðaukasegir svo: „Þrátt fyrir að eignarhald fylgi hinni seldu eign er seljanda einumheimilt að nýta umræddan rétt með þeim skilyrðum sem greinir í viðauka þessum.“Í 3. gr. viðaukans kom fram að seljandi, Höfðaborg ehf., annaðist um fjármögnunnýbyggingarinnar og að kaupandi skyldi heimila veðsetningar í því sambandi ábyggingarhlutanum. Í 5. gr. viðaukans var mælt fyrir um kaupskyldu og kaupréttkaupanda á nýbyggingunni. Samkvæmt sérstakri kvöð, semþinglýst var á fasteignina að Borgartúni 19 19. maí 2003 segir svo: „Öllbílastæði í bílastæðahúsi á lóðunum Borgartúni 19 og 21-21a, sem eru á hverjumtíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum, skulu tilheyra eign 06- 0101á lóðinni Borgartún 21-21a.“ Þá er í kvöðinni vísað til sérstaks kafla íeignaskiptayfirlýsingunni frá 29. janúar 2003 í því sambandi. Með afsali, dags. 9. janúar2004, afsalaði Höfðaborg ehf. síðan fasteigninni að Borgartúni 19 einnig tilFasteignafélagsins Stoða hf. Í því afsali sem var þinglýst hinn 19. janúar2003, kom fram að kaupanda væri kunnugt um kvöð vegna bílastæða. Með afsali, dags. 31. maí 2005,afsalaði Fasteignafélagið Stoðir hf. fasteigninni að Borgartúni 19 tilKaupþings banka hf., en stefndi tók við réttindum og skyldum þess banka meðákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 21. október 2008. Í afsalinu segir nánar aðum sé að ræða skrifstofur og bílastæðahús. Í afsalinu er ekki getið sérstaklegaum fyrrgreinda kvöð vegna bílastæða. Samkvæmt kaupsamningum, dags.30. janúar 2007 keypti Kaupþing banki hf. fasteignina að Borgartúni 17. Sóttibankinn um heimild Reykjavíkurborgar til að fá að rífa fasteignina aðBorgartúni 17 og sameina lóðirnar við Borgartún 17 og 19 í eina lóð og var húneftir sameininguna nefnd Borgartún 19. Í framhaldi af sameiningunnisótti bankinn um heimild til stækkunar þeirrar byggingar sem var á lóðinni nr.19 og fékk hann samþykkt aukið byggingarmagn um 4.870,1 m2. Var sú aukning háðþví að til væru bílastæði fyrir þessum viðbótarfermetrum í samræmi við reglurReykjavíkurborgar. Með bréfi, lögmanns stefnanda,dags. 23. maí 2007, til Kaupþings banka hf. gerði stefnandi tilkall tilbílastæða í bílageymsluhúsi á lóð Borgartúns 19 og 21 og áskildi sér rétt tilað dómkveðja matsmenn til að meta verðmæti þeirra. Í svarbréfi lögmannsbankans, dags. 13. júlí 2007, var þeim kröfum hafnað og ekki talið aðgrundvöllur væri fyrir því að fram færu viðræður milli aðila um bótakröfur. Samkvæmt beiðni lögmanns stefnanda voru dómkvaddir matsmenn 9. nóvember2007 í Héraðsdómi Reykjavíkur til þess að kveða á um fjölda og meta verðmætibílastæða í bílastæðahúsinu við Borgartún 19 og verðmæti byggingarréttar viðBorgartún 21 til 21a í tengslum við þau bílastæði, eins og nánar greinir ímatsbeiðni. Samkvæmt matsgerð, dags. 30. september 2008, var niðurstaðamatsmanna varðandi fjölda bílastæða sú að 62 bílastæði gengu af íbílastæðahlutanum sem liggur á lóð hússins nr. 19 við Borgartún. Kröfur stefnanda í málinu eru byggðar á greindri matsgerð. Með afsali, dags. 21. janúar2008, keypti Lilly Invest ehf., af Holtaseli ehf. eignarhluta 06-0101 íbílageymsluhúsi á lóðunum við Borgartún 19 og 21-21a. Með stefnu birtri fyrir NýjaKaupþingi banka hf. forvera stefnda, dags. 14. maí 2009, höfðaði Lilly investehf. dómsmál á hendur Nýja Kaupþingi banka hf. og Landic Property hf. tilréttargæslu. Gerði stefnandi Lilly invest ehf. þá kröfu að viðurkennt yrði aðLilly invest væri eigandi 62 bílastæða í bílageymslu á lóð Borgartúns 19. Tilvara krafðist Lilly invest skaðabóta vegna stæðanna að fjárhæð 286.750.000 kr. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur,dags. 15. júní 2011, var stefndi, sýknaður af kröfum stefnanda, Lilly investmeð svohljóðandi rökstuðningi: Samkvæmt framansögðu er ljóst aðréttur til bílastæða var í órofa tengslum við byggingarrétt eignarinnar 06-0101 á lóðinni Borgartún 21-21a. Var þar og miðað við þau stæði sem á hverjumtíma eru umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum, þegar/ef byggingarrétturyrði nýttur. Í máli þessu krefst stefnandi viðurkenningar á því að hann séeigandi að 62 bílastæðum sem til staðar séu í bílageymsluhlutanum sem liggur álóð hússins nr. 19 við Borgartún í Reykjavík. Sú tilgreining á fjölda bílastæðaer byggð á matsgerð dómkvaddra matsmanna, en enginn tilgreindur fjöldibílastæða var tiltekinn eða undanskilinn er Kaupþing banki hf. eignaðistBorgartún 19, sbr. afsal dags. 31. maí 2005. Aðild stefnanda að málinu er byggðá óþinglýstu afsali, dags. 21. janúar 2008, en samkvæmt því keypti hann afHoltaseli ehf. (áður Höfðaborg ehf.) eignarhluta 06- 0101 í bílageymsluhúsi álóðunum við Borgartún 19 og 21-21a. Ekki verður séð að kaup þessi veitistefnanda sjálfstæðan rétt til umframbílastæða í bílageymsluhúsinu, ef um þaðværi að ræða, þar sem sá réttur helst í hendur við byggingarréttinn, semstefnandi hvorki á né hefur heimild til að nýta. Verður því fallist á meðstefnda að sýkna beri hann af kröfum stefnanda í málinu með vísan til 2. mgr.16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Lilly invest ehf. áfrýjaðidóminum og með dómi Hæstaréttar Íslands, hinn 16. maí 2012, í máli nr.590/2011, var dómur Héraðsdóms Reykjavíkur staðfestur með vísan til forsendna. Eftir dóm Hæstaréttar Íslandsárituðu forsvarsmenn Lilly invest ehf. og stefnanda fyrrgreint afsal á millifélaganna um að það væri ómerkt. III. . Helstu málsástæður og lagarökstefnandaStefnanditekur fram að aðalkrafa hans lúti að því að viðurkenndur verði réttur hans til62 bifreiðastæða í óskiptri sameign með stefnanda. Tekur stefnandi fram að enginumsókn verði lögð fyrir byggingaryfirvöld um aukinn byggingarrétt fyrr en úrhafi verið skorið um bílastæðin, en það sé mikilvægt atriði til þess að unntverði að leggja inn umsókn um aukinn byggingarrétt og að fá þann réttsamþykktan. Stefnandi byggir á því að hannhafi byggt og átt allt bílastæðahúsið sem væri á lóðunum 19, 21 og 21a viðBorgartún. Hann hafi byggt bílastæðahúsið á sama tíma og hann byggði Borgartún21 sem hafi verið löngu áður en seinni hluti Borgartúns 19 var byggður, þar semnotast hafi verið við umframstæðin. Þegar Borgartún 21 hafi veriðreist, hafi því byggingarmagni sem lóðin leyfði ekki verið náð. Það hafi þvífrá upphafi legið fyrir að síðar yrði óskað leyfis til að stækka húsið. Afþessum sökum hafi öll bílastæðin í bílastæðahúsinu verið undanskilin sembyggingarmagn fyrir húsin nr. 19 og 21 við Borgartún þörfnuðust ekki, þegarstefnandi seldi þær eignir. Bílastæðahúsið hafi þannig verið í óskiptri sameignallra húsanna og fjöldi bílastæða fyrir hvert hús ekki skilgreindur. Vísarstefnandi í þessu sambandi til 3. gr. eignaskiptayfirlýsingarinnar þar semfjallað er um sameign. Vísar stefnandi til þess að mikill kostnaður hafi fylgtbyggingu bílastæðahússins. Stefnandi telur kvöðina áBorgatúni 19, sem þinglýst var á eignina hinn 22. desember 2003, skýra og aðhún tiltaki nákvæmlega hvaða magn bifreiðastæða skuli fylgja Borgartúni 19 oghverjum afgangsbílastæðin skuli tilheyra. Telur stefnandi að samkvæmt henni náibyggingarrétturinn til þeirra bílastæða eru séu umfram kröfu um bílastæði fyrirþað byggingarmagn sem fyrir var á lóðinni Borgartúni 19 þegar kvöðinni varþinglýst. Telur stefnandi að kaupandiBorgartúns 19 hafi ekki fengið fleiri bílastæði með í kaupunum en í kvöðinni sélýst og hafi ekki getað haft væntingar til annars. Þó að fjöldi þeirra hafiekki verið tiltekinn þar hafi alltaf verið hægt að sjá fjöldann út úr öðrumgögnum, m.a. þeim byggingargögnum sem frá byggingarfulltrúa hafi komið vegnabygginganna. Stefnandi telur að þegar stefndiákvað að sameina lóðirnar nr. 17 og 19 við Borgartún hafi hann enga heimildhaft til að framvísa sem sinni eign 62 bílastæðum sem voru undanskilin meðkvöðinni. Stefndi mótmælir því sem rönguog ósönnuðu að stefnandi hafi keypt umframbílastæðin. Stefnandi bendir á að enginumsókn af hans hálfu verði lögð fyrir byggingaryfirvöld um aukinn byggingarréttfyrr en skorið hefur verið úr um bílastæðin en það sé mikilvæg forsenda þess aðhægt verði að leggja inn umsókn og fá byggingarrétt samþykktan. Varakrafa stefnanda lýtur að því að eigi síðar en við nýtingustefnanda á byggingarréttinum eða þegar umsókn þess efnis verði lögð fyrirbyggingaryfirvöld, skuli stefndi afhenda stefnanda 62 bílastæði sem eru íbílastæðahúsi á lóðunum við Borgartún 19 og 21-21a. Vísar stefnandi til 3. gr.kaupsamnings og viðauka við hann frá 26. febrúar 2002. Vísar stefnandi einnigtil Héraðsdóms Reykjavíkur sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar í máli nr.590/2011, þar sem fram komi að réttur til bílastæða hafi verið í órofa tengslumvið byggingarrétt á lóðinni Borgartún 21-21a og að réttur til umframbílastæða íbílageymsluhúsinu haldist í hendur við byggingarréttinn sem stefnandi hafi einnheimild til að nýta. Þrautavarakrafa stefnanda nr. 1, að fjárhæð 211.807.190 kr., erskaðabótakrafa sem geri ráð fyrir að stefndi bæti stefnanda það tjón sem hannverður fyrir við það að bílastæðin í bílastæðahúsinu tilheyri honum ekkilengur. Stefnandi byggir kröfuna á því að hann hafi byggt bílastæðahúsið fyrirháar fjárhæðir og haldið eftir handa sjálfum sér, á grundvellibyggingarréttarins, öllum umframbílastæðum en stefndi hafi framvísað þeim tilReykjavíkurborgar og þau séu honum því ekki lengur í hendi. Því hafi stefnandiorðið fyrir miklu fjárhagslegu tjóni. Stefnandi telur að stefndi hafi meðólögmætum hætti hagnast á kostnað stefnanda með því að ráðstafa bílastæðunum íbílastæðahúsinu vegna viðbyggingar á lóðinni við Borgartún 19. Stefnandi vísar einnig til 36.gr. samningalaga þar sem það væri bersýnilega ósanngjarnt ef stefndi gætifengið 62 bílastæði án þess að greiða fyrir þau, en um verulega fjármuni sé aðræða hvort sem metið yrði út frá þrautavarakröfu 1 eða þrautavarakröfu 2 í máliþessu. Með þeim hætti kom stefndi sér hjá því að byggja bílastæði á lóðinni, enkostnaður við það sé metinn í þrautavarakröfu 1, 211.807.190 krónur og til varaí þrautavarakröfu 2, 153.217.085 krónur sem sé sá kostnaður sem greiða þarfReykjavíkurborg til að losna undan kvöðum um bílastæði. Stefnandi áréttar að mikil ásóknsé í bílastæði á svæðinu og því skerðist möguleikar til útleigu áatvinnuhúsnæði verulega og leigufjárhæðir lækki til muna ef ekki er aðgengi aðbílastæðum. Næsta bílastæðahús á vegum Reykjavíkurborgar sé á svokölluðum „Stjörnubíósreit“þangað væri hægt að vísa leigutökum að húsnæði í Borgartúni 21. Vart þarf aðtaka það fram að slíkt dregur til muna úr verðmæti byggingarréttar. Reykjavíkurborg gefi út verðskráyfir gjald fyrir hvert bílastæði. Var sú fjárhæð 2.297.478 krónur í janúar 2014fyrir hvert bílastæði í þeim borgarhluta þar sem Borgartúnið er. Sú fjárhæðuppfærð með byggingarvísitölu í janúar 2014, sem er 596,3 og 641,4 eins og húner í september 2015, er 2.471.243 krónur fyrir hvert bílastæði. Heildarfjárhæðinfyrir 62 bílastæði er 153.217.085krónur sem greiða þurfi til borgarinnar. 2. Helstu málsástæður og lagarökstefndaStefnditelur í fyrsta lagi að Höfðaborg ehf., hafi hvorki haldið eftir byggingarréttiné rétti til bílastæða við söluna á Borgartúni 21-21a. Stefnandi virðist hafaætlað að halda rétti til að nýta frekari byggingarrétt á lóðinni ef einhverntíma yrði leyft að byggja frekar á lóðinni. Í kaupsamningi FasteignafélagsinsStoða hf., (síðar Landic Property hf.) og Höfðaborgar ehf., 26. febrúar 2002,komi þetta fram. Samkvæmt þessu hafi kaupandi, Stoðir hf., eignaðist allanbyggingarrétt á lóðinni. Seljandi hafi haldið eftir heimild til að nýta slíkanrétt ef leyft yrði að nýta hann að uppfylltum skilyrðum. Í öðru lagi hafi framangreindumkaupsamningi og viðauka við hann ekki verið þinglýst. Eingöngu afsali varþinglýst. Í afsalinu komi hins vegar ekkert fram um rétt stefnanda til að nýtamögulegan byggingarrétt á lóðinni. Hinn meinti réttur sé því ekki þinglesinn.Síðari eigendum, hvað þá síðari eigendum annarra eigna í nágrenninu, s.s. einsog stefnda, sem er eigandi Borgartúns 19, hafi því ekki mátt vera kunnugt umefni kaupsamningsins eða viðaukans og séu þeir ekki bundnir af efni hans.Núverandi eigendur Borgartúns 21 og 21a eigi því báðir byggingarréttinn og hafiunnið rétt af stefnanda til að nýta hann fyrir traustfang, nema stefnandi getisannað að núverandi eigandi eða þeir sem hann leiðir rétt sinn frá hafi vitaðaf því að stefnandi ætti nýtingarréttinn. Stefnandi hafi því tapað nýtingarréttibyggingarréttarins til núverandi eigenda Borgartúns 21 og 21a. Mögulegurnýtingarréttur bílastæða á lóðunum fylgi þeim rétti eins og þegar hafi verðstaðfest með dómi Hæstaréttar. Í þriðja lagi, óháð því hvereigi byggingarréttinn að lóðinni Borgartún 21 og 21a eða nýtingarrétt að honum,nái umræddur réttur eingöngu til þess að nýta bílastæði sem séu á hverjum tímaumfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum. Sérstakri kvöð um þetta hafiverið þinglýst á fasteignina að Borgartúni 19 hinn 22. desember 2003. Krafa eigandabyggingarréttarins, hver svo sem hann sé, geti því aldrei náð lengra en framkomi í yfirlýsingunni gagnvart eiganda Borgartúns 19, þ.e. til að nýtaumframbílastæði á lóðinni nr. 19 eins og þau eru á hverjum tíma ef leyfi fæsttil að byggja frekar á lóðinni. Ef engin stæði eru umfram, þegar og ef slíktleyfi fæst, á eigandi/handhafi byggingarréttarins engan rétt til að nýta stæðií bílastæðahúsinu. Í fjórða lagi verði umræddurréttur ekki virkur fyrr en eigandi byggingarréttarins hefur fengiðbyggingarleyfi fyrir hinum aukna byggingarrétti og lokið við bygginguviðbyggingar, enda sé umræddur réttur ekki staðfestur fyrr en þá og umræddureignarhluti ekki til fyrr en hann hefur verið byggður. Í fimmta lagi, óháð því hver ereigandi byggingarréttarins eða nýtingarréttarins, og óháð því hvort leyfi fæsttil að nýta hann, þá á eign 06.0101, á lóðinni Borgartúni 21-21a, enn réttgagnvart Borgartúni 19, skv. hinni þinglesnu yfirlýsingu, til að nýta öllbílastæði í bílastæðahúsi á lóðunum Borgartúni 19 og 21-21a, sem eru á hverjumtíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum. Stefndi telur nánar að stefnandieigi hvorki byggingarrétt að Borgartúni 21-21a, né réttinn til að nýta hann.Þinglesinn eigandi fasteignanna sé Lf1 ehf. Stefnandi sé því ekki réttur aðilimálsins og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda þegar af þeirriástæðu með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Fasteignafélagið Stoðir hf.,(síðar Landic Property hf.) keypti eignirnar Borgartún 21 og 21a af Höfðaborgehf. með kaupsamningi 26. febrúar 2002. FasteignafélagiðStoðir varð að Landic Property hf. Fluttist eignin að Borgartúni 21 frá þvífélagi til Stoða fasteigna ehf. með skiptingu félagsins 4. desember 2007.Stoðir fasteignir ehf. urðu að Landic Ísland ehf. Það félag seldi Sætúni 8 ehf.eignirnar með kaupsamningi 2. október 2008. Í þeim samningi er tekið fram aðhinu selda fylgi öll hlunnindi, réttindi og skyldur. Í samningnum er ekki neinnfyrirvari um hinn meinta byggingarrétt. Sætún 8 ehf. varð að Landfestum ehf.Með skiptingu á því félagi, Landfestum ehf., fluttust eignirnar til núverandieiganda LF1 ehf. þann 21. desember 2009. Stefndi tekur fram að hvergi ískjölum vegna greindra eignatilfærslna sé minnst á að rétturinn til að nýta byggingarréttinntilheyri öðrum en eiganda Borgartúns 21. Þar sem framangreindum kaupsamningieða viðauka hans hafi ekki verið þinglýst á Borgartún 21, bindi þessi hlutikaupsamningsins ekki núverandi eigendur nema þeir hafi vitað af þessum réttifyrrverandi eiganda, þ.e. Höfðaborgar ehf. Við skoðun á opinberum skrámverði ekki séð að sömu aðilar og komu að gerð kaupsamningsins á milliHöfðaborgar ehf. og Fasteignafélagsins Stoða hf. þann 26. febrúar 2002 og gerðafsalsins þann 11. mars 2003, hafi komið að seinni löggerningum um sölu áeigninni. Sá samningur sem einkum þarf að skoða í því efni er samningurinn ámilli Landic Ísland ehf. og Sætúns 8 ehf. frá 2. október 2008. Samkvæmt upplýsingum fráhlutafélagaskrá voru Tryggvi Jónsson, Þórarinn Sveinsson og Guðmundur OddurVíðisson stjórnarmenn Fasteignafélagsins Stoða hf. þegar samningurinn ogafsalið voru gerð árið 2002 og 2003. Framkvæmdastjóri félagsins á þeim tíma varJónas Þorvaldsson. Þegar samningurinn var gerður á milli Landic Ísland ehf. ogSætúns 8 ehf. (sem varð að Landfestum ehf.) þann 2. október 2008 vorustjórnarmenn í Sætúni 8 ehf. þeir Jakob Bjarnason og Helgi Sigurðsson.Framkvæmdastjóri félagsins var Henry Þór Granz. Með vísan til framangreindsverði ekki séð að stjórnarmenn í greindum félögum eða framkvæmdastjórar hafiverið þeir sömu árið 2003 og 2008 þegar umræddir kaupsamningar voru gerðir. Þarsem réttindunum hafi ekki verið þinglýst og ekki sé um sömu aðila að ræða séréttur stefnanda til að nýta byggingarréttin fallinn niður skv. 6. málsl. 1.mgr. 15. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978. Stefndi telur, óháð eignarhaldiá byggingarrétti á lóðinni Borgartúni 21 og 21a eða nýtingarrétti að honum, aðumræddur réttur nái eingöngu til þess að nýta bílastæði sem eru á hverjum tímaumfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum. Sérstakri kvöð um það varþinglýst á fasteignina að Borgartúni 19 eins og rakið hefur verið. Krafa eigandabyggingarréttarins, hver svo sem hann er, geti því aldrei náð lengra en framkomi í yfirlýsingunni gagnvart eiganda Borgartúns 19, þ.e. til að nýtaumframbílastæði á lóðinni nr. 19 eins og þau eru á hverjum tíma. Ef engin stæðieru umfram er enginn réttur til að nýta stæði. Í því felst hins vegar hvorkiréttur til eignar tiltekins fjölda stæða eða réttur til afhendingar tiltekinsfjölda stæða. Af þeirri ástæðu verði að sýkna stefnda af kröfum stefnanda afviðurkenningarkröfum um sameignarréttindi eða nýtingarréttar á ákveðnum fjöldabílastæða. Raunar sé sá þáttur krafna sem snýr að fjölda bílastæða sem hanntelur sig eiga algjörlega vanreifaður. Stefndi mótmælir því að miðaberi við byggingarmagn á þeim tíma sem kvöðinni var þinglýst, enda sé meðskýrum hætti kveðið á um að taka beri mið af ástandinu á hverjum tíma sem getiverið breytilegt. Þar sem rétturinn til nýtingarumframstæða á hverjum tíma standi enn gagnvart eiganda byggingarréttarins, skv.hinni þinglesnu yfirlýsingu, verði stefnda heldur ekki gert að greiða bæturenda hafi ekkert tjón orðið. Því beri að sýkna stefnda af skaðabótakröfumstefnanda. Af þessu leiðir að óháðeignarhaldi byggingarréttar eða tilvist byggingarréttarins yfirleitt beri aðsýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefndi telur að hinn meintiréttur til afnota af bílastæðum byggi á því að til staðar sé byggingarréttur álóðinni Borgartúni 21-21a. Réttur til að byggja við fasteign verði aðeinsreistur á samþykktu deiliskipulagi, sbr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.Ekkert deiliskipulag sé til af lóðunum nr. 21-21a við Borgartún sem heimilar aðbyggja við eignirnar. Í annan stað verði slíkur rétturað byggja á samþykktum byggingaráformum (samþykktum teikningum) og samþykktubyggingarleyfi skv. 9. og 12. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010. Hvorkibyggingaráform né leyfi fyrir slíkum framkvæmdum hafi verið samþykkt. Réttindistefnanda til að nýta umrædd bílastæði séu því, óháð öllu öðru, ekki orðin til. Áður en fyrir liggurdeiliskipulag, byggingaráform hafa verið samþykkt eða byggingarleyfi gefið út,sé óljóst hvaða kröfur verði gerðar um fjölda bílastæða fyrir frekarabyggingarmagni á lóðinni Borgartúni 21-21a, verði á annað borð veitt leyfi tilað byggja meira á lóðinni. Allt eins sé mögulegt að ekki verði gerð krafa umfjölgun bílastæða jafnvel þó að frekari byggingar verði leyfðar. Stefndi mótmælir því að matsgerðúr eldra dómsmáli sem virðist byggja á ástandi árið 2003 verði lögð tilgrundvallar. Forsendur þess mats séu ekki réttar. Þá hafi reglur og áherslurReykjavíkurborgar í bílastæðamálum breyst verulega frá árinu 2003 og frá því aðþað mat var gert eins og fram komi m.a. í nýju aðalskipulagi Reykjavíkurborgar.Bílastæðakröfur fyrir mögulega viðbyggingu á lóðinni nr. 21-21a liggi ekkifyrir fyrr en tekin hafi verið afstaða til þess í deiliskipulagi og fallist ábyggingaráform. Kröfum um fjölda bílastæða og um verðmæti þeirra er því mótmæltsem ósönnuðum. Stefndi tekur fram að Eykt ehf.hafi byggt viðbyggingar á lóðinni nr. 19 (áður 17-19) við Borgartún. Kaupþingsamþykkti tilboð Eyktar ehf. í uppsteypu þann 2. september 2005. Eykt ehf. hafiverið í eigu og stjórnað af sömu aðilum og eigi og stjórni stefnanda.Stjórnendum og eigendum stefnanda og þ.m.t. stefnanda, var staðan ljós þegarárið 2005 og ekki seinna en þann 2. september 2005. Stefndi hefur því sýnt afsér verulegt tómlæti við að fylgja eftir hinum meintu kröfum sínum. Verður afþeirri ástæðu að telja þær fallnar niður fyrir tómlæti. Auk framangreindsverður að telja kröfurnar fyrndar skv. ákvæðum fyrningarlaga nr. 150/2007, sbr.2., 3., 9. og 24. gr. og fyrningarlögum nr. 14/1905, sbr. 1., 3., 4., og 11.gr. þeirra laga. Stefndi tekur einnig fram aðsamkvæmt 22. gr. laga um fjöleignarhús nr. 26/1994, sé óheimilt að ráðstafabílskúrum til annarra en eigenda fjöleignarhúss. Þá tekur stefndi fram aðsamkvæmt kauptilboði í fasteignina Borgartún 19, hinn 22. maí 2003, skuldbattstefnandi sig til að afhenda Kaupþingi banka hf. eignina kvaða- ogveðbandslausa. Verði umrædd kvöð um bílastæði skilin eins og stefnandi byggir ásé hún í andstöðu við þetta skilyrði í kaupsamningi aðila. Hún hafi því ekkigildi á milli aðila og beri stefnanda að aflétta henni. Stefndi telur að stefnandi berisönnunarbyrði fyrir því að afnotaréttur einhverra stæða hafi verið undanskilinnvið söluna eða að kaupverð hafi ekki endurspeglað kaup þeirra. Stefnandiviðurkennir raunar sjálfur, í umfjöllun um varakröfu sína, að hann eigi ekkibyggingarréttinn. Það er óumdeilt. Stefnandi geti því ekki átt bílastæðin ísameign með stefnda, svo sem aðalkrafa hans geri ráð fyrir. Það leiði, auk allsframangreinds, til þess að sýkna verði stefnda af aðalkröfu stefnanda. Stefndi mótmælir fullyrðingum umað stefnandi geti ekki lagt fram umsókn til byggingaryfirvalda vegnaviðbyggingar fyrr en skorið hafi verið úr ágreiningi um bílastæðin.Raunverulegar ástæður þess að stefnandi geti ekki lagt fram umsókn umbyggingarréttinn séu einkum þær að stefnandi eigi ekki umræddan rétt auk þesssem rétturinn til viðbyggingar á lóðinni liggi ekki fyrir í deiliskipulagi ogþví sé óvíst að leyfi fáist til að nýta hann. Jafnvel þó að stefnandi ættiumræddan rétt liggi ekki fyrir samþykki meðlóðarhafa. Óháð niðurstöðu varðandieignarhald/nýtingarrétt og tilvist hins meinta byggingarréttar beri að sýknastefnda af varakröfu stefnanda. Í varakröfu stefnanda felst einhvers konarkrafa um sérafnota- og ráðstöfunarrétt á bílastæðunum. Slíkan rétt á stefnandiekki enda er hann ekki eigandi byggingarréttarins né annarrar eignar á lóðinni.Stefnandi verði það ekki heldur þó að hann fái heimild til að nýta umræddanbyggingarrétt. Eigandi Borgartúns 21-21a verður alltaf eigandiframkvæmdarinnar. Réttindi stefnanda geti því að hámarki falist í því að vísa tiltiltekins fjölda stæða við byggingarleyfisumsókn þannig að hægt sé að sýna framá að heildarbílastæðafjöldi á lóð sé nægilegur til að uppfylla bílastæðakröfusem þá verður gerð, hver sem hún verður. Stefnandi eigi því ekki rétt tilafhendingar stæða eða sérafnotaréttar af tilteknum stæðum. Því verði að sýknastefnda af varakröfu stefnanda. Allar framangreindar málsástæðurstefnda, fyrir sýknu af aðal- og varakröfu stefnanda, leiða jafnframt til þessað sýkna ber stefnda af þrautavarakröfum stefnanda nr. 1 og 2 um skaðabætur. Óháð ágreiningi umeignarhald/nýtingarrétt verði að sýkna stefnda af þrautavarakröfum stefnandaenda hafi ekkert tjón orðið. Stefnandi hafi ekki látið reyna á þann rétt sinnað nýta hinn umdeilda byggingarrétt, hvorki með tillögu um deiliskipulag nébyggingarleyfisumsókn. Stefndi mótmælir því að hafaauðgast á óréttmætan hátt eða samið á þann veg að ósanngjarnt þyki.Þrautavarakröfur stefnanda geti ekki byggt á reglum um óréttmæta auðgun enda sésérstaklega tekið fram að þrautavarakröfurnar séu skaðabótakröfur. Málsástæðaum óréttmæta auðgun getur ekki verið forsenda skaðabóta enda er grundvöllurslíkrar kröfu allt annar. Þá getur 36. gr. samningalaga heldur ekki veriðmálsástæða að baki skaðabótakröfu. Að minnsta kosti er ljóst að báðar þessarmálsástæður eru verulega vanreifaðar og því verður ekki á þeim byggt tilstuðnings kröfum stefnanda. Stefndi mótmælir fjárhæðþrautavarakrafna stefnanda og að byggt verði á fyrirliggjandi matsgerð.Sérstaklega er því mótmælt að stefnandi geti uppreiknað greinda matsgerð miðaðvið hækkun á byggingarvísitölu. Jafnframt er því mótmælt að reglurReykjavíkurborgar um bílastæðagjald verði notaðar til viðmiðunar. Stefndi mótmælirdráttarvaxtakröfum og upphafstíma dráttarvaxta. IV. NiðurstaðaMeðkaupsamningi, dags. 26. febrúar 2002, keypti Fasteignafélagið Stoðir hf. afHöfðaborg ehf. alla fasteignina Borgartún 21, Reykjavík, sem merkt er semmatshluti 06-0101, ásamt lóðarréttindum og tilheyrandi hlutdeild íbílastæðahúsi. Með sama samningi var einnig keyptur hluti fasteignarinnarBorgartúns 21a, Reykjavík, matshluti 04 0101. Í 3. gr. kaupsamningsins meðfyrirsögninni „Nýting á byggingarétti“ segir svo: „Hinni seldu eign tilheyrirónýttur byggingaréttur sem fylgir eigninni og verður eign kaupanda. Þrátt fyrireignarhald kaupanda á byggingaréttinum er seljanda einum heimilt að nýtaumræddan rétt eins og nánari greinir í viðauka með kaupsamningi þessum.“ Í viðaukanum lýstu aðilar yfirskilningi sínum á hagnýtingu byggingarréttarins sem tilheyrði Borgartúni 21. Í1. gr. viðaukans var tiltekið að þrátt fyrir að eignarhald fylgdi hinni seldueign „er seljanda einum heimilt að nýta umræddan rétt með þeim skilyrðum semgreinir í viðauka þessum“. Í því sambandi var m.a. mælt fyrir um í 3. gr.viðaukans að seljandi, Höfðaborg ehf., annaðist um fjármögnun nýbyggingarinnarog að kaupandi skyldi heimila veðsetningar í því sambandi á byggingarhlutanum.Í 5. gr. viðaukans var mælt fyrir um kaupskyldu og kauprétt kaupanda ánýbyggingunni. Samkvæmt þessu seldi Höfðaborgehf. (nú stefnandi Holtasel ehf.) Fasteignafélaginu Stoðum hf. byggingarréttinná lóðinni en hélt eftir rétti til að nýta byggingarréttinn. Í því fólst rétturtil að reisa nýbygginguna. Gerð var eignaskipayfirlýsingfyrir fasteignirnar Borgartún 21-21a. og henni þinglýst á þær eignir í desember2003. Í henni segir að sérstakur ónotaður byggingarréttur tilheyri eignarhluta06-0101, þ.e. réttur til að byggja hús og/eða stækka núverandi hús á lóðinniBorgartúni 21-21a þegar og ef leyfi verður veitt til nýtingar. Einnig segirsvo: „Viðkomandi rétthafi hefur rétt til allra þeirra bílastæða á lóðinniBorgartún 21-21a sem ekki [hefur] verið ráðstafað vegna krafna um fjöldabílastæða vegna þess byggingarmagns sem fyrir er á lóðinni þegarbyggingarétturinn verður nýttur. Byggingarétturinn hefur einnig rétt ábílastæðum í sameiginlegu bílastæðahúsi með eignum á lóðinni Borgartún 19,ákvæði um þetta verður þinglýst á eignina Borgartún 19. Byggingarétturinn nærtil þeirra bílastæða sem eru umfram kröfur um bílastæði fyrir það byggingamagnsem fyrir er á lóðinni Borgartún 19. Þau bílastæði sem eru umfram skulueingöngu reiknast í sameiginlegu bílastæðahúsi með Borgartúni 21-21a. Nýtingþessa réttar hefur áhrif til stækkunar á umfangi byggingaréttarins, en er háðsamþykki byggingaryfirvalda þegar byggingarétturinn verður nýttur.“ Undireignaskiptayfirlýsinguna rituðu eigendur Borgartúns 21-21a og eigandiBorgartúns 19, Höfðaborg ehf. Hinn 22. desember 2003 varþinglýst svohljóðandi kvöð á eignina Borgartún 19: „Öll bílastæði íbílastæðahúsi á lóðunum Borgartúni 19 og 21-21a, sem eru á hverjum tíma umframkröfur vegna byggingarmagns á lóðunum skulu tilheyra eign 06.0101 á lóðinniBorgartún 21-21A.“ Stefnandi reisir aðalkröfu sínaá því að hann sé eigandi að þeim 62 bílastæðum sem til staðar séu íbílageymsluhlutanum sem liggur að lóð hússins nr. 19 við Borgartún í Reykjavík.Sá fjöldi bílastæða er byggður á matsgerð dómkvaddra matsmanna. Þau voru ónotuðá þeim tíma þegar stefnandi seldi fasteignirnar Borgartún 21-21a á árinu 2003og þegar áðurgreindri kvöð var þinglýst á fasteignina Borgartún 19 á árinu2003. Telur stefnandi að stefndi hafi því ekki haft neina heimild til aðframvísa sem sinni eign 62 bílastæðum sem undanskilin voru með kvöðinni, þegarhann ákvað að sameina lóðirnar nr. 17 og 19 við Borgartún. Fyrir liggur að stefndi ereigandi fasteignarinnar að Borgartúni 19. Einnig liggur fyrir að hann hefur núþegar nýtt a.m.k. hluta þeirra bílastæða í bílastæðahúsinu sem um er deilt ímáli þessu í tengslum við byggingarframkvæmdir á lóðinni að Borgartúni 19. Samkvæmt orðalagi fyrrgreindrarkvaðar frá 22. desember 2003, sem hefur einnig að geyma efnieignarskiptayfirlýsingarinnar, er ljóst að rétturinn til umframbílastæða íbílastæðahúsinu tilheyrir byggingarrétti eignarinnar 06-0101 á lóðinniBorgartúni 21-21a, en hann nær þó einungis til þeirra stæða sem eru á hverjumtíma umfram kröfur vegna byggingarmagns á lóðunum nr. 19 og 21-21a viðBorgartún. Af gögnum málsins verður ekkiséð að stefnandi eigi sjálfstæðan rétt til tiltekins fjölda umframbílastæða íbílastæðahúsinu, heldur helst sá réttur í hendur við byggingarréttinn ogbyggingarmagnið á lóðunum nr. 19 og 21-21a, eins og það er á hverjum tíma.Réttur stefnanda á hendur stefnda getur því aðeins tekið mið af þeim forsendum,en fyrir liggur að stefndi hefur þegar nýtt að minnsta kosti hluta bílastæðannaí tengslum við byggingarframkvæmdir á Borgartúni 19 eins og áður segir. Þá er hafnað almennummálatilbúnaði stefnanda um ógildi samninga með vísan til 36. gr. laga nr.7/1936. Samkvæmt framansögðu verður þvíað sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Með vísan til 1. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefnanda gert að greiða stefndamálskostnað sem þykir hæfilega ákvarðaður 800.000 krónur. Ragnheiður Snorradóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ:Stefndi,Arion banki hf., er sýknaður af öllum kröfum stefnanda, Holtasels ehf., í máliþessu. Stefnandi greiði stefnda 800.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 843/2017

Jafnrétti Stöðuveiting Ríkisstarfsmenn Miskabætur

H, einn þriggja umsækjenda um starf yfirlæknis á L, höfðaði mál á hendur Í og krafðist miskabóta á þeim grundvelli að með ráðningu annars umsækjanda í starfið hefði hann verið beittur misrétti, sbr. 26. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Þriðji umsækjandinn, sem ekki fékk starfið, kærði ákvörðun L til kærunefndar jafnréttismála sem komst að þeirri niðurstöðu að spítalinn hefði með ráðningunni brotið gegn lögum nr. 10/2008. Höfðaði L í framhaldinu mál á hendur þeim umsækjanda og krafðist þess að úrskurður kærunefndarinnar yrði felldur úr gildi en með dómi Hæstaréttar í máli nr. 364/2014 var hann sýknaður af þeirri kröfu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þrátt fyrir að líta yrði svo á, miðað við forsögu 31. laga nr. 10/2008 og lögskýringargögn, að um sérákvæði um miskabætur væri að ræða vegna mismununar á grundvelli kynferðis þyrfti að vera uppfyllt það almenna skilyrði til greiðslu miskabóta að gáleysi væri verulegt. Hefði stöðunefnd landlæknis samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu lagt faglegt mat á hæfni umsækjenda um starfið, metið þá alla þrjá hæfa til að gegna starfinu og ekki talið ástæðu til að gera upp á milli þeirra. Var því ekki talið að H hefði sýnt fram á að þrátt fyrir annmarka á ráðningu í starfið hefði honum fremur borið starfið en þriðja umsækjandanum sem ekki hlaut það og fjallað var um í fyrrnefndum dómi. Að því virtu og með því að H hefði ekki sýnt fram á að skilyrðinu um verulegt gáleysi væri fullnægt var ekki talið að efni væru til að dæma honum miskabætur. Var Í því sýknað af kröfu H.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson,Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verðigert að greiða sér 3.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. september 2015 til greiðsludags.Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti. Stefndi krefststaðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IEins og greinirí hinum áfrýjaða dómi var áfrýjandi einn þriggja umsækjenda um stöðu yfirlæknisæðaskurðdeildar Landspítalans, sem auglýst var 23. júní 2012 laus til umsóknar.Samkvæmt niðurstöðu stöðunefndar embættis landlæknis 21. ágúst sama ár voruallir umsækjendurnir, Stefán Einar Matthíasson, áfrýjandi og Lilja ÞyríBjörnsdóttir, taldir hæfir til að gegna starfinu og taldi nefndin ekki ástæðutil innbyrðis röðunar þeirra. Í umsögn nefndarinnar sagði að allir umsækjendurhefðu sérfræðileyfi í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum.Sérfræðireynsla Stefáns og áfrýjanda næði því hámarki sem stöðunefnd mæti, ensérfræðireynsla Lilju væri ívið styttri. Í auglýsingu væri krafist sérstakrarreynslu og þekkingar innan æðaskurðlækninga og legðu áfrýjandi og Lilja framvottorð þar að lútandi, en Stefán hefði ekki verið í föstu starfi á sjúkrahúsiundanfarin sex ár. Allir umsækjendur hefðu nokkra stjórnunarreynslu, enstjórnunarreynsla Stefáns væri mest og hefði hann einn umsækjenda gegnt föstustjórnunarstarfi og hefði að auki að baki nokkurt stjórnunarnám á háskólastigi.Loks kom fram í umsögninni að Stefán hefði mesta vísindareynslu umsækjenda oghefði hann lokið doktorsprófi, auk þess sem hann hefði einn umsækjenda gegntföstu kennslustarfi sem dósent.Að loknumviðtölum við umsækjendur 5. og 19. september 2012 var áfrýjanda tilkynnt 28.sama mánaðar að ákveðið hefði verið að ráða Lilju til starfans. Áfrýjandióskaði 10. október 2012 eftir rökstuðningi spítalans fyrir ákvörðuninni og láhann fyrir 24. sama mánaðar.Einn umsækjenda,áðurnefndur Stefán, kærði ákvörðun Landspítalans 11. apríl 2013 til kærunefndarjafnréttismála, sem komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði 26. september 2013 aðspítalinn hefði brotið gegn lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvennaog karla. Í framhaldi af því höfðaði Landspítalinn mál á hendur Stefáni ogkrafðist þess að úrskurðurinn yrði felldur úr gildi, en með dómi Hæstaréttar15. janúar 2015 í máli nr. 364/2014 var hann sýknaður af þeirri kröfu. Ídóminum kemur fram að til að taka afstöðu til kæru Stefáns hafi kærunefndjafnréttismála verið óhjákvæmilegt að komast að niðurstöðu um hvort ákvörðunLandspítalans hefði verið reist á réttum forsendum. Í því skyni hafi nefndinekki aðeins orðið að líta til krafna um hæfni, sem getið hafi verið íauglýsingu spítalans um starfið, heldur einnig annarra atriða, sem hann kvaðsthafa byggt ákvörðun sína á, og taka afstöðu til þess hvort þær kröfur og þauatriði, svo og beiting þeirra, hafi verið málefnaleg. Réttilega hafi verið áþví byggt í úrskurði nefndarinnar að ljóst væri af fyrrgreindri umsögnstöðunefndar að Stefán hafi staðið framar þeim umsækjanda, sem fékk starfið, aðþví er varðar sérfræðireynslu á sviði æðaskurðlækninga og reynslu af stjórnunog vísindastörfum. Í úrskurðinum segði að Landspítalinn hafi á hinn bóginnrökstutt ákvörðun sína um ráðninguna með vísan til persónulegra eiginleikaumsækjendanna og þá einkum aðferða og hæfni til stjórnunar, framtíðarsýnar ístarfi, samskiptahæfileika, ákveðni, frumkvæðis og metnaðar til árangurs. Ekkiyrði þó séð að spítalinn hafi borið umsækjendurna saman með tilliti til þessaraþátta. Niðurstaða nefndarinnar var síðan rakin, en hún var sú að þar sem Stefánstæði þeirri sem var ráðin ótvírætt framar varðandi þá hlutlægu þætti, sem raktirhefðu verið, yrði að gera ríkar kröfur til þess að gögn bæru það með sér aðraunverulegt mat og samanburður hafi farið fram á þeim þáttum sem spítalinnhafi lagt áherslu á í rökstuðningi sínum fyrir ráðningunni. Þar sem gögn umsamanburð og mat á persónulegum eiginleikum umsækjenda væru afar takmörkuð yrðiráðningin ekki byggð á þessum þáttum. Samkvæmt þessu var það mat nefndarinnarað Stefán hafi verið hæfari til að gegna starfinu en sú sem ráðin var. Segir ídómi Hæstaréttar að með þessu hafi nefndin hvorki miðað við aðrar hæfniskröfuren Landspítalinn hafi sjálfur sagst hafa lagt til grundvallar þegar hún tókafstöðu til kæru Stefáns né hafi hún endurskoðað mat spítalans á umsækjendunummeð tilliti til þessara krafna, heldur hafi nefndin eingöngu byggt á þeimskjalfestu gögnum, sem legið hafi fyrir um forsendur ráðningarinnar þegarspítalinn hafi tekið ákvörðun um hana.IIFallist er á meðáfrýjanda að líkt og í fyrrgreindu máli, sem stefndi höfðaði til ógildingar áúrskurði kærunefndar jafnréttismála, verði að leggja niðurstöðu nefndarinnar tilgrundvallar því að áfrýjandi hafi samkvæmt skjallegum gögnum málsins, hlutlægtséð, haft meiri starfs- og stjórnunarreynslu en sú sem ráðin var og jafnframtað kennslureynsla hans hafi verið meiri en hennar. Eins verður að leggja tilgrundvallar þá niðurstöðu nefndarinnar að ekki verði séð að Landspítalinn hafiborið umsækjendurna saman með tilliti til framangreindra persónulegraeiginleika þeirra, sem lögð var áhersla á af hálfu spítalans í rökstuðningifyrir ráðningunni. Varð ráðningin vegna þessa annmarka við matið ekki reist áþeim þáttum.Samkvæmt 31. gr.laga nr. 10/2008 er sá sem af ásettu ráði eða vanrækslu brýtur gegn lögunumskaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Enn fremur má dæma hlutaðeigandi tilað greiða þeim, sem misgert er við, auk bóta fyrir fjártjón ef því er aðskipta, bætur vegna miska. Ákvæði þetta er samhljóða 28. gr. eldri laga nr.96/2000 um sama efni, en í athugasemdum með frumvarpi til 31. gr. laga nr.10/2008 segir að ákvæðið sé efnislega samhljóða orðalagi 22. gr. eldri laga nr.28/1991 um sama efni, en orðalagi greinarinnar hafi þó verið breytt tilsamræmis við orðalag skaðabótalaga nr. 50/1993. Jafnframt segir í athugasemdummeð áðurnefndu ákvæði frumvarps til laga nr. 28/1991 að almennt megi teljalöglíkur fyrir því að einstaklingur, sem mismunað er vegna kynferðis, bíðiófjárhagslegt tjón, hann verði fyrir andlegri þjáningu og skapraun, álitshnekkiog röskun á stöðu og högum, hvort sem af mismunun leiði fjártjón eða ekki. Samkvæmt b. lið1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga er heimilt að láta þann sem ábyrgð ber áólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiðamiskabætur til þess sem misgert var við. Kemur fram í athugasemdum meðfrumvarpi til laganna að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð felist að um saknæmahegðun sé að ræða og þurfi gáleysi að vera verulegt til þess að tjónsatvikverði talin ólögmæt meingerð. Hefur í dómaframkvæmd verið við það miðað aðlægsta stig gáleysis fullnægi ekki kröfum ákvæðisins, sbr. meðal annars dómaHæstaréttar 13. maí 2015 í máli nr. 678/2014, 3. mars 2016 í máli nr. 475/2015og 15. nóvember 2018 í máli nr. 828/2017.Í 1. mgr. 35.gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu er svo fyrir mælt að ráðherra skipiþrjá lækna í nefnd samkvæmt tilnefningu Læknafélags Íslands, Háskóla Íslands oglandlæknis, er metur faglega hæfni umsækjenda um stöður framkvæmdastjóralækninga og annarra stjórnenda lækninga á heilbrigðisstofnunum, sem ríkiðrekur, og eftir 3. mgr. greinarinnar má ráða hvern þann lækni til starfa, semtalinn hefur verið hæfur. Þrátt fyrir aðlíta verði svo á, miðað við forsögu 31. gr. laga nr. 10/2008 oglögskýringargögn, að um sérákvæði um miskabætur sé að ræða vegna mismununar ágrundvelli kynferðis þurfi að vera uppfyllt það almenna skilyrði til greiðslumiskabóta að gáleysi sé verulegt til þess að slíkar bætur verði dæmdar. Semfyrr greinir lagði nefnd samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 faglegt matá hæfni umsækjenda, mat þá alla þrjá hæfa til að gegna umræddu starfi og taldiekki ástæðu til að gera upp á milli þeirra. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á aðþrátt fyrir framangreindan annmarka á ráðningu í starf yfirlæknis hafi honumfremur borið starfið en þriðja umsækjandanum, sem ekki hlaut það og um varfjallið í áðurnefndum dómi réttarins í máli nr. 364/2014. Að þessu virtu og meðþví að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að fyrrgreindu skilyrði um verulegt gáleysisé fullnægt eru ekki efni til að dæma honum miskabætur. Verður niðurstaðahéraðsdóms því staðfest. Rétt er aðmálskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 27. nóvember 2017.I Mál þetta,sem var dómtekið 31. október sl., er höfðað 29. júní 2016 af Helga H.Sigurðssyni, Hrólfsskálamel 18 á Seltjarnarnesi, gegn íslenska ríkinu,Arnarhvoli í Reykjavík. Stefnandikrefst þess að stefndi greiði sér 3.000.000 króna, auk dráttarvaxta samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. og 9. gr. sömu laga, frá 10. september 2015til greiðsludags. Stefnandi krefst enn fremur málskostnaðar að skaðlausu aðmeðtöldum virðisaukaskatti. Stefndikrefst aðallega sýknu auk málskostnaðar. Til vara krefst stefndi þess að kröfurstefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður falli niður.II Málavextireru þeir að starf yfirlæknis æðaskurðdeildar á Landspítala var auglýst lausttil umsóknar laugardaginn 23. júní 2012. Í auglýsingunni kom fram að starfiðyrði veitt frá 1. september 2012 eða eftir samkomulagi, til fimm ára, og um þaðvísað til 2. málsliðar 5. mgr. 9. gr. laga nr. 40/2007, um heilbrigðisþjónustu.Þar var enn fremur vikið að helstu verkefnum og ábyrgð sem fylgdi starfinu, enþar kom fram að í því fælist í fagleg ábyrgð, fjárhagsleg ábyrgð og starfsmannaábyrgð.Um hæfniskröfur sagði orðrétt í auglýsingunni:·Sérfræðiviðurkenning í æðaskurðlækningum·Sértæk reynsla og þekking í æðaskurðlækningum·Stjórnunarreynsla og leiðtogahæfileikar æskilegir·Reynsla af kennslu og vísindastörfum æskileg·Góðir samskiptahæfileikar·Ákveðni, frumkvæði og metnaður til að ná árangri Umsóknarfresturvar til og með 7. júlí 2012. Óskað var eftir því í auglýsingunni að umsækjendurlegðu fram „vottfestar upplýsingar“ um nám, fyrri störf og reynslu af kennslu-,vísinda og stjórnunarstörfum, ásamt afriti af helstu ritsmíðum sem umsækjandihefði ritað eða átt þátt í. Þess var og getið að stöðunefnd lækna hjálandlæknisembættinu fengi umsóknir til umfjöllunar. Þá var upplýst að viðtölyrðu tekin við umsækjendur og að ákvörðun yrði einnig reist á þeim ásamt matistöðunefndar á innsendum umsóknargögnum. Þríræðaskurðlæknar sóttu um starfið, stefnandi, Stefán Einar Matthíasson og LiljaÞyrí Björnsdóttir. Stefnandi starfaði þá sem sérfræðingur áæðaskurðlækningadeild Landspítalans, en Lilja Þyrí var starfandi yfirlæknirdeildarinnar í forföllum ráðins yfirlæknis. Umsóknir ogfylgigögn voru send stöðunefnd embættis landlæknis til umsagnar. Umsögnnefndarinnar um umsækjendur lá fyrir 21. ágúst 2012. Þar er fjallað um hvernumsækjanda með tilliti til menntunar, sérfræðireynslu í æðaskurðlækningum,kennslu- og stjórnunarreynslu, félagsstörfum, ritstörfum og öðru. Því næst er íumsögninni að finna samantekt um hvern umsækjanda. Um stefnanda sagði ísamantektinni:Umsækjandinn,Helgi H. Sigurðsson, er 51 árs gamall sérfræðingur í almennum skurðlækningum ogæðaskurðlækningum. Hann hefur náð þeim hámarkssérfræðitíma sem stöðunefndmetur. Virkni við vísindastörf er nokkur og hann hefur verið metinn semklínískur lektor við Háskóla Íslands, en formleg kennslureynsla er takmörkuð.Verið settur yfirlæknir æðaskurðdeildar á annað ár og nokkur stjórnunarreynslaþess utan. Í samantektum Lilju Þyrí segir orðrétt eftirfarandi:Umsækjandinn,Lilja Þyrí Björnsdóttir, er 41 árs gömul, sérfræðingur í almennumskurðlækningum og æðaskurðlækningum. Sérfræðitími í æðaskurðlækningum er tæp 5ár. Vísinda- og kennslureynsla er fremur lítil. Hún hefur verið setturyfirlæknir æðaskurðdeildar undanfarin tæp tvö ár. Þriðjaumsækjandanum, Stefáni Einari, er lýst með eftirfarandi hætti í samantekt umhann: Umsækjandinn,Stefán E. Matthíasson, er 54 ára gamall. Hann er sérfræðingur í almennumskurðlækningum og æðaskurðlækningum og hefur rúmlega tveggja áratugasérfræðireynslu. Síðustu 6 árin hefur hann starfað sjálfstætt við sérgreinarsínar á stofu og hjá Íslenskum lyfjarannsóknum. Hann hefur lokið doktorsprófi ígrein sinni og verið virkur í rannsóknarstörfum og birtingum síðustu árin meðstórum hópi vísindamanna tengdum Íslenskri erfðagreiningu. Hann hefur gegntfastri dósentstöðu við læknadeild og komið talsvert að kennslu ogleiðbeiningastörfum þar fyrir utan. Stjórnunarreynsla er talsverð og hann hefurlokið 15 eininga stjórnunarnámi á háskólastigi. Í almennriumsögn um alla umsækjendurna sagði því næst orðrétt: Umsækjendur eru á aldrinum 41-54ára. Þeir hafi allir sérfræðileyfi í almennum skurðlækningum ogæðaskurðlækningum. Sérfræðireynsla Stefáns og Helga nær því hámarki semstöðunefnd metur, en sérfræðireynsla Lilju er ívið styttri. Í auglýsingu erkrafist sérstakrar reynslu og þekkingar innan æðaskurðlækninga. Helgi og Liljaleggja fram vottorð þar að lútandi. Stefán hefur ekki verið í föstu starfi ásjúkrahúsi undanfarin 6 ár. Allir umsækjendur hafa nokkra stjórnunarreynslu enstjórnunarreynsla Stefáns er mest og hann hefur einn umsækjenda gegnt föstustjórnunarstarfi og hefur að auki nokkurt stjórnunarnám á háskólastigi að baki.Stefán hefur mesta vísindareynslu umsækjenda og hefur lokið doktorsprófi. Hannhefur einn umsækjenda gegnt föstu kennslustarfi.Niðurstaða:Umsækjendur eruallir hæfir til að gegna hinu auglýsta starfi. Stöðunefnd telur ekki ástæðu tilinnbyrðis röðunar umsækjenda, en vísar til ofangreindrar umfjöllunar. Umsækjendurvoru kallaðir í viðtöl 5. og 19. september 2012. Stefnanda var því næsttilkynnt með bréfi framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs 28. september 2012 aðákveðið hefði verið að ráða Lilju Þyrí Björnsdóttur í starfið. Með bréfi 10.október sama ár óskaði stefnandi eftir því að ákvörðunin yrði rökstudd meðvísan til stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Rökstuðningur ráðningarinnar barststefnanda með bréfi framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs 24. sama mánaðar. Þarsegir orðrétt eftirfarandi:Mat á hæfniumsækjenda og ákvörðun um ráðningu byggðist á innsendum gögnum, umsögnstöðunefndar og viðtölum við umsækjendur. Að loknu ferli við mat á hæfiumsækjenda var samdóma álit þeirra sem að ráðningunni komu að ráða Lilju Þyrí ístarfið. Lilja Þyrí er starfandi yfirlækniræðaskurðlækninga og hefur starfað á æðaskurðlækningadeild á Landspítala fráárinu 2007. Hún er með sérfræðileyfi í skurðlækningum og æðaskurðlækningum áÍslandi og í Bandaríkjunum og hefur jafnframt lokið BOARD-prófi bæði ískurðlækningum og æðaskurðlækningum. Hún hefur verið starfandi yfirlækniræðaskurðlækninga um tveggja ára skeið og hefur sinnt kennslustörfum á deild ogverið prófdómari í verklegu námi læknanema í skurðlækningum. Þau sjónarmið sem voru ráðandi við matiðlutu að persónulegum eiginleikum hennar, s.s. stjórnunar- ogleiðtogahæfileikum, samskiptahæfni, nákvæmni, samstarfsvilja, metnaði,framtíðarsýn og árangurs- og lausnamiðuðu viðhorfi. Í starfsviðtali setti LiljaÞyrí fram skýra og raunhæfa sýn fyrir starfsemi deildarinnar með áherslu áinnæðaaðgerðir, göngudeildarþjónustu og mikilvægi samvinnu þvert á sérgreinar.Stjórnunarhættir hennar einkennast af marksækni, nákvæmni og skipulagi. Semyfirlæknir hefur Lilja Þyrí haft forgöngu um áherslubreytingar og úrbætur ístarfi sérgreinarinnar og haft frumkvæði að því að efla og styðjagöngudeildarþjónustu sem samræmist stefnu spítalans. Þekking hennar og þjálfuní nútíma innæðaaðgerðum er umtalsverð. Samkvæmt aðgerðarskrám sem fylgdustarfsumsókn hefur hún framkvæmt margar og mismunandi innæðaaðgerðir bæði viðæðaþrengslum og æðagúlum. Meðmæli staðfesta að færni hennar er góð á þessusviði. Lilja Þyrí hefur ráðgert að nýta tengsl við háskólasjúkrahús íBandaríkjunum til að viðhalda þekkingu sinni og nema nýjungar í innæðaaðgerðumá hybríð skurðstofum sem er mikilvægt fyrir sérgreinina í ljósi þess hve hröðþróunin er í þessum geira. Við ákvörðun um ráðningu Lilju varjafnframt litið til skyldna Landspítala samkvæmt 1. mgr. 18. gr. laga um jafnastöðu og jafnan rétt kvenna og karla nr. 10/2008. Í tilvitnuðu ákvæði er lögðsú skylda á atvinnurekendur til að vinna markvisst að því að jafna stöðukynjanna á vinnumarkaði og innan fyrirtækis eða stofnunar og stuðla að því aðstörf flokkist ekki í sérstök karla- eða kvennastörf. Þá skal sérstök áherslavera lögð á að jafna hlut kynjanna í stjórnunar- og áhrifastöðum. Yfirgnæfandihluti yfirlækna á Landspítala eru karlar, eða 70 en konur eru 13. Þá eruyfirlæknar á skurðlækningasviði einnig í miklum meirihluta karlar eða 19 karlará móti 1 konu. Ákvæði jafnréttislaga hafa verið skýrð áþann hátt að einstaklingi, þess kyns sem er í minnihluta í starfi, skuli veittstarf ef hann er að minnsta kosti jafnt að því kominn og einstaklingur af hinukyninu sem keppir við hann að því er varðar menntun og annað sem máli skiptir.Jafnréttissjónarmið voru því jafnframt veigamikill þáttur við töku ákvörðunarum ráðningu. StefánEinar kærði ákvörðun Landspítalans 11. apríl 2013 til kærunefndarjafnréttismála, sem starfar á grundvelli laga nr. 10/2008, um jafna stöðu ogjafnan rétt kvenna og karla. Í úrskurði kærunefndarinnar frá 26. september 2013var komist að þeirri niðurstöðu að Landspítalinn hefði brotið gegn ákvæðumfyrrgreindra laga. Landspítalinnhöfðaði mál á hendur Stefáni Einari í kjölfarið og krafðist þess aðúrskurðurinn yrði felldur úr gildi. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. mars2014 var þeirri kröfu hafnað. Landspítalinn áfrýjaði málinu til HæstaréttarÍslands sem sýknaði Stefán Einar af kröfum spítalans með dómi 15. janúar 2015 ímálinu nr. 364/2014. Stefnandisagði starfi sínu sem sérfræðingur á deild æðaskurðlækninga Landspítalans lausu26. júní 2015. Lögmaður stefnanda ritaði Landspítalanum bréf 10. ágúst sama árþar sem óskað var eftir því að spítalinn tæki afstöðu til bótaábyrgðar vegnaráðningarinnar í septemberlok 2012, en þar var vísað til niðurstöðu kærunefndarjafnréttismála og talið að sömu sjónarmið ættu við um stefnanda. Með bréfiLandspítalans 14. desember 2015 var bótaskyldu hafnað.III. Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandibyggir dómkröfur sínar á hendur stefnda á því að hann hafi ótvírætt staðiðframar þeirri er ráðin var og hafi stefndi því með ráðningunni brotið gegnjafnréttislögum og bakað sér bótaskyldu gagnvart stefnanda. Stefnandi kveðst hafaverið beittur misrétti og kveður að brotið hafi verið á sér þegar annar óhæfariumsækjandi hafi verið tekinn fram yfir sig á grundvelli kynferðis. Þessu tilstuðnings vísar stefnandi til 26. gr. laga nr. 10/2008, um jafna stöðu ogjafnan rétt kvenna og karla. Stefnanditelur ótvírætt að jafnréttissjónarmið séu ekki tæk nema þegar tveir umsækjendureru jafnhæfir. Svo hafi ekki verið í þessu tilviki. Jafnvel þótt allir þrírumsækjendur um stöðuna hafi verið metnir hæfir til að gegna starfinu þá felistekki í því mati að allir umsækjendur teljist jafnhæfir. Stefnandi hafi þvert ámóti bersýnilega staðið framar þeirri sem var ráðin varðandi þá hlutlægu oghuglægu þætti sem áskildir hafi verið til starfsins. Í stefnu ergerð grein fyrir þeim hlutlægu þáttum sem stefnandi telur rétt að líta til ogþví lýst hvernig þeir horfi við gagnvart stefnanda. Þar segir undir liðnum„Sérfræðiviðurkenningar“ að stefnandi hafi lokið framhaldsnámi í skurðlækningumog æðaskurðlækningum og hlotið tilsvarandi sérfræðileyfi hér á landi. Þá hafihann þar að auki lokið evrópsku sérfræðiprófi í æðaskurðlækningum. Bent er á aðsamkvæmt niðurstöðu starfshæfismats hafi stefnandi náð þeim hámarkssérfræðitímasem stöðunefndin leggi mat á. Undirliðnum „Starfsreynsla“ segir í stefnu að stefnandi hafi langa starfsreynslu semskurðlæknir og æðaskurðlæknir og sé hún mun lengri og viðameiri enstarfsreynsla þess sem hlaut starfið. Á þeim tíma sem hann hafi sótt um starfiðhafi starfsreynsla stefnanda sem skurðlæknir og æðaskurðlæknir spannað tæp 14ár. Þar af hafi hann verið æðaskurðlæknir á Landspítala í rúm 11 ár ogjafnframt í London í tæpt ár, auk þess að hafa um langt skeið rekið stofu íDomus Medica. Umsækjandinn sem hlaut starfið hafi hins vegar haft tæplega 5 árastarfsreynslu. Stefnandi hafi því staðið verulega framar að þessu leyti. Þábendir stefnandi á að umsækjandinn sem hlaut starfið hafi um tíma starfað semaðstoðarlæknir stefnanda á Landspítalanum, enda hafi hann búið yfir lengrireynslu á öllum sviðum. Undirliðnum „Stjórnunar- og kennslureynsla“ segir í stefnu að stefnandi hafiáralanga reynslu af kennslu á sjúkradeildum og við háskóladeildir bæði hérheima og erlendis. Hann hafi víðtæka kennslureynslu, m.a. í skurðlækningum viðlæknaskólann í Aberdeen 1996-1998, sem umsjónarkennari fjórða árs læknanema1999-2000, sem kennari í skurðlækningum við læknadeild Háskóla Íslands2001-2006, sem kennari á Landspítala 2006-2008 og við Chelsea & WestminsterHospital í London frá 2010. Allt frá árinu 2006 hafi stefnandi uppfyllt kröfurum lektorshæfi samkvæmt mati Háskóla Íslands á akademísku hæfi. Sú sem starfiðhlaut hafi hins vegar yfir takmarkaðri reynslu af kennslu að búa, en þess ségetið í umsóknargögnum að hún hafi sinnt kennslustörfum á skurðdeild, kennthjúkrunarnemum 4 kennslustundir á ári og loks verið prófdómari læknanema íverklegu námi í skurðlækningum um stutt skeið. Því sé ljóst að stefnandi hafistaðið henni verulega framar að þessu leyti. Þá hafi stefnandi jafnframtvíðtækari og lengri stjórnunarreynslu en sú sem ráðin var, auk þess að hafagegnt hinum ýmsu félagsstörfum. Þannig hafi stefnandi verið settur yfirlækniræðaskurðdeildar frá desember árið 2005 til októbermánaðar 2007. Hann hafi aðauki verið aðalskurðlæknir í áverkateymi Chelsea & Westminster Hospital í Londonog yfirlæknir bráðaskurðlækningateymis sama spítala árið 2010. Þá hafi hannsetið í stjórnum ýmissa félaga, svo sem Læknafélags Íslands og SkurðlæknafélagsÍslands, en hann hafi gegnt formennsku í síðarnefnda félaginu á árunum2001-2006. Í kjölfarið hafi hann verið formaður samninganefndarSkurðlæknafélags Íslands árið 2006-2007. Loks hafi hann setið í stjórnLæknahússins ehf. allt frá árinu 2000. Reynsla hans af stjórnun ogfélagsstörfum sé því víðtæk. Tilsamanburðar hafi sú er starfið hlaut verið settur yfirlæknir áæðaskurðlækningadeild í eitt ár og 9 mánuði, sé tekið mið af umsóknarfresti umstarfið sem hafi runnið út þann 7. júlí árið 2012, en hún hafði sinnt starfinufrá 1. október árið 2010. Samkvæmt umsóknargögnum hafi hún síðan gegnt starfiyfirnámslæknis í eitt ár við University of Iowa Hospitals and Clinics. Þá séreynsla hennar af félagsstörfum afar takmörkuð en samkvæmt umsóknargögnum hafihún setið í stúdentaskiptanefnd á námsárum í læknadeild. Af framanrituðu telurstefnandi ljóst að reynsla hans af stjórnun og félagsstörfum hafi veriðumtalsvert meiri en reynsla þeirrar er ráðin var. Undirliðnum „Rannsóknir og vísindavinna“ tekur stefnandi fram að hann hafi veriðvirkur sem vísindamaður á fræða- og starfssviði sínu um áralangt bil, eins ogþað er orðað. Hann hafi því umtalsverða reynslu af vísindastörfum og ritsmíðumog hafi m.a. haldið fjölda fyrirlestra bæði hérlendis og erlendis. Ritskrástefnanda spanni 8 fræðilegar greinar og einn bókarkafla auk 19 erinda ogfyrirlestra. Því til viðbótar hafi hann komið að fjölda einstakra verkefna ogritun skýrslna og ágripa í þeim efnum, líkt og ferilskrá hans beri vitni um. Súer starfið hlaut hafi komið að ritun 4 fræðilegra greina. Þá sé íumsóknargögnum að finna lista yfir samtals 12 fyrirlestra og kynningar, enstefnandi telur rétt að vekja athygli á að fyrirlestrar þessir tengist margirstarfsemi á deildinni svo sem á starfsdegi og fræðslufundum æðaskurðdeildar semstefnandi hafi ekki talið ástæðu til að telja upp í ferilskrá sinni. Að þessu virtutelur stefnandi ljóst að hann standi framar þeim umsækjanda sem hlaut starfiðhvað rannsóknir og fræðaskrif varðar. Að ölluofanrituðu virtu telur stefnandi ótvírætt að hann hafi staðið þeirri er ráðinvar framar varðandi þá hlutlægu þætti sem gerðar hafi verið kröfur um íauglýsingu um starfið. Hvaðhuglægu þættina varðar, s.s. persónulega eiginleika þeirrar er starfið hlaut,þá leyfir stefnandi sér að vísa til niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála íþeim efnum, sem Hæstiréttur hafi hafnað að fella úr gildi í málinu nr.364/2014. Í úrskurðinum sé vísað til þess að Landspítalinn hafi rökstuttákvörðun sína um ráðningu í starfið með vísan til persónulegra eiginleikaþeirrar er ráðin hafi verið og þá einkum hæfni hennar til stjórnunar,framtíðarsýnar í starfi, samskiptahæfileika, ákveðni, frumkvæðis og metnaðartil árangurs. Ekki yrði þó séð að Landspítalinn hafi borið saman umsækjendurnameð tilliti til þessara þátta. Að þessu gættu hafi nefndin dregið samanniðurstöðu sína með eftirfarandi orðum:Þar sem kærandistendur þeirri er ráðin var ótvírætt framar varðandi þá hlutlægu þætti erraktir eru að framan verður að gera ríkar kröfur til þess að gögn beri það meðsér að raunverulegt mat og samanburður hafi farið fram á þeim þáttum sem kærðilagði áherslu á í rökstuðningi sínum fyrir ráðningunni. Þar sem gögn umsamanburð og mat á persónulegum eiginleikum umsækjenda eru eins og fyrr greinirafar takmörkuð verður ráðningin ekki byggð á þessum þáttum. Samkvæmtframangreindu er það mat nefndarinnar að kærandi hafi verið hæfari til að gegnastarfinu en sú sem ráðin var og því verður ráðningin ekki byggð á sjónarmiðumer fram koma í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 10/2008. Telur kærunefnd jafnréttismálaað kærði hafi við ráðninguna brotið gegn 1. mgr. 26. gr. laganna. Stefnanditelur að sömu sjónarmið eigi við um hann, þ.e. að hann hafi verið hæfari til aðgegna starfinu en sú sem ráðin var, enda óumdeilt að hann hafi haft mun lengristarfs- og stjórnunarreynslu, sem og reynslu af kennslu- og vísindastörfum. Írökstuðningi fyrir ráðningunni hafi með engum hætti verið reynt að draga fram íhvaða atriðum sú er hlaut starfið hafi þótt hæfari en stefnandi. Þá vegijafnframt þungt sú staðreynd að sú sem ráðin var hafi gegnt stöðuaðstoðarlæknis hjá stefnanda en slíkt bendi eindregið til þess að hann hafiverið hæfari til að gegna starfinu. Að þessu virtu byggir stefnandi á því aðekki hafi verið unnt að byggja ráðninguna á 1. mgr. 18. gr. laga nr. 10/2008.Því telur stefnandi einsýnt að stefndi hafi við ráðninguna brotið gegn 1. mgr.26. gr. laganna. Stefnandibendir jafnframt á að einn meðmælenda þeirrar er starfið hlaut hafi tekið þáttí ráðningarviðtölum vegna stöðunnar ásamt því að vera þátttakandi íákvörðunartöku varðandi starfið. Slíkt geti varla talist eðlileg framkvæmdheldur sé það þvert á móti til þess fallið að leiða til mismununar. Að ölluofanrituðu virtu og með vísan til sakarreglunnar og ákvæðis 31. gr. laga nr.10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, telur stefnandi einsýntað skilyrðum til greiðslu bóta sér til handa vegna miska úr hendi LSH séfullnægt í málinu. Í öndverðukrafðist stefnandi bæði skaðabóta vegna fjártjóns og miskabóta. Undir rekstrimálsins féll stefnandi frá fyrri lið fjárkröfunnar og krefst af þeim sökumeinungis bóta vegna miska úr hendi stefnda að fjárhæð þrjár milljónir króna.Til stuðnings þeirri kröfu vísar stefnandi til þess að stefndi hafi meðólögmætum hætti sniðgengið hann við starfsráðningu og hafi jafnframt við þáákvörðun farið á svig við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga og vandaðastjórnsýsluhætti. Stefnandi byggir á því að hann hafi orðið fyrir miska vegnasaknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna stefnda sem berivinnuveitendaábyrgð á starfsmönnum sínum. Um bótagrundvöll vísar stefnandi til31. gr. jafnréttislaga nr. 10/2008 og 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr.50/1993. Stefnandirökstyður kröfuna nánar tiltekið á þann veg að með því að ganga fram hjástefnanda við framangreinda ráðningu hafi stefndi gerst sekur um persónulegameingerð gegn starfsheiðri stefnanda sem reynslumikils sérfræðilæknis. Vísarstefnandi til þess að hann hafi verið starfandi sérfræðilæknir áæðaskurðlækningadeild Landspítalans, þegar ráðningarferlið stóð yfir, og þvíhafi ráðningin valdið honum álitshnekki, m.a. í ljósi þess að sú er starfiðhlaut hafi verið mun reynsluminni en hann. Það hafi því reynst stefnanda afarerfitt að snúa til starfa að nýju og þurfa að lúta því að mun reynsluminniumsækjandi, sem áður hafði verið aðstoðarlæknir hans, hefði hlotið starfið.Hafi ráðningin haft veruleg áhrif á stefnanda og starfsumhverfi hans og hannþví tekið þá ákvörðun að segja upp störfum með tilkynningu þar um 26. júní2015. Þá hafi skýringar í rökstuðningi Landspítalans fyrir ráðningunnijafnframt verið til þess fallnar að valda sárindum, enda hafi enginnsamanburður farið fram á persónulegum eiginleikum umsækjenda líkt og nauðsynhefði borið til. Stefnandikveður að málið í heild, undanfari þess og framkoma stefnda hafa valdið sérandlegum áhyggjum, kvíða og sárindum, rýrt starfsheiður sinn og jafnframt álitannarra, svo sem fyrrum samstarfsfólks. Að öllu framangreindu virtu verði aðtelja að stefndi hafi með háttsemi sinni og framferði í garð stefnanda valdiðhonum miska og beri þannig ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn æru og persónustefnanda í skilningi b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Um lagarökvísar stefnandi til framangreindra lagaákvæða. Þá krefjist hann dráttarvaxtameð vísan til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, sbr. einnig 9. gr. þeirra laga.Kröfu sína um málskostnað styður hann við XXI. kafla laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála, aðallega 129. gr. og 130. gr. laganna. Þá sé krafa umvirðisaukaskatt reist á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, en stefnandi séekki virðisaukaskattskyldur. Til þess að tryggja skaðleysi sitt sé honumnauðsynlegt að fá skattinn dæmdan úr hendi stefnda.2. Málsástæðurog lagarök stefnda Stefndi mótmælir málatilbúnaði stefnandaog þeim kröfum sem reistar eru á honum. Er á því byggt af hálfu stefnda að ekkiliggi fyrir að stefnandi hafi átt lögvarinn rétt til stöðu yfirlæknisæðaskurðlækninga umfram aðra umsækjendur. Þá sé ekki hægt að fallast áfullyrðingar í stefnu um að skýrt sé að sömu sjónarmið eigi við um stefnanda ogannan umsækjanda stöðunnar, sem kærunefnd jafnréttismála hafi fjallað um íúrskurði sínum 26. september 2013 í máli nr. 4/2013, sbr. dóm Hæstaréttar 15.janúar 2015 í máli nr. 364/2014. Stefndi telur að ákvörðunin leiði ekki tilbótaskyldu ríkisins og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Ígreinargerð stefnda var skaðabótakröfu stefnanda mótmælt einkum á þeim grunniað stefnandi hafi ekki verið aðili að máli Stefáns fyrir kærunefndjafnréttismála. Umsækjendurnir hafi verið þrír og því liggi ekki fyrir aðstefnandi hefði fengið starfið hefði Lilja Þyrí ekki verið ráðin. Í ljósiþess að stefnandi féll frá skaðabótakröfu sinni sem var ætlað að bæta þaðfjártjón sem hann kvaðst hafa orðið fyrir er ekki ástæða til að rekja nánarröksemdir stefnda gegn þeirri kröfu að öðru leyti en hér greinir. Stefndi vekurathygli á því að stefnandi hafi ekki leitað til kærunefndar jafnréttismálavegna máls þessa líkt og honum hafi verið í lófa lagið. Í 3. mgr. 6. gr. laganr. 10/2008 komi fram að kæra þurfi að berast nefndinni innan sex mánaða fráþví að ætlað brot á lögunum hafi legið fyrir, frá því að ástandi sem talið erbrot á lögunum hafi lokið eða frá því að sá er málið varði hafi fengiðvitneskju um ætlað brot. Ljóst sé að stefnandi hafi ekki kosið að nýta sér þákæruleið sem honum hafi staðið til boða. Af gögnum málsins megi enn fremur ráðaað stefnandi hafi hvorki gert athugasemdir við ráðningu Lilju Þyríar néráðningarferlið sem slíkt fyrr en að tæpum þremur árum liðnum, þegar stefnandihafi 10. ágúst 2015 óskað eftir afstöðu stefnda til bótaábyrgðar vegnaráðningarinnar. Að mati stefnda hafi stefnandi sýnt af sér töluvert tómlæti viðað koma athugasemdum sínum á framfæri og verði hann að bera hallann af því. Stefndileggur áherslu á að samkvæmt 3. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 sé stefndaheimilt að ráða þá umsækjendur til starfa sem stöðunefnd lækna hefur metið hæfatil að gegna starfi yfirlæknis. Allir þrír umsækjendurnir hafi verið metnirhæfir af stöðunefnd til að sinna starfi yfirlæknis. Nefndin hafi ekki gert uppá milli umsækjenda heldur eftirlátið veitingarvaldshafanum að meta þá nánar.Þrátt fyrir að í dómi Hæstaréttar í máli 364/2014 hafi verið staðfestniðurstaða kærunefndar jafnréttismála í máli nr. 4/2013, þess efnis aðLandspítali hafi brotið gegn 26. gr. laga nr. 10/2008, þegar Lilja Þyrí varráðin í starf yfirlæknis æðaskurðlækningadeildar umfram Stefán, geti stefnandiekki reist dómkröfur sínar á þeirri niðurstöðu, enda hafi hann ekki verið aðiliað því máli, hvorki fyrir kærunefndinni né dómstólum. Að mati stefnda sýniniðurstaða Hæstaréttar í máli 364/2014 að í raun hafi annar umsækjandi, StefánEinar Matthíasson, verið metinn hæfari með tilliti til hlutlægra þátta en LiljaÞyrí til að hljóta starf yfirlæknis. Stefndimótmælir miskabótakröfu stefnanda sérstaklega. Hún sé reist á því að stefndihafi, með því að ganga fram hjá stefnanda við ráðningu í stöðu yfirlæknisæðaskurðlækningadeildar, gerst sekur um persónulega meingerð gegn starfsheiðristefnanda sem reynslumikils sérfræðilæknis. Staðhæfingum stefnanda þessu tilstuðnings, þar á meðal því að ráðningin hafi valdið honum álitshnekki og aðerfitt hafi verið fyrir hann að snúa til starfa eftir að fyrrum aðstoðarlæknirhans hafi hlotið starfið, er mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Stefnditekur fram að í stefnu sé vísað til þess að Lilja Þyrí hafi verið setturyfirlæknir æðaskurðlækningadeildar Landspítala frá 1. október 2010 til 1.október 2012 er hún hafi verið ráðin í starf yfirlæknis sömu deildar. Stefndibendir á að stefnandi hafi komið til starfa hjá Landspítala 18. október 2010 eðaeftir að Lilja Þyrí hafði verið sett sem yfirlæknir. Stefnandi hafði því veriðundirmaður hennar í nokkurn tíma áður en til ráðningarinnar kom. Telur stefndiað ekki verði séð að nein breyting hafi orðið á starfsumhverfi stefnanda við þáráðstöfun eða að hún hafi orðið honum til álitshnekkis. Stefndi hafnarstaðhæfingum stefnanda í þá veru sem röngum. Í stefnu séjafnframt lögð mikil áhersla á að Lilja Þyrí hafi áður starfað semaðstoðarlæknir stefnanda. Hið rétta sé að á þeim tíma er Lilja Þyrí hafi starfaðsem deildarlæknir á æðaskurðdeild hafi hún framkvæmt 52 æðaaðgerðir, þar afeinungis tvær með stefnanda. Fullyrðingar stefnanda þess efnis að Lilja Þyríhafi verið aðstoðarlæknir hans séu því orðum auknar. Stefndivísar til þess að þegar stefnandi hafði starfað sem undirmaður Lilju Þyríar ítæp fimm ár hafi hann sagt starfi sínu sem sérfræðingur á æðaskurðlækningadeildlausu. Uppsögnin hafi því átt sér stað þremur árum eftir að Lilja Þyrí hafðiverið formlega ráðin í starf yfirlæknis. Í uppsagnarbréfi sínu vísi stefnanditil þess að að baki uppsögn hans liggi gildar ástæður sem hann muni ekki tíundafrekar. Af gögnum málsins verði því ekki ráðið að ráðning Lilju Þyríar í starfyfirlæknis þremur árum fyrr hafi verið ástæða uppsagnar stefnanda og séu fullyrðingarum annað ósannaðar. Hvað varðifullyrðingar stefnanda þess efnis að rökstuðningur fyrir ákvörðun stefnda umráðningu Lilju Þyríar í starf yfirlæknis frá 24. október 2010 hafi valdið honumsárindum, þar sem enginn samanburður hafi farið fram á persónulegum eiginleikumumsækjenda, telur stefndi rétt að árétta að efni rökstuðnings hafi verið ísamræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga. Stefnda hafi borið að gera grein fyrirþeim meginsjónarmiðum sem hafi verið ráðandi við ákvörðun ráðningar LiljuÞyríar í samræmi við þær almennu og sértæku hæfniskröfur sem lagðar hafi veriðtil grundvallar við matið, sem hann og hafi gert. Á stefnda hafi ekki hvíltskylda til þess að bera saman umsækjandann sem óskaði rökstuðnings við þann semvar ráðinn. Það að slíkur samanburður hafi ekki komið fram í efni rökstuðningsgeti því ekki valdið sárindum sem leitt geti til greiðslu miskabóta. Þá telurstefndi rétt að vekja athygli á því að ekki liggi fyrir nein læknisvottorð semstyðji fullyrðingar stefnanda um að málið í heild, undanfari þess og framkomastefnda hafi valdið honum andlegum áhyggjum, kvíða og sárindum. Þærstaðhæfingar séu með öllu ósannaðar. Hið sama eigi við um fullyrðingarstefnanda þess efnis að ráðning Lilju Þyríar hafi rýrt starfsheiður hans ogálit annarra á honum. Stefnandi hafi ekki gert reka að því að leggja fram neingögn sem styðji þessar fullyrðingar. Stefndibendir á að samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga sé heimilt að látaþann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónuannars manns greiða miskabætur til þess sem misgert er við. Í athugasemdum meðfrumvarpi því sem varð að skaðabótalögum hafi komið fram að í skilyrðinu umólögmæta meingerð fælist að um saknæma hegðun væri að ræða. Gáleysi myndi þóþurfa að vera verulegt til þess að tjónsatvik yrði talið ólögmæt meingerð. Afdómafordæmum Hæstaréttar verði ráðið að lægsta stig gáleysis uppfylli ekkikröfu þessa ákvæðis um ólögmæta meingerð. Stefndi vísar því á bug að stefnandigeti átt rétt til miskabóta úr hendi stefnda enda hafi stefndi ekki valdiðstefnanda meingerð af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Hvorki við ráðningu ístarf yfirlæknis æðaskurðlækningadeildar Landspítala né í skýringum sem stefndihafi gefið á síðari stigum fyrir ákvörðun sinni hafi verið vikið orðum aðstefnanda sem hafi getað valdið honum álitshnekki. Ekki verði séð að stefnandihafi af þeim sökum sætt af hendi stefnda meingerð sem hafi beinst gegn æru hanseða persónu þannig að varðað geti miskabótum samkvæmt fyrrgreindu lagaákvæði. Íljósi alls framangreinds sé það mat stefnda að hafna beri kröfu stefnanda umgreiðslu miskabóta á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Að lokumgerir stefnandi athugasemdir við að Halldór Jónsson, yfirlæknirbæklunarskurðlækninga, sem hafi tekið þátt í ráðningarviðtölum við umsækjendur,hafi verið meðal umsagnaraðila Lilju Þyríar. Stefndi bendir á að til að sitjaráðningarviðtöl um starf yfirlæknis æðaskurðlækninga hafi verið valdir þeir semtaldir hafi verið hæfastir til að meta umsækjendur. Halldór Jónsson hafireynslu á þessu sviði en hann hafi áður setið viðtöl um störf yfirlækna áspítalanum með góðum árangri. Lilja Þyrí hafi í umsókn sinni nefnt áttaumsagnaraðila og sé Halldór tilgreindur þeirra síðastur. Umsagnaraðilar séuþeir sem geti gefið umsögn um fyrri störf viðkomandi. Halldór og Lilja Þyríhafi starfað saman meðan hún hafi gegnt stöðu yfirlæknis og hafi hún óskaðeftir að fá að nefna hann sem umsagnaraðila. Stefndi leggur hins vegar áhersluá að umræða um hvers eðlis umsögnin yrði hafi ekki farið fram milli þeirri.Stefndi telur það eðlilegt að umsækjendur um störf leiti til samstarfsmannaeftir umsögn. Að sama skapi útiloki það eitt ekki viðkomandi frá því að sitjaráðningarviðtöl enda myndi slíkt leiða til þess að allir þeir, sem umsækjendurhafi áður starfað með, yrðu taldir vanhæfir til þess að sitja slík viðtöl. Loksbendir stefndi á að framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs taki endanlega ákvörðunum ráðningu, aðrir sitji viðtölin til ráðgjafar. Stefndikrefst einnig lækkunar á miskabótakröfu stefnda enda sé hún í miklu ósamræmivið dómaframkvæmd þar sem fallist hafi verið á bótaskyldu. Þetta ósamræmi sé íengu rökstutt né útskýrt hvers vegna bætur til stefnanda eigi að vera mikluhærri en bætur í sambærilegum málum. Af hálfu stefnda er kröfum um vexti ogdráttarvexti mótmælt. Þá vísar stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála, til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað.IV Í máliþessu krefst stefnandi miskabóta úr hendi stefnda með þeim rökum að meðráðningu Lilju Þyríar Björnsdóttur í starf yfirlæknis á æðaskurðlækningadeildLandspítalans 28. september 2012 hafi stefnandi verið beittur misrétti, en hannvar meðal þriggja umsækjenda um starfið. Kveður hann misréttið nánar tiltekiðfelast í því að „óhæfari“ umsækjandi hafi verið tekin fram fyrir hann ágrundvelli kynferðis. Vísar hann þessu til stuðnings til 26. gr. laga nr.10/2008, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Í 1. mgr. þeirrargreinar segir að atvinnurekendum sé óheimilt að mismuna umsækjendum um starf ágrundvelli kyns. Sérstök sönnunarregla er í 4. mgr. sömu greinar. Þar kemurfram að séu leiddar líkur að því að við ráðningu, setningu eða skipun í starfhafi einstaklingum verið mismunað á grundvelli kyns skuli atvinnurekandinn sýnafram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar ákvörðun hans.Samkvæmt 5. mgr. sömu greinar skal við mat á því „hvort ákvæði 4. mgr. hafiverið brotið“ taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrumsérstökum hæfileikum sem krafa er gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögumeða reglugerðum eða telja verður annars að komi að gagni í starfinu. Stefnandifærir rök fyrir þeirri ályktun að honum hafi verið mismunað með skírskotun tilniðurstöðu kærunefndar jafnréttismála 26. september 2013 í tilefni af kæruStefáns E. Matthíassonar. Telur hann að sömu sjónarmið og þar komi fram eigivið í sínu máli. Þar sem á það skorti að sýnt hafi verið fram á að raunverulegtmat og samanburður hafi farið fram á umsækjendum með tilliti til persónulegraeiginleika þeirra og annarra „huglægra þátta“, verði einungis litið tilhlutlægra atriða á borð við starfs- og stjórnunarreynslu sem og reynslu afkennslu- og vísindastörfum. Þar sem stefnandi hafi staðið Lilju Þyrí framar aðteknu tilliti til þessara atriða telur hann að honum hafi verið mismunað, sbr.1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Af þessum sökum eigi hann tilkall tilmiskabóta á grundvelli 31. gr. laga nr. 10/2008 og b-liðar 1. mgr. 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993. Niðurstaðakærunefndarinnar í fyrrgreindu máli var borin undir dómstóla, sbr. dómHæstaréttar Íslands frá 15. janúar 2015 í málinu nr. 354/2014. Í þeim dómi varekki fallist á kröfu Landspítalans um að fella úrskurðinn úr gildi. Stefndihefur í málatilbúnaði sínum ekki leitast við að hnekkja þeirri ályktunkærunefndar jafnréttismála að afar takmörkuð gögn hafi legið fyrir um samanburðá persónulegum eiginleikum umsækjenda við ráðninguna þannig að ekki verði áþeim byggt. Í greinargerð hans er þannig ekki vísað til þess að ráðningin hafiverið lögmæt með tilliti til 26. gr. laga nr. 10/2008. Málsástæður sem að þessulúta, og vikið var að við aðalmeðferð málsins, koma þess vegna ekki til álitavið úrlausn málsins. Eins og málþetta liggur fyrir telur dómurinn að leggja verði framangreinda ályktunkærunefndar um ráðninguna til grundvallar. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingarverður enn fremur að fallast á það með stefnanda að hann hafi búið yfir lengristarfs- og stjórnunarreynslu en Lilja Þyrí og að kennslureynsla og vísindastarfhans sé að nokkru leyti meira að umfangi en hennar. Málsvörnstefnda er á því reist að stefnandi hafi þrátt fyrir þetta ekki orðið fyrirmiska við ráðninguna sem baki stefnda bótaskyldu. Í því efni vísar stefndimeðal annars til aðstæðna við ráðninguna sem og að rökstuðningurákvörðunarinnar hafi ekki verið meiðandi eða til þess fallinn að valdastefnanda sárindum. Eins ograkið hefur verið byggir stefnandi miskabótakröfuna annars vegar á 31. gr. laganr. 10/2008 og hins vegar á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ífyrrgreinda ákvæðinu í lögum nr. 10/2008 segir að sá sem af ásettu ráði eðavanrækslu brjóti gegn lögunum sé skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum.Síðan segir að enn fremur megi „dæma hlutaðeigandi til að greiða þeim semmisgert er við, auk bóta fyrir fjártjón ef því er að skipta, bætur vegnamiska“. Í b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga segir aftur á móti að heimilt séað láta þann sem ábyrgð ber á „ólögmætri meingerð meðal annars gegn æru eðapersónu manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við“. Orðalag 31.gr. laga nr. 10/2008 er það sama og í 28. gr. eldri laga um sama efni, nr.96/2000. Í athugasemd sem fylgdi frumvarpi því er varð að þeim lögum segir aðgreinin sé efnislega samhljóða 22. gr. eldri laga nr. 28/1991 um sama efni, enað orðalagi hennar hafi þó verið breytt til samræmis við orðalag skaðabótalaga.Þessi orðalagsbreyting laut að miska, en í lögum nr. 28/1991 var í því sambanditalað um „fégjald fyrir hneisu, óþægindi og röskun á stöðu og högum“. Eins ograkið er í athugasemdum við þetta ákvæði í frumvarpi því sem varð að lögum nr.28/1991 var með því lögfest sérákvæði sem vék til hliðar almennu ákvæði íþágildandi 264. gr. almennra hegningarlaga. Í athugasemdum við 22. gr.frumvarpsins sem varð að lögum nr. 28/1991 kemur fram að almennt megi „teljalöglíkur fyrir því að einstaklingur, sem mismunað er vegna kynferðis, bíðiófjárhagslegt tjón, hann verði fyrir andlegri þjáningu og skapraun, álitshnekkiog röskun á stöðu og högum, hvort sem af mismunun leiðir fjártjón eða ekki“. Þó að orðalagisérákvæðis um miskabætur í lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karlahafi verið breytt til samræmis við miskabótaákvæði skaðabótalaga árið 2000telur dómurinn að ákvæði fyrrgreindu laganna hafi að geyma sérstaka bótareglusem gangi framar ákvæðinu í skaðabótalögum. Þá verður að skýra efnisérákvæðisins með hliðsjón af forsögu þess og þess sem fram kemur ílögskýringargögnum. Þegar litiðer til þess sem rakið hefur verið verður almennt að telja löglíkur fyrir því aðsá sem hefur sætt mismunun á grundvelli kynferðis hafi orðið fyrir miska,jafnvel í formi álitshnekkis og andlegrar þjáningar, sem baki atvinnurekandabótaskyldu á grundvelli 31. gr. laga nr. 10/2008. Aðstæður geta þó gefiðvísbendingu um að miski hafi ekki hlotist af því. Þegar ekki er við sérstöksönnunargögn að styðjast verður við mat á mögulegum miska að horfa til þess semfyrir liggur um aðstæður, en ekki til staðhæfinga aðila um upplifun sína afatvikum og þeirra tilfinninga sem haldið er fram að þær hafi vakið. Engin sönnunargögnhafa verið lögð fram til stuðnings staðhæfingum stefnanda er lúta að því aðráðning Lilju Þyríar hafi valdið honum álitshnekki, kvíða og andlegum áhyggjum.Dómurinn telur rétt að líta til þess að Lilja Þyrí var starfandi yfirlækniræðaskurðlækningadeildar þegar hin umdeilda ákvörðun var tekin í september 2012og hafði þá gegnt því starfi í forföllum ráðins yfirlæknis frá október 2010.Stefnandi hafði þá jafnframt starfað á sömu deild sem æðaskurðlæknir undirstjórn Lilju Þyríar í eitt ár og tíu mánuði. Við ráðningu hennar íyfirlæknisstarfið urðu í raun engar breytingar á stöðu og högum stefnanda. Hannhélt áfram að starfa í tæp þrjú ár á deildinni, meðan Lilja Þyrí gegndi þarstarfi yfirlæknis, uns hann sagði starfi sínu lausu árið 2015. Ekki liggurfyrir að stefnandi hafi borið fram formlega kvörtun yfir ráðningu hennar á þeimtíma. Enn fremurber að líta til þess að hið lausa starf var stjórnunarstarf af faglegum toga. Íþví ljósi máttu umsækjendur gera ráð fyrir að áhersla yrði lögð á ýmis önnursjónarmið en hlutlæga þætti. Þannig hlutu þeir að ganga út frá því að litiðyrði til málefnalegra atriða á borð við þau sem gerð er grein fyrir írökstuðningi fyrir ákvörðuninni um persónulega eiginleika, þar á meðal viðhorfaþeirra, framtíðarsýnar og stjórnunarhæfileika. Í rökstuðningi er jafnframtvísað til sérstakrar þekkingar Lilju Þyríar á nýjum aðferðum íæðaskurðlækningum og stuðningi hennar við uppbyggingu göngudeildarþjónustu semværu í samræmi við stefnu spítalans. Dómurinn fær ekki séð að með rökstuðningnum,sem uppfyllir efnislega skilyrði 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hafi ánokkurn hátt verið vegið að starfsheiðri stefnanda eða að hann hafi að öðruleyti verið til þess fallinn að valda honum miska. Í þessusambandi verður einnig að líta til þess að stöðunefnd lækna, sem starfar ágrundvelli 35. gr. laga nr. 40/2007, um heilbrigðisþjónustu, mat allaumsækjendur um starfið hæfa til að gegna því og að ekki væri efni til þess aðraða þeim innbyrðis. Þó að Lilja Þyrí hafi starfað sem deildarlæknir áLandspítalanum á árunum 1998 til 2000, meðan stefnandi var þar sérfræðingur, ogtekið þátt í einhverjum aðgerðum sem hann hafði umsjón með, er ráðning hennarmeira en tólf árum síðar ekki til þess fallin að valda stefnanda miska. Í ljósiþess sem hér hefur verið rakið telur dómurinn ekki liggja fyrir að ráðningLilju Þyríar í umrætt starf árið 2012 hafi, þrátt fyrir niðurstöðu kærunefndarjafnréttismála frá 2013, valdið stefnanda miska þannig að hann eigi rétt áfébótum eins og hann fer fram á. Dómurinnfellst heldur ekki á að það að það leiði til mismunar, eins og stefnandi heldurfram í stefnu, þó að nafngreindur samstarfsmaður Lilju Þyríar hafi veriðtilgreindur sem einn af fleiri meðmælendum í umsókn hennar á sama tíma og hannsat starfsviðtöl við umsækjendur um umrætt starf. Ekki er í stefnu byggt áþeirri málsástæðu að viðkomandi hafi af þessum sökum ekki mátt taka þátt íundirbúningi, meðferð eða úrlausn málsins á grundvelli vanhæfis. Umfjöllun viðaðalmeðferð málsins um þá málsástæðu var of seint fram komin, sbr. 5. mgr. 101.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og kemur því ekki til álita. Með vísantil þess sem hér hefur verið rakið ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.Samkvæmt 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þykir rétt aðhvor aðila beri sinn kostnað af rekstri máls þessa. Af hálfustefnanda flutti málið Helga Björg Jónsdóttir hdl. fyrir hönd BjörgvinsÞorsteinssonar hrl. Af hálfu stefnda flutti málið Fanney Rós Þorsteinsdóttirhrl. ÁsmundurHelgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan.DÓ M S O R Ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn afkröfum stefnanda. Málskostnaðurmilli aðila fellur niður.

Mál nr. 508/2017

Fiskveiðistjórn Reglugerðarheimild Atvinnuréttindi Stjórnarskrá Veiðiheimildir Viðurkenningarmál Skaðabætur

Í málinu krafðist H ehf. viðurkenningar á skaðabótaskyldu Í vegna fjártjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir með því að fiskiskip hans hefði á grundvelli reglugerða verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl árin 2011 til 2014 en skylt hefði verið samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Reisti H ehf. kröfu sína á því að skylda til svokallaðrar hlutdeildarsetningar makrílstofnsins hefði verið orðin virk þegar umræddar úthlutanir fóru fram, aðallega samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 en til vara samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, og hefði borið að úthluta aflaheimildunum á þeim grunni. Varnir Í lutu að því að úthlutun aflaheimilda til H ehf. umrædd ár hefði að öllu leyti verið í samræmi við lög nr. 151/1996, 116/2006 og lög nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og reglugerðir settar samkvæmt þeim um veiðar á makríl. Í því sambandi vísaði Í meðal annars til 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996, sem veitti ráðherra sérstaka heimild til að setja reglur um stjórn veiða, þegar Ísland hefði nýtt rétt til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórnun, sem gerðar hefðu verið á grundvelli samnings sem Ísland væri aðili að. Í dómi Hæstaréttar kom fram að niðurlagsákvæði 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 væri fortakslaust um það að þegar ráðherra setti sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa á grundvelli þess ákvæðis giltu ákvæði 5. og 6. gr. laganna eftir því sem við gæti átt. Var því lagt til grundvallar að með reglugerðum þeim, sem ráðherra hefði sett um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu á árunum 2008 til 2014, hefði í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr makrílstofninum. Þá var talið að veiðireynsla í makríl hefði verið orðin samfelld árið 2011 þar sem ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hefði að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex almanaksárum fyrir árið 2011 svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem til ráðstöfunar var af hálfu íslenskra stjórnvalda það ár. Af því leiddi að við úthlutun aflaheimilda í makríl árið 2011 hefði verið skylt að ákvarða aflahlutdeild fiskiskipa H ehf. í samræmi við 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996, en það hefði ekki verið gert og H ehf. úthlutað minni aflahlutdeildum en hann ætti rétt til. Var viðurkenningarkrafa H ehf. því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinssonfyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. ágúst 2017. Hannkrefst viðurkenningar áskaðabótaskyldu stefnda vegna fjártjóns áfrýjanda sem leitt hafi af því að HuginVE 55 hafi á grundvelli reglugerða nr. 233 og 341/2011, 329/2012, 327/2013 og376 og 644/2014, verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl árin 2011 til 2014en skylt var samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr.151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðarí héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IViðurkenningarkrafaáfrýjanda er á því reist að honum hafi á árunum 2011 til 2014 með ákvörðunumFiskistofu verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl en rétt hefði verið samkvæmtlögum nr. 151/1996 og lögum nr. 116/2006. Skylda til svokallaðrar hlutdeildarsetningarmakrílstofnsins eftir nánar tilgreindri aðferðafræði hafi verið orðin virkþegar umræddar úthlutanir fóru fram, aðallega samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 en til vara samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, og hafi borið aðúthluta aflaheimildunum á þeim grunni. Í skilningi þeirra lagagreina hafi veriðkomin á samfelld veiðireynsla á makríl við úthlutun vegna ársins 2011, þar semársafli íslenskra skipa árin 2008, 2009 og 2010 hafi í öllum tilvikum veriðlangt umfram þriðjung ráðstafaðs heildarafla árið 2011. Það að úthlutun fórekki fram á réttum lagagrundvelli hafi valdið áfrýjanda tjóni sem stefndi beriábyrgð á eftir reglum skaðabótaréttar.Varnir stefnda lúta að því aðúthlutun aflaheimilda til áfrýjanda umrædd ár hafi að öllu leyti verið ísamræmi við lög nr. 151/1996, 116/2006 og lög nr. 79/1997 um veiðar ífiskveiðilandhelgi Íslands og reglugerðir settar samkvæmt þeim um veiðar ámakríl. Vísar stefndi í því sambandi meðal annars til 5. mgr. 4. gr. laga nr.151/1996, sem veiti ráðherra sérstaka heimild til að setja reglur um stjórnveiða, þegar Ísland hafi eins og hér hátti til nýtt rétt til að mótmælasamþykktum um fiskveiðistjórnun, sem gerðar hafi verið á grundvelli samningssem Ísland sé aðili að. Ákvörðun um hlutdeildarsetningu makrílstofnsins hafiekki verið tekin og samfelldri veiðireynslu hafi ekki verið til að dreifa.Veiðum á makríl hafi á grundvelli laga og reglugerða verið stýrt með leyfum meðþað að markmiði að tryggja að veiðar færu ekki yfir tiltekið hámark og hafi súaðferð ekki gert virka skyldu til hlutdeildarsetningar. IIMakríll er flökkufiskur sem samkvæmtgögnum málsins hefur á undanförnum árum aukið mjög útbreiðslu sína íNorðaustur-Atlantshafi. Hann er í hafréttarsamningi Sameinuðu þjóðanna frá 1982og úthafsveiðisamningnum frá 1995 skilgreindur sem deilistofn en með því er áttvið að hann veiðist bæði innan og utan efnahagslögsögu ríkja. Veiðar ástofninum eru samkvæmt gögnum málsins stundaðar allt frá Gíbraltar í suðrinorður á 70° norðlægrar breiddar og hafa aukist verulega frá árunum 2005 til2006 og verið í kringum 900.000 lestir frá 2010. Veiðar á makríl voru íslenskumskipum frjálsar fram til ársins 2008.Samkvæmt gögnum málsins veiddu þau 360 lestir árið 2005 og var þar einkum um aðræða meðafla við síldveiðar fyrir Austurlandi. Árið 2006 veiddu íslensk skip4.222 lestir og sumarið 2007 var aflinn 36.489 lestir og sem fyrr aðallegameðafli sem fékkst við síldveiðar fyrir Austurlandi. Árið 2008 var aflinn 112.353lestir og veiddist hann að langmestu leyti í íslenskri fiskveiðilögsögu en þaðár beindu mörg íslensk skip veiðum að makríl og veiddist hann að mestu leyti íjúlí og ágúst mánuðum. Áfram var þó um verulegan meðafla að ræða á síldveiðum.Árið 2009 veiddu íslensk skip 116.160 lestir af makríl og 122.034 lestir árið2010. Samtals var heildarafli íslenskra skipa í makríl 391.618 lestir árin 2005,2006, 2007, 2008, 2009 og 2010 en ef miðer tekið af árunum 2008, 2009 og 2010 var aflinn 350.547 lestir. Leyfilegurheildarafli íslenskra skipa í makríl árið 2011 var 154.825 lestir samkvæmtreglugerð nr. 233/2011 eins og nánar verður rakið síðar. IIIMeð lögum nr. 68/1981 um aðildÍslands að samningi um framtíðarsamvinnu ríkja varðandi fiskveiðar áNorðaustur-Atlantshafi var ríkisstjórninni heimilað að fullgilda samnefndansamning sem undirritaður var í London 18. nóvember 1980. Samningur þessi, sem áensku ber heitið Convention on Future Multilateral Cooperation in North-EastAtlantic Fisheries, kom í stað samnings frá 24. janúar 1959 um fiskveiðar ánorðausturhluta Atlantshafs sem fullgiltur var af Íslands hálfu 12. apríl 1960,sbr. lög nr. 14/1960. Með samningnum frá 1980 var sett á laggirnar nýfiskveiðinefnd, North-East Atlantic Fisheries Commission, NEAFC, sem tók við afnefnd samkvæmt samningnum frá 1959. Hefur NEAFC það hlutverk fyrst og fremst aðgera tillögur um fiskveiðar utan þeirra svæða sem falla undir fiskveiðilögsögusamningsaðila og skal hún gera ályktanir um veiðar innan fiskveiðilögsögu aðilaaðeins ef hlutaðeigandi aðili óskar þess. Í 9. mgr. 3. gr. fiskveiðisamningsinsfrá 1980 segir að sérhver samningsaðili fari með eitt atkvæði í fiskveiðinefndinni.Ákvarðanir hennar skuli hljóta einfaldan meirihluta eða, áskilji samningurinnþað sérstaklega, veginn meirihluta, tvo þriðju hluta atkvæða allrasamningsaðila, sem viðstaddir eru og atkvæði greiddu með eða á móti, að þvítilskildu að engin atkvæðagreiðsla skal fara fram nema að minnsta kosti tveirþriðju samningsaðila séu viðstaddir. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. fiskveiðisamningsinsskal fiskveiðinefndin, þar sem það á við, gera ályktanir um fiskveiðar utanþeirra svæða sem falla undir fiskveiðilögsögu samningsaðila. Slíkar ályktanirskulu gerðar með vegnum meirihluta. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. skal nefndin viðframkvæmd starfa sinna samkvæmt 1. mgr. leitast við að tryggja samræmi millisérhverrar ályktunar sinnar er varðar fiskistofn eða fjölda fiskistofna ogsérhverra ráðstafana og ákvarðana sem teknar eru af samningsaðila til stjórnunarog verndunar þess fiskistofns eða fjölda fiskistofna. Samkvæmt gögnum málsins felaviðræður um veiðistofna á grundvelli 5. gr. fiskveiðisamningsins í sér tveggjaþrepa skipulag eða ferli. Fyrst leita strandríkin eftir samkomulagi sín í millium heildaraflamagn og hlutdeildir í aflanum. Þegar aðalfundur NEAFC er haldinní nóvember á hverju ári gera strandríkin í sameiningu tillögu til fundarins umályktun um aflamagn fyrir veiðistjórnarsvæði NEAFC sem byggir á því sem þauhafa sjálf ákveðið fyrir sig og þeim afla sem þau taka samtímis til hliðarfyrir úthafsveiðiríki eða þriðju ríki að veiðistjórninni ef við á. Strandríkinhafa rétt til að veiða sinn afla hvort sem er innan eða utan lögsögu sinnar ogfelst því fyrst og fremst í ákvörðuninni takmörkun á afla annarra samningsaðilaí viðkomandi stofni á alþjóðlegu hafsvæði. Í 1. mgr. 11. gr. fiskveiðisamningsinskemur fram að NEAFC skuli án ótilhlýðilegs dráttar tilkynna samningsaðilum umályktanir sem hún gerir samkvæmt samningnum. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. verðurályktun bindandi fyrir samningsaðila samkvæmt ákvæðum þeirrar greinar og tekurgildi þann dag er nefndin ákveður, þó eigi fyrr en 30 dögum eftir lok tímabilseða tímabila til mótmæla sem gert er ráð fyrir í greininni. Í a. lið 2. mgr.12. gr. kemur meðal annars fram að sérhver samningsaðili má mótmæla ályktun semgerð er samkvæmt 1. mgr. 5. gr. innan 50 daga frá dagsetningu tilkynningar umhana. Samkvæmt b. lið 2. mgr. 12. gr. bindur ályktun ekki samningsaðila semhefur mótmælt henni. Ef þrír eða fleiri samningsaðilar hafa mótmælt ályktunskal hún ekki binda neinn samningsaðila, sbr. c. lið 2. mgr. 12. gr. Í d. lið2. mgr. 12. gr. kemur fram að samningsaðili sem hefur mótmælt ályktun geturhvenær sem er dregið mótmæli til baka og skal hann þá vera bundinn afályktuninni innan 70 daga eða frá þeirri dagsetningu sem nefndin ákveður. Efályktun er ekki bindandi fyrir neinn samningsaðila mega tveir eða fleiri þeirraeigi að síður hvenær sem er samþykkja sín í milli að láta hana koma tilframkvæmda en í slíku tilviki skulu þau þegar í stað tilkynna fiskveiðinefndinnium það, sbr. e. lið 2. mgr. 12. gr. Nefndin skal samkvæmt 4. mgr. 12. gr.tilkynna samningsaðilum um sérhver mótmæli og afturköllun jafnskjótt og húnhefur móttekið slíkt og um gildistöku sérhverrar ályktunar og samkomulags semgert er samkvæmt e. lið 2. mgr. 12. gr. samningsins.Til þess að tryggja sembesta framkvæmd þeirrar starfsemi sem um getur í 4., 5. og 6. gr. fiskveiðisamningsinser svo fyrir mælt í 1. mgr. 14. gr. hans að fiskveiðinefndin skuli leitaupplýsinga og ráða hjá Alþjóðahafrannsóknarráðinu, International Council forthe Exploration of the Sea, ICES. Slíkra upplýsinga og ráða skal leita um málsem varða starfsemi nefndarinnar og falla undir valdsvið ráðsins þar á meðalupplýsinga og ráða um líffræði og stofnstærðardreifingu þeirra fisktegunda semum ræðir, ástand fiskistofna, áhrif veiða á þá stofna og ráðstafanir tilverndunar þeirra og stjórnunar. Í 15. gr. kemur fram að án þess að það hafiáhrif á rétt samningsaðila varðandi hafsvæði sem lúta fiskveiðilögsögu þeirraskuli samningsaðilar gera þær ráðstafanir, þar á meðal setja hæfileg viðurlögvið brotum, sem nauðsynlegar kunna að vera til þess að láta ákvæði samningsinsná fram að ganga og að sérhver ályktun sem verður bindandi samkvæmt 12. gr.komist í framkvæmd. Slík ákvæði eru í 3. gr. laga nr. 68/1981.IVÁ 26. ársfundi NEAFC íLondon 12. til 16. september 2007 var samþykkt ályktun um veiðar á makríl árið2008. Kom þar fram að samningsaðilar hefðu samþykkt að leyfilegur heildarafli ámakríl árið 2008 skyldi vera 43.629 lestir á nánar skilgreindu svæði fiskveiðisamningsins.Skiptist hann þannig að 18.814 lestir skyldu koma í hlut strandríkjanna Danmerkur(vegna Færeyja og Grænlands), Noregs og Evrópusambandsins, 23.506 lestir í hlutRússlands og 1.309 lestir í hlut Íslands. Þá sagði að í þessu sambandi hefðuFæreyjar, Noregur og Evrópusambandið upplýst NEAFC að þessi ríki hefðu komistað samkomulagi um 385.366 lesta hámarksafla fyrir sig og væri heimilt að veiðahluta þessa afla á samningssvæði NEAFC. Í bréfi sjávarútvegsráðuneytisins 26.nóvember 2007 til NEAFC var vísað til bréfs nefndarinnar 23. sama mánaðar þarsem samningsríkjunum var tilkynnt um framangreinda ályktun. Sagði í bréfiráðuneytisins að Ísland neytti heimildar samkvæmt 12. gr. fiskveiðisamningsinstil þess að mótmæla ályktuninni. Voru færð fram rök fyrir mótmælunum og þessóskað að nefndin upplýsti samningsríkin um þau. Eins og síðar getur settisjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra 10. september 2008 reglugerð nr. 863/2008um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan lögsögu árið 2008 og voru veiðarnarþá í fyrsta sinn gerðar leyfisskyldar.2Á 27. ársfundi NEAFC íLondon 10. til 14. nóvember 2008 var samþykkt ályktun um veiðar á makríl árið2009. Þar kom fram að samningsaðilar hefðu samþykkt að leyfilegur heildarafli ámakríl árið 2009 skyldi vera 57.884 lestir á nánar skilgreindu svæðifiskveiðisamningsins. Skiptist hann þannig að 26.440 lestir skyldu koma í hlutDanmerkur (vegna Færeyja og Grænlands),Noregs og Evrópusambandsins, 29.706 lestir í hlut Rússlands og 1.738 lestir í hlutÍslands. Fram kom í ályktuninni að Evrópusambandið, Færeyjar og Noregur hefðuupplýst að þessi ríki hefðu komist að samkomulagi um 511.287 lesta hámarksaflafyrir sig og væri heimilt að veiða hluta þess afla á nánar skilgreindu svæðifiskveiðisamningsins. Í bréfi sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðuneytisins 19. nóvember 2008 til NEAFC var vísað til bréfs fiskveiðinefndarinnar17. sama mánaðar þar sem tilkynnt var um framangreinda ályktun. Sagði í bréfiráðuneytisins að Ísland neytti heimildar samkvæmt 12. gr. fiskveiðisamningsinstil þess að mótmæla ályktuninni. Voru í bréfinu færð fram rök fyrir mótmælunumog þess óskað að nefndin upplýsti samningsríkin um þau. Þá sagði að í kjölfarmótmælanna myndi Ísland, áður en veiðar þess hæfust á makríl árið 2009,einhliða setja sér reglur um makrílveiðar innan og utan lögsögu sinnar semsamningsaðilar yrðu upplýstir um. Með bréfi ráðuneytisins til NEAFC 13. mars2009 var vísað til fyrrgreinds bréfs 19. nóvember 2008 og sagt að í samræmi við12. gr. fiskveiðisamningsins hafi ráðuneytið 13. mars 2009 gefið út reglugerðum makrílveiðar íslenskra skipa árið 2009. Samkvæmt reglugerðinni væriíslenskum skipum heimilt að veiða 112.000 lestir og þar af mætti veiða 20.000lestir utan íslenskrar lögsögu.3Samkvæmt gögnum málsins genguviðræður um stjórn makrílveiða treglega á árinu 2009 og náðist ekki samkomulag innanNEAFC um heildstæða stjórnun veiðanna á árinu 2010. Settu aðilar að NEAFC séreinhliða kvóta fyrir árið 2010, Evrópusambandið og Noregur með samkomulagi síní milli. Í bréfi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisins til NEAFC 1. júní2010 sagði að Ísland hefði einhliða sett sér reglur um makrílveiðar íslenskraskipa árið 2010. Samkvæmt þeim væri íslenskum skipum heimilt að veiða 130.000lestir af makríl það ár og þar af 20.000 lestir utan íslenskrar lögsögu. Samsvaraðiþetta um 16 til 17% af samanlögðum kvótum strandríkjanna. Í framhaldi af framangreinduhófust samningaumleitanir milli Íslands, Evrópusambandsins, Færeyja og Noregs,þar sem reynt var að ná samkomulagi um stjórn makrílveiða á árinu 2011. Haldinnvar fjöldi funda frá vori og fram eftir hausti 2010 og var Rússlandi, semveiðir úr makrílstofninum í Síldarsmugunni, boðið til funda sem áheyrnaraðila.Á fundi í lok nóvember 2010 staðfestu aðilar að of mikið bæri í milli til aðraunhæft væri að ná samkomulagi um stjórn veiðanna á árinu 2011 og var viðræðumslitið. Í framhaldi af þessu ákvað sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra aðÍsland tæki sér óbreytta hlutdeild í makrílveiðum á árinu 2011, um 17% afheildarveiðum. Var þá tekið tillit til aukningar í ráðgjöf Alþjóðahafrannsóknarráðsinsen það hafði lagt til að leyfilegur heildarafli yrði allt að 646.000 lestir.Evrópusambandið og Noregur tóku ákvörðun um að makrílkvótar þeirra skyldu nemasamtals 583.882 lestum eða rúmlega 90% af ráðlögðum heildarafla. Frá þessumtíma hefur ekki auðnast þrátt fyrir margendurteknar viðræður að ná samkomulagimilli strandríkjanna um veiðistjórnun sem leitt gæti til ákvörðunar með fyrraformi samkvæmt 1. og 2. mgr. 5. gr. fiskveiðisamningsins. Í ljósi þess að slitnaðhafði upp úr viðræðum strandríkjanna, sem Ísland átti þá aðild að, var orðalagiályktunar NEAFC um veiðistjórn á makríl fyrir árið 2010 breytt. Frá þeim tíma fólályktun sem borin var undir aðalfund NEAFC aðeins í sér að hver samningsaðiliskuldbatt sig til að tilkynna fiskveiðinefndinni einhliða ákvarðanir sínar ummakrílafla komandi árs. Þá var um leið kveðið á um að einungis samningsaðilumNEAFC væri heimilt að taka þátt í makrílveiðum á veiðistjórnarsvæðifiskveiðinefndarinnar, en með því mun ætlunin hafa verið að girða fyrir veiðarþriðju ríkja. Á árinu 2014 náðu aðilarnir þrír sem áður stóðu að samningi,Evrópusambandið, Danmörk og Noregur, saman á ný og hafa þeir síðan árlega samiðsín á milli um heildaraflamagn sem eftir gögnum málsins mun vera langt umframvísindaráðgjöf ICES og hefur Ísland mótmælt því. VMeð reglugerð nr. 863 frá10. september 2008 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan lögsögu árið 2008voru makrílveiðar af Íslands hálfu í fyrsta sinn gerðar leyfisskyldar ásamningssvæði NEAFC. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar gilti hún um veiðaríslenskra skipa á makríl á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja. Í 2. gr. komfram að íslenskum skipum væri óheimilt að stunda veiðarnar án sérstaks leyfisog við veitingu þess skyldu aðeins koma til greina þau fiskiskip sem uppfylltuskilyrði til útgáfu leyfis til veiða í atvinnuskyni samkvæmt lögum nr. 116/2006.Í 3. gr. sagði að á árinu 2008 væru íslenskum skipum heimilt að veiða ásamningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja samtals 20.000 lestir af makríl og þegarþeim afla væri náð féllu leyfi til makrílveiða úr gildi og skyldi Fiskistofatilkynna um stöðvun veiðanna. Í þessari reglugerð var aflanum ekki skipt fyrirfram niður á tiltekna flokka skipa.2Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherragaf 13. mars 2009 út reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskraskipa árið 2009. Í 1. gr. hennar sagði að öllum fiskiskipum sem hefðu leyfi tilveiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands væri heimilt að stunda veiðará makríl í henni og á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja að fengnu leyfiFiskistofu. Færi heildarafli íslenskra skipa yfir 112.000 lestir, þar af ekkimeira en 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, tæki ráðherraákvörðun um hvort veiðar skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti.Leyfi skyldu gefin út fyrir hvert almanaksár en ráðherra væri heimilt að felaFiskistofu að fella úr gildi öll leyfi til makrílveiða væri talin ástæða til aðtakmarka veiðarnar eða endurskipuleggja stjórnun þeirra. Í þessari reglugerðvar aflanum ekki skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa. Samkvæmt gögnum málsins sendisjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytið frá sér fréttatilkynningu 13. mars 2009í tilefni af setningu reglugerðar nr. 283/2009. Þar sagði að mikil verðmæti„liggja í nýtingu makrílstofnsins og þá ekki síst til manneldis. Á síðasta árifóru liðlega 5% af heildarmakrílafla íslenskra skipa til vinnslu til manneldissem skilar umtalsvert meiri verðmætum en fari aflinn til bræðslu og er auk þessmeira í anda sjálfbærrar þróunar. Er því sérstaklega hvatt til þess ... aðútgerðir leitist við að vinna sem mest af makrílafla sínum til manneldis. Þá erþað skoðun ráðherra að þegar og ef til úthlutunar aflahlutdeildar komi, þurfiað eiga sér stað málefnaleg umræða, hvort taka eigi tillit til að hvaða markiveiðiskip hafi eða geti veitt makrílafla til manneldis og þá hvort þau njótiþess sérstaklega við úthlutun.“ 3Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherragaf út reglugerðir um stjórn makrílveiða íslenskra skipa á árunum 2010 til 2014fyrir hvert ár. Þær voru eins og fyrri reglugerðir um makrílveiðar settarsamkvæmt lögum nr. 151/1996, lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 79/1997 og tókutil veiða í fiskveiðilandhelgi Íslands og á samningssvæði NEAFC utan lögsöguríkja. Í öllum reglugerðunum var leyfilegurheildarafli ákveðinn, honum skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa ogtekið fram að færi hann yfir hið tilgreinda mark myndi ráðherra ákveða hvortmakrílveiðar yrðu bannaðar. Jafnframt sagði í þeim öllum að veiðileyfi féllu úrgildi ýmist þegar hámarksafla væri náð eða við ákveðið tímamark.4Með reglugerð nr. 285 frá 31. mars 2010um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2010 var heildaraflinn ákveðinn130.000 lestir það ár, þar af 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC utan lögsöguríkja, og honum skipt fyrir fram niður á þrjá flokka skipa. Í fyrsta lagi áskip sem veitt höfðu makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 ogkomu í þeirra hlut 112.000 lestir. Í öðru lagi á skip sem stunduðu veiðar álínu og handfæri, netaveiðar og til veiða í gildru og komu í þeirra hlut 3.000lestir. Í þriðja lagi til skipa sem ekki féllu undir fyrri tvo flokkana og komuí þeirra hlut 15.000 lestir. Með reglugerð nr. 753/2010 var hluti þeirra semféllu í fyrsta flokkinn aukinn í 115.600 lestir og samkvæmt því var 115.600lestum ráðstafað til skipa á grundvelli aflareynslu eða um 86,5% leyfislegsheildarafla. Um aflaheimildir þeirra skipa sagði að þeim skyldi skipt hlutfallslegamiðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007, 2008 og til og með 11. júlí 2009,miðað við landaðan afla, að undanskildum heimildum til veiða í lögsögu Færeyja.Í fréttatilkynningu sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðuneytisins 31. mars 2010 í tilefni af setningu reglugerðar nr.285/2010 sagði að ekki hefði „náðst samkomulag við önnur strandríki umfyrirkomulag eða leyfilegt heildarmagn makrílveiða, og verða því leyfi tilveiða á makríl einungis gefin út fyrir yfirstandandi ár. Áhersla er lögð á aðekki megi reikna með að veiðarnar í ár skapi grunn að veiðirétti í framtíðinnieða framtíðarfyrirkomulagi veiða að öðru leyti. Á það er jafnframt bent að ekkiliggur fyrir samfelld veiðireynsla í skilningi laga og að mikilvægt er fyrirþjóðarbúið að ekki sé lokað fyrir möguleika á að aflað sé enn fjölbreyttarireynslu í vinnslu og veiðum en fyrir liggur nú ... Fylgst verður vandlega meðveiðum og vinnslu á makríl á komandi vertíð og reynslan lögð til grundvallarreglusetningu um þær á næstu árum. Allar veiðar á makríl í fiskveiðilandhelgiÍslands og á samningssvæði ... NEAFC ... verða háðar leyfum. Ekki er verið aðúthluta varanlegum heimildum til fleiri ára. Framsal verður óheimilt en tilflutningurmilli skipa innan sömu útgerðar verður heimill.“ 5Með reglugerð nr. 233 frá 4.mars 2011 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2011 var leyfilegur heildaraflií makríl það ár ákveðinn 154.825 lestir, þar af 20.000 lestir á samningssvæðiNEAFC utan lögsögu ríkja, og skyldi honum skipt niður á fjóra flokka skipa. Ífyrsta lagi skyldi 2.000 lestum ráðstafað til skipa sem stunduðu makrílveiðarmeð línu eða handfærum. Með reglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið aukið í2.500 lestir. Í öðru lagi skyldi ráðstafa 6.000 lestum til skipa sem ekkifrystu afla um borð eftir nánar tilgreindum stærðarflokkum. Með reglugerð nr.341/2011 var þetta viðmið aukið í 7.000 lestir. Í þriðja lagi skyldi ráðstafa34.825 lestum til vinnsluskipa í hlutfalli við heildarafkastavísitölu skipa semmæld skyldi með nánar tilgreindum hætti. Með reglugerð nr. 341/2011 var þettaviðmið lækkað í 33.325 lestir. Í fjórða lagi skyldi ráðstafa 112.000 lestum tilskipa sem veitt hefðu makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 ogskipt hlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra í fiskveiðilandhelgi Íslandsog var það um 72,3% af heildarúthlutun.Samkvæmt gögnum málsinssendi atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið frá sér fréttatilkynningu 16. mars2011 þar sem fram kom að við úthlutun aflahlutdeilda í makríl væri horft tilþess að auka þann hluta makrílaflans sem færi til vinnslu og manneldis. Væritekið tillit til alhliða hagsmuna greinarinnar og þjóðarbúsins með því aðstuðlað yrði að sem mestri og fjölbreyttastri verðmætasköpun og atvinnu. Framkom að veiðarnar sköpuðu ekki grunn að veiðirétti eða veiðifyrirkomulagi íframtíðinni og ekki lægi fyrir samfelld veiðireynsla í skilningi laga.Mikilvægt væri fyrir þjóðarbúið að ekki væri lokað fyrir möguleika á að aflaenn fjölbreyttari reynslu í vinnslu og veiðum en þá lá fyrir. 6Með reglugerð nr. 329 frá 4.apríl 2012 var heildarafli í makríl árið 2012 ákveðinn 145.227 lestir. Þar afvar 105.057 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðuveitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 og skipthlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra á þeim árum. Með reglugerð nr. 327frá 12. apríl 2013 var aflinn ákveðinn 123.182 lestir árið 2013. Þar af var87.303 lestum, um 70,9% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðu veittmakríl í flottroll eða nót miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007 til 2009.Með reglugerðum nr. 376 frá 16. apríl 2014 og nr. 644/2014 var aflinn ákveðinn167.826 lestir árið 2014 og þar af 117.156 lestum, um 69,8% af heildarúthlutun,ráðstafað til skipa sem höfðu veittmakríl í flottroll og nót á árunum 2007 til 2009. Í öllum þessum reglugerðumvoru ákvæði um að aflanum skyldi skipt niður á sömu fjóra flokka og í reglugerðnr. 233/2011 og í þeim öllum var miðað við að heildarafli íslenskra skipa ásamningssvæði NEAFC færi ekki yfir 20.000 lestir. VIÁfrýjandi kveður skip sittHugin VE 55 hafa stundað makrílveiðar í íslenskri efnahagslögsögu og á samningssvæðiNEAFC, utan lögsögu, frá því skipulagðar veiðar á makríl hófust. Jafnframt hafihann á grundvelli leigusamnings frá árinu 2009 gert út skipið Ísleif VE 63.Samkvæmt þeim samningi skyldu aflaheimildir Ísleifs VE 63, sem úthlutað yrði ágrundvelli veiðireynslu í makríl, renna til áfrýjanda og hafi Fiskistofafallist á að færa veiðireynslu Ísleifs VE 63 vegna makríls yfir á Hugin VE 55. Samkvæmt gögnum Fiskistofuveiddi Huginn VE 55 um 84 lestir af makríl árið 2006, 3.573 lestir árið 2007,9.302 lestir árið 2008, 5.718 lestir árið 2009 og 10.035 lestir árið 2010.Veiðar Ísleifs VE 63 voru 3.493 lestir árið 2009 og 847 lestir árið 2010. Árin2008 til 2010 veiddi Huginn VE 55 samkvæmt gögnum Fiskistofu 7,15% af veiddumheildarafla íslenskra skipa á makríl á því tímabili en sé veiðireynslu ÍsleifsVE 63 bætt við veiðireynslu Hugins VE 55 teljist sameiginleg veiðireynslaþessara tveggja skipa á árunum 2008 til 2010 vera 8,15% af heildaraflanum. Sémiðað við þrjú bestu veiðitímabil beggja skipanna á sex ára tímabili fyrir 2011sé aflinn 8,03%. Á grundvelli þeirrareglugerða sem grein er gerð fyrir í kafla IV hér að framan úthlutaðiFiskistofa Hugin VE 55 aflaheimildum í makríl á árunum 2011 til 2014 í samræmivið fyrirmæli reglugerðanna og tók þá jafnframt tillit til veiðireynslu ÍsleifsVE 63. Á árinu 2011 var Hugin VE 55 samkvæmtþessu úthlutað 10.290.974 kg sem nam um 6,38% heildarúthlutunar, 9.401.207 kg áárinu 2012 sem nam um 6,49% heildarúthlutunar, 7.812.460 kg á árinu 2013 semnam um 6,51% heildarúthlutunar og á árinu 2014 var úthlutunin 10.483.907 kg semnam um 6,51% af heildarúthlutun. Áfrýjandi telur að úthlutunveiðiheimilda í makríl til hans árið 2011 og eftirleiðis hafi ekki verið ísamræmi við ákvæði laga nr. 151/1996 og laga nr. 116/2006. Ljóst sé samkvæmtframansögðu að ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hafi að minnsta kostiþrisvar á undangengnum sex árum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildaraflasem til ráðstöfunar var árið 2011 en þá var heildaraflinn ákveðinn 154.825lestir. Því hafi í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 veriðkomin á samfelld veiðireynsla í makríl árið 2011. Samkvæmt 1. málslið 2. mgr.5. gr. laganna hafi borið að ákveða aflahlutdeild Hugins VE 55 á grundvelliveiðireynslu skipsins þrjú bestu veiðitímabilin á undangengnum sexveiðitímabilum. Áfrýjandi telur að sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil HuginsVE 55 síðustu sex árin fyrir 2011 nemi hlutdeild þess skips 7,05% en sé miðaðvið þrjú bestu veiðitímabil beggja skipanna á sama tímabili sé samanlögðveiðireynsla þeirra 8,03%. Tekur dómkrafa áfrýjanda mið af samanlagðriveiðireynslu Hugins VE 55 og Ísleifs VE 63. Samkvæmt þessu hafi borið aðúthluta skipinu 8,03% af heildaraflanum árið 2011 en ekki 6,38% og hafi súaflahlutdeild átt að haldast óbreytt milli ára frá árinu 2011. Í samræmi viðþetta hafi skerðing aflaheimilda verið 1,65% árið 2011, hún hafi verið 1,54%árið 2012, árið 2013 hafi skerðingin verið 1,52% og sú sama árið 2014. Áfrýjandi fór þess á leitvið endurskoðunarfyrirtækið Deloitte ehf. að það reiknaði út fjártjón hansvegna þess að aflaheimildir Hugins VE 55 í makríl hafi verið skertar samkvæmtframansögðu. Miðaði Deloitte ehf. við veiddan afla á þremur bestuveiðitímabilum Hugins VE 55 og Ísleifs VE 63 á árunum 2006 til 2010,heildarafli þessara þriggja veiðitímabila var lagður saman og hlutdeildskipanna í heildarafla tímabilsins fundin. Þannig var fundið út hveraflahlutdeild hvors skips hefði að réttu lagi átt að vera árið 2011 efmakrílstofninn hefði verið hlutdeildarsettur og gert ráð fyrir að súaflahlutdeild hefði haldist óbreytt milli ára frá 2011. Samkvæmt þessumforsendum var það niðurstaða Deloitte ehf. að hagnaðarmissir áfrýjanda gætiverið um 365.000.000 krónur en lægri fjárhæð væri eingöngu horft til Hugins VE55. VIIMeð skírskotun til forsendnahins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að áfrýjanda sé samkvæmt 2. mgr.25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála heimilt að fá leyst úr dómkröfusinni á þann hátt sem hún er sett fram.Samkvæmt 1. gr. laga nr.151/1996 gilda ákvæði I. kafla þeirra um fiskveiðar íslenskra skipa úrnytjastofnum utan lögsögu Íslands, sbr. lög um landhelgi, efnahagslögsögu oglandgrunn. Í 2. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að úthlutun veiðiheimildasamkvæmt lögunum myndar ekki eignarrétt eða óafturkallanlegt forræði einstakraaðila yfir veiðiheimildum. Samkvæmt 3. gr. laganna getur ráðherra sett reglurum veiðar íslenskra skipa utan lögsögu sem nauðsynlegar eru til að fullnægjaalmennum skyldum Íslands til verndunar lifandi auðlindum hafsins eins og nánarer kveðið á um í lögunum. Í 1. mgr. 4. gr. laga nr.151/1996 kemur fram að öllum íslenskum skipum séu heimilar veiðar utan lögsöguÍslands með þeim takmörkunum sem leiðir af lögum og reglum settum með stoð íþeim. Í lögskýringargögnum kemur fram að með þessu ákvæði sé mótuð súmeginstefna að öllum íslenskum skipum séu heimilar veiðar utan lögsögu Íslandsog að takmarkanir þeirra verði að eiga sér stoð í lögum eða reglum settumsamkvæmt þeim. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laganna skal ráðherra með reglugerðbinda veiðar íslenskra skipa á úthafinu sérstökum leyfum sé það nauðsynlegtvegna alþjóðlegra skuldbindinga Íslands, til þess að fullnægja almennumákvörðunum sem teknar eru með stoð í 3. gr. laganna eða til að vernda hagsmuniÍslands að því er varðar fiskstofna sem um ræðir í 5. gr. þeirra og eru veiðarí þessum tilvikum óheimilar án slíkra leyfa. Skulu leyfin bundin þeim skilyrðumsem nauðsynleg eru.Eins og áður getur er Íslandaðili að samningi um framtíðarsamvinnu ríkja varðandi fiskveiðar á Norðaustur-Atlantshafifrá 18. nóvember 1980, sbr. kafla III hér að framan, og hefur nýtt sér rétt tilað mótmæla samþykktum um stjórnun veiða á makríl sem gerðar hafa verið ágrundvelli þess samnings, sbr. kafla IV hér að framan. Í 5. mgr. 4. gr. laganr. 151/1996 kemur fram að ráðherra getur sett sérstakar reglur um stjórn veiðaíslenskra skipa í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt rétt sinn til slíkramótmæla, enda þótt ákvæði 1. málsliðar 2. mgr. 4. gr. sömu lagagreinar eigiekki við. Getur ráðherra í því skyni bundið veiðarnar sérstökum leyfum og eruþær óheimilar án þeirra. Binda má leyfin nauðsynlegum skilyrðum. Gilda ákvæði5. og 6. gr. laganna í þessum tilvikum eftir því sem við á. Í kafla V hér aðframan er getið þeirra reglugerða um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan oginnan íslenskrar lögsögu sem ráðherra hefur sett allt frá árinu 2008 íframhaldi af fyrstu mótmælum Íslands gegn ákvörðun NEAFC árið 2007 vegnamakrílveiða árið 2008. Niðurlagsákvæði 5. mgr. 4.gr. laga nr. 151/1996 er fortakslaust um það að þegar ráðherra setur sérstakarreglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem falla undir ákvæði málsgreinarinnargilda ákvæði 5. og 6. gr. laganna eftir því sem við getur átt. Verður samkvæmtþessu að leggja til grundvallar að hin tilvitnuðu lagaákvæði eigi við ummakrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu nema á annan veg sémælt í lögum. Svo er ekki. Af því leiðir ótvírætt að reglur ráðherra sem fela ísér skipulag slíkra veiða verða að vera í samræmi við fyrrgreind lagaákvæði.Í 1. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 kemur fram að um veiðar utanlögsögu Íslands úr stofnum sem veiðast bæði innan og utan hennar, íslenskumdeilistofnum, gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða eftir því sem við geturátt, sbr. þó ákvæði þeirrar greinar. Er í lögskýringargögnum tekið fram að mjögsé æskilegt að samræmd stjórn gildi um veiðar úr slíkum stofnum hvort sem þærfari fram innan eða utan lögsögunnar og þannig hafi það verið með nýtinguloðnustofnsins til þessa. Þar hafi kvóta verið úthlutað án tillits til þesshvort hann sé veiddur innan eða utan lögsögunnar og gildi allar sömu reglur umveiðarnar án tillits til þess hvar þær fara fram að teknu tilliti tilsamningsákvæða um tilkynningaskyldu og fleira.Samkvæmt 1. málslið 2. mgr.5. gr. laga nr. 151/1996 gildir sú regla að sé tekin ákvörðun um að takmarkaheildarafla úr stofni, sem um ræðir í 1. mgr. lagagreinarinnar og samfelldveiðireynsla sé á, skuli aflahlutdeild einstakra skipa ákveðin á grundvelliveiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil þeirra á undangengnum sexveiðitímabilum. Veiðireynsla telst samfelld samkvæmt lögunum, sbr. 2. málslið2. mgr. 5. gr. þeirra, hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni aðminnsta kosti þrisvar á undangengnum sex árum svarað til að minnsta kostiþriðjungs þess heildarafla sem er til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda.Í lögskýringargögnum kemur fram að í þessum efnum sé fylgt þeirri meginreglu 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/1990, sbr. nú 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, umstjórn fiskveiða að þar sem heildarafli sé ákveðinn skuli úthluta tilteknuaflamarki til einstakra skipa á grundvelli veiðireynslu þeirra. Sé miðað við aðafli íslenskra skipa hafi í að minnsta kosti þrjú af undangengnum sexalmanaksárum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess afla sem íslenskstjórnvöld hafi til skipta í umrætt sinn. Þegar rætt sé um veiðitímabil sé áttvið þau árlegu tímabil, eða vertíðir, sem viðkomandi veiðar standi venjulega.Þegar ekki sé hægt að afmarka slík tímabil sýnist augljóst að miðað sé viðfiskveiðiár hafi viðkomandi stofni verið stjórnað með stoð í lögum um stjórnfiskveiða en almanaksár í öðrum tilvikum.Við úrlausn um dómkröfuáfrýjanda verður að leggja til grundvallar að með reglugerðum þeim, semráðherra setti um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsöguá árunum 2008 til 2014, hafi í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 veriðtekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr makrílstofninum. Í kafla II hér aðframan er gerð grein fyrir því hver var heildarafli íslenskra skipa á makríl áárunum 2005 til 2010 og hver var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa ámakríl árið 2011 samkvæmt reglugerð nr. 233/2011. Samkvæmt því sem þar kemur framverður við það að miða að veiðireynsla í makríl hafi í skilningi 2. málsliðar2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið orðin samfelld árið 2011 endaaugljóslega fullnægt því skilyrði ákvæðisins að ársafli íslenskra skipa úrmakrílstofninum hafi að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex almanaksárumfyrir árið 2011 svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem tilráðstöfunar var af hálfu íslenskra stjórnvalda það ár. Öndvert við það semstefndi hefur haldið fram undir rekstri málsins á sér hvorki stoð í orðum 2.málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 né lögskýringargögnum að sexveiðitímabil þurfi að vera fyrir hendi né að samningur sé í gildi milli strandríkjaum makrílveiðar svo til úthlutunar ótímabundinna aflahlutdeildar geti komiðsamkvæmt ákvæðinu. Veiðireynsla íslenskra skipaí makríl var samkvæmt framansögðu árið 2011 orðin samfelld í skilningi 2.málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Af því leiðir að samkvæmt 1.málslið málsgreinarinnar var við úthlutun aflaheimilda í makríl árið 2011 skyltað ákvarða aflahlutdeild Hugins VE 55 á grundvelli veiðireynslu skipsins, aðviðbættri veiðireynslu Ísleifs VE 63, miðað við þrjú bestu veiðitímabil beggja skipannaá undangengnum sex veiðitímabilum. Í kafla VI hér að framan er rakið hversumiklum aflaheimildum úthlutað var til Hugins VE 55 á árunum 2011 til 2014 oghver úthlutun hefði átt að vera samkvæmt útreikningum áfrýjanda. Þeimútreikningum hefur stefndi ekki hnekkt. Verður samkvæmt því við það að miða að meðumræddum ákvörðunum Fiskistofu, teknum á grundvelli reglugerða sem að þessuleyti stóðust ekki lög, hafi áfrýjanda verið úthlutað minni aflaheimildum ímakríl á árunum 2011 til 2014 en skylt var samkvæmt skýru ákvæði 2. mgr. 5. gr.laga nr. 151/1996. Þar sem úthlutunin var á umræddum árum ekki í samræmi viðþað sem lögskylt var og minni en áfrýjandi átti rétt til ber að fallast á meðhonum að stefndi beri ábyrgð á því fjártjóni sem áfrýjandi kann að hafa beðiðaf því að ekki var fylgt fyrirmælum laga í þeim efnum, sbr. dóma Hæstaréttar15. janúar 1998 í máli 286/1997 sem birtur er í dómasafni réttarins árið 1998 áblaðsíðu 138, 23. febrúar 2006 í máli nr. 371/2005 og 8. október 2009 í málinr. 39/2009. Verður krafa áfrýjanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda þvítekin til greina á þann hátt sem í dómsorði greinir. Eftir framangreindummálsúrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði ogfyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Við ákvörðun málskostnaðarer tekið tillit til þess að samhliða máli þessu er rekið annað samkynja mál. Dómsorð:Viðurkennt er að stefndi, íslenska ríkið, berskaðabótaábyrgð á því fjártjóni sem áfrýjandi, Huginn ehf., kann að hafa beðiðvegna þess að Hugin VE 55 var á árunum 2011 til 2014 með ákvörðunum Fiskistofu,sem teknar voru á grundvelli reglugerða, úthlutað minni aflaheimildum en skyltvar samkvæmt lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands.Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnaðí héraði og fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. maí2017. Mál þetta, sem var dómtekið 3.maí sl., er höfðað 3. mars 2015. Stefnandi er Huginn ehf.,Kirkjuvegi 23, Vestmannaeyjum. Stefndi er íslenska ríkið,Arnarhvoli, Reykjavík. Stefnandi krefst þess aðviðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni hans sem leiddi af því aðHugin VE 55, skipaskrárnr. 2411, þ. á m. vegna Ísleifs VE 63, skipaskrárnr.1610, var með ákvörðunum Fiskistofu, á grundvelli reglugerða nr. 233 og341/2011, 329/2012, 327/2013 og 376 og 644/2014, úthlutað minni aflaheimildum(kg) í makríl árin 2011 til 2014, en skylt var samkvæmt lögum nr. 116/2006 umstjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þákrefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst aðallega sýknu afkröfum stefnanda og málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinnfalla niður. I Stefnandi er útgerðarfélag íVestmannaeyjum. Fiskiskip hans, Huginn VE 55, stundar veiðar á makríl íefnahagslögsögu Íslands og á samningssvæðiNorðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar (NEAFC). Stefnandi kveðst hafaveitt makríl frá því skipulegar veiðar hófust á þeirri tegund. Makríll erskilgreindur sem deilistofn, þ.e. sem stofn sem veiðist bæði innan og utanefnahagslögsögu Íslands. Fram til ársins 2009 voru makrílveiðar íefnahagslögsögunni frjálsar en árið 2008 voru veiðum utan lögsögunnar setttakmörk með reglugerð nr. 863/2008. Stefndi kveður að helsta markmiðstjórnvalda við stjórn makrílveiða hafi frá upphafi verið að ýta undirmanneldisvinnslu á makríl og tryggja þannig sem hagkvæmasta nýtingu þeirrarauðlindar sem orðið hafi til með komu makrílstofnsins. Árið 2009 gaf sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðherra út reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskraskipa árið 2009, sem tók bæði til veiða í íslenskri lögsögu og lögsögu NEAFCutan lögsögu strandríkja. Í 2. mgr. 1. gr. hennar kom fram að færi heildarafliíslenskra skipa í makríl á árinu 2009 yfir 112.000 lestir, þar af ekki meira en20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, skyldi ráðherra ákveðahvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti.Leyfilegur heildarafli í makríl samkvæmt reglugerðinni mun hafa verið um þaðbil í samræmi við það sem íslensk skip höfðu veitt af makríl á árinu 2008. Þeimheildarafla var þó ekki skipt fyrir fram á milli einstakra skipa. Samkvæmtákvörðun ráðherra voru leyfi til veiðanna felld niður 7. júlí 2009 en þá munafli hafa verið kominn yfir 90 þúsund tonn. Að sögn stefnda veiddust það ársamtals um 116 þúsund tonn og hafi langstærstum hluta þessa afla veriðráðstafað til mjöl- og lýsisvinnslu, sem stefndi lýsir að hafi valdiðvonbrigðum. Árið 2010 gaf sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðherra út reglugerð nr. 285/2010 um stjórn makrílveiða íslenskraskipa árið 2010. Þar var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl fyrirárið 2010 ákveðinn 130.000 lestir, þar af ekki meira en 20.000 lestir ásamningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja. Færi heildaraflinn yfir það hámark varkveðið á um að ráðherra tæki ákvörðun um hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar,sbr. 1. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar. Þá var leyfilegum heildarafla ársins 2010skipt niður á þrjá flokka skipa, þannig að 112.000 lestum var ráðstafað tilskipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009.Með reglugerð nr. 753/2010 var sá hluti aukinn í 115.600 lestir. Þá var 3.000lestum ráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar á línu og handfæri, netaveiðarog til veiða í gildru og 15.000 lestum til skipa sem ekki féllu undir fyrstutvo flokkana. Með þessum hætti var því 115.600 lestum úthlutað til skipa ágrundvelli aflareynslu. Stefndi segir að þessari reglugerð hafi ekki veriðætlað að marka stefnu til framtíðar um stjórn makrílveiða. Sama ár gaf ráðherra útreglugerð nr. 987/2010 sem mælti svo fyrir að færi heildarafli íslenskra skipaí makríl á árinu 2011 yfir 155.000 lestir, eða 20.000 lestir á samningssvæðiNEAFC, utan lögsögu ríkja, ákvæði ráðherra hvort veiðar á makríl skyldubannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti. Stefndi kveður að við mótunveiðistjórnarreglna og útgáfu veiðileyfa árið 2011 hafi staðið til að metaárangurinn af veiðunum 2010. Veturinn 2010 til 2011 hafi starfað þverfaglegurvinnuhópur sem hafi gert tillögur að veiðistjórn fyrir árið 2011. Samkvæmtgreinargerð hópsins frá janúar 2011 hafi um 60% aflans farið í frystingu árið2010, þar af hafi 33% verið fryst um borð í vinnsluskipum og 27% í landi, en40% aflans hafi farið í bræðslu. Árið 2009 hafi 80% aflans farið í bræðslu. Sama ár gaf ráðherra útreglugerð nr. 987/2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2011 semmælti svo fyrir að færi heildarafli íslenskra skipa í makríl á árinu 2011 yfir155.000 lestir, eða 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja,ákvæði ráðherra hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar meðeinhverjum hætti.Með reglugerð nr.233/2011 og breytingareglugerð nr. 341/2011 var kveðið á um skiptingufyrrgreinds heildarafla ársins 2011 þannig að ráðstafa skyldi samtals 42.825lestum til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti, en 112.000lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, til skipa sem veitt höfðu makríl íflottroll eða nót, og var þeim hluta aflans skipt milli skipa miðað við aflareynsluþeirra á árunum 2007-2009, en þeim flokki tilheyrðu Huginn VE 55 og Ísleifur VE63. Stefndi rekur að í þessu hafi falist þrjár meiri háttar breytingar, ífyrsta lagi hafi verið mælt fyrir um að útgerðir skyldu ráðstafa mánaðarlega70% af makrílafla einstakra skipa til vinnslu, í öðru lagi hafi heimildirvinnsluskipa (frystiskipa) verið auknar í allt að 33.325 lestir og loks hafiverið bætt við flokki ísfiskskipa sem úthlutað var allt að 7.000 lestum. Meðreglugerð nr. 329/2012 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2012 varleyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl ákveðinn 145.227 lestir oghonum skipt þannig að samtals 40.170 lestum var úthlutað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknumhætti og 105.057 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, til þeirra skipa sem höfðuveitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007-2009, skipt hlutfallslega miðaðvið aflareynslu þeirra á árunum 2007, 2008, og til og með 11. júlí 2009. Meðreglugerð nr. 327/2013 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2013 varkveðið á um að samtals 35.879 lestum skyldi ráðstafað til skipa sem stunduðuveiðar með nánar tilteknum hætti en 87.303 lestum, um 70,9% af heildarúthlutun,skyldi ráðstafað til skipa sem veitt höfðu makríl í flottroll eða nót miðað viðaflareynslu þeirra á árunum 2007-2009. Meðreglugerð nr. 376/2014 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2014 ogbreytingareglugerð nr. 644/2014 var heildarafli íslenskra skipa í makríl það árákveðinn 167.826 lestir og honum skipt þannig að samtals 50.670 lestum varráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti en 117.156lestum, um 69,8% af heildarúthlutun, skyldi ráðstafað til skipa sem höfðu veittmakríl í flottroll og nót á árunum 2007-2009. Samkvæmtframangreindum reglugerðum voru þær settar samkvæmt lögum nr. 116/2006 umstjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands oglögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Samkvæmt gögnum Fiskistofu námu heildarveiðar íslenskraskipa á makríl 36.510 tonnum árið 2007, 112.336 tonnum árið 2008, 116.142tonnum árið 2009 og 121.993 tonnum árið 2010. Árin 2008-2010 veiddi HuginnVE 55 7,15% af veiddum heildarafla íslenskra skipa á því tímabili. Stefnandikveður að sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil skipsins síðustu sex árin fyrir2011 nemi hlutdeild þess 7,05%. Sé veiðireynslu Ísleifs VE 63 bætt viðveiðireynslu Hugins VE 55 teljist sameiginleg veiðireynsla þessara skipa á árunum2008-2010 8,15%, en sé miðað við þrjú bestu veiðitímabilin á sex ára tímabilifyrir 2011, 8,03%. Fiskistofa ákvarðaði aflamark (kg) Hugins VE 55 í makrílsamkvæmt ofangreindum reglugerðum. Auk þess hafi Huginn VE 55 fengið úthlutaðaflamarki vegna veiðireynslu Ísleifs VE 63 og Fiskistofa hafi fallist á að færaveiðireynslu þess skips yfir á Hugin VE 55. Huginn VE 55 fékk árið 2011úthlutað aflamarki sem nemur 10.290.974 kg (6,38% heildarúthlutunar), árið 2012fékk skipið úthlutað 9.401.207 kg (6,49% heildarúthlutunar), árið 2013 úthlutaðtil Hugins VE 55 7.812.460 kg (6,51% heildarúthlutunar) og árið 2014 namúthlutun til Hugins VE 55 10.483.907 kg (6,51% heildarúthlutunar). UmboðsmaðurAlþingis skilaði þann 30. júní 2014 áliti í málum nr. 7021/2012 og 7400/2013vegna kvartana tveggja útgerða um framkvæmd úthlutunar á makríl. Umboðsmaðurtakmarkaði skoðun sína við það mat ráðuneytisins að skylda til aðhlutdeildarsetja makrílstofninn hefði ekki orðið virk þar sem ekki hefði veriðkomin á samfelld veiðireynsla árið 2011. Í áliti sínu, dags. 30. júní 2014,komst settur umboðsmaður Alþingis að þeirri niðurstöðu að það hafi verið íandstöðu við lög að hlutdeildarsetja ekki makrílstofninn frá a.m.k. árinu 2011. Stefnandi fór þess á leit viðDeloitte ehf. að reikna út mögulegt fjártjón stefnanda vegna skertraaflaheimilda í makríl á árunum 2011-2014. Deloitte ehf. skilaði minnisblaðivegna þessa í mars 2015. Undir rekstri málsins voru dómkvaddir tveir matsmenntil að meta hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni miðað við þá forsendu aðfiskiskipi matsbeiðanda, Hugin VE 55, skipaskrárnr. 2411, hafi ekkiverið úthlutað viðbótaraflaheimildum (kg) í makríl með ákvörðunum Fiskistofusem nemur í fyrsta lagi árið 2011 2.655.218, árið 2012 2.229.998, árið 20131.820.561 og árið 2014 2.440.601, í öðru lagi árið 2011 2.846.195, árið 20122.401.577, árið 2013 1.962.664 og árið 2014 2.631.258, í þriðja lagi árið 20111.071.182, árið 2012 806.858, árið 2013 641.910 og árið 2014 859.218 og ífjórða lagi árið 2011 1.238.792, árið 2012 957.444, árið 2013 766.625 og árið2014 1.026.547. Niðurstaða matsmanna var á þá leið að ætla mætti að stefnandihafi orðið fyrir tjóni í formi minni efnahagslegs ávinnings en ella hefðiorðið, við það að fá ekki viðbótaraflaheimildir í makríl. Sömu matsmenn voruaftur dómkvaddir að beiðni stefnanda til þess að meta hvort hann hefði getu tilað veiða og vinna makríl á umræddu tímabili í samræmi við auknar aflaheimildirog var það niðurstaða matsmanna að ætla mætti að stefnandi hefði getað veitt ogunnið þessar viðbótaraflaheimildir í makríl. II Stefnandi byggir á því að honumsé heimilt að höfða mál þetta sem viðurkenningarmál samkvæmt 2. mgr. 25. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Áskilnaðurákvæðisins um lögvarða hagsmuni hafi í dómum Hæstaréttar Íslands verið skýrðursvo að stefnandi verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrirtjóni, gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séuvið atvik máls. Stefnandi hafi aflað minnisblaðs Deloitte ehf. sem sýni að hannhafi orðið fyrir verulegu fjártjóni vegna þess að ekki hafi verið farið aðlögum við ákvörðun aflahlutdeildar með reglugerðum, og úthlutun aflamarks ímakríl því samfara, á árunum 2011-2014 og það sé tjón grundvöllur kröfugerðarstefnanda í þessu máli. Stefnandi byggir á því aðúthlutun veiðiheimilda til makrílveiða til skips stefnanda, Hugins VE 55, þar ámeðal að teknu tilliti til veiðireynslu Ísleifs VE 63, árið 2011, þ.e. 6,38% afleyfilegum heildarafla eða aflamarki sem hafi numið 10.290.974 kg, hafi veriðof lítil enda hafi stefnda borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn eigi síðaren við úthlutun þess árs. Hlutdeildarsetning það ár hefði falið í sér aðhlutdeild stefnanda í leyfilegum heildarafla hefði verið fastsett og hún þarmeð orðið hærri en raunin varð, bæði árið 2011 og árin á eftir. Í 1. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 segi að um veiðar utan lögsögu Íslands úr stofnum, semveiðist bæði innan og utan hennar, íslenskum deilistofnum, skuli gilda ákvæðilaga um stjórn fiskveiða, þ.e. laga nr. 116/2006, eftir því sem við geti átt,sbr. þó ákvæði 5. gr. laga nr. 151/1996. Þar sem makríll veiðist bæði innanog utan fiskveiðilögsögu Íslands hafi ráðherra borið, þegar hann hafi ákveðiðað takmarka veiðar árið 2011, að gæta að ákvæðum 5. gr. laga nr. 151/1996 ogþegar því ákvæði sleppi, ákvæðum laga nr. 116/2006. Í 2. málslið 2. mgr. 5. gr. laganr. 151/1996 segi að veiðireynsla teljist samfelld samkvæmt lögunum hafiársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnumsex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem sé til ráðstöfunar afhálfu íslenskra stjórnvalda. Sömu niðurstöðu leiði af lögum nr. 116/2006, aðþví marki sem þau eigi við. Því hafi verið komin á samfelld veiðireynsla ámakríl við úthlutun vegna ársins 2011 þar sem ársafli íslenskra skipa árin2008, 2009 og 2010 hafi í öllum tilvikum verið langt umfram þriðjung ráðstafaðsheildarafla 2011. Í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 segi enn fremur að sétekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr slíkum stofni sem samfelldveiðireynsla sé á, svo sem hér hátti til, skuli aflahlutdeild einstakra skipaákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabilþeirra á undangengnum sex veiðitímabilum.Þá segi í 1. mgr. 9.gr. laga nr. 116/2006 að verði veiðar takmarkaðar samkvæmt 3. gr. laganna átegundum sjávardýra sem samfelld veiðireynsla sé á, en ekki hafi áður veriðbundnar ákvæðum um leyfðan heildarafla, skuli aflahlutdeild úthlutað ágrundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila. Aflahlutdeild skuli svohaldast óbreytt á milli ára, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006. Samkvæmt framangreindum ákvæðumlaga nr. 151/1996 hafi ráðherra þannig borið að tryggja að við úthlutun áaflahlutdeild í makríl árið 2011 yrði aflahlutdeild skipa stefnanda ákveðin ágrundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabilin áundangengnum sex árum, sbr. 2. mgr.5. gr. laga nr. 151/1996, eða á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja ára,2008-2010, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, enda hafi þá verið komin ásamfelld veiðireynsla á makrílveiðum í skilningi laga. Sé tekið mið afsíðarnefndu leiðinni hefði aflahlutdeild stefnanda átt að vera 8,15% og nemiskerðingin því 1,76%, eða sem nemi 2.846.195 kg skerðingu aflamarks. Sé á hinnbóginn miðað við þrjú bestu veiðitímabilin fyrir 2011 hafi hlutdeildin átt aðvera 8,03%. Miðað við heildarúthlutun ársins 2011 hafi þetta því falið í sérskerðingu á aflahlutdeild upp á 1,65%, eða sem nemi u.þ.b. 2.655.218 kgskerðingu aflamarks. Sú vanræksla stefnda aðhlutdeildarsetja ekki makrílstofninn árið 2011 í samræmi við það sem lög bjóði,sú tilhögun sem ákveðin hafi verið með fyrrgreindum reglugerðum og eftirfarandiúthlutun aflamarks, hafi gengið í berhögg við lög. Þegar af þeirri ástæðu verðiað telja háttsemi stefnda saknæma og ólögmæta í skilningi reglnaskaðabótaréttar, og í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar. Stefnda hafihlotið að vera fullljóst, og a.m.k. ekki getað dulist, að ákvörðun um að mælafyrir um úthlutun heildarafla til skipa á öðrum grundvelli en veiðireynslu hafiekki getað farið fram á grundvelli gildandi laga og því verið stefnda óheimil. Stefnandi hafi af þessum sökumorðið fyrir stórfelldu fjártjóni í formi hagnaðarmissis vegna skertraraflahlutdeildar, og þar með aflamarks. Stefnandi telji tjón sitt sennilegaafleiðingu saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda. Hvað varðar úthlutun áranna2012, 2013 og 2014 hefði aflahlutdeild einstakra skipa þá átt að haldastóbreytt framvegis, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006. Stefnandi hafi þvífarið á mis við verulegar aflaheimildir þessi ár. Verði talið að skylda tilhlutdeildarsetningar hafi orðið fyrst virk á síðara tímamarki en árið 2011leysi það stefnda ekki undan bótaskyldu, enda feli hvers konar skerðingaflahlutdeildar í sér tjón fyrir stefnanda. Jafnvel þótt talið verði aðstefnda hafi ekki borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn að lögum með þeimhætti sem stefnandi byggir á, hafi stefnda allt að einu, og í samræmi viðalmennar reglur stjórnsýsluréttar, borið samkvæmt lögum nr. 151/1996 og116/2006 að gæta málefnalegra sjónarmiða við ákvörðun aflahlutdeildar ogeftirfarandi úthlutun aflamarks. Það hafi stefndi ekki gert og hafi fyrrgreindháttsemi hans því í öllu falli verið í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar,þ. á m. regluna um að stjórnvaldsathafnir verði að byggjast á málefnalegumsjónarmiðum. Það leiði eitt og sér til þess að hún teljist saknæm og ólögmæt ískilningi reglna skaðabótaréttar. Skerðing á aflahlutdeild stefnanda ágrundvelli þess að honum hafi ekki verið mögulegt að vinna allan heildaraflatil manneldis fáist m.ö.o. ekki staðist. Af því leiði þá jafnframt aðfiskiskipum stefnanda hafi á grundvelli reglugerða nr. 233/2011, 341/2011,329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014, verið ákvörðuð minni hlutdeild afleyfilegum heildarafla makríls árin 2011 til 2014 og þar með úthlutað minnaaflamarki en stefnanda hafi borið samkvæmt lögum nr. 116/2006 og lögum nr.151/1996. Framangreint baki stefnda jafnframt bótaskyldu á tjóni stefnanda semaf þeirri skerðingu leiði í samræmi við almennar reglur skaðabóta- ogstjórnsýsluréttar. III Stefndi vísar til þess aðreglugerðir um stjórn makrílveiða á árunum 2008–2014 hafi verið settar meðvísan til heimilda í lögum nr. 116/2006, um stjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utanlögsögu Íslands. Stefndi rekur að grundvöllurmáls stefnanda snúist að mestu um 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 og álitsetts umboðsmanns Alþingis frá 30. júní 2014. Í álitinu sé talið að beita verðifyrirmælum 2. mgr. 5. gr., um takmörkun heildarafla og ákvörðun aflahlutdeilda,„telji stjórnvöld sig á annað borð hafa tiltekið magn til ráðstöfunar og taka íkjölfarið ákvörðun um að takmarka heildarafla úr viðkomandi fiskistofni“. Áöðrum stað segi að „af orðalagi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verði ekkiannað ráðið en að þar sé verið að vísa til þess heildarafla sem íslenskstjórnvöld ákveða að skuli vera til ráðstöfunar hverju sinni til íslenskraskipa og þeim afla sé síðan skipt milli einstakra skipa“. Í þessu felist rönglögskýring. Ekki sé hægt að leggja að jöfnu leyfisbindingu veiða á makríl, semfeli í sér að veiðileyfi séu felld úr gildi þegar tiltekinni viðmiðun sé náð,til þess að tekin hafi verið ákvörðun um að takmarka heildarafla fyrir upphafveiðitímabils, enda um eðlisóskyldar ákvarðanir að ræða sem lúti mismunandilagagrundvelli. Þá megi benda á að við stjórn veiðanna allt til ársins 2014hafi einungis hluta aflamagns verið ráðstafað niður á einstök skip, en hlutahafi verið ráðstafað til flokka skipa. Ráðherra hafi skýra, rúma ogsjálfstæða valdheimild til að leyfisbinda veiðar á deilistofni í því skyni m.a.að takmarka veiðisókn í stofninn. Með lögum nr. 151/1996 hafi verið leitast viðað bregðast við nýjum aðstæðum sem hafi skapast þegar tók að gæta aukinnarsóknar íslenskra skipa í fiskistofna utan íslenskrar fiskveiðilögsögu samhliðaþví að Ísland hafi tekið á sig þjóðréttarskuldbindingar með fullgildinguHafréttarsáttmála Sameinuðu þjóðanna frá 1982 og aðildar að samningnum umdeilistofna og miklar fartegundir frá 1995. Lögunum sé ætlað að gera mögulegtað stjórn verði komið yfir veiðar íslenskra skipa utan lögsögu með sama hættiog innan lögsögu, að virtum alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins ogaðstæðum sem kunni að vera með öðrum hætti en innan lögsögu. Þeim hafi meðöðrum orðum verið ætlað að spegla ákvæði laga um stjórn fiskveiða. Ráðherra hafi skýra heimild í 4.gr. til að binda veiðar íslenskra skipa á úthafinu leyfum, m.a. til að verndahagsmuni Íslands að því er varði deilistofna. Í 5. mgr. 4. gr. sé að aukiheimilt að setja sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa, hafi Íslandnýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn á grundvellisamnings sem Ísland sé aðili að, en Ísland hafi mótmælt veiðistjórnarreglumfyrir makríl fyrst á aðalfundi Norðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar,NEAFC, árið 2007. Binda megi leyfin „nauðsynlegum skilyrðum“ og gildi ákvæði 5.og 6. gr. í þessum tilvikum eftir því sem við geti átt. Tilgangur þessa séauðsjáanlega að tryggja ráðherra þau stjórntæki sem nauðsynleg séu til að náfram markmiðum laganna. Í 1. mgr. 5. gr. laganna segi að um stjórn veiða ádeilistofnum, þ.e. stofnum sem veiðist bæði innan og utan fiskveiðilögsögunnar,skuli „gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða eftir því sem við getur átt, sbr.þó ákvæði þessarar greinar“. Þegar lög nr. 151/1996 hafi verið sett hafi veriðheimild í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 38/1990 um stjórn fiskveiða til aðleyfisbinda veiðar. Við setningu laga nr. 79/1997 hafi þessi fyrirmæli tekiðnokkrum breytingum jafnframt því að þau hafi verið flutt í 2. mgr. 7. gr. laganr. 79/1997. Í reglugerðum um stjórnmakrílveiða og útgefnum leyfum til veiða á makríl sé tekið fram að heimilt séað stunda veiðar samkvæmt leyfunum innan íslenskrar fiskveiðilögsögu og ásamningssvæði Norðaustur-Atlantshafs-fiskveiðinefndarinnar, sbr. t.d. 2. mgr.1. gr. reglugerðar nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða 2009. Að auki hafiíslensk skip notið takmarkaðs gagnkvæms aðgangs til veiða í færeyskri lögsögu.Á síðustu árum hafi langstærstur hluti makrílaflans verið veiddur í íslenskrifiskveiðilögsögu. Þegar reglur um stjórn makrílveiða og veiðileyfi samkvæmtþeim voru undirbúin hafi ekki verið hægt að sjá fyrir hvar veiðar yrðustundaðar. Þá hafi það verið og sé enn meðal samningsmarkmiða Íslands íviðræðum um veiðistjórn á makríl að samhliða samningi um veiðistjórn ástofninum verði gerðir gagnkvæmir „aðgangssamningar“ að lögsögu annarrastrandríkja. Þessi ranga lögskýring reki sigí gegnum málavaxtalýsingu, málsástæður og dómkröfu stefnanda, þar sem kosið séað styðjast ekki við rétt hugtök eins og þau séu sett fram í reglugerðum ogleyfisbréfum um stjórn veiðanna. Þannig haldi stefnandi því fram að „úthlutunaflamarks í makríl“ til skipa í eigu sinni hafi verið minni en skylt hafi veriðá árunum frá 2011. Stefnandi byggi á því að skylda til að hlutdeildarsetjamakrílstofninn hafi verið vanrækt. Ætla megi því að óumdeilt sé að aflamarkihafi aldrei verið úthlutað við veiðar á makríl við Ísland, enda sé aflamarkúthlutun á grundvelli aflahlutdeildar í leyfilegum heildarafla. Hins vegar hafimargar þýðingarmiklar reglur fiskveiðistjórnarlaga ekki gilt um veiðarnar. Þarmegi nefna að tiltekið aflamagn hafi ekki verið tekið sérstaklega til hliðarfyrir útgáfu heildarafla, allt að 5,3%, til ráðstöfunar til annarra þarfa, þ.e.„byggðalegra- og félagslegra aðgerða“, sbr. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006 umstjórn fiskveiða. Að auki verði veiðigjöld á makríl aðeins lögð á landaðanafla, þ.e. þau séu gerð upp eftir lok fiskveiðiárs, en ekki í upphafi þess,eins og gildi um úthlutað aflamark, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 74/2012 umveiðigjöld. Ákvörðun um útgáfu leyfilegsheildarafla sé sjálfstæð stjórnvaldsákvörðun, eins og ráða megi af 2. mgr. 5.gr. laga nr. 151/1996. Við töku slíkrar ákvörðunar verði að líta til 1. mgr.lagagreinarinnar þar sem segi að um stjórn veiða á deilistofnum fari samkvæmtlögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, eftir því sem við getur átt. Af þessu leiðiað fyrirmæli 1. málsliðar 1. mgr. 3. gr. laga 116/2006 hafi þýðingu. Samkvæmtþessu standi ráðherra frammi fyrir mati á nauðsyn þess að veiðar verðitakmarkaðar á tilteknum nytjastofni, og njóti við matið álitsHafrannsóknastofnunar. Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr.38/1990 um stjórn fiskveiða segi að ráðherra beri að taka ákvörðun sína aðfenginni tillögu stofnunarinnar, en sé ekki bundinn við að fara eftir þeirritillögu. Það að Hafrannsóknastofnun komi fram með tillögu um tilteknaaflaviðmiðun þýði ekki að þegar af þeirri ástæðu sé nauðsynlegt að takmarkaveiðar á viðkomandi stofni með ákvörðun um leyfilegan heildarafla. Þær aðstæðursem séu við veiðar á stofninum verði síðan að skoða í ljósi markmiða laganna umverndun og hagkvæma nýtingu nytjastofna og að tryggja skuli trausta atvinnu ogbyggð í landinu. Ráðherra geti verið rétt, við vissar aðstæður, að líta aukveiðiráðgjafar til þess hvernig reynsla hafi verið af veiðunum, hvernig aflihafi þróast, hvernig afkoma hefur verið við veiðarnar o.fl., en þau sjónarmiðsem heimilt sé að líta til við ákvörðunina ráðist eðlilega af aðstæðum hverjusinni. Veiðum á nytjastofnum sjávar viðÍsland sé stýrt með margs konar hætti öðrum en ákvörðun heildarafla og setninguaflahlutdeilda, m.a. með útgáfu veiðileyfa. Að auki gildi margvíslegar reglurum veiðisvæði, veiðitíma og veiðarfæri, sem sé m.a. ætlað að hafa áhrif áaflamagn í einstökum nytjastofnum. Nokkur fjöldi tegunda veiðist fyrst ogfremst sem meðafli við veiðar á öðrum tegundum, en í slíkum tilvikum getisérstök sjónarmið átt við. Þá geti verið fyrir hendi mjög brýn þörf áverndunarráðstöfunum sem kallað geti á sérstakar stjórnunarráðstafanir. Loksséu sumir stofnar „vannýttir“ og myndi hlutdeildarsetning slíkra stofna seintteljast nauðsynleg. Fiskveiðistjórnun sé afar flókiðviðfangsefni og niðurstaða aflaráðgjafar verði oft ekki smættuð niður ítiltekna tölu eða viðmiðun um aflamagn nema þá með miklum fyrirvörum og óvissu,og geti t.d. leitt til þess að áhersla sé lögð á rannsóknir á viðkomandinytjastofni í framhaldi meðan beðið sé nánari ákvörðunar. Fyrir því sé löngstjórnsýsluvenja að ráðherra geti látið hjá líða, um skemmri eða lengri tíma,að mæla fyrir um leyfilegan heildarafla í nytjastofni, þrátt fyrir að tillagakomi fram af hálfu Hafrannsóknastofnunar um veiðiþol. Þá séu dæmi um aðleyfilegur heildarafli hafi verið ákveðinn án þess að fyrir hafi legið tillagaHafrannsóknastofnunar um hámarksafla. Valdheimild til að ákveðaleyfilegan heildarafla í deilistofn skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 beriað skoða með samanburði við heimildir til að leyfisbinda veiðar. Í 2. mgr. 7.gr. laga nr. 79/1997 sé gert ráð fyrir að veiðar séu leyfisbundnar „t.d. vegnaóvissu um veiðiþol viðkomandi stofns“. Þá sé í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996gert ráð fyrir leyfisbindingu veiða „í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt réttsinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn“, en slíkar aðstæður séu uppium makrílinn. Stefnandi fjalli ekki efnislegaum hvort eða hvenær nauðsynlegt hafi verið, að hans áliti, að ákveða leyfileganheildarafla makríls. Hafrannsóknastofnun hafi aldrei gefið út veiðiráðgjöffyrir makrílstofninn. Alþjóðahafrannsóknarráðið (ICES) annist rannsóknir ogveiðiráðgjöf fyrir makrílstofninn, en stofninn eigi viðdvöl í efnahagslögsögumargra strandríkja og á alþjóðlegu hafsvæði. Sú skylda hvíli síðan áhlutaðeigandi strandríkjum að leita samkomulags um skiptingu veiða úrstofninum. Samkvæmt ICES hafi veiðar úr stofninum aukist verulega frá 2005-2006og hafi verið í kringum 900 þúsund tonn síðan 2010. Þess utan sé ekki í gildiallsherjarsamkomulag um nýtingu stofnsins, og á árunum 2009 til 2014 hafiekkert samkomulag verið í gildi með þeim afleiðingum að heildarveiði hafi veriðlangt umfram ráðgjöf ICES. Á árunum 2009-2011 hafi verið uppi miklar efasemdir,bæði meðal íslenskra fiskifræðinga og ekki síður norskra, um stofnmat ICES,enda hafi komið í ljós eftir að aðferðafræði við stofnmatið hafði veriðendurskoðuð að stofninn hafi verið verulega vanmetinn. ICES hafi lagt til haustið2013 að heildarafli (TAC) fyrir makríl á árinu 2014 færi ekki yfir 899.886tonn. Við endurskoðun á stofnmati hafi verið tekið upp nýtt reiknilíkan við matá stofnstærð makríls. Á grundvelli hins nýja líkans hafi ICES gefið útendurskoðaða ráðgjöf í maí 2014 sem geri ráð fyrir að afli megi fara í allt að1.011 þúsund tonn. Ísland hafi sett sér einhliðaviðmiðun um aflamagn íslenskra skipa, í samræmi við réttindi og skyldurstrandríkja samkvæmt 61. og 62. gr. hafréttarsáttmálans. Á árunum 2010 til 2013hafi viðræðurnar verið í járnum og langan tíma tekið fyrir önnur strandríki aðviðurkenna sjónarmið íslenskra stjórnvalda. Viðræður hafi haldið áfram ávettvangi strandríkja haustið 2014 og vorið 2015 en horfur virðist ekki góðar áað samningur með þátttöku allra strandríkja takist. Á árunum 2009-2011 hafimikil óvissa ríkt um hvort makríll mundi ganga í íslenska fiskveiðilögsögu eðaekki. Slík óvissa sé enn til staðar þótt úr henni hafi dregið. Hin mikla veiðiúr stofninum, langt umfram ráðgjöf, hafi verið talin og sé enn líkleg til aðdraga úr útbreiðslusvæði hans og ekki ómögulegt að stofninn mundi halda sigeinvörðungu innan lögsagna annarra strandríkja, einkum Noregs. Samkvæmt þessu sé ljóst aðóvissa hafi ríkt alllengi um veiðiþol makrílstofnsins og möguleika Íslands tilþátttöku í veiðunum. Þrátt fyrir þátttöku í viðræðum um stofninn um margra áraskeið hafi þeirri óvissu ekki verið aflétt. Við þessar aðstæður hafi ráðherraekki tekið ákvörðun um leyfilegan heildarafla og þar með hlutdeildarsetningustofnsins. Þar hafi jafnframt haft þýðingu að núverandi stjórnarfyrirkomulagveiðanna hafi gefist ágætlega til að ná þeim markmiðum sem standi á bak við lögá sviði fiskveiðistjórnunar um að stuðla að viðgangi og hagkvæmri nýtingunytjastofna innan íslenskrar fiskveiðilandhelgi og tryggja með því traustaatvinnu og byggð í landinu, sbr. 1. gr. laga nr. 79/1997 og samsvarandi ákvæðilaga nr. 151/1996 og laga nr. 116/2006. Verði ekki fallist á aðframangreint leiði til sýknu komi til skoðunar við hvaða tímamark skuli miðaverði fallist á sjónarmið stefnanda um að jafna megi setningu reglugerða umstjórn veiða á makríl og úthlutun veiðileyfa til þess að tekin hafi veriðákvörðun um að takmarka heildarafla í veiðum á makrílstofninum. Með heimild í reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2009 hafi verið gefin út leyfitil veiða á makríl í íslenskri fiskveiðilögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögustrandríkja, sem fella skyldi úr gildi næmi aflamagn yfir 112 þúsund tonnum. Íþessu hafi falist að stjórnvöld takmörkuðu sókn íslenskra fiskiskipa viðtiltekið heildaraflaviðmið. Með heimild í reglugerð nr. 285/2010 um stjórnmakrílveiða íslenska skipa árið 2010 hafi verið gefin út leyfi til veiða ámakríl í íslenskri fiskveiðilögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögu strandríkja.Viðmiðun heildarafla, 130 þúsund lestum, hafi verið skipt á milli flokkaþriggja skipa. Ekki virðist ágreiningur um þaðað á árunum 2009 og 2010 hafi „samfelldri veiðireynslu“ ekki verið til aðdreifa. Af þessu leiði að við hlutdeildarsetningu hafi orðið að styðjast við 6.mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Setning aflahlutdeilda á árunum 2009 eða 2010hefði þannig ekki grundvallast einvörðungu á veiðireynslu. Á árunum 2009 og2010 hafi verið unnið ákveðnum skrefum, með málefnalegum og gegnsæjum hætti, aðþví að auka verðmæti makrílafla, en liður í því hafi verið að tryggja aðkomunýrra skipa að veiðunum. Sú ákvörðun hafi að auki haft skírskotun tiljafnræðissjónarmiða. Þannig hafi verið litið til þess að frystiskipaflotinn kæmistað veiðunum, en frystiskip hafi þurft lengri tíma til að aðlaga sig veiðum á makríl en uppsjávarskipin, en veriðvel í stakk búin til að skila fyrsta flokks afurðum til manneldis. Hefðu veriðsettar aflahlutdeildir í stofninn á þessum tíma sé ljóst að litið hefði veriðtil skýrra valdheimilda 6. mgr. 5. gr. laganna í þessu sambandi, eða eftiratvikum sambærilegra heimilda í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006. Ákvæði 6. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 hafi þann tilgang að tryggja jafnræði innan sjávarútvegarins þannig aðkomi nýr deilistofn til hlutdeildarsetningar njóti fleiri þeirrarverðmætaaukningar sem í komu hans felist. Tilkomamakríls í fiskveiðilögsöguna rýri aðrar íslenskar fiskveiðar. Makríllinn séfrekur bæði til pláss og fæðu. Hann sé því harður keppinautur margra annarranytjastofna á Íslandsmiðum og hafi örugglega þegar rýrt viðkomu þeirra. Þá sémakríllinn skæður ránfiskur og afrán hans á smáfiski, sem sé mikilvæg fæðanytjastofna, gríðarlegt. Þá leggist hann sömuleiðis beint á ungviði margranytjastofna. Um framkvæmd þessa ákvæðis megi benda á 5. gr. reglugerðarnr. 27/1997. Telja verði að yrði fallist á aðjafna mætti setningu reglugerða um stjórn makrílveiða til þess að tekin hafiverið ákvörðun um leyfilegan heildarafla í makríl, þá hafi hugsanleg skylda tilhlutdeildarsetningar stofnast þegar árið 2009. Með því verði að hafnamálsgrundvelli stefnanda, þar sem ekki sé orsakasamband milli stjórnsýsluráðuneytisins og lýsts tjóns. Fallist dómurinn ekki á aðframangreind sjónarmið leiði til sýknu komi til skoðunar það álitaefni hvenærsamfelldri veiðireynslu í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 hafi veriðtil að dreifa við veiðar á makríl. Skilyrði þess sé að „ársafli íslenskra skipaúr viðkomandi stofni [hafi] a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnum sex árumsvarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem er til ráðstöfunar af hálfuíslenskra stjórnvalda“. Við úrlausnþessa álitaefnis hafi höfuðþýðingu hvenær stjórnvöld hafi fengið heildarafla ímakríl til ráðstöfunar. Ekki verði séð að álit setts umboðsmanns Alþingis svariþví á viðunandi hátt. Lagaákvæðið mæli fyrir um heildarafla sem stjórnvöld hafi„til ráðstöfunar“. Það sé erfitt að sjá að veiðar á makríl árið 2008 geti afþeim sökum haft þýðingu, enda hafi engar reglur verið settar af hálfustjórnvalda um heildarafla í makríl árið 2008. Veiðarnar hafi verið frjálsar.Ráðstöfun stjórnvalda á heildarafla í deilistofna gæti vísað til tvenns,einhliða ákvörðunar stjórnvalda um viðmiðun aflamagns fyrir íslensk skip eðaþess aflamagns sem komi í hlut stjórnvalda á grundvelli þar til bærraþjóðréttarsamninga um stjórn veiða á viðkomandi deilistofni. Hvorugt hafi veriðfyrir hendi árið 2008. Stjórn makrílveiða árið 2009, samkvæmt reglugerð nr.283/2009, hafi hins vegar verið reist á því að færi heildarafli íslenskraskipa, með leyfi til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands, umframtiltekið heildaraflaviðmið (112.000 lestir), myndi ráðherra ákveða hvortmakrílveiðar skyldu bannaðar eða takmarkaðar. Það viðmið kunni að vera túlkaðsamkvæmt þessu sem heildarafli sem stjórnvöld ráðstöfuðu til skipa, í skilningi2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Samkvæmt því gæti samfelld veiðireynsla ífyrsta lagi talist vera fyrir hendi árið 2012. Að mati stefnda sé hins vegarnauðsynlegt að makrílveiðar séu stundaðar í sex ár til að „samfelldveiðireynsla“ teljist geta verið fyrir hendi, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr.221/2004. Í frumvarpi til laganna segi um ákvæðið að með því sé kveðið á um að„aflahlutdeild hvers skips skuli miðast við þrjú bestu veiðitímabil þess“.Síðan segir að ljóst megi vera að „um mismunandi viðmiðunartímabil getur veriðað ræða eftir því hvort metin er veiðireynsla einstakra skipa eða metið erhvort veiðireynsla íslenskra skipa telst samfelld úr tilteknum stofni“. Með þessusé þannig gert ráð fyrir að fleiri en þrjú ár myndi tímabil veiðireynslunnar. Tilgangur 2. mgr. 5. gr. laganr. 151/1996 hafi verið að gera skilyrðið um „samfellda veiðireynslu“afmarkaðra en í hliðstæðu ákvæði laga um stjórn fiskveiða. Í orðalagi 9. gr.laga nr. 116/2006 sé gert ráð fyrir að samfelld veiðireynsla liggi fyrir, hafiveiðar verið stundaðar lengur en í þrjú veiðitímabil, enda sé rætt um að þáskuli setja aflahlutdeildir „á grundvelli aflareynslu síðustu þriggjaveiðitímabila“. Tímalengd veiðitímabils skipti máli, enda sé markmið laganna aðbyggt sé á veiðireynslu þegar tími hafi gefist fyrir skip til að afla sérreynslu á veiðum viðkomandi stofns. Þetta tengist þeim sveigjanleika sem þurfiað vera fyrir hendi við stjórn deilistofna og jafnræðisrökum á bak við lögin.Að auki sé gert ráð fyrir að heimilt sé að umbuna þeim sérstaklega sem fyrstirstundi veiðarnar. Sé mögulegt að samfelldveiðireynsla sé fyrir hendi eftir einungis þrjú veiðitímabil, eins og byggtvirðist á af hálfu stefnanda, virðist það leiða til þess að 6. mgr. 5. gr. laganr. 151/1996 sé ekki til þess fallin að ná því markmiði sem að hafi veriðstefnt. Ákvæði 6. mgr. 5. gr. eigi við sé samfelld veiðireynsla ekki fyrirhendi og geti ráðherra þá stuðst við fleiri sjónarmið en veiðireynslu. Afsamanburði þessara fyrirmæla leiði að eðlilegt sé að byggja á því að 6 áraveiðitímabil þurfi að liggja fyrir til að 2. mgr. 5. gr. úthafsveiðilaga verðivirkt. Samkvæmt þessu virðist mega draga þá ályktun að úthlutun aflahlutdeildarfari fram á grundvelli 6 ára tímabils þar sem bestu þrjú árin telji. Verði talið að um setninguaflahlutdeilda fari samkvæmt 9. gr. laga 116/2006 eigi að miklu leyti sömusjónarmið við. Í greininni sé kveðið á um að aflahlutdeild skuli „úthlutað ágrundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila“, sé samfelld veiðireynslatil staðar. Sé ekki fyrir hendi samfelld veiðireynsla geti ráðherra „tekið miðaf fyrri veiðum, stærð eða gerð skips“. Ráðherra geti síðan „bundið úthlutun[...] því skilyrði að skip afsali sér heimildum til veiða á öðrum tegundum“. Ígreininni sé engin skýr afmörkun sett fram um hvenær aflareynsla teljistsamfelld, en í athugasemdum við það frumvarp sem síðar varð að lögum nr.38/1990 um stjórn fiskveiða, hafi verið sagt um 8. gr. að mat á því getieflaust á stundum orðið vafasamt, en ráðherra verði að skera úr um það hverjusinni. Með vísan til þess hvernig veiðar hafi þróast megi leiða að því líkur aðsamfelld veiðireynsla, í skilningi framangreindra laga, hafi í fyrsta lagigetað legið fyrir einhvern tíma á árunum 2012-2014. Stefndi vísi því á bug að skyldatil hlutdeildarsetningar makrílstofnsins á síðara tímamarki en 2011 leiði tilbótaskyldu stefnda. Stefnandi fjalli í reynd ekkert um ætlaða „skerðingu“ á„hlutdeild“ eða samsvarandi aflamagni miðað við síðara tímamark og enginrökstudd umfjöllun um tjón á þeim grundvelli liggi fyrir. Krafa stefnanda umviðurkenningu bótaskyldu vegna tjóns á þeim grundvelli sé vanreifuð og sé þvímótmælt sem ósönnuðu og sé reyndar vandséð að tjóni geti í því efni verið fyrirað fara. Stefndi hafni því að stjórnveiða á makrílstofninum hafi verið ólögmæt á síðustu árum og sú vanræksla aðhlutdeildarsetja makrílstofninn ekki árið 2011, hafi ekki verið í samræmi viðþað sem lög bjóða. Stefndi mótmæli þeirri staðhæfingu stefnanda að jafnvel þóttekki hafi verið skylt að hlutdeildarsetja makríl, hafi borið að gætamálefnalegra sjónarmiða við ákvörðun „aflahlutdeildar“ og eftirfarandi úthlutunaflamarks, stefndi hafi ekki gert það og sú háttsemi sé í andstöðu við reglurstjórnsýsluréttar og saknæm og ólögmæt í skilningi skaðabótaréttar. Stefnandi geri mikið úr því að áundanförnum árum hafi allur afli skipa hans verið unninn til manneldis, að þvímarki sem almennt sé unnt, og skerðing á grundvelli þess að honum hafi ekkiverið unnt að vinna allan heildarafla til manneldis fái ekki staðist. Viljistefnandi hins vegar halda því fram að stjórn makrílveiða hafi verið ólögmæt áþeim grundvelli að hún hafi ekki verið til þess fallin að ná markmiði sínu,reyni þar á veiðistjórn áranna 2009-2010. Stefnandi fjalli ekki um veiðar ámakríl á þeim árum, m.a. hversu háu hlutfalli af afla skipa félagsins, eðaannarra sambærilegra félaga, á árunum 2008-2010 hafi verið ráðstafað tilmanneldis. Þar sem veiðar á makríl hafi ekkiverið hlutdeildarsettar, þ.e. þar sem ekki hafi verið gefið út aflamark tilveiðanna, hafi fyrirmæli 3. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006 ekki gilt umráðstöfun á aflaviðmiðun í makríl. Samkvæmt þessum fyrirmælum ráðist aflamarkveiðiskips á hverju fiskveiðiári, af leyfðum heildarafla í viðkomandi tegund oghlutdeild skipsins í þeim heildarafla, að frádregnu hlutfalli af magni hverrartegundar. Það hlutfall heildarafla í makríl, sem með þessu hefði veriðráðstafað til annarra þarfa, og taka þurfi tillit til við mat á meintu tjónistefnanda, hafi fiskveiðiárið 2011-2012 verið 1,33%, fiskveiðiárið 2012-2013verið 2,80%, fiskveiðiárið 2013-2014 verið 4,80% og fiskveiðiárið 2014-2015verið 5,30%. Stefndi telji að alvarlegirágallar séu á mati Deloitte á arðsemisáhrifum samdráttar í makrílkvóta. Meðvísan til þessa megi draga verulega í efa að stefnandi hafi lýst tjóni sínunægilega, svo uppfyllt séu skilyrði til þess að höfða megi mál tilviðurkenningar á skaðabótaskyldu. IV Stefnandi krefst þess í máli þessuað viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni hans sem leiði af þvíað fiskiskipi hans, Hugin VE 55, skipaskrárnr. 2411, þ. á m. vegna Ísleifs VE63, skipaskrárnr. 1610, hafi með ákvörðunum Fiskistofu á grundvelli reglugerðanr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014, veriðúthlutað minni aflaheimildum (kg) í makríl árin 2011 til 2014, en skylt hafiverið samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 umfiskveiðar utan lögsögu Íslands. Stefnandi telur sér heimilt aðhöfða málið með vísan til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaen samkvæmt ákvæðinu er sóknaraðila heimilt að leita viðurkenningardóms umkröfur sínar, enda hafi hann lögvarðahagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eðaréttarsambands. Í réttarframkvæmd hefur áskilnaður ákvæðisins verið túlkaðurþannig í málum sem varða skaðabótaskyldu að sóknaraðili verði að leiða að þvínægar líkur að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju tjón hansfelist og hver tengsl þess séu við atvik máls. Stefnandibyggir á því að stefnda hafi borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn eigisíðar en við úthlutun ársins 2011 og vísar þar um til tiltekinna ákvæða laganr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands og laga nr. 116/2006 um stjórnfiskveiða. Vegna þessa hafi úthlutun veiðiheimilda í makríl til skipa stefnandaverið of lítil. Stefnandi rökstyður að aflahlutdeild hans hefði að réttu lagiátt að nema 8,15% en til vara 8,03%. Þá hafi aflahlutdeild stefnanda átt aðhaldast óbreytt framvegis og því hafi stefnandi einnig fengið of litlaaflahlutdeild árin 2012-2014. Ekki er um það deilt að slík aflahlutdeild feli ísér fjárhagsleg verðmæti fyrir útgerðir þeirra fiskiskipa sem úthlutun fá. Þáhefur stefndi ekki mótmælt útreikningum stefnanda á aflahlutdeild þeirri, semhann telur sig hafa átt rétt á að fá úthlutað, miðað við þau tímabilaflareynslu sem hann leggur til grundvallar kröfum sínum. Stefnandi kveðst afþessum sökum hafa orðið fyrir fjártjóni í formi hagnaðarmissis vegna skertraraflahlutdeildar. Stefnandi hefur aflað minnisblaðs frá Deloitte og matsgerðarog viðbótarmatsgerðar sem hann telur sýna fram á tjón sitt. Samkvæmt þessu ogmeð vísan til dóms Hæstaréttar Íslands 9. febrúar 2016 í máli nr. 69/2016 hefurstefnandi fært nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gert greinfyrir í hverju það hafi verið fólgið og hver séu tengsl þess viðmálsatvik.Er stefnanda því heimilt samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991 að fá leyst úr dómkröfu sinni og verður málinu því ekki vísað frá dómián kröfu. Ákvarðanirstefnda um úthlutun aflaheimilda til stefnanda byggðust á reglugerðum nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012,327/2013, 376/2014 og 644/2014.Stefnandi byggir á því að sú tilhögun sem ákveðin var með þessumreglugerðum og eftirfarandi úthlutun aflamarks hafi gengið í berhögg við lög.Umræddar reglugerðir eru allar settar með stoð í lögum nr. 116/2006 um stjórnfiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og lögum nr.151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Með umræddum reglugerðum er öllumfiskiskipum, sem leyfi hafa til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgiÍslands, heimilað að stunda veiðar á makríl í fiskveiðilandhelgi Íslands og ásamningssvæði NEAFC, að fengnu leyfi Fiskistofu. Þá er viðmiðun leyfilegsheildarafla ráðstafað með tilteknum hætti og tekið er fram að fari leyfilegurheildarafli á viðkomandi ári yfir tiltekin mörk skuli ráðherra ákveða hvortveiðar á makríl skuli bannaðar. Núgildandi lög um stjórnfiskveiða voru upphaflega nr. 38/1990, en voru síðar endurútgefin með áorðnumbreytingum sem lög nr. 116/2006. Samkvæmt 1. gr. laganna er markmið þeirra aðstuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu nytjastofna á Íslandsmiðum og tryggjameð því trausta atvinnu og byggð í landinu en samkvæmt 2. mgr. 2. gr. lagannatelst til fiskveiðilandhelgi Íslands hafsvæðið frá fjöruborði að ytri mörkumefnahagslögsögu Íslands eins og hún er skilgreind í lögum nr. 41/1979 umlandhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Í 3. gr., sem er efnislega óbreytt fráþví að lög nr. 38/1990 tóku gildi, er mælt svo fyrir að ráðherra skuli, aðfengnum tillögum Hafrannsóknastofnunar, ákveða með reglugerð þann heildaraflasem veiða má á ákveðnu tímabili eða vertíð úr þeim einstökum nytjastofnum viðÍsland sem nauðsynlegt er talið að takmarka veiðar á og skulu heimildir tilveiða samkvæmt lögunum miðast við það magn. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarpssem varð að lögum nr. 38/1990 er tekið fram að ráðherra beri að taka þessa ákvörðun að fengnum tillögumHafrannsóknastofnunarinnar, en sé ekki bundinn við að fara eftir þeim tillögum. Samkvæmt 1. gr. laga nr.151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands taka ákvæði 1. kafla þeirra tilveiða íslenskra skipa úr nytjastofnum utan lögsögu Íslands. Í 2. mgr. 4. gr. ersú skylda lögð á ráðherra að binda með reglugerð veiðar íslenskra skipa á úthafinu sérstökum leyfum sé þaðnauðsynlegt vegna alþjóðlegra samningsskuldbindinga Íslands, til þess aðfullnægja almennum ákvörðunum sem teknar eru með stoð í 3. gr., eða til aðvernda hagsmuni Íslands varðandi fiskstofna sem um ræðir í 5. gr., og eruveiðar í þessum tilvikum óheimilar án slíkra leyfa. Leyfin skulu bundinnauðsynlegum skilyrðum. Þá er í 5. mgr. sömu greinar mælt fyrir um að ráðherrageti sett sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum semÍsland hefur nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn semgerðar hafa verið á grundvelli samnings sem Ísland er aðili að, enda þóttákvæði 1. málsliðar 2. mgr. eigi ekki við. Ráðherra geti í því skyni bundiðveiðarnar sérstökum leyfum og séu þær þá óheimilar án slíkra leyfa og megibinda leyfin nauðsynlegum skilyrðum. Ákvæði 5. og 6. gr. gildi í þessumtilvikum eftir því sem við geti átt. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps sem varð að lögum nr.151/1996 er tekið fram að ráðherra sé m.a. skylt að leyfisbinda veiðaríslenskra skipa á úthafinu, sé það nauðsynlegt til þess að vernda hagsmuniÍslands að því er varði fiskstofna sem veiðist bæði innan og utan íslenskulögsögunnar. Nauðsynlegt kunni að vera fyrir íslensk stjórnvöld að sýnafrumkvæði í verndaraðgerðum varðandi viðkomandi stofna, enda þótt ekki sé áþeirri stundu sýnt fram á að slíkra aðgerða sé þörf til þess að fullnægjaskyldum Íslands til verndunar lifandi auðlindum hafsins. Einnig er tekið framað algengt sé að reglur svæðisbundinna fiskveiðistofnana geri ráð fyrir heimildaðildarríkja þeirra til þess að mótmæla samþykktum viðkomandi stofnunar umfiskveiðistjórnun sem þau ella yrðu bundin af. Komi til þess að íslenskstjórnvöld beiti slíkri heimild kunni að vera nauðsynlegt að þau geti settreglur um veiðar íslenskra skipa. Í 1. mgr. 5. gr. laganna segirað ákvæði laga um stjórn fiskveiða gildi, eftir því sem við geti átt, um veiðarutan lögsögu Íslands úr stofnum, sem veiðast bæði innan og utan hennar, sbr. þóákvæði þeirrar greinar. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að sé ákveðið að takmarka heildarafla úrdeilistofni sem samfelld veiðireynsla sé á skuli aflahlutdeild einstakra skipaákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabilþeirra á undangengnum sex veiðitímabilum. Veiðireynsla teljist samfelldsamkvæmt þeim lögum hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni a.m.k.þrisvar sinnum á undangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þessheildarafla sem sé til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda.Íathugasemdum við 5. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 151/1996 er ákvæði 2.mgr. skýrt þannig að þar sé fylgt þeirri meginreglu sem fram komi í 1. mgr. 8.gr. laga nr. 38/1990. Veiðireynsla teljist samfelld, hafi afli íslenskra skipaí a.m.k. þrjú af undangengnum sex almanaksárum svarað til a.m.k. þriðjungs þesssem íslensk stjórnvöld hafi til skipta í umrætt sinn. Sé kveðið svo á aðaflahlutdeild hvers skips skuli miðast við þrjú bestu veiðitímabil þess. Þegarrætt sé um veiðitímabil sé átt við þau árlegu tímabil, eða vertíðir, sem viðkomandiveiðar standi venjulega. Þegar ekki sé hægt að afmarka slík tímabil sýnistaugljóst að miðað sé við fiskveiðiár hafi viðkomandi stofni verið stjórnað meðstoð í lögum um stjórn fiskveiða en almanaksár í öðrum tilvikum. Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 um veiðar ífiskveiðilandhelgi Íslands er kveðið á um að ráðherra geti meðal annars ákveðiðað veiðar úr tilteknum nytjastofni eða á tilteknu svæði séu háðar leyfiFiskistofu, sé þörf á að skipuleggja veiðar úr stofnum sem ekki sé stjórnað meðskiptingu heildarafla milli einstakra skipa, t.d. vegna óvissu um veiðiþolviðkomandi stofns. Þá skuli ráðherra í reglugerð kveða nánar á um skilyrðifyrir veitingu leyfa. Ráðherra geti sett almennar og svæðisbundnar reglur ogm.a. ákveðið að leyfin séu bundin við ákveðið svæði og að aðeins hljóti leyfitil veiða á tilteknu svæði tiltekinn fjöldi skipa, skip sem skráð eru á þvísvæði, skip af ákveðinni stærð eða gerð eða skip sem áður hafa stundaðtilteknar veiðar. Fram kemur í athugasemdum við 7. gr. frumvarps sem varð aðlögum nr. 79/1997 að nauðsynlegt þætti að hafa slíkt ákvæði því ella væri ekkiunnt að hafa stjórn á veiðum, t.d. úr stofnum sem lítil vitneskja væri um. Fyrir liggur að makríll erdeilistofn og veiðist bæði innan og utan lögsögu Íslands. Um veiðar úr þeimstofni gilda því ákvæði laga nr. 151/1996. Fyrrnefndar reglugerðir gilda umveiðar bæði innan og utan fiskveiðilögsögu Íslands og geta því ekki sótt stoð í2. mgr. 4. gr. laganna. Óumdeilt er að stefndi mótmælti veiðistjórnunarreglumfyrir makríl fyrst á aðalfundi NEAFC árið 2007 og á því ákvæði 5. mgr. 4. gr.laganna við. Skýrt er tekið fram að ákvæði 5. gr. laganna gildi í þessumtilvikum eftir því sem við geti átt. Eins og fyrr greinir er í 1.mgr. 5. gr. kveðið á um að ákvæði laga um stjórn fiskveiða gildi um veiðar utan lögsögu Íslands úrdeilistofnum. Samkvæmt þessu gildir ákvæði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 116/2006 um aðráðherra skuli, að fengnum tillögum Hafrannsóknastofnunar, ákveða með reglugerðþann heildarafla sem veiða má á ákveðnu tímabili eða vertíð úr þeim einstökumnytjastofnum við Ísland sem nauðsynlegt er talið að takmarka veiðar á. Fyrirliggur að Hafrannsóknastofnun hefur aldrei gefið út veiðiráðgjöf fyrirmakrílstofninn. Þessi skylda ráðherra til að ákveða með reglugerð heildaraflaúr makrílstofninum hefur því ekki orðið virk. Var ráðherra því ekki skylt aðtakmarka heildarafla makríls, hvorki á grundvelli 2. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 né 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr.79/1997 var ráðherra þá heimilt að ákveða að veiðar á makríl yrðu háðar leyfiFiskistofu, en stefndi hefur ítarlega rakið að óvissa hafi verið um veiðiþolstofnsins. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ekki gætt málefnalegrasjónarmiða við ákvörðun aflahlutdeildar og eftirfarandi úthlutun aflamarks. Þarsem skylda til að ákveða heildarafla úr makrílstofninum hefur ekki orðið virkhefur aflahlutdeild ekki verið ákveðin. Verður þessari málsástæðu stefnanda þvíeinnig hafnað þegar af þessari ástæðu. Í samræmi við framangreintverður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda í máli þessu. Réttþykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Barbara Björnsdóttir héraðsdómarikveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn afkröfu stefnanda, Hugins ehf. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 857/2017

Mannanafn Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Stjórnsýsla

Í málinu krafðist Ó þess að felldur yrði úr gildi úrskurður mannanafnanefndar í máli nr. 86/2015 og viðurkennt að hún mætti bera eiginnafnið Zoe. Í úrskurðinum sagði að í málinu reyndi á skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um mannanöfn um að eiginnafn skuli ritað í samræmi við almennar ritreglur íslensks máls nema hefð sé fyrir öðrum rithætti þess. Taldi mannanafnanefnd að nafnið Zoe væri hvorki ritað eftir þeim reglum þar sem bókstafurinn „z“ væri ekki notaður í íslenskri stafsetningu né að ritháttur nafnsins hefði öðlast hefð hér á landi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með því að mannanafnanefnd hefði eingöngu tekið afstöðu til framangreindra atriða gæti ekki komið til athugunar við úrlausn ógildingarkröfu Ó önnur skilyrði ákvæðisins, svo sem stafsetningu nafnsins að öðru leyti, hvort eða hvernig það gæti tekið íslenska eignarfallsendingu eða hvort það brjóti í bága við íslenskt málkerfi. Vísað var til þess að í auglýsingu nr. 132/1974 um íslenska stafsetningu, sem hefði afnumið bókstafinn „z“ við stafsetningu íslenskra orða, hefðu verið gerðar undantekningar um mannanöfn og tilgreint að í sérnöfnum, erlendum að uppruna, mætti rita „z“. Af þessum sökum hefði grunnforsenda í úrskurði mannanafnanefndar ekki staðist og þegar af þeirri ástæðu var talið óhjákvæmilegt að fella úrskurðinn úr gildi. Þá var viðurkenningarkröfu Ó vísað frá héraðsdómi þar sem það var ekki talið á valdi dómstóla að meta í nefndarinnar stað hvort önnur skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 væru uppfyllt, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og ViðarMár Matthíasson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017að fengnu áfrýjunarleyfi. Hún krefst þess að felldur verðiúr gildi úrskurður mannanafnanefndar 8. janúar 2016 í máli nr. 86/2015 ogviðurkennt að hún megi bera eiginnafnið Zoe. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.ISamkvæmt 4. gr. laga nr.45/1996 um mannanöfn er þeim, sem fer með forsjá barns, bæði rétt og skylt aðgefa því eiginnafn, þó ekki fleiri en þrjú, eftir því sem nánar greinir ílögunum. Í 1. mgr. 5. gr. laganna eru sett þau skilyrði fyrir eiginnafni að þaðgeti tekið íslenska eignarfallsendingu eða hafi unnið sér hefð í íslensku máli,það megi ekki brjóta í bága við íslenskt málkerfi og skuli ritað í samræmi viðalmennar ritreglur íslensks máls nema hefð sé fyrir öðrum rithætti þess. Eftir2. og 3. mgr. sömu lagagreinar skal gefa stúlku kvenmannsnafn og drengkarlmannsnafn, en eiginnafn má ekki vera slíkt að það geti orðið nafnbera tilama.Mannanafnanefnd, sem dómsmálaráðherraskipar samkvæmt 21. gr. laga nr. 45/1996, hefur eftir 1. tölulið 1. mgr. 22.gr. laganna meðal annars á hendi það hlutverk að halda skrá um eiginnöfn ogmillinöfn, sem teljast heimil eftir 5. og 6. gr., og ber hún heitiðmannanafnaskrá. Óski forsjármaður barns eftir að það verði skírt og því gefiðnafn, sem ekki er í skránni, skal sá sem skírn á að annast bera þá ósk undirmannanafnanefnd áður en af skírninni getur orðið, sbr. 3. gr. laganna. Einsskal Þjóðskrá Íslands fara að ef henni berst til skráningar tilkynning um nafn,sem ekki er í mannanafnaskrá. Skal þá mannanafnanefnd kveða upp úrskurð ímálinu samkvæmt því, sem segir í 23. gr. laganna, og verður honum ekki skotiðtil æðra stjórnvalds, sbr. 2. mgr. 22. gr.Lög nr. 45/1996 leystu afhólmi eldri lög um sama efni nr. 37/1991, sem höfðu meðal annars leitt af sérað mannanafnanefnd var sett á stofn og fólu henni áþekkt hlutverk og að framangreinir. Af lögskýringargögnum varðandi lög nr. 45/1996 verður ráðið að nefndinhafi þegar í tíð eldri laganna sett sér svonefndar vinnulagsreglur um túlkun áhugtakinu hefð í skilningi 2. gr. þeirra, sbr. nú áðurnefnda 1. mgr. 5. gr.laga nr. 45/1996. Í vinnulagsreglum, sem nú virðist vera stuðst við og eru frá 19.janúar 2015, er þess getið að þær séu reistar á umfjöllun í athugasemdum viðfrumvarpið, sem varð að lögum nr. 45/1996, og eldri reglum um sama efni, en í lögunumer hvergi gert ráð fyrir setningu reglna af þessum toga. Eftir vinnulagsreglunumtelst ungt tökunafn, en með því hugtaki mun vera átt við tökunafn sem hefurkomið inn í íslenskt mál eftir árið 1703 og ekki aðlagast ritreglum þess, hafaunnið sér hefð í íslensku máli ef einhverju af fimm skilyrðum er fullnægt. Ífyrsta lagi geti svo verið ef nafnið er nú borið af minnst fimmtán Íslendingum,í öðru lagi af tíu til fjórtán Íslendingum og sá elsti hefur náð 30 ára aldri,í þriðja lagi af fimm til níu Íslendingum og sá elsti náð 60 ára aldri eða ífjórða lagi af allt að fjórum Íslendingum og nafnið kemur fram í manntali 1910eða 1920. Í fimmta lagi geti nafn einnig hafa unnið sér hefð þótt það sé ekkiborið nú af nokkrum Íslendingi ef það hefur komið fyrir í minnst tveimurmanntölum frá árunum 1703 til 1920. Í reglunum er tekið fram að með Íslendingumsé þar átt við þá, sem hafa fengið íslenskan ríkisborgararétt án umsóknar ogeiga eða hafa átt lögheimili hér á landi. Þá segir einnig að tökunafn geti hafaöðlast hefð þótt það komi ekki fram í manntölum ef það hefur unnið sérmenningarhelgi með því að koma fyrir í alkunnum ritum, frumsömdum eða þýddum, ínafnmynd sem brjóti ekki í bága við íslenskt málkerfi.IIEftir gögnum málsins eráfrýjandi fædd 10. október 2015 og munu foreldrar hennar skömmu síðar hafatilkynnt þjóðskrá að henni hafi verið gefið eiginnafnið Zoe. Með því að nafnþetta var ekki að finna í mannanafnaskrá bar þjóðskrá upp erindi vegnatilkynningarinnar við mannanafnanefnd 15. desember 2015. Af því tilefni kvaðnefndin upp úrskurð 8. janúar 2016, þar sem hafnað var „beiðni um eiginnafniðZoe“, svo sem sagði í úrskurðarorði. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 19. september2016 til að fá úrskurðinn felldan úr gildi, svo og til viðurkenningar á að húnmegi bera þetta eiginnafn.Í úrskurði mannanafnanefndarsagði að í málinu reyndi á skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 um að eiginnafnskuli ritað í samræmi við almennar ritreglur íslensks máls nema hefð sé fyriröðrum rithætti þess, en með almennum ritreglum væri í lagaákvæðinu „vísað tilauglýsinga nr. 132/1974 og 261/1977, um íslenska stafsetningu.“ Ekki værinafnið Zoe ritað eftir þeim reglum, enda væri bókstafurinn „z“ ekki notaður ííslenskri stafsetningu. Væri því ekki unnt að fallast á þennan rithátt nafnsinsnema hann teldist „hefðaður samkvæmt lögum um mannanöfn.“ Fyrrgreindarvinnulagsreglur nefndarinnar voru því næst raktar og sagði síðan eftirfarandi:„Samkvæmt upplýsingum frá Þjóðskrá Íslands bera sjö konur nafnið Zoe í þjóðskrásem uppfylla skilyrði vinnulagsreglnanna varðandi hefð, sú elsta er fædd árið1975. Nafnið kemur ekki fyrir í manntölum frá 1703-1920. Nafnið getur í þessuljósi ekki talist hafa öðlast hefð hér á landi og er mannanafnanefnd þvísamkvæmt lögum skylt að hafna því.“Með því að mannanafnanefnd lýstiþví samkvæmt framansögðu í úrskurði sínum að þar reyndi á skilyrði 1. mgr. 5.gr. laga nr. 45/1996 um rithátt eiginnafns vegna þess að nafnið Zoe væri ritaðmeð bókstafnum „z“ og tók eingöngu afstöðu til þess atriðis en vék í engu aðöðrum skilyrðum þeirrar málsgreinar geta ekki komið til athugunar við úrlausnógildingarkröfu áfrýjanda atriði, sem varða í fyrsta lagi stafsetningu þessanafns að öðru leyti, í öðru lagi hvort eða hvernig það geti tekið íslenskaeignarfallsendingu eða í þriðja lagi hvort það brjóti í bága við íslensktmálkerfi. Mannanafnanefnd lagði réttilega til grundvallar í úrskurðinum að auglýsingnr. 132/1974 um íslenska stafsetningu, svo sem henni var breytt með auglýsingunr. 261/1977, hafi haft að geyma lýsingu á þeim almennu ritreglum íslensks máls,sem skírskotað er til í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996, en auglýsing nr.132/1974 var felld úr gildi eftir að úrskurðurinn gekk með auglýsingu nr.695/2016 um setningu íslenskra ritreglna. Í ákvæðum 2. kafla auglýsingar nr.132/1974, sem bar fyrirsögnina: „Um z og afnám hennar“, var að sönnu byggt á þvíað bókstafur þessi yrði ekki framar notaður við stafsetningu íslenskra orða.Frá því var á hinn bóginn að finna undantekningar um mannanöfn í e. og f. liðum3. gr. auglýsingarinnar, en í fyrrnefnda stafliðnum sagði eftirfarandi: „Ísérnöfnum, erlendum að uppruna, má rita z, t.d. Zóphanías, Zakarías, Zimseno.s.frv.“ Í skilningi 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 var því í fullu samræmivið almennar ritreglur íslensks máls að nota bókstafinn „z“ við ritun sérhverseiginnafns af erlendum uppruna, sem hlotið hefði eða hljóta myndi á lögmæltanhátt viðurkenningu sem íslenskt nafn, enda var framangreint ákvæði í e. lið 3.gr. auglýsingar nr. 132/1974 ekki bundið við nöfn, sem svo var ástatt um við birtinguhennar. Af þessum sökum stóðst ekki sú grunnforsenda í úrskurðimannanafnanefndar að það eitt að eiginnafnið Zoe væri ritað með bókstafnum „z“ ylliþví að það uppfyllti ekki það skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996, sem hérum ræðir. Þegar af þessari ástæðu er óhjákvæmilegt að verða við kröfu áfrýjandaum að úrskurðurinn verði felldur úr gildi.Líta verður svo á að mannanafnanefndhafi ekki lagt mat á það í úrskurði sínum hvort önnur skilyrði 5. gr. laga nr.45/1996 en að framan greinir væru uppfyllt til þess að áfrýjandi fengi að beraeiginnafnið Zoe, enda er ófært að slá föstu á grundvelli þagnarinnar einnar umþað efni að nefndin hafi talið svo vera. Ekki er á valdi dómstóla að meta þettaí nefndarinnar stað þótt þeir séu eftir almennum reglum bærir til að leysa eftirá úr ágreiningi um lögmæti úrskurðar hennar um slíkt efni. Verður því án kröfuað vísa frá héraðsdómi kröfu áfrýjanda um að viðurkennt verði að hún megi beraeiginnafnið Zoe, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Stefnda verður gert aðgreiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er íeinu lagi svo sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Felldur er úr gildi úrskurður mannanafnanefndar 8. janúar2016 í máli nr. 86/2015.Vísað er frá héraðsdómi kröfu áfrýjanda, ónefndrar dótturJóhanns Ögra Elvarssonar og Rutar Helgadóttur, um að viðurkennt verði að húnmegi bera eiginnafnið Zoe.Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda samtals 1.500.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26.október 2017. Mál þetta höfðuðu JóhannElvarsson og Rut Helgadóttir, bæði til heimilis að Keldugötu 11, Garðabæ, f.h.óskírðrar dóttur sinnar, fæddrar 10. október 2015, með stefnu birtri 19.september 2016 á hendur íslenska ríkinu.Málið var dómtekið 29. september sl. Stefnandi krefst þess að felldurverði úr gildi úrskurður mannanafnanefndar frá 22. janúar 2016 í máli nr.86/2015 og að viðurkennt verði að stefnandi megi bera eiginnafnið Zoe. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfumstefnanda og málskostnaðar. Stefnandi fæddist 10. október2015. Foreldrar hennar óskuðu eftir því við Þjóðskrá að eiginnafn hennar, Zoe,yrði skráð í þjóðskrá. Þjóðskrá sendierindið til mannanafnanefndar, þar sem nafnið var ekki að finna á mannanafnaskrá,sbr. 2. mgr. 22. gr. laga nr. 45/1996. Mannanafnanefnd kvað upp úrskurðþann 22. janúar 2016 og hafnaði beiðni um skráningu nafnsins. Í úrskurðinum segir: Til að hægt sé að samþykkja nýtt eiginnafn ámannanafnaskrá þarf öllum skilyrðum 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996 ummannanöfn að vera fullnægt. Skilyrðineru þessi: (1) Eiginnafnskal geta tekið íslenska eignarfallsendingu eða hafa unnið sér hefð í íslenskumáli. (2) Nafnið máekki brjóta í bág við íslenskt málkerfi. (3) Nafniðskal ritað í samræmi við almennar ritreglur íslensks máls nema hefð sé fyriröðrum rithætti þess. Með almennum ritreglum íslensks máls er vísað tilauglýsinga nr. 132/1974 og 261/1977, um íslenska stafsetningu. Í máli þessu reynir á skilyrði(3). Ritháttur nafnsins er ekki í samræmi við almennar ritreglur íslensks málsþar sem bókstafurinn z er ekkinotaður í íslenskri stafsetningu. Áþennan rithátt nafnsins er því aðeins heimilt að fallast ef hann telst hefðaðursamkvæmt lögum um mannanöfn. Til stuðnings við mat á hefð í5. og 6. gr. laga um mannanöfn hefur mannanafnanefnd stuðst við vinnulagsreglursem nefndin setti sér á fundi 19. janúar 2015, og byggðar eru á greinargerð meðfrumvarpi til laga um mannanöfn og eldri vinnulagsreglum. Er í reglunum byggt áþví að hugtakið hefð í lögum um mannanöfn varði einkum erlend nöfn frá síðariöldum sem ekki hafa aðlagast ritreglum íslensks máls. Þau eru stundum nefnd ungtökunöfn og koma fyrst fram í íslensku máli 1703 þegar manntal var tekið fyrstasinni. Vinnulagsreglurnar eru svohljóðandi: 1. Ungt tökunafn telst hafa unnið sér hefð ííslensku máli ef það fullnægir einhverju eftirfarandi skilyrða: a. Það er nú borið af a.m.k. 15Íslendingum; b. Það er nú borið af 10–14 Íslendingum og hinnelsti þeirra hefur náð a.m.k. 30 ára aldri; c. Það er nú borið af 5–9 Íslendingum og hinnelsti þeirra hefur náð a.m.k. 60 ára aldri; d. Það er nú borið af 1–4 Íslendingum og kemurþegar fyrir í manntalinu 1910 eða 1920; e. Það er ekki borið af neinum Íslendingi nú enkemur a.m.k. fyrir í tveimur manntölum frá 1703–1920. 2. Með Íslendingum er átt við þá sem öðlast hafaíslenskan ríkisborgararétt án umsóknar og eiga eða hafa átt lögheimili áÍslandi. 3. Tökunafn getur verið hefðað, þó að það komiekki fyrir í manntölum, ef það hefur unnið sér menningarhelgi. Nafn telst hafaunnið sér menningarhelgi komi það fyrir í alkunnum ritum, frumsömdum og þýddum,í nafnmynd sem ekki brýtur í bág við íslenskt málkerfi. Samkvæmt upplýsingum fráÞjóðskrá Íslands bera sjö konur nafnið Zoe í þjóðskrá sem uppfylla skilyrðivinnulagsreglnanna varðandi hefð, sú elsta er fædd árið 1975. Nafnið kemur ekkifyrir í manntölum frá 1703–1920. Nafnið getur í þessu ljósi ekkitalist hafa öðlast hefð hér á landi og er mannanafnanefnd því samkvæmt lögumskylt að hafna því. Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að nafniðZoe uppfylli skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996. Bendir hún á að það eitt að stafurinn z sé ínafninu valdi því ekki að ritháttur þess sé í ósamræmi við almennar ritreglurtungumálsins. Samkvæmt e-lið 1. mgr. 3.gr. auglýsingar nr. 132/1974 megi nota bókstafinn í sérnöfnum sem séu erlend aðuppruna. Fjölmörg nöfn á mannanafnaskráséu rituð með stafnum z. Stefnandi byggir á því að nafniðsé hefðað í skilningi 3. ml. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 45/1996. Samkvæmt reglum mannanafnanefndar sé nafntalið nægilega hefðað ef það er borið af 10-14 Íslendingum og sá elsti séorðinn þrítugur. Stefnandi segir að íþjóðskrá sé að finna 25 konur sem beri nafnið og allar hafi þær íslenska kennitölu. Dregur stefnandi í efa að það sé rétt semfram komi í úrskurði mannanafnanefndar að einungis sjö konur uppfylli skilyrðinefndarinnar. Stefnandi segir aðmannanafnanefnd sé stjórnvald.Ákvarðanir hennar séu matskenndar og um þær gildi stjórnsýslulög nr.37/1993. Að neita að samþykkja nafneinstaklings sé afar íþyngjandi, varði mikilvæg persónuleg réttindi. Byggir stefnandi á því að nefndin verði aðbyggja ákvarðanir sínar á skýrum lagaheimildum og hún geti ekki komið sér undanskyldubundnu mati með því að bera fyrir sig áðurnefndar reglur. Stefnandi segir að túlka verðiákvæði mannanafnalaga í samræmi við ákvæði stjórnarskrár ogmannréttindasáttmála Evrópu. Vísar hanntil 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, þ. á m. rétt tilnafns. Löggjafinn geti ekki takmarkaðþennan rétt nema lög standi til þess og brýna nauðsyn beri til vegna réttindaannarra. Ekki sé nauðsynlegt að takmarka rétt hennar til að bera nafnið ogréttindi annarra standi því heldur ekki í vegi. Stefnandi vísar til þess að 25konur beri nú nafnið og verði stefndi að sanna að skilyrðum laga til að skránafnið sé ekki fullnægt. Telur stefnandi sig hafa sýnt fram á að sterk rök umhefð styðji rétt hennar til að bera nafnið. Þá vísar hún til jafnræðisreglu 65.gr. stjórnarskrárinnar og 11. gr. stjórnsýslulaga. Stefnandi byggir á 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Viðurkennt sé í dómaframkvæmdmannréttindadómstólsins að friðhelgi einkalífs feli jafnframt í sér réttinn tilnafns. Til að takmarka þennan rétt þurfilagaboð. Þá verði slík takmörkun að veranauðsynleg í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eðaefnalegrar farsældar þjóðar, til þess að firra glundroða eða glæpum, tilverndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra. Ekkert af þessu geti átt við hér. Mannanafnanefnd hafi ekki beitt heimildumsínum í samræmi við tilgang laganna og með tilliti til meðalhófs ogjafnræðisreglu. Málsástæðurog lagarök stefnda Stefndi byggir á því aðritháttur nafnsins samræmist ekki almennum ritreglum íslensks máls. Bókstafurinn z sé ekki í íslenska stafrófinuog aðeins notaður í undantekningartilfellum.Í íslensku komi stafurinn o ekki fyrir inni í orði á undan e í endaorðs. Hljóðskipun sé ekki í samræmi viðreglur og íslenskt málkerfi. Loks takinafnið ekki eignarfallsendingu. Nafniðuppfylli því ekki skilyrði 5. gr. laga nr. 45/1996. Stefndi byggir á því að þvíaðeins sé heimilt að leyfa nöfn sem séu rituð með stöfum sem ekki séu ííslenska stafrófinu að þau hafi unnið sér hefð í málinu í skilningi laganna ogvinnulagsreglnanna. Stefndi mótmælir þvíað ritháttur nafnsins sé hefðaður. Íþjóðskrá sé að finna sjö konur sem skilyrði vinnulagsreglnanna geti tekið til,þ.e. konur sem hafi öðlast íslenskt ríkisfang án umsóknar. Sú elsta þeirra sé fædd 1975. Því sé niðurstaða nefndarinnar í samræmi viðvinnureglurnar. Vinnulagsreglurnefndarinnar séu byggðar á greinargerð sem fylgdi frumvarpi til laga um mannanöfnog eldri vinnureglum. Stefndi mótmælir því að 71. gr.stjórnarskrárinnar útiloki beitingu laga um mannanöfn. Lögin hafi verið sett á lögformlegan hátt,þau séu málefnaleg og hafi aukið frelsi í nafngiftum frá því sem áður hafiverið. Stefndi mótmælir því aðákvarðanir á grundvelli laganna séu íþyngjandi í skilningi stjórnsýsluréttar. Hann telur að löggjöf um mannanöfn styðjistvið samfélagslega hagsmuni, almannaheill og allsherjarreglu. Löggjafinn hafi talið að samfélagið hefðiveigamikla hagsmuni af löggjöfinni. Þásé lögunum ætlað að stuðla að varðveislu íslenskrar tungu og málhefðar. Stefndi mótmælir því einnig aðbrotið sé gegn jafnræðisreglu. Úrskurðurmannanafnanefndar í máli stefnanda hafi verið í samræmi við lögin. Vinnureglur nefndarinnar séu nauðsynlegar tilþess að nefndin geti sinnt skyldubundnu mati samkvæmt 5. gr. laganna og gættjafnræðis. Reglurnar séu málefnalegar ogbyggi á sjónarmiðum sem fram hafi komið í greinargerð með lögunum. Þá bendir stefndi á að tökunöfn sem ekki hafiunnið sér hefð í málinu séu óheimil, nema ritháttur þeirra sé í samræmi viðíslenskar ritvenjur. Þótt stefndi krefjist sýknu afkröfum stefnanda kvaðst hann telja að vísa bæri frá dómi kröfu stefnanda umviðurkenningu á rétti til að bera nafnið.Það sé ekki hlutverk dómstóla að taka nýja ákvörðun sem stjórnvöld eigaað taka. Niðurstaða Eiginnafnið Zoe er þekkt í ýmsumtungumálum. Það þekktist í grískri tungufornaldar, ritað á samsvarandi hátt og nú á dögum (ζωή). Nú er það þekkt í enskumælandi löndum, í Grikklandiog víðar. Eins og segir í gögnummannanafnanefndar finnst það ekki í eldri manntölum hér á landi. Lögmaður stefnanda sagði fyrirdómi að nafnið væri borið fram [sɔi]. Stafurinn z er ekki hluti afíslenska stafrófinu þótt þröng heimild sé til að nota stafinn í nöfnum. Á það sama við um nokkra aðra stafi, þar semtiltekinn ritháttur nokkurra nafna hefur unnið sér hefð. Þá er ekki að finna dæmi um það í íslensku aðsérhljóðinn o sé næstur á undan sérhljóðanum e í orði. Í málflutningi var því haldið fram að íeignarfalli bættist endingin –ar við nafnið. Það er einnig óþekkt í íslensku að þrírsérhljóðar séu ritaðir í samfellu og bornir fram. Verður ekki fallist á það með stefnanda aðnafnið uppfylli skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga um mannanöfn. Vinnureglur mannanafnanefndareiga sér ekki beina lagastoð eins og um reglugerð væri að ræða. Hins vegar eru reglurnar í samræmi við löginí öllu sem á reynir í þessu máli og þessar reglur geta tryggt samræmi íafgreiðslu erinda. Stefnandi vísar til þess að 25konur sem heiti Zoe séu skráðar í þjóðskrá.Í vinnureglum nefndarinnar eru sett frekari skilyrði. Áskilið er að viðkomandi hafi öðlast íslensktríkisfang án umsóknar. Er þettamálefnalegt skilyrði og hefur stefnandi ekki hnekkt þeim upplýsingum þjóðskrárað einungis sjö konur uppfylli skilyrðin og að sú elsta þeirra sé fædd1975. Er því ósannað að fullnægt séskilyrðum vinnureglnanna um hefð, sbr. 3. ml. 1. mgr. 5. gr. laganna. Það stoðar ekki fyrir stefnandaað byggja á því að ákvörðun mannanafnanefndar sé íþyngjandi fyrir hana. Ekki hefur verið skýrt nákvæmlega hvers vegnaforeldrar stefnanda vilji að hún beri þetta nafn. Þá er meginatriði málsins hvort nafniðuppfylli skilyrði laga, en augljóst er samkvæmt orðanna hljóðan að skilyrðumlaga nr. 45/1996 er ekki fullnægt. Verður þá að leysa úr þeirriröksemd stefnanda að brotinn sé á henni réttur sem henni sé tryggður meðákvæðum stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu um jafnrétti og friðhelgieinkalífs. Stefnandi hefur ekki sýnt fram áað mannanafnanefnd hafi heimilað öðrum að heita þessu nafni. Þá verður ekki fallist á að það feli í sérbrot gegn jafnréttisreglu stjórnarskrárinnar eða mannréttindasáttmálans þóttkonum sem eru af erlendu bergi brotnar sé leyft að halda nafni sínu eftir aðþær flytja til Íslands og hafa öðlast íslenskt ríkisfang. Löggjafinn hefur um langt skeiðsett reglur um mannanöfn. Fyrstuheildarlögin voru sett 1913 (lög nr. 41/1913), áður en mannréttindasáttmáliEvrópu var fullgiltur af Íslands hálfu.Þá var í gildi stjórnarskráin frá 1874, með breytingum frá 1903, en þarvar einungis að finna ákvæði um friðhelgi heimilis, en ekki einkalífs. Almennt ákvæði um friðhelgi einkalífs varekki sett í stjórnarskrána fyrr en með 9. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995. Hæstiréttur hefur ekki fjallaðum lögin um mannanöfn eftir að stjórnarskránni var breytt 1995. Þótt mannréttindasáttmáli Evrópu hafieinungis verið lögfestur hér á landi sem almenn lög, er 71. gr.stjórnarskrárinnar samhljóða 8. gr. sáttmálans og hafa því fordæmi um skýringuþessa ákvæðis sáttmálans fullt gildi við skýringu 71. gr.stjórnarskrárinnar. MannréttindadómstóllEvrópu hefur fjallað um heimildir aðildarríkjanna til að setja og framfylgjareglum um mannanöfn. Kemur hér einkumtil skoðunar dómur frá 6. september 2007 í málinu Johansson gegn Finnlandi. Þar taldi dómurinn að ef verndun nafnahefðarþjóðar væri hluti af varðveislu tungumáls gæti hún talist vera í „publicinterest“. Í greinargerð með frumvarpi semvarð að lögum nr. 45/1996 segir að höfundar frumvarpsins telji brýnt að unniðsé að varðveislu íslenska mannanafnaforðans og íslenskra nafnasiða. En þeir benda jafnframt á að nafn manns séeinn mikilvægasti þáttur sjálfsmyndar hans og varði fyrst og fremst einkahagihans en síður almannahag. Hér kemur fram að megintilgangurmannanafnalöggjafarinnar er að varðveita íslenskar hefðir og siði um nöfn, semeru frábrugðnir siðum meðal annarra þjóða.Þannig var í áðurnefndum dómi Mannréttindadómstólsins talið að brotiðhefði verið gegn rétti kæranda með því að neita honum um að heita tilteknunafni. En í dóminum kemur fram aðtilgangur finnskrar löggjafar var ekki varðveisla tungu og nafnasiða. Að þessu sögðu verður ekkifallist á það með stefnanda að beiting laganna um mannanöfn eins og hún birtistí hinum umdeilda úrskurði mannanafnanefndar brjóti í bága við 71. gr.stjórnarskrárinnar eða sé ekki samþýðanleg 8. gr. mannréttindasáttmálans. Hefur mannanafnanefnd því beitt fullgildumréttarheimildum í samræmi við viðurkenndar aðferðir við lögskýringu. Verður kröfum stefnanda því hafnað. Rétt er að málskostnaður falliniður. Dóm þennan kveða upphéraðsdómararnir Jón Finnbjörnsson og Hólmfríður Grímsdóttir og SigrúnSteingrímsdóttir málfræðingur. Dómsorð Öllum kröfum stefnanda,óskírðrar dóttur Rutar Helgadóttur og Jóhanns Ögra Elvarssonar, er hafnað. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 509/2017

Fiskveiðistjórn Reglugerðarheimild Atvinnuréttindi Stjórnarskrá Veiðiheimildir Viðurkenningarmál Skaðabætur

Í málinu krafðist ÍV hf. viðurkenningar á skaðabótaskyldu Í vegna fjártjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir með því að fiskiskip hans hefðu á grundvelli reglugerða verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl árin 2011 til 2014 en skylt hefði verið samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Reisti ÍV hf. kröfu sína á því að skylda til svokallaðrar hlutdeildarsetningar makrílstofnsins hefði verið orðin virk þegar umræddar úthlutanir fóru fram, aðallega samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 en til vara samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006, og hefði borið að úthluta aflaheimildunum á þeim grunni. Varnir Í lutu að því að úthlutun aflaheimilda til ÍV hf. umrædd ár hefði að öllu leyti verið í samræmi við lög nr. 151/1996, 116/2006 og lög nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og reglugerðir settar samkvæmt þeim um veiðar á makríl. Í því sambandi vísaði Í meðal annars til 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996, sem veitti ráðherra sérstaka heimild til að setja reglur um stjórn veiða, þegar Ísland hefði nýtt rétt til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórnun, sem gerðar hefðu verið á grundvelli samnings sem Ísland væri aðili að. Í dómi Hæstaréttar kom fram að niðurlagsákvæði 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 væri fortakslaust um það að þegar ráðherra setti sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa á grundvelli þess ákvæðis giltu ákvæði 5. og 6. gr. laganna eftir því sem við gæti átt. Var því lagt til grundvallar að með reglugerðum þeim, sem ráðherra hefði sett um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu á árunum 2008 til 2014, hefði í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr makrílstofninum. Þá var talið að veiðireynsla í makríl hefði verið orðin samfelld árið 2011 þar sem ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hefði að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex almanaksárum fyrir árið 2011 svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem til ráðstöfunar var af hálfu íslenskra stjórnvalda það ár. Af því leiddi að við úthlutun aflaheimilda í makríl árið 2011 hefði verið skylt að ákvarða aflahlutdeild fiskiskipa ÍV hf. í samræmi við 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996, en það hefði ekki verið gert og ÍV hf. úthlutað minni aflahlutdeildum en hann ætti rétt til. Var viðurkenningarkrafa ÍV hf. því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinssonfyrrverandi hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 14. ágúst 2017.Hann krefstviðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna fjártjóns áfrýjanda sem leitthafi af því að Sigurði VE 15, Þorsteini ÞH 360, Suðurey VE 12, Guðmundi VE 29,Júpíter ÞH 363, Álsey VE 2 og Heimaey VE 1 hafi á grundvelli reglugerða nr. 233og 341/2011, 329/2012, 327/2013 og 376 og 644/2014, verið úthlutað minniaflaheimildum í makríl árin 2011 til 2014 en skylt var samkvæmt lögum nr. 116/2006um stjórn fiskveiða og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands.Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IViðurkenningarkrafaáfrýjanda er á því reist að honum hafi á árunum 2011 til 2014 með ákvörðunumFiskistofu verið úthlutað minni aflaheimildum í makríl en rétt hefði veriðsamkvæmt lögum nr. 151/1996 og lögum nr. 116/2006. Skylda til svokallaðrarhlutdeildarsetningar makrílstofnsins eftir nánar tilgreindri aðferðafræði hafiverið orðin virk þegar umræddar úthlutanir fóru fram, aðallega samkvæmt 2. mgr.5. gr. laga nr. 151/1996 en til vara samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006,og hafi borið að úthluta aflaheimildunum á þeim grunni. Í skilningi þeirralagagreina hafi verið komin á samfelld veiðireynsla á makríl við úthlutun vegnaársins 2011, þar sem ársafli íslenskra skipa árin 2008, 2009 og 2010 hafi íöllum tilvikum verið langt umfram þriðjung ráðstafaðs heildarafla árið 2011.Það að úthlutun fór ekki fram á réttum lagagrundvelli hafi valdið áfrýjandatjóni sem stefndi beri ábyrgð á eftir reglum skaðabótaréttar.Varnir stefnda lúta að þvíað úthlutun aflaheimilda til áfrýjanda umrædd ár hafi að öllu leyti verið ísamræmi við lög nr. 151/1996, 116/2006 og lög nr. 79/1997 um veiðar ífiskveiðilandhelgi Íslands og reglugerðir settar samkvæmt þeim um veiðar ámakríl. Vísar stefndi í því sambandi meðal annars til 5. mgr. 4. gr. laga nr.151/1996, sem veiti ráðherra sérstaka heimild til að setja reglur um stjórnveiða, þegar Ísland hafi eins og hér hátti til nýtt rétt til að mótmælasamþykktum um fiskveiðistjórnun, sem gerðar hafi verið á grundvelli samningssem Ísland sé aðili að. Ákvörðun um hlutdeildarsetningu makrílstofnsins hafiekki verið tekin og samfelldri veiðireynslu hafi ekki verið til að dreifa.Veiðum á makríl hafi á grundvelli laga og reglugerða verið stýrt með leyfum meðþað að markmiði að tryggja að veiðar færu ekki yfir tiltekið hámark og hafi súaðferð ekki gert virka skyldu til hlutdeildarsetningar. IIMakríll er flökkufiskur semsamkvæmt gögnum málsins hefur á undanförnum árum aukið mjög útbreiðslu sína íNorðaustur-Atlantshafi. Hann er í hafréttarsamningi Sameinuðu þjóðanna frá 1982og úthafsveiðisamningnum frá 1995 skilgreindur sem deilistofn en með því er áttvið að hann veiðist bæði innan og utan efnahagslögsögu ríkja. Veiðar ástofninum eru samkvæmt gögnum málsins stundaðar allt frá Gíbraltar í suðrinorður á 70° norðlægrar breiddar og hafa aukist verulega frá árunum 2005 til2006 og verið í kringum 900.000 lestir frá 2010. Veiðar á makríl voru íslenskumskipum frjálsar fram til ársins 2008.Samkvæmt gögnum málsins veiddu þau 360 lestir árið 2005 og var þar einkum um aðræða meðafla við síldveiðar fyrir Austurlandi. Árið 2006 veiddu íslensk skip4.222 lestir og sumarið 2007 var aflinn 36.489 lestir og sem fyrr aðallegameðafli sem fékkst við síldveiðar fyrir Austurlandi. Árið 2008 var aflinn112.353 lestir og veiddist hann að langmestu leyti í íslenskri fiskveiðilögsöguen það ár beindu mörg íslensk skip veiðum að makríl og veiddist hann að mestuleyti í júlí og ágúst mánuðum. Áfram var þó um verulegan meðafla að ræða ásíldveiðum. Árið 2009 veiddu íslensk skip 116.160 lestir af makríl og 122.034lestir árið 2010. Samtals var heildarafli íslenskra skipa í makríl 391.618lestir árin 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 og2010 en ef mið er tekið af árunum 2008, 2009 og 2010 var aflinn 350.547lestir. Leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl árið 2011 var 154.825lestir samkvæmt reglugerð nr. 233/2011 eins og nánar verður rakið síðar. IIIMeð lögum nr. 68/1981 umaðild Íslands að samningi um framtíðarsamvinnu ríkja varðandi fiskveiðar áNorðaustur-Atlantshafi var ríkisstjórninni heimilað að fullgilda samnefndansamning sem undirritaður var í London 18. nóvember 1980. Samningur þessi, sem áensku ber heitið Convention on Future Multilateral Cooperation in North-EastAtlantic Fisheries, kom í stað samnings frá 24. janúar 1959 um fiskveiðar ánorðausturhluta Atlantshafs sem fullgiltur var af Íslands hálfu 12. apríl 1960,sbr. lög nr. 14/1960. Með samningnum frá 1980 var sett á laggirnar nýfiskveiðinefnd, North-East Atlantic Fisheries Commission, NEAFC, sem tók við afnefnd samkvæmt samningnum frá 1959. Hefur NEAFC það hlutverk fyrst og fremst aðgera tillögur um fiskveiðar utan þeirra svæða sem falla undir fiskveiðilögsögusamningsaðila og skal hún gera ályktanir um veiðar innan fiskveiðilögsögu aðilaaðeins ef hlutaðeigandi aðili óskar þess. Í 9. mgr. 3. gr.fiskveiðisamningsins frá 1980 segir að sérhver samningsaðili fari með eittatkvæði í fiskveiðinefndinni. Ákvarðanir hennar skuli hljóta einfaldanmeirihluta eða, áskilji samningurinn það sérstaklega, veginn meirihluta, tvoþriðju hluta atkvæða allra samningsaðila, sem viðstaddir eru og atkvæði greiddumeð eða á móti, að því tilskildu að engin atkvæðagreiðsla skal fara fram nemaað minnsta kosti tveir þriðju samningsaðila séu viðstaddir. Samkvæmt 1. mgr. 5.gr. fiskveiðisamningsins skal fiskveiðinefndin, þar sem það á við, geraályktanir um fiskveiðar utan þeirra svæða sem falla undir fiskveiðilögsögusamningsaðila. Slíkar ályktanir skulu gerðar með vegnum meirihluta. Samkvæmt 2.mgr. 5. gr. skal nefndin við framkvæmd starfa sinna samkvæmt 1. mgr. leitastvið að tryggja samræmi milli sérhverrar ályktunar sinnar er varðar fiskistofneða fjölda fiskistofna og sérhverra ráðstafana og ákvarðana sem teknar eru afsamningsaðila til stjórnunar og verndunar þess fiskistofns eða fjöldafiskistofna. Samkvæmt gögnum málsins felaviðræður um veiðistofna á grundvelli 5. gr. fiskveiðisamningsins í sér tveggjaþrepa skipulag eða ferli. Fyrst leita strandríkin eftir samkomulagi sín í millium heildaraflamagn og hlutdeildir í aflanum. Þegar aðalfundur NEAFC er haldinní nóvember á hverju ári gera strandríkin í sameiningu tillögu til fundarins umályktun um aflamagn fyrir veiðistjórnarsvæði NEAFC sem byggir á því sem þauhafa sjálf ákveðið fyrir sig og þeim afla sem þau taka samtímis til hliðarfyrir úthafsveiðiríki eða þriðju ríki að veiðistjórninni ef við á. Strandríkinhafa rétt til að veiða sinn afla hvort sem er innan eða utan lögsögu sinnar ogfelst því fyrst og fremst í ákvörðuninni takmörkun á afla annarra samningsaðilaí viðkomandi stofni á alþjóðlegu hafsvæði. Í 1. mgr. 11. gr. fiskveiðisamningsinskemur fram að NEAFC skuli án ótilhlýðilegs dráttar tilkynna samningsaðilum umályktanir sem hún gerir samkvæmt samningnum. Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. verðurályktun bindandi fyrir samningsaðila samkvæmt ákvæðum þeirrar greinar og tekurgildi þann dag er nefndin ákveður, þó eigi fyrr en 30 dögum eftir lok tímabilseða tímabila til mótmæla sem gert er ráð fyrir í greininni. Í a. lið 2. mgr.12. gr. kemur meðal annars fram að sérhver samningsaðili má mótmæla ályktun semgerð er samkvæmt 1. mgr. 5. gr. innan 50 daga frá dagsetningu tilkynningar umhana. Samkvæmt b. lið 2. mgr. 12. gr. bindur ályktun ekki samningsaðila semhefur mótmælt henni. Ef þrír eða fleiri samningsaðilar hafa mótmælt ályktunskal hún ekki binda neinn samningsaðila, sbr. c. lið 2. mgr. 12. gr. Í d. lið2. mgr. 12. gr. kemur fram að samningsaðili sem hefur mótmælt ályktun geturhvenær sem er dregið mótmæli til baka og skal hann þá vera bundinn afályktuninni innan 70 daga eða frá þeirri dagsetningu sem nefndin ákveður. Efályktun er ekki bindandi fyrir neinn samningsaðila mega tveir eða fleiri þeirraeigi að síður hvenær sem er samþykkja sín í milli að láta hana koma tilframkvæmda en í slíku tilviki skulu þau þegar í stað tilkynnafiskveiðinefndinni um það, sbr. e. lið 2. mgr. 12. gr. Nefndin skal samkvæmt 4.mgr. 12. gr. tilkynna samningsaðilum um sérhver mótmæli og afturköllunjafnskjótt og hún hefur móttekið slíkt og um gildistöku sérhverrar ályktunar ogsamkomulags sem gert er samkvæmt e. lið 2. mgr. 12. gr. samningsins.Til þess að tryggja sembesta framkvæmd þeirrar starfsemi sem um getur í 4., 5. og 6. gr.fiskveiðisamningsins er svo fyrir mælt í 1. mgr. 14. gr. hans aðfiskveiðinefndin skuli leita upplýsinga og ráða hjá Alþjóðahafrannsóknarráðinu,International Council for the Exploration of the Sea, ICES. Slíkra upplýsingaog ráða skal leita um mál sem varða starfsemi nefndarinnar og falla undirvaldsvið ráðsins þar á meðal upplýsinga og ráða um líffræði ogstofnstærðardreifingu þeirra fisktegunda sem um ræðir, ástand fiskistofna,áhrif veiða á þá stofna og ráðstafanir til verndunar þeirra og stjórnunar. Í15. gr. kemur fram að án þess að það hafi áhrif á rétt samningsaðila varðandihafsvæði sem lúta fiskveiðilögsögu þeirra skuli samningsaðilar gera þærráðstafanir, þar á meðal setja hæfileg viðurlög við brotum, sem nauðsynlegarkunna að vera til þess að láta ákvæði samningsins ná fram að ganga og aðsérhver ályktun sem verður bindandi samkvæmt 12. gr. komist í framkvæmd. Slíkákvæði eru í 3. gr. laga nr. 68/1981.IVÁ 26. ársfundi NEAFC íLondon 12. til 16. september 2007 var samþykkt ályktun um veiðar á makríl árið2008. Kom þar fram að samningsaðilar hefðu samþykkt að leyfilegur heildarafli ámakríl árið 2008 skyldi vera 43.629 lestir á nánar skilgreindu svæði fiskveiðisamningsins.Skiptist hann þannig að 18.814 lestir skyldu koma í hlut strandríkjannaDanmerkur (vegna Færeyja og Grænlands), Noregs og Evrópusambandsins, 23.506lestir í hlut Rússlands og 1.309 lestir í hlut Íslands. Þá sagði að í þessusambandi hefðu Færeyjar, Noregur og Evrópusambandið upplýst NEAFC að þessi ríkihefðu komist að samkomulagi um 385.366 lesta hámarksafla fyrir sig og væriheimilt að veiða hluta þessa afla á samningssvæði NEAFC. Í bréfisjávarútvegsráðuneytisins 26. nóvember 2007 til NEAFC var vísað til bréfsnefndarinnar 23. sama mánaðar þar sem samningsríkjunum var tilkynnt umframangreinda ályktun. Sagði í bréfi ráðuneytisins að Ísland neytti heimildarsamkvæmt 12. gr. fiskveiðisamningsins til þess að mótmæla ályktuninni. Vorufærð fram rök fyrir mótmælunum og þess óskað að nefndin upplýsti samningsríkinum þau. Eins og síðar getur setti sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra 10.september 2008 reglugerð nr. 863/2008 um stjórn makrílveiða íslenskra skipautan lögsögu árið 2008 og voru veiðarnar þá í fyrsta sinn gerðar leyfisskyldar.2Á 27. ársfundi NEAFC íLondon 10. til 14. nóvember 2008 var samþykkt ályktun um veiðar á makríl árið2009. Þar kom fram að samningsaðilar hefðu samþykkt að leyfilegur heildarafli ámakríl árið 2009 skyldi vera 57.884 lestir á nánar skilgreindu svæðifiskveiðisamningsins. Skiptist hann þannig að 26.440 lestir skyldu koma í hlutDanmerkur (vegna Færeyja og Grænlands),Noregs og Evrópusambandsins, 29.706 lestir í hlut Rússlands og 1.738 lestir íhlut Íslands. Fram kom í ályktuninni að Evrópusambandið, Færeyjar og Noregurhefðu upplýst að þessi ríki hefðu komist að samkomulagi um 511.287 lestahámarksafla fyrir sig og væri heimilt að veiða hluta þess afla á nánarskilgreindu svæði fiskveiðisamningsins. Í bréfi sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðuneytisins 19. nóvember 2008 til NEAFC var vísað til bréfsfiskveiðinefndarinnar 17. sama mánaðar þar sem tilkynnt var um framangreindaályktun. Sagði í bréfi ráðuneytisins að Ísland neytti heimildar samkvæmt 12.gr. fiskveiðisamningsins til þess að mótmæla ályktuninni. Voru í bréfinu færðfram rök fyrir mótmælunum og þess óskað að nefndin upplýsti samningsríkin umþau. Þá sagði að í kjölfar mótmælanna myndi Ísland, áður en veiðar þess hæfustá makríl árið 2009, einhliða setja sér reglur um makrílveiðar innan og utanlögsögu sinnar sem samningsaðilar yrðu upplýstir um. Með bréfi ráðuneytisinstil NEAFC 13. mars 2009 var vísað til fyrrgreinds bréfs 19. nóvember 2008 ogsagt að í samræmi við 12. gr. fiskveiðisamningsins hafi ráðuneytið 13. mars2009 gefið út reglugerð um makrílveiðar íslenskra skipa árið 2009. Samkvæmtreglugerðinni væri íslenskum skipum heimilt að veiða 112.000 lestir og þar afmætti veiða 20.000 lestir utan íslenskrar lögsögu.3Samkvæmt gögnum málsinsgengu viðræður um stjórn makrílveiða treglega á árinu 2009 og náðist ekkisamkomulag innan NEAFC um heildstæða stjórnun veiðanna á árinu 2010. Settuaðilar að NEAFC sér einhliða kvóta fyrir árið 2010, Evrópusambandið og Noregurmeð samkomulagi sín í milli. Í bréfi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytisinstil NEAFC 1. júní 2010 sagði að Ísland hefði einhliða sett sér reglur ummakrílveiðar íslenskra skipa árið 2010. Samkvæmt þeim væri íslenskum skipumheimilt að veiða 130.000 lestir af makríl það ár og þar af 20.000 lestir utaníslenskrar lögsögu. Samsvaraði þetta um 16 til 17% af samanlögðum kvótumstrandríkjanna. Í framhaldi af framangreinduhófust samningaumleitanir milli Íslands, Evrópusambandsins, Færeyja og Noregs,þar sem reynt var að ná samkomulagi um stjórn makrílveiða á árinu 2011. Haldinnvar fjöldi funda frá vori og fram eftir hausti 2010 og var Rússlandi, semveiðir úr makrílstofninum í Síldarsmugunni, boðið til funda sem áheyrnaraðila.Á fundi í lok nóvember 2010 staðfestu aðilar að of mikið bæri í milli til aðraunhæft væri að ná samkomulagi um stjórn veiðanna á árinu 2011 og var viðræðumslitið. Í framhaldi af þessu ákvað sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra aðÍsland tæki sér óbreytta hlutdeild í makrílveiðum á árinu 2011, um 17% afheildarveiðum. Var þá tekið tillit til aukningar í ráðgjöfAlþjóðahafrannsóknarráðsins en það hafði lagt til að leyfilegur heildarafliyrði allt að 646.000 lestir. Evrópusambandið og Noregur tóku ákvörðun um aðmakrílkvótar þeirra skyldu nema samtals 583.882 lestum eða rúmlega 90% afráðlögðum heildarafla. Frá þessum tíma hefur ekki auðnast þrátt fyrirmargendurteknar viðræður að ná samkomulagi milli strandríkjanna umveiðistjórnun sem leitt gæti til ákvörðunar með fyrra formi samkvæmt 1. og 2.mgr. 5. gr. fiskveiðisamningsins. Í ljósi þess að slitnaðhafði upp úr viðræðum strandríkjanna, sem Ísland átti þá aðild að, var orðalagiályktunar NEAFC um veiðistjórn á makríl fyrir árið 2010 breytt. Frá þeim tímafól ályktun sem borin var undir aðalfund NEAFC aðeins í sér að hver samningsaðiliskuldbatt sig til að tilkynna fiskveiðinefndinni einhliða ákvarðanir sínar ummakrílafla komandi árs. Þá var um leið kveðið á um að einungis samningsaðilumNEAFC væri heimilt að taka þátt í makrílveiðum á veiðistjórnarsvæðifiskveiðinefndarinnar, en með því mun ætlunin hafa verið að girða fyrir veiðarþriðju ríkja. Á árinu 2014 náðu aðilarnir þrír sem áður stóðu að samningi,Evrópusambandið, Danmörk og Noregur, saman á ný og hafa þeir síðan árlega samiðsín á milli um heildaraflamagn sem eftir gögnum málsins mun vera langt umframvísindaráðgjöf ICES og hefur Ísland mótmælt því. VMeð reglugerð nr. 863 frá10. september 2008 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa utan lögsögu árið 2008voru makrílveiðar af Íslands hálfu í fyrsta sinn gerðar leyfisskyldar ásamningssvæði NEAFC. Samkvæmt 1. gr. reglugerðarinnar gilti hún um veiðaríslenskra skipa á makríl á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja. Í 2. gr. komfram að íslenskum skipum væri óheimilt að stunda veiðarnar án sérstaks leyfisog við veitingu þess skyldu aðeins koma til greina þau fiskiskip sem uppfylltuskilyrði til útgáfu leyfis til veiða í atvinnuskyni samkvæmt lögum nr.116/2006. Í 3. gr. sagði að á árinu 2008 væru íslenskum skipum heimilt að veiðaá samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja samtals 20.000 lestir af makríl ogþegar þeim afla væri náð féllu leyfi til makrílveiða úr gildi og skyldiFiskistofa tilkynna um stöðvun veiðanna. Í þessari reglugerð var aflanum ekkiskipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa.2Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherragaf 13. mars 2009 út reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskraskipa árið 2009. Í 1. gr. hennar sagði að öllum fiskiskipum sem hefðu leyfi tilveiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgi Íslands væri heimilt að stunda veiðará makríl í henni og á samningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja að fengnu leyfiFiskistofu. Færi heildarafli íslenskra skipa yfir 112.000 lestir, þar af ekkimeira en 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, tæki ráðherraákvörðun um hvort veiðar skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti.Leyfi skyldu gefin út fyrir hvert almanaksár en ráðherra væri heimilt að felaFiskistofu að fella úr gildi öll leyfi til makrílveiða væri talin ástæða til aðtakmarka veiðarnar eða endurskipuleggja stjórnun þeirra. Í þessari reglugerðvar aflanum ekki skipt fyrir fram niður á tiltekna flokka skipa. Samkvæmt gögnum málsins sendisjávarútvegs- og landbúnaðarráðuneytið frá sér fréttatilkynningu 13. mars 2009í tilefni af setningu reglugerðar nr. 283/2009. Þar sagði að mikil verðmæti„liggja í nýtingu makrílstofnsins og þá ekki síst til manneldis. Á síðasta árifóru liðlega 5% af heildarmakrílafla íslenskra skipa til vinnslu til manneldissem skilar umtalsvert meiri verðmætum en fari aflinn til bræðslu og er auk þessmeira í anda sjálfbærrar þróunar. Er því sérstaklega hvatt til þess ... aðútgerðir leitist við að vinna sem mest af makrílafla sínum til manneldis. Þá erþað skoðun ráðherra að þegar og ef til úthlutunar aflahlutdeildar komi, þurfiað eiga sér stað málefnaleg umræða, hvort taka eigi tillit til að hvaða markiveiðiskip hafi eða geti veitt makrílafla til manneldis og þá hvort þau njótiþess sérstaklega við úthlutun.“ 3Sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherragaf út reglugerðir um stjórn makrílveiða íslenskra skipa á árunum 2010 til 2014fyrir hvert ár. Þær voru eins og fyrri reglugerðir um makrílveiðar settarsamkvæmt lögum nr. 151/1996, lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 79/1997 og tókutil veiða í fiskveiðilandhelgi Íslands og á samningssvæði NEAFC utan lögsöguríkja. Í öllum reglugerðunum var leyfilegur heildarafli ákveðinn, honum skiptfyrir fram niður á tiltekna flokka skipa og tekið fram að færi hann yfir hiðtilgreinda mark myndi ráðherra ákveða hvort makrílveiðar yrðu bannaðar.Jafnframt sagði í þeim öllum að veiðileyfi féllu úr gildi ýmist þegarhámarksafla væri náð eða við ákveðið tímamark.4Með reglugerð nr. 285 frá 31. mars2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2010 var heildaraflinn ákveðinn130.000 lestir það ár, þar af 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC utan lögsöguríkja, og honum skipt fyrir fram niður á þrjá flokka skipa. Í fyrsta lagi áskip sem veitt höfðu makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 ogkomu í þeirra hlut 112.000 lestir. Í öðru lagi á skip sem stunduðu veiðar álínu og handfæri, netaveiðar og til veiða í gildru og komu í þeirra hlut 3.000lestir. Í þriðja lagi til skipa sem ekki féllu undir fyrri tvo flokkana og komuí þeirra hlut 15.000 lestir. Með reglugerð nr. 753/2010 var hluti þeirra semféllu í fyrsta flokkinn aukinn í 115.600 lestir og samkvæmt því var 115.600lestum ráðstafað til skipa á grundvelli aflareynslu eða um 86,5% leyfislegsheildarafla. Um aflaheimildir þeirra skipa sagði að þeim skyldi skipthlutfallslega miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007, 2008 og til og með11. júlí 2009, miðað við landaðan afla, að undanskildum heimildum til veiða ílögsögu Færeyja. Í fréttatilkynningu sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðuneytisins 31. mars 2010 í tilefni af setningu reglugerðar nr.285/2010 sagði að ekki hefði „náðst samkomulag við önnur strandríki umfyrirkomulag eða leyfilegt heildarmagn makrílveiða, og verða því leyfi tilveiða á makríl einungis gefin út fyrir yfirstandandi ár. Áhersla er lögð á aðekki megi reikna með að veiðarnar í ár skapi grunn að veiðirétti í framtíðinnieða framtíðarfyrirkomulagi veiða að öðru leyti. Á það er jafnframt bent að ekkiliggur fyrir samfelld veiðireynsla í skilningi laga og að mikilvægt er fyrirþjóðarbúið að ekki sé lokað fyrir möguleika á að aflað sé enn fjölbreyttarireynslu í vinnslu og veiðum en fyrir liggur nú ... Fylgst verður vandlega meðveiðum og vinnslu á makríl á komandi vertíð og reynslan lögð til grundvallarreglusetningu um þær á næstu árum. Allar veiðar á makríl í fiskveiðilandhelgiÍslands og á samningssvæði ... NEAFC ... verða háðar leyfum. Ekki er verið aðúthluta varanlegum heimildum til fleiri ára. Framsal verður óheimilt entilflutningur milli skipa innan sömu útgerðar verður heimill.“ 5Með reglugerð nr. 233 frá 4.mars 2011 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2011 var leyfilegurheildarafli í makríl það ár ákveðinn 154.825 lestir, þar af 20.000 lestir ásamningssvæði NEAFC utan lögsögu ríkja, og skyldi honum skipt niður á fjóraflokka skipa. Í fyrsta lagi skyldi 2.000 lestum ráðstafað til skipa semstunduðu makrílveiðar með línu eða handfærum. Með reglugerð nr. 341/2011 varþetta viðmið aukið í 2.500 lestir. Í öðru lagi skyldi ráðstafa 6.000 lestum tilskipa sem ekki frystu afla um borð eftir nánar tilgreindum stærðarflokkum. Meðreglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið aukið í 7.000 lestir. Í þriðja lagiskyldi ráðstafa 34.825 lestum til vinnsluskipa í hlutfalli viðheildarafkastavísitölu skipa sem mæld skyldi með nánar tilgreindum hætti. Meðreglugerð nr. 341/2011 var þetta viðmið lækkað í 33.325 lestir. Í fjórða lagiskyldi ráðstafa 112.000 lestum til skipa sem veitt hefðu makríl í flottroll ognót á árunum 2007, 2008 og 2009 og skipt hlutfallslega miðað við aflareynsluþeirra í fiskveiðilandhelgi Íslands og var það um 72,3% af heildarúthlutun.Samkvæmt gögnum málsinssendi atvinnuvega- og nýsköpunarráðuneytið frá sér fréttatilkynningu 16. mars2011 þar sem fram kom að við úthlutun aflahlutdeilda í makríl væri horft tilþess að auka þann hluta makrílaflans sem færi til vinnslu og manneldis. Væritekið tillit til alhliða hagsmuna greinarinnar og þjóðarbúsins með því aðstuðlað yrði að sem mestri og fjölbreyttastri verðmætasköpun og atvinnu. Framkom að veiðarnar sköpuðu ekki grunn að veiðirétti eða veiðifyrirkomulagi íframtíðinni og ekki lægi fyrir samfelld veiðireynsla í skilningi laga.Mikilvægt væri fyrir þjóðarbúið að ekki væri lokað fyrir möguleika á að aflaenn fjölbreyttari reynslu í vinnslu og veiðum en þá lá fyrir. 6Með reglugerð nr. 329 frá 4.apríl 2012 var heildarafli í makríl árið 2012 ákveðinn 145.227 lestir. Þar afvar 105.057 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðuveitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009 og skipt hlutfallslegamiðað við aflareynslu þeirra á þeim árum. Með reglugerð nr. 327 frá 12. apríl2013 var aflinn ákveðinn 123.182 lestir árið 2013. Þar af var 87.303 lestum, um70,9% af heildarúthlutun, ráðstafað til skipa sem höfðu veitt makríl íflottroll eða nót miðað við aflareynslu þeirra á árunum 2007 til 2009. Meðreglugerðum nr. 376 frá 16. apríl 2014 og nr. 644/2014 var aflinn ákveðinn167.826 lestir árið 2014 og þar af 117.156 lestum, um 69,8% af heildarúthlutun,ráðstafað til skipa sem höfðu veittmakríl í flottroll og nót á árunum 2007 til 2009. Í öllum þessumreglugerðum voru ákvæði um að aflanum skyldi skipt niður á sömu fjóra flokka ogí reglugerð nr. 233/2011 og í þeim öllum var miðað við að heildarafli íslenskraskipa á samningssvæði NEAFC færi ekki yfir 20.000 lestir. VIÁfrýjandi kveður fiskiskip ásínum vegum hafa stundað makrílveiðar í íslenskri efnahagslögsögu og ásamningssvæði NEAFC, utan lögsögu, frá því skipulagðar veiðar á makríl hófust. Árin2008 til 2010 veiddu skip áfrýjanda samkvæmt gögnum Fiskistofu 14,9% af veiddumheildarafla íslenskra skipa á makríl á því tímabili. Sé miðað við þrjú bestuveiðitímabil skipa áfrýjanda á sex ára tímabili fyrir 2011 sé aflinn 15,7%. Á grundvelli þeirrareglugerða sem grein er gerð fyrir í kafla IV hér að framan úthlutaðiFiskistofa skipum áfrýjanda aflaheimildum í makríl á árunum 2011 til 2014 ísamræmi við fyrirmæli reglugerðanna. Á árinu 2011 var skipum áfrýjanda samkvæmtþessu úthlutað 19.485.798 kg sem nam um 12,08% heildarúthlutunar, 17.724.177 kgá árinu 2012 sem nam um 12,23% heildarúthlutunar, 14.729.914 kg á árinu 2013sem nam um 12,27% heildarúthlutunar og á árinu 2014 var úthlutunin 19.754.023kg sem nam um 12,27% af heildarúthlutun. Áfrýjandi telur að úthlutunveiðiheimilda í makríl til hans árið 2011 og eftirleiðis hafi ekki verið ísamræmi við ákvæði laga nr. 151/1996 og laga nr. 116/2006. Ljóst sé samkvæmtframansögðu að ársafli íslenskra skipa úr makrílstofninum hafi að minnsta kostiþrisvar á undangengnum sex árum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þessheildarafla sem til ráðstöfunar var árið 2011 en þá var heildaraflinn ákveðinn154.825 lestir. Því hafi í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 verið komin á samfelld veiðireynsla í makríl árið 2011. Samkvæmt 1. málslið2. mgr. 5. gr. laganna hafi borið að ákveða aflahlutdeild skipa áfrýjanda ágrundvelli veiðireynslu þeirra þrjú bestu veiðitímabilin á undangengnum sexveiðitímabilum. Áfrýjandi telur að sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil skipa hanssíðustu sex árin fyrir 2011 nemi hlutdeild þeirra 15,7%. Tekur dómkrafaáfrýjanda mið af samanlagðri veiðireynslu allra þeirra skipa sem veiddu makrílá hans vegum á því tímabili sem hér skiptir máli. Samkvæmt þessu hafi borið aðúthluta skipum áfrýjanda 15,7% af heildaraflanum árið 2011 en ekki 12,08% oghafi sú aflahlutdeild átt að haldast óbreytt milli ára frá árinu 2011. Ísamræmi við þetta hafi skerðing aflaheimilda verið 3,6% árið 2011, hún hafiverið 3,45% árið 2012, árið 2013 hafi skerðingin verið 3,4% og 3,41% árið 2014.Áfrýjandi fór þess á leitvið endurskoðunarfyrirtækið Deloitte ehf. að það reiknaði út fjártjón hansvegna þess að aflaheimildir skipa hans í makríl hafi verið skertar samkvæmtframansögðu. Miðaði Deloitte ehf. við veiddan afla á þremur bestuveiðitímabilum hvers skips áfrýjanda á árunum 2006 til 2010, heildarafliþessara þriggja veiðitímabila var lagður saman og hlutdeild skipanna íheildarafla tímabilsins fundin. Þannig var fundið út hver aflahlutdeild hversskips hefði að réttu lagi átt að vera árið 2011 ef makrílstofninn hefði veriðhlutdeildarsettur og gert ráð fyrir að sú aflahlutdeild hefði haldist óbreyttmilli ára frá 2011. Samkvæmt þessum forsendum var það niðurstaða Deloitte ehf.að hagnaðarmissir áfrýjanda gæti verið um 2.300.000.000 krónur. VIIMeð skírskotun til forsendnahins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að áfrýjanda sé samkvæmt 2. mgr.25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála heimilt að fá leyst úr dómkröfusinni á þann hátt sem hún er sett fram.Samkvæmt 1. gr. laga nr.151/1996 gilda ákvæði I. kafla þeirra um fiskveiðar íslenskra skipa úrnytjastofnum utan lögsögu Íslands, sbr. lög um landhelgi, efnahagslögsögu oglandgrunn. Í 2. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að úthlutun veiðiheimildasamkvæmt lögunum myndar ekki eignarrétt eða óafturkallanlegt forræði einstakraaðila yfir veiðiheimildum. Samkvæmt 3. gr. laganna getur ráðherra sett reglurum veiðar íslenskra skipa utan lögsögu sem nauðsynlegar eru til að fullnægjaalmennum skyldum Íslands til verndunar lifandi auðlindum hafsins eins og nánarer kveðið á um í lögunum. Í 1. mgr. 4. gr. laga nr.151/1996 kemur fram að öllum íslenskum skipum séu heimilar veiðar utan lögsöguÍslands með þeim takmörkunum sem leiðir af lögum og reglum settum með stoð íþeim. Í lögskýringargögnum kemur fram að með þessu ákvæði sé mótuð súmeginstefna að öllum íslenskum skipum séu heimilar veiðar utan lögsögu Íslandsog að takmarkanir þeirra verði að eiga sér stoð í lögum eða reglum settumsamkvæmt þeim. Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laganna skal ráðherra með reglugerðbinda veiðar íslenskra skipa á úthafinu sérstökum leyfum sé það nauðsynlegtvegna alþjóðlegra skuldbindinga Íslands, til þess að fullnægja almennumákvörðunum sem teknar eru með stoð í 3. gr. laganna eða til að vernda hagsmuniÍslands að því er varðar fiskstofna sem um ræðir í 5. gr. þeirra og eru veiðarí þessum tilvikum óheimilar án slíkra leyfa. Skulu leyfin bundin þeim skilyrðumsem nauðsynleg eru.Eins og áður getur er Íslandaðili að samningi um framtíðarsamvinnu ríkja varðandi fiskveiðar áNorðaustur-Atlantshafi frá 18. nóvember 1980, sbr. kafla III hér að framan, oghefur nýtt sér rétt til að mótmæla samþykktum um stjórnun veiða á makríl semgerðar hafa verið á grundvelli þess samnings, sbr. kafla IV hér að framan. Í 5.mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996 kemur fram að ráðherra getur sett sérstakarreglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýttrétt sinn til slíkra mótmæla, enda þótt ákvæði 1. málsliðar 2. mgr. 4. gr. sömulagagreinar eigi ekki við. Getur ráðherra í því skyni bundið veiðarnarsérstökum leyfum og eru þær óheimilar án þeirra. Binda má leyfin nauðsynlegumskilyrðum. Gilda ákvæði 5. og 6. gr. laganna í þessum tilvikum eftir því semvið á. Í kafla V hér að framan er getið þeirra reglugerða um stjórn makrílveiðaíslenskra skipa utan og innan íslenskrar lögsögu sem ráðherra hefur sett alltfrá árinu 2008 í framhaldi af fyrstu mótmælum Íslands gegn ákvörðun NEAFC árið2007 vegna makrílveiða árið 2008. Niðurlagsákvæði 5. mgr. 4.gr. laga nr. 151/1996 er fortakslaust um það að þegar ráðherra setur sérstakarreglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum sem falla undir ákvæðimálsgreinarinnar gilda ákvæði 5. og 6. gr. laganna eftir því sem við getur átt.Verður samkvæmt þessu að leggja til grundvallar að hin tilvitnuðu lagaákvæðieigi við um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsögu nemaá annan veg sé mælt í lögum. Svo er ekki. Af því leiðir ótvírætt að reglurráðherra sem fela í sér skipulag slíkra veiða verða að vera í samræmi viðfyrrgreind lagaákvæði.Í 1. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 kemur fram að um veiðar utanlögsögu Íslands úr stofnum sem veiðast bæði innan og utan hennar, íslenskumdeilistofnum, gilda ákvæði laga um stjórn fiskveiða eftir því sem við geturátt, sbr. þó ákvæði þeirrar greinar. Er í lögskýringargögnum tekið fram að mjögsé æskilegt að samræmd stjórn gildi um veiðar úr slíkum stofnum hvort sem þærfari fram innan eða utan lögsögunnar og þannig hafi það verið með nýtinguloðnustofnsins til þessa. Þar hafi kvóta verið úthlutað án tillits til þesshvort hann sé veiddur innan eða utan lögsögunnar og gildi allar sömu reglur umveiðarnar án tillits til þess hvar þær fara fram að teknu tilliti tilsamningsákvæða um tilkynningaskyldu og fleira.Samkvæmt 1. málslið 2. mgr.5. gr. laga nr. 151/1996 gildir sú regla að sé tekin ákvörðun um að takmarkaheildarafla úr stofni, sem um ræðir í 1. mgr. lagagreinarinnar og samfelldveiðireynsla sé á, skuli aflahlutdeild einstakra skipa ákveðin á grundvelli veiðireynsluþeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabil þeirra á undangengnum sexveiðitímabilum. Veiðireynsla telst samfelld samkvæmt lögunum, sbr. 2. málslið2. mgr. 5. gr. þeirra, hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni aðminnsta kosti þrisvar á undangengnum sex árum svarað til að minnsta kostiþriðjungs þess heildarafla sem er til ráðstöfunar af hálfu íslenskrastjórnvalda. Í lögskýringargögnum kemur fram að í þessum efnum sé fylgt þeirrimeginreglu 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/1990, sbr. nú 1. mgr. 9. gr. laga nr.116/2006, um stjórn fiskveiða að þar sem heildarafli sé ákveðinn skuli úthlutatilteknu aflamarki til einstakra skipa á grundvelli veiðireynslu þeirra. Sémiðað við að afli íslenskra skipa hafi í að minnsta kosti þrjú af undangengnum sexalmanaksárum svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess afla sem íslenskstjórnvöld hafi til skipta í umrætt sinn. Þegar rætt sé um veiðitímabil sé áttvið þau árlegu tímabil, eða vertíðir, sem viðkomandi veiðar standi venjulega.Þegar ekki sé hægt að afmarka slík tímabil sýnist augljóst að miðað sé viðfiskveiðiár hafi viðkomandi stofni verið stjórnað með stoð í lögum um stjórnfiskveiða en almanaksár í öðrum tilvikum.Við úrlausn um dómkröfuáfrýjanda verður að leggja til grundvallar að með reglugerðum þeim, semráðherra setti um makrílveiðar íslenskra skipa innan og utan íslenskrar lögsöguá árunum 2008 til 2014, hafi í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 veriðtekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr makrílstofninum. Í kafla II hér aðframan er gerð grein fyrir því hver var heildarafli íslenskra skipa á makríl áárunum 2005 til 2010 og hver var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa ámakríl árið 2011 samkvæmt reglugerð nr. 233/2011. Samkvæmt því sem þar kemurfram verður við það að miða að veiðireynsla í makríl hafi í skilningi 2.málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verið orðin samfelld árið 2011 endaaugljóslega fullnægt því skilyrði ákvæðisins að ársafli íslenskra skipa úrmakrílstofninum hafi að minnsta kosti þrisvar á undangengnum sex almanaksárumfyrir árið 2011 svarað til að minnsta kosti þriðjungs þess heildarafla sem tilráðstöfunar var af hálfu íslenskra stjórnvalda það ár. Öndvert við það semstefndi hefur haldið fram undir rekstri málsins á sér hvorki stoð í orðum 2.málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 né lögskýringargögnum að sexveiðitímabil þurfi að vera fyrir hendi né að samningur sé í gildi millistrandríkja um makrílveiðar svo til úthlutunar ótímabundinna aflahlutdeildargeti komið samkvæmt ákvæðinu. Veiðireynsla íslenskra skipaí makríl var samkvæmt framansögðu árið 2011 orðin samfelld í skilningi 2.málsliðar 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Af því leiðir að samkvæmt 1.málslið málsgreinarinnar var við úthlutun aflaheimilda í makríl árið 2011 skyltað ákvarða aflahlutdeild skipa áfrýjanda á grundvelli veiðireynslu þeirra miðaðvið þrjú bestu veiðitímabil skipanna á undangengnum sex veiðitímabilum. Í kaflaVI hér að framan er rakið hversu miklum aflaheimildum úthlutað var til skipaáfrýjanda á árunum 2011 til 2014 og hver úthlutun hefði átt að vera samkvæmtútreikningum áfrýjanda. Þeim útreikningum hefur stefndi ekki hnekkt. Verðursamkvæmt því við það að miða að með umræddum ákvörðunum Fiskistofu, teknum ágrundvelli reglugerða sem að þessu leyti stóðust ekki lög, hafi áfrýjanda veriðúthlutað minni aflaheimildum í makríl á árunum 2011 til 2014 en skylt varsamkvæmt skýru ákvæði 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Þar sem úthlutunin vará umræddum árum ekki í samræmi við það sem lögskylt var og minni en áfrýjandi áttirétt til ber að fallast á með honum að stefndi beri ábyrgð á því fjártjóni semáfrýjandi kann að hafa beðið af því að ekki var fylgt fyrirmælum laga í þeimefnum, sbr. dóma Hæstaréttar 15. janúar 1998 í máli 286/1997 sem birtur er ídómasafni réttarins árið 1998 á blaðsíðu 138, 23. febrúar 2006 í máli nr.371/2005 og 8. október 2009 í máli nr. 39/2009. Verður krafa áfrýjanda umviðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda því tekin til greina á þann hátt sem ídómsorði greinir. Eftir framangreindummálsúrslitum verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði ogfyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Við ákvörðun málskostnaðarer tekið tillit til þess að samhliða máli þessu er rekið annað samkynja mál. Dómsorð:Viðurkennt er að stefndi, íslenska ríkið, berskaðabótaábyrgð á því fjártjóni sem áfrýjandi, Ísfélag Vestmannaeyja hf., kannað hafa beðið vegna þess að Sigurði VE 15, Þorsteini ÞH 360, Suðurey VE 12, Guðmundi VE 29, JúpíterÞH 363, Álsey VE 2 og Heimaey VE 1 var á árunum 2011 til 2014með ákvörðunum Fiskistofu, sem teknar voru á grundvelli reglugerða, úthlutaðminni aflaheimildum en skylt var samkvæmt lögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utanlögsögu Íslands.Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur ímálskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 31. maí2017. Mál þetta, sem var dómtekið 3.maí sl., er höfðað 25. febrúar 2015. Stefnandi er ÍsfélagVestmannaeyja hf., Strandvegi 26, Vestmannaeyjum en stefndi er íslenska ríkið,Arnarhvoli, Reykjavík. Stefnandi krefst þess aðviðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni stefnanda sem leiddi afþví að fiskiskipum hans, Sigurði VE 15 (skipaskrárnr. 183), Þorsteini ÞH 360,skipaskrárnr. 1903, Suðurey VE 12, skipaskrárnr. 2020, Guðmundi VE 29,skipaskrárnr. 2600, Júpíter ÞH 363, skipaskrárnr. 2643, Álsey VE 2,skipaskrárnr. 2772, og Heimaey VE 1, skipaskrárnr. 2812, var með ákvörðunumFiskistofu á grundvelli reglugerða nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013,376/2014 og 644/2014, úthlutað minni aflaheimildum (kg) í makríl árin 2011 til2014, en skylt var samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr.151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Þá krefst stefnandi málskostnaðarúr hendi stefnda. Stefndi krefst aðallega sýknu afkröfum stefnanda og málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinnfalla niður. I Stefnandi er útgerðarfélag íVestmannaeyjum og stunda fiskiskip hans veiðar meðal annars á makríl íefnahagslögsögu Íslands og á samningssvæðiNorðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar (NEAFC). Stefnandi kveðst hafaveitt makríl frá því skipulegar veiðar hófust á þeirri tegund. Makríll erskilgreindur sem deilistofn, þ.e. sem stofn sem veiðist bæði innan og utanefnahagslögsögu Íslands. Fram til ársins 2009 voru makrílveiðar íefnahagslögsögunni frjálsar en árið 2008 voru veiðum utan lögsögunnar setttakmörk með reglugerð nr. 863/2008. Stefndi kveður að helsta markmiðstjórnvalda við stjórn makrílveiða hafi frá upphafi verið að ýta undir manneldisvinnsluá makríl og tryggja þannig sem hagkvæmasta nýtingu þeirrar auðlindar sem orðiðhafi til með komu makrílstofnsins. Árið 2009 gaf sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðherra út reglugerð nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskraskipa árið 2009, sem tók bæði til veiða í íslenskri lögsögu og lögsögu NEAFCutan lögsögu strandríkja. Í 2. mgr. 1. gr. hennar kom fram að færi heildarafliíslenskra skipa í makríl á árinu 2009 yfir 112.000 lestir, þar af ekki meira en20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja, skyldi ráðherra ákveðahvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti.Leyfilegur heildarafli í makríl samkvæmt reglugerðinni mun hafa verið um þaðbil í samræmi við það sem íslensk skip höfðu veitt af makríl á árinu 2008. Þeimheildarafla var þó ekki skipt fyrir fram á milli einstakra skipa. Samkvæmtákvörðun ráðherra voru leyfi til veiðanna felld niður 7. júlí 2009 en þá munafli hafa verið kominn yfir 90 þúsund tonn. Að sögn stefnda veiddust það ársamtals um 116 þúsund tonn og hafi langstærstum hluta þessa afla veriðráðstafað til mjöl- og lýsisvinnslu, sem stefndi lýsir að hafi valdiðvonbrigðum. Árið 2010 gaf sjávarútvegs- oglandbúnaðarráðherra út reglugerð nr. 285/2010 um stjórn makrílveiða íslenskraskipa árið 2010. Þar var leyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl fyrirárið 2010 ákveðinn 130.000 lestir, þar af ekki meira en 20.000 lestir ásamningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja. Færi heildaraflinn yfir það hámark varkveðið á um að ráðherra tæki ákvörðun um hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar,sbr. 1. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar. Þá var leyfilegum heildarafla ársins 2010skipt niður á þrjá flokka skipa, þannig að 112.000 lestum var ráðstafað tilskipa sem höfðu veitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007, 2008 og 2009.Með reglugerð nr. 753/2010 var sá hluti aukinn í 115.600 lestir. Þá var 3.000lestum ráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar á línu og handfæri, netaveiðarog til veiða í gildru og 15.000 lestum til skipa sem ekki féllu undir fyrstutvo flokkana. Með þessum hætti var því 115.600 lestum úthlutað til skipa ágrundvelli aflareynslu. Stefndi segir að þessari reglugerð hafi ekki veriðætlað að marka stefnu til framtíðar um stjórn makrílveiða. Sama ár gaf ráðherra útreglugerð nr. 987/2010 sem mælti svo fyrir að færi heildarafli íslenskra skipaí makríl á árinu 2011 yfir 155.000 lestir, eða 20.000 lestir á samningssvæðiNEAFC, utan lögsögu ríkja, ákvæði ráðherra hvort veiðar á makríl skyldubannaðar eða takmarkaðar með einhverjum hætti. Stefndi kveður að við mótunveiðistjórnarreglna og útgáfu veiðileyfa árið 2011 hafi staðið til að metaárangurinn af veiðunum 2010. Veturinn 2010 til 2011 hafi starfað þverfaglegurvinnuhópur sem hafi gert tillögur að veiðistjórn fyrir árið 2011. Samkvæmtgreinargerð hópsins frá janúar 2011 hafi um 60% aflans farið í frystingu árið2010, þar af hafi 33% verið fryst um borð í vinnsluskipum og 27% í landi, en40% aflans hafi farið í bræðslu. Árið 2009 hafi 80% aflans farið í bræðslu. Sama ár gaf ráðherra útreglugerð nr. 987/2010 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2011 semmælti svo fyrir að færi heildarafli íslenskra skipa í makríl á árinu 2011 yfir155.000 lestir, eða 20.000 lestir á samningssvæði NEAFC, utan lögsögu ríkja,ákvæði ráðherra hvort veiðar á makríl skyldu bannaðar eða takmarkaðar meðeinhverjum hætti.Með reglugerð nr.233/2011 og breytingareglugerð nr. 341/2011 var kveðið á um skiptingufyrrgreinds heildarafla ársins 2011 þannig að ráðstafa skyldi samtals 42.825lestum til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti, en 112.000lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, til skipa sem veitt höfðu makríl íflottroll eða nót, og var þeim hluta aflans skipt milli skipa miðað viðaflareynslu þeirra á árunum 2007-2009, en þeim flokki tilheyrðu öll skipstefnanda nema eitt. Stefndi rekur að í þessu hafi falist þrjár meiri háttarbreytingar, í fyrsta lagi hafi verið mælt fyrir um að útgerðir skyldu ráðstafamánaðarlega 70% af makrílafla einstakra skipa til vinnslu, í öðrulagi hafi heimildir vinnsluskipa (frystiskipa) verið auknar í allt að 33.325lestir og loks hafi verið bætt við flokki ísfiskskipa sem úthlutað var allt að7.000 lestum. Meðreglugerð nr. 329/2012 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2012 varleyfilegur heildarafli íslenskra skipa í makríl ákveðinn 145.227 lestir oghonum skipt þannig að samtals 40.170 lestum var úthlutað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknumhætti og 105.057 lestum, um 72,3% af heildarúthlutun, til þeirra skipa sem höfðuveitt makríl í flottroll og nót á árunum 2007-2009, skipt hlutfallslega miðaðvið aflareynslu þeirra á árunum 2007, 2008, og til og með 11. júlí 2009. Meðreglugerð nr. 327/2013 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2013 varkveðið á um að samtals 35.879 lestum skyldi ráðstafað til skipa sem stunduðuveiðar með nánar tilteknum hætti en 87.303 lestum, um 70,9% af heildarúthlutun,skyldi ráðstafað til skipa sem veitt höfðu makríl í flottroll eða nót miðað viðaflareynslu þeirra á árunum 2007-2009. Meðreglugerð nr. 376/2014 um stjórn makrílveiða íslenskra fiskiskipa árið 2014 ogbreytingareglugerð nr. 644/2014 var heildarafli íslenskra skipa í makríl það árákveðinn 167.826 lestir og honum skipt þannig að samtals 50.670 lestum varráðstafað til skipa sem stunduðu veiðar með nánar tilteknum hætti en 117.156lestum, um 69,8% af heildarúthlutun, skyldi ráðstafað til skipa sem höfðu veittmakríl í flottroll og nót á árunum 2007-2009. Samkvæmtframangreindum reglugerðum voru þær settar samkvæmt lögum nr. 116/2006 umstjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands oglögum nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Skipstefnanda sem stunduðu veiðar á makríl á ofangreindu tímabili eru: Sigurður VE15, skipaskrárnr. 183, Þorsteinn ÞH 360, skipaskrárnr. 1903, Suðurey VE 12,skipaskrárnr. 2020, Guðmundur VE 29, skipaskrárnr. 2600, Júpíter ÞH 363,skipaskrárnr. 2643, Álsey VE 2, skipaskrárnr. 2772, Álsey VE 22, skipaskrárnr.1031, hét einnig Carpe Diem HF 32 og síðar Alpha HF 32, og Heimaey VE 1,skipaskrárnr. 2812. Aflareynsla Álseyjar VE 22, skipaskrárnr. 1031, var fluttyfir á Álsey VE 2, skipaskrárnr. 2600, þegar fyrrnefnt skip var selt úr landiárið 2010. Einnig var aflareynsla Sigurðar VE 15 flutt til Heimaeyjar VE 1,skipaskrárnr. 2812, árið 2014 þegar fyrrnefnda skipið fór til úreldingar. Hlutiaflahlutdeildar eða aflamarks hefur að sögn stefnanda verið færður á millieinstakra skipa stefnanda en engum aflaheimildum hefur verið ráðstafað tilannarra. Stefnanditekur fram að eitt skipa hans, Álsey VE 22, skipaskrárnr. 1031, sem heitir núAlpha HF 32, hafi ekki verið í eigu stefnanda árið 2011. Veiðireynsla þessskips sé talin með við útreikning í samræmi við 2. málslið 1. mgr. 9. gr. laganr. 116/2006, enda hafi skipið horfið úr rekstri við sölu frá stefnanda. Samkvæmt gögnum Fiskistofu námu heildarveiðar íslenskraskipa á makríl 36.510 tonnum árið 2007, 112.336 tonnum árið 2008, 116.142tonnum árið 2009 og 121.993 tonnum árið 2010. Árin 2008-2010 veiddu skipstefnanda 14,9% af veiddum heildarafla íslenskra skipa á því tímabili.Stefnandi kveður að sé miðað við þrjú bestu veiðitímabil skipa stefnandasíðustu sex árin fyrir 2011 nemi hlutdeild stefnanda 15,7%. Fiskistofa ákvarðaði aflamark (kg) fiskiskipa stefnanda ímakríl samkvæmt ofangreindum reglugerðum. Í samræmi við reglugerðirnar varfiskiskipum stefnanda úthlutað um 12,08% af heildaraflanum árið 2011 eðaaflamarki sem nemur 19.485.798 kg, 12,23% árið 2012 (17.724.177 kg), 12,27%árið 2013 (14.729.914 kg) og 12,27% árið 2014 (19.754.023). Með bréfi stefnanda tilsjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra 13. júlí 2011 voru gerðar athugasemdir viðúthlutun makrílkvóta fyrir árin 2010 og 2011. Meðal annars var gerð athugasemdvið þá ákvörðun ráðherra að hlutdeildarsetja ekki makrílstofninn. Þar semmakrílstofninn hafi ekki verið hlutdeildarsettur hafi stefnanda verið ákvörðuðlægri hlutdeild, og þar með úthlutað lægra aflamarki, í heildarafla í makríl enverið hefði ef byggt hefði verið á veiðireynslu skipa hans. Í svarbréfi ráðherra19. desember 2011 kom fram að þau skip í „112 þúsund tonna flokki“ hefðu engagetu til að vinna allan heildarafla til manneldis og því hefði veriðnauðsynlegt að gefa öðrum útgerðarflokkum kost á að reyna sig við makrílveiðar.Þá giltu lög nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða ekki um makrílveiðar heldur þvertá móti lög nr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands, þar sem makríllværi deilistofn sem veiddist bæði utan og innan lögsögu Íslands. Samkvæmtsíðarnefndu lögunum þyrftu veiðar að hafa verið stundaðar í sex ár til aðveiðireynsla teldist samfelld og áskilnaður laganna um úthlutun gilti. Stefnandilagði fram kvörtun til umboðsmanns Alþingis með bréfi 11. maí 2012. Umboðsmaðurtakmarkaði skoðun sína við það mat ráðuneytisins að skylda til að hlutdeildarsetjamakrílstofninn hefði ekki orðið virk þar sem ekki hefði verið komin á samfelldveiðireynsla árið 2011. Í áliti sínu, dags. 30. júní 2014, komst setturumboðsmaður Alþingis að þeirri niðurstöðu að það hafi verið í andstöðu við lögað hlutdeildarsetja ekki makrílstofninn frá a.m.k. árinu 2011. Stefnandi fór þess á leit viðDeloitte ehf. að reikna út mögulegt fjártjón hans vegna skertra aflaheimilda ímakríl á árunum 2011-2014. Deloitte ehf. skilaði minnisblaði vegna þessa, dags.3. desember 2014. Undir rekstri málsins voru dómkvaddir tveir matsmenn til aðmeta hvort stefnandi hefði orðið fyrir tjóni miðað við þá forsendu aðfiskiskipum matsbeiðanda, Sigurði VE 15, skipaskrárnr. 183, Þorsteini ÞH 360,skipaskrárnr. 1903, Suðurey VE 12, skipaskrárnr. 2020, Guðmundi VE 29,skipaskrárnr. 2600, Júpíter ÞH 363, skipaskrárnr. 2643, Álsey VE 2,skipaskrárnr. 2772, og Heimaey VE 1, skipaskrárnr. 2812, hafi ekki veriðúthlutað viðbótaraflaheimildum (kg) í makríl með ákvörðunum Fiskistofu semnemur annars vegar árið 2011 5.800.272, árið 2012 4.993.505, árið 20134.084.982 og árið 2014 5.489.694 eða hins vegar árið 2011 4.522.162, árið 20123.845.217, árið 2013 3.133.963 og árið 2014 4.213.724. Niðurstaða matsmanna vará þá leið að ætla mætti að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni í formi minniefnahagslegs ávinnings en ella hefði orðið, við það að fá ekkiviðbótaraflaheimildir í makríl. Sömu matsmenn voru aftur dómkvaddir að beiðnistefnanda til þess að meta hvort hann hefði getu til að veiða og vinna makríl áumræddu tímabili í samræmi við auknar aflaheimildir og var það niðurstaðamatsmanna að ætla mætti að stefnandi hefði getað veitt og unnið þessarviðbótaraflaheimildir í makríl. II Stefnandi byggir á því að honumsé heimilt að höfða mál þetta sem viðurkenningarmál samkvæmt 2. mgr. 25. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Áskilnaðurákvæðisins um lögvarða hagsmuni hafi í dómum Hæstaréttar Íslands verið skýrðursvo að stefnandi verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrirtjóni, gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séuvið atvik máls. Stefnandi hafi aflað minnisblaðs Deloitte ehf. sem sýni að hannhafi orðið fyrir verulegu fjártjóni vegna þess að ekki hafi verið farið aðlögum við ákvörðun aflahlutdeildar með reglugerðum, og úthlutun aflamarks ímakríl því samfara, á árunum 2011-2014 og það tjón sé grundvöllur kröfugerðarstefnanda í þessu máli. Stefnandi byggir á því aðúthlutun veiðiheimilda til makrílveiða til skipa stefnanda árið 2011, þ.e.12,08% af leyfilegum heildarafla eða samtals 19.485.798 kg, hafi verið of lítilenda hafi stefnda borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn eigi síðar en viðúthlutun þess árs. Hlutdeildarsetning það ár hefði falið í sér að hlutdeildskipa stefnanda í leyfilegum heildarafla hefði verið fastsett og hún þar meðorðið hærri en raunin varð, bæði árið 2011 og árin á eftir. Í 1. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 segi að um veiðar utan lögsögu Íslands úr stofnum, semveiðist bæði innan og utan hennar, íslenskum deilistofnum, skuli gilda ákvæðilaga um stjórn fiskveiða, þ.e. laga nr. 116/2006, eftir því sem við geti átt,sbr. þó ákvæði 5. gr. laga nr. 151/1996. Þar sem makríll veiðist bæði innanog utan fiskveiðilögsögu Íslands hafi ráðherra borið, þegar hann hafi ákveðiðað takmarka veiðar árið 2011, að gæta að ákvæðum 5. gr. laga nr. 151/1996 ogþegar því ákvæði sleppi, ákvæðum laga nr. 116/2006. Í 2. málslið 2. mgr. 5. gr. laganr. 151/1996 segi að veiðireynsla teljist samfelld samkvæmt lögunum hafiársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni a.m.k. þrisvar sinnum áundangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem sé tilráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda. Sömu niðurstöðu leiði af lögum nr.116/2006, að því marki sem þau eigi við. Því hafi verið komin á samfelldveiðireynsla á makríl við úthlutun vegna ársins 2011 þar sem ársafli íslenskraskipa árin 2008, 2009 og 2010 hafi í öllum tilvikum verið langt umfram þriðjungráðstafaðs heildarafla 2011. Í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 segi enn fremurað sé tekin ákvörðun um að takmarka heildarafla úr slíkum stofni sem samfelldveiðireynsla sé á, svo sem hér hátti til, skuli aflahlutdeild einstakra skipaákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabilþeirra á undangengnum sex veiðitímabilum.Þá segi í 1. mgr. 9.gr. laga nr. 116/2006 að verði veiðar takmarkaðar samkvæmt 3. gr. laganna átegundum sjávardýra sem samfelld veiðireynsla sé á, en ekki hafi áður veriðbundnar ákvæðum um leyfðan heildarafla, skuli aflahlutdeild úthlutað á grundvelliaflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila. Aflahlutdeild skuli svo haldastóbreytt á milli ára, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006. Samkvæmt framangreindum ákvæðumlaga nr. 151/1996 hafi ráðherra þannig borið að tryggja að við úthlutun á aflahlutdeildí makríl árið 2011 yrði aflahlutdeild einstakra skipa stefnanda ákveðin ágrundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabilin áundangengnum sex árum, enda hafi þáverið komin á samfelld veiðireynsla á makrílveiðum í skilningi laga.Aflahlutdeild fiskiskipa stefnanda miðað við þrjú bestu veiðitímabilin fyrir2011 nemi 15,68%. Stefnda hafi því borið við úthlutun ársins 2011 að veitastefnanda hlutdeild í leyfilegum heildarafla upp á 15,68% en ekki 12,08%. Miðaðvið heildarúthlutun ársins 2011 hafi þetta því falið í sér skerðingu áaflahlutdeild upp á 3,6%, eða sem nemi u.þ.b. 5,8 þúsund tonna skerðinguaflamarks. Verði ekki fallist á að úthlutunhafi átt að byggjast á 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 sé til vara á því byggtað úthlutun á aflaheimildum til skipa stefnanda hafi átt að taka mið af 1. mgr.9. gr. laga nr. 116/2006, þ.e. að vera reist á aflareynslu síðustu þriggja ára,2008 til 2010. Á þeim forsendum hafi aflahlutdeild stefnanda samkvæmtframansögðu átt að vera 14,90% og nemi skerðingin því 2,80%, eða sem nemi 4,5þúsund tonnum. Sú vanræksla stefnda aðhlutdeildarsetja ekki makrílstofninn árið 2011 í samræmi við það sem lög bjóði,sú tilhögun sem ákveðin hafi verið með fyrrgreindum reglugerðum og eftirfarandiúthlutun aflamarks, hafi gengið í berhögg við lög. Þegar af þeirri ástæðu verðiað telja háttsemi stefnda saknæma og ólögmæta í skilningi reglnaskaðabótaréttar, og í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar. Stefnda hafihlotið að vera fullljóst, og a.m.k. ekki getað dulist, að ákvörðun um að mælafyrir um úthlutun heildarafla til skipa á öðrum grundvelli en veiðireynslu hafiekki getað farið fram á grundvelli gildandi laga og því verið stefnda óheimil. Stefndi hafi á fyrri stigumborið því við að málefnaleg sjónarmið hafi staðið til þessarar tilhögunar. Séhelst að skilja á stefnda að úthlutun árið 2011 hafi byggt á því sjónarmiði aðaðilar í sama flokki og stefnandi hafi enga getu haft til að vinna allanheildarafla til manneldis. Slíkt geti í engu hnigið að annarri niðurstöðu endahafi stefndi verið bundinn af fyrrgreindum ákvæðum laga. Stefnandi taki einnigfram að á undanförnum árum hafi allur afli skipa hans verið unninn tilmanneldis, að því marki sem almennt sé unnt. Framangreind sjónarmið stefnda fáiþví ekki staðist og geti ekki talist málefnaleg og fyrrgreind háttsemi hans þvíjafnframt í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar. Þegar af þeirri ástæðuteljist hún saknæm og ólögmæt jafnvel þótt annað kæmi ekki til. Stefnandi hafi af þessum sökumorðið fyrir stórfelldu fjártjóni í formi hagnaðarmissis vegna skertraraflahlutdeildar, og þar með aflamarks, sem liggi á bilinu a.m.k. 527-676milljónir króna vegna ársins 2011 og 1,7-2,3 milljarðar króna vegna allstímabilsins 2011-2014, eftir því hvort lögmælt hlutdeild stefnanda íheildarafla ársins yrði talin eiga að miðast við veiðireynslu þriggja bestuveiðitímabila eða síðustu þriggja veiðitímabila skipa hans á næstu sex árum áundan árinu 2011. Stefnandi telji tjón sitt sennilega afleiðingu saknæmrar ogólögmætrar háttsemi stefnda. Hvað varðar úthlutun áranna2012, 2013 og 2014 hefði aflahlutdeild einstakra skipa þá átt að haldastóbreytt framvegis, sbr. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006. Stefnandi hafi þvífarið á mis við verulegar aflaheimildir þessi ár. Nemi sú skerðing 3,40-3,45%af heildarúthlutun hvers árs eða aflamarki sem nemi 4,1 til 5,5 tonnum á ári,sé miðað við að úthlutun hafi átt að fara fram á grundvelli 2. mgr. 5. gr. laganr. 151/1996 og 2,7% (3,3 tonn) árin 2013 og 2,7% (4,4 tonn) 2014, en 2,61-2,65%ef úthlutun hefði átt að byggjast á 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006 eða semsvari til aflamarks sem nemi á bilinu 3,1-4,2 tonnum á ári. Þessi skerðing hafileitt til hagnaðarmissis fyrir stefnanda sem liggi á bilinu a.m.k.377.744.743-490.549.805 krónur vegna ársins 2012, 354.276.703-461.783.873krónur vegna ársins 2013 og 526.511.916-685.946.433 krónur vegna ársins 2014,eftir því hvort ofangreindra lagaákvæða um afmörkun á veiðireynslu sé miðaðvið. Verði talið að skylda tilhlutdeildarsetningar hafi orðið fyrst virk á síðara tímamarki en árið 2011leysi það stefnda ekki undan bótaskyldu, enda feli hvers konar skerðingaflahlutdeildar í sér tjón fyrir stefnanda. Jafnvel þótt talið verði aðstefnda hafi ekki borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn að lögum með þeimhætti sem stefnandi byggir á, hafi stefnda allt að einu, og í samræmi viðalmennar reglur stjórnsýsluréttar, borið samkvæmt lögum nr. 151/1996 og116/2006 að gæta málefnalegra sjónarmiða við ákvörðun aflahlutdeildar ogeftirfarandi úthlutun aflamarks. Það hafi stefndi ekki gert og hafi fyrrgreindháttsemi hans því í öllu falli verið í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar,þ. á m. regluna um að stjórnvaldsathafnir verði að byggjast á málefnalegumsjónarmiðum. Það leiði eitt og sér til þess að hún teljist saknæm og ólögmæt ískilningi reglna skaðabótaréttar. Skerðing á aflahlutdeild stefnanda ágrundvelli þess að honum hafi ekki verið mögulegt að vinna allan heildaraflatil manneldis fáist m.ö.o. ekki staðist. Af því leiði þá jafnframt að fiskiskipumstefnanda hafi á grundvelli reglugerða nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012,327/2013, 376/2014 og 644/2014, verið ákvörðuð minni hlutdeild af leyfilegumheildarafla makríls árin 2011 til 2014 og þar með úthlutað minna aflamarki enstefnanda hafi borið samkvæmt lögum nr. 116/2006 og lögum nr. 151/1996.Framangreint baki stefnda jafnframt bótaskyldu á tjóni stefnanda sem af þeirriskerðingu leiði í samræmi við almennar reglur skaðabóta- og stjórnsýsluréttar. III Stefndi vísar til þess aðreglugerðir um stjórn makrílveiða á árunum 2008–2014 hafi verið settar meðvísan til heimilda í lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, lögum nr. 79/1997um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands, og lögum nr. 151/1996 um fiskveiðarutan lögsögu Íslands. Stefndi rekur að grundvöllurmáls stefnanda snúist að mestu um 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 og álitsetts umboðsmanns Alþingis frá 30. júní 2014. Í álitinu sé talið að beita verðifyrirmælum 2. mgr. 5. gr., um takmörkun heildarafla og ákvörðun aflahlutdeilda,„telji stjórnvöld sig á annað borð hafa tiltekið magn til ráðstöfunar og taka íkjölfarið ákvörðun um að takmarka heildarafla úr viðkomandi fiskistofni“. Áöðrum stað segi að „af orðalagi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 verði ekkiannað ráðið en að þar sé verið að vísa til þess heildarafla sem íslenskstjórnvöld ákveða að skuli vera til ráðstöfunar hverju sinni til íslenskraskipa og þeim afla sé síðan skipt milli einstakra skipa“. Í þessu felist rönglögskýring. Ekki sé hægt að leggja að jöfnu leyfisbindingu veiða á makríl, semfeli í sér að veiðileyfi séu felld úr gildi þegar tiltekinni viðmiðun sé náð,til þess að tekin hafi verið ákvörðun um að takmarka heildarafla fyrir upphafveiðitímabils, enda um eðlisóskyldar ákvarðanir að ræða sem lúti mismunandilagagrundvelli. Þá megi benda á að við stjórn veiðanna allt til ársins 2014hafi einungis hluta aflamagns verið ráðstafað niður á einstök skip, en hlutahafi verið ráðstafað til flokka skipa. Ráðherra hafi skýra, rúma ogsjálfstæða valdheimild til að leyfisbinda veiðar á deilistofni í því skyni m.a.að takmarka veiðisókn í stofninn. Með lögum nr. 151/1996 hafi verið leitast viðað bregðast við nýjum aðstæðum sem hafi skapast þegar tók að gæta aukinnarsóknar íslenskra skipa í fiskistofna utan íslenskrar fiskveiðilögsögu samhliðaþví að Ísland hafi tekið á sig þjóðréttarskuldbindingar með fullgildinguHafréttarsáttmála Sameinuðu þjóðanna frá 1982 og aðildar að samningnum umdeilistofna og miklar fartegundir frá 1995. Lögunum sé ætlað að gera mögulegtað stjórn verði komið yfir veiðar íslenskra skipa utan lögsögu með sama hættiog innan lögsögu, að virtum alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins ogaðstæðum sem kunni að vera með öðrum hætti en innan lögsögu. Þeim hafi meðöðrum orðum verið ætlað að spegla ákvæði laga um stjórn fiskveiða. Ráðherra hafi skýra heimild í 4.gr. til að binda veiðar íslenskra skipa á úthafinu leyfum, m.a. til að verndahagsmuni Íslands að því er varði deilistofna.Í 5. mgr. 4. gr. sé að auki heimilt að setja sérstakar reglur um stjórnveiða íslenskra skipa, hafi Ísland nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum umfiskveiðistjórn á grundvelli samnings sem Ísland sé aðili að, en Ísland hafimótmælt veiðistjórnarreglum fyrir makríl fyrst á aðalfundiNorðaustur-Atlantshafsfiskveiðinefndarinnar, NEAFC, árið 2007. Binda megileyfin „nauðsynlegum skilyrðum“ og gildi ákvæði 5. og 6. gr. í þessum tilvikumeftir því sem við geti átt. Tilgangur þessa sé auðsjáanlega að tryggja ráðherraþau stjórntæki sem nauðsynleg séu til að ná fram markmiðum laganna. Í 1. mgr.5. gr. laganna segi að um stjórn veiða á deilistofnum, þ.e. stofnum sem veiðistbæði innan og utan fiskveiðilögsögunnar, skuli „gilda ákvæði laga um stjórnfiskveiða eftir því sem við getur átt, sbr. þó ákvæði þessarar greinar“. Þegarlög nr. 151/1996 hafi verið sett hafi verið heimild í 2. mgr. 4. gr. laga nr.38/1990 um stjórn fiskveiða til að leyfisbinda veiðar. Við setningu laga nr.79/1997 hafi þessi fyrirmæli tekið nokkrum breytingum jafnframt því að þau hafiverið flutt í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997. Í reglugerðum um stjórnmakrílveiða og útgefnum leyfum til veiða á makríl sé tekið fram að heimilt séað stunda veiðar samkvæmt leyfunum innan íslenskrar fiskveiðilögsögu og ásamningssvæði Norðaustur-Atlantshafs-fiskveiðinefndarinnar, sbr. t.d. 2. mgr.1. gr. reglugerðar nr. 283/2009 um stjórn makrílveiða 2009. Að auki hafiíslensk skip notið takmarkaðs gagnkvæms aðgangs til veiða í færeyskri lögsögu.Á síðustu árum hafi langstærstur hluti makrílaflans verið veiddur í íslenskrifiskveiðilögsögu. Þegar reglur um stjórn makrílveiða og veiðileyfi samkvæmtþeim voru undirbúin hafi ekki verið hægt að sjá fyrir hvar veiðar yrðustundaðar. Þá hafi það verið, og sé enn, meðal samningsmarkmiða Íslands íviðræðum um veiðistjórn á makríl að samhliða samningi um veiðistjórn ástofninum verði gerðir gagnkvæmir „aðgangssamningar“ að lögsögu annarrastrandríkja. Þessi ranga lögskýring reki sigí gegnum málavaxtalýsingu, málsástæður og dómkröfu stefnanda, þar sem kosið séað styðjast ekki við rétt hugtök eins og þau séu sett fram í reglugerðum ogleyfisbréfum um stjórn veiðanna. Þannig haldi stefnandi því fram að „úthlutunaflamarks í makríl“ til skipa í eigu sinni hafi verið minni en skylt hafi veriðá árunum frá 2011. Stefnandi byggi á því að skylda til að hlutdeildarsetjamakrílstofninn hafi verið vanrækt. Ætla megi því að óumdeilt sé að aflamarkihafi aldrei verið úthlutað við veiðar á makríl við Ísland, enda sé aflamarkúthlutun á grundvelli aflahlutdeildar í leyfilegum heildarafla. Hins vegar hafimargar þýðingarmiklar reglur fiskveiðistjórnarlaga ekki gilt um veiðarnar. Þarmegi nefna að tiltekið aflamagn hafi ekki verið tekið sérstaklega til hliðarfyrir útgáfu heildarafla, allt að 5,3%, til ráðstöfunar til annarra þarfa, þ.e.„byggðalegra- og félagslegra aðgerða“ sbr. 3. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006 umstjórn fiskveiða. Að auki verði veiðigjöld á makríl aðeins lögð á landaðanafla, þ.e. þau séu gerð upp eftir lok fiskveiðiárs, en ekki í upphafi þess,eins og gildi um úthlutað aflamark, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 74/2012 umveiðigjöld. Ákvörðun um útgáfu leyfilegsheildarafla sé sjálfstæð stjórnvaldsákvörðun, eins og ráða megi af 2. mgr. 5.gr. laga nr. 151/1996. Við töku slíkrar ákvörðunar verði að líta til 1. mgr.lagagreinarinnar þar sem segi að um stjórn veiða á deilistofnum fari samkvæmtlögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða, eftir því sem við getur átt. Af þessuleiði að fyrirmæli 1. málsliðar 1. mgr. 3. gr. laga 116/2006 hafi þýðingu.Samkvæmt þessu standi ráðherra frammi fyrir mati á nauðsyn þess að veiðar verðitakmarkaðar á tilteknum nytjastofni, og njóti við matið álitsHafrannsóknastofnunar. Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr.38/1990 um stjórn fiskveiða segi að ráðherra beri að taka ákvörðun sína aðfenginni tillögu stofnunarinnar, en sé ekki bundinn við að fara eftir þeirritillögu. Það að Hafrannsóknastofnun komi fram með tillögu um tilteknaaflaviðmiðun þýði ekki að þegar af þeirri ástæðu sé nauðsynlegt að takmarkaveiðar á viðkomandi stofni með ákvörðun um leyfilegan heildarafla. Þær aðstæðursem séu við veiðar á stofninum verði síðan að skoða í ljósi markmiða laganna umverndun og hagkvæma nýtingu nytjastofna og að tryggja skuli trausta atvinnu ogbyggð í landinu. Ráðherra geti verið rétt, við vissar aðstæður, að líta aukveiðiráðgjafar til þess hvernig reynsla hafi verið af veiðunum, hvernig aflihafi þróast, hvernig afkoma hefur verið við veiðarnar o.fl., en þau sjónarmiðsem heimilt sé að líta til við ákvörðunina ráðist eðlilega af aðstæðum hverjusinni. Veiðum á nytjastofnum sjávar viðÍsland sé stýrt með margs konar hætti öðrum en ákvörðun heildarafla og setninguaflahlutdeilda, m.a. með útgáfu veiðileyfa. Að auki gildi margvíslegar reglurum veiðisvæði, veiðitíma og veiðarfæri, sem sé m.a. ætlað að hafa áhrif áaflamagn í einstökum nytjastofnum. Nokkur fjöldi tegunda veiðist fyrst ogfremst sem meðafli við veiðar á öðrum tegundum, en í slíkum tilvikum getisérstök sjónarmið átt við. Þá geti verið fyrir hendi mjög brýn þörf áverndunarráðstöfunum sem kallað geti á sérstakar stjórnunarráðstafanir. Loksséu sumir stofnar „vannýttir“ og myndi hlutdeildarsetning slíkra stofna seintteljast nauðsynleg. Fiskveiðistjórnun sé afar flókiðviðfangsefni og niðurstaða aflaráðgjafar verði oft ekki smættuð niður í tilteknatölu eða viðmiðun um aflamagn nema þá með miklum fyrirvörum og óvissu, og getit.d. leitt til þess að áhersla sé lögð á rannsóknir á viðkomandi nytjastofni íframhaldi meðan beðið sé nánari ákvörðunar. Fyrir því sé löng stjórnsýsluvenjaað ráðherra geti látið hjá líða, um skemmri eða lengri tíma, að mæla fyrir umleyfilegan heildarafla í nytjastofni, þrátt fyrir að tillaga komi fram af hálfuHafrannsóknastofnunar um veiðiþol. Þá séu dæmi um að leyfilegur heildaraflihafi verið ákveðinn án þess að fyrir hafi legið tillaga Hafrannsóknastofnunarum hámarksafla. Valdheimild til að ákveðaleyfilegan heildarafla í deilistofn skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 beriað skoða með samanburði við heimildir til að leyfisbinda veiðar. Í 2. mgr. 7.gr. laga nr. 79/1997 sé gert ráð fyrir að veiðar séu leyfisbundnar „t.d. vegnaóvissu um veiðiþol viðkomandi stofns“. Þá sé í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 151/1996gert ráð fyrir leyfisbindingu veiða „í þeim tilvikum sem Ísland hefur nýtt réttsinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn“, en slíkar aðstæður séu uppium makrílinn. Stefnandi fjalli ekki efnislegaum hvort eða hvenær nauðsynlegt hafi verið, að hans áliti, að ákveða leyfileganheildarafla makríls. Hafrannsóknastofnun hafi aldrei gefið út veiðiráðgjöffyrir makrílstofninn. Alþjóða-hafrannsóknarráðið (ICES) annist rannsóknir ogveiðiráðgjöf fyrir makrílstofninn, en stofninn eigi viðdvöl í efnahagslögsögumargra strandríkja og á alþjóðlegu hafsvæði. Sú skylda hvíli síðan áhlutaðeigandi strandríkjum að leita samkomulags um skiptingu veiða úrstofninum. Samkvæmt ICES hafi veiðar úr stofninum aukist verulega frá 2005-2006og hafi verið í kringum 900 þúsund tonn síðan 2010. Þess utan sé ekki í gildiallsherjarsamkomulag um nýtingu stofnsins, og á árunum 2009 til 2014 hafiekkert samkomulag verið í gildi með þeim afleiðingum að heildarveiði hafi veriðlangt umfram ráðgjöf ICES. Á árunum 2009-2011 hafi verið uppi miklar efasemdir,bæði meðal íslenskra fiskifræðinga og ekki síður norskra, um stofnmat ICES,enda hafi komið í ljós eftir að aðferðafræði við stofnmatið hafði veriðendurskoðuð að stofninn hafi verið verulega vanmetinn. ICES hafi lagt tilhaustið 2013 að heildarafli (TAC) fyrir makríl á árinu 2014 færi ekki yfir899.886 tonn. Við endurskoðun á stofnmati hafi verið tekið upp nýtt reiknilíkanvið mat á stofnstærð makríls. Á grundvelli hins nýja líkans hafi ICES gefið útendurskoðaða ráðgjöf í maí 2014 sem geri ráð fyrir að afli megi fara í allt að1.011 þúsund tonn. Ísland hafi sett sér einhliðaviðmiðun um aflamagn íslenskra skipa, í samræmi við réttindi og skyldurstrandríkja samkvæmt 61. og 62. gr. hafréttarsáttmálans. Á árunum 2010 til 2013hafi viðræðurnar verið í járnum og langan tíma tekið fyrir önnur strandríki aðviðurkenna sjónarmið íslenskra stjórnvalda. Viðræður hafi haldið áfram ávettvangi strandríkja haustið 2014 og vorið 2015 en horfur virðist ekki góðar áað samningur með þátttöku allra strandríkja takist. Á árunum 2009-2011 hafimikil óvissa ríkt um hvort makríll mundi ganga í íslenska fiskveiðilögsögu eðaekki. Slík óvissa sé enn til staðar þótt úr henni hafi dregið. Hin mikla veiðiúr stofninum, langt umfram ráðgjöf, hafi verið talin og sé enn líkleg til aðdraga úr útbreiðslusvæði hans og ekki ómögulegt að stofninn mundi halda sigeinvörðungu innan lögsagna annarra strandríkja, einkum Noregs. Samkvæmt þessu sé ljóst aðóvissa hafi ríkt alllengi um veiðiþol makrílstofnsins og möguleika Íslands tilþátttöku í veiðunum. Þrátt fyrir þátttöku í viðræðum um stofninn um margra áraskeið hafi þeirri óvissu ekki verið aflétt. Við þessar aðstæður hafi ráðherraekki tekið ákvörðun um leyfilegan heildarafla og þar með hlutdeildarsetningustofnsins. Þar hafi jafnframt haft þýðingu að núverandi stjórnarfyrirkomulagveiðanna hafi gefist ágætlega til að ná þeim markmiðum sem standi á bak við lögá sviði fiskveiðistjórnunar um að stuðla að viðgangi og hagkvæmri nýtingunytjastofna innan íslenskrar fiskveiðilandhelgi og tryggja með því traustaatvinnu og byggð í landinu, sbr. 1. gr. laga nr. 79/1997 og samsvarandi ákvæðilaga nr. 151/1996 og laga nr. 116/2006. Verði ekki fallist á aðframangreint leiði til sýknu komi til skoðunar við hvaða tímamark skuli miðaverði fallist á sjónarmið stefnanda um að jafna megi setningu reglugerða umstjórn veiða á makríl og úthlutun veiðileyfa til þess að tekin hafi veriðákvörðun um að takmarka heildarafla í veiðum á makrílstofninum. Með heimild í reglugerð nr.283/2009 um stjórn makrílveiða íslenskra skipa árið 2009 hafi verið gefin útleyfi til veiða á makríl í íslenskri fiskveiðilögsögu og lögsögu NEAFC utanlögsögu strandríkja, sem fella skyldi úr gildi næmi aflamagn yfir 112 þúsundtonnum. Í þessu hafi falist að stjórnvöld takmörkuðu sókn íslenskra fiskiskipavið tiltekið heildaraflaviðmið. Með heimild í reglugerð nr. 285, 31. mars 2010um stjórn makrílveiða íslenska skipa árið 2010 hafi verið gefin út leyfi tilveiða á makríl í íslenskri fiskveiðilögsögu og lögsögu NEAFC utan lögsögustrandríkja. Viðmiðun heildarafla, 130 þúsund lestum, hafi verið skipt á milliflokka þriggja skipa. Ekki virðist ágreiningur um þaðað á árunum 2009 og 2010 hafi „samfelldri veiðireynslu“ ekki verið til aðdreifa. Af þessu leiði að við hlutdeildarsetningu hafi orðið að styðjast við 6.mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Setning aflahlutdeilda á árunum 2009 eða 2010hefði þannig ekki grundvallast einvörðungu á veiðireynslu. Á árunum 2009 og2010 hafi verið unnið ákveðnum skrefum, með málefnalegum og gegnsæjum hætti, aðþví að auka verðmæti makrílafla, en liður í því hafi verið að tryggja aðkomunýrra skipa að veiðunum. Sú ákvörðun hafi að auki haft skírskotun tiljafnræðissjónarmiða. Þannig hafi verið litið til þess að frystiskipaflotinnkæmist að veiðunum, en frystiskip hafi þurft lengri tíma til að aðlaga sigveiðum á makríl en uppsjávarskipin, en verið vel í stakk búin til að skilafyrsta flokks afurðum til manneldis. Hefðu verið settar aflahlutdeildir ístofninn á þessum tíma sé ljóst að litið hefði verið til skýrra valdheimilda 6.mgr. 5. gr. laganna í þessu sambandi, eða eftir atvikum sambærilegra heimilda í2. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006. Ákvæði 6. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 hafi þann tilgang að tryggja jafnræði innan sjávarútvegarins þannig aðkomi nýr deilistofn til hlutdeildarsetningar njóti fleiri þeirrarverðmætaaukningar sem í komu hans felist. Tilkomamakríls í fiskveiðilögsöguna rýri aðrar íslenskar fiskveiðar. Makríllinn séfrekur bæði til pláss og fæðu. Hann sé því harður keppinautur margra annarranytjastofna á Íslandsmiðum og hafi örugglega þegar rýrt viðkomu þeirra. Þá sémakríllinn skæður ránfiskur og afrán hans á smáfiski, sem sé mikilvæg fæðanytjastofna, gríðarlegt. Þá leggist hann sömuleiðis beint á ungviði margranytjastofna. Um framkvæmd þessa ákvæðis megi benda á 5. gr. reglugerðarnr. 27/1997. Telja verði að yrði fallist á aðjafna mætti setningu reglugerða um stjórn makrílveiða til þess að tekin hafiverið ákvörðun um leyfilegan heildarafla í makríl, þá hafi hugsanleg skylda tilhlutdeildarsetningar stofnast þegar árið 2009. Með því verði að hafnamálsgrundvelli stefnanda, þar sem ekki sé orsakasamband milli stjórnsýsluráðuneytisins og lýsts tjóns. Fallist dómurinn ekki á aðframangreind sjónarmið leiði til sýknu komi til skoðunar það álitaefni hvenærsamfelldri veiðireynslu í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996 hafi veriðtil að dreifa við veiðar á makríl. Skilyrði þess sé að „ársafli íslenskra skipaúr viðkomandi stofni [hafi] a.m.k. þrisvar sinnum á undangengnum sex árumsvarað til a.m.k. þriðjungs þess heildarafla sem er til ráðstöfunar af hálfuíslenskra stjórnvalda“. Við úrlausn þessa álitaefnis hafi höfuðþýðingu hvenærstjórnvöld hafi fengið heildarafla í makríl til ráðstöfunar. Ekki verði séð aðálit setts umboðsmanns Alþingis svari því á viðunandi hátt. Lagaákvæðið mælifyrir um heildarafla sem stjórnvöld hafi „til ráðstöfunar“. Það sé erfitt aðsjá að veiðar á makríl árið 2008 geti af þeim sökum haft þýðingu, enda hafiengar reglur verið settar af hálfu stjórnvalda um heildarafla í makríl árið2008. Veiðarnar hafi verið frjálsar. Ráðstöfun stjórnvalda á heildarafla ídeilistofna gæti vísað til tvenns, einhliða ákvörðunar stjórnvalda um viðmiðunaflamagns fyrir íslensk skip eða þess aflamagns sem komi í hlut stjórnvalda ágrundvelli þar til bærra þjóðréttarsamninga um stjórn veiða á viðkomandideilistofni. Hvorugt hafi verið fyrir hendi árið 2008. Stjórn makrílveiða árið2009, samkvæmt reglugerð nr. 283/2009, hafi hins vegar verið reist á því aðfæri heildarafli íslenskra skipa, með leyfi til veiða í atvinnuskyni ífiskveiðilandhelgi Íslands, umfram tiltekið heildaraflaviðmið (112.000 lestir),myndi ráðherra ákveða hvort makrílveiðar skyldu bannaðar eða takmarkaðar. Þaðviðmið kunni að vera túlkað samkvæmt þessu sem heildarafli sem stjórnvöldráðstöfuðu til skipa, í skilningi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 151/1996. Samkvæmtþví gæti samfelld veiðireynsla í fyrsta lagi talist vera fyrir hendi árið 2012. Að mati stefnda sé hins vegarnauðsynlegt að makrílveiðar séu stundaðar í sex ár til að „samfelldveiðireynsla“ teljist geta verið fyrir hendi, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr.221/2004. Í frumvarpi til laganna segi um ákvæðið að með því sé kveðið á um að„aflahlutdeild hvers skips skuli miðast við þrjú bestu veiðitímabil þess“.Síðan segir að ljóst megi vera að „um mismunandi viðmiðunartímabil getur veriðað ræða eftir því hvort metin er veiðireynsla einstakra skipa eða metið erhvort veiðireynsla íslenskra skipa telst samfelld úr tilteknum stofni“. Meðþessu sé þannig gert ráð fyrir að fleiri en þrjú ár myndi tímabilveiðireynslunnar. Tilgangur 2. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 hafi verið að gera skilyrðið um „samfellda veiðireynslu“ afmarkaðra ení hliðstæðu ákvæði laga um stjórn fiskveiða. Í orðalagi 9. gr. laga nr.116/2006 sé gert ráð fyrir að samfelld veiðireynsla liggi fyrir, hafi veiðarverið stundaðar lengur en í þrjú veiðitímabil, enda sé rætt um að þá skulisetja aflahlutdeildir „á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila“.Tímalengd veiðitímabils skipti máli, enda sé markmið laganna að byggt sé áveiðireynslu þegar tími hafi gefist fyrir skip til að afla sér reynslu á veiðumviðkomandi stofns. Þetta tengist þeim sveigjanleika sem þurfi að vera fyrirhendi við stjórn deilistofna og jafnræðisrökum á bak við lögin. Að auki sé gertráð fyrir að heimilt sé að umbuna þeim sérstaklega sem fyrstir stundi veiðarnar. Sé mögulegt að samfelldveiðireynsla sé fyrir hendi eftir einungis þrjú veiðitímabil, eins og byggtvirðist á af hálfu stefnanda, virðist það leiða til þess að 6. mgr. 5. gr. laganr. 151/1996 sé ekki til þess fallin að ná því markmiði sem að hafi veriðstefnt. Ákvæði 6. mgr. 5. gr. eigi við sé samfelld veiðireynsla ekki fyrirhendi og geti ráðherra þá stuðst við fleiri sjónarmið en veiðireynslu. Afsamanburði þessara fyrirmæla leiði að eðlilegt sé að byggja á því að 6 áraveiðitímabil þurfi að liggja fyrir til að 2. mgr. 5. gr. úthafsveiðilaga verðivirkt. Samkvæmt þessu virðist mega draga þá ályktun að úthlutun aflahlutdeildarfari fram á grundvelli 6 ára tímabils þar sem bestu þrjú árin telji. Verði talið að um setninguaflahlutdeilda fari samkvæmt 9. gr. laga 116/2006 eigi að miklu leyti sömusjónarmið við. Í greininni sé kveðið á um að aflahlutdeild skuli „úthlutað ágrundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila“, sé samfelld veiðireynslatil staðar. Sé ekki fyrir hendi samfelld veiðireynsla geti ráðherra „tekið miðaf fyrri veiðum, stærð eða gerð skips“. Ráðherra geti síðan „bundið úthlutun[...] því skilyrði að skip afsali sér heimildum til veiða á öðrum tegundum“. Ígreininni sé engin skýr afmörkun sett fram um hvenær aflareynsla teljistsamfelld, en í athugasemdum við það frumvarp sem síðar varð að lögum nr.38/1990 um stjórn fiskveiða, hafi verið sagt um 8. gr. að mat á því getieflaust á stundum orðið vafasamt, en ráðherra verði að skera úr um það hverjusinni. Með vísan til þess hvernig veiðar hafi þróast megi leiða að því líkur aðsamfelld veiðireynsla, í skilningi framangreindra laga, hafi í fyrsta lagigetað legið fyrir einhvern tíma á árunum 2012-2014. Stefndi vísi því á bug að skyldatil hlutdeildarsetningar makrílstofnsins á síðara tímamarki en 2011 leiði tilbótaskyldu stefnda. Stefnandi fjalli í reynd ekkert um ætlaða „skerðingu“ á„hlutdeild“ eða samsvarandi aflamagni miðað við síðara tímamark og enginrökstudd umfjöllun um tjón á þeim grundvelli liggi fyrir. Krafa stefnanda umviðurkenningu bótaskyldu vegna tjóns á þeim grundvelli sé vanreifuð og sé þvímótmælt sem ósönnuðu og sé reyndar vandséð að tjóni geti í því efni verið fyrirað fara. Stefndi hafni því að stjórnveiða á makrílstofninum hafi verið ólögmæt á síðustu árum og sú vanræksla aðhlutdeildarsetja makrílstofninn ekki árið 2011, hafi ekki verið í samræmi viðþað sem lög bjóða. Stefndi mótmæli þeirri staðhæfingu stefnanda að jafnvel þóttekki hafi verið skylt að hlutdeildarsetja makríl, hafi borið að gæta málefnalegrasjónarmiða við ákvörðun „aflahlutdeildar“ og eftirfarandi úthlutun aflamarks,stefndi hafi ekki gert það og sú háttsemi sé í andstöðu við reglurstjórnsýsluréttar og saknæm og ólögmæt í skilningi skaðabótaréttar. Stefnandi geri mikið úr því að áundanförnum árum hafi allur afli skipa hans verið unninn til manneldis, að þvímarki sem almennt sé unnt, og skerðing á grundvelli þess að honum hafi ekkiverið unnt að vinna allan heildarafla til manneldis fái ekki staðist. Viljistefnandi hins vegar halda því fram að stjórn makrílveiða hafi verið ólögmæt áþeim grundvelli að hún hafi ekki verið til þess fallin að ná markmiði sínu,reyni þar á veiðistjórn áranna 2009-2010. Stefnandi fjalli ekki um veiðar ámakríl á þeim árum, m.a. hversu háu hlutfalli af afla skipa félagsins, eðaannarra sambærilegra félaga, á árunum 2008-2010 hafi verið ráðstafað tilmanneldis. Þar sem veiðar á makríl hafiekki verið hlutdeildarsettar, þ.e. þar sem ekki hafi verið gefið út aflamarktil veiðanna, hafi fyrirmæli 3. mgr. 8. gr. laga nr. 116/2006 ekki gilt umráðstöfun á aflaviðmiðun í makríl. Samkvæmt þessum fyrirmælum ráðist aflamarkveiðiskips á hverju fiskveiðiári, af leyfðum heildarafla í viðkomandi tegund oghlutdeild skipsins í þeim heildarafla, að frádregnu hlutfalli af magni hverrartegundar. Það hlutfall heildarafla í makríl, sem með þessu hefði veriðráðstafað til annarra þarfa, og taka þurfi tillit til við mat á meintu tjónistefnanda, hafi fiskveiðiárið 2011-2012 verið 1,33%, fiskveiðiárið 2012-2013verið 2,80%, fiskveiðiárið 2013-2014 verið 4,80% og fiskveiðiárið 2014-2015verið 5,30%. Stefnandi hafi við þingfestingumálsins lagt fram greinargerð Deloitte frá 1. desember 2014. Atvinnuvega- ognýsköpunarráðuneytið hafi falið Daða Má Kristóferssyni prófessor að leggja matá greinargerðina og telji hann að alvarlegir ágallar séu á mati Deloitte áarðsemisáhrifum samdráttar í makrílkvóta. Með vísan til þessa megi dragaverulega í efa að stefnandi hafi lýst tjóni sínu nægilega, svo uppfyllt séuskilyrði til þess að höfða megi mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu. IV Stefnandi krefst þess í máliþessu að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni hans sem leiði afþví að tilteknum fiskiskipum hans hafi með ákvörðunum Fiskistofu á grundvellireglugerða nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012, 327/2013, 376/2014 og 644/2014,verið úthlutað minni aflaheimildum (kg) í makríl árin 2011 til 2014, en skylthafi verið samkvæmt lögum nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða og lögum nr.151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Stefnandi telur sér heimilt aðhöfða málið með vísan til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaen samkvæmt ákvæðinu er sóknaraðila heimilt að leita viðurkenningardóms umkröfur sínar, enda hafi hann lögvarðahagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eðaréttarsambands. Í réttarframkvæmd hefur áskilnaður ákvæðisins verið túlkaðurþannig í málum sem varða skaðabótaskyldu að sóknaraðili verði að leiða að þvínægar líkur að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju tjónhans felist og hver tengsl þess séu við atvik máls. Stefnandibyggir á því að stefnda hafi borið að hlutdeildarsetja makrílstofninn eigisíðar en við úthlutun ársins 2011 og vísar þar um til tiltekinna ákvæða laganr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands og laga nr. 116/2006 um stjórnfiskveiða. Vegna þessa hafi úthlutun veiðiheimilda í makríl til skipastefnanda, samtals 12,08% af leyfilegum heildarafla, verið of lítil. Stefnandirökstyður að aflahlutdeild hans hefði að réttu lagi átt að nema 15,68% en tilvara 14,9%. Þá hafi aflahlutdeild stefnanda átt að haldast óbreytt framvegis ogþví hafi stefnandi einnig fengið of litla aflahlutdeild árin 2012-2014. Ekki erum það deilt að slík aflahlutdeild feli í sér fjárhagsleg verðmæti fyrirútgerðir þeirra fiskiskipa sem úthlutun fá. Þá hefur stefndi ekki mótmæltútreikningum stefnanda á aflahlutdeild þeirri, sem hann telur sig hafa átt réttá að fá úthlutað, miðað við þau tímabil aflareynslu sem hann leggur tilgrundvallar kröfum sínum. Stefnandi kveðst af þessum sökum hafa orðið fyrirfjártjóni í formi hagnaðarmissis vegna skertrar aflahlutdeildar. Stefnandihefur aflað minnisblaðs frá Deloitte og matsgerðar og viðbótarmatsgerðar semhann telur sýna fram á tjón sitt. Samkvæmt þessu og með vísan til dómsHæstaréttar Íslands 9. febrúar 2016 í máli nr. 69/2016 hefur stefnandi færtnægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gert grein fyrir í hverjuþað hafi verið fólgið og hver séu tengsl þess við málsatvik. Er stefnanda þvíheimilt samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 að fá leyst úr dómkröfu sinniog verður málinu því ekki vísað frá dómi án kröfu. Ákvarðanirstefnda um úthlutun aflaheimilda til stefnanda byggðust á reglugerðum nr. 233/2011, 341/2011, 329/2012,327/2013, 376/2014 og 644/2014.Stefnandi byggir á því að sú tilhögun sem ákveðin var með þessumreglugerðum og eftirfarandi úthlutun aflamarks hafi gengið í berhögg við lög.Umræddar reglugerðir eru allar settar með stoð í lögum nr. 116/2006 um stjórnfiskveiða, lögum nr. 79/1997 um veiðar í fiskveiðilandhelgi Íslands og lögumnr. 151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands. Með umræddum reglugerðum eröllum fiskiskipum, sem leyfi hafa til veiða í atvinnuskyni í fiskveiðilandhelgiÍslands, heimilað að stunda veiðar á makríl í fiskveiðilandhelgi Íslands og ásamningssvæði NEAFC, að fengnu leyfi Fiskistofu. Þá er ,,viðmiðun leyfilegsheildarafla“ ráðstafað með tilteknum hætti og tekið er fram að fari leyfilegurheildarafli á viðkomandi ári yfir tiltekin mörk skuli ráðherra ákveða hvortveiðar á makríl skuli bannaðar. Núgildandi lög um stjórnfiskveiða voru upphaflega nr. 38/1990, en voru síðar endurútgefin með áorðnumbreytingum sem lög nr. 116/2006. Samkvæmt 1. gr. laganna er markmið þeirra aðstuðla að verndun og hagkvæmri nýtingu nytjastofna á Íslandsmiðum og tryggjameð því trausta atvinnu og byggð í landinu en samkvæmt 2. mgr. 2. gr. lagannatelst til fiskveiðilandhelgi Íslands hafsvæðið frá fjöruborði að ytri mörkumefnahagslögsögu Íslands eins og hún er skilgreind í lögum nr. 41/1979, umlandhelgi, efnahagslögsögu og landgrunn. Í 3. gr., sem er efnislega óbreytt fráþví að lög nr. 38/1990 tóku gildi, er mælt svo fyrir að ráðherra skuli, aðfengnum tillögum Hafrannsóknastofnunar, ákveða með reglugerð þann heildaraflasem veiða má á ákveðnu tímabili eða vertíð úr þeim einstökum nytjastofnum viðÍsland sem nauðsynlegt er talið að takmarka veiðar á og skulu heimildir tilveiða samkvæmt lögunum miðast við það magn. Í athugasemdum við 3. gr. frumvarpssem varð að lögum nr. 38/1990 er tekið fram að ráðherra beri að taka þessa ákvörðun að fengnum tillögumHafrannsóknastofnunarinnar, en sé ekki bundinn við að fara eftir þeim tillögum. Samkvæmt 1. gr. laga nr.151/1996 um fiskveiðar utan lögsögu Íslands taka ákvæði 1. kafla þeirra tilveiða íslenskra skipa úr nytjastofnum utan lögsögu Íslands. Í 2. mgr. 4. gr. ersú skylda lögð á ráðherra að binda með reglugerð veiðar íslenskra skipa á úthafinu sérstökum leyfum sé þaðnauðsynlegt vegna alþjóðlegra samningsskuldbindinga Íslands, til þess aðfullnægja almennum ákvörðunum sem teknar eru með stoð í 3. gr., eða til aðvernda hagsmuni Íslands varðandi fiskstofna sem um ræðir í 5. gr., og eruveiðar í þessum tilvikum óheimilar án slíkra leyfa. Leyfin skulu bundinnauðsynlegum skilyrðum. Þá er í 5. mgr. sömu greinar mælt fyrir um að ráðherrageti sett sérstakar reglur um stjórn veiða íslenskra skipa í þeim tilvikum semÍsland hefur nýtt rétt sinn til að mótmæla samþykktum um fiskveiðistjórn semgerðar hafa verið á grundvelli samnings sem Ísland er aðili að, enda þóttákvæði 1. málsliðar 2. mgr. eigi ekki við. Ráðherra geti í því skyni bundiðveiðarnar sérstökum leyfum og séu þær þá óheimilar án slíkra leyfa og megibinda leyfin nauðsynlegum skilyrðum. Ákvæði 5. og 6. gr. gildi í þessum tilvikumeftir því sem við geti átt. Í athugasemdum við 4. gr. frumvarps sem varð að lögum nr.151/1996 er tekið fram að ráðherra sé m.a. skylt að leyfisbinda veiðaríslenskra skipa á úthafinu, sé það nauðsynlegt til þess að vernda hagsmuniÍslands að því er varði fiskstofna sem veiðist bæði innan og utan íslenskulögsögunnar. Nauðsynlegt kunni að vera fyrir íslensk stjórnvöld að sýnafrumkvæði í verndaraðgerðum varðandi viðkomandi stofna, enda þótt ekki sé áþeirri stundu sýnt fram á að slíkra aðgerða sé þörf til þess að fullnægjaskyldum Íslands til verndunar lifandi auðlindum hafsins. Einnig er tekið framað algengt sé að reglur svæðisbundinna fiskveiðistofnana geri ráð fyrir heimildaðildarríkja þeirra til þess að mótmæla samþykktum viðkomandi stofnunar umfiskveiðistjórnun sem þau ella yrðu bundin af. Komi til þess að íslenskstjórnvöld beiti slíkri heimild kunni að vera nauðsynlegt að þau geti settreglur um veiðar íslenskra skipa. Í 1. mgr. 5. gr. laganna segirað ákvæði laga um stjórn fiskveiða gildi, eftir því sem við geti átt, um veiðarutan lögsögu Íslands úr stofnum, sem veiðast bæði innan og utan hennar, sbr. þóákvæði þeirrar greinar. Í 2. mgr. sömu greinar er tekið fram að sé ákveðið að takmarka heildarafla úrdeilistofni sem samfelld veiðireynsla sé á skuli aflahlutdeild einstakra skipaákveðin á grundvelli veiðireynslu þeirra miðað við þrjú bestu veiðitímabilþeirra á undangengnum sex veiðitímabilum. Veiðireynsla teljist samfelldsamkvæmt þeim lögum hafi ársafli íslenskra skipa úr viðkomandi stofni a.m.k.þrisvar sinnum á undangengnum sex árum svarað til a.m.k. þriðjungs þessheildarafla sem sé til ráðstöfunar af hálfu íslenskra stjórnvalda. Íathugasemdum við 5. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 151/1996 er ákvæði 2.mgr. skýrt þannig að þar sé fylgt þeirri meginreglu sem fram komi í 1. mgr. 8.gr. laga nr. 38/1990. Veiðireynsla teljist samfelld, hafi afli íslenskra skipaí a.m.k. þrjú af undangengnum sex almanaksárum svarað til a.m.k. þriðjungs þesssem íslensk stjórnvöld hafi til skipta í umrætt sinn. Sé kveðið svo á aðaflahlutdeild hvers skips skuli miðast við þrjú bestu veiðitímabil þess. Þegarrætt sé um veiðitímabil sé átt við þau árlegu tímabil, eða vertíðir, semviðkomandi veiðar standi venjulega. Þegar ekki sé hægt að afmarka slík tímabilsýnist augljóst að miðað sé við fiskveiðiár hafi viðkomandi stofni veriðstjórnað með stoð í lögum um stjórn fiskveiða en almanaksár í öðrum tilvikum. Í 2. mgr. 7. gr. laga nr. 79/1997 um veiðar ífiskveiðilandhelgi Íslands er kveðið á um að ráðherra geti meðal annars ákveðiðað veiðar úr tilteknum nytjastofni eða á tilteknu svæði séu háðar leyfiFiskistofu, sé þörf á að skipuleggja veiðar úr stofnum sem ekki sé stjórnað meðskiptingu heildarafla milli einstakra skipa, t.d. vegna óvissu um veiðiþolviðkomandi stofns. Þá skuli ráðherra í reglugerð kveða nánar á um skilyrðifyrir veitingu leyfa. Ráðherra geti sett almennar og svæðisbundnar reglur ogm.a. ákveðið að leyfin séu bundin við ákveðið svæði og að aðeins hljóti leyfitil veiða á tilteknu svæði tiltekinn fjöldi skipa, skip sem skráð eru á þvísvæði, skip af ákveðinni stærð eða gerð eða skip sem áður hafa stundaðtilteknar veiðar. Fram kemur í athugasemdum við 7. gr. frumvarps sem varð aðlögum nr. 79/1997 að nauðsynlegt þætti að hafa slíkt ákvæði því ella væri ekkiunnt að hafa stjórn á veiðum, t.d. úr stofnum sem lítil vitneskja væri um. Fyrir liggur að makríll erdeilistofn og veiðist bæði innan og utan lögsögu Íslands. Um veiðar úr þeimstofni gilda því ákvæði laga nr. 151/1996. Fyrrnefndar reglugerðir gilda umveiðar bæði innan og utan fiskveiðilögsögu Íslands og geta því ekki sótt stoð í2. mgr. 4. gr. laganna. Óumdeilt er að stefndi mótmælti veiðistjórnunarreglumfyrir makríl fyrst á aðalfundi NEAFC árið 2007 og á því ákvæði 5. mgr. 4. gr.laganna við. Skýrt er tekið fram að ákvæði 5. gr. laganna gildi í þessumtilvikum eftir því sem við geti átt. Eins og fyrr greinir er í 1.mgr. 5. gr. kveðið á um að ákvæði laga um stjórn fiskveiða gildi um veiðar utan lögsögu Íslands úrdeilistofnum. Samkvæmt þessu gildir ákvæði 1. mgr. 3. gr. laga nr. 116/2006 um aðráðherra skuli, að fengnum tillögum Hafrannsóknastofnunar, ákveða með reglugerðþann heildarafla sem veiða má á ákveðnu tímabili eða vertíð úr þeim einstökumnytjastofnum við Ísland sem nauðsynlegt er talið að takmarka veiðar á. Fyrirliggur að Hafrannsóknastofnun hefur aldrei gefið út veiðiráðgjöf fyrirmakrílstofninn. Þessi skylda ráðherra til að ákveða með reglugerð heildaraflaúr makrílstofninum hefur því ekki orðið virk. Var ráðherra því ekki skylt aðtakmarka heildarafla makríls, hvorki á grundvelli 2. mgr. 5. gr. laga nr.151/1996 né 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr.79/1997 var ráðherra þá heimilt að ákveða að veiðar á makríl yrðu háðar leyfiFiskistofu, en stefndi hefur ítarlega rakið að óvissa hafi verið um veiðiþolstofnsins. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi ekki gætt málefnalegrasjónarmiða við ákvörðun aflahlutdeildar og eftirfarandi úthlutun aflamarks. Þarsem skylda til að ákveða heildarafla úr makrílstofninum hefur ekki orðið virkhefur aflahlutdeild ekki verið ákveðin. Verður þessari málsástæðu stefnanda þvíeinnig hafnað þegar af þessari ástæðu. Í samræmi við framangreintverður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda í máli þessu. Réttþykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Barbara Björnsdóttir héraðsdómarikveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn afkröfu stefnanda, Ísfélags Vestmannaeyja. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 28/2018

Kærumál Kæruheimild Frávísun frá Hæstarétti

S kærði úrskurð Landsréttar sem felldi úr gildi úrskurð héraðsdóms þar sem K ehf. var gert að afhenda S nánar tilgreind gögn. Um kæruheimild vísaði S til a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991. Í niðurstöðu sinni vísaði Hæstiréttur til þess að samkvæmt nefndu ákvæði væri heimilt að kæra til Hæstaréttar úrskurði Landsréttar ef þar hefði verið mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti, eða niðurfellingu þess þar að hluta eða öllu leyti. Með því að úrskurður Landsréttar hefði hvorki falið í sér frávísun málsins né niðurfellingu þess, brysti heimild til kærunnar. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson,Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 16. nóvember 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum 23. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 6. nóvember 2018, þar sem felldur varúr gildi úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október sama ár, en með honum var varnaraðilagert að afhenda sóknaraðila nánar tilgreind gögn. Um kæruheimild vísarsóknaraðili til a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Hann krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úrgildi og „málinu vísað heim í Landsrétt til löglegrar meðferðar oguppkvaðningar úrskurðar að nýju.“ Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verðivísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þákrefst hann kærumálskostnaðar. Samkvæmt a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991er heimilt að kæra til Hæstaréttar úrskurði Landsréttar ef þar hefur verið mæltfyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti eða niðurfellingu þess aðhluta eða að öllu leyti fyrir héraðsdómi eða Landsrétti. Með hinum kærðaúrskurði felldi Landsréttur úr gildi úrskurð héraðsdóms þar sem varnaraðila vargert að afhenda sóknaraðila afrit af nánar tilgreindum gögnum. Samkvæmt þvífelur úrskurður Landsréttar hvorki í sér að málinu hafi verið vísað fráhéraðsdómi eða Landsrétti né að það hafi verið fellt þar niður að hluta eðaöllu leyti. Brestur því heimild til kæru og verður málinu þar af leiðandi vísaðfrá Hæstarétti.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.Sóknaraðili, Samtök sparifjáreigenda, greiði varnaraðila,Kaupþingi ehf., 750.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Landsréttar 6. nóvember 2018.LandsréttardómararnirIngveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfuraðilaSóknaraðiliskaut málinu til Landsréttar með kæru 15. október 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum degi síðar. Kærðurer úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 5. október 2018 ímálinu nr. Ö-15/2018 þar sem sóknaraðila var gert aðafhenda varnaraðila nánar tilgreind gögn. Kæruheimild er í d-lið 1. mgr. 143.gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 2Sóknaraðilikrefst þess aðallega að kröfum varnaraðila verði vísað frá dómi en til vara aðþeim verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.3Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.Niðurstaða 4Meðbréfi 21. júlí 2017 krafðist varnaraðili afhendingar tiltekinna gagna frásóknaraðila. Sóknaraðili hafnaði afhendingu þeirra með bréfi 10. ágúst sama ár.5Meðbeiðni til héraðsdóms 28. mars 2018 óskaði varnaraðili dómsúrskurðar um skyldusóknaraðila til afhendingar gagna, sem nánar voru tilgreind í sex liðum, enundir rekstri málsins í héraði féll varnaraðili frá tveimur þeirra. Beiðninvarðar hluta þeirra gagna sem varnaraðili hafði áður krafist frá sóknaraðilaauk annarra nánar tilgreindra gagna. Um lagagrundvöll vísar varnaraðili til 3.mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991.6Íbeiðni varnaraðila greinir að hann hyggist höfða skaðabótamál byggt á því að„tilteknir stjórnendur og hluthafar Kaupþings banka hf., og aðilar þeim tengdirhafi gerst sekir um saknæma og ólögmæta markaðsmisnotkun með tilteknumráðstöfunum í rekstri bankans.“ Meðal þeirra væri Ólafur Ólafsson. Skaðabótamáliðhafði ekki verið höfðað þegar beiðni varnaraðila um afhendingu gagna varþingfest í héraðsdómi 4. maí 2018. Sóknaraðili skilaði greinargerð 1. júní samaár, en stefna varnararaðila í skaðabótamáli á hendur Ólafi Ólafssyni var birt íLögbirtingablaði 5. sama mánaðar.7Ákvæði3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991 kveða á um öflun skjallegragagna undir rekstri dómsmáls sem þegar hefur verið höfðað en samkvæmt 1. mgr. 47.gr. sömu laga skal öflun sönnunargagna að jafnaði fara fram fyrir þeim dómarasem fer með málið. Frá því verður ekki vikið nema undantekningarheimildir tilöflunar sönnunargagna fyrir öðrum dómi eða til öflunar sönnunargagna áður enmál er höfðað eigi við, sbr. XI. og XII. kafla laganna. 8Krafavarnaraðila um að sóknaraðila verði gert að afhenda sér nánar tiltekin gögn erekki byggð á ákvæðum XII. kafla laga nr. 91/1991 sem heimila öflunsönnunargagna áður en mál er höfðað. Þá liggur ekkert fyrir um það hvort sádómari sem úrskurðaði um kröfuna muni fara með skaðabótamál varnaraðila áhendur Ólafi Ólafssyni. Af þessum sökum brast lagaskilyrði fyrir því aðdómarinn leysti úr beiðni varnaraðila og verður hinn kærði úrskurður þvífelldur úr gildi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 14. janúar 2015 í málinr. 821/2014. 9Varnaraðiligreiði sóknaraðila málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðinn verðurí einu lagi eins og í úrskurðarorði greinir.Úrskurðarorð:Hinn kærði úrskurður erfelldur úr gildi.Varnaraðili, Samtöksparifjárieigenda, greiði sóknaraðila, Kaupþingi ehf., 500.000 krónur ímálskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október2018I.Með beiðni sem barstdómnum 28. mars sl. gerðu Samtök sparifjáreigenda, Borgartúni 23, 105Reykjavík, kröfu um að Kaupþingi ehf., Borgartúni 26, 105 Reykjavík, yrði meðvísan til 68. gr. laga nr. 91/1991 gert með dómsúrskurði skylt að afhendasóknaraðila eftirfarandi gögn sem varnaraðili hefði haft í fórum sínum frá þvíað félagið var rekið sem fjármálafyrirtæki:. Lánssamning Kaupþings banka hf. og Eglu Invest B.V.vegna u.þ.b. 120 milljóna evra láns sem veitt var í janúar 2008 auk fylgigagna,svo sem;lánsumsóknar Eglu Invest B.V. til Kaupþings,mats á lánshæfi Eglu Invest B.V.,mats á tryggingum vegna lánsins.2.Lánssamning Kaupþings banka hf. ogEglu Invest B.V. vegna u.þ.b. 160 milljóna evra láns sem veitt var í mars 2008auk fylgigagna, svo sem;.lánsumsóknar Eglu Invest B.V. til Kaupþings,mats á lánshæfi Eglu Invest B.V.mats á tryggingum vegna lánsins.3. Fundargerðir lánanefndar stjórnar Kaupþings bankahf., 30. janúar, 18. mars og 29.maí 2008 þar sem fjallað var um lánveitingartil Eglu Invest B.V. í tengslum við endurfjármögnun á skuldum Eglu Invest B.V.við Citibank í Bandaríkjunum, auk fylgigagna með lánsumsókn Eglu Invest B.V.og/eða, eftir atvikum, aðrar fundargerðir lánanefndar stjórnar Kaupþings eðaannarra lánanefnda bankans á framangreindu tímabili þar sem fjallað er umlánveitingar Kaupþings til Eglu Invest.4. Samskiptagögn milli Citibank og Kaupþings hf.,þ.m.t. tölvuskeyti, almenn bréf og fundargerðir vegna endurfjármögnunarKaupþings á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank, þ.m.t. sk. „Comfort letter“eða sambærileg bréf um stuðning Kaupþings við Eglu Invest BV vegna efndagagnvart Citibank.Varnaraðili krefstþess að öllum kröfum sóknaraðila verði vísað frá dómi en að öðrum kosti hafnað.Að því marki semfallist yrði á kröfur sóknaraðila er þess krafist að sóknaraðili greiði kostnaðvarnaraðila sem hlýst af því. Þá er krafist ómaksþóknunar varnaraðila tilhanda, sbr. 4. mgr. 79. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Í öllum tilvikum erkrafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila vegna reksturs ágreiningsmáls þessa,að skaðlausu samkvæmt mati dómsins.Málið var tekið tilúrskurðar eftir munnlegan málflutning 21. ágúst sl. Við upphaf málflutningsstaðfesti lögmaður sóknaraðila áður kynnt áform, og féll frá síðustu tveimurkröfum sínum samkvæmt beiðni til dómsins, nr. 5 og 6, þ.e. annars vegar umfjárhæð lána Kaupþings til þriðja aðila með veði, þ.m.t. sölubann, í eiginbréfum á árinu 2007 og 2008 og hins vegar skýrslur sem Kaupþing bank íslitameðferð lét vinna um ársreikninga bankans vegna áranna 2006, 2007 og 2008þar sem til umfjöllunar voru viðskipti bankans við Eglu Invest B.V. og tengdaaðila, stórar áhættur Kaupþings, tengdir aðilar m.t.t lánaáhættu, eigið féKaupþings og annað sem lagt var mat á af hálfu sérfróðra aðila að beiðniskilanefndar og slitastjórnar Kaupþings.Hins vegar útvíkkaðisóknaraðili gagnabeiðni sína við lánveitingar varnaraðila í tengslum viðendurfjármögnun á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank í Bandaríkjunum, viðEglu Invest B.V. Kjalar ehf., Kjalar Invest B.V. og önnur tengd félög þar semsóknaraðila sé ómögulegt að staðhæfa hvaða félög undir stjórn Ólafs Ólafssonarhafi verið hinn formlegi lántaki hjá varnaraðila vegna endurfjármögnunarvarnaraðila á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank. Þessu mótmæltivarnaraðili.Dómari féllst á þaðmeð lögmönnum aðila að málið væri þannig vaxið að það yrði flutt samhliða umfrávísunarkröfu varnaraðila og efnisatriði málsins sbr. heimild í 2. mgr. 100.gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.II.Með erindisóknaraðila 21. júlí 2017 var þess farið á leit við varnaraðila að afhent yrðuafrit af framangreindum gögnum. Þau gögn eru að sögn sóknaraðila skjöl semfalli undir 3. mgr. 67. gr. eml. og sé ekki ágreiningur um að þau skjöl séutil. Á þeim tíma hafði sóknaraðili, sem fengið hafði framseldar kröfur fráStapa lífeyrissjóði, fyrrum hluthafa í Kaupþingi, höfðað mál á hendur fyrrumstjórnendum og hluthöfum Kaupþings hf. til heimtu bóta vegna markaðsmisnotkunarmeð hlutabréf í Kaupþingi.Með bréfi 14. ágúst2017 hafi Kaupþing ehf. hafnað því að afhenda sóknaraðila umbeðin gögn með vísantil þess að þau væru háð bankaleynd samkvæmt 58. gr. laga um fjármálafyrirtækinr. 161/2002.Þann 11. janúar 2008vísaði Hæstiréttur máli sóknaraðila frá dómi vegna óskýrleika. Í þeim dómi hafimeðal annars komið fram að ekki dygði að vísa eingöngu til atvika sem rakin séuí skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis (RNA) vegna hruns íslensku bankanna en ímálinu var um viðskipti Kaupþings og Eglu Invest BV, eins stærsta hluthafaKaupþings, vísað til téðrar skýrslu.Sóknaraðili hefurhöfðað að nýju mál gegn Ólafi Ólafssyni með stefnu sem birt var íLögbirtingablaðinu 5. júní sl. Kveður sóknaraðili að sér sé því nauðsyn á aðafla gagna er varða lánsviðskipti Kaupþings og Eglu Invest B.V. sem vísað sétil í kröfugerð.Varnaraðili lýsir ígreinargerð sinni nokkuð ítarlega málavöxtum, málatilbúnaði og niðurstöðu ímáli Hæstaréttar nr. 845/2017, enda telur hann þá málaleitan sem hér er höfðuppi við dóminn sprottna af því máli og kröfur sóknaraðila áþekkar þeim semgerðar voru þar.Dómurinn telur réttað taka þessa lýsingu upp undir reifun málavaxta, samhengisins vegna, ensóknaraðili hefur enga athugasemd gert við þessa lýsingu varnaraðila, sem erefnislega eftirfarandi.Að samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila í fyrrnefndu máli, og svo sem honumer lýst í dómi Hæstaréttar í því, hafi Stapi lífeyrissjóður átt hlutabréf ívarnaraðila 1. nóvember 2007, sem hann hafði keypt fyrir samtals 4.230.351.596krónur, og hafi síðan keypt frá þeim tíma fram til 7. ágúst 2008 til viðbótarhlutabréf í félaginu fyrir alls 2.161.176.732 krónur. Á tímabilinu frá 1.nóvember 2007 þar til Fjármálaeftirlitið neytti 9. október 2008 heimildar í100. gr. a í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki til að víkja þáverandistjórn varnaraðila Kaupþings frá, taka yfir vald hluthafafundar í félaginu ogsetja yfir það skilanefnd hafi lífeyrissjóðurinn selt hlutabréf í því fyrirsamtals 5.455.837.008 krónur og fengið að auki arð af hlutabréfum sínum aðfjárhæð alls 33.197.560 krónur. Síðastgreindan dag hafi hlutabréf í Kaupþingiorðið verðlaus, en lífeyrissjóðurinn hafi þá átt eftir 196.108 hluti í því.Sóknaraðili hafi þannig kveðið tap lífeyrissjóðsins vegna þessara viðskiptaorðið 902.493.733 krónur. Sóknaraðili hafi kveðið lífeyrissjóðinn hafa eftirþetta framselt sér áðurnefnda 196.108 hluti ásamt skaðabótakröfu, sem hannkynni að eiga vegna þessara viðskipta með hlutabréf í varnaraðila Kaupþingi.Sóknaraðili hafi staðhæft að stefndu í téðu máli, þ.e. Hreiðar MárSigurðsson, Ingólfur Helgason, Magnús Guðmundsson, Ólafur Ólafsson og SigurðurEinarsson, hafi á árunum 2007 og 2008 staðið að markaðsmisnotkun til að haldauppi verði á hlutabréfum í varnaraðila Kaupþingi og valdið þannig hluthöfum ífélaginu tjóni með því annars vegar að blekkja þá til að kaupa hlutabréf ífélaginu á of háu verði og hins vegar að selja þau ekki áður en þau urðuverðlaus. Stapi lífeyrissjóður, sem sóknaraðili hafi leitt rétt sinn frá, hafiverið meðal þeirra sem hafi orðið fyrir tjóni af þessum sökum. Á þessum grunnihafi sóknaraðili höfðað fyrrnefnt mál.Í málatilbúnaði sóknaraðila í téðu máli hafi verið byggt á því aðmarkaðsmisnotkun, sem hann taldi stefndu í málinu hafa staðið að í starfsemivarnaraðila og hafa valdið lífeyrissjóðnum tjóni sem sóknaraðili leitaðiskaðabóta fyrir, hafi verið fólgin í sex atriðum. Í fyrsta lagi hafi sóknaraðili vísað til þess að í dómi Hæstaréttar 6.október 2016 í máli nr. 498/2015 hafi þótt sannað að stefndu málsins, Hreiðar,Ingólfur og Sigurður, hafi á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 til 8. október2008 staðið að því að deild eigin viðskipta innan varnaraðila Kaupþings hafikeypt verulegan hluta af hlutabréfum í félaginu, sem seld hafi verið ísvonefndum sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöll, og látið með því líta svoút að spurn væri eftir hlutabréfunum, sem í raun hafi ekki verið fyrir hendi.Hafi þessir stefndu verið sakfelldir í dóminum fyrir að hafa brotið á þennanhátt gegn 117. gr., sbr. 146. gr., laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti.Í öðru lagi hafi stefndu málsins, Hreiðar, Ingólfur og Sigurður, í samadómi verið sakfelldir fyrir að hafa brotið gegn áðurnefndum ákvæðum laga nr.108/2007 með því að hafa staðið að því að varnaraðili seldi hlutabréf ífélaginu, sem hafi safnast fyrir með fyrrgreindum kaupum, til þriggja félaga ístórum viðskiptum, sem hafi farið fram utan kauphallar. Þetta hafi verið gertmeðal annars með þeim skilmálum að félögin þrjú fengju lán frá varnaraðila tilkaupanna án þess að setja aðrar tryggingar fyrir endurgreiðslu lánanna enhlutabréfin, sem keypt voru. Hafi þetta leitt til þess að verði á hlutabréfum ífélaginu hafi verið haldið uppi. Í dóminum hafi stefndi Magnús einnig veriðsakfelldur fyrir hlutdeild í broti hinna þriggja í einum af þessum viðskiptum.Í þriðja lagi hafi sóknaraðili vísað til þess að rakið væri í skýrslu RNAum aðdraganda og orsakir falls íslensku bankanna 2008 og tengda atburði aðvarnaraðili Kaupþing hafi á því ári veitt félögum í eigu stefnda Ólafs lán aðfjárhæð 280.000.000 evra til að greiða skuldir þeirra við tiltekinn erlendanbanka, sem tryggðar hafi verið með veði í hlutabréfum félaganna í varnaraðilaKaupþingi. Með þessu hafi verið komið í veg fyrir að erlendi bankinn leitaðifullnustu á kröfum sínum með því að ganga að hlutabréfunum, en varnaraðili hafií staðinn fengið tryggingu í bréfunum og eftir það borið af þeim allamarkaðsáhættu. Á þennan hátt hafi því verið forðað að verulegur fjöldihlutabréfa í félaginu færi á markað, en hefði það gerst hefðu þau lækkað mjög íverði. Um þessa ráðstöfun hefðu stefndu málsins allir sammælst. Varnaraðilavirðist fyrirliggjandi beiðni sóknaraðila, a.m.k. samkvæmt liðum 1–4, einkumtengjast þessum þætti.Í fjórða lagi hafi sóknaraðili byggt á því að í sömu skýrslu kæmi fram aðvarnaraðili hefði frá árinu 2004 boðið starfsmönnum sínum að kaupa hlutabréf ífélaginu með lánum frá því, veitt starfsmönnum kauprétt að hlutabréfum ogtryggt þeim sölurétt. Þegar verð á bréfunum hafi farið að lækka á árinu 2007 ogandvirði þeirra ekki lengur nægt til tryggingar fyrir lánunum hafi stefnduHreiðar, Ingólfur og Sigurður ákveðið að varnaraðili myndi ekki neyta réttartil að kalla eftir frekari tryggingum og um leið meinað starfsmönnum félagsinsað selja hlutabréfin. Í kjölfarið hafi þeir samþykkt að gefa eftir ábyrgðstarfsmannanna á endurgreiðslu þessara lána að því leyti sem andvirði hlutabréfannanægði ekki til uppgjörs á lánunum. Með þessu hafi verið komið í veg fyrir mikiðframboð hlutabréfa á markaði og hafi verði þeirra verið haldið þar uppi meðþessum ráðstöfunum.Í fimmta lagi hafi sóknaraðili kveðið Gnúp fjárfestingafélag ehf. hafa 11.desember 2007 selt verulegan fjölda hlutabréfa í varnaraðila Kaupþingi, annarsvegar til Giftar fjárfestingarfélags ehf. og hins vegar AB 57 ehf. Fyrir þeimkaupum í heild hafi Kaupþing veitt lán, til fyrrnefnda kaupandans að fjárhæð20.000.000.000 króna og þess síðarnefnda 3.000.000.000 króna. Fyrir16.000.000.000 króna af láni til þess fyrrnefnda hafi verið veitt veð íhlutabréfunum, en engin trygging hafi verið sett fyrir láninu að öðru leyti.Sóknaraðili telji að verð á hlutabréfum í varnaraðila hefði lækkað ef svoverulegur fjöldi bréfa hefði verið boðinn til sölu á markaði og hafi því„stjórnendur bankans“ tryggt „óeðlilegt verð“ á bréfunum í andstöðu við b-lið1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007.Í sjötta lagi hafi sóknaraðili vísað til þess að með dómi Hæstaréttar 12.febrúar 2015 í máli nr. 145/2014 hefðu stefndu, Hreiðar, Magnús, Ólafur ogSigurður, verið sakfelldir meðal annars fyrir brot gegn 117. gr., sbr. 146.gr., laga nr. 108/2007 með því að hafa staðið að nánar tilgreindum viðskiptummeð rúmlega 5% af heildarhlutafé í varnaraðila. Hafi sóknaraðili talið aðmarkaðsmisnotkun, sem í þessu hafi falist, hafi haft veruleg áhrif áverðbréfamarkaði, enda hafi lækkun á verði hlutabréfa í varnaraðila Kaupþingi,sem hafi verið nær samfelld frá 2007, „stöðvast við tilkynninguna“ um þessiviðskipti og gengi á bréfunum tekið „í kjölfarið skyndilega kipp upp á við“.Í dómi Hæstaréttar segi að fallast yrði á það með sóknaraðila að honumnægði að reisa staðhæfingar í málatilbúnaði sínum um saknæma háttsemi stefndumálsins á tilvísun til áðurnefndra dóma Hæstaréttar 12. febrúar 2015 og 6.október 2016 að því leyti, sem hann byggði á sakarefni í þeim, enda hefðu þeirdómar fullt sönnunargildi um þau atvik sem í þeim greindi, þar til það gagnstæðayrði sannað, sbr. 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Ímálinu væri um slíkar tilvísanir í dóma þessa að ræða varðandi þrjú (þ.e.væntanlega 1., 2. og 6. atriðið) af þeim sex atriðum sem áður var lýst ogsóknaraðili teldi fela í sér skaðabótaskylda háttsemi stefndu málsins.Um hin atriðin þrjú ætti þetta á hinn bóginn ekki við. Eins og málið lægifyrir Hæstarétti væru málsástæður sóknaraðila um saknæma og ólögmæta háttsemistefndu málsins í þeim tilvikum verulega vanreifaðar og virtust litlum semengum gögnum studdar. Í því sambandi væri þess að gæta að skírskotanir tiláðurnefndrar skýrslu RNA yrðu engan veginn lagðar að jöfnu við tilvísanir tildóma, sem hefðu í málinu bindandi áhrif eftir fyrrgreindu ákvæði laga nr.88/2008.Þá hafi komið fram að þótt rétt væri hjá sóknaraðila að engu gæti breytt umóskipta skaðabótaábyrgð stefndu Hreiðars, Ingólfs, Magnúsar, Ólafs og Sigurðarhvort hlutur hvers þeirra í ætlaðri saknæmri háttsemi kynni að hafa veriðmisjafn, mætti vera ljóst að slík skaðabótaábyrgð gæti ekki fallið á einstakastefndu vegna atvika sem kynnu að hafa gerst áður en þeir áttu hlut að máli. Áskorti að málatilbúnaður sóknaraðila væri nægilega skýr með tilliti til þessa. Loks hafi komið fram að reifun sóknaraðila á atriðum varðandi umfang tjónshans hefði verið háð verulegum annmörkum.III.Sóknaraðili kveðurþau skjöl sem hann óskar afhendingar á varða staðreyndir sem hafi þýðingu í því dómsmáli sem sóknaraðili hafinú þegar höfðað með útgáfu stefnu sem birt var 5. júní sl. í Lögbirtingablaðinuog sé efni þeirra slíkt að vörslumanni þeirra sé skylt að bera vitni um það,sbr. 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hafi veriðstaðfest að við mat á því hvort afhending gagna fari í bága við þagnarskylduákvæði,s.s. bankaleynd, sé ekki ástæða til að veitafélögum, sem tekin hafa verið til gjaldþrotaskipta, jafn ríka vernd ogeinstaklingum. Í slíkum tilfellum, þar sem málsaðili hafi lögvarða hagsmuni afþví að afla gagna til stuðnings málatilbúnaði sínum, hafi réttur hans þanniggengið framar þagnarskyldu.Í þvímáli, sem sóknaraðili hefur höfðað sé byggt á því að tilteknir stjórnendur oghluthafar Kaupþings banka hf., og aðilar þeim tengdir, hafi gerst sekir umsaknæma og ólögmæta markaðsmisnotkun með tilteknum ráðstöfunum í rekstribankans. Meðal þeirra sé Ólafur Ólafsson, en sumir þessara aðila hafi nú þegarverið dæmdir sekir um refsiverða markaðsmisnotkun. Sé sóknaraðila, samkvæmtalmennum sönnunarreglum, nauðsynlegt að færa sönnur á þær staðhæfingar sembyggt sé á, enda ljóst af dómaframkvæmd Hæstaréttar að skýrsla RNA nægi ekkiein og sér til að færa sönnur á staðhæfingu, ef atvikum er mótmælt. Hafisóknaraðili því lögvarða hagsmuni af öflun áðurnefndra gagna og sésönnunarfærslan fjarri því að vera bersýnilega þarflaus í skilningi 3. mgr. 46.gr. laga nr. 91/1991.Tilþess verði á hinn bóginn að líta að þær upplýsingar sem fram koma í hinumumbeðnu gögnum komi fram í skýrslu RNA og hafi þagnarvernd því í reynd veriðlétt af þeim og séu því hagsmunir varnaraðila engir af því að efni þeirra verðihaldið leyndu, og annarra smávægilegir, ef einhverjir eru, samanborið við þámiklu hagsmuni sem sóknaraðili hafi af því að fá umrædd gögn til framlagningarí málinu.Hvað varði kröfuliði 1–4, sem eru endanlegar kröfursóknaraðila, sé byggt á því í stefnu málsins að Kaupþing hafi með ólögmætumhætti endurfjármagnað lán Eglu Invest B.V. sem síðarnefnda félagið hafðiupphaflega tekið hjá Citibank til þess að koma í veg fyrir að Citibank gengi aðbréfunum sökum veðkalls og þau færu á markað með tilheyrandi gengisfalli áhlutabréfum í Kaupþingi.Samkvæmt upplýsingum úr fjölmiðlum, svo og úr skýrslu RNA,hafi Kaupþing veitt lán til Eglu Invest B.V. annars vegar í janúar 2008, aðfjárhæð u.þ.b. 120 milljónir evra, og hins vegar í mars 2008, að fjárhæð u.þ.b.160 milljónir evra. Sé samtökunum nauðsynlegt að afla þeirra lánssamninga tilað sýna fram á þá lánveitingu. Þá sé samtökunum jafnframt nauðsynlegt að aflafundargerða frá fundunum þar sem ákvörðun um lánveitinguna var tekin ensamkvæmt upplýsingum úr skýrslu RNA hafi ítrekað verið fjallað um hana ífundargerðum lánanefndar stjórnar bankans, m.a. þann 18. mars 2008.Varðiþví öll þau gögn sem óskað er afhendingar á umdeildar staðreyndir semsóknaraðila sé nauðsynlegt að færa sönnur á og því ljóst að hann hafi lögvarðahagsmuni af öflun þeirra, sem gangi framar meintri bankaleynd.Sóknaraðilibyggir kröfu sína á 3. mgr. 67. gr. og2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IV.Varnaraðila virðist, eins og fyrr segir, kröfur sóknaraðila til komnar afþví, að því er best verður séð, að hann höfði nýtt mál fyrir dómi og hafi uppikröfur, af áþekkum toga og þær sem til umfjöllunar hafi verið í dómiHæstaréttar 11. janúar 2018 í máli nr. 845/2017, þar sem kröfum sóknaraðila varvísað frá dómi.Varnaraðili byggir á öllum sömu málsástæðum til stuðnings frávísun oghöfnun krafna sóknaraðila.Varnaraðili kveðst telja óhjákvæmilegt að vísa til helstu réttarheimildasamhengis vegna, þ.á m. í ljósi þess hvernig málatilbúnaður sóknaraðila sé framsettur.Sóknaraðili kveðist reisa kröfu sína á 3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68. gr.laga nr. 91/1991. Í 3. mgr. 67. gr. segi að „nú er skjal í vörslum manns sem erekki aðili að máli, og getur þá aðili krafist að fá það afhent tilframlagningar í máli ef vörslumanni skjalsins er skylt að afhenda það aðilanumán tillits til málsins eða efni skjalsins er slíkt að vörslumanni sé skylt aðbera vitni um það í málinu.“ Kveði sóknaraðili að „[þ]au skjól [sic] sem[sóknaraðili] óski afhendingar á varða staðreyndir sem hafa þýðingu ívæntanlegu í [sic] dómsmáli og er efni þeirra því slíkt að vörslumanni þess séskylt að bera vitni um það, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991“, en samkvæmtsíðastgreindu lagaákvæði er „[h]verjum manni, sem er orðinn 15 ára, lýturíslenskri lögsögu og er ekki aðili máls eða fyrirsvarsmaður aðila, ... skylt aðkoma fyrir dóm sem vitni til að svara munnlega spurningum sem er beint til hansum málsatvik.“ Í 2. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991 sé mælt svo fyrir að ef vörslumaðurskjals verður ekki við kröfu aðila um að láta það af hendi geti aðili lagt þaugögn sem um getur í 4. mgr. 67. gr. fyrir dómara, ásamt skriflegri beiðni um aðvörslumaður verði skyldaður með úrskurði til að afhenda skjalið fyrir dómi. Efdómari telur ekki útilokað að skjalið hafi þýðingu í málinu kveðji hann aðilaog vörslumann fyrir dóm og gefi þeim kost á að tjá sig um beiðnina. Að þvíloknu kveði dómari upp úrskurð ef með þarf um skyldu vörslumanns til að afhendaaðila skjalið, sbr. þó 69. gr. Í þessu samhengi sé og til þess að líta aðsóknaraðili hafi raunar ekki, á fyrri stigum, farið þess sérstaklega á leit aðfá afhent sum þeirra gagna, sbr. einkum liði 5–6 sem reyndar hafi verið fallið frá,sem tilgreind séu í beiðninni, svo sem lög gera kröfu um, og valdi þetta þávæntanlega sjálfkrafa frávísun eða höfnun þeirra liða.Samkvæmt því sem segir í 4. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991, sem vísað sé tilí 2. mgr. 68. gr. laganna, beri aðili, sem krefst skjals skv. 2. eða 3. mgr.,sönnunarbyrði fyrir því að skjalið sé til og í vörslum þess sem hann heldurfram. Ef staðhæfingum aðila um það er mótmælt beri honum að leggja frameftirrit af skjalinu ef þess er kostur, en lýsa ella efni þess eftir föngum, ogskuli greina frá því hvað eigi að leiða í ljós með skjalinu. Samkvæmt 1. mgr.69. gr. laga nr. 91/1991, sem einnig sé vísað til í fyrrnefndri 2. mgr. 68.gr., hafi skjal, sem er skylt að látaaf hendi skv. 67. gr., að geyma atriði sem hlutaðeiganda væri óskylt eðaóheimilt að bera vitni um, og geti þá dómari ákveðið að skjalið verði lagtfyrir hann í trúnaði og gegn þagnarskyldu og annaðhvort að hann taki eftirritaf því úr skjalinu sem er skylt og heimilt að láta uppi eða geri skýrslu um þauatriði.Í XII. kafla laganr. 91/1991 gefi að líta reglur um öflun sönnunargagna án þess að mál hafiverið höfðað, sem hvergi sé þó vísað til í beiðni sóknaraðila, sbr. einnig hérsíðar. Í 2. mgr. 77. gr. laga nr. 91/1991 sé mælt svo fyrir um að sé hætta á aðkostur fari forgörðum á því að afla sönnunar um atvik sem varðar lögvarðahagsmuni aðila eða að það verði verulega erfiðara síðar, og sé honum þá heimiltað leita sönnunar um atvikið fyrir dómi með vitnaleiðslu eða öflun skjals eðaannars sýnilegs sönnunargagns þótt hann hafi ekki haft uppi kröfu í tengslumvið atvikið í dómsmáli. Aðila sé með sama hætti heimilt að leita sönnunar fyrirdómi um atvik sem varði lögvarða hagsmuni hans og geti ráðið niðurstöðu um þaðhvort hann láti verða af málshöfðun vegna þeirra. Í 3. mgr. sömu lagagreinarsegir að heimildum 1. og 2. mgr. „verður ekki beitt til að afla sannana umrefsiverða háttsemi þar sem ákæruvaldið ætti sókn sakar“. Samkvæmt því sem segií 2. mgr. 78. gr., sé sönnunar „leitað skv. 2. mgr. 77. gr. skuli enn fremurrökstutt hvers vegna sönnunarfærsla þolir ekki bið eða getur ráðið niðurstöðuum hvort mál verði síðar höfðað“. Í 4. mgr. sömu lagagreinar segi að dómarikveðji aðila fyrir dóm þar sem sönnunarfærsla fer fram. Ef beiðni varðar aðraaðila skuli þeir einnig kvaddir fyrir dóm, enda þoli málefnið þá bið sem leiðiaf því. Í 1. mgr. 79. gr. segi að við öflun sönnunar eftir fyrirmælum þessakafla skuli farið eftir ákvæðum II. og VII.–X. kafla eftir því sem átt getivið.---------Varnaraðili telurkröfu sóknaraðila haldna margvíslegum annmörkum. Í fyrsta lagi bendir hann á að krafa sóknaraðilasé eingöngu studd fyrirmælum X. kafla laga nr. 91/1991. Þau ákvæði, svo sem þauberi með sér, taki á hinn bóginn til öflunar sönnunargagna undir rekstri málssem þegar hafi verið höfðað. Sú hafi ekki verið raunin þegar beiðni sóknaraðilahafi verið send dómnum og valdi þetta þá þegar frávísun, en að öðrum kostihöfnun á öllum kröfum sóknaraðila.Eigi á hinn bóginn að skilja dómkröfu sóknaraðila á þann veg að krafan sé íraun réttri studd við fyrirmæli XII., sbr. X. kafla, laga nr. 91/1991, semvarnaraðili mótmælir að rúmist innan málatilbúnaðar sóknaraðila svo sem hann erúr garði gerður, sé þess annars vegar að gæta að samkvæmt 3. mgr. 77. gr.laganna verði heimildum 1. og 2. mgr. „ekki beitt til að afla sannana umrefsiverða háttsemi þar sem ákæruvaldið ætti sókn sakar“. Þegar litið sé á hinnbóginn til málatilbúnaðar sóknaraðila í fyrrnefndu Hæstaréttarmáli nr.845/2017, og málatilbúnaðar í því máli sem nú hafi verið höfðað, sbr. fyrriumfjöllun, grundvallist skaðabótakrafa sóknaraðila á því að stefndu þess málshafi staðið að markaðsmisnotkun í starfsemi varnaraðila, sem teldist þá verarefsiverð háttsemi þar sem ákæruvald eigi sókn sakar. Bresti því heimild tilöflunar umbeðinna gagna eftir fyrirmælum 3. mgr. 77. gr. Hins vegar sé til þessað líta, burtséð frá framangreindu, að beiðni sóknaraðila fullnægi ekki þeimlagaáskilnaði 2. mgr. 78. gr. að rökstutt sé „hvers vegna sönnunarfærsla þolir ekki bið eða getur ráðiðniðurstöðu um hvort mál verði síðar höfðað“. Um síðasttalda atriðið sé þesseinnig að gæta að þegar beiðni sóknaraðili hafi borist hafði nýtt mál ekkiverið höfðað, og því ekki um það að ræða að sönnunarfærsla hafi getað ráðið þvíhvort mál yrði síðar höfðað. Um fyrrnefnda atriðið verði ekki séð að hætta sé áað kostur fari forgörðum á því að afla sönnunar um atvik eða að það verðiverulega erfiðara síðar þótt öflun sönnunargagna fari fram undir rekstri málseftir fyrirmælum X. kafla laga nr. 91/1991, og slíkt sé a.m.k. í engu rökstuttí beiðni sóknaraðila. Raunar skorti á, sér í lagi varðandi suma liði í beiðnisóknaraðila, að sýnt sé fram á lögvarða hagsmuni af öflun einstakra gagna, þ. ám. tengsl þeirra við það mál sem hafinn er rekstur á, svo sem gera verði kröfutil af hálfu sóknaraðila. Séu slíkir hagsmunir í öllu falli vanreifaðir og þeimmótmælt sem ósönnuðum og óljósum. Þess sé einnig að gæta að telji dómurinn aðbeiðni sóknaraðila sé að réttu lagi reist á ákvæðum XII. kafla laga nr. 91/1991beri honum í samræmi við fyrirmæli 4. mgr. 78. gr. laganna að kveðja fyrir dómaðra þá aðila sem beiðnin varðar. Verður ekki séð að svo hafi verið gert.Varnaraðili vísar íþriðja lagi til þess að til að unnt sé að ganga svo langt við skýringu áorðalagi dómkröfu sóknaraðila að hún verði talin byggð á fyrirmælum XII. kaflalaga nr. 91/1991, sbr. X. kafla sömu laga, verði að gæta að því að í ákvæðum X.kafla laga nr. 91/1991 sé því lýst hvernig aðili geti neytt úrræða til að fátil framlagningar í máli skjal, sem sannanlega sé þegar orðið til og aðilinngeti að minnsta kosti að einhverju marki lýst hvers efnis sé, sbr. áðurreifaða4. mgr. 67. gr. laganna. Sóknaraðili geti því ekki stuðst við þessi ákvæði tilað fá varnaraðila skyldaðan til að afhenda sér ótilgreind gögn, sem aðeins sélýst undir sameiginlegu heiti með tilliti til tegundar þeirra eða ætlaðs efnis,og enn síður til að búa slík gögn til, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar 13. mars 2017 ímáli nr. 43/2017. Taki málatilbúnaður sóknaraðila sjáanlega ekki nægilegt miðaf þessu, ekki hvað síst varðandi lið 3 í beiðni sóknaraðila. Séu liðir 1–2,a.m.k. að hluta til, sama marki brenndir. Varnaraðili tekurvegna þessa sérstaklega fram varðandi liði 1–4 að hann kunni að hafa í vörslumsínum einhver þau gögn sem gætu rúmast innan fyrrnefndra liða, en hafi á hinnbóginn ekki heildstæða mynd af þeim.---------Varnaraðili vísareinnig til þess að öll þau gögn eða upplýsingar sem sóknaraðili óskar eftirvirðist eiga það sammerkt að falla undir þagnarskylduákvæði 58. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki, sem varnaraðili telur sig bundinn af enda hafihann á sínum tíma óumdeilanlega verið fjármálafyrirtæki sem hafi fallið undirgildissvið laga nr. 161/2002.Undir lið 1 sé krafist aðgangs að lánssamningi á milli varnaraðila og EgluInvest B.V. „vegna u.þ.b. 120 milljón evru láns sem veitt var í janúar 2008 aukfylgigagna svo sem ...“, og undir lið 2 aðgangs að lánssamningi milli sömuaðila „vegna u.þ.b. 160 milljón evru láns sem veitt var í mars 2008 aukfylgigagna svo sem ...“. Samkvæmt lið 3 sé óskað aðgangs að fundargerðumvarnaraðila, á nánar tilgreindum dagsetningum, „þar sem fjallað var umlánveitingar til Eglu Invest BV í tengslum við endurfjármögnun á skuldum EgluInvest BV við Citibank í Bandaríkjunum“, auk frekari gagna, þ.m.t. fundargerða,þar sem sú lánveiting sem sóknaraðili lýsir á að hafa verið til umfjöllunar.Samkvæmt lið 4 vilji sóknaraðili fá aðgang að „samskiptagögn[um] milli Citibankog Kaupþings hf., þ.m.t. ... vegna endurfjármögnunar Kaupþings á skuldum EgluInvest BV við Citibank, þ.m.t. sk. „Comfort letter“ eða sambærileg bréf umstuðning Kaupþings við Eglu Invest B.V. um efndir gagnvart Citibank“. Hér sé bersýnilegaum að ræða atriði sem varði „viðskipta- eða einkamálefni viðskiptamanna“ ískilningi 58. gr. laga nr. 161/2002 og teljist því vera háð þagnarskyldu. Telurvarnaraðili að „Citibank“ teljist jafnframt til viðskiptamanns í skilningi sömulagagreinar, en ellegar með lögjöfnun frá ákvæðinu, auk þess sem að með því aðveita upplýsingar/aðgang að gögnum, sem tengjast Citibank sé verið að veitaupplýsingar/aðgang að gögnum um Eglu Invest B.V. Geti heldur engu breytt þóttvarnaraðili hafi á sínum tíma verið tekinn til slita eftir fyrirmælum laga nr.161/2002. Reglur um bankaleynd séu settar til hagsbóta viðskiptamönnum, ekkifjármálafyrirtækinu sjálfu, auk þess sem varnaraðili sé ekki lengur undirslitum. Hafi sóknaraðili heldur ekki bent á nein þau atriði svo hald sé í semréttlæti afnám þagnarskyldu, þ. á m. gagnvart Eglu Invest B.V, og því sémótmælt að skilyrði standi til slíks. Sömuleiðis sé að því að gæta að beiðnisóknaraðila, t.d. undir lið 3 þar sem óskað er aðgangs að fundargerðum, sé ekkinægilega bundin við málefni Eglu Invest B.V., sem hljóti að lágmarki að þurfaað gera kröfu til.Vegna tilvísunarsóknaraðila til 1. mgr. 51. gr. laga nr. 91/1991, um skyldu aðila „til að komafyrir dóm sem vitni til að svara munnlega spurningum sem er beint til hans ummálsatvik“, þá ryðji þetta ákvæði ekki til hliðar fyrirmælum um bankaleynd,sbr. meðal annars b- og d-liði 2. mgr. 53. gr. sömu laga og almennar reglur umþagnarvernd og trúnaðarskyldu. Raunar, svo sem sakarefninu sé lýst af hálfusóknaraðila sem „markaðsmisnotkun“, væri vitni rétt að skorast undan því aðsvara spurningum um þessi atriði á grundvelli 3. mgr. 52. gr. sömu laga.Hagsmunir sóknaraðila af því að fá þessi gögn/upplýsingar takmarki heldur ekkigildissvið 58. gr. né „að þær upplýsingar sem fram koma í hinum umbeðnu gögnumkoma fram í skýrslu RNA og hefur þagnarvernd því í reynd verið létt af þeim ...“, sem virðist þess utan ekki alls kostar rétt.---------Samkvæmt því semsegi í 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991, og sem áður segi, hafi skjal, sem séskylt að láta af hendi skv. 67. gr., að geyma atriði sem hlutaðeiganda værióskylt eða óheimilt að bera vitni um, og geti þá dómari ákveðið að skjaliðverði lagt fyrir hann í trúnaði og gegn þagnarskyldu og annaðhvort að hann takieftirrit af því úr skjalinu sem er skylt og heimilt að láta uppi eða geriskýrslu um þau atriði. Að því marki, og í tengslum við, að varnaraðila yrðigert að afhenda sóknaraðila nánar tilgreind skjöl/upplýsingar, fer varnaraðiliþess á leit að dómurinn neyti þessarar heimildar. ---------Að því marki semfallist yrði á kröfur sóknaraðila er þess krafist að sóknaraðili greiði kostnaðvarnaraðila sem hlýst af því, sbr. 4. mgr. 79. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Þá er krafist ómaksþóknunar varnaraðila til handa, sbr. sömu lagagrein.Um lagarök vísastmeðal annars til X. og XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þávísast til 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og grunnreglna umþagnarvernd. Um kröfu um málskostnað vísast til XXI. kafla laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.V.Með bókun sem lögðvar fram í þinghaldi 28. júní sl. bætti sóknaraðili, eins og fram er komið, viðbeiðni sína og snýr hún nú að lánveitingum varnaraðila í tengslum viðendurfjármögnun á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank í Bandaríkjunum, viðEglu Invest B.V. Kjalar ehf., Kjalar Invest B.V. og önnur tengd félög þar semsóknaraðila væri ómögulegt að staðhæfa hvaða félög undir stjórn ÓlafsÓlafssonar hefðu verið hinn formlegi lántaki hjá varnaraðila vegnaendurfjármögnunar varnaraðila á skuldum Eglu Invest B.V. við Citibank. Í næstaþinghaldi 6. júlí mótmælti varnaraðili þessu, sem hann kallaði rýmkun ágagnabeiðni sóknaraðila, en vísaði til krafna og málsástæðna í greinargerðsinni, ef fallist yrði á að þessi leið væri tæk.Dómurinn telur aðundir ákveðnum kringumstæðum geti ekkert hindrað sjálfkrafa útvíkkun ágagnabeiðni eins og sóknaraðili freistar að gera, a.m.k. ekki ef um samasakarefni er að ræða, útvíkkuð beiðni er rökstudd með fullnægjandi hætti tilsamræmis við upphaflega beiðni og talið verði að möguleikar varnaraðila til aðbregðast við slíku í sama máli séu ekki skertir.Á hinn bóginn telurdómurinn þessa útvíkkun vanreifaða af hálfu sóknaraðila, m.a. tengsl ÓlafsÓlafssonar við umrædd félög, en þótt upplýsingar liggi væntanlega fyrir, ogjafnvel víða, um einhver tengsl þarna verður að gera þá kröfu að slík tengslséu útskýrð í beiðni til dómsins. Þá er bókunin orðuð með þeim hætti að ætla máað óskað sé upplýsinga um skuldir Eglu Invest B.V. við þessi félög í meintrieigu Ólafs Ólafssonar en það fer illa saman við málatilbúnað sóknaraðila aðöðru leyti. Því verður þessaribeiðni/kröfu vísað frá dómi. Hægur vandi er og væntanlega fyrir sóknaraðila aðítreka þessa beiðni með frekari rökstuðningi í nýju máli, þar sem varnaraðilagefst þá kostur á að taka til fullra varna.-------Dómurinn telur þaðekki geta komið að sök þótt sóknaraðili hafi, þegar hann bar fram kröfur sínarí málinu 4. maí sl., vísað til X. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991,þ.e. eins og mál hefði þá þegar verið höfðað. Sóknaraðili höfðaði mál semvarðar kröfur hans með stefnu sem birtist í Lögbirtingablaðinu rétt um mánuðisíðar eða 5. júní sl. en stefnan er rituð 3. maí. Þó að varnaraðili hafi skilaðgreinargerð í málinu 1. júní, þ.e. áður en stefnan var birt, verður ekki sagtað það hafi komið niður á málatilbúnaði hans í greinargerð, en einnig lagðivarnaraðili fram bókun í þinghaldi 28. júní sl., án andmæla varnaraðila, þarsem hann fjallaði sérstaklega um stefnu sóknaraðila og áhrif hennar ámálatilbúnaðinn. Af beiðni sóknaraðila má og ráða að stefna hafi þá verið ífarvatninu. Því telur dómurinnástæðulaust að horfa til ákvæða XII. kafla laganna við úrlausn málsins, heldurverði litið til X. kafla eins og sóknaraðili vísar til.-------Aðilidómsmáls getur krafist atbeina þriðja manns til sönnunarfærslu undir rekstrimáls með því annaðhvort að fá hann skyldaðan til að koma fyrir dóm til að gefaskýrslu sem vitni eða til að afhenda tiltekið skjal eða annað sýnilegtsönnunargagn til framlagningar þar, enda sanni aðili að sönnunargagnið sé tilog í vörslum þess manns. Getur aðili þá beitt 3. mgr. 67. gr. og 2. mgr. 68.gr. laga nr. 91/1991 til að fá þriðja mann skyldaðan til að láta slík gögn íté, eða eftir atvikum farið þá leið sem boðin er í 1. og 2. mgr. 69. gr.laganna ef þörf er á.Ágreiningslauster að varnaraðili hefur stöðu þriðja manns í skilningi framangreindra ákvæða,þ.e. vörslumanns. Varnaraðili hefur ekki heldur mótmælt því að hafa þau gögnsem sóknaraðili óskar eftir að fá afhent. Í greinargerð fjallar hann um ölltormerki á því að hann hafi gögn samkvæmt 5. og 6. tölulið í upphaflegrikröfugerð en sóknaraðili hefur fallið frá þeim kröfum. Varnaraðili telur hinsvegar að hann kunni að hafa gögn samkvæmt öðrum töluliðum þótt hann hafi ekkiheildstæða mynd af því eða hafði ekki þegar greinargerð hans var rituð.Dómurinntelur því að skilyrðum 4. mgr. 67. gr. sé fullnægt enda verður gengið út fráþví að fjármálafyrirtæki sem stundar útlán búi yfir gögnum eins og þeim semkrafist er afhendingar á, og er því reyndar ekki mótmælt.-------Hagsmunisína af beiðni sinni rökstuddi sóknaraðili þannig í beiðninni sjálfri að í því máli sem sóknaraðilihugðist þá höfða yrði byggt á því að tilteknir stjórnendur og hluthafar Kaupþingsbanka hf., og aðilar þeim tengdir, hefðu gerst sekir um saknæma og ólögmætamarkaðsmisnotkun með tilteknum ráðstöfunum í rekstri bankans. Meðal þeirra væriÓlafur Ólafsson. En sumir þeirra hefðu nú þegar verið dæmdir sekir umrefsiverða markaðsmisnotkun, sbr. Hæstaréttarmál nr. 145/2014 og nr. 498/2015.Væri stefnanda, sóknaraðila, samkvæmt almennum sönnunarreglum, nauðsynlegt aðfæra sönnur á þær staðhæfingar sem fram myndu koma í stefnu, en afdómaframkvæmd Hæstaréttar væri ljóst að skýrsla RNA nægi ekki ein og sér til aðfæra sönnur á staðhæfingu, ef atvikum er mótmælt. Hefði stefnandi því lögvarðahagsmuni af öflun áðurnefndra gagna og sönnunarfærslan væri fjarri því að verabersýnilega þarflaus í skilningi 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Eins og áðurer rakið höfðaði sóknaraðili strax í kjölfar beiðninnar mál sem hann beindieinungis að Ólafi Ólafssyni en ekki öðrum fyrrverandi stjórnendum eða hluthöfumbankans, eins og hann gerði í máli Hæstaréttar nr. 845/2017, sbr. framangreint.Ljóst má þó vera að um sama málatilbúnaðinn er að ræða og hin meintaskaðabótaskylda háttsemi byggð á framangreindum ávirðingum og þeim sömu atvikumog málsástæðum, eftir því sem best verður séð, og byggt var á í framangreindumáli. Þávísar sóknaraðili um hagsmuni sína hvað varðar liði 1–4 í kröfugerð til þess að byggt yrði á því í stefnu málsins að Kaupþinghefði með ólögmætum hætti endurfjármagnað lán Eglu Invest B.V. sem síðarnefndafélagið hafði upphaflega tekið hjá Citibank til þess að koma í veg fyrir aðCitibank gengi að bréfunum sökum veðkalls og þau farið á markað með tilheyrandigengisfalli á hlutabréfum í Kaupþingi. Þess vegna sé sóknaraðila nauðsyn að fáí hendur þau gögn sem um ræðir.Tilsanns vegar má færa að sóknaraðili hefði mátt gera ítarlegri grein fyrirhagsmunum sínum í beiðninni til dómsins þar sem ekki lá fyrir ný málshöfðun áþeim tíma. Þetta verður þó heldur ekki talið koma að sök þar sem varnaraðilitelur í sinni greinargerð, með réttu, ljóst að beiðnin varði sama sakarefni ogfjallað var um í dómi Hæstaréttar nr. 845/2017, sbr. af því tilefni ítarlegareifun hans í greinargerð á þeim dómi. Því verður að telja haldlausa þámálsástæðu varnaraðila í bókun sem lögð var fram 28. júní sl. að í ljósi þessað Hæstiréttur hefði vísað frá framangreindu máli og gagnabeiðni sóknaraðilahefði komið fram áður en nýtt mál hefði verið höfðað hafi í raun verið ákveðiðtómarými í málinu á þeim tíma og sóknaraðili hafi þá ekki haft lögvarðahagsmuni af beiðninni og beri að vísa henni frá eða hafna henni af þeim sökum.Beiðnin var til umfjöllunar fyrir dómnum þegar nýtt mál var höfðað vegnasakarefnisins, en það var gert innan sex mánaða frá því að dómur Hæstaréttargekk 11. janúar sl. Af beiðninni má og ráða að sóknaraðili hafði þá þegardregið útlínur nýs máls og skrifað stefnu málsins án þess þó að stefna hefðiverið birt.Þvíverður talið ótvírætt að til grundvallar beiðni sóknaraðila liggi brýnir oglögvarðir hagsmunir hans. Jafnframt verður því hafnað út frá sömu sjónarmiðumað beiðnin beinist að atriðum sem bersýnilegt sé að skipti ekki máli og eigiþannig ekki erindi inn í málið sem sóknaraðili hefur höfðað eða séutilgangslaus til sönnunar. Því girðir 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 ekkifyrir að fallist verði á beiðni sóknaraðila.-------Varnaraðilitelur að þagnarskylduákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtækistandi því í vegi að hægt sé að fallast á kröfur sóknaraðila. Fallast verður áað flest ef ekki öll þau gögn sem óskað er eftir séu þeirrar gerðar að þau séuað öllum líkindum af þeim sökum undirseld ákvæðinu. Því verður að líta nánartil þeirra hagsmuna sem felast í því að full leynd ríki áfram um skjölinandspænis þeim hagsmunum sem sóknaraðili hefur af því að fá gögnin afhent.Tilþess að unnt sé að meta hvort beiðni um gögn eða upplýsingar fari í bága viðþagnarskyldu samkvæmt 58. gr. verður sá sem óskar aðgangs að gögnunum aðtilgreina nægilega skýrt hvaða gagna sé óskað. Almenn staðhæfingfjármálafyrirtækis um að gögn séu háð þagnarskyldu leiðir á hinn bóginn ekkiein og sér til þess að þau verði ekki afhent. Er það hlutverk dómstóla aðleggja mat á það í hverju tilviki hvort í bága fari við þagnarskyldu að veitaupplýsingar eða afhenda gögn, sbr. til að mynda athugasemdir um 58. gr. ífrumvarpi því sem varð að lögum nr. 161/2002. Við það mat hefur m.a. verið lagttil grundvallar, sbr. fordæmi Hæstaréttar, að ekki sé ástæða til að veitafélögum, sem tekin hafa verið til gjaldþrotaskipta eða slita, jafn ríka verndog einstaklingum, sbr. XII. kafla laga nr. 161/2002, en varnaraðili var íslitameðferð og engu breytir að mati dómsins þótt henni sé nú lokið. Verndingeti ekki aukist við það og farið í fyrra horf, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr.385/2016.Hérhlýtur að verða horft til þess að gögn þau sem óskað er afhendingar á eru númeira en tíu ára gömul, þ.e. þær ákvarðanir og þau samskipti sem um ræðir áttusér stað fyrir bankahrun hér á landi í byrjun október 2008, eða nánar tiltekiðí janúar og maí það ár.Dómurinntelur að það hafi ekki verið nægjanlega rökstutt hvers vegna þau gögn sem umræðir séu þess eðlis að brýnir hagsmunir varnaraðila krefjist þess að þau farileynt. Eins og fram hefur komið er umræddra lánveitinga til Eglu Invest B.V.getið í rannsóknarskýrslu Alþingis. Ekkert liggur fyrir í málinu sem gefurvísbendingar um hver starfsemi Eglu Invest B.V. er í dag og hvers vegna þaðgæti skaðað félagið að umbeðnar upplýsingar yrðu veittar nú, rúmum tíu árumeftir þessar ráðstafanir. Þá er jafnframt með öllu óútskýrt hvernig Citibankþurfi undir þeim kringumstæðum sem hér eru uppi, og eftir allan þennan tíma,vernd á grundvelli 58. gr. laga nr. 161/2002.Áhinn bóginn verður ekki betur séð en að brýnir hagsmunir sóknaraðila geti legiðtil þess að fá umræddar upplýsingar eins og hann byggir upp mál sitt sem höfðaðvar 5. júní sl., þótt hitt geti allt eins verið að gögnin muni ekki nýtasthonum og jafnvel orðið til þess að rýra málstað hans. Um það verður ekkertfullyrt nema að gögnin fáist afhent. Aðsvo komnu máli verður hins vegar að líta svo á að hagsmunir sóknaraðila af þvíað fá umrædd gögn afhent séu meiri en hagsmunir varnaraðila og eftir atvikumþriðja manns af því að leynd haldist.Meðvísan til framangreindra sjónarmiða verður annars vegar hafnað kröfuvarnaraðila um frávísun á málinu í heild en hins vegar fallist á kröfursóknaraðila, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Meðhliðsjón af 1. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002 er ljóst að gæta þarf varfærniþegar úrskurður héraðsdómara um afhendingu eða aðgang að gögnumfjármálafyrirtækis er túlkaður. Leiki vafi á því hvort tilteknar tegundirsamninga eða skjala falli undir úrskurðarorð dómsins gæti varnaraðili allajafnan synjað um aðgang að hlutaðeigandi upplýsingum. Væri þá sóknaraðila, efhann teldi þörf, heimilt í framhaldi af slíkri synjun að gera nýja kröfu fyrirdómi um aðgang að slíkum gögnum. Þrátt fyrir orðalag í kröfum sóknaraðila nr. 1og 2, þ.e. „auk fylgigagna svo sem:“ sem þannig tilgreinir ekki ákveðin skjölsem alla jafnan er talið skilyrði fyrir afhendingu gagna verður að teljatilgreininguna nægjanlega þar sem hún miðast einvörðungu við tiltekinn ogafmarkaðan lánasamning. Jafnframt liggur í hlutarins eðli að mat varnaraðila áþví hvað teljist til fylgigagna með lánasamningum, þ.e. þegar hann villuppfylla skyldur sínar samkvæmt úrskurðarorði, sætir ekki endurskoðun eðakallar á athugasemdir sóknaraðila nema hann verði upplýstur um vafaatriði hvaðþetta varðar. Sömu sjónarmið eiga væntanlega við um orðalagið „sambærileg bréf“í kröfu nr. 4. Þá geta gögn samkvæmt 3. kröfu varðandi fundargerðir einungis,eðli máls samkvæmt, varðað málefni Eglu Invest B.V. og er því varnaraðila réttað afmá aðrar upplýsingar. Með vísan til framangreindra sjónarmiða þykir dómnumekki ástæða til að takmarka kröfur sóknaraðila.Vegnakröfu varnaraðila um kostnað sem kann að hljótast af því að finna til ogafhenda gögn þá athugist að ekki er gert ráð fyrir því í lögum nr. 91/1991 aðheimilt sé að synja um aðgang eða afhendingu gagna með vísan til þess kostnaðarsem aðili hefur af slíkri afhendingu eða veitingu aðgangs. Hins vegar kann aðvera að aðili sem skyldaður hefur verið til að afhenda gögn geti eftir atvikumátt fjárkröfu gegn aðila dómsmáls vegna kostnaðar sem hann hefur orðið fyrir ogeigi þess kost að krefjast endurgreiðslu slíks kostnaðar samkvæmt almennumreglum. Engin heimild er í X. kafla laganna um að úrskurða kostnað vegna þessaog ekki eru heldur efni til að úrskurða varnaraðila ómaksþóknun, enda er ekki hægtað mati dómsins að beita hér 4. mgr. 79. gr. laganna sem gildir að mati dómsinseinungis um mál samkvæmt XII. kafla laganna. Kröfum varnaraðila í þessa veruverður því hafnað.Dómurinntelur að endingu ekki ástæðu til að nýta heimild í 1. mgr. 69. gr. laga nr.91/1991 til að skoða umrædd gögn, hvorki þau öll né hluta þeirra, áður enákvörðun er tekin um afhendingu þeirra, enda verður ekki séð, og það hefur ekkiverið rökstutt með nægjanlegum hætti, að nauðsyn sé á því að beita úrræðinu.Ekkiverður séð að krafist hafi verið málskostnaðar af hálfu sóknaraðila og verðurhann því ekki dæmdur.Málið fluttu Hróbjartur Jónatansson lögmaður fyrir sóknaraðila og Stefán A.Svensson lögmaður fyrir varnaraðila. LárentsínusKristjánsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan að gættri 1. mgr. 115. gr.laga nr. 91/1991. Dómarinn tók við meðferð málsins 6. júní sl.ÚRSKURÐARORÐ:Kröfu sóknaraðila þar sem gagnabeiðni var útvíkkuð með bókun sem lögð varfram á dómþingi 28. júní sl. er vísað frá dómi.Varnaraðila Kaupþingi ehf. er skylt að afhenda sóknaraðila, Samtökumsparifjáreigenda, afrit af þeim gögnum sem krafist er afhendingar á samkvæmtkröfum nr. 1, 2, 3 og 4 í beiðni sóknaraðila til dómsins.

Mál nr. 546/2017

Skattur Endurgreiðsla Dráttarvextir

Hinn 16. desember 2013 höfðaði I ehf. mál á hendur Í til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 319/2015 var fallist á kröfu I ehf. þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Ágreiningur aðila í máli þessu laut að því frá hvaða tímamarki bæri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna innflutnings I ehf. á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013. Í dómi Hæstaréttar kom fram að I ehf. hefði reist málatilbúnað sinn í máli nr. 319/2015 á því að gjaldtakan hefði ekki átt sér viðhlítandi stoð í lögum og hefði verið andstæð stjórnarskrá. Í hefði því allar götur frá því I ehf. höfðaði fyrra málið verið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt hefði verið að krefja hann um þær greiðslur sem hann innti af hendi meðan á rekstri fyrra málsins stóð. Var því fallist á með I ehf. að hann hefði með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. ágúst 2017.Hann krefst þess að sér verði gert að greiða stefnda 18.133 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 27. janúar 2016 til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IEins og greinir í hinumáfrýjaða dómi höfðaði stefndi 16. desember 2013 mál á hendur áfrýjanda tilendurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindumlandbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 ímáli nr. 319/2015 var fallist á kröfu stefnda, þar sem gjaldtakan var talinbrjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Var áfrýjandi dæmdur tilað greiða stefnda 212.037.299 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganr. 38/2001 af nánar tilteknum fjárhæðum frá 29. desember 2009 til 16. desember2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Eftir að dómur Hæstaréttarlá fyrir krafði stefndi áfrýjanda 27. janúar 2016 um endurgreiðslu gjalda, semstefndi hafði greitt fyrir tollkvóta frá 23. desember 2013 til 21. desember2015, samtals að fjárhæð 136.081.950 krónur, auk dráttarvaxta. Með bréfi 5.apríl 2016 féllst áfrýjandi á að endurgreiða stefnda gjöld vegna tollkvóta, semgreidd höfðu verið frá árinu 2013 fram til þess að lög nr. 46/2015 um breytinguá lögum um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum nr. 99/1993 og fleirilögum tóku gildi 11. júlí 2015, samtals að fjárhæð 73.800.950 krónur, meðvöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilgreindum fjárhæðumfrá 23. desember 2013 til 27. janúar 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Því til samræmis greiddi áfrýjandistefnda 80.497.016 krónur 7. apríl 2016. Hagaði áfrýjandi útreikningi kröfunnarmeðal annars þannig að fjármagnstekjuskattur var dreginn frá áföllnum vöxtum afendurgreiðslukröfunni áður en áfallnir vextir voru lagðir við höfuðstól hennareins og hann var á hverjum tíma. IIFyrir Hæstarétti hefuráfrýjandi fallið frá málsástæðum um að réttilega hafi verið staðið að frádrættifjármagnstekjuskatts og höfuðstólsfærslu vaxta í fyrrgreindum útreikningi frá5. apríl 2016. Því til samræmis viðurkennir áfrýjandi að hann standi í skuldvið stefnda eins og í dómkröfu áfrýjanda greinir. Samkvæmt því og þar sem ekkier tölulegur ágreiningur milli aðila deila þeir hér fyrir dómi eingöngu um fráhvaða tímamarki beri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjaldafyrir tollkvóta vegna framangreinds innflutnings stefnda á landbúnaðarvörum eftir16. desember 2013, en sem fyrr segir höfðaði hann þann dag mál á henduráfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta á árunum 2009 til2013.Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda skal við endurgreiðslusamkvæmt 1. gr. laganna greiða gjaldanda vexti, sem skulu vera þeir sömu ogSeðlabanki Íslands ákveður og birtir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001,af því fé sem oftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar tilendurgreiðsla fer fram. Þá segir í 2. mgr. 2. gr. að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr.skuli greiða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeimtíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddraskatta eða gjalda.Með málsókn sinni 16.desember 2013 krafði stefndi áfrýjanda um endurgreiðslu oftekinna gjalda fyrirtollkvóta af landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Reisti stefndimálatilbúnað sinn á því að gjaldtakan ætti sér ekki viðhlítandi stoð í lögum ogværi andstæð stjórnarskrá. Með framangreindum dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016var fallist á kröfu stefnda. Meðan á rekstri málsins stóð þurfti stefndi aðstanda áfrýjanda skil á greiðslum fyrir frekari tollkvóta. Áfrýjanda var þvíallar götur frá því stefndi höfðaði fyrra málið kunnugt um afstöðu hans tilþess hvort réttmætt væri að krefja hann um þær greiðslur. Samkvæmt þessu verðurað líta svo á að stefndi hafi með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagtfram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, ískilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Var honum því engin þörf á að krefjaáfrýjanda hverju sinni um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinnum undir rekstri þess máls, á því tímabili sem krafa hans tekur til. Verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest.Eftir úrslitum málsinsverður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að tvö önnursamkynja mál eru rekin samhliða máli þessu.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Innnesi ehf.,500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn31. maí 2017 I.Mál þetta sem varhöfðað 12. september 2016, var dómtekið 4. maí 2017. Stefnandi er Innnes ehf.,Fossaleyni 21, Reykjavík, en stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi krefst þess að stefndigreiði honum 10.221.026 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní 2016 tilgreiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu, aukmálskostnaðar. II. Á árunum 2009 til2016 flutti stefnandi inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta,annars vegar svokallaðra WTO-tollkvóta og hins vegar ESB-tollkvóta, en þeim varúthlutað í samræmi við reglugerðir um úthlutun tollkvótanna að undangenginniauglýsingu. Þann 16. desember 2013 höfðaði stefnandi mál á hendur stefnda, íslenskaríkinu, til endurgreiðslu þeirra fjárhæða sem hann hafði greitt fyrir tollkvótaá þeim grundvelli að gjaldtakan væri ólögmæt. Með dómi Hæstaréttar Íslands 21.janúar 2016 í máli nr. 319/2015, var fallist á kröfu stefnanda og gjaldtakaráðherra dæmd ólögmæt. Dómur Hæstaréttar tók til þeirra gjalda sem stefnandihafði ofgreitt frá árinu 2009 til stefnudags hinn 16. desember 2013. Með lögum nr. 46/2015, varfyrirkomulagi um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknirberast um innflutning en sem nemur tollkvóta, er skylt að leita tilboða íheimildirnar. Í kjölfar dóms Hæstaréttarkrafði stefnandi stefnda, með bréfi dags. 27. janúar 2016, um endurgreiðslugjalda sem hann hafði innt af hendi vegna tollkvóta frá desemberlokum árið 2013til 27. janúar árið 2016. Stefndi hafnaði kröfunni með bréfi, dags. 22. mars2016, á þeirri forsendu að þegar hefði verið gert upp við stefnanda vegnadómkrafna stefnanda. Með bréfi, dags. 5. apríl 2016,tilkynnti stefndi stefnanda um endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðunar frá 22.mars 2016. Kom fram í bréfinu að ráðuneytinu hefði yfirsést að kröfur stefnandafyrir dómi hefðu einungis náð til 16. desember 2013 og því væri fyrri ákvörðunendurupptekin vegna tímabilsins frá 16. desember 2013 fram að gildistöku laganr. 46/2015, þann 11. júlí 2015, en frá þeim tíma teldi ráðuneytið að værifullnægjandi lagastoð fyrir gjaldtökunni. Þann 7. apríl 2016 endurgreiddi stefndi stefnanda80.497.016 krónur. Skiptist fjárhæðin þannig: höfuðstóll 73.800.950 krónur, inneignarvextir skv. 8. gr. vaxtalaga nr.38/2001 6.300.492 króna ogdráttarvextir skv. 6. gr. vaxtalaga 2.069.585krónur en að frádregnum 20% fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 1.674.011 krónur. Með bréfi stefnanda, dags. 18.maí 2016 til fjármálaráðuneytisins, krafðist stefnandi þess að upphafsdagurdráttarvaxta yrði 16. desember 2013 og að vextir yrðu höfuðstólsfærðir á 12mánaða fresti. Með bréfinu fylgdi sundurliðun kröfu stefnanda. Var þess krafistað endurgreiddur yrði tollkvóti frá 23. desember 2012 til 11. júlí 2016 aðfjárhæð 73.800.950 krónur, með dráttarvöxtum frá 16. desember 2013, samtals aðfjárhæð 21.146.365 krónur, að frádregnum fjármagnstekjuskatti 4.229.273 króna.Samtals næmi krafa til greiðslu 90.718.042 krónum. Stefndi hefði fallist á aðgreiða stefnanda 80.497.016 krónur og væru að mati stefnanda því vangreiddar10.221.026 krónur. Með bréfi, dags. 27. maí 2016,hafnaði ráðuneytið kröfu stefnanda. Vísaði ráðuneytið til 2. mgr. 2. gr. laganr. 29/1995. Taldi ráðuneytið að greiða bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001, frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfuum endurgreiðslu ofgreiddra skatta, sem ráðuneytið taldi vera hinn 27. janúar2016. III. . Helstu málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi krefstþess að dráttarvextir verði reiknaðir á endurgreiðslukröfu hans frá 16.desember 2013, með vísan til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda. Telur stefnandi að greiða beri dráttarvextisamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlegalagði fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna skatta eða gjalda. Þegar stefnandihöfðaði dómsmál á hendur stefnda, þann 16. desember 2013, hefði hann sannanlegalagt fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda. Á þeim tíma hafi stefndamátt vera ljóst ólögmæti þeirrar gjaldtöku sem um var að ræða. Þá telur stefnandi aðfjármagnstekjuskattur vegna greiðslunnar geti fyrst komið til frádráttar viðendurgreiðslu kröfunnar, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 90/2003, umtekjuskatt. Samkvæmt lagagreininni skulu vextir af kröfu teljast til teknaþegar þeir eru greiddir eða greiðslukræfir. Ljóst sé að vextir afendurgreiðslukröfu stefnanda á hendur stefnda hafi ekki verið greiddir fyrr enað hluta þann 7. apríl 2016 og hluti þeirra hafi enn ekki verið greiddur.Vextirnir geti því ekki talist til tekna, þannig að fjármagnstekjuskattur komitil frádráttar, fyrr en í fyrsta lagi við endurgreiðslu kröfunnar. Telurstefndi að frádráttur stefnda á fjármagnstekjuskatti frá áföllnum vöxtum, meðafturvirkum hætti, áður en þeir leggist við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á12 mánaða fresti, sé í andstöðu við fyrrgreint ákvæði. Telur stefnandifrádráttinn ólögmætan. Hafi stefndi því ranglega dregið frá það sem með réttu hafiátt að reiknast til höfuðstóls dráttarvaxta til stefnanda. Kröfugerð stefnanda byggir á þvíað endurgreiðslukrafa stefnanda, skuli bera dráttarvexti frá 16. desember 2013sem skuli leggjast við höfuðstól kröfunnar á 12 mánaða fresti, sbr. m.a. 12.gr. laga nr. 38/2001. Þá telur stefnandi að ekki skuli dragafjármagnstekjuskatt frá áföllnum vöxtum áður en þeir leggjast við höfuðstólendurgreiðslukröfunnar á 12 mánaða fresti heldur skuli fjármagnstekjuskatturdragast frá við endurgreiðslu þegar umræddir vextir falla til sem tekjur.Þannig skuli sérhver greiðsla sem stefnandi greiddi eftir 16. desember 2013bera dráttarvexti frá greiðsludegi hennar.Stefnandi tekurfram að stefndi hafi greitt honum 80.497.016 krónur með eftirfarandivaxtareikningi og fjármagnstekjuskatti:Endurgreiddur tollkvóti73.800.950 kr.Vextir skv. 8. gr. l.38/2001 frá 22.6.2012-26.1.20166.300.492 kr.Dráttarvextir frá 27.1.2016-06.04.20162.069.585 kr.Samtals83.171.027 kr.Fjármagnstekjuskattur dreginn frá.674.011 kr.Samtals greitt80.497.016 kr.Stefnandi telurgreiðslu stefnda vera of lága, sem nemur samtals 10.221.026 krónum, sbr.eftirfarandi:Endurgreiddur tollkvóti73.800.950 kr.Vextir skv. 8. gr. l. 38/2001 til 16.12.20130 kr.Dráttarvextir frá 16.12.201321.146.365 kr.Samtals94.947.315kr.Fjármagnstekjuskattur dreginn frá4.229.273 kr.Samtals til greiðslu90.718.042 kr.Samtals vangreitt0.221.026 kr.2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda.Stefndi reisirsýknukröfu sína á því að hinn 16. desember 2013, hafi ekki verið ljóst hvortgjöld vegna tollkvóta væru lögmæt, þó að stefnandi hafi talið að svo væri.Endanleg niðurstaða lá fyrst fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 319/2015,frá 21. janúar 2016. Stefnandi hefði greitt gjöld vegna tollkvóta frástefnubirtingardegi og fram að gildistöku laga nr. 46/2015. Þar sé um að ræðaaðrar kröfur en dómur Hæstaréttar hafi tekið til. Stefndi telur að almenna reglansé sú að greiða beri almenna vexti skv. 8. gr. vaxtalaga, en dráttarvexti skv.6. gr. laganna séu undantekning frá meginreglunni. Vísar stefndi til dómsHæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2014. Stefndi telur að greiðsla meðfyrirvara um endurgreiðslu sé ekki endurgreiðslukrafa, sbr. dóm Hæstaréttar ímáli nr. 459/2014. Stefndi hafi auk þess ekki greitt gjaldið með fyrirvara. Stefndi bendir á þá meginreglukröfuréttar að kröfuhafi verði að bera sig eftir greiðslu, sbr. dóm Hæstaréttarí máli nr. 184/1999. Stefndi lítur svo á að krafastefnanda um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda vegna tollkvóta sem innt voru afhendi eftir 16. desember 2013, hafi fyrst komið fram 27. janúar 2016 þegarendurgreiðslukrafa stefnanda var send stefnda með kröfubréfi. Stefndi hafnar sjónarmiðumstefnanda um frádrátt fjármagnstekjuskatts. Vísar stefndi til þess að um endurgreiðslukröfustefnanda gildi lög nr. 94/1996, um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur, enekki lög nr. 90/2003, um tekjuskatt, en fyrrnefndu lögin séu sérlög sem gangiframar þeim síðarnefndu. Í 1. tölulið 1.mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, segi að staðgreiðsla af vöxtum skv. 1.-3. tölulið1. mgr. 4. gr. laganna skuli fara fram þegar vextir eru greiddir út eða færðir eiganda til eignar á reikningi,sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna. Inneign stefnanda fellur undir 3.tölulið 1. mgr. 4. gr. og þar með eigi 1. töluliður 1. mgr. 5. gr. við um hana. Fjársýsla ríkisins hafi séð umútreikning og endurgreiðslu á tollkvóta í málinu. Verklag Fjársýslu ríkisins ímálum sem þessum sé þannig að allar greiðslur séu settar inni í vaxtareiknivélsem inneignir viðkomandi aðila og svo sé fjármagnstekjuskattur dreginn afinneign eftir hvert tímabil áður en ný endurgreiðslufærsla er skráð, í samræmivið 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996. Þannig hafifjármagnstekjuskattur verið dreginn af inneign vegna greiðslu tollkvóta árið2013 áður en greiðslur ársins 2014 voru reiknaðar. Að mati stefnda hafi þessiháttur á staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts verið í fullu samræmi við 1. tölulið1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, enda höfðu vextirnir verið færðir stefnanda tileignar á reikningi. IV.Stefnandi málsþessa flutti inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta á árunum2009 til 2016 í samræmi við gildandi reglugerðir og greiddi þau gjöld semáskilin voru. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 319/2015 (sbr. einnig dómaHæstaréttar í málum nr. 317/2015 og 318/2015) var gjaldtaka þessi talin skatturog andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar af þeim ástæðum sem nánar greinirí dóminum. Með lögum nr. 46/2015, sem tóku gildi 11. júlí 2015, var fyrirkomulaginuum úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknir berast uminnflutning en nemur tollkvóta er skylt að leita tilboða í heimildirnar. Vartalið að þar með væri áskilnaði fyrrgreindra ákvæða stjórnarskrárinnarfullnægt. Stefnandi hefur krafið stefndaum endurgreiðslu sem tekur mið af endurgreiddum tollkvóta, samtals að fjárhæð73.800.950 krónur, ásamt dráttarvöxtumfrá 16. desember 2013 til 18. maí 2016 að því er ætla verður, samtals aðfjárhæð 21.146.365 krónur. Frá þeirri fjárhæð sem þannig er fundin dregur hannfrá fjármagnstekjuskatt 4.229.273 krónur. Þegar tekið hefur verið tillittil þeirra fjárhæða sem stefndi hefur þegar greitt verður eftir mismunur aðfjárhæð 10.221.026 krónur sem er stefnukrafa málsins. Af þeirri fjárhæð er svokrafist dráttarvaxta með þeim hætti sem í stefnu greinir. Aðila greinir hinsvegar á um það hvort heimilt sé að reikna dráttarvexti með þeim hætti semstefnandi geri kröfum um, svo og frá hvaða tíma beri að miða upphafsdagdráttarvaxta og af hvaða fjárhæðum heimilt hafi verið að dragafjármagnstekjuskatt vegna vaxtatekna í tengslum við endurgreiðslu tollkvóta. Upphafstími kröfu stefnanda umdráttarvexti er miðuð við 16. desember 2013. Þá höfðaði hann dómsmál á hendurstefnda til endurheimtu skatta og gjalda vegna tollkvóta sem hann taldi aðhefðu verið ofteknir. Lög nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, mæla fyrir um þá meginreglu í 1. mgr.2. gr. laganna að við slíka endurgreiðslu skuli greiða gjaldanda vexti semskuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti eins og nánargreinir í ákvæðinu. Í 2. mgr. kemur þó fram að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuligreiða dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. mgr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma ergjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eðagjalda. Í athugasemdum við frumvarp þaðsem varð að lokum að lögum nr. 29/1995 kemur og fram að dráttarvaxtaákvæðifrumvarpsins sé fyrst og fremst ætlað að ná til þeirra tilvika þegarágreiningur er milli gjaldanda og stjórnvalda um grundvöll að fjárhæðskattgreiðslu. Þau sjónarmið eiga við hér. Samkvæmt því á stefnandi rétt tildráttarvaxta af ofgreiddum gjöldum. Þá telur dómurinn engan vafaleika á því að með fyrrgreindri stefnu 16. desember 2013, sem fól í sér málsókná hendur stefnda, sýndi stefnandi vilja sinn í verki til að fá umrædd gjöldendurgreidd og sem jafna má til kröfu um endurgreiðslu í skilningi 2. mgr. 2.gr. laga nr. 29/1995. Niðurstaðan um upphafstímadráttarvaxta er því sú að stefnandi hafi átt rétt á dráttarvöxtum á hinaofteknu fjárhæð frá 16. desember 2013 til greiðsludags. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr.nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu dráttarvextir ætíð reiknast semdagvextir nema á annan veg sé sérstaklega mælt í lögum. Frá þessu er þó sú undantekningí 12. gr. laganna að sé vaxtatímabil lengra en tólf mánuðir án þess aðvextirnir séu greiddir skulu þeir lagðir við höfuðstól og nýir vextir reiknaðiraf samanlagðri fjárhæð. Samkvæmt framansögðu er því réttað líta svo á að umræddar forsendur útreiknings stefnanda fyrirdráttarvaxtakröfunni fái staðist. Að öðru leyti er ekki ágreiningur um réttmætiþeirra eða upphafstíma af einstökum endurgreiddum ofteknum fjárhæðum enda hefurstefnufjárhæðinni heldur ekki verið mótmælt tölulega. Stefnandi hefur í stefnukröfusinni dregið frá fjármagnstekjuskatt að fjárhæð 4.229.273 krónur og miðar þávið þær forsendur sem hann leggur til grundvallar í stefnukröfu sinni. Aðilardeila ekki um að fjármagnstekjuskatt skuli greiða af umræddum dráttarvöxtumsamkvæmt lögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur en þeirdeila hins vegar um gjalddaga skattsins. Ekki er tölulegur ágreiningur um þáfjárhæð sem stefnandi miðar við til frádráttar ef forsendur hans eru lagðar tilgrundvallar. Þá er þess að gæta að dómur í máli þessu um fjárhæð til frádráttarstefnukröfunni vegna fjármagnstekjuskatts bindur ekki skattyfirvöld varðandiskatt á fjármagnstekjur. Við þessar aðstæður verður því miðað við umræddafjárhæð, 4.229.273 krónur, til frádráttar. Niðurstaðan er því sú að stefndiskuli greiða stefnanda stefnukröfu málsins, 10.221.026 krónur, ásamtdráttarvöxtum frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Með vísan til 1. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, ber stefnda að greiða stefnanda 300.000krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess aðsamhliða máli þessu voru flutt önnur samkynja mál. Ragnheiður Snorradóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ:Stefnda, íslenskaríkinu, ber að greiða stefnanda, Innnesi ehf., 10.221.026 krónur, aukdráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags.Stefnda ber aðgreiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 842/2017

Hlutafélag Tekjuskattur Samruni Rekstrarkostnaður

Í júlí 2009 sameinuðust félögin R ehf. og 365 miðlar hf. undir nafni og kennitölu þess síðarnefnda. Hafði R ehf. áður keypt alla hluti í 365 miðlum hf. af móðurfélagi síðargreinda félagsins, meðal annars með yfirtöku á skuld sem móðurfélagið hafði gengist undir til að greiða upp skuld dótturfélagsins. Með úrskurði í nóvember 2013 komst ríkisskattstjóri að þeirri niðurstöðu að framangreind skuld, sem færðist frá R ehf. til 365 miðla hf. við samrunann, hefði ekki verið til komin vegna kaupa á eignum sem nýta ætti til tekjuöflunar í rekstrinum eða verið til hagsbóta fyrir félagið á neinn hátt og þarf af leiðandi gætu vextir af skuldinni ekki talist frádráttarbær rekstrarkostnaður hjá hinu sameinaða félagi. Endurákvarðaði ríkisskattstjóri því opinber gjöld félagsins gjaldárin 2010, 2011 og 2012 með hliðsjón af þessu og gerði félaginu jafnframt að greiða 25% álag á vantalda skattstofna. Þann úrskurð kærði 365 miðlar hf. til yfirskattanefndar sem hafnaði öllum kröfum félagsins. Höfðaði félagið þá mál á hendur íslenska ríkinu og krafðist aðallega ógildingar á úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar, en til vara að úrskurði ríkisskattstjóra yrði breytt með nánar tilgreindum hætti. Til þrautavara krafðist félagið þess að álag ríkisskattstjóra yrði fellt niður. Héraðsdómur vísaði varakröfu félagsins frá dómi með vísan til þess að dómstólar hefðu ekki vald til að breyta stjórnvaldsákvörðunum eins og þar væri krafist. Hvað aðalkröfu félagsins varðaði taldi héraðsdómur að sá kostnaður sem fylgt hefði umræddri skuld gæti ekki talist frádráttarbær rekstrarkostnaður hjá félaginu og vísaði í þeim efnum til dóms Hæstaréttar í máli nr. 555/2012. Þá taldi dómurinn að lokum að ríkisskattstjóra hefði verið heimilt að bæta 25% álagi á vantalda skattstofna félagsins. Var íslenska ríkið samkvæmt þessu sýknað af kröfum félagsins og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinutil Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess aðallega að úrskurðurríkisskattstjóra 13. nóvember 2013 um endurákvörðun opinberra gjalda áfrýjandagjaldárin 2010, 2011 og 2012 og úrskurður yfirskattanefndar nr. 201/2015 verðifelldir úr gildi. Til vara krefst áfrýjandi þess að 25% álag í úrskurði ríkisskattstjóraverði fellt niður og úrskurður yfirskattanefndar felldur úr gildi að því leyti.Í báðum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verðurhann staðfestur.Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrirHæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, 365 miðlar hf., greiði stefnda,íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 30. nóvember 2017.Mál þetta, sem var dómtekið 23. nóvember sl., er höfðað fyrir HéraðsdómiReykjavíkur af 365 miðlum hf., Skaftahlíð 24,Reykjavík, gegn íslenska ríkinu, með stefnu birtri 5. október 2016. Stefnandi krefst þessaðallega að felldur verði úr gildi úrskurður ríkisskattstjóra, dagsettur 13.nóvember 2013, um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2010, 2011og 2012. Jafnframt er gerð krafa um að felldur verði úr gildi úrskurðuryfirskattanefndar nr. 210/2015, frá 8. júlí 2015, en með honum hafnaðiyfirskattanefnd kröfu stefnanda um að framangreindur úrskurður ríkisskattstjórayrði felldur úr gildi.Til vara krefststefnandi þess að úrskurði ríkisskattstjóra frá 13. nóvember 2013, umendurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2010, 2011 og 2012, verðibreytt þannig að frádráttarbær kostnaður vegna ársins 2010 verði hækkaður um643.776.984 kr. og gjaldárið 2011 um 447.196.768 kr. og 25% álag semríkisskattstjóri jók við vantalda skattstofna verði fellt niður. Jafnframt ergerð krafa um að felldur verði úr gildi úrskurður yfirskattanefndar nr.210/2015, frá 8. júlí 2015.Til þrautavara krefststefnandi þess að 25% álag sem ríkisskattstjóri beitti í úrskurði frá 13.nóvember 2013, um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2010, 2011og 2012, verði fellt niður. Jafnframt er gerð krafa um að felldur verði úrgildi úrskurður yfirskattanefndar nr. 210/2015, frá 8. júlí 2015.Loks er krafistmálskostnaðar úr hendi stefnda.Stefndi krefst sýknuaf öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda.IMeð lánssamningi, dags. 31.desember 2004, tókÍslenska útvarpsfélagið ehf., kt. 680795-2079, lán að fjárhæð þrír milljarðarkr. hjá Landsbanka Íslands hf. Hinn 14. janúar 2005 var nafni Íslenskaútvarpsfélagsins ehf. breytt í 365-ljósvakamiðlar ehf. Því félagi var slitiðmeð samruna við 365-prentmiðla ehf., kt. 480702-2390, undir kennitölu þesssíðarnefnda. Hið sameinaða félag fékk heitið 365 miðlar ehf., og er stefnandimálsins. Miðaðist samruninn við 1. október 2005. Félagsformi stefnanda munsíðar hafa verið breytt úr einkahlutafélagi í hlutafélag. Framangreind skuldvar meðal þeirra skulda slitafélagsins sem viðtökufélagið tók við. Stefnandihélt áfram þeirri starfsemi sem fyrir samrunann hafði verið í höndum beggjafélaganna. Hinn 28. júní 2007 gerði þáverandi móðurfélagstefnanda, 365 hf., kt. 600898-2059, lánssamning við Landsbanka Íslands hf. umfjölmyntalán til tveggja ára, með heimild til framlengingar um allt að þrjú ár.Lánsfjárhæðin mun hafa svarað til 2,6 milljarða kr. og var henni allri variðtil greiðslu á skuld stefnanda við Landsbanka Íslands hf. samkvæmt framangreindumlánssamningi. Til tryggingar greiðslu á láninu setti 365 hf. m.a. að veði allahluti sína í stefnanda. Einnig gaf stefnandi út yfirlýsingu þar sem hannskuldbatt sig til að veðsetja ekki eða leggja kvaðir á viðskiptakröfur sínar ogvörubirgðir. Hinn 9. október 2008 tók NBI hf., nú Landsbankinn hf., við sem nýrkröfuhafi lánsins.Hinn 3. nóvember 2008 var gerðurkaupsamningur á milli 365 hf. og Rauðsólar ehf., kt. 681008-0120 og keyptisíðarnefnda félagið allt hlutafé í stefnanda. Í kjölfarið mun 365 hf. hafatekið upp nafnið Íslensk afþreying hf. Kaupverð hlutafjárins var 5.900 milljónir kr. og skyldigreitt með 1.500 milljónum kr. í reiðufé og með yfirtöku skulda að fjárhæð4.400 milljónir kr., sem tryggðar voru með veði í öllum hlutum í stefnanda. Meðviðauka við kaupsamninginn, dags. 25. maí 2009, var kaupverðið lækkað um154.980.011 kr. og lækkaði greiðsla í reiðufé því í 1.345.019.989 kr.Hinn 24. nóvember 2008 var gerðurlánssamningur milli Rauðsólar ehf. og NBI hf. um lán að fjárhæð 4,1 milljarður kr.til 10 mánaða. Lánsfjárhæðinnivar varið til greiðslu á framangreindu láni samkvæmt samningi frá 28. júní 2007og til uppgreiðslu annarrar skuldar að fjárhæð 111.782.380 kr. Allir hlutir ístefnanda voru settir að veði til tryggingar greiðslu lánsins. Þá var kveðið áum það í lánssamningnum að stjórnarmenn stefnanda lýstu því yfir gagnvartbankanum að félagið yrði ekki skuldsett frekar en það væri við undirritunlánssamningsins, án samþykkis bankans, að viðlagðri gjaldfellingu lánsins.Stjórnarmenn í stefnanda rituðu jafnframt undir lánssamninginn. Hinn 17. júlí 2009 gerðu Rauðsól ehf. og NBI hf.með sér nýjan lánssamning um lán að fjárhæð 4.263.530.906 kr. til þriggja ára,með heimild til framlengingar um allt að þrjú ár. Lánsfjárhæðinni var allrivarið til uppgreiðslu láns samkvæmt framangreindum lánssamningi frá 24.nóvember 2008. Með lánssamningnum tókst Rauðsól ehf. á hendur þá skuldbindinguað hafa sameinast stefnanda undir heiti hans fyrir 1. september 2009. Þááskildi bankinn sér rétt til gjaldfellingar lánsins m.a. ef hlutafé í stefnandayrði ekki aukið að nafnverði 1.000 milljóna kr. fyrir 1. apríl 2010 í samráðivið bankann. Þessi hlutafjáraukning gekk eftir. Hinn 17. júlí 2009 gerðiRauðsól ehf. lánssamning við Íslandsbanka hf. um lán að fjárhæð 383.280.826krónur til níu mánaða. Láninu skyldi ráðstafað til að greiða niður tilgreintlán Íslenskrar afþreyingar hf. hjá Íslandsbanka hf., sem að sögn stefnanda vartekið til að fjármagna kaup fyrrnefnda félagsins á eigin hlutum við afskráninguþess úr Kauphöll Íslands árið 2008.Hinn 29. júní 2009 gerðu stjórnir Rauðsólar ehf.og stefnanda áætlun um samruna félaganna. Samruninn var staðfestur afhluthafafundi Rauðsólar ehf. 2. nóvember 2009 og af stjórn 365 miðla ehf. 6.nóvember 2009. Við samrunann var Rauðsól ehf. slitið án skuldaskila og félagiðsameinað stefnanda, sem yfirtók eignir og skuldir, réttindi og skyldurslitafélagsins. Var stefnandi yfirtökufélagið við samrunann, en Rauðsól ehf.yfirtekna félagið. Uppgjörsdagur samrunans var 1. janúar 2009.Með bréfi, dags. 30. mars 2012, fórríkisskattstjóri fram á að stefnandi gæfi skýringar og legði fram gögn ummeðferð fjármagnskostnaðar í skattskilum stefnanda rekstrarárin 2009 og 2010vegna yfirtekinna fjárhagsskuldbindinga frá Rauðsól ehf. í tengslum við samrunaþess félags við stefnanda. Hinn 18. apríl 2012 barst svar frá stefnanda. Íbréfinu kom fram að hann hefði meðhöndlað fjármagnskostnað í samræmi viðheimildir samkvæmt 1. tl. 31. gr. og 49. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, ogvar gerð tölulega grein fyrir gjaldfærðum fjármagnskostnaði rekstrarárin 2009og 2010. Með bréfi til stefnanda, dags. 11. júlí 2013, boðaði ríkisskattstjóriendurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2010, 2011 og 2012 vegnafyrirhugaðrar niðurfellingar á gjaldfærðum fjármagnskostnaði rekstrarárin 2009og 2010 vegna yfirtekinna fjárskuldbindinga frá Rauðsól ehf. Stefnandi mótmæltifyrirhugaðri endurákvörðun með bréfi, dags. 20. ágúst 2013.Með úrskurði 13. nóvember 2013 lækkaðiríkisskattstjóri gjaldfærslu fjármagnskostnaðar í skattframtali stefnanda 2010,vegna rekstrarársins 2009, og skattframtali stefnanda 2011, vegnarekstrarársins 2010. Nam lækkunin 714.672.496 kr. í framtali ársins 2010 og496.444.015 kr. í framtali ársins 2011. Þessar breytingar á skattframtölumstefnanda leiddu til myndunar á 356.494.219 kr. tekjuskattsstofni gjaldárið2010 og 721.495.797 kr. tekjuskattsstofni gjaldárið 2011. Að auki bættiríkisskattstjóri 25% álagi við þessa skattstofna. Breytingarnar leiddu einnigtil lækkunar á yfirfæranlegu tapi gjaldárið 2012 í 635.731.618 kr.Stefnandi kærði úrskurðinn til yfirskattanefndarmeð kæru, dags. 13. febrúar 2014. Með úrskurði frá 8. júlí 2015 hafnaðiyfirskattanefnd öllum kröfum stefnanda.IIStefnandi byggir á því að fullyrðing ríkisskattstjóra,sem ekki verði betur séð en að yfirskattanefnd byggi einnig á, um að Íslenskaútvarpsfélagið ehf. sé ekki sami aðili og stefnandi, gangi gegn réttaráhrifumsamruna samkvæmt XIV. kafla laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Við samrunaeinkahlutafélaga taki viðtökufélagið við öllum eignum og skuldumslitafélagsins, sem og réttindum þess og skyldum. Frá og með gildistöku samrunastefnanda og Íslenska útvarpsfélagsins ehf. 1. október 2005 hafi stefnanditekið yfir starfsemi síðarnefnda félagsins. Sú starfsemi sé óbreytt, þ.e.rekstur sjónvarps- og hljóðvarpsstöðva og alhliða fjölmiðlarekstur. Jafnframthafi stefnandi haldið áfram útgáfu Fréttablaðsins. Meðal skulda rekstrarins sem stefnandi hafiyfirtekið sé skuld við Landsbanka Íslands hf. sem endursamið hafi verið um meðlánssamningi, dags. 28. júní 2007, og aftur við sölu stefnanda til Rauðsólarehf. Þótt sá lánssamningur hafi verið milli bankans og 365 hf., móðurfélagsstefnanda, hafi með þeim samningi verið endursamið um skuld sem Íslenska útvarpsfélagiðehf. hafi stofnað til. Upphaflega lánsféð hafi runnið til starfsemi þess félagsog engin breyting hafi orðið þar á með lánssamningnum frá 28. júní 2007 eðalánssamningum Rauðsólar ehf. við NBI frá 24. nóvember 2008 og 17. júlí 2009. Með samruna Rauðsólar ehf. og stefnanda hafistefnandi að formi til orðið skuldari þeirra skulda sem til hafi verið stofnaðvegna rekstrar hans og sem hann hafi í raun verið skuldari að allan lánstímann,þó að um tíma hafi þáverandi móðurfélag stefnanda verið skuldari að formi til.Yfirtaka Rauðsólar ehf. á umræddum skuldum við kaup á stefnanda hafi ekki faliðí sér framlag til 365 hf. Rauðsól ehf. hafi aldrei fengið í hendur lánsfésamkvæmt lánssamningum frá 24. nóvember 2008 og 17. júlí 2009, heldur hafilánsféð runnið til greiðslu skulda við NBI hf. Samningur Rauðsólar ehf. um kaup á stefnanda verðiekki túlkaður öðruvísi en svo að kaupverð hlutafjárins hafi verið 1.500milljónir kr. og að hinu keypta félagi hafi til viðbótar fylgt skuldir aðfjárhæð 4.100 milljónir kr. Verðmæti hlutafjárins og vaxtaberandi skulda hafiþví samanlagt numið 5.500 milljónum kr. Yrði fallist á niðurstöðuríkisskattstjóra og yfirskattanefndar myndi það leiða til þess að skuldir íkeyptum hlutafélögum, sem tilheyri rekstrinum, væru ekki gjaldfæranlegar íhonum eftir kaup. Meintur fjárhagsvandi 365 hf. hafi engin áhrif á réttstefnanda til að gjaldfæra fjármagnskostnað í skattskilum.Það reiðufé sem Rauðsól ehf. hafi reitt fram viðkaup á stefnanda hafi ekki komið stefnanda til góða með beinum hætti en hafiekki heldur rýrt fjárhagsstöðu hans. Þessi greiðsla hafi engin áhrif haft árétt stefnanda til gjaldfærslu fjármagnskostnaðar í skattframtölum sínum.Rauðsól ehf. hafi reitt fram 1.345 milljónir kr. af 1.500 milljóna kr. hlutafésínu við kaup á stefnanda. Þá hafi Rauðsól ehf. tekið á sig skyldu til greiðsluskulda sem 365 hf. taldist skuldari að. Því hafi í raun ekki verið varið öðrufé til kaupa á stefnanda en þessum 1.345 milljónum kr. Eigið fé hins sameinaðafélags hafi numið 1.118 milljónum kr. á samrunadegi.Í skattskilum atvinnurekstrar sé samkvæmt 1.tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt heimilt að draga rekstrarkostnað frá tekjum.Til frádráttarbærs rekstrarkostnaðar teljist vextir af skuldum, afföll oggengistöp. Hugtökin vextir, afföll og gengistap séu nánar skilgreind í 1. mgr.49. gr. laganna. Stefnandi vísi til vaxta, þ.m.t. verðbóta, affalla oggengishagnaðar undir einu nafni með hugtakinu fjármagnskostnaður. Í 2. mgr. 49.gr. sé tiltekið að skilgreindir vextir, afföll og gengistöp séu því aðeinsfrádráttarbær að fullu, að þau tengist atvinnurekstri eða sjálfstæðristarfsemi.Við kaup Rauðsólar ehf. á stefnanda hafi myndastsamstæða félaganna, sem háð hafi verið reglum um gerð samstæðureikningsskila. Ísamstæðureikningi skuli fella niður fjárfestingu móðurfélags í dótturfélagi ámóti hlutfallslegri eign móðurfélagsins í eigin fé dótturfélagsins. Sú reglaendurspegli þá staðreynd að til grundvallar verðmæti eignarhluta í dótturfélagistanda eignir og skuldir þess félags.Eignir og skuldir samstæðu Rauðsólar ehf. ogstefnanda hafi ekkert breyst við samruna félaganna. Heimild til samsköttunarmiði að því að móður- og dótturfélög séu ein skattaleg eining, þannig aðheildartekjuskattur félaganna verði sá sami og hefði starfsemin verið í einu félagi.Í ljósi þessa yfirlýsta markmiðs sé fráleitt að heimild til gjaldfærslufjármagnskostnaðar falli brott við það eitt að félög renni saman í einaskattalega einingu með samruna. Það brjóti gegn jafnræðisreglustjórnsýsluréttarins, sem m.a eigi sér stoð í 65. gr. stjórnarskrárinnar, að stefnandi hafi verið verr settur ískattalegu tilliti eftir samrunann en hann var fyrir.Dómar Hæstaréttar Íslands í málum nr. 555/2012 og529/2013 hafi ekki fordæmisgildi fyrir úrlausn máls þessa, enda séu málsatvikekki sambærileg.Varakrafa stefnanda byggir á því að 3.992.114.145kr. af skuld við NBI hf. hafi verið vegna þeirrar skuldar sem Íslenskaútvarpsfélagið ehf. hafi upphaflega stofnað til vegna rekstrar þess semstefnandi yfirtók við samruna félaganna á árinu 2005. Því sé hafið yfir vafa aðfjármagnskostnaður af þeirri skuld hafi verið gjaldfæranlegur í skattskilumstefnanda. Þessi fjárhæð hafi numið 90,08% af heildarskuldum Rauðsólar ehf. ogþví sé það hlutfall fjármagnskostnaðar stefnanda á rekstrarárunum 2009 og 2010gjaldfæranlegt í skattskilum, eða 643.776.984 kr. rekstrarárið 2009 og447.196.768 kr. rekstrarárið 2010. Þrautavarakrafanbyggir á því að stefnandi hafi hagað skattframtölum sínum í samræmi við ákvæðitekjuskattslaga og engu leynt. Þá hafi ríkisskattstjóri haft opinberarupplýsingar um samruna stefnanda og Rauðsólar ehf. Fjármagnskostnaður hafiverið færður til gjalda samkvæmt ákvæði 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt ísamræmi við almenna túlkun þess ákvæðis á þeim tíma. Það hafi fyrst verið meðfrumvarpi fjármálaráðherra, sem með breytingum varð að lögum nr. 128/2009, aðfram hafi komið á opinberum vettvangi efasemdir um heimild til gjaldfærslufjármagnskostnaðar af yfirteknum skuldum við samruna.IIIStefndi telur ekki rétt að gera kröfuum bæði ógildingu á úrskurði ríkisskattstjóra og úrskurði yfirskattanefndar. Þátekur stefndi fram í tilefni af varakröfum stefnanda að ekki sé ætlast til aðdómstólar taki ákvarðanir sem heyri undir framkvæmdavaldið, sbr. 2. gr.stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Stefndi vísar til þess að Íslenskaútvarpsfélagið ehf. hafi tekið lán hjá Landsbanka Íslands hf. 31. október 2004upp á 3 milljarða kr. Nafni félagsins hafi 14. janúar 2005 verið breytt í365-ljósvakamiðla ehf. og félagið hafi 1. október 2005 sameinast 365-prentmiðlumehf., kt. 480702-2390, og Sunnlenskri Fjölmiðlun ehf. og nafni hins sameinaðafélags breytt í 365-miðla ehf., sem sé stefnandi málsins. Óumdeilt sé aðframangreint lán hafi tilheyrt stefnanda á þessum tímapunkti. Hinn 28. júní2007 hafi 365 hf., móðurfélag stefnanda, tekið lán hjá Landsbanka Íslands hf.sem hafi verið nýtt að öllu leyti til uppgreiðslu á láni stefnanda. Ekki liggifyrir ástæða þess að 365 hf. hafi greitt upp framangreint lán stefnanda enlíkur megi leiða til þess að um sé að ræða einhvers konar endurskipulagningueða aðstoð við stefnanda. Með uppgreiðslunni sé ekki lengur um að ræða lánvegna rekstrar stefnanda sem ætlað hafi verið til að afla honum tekna, heldurnýtt ótengt lán 365 hf. Hafi því skuld 365 hf. annars vegar verið eðlisólíkskuld stefnanda og hins vegar hafi verið um annan lögaðila að ræða. Í nóvember 2008 hafi Rauðsól ehf. keypt stefnandaaf 365 hf. með greiðslu í reiðufé sem nam 1,5 milljörðum kr. og yfirtöku skulda365 hf., sem nam 4,4 milljörðum kr. Ekki sé hægt að líta á yfirtöku skulda 365hf. nema sem hluta af greiðslu kaupverðs fyrir eignarhlut félagsins í stefnandaeins og gengur og gerist í almennum viðskiptum, enda um viðskipti tveggjasjálfstæðra lögaðila að ræða. Hinn 24. nóvember 2008 hafi verið tekið lán aðfjárhæð 4,1 milljarður kr. sem m.a. hafi verið varið til greiðslu á láni frá28. júní 2007. Rauðsól ehf. hafi 17. júlí 2009 tekið lán hjá NBI hf. að fjárhæð4.263.530.906 kr. sem nýtt hafi verið að öllu leyti til uppgreiðslu láns frá24. nóvember 2008. Lán Rauðsólar ehf. frá 17. júlí 2009 sé því að stofni tilvegna greiðslu kaupverðs stefnanda. Þannig sé umrætt lán í engum tengslum viðþá endurskipulagningu eða aðstoð við dótturfélag sem 365 hf. hafi gert með lánifrá 28. júní 2007. Því séu umrædd fjármagnsgjöld ekki frádráttarbærrekstrarkostnaður í skilningi 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt, ískattskilum stefnanda.Stefndi hafnar því að afstaðaríkisskattstjóra og yfirskattanefndar gangi gegn lögboðnum réttaráhrifumsamruna, sbr. XIV. kafla laga um einkahlutafélög og 1. mgr. 51. gr. laga umtekjuskatt. Það sé ekki samruni stefnanda og Íslenska útvarpsfélagsins hf. semsé til umfjöllunar í úrskurði ríkisskattstjóra. Þá skipti það ekki máli fyrirniðurstöðu málsins hvort stefnandi sé sá aðili sem vísað er til í umræddumlánssamningi. Það sé samruni Rauðsólar ehf. og stefnanda sem fjallað sé um íúrskurði ríkisskattstjóra, en fyrrnefnda félagið hafi verið stofnað gagngerttil þess að kaupa stefnanda.Yfirtaka á skuldum 365 hf. hafi veriðhluti af greiðslu Rauðsólar ehf. fyrir stefnanda. Stefndi hafnar því að enginbreyting hafi orðið á skuld stefnanda með þessum samningi. Ljóst sé að eftir aðmóðurfélag stefnandi hafi tekið nýtt lán og greitt skuldir stefnanda hafistefnandi ekki lengur borið ábyrgð á þeim skuldum heldur móðurfélagið.Svo virðist sem stefnandi líti á sigog 365 hf. sem eitt og sama félagið þegar skuldir 365 hf. séu annars vegar enlíti algjörlega fram hjá því að með yfirtöku lána 365 hf. hafi Rauðsól ehf.orðið eigandi stefnanda. Þannig hafi Rauðsól ehf. engar skuldir tekið yfir frástefnanda við samruna félaganna heldur hafi stefnandi tekið yfir skuld semRauðsól ehf. stofnaði til við kaup á félaginu. Sá fjármagnskostnaður semstefnandi hafi tekið yfir við samrunann uppfylli ekki skilyrði 1. tölul. 31.gr. laga um tekjuskatt þar sem til skuldarinnar hafi verið stofnað í þeimtilgangi að kaupa allt hlutafé í stefnanda en ekki til rekstrar stefnanda.Jafnræðisregla hafi ekki verið brotin með því að synja stefnanda um gjaldfærsluumræddra vaxtagjalda.Stefndi andmælir varakröfu ogþrautavarakröfu stefnanda. Engin rök séu fyrir því að fella niður álag áskattstofna. Skilyrði 2. mgr. 108. gr. laga um tekjuskatt hafi verið fyrirhendi til að ríkisskattstjóri beitti heimild til að bæta 25% álagi áskattstofna.IVStefndi gerir ígreinargerð athugasemdir við kröfugerð stefnanda en gerir ekki kröfu umfrávísun málsins. Með úrskurði yfirskattanefndar var úrskurður ríkisskattstjórastaðfestur. Úrskurður yfirskattanefndar er samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr.30/1992 um yfirskattanefnd fullnaðarúrskurður á stjórnsýslustigi. Úrskurðurnefndarinnar kemur því í stað úrskurðar ríkisskattstjóra. Hefði stefnandi máttvið það sitja að krefjast þess í aðalkröfu sinni að úrskurður nefndarinnar yrðifelldur úr gildi. Þessi annmarki þykir þó ekki varða frávísun málsins án kröfu,en ekki verður séð að hann hafi valdið stefnda erfiðleikum við að taka tilvarna í máli þessu.Með varakröfu sinnileitast stefnandi eftir því að úrskurði ríkisskattstjóra verði breytt ogjafnframt að úrskurður yfirskattanefndar verði felldur úr gildi. Það leiðir afþrískiptingu ríkisvaldsins samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar og ákvæði 60. gr.hennar, eins og þau hafa verið túlkuð í dómaframkvæmd Hæstaréttar, að dómstólarhafa vald til þess að dæma hvort stjórnvöld hafi farið að lögum við tökustjórnvaldsákvarðana, en ekki vald til þess að taka nýjar stjórnvaldsákvarðanireða breyta þeim, eins og beinlínis er krafist í varakröfu stefnanda. Verðurvarakröfu stefnanda því vísað frá dómi án kröfu. Samkvæmt 1. tölul.31. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt má draga frá tekjum lögaðilarekstrarkostnað, þ.e. þau gjöld sem eiga á árinu að ganga til að afla teknanna,tryggja þær og halda þeim við. Þar á meðal eru vextir af skuldum, afföll oggengistöp. Í 1. tl. 1. mgr. 49. gr. laganna er nánar skilgreint hvað falliundir hugtökin vextir, afföll og gengistap í skilningi 1. tölul. 31. gr.laganna. Þá er tekið fram í 2. mgr. 49. gr. að gjöld samkvæmt þeirri grein séuaðeins frádráttarbær að fullu séu þau tengd atvinnurekstri eða sjálfstæðristarfsemi.Í dómi HæstaréttarÍslands 28. febrúar 2013 í máli nr. 555/2012 sló rétturinn því föstu að súalmenna regla fælist í 1. tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt aðrekstrarkostnaður, sem draga megi frá tekjum, skuli vera tengdur tekjuöflun írekstrinum á árinu og að í 2. mgr. 49. gr. laganna væri tekið af skarið um aðþau rekstrargjöld, sem í 1. mgr. þeirrar greinar sé sérstaklega fjallað um, séuþví aðeins frádráttarbær að fullu að þau séu tengd atvinnurekstri eðasjálfstæðri starfsemi. Vextir, afföll og gengistöp, sem ekki uppfylli þaðskilyrði, séu því ekki frádráttarbær rekstrarkostnaður í skilningi áðurnefndralagaákvæða. Hæstiréttur sló því föstu að þau lán, sem um ræddi í því máli, hafiverið tekin í þágu eiganda hins yfirtekna félags til þess að greiða þáverandieigendum yfirtökufélagsins, áfrýjanda málsins, kaupverð alls hlutafjár í þvífélagi. Þau hafi þannig ekki verið tekin í þágu áfrýjanda og verið rekstri hansóviðkomandi.Í máli þessu hafðiÍslenska útvarpsfélagið ehf. tekið fé að láni frá Landsbanka Íslands hf. áárinu 2004 sem færðist yfir á stefnanda við samruna félaganna á árinu 2005. Áárinu 2007 tók 365 hf., sem þá átti alla hluti í stefnanda og var þvímóðurfélag hans, nýtt lán hjá sama banka og nýtti lánsféð til að greiðaframangreint lán stefnanda. Við það var ekki lengur um að ræða lán vegnarekstrar stefnanda sem var ætlað að afla félaginu tekna, heldur lánmóðurfélagsins. Það getur ekki breytt þessari ályktun þótt allir hlutir ístefnanda hafi verið settir að veði fyrir láninu og hann skuldbundið sig tilþess að veðsetja ekki eða leggja kvaðir á viðskiptakröfur sínar og vörubirgðir.Reglur laga um tekjuskatt um heimild til samsköttunar hlutafélaga geta ekkiheldur breytt þessari ályktun. Þegar Rauðsól ehf.keypti alla hluti í stefnanda af 365 hf. var kaupverðið ákveðið 5.900 milljónirkr. sem skyldi greitt í tvennu lagi, annars vegar með 1.500 milljónum kr. íreiðufé, sem síðar var lækkað í 1.345.019.989 kr., en hins vegar með því aðfyrrnefnda félagið tæki yfir skuld þess síðarnefnda við NBI hf. að fjárhæð4.400 milljónir kr. Er ekki fallist á það með stefnanda að kaupverð stefnandahafi í raun verið ákveðið 1.500 milljónir kr. Líta verður svo á að umrædd lánhafi verið tekin yfir í þágu 365 hf. til þess að greiða félaginu hlutakaupverðs hlutafjár stefnanda. Var þessi yfirtaka þannig ekki í þágu stefnandaog rekstri hans óviðkomandi. Lántaka Rauðsólar ehf. í nóvember 2008 og júlí2009 er sama marki brennd, enda var þeim lánum varið til greiðslu á hinuyfirtekna láni og annarra skulda sem ekki er deilt um að voru stefnandaóviðkomandi. Með samruna Rauðsólar ehf. og stefnanda á árinu 2009 fluttustþessar skuldir yfir á stefnanda. Með vísan til forsendna dóms Hæstaréttar ímálinu nr. 555/2012 telur dómurinn að kostnaður, sem fylgir þeim skuldum,teljist ekki frádráttarbær rekstrarkostnaður hjá stefnanda í skilningi 1.tölul. 31. gr. laga um tekjuskatt, sbr. 1. og 2. mgr. 49. gr. sömu laga. Þessiniðurstaða brýtur ekki í bága við jafnræðisreglu, enda er staða félaga innansamstæðu sem eru samsköttuð ólík stöðu félaga sem ekki tilheyra samstæðu og eruekki samsköttuð. Með vísan til þessa verður stefndi sýknaður af aðalkröfustefnanda. Samkvæmt 2. mgr. 108.gr. laga um tekjuskatt má ríkisskattstjóri bæta 25% álagi við áætlaða eðavantalda skattstofna séu annmarkar á framtali eða einstakir liðir ranglega framtaldir. Með því að telja fram sem frádráttarbæran rekstrarkostnað kostnaðinnvið þær skuldir sem stefnandi tók sér á herðar með samrunanum við Rauðsól ehf.voru einstakir liðir ranglega fram taldir í skilningi 2. mgr. 108. gr. laga umtekjuskatt. Þegar litið er til þess, þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á aðaðstæður hafi verið þannig er greinir í 3. mgr. 108. gr. laga 90/2003 þannig aðfella beri niður álagið né að tilefni hafi verið til að fella niður álagið aðöðru leyti. Var ríkisskattstjóra því heimilt að bæta 25% álagi átekjuskattstofna stefnanda gjaldárin 2010 og 2011. Verður stefndi því einnigsýknaður af þrautavarakröfu stefnanda.Ísamræmi við framangreint er varakröfu stefnanda vísað frá dómi án kröfu enstefndi er sýknaður af öðrum kröfum stefnanda í máli þessu. Í samræmi við 130.gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svosem greinir í dómsorði.Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dómþennan.DÓMSORÐ Varakröfu stefnanda,365 miðla hf., er vísað frá dómi án kröfu.Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af öðrum kröfumstefnanda í máli þessu. Stefnandi greiðistefnda, íslenska ríkinu, 700.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 632/2017

Skaðabótamál Umhverfistjón Orsakatengsl Matsgerð

VG og G ehf. höfðuðu mál á hendur Í og S og kröfðust viðurkenningar á skaðabótaskyldu þeirra vegna tjóns sem félögin töldu sig hafa orðið fyrir vegna tveggja varnargarða sem höfðu verið reistir, annars vegar við útfall Árkvísla úr Skaftá og hins vegar samhliða þjóðvegi 1 að ræsi við svonefndan Litla-Brest. Byggðu VG og G ehf. á því að með varnargörðunum hefði náttúrulegt flæði Árkvísla fram Eldhraunið verið heft, með þeim afleiðingum að grunnvatnsstaða í hrauninu hefði lækkað og rennsli í lækjum í Landbroti, þar með talið í Grenlæk sem VG og G ehf. töldu til veiðiréttinda yfir, minnkað. Það hefði svo aftur haft í för með sér áhrif á lífríki lækjarins og samdrátt í veiði. Í dómi sínum rakti héraðsdómur efni ýmissa skýrslna, greinargerða og álitsgerða sem aðilar höfðu lagt fram til stuðnings kröfum sínum. Lagði dómurinn til grundvallar að sönnunarbyrðin fyrir því að orsakasamband væri á milli varnargarðanna og ætlaðs tjóns vegna samdráttar á veiði í Grenlæk, hvíldi á VG og G ehf. Til þess að fallast mætti á að slíkt orsakasamband væri fyrir hendi taldi dómurinn að í fyrsta lagi þyrfti að sanna að rennsli í Árkvíslar væri minna heldur en ef varnargarðurinn hefði ekki verið reistur. Í öðru lagi þyrfti að liggja fyrir að dregið hefði úr rennsli grunnvatns til efstu linda Grenlækjar sökum þess að minna vatn rynni í kvíslarnar. Í þriðja lagi þyrfti að sýna fram á að minna vatnsrennsli til upptaka lækjarins hefði haft skaðleg áhrif á seiðauppvöxt og í fjórða lagi þyrftu VG og G ehf. svo að sanna að þessi skaðlegu áhrif hefðu dregið úr veiði í Grenlæk og valdið þeim tjóni. Var það mat héraðsdóms, sem skipaður var sérfróður meðdómsmönnum, að vafi væri um ástæður vaxandi vatnsþurrðar í Grenlæk á síðustu árum. Mætti ætla að rennsli lækjarins réðist af mismunandi náttúrulegum þáttum sem ekki væri unnt að reikna með að væru í innbyrðis jafnvægi við þær óstöðugu aðstæður sem ríktu á svæðinu. Taldi dómurinn ósannað að þeir varnargarðar sem VG og G ehf. vísuðu til hefðu haft neikvæð áhrif á þessa þætti þannig að það kæmi niður á rennsli Grenlækjar á þann hátt sem félögin byggðu á. Voru Í og S því sýknuð af kröfum þeirra. Í dómi sínum rakti Hæstiréttur niðurstöður matsgerðar dómkvaddra manna sem VG og G ehf. höfðu aflað að gengnum héraðsdómi og taldi hana ekki renna stoðum undir að orsakasamband væri á milli umræddra mannvirkja og þess tjóns sem væri grundvöllur viðurkenningarkröfu VG og G ehf. Að því gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, var hann staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÓlafur Börkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og Viðar Már Matthíasson,Gunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómari og Aðalheiður Jóhannsdóttirprófessor.Áfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 10.júlí 2017. Ekki varð af þingfestingu þess 6. september það ár og áfrýjuðu þeiröðru sinni 3. október 2017. Þeir krefjast þess að viðurkennd verðiskaðabótaskylda stefnda íslenska ríkisins gagnvart sér vegna lokunar ,,Árkvíslar(Brests) í Eldhrauni“ með stíflugarði og vegna stöðvunar vatnsrennslis meðstíflugarði ofan við þjóðveg 1, austan Árkvísla, sem hvoru tveggja hafi heftnáttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Jafnframt krefjast áfrýjendur viðurkenningará skaðabótaskyldu stefnda Skaftárhrepps gagnvart sér vegna lokunar ,,Árkvísla(Brests) í Eldhrauni“ með stíflugarði sem hafi heft náttúrulegt flæði vatnsfram Eldhraunið. Þá krefjast þeir málskostnaðar úr hendi beggja stefndu íhéraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast báðir staðfestingar héraðsdóms og aðáfrýjendur verði dæmdir til að greiða þeim, hvorum um sig, málskostnað fyrirHæstarétti. Dómendur gengu á vettvang 2. nóvember 2018.IÍ málinu krefjast áfrýjendurviðurkenningar á skaðabótaskyldu íslenska ríkisins annars vegar ogSkaftárhrepps hins vegar, vegna þeirra athafna sem tilgreindar eru íkröfugerðinni. Áfrýjendur telja að þessar athafnir hafi leitt til vatnsþurrðar íGrenlæk og röskunar á lífríki lækjarins sem leitt hafi til minni fiskgengdar ogþar með valdið þeim fjárhagslegu tjóni sem stefndu beri skaðabótaábyrgð á.Áfrýjendur telja að skilyrðum skaðabótaábyrgðar sé fullnægt því framkvæmdir þærsem um ræði hafi verið bæði saknæmar og ólögmætar. Auk þess að reisa kröfur umviðurkenningu á skaðabótaskyldu á sakarreglunni vísa áfrýjendur einnig til 136.gr. vatnalaga nr. 15/1923, eins og efni greinarinnar var fyrir gildistöku laganr. 132/2011 um breytingu á vatnalögum, sbr. nú 141. gr. þeirra laga. Leithéraðsdómur svo á að málsástæðum um þetta hafi nægilega verið teflt fram ímálatilbúnaði áfrýjenda þar fyrir dómi þannig að líta mætti svo á að kröfur þeirrastyddust einnig við þessa hlutlægu skaðabótareglu. Áfrýjendur telja ljóst aðorsakatengsl séu milli hinnar skaðabótaskyldu háttsemi stefndu og tjóns semþeir hafi orðið fyrir. Tjónið hafi verið staðreynt með álitsgerð 5. september2013, sem unnin hafi verið af Vífli Oddssyni verkfræðingi og Stefáni ÓlaSteingrímssyni fiskavistfræðingi en gerð er grein fyrir niðurstöðumálitsgerðarinnar í hinum áfrýjaða dómi. Kröfur áfrýjenda lúta nánartiltekið í fyrsta lagi að því að mannvirki við útfall Árkvísla úr Skaftá hafi takmarkaðrennsli í kvíslunum og það hafi leitt til minna vatns í Grenlæk er síðan hafileitt til áfalla fyrir sjóbirtingsstofninn í ánni. Mannvirkið er varnargarður, enhann er einnig í gögnum málsins kallaður stíflugarður eða leirstífla, og var upphaflegareistur líklega í október 1992, fyrst með einu röri sem mun hafa verið tveirmetrar í þvermál og staðsett ofarlega í garðinum þar sem vatn rann út íÁrkvíslar. Árið eftir mun rörið hafa verið lækkað í garðinum til að aukarennsli um það og öðru röri var síðan bætt við 1997. Þá mun einnig hafa verið grafiðað rörunum til að auka útrennsli um þau. Þessar ráðstafanir voru gerðar aðkröfu landeigenda í Landbroti sem töldu varnargarðinn hefta náttúrlegt flæðiÁrkvísla út á hraunið með þeim afleiðingum að grunnvatnsstaða í Eldhrauni lækkaðiog rennsli í lækjum í Landbroti, þar með talið í Grenlæk minnkaði. Í gögnummálsins kemur fram að saga áþekkra mannvirkja á svæðinu sé löng. Á árinu 1962var ýtt upp varnargarði suðvestan við útfall Árkvísla úr Skaftá, og vartilgangur hans að hemja kvíslarnar þannig að þær féllu ekki í heild eða aðhluta í Eldvatn. Er enn varnargarður á þessum stað, sem hefur verið lengdur og endurbættur,en hann er ekki meðal mannvirkja, sem hafa þýðingu við úrlausn um kröfuráfrýjenda. Við útfallið úr Skaftá munu bændur um 1980 hafa grafið frá farvegiárinnar til þess að auka vatn í Árkvíslum. Í öðru lagi lúta kröfuráfrýjenda að varnargarði, sem reistur hafi verið norðan við og samhliðaþjóðvegi 1 frá brúnni yfir Brest í austur og að stað þar sem ræsi er undirþjóðveginn en sá staður er nefndur Litli-Brestur. Brestur (Stóri-Brestur) munhafa verið djúp hrauntröð, sums staðar þriggja til fjögurra metra breið, er láfrá stað nokkru ofan þjóðvegar og náði langleiðina suður til Botna. Hrauntröðinfylltist fyrir löngu af sandi og jökulleir vegna árframburðar, en þar ofan árenna Árkvíslar til suðurs og undir áðurnefnda brú á þjóðveginum. Þessivarnargarður hafi haft sömu áhrif og fyrrnefndi varnargarðurinn, það er hindraðnáttúrlegt flæði vatns út á Eldhraunið sem aftur hafi leitt til minna vatns íGrenlæk og átt þátt í þeim áföllum sem áður greinir.Mikill vatnsskortur varð íGrenlæk vorið 1998 og var talið að til þess mætti rekja seiðadauða sem varð ílæknum. Var varnargarðurinn við útfall Árkvísla rofinn 15. og 16. júní þetta ár.Hann var reistur á ný í nóvember 2000 með þremur rörum, sem hvert um sig vartveir metrar í þvermál og var eitt þeirra með lokunarbúnaði. Var því röri lokaðá sumrin eins og rakið er í héraðsdómi, en mun hafa staðið opið allt árið fráog með árinu 2013. Áfrýjendur telja að þegarvirt séu saman áhrif beggja varnargarðanna á vatnsrennsli í Grenlæk sé sannaðað tjónið á lífríki í læknum og samdráttur í fiskveiði þar sé afleiðing af gerðþessara mannvirkja. Mál sitt reisa þeir eins og fyrr greinir á því að stefndiíslenska ríkið beri skaðabótaábyrgð á framkvæmdunum, sem unnar hafi verið afVegagerð ríkisins, án þess að tilskilinna leyfa hafi verið aflað, en stefndiSkaftárhreppur, hafi verið framkvæmdaraðili við gerð varnargarðsins við útfallÁrkvísla í nóvember 2000 og stýrt lokunum á því röri sem hafði slíkan búnað.Í hinum áfrýjaða dómi erlagt til grundvallar að sönnunarbyrðin fyrir því að orsakasamband sé millivarnargarðsins við útfall Árkvísla úr Skaftá og tjóns vegna samdráttar í veiðií Grenlæk hvíli á áfrýjendum. Til þess að fallast mætti á að slíktorsakasamband væri fyrir hendi telur dómurinn með réttu að fjórum skilyrðum þyrftiað vera fullnægt. Í fyrsta lagi þyrfti að sanna að rennsli í Árkvíslar væriminna en verið hefði ef varnargarðurinn hefði ekki verið reistur og í hann settrör til að stýra útflæði vatns úr Skaftá, heldur hefði náttúran fengið að farasínu fram án afskipta mannsins. Í öðru lagi þyrfti að liggja fyrir að dregiðhafi úr rennsli grunnvatns til efstu linda Grenlækjar sökum þess að minna vatnrenni nú í Árkvíslar, en í því sambandi verði að hafa í huga hver sé upprunivatnsins í upptökum Grenlækjar og hvernig grunnvatn streymi til lindanna semrenni undan norðausturhluta Eldhrauns. Í þriðja lagi yrði að sýna fram á aðminna vatnsrennsli til upptaka Grenlækjar hafi haft skaðleg áhrif á uppvöxtseiða í honum. Í fjórða lagi yrðu áfrýjendur að sanna að þessi skaðlegu áhrifhafi dregið úr veiði í læknum og valdið þeim tjóni. Allt hið sama á við um áhrifvarnargarðsins norðan og meðfram þjóðvegi 1.Í héraðsdómi er rakið efniýmissa skýrslna og greinargerða, auk framangreindrar álitsgerðar, semáfrýjendur og stefndi íslenska ríkið hafa lagt fram til stuðnings kröfum sínum.Jafnframt er tekið fram að áfrýjendur hafi ekki brugðist við málatilbúnaði stefnduí héraði með því að afla matsgerðar dómkvaddra manna samkvæmt IX. kafla laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og þeir hafi átt kost á til þess að færasönnur á þau orsakatengsl sem þyrftu að vera fyrir hendi svo að tilskaðabótaábyrgðar gæti komið. Dómurinn, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum,taldi vafa leika á því hverjar væru ástæður vaxandi vatnsþurrðar í Grenlæksíðustu árin samhliða því að meðalmánaðarrennsli bæði í Grenlæk og Tungulækhafi vaxið eins og fram hafi komið í tilgreindri skýrslu Veðurstofu Íslands.Eins og málið lá fyrir dóminum taldi hann ósannað að hefði varnargarðurinn, meðþeim búnaði sem á honum hefur verið, ekki risið við útfall Árkvísla úr Skaftáværu lífsskilyrði seiða í Grenlæk betri. Mögulega væri staðan önnur og þáhugsanlega verri. Dómurinn dró þá ályktun að rennsli í Grenlæk réðist afmismunandi náttúrulegum þáttum sem ekki væri unnt að reikna með að væru íinnbyrðis jafnvægi við þær óstöðugu aðstæður sem ríktu á svæðinu. Ekki hafi veriðfærðar sönnur á að þau mannvirki sem dómkröfur áfrýjenda vísuðu til hefðu haftneikvæð áhrif á þessa þætti þannig að það kæmi niður á rennsli Grenlækjar áþann veg sem áfrýjendur reisi málatilbúnað sinn á. Af þessari ástæðu taldidómurinn að sýkna bæri stefndu af kröfum þeirra. IIAð gengnum héraðsdómibeiddust áfrýjendur 31. ágúst 2017 dómkvaðningar tveggja manna til þess aðsvara tólf spurningum, sem tíundaðar voru í matsbeiðni. Dómkvaddir voru 8.desember sama ár matsmennirnir Ragnhildur Gunnarsdóttir umhverfisverkfræðingurog Skúli Skúlason prófessor. Var lagt fyrir matsmenn að framkvæma hið umbeðnamat eins og það var tilgreint í matsbeiðni, en í því fólst að veita svör viðeftirgreindum spurningum: 1. Hvort matsmenn teldu að rennsli vatns í Grenlækhafi minnkað á undanförnum árum, það er frá því að rennslismælingar hófust árið1993. Jafnframt var óskað svara við því hvort unnt væri að segja til um hvortrennslið hefði minnkað fyrir það tímamark, það er eftir 1983, og ef svo væri,hvenær og hve mikið, á að giska, hafi það minnkað að meðaltali frá 1983 til1993. 2. Ef matsmenn teldu að vatnsrennslið í Grenlæk hafi minnkað á tímabilinufrá 1993, og eftir atvikum frá 1983, þá var spurt hvort vatnsrennslið hafiverið breytilegt eftir tímabilum, til dæmis eftir árið 2000 þegar rörum munhafa verið fjölgað í þrjú við útfall Árkvísla úr Skaftá. 3. Kæmust matsmenn aðþeirri niðurstöðu að rennsli vatns í Grenlæk hafi farið minnkandi frá 1992 ogeftir atvikum einnig frá 1983, en þó hugsanlega breytilega eftir tímabilum, þá varspurt hvort þeir teldu að rennslisminnkun í Grenlæk yrði rakin til aðgerða stefndueða aðila á þeirra vegum í grennd við Grenlæk að öllu leyti eða að hluta. 4. Kæmustmatsmenn að þeirri niðurstöðu að minnkandi vatnsrennsli í Grenlæk yrði aðeinsað hluta rakið til aðgerða opinberra aðila í grennd við lækinn, þá væri óskaðmats þeirra á því að hve miklum hluta rennslisminnkunin yrði rakin til aðgerðaopinberra aðila eða aðila á þeirra vegum og að hve miklu leyti til annarraorsakaþátta. 5. Teldu matsmenn að rennsli hafi minnkað í Grenlæk væri spurthvort vatnsminnkunin yrði að einhverju leyti, og þá að hve miklu leyti, rakin,annars vegar til ,,lokunar Árkvísla (Brests) í Eldhrauni“ að minnsta kosti aðhluta með stíflugarði, sem áfrýjendur telja að hafi heft náttúrlegt flæði vatnsfram Eldhraunið og hins vegar til stöðvunar vatnsrennslis með varnargarði ofanvið þjóðveg 1 austan Árkvísla, sem áfrýjendur telji að hafi heft náttúrlegtflæði vatns fram Eldhraunið og dregið úr rennsli ,,í grunnvatn í hrauninu“. 6.Hvort matsmenn teldu að dregið hafi úr rennsli grunnvatns til Grenlækjar ekkisíst til efstu linda hans vegna þess að minna vatn rynni í Árkvíslar. 7. Hvortmatsmenn teldu að dregið hafi úr rennsli grunnvatns til Grenlækjar vegnavarnargarðsins austan Brests norðan þjóðvegar 1. 8. Ef matsmenn teldu aðminnkun vatnsrennslis í Grenlæk hafi haft neikvæð áhrif á lífríkið í læknum, værióskað svara við því í hverju hin neikvæðu áhrif væru fólgin. 9. Hvort matsmennteldu að urriða- og bleikjustofninn í Grenlæk hafi minnkað af völdum minnkandivatnsrennslis í lækinn á undanförnum árum, það er frá árinu 1993 eða eftiratvikum frá 1983. 10. Ef matsmenn teldu að vatnsrennsli í Grenlæk hafi minnkaðaf völdum aðgerða opinberra aðila eða aðila á þeirra vegum, sem lýst var ímatsspurningu 5, og fiskistofnar og þar með veiði í Grenlæk hafi minnkað þá værispurt hversu mikil minnkun vatnsrennslis í Grenlæk hafi verið og hvort minnkunþess yrði að öllu leyti rakin til aðgerða opinberra aðila, sbr. matsspurningu 5,eða hvort hún yrði að hluta rakin til greindra aðgerða og þá að hve miklu leyti.11. Teldu matsmenn að minnkandi vatnsrennsli til Grenlækjar, ekki síst tilefstu linda hans, hafi minnkað af völdum aðgerða opinberra aðila eða aðila áþeirra vegum þá væri spurt hvort rennslisminnkunin hafi haft skaðleg áhrif áuppvöxt seiða í læknum og ef svo væri þá var spurt í hverju hin skaðlegu áhrif værufólgin. 12. Teldu matsmenn að minnkandi vatnsrennsli í Grenlæk af völdumopinberra aðila hafi haft áhrif á lífríki lækjarins og leitt til minnkandiveiði urriða og bleikju, þá væri óskað eftir að þeir legðu mat á hvort áfrýjendurhafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna minnkandi veiði í læknum. Í matsgerð 9. mars 2018 gerðumatsmenn í fyrri hluta með almennum hætti grein fyrir ágreiningsefnum málsinseins og þeir töldu að álykta mætti um þau af matsspurningum. Þeir röktu síðanmeginatriði málsins um stýringu á rennsli Árkvísla, um garð norðan og meðframþjóðvegi 1, austan við Brest og loks um stýringu á rennsli Skaftár viðSkálarál, sem þó er ekki hluti þess sem kröfur áfrýjenda eru reistar á. Ímatsgerðinni var einnig fjallað um rennslismælingar og hvernig háttað værigrunnvatnsstreymi í Eldhrauni. Þá var gerð grein fyrir rannsóknum á uppruna ogefnafræði vatns í Landbroti, þýðingu veðurfars og Skaftárhlaupa á vatnsrennsli,meðal annars Grenlækjar og setburð í Skaftá og þýðingu hans fyrir streymi vatnsgegnum hraunið og niður í grunnvatnsgeyma. Loks var í fyrri hlutamatsgerðarinnar fjallað um lífríki Grenlækjar, fiska í læknum, rennsli í honumog áhrif þess á afkomu seiða og stærð árganga og veiði, svo og um fjárhagslegttjón, en í því sambandi röktu matsmenn helstu niðurstöður álitsgerðar þeirraVífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar frá árinu 2013. Í öðrum hlutamatsgerðarinnar veittu matsmenn svör við þeim spurningum sem áður hafa veriðraktar úr matsbeiðni og voru meginatriði í svörum þeirra við tilgreindumspurningum eftirfarandi: 1. Í upphafi svars við þessari spurningu gerðumatsmenn grein fyrir því hvernig rennslismælingum hefði verið háttað í Grenlækfrá 1993. Þá hafi verið settur þar upprennslismælir, en hann hafi verið tekinn úr rekstri 1994. Matsmenn tóku fram aðþar hafi ekki verið mælt rennsli á árunum 1983 til 1993. Á hinn bóginn hafirennsli verið mælt í Tungulæk á síðastnefndu árabili. Matsmenn tóku fram aðþeir hafi haft aðgang að upplýsingum um mælt rennsli í Grenlæk og Tungulæk ogað unnt væri, með fyrirvara þó, að leiða líkum að ætluðu rennsli í Grenlæk, áþeim tíma sem þar hefði ekki verið mælt, með ályktunum af upplýsingum umrennsli í Tungulæk á sama tímabili. Rennsli hafi verið mælt í Grenlæk frá 1995með tilteknum mæli. Niðurstaða matsmanna var sú að mánaðarmeðalrennsli vatns íGrenlæk, mælt við framangreindan rennslismæli, hafi ekki farið minnkandi áundanförnum árum, það er á því tímabili sem niðurstöður rennslismælinga liggifyrir frá 1995 til 2015. Þvert á móti hafi rennslið virst fara vaxandi. Ekki væriunnt að meta með vissu hvort rennsli hafi minnkað á árunum 1983 til 1995. Þvíverði heldur ekki áætlað hversu mikið rennsli hafi minnkað að meðaltali átímabilinu 1983 til 1993. Í því sambandi kom fram í matsgerðinni að rennslihafi aukist í Tungulæk á þessu árabili. Matsmenn bentu á að hafa yrði í huga aðþótt mánaðarmeðalrennsli vatns í Grenlæk, mælt við áðurnefndan rennslismæli,hafi ekki farið minnkandi á undanförnum árum, væru þurrðir vaxandi vandamál íGrenlæk og Tungulæk. Þurrkur hafi orðið í Grenlæk 1998 og 2016 og nokkur ár fráaldamótum hafi vatnsrennsli lækjarins á fyrri hluta árs verið með minna móti.2. Til svars við þessari spurningu vísuðu matsmenn til svars við spurningu 1 ogtóku fram að niðurstöður rennslismælinga, miðað við framangreindan mæli, frá1995 til 2015 sýndu ekki minnkun á mánaðarmeðalrennsli Grenlækjar. Við skoðun ámánaðarmeðalrennsli í Tungulæk á tímabilinu 1983 til 1995 kæmi í ljós aðmeðalrennsli þar hafi aukist á tímabilinu. Mætti leiða líkum að því að sú hafieinnig verið raunin um Grenlæk. Matsmenn tóku einnig fram að þótt þeir styddusteingöngu við stakar rennslismælingar teldu þeir að þær bentu til að rörin ívarnargarðinum við útfall Árkvísla úr Skaftá hefðu ekki haft takmarkandi áhrifá rennsli Grenlækjar. Á hinn bóginn töldu þeir að aursöfnun innan við útfalliðhefði haft takmarkandi áhrif á rennsli um rörin. Matsmenn áréttuðu aðárstíðabundnar sveiflur væru í rennsli Grenlækjar og það væri jafnan minnst aðvori. Á árunum 1998 og 2016 hafi rennsli til efstu linda lækjarins verið þaðlítið að alger þurrkur hafi orðið í þeim. 3. Um svar við þessari spurningu vísuðumatsmenn enn til svars við þeirri fyrstu og áréttuðu að rennslismælingar 1995til 2015 sýndu ekki minnkun á mánaðarmeðalrennsli Grenlækjar. Matsmenn tóku einnigfram að saga mannvirkja í Eldhrauni væri að minnsta kosti rúmlega aldargömul ogað stýring á rennsli vatns um Árkvíslar væri aðeins einn liður af mörgum semhaft hefði áhrif á náttúrulegt rennsli vatns í Eldhrauni. Matsmenn vísuðu íþessu sambandi til skýrslu Veðurstofu Íslands frá 2015 þar sem fram hafi komiðað skortur á úrkomu væri talinn megin skýring þurrka í lækjum í Landbroti ogMeðallandi. Þá hafi einnig komið þar fram að úrkoma og snjósöfnun síðla vetrarhafi mikið að segja um grunnvatnsstöðu að vori. Vorið 1998 hafi þurrkar ílækjum á svæðinu verið almennt vandamál þar sem úrkoma hafi verið með þvíminnsta sem mælst hafi. Lítill snjór hafi safnast í hraunið um veturinn ogverið hlýtt fram að áramótum og úrkoma fallið sem rigning. Rennsli Grenlækjarhafi verið langt yfir meðalrennsli í upphafi árs. Síðla vetrar hafi veriðþurrkatíð og rennsli í Skaftá verið lítið og því hafi áin flætt lítið út áhraunið. Ekki hafi bætt úr skák að snjóbráð hafi ekki verið til að dreifa ogþví hafi rennsli Grenlækjar farið hratt minnkandi og mælst minna en gerst hafifrá upphafi mælinga. Matsmenn tilgreindu að þrennt hefði gerst sem gæti hafaorðið til þess að rennslið í Grenlæk hafi farið að aukast þegar vika var liðinaf júlí. Í fyrsta lagi hafi komið til vatnaveitingar við Skálarál og Stapaál 23.maí 1998, í öðru lagi stíflurof við útfall Árkvísla úr Skaftá 15. og 16. júníog í þriðja lagi að rennsli í Skaftá við Skaftárdal hafi farið að aukast í lokjúní þetta ár. Matsmenn töldu ekki mögulegt að greina faglega milliorsakasamhengis framangreindra mögulegra áhrifavalda og aukins rennslis íGrenlæk í þetta sinn. Árið 2016 hafi einnig orðið mikill þurrkur í Grenlæk ogmánuðina mars, apríl og maí hafisamanlögð úrkoma við Kirkjubæjarklaustur mælst um fjórðungur þess semvanalegt væri í þessum mánuðum. Miklir þurrkar hafi því ríkt í Skaftárhreppi. Niðurstöðusína í svari við þessari spurningu sögðu matsmenn vera að saga mannvirkja ásvæðinu væri löng og flókin og ekki væri auðvelt að greina hver heildaráhrifþeirra á lindarennsli í Landbroti hafi verið. Rannsóknir og mælingar á grunnvatnshæðog streymi grunnvatns hafi sýnt að vatnaveitingar út á hraunið við Árkvíslarhafi takmörkuð áhrif á rennsli Grenlækjar og Tungulækjar en vatnaveitingar viðSkálarál hafi töluverð áhrif á rennsli lækjanna. Rennsli um Árkvíslar fyrirstækkun bænda á útfalli þeirra úr Skaftá árið 1980 væri óþekkt og stakarmælingar í Árkvíslum 1982 til 2013 sýndu ekki fram á að stíflugarður með rörumhafi haft heftandi áhrif á rennsli Grenlækjar. Þau ár sem þurrkar hafi orðið íGrenlæk 1998 og 2016 hafi verið farið út í vatnaveitingar í kjölfar tímabilsþar sem úrkoma hafi verið með minnsta móti og þurrkar höfðu verið almenntvandamál í Landbroti og Meðallandi. Framkvæmdir hafi verið bæði við Árkvíslarog Skálarál 1998 og að minnsta kosti við Árkvíslar 2016. Úrkoma hafi einnigtekið að aukast á sama tíma og umræddar framkvæmdir hafi átt sér stað, bæði1998 og 2016. Matsmenn töldu því ekki gerlegt að greina á milli orsakasamhengismögulegra áhrifaþátta og vatnsrennslis Grenlækjar. Þar af leiddi að ekki væriunnt að sýna fram á með vísindalegum hætti að umrædd mannvirki, stíflugarðurmeð rörum við útfall Árkvísla úr Skaftá og garður norðan og meðfram þjóðvegi 1,austan Brests, hafi haft neikvæð áhrif á vatnsrennsli Grenlækjar. 4. Í svarivið þessari spurningu vísuðu matsmenn til þess sem fram hafi komið í svörumþeirra við fyrstu og þriðju spurningu. 5. Enn vísuðu matsmenn til svara sinnavið fyrstu og þriðju spurningu í matsbeiðni. Þeir tóku jafnframt fram að þeimvirtist ekki unnt að sýna fram á að garður norðan við og meðfram þjóðvegi 1,austan Brests, hafi heft náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið og dregið úrrennsli í grunnvatn í hrauninu, sérstaklega þar sem vatn næði alla jafna ekkiað garðinum nema síðsumars. Rennsli í grunnvatn ætti sér ennþá stað en það gerðistaustar í hrauninu en áður sökum þéttingar hraunsins. Aukið írennsli austan viðBrest og nær Skálarál ætti samkvæmt niðurstöðum rannsókna á grunnvatnsstreymiað hafa jákvæð áhrif á vatnabúskap Grenlækjar. 6. Niðurstaða í svari matsmannavið þessari spurningu var að ekki væri unnt að sýna fram á með faglegum hættiað rennsli um Árkvíslar væri minna í dag en það hefði verið án afskiptamannsins. Ef rennsli um Árkvíslar hefði verið meira mætti leiða líkur að því aðþétting hraunsins sunnan við þjóðveg 1 hefði verið útbreiddari í dag með minnimöguleikum vatns, til dæmis úrkomu, á að komast ofan í hraunið. Minna rennslium Árkvíslar og aukið rennsli um eystri grein Skaftár ætti samkvæmt rannsóknumá grunnvatnsstreymi að geta haft jákvæð áhrif á grunnvatnsstreymi í átt aðGrenlæk. Matsmönnum þætti af þessum ástæðum ekki gerlegt að sýna fram á meðvísindalegum hætti að minna vatn rynni í Árkvíslar og þar með þætti þeim ekkiheldur gerlegt að sýna fram á að dregið hafi úr rennsli grunnvatns tilGrenlækjar, ekki síst efstu linda hans vegna þess að minna vatn rynni íÁrkvíslar. 7. Til svars við þessari spurningu vísuðu matsmenn einkum til svarsvið spurningu 5 í matsbeiðni. Vatn lægi ekki að garðinum nema þegar mikið værií Skaftá síðsumars í jökulleysingum. Þétting hraunsins gerði það að verkum aðvatn úr Árkvíslum leitaði austar en það gerði áður. Ekki væri unnt að sýna framá að garðurinn ofan þjóðvegar sem um ræðir hafi heft náttúrulegt flæði vatnsfram Eldhraunið og dregið úr rennsli í grunnvatn í hrauninu, einkum þar semvatn næði alla jafna ekki að garðinum nema síðsumars, svo sem áður greindi. 8.Matsmenn svöruðu þessari spurningu svo að aukin tíðni lítils rennslis síðustu20 ár og þurrkur að vori í allt að tvo mánuði á efsta þriðjungi Grenlækjar 1998og 2016 hafi greinilega haft neikvæð áhrif á lífríki lækjarins. Áhrif áblaðgrænu væru greinileg og smádýralíf, svo sem lirfur mikilvægra vatnaskordýraá steinum, hafi drepist þegar árbotn hafi þornað. Þessar breytingar hafiörugglega haft áhrif á afkomu sjóbirtingsseiða allt að þriggja árganga, bæðivöxt þeirra og lifun þau ár sem um ræðir. Neikvæð afkoma sjóbirtingsseiða skilisér ljóslega í færri fiskum í eldri árgöngum og einstaklingum sem náikynþroska. Áhrif á bleikju hafi verið einhver en minni, einkum vegna þess aðuppeldissvæði bleikjuseiða væru neðar í ánni þar sem rennslið hafi verið meiraog árbotninn hafi ekki þornað upp. Áhrif á hornsíli, ála og fugla sem byggiafkomu sína á Grenlæk hafi vaflaust verið einhver, en þau hafi ekki veriðrannsökuð sérstaklega. 9. Matsmenn svöruðu þessari spurningu játandi að því ervarðaði sjóbirtingsstofninn sem væri í Grenlæk. Með samanburði viðsjóbirtingsveiði í öðrum ám mætti sjá með nokkru öryggi að fækkun sjóbirtings íGrenlæk orsakaðist að talsverðu leyti af staðbundnum þáttum frekar en almennumumhverfisþáttum. Á hinn bóginn töldu matsmenn að fækkun bleikju mætti fremurrekja til almennra umhverfisþátta og einnig að hún héldist í hendur við almennafækkun bleikju í vatnakerfum á þessu svæði, sem endurspeglaði að öllum líkindumbreytingar sem væru að eiga sér stað í útbreiðslu íslenskrar bleikju. 10. Tilsvars við þessari spurningu vísuðu matsmenn til svars þeirra við spurningu 1. 11.Í svari sínu við þessari spurningu áréttuðu matsmenn að rennslismælingar íGrenlæk við tiltekinn rennslismæli bentu ekki til minnkandimánaðarmeðalrennslis í læknum, en þurrkar og takmarkað rennsli í efstu lindum væruþó vaxandi vandamál og hefðu greinilega haft skaðleg áhrif á vöxt og afkomu sjóbirtingsseiða.Þau skaðlegu áhrif kæmu síðan fram í fækkun í árgöngum veiddra sjóbirtinga.Loks tóku matsmenn fram að ekki væri gerlegt með faglegum hætti að greina aðmöguleg áhrif aðgerða opinberra aðila eða aðila á þeirra vegum frá öðrumaðgerðum eða breytingum eða óstöðugleika í náttúrunni til að skera úr um hvað yllitímabundinni, en nokkuð tíðri, rennslisminnkun til efstu linda Grenlækjar. 12.Um svar matsmanna við þessari spurningu vísast til þess sem greinir í svari þeirravið spurningu 11. Í lokaorðum matsgerðarinnarkom fram að meginniðurstaða matsmanna væri sú, að ekki væri með vísindalegumhætti unnt að sýna fram á að þau mannvirki, sem deilur stæðu um, hafi haft þauáhrif á rennsli Grenlækjar að þurrkar væru vaxandi vandamál. Aftur á móti töldumatsmenn að það væri ljóst að takmarkað rennsli að vori í Grenlæk, sem oglangvarandi þurrkar hefðu haft slæm áhrif á lífríki í læknum og þá sérstaklegaá afkomu sjóbirtings. Ennfremur töldu matsmenn ljóst að hver sem áhrifmannvirkja á vatnafar á Skaftársvæðinu kunni að vera hafi önnur framvindanáttúrunnar mikið að segja varðandi rennsli vatnsfalla á svæðinu. VatnasviðSkaftár væri gríðarlega stórt og því hafi úrkoma mikil áhrif. Þótt vatnsmagn íhverju Skaftárhlaupi væri mikið bæri að hafa í huga að þau væru stutt og ennfremurhafi mælingar sýnt að þau hefðu takmörkuð áhrif á grunnvatnsstöðu að vori, þóttneikvæð áhrif þeirra á þéttingu hraunsins væru töluverð.Samkvæmt öllu framansögðurennir matsgerð dómkvaddra manna ekki stoðum undir að orsakasamband sé milliþeirra mannvirkja sem áfrýjendur vísa til í kröfugerð sinni og þess tjóns semer grundvöllur viðurkenningarkröfunnar. Áfrýjendum hefur því ekki tekist sönnunum að mannvirkin séu ein af orsökum þess að þeir hafi orðið fyrir tjóni. Að gættum framangreindumathugasemdum vegna matsgerðar dómkvaddra manna, en að öðru leyti með vísan tilforsendna verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.Rétt er að hver málsaðila berisinn kostnað af meðferð málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11.apríl 2017I Mál þetta, sem var dómtekið 15. febrúarsl., er höfðað af Veiðifélagi Grenlækjar í Landbroti, Þykkvabæ 1 íSkaftárhreppi, og Geilum ehf., Seglbúðum í Skaftárhreppi, gegn Skaftárhreppi,Klausturvegi 19 í Skaftárhreppi, og íslenska ríkinu. Í málinu gera stefnendur þá kröfu gagnvartstefnda, íslenska ríkinu, að viðurkennd verði bótaskylda þess vegna lokunarÁrkvíslar (Brests) með stíflugarði og vegna stöðvunar vatnsrennslis meðstíflugarði ofan við þjóðveg 1 austan Árkvísla, sem hvor tveggja hafi heftnáttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Þá gera stefnendur þá dómkröfugagnvart stefnda Skaftárhreppi að viðurkennd verði bótaskylda sveitarfélagsinsvegna lokunar Árkvíslar (Brests) í Landbroti með stíflugarði sem hafi heftnáttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Stefnendur krefjast enn fremurmálskostnaðar að skaðlausu. Stefndi, íslenska ríkið, krafðist þessaðallega að málinu yrði vísað frá dómi, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurðihéraðsdóms 14. október 2015. Að því frágengnu krefst stefndi, íslenska ríkið,sýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar að mati dómsins. Stefndi, Skaftárhreppur, krafðist þesseinnig aðallega að dómkröfu stefnenda um viðurkenningu á skaðabótaskyldustefnda yrði vísað frá dómi. Með framangreindum úrskurði héraðsdóms 14. október2015 var þeirri kröfu hafnað. Að því frágengnu gerir stefndi Skaftárhreppurkröfu um sýknu af öllum kröfum stefnanda auk þess sem hann krefstmálskostnaðar. Dómarar, þáverandi lögmaður stefnenda,ríkislögmaður og aðilar gengu á vettvang 13. september 2016. Var þá fyrirhugaðað aðalmeðferð yrði fram haldið degi síðar að því tilskildu að áður væri unntað lýsa yfir lokum skriflegrar gagnaöflunar. Dómsformanni var tjáð ívettvangsferðinni að stefnendum hefði ekki tekist að afla allra þeirra gagnasem þeir vildu leggja fram. Í samráði við alla aðila var þá ákveðið að frestaaðalmeðferð um sinn og var málið tekið fyrir 29. nóvember og 7. desember 2016til að ljúka framlagningu gagna. Í síðara þinghaldinu var ákveðið aðaðalmeðferð yrði fram haldið 12. desember 2016. Því þinghaldi var frestað aðbeiðni lögmanns stefnda, íslenska ríkisins, með samkomulagi allra aðila til 6.janúar 2017. Fyrirsvarsmaður stefnanda og 12 vitni gáfu þá skýrslur og varaðalmeðferð síðan frestað til 20. janúar 2017. Að ósk núverandi lögmanns stefnandavar því þinghaldi frestað til 15. febrúar 2017. Við þá framhaldsaðalmeðferðgáfu fjórir einstaklingar vitnaskýrslu og var málið þá dómtekið að loknummálflutningi.II Skaftá á upptök í tveimur kötlum íSkaftárjökli þar sem jarðhiti er undir jökulís. Lænur renna einnig úr Síðujökliog sameinast jökulvatninu úr Skaftárjökli. Úr norðanverðum Langasjó rennur ennfremur lindarvatn til austurs um Útfallið í Skaftá. Áin kvíslast síðan um aurasuðaustan Fögrufjalla en rennur síðan í tiltölulega skýrum farvegi suður fyrirSveinstind, um heiðarlönd og niður í Skaftárdal. Á þessari leið sameinast vatnúr lind- og dragám víða jökulvatninu í Skaftá. Í Skaftárdal hefur Skaftá fundið sérfarveg í hrauninu sem rann í Skaftáreldum 1783. Fram kemur í gögnum málsins aðþegar hraunið rann niður dalinn hafi það fyllt forn gljúfur árinnar. Hrauniðdreifði sér því næst sunnan við dalinn og suður fyrir Skálarheiði og er þarnefnt Eldhraun. Þar liggur hraunið ofan á eldra hraunlagi, Landbrotshrauni, semaf mörgum jarðfræðingum er talið hafa runnið á 10. öld. Undir Landbrotshraunier enn þá eldra hraunlag, svonefnt Botnahraun. Þessi hraun liggja ofan áaurkeilu sem framburður Skaftár hafði náð að mynda allt frá ísaldarlokum og láfrá Skaftárgljúfri til sjávar. Sunnan við bæinn Skaftárdal, réttaustan við Sjónarhól, skiptist Skaftá og rennur áin annars vegar meðframvesturjaðri hraunsins og hins vegar norðan við það. Vestari áin ber heitiðEldvatn, oft nefnd Ása-Eldvatn, sem sameinast Tungufljóti nokkru sunnar ogheitir þá Kúðafljót. Um það bil 60% af vatni Skaftár í Skaftárdal rennur íÁsa-Eldvatn, en um 40% af því rennur til austurs, suður fyrir Árhól vestan viðSkálarheiði. Þessi kvísl heldur nafninu Skaftá. Rennur hún áfram í austuráttmilli Eldhrauns og heiðarinnar, norðan við Skálarstapa og sunnan við bæinnSkál, og þaðan áfram sunnan Síðuheiða uns hún sveigir til suðausturs fyriraustan Kirkjubæjarklaustur og rennur í átt til sjávar austan við Landbrot. Líkt og almennt gildir um jökulár errennsli Skaftár breytilegt. Meira vatn er í ánni á sumrin þegar bráð úrjöklinum er með mesta móti. Þegar kólnar dregur hins vegar úr vatnsrennsli íSkaftá, auk þess sem aurframburður árinnar er þá einnig til muna minni. Upp úr miðri síðust öld fór að berameira á hlaupum í Skaftá. Þegar jökulbráð í Skaftákötlum hefur náð tilteknumagni kemur vatnið skyndilega undan jökli og rennur í átt til sjávar eftirfarvegi Skaftár. Skaftá flæðir þá víða úr farvegi sínum og ber með sér mikiðmagn jarðvegsefna. Þegar dregur úr hlaupinu situr eftir verulegt magn afjökulaur þar sem hlaupvatnið rann. Í gögnum málsins kemur fram að Skaftárhlaupverði með um eins og hálfs árs millibili. Fyrsta hlaupið sem vakti athygli komárið 1955, en líklega hafa áður orðið hlaup sem voru minni og komu ekki fram jafnskyndilega og þau gera nú. Sú skýring hefur komið fram á þessu að fram yfirmiðja 20. öld hafi vestari upptakakvísl Skaftár runnið í Langsjó, sem dró úraurburði og jafnaði rennsli Skaftár í byggð. Þegar jökull hafi hopað fránorðurenda Fögrufjalla hafi áin öll farið að renna austan fjallanna þar semfarvegur Skaftár er nú. Sunnan við staðinn þar sem Skaftáskiptir sér hefur áin á nokkrum stöðum runnið úr farvegi sínum og niður áEldhraun. Meðal þessara kvísla eru Árkvíslar sem renna úr Skaftá suðaustan viðÁrhól á móts við bæjarstæði sem á sumum kortum segir að sé bærinn Á, en er víðaí gögnum málsins kallað Gamla Á. Kvíslar þessar renna í sex til sjö kílómetratil suðausturs inn á Skaftáreldahraun. Reistur hefur verið varnargarður meðsömu stefnu sem varnar því að meginkvíslin renni í Eldvatn vestan við hraunið.Þessi varnargarður, sem mun hafa verið reistur 1963, beinir mesta hlutavatnsins undir brú á þjóðvegi 1 þar sem heitir Brestur. Það vatn virðist síðanhverfa ofan í Eldhraun fyrir norðan Fljótsbotn, sem er rúmlega fjóra kílómetrasunnan við Brest. Hluti af vatninu fer lengra austur og rennur um svonefndanLitla-Brest eða síast niður í grunnvatn á svæði norðan þjóðvegarins. Nokkruaustan við brúnna á Bresti eru rör undir þjóðveginum þar sem hluti af vatninu íÁrkvíslum rennur og hverfur síðan í hraunið sunnan þjóðvegarins. Í skýrslu sem Fanney Gísladóttirlandfræðingur tók saman fyrir áætlanasvið Landgræðslu Íslands í nóvember 1997kemur fram að Árkvíslar renni yfir u.þ.b. 3.000 hektara svæði í norðanverðuEldhrauni. Á þessu svæði, sem víða í gögnum málsins er kallað Blaðka, hefur áinhlaðið undir sig aurframburði sem hækkar stöðugt og skilur eftir sig sand semfyllir upp í hraunið. Í skýrslunni er áætlað að á 12 ára tímabili frá 1980 til1992 hafi þetta sandsvæði stækkað um 265 hektara, einkum sunnan við þjóðveginn.Á þessu svæði hafi úfið og mosavaxið hraun því breyst í tiltölulega sléttsandsvæði sem aftur skapi hættu á sandfoki og uppblæstri. Af eldri gögnum,einkum skýrslum Sigurjóns Rist, forstöðumanns vatnamælinga raforkumálastjóra,og Jóns Jónssonar, jarðfræðings hjá sama embætti, frá sjötta áratug 20. aldar,sem síðar verður vikið að, má ráða að þessi þróun hafi líklega hafist á fyrrihluta 20. aldar, líklega eftir Kötlugosið 1918. Af nýrri gögnum má ráða að Árkvíslarhaldi áfram að hlaða undir sig aur og sandi. Í skýrslu Landgræðslu ríkisins frá2012 var 4.378 hektara svæði í norðanverðu Eldhrauni, sem tekur m.a. tiláhrifasvæðis Árkvísla, kortlagt með tilliti til gróðurs og jarðvegsrofs. Þarkemur fram að á 1.077 hekturum eða 24,5% svæðisins hafi þá verið mjög mikiðjarðvegsrof en mikið jarðvegsrof á 1.567 hekturum eða 35,8% svæðisins. Mestursandur var þá við Árkvíslar og út á Blöðku, en einnig á svæði nokkru austar áaurum suðvestan við bæinn Skál á áhrifasvæði Skálaráls sem liggur úr Skaftá oger beint með varnargörðum út í hraunið. Við vettvangsferð haustið 2016 máttiglöggt sjá hvernig stór svæði, einkum norðan þjóðvegar 1 í Eldhrauni, eru orðinsandorpin. Víkur nú sögunni að austurhlutaEldhrauns. Grenlækur er lindá sem rennur, ásamt Tungulæk og nokkrum fleirivatnsföllum, undan Eldhrauni á því svæði. Efstu drög bæði Grenlækjar ogTungulækjar eru á svipuðum slóðum austan við svonefndar Dyngjur skammt sunnanþjóðvegar 1 og nokkrum kílómetrum frá farvegi Skaftár. Grenlækur rennur tilausturs um Landbrotshraun, undir brú á þjóðveginum niður í Meðalland, fram hjábænum Seglbúðum uns hann rennur út í Skaftá austan við Landbrot. Tungulækurrennur nokkru norðar, en sunnan við Grenlæk rennur Jónskvísl og enn sunnarSteinsmýrarfljót. Sunnan Eldhrauns spretta svo fram önnur vatnsföll, þ. á m.Eldvatn í Meðallandi. Það vatnsfall fær m.a. vatn úr Fljótsbotni sem áður hefurverið vikið að. Víða í gögnum málsins kemur fram aðGrenlækur hafi um langt árabil verið talinn ein besta sjóbirtingsá landsins. Ímatsgerð Vífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar frá september 2013,sem stefnendur hafa lagt fram í máli þessu, kemur fram að meðalársveiði urriðaá tímabilinu 1988 til 2011 hafi verið 1.563 fiskar. Meðalársveiði bleikju ásama tímabili var 181 fiskur. Í matsgerðinni kemur fram að dregið hafi úr veiðií Grenlæk frá árunum 1992 til 1997 þegar hún var mest á þessu tímabili. Fráárinu 2006 hafi veiðin verið takmörkuð, eins og það er orðað í matsgerðinni, enmeðalársveiði urriða á tímabilinu 2006 til 2011 voru 824 fiskar. Sama hafigerst hvað snerti veiði á bleikju í Grenlæk. Þá kemur þar fram að urriðaveiðihafi dregist saman á sama tíma og hún hafi almennt aukist í nálægum ám.Jafnframt hafi bleikjuveiði í Grenlæk dregist meira saman en í nálægum ám. Á sjötta áratug síðustu aldar töldukunnugir sig sjá að dregið hefði úr rennsli í Tungulæk sem truflaðirafmagnsframleiðslu 42 kw rafstöðvar sem reist hafði verið við vatnsfallið áárunum 1946 til 1948. Af þessu tilefni var samþykkt tillaga til þingsályktunará Alþingi 1956 þess efnis að rannsakað yrði hvað gera mætti til að tryggjarafstöðinni nægilegt vatn. Auk þess skyldu athugaðar „þær breytingar, sem orðiðhafa á öðrum vötnum, er koma undan Eldhrauni, við það, að hraunið fyllist smámsaman upp“. Tveir sérfræðingar voru fengnir til þess að skila skýrslum ummálið, þeir Sigurjón Rist, forstöðumaður vatnamælinga raforkumálastjóra, og JónJónsson, jarðfræðingur hjá sama embætti. Í skýrslu Sigurjóns Rist, sem erdagsett 7. júní 1956, er þess getið að bændur á þessu svæði hafi kenntfyrirhleðslu vegagerðarmanna við Skaftá um vatnsþurrð í Tungulæk sem og íGrenlæk auk þess sem sandur sem Skaftá bæri með sér gerði hraunið stöðugtvatnsþéttara. Með ákveðnum fyrirvörum tók Sigurjón undir þetta mat, en kenndijafnframt óvenju miklum þurrkum á árunum 1951 til 1955 um. Benti hann á að tilbráðabirgða mætti veita Skerhálslæk, sem félli bæði í Tungulæk og Grenlæk, íTungulæk. Hann tók þó jafnframt fram að ekki yrði bætt úr grunnvatnslækkun íNýja-Eldhrauni „nema með því að auka rennsli Skaftár inn í hraunið“, enlauslegar athuganir bentu til þess að hægt væri að ná „nokkru vatni úr Skaftáinn í hraunið gegnt Skál“ þar sem nokkrir álar rynnu inn í hraunið. Í skýrslu Jóns Jónssonar var dregið íefa að fyrirhleðsla Vegagerðarinnar með fram þjóðveginum um Eldhraunið, semgerð var árið 1951, hafi átt nokkurn þátt í vatnsskorti í Tungulæk. Benti hanná að fyrirhleðsla þessi væri um 12 km vestan við upptök lækjarins auk þess semhún veitti vatninu austur í hraunið og hefði því „fremur átt að bæta en skaða“.Taldi hann enn fremur óráðlegt að fá vatn „austur í Læki“ af þeim slóðum þarsem vatn úr Árkvíslum hverfur ofan í Eldhraun. Lagði hann fremur til að aukavatn í Skálarál sem rynni austur fyrir Skál. Leiddi hann líkum að því að meðþví að beina vatni þaðan í átt að Dyngjum færi vatnið „austur í Læki“ ogsennilega mest í Tungulæk. Í stefnu er því haldið fram að íkjölfar niðurstöðu Sigurjóns og Jóns hafi vatn verið „tekið úr Grenlæk og þvíveitt í Tungulæk“ og að álnum við Skál hafi verið veitt austur á hraunið. Gögnliggi þó ekki fyrir um þessar framkvæmdir, en á loftmyndum frá árunum 1978,1980, 1986, 1991 og 1992 megi sjá veitugarð við Skálarál sem ekki sjáist á eldriloftmyndum frá 1957 og 1960. Umræddur garður sést einnig á nýlegum ljósmyndumauk þess sem hann sást úr fjarlægð í vettvangsferð. Eins og áður segir renna Árkvíslar úrSkaftá skammt fyrir austan Árhól. Á loftljósmynd frá árinu 1946 má sjá útfallÁrkvísla úr Skaftá á sama stað og þau eru nú, auk þess sem það er sýnt á þessumsama stað á framlögðu AMS-korti sem á að sýna vatnafar í Eldhrauni 1945.Samkvæmt því kvíslast Árkvíslar síðan í mörgum álum í suðaustur inn í hraunið.Á eldri kortum, sem í grunninn eru frá 1904, renna Árkvíslar aftur á móti úrefsta hluta Ása-Eldvatns í austsuðaustur, síðan í suður en skiptist svo þannigað hluti vatnsfallsins rennur í austur og kvíslast síðan inn í hraunið í mörgumkvíslum, en vestari kvíslin rennur í Kúðafljót. Í greinargerð stefnda, íslenskaríkisins, er því haldið fram að bændur í Landbroti hafi aukið rennsli úr Skaftáí Árkvíslar um 1960, en að engin gögn hafi fundist um þær framkvæmdir. Þar erþví einnig haldið fram að sumarið 1980 hafi aftur verið aukið við rennsli íÁrkvíslum með því að grafa út úr farveginum. Um það er m.a. vísað til ódagsettsyfirlits Jóns Helgasonar í Seglbúðum „um vatnsrennsli og framburð íSkaftáreldahrauni“. Þá er þar haft eftir Snorra Þorkelssyni, sem hafi unnið ájarðýtu við útfallið árið 1984, að hann hafi séð að skarðið við útfallið hefðiverið stækkað með vinnuvélum nokkrum árum fyrr. Myndir sem eiga að sýna ummerkium þessar framkvæmdir er einnig að finna í gögnum málsins. Í skýrslu VeðurstofuÍslands frá 2015, sem samin er af Snorra Zóphóníassyni jarðfræðingi og beryfirskriftina „Vatnafar í Eldhrauni. Náttúrulegar breytingar og áhrifveitumannvirkja“, er einnig getið um þessar framkvæmdir og m.a. vitnað þeim tilstuðnings til viðtals sem skýrsluhöfundur átti við Ólaf Sveinsson, bónda íBotnum, árið 1996. Af fyrrgreindu yfirliti Jóns Helgasonarog öðrum gögnum málsins verður ráðið að bændur í Landbroti hafi á þessum tíma,þ.e. um 1980, talið að framkvæmdir Vegagerðarinnar, sem miðuðu að því að verndaþjóðveg 1 um Eldhraunið fyrir ágangi Árkvísla, hafi leitt til þess að sandurhafi hlaðist upp á Blöðku norðan þjóðvegar og að vatnið leitað aftur til baka íSkaftá. Hafi þeir þá leitast við að beina vatninu aftur suður í hraunið aukþess sem reynt hafi verið að auka eitthvað rennsli „suður í Blöðkuna“. Fram kemur í greinargerð stefnda,íslenska ríkisins, að vegna aukins álags vatns á þjóðveginn upp úr 1980 sökumvatnsveitinga bænda í Blöðkunni, hafi Vegagerðin gripið til þess ráðs að reisalágan varnargarð frá Bresti, þar sem Árkvíslar renna undir brúnna, austur aðLitla-Bresti á árunum 1984 eða 1985. Síðar hafi þessi varnargarður veriðlengdur í austur samhliða því að einu röri hafi verið bætt við í ræsið „fyrirLitla-Brest“ í þjóðveginum vegna tilmæla stefnanda, Veiðifélags Grenlækjar.Fullyrt er í greinargerðinni að sumrin 1991 og 1992 hafi gríðarmikiðvatnsrennsli í Bresti við hringveginn kallað stöðugt á aðgerðir Vegagerðarinnartil að verja hann. Í fyrrgreindri skýrslu VeðurstofuÍslands frá 2015 er þess getið að árið 1991 hafi verið reistir garðar nokkruvestan við núverandi útfall Árkvísla, sunnan við Árhól, til að hindra yfirfallÁrkvísla út á Eldhraunið. Áður hafi þetta vatn mikið runnið vestur í Eldvatnið. Í málinu liggja fyrir gögn umbréfaskipti Landgræðslu ríkisins og hreppsnefndar stefnda Skaftárhrepps árið1991 um nauðsyn verndaraðgerða til að hefta sandfok í Eldhrauni. Þá hafa veriðlögð fram gögn um fundahöld vorið 1991, þar sem fulltrúar Landgræðslu ríkisins,Vegagerðarinnar og sveitarstjórnar sem og bændur á svæðinu, hafi átt viðræðurum vatnságang í Eldhrauni. Þar var talið að helst mætti „hafa stjórn ávatnsrennsli fyrir neðan Gömlu-Á“. Að tillögu landgræðslustjóra, SveinsRunólfssonar, var samþykkt að „fá menn til að fara á staðinn og takaákvarðanir“. Þar voru tilnefndir Hávarður Ólafsson í Fljótakróki, OddsteinnSæmundsson í Múla og Kjartan Ólafsson í Botnum. Í greinargerð stefnda, íslenskaríkisins, er staðhæft að þessir fulltrúar hafi farið á staðinn 16. apríl 1991og að í þeirri ferð hafi verið samþykkt að þrengja útfallið í Árkvíslar til aðdraga úr vatnsrennslinu í kvíslina og í Brest. Minnisblað Gylfa Júlíussonar,rekstrarstjóra Vegagerðarinnar í Vík, dags. 10. janúar 1992, vegna ferðar aðSkaftá 17. desember 1991, gefur til kynna að þar hafi verið reistir „garðar“ íkjölfar ferðarinnar í apríl 1991. Þar eru lagðar til ákveðnar úrbætur, þar ámeðal að „ganga frá 1,5 m ræsi í skarðið í garðinum“ sem mætti loka á veturna. Framangreind gögn benda til þess aðútfallið í Árkvíslar hafi verið þrengt árið 1991 að tilhlutan Vegagerðarinnarog Landgræðslu ríkisins í samráði við nokkra heimamenn. Aðilar ganga hins vegarút frá því að varnargarður hafi fyrst verið reistur á þessum stað í október1992. Sá garður mun hafa verið með einu röri, sem var tveir metrar í þvermál,ofarlega í garðinum þar sem vatn rann í Árkvíslar. Af hálfu stefnda, íslenskaríkisins, er staðhæft að Vegagerð ríkisins hafi lækkað rörið í garðinum aðkröfu landeigenda í Landbroti vorið 1993. Þá kemur fram af hálfu stefnenda ogstefnda, íslenska ríkisins, að öðru röri hafi verið bætt við þennan garð árið1997. Útrennslið í Árkvíslar mun þá einnig hafa verið grafið niður til að aukarennslið að rörunum. Með því virðist hafa verið reynt að koma til móts viðathugasemdir bænda í Landbroti og stefnanda, Veiðifélags Grenlækjar, sem tölduvarnargarðinn hefta flæði Árkvísla út á hraunið með þeim afleiðingum aðgrunnvatnsstaða í Eldhrauni lækkaði og rennsli í lækjum í Landbroti minnkaði. Árið 1993 hófst, að beiðni Vegagerðarríkisins, Landgræðslu ríkisins og Skaftárhrepps, rannsókn Orkustofnunar átengslum vatns sem rennur úr Skaftá út í Eldhraunið og rennsli lækja íLandbroti. Að þessari rannsókn unnu jarðfræðingarnir Freysteinn Sigurðsson ogSnorri Zóphóníasson og Kristinn Einarsson vatnafræðingur. Rannsóknir þessarfóru fram á árunum 1993 til 1996 og birtust ýmsar skýrslur um niðurstöðurþeirra á árunum 1994 til 1997. Tilgangur rannsóknanna var að öðlast þekkingu ogskilning á „þeim vatnafræðilegu ferlum sem að verki eru í Skaftá og íEldhrauni, og veita ráð á þeim grunni um, hvað hægt sé að gera til úrbóta ánþess að einn skaðist umfram annan, sé það á annað borð mögulegt“, eins og segirí greinargerð um helstu niðurstöður þeirra frá 1997. Síðar í greinargerðinni ersérstaklega vikið að áhrifum framkvæmdanna við Árkvíslar á rennsli Tungulækjar.Þar kemur fram að m.a. hafi ætlunin verið að varpa ljósi á hvort Tungulækurhefði „hlotið minna vatn eftir lokun Brests miðað við Skaftá við Skaftárdal ogSkaftá við Kirkjubæjarklaustur“. Um það atriði segir í greinargerðinni orðrétt:Eins og áður segir má skýra flest frávik frámeðalrennsli á árunum eftir 1992, í Skaftá við Skaftárdal og Tungulæk viðEfstalækjarbrú, með veðurfari eða Skaftárhlaupum. Annað gildir um rennsliSkaftár við Kirkjubæjarklaustur. Það er nokkuð langt fyrir ofan meðallag á næröllu tímabilinu. Þetta verður að skýra þannig, að því vatni, sem rann um Brest,var veitt austur. Meðalrennsli Skaftár við Kirkjubæjarklaustur hækkar úr 35 til38 m³/s í 50 m³/s eftir lokun Brests. Tungulækur heldur hins vegar sínu, þvílíklegt er að aukinn leki til hans úr austurgrein Skaftár vegi upp á mótitapinu, þegar rennslið var takmarkað um Brest. Í þessari greinargerð, sem og íítarlegri skýrslu Freysteins Sigurðssonar frá 1997, sem ber heitið „Lindir íLandbroti og Meðallandi. Uppruni lindavatnsins“, var einnig gerð grein fyrirniðurstöðum rannsókna um uppruna grunnvatnsins í Eldhrauni og þar meðlindavatnsins sem rennur undan hrauninu. Þar er uppruni þess rakinn til þriggjameginþátta. Í fyrsta lagi er þar talið að rekja megi grunnvatnið til ketilvatnsfrá kötlum Vatnajökuls sem Skaftárhlaup kæmu úr. Þetta vatn renni líklega niðurá láglendið í fornum gljúfrum Skaftár. Taldi Freysteinn að ekki væri annaðvitað en að þessi þáttur væri nokkuð stöðugur. Undir Fljótsbotni næmi þettavatn, blandað úrkomu á hraunin neðan Skaftárdals, líklega um 20 til 21 m³/s. Íöðru lagi mætti rekja grunnvatnið til úrkomu neðan Fljótsbotns og Skálarstapa,sem líklega næmi um 11 m³/s að ársmeðaltali. Sveiflur væru nokkrar milli ára enþó meiri milli árstíða. Í þriðja lagi rakti Freysteinn grunnvatnið til leka úrSkaftá, bæði úr eða við farveg árinnar, sem og á „áflæðisvæðum í vatnavöxtum“.Taldi hann að undanfarin ár hefði hlutur leka úr Skaftá og áflæðis á hrauninnumið 9 til 10 m³/s. Þá kvað hann lekann að hluta vera stöðugan en að öðruleyti aukast yfir sumarmánuðina, einkum um Brest. Þetta sumarvatn væri oft umeða yfir helmingur vatns í Grenlæk og Tungulæk að sumarlagi. BrygðistTungulækur hratt við þessu áflæði, einkum því sem flæddi á hraunin neðan viðSkál. Viðbrögð í Grenlæk væru hins vegar hægari „og sennilega frekar frá áflæðiofar frá Skaftá“. Áhrifa áflæðis Skaftár voru útskýrð með eftirfarandi hætti ígreinargerðinni: „Írennsli veldur hækkun grunnvatnsborðs, en hún hleypir þrýstibylgjuniður grunnvatnsstrauminn, sem veldur hækkun grunnvatnsborðs á leið sinni ogauknu rennsli, einkum í yfirfallslindum.“ Í greinargerðinni er gerð grein fyrirþeirri þróun sem höfundar sáu fyrir sér við „náttúrulegar aðstæður“. Þar segirað Skaftá myndi, ótrufluð af „manna völdum“, smám saman kvíslast um hraunin,„þétta undir sig, flæmast víða með sandburði í vatnavöxtum og falla loks íjökulkvíslum fram af þeim“. Þetta myndi valda stórspjöllum á Eldhrauni, eyðinguá góðri, sandfoki og umferðarhömlum „auk þess sem drægi úr lekum niður íhraunið og lindarennsli, vegna þéttingar þess“. Á móti þessu gæti unnið aðSkaftá og Eldvatn í Skaftártungu græfu sig niður og hættu að flæða á hraunin,en þá tæki fyrir þann leka og jafnvel einnig stöðugan leka frá Skaftá. Við þaðmyndi lindarennsli minnka almennt, en þó mest í yfirfallslindum, sem viðnúverandi aðstæður auki sumarrennsli m.a. til Tungulækjar og Grenlækjar: „Alltber þar að einum, lekum brunni, að lindalækir þessir eru dæmdir til að þverrameð tímanum, ef ekkert verður að gert.“ Í greinargerð þessari, sem og ífyrrgreindri skýrslu Freysteins frá 1997, er gerð gein fyrir ýmsum aðgerðum semrætt hefði verið um að grípa mætti til í því skyni að halda uppi sumarrennsli ílindalækjunum og varna sandburði út á hraunin. Bent er á að með aukinni áveitujökulvatns úr Skaftá til að halda uppi sumarrennsli í lækjunum fylgdi aukinnsandburður og þétting áflæðisvæða sem aftur leiddi til minna lindarennslis.Hins vegar myndi lokun fyrir flæði jökulvatns út á hraunin draga úrgrunnvatnsstreymi og valda aukinni þurrð í lindavötnum, einkum íyfirfallslindunum. Taldi Freysteinn vænlegast að veita sem mestu bergvatni út áhraunin og byggja upp sem hæsta grunnvatnsstöðu í þeim, en það væri helsttiltækt í apríl til júní og á haustin. Þá þyrfti að velja áveitustaði afkostgæfni og var talið hentugast að veita vatni í hraunin móts við Skál til aðauka lindarennsli í Grenlæk og Tungulæk. Bent var á að þetta kallaði á varanlegmannvirki til íveitna með lokubúnaði sennilega á fleiri en einum stað. Sérstök samráðsnefnd stjórnvalda ogsveitarstjórnar var skipuð árið 1994 um rennsli Skaftár og tengsl þess viðlindarennsli undan Eldhrauni. Hlaut þessi nefnd heitið Skaftárnefnd. Ýmsirfundir voru haldnir um málið á næstu árum og bréfaskipti um það voru all tíð. Fram kemur í gögnum málsins að framanaf árinu 1998 hafi verið mikið þurrkatímabil á suður- og suðvesturlandi. Lækirog ár á þessu svæði hafi því almennt verið vatnslitlir. Þessir þurrkar munuhafa komið hart niður á rennsli í Grenlæk. Af gögnum málsins má ráða aðVeiðimálastofnun hafi álitið að vatnsskorturinn hefði valdið seiðadauða íGrenlæk. Haldinn var samráðsfundursveitarstjórnar, Skaftárhrepps, Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins 10.júní 1998 um málið. Vilji stefnda Skaftárhrepps stóð þá til þess aðvarnargarðurinn við útfallið í Árkvíslar yrði rofinn. Vegagerðin mun hafa látiðfjarlægja varnargarðinn 15. og 16. júní 1998. Í bréfi Vegagerðarinnar tilNáttúruverndar ríkisins 16. júní 1998 kemur fram að ætlunin væri að leita semallra fyrst leiða til þess „að fyrirbyggja óheftan framburð jökulaurs um Brestút á Eldhraun“. Hins vegar væri gert ráð fyrir að engin stýring yrði árennslinu um útfall Árkvísla sumarið 1998. Með bréfi þáverandi lögmannsfyrirsvarsmanns stefnenda, Erlendar Björnssonar í Seglbúðum, 30. júlí 1998, ogtveggja annarra landeigenda í Landbroti, var ábyrgð lýst á hendur Vegagerðríkisins vegna alls þess tjóns sem hlotist hefði af byggingu varnargarðsins viðútfall Árkvísla. Var þess krafist að gripið yrði til þeirra ráðstafana semmyndu duga til þess að koma „aðgengi vatns í sama horf og það var fyrir umræddamannvirkjagerð á árinu 1992“, en þær aðgerðir sem lagt hefði verið út í vorið1998 hefðu ekki dugað. Jafnframt var því lýst yfir að skaðabótakröfu yrði komiðá framfæri þegar tjón umbjóðenda lögmannsins hefði verið staðreynt. Framangreindu bréfi lögmannsins varsvarað með bréfi lögmanns Vegagerðarinnar 18. september 1998. Þar var þvíhafnað að mannvirkjagerð Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins hefði leitttil vatnsþurrðar í Landbroti. Var m.a. á það bent að þurrkar þá um vorið hefðuvaldið því að lítið hafi verið í ám og vötnum almennt. Var öllum kröfumlögmannsins hafnað. Ný samráðsnefnd stjórnvalda og stefndaSkaftárhrepps var skipuð í júlí 1998. Átti hún að fjalla um „vandamál sem upphafa komið í Skaftárhreppi á síðustu árum og tengjast annars vegar ágangiárinnar og hins vegar vatnsþurrð í lækjum í Landbroti og Meðallandi“. Að hennarráðum lagði umhverfisráðherra fram tillögu til ríkisstjórnarinnar 10. maí 1999um að vatnsrennsli úr Skaftá út á hraunin yrði stýrt við upptök Árkvísla meðþremur rörum í stíflugarði og að einu röri yrði lokað meðan sumarvatn væri íánni. Með þessu fyrirkomulagi átti að stefna að því að stjórna rennslinu þannigað í flóðum, þegar framburður væri mikill í Skaftá, félli ekki meira vatn íÁrkvíslar en það sem rörin flyttu. Jafnframt var lagt til að stækka ræsi undirþjóðvegi 1 og rýmka farveg í átt að því. Þannig átti að reyna að tryggja semjafnast rennsli í Árkvíslum/Bresti allt árið og stuðla þannig að hærrigrunnvatnsstöðu í miðju Eldhrauni. Lagt var til að ríkisstjórnin samþykkti aðveita 5,8 milljónum króna til verksins. Tekið var fram að sveitarstjórn stefndaSkaftárhrepps yrði umsjónaraðili verksins og bæri ábyrgð á stýringu vatns umrörin. Tillagan um fjárveitingu til verksins var samþykkt á fundiríkisstjórnarinnar 11. maí 1999. Með bréfi umhverfisráðuneytisins tilstefnda Skaftárhrepps 8. júní 1999 var þess farið á leit við sveitarstjórnhreppsins að hún tæki að sér umsjón með framkvæmdinni, „þ.e. að tryggjalögformlega þætti framkvæmdarinnar skv. vatnalögum nr. 15/1923, skipulags- ogbyggingarlögum nr. 73/1997 og náttúruverndarlögum nr. 44/1999“. Jafnframt fórráðuneytið fram á að sveitarstjórnin tæki ákvörðun um hvenær skyldi opna ogloka röri í stíflugarðinum við útfall Árkvísla. Gögn málsins bera með sér aðstefndi Skaftárhreppur hafi fallist á að taka verkefnið að sér. Sveitarstjórnkveðst hafa gert það til að greiða fyrir framgangi málsins. Hins vegar hafi húnsett skýra fyrirvara vegna fjármögnunar og ábyrgðar. Hafi samþykki hreppsinsverið háð því skilyrði að kostnaður „vegna umsjónar/vöktunar“ yrði greiddur úrríkissjóði og að skaðleysi stefnda vegna hugsanlegs tjóns sem af framkvæmdinnihlytist yrði tryggt. Um þessi atriði vísar stefndi Skaftárhreppur einkum tilbréfs oddvita hreppsins til Skipulagsstofnunar 25. ágúst 2000. Með bréfi umhverfisráðuneytisins 5.júlí 1999 var leitað úrlausnar forsætisráðuneytisins á því til hvaða ráðherrastefndi Skaftárhreppur ætti að leita eftir leyfi til framkvæmdanna samkvæmt133. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Niðurstaða forsætisráðuneytisins varð sú 23.febrúar 2000 að erindi heyrði í senn undir landbúnaðarráðuneytið ogumhverfisráðuneytið. Stefnandi, Veiðifélag Grenlækjar,ritaði Vegagerðinni bréf 15. mars 2000 þar sem vísað var til bréfs lögmannsþriggja landeigenda í Landbroti 30. júlí 1998. Er þar fullyrt að félagsmennveiðifélagsins hafi orðið fyrir tjóni vegna þurrðar í Grenlæk og að hætta sé áþví að hrun verði í fiskgengd næstu árin vegna seiðadauða 1998. Af þessutilefni tók veiðifélagið undir þau sjónarmið sem komið höfðu fram í bréfilögmannsins og var allur réttur til skaðabóta áskilinn félagsmönnumveiðifélagsins. Bréfið ber með sér að því hafi fylgt álitsgerð JónasarElíassonar prófessors við verkfræðideild Háskóla Íslands um orsakirvatnsþurrðarinnar. Meðal gagna málsins er greinargerðJónasar Elíassonar sem ber yfirskriftina „Vatnsþurrðir í Grenlæk“ frá janúar1999. Líklega er greinargerðin það skjal sem fylgdi framangreindu bréfi. Þar erathyglinni m.a. beint að því að rennsli í Skaftá hjá Kirkjubæjarklaustri hafihækkað um 12 til 15 m³/sek að meðaltali þann tíma sem „stíflað var fyrirárkvíslina, umfram það sem við mátti búast sé tekið mið af rennsli viðSkaftárdal“, þ.e. frá 1992 til 1998. Þá segir þar að skoðun hafi einnig leitt íljós að eftir að stíflan var rofin hafi verið miklu meira rennsli en sem nemi„flutningsgetu röranna sem voru í gegnum stífluna“. Þá sýni rennslismælingar íkvíslinni að allt að 25 m³/sek renni þar og að flóð komi ugglaust með miklumeira vatn. Síðan segir orðrétt: „Varðandi raunverulega minnkun innrennslis áhraunið er því ekki við neitt að styðjast nema þessa 12 – 15 m³/sek aðmeðaltali og ógerlegt að fá þá tölu betri nema hugsanlega með því að fara ífrumgögn Vatnamælinga.“ Um rennsli í Grenlæk og Tungulæk er áþað bent í greinargerðinni að lækirnir eigi upptök í lindum sem komi undanEldhrauni þar sem það hvíli ofan á Landbrotshrauninu. Rennslið í þeim stjórnistalfarið af grunnvatnshæðinni í Eldhrauni vestan og norðan við þessar lindir.Lækki grunnvatnsborðið í Eldhrauni niður í Landbrotshraunið þorni þessarlindir. Neðar í farvegi lækjanna í Landbrotshrauni komi þó vatn fram að nýju. Ískýrslunni segir orðrétt um það hvað stjórni rennslinu undan Eldhrauni: „Helstistjórnþáttur þessa rennslis er grunnvatnshæð í austurhluta Eldhrauns, ániðurrennslissvæði árkvíslar um Brest og þar austur af. Þegar vatnshæð íhrauninu fer niður fyrir 35 – 50 m.y.s. (samkvæmt korti í 1:50.000) dettaupptakalindir Tungulækjar og Grenlækjar út ein á fætur annarri, þær efstufyrst, og minnkar rennsli lækjanna þá mjög ört. Slíkar þurrðir eru meira ogminna á hverju vori (sjá mynd 3). Vatnshæðarmælirinn í Tungulæk mælir þennanþátt eingöngu og mælingar þaðan sýna að þessi þáttur getur horfið í þurrðum. Þáþorna farvegir Grenlækjar og Tungulækjar, niður að efstu lindum íLandbrotshrauni sem ekki þorna, um 4 kílómetra leið.“ Í skýrslunni er síðan gerð grein fyrirætluðum vatnsbúskap grunnvatnsgeymisins í Eldhrauni og Landbrotshrauni sem ogfylgni milli rennslis Skaftár í Skaftárdal, Skaftár við Kirkjubæjarklaustur,Tungulækjar og Árkvísla sem og úrkomu á Kirkjubæjarklaustri. Þar er dregin súályktun að meðalrennsli Tungulækjar hafi haldist eftir 1991 vegna þess að„úrkoma hefur haldist og Skaftá hefur haldist, en úrkoma á sinn þátt í þvílíka“. Því næst er vikið að grunnvatnslíkani af geyminum í skýrslunni, þar semýmist er miðað við að úrkoma sé 500 eða 1.000 mm/ári sem og að rennsli Árkvísla(Brests) sé ekki til staðar, það nemi 12 m³/sek eða 24 m³/sek. Bendir höfundurá að eftirtektarverð sé sú niðurstaða sem fáist með 12 m³/sek rennsli í Bresti,en þá aukist rennslið frá 0,8 m³/sek í 2,5 m³/sek við það að úrkoma aukist úr500 í 1.000 mm/ári. Síðan segir eftirfarandi: „En ef rigning er eðlileg má ekkitaka Brest, þá fer rennslið niður í 0. Með öðrum orðum, lítil rigning helduruppi rennsli ef Brestur er með, en meðalúrkoma án Brests gerir það ekki.Orsökin er að austasti hluti Eldhrauns tæmist meðan rennslið í Landbrotshrauniheldur áfram. Þetta sýnir að rennsli um Brest getur haldið Eldhraunsþættinum íTungulæk og Grenlæk uppi meðan úrkoman getur það ekki ein.“ Fram kemur í gögnum málsins að 10.apríl 2000 hafi stefndi Skaftárhreppur óskað eftir leyfi landbúnar- ogumhverfisráðuneytisins fyrir framkvæmdum við Árkvíslar. Landbúnaðar- ogumhverfisráðuneytið auglýstu í Lögbirtingablaði 10. maí 2000 fyrirhugaðaframkvæmd og óskuðu eftir athugasemdum. Um lagagrundvöll var vísað til c-liðar 1.málsgreinar 144. gr. vatnalaga, sbr. a-lið 1. mgr. 133. gr. sömu laga. Þar varfyrirhugaðri framkvæmd lýst þannig að rennsli úr Skaftá út á Eldhraun yrðistýrt með því að koma fyrir þremur rörum, sem hvert væri tveir metrar íþvermál, í jarðstíflu við útfallið. Verði dregið úr rennsli sumarvatns ogrennsli Skaftárhlaupa út á hraunið, jafnframt því sem vetrarrennsli verðiaukið. Athugasemdir bárust frá Landgræðsluríkisins 20. júní 2000, þar sem varað var við að veita svona miklu vatni áEldhraunið. Fyrirsvarsmaður stefnenda, Erlendur Björnsson í Seglbúðum, ritaðieinnig báðum ráðuneytunum og Skipulagsstofnun bréf 22. júní 2000 þar sem gerðvar krafa um að fyrirhuguð framkvæmd færi í umhverfismat. Enn fremur voru þargerðar athugasemdir við tillöguna. Fleiri athugasemdir bárust en ekki er efnitil að rekja þær nánar. Um framkomnar athugasemdir var fjallað í bréfi formannsSkaftárnefndar til umhverfisráðuneytisins 18. júlí 2000. Skipulagsstofnun mun hafa leitaðupplýsinga um það með bréfi til stefnda Skaftárhrepps 30. júní 2000 hverteldist framkvæmdaraðili umræddra framkvæmda með tilliti til laga um mat áumhverfisáhrifum. Hreppurinn svaraði með bréfi 21. júlí 2000 þar sem hannútskýrir aðkomu sína að málinu á þann veg að umhverfisráðuneytið hafi farið framá það að sveitarstjórnin tæki að sér umsjón með framkvæmdinni til að tryggjalögformlega þætti samkvæmt vatnalögum, skipulags- og byggingarlögum ognáttúruverndarlögum. Taldi sveitarstjórn sig vera einskonar verktaka ískilgreindum þætti málsins og því ekki formlegan framkvæmdaraðila. Þá var vakinathygli á því að framkvæmdin væri tilraunaverkefni til allt að fjögurra ára semnýta ætti til að skapa forsendur til ákvörðunartöku um það hvort slíkristýringu yrði beitt til frambúðar við Árkvíslar og víðar í Eldhrauni. Ef tilþess kæmi væri eðlilegt að sú framkvæmd færi í umhverfismat. Skipulagstofnun leitaði því næst tilumhverfisráðuneytisins með bréfi 28. júlí 2000 þar sem óskað var upplýsinga umhver teldist framkvæmdaraðili fyrirhugaðs tilraunaverkefnis til allt aðfjögurra ára. Í svarbréfi ráðuneytisins 10. ágúst 2000 er því slegið föstu aðstefndi Skaftárhreppur verði framkvæmdaraðili verksins en að Vegagerðin myndiannast framkvæmd þess á staðnum. Þar var enn fremur upplýst að það væri matlandbúnaðar- og umhverfisráðuneytisins að Skipulagsstofnun ætti að komast aðniðurstöðu um það hvort framkvæmdin væri matsskyld í skilningi laga nr.106/2000, um mat á umhverfisáhrifum. Skipulagsstofnun ritaði fyrirsvarsmannistefnenda, Erlendi Björnssyni, bréf 11. september 2000 þar sem honum vartilkynnt að það væri mat stofnunarinnar að ekki skyldi fara fram mat áumhverfisáhrifum fyrirhugaðrar fjögurra ára tilraunaframkvæmdar við Árkvíslar,sbr. auglýsingu í Lögbirtingablaði 17. maí 2000. Í rökstuðningi stofnunarinnarkemur m.a. fram að miðað við ríkjandi ástand leiddi eðli framkvæmdarinnar ekkitil umtalsverðra umhverfisáhrifa. Þá var vísað til þess að framkvæmdin hefðiþað að markmiði að kanna möguleika á því að draga úr neikvæðum áhrifum álandslagsgerð og gróðurlendi í Eldhrauni. Framkvæmdin væri tímabundin og þó aðöll áhrif hennar væru ekki afturkræf væri það mat stofnunarinnar að hún myndiekki valda umtalsverðum umhverfisáhrifum umfram það sem ætti sér stað í dag. Þávísaði stofnunin til þess að þeir aðilar sem stæðu að framkvæmdinni,Skaftárhreppur, Náttúruvernd ríkisins, Landgræðsla ríkisins og veiðimálastjóriteldu að „aðgerðir sem eiga að stuðla að framtíðarlausn eigi að fara í mat áumhverfisáhrifum“. Í málinu liggja fyrir tillögurSkaftárnefndar um rannsóknir sem skyldu fara fram á áhrifum þess að stýra flæðivatns um Árkvíslar. Veiðimálastofnun lagði einnig fram tillögur aðvöktunarrannsóknum á lindarvatni í Landbroti í desember 2000. Umhverfis- og landbúnaðarráðuneytinveittu leyfi fyrir umræddri framkvæmd 13. nóvember 2000. Þar kemur fram aðframkvæmdin sé „tilraun til stjórnunar rennslis vatns um Árkvíslar íSkaftárhreppi til fjögurra ára“. Væri markmiðið að skapa „með viðeigandirannsóknum forsendur ákvörðunartöku um það hvort stýringum á rennsli vatns úrSkaftá út á Eldhraun verði beitt til frambúðar við Árkvíslar og víðar íEldhrauni“. Var leyfið bundið því skilyrði að leyfishafi, stefndiSkaftárhreppur, vaktaði svæðið og hefði um það samráð við Náttúruverndríkisins, Landgræðsluna og Veiðimálastofnun. Um lagagrundvöll leyfisins varvísað til 133. gr. vatnalaga, sbr. 144. gr. sömu laga. Framkvæmdirnar hófust 14. nóvember 2000og þeim lauk 21. sama mánaðar, en þá var vatni hleypt á mannvirkin. StarfsmennVegagerðarinnar unnu verkið. Á fundi í umhverfisráðuneytinu 24. sama mánaðarvar farið yfir verkefnið. Þar kemur m.a. fram að Vegagerðin hafi mæltvatnsrennsli í Árkvíslum áður en garðurinn var reistur og myndi bera þá mælingusaman við rennslismælingu eftir að garðurinn hefði verið tekinn í notkun. Þámyndi Vegagerðin sjá um að opna og loka fyrir rörið eftir ákvörðunsveitarstjórnar Skaftárhrepps. Væri stefnt að því að opna fyrir rörið í októberþegar Skaftá væri laus við mesta aurburðinn, en að því yrði lokað í júní þegaraurinn ykist í ánni. Jafnframt var þar farið yfir rannsóknartillögurSkaftárnefndar. Með bréfi sveitarstjórnar stefndaSkaftárhrepps 15. júní 2001 var Vegagerðinni tilkynnt að tekin hefði veriðákvörðun um að loka rörinu með lokubúnaðinum frá 20. júní en opna það að nýju20. október ár hvert á tilraunatímabilinu 2001 til 2004. StarfsmennVegagerðarinnar sáu um að framfylgja þeirri ákvörðun, en stopul gögn liggjafyrir um þær aðgerðir. Í málinu liggur þó fyrir tölvuskeyti þar sem staðfest erað rörið hafi verið opið til 21. júní 2001 þegar því var lokað og að það hafiverið opnað að nýju 6. nóvember 2001. Annað skjal gefur einnig til kynna aðlokað hafi verið fyrir rörið 19. júní 2002 og opnað að nýju 24. október samaár. Ekki liggur þó annað fyrir en að upphaflegri ákvörðun um opnun og lokunhafi verið framfylgt. Takmarkaðar rannsóknir virðast aftur á móti hafa fariðfram á áhrifum þessara aðgerða á tilraunatímabilinu. Stefndi Skaftárhreppur ritaðiSkipulagsstofnun bréf 14. september 2004, en fyrrgreindu tilraunatímabili varþá að ljúka. Þar kom fram sú afstaða sveitarstjórnar að mikilvægt væri „aðmálsaðilar komi sér saman um skilgreinda „núll“ stöðu við útfall Árkvísla“. Vartalið eðlilegt að tengja þá stöðu við tilraunina og þeim möguleika velt upp aðsú staða gæti verið „ástandið fyrir aðgerðina, þ.e. Árkvíslar renni óheftar umskarð í varnargarðinum“. Einnig var talið mögulegt að miða við ástandið við loktilraunatímabilsins, þ.e. að eitt rör af þremur væri lokað. Þriðji möguleikinnværi að miða við ástandið á tilraunatímabilinu, „þ.e. að framkvæma stýringu meðsama hætti og undanfarin 4 ár“. Í lok bréfsins var talið að frumkvæði málsinsværi á hendi ráðuneytanna sem veittu leyfi til framkvæmdanna. Yrði enginákvörðun tekin fyrir 20. október 2004 myndi sveitarstjórnin tilkynna Vegagerðinniað tilraunatímabilinu væri lokið og að sveitarstjórnin bæri ekki ábyrgð áákvörðunum um stýringu búnaðarins. Færi svo myndu tvö rör standa opin og eittvera lokað. Skipulagsstofnun ritaði stefndaSkaftárhreppi 1. október 2004 þar sem athygli var vakin á því að þar semtilraunatímabili vegna framkvæmda við Árkvíslar lyki 13. nóvember 2004 myndifrekari stjórnun vatnsveitinga vera tilkynningarskyld framkvæmd samkvæmt lögumum mat á umhverfisáhrifum. Í bréfi umhverfisráðuneytisins 8.desember 2004 til Skaftárhrepps var vísað til fundar sem haldinn var íUmhverfisstofnun með fulltrúum Skipulagsstofnunar, Vegagerðarinnar, Landgræðsluríkisins, landbúnaðarráðuneytisins, umhverfisráðuneytisins og Skaftárhrepps.Þar mun fulltrúi Skipulagsstofnunar hafa „staðfest“ að svonefnd núllstaðateldist fela í sér að tvö rör stæðu opin, en það þriðja væri lokað. Allarbreytingar á þessu væru að áliti stofnunarinnar tilkynningaskyldar samkvæmtlögum um mat á umhverfisáhrifum. Í bréfi ráðuneytisins kom þó fram að ekkiríkti sátt meðal „helstu hagsmunaaðila um núverandi fyrirkomulag“. Afrit afbréfi þessu var sent til þeirra stofnana og ráðuneyta sem áttu fulltrúa áfundinum 8. desember 2004. Með bréfi þriggja heimamanna tilSkipulagsstofnunar 17. mars 2005, þeirra Þórarins Bjarnasonar í Þykkvabæ I,Hávarðs Ólafssonar í Fljótakróki og Valmundar Guðmundssonar í Eystra-Hrauni,var upplýst að með þeirri stjórnun sem verið hefði á vatnsrennsli um Árkvíslarhefði vatnsstaða og rennsli Grenlækjar og Eldvatns í Meðallandi aldrei fariðniður fyrir þau mörk að lífríki lækjanna hefði verið stefnt í hættu. Hins vegarværi rennsli í þessum vatnsföllum nú orðið mjög lítið og stefndi í aðuppsprettur þornuðu og veigamestu uppeldisstöðvar sjóbirtings í lækjunumþornuðu upp. Því var farið fram á að þriðja rörið yrði opnað sem allra fyrst.Nokkur bréfaskipti urðu um erindið og virðist Skipulagsstofnun hafa fallist áað sú framkvæmd, að hafa opnanlega rörið opið til 20. júní 2005, væri ekki háðmati á umhverfisáhrifum. Á fundi sveitarstjórnar stefnda Skaftárhrepps 23. mars2005 var samþykkt bókun þess efnis að hreppurinn væri reiðubúinn til þess að„hafa eftirlit með og tryggja að lokustýringar á mannvirkjum við útfallÁrkvísla á komandi vori verði í samræmi við fyrirmæli Skipulagsstofnunar“. Hinsvegar teldi hreppurinn sig ekki vera formlegur framkvæmdaraðili. Í apríl 2006 barst Skipulagsstofnunaftur erindi frá Þórarni Bjarnasyni í Þykkvabæ þar sem tilkynnt var umfyrirhugaða opnun á rörinu til 20. júní sama ár. Umsögn stefnda Skaftárhreppsvar á sömu lund og árið áður. Með bréfi 30. maí 2006 féllst Skipulagsstofnun áað sú ráðstöfun, að hafa rörið opið til 20. júní, væri ekki háð mati áumhverfisáhrifum. Ekki liggur annað fyrir en að þessi áform hafi orðið aðveruleika. Ekki liggja fyrir gögn um að rörið meðlokubúnaðinum hafi verið opnað vorið 2007 eða 2008. Í stefnu kemur þó fram að áárinu 2007 eða 2008 hafi Þórarinn Kristjánsson, keypt jörðina Skál og að hannhafi „veitt vatni á hraunið frá þeim tíma“ allt til ársins 2012. Með bréfi stefnda Skaftárhrepps 25.mars 2009 til Skipulagsstofnunar var tilkynnt um fyrirhugaða rennslisstýringu íÁrkvíslum allt til ársins 2012. Fól framkvæmdin í sér að tvö rör væru alltafopin og þriðja rörið yrði opið frá 20. október til 20. júní ár hvert fram tilársins 2012. Varð það niðurstaða Skipulagsstofnunar 24. apríl 2009 aðframkvæmdin væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverðumhverfisáhrif og skyldi því ekki vera háð mati á umhverfisáhrifum. Í greinargerð stefnda Skaftárhrepps kemurfram að umræddu röri hafi verið lokað 23. júní 2010 og það opnað að nýju 25.október sama ár. Því mun hafa verið lokað aftur 20. júní 2011 en opnað 27.október sama ár. Því var lokað að nýju 19. júní 2012 og opnað 23. október 2012.Rörið mun síðan hafa staðið opið næstu árin. Fram kemur í greinargerð stefnda,íslenska ríkisins, að 10. maí 2011 hafi verið skipuð þriðja samráðsnefndin ummálefni vatnsveitinga í Eldhrauni og að nefnd þessi hafi haldið fjölda funda. Sumarið 2013 vann Vegagerðin við varnargarðsem liggur með fram þjóðvegi 1 um Eldhraunið að norðanverðu. Kveða stefnendurað varnargarðurinn hafi þá verið lengdur í áttina að bænum Skál.Fyrirsvarsmaður stefnenda, Erlendur Björnsson, ritaði Vegagerðinni af þessutilefni bréf 8. ágúst 2013 þar sem hann kvað umræddan garð hafa skertnáttúrulegt rennsli fram Eldhraunið og að mikil uppsöfnun aurs hafi orðið ofangarðsins. Þá hafi lokun á skarði í garðinum aukið enn við þá uppsöfnun. Vatnhafi leitað lengra austur og jafnvel í norður í átt að Skaftá. Lýsti Erlendurþví í bréfinu að Vegagerðin hafi lengt þennan garð þegar vatn hafi farið aðrenna að þjóðveginum sumarið 2013, en það hafi heft enn frekar náttúrulegtrennsli fram hraunið. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins, er þessari lýsinguatvika mótmælt. Í greinargerð ríkisins er því haldið fram að skarð hafi komið ívarnargarðinn sem legið hafi að Litla-Bresti og að Vegagerðin hafi fyllt ískarðið til að verja hringveginn. Með bréfi Orkustofnunar, sem fer nú meðleyfisveitingar samkvæmt vatnalögum, sbr. lög nr. 132/2011, til Skaftárhrepps29. september 2014 var leitað upplýsinga um það á grundvelli hvaða leyfisrennslisstýring við Árkvíslar færi fram. Með bréfi stefnda Skaftárhrepps 20.október 2014 var erindinu svarað. Orkustofnun gaf út álit á vatnsveitingum úrSkaftá út á Eldhraun 20. nóvember 2014. Þar kemur fram að tilefni álitsins séerindi Landgræðslu ríkisins frá árinu 2012 þar sem spurt hafi verið um viðhorfOrkustofnunar til „núverandi áveituframkvæmda“ út á Eldhraun. Í álitinu ervakin athygli á því að ekki liggi fyrir leyfi ráðherra á grundvelli vatnalagafyrir framkvæmdum við bæinn Skál. Þá hafi aðeins verið gefið út tímabundiðleyfi fyrir vatnsveitingum við Árkvíslar árið 2000. Hafi vilji stefndaSkaftárhrepps staðið til þess að halda „umræddum vatnaveitingum áfram“ hafisveitarfélaginu borið að óska eftir leyfi til þess, en það hafi ekki veriðgert. Síðan segir orðrétt: „Því beri Skaftárhreppi að koma í veg fyrir frekarivatnaveitingar út á Eldhraun við Árkvíslar og við Skál.“ Áréttaði Orkustofnunþað álit sitt að engin leyfi væru í gildi á grundvelli 7. gr. vatnalaga semveittu heimild til þess að breyta vatnsbotni, vatnsmagni eða vatnsflæði ávatnasviði Skaftár. Dró stofnunin þá ályktun af þessu að „Landgræðslu ríkisinssé heimilt að grípa til hverra þeirra ráðstafana sem Landgræðslan telurnauðsynlegar til að koma í veg fyrir landbrot og annað tjón á landi, landkostumeða mannvirkjum með fyrirhleðslum gegn ágangi Skaftár, í samræmi við 4. gr.laga um varnir gegn landbroti nr. 91/2002“. Tæki það m.a. til þess „að stöðvaveitingu vatns út á Eldhraun við Árkvíslar, Skálarál og Stapaál, með fyrirvaraum andmælarétt aðila máls“. Samkvæmt því sem fram hefur komið fyrirdómi brustu varnargarðar sunnan við Árhól í stóru Skaftárhlaupi haustið 2015.Vatn mun þá hafa flætt að mestu vestur í Ása-Eldvatn, en einnig að nokkru leytium Árkvíslar í Brest. Eftir hlaupið munu rörin við Árkvíslar hafa staðið aðmiklu leyti á þurru um skeið. Í minnisblaði Magnúsar Jóhannssonar umvettvangsferð 25. maí 2016 kemur þó fram að þá hafi öll rörin verið opin viðútfallið í Árkvíslar og að vel hafi flætt um þau til Brests. Í gögnum málsins kemur einnig fram aðOrkustofnun hafi ítrekað farið fram á það við Skaftárhrepp að tveimur af þremurrörum við Árkvíslar yrði lokað. Í bréfi stofnunarinnar 27. apríl 2016 voru þaurök færð fyrir þessu að með því væri ástandinu komið í það horf sem það varfyrir tilraunatímabilið 2000 til 2004. Að öðrum kosti yrði verkið unnið afOrkustofnun á kostnað stefnda Skaftárhrepps. Með bréfi 17. maí 2016 mótmæltistefndi Skaftárhreppur því að hann bæri ábyrgð á umræddum mannvirkjum og vísaðium það til stefnda, íslenska ríkisins. Skorti því lagaheimild til þess að beinakröfunni að hreppnum. Vorið 2016 þornuðu lindir í upptökumGrenlækjar og grunnvatnsborð lækkaði í Eldhrauni. Á sama tíma komu uppvandkvæði við að afla neysluvatns í Meðallandi og Landbroti. Af þessum sökumsótti Hörður Davíðsson í Efri-Vík sem og landeigendur jarðarinnar Botna ogeigendur Lindarfisks ehf. um leyfi Orkustofnunar til að veita vatni úr Skaftá íÁrkvíslar í júlí 2016. Með ákvörðun Orkustofnunar 14. júlí2016 var Herði veitt heimild til þess að rjúfa skarð í varnargarð við útfallÁrkvísla en þó þannig að vatnsrennsli um skarðið yrði ekki meira en 10 m³/s.Átti að færa stíflumannvirkið í upprunalegt horf í síðasta lagi 15. ágúst 2016.Þá var landeigendum jarðarinnar Botna og eigendum Lindarfisks ehf. veittheimild til þess að hafa þrjú rör opin við útfallið frá dagsetningu leyfisinstil 11. ágúst, en tvö rör frá þeim degi til 15. október 2016. Þrjú rör yrðusíðan opin frá 16. október 2016 til 1. júní 2017, en tvö rör frá þeim tíma tilleyfisloka 15. október 2017. Áveitu þessari átti að loka strax og aurburður yxivegna síðsumarvaxta í Skaftá og við hlaup í ánni. Orkustofnun framlengdi skammtímaleyfiþessi til 15. september 2016, með bréfi 15. ágúst 2016, og aftur með bréfi 26.október 2016, þannig að leyfishafa væri heimilt að veita vatni um skarðið ívarnargarðinum. Leyfi þetta gildir til 15. júní 2017. Þáverandi lögmaður stefnenda óskaðieftir því með matsbeiðni 20. október 2012 að Stefán Óli Steingrímssonfiskavistfræðingur og Vífill Oddsson verkfræðingur legðu mat á það „hvortframkvæmdir á vegum opinberra aðila hafi valdið tjóni á lífríki Grenlækjar“. Þávar farið fram á að þeir gerðu grein fyrir tjónsorsökum og fjölluðu um þaðhvort tjón væri að fullu komið fram og hvert umfang þess væri fyrirveiðirétthafa á svæðinu. Í málinu liggur fyrir matsgerð þeirraStefáns og Vífils um ofangreint álitaefni frá september 2013. Þar segir orðrétteftirfarandi í samantekt á niðurstöðum:Grenlækur er lindásem rennur undan Eldhrauni, og er rennslið að hluta háð því hversu mikið vatnberst á Eldhraunið úr Skaftá. Rennsli í Grenlæk er líka háð grunnvatni semkemur lengra að, sem og regnvatni og snjóbráð. Grenlækurer á jarð- og vatnafræðilega flóknu svæði, og hefur því verið og er enn, háðbæði lang- og skammtíma breytingum af náttúrulegum toga, s.s. eldvirkni(Skaftáreldar, Kötlugos) og Skaftárhlaupum. Hægt er aðfullyrða með nokkurri vissu að mannlegar athafnir, og þá sérstaklega byggingvarnargarða á vegum opinberra aðila, hafi dregið úr náttúrulegu áflæði Skaftárá Eldhraunið, og þar af leiðandi á rennsli í Grenlæk, a.m.k. á ákveðnumtímapunktum (t.d. 1998). Þetta var gert með það að markmiði að verndaþjóðveginn, uppgræðslusvæði, og náttúrulegan gróður á Eldhrauninu. Að samaskapi er ljóst að auknar áveitur á hraunið, t.d. í kjölfar vatnsþurrðar, hafaskilað (og geta skilað í framtíðinni) auknu rennsli í Grenlæk og nærliggjandilækjum (t.d. Tungulæk). Áflæði Skaftár á Eldhraunið, bæði náttúrulegt og stýrt(áveitur), á sér aðallega stað við Árkvíslar (Brest), Stapaál, og Skál; aukþess sem vatni er veitt í gegnum þjóðveginn milli Brests og Skálar. Ljóst er aðvatnsflæði í Grenlæk hefur verið mjög takmarkað á ákveðnum tímabilum. Bæðináttúrulegir ferlar og mannlegar athafnir hafa áhrif á vatnsrennslið. Erfitt erað meta nákvæmlega hluta hvors þessa þáttar í mótun rennslissveiflna í Grenlæk. Vatnsrennslií Grenlæk er augljóslega undirstaða þess lífríkis sem þar þrífst. Þetta kemurm.a. fram í því að greinilegt samband er á milli vatnsrennslis á fyrri hlutahvers árs og þéttleika ársgamalla urriðaseiða að hausti. Þetta á sérstaklegavið um efri hluta Grenlækjar, sem er háður lindum sem líklegri eru til þess aðþorna upp en þær sem bætast við neðar í ánni. Þessi efri hluti Grenlækjar ersérstaklega mikilvægur fyrir hrygningu, og viðkomu urriðaseiða. Bæðiurriða- og bleikjuveiði hafa dregist saman í Grenlæk á síðustu árum. Að þessuleyti eru breytingar í urriðastofninum í Grenlæk ekki í takti við aðrar nálægarár þar sem veiði hefur aukist. Það er því líklegt að um staðbundna orsakavaldasé að ræða (t.d. vatnsrennsli), en ekki um almennar aðstæður (t.d. í hafinu)sem hefðu haft víðtækari áhrif. Í kjölfarminnkandi veiði á undanförnum árum, hefur verðmæti veiðiréttarhafa við Grenlækdregist umtalsvert saman. Í svörum við matsspurningum segir síðaneftirfarandi: Árlegar leigutekjur telja matsmenn að hafiverið á bilinu 20-23 milljónir/ári miðað við ástand upp úr aldamótum, en miðaðvið núverandi ástand telja matsmenn að leigutekjur verði á bilinu 6-8milljónir/ári næstu árin. Er þá miðað við verðlag í júní 2013. Ekkiliggja fyrir næg gögn fyrir til að hægt sé að fullyrða hversu mikið af þessariminnkun í veiði sé vegna breytinga af mannavöldum og hversu mikið vegnanáttúrlegra aðstæðna en matsmenn telja þó að hnignun í veiði megi að veruleguleyti rekja til mannlegra aðgerða. Eftir að matsgerð þessi lá fyrir varfarið fram á það í bréfi til umhverfisráðuneytisins 3. október 2013 aðbótaskylda stefnda, íslenska ríkisins, yrði viðurkennd og að viðræður yrðuteknar upp um uppgjör bóta. Enn fremur var farið fram á að stefndi, íslenskaríkið, gripi til aðgerða í samvinnu við heimamenn til þess að lágmarka það tjónsem þegar hefði orðið. Með bréfi umhverfis- ogauðlindaráðuneytisins 6. desember 2013 var bótaskyldu íslenska ríkisins hafnað.Lýsti ráðuneytið yfir vilja til þess að vinna að samræmingu ólíkra sjónarmiða ááhrifasvæði Skaftár, en heppilegast væri að fela Skaftárnefnd það hlutverk.Bauð ráðuneytið fulltrúum stefnenda á fund til að fara yfir stöðu málsins. Framkemur í stefnu að sá fundur hafi farið fram 18. desember 2013 en að hann hafiekki skilað neinni niðurstöðu. Stefnendur leituðu einnig eftir afstöðuVegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins til bótaskyldu með vísan til niðurstöðuálitsgerðarinnar. Í svari Vegagerðarinnar 12. nóvember 2013 var talið að ekkiværi í ljós leitt að íslenska ríkið væri bótaskylt. Í svari Landgræðsluríkisins 18. október 2013 kemur fram að hún teldi að aðrir aðilar þyrftu aðsvara fyrir ætlaðar framkvæmdir. III. Málsástæður og lagarök stefnenda Af hálfu stefnenda er á því byggt aðaðgerðir opinberra aðila sem krafa þeirra vísar til hafi leitt af sérvatnsþurrð og röskun á lífríki Grenlækjar og þar með valdið stefnendum og öllumveiðiréttarhöfum við Grenlæk fjárhagslegu tjóni sem stefndu beriskaðabótaábyrgð á. Um sé að ræða saknæmar og ólögmætar framkvæmdir sem felist íbyggingu stíflugarða sem hefti náttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið.Jafnframt er á því byggt að tjón stefnenda sé sennileg afleiðing af umræddumframkvæmdum. Þá sé skýrt orsakasamhengi milli tjóns stefnenda og aðgerða stefnduvið vatnsstýringu á svæðinu. Á því er byggt af hálfu stefnenda að íframkvæmdum stefndu hafi falist bótaskyldar skerðingar á eignarréttindum semvarin séu af 72. gr. stjórnarskrárinnar. Vísað sé til þess að tjón stefnenda ograunar allra veiðiréttarhafa við Grenlæk hafi verið staðreynt með matsgerðVífils Oddssonar verkfræðings og Stefáns Óla Steingrímssonar fiskavistfræðingsfrá 5. september 2013. Stefnendur byggja á því að stefndu hafiborið lagaskylda til þess að fjarlægja stíflugarð (veitugarð) við Árkvíslar aðloknu tilraunatímabili árið 2004. Sú skylda leiði m.a. af 7. gr. vatnalaga nr.15/1923 um að öll vötn skuli renna sem að fornu hafi runnið. Í því sambandi ervísað til a-liðar 2. mgr. 7. gr. vatnalaga þar sem segi að óheimilt sé að breytavatnsbotni, straumstefnu eða vatnsmagni, hvort sem það er að fullu og öllu eðaum ákveðinn tíma, svo og að hækka eða lækka vatnsborð. Stefnendur vísa til þess að í máliþessu liggi fyrir heimild Skipulagsstofnunar fyrir framkvæmdum átilraunatímabilinu sem hafi byggst á þeirri forsendu að ekki væri um varanlegaframkvæmd að ræða. Nú telji stefndu hins vegar að þær framkvæmdir sem ráðisthafi veri í á tilraunatímabilinu hafi verið varanlegar. Sú afstaða leiði tilvarnalegs tjóns stefnenda og allra veiðiréttarhafa á svæðinu. Jafnframt vísastefnendur til þess að brotið hafi verið gegn skilyrði framkvæmdaleyfis umvöktun svæðisins og áskilnaði um samráð við þar til bæra aðila. Til viðbótar við framangreint er á þvíbyggt að gerð, viðhald og lenging stíflugarðs norðan þjóðvegar 1 frá Brestiaustur að afleggjaranum að Skál sé í heild sinni ólögmæt framkvæmd sem hafileitt til tjóns fyrir stefnendur sem og alla veiðiréttarhafa í Grenlæk. Hafiþessi garður verið síðast lengdur sumarið 2013. Kveða stefnendur þetta stíflumannvirkihafa heft náttúrulegt rennsli vatns fram Eldhraunið. Er á því byggt að þessarframkvæmdir Vegagerðarinnar séu á ábyrgð stefnda, íslenska ríkisins. Stefnendur gera nánari grein fyrirmálsástæðum sínum í stefnu. Þeir telja að tvær aðgerðir stjórnvalda hafi valdiðstefnendum og öllum veiðiréttarhöfum í Grenlæk mestu tjóni. Annars vegarbygging stíflugarðs (veitugarðs) á vegum Vegagerðarinnar, að því er virðist ánsérstakrar heimildar, með tveimur vatnsrennslisrörum á árunum 1992 til 1998, oghins vegar takmörkun vatnsrennslis með veitugarði en þremur vatnsrennslisrörumsem tilraunaverkefni á árunum 2000 til 2004. Um áhrif þessara mannvirkja vísastefnendur til niðurstöðu í matsgerð Vífils Oddssonar og Stefáns ÓlaSteingrímssonar þess efnis að mannlegar athafnir, og þá sérstaklega byggingvarnargarða á vegum opinberra aðila, hafi dregið úr náttúrulegu áflæði Skaftárá Eldhraunið og þar af leiðandi í Grenlæk. Þrátt fyrir að aðgerðir stjórnvalda aðþessu leyti hafi verið í áföngum telja stefnendur að um viðvarandi aðgerðirhafi verið að ræða a.m.k. frá árinu 1992 til dagsins í dag. Um þetta atriðivísa stefnendur til tiltekinnar umfjöllunar í matsgerðinni þar sem á það erbent að eftir að aðgerðir opinberra aðila hófust hafi komið upp nokkur dæmi umtímabundinn vatnsskort í Grenlæk. Alvarlegasta tilvikið hafi komið upp árið1998 þegar stór hluti árinnar hafi farið á þurrt í langan tíma. Frá aldamótumséu nokkur dæmi um mjög takmarkað rennsli á fyrri hluta árs í Grenlæk. Þar ersérstaklega vísað til áranna 2005, 2007, 2008, 2010 og 2011. Öll þessi ár hafimeðal mánaðarrennsli við vatnsmælinn neðan við Stórafoss farið niður fyrir 0,8m³/sek fyrir að minnsta kosti einn mánuð á fyrri hluta árs. Við slík skilyrðisé vatnsrennsli enn þá minna í efri hluta Grenlækjar og stór svæði árinnarþorni og/eða verði léleg uppeldissvæði. Af hálfu stefnenda er í stefnu vísaðtil þess sem segir í matsgerðinni að flokka megi þær framkvæmdir sem líklegahafi haft áhrif á vatnafar í Grenlæk í tvennt. Annars vegar aðgerðirVegagerðarinnar, Landgræðslunnar og Skaftárhrepps er lúta að lagningu vega ogverndun gróðurs í Eldhrauni. Þessar aðgerðir hafi miðað að því að draga úrágangi Skaftár og Skaftárhlaupa á mannvirki og svæði sem séu talin í hættuhverju sinni. Hins vegar áveitur úr Skaftá á Eldhraunið er miði að því aðtryggja lágmarksrennsli í þeim ám sem renni undan hrauninu. Þessar áveitur hafiiðulega verið gerðar að frumkvæði bænda og landeigenda og verið skipulagðar ogframkvæmdar í samvinnu við aðra aðila eins og Vegagerðina og Skaftárhrepp (t.d.áveita fyrir Brest), eða á vegum einstakra landeigenda (t.d. áveita við Skál).Fram komi í matsgerðinni að landeigendur hafi staðið að þessum áveitum til aðvega upp á móti aðgerðum sem hafi takmarkað náttúrulegt rennsli Skaftár áEldhraunið. Stefnendur ítreka aðumhverfisráðuneytið hafi falið Skaftárhreppi árið 2000 að standa fyrirtilraunaframkvæmdum vegna þess ástands sem hafi skapast í vatnsbúskapGrenlækjar. Stefnendur byggja á því að fjarlægja hafi átt varnargarðinn að loknutilraunatímabilinu árið 2004 og stöðva þannig þær eignarskerðingar sem tilvisthans hafi leitt af sér. Stefnendur benda á að í bréfiSkipulagsstofnunar 11. september 2000 hafi komið fram að ef tilraunin, sem hafiátt að standa í fjögur ár, skilaði ekki tilætluðu markmiði væri „hvenær sem erunnt að fjarlægja áformuð mannvirki“. Af þessu virðist mega ráða að ef stýringá vatnsrennsli við útfall Árkvísla myndi ekki leiða til jákvæðrar niðurstöðuþyrfti að fjarlægja mannvirkin. Ekkert eftirlit hafi verið haft með takmörkunvatnsrennslisins og ekki hafi verið sýnt fram á að tilraunin hafi boriðtilætlaðan árangur. Þegar framangreint tilraunverkefni hafifarið af stað segja stefnendur að Landgræðslan og Vegagerðin hafi lagt miklaáherslu á að draga úr veituvatni á Eldhraunið en veiðiréttarhafar hafi viljaðauka það. Í aðdraganda tilraunatímabilsins hafi Skipulagsstofnun hafnað kröfuErlends Björnssonar fyrir hönd veiðifélagsins um að framkvæmdir við Árkvíslarfæru í umhverfismat. Skipulagsstofnun hafi hafnað þeirri beiðni og byggt á þvíað framkvæmdin væri ekki varanleg heldur einungis hugsuð sem tímabundiðtilraunaverkefni. Frá því að tilraunatímabilinu lauk hafi veiðiréttarhafarárangurslaust barist fyrir því að farið yrði í aðgerðir til að bæta vatnsbúskapí Grenlæk. Stefnendur benda á að ýmsar skýrslurfiskafræðinga hjá Veiðimálastofnun á undanförnum árum beri nokkuð skýrlega meðsér að veiðiréttarhafar við Grenlæk hafi orðið fyrir tjóni vegna aðgerðastjórnvalda annars vegar á árunum 1992 til 1998 og hins vegar á árunum 2000 til2004. Þar sem vatnsrennsli í Grenlæk sé enn þá takmarkað sé tjónið viðvarandi.Félagsmenn í Veiðifélagi Grenlækjar og leigutaka veiðiréttar í Grenlæk hafireynt að ná eyrum stjórnvalda frá árinu 2005. Hafi þær tilraunir borið lítinnárangur. Stefnendur vísa til þess að niðurstaðamatsgerðar, sem stefnendur hafi aflað áður en mál þetta var höfðað, séafgerandi um að veiðiréttarhafar við Grenlæk hafi orðið fyrir milljónatjóni semrekja megi til vatnsþurrðar í ánni sökum aðgerða opinberra aðila. Hafi matsmennkomist að þeirri niðurstöðu að árlegar leigutekjur hafi verið á bilinu 20 til23 milljónir króna á ári miðað við ástandið upp úr síðastliðnum aldamótum.Miðað við núverandi ástand væru þær á bilinu sex til átta milljónir miðað viðverðlag í júní 2013. Þá hafi matsmenn talið að hnignun í veiði mætti aðverulegu leyti rekja til mannlegra aðgerða. Með hliðsjón af niðurstöðumatsgerðarinnar og eldri skýrslna Veiðimálastofnunar telja stefnendur að hafiðsé yfir vafa að framkvæmdir opinberra aðila hafi leitt til tjóns á lífríkiGrenlækjar og jafnframt valdið stefnendum og öllum veiðiréttarhöfum á svæðinufjárhagslegu tjóni. Hafi umhverfisráðuneytið, Landgræðslan, Vegagerðin ogstefndi Skaftárhreppur fyrst og fremst komið að umræddum framkvæmdum og tekiðum þær ákvarðanir. Telja stefnendur ljóst að þeir hagsmunir sem umræddir aðilarhafi talið sig vera að vernda hafi verið á kostnað stefnenda og allraveiðiréttarhafa við Grenlæk. Samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar beri þessiraðila því fébótaábyrgð á tjóni stefnenda og veiðiréttarhafa á svæðinu. Í ljósi alls framangreinds sé þesskrafist að viðurkennd verði bótaskylda stefndu vegna þeirra aðgerða sem leitthafi til veiðitjóns í Grenlæk. Um lagarök vísa stefnendur tilmeginreglna skaðabótaréttar um orsakasamhengi, sennilega afleiðingu, saknæmi ogólögmæti. Þá vísa stefnendur til 72. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgieignarréttar, sbr. einnig 1. gr. fyrsta samningsviðauka mannréttindasáttmálaEvrópu. Þá sé vísað til meginreglna eignaréttar. Stefnendur vísa enn fremur tilnúgildandi lax- og silungsveiðilaga nr. 61/2006 og ákvæða vatnalaga nr.15/1923. Um heimild til að hafa uppi viðurkenningarkröfu vísa stefnendur til 2.mgr. 25. gr. einkamálalaga nr. 91/1991 og um heimild til samaðildar til sóknarog varnar er vísað til 19. gr. einkamálalaga. Þá sé krafa um málskostnað studdvið 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.2. Málsástæður og lagarök stefnda, íslenska ríkisins Stefndi, íslenska ríkið, reisirsýknukröfu sína á því að ætlað tjón stefnenda sé með öllu ósannað sem ogorsakasamband það sem málatilbúnaður stefnenda byggi á. Stefndi telur rangt ogósannað að minna vatnsrennsli og vatnsmagn í Grenlæk sé af völdum áveitugarðasem reistir voru og stóðu frá 1992 til 1998 eða frá árinu 2000. Þá hafnar hannþví að garður meðfram þjóðvegi hafi einhver áhrif haft á vatnsrennsli íGrenlæk, en umræddur garður sé í reynd hluti af hringveginum og viðhaldi hans;fyllilega lögmæt framkvæmd frá gamalli tíð. Sú fullyrðing að lækirnir íLandbroti hafi farið að renna eins og áður 1998 þegar garðarnir hafi veriðfjarlægðir stenst ekki að mati stefnda. Stefndi bendir á að stefnendur hafibyggt kröfur sínar á álitsgerð Stefáns Óla Steingrímssonar fiskavistfræðings ogVífils Oddssonar verkfræðings. Stefndi byggir á því að álitsgerðin hafi ekkisönnunargildi í málinu. Þeir Stefán Óli og Vífill hafi ekki verið dómkvaddireftir ákvæðum laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og hafi stefnda eðastofnunum þeim sem málatilbúnaður stefnenda skírskoti til, ekki verið gefiðfæri á að koma að athugasemdum eða gögnum. Hvergi komi fram að þeir, sem aðálitinu stóðu, séu sérfróðir um vatnamælingar og þá þætti sem sérstaklega reyniá við úrlausnarefnið. Þá sé álitsgerð þeirra ekki byggð á vísindalegum mælingumog háð ýmsum fyrirvörum um hvort fullyrða megi um orsakatengsl varðandivatnsþurrð eða veiði. Í niðurstöðukafla skýrslunnar sé engan veginn greint ámilli orsaka með vísindalegum hætti, þ.e. hvaða samspil sé milli orsaka afnáttúrulegum toga og framkvæmda manna. Ekki sé heldur greint hvaða orsakavaldarséu vegna þeirra athafna sem opinberir aðilar hafi staðið fyrir. Svonefnt„náttúrulegt“ flæði sé ekki skilgreint og heldur ekki í samhengi við þærvatnsveitingar sem heimamenn og bændur hafi staðið fyrir. Stefndi mótmælir staðhæfingum í stefnu,svo sem þeirri að lækir hafi runnið eins og áður eftir að garðurinn viðÁrkvíslar hafi verið fjarlægður árið 1998. Þá er hafnað þeirri fullyrðingu aðVegagerðin hafi stækkað garðinn. Jafnframt er ítrekað að aðrir garðar eða vatnaveiturséu ekki á ábyrgð stefnda, svo sem veiting vatns við Skálarál. Stefndi hefur aflað álits VeðurstofuÍslands sem sýni fram á hið gagnstæða, en stofnunin sinni rannsóknum á sviðivatnamælinga og öðrum þáttum sem á reyni, sbr. 3. gr. laga nr. 70/2008, umVeðurstofu Íslands. Meginniðurstaða í greinargerð Veðurstofu Íslands og svörvið þeim spurningum sem svarað var á grundvelli hennar, sbr. bréfstofnunarinnar, dags. 8. maí 2015, sé að stífla í útfalli úr Skaftá í Árkvíslarmeð rörum hafi ekki haft áhrif á rennsli í Grenlæk. Samkvæmt mælingumVeðurstofu Íslands hafi rennslið í Árkvíslum aukist við Gömlu Á þegar stíflanvar endurbyggð árið 2000 með þremur rörum frá því sem var þegar engin stíflavar til staðar. Samanburður á rennsli þegar engin stífla var og þegar stíflanvar gerð með þremur rörum sýni að mannvirkið takmarki ekki rennslið við alltvenjulegt rennsli í Skaftá. Þó komi fram að líklegt sé að mannvirkið takmarkiútrennsli í hárennsli og Skaftárhlaupum en þá fari vatn hvort eð er um allthraunið. Veðurstofa Íslands hafi einnig veriðbeðin um mat á álitsgerð þeirri sem stefnendur hafi lagt fram. Henni sé í reyndhafnað enda sé mjög lítið fjallað þar um náttúrulegan breytileika ívatnsrennsli lindarvatns í Eldhrauni. Meginniðurstaða Vífils og Stefáns Ólastandist ekki. Þá verði að hafa í huga að svo mikið vatn sem fari í gegnumgarðinn með rörum hafi aldrei verið náttúrulegt. Stefndi vísar til svara VeðurstofuÍslands og skýrslu hennar um samanburð á vatnsrennsli, en þegar dregið sé úrrennsli í útfall Árkvísla úr Skaftá renni meira í Skaftá út á hraunið austar, íStapaál og Skálarál. Skili vatnið sér þá styttri leið í Grenlæk. Þetta sýnir aðmati stefnda meðal annars að málatilbúnaður stefnenda og álitsgerð sem þeirbyggi á standist engan veginn. Auk þess hafi rennslið um Brest aukist, eins ogVeðurstofa Íslands bendi á með vísan til mælinga og þess hvernig grunnvatnstreymi um hraunið. Grunnvatnskort (mynd 3 í svari Veðurstofu) sýni að vatniðleiti suður en ekki austur að Grenlæk. Stefndi vísar enn fremur til þess aðrennsli Grenlækjar hafi alla jafna aukist eftir að stíflan með þremur rörum varsett upp, en skýring þess sé fremur sú að rennsli Skaftár hafi almennt aukist. Hvernig sem á málið sé litið telurstefndi því ljóst að mannvirki þau sem dómkröfur og málatilbúnaður stefnendabyggi á dragi ekki úr vatnsrennsli í Grenlæk. Veitan með rörum hafi óbein áhrifmeð því að auka rennsli og sé viðbót við náttúrulegt rennsli á hraunið. Afskýrslu Veðurstofu Íslands megi ráða að veitugarður með tveimur rörum ogmanngerðum aðrennslisskurði gefi meira vatn á hraunið en náttúrulegar aðstæður;garður með þremur rörum enn meira. Í svari Veðurstofu Íslands hafi einnigverið lagt mat á áhrif garðs með fram hringveginum. Aurfylling Árkvísla(Brests) þeki hraunið norðan hringvegarins á rúmlega tveggja kílómetra kafla engamburmosabreiðurnar séu óskertar þar sunnan við nema þar sem vatn íStóra-Bresti og Litla-Bresti hafi eytt gróðurlendum. Þétt aurlag liggi aðveginum en vatnið renni í hrauninu undir veginum og suður fyrir hann. Fram komií skýrslunni að vatn renni undir brúna á Stóra-Bresti og um ræsi til móts viðLitla-Brest, sem hafi verið galopin sprunga í hrauninu, en sé nú full afframburði. Vatnið úr Árkvíslum sæki nú meira út á Blöðkuna en áður í átt að Litla-Brestiog fari því niður í hraunið austar en áður. Þar segi einnig að vatn liggi ekki aðþessum garði með hringveginum austanverðum nema þegar mikið sé í Skaftá eðaþegar lítið af Árkvíslarveitunni fari undir brúna við Stóra-Brest. Einungissíðsumars á jökulleysingatíma nái vatnið að þeim stað þar sem garðurinn hafiverið lagfærður árið 2013. Niðurstreymi vatns á þeim tíma árs breyti engu umrennsli Grenlækjar síðvetrar. Hraunið sé víða orðið þétt og vatn sé þvingað meðveitum frá því að falla til vesturs. Litli-Brestur sé að fyllast af sandi ogþví leiti vatnið sem fari um ræsið einnig austur með veginum sunnan hans. Stefndi mótmælir því að garður með framhringveginum á stuttum kafla hafi leitt til tjóns fyrir stefnendur eðalagfæring á honum frá 2013. Það sé fullkomlega óraunhæft að kalla hann„stíflumannvirki“ eins og gert sé í stefnu. Engin sönnun sé færð fram af hálfustefnenda um áhrif þessa garðs. Stefndi kveður því meginniðurstöðuVeðurstofunnar vera að veitugarðurinn í Árkvíslum, sem rör voru í, hafi ekkiáhrif á rennsli í Grenlæk. Sama eigi við um garðinn með fram hringveginum. Stefndi bendir einnig á að þegarjökulvatn hafi runnið lengi í sömu áveitufarvegum, eins og í Bresti og íSkálarál, verði botninn svo þéttur að mjög lítið vatn renni niður ígrunnvatnið. Þegar lítið vatn sé í Skaftá, og lítið vatn renni af þeim sökum íÁrkvíslar og Brest, sé nánast sama vatnsmagn í Árkvíslum við Skaftá og í Brestisem renni undir brúna á hringveginum. Nánast ekkert vatn sígi þá niður á þeirrileið. Einnig verði að hafa í huga að núverandi áveita í Árkvíslar veiti meiravatni en hið náttúrulega vatnsrennsli fyrir 1980 og það sem þar rann fyrir 20árum. Stefndi kveður engar vísindalegarrannsóknir hafa nokkru sinni sannað með óyggjandi hætti að aukið vatnsrennsliúr Skaftá í Árkvíslar og Brest hafi nokkur áhrif á vatnsmagn Grenlækjar íLandbroti. Þó hafi margar stofnanir sinnt rannsóknum á vatnafari í Eldhrauni;Landsvirkjun, Vatnamælingar, Orkustofnun, Vegagerðin, Landgræðsla ríkisins,Veðurstofa Íslands, Suðurorka,meðstefndi o.fl. Stefndi kveður vatnamælingar Orkustofnunar og VeðurstofuÍslands hafa leitt að því líkum að aukið vatnsrennsli út í Brest hækkivatnsborðið í grunnvatnsgeyminum í Eldhrauni og í rigningartíð og íSkaftárhlaupum flæði úr geyminum í lækina í Landbroti og Meðallandi.Vatnsveitingar í Skálarál hafi hins vegar bein tengsl við Tungulæk og Grenlæk.Rannsóknir Freysteins Sigurðssonar og samstarfsmanna hjá VatnamælingumOrkustofnunar í lok síðustu aldar hafi leitt í ljós að miklu meira vatn komiundan Eldhrauninu í lækjum í Landbroti og Eldvatni í Meðallandi heldur enúrkoman og vatn sem runnið hafi út á Eldhraunið geti skýrt. Taldi Freysteinn aðgríðarlegt vatnsmagn kæmi undan jökli og rynni neðanjarðar í gömluSkaftárgljúfrunum og niður í Eldhraunið – kæmi síðan fram í lækjum undanEldhrauni. Allar þessar rannsóknir auk samantektar og svara Veðurstofunnar sýniað garðar þeir með rörum og garðar með fram hringveginum hafa alls ekki þauáhrif sem stefnendur byggi á. Stefndi byggir einnig á því að engrisaknæmri eða ólögmætri háttsemi sé til að dreifa af hálfu stefnda, íslenskaríkisins, stofnana eða starfsmanna á þess vegum. Í engu hafi verið um að ræðatakmörkun á eignarréttindum samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar eða bótaskylduaf slíkum sökum. Stefndi kveðst skilja stefnu málsinsmiðað við dómkröfur á þann veg að málið lúti annars vegar að stíflugarði áútfalli Árkvísla sem hafi staðið frá 1992 til 1998, fyrst með einu röri ensíðan tveimur og hins vegar veitugarði sem reistur var á árinu 2000 með þremurrörum á sama stað. Dómkröfur lúti síðan að garði frá gamalli tíð sem liggi ákafla með fram hringveginum, en að þessu sé ekki vikið nánar í stefnu ogvirðist hún byggja á misskilningi og ruglingi við annan garð. Stefndi gerir þá athugasemd af þessutilefni að landeigendur hafi sjálfir hafið aðgerðir til að opna fyrir útfall íÁrkvíslar úr Skaftá neðan Gömlu Ár um 1960 og aftur um 1980. Ekki sé því unntað leggja til grundvallar að um náttúrulegt útfall sé að ræða heldur hafi því veriðviðhaldið af mannavöldum. Þessu rennsli hafi síðan verið haldið við því aðöðrum kosti myndi það lokast vegna framburðar Skaftár. Rennslið í Árkvíslum séþví síbreytilegt eftir aðstæðum, einkum vegna vatnsmagns í Skaftá hjáeyðibýlinu Á. Meginregla 7. gr. vatnalaga um að vötn skuli renna sem að fornuhafi runnið hafi því enga þýðingu í málinu og sá grunnur sem stefnendur leggiað máli sínu um náttúrlegt flæði sé að sama skapi óraunhæfur. Verði hins vegar litið til 7. gr.vatnalaga telur stefndi að í fyrsta lagi verði að líta til þess að farvegi varaldrei breytt frá því sem var þegar garðarnir voru reistir heldur hafi vatniverið veitt áfram í gegnum rör sem minnkuðu ekki rennslið eða breyttu stefnuvatnsins. Í öðru lagi verði að horfa til þess að leyfi hafi verið gefið fyrirframkvæmdum árið 2000. Einnig verði að líta svo á að leyfi hafi verið gefiðfyrir hinum fyrri garði við Árkvíslar enda hafi Vegagerðin haft að sönnuheimildir til að vernda þjóðveginn. Stefndi telur ekki unnt að segja til um með vissuhvert rennslið væri nú án aðgerða eða hvort það væri minna eða meira en það ersamkvæmt rennslisstjórnun sem komið hafi verið á upp úr 1992 og síðar árið2000. Niðurstaða rennslismælinga Veðurstofunnar sýni hins vegar að þessaraðgerðir hafi eingöngu mögulega haft takmarkandi áhrif á rennsli um útfallið íÁrkvíslar á árabilinu 1992 til 1997 en allt bendi til þess að rennsli hafiannars verið meira en það hafi verið af náttúrulegum orsökum áður envatnsveitingar hófust og tilraunir til að stjórna rennslinu. Á þessu tímabilisé þó ljóst að rennsli í Grenlæk hafi verið með ágætum, sem og veiði þar. Áhinn bóginn verði að miða við að útfallið myndi lokast eða þrengjast afframburði ef ekki kæmu til aðgerðir við að halda því opnu. Engin haldbær sönnunhafi verið færð fyrir því að samhengi sé milli rennslis um Árkvíslar ogvatnsmagns í Grenlæk eða Tungulæk. Þar ráði mun flóknara samspil. Samkvæmtrannsóknum Veðurstofu Íslands séu meiri líkur á því að ekkert samhengi sé þarnaá milli. Meiri líkur séu á því að rennsli Skaftár hafi þar áhrif, einkum þárennsli við Skálarál, en stefnandi virðist rugla þessu saman í málatilbúnaðisínum. Stefndi tekur fram að árið 1998 hafi þurrkur ogvatnleysi verið í ám víða um Suður- og Vesturland. Það sé nærtækari skýring ávatnsleysi í Grenlæk og Tungulæk en rennslisstjórnun við útfall Árkvísla, ef áannað borð hefur verið um vatnsleysi að ræða. Niðurstöður vatnamælingaVeðurstofunnar sýni fram á þetta. Sérstaklega sé þetta líklegt í ljósi þess aðvatnsleysi í lækjunum var þekkt löngu áður en til rennslisstjórnunar íÁrkvíslar kom. Stefndi mótmælir því að umræddir garðar, sem reistirhafi verið af hálfu opinberra aðila, hafi verið gerðir á grundvelli saknæmrareða ólögmætrar háttsemi. Kveður hann að við umrædda stjórn á rennsli hafiávallt verið haft samráð við hagsmunaaðila og mið tekið af þeim ólíku en oftóljósu hagsmunum sem í húfi voru. Landeigendur, sumir innan vébanda stefnendahafi verið viðloðandi aðgerðirnar árið 1992 enda hafi þær ekki falið í sérlokun fyrir rennsli í Árkvíslar heldur rennslisstýringu. Vegagerðin hafi hafthagsmuni af því að stýra rennslinu til að komast hjá tjóni á hringveginum.Landgræðsla ríkisins hafi viljað stuðla að gróðurvernd og koma í veg fyriruppfok á svæðinu, þótt sú stofnun hafi á engan hátt staðið að framkvæmdum.Hagsmunir séu margvíslegir, t.d. annarra landeigenda (Múla, Botna, Ár,Ása-jarðanna og Skálar), hagsmunir þeir sem skilgreindir séu í landgræðslulögum(verndun gróðurs og jarðvegs) og þeir sem snúi að því að verja hringveginn fyrirágangi vatns og tryggja öryggi umferðar, sem oft sé verulega ógnað af völdumsandfoks, bæði slysahætta og tjónshætta á bifreiðum. Þá séu til staðarhagsmunir náttúruverndar sem gætt sé af Umhverfisstofnun (áður Náttúruverndríkisins) og umhverfis- og auðlindaráðuneyti. Hagsmunir sveitarstjórnarSkaftárhrepps vegna íbúa sveitarfélagsins ráði einnig, svo sem varðandiloftgæði og lífsgæði, sem mjög séu skert vegna sand- og uppfoks. Varðandigróður og jarðveg verði að hafa hugfast að auknar vatnsveitingar jökulvatns úrSkaftá út á Eldhraun auki enn á mestu gróðureyðingu í byggð á landinu í dag. Ságríðarlegi vandi hafi enn verið aukinn með miklum vatnsveitingum stefnanda áBresti í Blöðku (einnig í Skálarál). Ekki sé einhlítt að sjónarmið stefnendahafi átt að vera ráðandi enda mestur vafi á því hvaða áhrif stjórnun rennslisum Árkvíslar hefði á þeirra hagsmuni. Stefndi kveður Vegagerðina hafa í gegnum tíðina ráðistí aðgerðir til að koma til móts við kröfur landeigenda, t.d. með því að setjatvö ræsi í gegnum hringveginn við Litla-Brest sem og að tryggja á hverjum tímarennsli um Árkvíslar um sífellt fleiri rör. Samhliða þessu hafi verið aukið viðrennsli úr Skaftá inn að rörunum í varnargarðinum neðan við Gömlu Á. Vegagerðinhafi einnig byggt og haldið við varnargörðum með fram Árkvíslum og Bresti aðvestanverðu til að koma í veg fyrir rennsli þeirra yfir í Eldvatn. Leggurstefndi áherslu á að vatnsveitingar um Árkvíslar séu af mannavöldum í upphafi,án atbeina opinberra aðila. Vegagerðin hafi ekki gert annað en að halda þeimvið í samráði við heimamenn. Stefndi tekur fram að eitt rör hafiverið haft við útfall Árkvísla frá árinu 1992. Síðar hafi það verið lækkað ífarvegi og enn síðar hafi öðru röri verið bætti við en í dag séu þau þrjú.Rörin hafi legið lágt sem þýði aukið rennsli. Það sé hins vegar niðurstaðaathugunar Veðurstofunnar að mismunandi fjöldi röra hafi ekki haft nokkur áhrifá rennsli í Grenlæk og Tungulæk. Á hinn bóginn hafi hvergi verið sýnt fram áannað en að nóg vatn hafi verið í Grenlæk á árunum 1992-1998. Almenn vatnsþurrðog þurrkar á árinu 1998 séu af allt öðrum og náttúrulegum orsökum. Stefndi byggir á því að stjórnun rennslis um Árkvíslarsem hafi verið komið á árið 2000 byggi á heimild umhverfis- oglandbúnaðarráðherra, sbr. ákvörðun forsætisráðherra, sem fyrr segi. Hafi húnverið og sé í samræmi við ákvæði vatnalaga og ákvæði laga um mat áumhverfisáhrifum auk annarra laga. Þá er einnig byggt á því af hálfu stefnda aðVegagerðinni hafi verið skylt að lögum að verja vegamannvirki með varnargörðummeð fram vegum og að bægja frá vatni sem leiti á veg til að tryggja samgöngurog örugga vegi og til að halda þeim við. Í þessu tilviki sé um hringveginn –þjóðveg 1 – að ræða sem sé megintenging vegasamgangna milli landshluta.Mikilvægt sé að tryggja öryggi hans og að koma í veg fyrir að hann rofni, meðalannars vegna ágangs vatns. Vísar stefndi í þessu sambandi til þessmeginhlutverks sem Vegagerðinni hafi verið falið sem veghaldara um langt skeið.Styðjist það meðal annars við 1. mgr. 13. gr. vegalaga nr. 80/2007 og 1. mgr.6. gr. laga um Vegagerðina, nr. 120/2012. Varnargarðar með fram hringveginumteljist til þeirra mannvirkja sem nauðsynleg séu til að vegur sé varanlegur ogunnt sé að viðhalda og hafa sem fyllst not af vegi, sbr. 1. gr. laga 6/1977,laga nr. 45/1994 og 8. tl. 1. mgr. 3. gr. gildandi vegalaga nr. 80/2007. Þá byggir stefndi einnig á því aðóheimilt sé að aðhafast nokkuð það sem stuðlað geti að því að vatn renni á eðayfir veg. Ákvæði þessa efnis hafi verið í vegalögum, sbr. 58. gr. og 76. gr.vegalaga nr. 6/1977 og 54. gr. vegalaga nr. 45/1994, og sé í núgildandi 2. mgr.49. gr. vegalaga nr. 80/2007. Sem veghaldara hafi Vegagerðinni verið heimilt aðgrípa til aðgerða til að varna því að vatni sé veitt á þjóðveg. Stefndi vill halda því til haga aðLandgræðsla ríkisins hafi hvorki komið beint að gerð né viðhaldi varnar- eðaveitugarða við Skaftá eða annars staðar á Eldhrauni þannig að áhrif kunni aðhafa á lindavatn í Landbroti, öfugt við það sem haldið sé fram í stefnu.Stofnunin hafi hins vegar verið til ráðgjafar, komið að fundum, unnið skýrslurum ástandið og hvatt aðila til að draga úr vatnsveitingum á Eldhraun – endavaldi hluti vatnsveitinganna mikilli og mjög alvarlegri gróðureyðingu ásvæðinu. Landgræðsla ríkisins hafi komið að málinu á þennan hátt í ljósilögbundins hlutverks síns. Vísar stefndi til þess að stofnunin byggi viðhorfsín á lögmætum grundvelli samkvæmt lögum um landgræðslu nr. 17/1965 með því aðstuðla að verndun gróðurs og jarðvegs í Eldhrauni. Lögmætt sé að kappkosta viðað koma í veg fyrir uppblástur og sandfok. Það samræmist 1. gr. laganna og þeimtilgangi að koma í veg fyrir eyðingu gróðurs og jarðvegs og að græða upp eyddog vangróin lönd. Stefndi vísar enn fremur til 2. gr. laganna en starfsemistofnunarinnar felist meðal annars í sandgræðslu, sem er hefting jarð- ogsandfoks og græðsla gróðurlausra og gróðurlítilla landsvæða. Þá eigi hún aðvinna að gróðurvernd sem stuðli að eflingu gróðurs til að auka mótstöðuafllands gegn eyðingu. Einnig segi í 1. og 2. ml. 5. gr. laganna að Landgræðslanskuli kosta kapps um að stöðva jarðvegseyðingu, hvort sem er af völdumuppblásturs, sandfoks eða vatnsrofs. Stofnunin annist einnig græðslu eyddra ogvangróinna landa. Loks komi fram í 1. og 2. mgr. 18. gr. laganna að Landgræðslaríkisins skuli hafa gát á meðferð á gróðri landsins og vinna gegn því, að hanneyðist fyrir ofnotkun eða aðra óskynsamlega meðferð. Þá skuli stofnuninfylgjast með því að landspjöll séu eigi unnin að óþörfu og segja fyrir umhvernig þau skuli bæta. Stefndi kveður Landgræðslu ríkisinshafa í ljósi ofangreindra ákvæða laga um landgræðslu unnið að því að verjagróður í Eldhrauni og þannig leitast við að draga úr áfoki og sandfoki sem ástundum sé gríðarlegt. Óhóflegar áveitur jökulvatns út á Eldhraunið færi meðsér mikinn sand og jökulleir og komi í veg fyrir að færast megi nær þessutakmarki. Stefndi getur þess einnig aðLandgræðsla ríkisins fari með stjórn mála er varði varnir gegn landbroti,samanber samnefnd lög nr. 91/2002. Rennslisstýring í Eldhrauni þjóni ogmarkmiðum þeirra laga þó að framkvæmdirnar séu ekki og hafi aldrei verið unnará grundvelli þeirra. Þannig komi fram í 1. gr. laganna að tilgangur þeirra séað draga úr eða koma í veg fyrir landbrot og annað tjón á landi, landkostum eðamannvirkjum með fyrirhleðslum gegn ágangi vatna. Þá segi í 1. mgr. 4. gr. aðLandgræðsla ríkisins meti hvar þörf sé á fyrirhleðslum til að draga úr eða komaí veg fyrir landbrot sem ógni eða valdi tjóni á landi eða mannvirkjum. Í ljósi ofangreinds telur stefndi að umlögmætar ráðstafanir sé að ræða í öllu tilliti og að þær hafi verið gerðar ískjóli leyfis, á lögmætum grundvelli og einnig í samráði við veiðiréttarhafa.Stefndi byggir einnig á því að meðstefndi hafi borið ábyrgð á framkvæmdum ogþví sé ekki til að dreifa háttsemi af hálfu stofnana stefnda, en meðstefndihafi verið sá sem óskaði eftir leyfi til framkvæmdanna og hafi hlotið það meðleyfisbréfi tveggja ráðuneyta, sbr. úrskurð forsætisráðherra. Telur stefndi aðstefnendur rugli saman því leyfi og stjórnsýslu Skipulagsstofnunar í stefnu. Stefndi ítrekar að málatilbúnaðurstefnenda sé óljós. Ekki virðist byggt á því að leyfi ráðherra til meðstefnda áárinu 2000 hafi verið ólögmætt, en stefnendur telja það hafa verið andstætt 7.gr. vatnalaga að rjúfa ekki varnargarðinn á árinu 2004. Stefndi vísar til fyrriumfjöllunar um ákvæði vatnalaga og þeirrar staðreyndar að veiting Skaftár umÁrkvíslar neðan við Gömlu Á sé af mannavöldum öðrum en stofnunum eðastarfsmönnum stefnda. Stefndi ítrekar að ekki komi ótvírætt fram í leyfinu aðþað hafi verið bundið til fjögurra ára. Verði talið að taka hafi átt niðurvarnargarðinn árið 2004 hafi meðstefndi átt að gera það, enda hafi hann veriðleyfishafi. Engri sök eða ólögmætri háttsemi sé til að dreifa af hálfu stefndaeða stofnana á hans vegum. Fyrir liggi að enginn munur hafi verið á rennsli íGrenlæk með eða án garðsins og ljóst að garðurinn með rörunum jók rennsli íBresti auk þess sem mokað var úr útfallinu til að tryggja rennsli að rörunum. Stefndi byggir á því að ætlaðurbótaréttur stefnenda sé löngu fallinn niður fyrir fyrningu. Augljóst sé aðgarður með fram þjóðvegi, sem í raun verði að líta á sem hluta af veglagningu,sé frá gamalli tíð, löngu eldri en ákvæði laga um fyrningu marki bótakröfumlíftíma. Þá telur stefndi að bótakröfur sem stafi af mannvirkjum frá 1992-1998eða frá árinu 2000 séu löngu fallnar niður fyrir fyrningu, sbr. ákvæði laga nr.14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. nú ákvæði laga nr.nr. 150/2007, um fyrningu, einkum 28. gr., og efnisákvæði þeirra að öðru leyti.Hvergi sé unnt að ráða af gögnum að upphafstími fyrningar geti hafa byrjað ínóvember 2004. Þá sé einnig á því byggt að ef á bótaskyldu yrði fallist séuliðnir frestir samkvæmt 57. gr. vegalaga nr. 6/1977 og 49. gr. laga nr.45/1994, sem og ákvæði síðari vegalaga. Stefndi mótmælir því að kröfurstefnenda eigi stoð í 72. gr. stjórnarskrár. Ekki verði séð hvaðastjórnarskrárbundnu réttindi séu á hendi stefnanda, Veiðifélags Grenlækjar íLandbroti. Stefnandi Geilar ehf. hafi á engan hátt reifað kröfu umviðurkenningu á bótaskyldu með skírskotun í veiði þar fyrr eða nú. Ekki sé tilað dreifa rökstuðningi fyrir bótakröfu þess stefnanda í stefnu. Sem fyrr segihafi hvorugur stefnenda sýnt fram á ætlað tjón eða gert það líklegt að þeirhafi orðið fyrir tjóni. Ekki hafi verið sýnt fram á orsakasamhengi eða skilyrðium sennilega afleiðingu. Allar framkvæmdir sem bótakrafa stefnenda sé reist áhafa verið í samræmi við lög og almannahagsmuni, einkum samkvæmt vegalögum. Umsé að ræða athafnir sem varði almannahagsmuni, teljist hafa almenna þýðingu ogsem menn og lögaðilar verði að þola bótalaust. Stefndi kveður hvorugan stefnenda hafasýnt fram á minnkaða veiði eða tjón, hvað þá röskun á lífríki. Í stefnu sétekið upp úr bréfi Veiðimálastofnunar frá 3. júní 1998 en það sé ekki lagtfram. Þær fáu upplýsingar sem liggi fyrir um veiði í málinu sýni þó að hún sémest þegar garðarnir hafi staðið og farið vaxandi eftir að garður var gerðurmeð einu röri. Hafi hún verið mest þar á eftir. Varðandi stefnanda Geilar ehf.séu ekki upplýsingar sem byggjandi sé á um veiði fyrr eða nú en heildartölursýni sem fyrr segi meiri veiði. Ekki séu upplýsingar um veiði samkvæmtveiðiskýrslum eða hlutdeild í Grenlæk sem sýni minni veiði sem afleiðingu afþeim mannvirkjum sem dómkröfur lúti að nema síður sé. Málið sé í reynd ekkertreifað m.t.t. aðstæðna eða veiði af hálfu stefnanda, Geila ehf., og tæplega áþað minnst í stefnu. Mótmælir stefndi því eindregið að röskun hafi orðið áeignarréttindum stefnenda. Stefndi byggir á því og ítrekar aðrennsli úr Skaftá hafi verið aukið út í Árkvíslar áður en varnargarðar hafitekið við og hafi sú vatnsveiting verið af mannavöldum, en ekki af hálfuopinberra aðila eða á ábyrgð stefnda. Ákvæði 7. gr. vatnalaga hafi því ekkiþýðingu af augljósum ástæðum. Telur stefndi sig hafa sýnt fram á aðvarnargarðar með rörum hafi ýmist enga þýðingu haft fyrir rennsli út á hrauniðeða að mælingar sýni meira rennsli. Málatilbúnaður stefnenda byggi á röngumstaðhæfingum þar sem gengið sé út frá því að lokað hafi verið fyrir rennsli ogauk þess byggt á þeirri röngu forsendu að án garðanna sé um að ræða náttúrulegtrennsli. Stefndi ítrekar einnig aðvarnargarðurinn gamli með fram hringveginum nái alls ekki út að afleggjaranum aðSkál eins og stefnendur fullyrði. Þá hafi lagfæring á garðinum árið 2013 engináhrif á rennslið austur á Eldhraunið. Einungis hafi verið um að ræða óverulegaaðgerð til að vernda hringveginn þegar mjög mikið vatn hafi verið í Blöðkunni.Almennt sé vatnið óverulegt austan Litla-Brests og breyti garðurinn engu fyrirvatnsrennsli í Grenlæk. Stefndi ítrekar einnig að Skálaráll sé að stórum hlutamanngerður og sé vatni þar veitt frá honum til suðaausturs, en sú vatnsveitingsé ekki gerð af starfsmönnum eða stofnunum stefnda. Ástæða sé þó til þess aðnefna að sú veiting vatns hefur valdið gríðarlegri gróðureyðingu á Eldhrauniaustanverðu og skemmdum á hringveginum í Skaftárhlaupi. Stefndi heldur því fram að stefnendurhafi á engan hátt gert líklegt að þau mannvirki sem vísað sé til í dómkröfum –eftir því sem best má skilja þær – hafi haft áhrif á vatnsrennsli í Grenlæk. Þásé einnig ósannað að þessi mannvirki hafi haft áhrif á veiði í Grenlæk.Ályktanir í áliti Vífils og Stefáns Óla standist ekki vísindalegar mælingar ogályktanir. Að mati stefnda virðistleiðsögn stefnenda ráða niðurstöðunni. Mótmælir stefndi álitsgerð þeirra, enþeir hafi ekki verið dómkvaddir og meðferð mats þeirra ekki borin undirstefnda. Sama eigi við um viðhorf Veiðimálastofnunar, sem taki mið af ályktunumsem ekki standist. Ítrekar stefndi þá skýrslu sem Veðurstofa Íslands hefurritað og svör við spurningum auk þess sem vatnsþurrð sé þekkt löngu fyrir gerðþessara mannvirkja. Þá telur stefndi að stefnendur horfi alfarið fram hjáalmennri vatnsþurrð og þurrki sem hafi orðið árið 1998, en rennsli um veitunahafi þó verið til staðar það ár. Til stuðnings kröfum um málskostnað eraf hálfu stefnda vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.3. Málsástæður og lagarök stefnda Skaftárhrepps Stefndi Skaftárhreppur byggirsýknukröfu sína á því að stefnendur beini dómkröfum ranglega að sér. Stefndigeti ekki talist aðili máls í skilningi réttarfarslöggjafar. Fyrir hendi séaðildarskortur sem leiði til sýknu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála. Þessu til stuðnings vísar stefndi tilþess að á fundi sínum 11. maí 1999 hafi ríkisstjórn Íslands samþykkt að veita5,8 milljónum króna til framkvæmda við Árkvíslar/Brest í Eldhrauni. Í bréfiumhverfisráðuneytisins til stefnda 8. júní sama ár hafi ráðuneytið farið þess áleit við sveitarstjórn stefnda að hún tæki að sér umsjón með framkvæmdinni,þ.e. að tryggja lögformlega þætti hennar. Jafnframt hafi ráðuneytið óskað eftirþví við sveitarstjórnina að hún sæi um að taka ákvarðanir um það hvenær opnaskyldi og loka röri í stífugarðinum. Stefndi bendir jafnframt á að meðúrskurði forsætisráðuneytisins 23.febrúar 2000 hafi það orðið niðurstaðaráðuneytisins að framkvæmdir við Árkvíslar heyrðu undir tvö ráðuneyti, landbúnaðar-og umhverfisráðuneyti. Þessi ráðuneyti hafi því næst auglýst framkvæmdina íLögbirtingablaði 10. maí 2000. Í auglýsingunni hafi framkvæmdinni verið lýstauk þess sem tekið var fram að fyrirhugað væri að Vegagerðin sæi um framkvæmdverksins. Þá segi orðrétt í auglýsingunni: „Sveitarstjórn Skaftárhrepps erumsjónaraðili verksins og tekur ákvarðanir um stýringu vatns um rörin.“ Í greinargerð stefnda eru bréfaskiptihreppsins við Skipulagsstofnun því næst rakin sumarið 2000 og þess getið aðstefndi hafi þar látið þau orð falla að hann teldi sig einskonar „verktaka“ íákveðnum þáttum málsins og væri því ekki formlegur framkvæmdaraðili í þeimskilningi sem fólst í spurningu Skipulagsstofnunar til hreppsins. Hafi nefndsem falið hafi verið að fjalla um vatnsvanda í Eldhrauni verið sömu skoðunar. Stefndi tekur fram að með bréfi 10.ágúst 2000 til Skipulagsstofnunar hafi umhverfisráðuneytið lýst því yfir aðstefndi teldist framkvæmdaaðili verksins. Stefndi bendir á að 25. sama mánaðarhafi hreppurinn í bréfi til Skipulagsstofnunar gert ítarlegri grein fyriraðkomu sinni að framkvæmdinni. Er því lýst að saga vatnsveitinga á þessu svæðinái marga áratugi aftur í tímann þar sem Vegagerðin, Landgræðsla ríkisins oglandeigendur í Landbroti hafi komið að málum. Þá komi þar fram að síðastliðintvö ár hafi þessi mál verið undir forystu umhverfisráðuneytisins, sem ásamtNáttúruvernd ríkisins hafi staðið m.a. fyrir vatnsveitingum við Skálarálsumarið 1998. Í niðurlagi bréfsins segi síðan orðrétt: „Í tilefni af umræðu ummögulega skaðabótaskyldu m.a. vegna hugsanlegs vatnsskorts áréttarSkaftárhreppur að fyrirhuguð tilraun getur ekki með neinum hætti dregið úrábyrgð þeirra, sem staðið hafa að vatnsveitingum á fyrri tímum. Jafnframt setursveitarstjórn þau skilyrði að Umhverfisráðuneytið standi fjárhagslega að bakitilrauninni bæði hvað varðar framkvæmdina sjálfa sem og skaðleysi hreppsinsvegna hugsanlegra bótakrafna frá hagsmunaaðilum, enda fylgi sveitarstjórnfyrirliggjandi fyrirmælum um framkvæmd tilraunarinnar.“ Stefndi kveðst hafa sentumhverfisráðherra afrit af bréfinu ásamt svohljóðandi texta: „Meðfylgjandisendist yður bréf vort til Skipulagsstofnunar dagsett 25.08.2000. Athygli yðarer vakin á kröfu vorri til skaðleysis, komi til eftirmála af hálfu einhverra aðilasíðar vegna þáttar hreppsins í þessu verkefni. Með væntanlegu „tilraunaleyfi“ráðuneytisins lítum vér svo á að krafa vor að þessu leyti sé samþykkt, endafylgi sveitarstjórn fyrirliggjandi fyrirmælum um framkvæmd tilraunarinnar.“ Stefndi vísar enn fremur til þess að íbréfi til fyrirsvarsmanns stefnenda, dags. 11. september 2000, sem hafiinnihaldið ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu vegna fyrirhugaðraframkvæmda við Árkvíslar. Þar hafi m.a. verið upplýst um skilyrði hreppsins umfjármögnun meðstefnda, íslenska ríkisins, og „skaðleysi hreppsins vegnahugsanlegra bótakrafna frá hagsmunaaðilum“. Væri hlutverk hreppsins að „tryggjalögformlega þætti framkvæmdarinnar skv. vatnalögum, skipulags- ogbyggingarlögum og náttúrverndarlögum og taka ákvarðanir um hvenær opna skuli ogloka röri í stíflugarðinum við Árkvísla í samræmi við fyrirliggjandi tillögurum vatnsstýringu“. Af hálfu stefnda er á því byggt aðframkvæmdin sem um ræði hafi að öllu leyti verið á ábyrgð ríkisins. Til marksum það nægi að nefna að á fundi sínum 30. júní 1998 hafi ríkisstjórnin samþykktað stofnuð yrði nefnd til þess að fjalla um vatnsbúskap lækja í Landbroti, m.a.Tungulækjar og Grenlækjar, og aðgerðir til þess að sporna við þeim vatnsskortisem þar hefði gætt og breytinga á rennsli Skaftár til þess að auka vatnsmagnlækjanna í Landbroti. Að sama skapi hafi ríkisstjórnin ákveðið á fundi sínum11. júní 1999 að veita 5,8 milljónum króna til framkvæmdanna. Þá hafiforsætisráðuneytið úrskurðað að framkvæmdirnar heyrðu undir tvö ráðuneyti,landbúnaðar- og umhverfisráðuneyti. Í leyfi sem stefnda hafi verið veitt vegnaframkvæmdanna segi að það sé bundið því skilyrði að leyfishafi vakti svæðið oghafi um það samráð við Náttúrvernd ríkisins, Landgræðsluna og Veiðimálastofnun.Um stöðu stefnda sem framkvæmdaaðila sé ekki fjallað frekar í leyfinu. Þar semekki hafi fengist fjármagn frá ríkisvaldinu hafi stefnda reynst ókleift aðsinni þeirri vöktunarskyldu sem á honum hafi hvílt samkvæmt leyfinu. Nánar kveðst stefndi byggja á því aðeina aðkoma hreppsins að framkvæmdinni hafi verið að starfsmenn hans hafi séðum að þriðja rörið í fyrirhleðslu við Árkvíslar yrði opnað og því lokað átilteknum tímum ársins. Um frekari afskipti stefnda hafi ekki verið að ræða afframkvæmdinni. Staða hans sem framkvæmdaraðili hafi því fyrst og fremst veriðtáknræn. Í því sambandi leggur stefndi áherslu á að samkvæmt þeirri stöðu hafihreppurinn hvorki haft sjálfstæðan ákvörðunarrétt um afmarkaða þættiframkvæmdarinnar né vald til þess að kveða á um réttindi eða skyldurhagsmunaaðila. Það hafi verið í höndum Skipulagsstofnunar. Með öðrum orðum,forræði sem og ákvörðunarvald vegna framkvæmdarinnar hafi verið í höndumríkisins. Af því leiði að stefnendur geti einungis beint dómkröfum að stefnda,íslenska ríkinu, í málinu. Stefndi geti ekki átt aðild að málinu varnarmegin.Um aðildarskort sé að ræða sem leiði til þess að sýkna beri stefnda af öllumdómkröfum stefnenda. Til viðbótar byggir stefndi á því aðósannað sé að hann hafi valdið stefnendum tjóni í skilningi sakarreglunnar. Þarsem skilyrði reglunnar séu ekki uppfyllt í málinu beri að sýkna hann af öllumdómkröfum stefnenda. Stefndi kveður skaðabótakröfu stefnendaá hendur stefnda grundvallast á almennum reglum um skaðabætur innan samninga,þ.e. almennu sakareglunni. Til þess að bótaskylda stofnist á grundvellireglunnar þurfi öll skilyrði hennar að vera uppfyllt. Þannig þurfi tjónþoli aðsýna fram á að hegðun hafi verið saknæm, auk þess sem hann þurfi að færa sönnurá orsakasamhengi milli hinnar saknæmu háttsemi og tjónsins. Þá þurfi tjónþolieinnig að sanna tjónið og sýna fram á umfang og eðli þess. Stefndi kveður stefnendur lýsabótagrundvellinum í stefnu svo að aðgerðir sem opinberir aðilar hafi staðiðfyrir hafi leitt til vatnsþurrðar og röskunar á lífríki í Grenlæk sem afturhafi leitt til fjárhagslegs tjóns þeirra. Um hafi verið að ræða saknæmar ogólögmætar framkvæmdir sem hafi falist í byggingu stíflugarða sem hafi heftnáttúrulegt flæði vatns fram Eldhraunið. Máli sínu til stuðnings vísistefnendur til matsgerðar Vífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar. Stefndi kveður málatilbúnað stefnenda áhendur stefnda vera um margt óskýran í stefnu. Þannig hljóði dómkrafa á hendurhonum svo, að viðurkennd verði bótaskylda sveitarfélagsins vegna lokunarÁrkvísla (Brests) í Eldhrauni með stíflugarði sem hefti náttúrlegt flæði vatnsfram Eldhraunið. Rökstuðningur fyrir bótaskyldu sé hins vegar sá að stefndihafi tekið að sér að vera framkvæmdaraðili að tilraunaaðgerðum við stýringuvatnsrennslis við Árkvíslar frá 2000 til 2004 og hafi honum, ef málatilbúnaðurstefnenda verður skilinn með réttum hætti, borið lagaskylda til þess aðfjarlægja stíflugarð að loknu tilraunartímabilinu. Í tilefni af þessum málatilbúnaðistefnenda telur stefndi rétt að árétta að í kjölfar vatnsþurrðar í Grenlækvorið 1998 hafi hreppurinn fengið því framgengt að fyrirhleðslur, sem byggðarvoru árið 1992 við útfall Árkvíslar, yrðu rofnar. Framkvæmdin, sem hafi falistí því að tvö rör voru fjarlægð úr varnargarðinum, hafi verið unnin afVegagerðinni 15. og 16. júní 1998 í samráði við Landgræðslu ríkisins ogstefnda. Stefndi vill einnig taka fram í þessusambandi að 14. nóvember 2000 hafi tilraunaaðgerð formlega hafist við stýringuvatnrennslis Árkvísla. Hafi tilraunin falist í því að Vegagerðin hafi komiðfyrir þremur rörum, þar af einu með lokubúnaði, í varnargarð sem fyrir var.Vatni hafi síðan verið hleypt á mannvirkin 21. sama mánaðar. Stefndi legguráherslu á að sveitarstjórn stefnda hafi verið einhuga um að umrædd tilraun yrðiframkvæmd. Til þess að greiða fyrir framgangi málsins hafi stefndi fallist á aðvera formlegur framkvæmdaraðili. Upplýst sé í málinu að meðan tilraunin stóðnæstu fjögur ár hafi einu röri verið lokað 20. júní ár hvert og opnað aftur 20.október ár hvert. Í bréfi stefnda til Skipulagsstofnunar, dags. 14. september2004, komi m.a. fram að upphaflegt fyrirkomulag stýringarinnar hafi gengiðeftir í einu og öllu. Stýribúnaður hafi virkað mjög vel og sýni aðrekstrarkostnaður vatnsstýringar þurfi ekki að vera mikill sé vandað vel tilstýrimannvirkja. Þá segi í bréfinu að sveitarstjórn stefnda hafi á tímabilinuekki borist nein athugasemd um málið, hvorki óformlega né formlega, og því megisegja að friður hafi ríkt um málið. Í niðurlagi bréfsins taki sveitarstjórnstefnda fram að hreppurinn líti svo á að frumkvæði málsins sé á hendiráðuneytanna tveggja sem hafi veitt leyfið. Jafnframt að yrði engin ákvörðuntekin fyrir 20. október 2004 myndi sveitarstjórn tilkynna Vegagerðinni aðtilraunatímabilinu væri lokið og að sveitarstjórn bæri ekki ábyrgð á ákvörðunumum stýringu búnaðarins. Myndi staðan við útfall Árkvísla þá vera á þann veg aðtvö rör stæðu opin en eitt lokað. Af hálfu stefnda er á því byggt aðþrátt fyrir að hann hafi tekið að sér að vera framkvæmdaraðili meðvatnsstýringunni árin 2000-2004 sé ekkert komið fram í málinu um að hann hafisem slíkur valdið stefnendum tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti. Engin gögní málinu styðji það. Einu umfjöllunina um afleiðingar framkvæmdarinnar og áhrifhennar á vatnsrennsli Grenlækjar í málatilbúnaði stefnenda sé að finnaneðarlega á bls. 9 í matsgerð þeirra Vífils og Stefáns Óla. Þar segi orðrétt:„Eftir vatnsþurrðina var varnargarðurinn fjarlægður, en byggður aftur árið 2000með þremur 2 m rörum, þar sem kanna átti áhrif þess að hafa 3 rör opin aðvetrarlagi, en 2 að sumarlagi þegar Skaftárhlaup eru líklegri (Mynd 5.2).Takmarkaðar rannsóknir virðast þó hafa farið fram á þessu tímabili, og eráveitum við Árkvíslar hátttað á svipaðan hátt í dag, án þess að raunverulega sévitað sé hvort þær nægi til að viðhalda vatnsrennsli í Grenlæk og nálægum ámtil lengri tíma; tíðir þurrkar á efri hluta Grenlækjar undanfarin ár benda tilþess að það sé ekki raunin þar.“ Lengra nái rökstuðningur stefnendaekki. Stefndi kveður rökstuðning þennan vera í senn ósannfærandi og haldlausan. Á því er einnig byggt að ósannað sé aðveiting vetrarvatns úr Skaftá út á Eldhraun með tímabundinni rennslisstýringuum svokallað „þriðja rörið“ tímabilið 2000-2004 hafi leitt til tjóns fyrirstefnendur. Að sama skapi hafi stefnendur ekki sýnt fram á orsakasamhengi millihins meinta tjóns og stýringarinnar. Raunar telur stefndi að gögn málsinssýni svo ekki verði um villst að framkvæmd vegna rennslisstýringar, sem hafilokið 13. nóvember 2004, hafi skilað tilætluðum árangri, þ.e. tryggtlágmarksrennsli í Grenlæk. Í því sambandi vísar stefndi m.a. til bréfs stefndatil Skipulagsstofnunar, dags. 14. september 2004, þar sem fram komi aðsveitarstjórn hafi á tímabilinu ekki borist nein athugasemd um málið. Þá vísarstefndi þessu til stuðnings til bréfs Þórarins Bjarnasonar, Þykkvabæ I, o.fl.,dags. 17. mars 2005, sem ber yfirskriftina „Tilkynning vegna vatnsstjórnunarvið Árkvíslar í Skaftárhreppi“. Íbréfinu komi fram að á tilraunatímanum hafi vatnsstaða og rennsli Grenlækjar ogEldvatns aldrei farið „niður fyrir þau mörk að lífríki lækjanna væri stefnt íhættu“. Einnig komi þar fram að neysluvatn og vatn til raforkuframleiðsluheimarafstöðva hafi verið nægjanlegt á þessum tíma. Loks beri að nefna bréfMagnúsar Jóhannssonar fiskifræðings til Skipulagsstofnunar, dags. 18. mars2005, en hann kveðst hafa ritað bréfið að beiðni Erlendar Björnssonarfyrirsvarsmanns stefnenda. Þar segir að á tilraunatímanum, þegar öll þrjú rörinvoru opin að vetrarlagi og tvö að sumarlagi hafi vatn í upptakalindumGrenlækjar aldrei þrotið. Af öllu framansögðu telur stefndi ekkióvarlegt að slá því föstu að stefnendum hafi ekki tekist að sýna fram á að þeirhafi orðið fyrir tjóni, þaðan af síður að stefndi hafi valdið þeim tjóni. Þvíberi að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnenda. Stefndi mótmælir enn fremur staðhæfingustefnenda um að stefnda hafi borið lagaskylda til að fjarlægja stíflugarð aðloknu tilraunatímabili árið 2004. Leyfi fyrir framkvæmdum við Árkvíslar hafiverið á forræði tveggja ráðuneyta, annars vegar umhverfisráðuneytis og hinsvegar landbúnaðarráðuneytis. Eiginleg útfærsla framkvæmdarinnar, þ.e. frágangurröra í stíflugarð, hafi síðan verið í höndum Vegagerðarinnar. Þeir einir semhafi haft ákvörðunarvald um framkvæmdina og veitt fé til hennar, þ.e. komutilraunarástandinu á, séu til þess bærir að aflétta því ástandi, eftir atvikummeð því að fjarlægja einstök rör eða ryðja burt stíflugarðinum. Slíkt vald hafistefndi ekki að lögum. Kröfu stefnenda um athafnarskyldu stefnda skorti þvílagagrundvöll. Um lagarök vísar stefndi tilmeginreglna skaðabótaréttar, einkum almennu sakareglunnar. Um aðildarskortvísar stefndi til 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Um málskostnað vísar hanntil laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. gr. og 1. mgr.130. gr.IV Ágreiningur aðila lýtur að því hvorttiltekin mannvirki sem reist hafa verið á vatnasviði Skaftár, hafi haft þauáhrif á grunnvatnsborð í og undir Eldhrauni að dregið hafi úr vatnsrennsli íGrenlæk, sem rennur undan hrauninu, þannig að veiði sjóbirtings í vatnsfallinuhafi minnkað. Dómkröfur stefnenda beinast í fyrsta lagi að mannvirki sem er viðútfall Árkvísla úr Skaftá, sem lýst er í kafla II. Í öðru lagi lúta þær aðvarnargarði sem liggur samhliða þjóðvegi 1 að norðanverðu frá brúnni yfir Brestog austur fyrir ræsi undir þjóðveginn þar sem heitir Litli-Brestur. Stefnendurgera aftur á móti engar athugasemdir við önnur mannvirki á þessum slóðum semáhrif hafa á rennsli vatna á vatnasviði Skaftár, þ. á m. varnargarða sunnanÁrhóls, varnargarð sem Vegagerðin reisti 1963 vestan við Árkvíslar og garð viðSkálarál sem beinir vatni þaðan inn á Eldhraunið. Stefnendur krefjast viðurkenningar áskaðabótaskyldu stefnenda vegna þess veiðitjóns sem þeir telja að hafi hlotistaf framangreindum tveimur mannvirkjum. Í samræmi við almennar reglur bera þeirsönnunarbyrðina fyrir því að skilyrðum skaðabótaábyrgðar stefndu séu fyrirhendi. Þannig verða stefnendur að sýna fram á sök stefndu eða að efnislegskilyrði hlutlægrar bótareglu séu fyrir hendi, sem og að stefnendur hafi orðiðfyrir tjóni og að orsakatengsl séu milli annars vegar tjóns stefnenda og hinsvegar þeirra athafna eða athafnaleysis stefndu sem stefnandi reisir bótaábyrgðstefndu á. Fær dómurinn ekki séð að efni sé til þess að víkja að einhverjuleyti frá kröfum um að stefnendur færi sönnur á að skilyrðum bótaskyldu stefndusé fullnægt. Í stefnu er ekki vísað meðafdráttarlausum hætti til bótareglna í vatnalögum nr. 15/1923, sbr. einkum 136.gr. laganna, eins og það ákvæði hljóðaði fyrir gildistöku laga nr. 132/2011,sbr. nú 141. gr. vatnalaga, en tjónsatvik eiga einkum að hafa orðið fyrirgildistöku síðargreindu laganna. Þar er þó vísað til 7. gr. vatnalaga ogalmennt til ákvæða laganna. Allt til 30. september 2011, er framangreindlagabreyting tók gildi, var í 1. mgr. 136. gr. vatnalaga kveðið á um að sá semframkvæmi eða láti framkvæma verk án leyfis eða samþykkis samkvæmt lögunumskuli ábyrgjast allt tjón sem hlýst af verkinu, enda þótt ekki sé um að kennagöllum eða misfellum á verkinu eða gáleysi hans eða manna hans. Af hálfustefnenda er þó ljóslega á því byggt að umræddar framkvæmdir við varnargarð viðþjóðveginn hafi farið fram án tilskilinna leyfa og að það leiði til bótaskyldu.Enn fremur er á því byggt að ekki hafi legið fyrir leyfi fyrir varnargarðinumvið útfallið í Árkvíslar frá 1992 til 1998 og á tímabilinu frá 2004 til dagsinsí dag. Málatilbúnaður stefnanda í stefnu skírskotar því til efnislegra skilyrða136. gr. vatnalaga og verður að meta síðar til komna vísun stefnenda tilákvæðisins sem lagarök sem heimilt er að tefla fram á seinni stigum málsins. Í vatnalögum nr. 15/1923 eru almennákvæði um vatnsréttindi og rennsli vatna. Í 7. gr. laganna er kveðið á um þáalmennu meginreglu að vötn skuli renna sem að fornu hafa runnið. Samkvæmt 2.mgr. greinarinnar er óheimilt, nema að sérstök heimild eða lagaleyfi sé tilþess, að breyta vatnsbotni, straumstefnu eða vatnsmagni, hvort sem það er gertað fullu og öllu eða um ákveðinn tíma, sem og að hækka eða lækka vatnsborð. Í8. gr. laganna er jafnframt veitt heimild til þess að fella vatn í fornan farvegeða koma honum í samt lag ef hann hefur breyst án þess að það hafi gerst afmannavöldum. Í 3. mgr. þessa ákvæðis kemur fram að hafi sama ástand haldist í20 ár eða lengur skuli um það fara svo sem það hefði að fornu fari verið svo.Af samhengi 7. og 8. gr. laganna verður ráðið að þessi regla 3. mgr. 8. gr.laganna eigi einungis við þegar vatnsfall hefur breytt farvegi sínum án þess aðrekja megi það til aðgerða mannsins. Af hálfu stefnda, íslenska ríkisins,hefur komið fram að varnargarðurinn með fram þjóðvegi 1, sem stefnendur teljaað hefti rennsli Árkvísla í Eldhraunið, hafi verið reistur á níunda áratugsíðustu aldar vegna ágangs Árkvísla við Brest. Tilgangur varnargarðsins hafiverið að verja veginn skemmdum í vatnavöxtum. Við skoðun á vettvangi kom í ljósað umræddur varnargarður er sandorpinn og fremur lágur ruðningur meðframveginum sem liggur u.þ.b. 50 metrum frá miðlínu hans. Í málatilbúnaði stefnenda í stefnu eráhrifum varnargarðsins á grunnvatnsborð í Eldhrauni ekki lýst á annan veg enmeð því að vitna í bréf fyrirsvarsmanns stefnenda, Erlends Björnssonar, þar semþví er haldið fram að garðurinn hafi skert „náttúrulegt rennsli framEldhraunið“ og að mikill aur hafi safnast fyrir ofan við garðinn. ÍSkaftárhlaupum hafi skarði í garðinum verið lokað sem hafi aukið enn frekaruppsöfnun framburðar ofan garðsins. Þar er því haldið fram að vatnið sem fari„fram hraunið“ leiti „austar og jafnvel norður í átt að Skaftá aftur“. Af gögnum málsins og við skoðun ávettvangi má ráða að mestum hluta vatnsins í Árkvíslum er beint meðvarnargarði, sem reistur var árið 1963 vestan við vatnsfallið, undir brú áþjóðvegi 1 við Brest. Þessi meginkvísl Árkvísla rennur í nokkuð ákveðnumfarvegi og virðist hverfa ofan í hraunið norðan Fljótsbotns, eins og lýst er íkafla II. Hluti vatnsins í Árkvíslum virðist renna í nokkrum kvíslum íausturátt út á Blöðku norðan varnargarðsins og kemur hann í veg fyrir að hlutiþessa vatns leggist að vegfyllingu þjóðvegarins, a.m.k. í vatnavöxtum. Efvarnargarðsins nyti ekki við er ljóst að vegurinn myndi hindra rennsli vatnsinssuður í hraunið með svipuðum hætti og varnargarðurinn. Eins og getið er um ískýrslu Veðurstofu Íslands 2015, sem vikið er að í kafla II, virðist meira vatnrenna út á Blöðkuna en áður sökum aursöfnunar á þessu svæði, en minna rennaundir brúna. Þá sé Litli-Brestur nú orðinn sandorpinn og því leiti þetta vatn íauknum mæli austar þegar mikið er í Skaftá síðsumars. Þetta vatn fari hinsvegar allt niður í hraunið að lokum. Ætla verður að það eigi við hvort semvatnið sígur í jörð norðan þjóðvegarins eða rennur um ræsi undir þjóðveginum umLitla-Brest. Ekki hafa verið færðar sönnur á þástaðhæfingu að vegna aursöfnunar við varnargarðinn renni vatn úr Árkvíslum tilbaka norður í Skaftá. Þá liggja ekki fyrir vísindalegar rannsóknir á vatnafarisvæðisins eða mat sérfróðra matsmanna sem dómkvaddir hafa verið til verksinssem styðja þá ályktun að varnargarðurinn með fram þjóðveginum dragi úr írennslií grunnvatn í hraununum. Þegar jafnframt er litið til þess sem að framan errakið um aðstæður á þessu svæði er ekki efni til þess að fallast á þennanmálatilbúnað stefnenda. Verður dómur um þetta atriði ekki reistur á getgátumaðila í þá veru og ber því að hafna kröfum stefnenda sem að þessu lúta. Í kafla II er vikið að því að upptökÁrkvísla við útfallið úr Skaftá hafi verið á þeim stað þar sem það er nú aðminnsta kosti frá miðri 20. öld. Þar er einnig vikið að einstökum framkvæmdumsem þar hafa átt sér stað frá ofanverðri 20. öld og fram til dagsins í dag.Eftir þessar framkvæmdir er ljóst að útfall þetta er ekki lengur það sem kallamá náttúrulegt. Eins og lýst er í skýrslu Veðurstofu Íslands frá 2015, og ráðamá af meðfylgjandi loftmyndum og öðrum gögnum málsins, eru aðstæður þar núnaþannig að grafinn hefur verið nokkurra tuga metra langur aðveituskurður nánasthornrétt úr aðalfarvegi Skaftár að veitumannvirki, sem af hálfu stefnanda ernefnt stíflugarður. Þrjú rör eru nú í garði þessum og rennur vatn úraðveituskurðinum ávallt um tvö þeirra og um það þriðja þegar það er opið. Heimildir geta þess að framkvæmdir, semmiðuðu að því að auka rennsli í Árkvíslar, hafi farið fram á þessum stað íkringum 1980. Þær vísbendingar gefa þó ekki tilefni til ályktana um sakarefniþessa máls, en engan veginn er hægt að segja til um umfang þeirra eða áhrif ávatnafar á þessum slóðum. Aðilar eru hins vegar sammála um að veitumannvirkiðeða stíflugarðurinn, sem vikið var að hér að framan, hafi risið í október 1992,þó að einhver gögn gefi til kynna að ári áður hafi útfallið verið þrengt. Einsog þegar hefur verið lýst var garðurinn í fyrstu með einu röri, sem var tveirmetrar í þvermál. Ágreiningslaust er að þetta rör var lækkað í garðinum vorið1993 og að öðru röri hafi verið bætt við hann árið 1997. Ávallt hefur því runnið vatn í Árkvíslarúr Skaftá eftir að garðurinn var reistur nema þegar framburður Skaftár og náttúrulegar breytingará rennsli árinnar kunna að hafa hindrað það. Miðað við framlögð gögn verður aðætla að þessu mannvirki hafi upphaflega verið ætlað að draga úr rennsli íÁrkvíslar þannig að vatnságangur í Eldhrauni minnkaði og koma þannig í vegfyrir gróðureyðingu á þessum slóðum. Ekki liggja fyrir upplýsingar í gögnummálsins um að þurrð hafi orðið í Grenlæk eða öðrum lækjum sem renna undanhraununum meðan aðeins eitt rör var í garðinum. Ekki er getið um að slíktástand hafi skapast fyrr en vorið 1998, en þá rann vatn um tvö rör í Árkvíslar. Framkvæmdir þessar, sem fóru fram átímabilinu 1991 til 1997, féllu undir a- og b-lið 2. mgr. 7. gr. vatnalaga nr.15/1923, eins og það ákvæði hljóðaði á þeim tíma sem þær áttu sér stað. Eins ogáður segir var þar kveðið á um að bannað væri, nema með sérstakri heimild eðalagaleyfi, að breyta m.a. straumstefnu eða vatnsmagni, hækka eða lækkavatnsborð sem og að gera mannvirki í vatni eða yfir því. Engin gögn hafa veriðlögð fram til stuðnings því að framkvæmdirnar hafi farið fram á grundvelliþágildandi laga nr. 43/1975, um heftingu landbrots og varnir gegn ágangi vatna,en samkvæmt 2. gr. laganna skyldu matsnefndir, skipaðar fulltrúum BúnaðarfélagsÍslands og Vegagerðar ríkisins, semja álitsgerð um nauðsynlegarvarnarframkvæmdir á grundvelli laganna. Ekki verður heldur séð að leitað hafiverið leyfis fyrir þessum framkvæmdum samkvæmt þágildandi 133. gr. vatnalaga,en þar var kveðið á um að leita þyrfti leyfis ráðherra ef gera átti mannvirkieða vinna önnur verk sem myndu valda breytingu á vatnsborði, straumstefnu eðastraummagni, nema sýnt væri að ekki hlytist af hætta, tjón eða óhagræðisamkvæmt 131. gr. vatnalaga. Eins og rakið er í kafla II vargarðurinn við útfallið í Árkvíslar fjarlægður í júní 1998 eftir að þurrkur áfyrri hluta ársins hafði komið hart niður á rennsli í Grenlæk og í öðrum lækjumsem runnu undan Eldhrauni. Vatn mun því hafa runnið óhindrað um aðrennslisskurðinnúr Skaftá í Árkvíslar og um Brest í rúmlega tvö ár. Nýr garður var reistur aðþví er virðist á sama stað og eldri garðurinn í nóvember 2000 að fengnu leyfiumhverfis- og landbúnaðarráðherra samkvæmt umsókn stefnda Skaftárhrepps ágrundvelli a-liðar 1. mgr. 133. gr., sbr. 144. gr. vatnalaga. Eins og lýst er íkafla II var með því veitt leyfi til að reisa „jarðstíflu við útfallið“ meðþremur rörum sem hvert var tveir metrar í þvermál. Í leyfinu kemur fram aðumrædd framkvæmd væri tilraun til stjórnunar rennslis vatns um Árkvíslar tilfjögurra ára. Í samræmi við það var eitt af þessum rörum með lokubúnaði og sástefndi Skaftárhreppur um að rörið væri lokað yfir sumarmánuðina átilraunatímabilinu 2000 til 2004, eins og nánar er lýst í kafla II. Þar er einniggerð grein fyrir aðdraganda leyfisveitingarinnar sem og framkvæmdunum ínóvember 2000. Hvorki í leyfinu né öðrum gögnummálsins er lutu að umræddri framkvæmd var vikið að því hvernig færi umjarðstífluna þegar tilraunatímabilinu lyki. Aftur á móti liggur fyrir aðSkipulagsstofnun rökstuddi niðurstöðu sína, um að umfang og eðli framkvæmdannaværi ekki með þeim hætti að líkur væru á því að þær hefðu umtalsverðumhverfisáhrif, m.a. með tilliti til þess að þær væru tímabundnar. Í kafla IIer vikið að samskiptum ýmissa stjórnvalda árið 2004 þar sem leitast var við aðskilgreina svokallaða „núllstöðu“ við útfallið í Árkvíslar að loknutilraunatímabilinu. Þar var því m.a. velt upp hvort fjarlægja bæristíflumannvirkið. Þó að ekki væri tekin um það skrifleg ákvörðun er ljóst afbréfi umhverfisráðuneytisins 8. desember 2004, sbr. enn fremur bréfSkipulagsstofnunar til stefnda Skaftárhrepps 1. október 2004, að ákveðið hafiverið að tvö rör stæðu opin en að þriðja rörið væri lokað. Allar breytingar fráþeirri tilhögun áttu að vera tilkynningarskyldar til Skipulagsstofnunar semsegja átti til um hvort framkvæmdin kallaði á mat á umhverfisáhrifum. Síðan þáog allt til ársins 2012 hefur Skipulagsstofnun verið tilkynnt um það þegaropnað hefur verið fyrir þriðja rörið tímabundið án þess að stofnunin hafi taliðað meta þyrfti umhverfisáhrif framkvæmdarinnar. Í kafla II er atvikum eftir2012 lýst í nokkrum orðum, þ. á m. aðkomu Orkustofnunar að málinu. Miðað við framlögð gögn virðistákvörðun um að jarðstíflan skyldi standa áfram og tvö rör af þremur vera aðjafnaði opin nema annað yrði ákveðið, hafa verið tekin af Skipulagsstofnun enmeð samþykki bæði umhverfis- og landbúnaðarráðuneytisins. Eins og áður segirveittu ráðherrar þessara ráðuneyta upphaflega leyfi til framkvæmdanna ágrundvelli vatnalaga og báru allt til 2011 stjórnskipunarlega ábyrgð áleyfisveitingum samkvæmt þeim lögum. Í þessu ljósi telur dómurinn að í reyndhafi, á grundvelli leyfisins árið 2000, komist á varanlegt ástand um tilhögunvatnsveitinga um útfallið í Árkvíslar, þó að upphaflega hafi verið við þaðmiðað að um tímabundna tilraun væri að ræða. Verður því ekki séð að stefnduhafi verið skylt að lögum að fjarlægja jarðstífluna í nóvember 2004 á þeimgrunni að leyfið frá 2000 væri útrunnið, eins og stefnendur virðast leggja tilgrundvallar. Stefnendur líta svo á aðstíflugarðurinn frá 1992 til 1998 við útfallið í Árkvíslar og jarðstíflan semþar hefur verið frá árinu 2000 séu í reynd sama framkvæmdin. Hafi þettamannvirki dregið svo mjög úr rennsli vatns í Árkvíslar að áhrif hafi ágrunnvatnsborð í Eldhrauni með þeim afleiðingum að þurrð verði reglulega íefstu lindum Grenlækjar. Það komi síðan niður á uppeldisskilyrðum bleikju- ogurriðaseiða í ánni. Eins og áður segir hvílirsönnunarbyrðin á stefnendum um að orsakasamband sé milli jarðstíflunnar viðútfallið í Árkvíslar og veiðitjóns í Grenlæk. Svo unnt sé að fallast á aðorsakasamband sé til staðar þarf í fyrsta lagi að færa sönnur á að rennsli íÁrkvíslar sé minna en verið hefði ef mannvirki þessi hefðu ekki risið ognáttúran hefði fengið að fara sínu fram án afskipta mannsins. Í öðru lagi þarfað liggja fyrir að dregið hafi úr rennsli grunnvatns til efstu linda Grenlækjarsökum þess að minna vatn renni nú í Árkvíslar. Í því efni verður að huga að upprunavatnsins í upptökum Grenlækjar og hvernig grunnvatn streymi til lindanna semrenna undan norðausturhluta Eldhrauns. Í þriðja lagi verður að sýna fram á aðminna vatnsrennsli til upptaka Grenlækjar hafi haft skaðleg áhrif á uppvöxtseiða í Grenlæk. Í fjórða lagi verða stefnendur að sanna að þessi skaðleguáhrif hafi dregið úr veiði í Grenlæk og valdið stefnendum tjóni. Áður en hugað verður að því hvortstefnendur hafi fært viðhlítandi sönnur á þessi atriði er rétt að benda á aðumhverfið á þessum slóðum breytist stöðugt ár frá ári án tillits til athafnamannsins. Þar skiptir framburður Skaftár afar miklu, en eins og áður segirhlaða jökulár undir sig aur þar sem halli landsins minnkar. Eins og vikið er aðí kafla II á þessi þróun sér m.a. stað á vatnasviði Árkvísla á Blöðkunni ogsunnan við hana þar sem sandur hleðst upp í hrauninu. Eftir því sem stærrasvæði hefur orðið sandorpið og hraunið hefur náð að þéttast virðist vatnsfalliðhafa náð að renna lengra suður í hraunið. Hlaupvatn Skaftár ber með sér margfaltmeira af jarðefnum en hefðbundin sumarbráð. Fái hlaupvatn og sumarvatn að flæðaóhindrað um þetta svæði hraðar það uppbyggingu aurkeilunnar í hrauninu semhindrar óhjákvæmilega leka niður í grunnvatnið. Miðað við þessar forsendurkemur Skaftá að lokum til með að flæmast um aura í átt til sjávar þar sem áðurvar gróið hraun með þeim afleiðingum að lindavatnið hverfur með öllu. Annar eiginleiki straumvatns kann aðvega upp á móti þessari þróun. Eins og áður segir rennur Skaftá í tveimurmeginkvíslum vestan og norðan við Eldhraun þar sem straumþungi er á köflum þónokkur. Það á m.a. við á þeim slóðum þar sem Árkvíslar renna úr Skaftá og þarfyrir austan, eins og glögglega mátti sjá í vettvangsferð. Ekki er útilokað aðSkaftá grafi sig niður í farveginum og þétti jafnframt bakka sína og önnuráflæðisvæði með aurframburði. Þessi eiginleiki jökulvatnsins vinnur gegn því aðvatnið flæði út á hraunið. Við það ætti lindarrennsli í Grenlæk og öðrumsvokölluðum yfirfallslindum sem renna undan Eldhrauni að minnka að því markisem þær eru háðar leka úr Skaftá. Í tengslum við umfjöllun um ætluð áhrifstíflugarðsins og veitumannvirkjanna í Árkvíslum á rennsli í efstu lindumGrenlækjar verður einnig að huga að uppruna lindavatnsins sem þar rennur.Rannsóknir Freysteins Sigurðssonar frá 10. áratug síðustu aldar, sem gerð ergrein fyrir í skýrslunni, „Lindir í Landbroti og Meðallandi. Upprunilindavatnsins“, gefa til kynna aðúrkoma á hraunin (um 300 km²) skili líklega um 12 m³/s af öllu lindavatni semundan því rennur, eða um 30% af því. Um helming alls lindavatnsins, eða 20 til21 m³/s, rekur Freysteinn til ketilvatns sem berst neðanjarðar eftir gömlumfarvegi Skaftár. Minnsta hluta lindavatnsins, eða um 9 til 10 m³/s, er hinsvegar hægt að rekja til lekavatns úr Skaftá, Skaftárhlaupa og íveitu í hraunin,eða um 20 til 25% af öllu lindavatninu. Hann tekur fram að þegar „íveitur íhraunin voru mestar“ á árunum 1980 til 1992 geti „meðaltalsvatnsmegin þessaþáttar hafa numið um eða yfir 15 til 20 m³/s sum árin“, en allt væri það þó háðmikilli óvissu þar sem mælingar skorti frá þeim tíma. Í skýrslu sinni um upprunalindavatnsins gerir Freysteinn síðan grein fyrir niðurstöðumupprunaþáttagreiningar á einstökum lindum. Um efstu drög Grenlækjar segir hannað þáttur úrkomu sé mjög lítill, nema í vetrarblotum og vorleysingum. Rúmlegahelming lindavatnsins þar megi hins vegar rekja til vatns úr Skaftá en tæplegahelming vatnsins í efstu lindum Grenlækjar rekur hann til ketilvatns. Kvað hannsumar- og hlaupvatn vera e.t.v. um 2/3 Skaftárvatnsins í þessum lindum aðsumarlagi, en að vetrarvatn úr Skaftá væri þá innan við ¼, en ykist í helmingað vetrarlagi. Hann taldi þó að hæð grunnvatnsborðs almennt í hraununum hefðimest áhrif á lindarennslið. Virtist honum sem vatnsmegin í efri hlutaGrenlækjar því fyrst og fremst vera yfirfallsvatn úr grunnvatnsbolnum sjálfum.Kvað hann aðrennslissvið helstu upptaka Grenlækjar líklega vera með Skaftáneðan við Skálarstapa, en að það vatn blandaðist ketilvatnsblöndu. Af framangreindri umfjöllun má draga þáályktun að ýmsir ólíkir þættir hafi áhrif á rennsli í efstu lindum Grenlækjar.Sá þáttur sem skipti þó einkum máli er hæð grunnvatnsgeymisins í hraununum.Ætla má að rekja megi mestan hluta vatnsrennslis þar til yfirfallsvatns úrgrunnvatnsgeyminum. Því verður að telja að rennsli Grenlækjar sé viðkvæmt fyrirlækkun almennrar grunnvatnsstöðu í hraununum. Þegar grunnvatnsborð lækkar niðurfyrir tiltekna hæð yfir sjávarmáli leiða náttúrulegar aðstæður því til þess aðþurrð verður í efsta hluta Grenlækjar. Það getur t.d. gerst þegar veður erþurrt og kalt síðla vetrar og fram á vor, eins og dæmi eru um. Neðar í Grenlækbætist grunnvatn, sem rennur í veitum undan Landbrotshrauni, hins vegar viðlindavatnið undan Eldhrauni, eins og bent er á í skýrslu Jónasar Elíassonar frá1999 sem vikið er að í kafla II. Til stuðnings því að framkvæmdir viðÁrkvíslar hafi valdið tjóni á lífríki Grenlækjar hafa stefnendur lagt framnokkrar af þeim skýrslum sem vitnað hefur verið til um rannsóknirframangreindra vísindamanna á 10. áratug 20. aldar. Þessar rannsóknir lýsa,eins og fram hefur komið, aðstæðum á vatnasviði Skaftár og áhrifum jökulvatns álindirnar sem renna undan Eldhrauni. Þar er hins vegar ekki lagt beint mat ááhrif einstakra framkvæmda á lindarrennslið undan hraununum. Í greinargerðOrkustofnunar frá mars 1997, sem stefnendur lögðu fram, er þess þó getið að meðþví að bera saman gögn um vatnsrennsli Skaftár í Skaftárdal, Skaftár viðKirkjubæjarklaustur og í Tungulæk, skeri rennsli við Kirkjubæjarklaustur sigúr. Þar segir að á öllu tímabilinu frá 1992, þegar stíflumannvirkin voru fyrstreist við Árkvíslar, sé rennsli við Kirkjubæjarklaustur „nokkuð langt fyrirofan meðallag“ og að það verði að skýra með því að því vatni sem áður rann umBrest hafi verið „veitt austur“. Síðar í greinargerðinni segir enn fremur aðgreina megi breytingar vegna lokunar veitunnar í Árkvíslar á þann veg aðmeðalársrennsli Skaftár við Kirkjubæjarklaustur hafi aukist úr 35 til 38 m³/sekí 50 m³/sek síðustu fjögur árin. Í skýrslu Jónasar Elíassonar frá 1999 er lagtút af sömu upplýsingum og virðist hann telja að rennslisaukningin svari tilþess sem bæst hefði við grunnvatnið í hraununum ef ekki hefði veriðstíflað. Þessi samanburður tekur eðli málsinssamkvæmt aðeins til aðstæðna á tímabili þegar rennsli var aðeins um eitt rör ígegnum stíflugarðinn við útfallið í Árkvíslar. Þær segja því ekkert um aðstæðureftir að rörunum var fjölgað í maí 1997, hvað þá eftir að rennslisstýring vartekin upp árið 2000. Að auki byggja þær ekki á samanburði rennslismælinga íÁrkvíslum sjálfum. Þannig er ekki skoðað hvort rennsli um rör í stíflugarðihafi skilað minna vatni í Árkvíslar en verið hefði við náttúrulegar aðstæður áninngripa mannsins. Ekki er þar heldur vikið að öðrum mögulegum skýringum ásveiflum í rennsli lindavatnsins. Þá ber að árétta að ekkert liggur fyrir um aðþurrð hafi komið fram í lindunum þegar rennsli í Árkvíslar var einungis um eittrör. Þessar rannsóknir færa að mati dómsins ekki sönnur á þau orsakatengsl semstefnendur byggja á að séu til staðar. Við höfðun málsins lögðu stefnendur ennfremur fram matsgerð Vífils Oddssonar verkfræðings og Stefáns ÓlaSteingrímssonar fiskavistfræðings til stuðnings því að tjón á lífríkiGrenlækjar hefði hlotist af stíflugarðinum í Árkvíslum. Þessarar matsgerðar varaflað einhliða af hálfu stefnenda án þess að stefndu ættu þess kost að gætahagsmuna sinna og benda á upplýsingar sem þýðingu gætu haft fyrir niðurstöðuhennar. Þá fær dómurinn ekki annað séð en aðmatsmennirnir taki í raun ekki afstöðu til þeirra atriða sem þýðingu hafa viðúrlausn á því hvort orsakatengslin séu til staðar. Þar er að vísu komist aðþeirri almennu niðurstöðu að áveitan um Árkvíslar og Brest komi að gagni við aðhalda uppi rennsli í Grenlæk og að rétt sé að hafa öll þrjú rörin opin nemaþegar von sé á hlaupum. Þá segir þar að takmarkaðar rannsóknir hafi farið framá tilraunatímabilinu 2000 til 2004. Sé áveitum við Árkvíslar hagað með svipuðumhætti í dag „án þess að raunverulega sé vitað hvort þær nægi til að viðhaldavatnsrennsli í Grenlæk og nálægum ám til lengri tíma“. Síðan er sú ályktundregin af tíðum þurrkum í efri hluta Grenlækjar undanfarin ár að áveitan náiekki að viðhalda vatnsrennslinu í Grenlæk. Í niðurstöðukafla segir síðan að„mannlegar athafnir, og þá sérstaklega bygging varnargarða á vegum opinberraaðila“ hafi dregið úr „náttúrulegu áflæði Skaftár á Eldhraunið“ og þar afleiðandi í Grenlæk „a.m.k. á ákveðnum tímapunktum (t.d. 1998)“. Ekki er þóútskýrt í matsgerðinni við hvaða framkvæmdir er átt eða rökstutt nánar hvernigþær hafi breytt áflæði Skaftár í samanburði við það ef ekkert hefði verið gert.Þar er heldur ekkert fjallað um mögulegar, náttúrulegar ástæður fyrir skerturennsli sem þeir álíta að hafi orðið í Grenlæk. Sérstaklega var efni til þessað fjalla um það atriði með tilliti til náttúrulegra breytinga á vatnsmiðlun íhraununum vegna þéttingar Eldhrauns á áflæðisvæðum Skaftár. Að teknu tilliti til þess sem hér hefurverið rakið verður að komast að þeirri niðurstöðu að umrædd matsgerð hafi lítiðsem ekkert sönnunargildi um þau orsakatengsl sem hér eru til umfjöllunar. Stefndi, íslenska ríkið, mótmælirmálatilbúnaði stefnenda um að stífla við útfallið í Árkvíslar með rörum hafihaft áhrif á rennsli í Grenlæk. Þessu til stuðnings er vísað til álitsVeðurstofu Íslands sem stefndi telur að sýni fram á hið gagnstæða. Álit þettaer skýrsla sem er samin af Snorra Zóphóníassyni jarðfræðingi árið 2015 ítilefni af málshöfðun stefnenda og áður hefur verið vikið að. Stefndi telur aðþessi skýrsla hafi sönnunargildi í málinu með vísan til 3. mgr. 60. gr. laganr. 91/1991. Í 1. og 2. mgr. þeirrar greinar er fjallað almennt um skoðunar- ogmatsgerðir og leitast við að afmarka hlutverk þeirra sem annast gerð þeirragagnvart skyldum dómara við að leggja mat á atriði sem aðeins krefjastalmennrar þekkingar og lagaþekkingar. Síðan segir í 3. mgr. að sé „opinberstarfsmaður skipaður í eitt skipti fyrir öll til að meta tiltekin atriði“ getiaðili snúið sér beint til hans ef honum er skylt að framkvæma matið eða hann erfús til þess án dómkvaðningar, enda sé það í verkahring hans. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 78/2008 er þaðmeðal hlutverka Veðurstofu Íslands að annast almennar kerfisbundnarvatnamælingar, þ.m.t. mælingar á rennsli, vatnshæð, vatnshita, aurburði ogöðrum eðlis- og efnafræðilegum eiginleikum vatns, sem og að vinna að rannsóknumsem hafa það að markmiði m.a. að auka þekkingu á vatnafari. Er stofnuninniætlað að láta í té upplýsingar um niðurstöðu slíkra rannsókna í þáguatvinnulífs, öryggismála, sjálfbærrar nýtingar auðlinda og annarra þarfalandsmanna. Í þessu ljósi og með hliðsjón af 3. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991ber að ljá framangreindri skýrslu nokkurt vægi við sönnunarmat á áhrifumstíflugarðsins á vatnafar í Eldhrauni. Skýrsla Veðurstofunnar tekur ekkiafdráttarlausa afstöðu til þess hvaða áhrif jarðstíflan hefur haft að þessuleyti. Þar er hins vegar áréttað að ástæður rennslisbreytinga á þessu svæði séumargslungnar og snúist um fleira en útfallið í Árkvíslar. Þar er einnig bent áað um leið og umhverfið breytist á þessum slóðum breytast forsendur fyriraðrennsli grunnvatns til lækja sem renna undan Eldhrauni. Í ljósi þess aðbreytingarnar séu það miklar sé ekki hægt að gera ráð fyrir að lindár, semháðar séu leka úr Skaftá gegnum hraunið, haldist í sömu hlutföllum vegnaáflæðis yfir tíu ára tímabil, hvað þá í fimmtíu ár. Samanburður við eitthvaðsem væri ef ekkert hefði verið gert sem hindraði náttúruna í að fara sínu framværi ekki mögulegur. Í skýrslunni er síðan fjallað um ýmis atriði semskýrsluhöfundur telur að hafa beri í huga í tengslum við mál þetta. Meðal annars er bent á það í skýrslunniað taka verði tillit til þess hversu hratt renni úr grunnvatnsgeyminum íhraununum. Þannig er talið að hlaup, sem t.d. verði í ágúst, breyti engu umgrunnvatnsstöðu næsta vor. Kveður skýrsluhöfundur að veðurfar síðla vetrarskipti þá meira máli en hlaupvatnið um þurrð í efstu lindum t.d. Tungulækjar ogGrenlækjar að vori. Skýrsluhöfundur víkur einnig að túlkunýmissa aðila á rennslisaukningu í Skaftá við Kirkjubæjarklaustur, sem hafikomið fram þegar rennsli í Árkvíslar hafi verið takmarkað árið 1992. Tekur hannfram að talið hafi verið að þessi aukning samsvaraði skerðingu á flæði ígrunnvatnsgeyminn. Telur skýrsluhöfundur að með öflun frekari rennslisgagna ognánari skilnings á staðháttum hafi komið í ljós að þessi skýring feli í sérmikla einföldun. Skoða þurfi hlutina í stærra samhengi sökum þess að miklarbreytingar hafi orðið á vatnasviðinu. Skýrsluhöfundur tekur þó fram að þetta séþó ekki alrangt. Hins vegar verði aukið rennsli við Kirkjubæjarklaustur ekkialfarið rakið til þessa mannvirkis. Þar er athygli vakin á því að meðalrennslivið Skaftárdal hafi einnig aukist að sama skapi sem og rennsli jökuláa um landallt. Þá er á það bent að á árunum 2003 til 2005, þegar rennsli í Árkvíslumhafi verið síritað, hafi að jafnaði runnið 12 til 15 m³/sek út um rörin þrjúalla mánuði. Á sama tíma hafi meðalársrennsli við Kirkjubæjarklaustur þóhaldist svipað áfram. Einnig er vísað til þess að hluti af þessu vatni semrunnið hafi út í Árkvíslar hefði ella farið í Stapaál og Skálarál, en þar rennivatn út á hraunin á svæði sem sé mikilvægara fyrir rennsli í efstu lindumGrenlækjar. Í skýrslunni er vikið að nýlegumupplýsingum um reiknaða grunnvatnshæð og grunnvatnsstreymi í Landbroti ogMeðallandi. Af þeim dregur skýrsluhöfundur þá ályktun að aðal niðurrennsliBrests sunnan við þjóðveg 1 valdi svæðisbundinni hækkun grunnvatns og streymiþaðan niður í Eldvatn í Meðallandi. Segir þar að þessi hluti vatnsins getinumið allt að 80% af útfalli Árkvíslar, en það leiti þá ekki niður í lækina íLandbroti. Eitthvað af vatninu sem renni norðan við bungu á hæðarlínum semliggi til norðausturs leiti þó í austur og í átt til Grenlækjar. Í skýrslunni er sérstaklega vikið aðmælingum á rennsli í Árkvíslum áður en og eftir að garðurinn var rofinn 15. og16. júní 1998. Kemur þar fram að 12. júní 1998 hafi runnið 7,45 m³/sek í gegnumrörin tvö sem þar voru. Tveimur dögum eftir að garðurinn var rofinn hafirennslið verið svipað eða 7,6 m³/sek. Kveður skýrsluhöfundur að garðurinn hafiþví ekki hindrað rennsli á þeim tíma eða við „álíka, minna og jafnvel töluvertmeira rennsli“. Síðan segir að rennsli í Grenlæk hafi ekki farið að aukast fyrren vika var liðin af júlí á sama tíma og rennsli jókst í Skaftá í Skaftárdal. Samkvæmt framangreindri skýrslu skiptirrennsli Árkvísla ekki sköpum fyrir rennsli í Grenlæk þegar stór hlaup verða.Bent er á að mikil aurþétting í hrauninu valdi því að hlaupvatnið nái fram aðupptökum lækjanna. Tekið er fram að vatnshæð í Tungulæk hafi verið mæld frájúlí 1972 til að fylgjast með stöðu grunnvatns. Bendir skýrsluhöfundur á að þarhafi hámarksrennsli ára hækkað á síðari árum vegna beinna áhrifa af hlaupunum.Enn fremur hafi meðalársrennsli hækkað vegna áveitna og aukins rennslis íSkaftá. Þurrð verði samt „vegna þess hve miðlunin er skammæ bregðist úrkoman“.Samband Grenlækjar við veðurfar og Skaftá sé svo sterkt að áhrif Árkvísla verðiekki „auðveldlega greind þar frá“. Í skýrslunni er síðan birt línurit yfirmánaðarmeðalrennsli Grenlækjar á þeim tíma sem þar hefur verið síritað frá 1995til 2013. Kveður skýrsluhöfundur ekki unnt að sjá mun á rennsli Grenlækjar áþeim tíma sem engin stífla var í Árkvíslum og stífla var þar með einu röri eðatveimur. Hins vegar sé rennsli Grenlækjar að jafnaði meira eftir að þremurrörum hafi verið komið fyrir í garðinum. Skýrir skýrsluhöfundur það með almenntauknu rennsli Skaftár. Stefnendur brugðust ekki viðmálatilbúnaði stefndu með því að fara fram á dómkvaðningu matsmanna til að aflamatsgerðar samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, eins ogþeir áttu kost á, í því skyni að færa sönnur á staðhæfingar sínar um orsakatengslmilli stíflugarðsins og þurrðar í efstu lindum Grenlækjar. Þess í stað öfluðuþeir gagna um vatnsrennsli í Skaftá í Skaftárdal, í Ása-Eldvatni og viðKirkjubæjarklaustur frá upphafi mælinga. Stefnendur lögðu því næst fram skjalsem ber yfirskriftina „Stutt greining á rennslisgögnum“. Ekki kemur fram ískjalinu hverjir höfundar þess eru, en upplýst var fyrir dómi aðverkfræðingurinn Leifur Bjarki Erlendsson og Steinn Orri Erlendssonverkfræðinemi hefðu tekið skjalið saman. Þeir eru synir fyrirsvarsmannsstefnenda, Erlendar Björnssonar. Í greinargerð þessari er á það bent aðrennsli við Klaustur hafi aukist jafnt og þétt frá 1981 öndvert við rennsli íSkaftárdal og í Ása-Eldvatni sem sé fremur jafnt. Með útreikningum er bent á aðmikil fylgni sé milli rennslis við Skaftárdal og í Ása-Eldvatni, en rennsli þarsé að meðaltali 58,2% af rennsli í Skaftárdal. Af þeim sökum sé ekki hægt aðhalda því fram að ástæða aukins rennslis við Klaustur sé minna rennsli íÁsa-Eldvatni. Þá er gerð grein fyrir því hvernig hlutfall rennslis Skaftár viðKlaustur af mældu rennsli við Skaftárdal hafi þróast. Bendi línuleg greiningtil þess að það hlutfall hafi aukist úr um 36% í um 54% á tímabilinu frá 1972til 2016. Við nánari greiningu eftir tímabilum kemur fram að til ársins 1981hafi hlutfallið verið stöðugt í kringum 35%. Eftir það virðast verða nokkrarsveiflur í hlutfallinu samkvæmt línuriti sem þar er birt. Það verður mestnálægt 60% um 1995, en eftir það fer hlutfallið lækkandi uns það er ríflega 40%í kringum 2003. Hlutfall þetta virðist samkvæmt greinargerðinni hafa farið hægtvaxandi síðan þá. Allar þessar sveiflur eru síðan raktar til ýmissa framkvæmda,einkum við Árkvíslar. Dómurinn telur að þessi greinargerð,önnur gögn sem henni tengjast og skýrsla höfundar hennar fyrir dómi, ásamtöðrum framlögðum gögnum sem áður hefur verið vikið að, færi ekki sönnur á aðmannvirki þau sem dómkröfur stefnanda lúta að hafi valdið tjóni á lífríki íGrenlæk. Sönnunargildi greinargerðarinnar er því sama marki brennd og matsgerðVífils Oddssonar og Stefáns Óla Steingrímssonar að höfundar hennar voru ekkidómkvaddir til þess að framkvæma þetta mat á grundvelli laga um meðferðeinkamála, auk þess sem þeir hefðu aldrei getað talist óvilhallir vegna tengslavið fyrirsvarsmann stefnenda. Stefndu áttu auk þess ekki kost á því að gætahagsmuna sinna við vinnslu gagnanna. Efnislega varpar greinargerð þessiheldur ekki ljósi á þau atriði sem taka verður afstöðu til við úrlausn á ætluðuorsakasamhengi. Hvorki þar né í öðrum gögnum málsins er gerð grein fyrir þvíhvað ætla megi um rennsli um Árkvíslar án afskipta mannsins í samanburði viðþað rennsli sem varð með þeim rörum sem til staðar hafa verið frá 1992. Þar erheldur ekki, fremur en í öðrum gögnum sem stefnendur hafa lagt fram, að finnagreiningu á grunnvatnsstreymi frá niðurrennslissvæðum Árkvísla sem varpar ljósiá hversu ætla má að stór hluti af því vatni renni í átt til upptaka Grenlækjar. Dómurinn telur að í máli þessu sé uppivafi um ástæður vaxandi þurrðar í Grenlæk á síðustu árum samhliða því aðmeðalrennsli bæði í Grenlæk og Tungulæk hefur vaxið, eins og bent hefur verið áí fyrrgreindri skýrslu Veðurstofu Íslands. Sú skýring sem fram hefur komið erekki ólíkleg, að vegna aukinnar þéttingar hraunsins sökum aurburðar af náttúrulegumástæðum hafi rýmd grunnvatnsgeymisins minnkað og að það komi niður ágrunnvatnsmiðlun í hraununum. Með sama hætti má ef til vill skýra aukið rennsliSkaftár við Kirkjubæjarklaustur með þéttingu árfarvegarins sem dregur úr leka ígrunnvatnið. Sé raunin þessi verða yfirfallslindir á borð við efstu drögGrenlækjar enn þá viðkvæmari en áður fyrir þurrkum yfir lengri tíma. Við þvíhefur verið brugðist með ákalli um auknar áveitur sem vegna aurburðar getavaldið tjóni ef sumar- og hlaupvatni er veitt á hraunin. Eins og mál þettaliggur fyrir er hins vegar ósannað að hefðu veitumannvirkin ekki risið viðútfallið í Árkvíslar væru lífsskilyrði seiða í Grenlæk betri. Mögulega væristaðan önnur og þá hugsanlega verri. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakiðmá ætla að rennsli í Grenlæk ráðist af mismunandi, náttúrulegum þáttum sem ekkier unnt að reikna með að séu í innbyrðis jafnvægi við þær óstöðugu aðstæður semríkja á þessu svæði. Ekki hafa verið færðar sönnur á að mannvirki sem dómkröfurstefnenda vísa til hafi haft neikvæð áhrif á þessa þætti þannig að það kominiður á rennsli Grenlækjar á þann veg sem stefnendur byggja á. Af þessariástæðu verður að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnenda. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991, um meðferð einkamála, þykir rétt að hver málsaðila beri sinn kostnaðaf rekstri máls þessa. Dregist hefur fram yfir frest samkvæmt1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 að kveða upp dóm í máli þessu. Dómendur ogaðilar töldu ekki efni til þess að endurflytja málið. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveðurupp dóm í málinu ásamt meðdómsmönnunum Gísla Má Gíslasyni, prófessors ívatnalíffræði, og Sigurði Magnúsi Garðarssyni, prófessors í verkfræði.D Ó M S O RÐ: Stefndu, íslenska ríkið ogSkaftárhreppur, eru sýknaðir af kröfum stefnenda, Veiðifélags Grenlækjar ogGeila ehf. Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 544/2017

Skattur Endurgreiðsla Dráttarvextir

Hinn 16. desember 2013 höfðaði H ehf. mál á hendur Í til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 317/2015 var fallist á kröfu H ehf. þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Ágreiningur aðila í máli þessu laut að því frá hvaða tímamarki bæri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna innflutnings H ehf. á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013. Í dómi Hæstaréttar kom fram að H ehf. hefði reist málatilbúnað sinn í máli nr. 317/2015 á því að gjaldtakan hefði ekki átt sér viðhlítandi stoð í lögum og hefði verið andstæð stjórnarskrá. Í hefði því allar götur frá því H ehf. höfðaði fyrra málið verið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt hefði verið að krefja hann um þær greiðslur sem hann innti af hendi meðan á rekstri fyrra málsins stóð. Var því fallist á með H ehf. að hann hefði með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson,Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og Viðar MárMatthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. ágúst 2017.Hann krefst þess að sér verði gert að greiða stefnda 35.377 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 26. janúar 2016 til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti. IEins og greinir í hinum áfrýjaða dómi höfðaði stefndi 16.desember 2013 mál á hendur áfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrirtollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Meðdómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 í máli nr. 317/2015 var fallist á kröfustefnda, þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr.stjórnarskrárinnar. Var áfrýjandi dæmdur til að greiða stefnda 245.215.249krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilteknumfjárhæðum frá 29. desember 2009 til 16. desember 2013, en dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Eftir að dómur Hæstaréttar lá fyrir krafði stefndiáfrýjanda 26. janúar 2016 um endurgreiðslu gjalda, sem stefndi hafði greittfyrir tollkvóta frá 6. janúar 2014 til 4. janúar 2016, samtals að fjárhæð338.233.600 krónur, auk dráttarvaxta. Með bréfi 4. apríl 2016 féllst áfrýjandiá að endurgreiða stefnda gjöld vegna tollkvóta, sem greidd höfðu verið fráárinu 2013 fram til þess að lög nr. 46/2015 um breytingu á lögum um framleiðslu,verðlagningu og sölu á búvörum nr. 99/1993 og fleiri lögum tóku gildi 11. júlí2015, samtals að fjárhæð 217.363.370 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr.laga nr. 38/2001 af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 20. desember 2013 til 26.janúar 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi tilgreiðsludags. Því til samræmis greiddi áfrýjandi stefnda 233.778.876 krónur 7.apríl 2016. Hagaði áfrýjandi útreikningi kröfunnar meðal annars þannig aðfjármagnstekjuskattur var dreginn frá áföllnum vöxtum af endurgreiðslukröfunniáður en áfallnir vextir voru lagðir við höfuðstól hennar eins og hann var áhverjum tíma. IIFyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi fallið frá málsástæðumum að réttilega hafi verið staðið að frádrætti fjármagnstekjuskatts oghöfuðstólsfærslu vaxta í fyrrgreindum útreikningi frá 4. apríl 2016. Því tilsamræmis viðurkennir áfrýjandi að hann standi í skuld við stefnda eins og ídómkröfu áfrýjanda greinir. Samkvæmt því og þar sem ekki er tölulegur ágreiningurmilli aðila deila þeir hér fyrir dómi eingöngu um frá hvaða tímamarki beri aðreikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegnaframangreinds innflutnings stefnda á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013,en sem fyrr segir höfðaði hann þann dag mál á hendur áfrýjanda tilendurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta á árunum 2009 til 2013.Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda skal við endurgreiðslu samkvæmt 1. gr. laganna greiðagjaldanda vexti, sem skulu vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveður ogbirtir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, af því fé sem oftekið var fráþeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðsla fer fram. Þásegir í 2. mgr. 2. gr. að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuli greiða dráttarvextisamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlegalagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eða gjalda.Með málsókn sinni 16. desember 2013 krafði stefndi áfrýjandaum endurgreiðslu oftekinna gjalda fyrir tollkvóta af landbúnaðarvörum á árunum2009 til 2013. Reisti stefndi málatilbúnað sinn á því að gjaldtakan ætti sérekki viðhlítandi stoð í lögum og væri andstæð stjórnarskrá. Með framangreindumdómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 var fallist á kröfu stefnda. Meðan á rekstrimálsins stóð þurfti stefndi að standa áfrýjanda skil á greiðslum fyrir frekaritollkvóta. Áfrýjanda var því allar götur frá því stefndi höfðaði fyrra máliðkunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt væri að krefja hann um þærgreiðslur. Samkvæmt þessu verður að líta svo á að stefndi hafi með málsókninni16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda,sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Varhonum því engin þörf á að krefja áfrýjanda hverju sinni um endurgreiðsluoftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um undir rekstri þess máls, á þvítímabili sem krafa hans tekur til. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms þvístaðfest.Eftir úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiðastefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir, en viðákvörðun hans er tekið tillit til þess að tvö önnur samkynja mál eru rekinsamhliða máli þessu.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Högumverslunum ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkurmiðvikudaginn 31. maí 2017 I.Mál þetta sem varhöfðað 12. september 2016, var dómtekið 4. maí 2017. Stefnandi er Hagarverslanir ehf., Hagasmára 1, Kópavogi, en stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi krefstþess að stefndi greiði honum 23.690.845 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní2016 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefstsýknu, auk málskostnaðar. II. Á árunum 2009 til2016 flutti stefnandi inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta,annars vegar svokallaðra WTO-tollkvóta og hins vegar ESB-tollkvóta, en þeim varúthlutað í samræmi við reglugerðir um úthlutun tollkvótanna að undangenginniauglýsingu. Þann 16. desember 2013 höfðaði stefnandi mál á hendur stefnda, íslenskaríkinu, til endurgreiðslu þeirra fjárhæða sem hann hafði greitt fyrir tollkvótaá þeim grundvelli að gjaldtakan væri ólögmæt. Með dómi Hæstaréttar Íslands 21.janúar 2016 í máli nr. 317/2015, var fallist á kröfu stefnanda og gjaldtakaráðherra dæmd ólögmæt. Dómur Hæstaréttar tók til þeirra gjalda sem stefnandihafði ofgreitt frá árinu 2009 til stefnudags hinn 16. desember 2013. Með lögum nr. 46/2015, varfyrirkomulagi um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknirberast um innflutning en sem nemur tollkvóta, er skylt að leita tilboða íheimildirnar. Í kjölfar dóms Hæstaréttarkrafði stefnandi stefnda, með bréfi dags. 26. janúar 2016, um endurgreiðslugjalda sem hann hafði innt af hendi vegna tollkvóta frá desemberlokum árið 2013til 26. janúar árið 2016. Stefndi hafnaði kröfunni með bréfi, dags. 22. mars2016, á þeirri forsendu að þegar hefði verið gert upp við stefnanda vegnadómkrafna stefnanda. Með bréfi, dags. 4. apríl 2016,tilkynnti stefndi stefnanda um endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðunar frá 22.mars 2016. Kom fram í bréfinu að ráðuneytinu hefði yfirsést að kröfur stefnandafyrir dómi hefðu einungis náð til 16. desember 2013 og því væri fyrri ákvörðunendurupptekin vegna tímabilsins frá 16. desember 2013 fram að gildistöku laganr. 46/2015, þann 11. júlí 2015, en frá þeim tíma teldi ráðuneytið að værifullnægjandi lagastoð fyrir gjaldtökunni. Þann 7. apríl 2016 endurgreiddi stefndi stefnanda233.778.876 krónur. Skiptist fjárhæðin þannig: höfuðstóll 217.363.370 krónur,inneignarvextir skv. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 14.424.825 króna og dráttarvextir skv. 6. gr. vaxtalaga 6.094.549krónur en að frádregnum 20% fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 4.103.868 krónur. Með bréfi stefnanda, dags. 18.maí 2016 til fjármálaráðuneytisins, krafðist stefnandi þess að upphafsdagurdráttarvaxta yrði 16. desember 2013 og að vextir yrðu höfuðstólsfærðir á 12mánaða fresti. Með bréfinu fylgdi sundurliðun kröfu stefnanda. Var þess krafistað endurgreiddur yrði tollkvóti frá 23. desember 2012 til 11. júlí 2016 aðfjárhæð 217.363.370 krónur, með dráttarvöxtum frá 16. desember 2013, samtals aðfjárhæð 50.132.939 krónur, að frádregnum fjármagnstekjuskatti 10.026.588 króna.Samtals næmi krafa til greiðslu 257.469.721 krónum. Stefndi hefði fallist á aðgreiða stefnanda 217.363.370 krónur og væru að mati stefnanda því vangreiddar23.690.845 krónur. Með bréfi, dags. 27. maí 2016,hafnaði ráðuneytið kröfu stefnanda. Vísaði ráðuneytið til 2. mgr. 2. gr. laganr. 29/1995. Taldi ráðuneytið að greiða bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001, frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfuum endurgreiðslu ofgreiddra skatta, sem ráðuneytið taldi vera hinn 27. janúar2016. III. . Helstu málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi krefstþess að dráttarvextir verði reiknaðir á endurgreiðslukröfu hans frá 16.desember 2013, með vísan til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda. Telur stefnandi að greiða beri dráttarvextisamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlegalagði fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna skatta eða gjalda. Þegar stefnandihöfðaði dómsmál á hendur stefnda, þann 16. desember 2013, hefði hann sannanlegalagt fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda. Á þeim tíma hafi stefndamátt vera ljóst ólögmæti þeirrar gjaldtöku sem um var að ræða. Þá telur stefnandi aðfjármagnstekjuskattur vegna greiðslunnar geti fyrst komið til frádráttar viðendurgreiðslu kröfunnar, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 90/2003, umtekjuskatt. Samkvæmt lagagreininni skulu vextir af kröfu teljast til teknaþegar þeir eru greiddir eða greiðslukræfir. Ljóst sé að vextir afendurgreiðslukröfu stefnanda á hendur stefnda hafi ekki verið greiddir fyrr enað hluta þann 7. apríl 2016 og hluti þeirra hafi enn ekki verið greiddur.Vextirnir geti því ekki talist til tekna, þannig að fjármagnstekjuskattur komitil frádráttar, fyrr en í fyrsta lagi við endurgreiðslu kröfunnar. Telurstefndi að frádráttur stefnda á fjármagnstekjuskatti frá áföllnum vöxtum, meðafturvirkum hætti, áður en þeir leggist við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á12 mánaða fresti, sé í andstöðu við fyrrgreint ákvæði. Telur stefnandifrádráttinn ólögmætan. Hafi stefndi því ranglega dregið frá það sem með réttuhafi átt að reiknast til höfuðstóls dráttarvaxta til stefnanda. Kröfugerð stefnanda byggir á þvíað endurgreiðslukrafa stefnanda, skuli bera dráttarvexti frá 16. desember 2013sem skuli leggjast við höfuðstól kröfunnar á 12 mánaða fresti, sbr. m.a. 12.gr. laga nr. 38/2001. Þá telur stefnandi að ekki skuli dragafjármagnstekjuskatt frá áföllnum vöxtum áður en þeir leggjast við höfuðstólendurgreiðslukröfunnar á 12 mánaða fresti heldur skuli fjármagnstekjuskatturdragast frá við endurgreiðslu þegar umræddir vextir falla til sem tekjur.Þannig skuli sérhver greiðsla sem stefnandi greiddi eftir 16. desember 2013bera dráttarvexti frá greiðsludegi hennar. Stefnandi tekur fram að stefndihafi greitt honum 233.778.876 krónur með eftirfarandi vaxtareikningi ogfjármagnstekjuskatti:Endurgreiddur tollkvóti217.363.370 kr.Vextir skv. 8. gr. l.38/2001 frá 22.6.2012-26.1.20164.424.825 kr.Dráttarvextir frá 27.1.2016-06.04.20166.094.549 kr.Samtals237.882.744 kr.Fjármagnstekjuskattur dreginn frá4.103.868 kr.Samtals greitt233.778.876 kr. Stefnandi telur greiðslu stefndavera of lága, sem nemur samtals 23.690.845 krónum, sbr. eftirfarandi:Endurgreiddur tollkvóti217.363.380 kr.Vextir skv. 8. gr. l. 38/2001 til 16.12.20130 kr.Dráttarvextir frá 16.12.201350.132.939 kr.Samtals267.496.309 kr.Fjármagnstekjuskattur dreginn frá0.026.588 kr.Samtals til greiðslu257.469.721 kr.Samtals vangreitt23.690.845kr.2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda.Stefndi reisirsýknukröfu sína á því að hinn 16. desember 2013, hafi ekki verið ljóst hvortgjöld vegna tollkvóta væru lögmæt, þó að stefnandi hafi talið að svo væri.Endanleg niðurstaða lá fyrst fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 317/2015,frá 21. janúar 2016. Stefnandi hefði greitt gjöld vegna tollkvóta frástefnubirtingardegi og fram að gildistöku laga nr. 46/2015. Þar sé um að ræðaaðrar kröfur en dómur Hæstaréttar hafi tekið til. Stefndi telur að almenna reglansé sú að greiða beri almenna vexti skv. 8. gr. vaxtalaga, en dráttarvexti skv.6. gr. laganna séu undantekning frá meginreglunni. Vísar stefndi til dómsHæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2014. Stefndi telur að greiðsla meðfyrirvara um endurgreiðslu sé ekki endurgreiðslukrafa, sbr. dóm Hæstaréttar ímáli nr. 459/2014. Stefndi hafi auk þess ekki greitt gjaldið með fyrirvara. Stefndi bendir á þá meginreglukröfuréttar að kröfuhafi verði að bera sig eftir greiðslu, sbr. dóm Hæstaréttarí máli nr. 184/1999. Stefndi lítur svo á að krafastefnanda um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda vegna tollkvóta sem innt voru afhendi eftir 16. desember 2013, hafi fyrst komið fram 27. janúar 2016 þegarendurgreiðslukrafa stefnanda var send stefnda með kröfubréfi. Stefndi hafnar sjónarmiðumstefnanda um frádrátt fjármagnstekjuskatts. Vísar stefndi til þess að umendurgreiðslukröfu stefnanda gildi lög nr. 94/1996, um staðgreiðslu skatts áfjármagnstekjur, en ekki lög nr. 90/2003, um tekjuskatt, en fyrrnefndu löginséu sérlög sem gangi framar þeim síðarnefndu.Í 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, segi að staðgreiðsla afvöxtum skv. 1.-3. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna skuli fara fram þegar vextireru greiddir út eða færðir eiganda tileignar á reikningi, sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna. Inneignstefnanda fellur undir 3. tölulið 1. mgr. 4. gr. og þar með eigi 1. töluliður1. mgr. 5. gr. við um hana. Fjársýsla ríkisins hafi séð umútreikning og endurgreiðslu á tollkvóta í málinu. Verklag Fjársýslu ríkisins ímálum sem þessum sé þannig að allar greiðslur séu settar inni í vaxtareiknivélsem inneignir viðkomandi aðila og svo sé fjármagnstekjuskattur dreginn afinneign eftir hvert tímabil áður en ný endurgreiðslufærsla er skráð, í samræmivið 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996. Þannig hafifjármagnstekjuskattur verið dreginn af inneign vegna greiðslu tollkvóta árið2013 áður en greiðslur ársins 2014 voru reiknaðar. Að mati stefnda hafi þessiháttur á staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts verið í fullu samræmi við 1. tölulið1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, enda höfðu vextirnir verið færðir stefnandatil eignar á reikningi. IV.Stefnandi málsþessa flutti inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta á árunum2009 til 2016 í samræmi við gildandi reglugerðir og greiddi þau gjöld semáskilin voru. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 317/2015 (sbr. einnig dómaHæstaréttar í málum nr. 318/2015 og 319/2015) var gjaldtaka þessi talin skatturog andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar af þeim ástæðum sem nánar greinirí dóminum. Með lögum nr. 46/2015, sem tóku gildi 11. júlí 2015, varfyrirkomulaginu um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknirberast um innflutning en nemur tollkvóta er skylt að leita tilboða íheimildirnar. Var talið að þar með væri áskilnaði fyrrgreindra ákvæðastjórnarskrárinnar fullnægt. Stefnandi hefur krafið stefndaum endurgreiðslu sem tekur mið af endurgreiddum tollkvóta, samtals að fjárhæð217.363.370 krónur, ásamt dráttarvöxtumfrá 16. desember 2013 til 18. maí 2016 að því er ætla verður, samtals aðfjárhæð 50.132.939 krónur. Frá þeirri fjárhæð sem þannig er fundin dregur hannfrá fjármagnstekjuskatt 10.026.588 krónur. Þegar tekið hefur verið tillittil þeirra fjárhæða sem stefndi hefur þegar greitt verður eftir mismunur aðfjárhæð 23.690.845 krónur sem er stefnukrafa málsins. Af þeirri fjárhæð er svokrafist dráttarvaxta með þeim hætti sem í stefnu greinir. Aðila greinir hinsvegar á um það hvort heimilt sé að reikna dráttarvexti með þeim hætti semstefnandi geri kröfum um, svo og frá hvaða tíma beri að miða upphafsdagdráttarvaxta og af hvaða fjárhæðum heimilt hafi verið að dragafjármagnstekjuskatt vegna vaxtatekna í tengslum við endurgreiðslu tollkvóta. Upphafstími kröfu stefnanda umdráttarvexti er miðuð við 16. desember 2013. Þá höfðaði hann dómsmál á hendurstefnda til endurheimtu skatta og gjalda vegna tollkvóta sem hann taldi aðhefðu verið ofteknir. Lög nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, mæla fyrir um þá meginreglu í 1. mgr.2. gr. laganna að við slíka endurgreiðslu skuli greiða gjaldanda vexti semskuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti eins og nánargreinir í ákvæðinu. Í 2. mgr. kemur þó fram að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuligreiða dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. mgr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma ergjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eðagjalda. Í athugasemdum við frumvarp þaðsem varð að lokum að lögum nr. 29/1995 kemur og fram að dráttarvaxtaákvæðifrumvarpsins sé fyrst og fremst ætlað að ná til þeirra tilvika þegarágreiningur er milli gjaldanda og stjórnvalda um grundvöll að fjárhæðskattgreiðslu. Þau sjónarmið eiga við hér. Samkvæmt því á stefnandi rétt tildráttarvaxta af ofgreiddum gjöldum. Þá telur dómurinn engan vafaleika á því að með fyrrgreindri stefnu 16. desember 2013, sem fól í sér málsókná hendur stefnda, sýndi stefnandi vilja sinn í verki til að fá umrædd gjöldendurgreidd og sem jafna má til kröfu um endurgreiðslu í skilningi 2. mgr. 2.gr. laga nr. 29/1995. Niðurstaðan um upphafstímadráttarvaxta er því sú að stefnandi hafi átt rétt á dráttarvöxtum á hinaofteknu fjárhæð frá 16. desember 2013 til greiðsludags. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr.nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu dráttarvextir ætíð reiknast semdagvextir nema á annan veg sé sérstaklega mælt í lögum. Frá þessu er þó súundantekning í 12. gr. laganna að sé vaxtatímabil lengra en tólf mánuðir ánþess að vextirnir séu greiddir skulu þeir lagðir við höfuðstól og nýir vextirreiknaðir af samanlagðri fjárhæð. Samkvæmt framansögðu er því réttað líta svo á að umræddar forsendur útreiknings stefnanda fyrirdráttarvaxtakröfunni fái staðist. Að öðru leyti er ekki ágreiningur um réttmætiþeirra eða upphafstíma af einstökum endurgreiddum ofteknum fjárhæðum enda hefurstefnufjárhæðinni heldur ekki verið mótmælt tölulega. Stefnandi hefur í stefnukröfusinni dregið frá fjármagnstekjuskatt að fjárhæð 10.026.588 krónur og miðar þávið þær forsendur sem hann leggur til grundvallar í stefnukröfu sinni. Aðilardeila ekki um að fjármagnstekjuskatt skuli greiða af umræddum dráttarvöxtumsamkvæmt lögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur en þeirdeila hins vegar um gjalddaga skattsins. Ekki er tölulegur ágreiningur um þáfjárhæð sem stefnandi miðar við til frádráttar ef forsendur hans eru lagðar tilgrundvallar. Þá er þess að gæta að dómur í máli þessu um fjárhæð til frádráttarstefnukröfunni vegna fjármagnstekjuskatts bindur ekki skattyfirvöld varðandiskatt á fjármagnstekjur. Við þessar aðstæður verður því miðað við umræddafjárhæð, 10.026.588 krónur, til frádráttar. Niðurstaðan er því sú að stefndiskuli greiða stefnanda stefnukröfu málsins, 23.690.845 krónur, ásamtdráttarvöxtum frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Með vísan til 1. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, ber stefnda að greiða stefnanda 300.000krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess aðsamhliða máli þessu voru flutt önnur samkynja mál. Ragnheiður Snorradóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ:Stefnda, íslenskaríkinu, ber að greiða stefnanda, Högum verslunum ehf., 23.690.845 krónur, aukdráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags.Stefnda ber aðgreiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 576/2017

Virðisaukaskattur Endurgreiðsla Vextir Dráttarvextir

Með úrskurðum skattstjóra var felldur í heild niður virðisaukaskattur S ehf. á árunum 2004 til 2006 vegna nánar tilgreindra viðskipta milli ÍA ehf. og S ehf. en um leið var innskattur í virðisaukaskattskilum ÍA ehf. lækkaður sem því nam þannig að virðisaukaskattur hans á sömu árum hækkaði því til samræmis. Af inneign S ehf. vegna ofgreidds virðisaukaskatts reiknaði tollstjóri vexti eftir 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Af skuld ÍA ehf. reiknaði tollstjóri á hinn bóginn dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Í málinu kröfðust ÍA ehf. og S ehf. þess að viðurkennt yrði að þeim væri heimilt að koma að leiðréttingu á virðisaukaskattskilum félaganna samkvæmt 3. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 þannig að til baka gengju greiðslur á framangreindum vöxtum. Þá krafðist ÍA ehf. þess að Í yrði gert að greiða sér fjárhæð sem svaraði til vaxtamunar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þegar 3. málsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 væri virtur í samhengi við 1. og 2. málslið hennar væri ljóst að í heild varðaði málsgreinin eingöngu stöðu seljanda vöru eða þjónustu, sem ranglega hefði krafið kaupanda um fjárhæð sem svaraði virðisaukaskatti af verði hennar. Í málinu væri sá seljandi S ehf. Aðalreglan samkvæmt fyrstu tveimur málsliðunum væri sú að seljandanum væri skylt að greiða skattinn í ríkissjóð, en undantekningarreglan í 3. málsliðnum gæti leyst hann undan þeirri skyldu ef unnt væri að koma fram leiðréttingu gagnvart kaupandanum. Í máli þessu stæði svo á að S ehf. þarfnaðist engrar slíkrar lausnar undan greiðsluskyldu, enda hefði hann greitt Í með skilum virðisaukaskatt, sem hann hafði áskilið sér ranglega, og hafði fengið skattinn endurgreiddan. Ákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 tæki á hinn bóginn á engan hátt til virðisaukaskattskila kaupanda, sem ranglega hefði verið krafinn um virðisaukaskatt af verði vöru eða þjónustu, en í málinu væri sá kaupandi ÍA ehf. Var því talið að jafnvel þótt heimildarinnar í 3. málslið 3. mgr. lagagreinarinnar hefði verið neytt þegar í framhaldi af úrskurðum skattstjóra til að leiðrétta virðisaukaskattskil S ehf. vegna viðskipta hans við ÍA ehf. hefði það í engu breytt þeirri staðreynd að sá síðarnefndi stæði hvað sem öðru liði í skuld vegna vangreidds virðisaukaskatts, sem stafaði af viðskiptum hans við aðra. Gæti ákvæðið því efni sínu samkvæmt ekki staðið til þess að unnt væri að taka kröfur ÍA ehf. og S ehf. til greina. Var Í því sýknað af kröfum þeirra.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson.Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. september2017. Þeir krefjast þess að viðurkennt verði að þeim „sé heimilt að koma aðleiðréttingu virðisaukaskatts sín á milli, með milligöngu ríkissjóðs, vegna virðisaukaskattsgreiðslnamilli áfrýjenda á tímabilinu frá 2004 til 2006, þannig að virðisaukaskattur semranglega var tilgreindur á virðisaukaskattsskýrslum ... gangi til baka ánnokkurrar vaxtagreiðslu.“ Þá krefst áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf.þess að stefnda verði gert að greiða sér 16.142.245 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28.febrúar 2013 til greiðsludags. Áfrýjendur krefjast einnig málskostnaðar íhéraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdómsog málskostnaðar fyrir Hæstarétti.ISamkvæmtgögnum málsins munu tveir starfsmenn áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnarehf. hafa stofnað áfrýjandann Seim ehf. í janúar 2004 í tengslum við samning,sem þeir hafi gert 27. september 2003 í nafni svonefnds óstofnaðseignarhaldsfélags síns við tvo þáverandi eigendur tæplega 96% hlutafjár ífyrrnefnda áfrýjandanum. Í þeim samningi hafi meðal annars verið kveðið á um aðeignarhaldsfélagið, sem mun hafa orðið áfrýjandinn Seimur ehf., ætti með nánartilteknum skilmálum að fá til sín árlegan hagnað af rekstri áfrýjandansÍslensku auglýsingastofunnar ehf., sem færi fram úr 45.000.000 krónum, og myndisá fyrrnefndi gera þeim síðarnefnda reikninga af því tilefni. Mun jafnframthafa verið mælt svo fyrir í samningnum að áfrýjandinn Seimur ehf. ætti að nýtaþetta fé til að kaupa stig af stigi hluti áðurnefndra hluthafa í áfrýjandanum Íslenskuauglýsingastofunni ehf.Í samræmivið þetta mun áfrýjandinn Seimur ehf. hafa gefið út reikninga á henduráfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. vegna svonefndrar ágóðaþóknunarsamkvæmt rekstraráætlun og fjárhæð þeirra numið samtals 11.952.000 krónum áárinu 2004, 48.010.722 krónum 2005 og 54.977.798 krónum 2006. Virðisaukaskatturmun hafa verið innifalinn í þessum fjárhæðum. Ráðið verður af gögnum málsins aðáfrýjandinn Seimur ehf., sem virðist nánast enga aðra starfsemi hafa haft áhendi en þessa, hafi á árunum 2004 til 2006 reglubundið gert grein fyrir veltu,sem leiddi af þessum þóknunum, í virðisaukaskattsskýrslum og staðið skil á þeimskatti á réttum gjalddögum. Hafi hann í engu tilviki haft frekarivirðisaukaskattskylda veltu en þessa, en á hinn bóginn haft á þremurvirðisaukaskattstímabilum óveruleg útgjöld, sem hafi borið virðisaukaskatt, ogtalið á þeim grunni fram innskatt til frádráttar útskatti í skýrslum vegnaþeirra tímabila. Hann hafi þannig greitt alls 2.350.926 krónur ívirðisaukaskatt á árinu 2004, 9.424.618 krónur 2005 og 10.785.849 krónur 2006eða samanlagt 22.561.393 krónur. Eftir fyrirliggjandi gögnum mun áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. á hinn bóginn hafa haft töluverðavirðisaukaskattskylda veltu á árunum 2004, 2005 og 2006, en einnig útgjöld, sembáru virðisaukaskatt, þannig að myndast hafi innskattur, sem hafi komið tillækkunar á útskatti af veltu hans. Meðal þeirra útgjalda munu hafa verið taldaráðurnefndar greiðslur hans til áfrýjandans Seims ehf., sem hafi myndað innskatthjá áfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. að fjárhæð samtals 2.352.000krónur á árinu 2004, 9.447.893 krónur 2005 og 10.818.924 krónur 2006 eðasamanlagt 22.618.817 krónur, sem komu á þennan hátt til lækkunar ávirðisaukaskatti hans. Fyrir liggur að áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofanehf. hafi reglubundið staðið skil á virðisaukaskatti, sem reiknaður var meðtilliti til þessa.Skattstjórinní Reykjavík hóf á árinu 2008 rannsókn á skattskilum beggja áfrýjenda og þeirratveggja starfsmanna áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sem stofnaðhöfðu áfrýjandann Seim ehf. samkvæmt áðursögðu. Á grundvelli þeirrar rannsóknargengu úrskurðir skattstjóra 28. apríl 2009, sem beindust meðal annarra aðhvorum áfrýjanda fyrir sig. Þar var komist að þeirri niðurstöðu á grundvelli 1.mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt að líta yrði svo á að fyrrgreindar greiðsluráfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. til áfrýjandans Seims ehf. áárunum 2004, 2005 og 2006, að frátalinni fjárhæð virðisaukaskatts samkvæmtreikningum þess síðarnefnda, hafi í raun verið laun úr hendi þess fyrrnefndatil starfsmannanna tveggja, sem þeim bæri að greiða skatta af sem launatekjur,en gætu ekki skoðast sem rekstrartekjur áfrýjandans Seims ehf. og myndað hjáhonum virðisaukaskattskylda veltu. Af þessu leiddi meðal annars að felldur varí heild niður virðisaukaskattur áfrýjandans Seims ehf. á árunum 2004, 2005 og2006, en um leið var innskattur í virðisaukaskattskilum áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. lækkaður sem þessu nam, þannig að virðisaukaskatturhans á sömu árum hækkaði því til samræmis. Áfrýjendur kærðu hvor fyrir sittleyti þessa úrskurði skattstjóra til yfirskattanefndar, sem byggði á því íúrskurðum 1. júní 2011 að greiðslur áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnarehf. til áfrýjandans Seims ehf. hafi falið í sér úthlutun á arði, sem teljayrði þeim síðarnefnda til tekna í skattskilum hans, en ekki yrði litið á þærsem laun til starfsmannanna tveggja. Sú afstaða yfirskattanefndar breytti áhinn bóginn ekki niðurstöðum í úrskurðum skattstjóra að því er varðaðivirðisaukaskatt beggja áfrýjenda á árunum 2004, 2005 og 2006 og taldist þannigáfrýjandinn Seimur ehf. hafa ofgreitt virðisaukaskatt að höfuðstól 22.561.393krónur, en áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. vangreitt slíkan skatt aðhöfuðstól 22.618.817 krónur. Áfrýjendur undu þessum úrskurðumyfirskattanefndar.Af gögnummálsins verður ráðið að í framhaldi af úrskurðum skattstjóra 28. apríl 2009hafi verið hafist handa við endurgreiðslu og innheimtu gjalda á grundvelliþeirra. Af inneign áfrýjandans Seims ehf. vegna ofgreidds virðisaukaskatts áárunum 2004, 2005 og 2006 mun tollstjóri hafa reiknað vexti eftir 1. mgr. 2.gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr.8. gr. laga nr. 38/2001, og námu þeir alls 9.437.953 krónum. Með yfirlýsinguáfrýjandans Seims ehf. 12. maí 2009 var tollstjóra heimilað að verja 13.471.583krónum af endurgreiðslu handa félaginu upp í skuld áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. vegna hækkunar á virðisaukaskatti samkvæmt úrskurðiskattstjóra og var það gert sama dag, en að öðru leyti mun ráðstöfun inneignaráfrýjandans Seims ehf. ekki hafa snúið að atriðum, sem koma máli þessu við. Afskuld áfrýjandans Íslensku auglýsingastofunnar ehf. vegna vangreiddsvirðisaukaskatts frá sömu árum reiknaði tollstjóri á hinn bóginn dráttarvextisamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á grundvelli 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988 um virðisaukaskatt. Að því leyti, sem skuld þessa áfrýjanda greiddistekki með framangreindri ráðstöfun 12. maí 2009, stóð hann eftir gögnum málsinsskil á skuldinni með því sem næst mánaðarlegum greiðslum á tímabilinu fram til16. júní 2011. Samhliða því greiddi hann aðrar gjaldaskuldir samkvæmt úrskurðiskattstjóra ásamt vöxtum, en óumdeilt er að dráttarvextir, sem hann stóð skil ámeð þessum hætti og raktir verða til skuldar hans vegna endurákvörðunarvirðisaukaskatts í tengslum við skipti hans við áfrýjandann Seim ehf., hafi þegarupp var staðið numið samtals 25.601.318 krónum. Mismunurinn á þeim vöxtum ogvöxtunum, sem áfrýjandinn Seimur ehf. fékk greidda samkvæmt áðursögðu afinneign sinni, 9.437.953 krónum, var þannig 16.163.365 krónur, þótt fjárhæðhöfuðstólsins, sem þeir voru í hvoru tilviki reiknaðir af, sé nærri sá sami.Með bréfi28. janúar 2013 fóru áfrýjendur þess sameiginlega á leit við tollstjóra að þeimyrði heimilað á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 að koma aðleiðréttingu á virðisaukaskatti vegna framangreindra ráðstafana sinna á árunum2004, 2005 og 2006. Hefði það þá afleiðingu að niður myndu falla bæði vextir,sem áfrýjandinn Seimur ehf. fékk af inneign vegna ofgreidds virðisaukaskatts,og dráttarvextir, sem áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. greiddi vegnavangreidds virðisaukaskatts, og var þess krafist að mismunurinn á þessum vöxtumyrði endurgreiddur. Þessu hafnaði tollstjóri með ákvörðun 4. mars 2013, semáfrýjendur kærðu til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 23. maí sama ár.Staðfesti ráðuneytið ákvörðun tollstjóra með úrskurði 27. nóvember 2013.Áfrýjendurhöfðuðu mál þetta 16. febrúar 2016 til að fá hnekkt úrlausn stjórnvalda umframangreint erindi sitt, en einnig til að fá viðurkennt að þeim sé heimilt aðkoma fram leiðréttingu á virðisaukaskattskilum sínum á árunum 2004, 2005 og2006 samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Jafnframt krafðist áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. þess að stefnda yrði gert að greiða sér 25.601.318krónur, sem var sú fjárhæð sem hann hafði samkvæmt áðursögðu greitt ídráttarvexti af vangreiddum virðisaukaskatti vegna skipta sinna við áfrýjandannSeim ehf. Með úrskurði héraðsdóms 18. nóvember 2016 var orðið við kröfu stefndaum að málinu yrði vísað frá dómi, en þeim úrskurði var hrundið með dómiHæstaréttar 12. janúar 2017 í máli nr. 808/2016. Í framhaldi af því lækkaðiáfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. fjárkröfu sína í 16.163.365 krónureða um þær 9.437.953 krónur, sem áfrýjandinn Seimur ehf. hafði sem fyrr segirfengið í vexti af ofgreiðslu sinni á virðisaukaskatti. Í hinum áfrýjaða dómivar stefndi sýknaður af kröfum áfrýjenda. Fyrir Hæstarétti hafa áfrýjendurfallið frá kröfu, sem þeir gerðu í héraði um að ógilt yrði ákvörðun tollstjóra4. mars 2013 og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins 27. nóvember samaár. Þá hefur áfrýjandinn Íslenska auglýsingastofan ehf. enn lækkað fjárkröfusína í 16.142.245 krónur eða um 21.120 krónur, sem hann kveður svara til hærrifjárhæðar vaxta sem hann hefði fengið af ofgreiddum virðisaukaskatti ef ekkihefði komið til fyrrnefndrar lækkunar á honum vegna innskatts á árunum 2004,2005 og 2006.IISamkvæmt 1.málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 ber þeim, sem er undanþeginnvirðisaukaskattskyldu en hefur allt að einu tilgreint í reikningi eða gefið áannan hátt til kynna að slíkur skattur sé innifalinn í fjárhæð reikningsins, aðgreiða skattinn í ríkissjóð. Samkvæmt 2. málslið sömu málsgreinar hvílir hliðstæðskylda á þeim, sem hefur tilgreint of háan virðisaukaskatt í reikningi sínumeða lagt í honum virðisaukaskatt við endurgjald vegna viðskipta sem ekki eruskattskyld. Frá þessu er á hinn bóginn gerð sú undantekning í 3. málslið málsgreinarinnarað skylda til að greiða virðisaukaskatt í ríkissjóð við þær aðstæður, sem umræðir í fyrri málsliðunum tveimur, fellur niður ef leiðréttingu verður komiðvið gagnvart kaupanda, sem ranglega hefur verið krafinn um fjárhæðvirðisaukaskatts í reikningi. Engin deila er um að áfrýjandanum Seimi ehf. hafisamkvæmt 2. málslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 á sínum tíma verið skyltað greiða í ríkissjóð fjárhæð sem svaraði til virðisaukaskatts, sem hann lagðiranglega ofan á þóknun samkvæmt fyrrnefndum reikningum sínum á henduráfrýjandanum Íslensku auglýsingastofunni ehf. á árunum 2004, 2005 og 2006.Ágreiningur aðilanna lýtur á hinn bóginn að því hvort uppfyllt séu skilyrði tilað beita í þessu tilviki heimildinni í 3. málslið málsgreinarinnar til að koma núað leiðréttingu á virðisaukaskattskilum áfrýjenda með þeirri afleiðingu að til bakagangi greiðslur á vöxtum, sem fram hafa farið samkvæmt áðursögðu.Í dómiHæstaréttar 13. desember 2001 í máli nr. 319/2001 reyndi á skýringu 3. málsliðar3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 í tilviki, þar sem maður var borinn sökum umað hafa unnið sér til refsingar með því að hafa ekki staðið ríkissjóði skil ávirðisaukaskatti, sem hann hafi lagt við fjárhæð reiknings og fengið greiddan vegnaviðskipta sem síðan reyndust ekki virðisaukaskattskyld. Bar hann því meðalannars við að hann hafi eftir útgáfu ákæru í málinu gefið út til viðsemjandasíns inneignarreikning og þar með komið fram gagnvart honum leiðréttingu, þósvo að fjárhæð inneignarreikningsins hafi ekki verið endurgreidd, þannig aðfallið hafi niður skylda til að greiða í ríkissjóð fjárhæð sem svaraði tilvirðisaukaskatts samkvæmt upphaflega reikningnum. Um þetta sagði meðal annarseftirfarandi í dóminum: „Samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 eraðalregla þeirra sú að virðisaukaskatti, sem tilgreindur er á reikningi, skuliskilað í ríkissjóð jafnvel þótt hann sé of hár eða af viðskiptum, sem ekki eruskattskyld. Hafi fé skipt um hendur vegna greiðslu reiknings verðurleiðréttingu gagnvart greiðanda ekki komið við eftir lok uppgjörstímabils nemafyrir milligöngu ríkissjóðs. Myndi sú skipan að vísa greiðanda skattsins á aðendurheimta hann af seljanda vöru eða þjónustu setja greiðandann í óviðunandiaðstöðu. Staða hans verður því aðeins tryggð að ríkissjóður annist innheimtuhins oftekna skatts af þeim, sem við honum tók, og annist endurgreiðsluofgreidda skattsins til greiðanda hans. Verður að skilja undantekningarreglulokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laganna í þessu ljósi.“ Af þessu verður ályktaðað með tvennu móti megi beita nefndri reglu til að koma fram leiðréttingu ítilviki, þar sem seljandi hefur í reikningi ranglega lagt fjárhæð, sem svararvirðisaukaskatti, við endurgjald fyrir vöru eða þjónustu og fengið hanagreidda. Annars vegar sé þetta unnt án afskipta stefnda með innbyrðisráðstöfunum seljanda og kaupanda ef uppgjörstímabili samkvæmt 1. mgr. 24. gr.laga nr. 50/1988 þegar viðskipti fóru fram er ekki lokið og þá með því aðseljandi gefi út inneignarreikning eða felli úr gildi fyrri reikning og gefi útnýjan samhliða því að oftekna fjárhæðin sé endurgreidd. Hins vegar sé þettaeinnig unnt eftir lok uppgjörstímabilsins og þá með því að seljandi gefi á samahátt út inneignarreikning eða nýjan reikning, en innheimtumaður stefnda hafi milligönguum endurgreiðslu eða gangi að öðrum kosti úr skugga um að hún hafi farið fram. Færþví ekki staðist sú niðurstaða í hinum áfrýjaða dómi að ákvæðis 3. málsliðar 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 verði eingöngu neytt innan viðkomandiuppgjörstímabils og þá með milligöngu ríkissjóðs.Að þvíverður á hinn bóginn að gæta að þegar 3. málsliður 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988 er virtur í samhengi við 1. og 2. málslið hennar er ljóst að í heildvarðar málsgreinin eingöngu stöðu seljanda vöru eða þjónustu, sem ranglegahefur krafið kaupanda um fjárhæð sem svarar virðisaukaskatti af verði hennar. Ímáli þessu er sá seljandi áfrýjandinn Seimur ehf. Aðalreglan samkvæmt fyrstutveimur málsliðum málsgreinarinnar er sú að seljandanum sé skylt að greiðaskattinn í ríkissjóð, en undantekningarreglan í þriðja málsliðnum getur leysthann undan þeirri skyldu ef unnt er að koma fram leiðréttingu gagnvartkaupandanum á framangreindan hátt. Í máli þessu stendur svo á að áfrýjandinnSeimur ehf. þarfnast engrar slíkrar lausnar undan greiðsluskyldu, enda greiddihann stefnda með skilum virðisaukaskatt, sem hann áskildi sér ranglega, oghefur nú fengið skattinn endurgreiddan. Ákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988taka á hinn bóginn á engan hátt til virðisaukaskattskila kaupanda, sem ranglegahefur verið krafinn um virðisaukaskatt af verði vöru eða þjónustu, þó svo að hanngeti í eigin virðisaukaskattskilum hafa nýtt fjárhæð skattsins sem innskatt tilfrádráttar útskatti af veltu sinni. Í máli þessu er sá kaupandi áfrýjandinnÍslenska auglýsingastofan ehf. Jafnvel þótt heimildarinnar í 3. málslið 3. mgr.síðastnefndrar lagagreinar hefði verið neytt þegar í framhaldi af úrskurðumskattstjóra 28. apríl 2009 til að leiðrétta virðisaukaskattskil áfrýjandansSeims ehf. vegna viðskipta hans við áfrýjandann Íslensku auglýsingastofuna ehf.hefði það af þessum sökum í engu breytt þeirri staðreynd að sá síðarnefndi stóðhvað sem öðru leið í skuld vegna vangreidds virðisaukaskatts, sem stafaði afviðskiptum hans við aðra, og þá jafnframt þótt tollstjóri sem innheimtumaðurstefnda hefði haft milligöngu um að koma ofgreiðslu hans til áfrýjandans Seimsehf. aftur í hans hendur. Ákvæði 3. málsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988getur því efni sínu samkvæmt ekki staðið til þess að unnt sé að taka kröfuráfrýjenda til greina. Eins og mál þetta hefur verið lagt fyrir er af þessumsökum óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og eru þá ekki efnitil að taka frekar afstöðu til atriða varðandi fjárkröfu áfrýjandans Íslenskuauglýsingastofunnar ehf.Rétt er aðaðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 27. júní 2017I Mál þetta, sem höfðað var meðstefnu áritaðri um birtingu 16. febrúar 2016 var dómtekið 30. maí 2017. Stefnendur eru Íslenskaauglýsingastofan ehf. og Seimur ehf., báðir til heimilis að Laufásvegi 49-51 íReykjavík. Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnendaeru þær að stefnendur krefjast þess hvor um sig að ákvörðun Tollstjóra, dagsett4. mars 2013, og úrskurður fjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27.nóvember 2013, um að hafna endurgreiðslukröfu stefnenda og beiðni þeirra um aðkoma að leiðréttingu virðisaukaskatts þeirra í milli í samræmi við 3. mgr. 22.gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, verði felldir úr gildi. Einnig krefjast stefnendur þessað viðurkennt verði að þeim sé heimilt að koma að leiðréttingu virðisaukaskattssín á milli, með milligöngu ríkissjóðs, vegna virðisaukaskattsgreiðslna millistefnenda á tímabilinu frá 2004 til 2006, þannig að virðisaukaskattur semranglega var tilgreindur á virðisaukaskattskýrslum, sbr. niðurstöðuskattyfirvalda í málum stefnenda, gangi til baka án nokkurrar vaxtagreiðslu. Þá krefst stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., þess að stefndi greiði honum 16.163.365 krónur ásamtdráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 28. febrúar 2013til greiðsludags. Að lokum krefjast stefnendur,hvor um sig, málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu samkvæmt mati dómsinseða samkvæmt framlögðum málskostnaðar-reikningi. Endanlegar dómkröfur stefnda eruþær að hann verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnenda. Þá krefst stefndi þessað stefnendur, hvor um sig, verði dæmdir til að greiða stefnda málskostnað aðmati dómsins. Í greinargerð stefnda í málinukrafðist hann upphaflega aðallega frávísunar málsins en til vara sýknu. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur,dagsettum 18. nóvember 2016, var fallist á frávísunarkröfu stefnda og málinuvísað frá dómi í heild sinni. Með dómi Hæstaréttar Íslands, dagsettum 12.janúar 2017, var úrskurðurinn felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að takamálið til frekari meðferðar. Af hálfu stefnenda var breytt kröfugerð í málinulögð fram í þinghaldi 2. mars 2017 og er hún í samræmi við framangreindakröfugerð hans Af hálfu stefnda var krafist sýknu. Svo sem að framan er getið,var málið dómtekið 30. maí 2017.II Helstu málavextir eru þeir aðhinn 27. september 2003 var gerður samningur milli stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., og Atla Freys Sveinssonar og Hjalta Jónssonar, umkaup óstofnaðs einkahlutafélags í þeirra eigu, síðar stefnandi, Seimur ehf., áhlutum í Íslensku auglýsingastofunni ehf. af eigendum þess félags, Ólafi IngaÓlafssyni og Jónasi Ólafssyni. Í kjölfarið voru gerðir kaupsamningar millistefnanda, Seims ehf., og sömu seljenda um fleiri hluti í stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunni ehf., dagsettir 9. september 2005, 8. júní 2006 og 11. apríl2007. Munu samningarnir hafa falið í sér að stefnandi, Seimur ehf., eignaðisthagsmuni af afkomu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., vegna tiltekinnaviðskiptavina stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Stefnanda, Seimiehf., hafi borið að nýta það fé, sem þannig rann til hans, með tilteknum hættitil að kaupa hlutafé í stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Í bókhaldiog skattskilum stefnenda voru þessar greiðslur stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., til stefnanda, Seims ehf., færðar sem þóknunsíðarnefnds félags í þágu fyrrnefnds félags fyrir veitta þjónustu. Aðilar tölduþví að rétt væri að á þóknun stefnanda, Seims ehf., yrði lagðurvirðisaukaskattur, sbr. 2. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Stefnandi,Seimur ehf., tilgreindi þennan virðisaukaskatt sem útskatt og innti hann afhendi í uppgjöri á virðisaukaskatti. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf.,tilgreindi sömu fjárhæð sem innskatt og naut hann fjárhæðarinnar í uppgjöri ávirðisaukaskatti. Skattstjórinn í Reykjavík tóktil endurskoðunar skattskil annars vegar stefnanda, Seims ehf., og hins vegarstefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., rekstrarárin 2004, 2005 og 2006,á grundvelli 5. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, og 4. mgr. 26.gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Með úrskurðum skattstjóra 28. apríl2009 voru opinber gjöld og virðisaukaskattur stefnenda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. og Seims ehf., endurákvörðuð vegna rekstraráranna2004, 2005 og 2006. Athugun skattstjóra leiddi í ljós að rekstrartekjurstefnanda, Seims ehf., samkvæmt útgefnum reikningum á hendur stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., framangreind ár, væru ekkivirðisaukaskattskyldar tekjur í skilningi B-liðar 7. gr. tekjuskattslaga,heldur launatekjur fyrirsvarsmanna félagsins. Virðisaukaskattskil beggjastefnenda voru því endurákvörðuð. Virðisaukaskattur (útskattur) sem stefnandi,Seimur ehf., hafði greitt í ríkissjóð árin 2004, 2005 og 2006, samtals aðfjárhæð 22.618.817 krónur, var felldur niður sem leiddi til þess að engumsamsvarandi innskattsfrádrætti hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf.,var til að dreifa. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., óskaði eftir endurupptöku úrskurðarins frá 28. apríl2009 á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með beiðni þar umdagsettri 6. maí 2009. Í úrskurði skattstjórans í Reykjavík, uppkveðnum 7. maí2009, var ekki fallist á endurupptöku málsins en mælt fyrir um að félaginu væriheimilt að gjaldfæra dráttarvexti vegna hækkunar virðisaukaskatts ogtryggingagjalds, sem leiddi af úrskurðinum frá 28. apríl 2009, samtals aðfjárhæð 5.827.537 krónur vegna rekstrarársins 2004, 13.219.618 krónur vegnarekstrarársins 2005 og 10.212.039 krónur vegna rekstrarársins 2006. Þar afgjaldfærði stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., dráttarvexti afvangoldnum virðisaukaskatti framangreind ár, samtals að fjárhæð 24.309.183krónur. Í kjölfarið voru breytingarsamkvæmt úrskurðunum framkvæmdar og voru stefnanda, Seimi ehf., greiddirinneignarvextir að fjárhæð 9.437.953 krónur. Vextirnir voru til reiðu hinn 12.maí 2009 þegar fyrirsvarsmenn stefnanda, Seims ehf., fóru þess á leit viðTollstjóra að innstæðu félagsins hjá Tollstjóra að fjárhæð 13.471.583 krónuryrði ráðstafað til greiðslu á virðisaukaskatti stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Uppgjöri stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf.,á greiðslu dráttarvaxta á vanskil félagsins lauk 16. júní 2011. Báðir stefnendur kærðu úrskurðiskattstjóra til yfirskattanefndar 27. júlí 2009 og voru úrskurðiryfirskattanefndar í málum stefnenda hvors um sig kveðnir upp 1. júní 2011. Íúrskurðum yfirskattanefndar var ekki hróflað við niðurstöðu skattstjóra að þvíer varðaði virðisaukaskattskil þeirra. Með sameiginlegu bréfi stefnendatil Tollstjóra, dagsettu 28. janúar 2013, var þess krafist fyrir höndstefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að félaginu yrði endurgreiddurvaxtamunur, sem tilheyrði samstæðu félaganna, að fjárhæð 9.437.953 krónur,ásamt vöxtum frá dagsetningu innborgunar, á þeim grundvelli að stefnendum hefðiekki verið bent á að unnt væri að koma á leiðréttingu þeirra á milli, sbr. 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Til vara var gerð sama krafa fyrir höndstefnanda, Seims ehf. Tollstjóri hafnaði kröfustefnenda með bréfi, dagsettu 4. mars 2013, á þeim grundvelli að vextir áinneign stefnanda, Seims ehf., annars vegar og skuld stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hins vegar væru reiknaðir á mismunandi veg í samræmivið lög þar að lútandi. Stefnendur kærðu þessa ákvörðunsameiginlega til fjármála- og efnahagsráðuneytisins 23. maí 2013 og kröfðustþess að ákvörðun Tollstjóra yrði felld úr gildi og að stefnanda, Íslenskuauglýsingastofnunni ehf., yrðu endurgreiddar 16.163.365 krónur en til vara aðstefnanda, Seimi ehf., yrði endurgreidd sama fjárhæð. fjármála- ogefnahagsráðuneytið staðfesti ákvörðun Tollstjóra í úrskurði, uppkveðnum 27.nóvember 2013 og hinn 2. febrúar 2015 hafnaði ráðuneytið endurupptökuúrskurðarins.III Stefnendur krefjast þess ífyrsta lagi að ákvörðun Tollstjóra, dagsett 4. mars 2013, og úrskurðurfjármála- og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember sama ár, um að hafnaendurgreiðslukröfu stefnenda og beiðni þeirra um að koma að leiðréttinguvirðisaukaskatts þeirra í milli í samræmi við 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988,um virðisaukaskatt, verði felld úr gildi. Stefnendur vísa til þess að þeir hafitalið sig hafa hagað skattskilum sínum með réttum hætti við lögskipti sín ímilli. Niðurstaða skattstjóra og yfirskattanefndar hafi hins vegar verið sú aðstefnandi, Seimur ehf., hefði ranglega innheimt virðisaukaskatt af stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., sem hafi verið skilað til ríkissjóðs. Virðisaukaskattskyldvelta stefnanda, Seims ehf., hafi því verið felld niður, auk þess seminnskattur stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., hafi verið lækkaður.Þessar breytingar hafi leitt til þess að annar stefnanda hafi ofgreittríkissjóði virðisaukaskatt en hinn stefnanda hafi vangreitt sömu fjárhæð. Viðþessa niðurstöðu skattyfirvalda hafi því verið tilefni til að leiðréttagreiðslur milli aðila. Stefnendur byggja á því aðsamkvæmt 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 skuli skila virðisaukaskatti í ríkissjóðef skattskyldur aðili tilgreinir á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eðavirðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki eru skattskyld. Síðan segi að verðileiðréttingu komið við gagnvart kaupanda, falli skilaskylda samkvæmtmálsgreininni niður. Þar sem ljóst sé að hinn ranglega innheimtivirðisaukaskattur hafi allur verið til kominn vegna viðskipta stefnenda, hefðiverið eðlilegast að stefnendur fengju að leiðrétta greiðslur sín á milli. Þráttfyrir þessa heimild, hafi ríkissjóður hins vegar kosið að gera upp við aðilana hvorní sínu lagi með þeim hætti að innheimtir hafi verið dráttarvextir af stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., en stefnandi, Seimur ehf., hafi fengið kröfusína greidda með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinnaskatta og gjalda. Stefnendur benda á að Tollstjórivísi í bréfi sínu til 28. gr. laga nr. 50/1988 til grundvallar innheimtudráttarvaxta af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Þar komi fram að sévirðisaukaskattur ekki greiddur innan mánaðar frá gjalddaga, skuli greiðaríkissjóði dráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Stefnendur byggja á því að verðifallist á ósk þeirra um leiðréttingu ofgreiddra virðisaukaskattsgreiðslna sín ámilli, svo sem lög standi til, sbr. 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, sé ljóstað ekki hafi verið grundvöllur til nokkurrar dráttarvaxtagreiðslu, enda séuaðilar sammála um að láta uppgjör fara fram með þeim hætti. Auk þess sé um aðræða samrættar kröfur og því leiði af almennum reglum kröfuréttar að þegarslíkar kröfur jafnist á móti hvor annarri, reiknist ekki vextir á kröfurnar þarsem uppgjör sé í reynd afturvirkt, þ.e. ex tunc. Stefnendur byggja á því að ágrundvelli lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, eins og hún verðiskilin með hliðsjón af dómi Hæstaréttar Íslands í máli réttarins nr. 319/2001og ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra nr. 1085/2012, hefði stefnda borið aðfallast á beiðni stefnenda um leiðréttingu skattskila í bréfi, dagsettu 28.janúar 2013, með innheimtu í samræmi við beiðni stefnenda um að kröfurstefnanda, Seims ehf., yrðu jafnaðar á móti skuld stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Við slíka leiðréttingu hefðu fallið niður kröfur umgreiðslu vaxta af hinum ofgreidda virðisaukaskatti, enda séu stefnendur ásáttirum uppgjör með þeim hætti. Með hliðsjón af framangreindutelja stefnendur að þeim sé heimilt að framkvæma leiðréttingu á skattskilumsínum og að ríkissjóði beri að framkvæma þá leiðréttingu í samræmi við óskstefnenda sem í raun eigi umrædda hagsmuni, sbr. 22. gr. laga nr. 55/1988. Stefnendur byggja jafnframt áþví að innheimta Tollstjóra og eftirfarandi ákvörðun um höfnun á leiðréttinguog endurgreiðslu sé í andstöðu við ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra og feli þvíí sér brot á jafnræði. Í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra sé sú afstaðaríkisskattstjóra skýr um að breytingar á skattskilum samkvæmt lögum hefðu orðiðmjög umfangsmiklar og tímafrekar, án þess þó að þær hefðu raunverulega fjárhagslegaþýðingu, hvorki fyrir virðisaukaskattsskylda aðila né ríkissjóð. Hefði framkvæmdskattyfirvalda verið með sama hætti gagnvart aðilum, sem féllu undir ákvarðandibréf ríkisskattstjóra, og gagnvart stefnendum hefði þessi breyting haftverulega þýðingu fyrir þá aðila sem greitt hefðu fyrir leiguvélar og nýttvirðisaukaskattsgreiðslur til innskatts. Hefði það þýtt að stefndi hefðikrafist dráttarvaxta af ofreiknuðum innskatti. Ríkisskattstjóri virðist þvíekki hafa verið þeirrar skoðunar að það væri mögulegt samkvæmt efni ákvarðandibréfs hans. Það sé því í andstöðu við jafnræðisreglu, sbr. 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr.lög nr. 33/1944, að beita annarri framkvæmd gagnvart stefnendum en öðrum. Stefnendur byggja einnig á þvíað verði ekki fallist á kröfu þeirra leiði það til óréttmætrar auðgunar stefndaá kostnað stefnenda. Stefndi hafi fengið greiddar 16.163.365 krónur umfram þaðsem honum hafi borið samkvæmt lögum vegna greiðslu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., á umkröfðum dráttarvöxtum að teknu tilliti tilvaxtagreiðslna til stefnanda, Seims ehf. Slík auðgun sé að mati stefnenda ánlagaheimildar og auk þess án þess að um nokkurn raunverulegan greiðsludrátthafi verið að ræða, enda hafi stefndi fengið sömu fjárhæð ofgreidda frástefnanda, Seimi ehf., og hefði verið vangreidd af hálfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf. Aldrei hafi því verið um raunverulegan greiðsludráttað ræða. Innheimta dráttarvaxta samkvæmt framangreindu feli því í sér óréttmætaauðgun stefnda og feli auk þess í sér ólögmæta skattheimtu sem sé andstæð 40.og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944. Meðvísan til framangreinds sé því ljóst, að Tollstjóra hafi ekki verið rétt aðhafna beiðni um leiðréttingu virðisaukaskatts og því beri að fella þá ákvörðunúr gildi. Stefnendur byggjaviðurkenningarkröfu sína í öðrum kröfulið, að breyttu breytanda, á sömumálsástæðum og raktar hafa verið hér að framan vegna kröfunnar um að ákvörðunTollstjóra verði felld úr gildi. Stefnendur telja að það leiði af 3. mgr. 22.gr. laga nr. 50/1988 að verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda, falliskilaskylda niður. Stefnendur hafi farið fram á að fá að leiðréttavirðisaukaskattsgreiðslur og byggja einnig á því að fallast beri á kröfuna ágrundvelli jafnræðissjónarmiða. Verði fallist á heimild stefnenda til aðleiðrétta virðisaukaskatt sín á milli, eins og óskað hafi verið eftir, teljastefnendur að ekki hefði átt að greiða vexti af endurgreiðslukröfunni, endahafi stefnendur verið ásáttir um slíkt uppgjör sín á milli, auk þess sem slíktleiði af almennum reglum kröfuréttar. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., byggir fjárkröfu sína á hendur stefnda á því að hefðiverið fallist á málatilbúnað stefnenda um að þeim sé heimilt að leiðrétta oggera upp virðisaukaskatt sín á milli, hefðu vaxtagreiðslur fallið niður. Leiðréttinggreiðslna hefði þá náð aftur til þess tíma þegar þær voru upphaflega greiddar,enda hafi stefnendur fallist á að gera upp ofgreiddan virðisaukaskatt með þeimhætti. Þannig hefði vangreiðsla stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf.,jafnast að fullu á móti ofgreiðslu stefnanda, Seims ehf. Stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunni ehf., hafi því ekki borið að greiða dráttarvexti íríkissjóð. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kveðst því byggja á sömumálsástæðum, að breyttu breytanda, og áður hafi komið fram vegna fyrstu tveggjadómkröfuliða. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., kveðst hafa ofgreitt 25.601.318 krónur í dráttarvextivegna ofreiknaðs innskatts af viðskiptum stefnenda og hafi þá verið tekiðtillit til þess að hluti umkrafinna vaxta snerti ótengt mál. Með vísan tilmeginreglunnar um endurgreiðslu ofgreidds fjár og 1. gr. laga nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, eigi hann því rétt á að fá hinaofgreiddu dráttarvexti endurgreidda. Til stuðnings fjárkröfu sinni aðfjárhæð 16.163.365 krónur vísar stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., tilþess að þar sem stefnandi, Seimur ehf., hafi ekki notið innskattsfrádráttar,hafi fjárhæðirnar, sem stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vangreiddi ogstefnandi, Seimur ehf., ofgreiddi, verið þær sömu og því engin nettóáhrif haftá ríkissjóð. Með álagningu dráttarvaxta skapist hins vegar misræmi milliútgreiddra inneignarvaxta til stefnanda, Seims ehf., að fjárhæð 9.437.953krónur, og álagðra dráttarvaxta á stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar hf., aðfjárhæð 25.601.318 krónur. Verði ekki fallist á kröfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hagnist stefndi ranglega um 16.163.365 krónur vegnaþessa vaxtamunar. Fjárkrafa stefnanda byggist ámeginreglunni um óréttmæta auðgun og meginreglunni um endurgreiðslu ofgreiddsfjár. Stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., byggir á því að tilgangurdráttarvaxta sé að bæta kröfuhafa það tjón sem hann verði fyrir afgreiðsludrætti skuldara. Stefndi hafi ekki orðið fyrir tjóni vegnagreiðsludráttar stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., þar sem hann hafifengið nákvæmlega sömu fjárhæð greidda á sama tíma frá stefnanda, Seimi ehf.,sem ekki hafi borið slíka greiðsluskyldu. Stefndi hafi því verið eins settur aðþví er varðar skil stefnenda á virðisaukaskatti og ef skattskil hefðu fráöndverðu verið í samræmi við úrskurð yfirskattanefndar. Verði komist að þeirriniðurstöðu að stefnendur eigi ekki lengur kost á að leiðréttavirðisaukaskattskil sín á milli, byggir stefnandi, Íslenska auglýsingastofanehf., fjárkröfu sína að fjárhæð 16.163.365 krónur á almennum reglumskaðabótaréttar, einkum sakarreglunni. Reynist ekki unnt að leiðréttavirðisaukaskattskil, megi rekja það til þess að stefndi hafi ekki sinntleiðbeiningarskyldu sinni samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ogmeginreglum sömu laga. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., vísar til þess að stefnda hefði borið á grundvellileiðbeiningarskyldu stjórnvalds, þegar uppgjör virðisaukaskatts fór fram, aðgera stefnanda grein fyrir því að honum væri mögulega heimilt að koma áleiðréttingu gagnvart þeim aðila, sem hann átti umrædd viðskipti við og semvoru upphaflega tilefni innskattsfrádráttar hans. Stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., hefði augljóslega nýtt þessa heimild, hefði hún veriðhonum ljós, og þá hefði stefnandi ekki þurft að greiða ríkinu neina vexti afvirðisaukaskattsgreiðslum sínum. Með því að stefndi sinnti ekkileiðbeiningarskyldunni, sem leiði til þess að stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., glati rétti, sé á því byggt að stefndi hafi sýnt af sérsaknæma háttsemi sem hafi valdið fyrir stefnanda tjóni. Tjónið hafi falist íþví að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hafi greitt of háa vexti. Öllskilyrði sakarreglunnar séu því uppfyllt. Krafist sé dráttarvaxta frá 28.febrúar 2013 eða þeim degi þegar liðinn var mánuður frá því að stefnandi sendi erinditil Tollstjóra og krafðist endurgreiðslu á ofgreiddum vöxtum, sbr. 2. mgr. 5.gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um lagarök vísast til laga nr.50/1988 um virðisaukaskatt, einkum 3. mgr. 22. greinar laganna, stjórnsýslulaganr. 37/1993, m.a. jafnræðisreglu 11. gr. laganna. Þá vísast til meginreglnaskattaréttar og stjórnskipunarréttar, sbr. m.a. 40., 65. gr. og 77. gr.stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1994, mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og viðurkenndra reglna íslensks réttar umréttmætar væntingar. Enn fremur er vísað til meginreglu kröfuréttar umóréttmæta auðgun og reglunnar um endurgreiðslu ofgreidds fjár, auk þess semvísað er til almennra reglna skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunnar. Um endurgreiðslu-og vaxtakröfu vísast til laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta oggjalda, einkum 1. og 2. gr. laganna. Um dráttarvaxtakröfu vísast til III. kaflalaga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Um aðild er vísað til 18. og 19.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og um málskostnaðarkröfur til 129.og 130. gr. sömu laga. IV Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að skilyrðilokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, séu ekkifyrir hendi. Í annan stað er á því byggt að endurgreiðslukrafa stefnanda,Íslensku auglýsingastofunnar ehf., sé niður fallin fyrir fyrningu. Þá mótmælirstefndi öllum málatilbúnaði stefnenda og kröfum á honum byggðum sem röngum. Stefndi byggir sýknukröfu sína áþví að ákvörðun Tollstjóra í máli stefnenda hafi í einu og öllu verið að lögum.Ákvörðunin sé ekki haldin neinum þeim efnisannmörkum sem leitt geti að lögumtil þess að hún verði felld úr gildi í heild sinni eða að hluta. Stefndi vísar til þess að lokamálsliður3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 feli í sér undantekningu frá þeirri meginreglusem fram komi í 2. málslið ákvæðisins, þ.e. að þeir skattskyldu aðilar semtilgreini á reikningum sínum of háan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt afviðskiptum sem ekki séu skattskyld, beri að skila skattinum í ríkissjóð.Skilyrði þess að skilaskylda á virðisaukaskatti falli niður samkvæmtlokamálslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt sé sú aðleiðréttingu verði komið við milli kaupanda og seljanda innan uppgjörstímabils.Það skilyrði sé ekki fyrir hendi í málum stefnenda. Þeir hafi einungis getaðkomið að leiðréttingu sín á milli innan uppgjörstímabila á árunum 2004-2006 enlög leyfi þeim ekki að koma að slíkri leiðréttingu sín á milli síðar. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefndaaf öllum kröfum stefnenda. Stefndi byggir á því að hafileiðrétting samkvæmt heimild 3. mgr. 22. gr. ekki verið framkvæmd innanuppgjörstímabils, eins og það sé skilgreint í 24. gr. laga um virðisaukaskatt, verðihún ekki framkvæmd síðar nema fyrir milligöngu ríkissjóðs. Virðisaukaskattskilbeggja stefnenda árin 2004, 2005 og 2006 hafi sætt endurskoðun og endurákvörðunskattyfirvalda árið 2009. Þegar sú endurskoðun hafi byrjað var uppgjörstímabilvirðisaukaskatts samkvæmt 24. gr. laga nr. 50/1988 löngu liðið. Þá bendir stefndi á að ákvarðandibréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012 sé tilkomið vegna dóms Hæstaréttar í málinr. 282/2011. Í dóminum hafi verið komist að þeirri niðurstöðu aðsamningur milli aðila þess máls hefði verið um lán en ekki leigu. Í kjölfardómsins hafi bráðabirgðaákvæði XXII verið leitt í lög nr. 50/1988 með 4. gr.laga nr. 183/2011. Bráðabirgðaákvæðið sé sérákvæði sem hafi sérstaklega ákveðiðgildissvið og taki einungis til sams konar samninga og fjallað var um í dómiHæstaréttar nr. 282/2011 og dómum eða úrskurðum með sambærilega niðurstöðu semkveðnir séu upp eftir 20. október 2011. Bráðabirgðaákvæðið taki tilviðskiptavina fjármálafyrirtækja. Óumdeilt sé að virðisaukaskattskil stefnendahöfðu verið leiðrétt fyrir nefnt tímamark og stefnendur séu hvorkifjármálafyrirtæki né viðskiptavinir fjármálafyrirtækis í skilningibráðabirgðaákvæðisins. Að mati stefnda eigi mál stefnenda sér því engahliðstæðu í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra og mótmælir hann öndverðrimálsástæðu stefnenda því sem rangri. Þá bendir stefndi á að engu jafnræðistefnenda hafi verið raskað, enda falli þeir ekki undir lagaregluna íbráðabirgðaákvæði XXII laga nr. 50/1988. Stefndi vísar til þess að endurskoðuná skattskilum stefnenda hafi leitt í ljós að stefnandi, Seimur ehf., hafiranglega innheimt virðisaukaskatt af stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf. Af þeim sökum hafi innskattsfrádráttur hans verið lækkaður um 3.572.180krónur árið 2004, 10.693.380 krónur árið 2005 og 12.019.975 krónur árið 2006 oghafi skattstjóri skipt þeirri lækkun jafnt á öll virðisaukaskattstímabilfyrrgreindra ára. Ríkissjóður hafi þá eignast skattkröfur á hendur stefnanda,Íslensku auglýsingastofnunni ehf., sem þeirri lækkun nam. Stefndi heldur þvífram að sú krafa sé á forræði hans og er málsástæðu stefnenda um að stefnendurfari einir með þá hagsmuni sem um ræði í 22. gr. laga nr. 50/1988 því mótmæltsem rangri. Af hálfu stefnda er byggt á þvíað sú leið sem farin hafi verið við endurgreiðslu vaxta til stefnanda, Seimsehf., og innheimtu dráttarvaxta hjá stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf., sé ekki valkvæð eins og stefnendur halda fram, heldur hafi þvert á mótiverið farið að fyrirmælum laga nr. 50/1988 við framkvæmd hennar. Stefndi vísartil þess að samkvæmt 1. mgr. 27. gr. laga nr. 50/1988 skuli aðili sæta álagitil viðbótar skatti samkvæmt virðisaukaskattsskýrslu eða til viðbótar þeimskatti sem honum hafi borið að standa skil á, sbr. 19. gr. laganna, sévirðisaukaskattur ekki greiddur á tilskildum tíma. Sama gildi hafivirðisaukaskattsskýrslu ekki verið skilað eða verið ábótavant ogvirðisaukaskattur því áætlaður eða hafi endurgreiðsla samkvæmt 25. gr. verið ofhá. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða slíktálag og nam það 10%. Stefndi byggir á því að samkvæmt skýru ákvæði 1. mgr. 28.gr. laga nr. 50/1988 skuli greiða ríkissjóði dráttarvexti afvirðisaukaskattsskuld sé hún ekki greidd innan mánaðar frá gjalddaga. Þá segim.a. í 6. mgr. 29. gr. laganna að áfrýjun eða deila um skattskyldu fresti ekkigjalddaga skattsins né leysi undan neinum þeim viðurlögum sem lögð séu viðvangreiðslu hans. Stefndi byggir þannig á því aðþeir dráttarvextir sem stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi veriðgert að greiða eigi sér því skýra lagastoð. Leggja beri dráttarvexti á þærgreiðslur sem Íslenska auglýsingastofan ehf. hafi móttekið frá ríkissjóði íformi innskatts, enda hafi stefnandi nýtt sér innskatt til frádráttar útskattisem ekki hafi verið lagaheimild fyrir. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunniehf., hafi því réttilega borið að endurgreiða ríkissjóði þá fjárhæð meðdráttarvöxtum. Ákvæði lokamálsliðar 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 breyti aðmati stefnda engu þar um. Þá bendir stefndi á að fyrirliggi að stefnandi, Seimur ehf., hafi lögum samkvæmt fengið greiddainneignarvexti í samræmi við 1. og 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda. Ekki sé ágreiningur um útreikning og greiðsluþeirra. Stefndi vísar til þess að stefnendurséu tveir aðskildir lögaðilar. Við endurskoðun og endurákvörðun skattskilaþeirra hafi mál þeirra verið aðskilin og kveðnir upp úrskurðir í máli hvors umsig, eins og lög geri ráð fyrir. Í málum stefnenda hafi Seimi ehf. veriðgreiddir vextir af inneign hjá ríkissjóði í samræmi við skýr fyrirmæli 2. gr.laga nr. 29/1995 og stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., verið gert aðgreiða álag og dráttarvexti í samræmi við skýr fyrirmæli 1. og 2. mgr. 27. gr.og 1. mgr. 28. gr. laga nr. 50/1988. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfumstefnenda. Engu jafnræði stefnenda hafi verið hallað við vaxtaákvörðun hvorsþeirra, enda hafi leiðrétting á virðisaukaskattskilum þeirra farið að lögum ogverið í samræmi við vaxtaákvörðun vegna annarra í sambærilegri stöðu. Af hálfustefnda er öndverðum málsástæðum mótmælt sem röngum. Þá mótmælir stefndi málsástæðumstefnenda sem lúti að ólögmætri auðgun jafnframt sem röngum og órökstuddum.Samkvæmt skýru fordæmi dóms Hæstaréttar í máli nr. 319/2001 falli skattkrafaekki niður þrátt fyrir að reikningsleg leiðrétting hafi átt sér stað. Af hálfustefnda er því haldið fram að greiðsludráttur stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., hafi verið raunverulegur. Skylt sé að innheimtadráttarvexti af gjaldföllnum virðisaukaskatti. Gildi einu af hvaða sökumgreiðsludrátturinn stafi. Það sjónarmið sem búi að baki setningu 1. mgr. 28.gr. laga nr. 50/1988, sé að tryggja kröfur ríkissjóðs á virðisaukaskatti ásamtálagi og dráttarvöxtum, enda óeðlilegt að skattaðili greiði ríkissjóði ekkidráttarvexti af vangreiddum virðisaukaskatti, sem sé í eðli sínu vörsluskattur,eftir að hafa nýtt sér innskatt til frádráttar útskatti sem ekki hafi veriðlagaheimild fyrir. Stefndi bendir á að fyrirmæli um vaxtagreiðslur annars vegartil Seims ehf. og hins vegar um greiðslu Íslensku auglýsingastofunnar ehf. ádráttarvöxtum, sæki stoð í lög og mótmælir sem röngum málsástæðum stefnenda umað fyrirmæli um dráttarvaxtaútreikning séu andstæð 40. og 77. gr.stjórnarskrárinnar, enda aðeins um að ræða vaxtagreiðslur í kjölfar vangoldinsvirðisaukaskatts. Stefndi byggir á því aðdráttarvextir hafi réttilega verið lagðir á og innheimtir af stefnanda Íslenskuauglýsingastofunni ehf. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda afgreiðslukröfu stefnanda í þriðja dómkröfulið. Þá bendir stefndi á að ekki verðiannað séð en að krafa stefnanda hafi verið fallin niður fyrir fyrningu þegarmálið var höfðað. Stefnandi hafi lokið greiðslu á álagi og dráttarvöxtum 16.júní 2011. Krafa hans hafi fallið niður 17. júní 2015 og gildi þá einu hvorttekið sé mið af 4. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta oggjalda eða 3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Verði stefndi ekki sýknaður afgreiðslukröfunni á grundvelli fyrningar er á því byggt að lög nr. 29/1995 snúiaðeins að vöxtum við endurgreiðslu oftekinna skatta, en taki ekki til kröfu umgreiðslu dráttarvaxta sem geti myndast af öðrum sökum. Stefndi mótmæliröndverðri málsástæðu stefnenda sem rangri og órökstuddri. Þá byggir stefndi á því aðheimildir stefnenda til að koma að leiðréttingu virðisaukaskatts í samræmi viðlokamálslið 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988, hafi ekki verið fyrir hendi þegarskattstjórinn í Reykjavík endurákvarðaði opinber gjöld stefnenda, þar á meðalvirðisaukaskatt. Stefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi borið aðgreiða dráttarvexti af skuld sinni við ríkissjóð, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988. Stjórnvöldum hafi því aldrei borið að leiðbeina stefnendum um annað ogsé tilvísun þeirra til 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglnastjórnsýsluréttarins mótmælt sem röngum. Þá mótmælir stefndi því sem röngu,órökstuddu og ósönnuðu að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæma háttsemivið úrlausn á leiðréttingu skattskila stefnenda eða innheimtu dráttarvaxta hjástefnanda, Íslensku auglýsingastofunni ehf. Stefndi vísar til áðurgreindralaga er varði frávísunar- og sýknukröfur. Krafa um málskostnað styðjist við130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. V Eins og að framan er rakið áttustefnendur málsins í viðskiptum á árunum 2004, 2005 og 2006 sem fólust í því aðstefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., greiddi stefnanda, Seimi ehf.,þóknun, sem virðisaukaskattur var lagður við. Með úrskurðum skattstjórans íReykjavík, dagsettum 28. apríl 2009, þar sem virðisaukaskattskil félagannatveggja á þessum tíma voru endurákvörðuð á grundvelli 5. mgr. 96. gr. laga nr.90/2003, um tekjuskatt, og 4. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt,var virðisaukaskattur sem stefnandi, Seimur ehf., hafði greitt í ríkissjóð áþessum árum að fjárhæð 22.618.817 krónur, felldur niður og var þá samsvarandiinnskattsfrádráttur sem stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., hafði nýttsér á grundvelli 16. gr. laga nr. 50/1988 ekki lengur til staðar. Þetta gerðiað verkum að stefnandi, Seimur ehf., taldist hafa ofgreitt fyrrnefnda fjárhæð íríkissjóð og stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., vangreitt sömu fjárhæð.Svo sem áður greinir voru í kjölfarið lagðir dráttarvextir ávirðisaukaskattskuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð25.601.318 krónur en stefnanda, Seimi ehf., greiddir inneignarvextir að fjárhæð9.437.953 krónur vegna hins ofgreidda virðisaukaskatts. Ágreiningur málsinslýtur þannig í fyrsta lagi að því hvort stefnendum beri réttur til að fá aðleiðrétta virðisaukaskattskil sín á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988sem feli í sér að skilaskylda á virðisaukaskatti falli niður. Þá greinir aðilaí öðru lagi á um hvort stefnandi, Íslenska auglýsingastofan, eigi rétt á því aðfá endurgreiddar 16.163.365 krónur vegna þess vaxtamismunar sem varð til viðvaxtauppgjör vegna þeirra breytinga sem framkvæmdar voru í kjölfar þess aðvirðisaukaskattskil stefnenda voru endurákvörðuð. Í máli þessu gera stefnendur ífyrsta lagi þá dómkröfu að ákvörðun Tollstjóra dagsett 4. mars 2013 verði felldúr gildi. Með ákvörðun sinni hafnaði Tollstjóri því að stefnendum yrði heimilaðað leiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laganr. 50/1988, um virðisaukaskatt, sem og endurgreiðslukröfu stefnanda, Íslenskuauglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð 16.163.365 krónur vegna áðurnefnds vaxtamismunar.Þá gera stefnendur jafnframt kröfu um að felldur verði úr gildi úrskurður fjármála-og efnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember sama ár, þar sem ákvörðunTollstjóra var staðfest. Til stuðnings framangreindriógildingarkröfu byggja stefnendur á því að þeim beri réttur til að fá aðleiðrétta virðisaukaskattskil sín á milli á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988, endaséu aðilar sammála um að láta uppgjör fara fram með þeim hætti. Þá byggjastefnendur á því að væri þeim heimilað að leiðrétta fyrrnefnd skattskil sín ámilli, myndu kröfur stefnenda jafnast úthvor á móti annarri og kröfur um greiðslur dráttarvaxta af hinum vangreiddavirðisaukaskatti falla niður. Því sé enginn grundvöllur fyrir álagningu þeirra að mati stefnenda. Enn fremur teljastefnendur að stefndi hafi kosið að láta vaxtauppgjör fara fram með ákveðnumhætti í stað þess að heimila umbeðna leiðréttingu. Af hálfu stefnda er þessummálsástæðum mótmælt, einkum með vísan til þess að skilyrði lokamálsliðar 3.mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 séu ekki fyrir hendi og að vaxtauppgjör, sem framfór í kjölfar endurákvörðunar á skattskilum stefnenda, hafi verið í samræmi viðlög þar um. Í 22. gr. laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt er í 1. mgr. kveðið á um að þeir sem undanþegnir séu skattskyldu megihvorki tilgreina á reikningum sínum né gefa á annan hátt til kynna á þeim aðvirðisaukaskattur sé innifalinn í reikningsfjárhæð. Í 3. mgr. 22. gr. er aðfinna undantekningu frá meginreglu 1. mgr. ákvæðisins þar sem segir að þeir semtilgreini á einhvern hátt á reikningum sínum, þrátt fyrir 1. mgr., aðvirðisaukaskattur sé innifalinn í heildarfjárhæð skuli skila skattinum íríkissjóð. Sama gildi um skattskylda aðila sem tilgreini á reikningum sínum ofháan virðisaukaskatt eða virðisaukaskatt af viðskiptum sem ekki séu skattskyld.Verði leiðréttingu komið við gagnvart kaupanda falli skilaskylda samkvæmtmálsgreininni niður. Í 24. gr. sömu laga er mælt fyrir um uppgjörstímabilvirðisaukaskatts. Þar kemur fram í 1. mgr. að hvert uppgjörstímabil sé tveirmánuðir, nánar tiltekið janúar og febrúar, mars og apríl, maí og júní, júlí ogágúst, september og október og loks nóvember og desember. Í 2. mgr. 24. gr. segirað virðisaukaskatti ásamt virðisaukaskattskýrslu skuli skila eigi síðar en áfimmta degi annars mánaðar eftir lok uppgjörstímabils vegna viðskipta á þvítímabili. Í 28.gr. laga nr. 50/1988 er mælt fyrir um greiðslu dráttarvaxta vegna vanskila ávirðisaukaskatti. Þar er kveðið á um að sé virðisaukaskattskuld ekki greiddinnan mánaðar frá gjalddaga, sbr. 24. gr. laganna, skuli greiða ríkissjóðidráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Í 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, er mælt fyrir um að við endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda samkvæmt 1. gr. laganna skuli greiða gjaldandavexti, sem skuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti samkvæmt1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af því fé semoftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar til endurgreiðslafari fram. Meginregla3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 er sú að virðisaukaskatti, sem tilgreindur erá reikningi skuli skilað í ríkissjóð, jafnvel þótt hann sé of hár eða afviðskiptum sem ekki eru virðisaukaskattskyld. Hafi fé skipt um hendur vegnagreiðslu á reikningi þar sem þessi aðstaða er fyrir hendi er eingöngu hægt aðkoma við leiðréttingu samkvæmt undantekningarákvæði 3. mgr. 22. gr. laga nr.50/1988 innan þeirra uppgjörstímabila sem tilgreind eru í 24. gr. sömu laga ogþá með milligöngu ríkissjóðs. Um þetta vísast til túlkunar Hæstaréttar Íslandsá ákvæðum 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 í máli réttarins nr. 319/2001. Virðisaukaskattskilstefnenda málsins vegna viðskipta þeirra árin 2004, 2005 og 2006 voru, eins ogað framan er rakið, tekin til endurskoðunar með úrskurðum skattstjórans íReykjavík, dagsettum 28. apríl 2009, og er ljóst að uppgjörstímabil framangreindraára voru þá löngu liðin. Af því leiðir að mati dómsins að fallast beri á þaðmeð stefnda að beiðni um leiðréttingu sé of seint fram komin óháð því hvort húnfer fram fyrir milligöngu ríkissjóðs eða ekki. Skilyrði 3. mgr. 22. gr. laganr. 50/1988 til að koma að umbeðinni leiðréttingu voru því ekki fyrir hendi. Í málinu liggur jafnframtfyrir og er í raun óumdeilt að í kjölfar endurákvörðunar á virðisaukaskattskilumstefnenda var ljóst að stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., nýtti sérranglega sem innskattsfrádrátt á grundvelli 16. gr. laga nr. 50/1988 þá fjárhæðsem hann greiddi stefnanda Seimi ehf., vegna virðisaukaskatts á fyrrnefndumtíma, samtals að fjárhæð 22.618.817 krónur. Við þetta stofnaðist skuld hans viðstefnda sem þessari fjárhæð nam og voru því lagðir dráttarvextir og álag á hanaí samræmi við fyrirmæli 1. og 2. mgr. 27. gr. og 1. mgr. 28. gr. laga nr.50/1988. Að sama skapi voru stefnanda, Seimi ehf., greiddirinneignarvextir í samræmi við 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda, vegna samsvarandi ofgreiðslu á virðisaukaskatti semfélagið innti af hendi. Að mati dómsins þykir sýnt að stefnandi, Íslenskaauglýsingastofan ehf., stóð ekki í skilum með virðisaukaskatt eftir endurákvörðunskattstjóra á skattskilum stefnenda. Þá verður ekki annað séð en aðvaxtauppgjör sem fram fór vegna fyrrnefndrar endurákvörðunar hafi farið fram ísamræmi við skýrt lagaboð þar um en bæði ákvæði 28. gr. laga nr. 50/1988 og 2.mgr. laga nr. 29/1995 mæla fyrir um skyldu, annars vegar til að leggja ádráttarvexti vegna vangoldins virðisaukaskatts og hins vegar til að greiðainneignarvexti vegna oftekinna gjalda. Ekki verður því talið að stefndi hafihaft nokkurt val um það hvernig hann hagaði uppgjöri og verður því ekki fallistá sjónarmið stefnenda í þá veru. Dráttarvextir voru þannig réttilega lagðir áskuld stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., í samræmi við 27. og 28.gr. laga nr. 50/1988 og áttu sér skýra lagastoð. Í þessu ljósi er það matdómsins að sjónarmið stefnenda sem lúta að almennum reglum kröfuréttar um aðsamrættar kröfur jafnist út hvor á móti annarri, breyti engu við úrlausn málsþessa. Þá vísa stefnendureinnig til sjónarmiða um óréttmæta auðgun til stuðnings kröfu um ógildingu enað mati þeirra hafi stefndi fengið greiddar 16.163.365 krónur umfram það semhonum hafi borið lögum samkvæmt vegna þeirra dráttarvaxta sem stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., hafi verið gert að greiða. Með vísan til þesssem að framan er rakið er þessari málsástæðu hafnað, enda telur dómurinn að fyrrnefntvaxtauppgjör hafi verið í samræmi við lög. Af sömu ástæðum verður málsástæðumstefnenda um að skattheimtan fari í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárlýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, enn fremur hafnað. Stefnendurbyggja einnig á því að synjun Tollstjóra og fjármála- og efnahagsráðuneytisinsá beiðni þeirra um að koma fram leiðréttingu og endurgreiðslu sé í andstöðu viðákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr. 1085/2012. Um það vísa þeir til þess aðhefði framkvæmd skattyfirvalda verið með sama hætti gagnvart þeim aðilum semféllu undir ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra og hún var gagnvart stefnendum,hefði hún haft verulega þýðingu fyrir þá aðila með því að dráttarvaxta hefðiverið krafist af þeim vegna ofreiknaðs innskatts. Með því að sama framkvæmd séekki látin gilda um þá telja stefnendur að jafnræðisregla 11. gr.stjórnsýslulaga hafi verið brotin á þeim sem og 65. gr. stjórnarskrárinnar nr.33/1944. Í framangreindubréfi ríkisskattstjóra kemur fram að í kjölfar dóms Hæstaréttar Íslands frá 20.október 2011 í máli nr. 282/2011 hafi verið komist að þeirri niðurstöðu aðfjármögnunarleigusamningur sá, sem deilt var um í málinu, hefði verið lánssamninguren ekki leigusamningur. Þar sem dómurinn fæli í sér að um lán hafi verið aðræða en ekki leigu hefði niðurstaða Hæstaréttar áhrif á framkvæmd laga nr.90/2003 um tekjuskatt og laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt. Jafnframt hafiHæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu að gengistrygging samningsins hefðiverið ólögmæt og að framkvæma þyrfti endurútreikning á leigugreiðslum í samræmivið nánar tilgreinda dóma Hæstaréttar. Að mati ríkisskattstjóra virtistniðurstaða þess endurútreiknings eftir atvikum geta myndað inneignsamningsaðila eða skuld. Ljóst sé að niðurstaða Hæstaréttar í framangreindumáli hefði almennt haft í för með sér að ráðast hefði þurft í leiðréttingar átekjum og gjöldum í skattframtölum samningsaðila á grundvelli 3. mgr. 22. gr.laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, að því marki sem unnt hefði verið að komaþeim við. Þær hefðu orðið mjög umfangsmiklar og tímafrekar án þess þó að þærhefðu raunverulega fjárhagslega þýðingu, hvorki fyrir virðisaukaskattskyldaaðila né ríkissjóð. Til þess að bregðast við þessu hafi verið sett ákvæði tilbráðabirgða nr. XXII með lögum nr. 50/1988, sbr. lög nr. 183/2011, um breytingá lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, með síðari breytingum. Aflögskýringargögnum með bráðabirgðaákvæðinu þykir sýnt að framangreint ákvæðieigi eingöngu við um svonefnd fjármögnunarleigufyrirtæki og viðskiptaviniþeirra en það er sérstaklega til komið vegna dóms Hæstaréttar í tengslum viðólögmæti gengistryggingar fjármögnunarleigusamninga og áhrif hans á uppgjörvirðisaukaskatts. Ákvæðið verður ekki skilið öðruvísi en svo að það gildieingöngu um leiðréttingu virðisaukaskatts sem innheimtur var á grundvellisamninga sem fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 282/2011 og dómum eðaúrskurðum með sambærilegri niðurstöðu um réttaráhrif lánssamninga sem kveðnireru upp eftir 20. október 2011. Þá er ákvarðandi bréf ríkisskattstjóra nr.1085/2012 einnig tilkomið vegna fyrrnefnds dóms Hæstaréttar en eins og aðframan er rakið var það álit ríkisskattstjóra að ekki hefði raunverulegafjárhagslega þýðingu fyrir ríkissjóð eða virðisaukaskattskylda aðila að ráðastí leiðréttingar á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt vegna þeirra áhrifa sem dómurinn hafði á uppgjörvirðisaukaskatts. Framangreindamálsástæðu stefnenda verður að skilja þannig að þeir telji að ekki hafi veriðgætt að jafnræði þegar dráttarvextir voru lagðir á þá í kjölfar endurákvörðunará virðisaukaskattskilum þeirra en þeir aðilar sem fjallað er um í ákvarðandibréfi ríkisskattstjóra hafi sloppið við álagningu slíkra vaxta þegar skattskilþeirra voru leiðrétt í kjölfar framangreinds dóms Hæstaréttar Íslands. Að matidómsins getur aðstaða stefnenda á engan hátt talist sambærileg þeirri sem lýster í ákvarðandi bréfi ríkisskattstjóra nr. 1085/2012, dagsettu 1. mars 2012, endastarfa stefnendur málsins hvorki á sviði fjármögnunarleigu né eru atvik málsinssambærileg þeim sem þar er lýst. Þannig þykir ljóst að bréf ríkisskattstjóra geturekki tekið til aðstöðu stefnenda máls þessa. Af þeim sökum verður ekki fallistá málsástæður þeirra um að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr.lög nr. 33/1944, með því að sama framkvæmd var ekki látin gilda um stefnendurog mælt er fyrir um í hinu ákvarðandi bréfi varðandi fjármögnunarleigufyrirtækiog viðskiptavini þeirra. Í ljósialls framangreinds er hafnað dómkröfu stefnenda um að felld verði úr gildi ákvörðunTollstjóra, dagsett 4. mars 2013 og úrskurður fjármála- ogefnahagsráðuneytisins, dagsettur 27. nóvember 2013. Stefnendurkrefjast þess í öðru lagi að viðurkennt verði að þeim sé heimilt að koma aðleiðréttingu virðisaukaskatts á grundvelli 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988,sbr. nánar það sem í dómkröfum greinir. Um viðurkenningarkröfu sína vísastefnendur að breyttu breytanda til sömu málsástæðna og byggt er á tilstuðnings ógildingarkröfu í fyrsta kröfulið. Með vísan til sömu röksemdadómsins og að framan eru raktar er viðurkenningarkröfu stefnenda einnig hafnað. Í þriðjalagi gerir stefnandi, Íslenska auglýsingastofan ehf., kröfu um að stefndiendurgreiði honum 16.163.365 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 frá 28. febrúar 2013 til greiðsludags. Um þessa málsástæðuvísar stefnandi að breyttu breytanda til sömu málsástæðna og raktar hafa verið umfyrstu dómkröfu. Dómurinn hefur þegar tekið afstöðu til þeirra málsástæðna, svosem hér að framan er rakið, og með vísan til sömu raka verður þeim jafnframthafnað að því er varðar fjárkröfu stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. Aukþess telur stefnandi að stefndi hafi brotið gegn 7. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda með því að leiðbeina honum ekki umleiðréttingarheimild þá sem er að finna í 3. mgr. 22. gr. laga nr. 50/1988. Ennfremur hafi stefndi valdið stefnanda tjóni með álagningu dráttarvaxta og þannigsýnt af sér saknæma háttsemi og vísar stefnandi um það til sakarregluskaðabótaréttar. Af hálfu stefnda er endurgreiðslukröfunni mótmælt með vísantil þess að hún sé fallin niður fyrir fyrningu. Við munnlegan málflutningkvaðst stefnandi byggja á því að fyrningu hefði verið slitið samkvæmt 16. gr.laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, þegar stefnandi leitaðist við aðfá að gera leiðréttingu á skattskilum sínum og fá endurgreitt með bréfi tilTollstjóra, dagsettu 28. janúar 2013, og síðar með kæru til fjármála- ogefnahagsráðuneytisins í bréfi, dagsettu 23. maí sama ár. Stefnandibyggir endurgreiðslukröfu sína á lögum nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinnaskatta og gjalda, svo sem skýrt kemur fram í stefnu. Í málinu liggur fyrir yfirlityfir hreyfingar á virðisaukaskattsgreiðslum stefnanda frá Tollstjóra, dagsett17. október 2011. Þar sést að uppgjöri á greiðslum stefnanda á dráttarvöxtumvegna virðisaukaskattskuldarinnar lauk 16. júní 2011. Í 4. gr. laga nr. 29/1995er mælt fyrir um að krafa umendurgreiðslu samkvæmt lögunum falli úr gildi fyrir fyrningu þegar fjögur árséu liðin frá því að greiðsla átti sér stað. Þá fyrnist jafnframt alliráfallnir vextir þegar krafa um endurgreiðslu fyrnist. Samkvæmt 1. málslið 1.mgr. 16. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, er fyrningu hinsvegar slitið þegar kröfuhafi leggur málið til ákvörðunar fyrir stjórnvald sem hefursérstakt ákvörðunarvald til þess að ljúka deilu um ágreininginn. Ekkertsambærilegt ákvæði er að finna í lögum nr. 29/1995. Að matidómsins ganga lög nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, semsérlög á þessu sviði framar ákvæðum um fyrningu í almennum fyrningarlögum nr.150/2007. Ákvæði 16. gr. hinna almennu fyrningarlaga verða því ekki lögð tilgrundvallar í þessu máli, svo sem það liggur fyrir dóminum. Fyrning telst þvíekki hafa verið rofin með fyrrnefndum erindum stefnanda til stjórnvalda. Málþetta var höfðað með stefnu birtri 16. febrúar 2016 eða tæpum fimm árum eftirað uppgjöri vegna greiðslu dráttarvaxta vegna vangoldins virðisaukaskattsstefnanda lauk þann 16. júní 2011. Þegar af þessari ástæðu telstendurgreiðslukrafa stefnanda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf., að fjárhæð16.163.365 krónur, fallin niður fyrir fyrningu. Stefnandi,Íslenska auglýsingastofan ehf., teflir einnig fram þeirri málsástæðu að stefndihafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni sem stjórnvald gagnvart stefnanda.Þegar uppgjör virðisaukaskattsins hafi farið fram, hefði stefndi átt að gerastefnanda grein fyrir því að ef honum væri mögulegt að koma á leiðréttingugagnvart þeim aðila, sem hann hefði átt þau viðskipti við sem hafi upphaflegaverið tilefni innskattsfrádráttar hans, væri honum það heimilt. Stefnandibyggir á því að hann hefði nýtt sér þessa heimild, ef honum hefði verið kunnugtum hana. Með því að sinna ekki þeirri leiðbeiningarskyldu sinni, hafi stefndisýnt af sér saknæma háttsemi sem hafi leitt til tjóns. Tjón stefnanda felist íþví að hann hafi greitt of háa vexti. Svo semrakið er hér að framan, er það niðurstaða dómsins að umþrættar ákvarðanirstefnda hafi verið í samræmi við lagafyrirmæli um skil á virðisaukaskatti íviðskiptum stefnenda sem eru einkahlutafélög. Ekki verður séð að á stefnda hafihvílt sérstök leiðbeiningarskylda í þá veru að leiðbeina þessum einkahlutafélögumum efni gildandi réttar á þessu sviði. Að þessu gættu þykir ósannað að háttsemistefnda við afgreiðslu og úrlausn í málum stefnenda, sem eru til úrlausnar íþessu máli, geti með einhverjum hætti talist saknæm og hafa valdið stefnanda,Íslensku auglýsingastofunni ehf., tjóni. Þessari málsástæðu er því hafnað semósannaðri. Í ljósialls þess sem að framan greinir er stefndi, þegar af framangreindum ástæðum,sýknaður af öllum dómkröfum stefnenda í málinu. Réttþykir að málskostnaður á milli aðila falli niður. Dóminn kveður upp Arnfríður Einarsdóttir héraðsdómari.D Ó M S O RÐ: Stefndi, íslenskaríkið, er sýkn af dómkröfum stefnenda, Íslensku auglýsingastofunnar ehf. ogSeims ehf. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 811/2017

Skattur Gjöf Hlutabréf Einkahlutafélag

H höfðaði mál á hendur Í og gerði þá kröfu að felldir yrðu úr gildi úrskurðir ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar þar sem kveðið hafði verið á um að færa skyldi H til tekna, sem skattskylda gjöf á tekjuárinu 2010, mismun á áætluðu raunvirði hluta í F ehf., sem foreldrar H seldu félaginu með samningum í desember 2010, og kaupverði hlutanna sem þar var kveðið á um á grundvelli 4. töluliðar A-liðar 7. gr. og 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Þá krafðist G þess að Í yrði gert að endurgreiða sér þá fjárhæð sem honum hafði verið gert að greiða í kjölfar endurákvörðunar á opinberum gjöldum hans af þessum sökum.Fyrir lá í málinu að hlutabréf í F ehf. höfðu ekki verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði á þeim tíma þegar framangreind sala hafi farið fram. Í dómi Hæstaréttar kom fram að af þeim sökum hefði ríkisskattstjóra verið rétt að áætla raunvirði hlutanna út frá bókfærðu eigin fé félagsins samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi þess, svo sem leiða mætti af 9. gr. laga nr. 90/2003, og að ríkisskattstjóri hefði með réttu mátt líta svo á að áðurgreindir samningar hefðu falið í sér gjöf sem svaraði mismuninum á raunvirði hlutanna og kaupverði þeirra. Seljendur hlutanna hefðu verið foreldrar H og kaupandi F ehf., en H hefði ekki verið aðili að þessum samningum. Að því leyti sem samningarnir hefðu falið í sér gjöf hefði það verið kaupandinn sem hefði notið hennar. Hvorki lægi fyrir að H hefði keypt þessa hluti af foreldrum sínum á sama verði ef þau hefðu ekki selt þá til F ehf. í desember 2010 né að hann hefði á einhvern hátt eignast þessa hluti í raun. Eftir hljóðan 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 hefðu þannig ekki verið uppfyllt skilyrði ákvæðisins fyrir því að flytja í skattskilum verðmæti gjafarinnar sem í samningunum hefði falist úr hendi viðtakanda hennar, F ehf., yfir á herðar H. Var því fallist á kröfur H.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 21. desember 2017. Hann krefst þess aðallega að felldirverði úr gildi úrskurðir ríkisskattstjóra 1. október 2015 og yfirskattanefndar14. desember 2016 og stefnda gert að greiða sér 83.358.906 krónur með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11.október 2015 til 9. júlí 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömulaga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að úrskurðiríkisskattstjóra 1. október 2015 verði breytt og stefnda gert að greiða sér9.699.774 krónur með vöxtum eins og að framan greinir. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.ISamkvæmt gögnum málsins stofnaði áfrýjandi Furu hf. á árinu 1981 ásamteiginkonu sinni, foreldrum og systur og áttu þau tvö fyrstnefndu til samans helmingshlutí félaginu. Í upphafi mun það einkum hafa fengist við húsbyggingar en keypt áárinu 1993 ýmsar eignir Íslenska stálfélagsins hf. og hafið þá málmvinnslu semhafi orðið meginstarfsemi þess fáum árum síðar. Með tveimur samhljóða samningum28. febrúar 1995 seldu foreldrar áfrýjanda Furu hf. samtals 30% hlut í félaginuað nafnverði 1.356.600 krónur fyrir 2.500.000 krónur, en eftir þá sölu áttu þauhluti í félaginu að nafnverði alls 904.400 krónur. Í 3. grein beggja þessara samningasagði: „Komi til aðilaskipta á því hlutafé sem seljandi á enn í Furu hf., kr.452.200,- ... hvort heldur sem er fyrir sölu, gjöf, erfðir eða með öðrum hætti,skal Furu hf. gefinn kostur á að leysa til sín hlutabréfin fyrir fast verð, kr.2.000.000,-, eða hlutfallslega af þeirri fjárhæð, sem greiða skal með jöfnumgreiðslum á tveimur árum. Kaupverð þetta skal taka hækkunum í samræmi viðhækkun lánskjaravísitölu frá undirskriftardegi samnings þessa til greiðsludags.Hlutabréf þessi eru óútgefin en kaupréttur þessi skal skráður á þau þegar þauverða gefin út.“ Áfrýjandi mun hafa keypt hlutina, sem Fura hf. hafði keypt afforeldrum hans, af félaginu síðar á árinu 1995 fyrir 1.780.000 krónur enjafnframt virðist hann á þeim tíma þegar hafa eignast hlutina sem eiginkonahans átti í byrjun. Með þessum ráðstöfunum var áfrýjandi þannig orðinn eigandi að80% hluta í Furu hf. en foreldrar hans til samans eigendur að 20%. Félaginu varbreytt í einkahlutafélag 1. desember 1995 og gekk faðir áfrýjanda þá úr stjórnþess sem áfrýjandi sat einn í upp frá því. Síðastgreindan dag var hlutafé ífélaginu hækkað með útgáfu jöfnunarhlutabréfa og var það aftur gert 18. júní1997. Var þá hlutafé í Furu ehf. orðið alls 6.230.000 krónur en eignarhlutföllvoru óbreytt frá því sem að framan greinir.Með tveimur samhljóða samningum 29. desember 2010 seldu foreldraráfrýjanda Furu ehf. hlutina sem þau áttu þá eftir í félaginu að nafnverði samtals1.246.000 krónur. Í samningunum var vísað til fyrrgreinds ákvæðis í samningunumfrá 28. febrúar 1995 um kaupverð og sagði þar að foreldrar áfrýjanda og Furaehf. væru „sammála um að virkja ákvæði“ þeirra samninga „þannig að Fura ehf.kaupi hlutina með þeim skilmálum sem þar greinir.“ Var kaupverðið því taliðnema áðurnefndum 2.000.000 krónum fyrir hlut hvors seljanda en að gættumbreytingum á lánskjaravísitölu sem samið hafði verið um að kaupverðið yrðibundið við varð það 4.247.800 krónur fyrir hluti hvors seljanda eða samtals8.495.600 krónur.Í bréfi ríkisskattstjóra til Furu ehf. 19. mars 2014 var óskað eftir upplýsingumog gögnum um kaup félagsins á eigin hlutabréfum á árinu 2010, svo og um lækkuná hlutafé í félaginu um 1.246.000 krónur sem greina mætti af ársreikningum þessvegna rekstrarársins 2010. Í svari við þessari fyrirspurn 8. apríl 2014 var umkaupverð hlutanna vísað til samninganna frá 28. febrúar 1995 sem fylgdusvarbréfinu og sagði að samkomulag hafi tekist um að virkja ákvæði þeirra meðsamningum 29. desember 2010. Sagði einnig að í ársreikningi hafi nafnverðhlutafjár verið lækkað sem svaraði þeim hlutum sem félagið keypti meðsíðastnefndum samningum og hafi jafnframt mismunur á nafnverði og kaupverðihlutanna verið fært þar á yfirverðsreikningi hlutafjár en svo virtist „sem ekkihafi verið farið í formlegt ferli til lækkunar hlutafjárins.“ Myndi félagið„lagfæra þessi mistök“ og tilkynna það fyrirtækjaskrá. Af gögnum málsins verðurekki séð að Fura ehf. hafi nokkuð frekar gert af þessu tilefni og liggur ekkiannað fyrir en að heildarnafnverð hlutafjár í félaginu hafi áfram verið í samahorfi og það var áður en samningarnir voru gerðir 29. desember 2010.Í bréfi ríkisskattstjóra til áfrýjanda 6. júní 2014 var óskað eftir skýringumhans á framangreindum viðskiptum og lækkun hlutafjár í Furu ehf. og svaraðihann því með bréfi 1. ágúst sama ár. Ríkisskattstjóri beindi síðan fyrirspurntil foreldra áfrýjanda 22. janúar 2015 um ástæður að baki samningum þeirra ogfélagsins annars vegar á árinu 1995 og hins vegar á árinu 2010 og svöruðu þaumeð bréfi 10. febrúar 2015. Ríkisskattstjóri kynnti síðan áfrýjanda þetta svarforeldra hans með bréfi 16. sama mánaðar og gaf honum kost á að koma aðathugasemdum sem hann mun ekki hafa gert. Með bréfi til áfrýjanda 23. júní 2015 tilkynnti ríkisskattstjóri að hannhefði í hyggju að endurákveða opinber gjöld áfrýjanda á gjaldárinu 2011 á þeimgrunni að farið yrði með mismun á áætluðu raunvirði hlutanna í Furu ehf., semseldir voru með samningunum 29. desember 2010 og næmi 184.221.100 krónum, ogsöluverði þeirra samkvæmt samningunum, 8.495.600 krónum, sem skattskylda gjöf tiláfrýjanda samkvæmt 4. tölulið A-liðar 7. gr., sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr.90/2003 um tekjuskatt. Þessu andmælti áfrýjandi í bréfi 18. ágúst 2015. Ríkisskattstjóri kvað síðan upp úrskurð 1.október 2015 þar sem þessari breytingu á opinberum gjöldum áfrýjanda varhrundið í framkvæmd með hækkun á tekjuskatts- og útsvarsstofni hans um175.725.500 krónur en af þeim sökum hækkuðu opinber gjöld hans á gjaldárinu2011 um samtals 83.358.906 krónur. Áfrýjandi kærði þennan úrskurð 21. desember2015 til yfirskattanefndar sem hafnaði kröfum hans með úrskurði 14. desember2016. Á meðan kæra þessi var til meðferðar fyrir yfirskattanefnd var áfrýjandikrafinn um greiðslu þeirra gjalda sem kveðið var á um í úrskurðiríkisskattstjóra og greiddi áfrýjandi af því tilefni til tollstjóra samtals89.757.477 krónur 9. maí 2016 með fyrirvara um lögmæti kröfunnar. Í máli þessusem áfrýjandi höfðaði 28. mars 2017 krefst hann sem fyrr segir aðallegaógildingar á þessum úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar, svo og endurgreiðsluá höfuðstól endurákveðinna gjalda sinna, 83.358.906 krónum, ásamt vöxtum ogmálskostnaði.IIÍ málinu deila aðilarnir um hvort ríkisskattstjóra hafi verið heimilt aðfæra áfrýjanda til tekna sem skattskylda gjöf á tekjuárinu 2010 mismun á áætluðuraunvirði hluta í Furu ehf. sem foreldrar áfrýjanda seldu félaginu með samningunum29. desember 2010 og kaupverði hlutanna sem þar var kveðið á um. Ákvörðun umþetta reisti ríkisskattstjóri sem fyrr segir á 4. tölulið A-liðar 7. gr. og 1.mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Samkvæmt fyrrnefnda ákvæðinu teljast tilskattskyldra tekna beinar gjafir í peningum eða öðrum verðmætum, þar með talinafhending slíkra verðmæta í hendur nákominna ættingja sé ekki um að ræðafyrirframgreiðslu arfs. Í síðarnefnda ákvæðinu segir að ef skattaðilar semja umskipti sín í fjármálum á hátt sem er verulega frábrugðinn því sem almenntgerist í slíkum viðskiptum skulu verðmæti, sem án slíkra samninga hefðu runniðtil annars skattaðilans en gera það ekki vegna samningsins, teljast honum tiltekna.Fyrir liggur í málinu að hlutabréf í Furu ehf. voru ekki skráð áskipulegum verðbréfamarkaði þegar foreldrar áfrýjanda seldu félaginu 29.desember 2010 alla hlutina sem þau áttu þá enn í því. Af þeim sökum varríkisskattstjóra rétt að áætla raunvirði hlutanna út frá bókfærðu eigin féfélagsins samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi þess, svo sem leiða má af 9.gr. laga nr. 90/2003. Eftir ársreikningi Furu ehf. vegna rekstrarársins 2009var hlutafé í félaginu 6.230.000 krónur en eigið fé 921.137.126 krónur. Samkvæmtþví nam raunvirði hverrar krónu af nafnverði hlutafjár í félaginu 147,85 krónum.Með samningunum 29. desember 2010 keypti Fura ehf. hluti í sjálfu sér aðnafnverði samtals 1.246.000 krónur fyrir 8.495.600 krónur. Samkvæmt þessu varmismunurinn á raunvirði hlutanna og söluverði þeirra alls 175.725.600 krónursvo sem ríkisskattstjóri og yfirskattanefnd lögðu til grundvallar. Þessimismunur verður ekki skýrður að því er skattskil varðar með því að vísa tilákvæða um verðlagningu hluta foreldra áfrýjanda í fyrrnefndri 3. greinsamninganna frá 28. febrúar 1995, enda var þar mælt fyrir um forkaupsrétt Furuhf. að þessum hlutum ef foreldrar áfrýjanda hygðust láta þá af hendi tileinhvers annars og gegn hvaða verði þess forkaupsréttar yrði neytt, en þvíhefur á engu stigi verið borið við í málinu að fyrir dyrum hafi staðið slíkráðstöfun sem virkjað hefði forkaupsrétt. Á þessum grunni mátti þvíríkisskattstjóri með réttu líta svo á að samningarnir frá 29. desember 2010hafi falið í sér gjöf sem svaraði mismuninum á raunvirði hlutanna og kaupverðiþeirra.Seljendur hlutanna samkvæmt samningunum 29. desember 2010 voru foreldraráfrýjanda en kaupandi var Fura ehf. Áfrýjandi var ekki aðili að þessumsamningum. Að því leyti sem samningarnir fólu í sér gjöf samkvæmt áðursögðu varþað kaupandinn sem naut hennar. Hvorki liggur fyrir að áfrýjandi hefði keyptþessa hluti af foreldrum sínum á sama verði ef þau hefðu ekki selt þá til Furuehf. með samningunum 29. desember 2010 né að hann hafi á einhvern hátt eignastþessa hluti í raun, en ekki er annað komið fram en að þeir séu ennþá til og íeigu félagsins. Eftir hljóðan 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 voru þannig ekkiuppfyllt skilyrði ákvæðisins fyrir því að flytja í skattskilum verðmætigjafarinnar sem í samningunum fólst úr hendi viðtakanda hennar, Furu ehf., yfirá herðar áfrýjanda. Af þessum sökum verður aðalkrafa hans tekin til greina.Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrirHæstarétti sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Felldir eru úr gildi úrskurðir ríkisskattstjóra 1. október 2015 og yfirskattanefndar14. desember 2016 sem báðir kveða á um endurákvörðun opinberra gjalda áfrýjanda,Haraldar Þórs Ólasonar, gjaldárið 2011.Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda 83.358.906 krónur með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 11.október 2015 til 9. júlí 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömulaga frá þeim degi til greiðsludags.Stefndi greiði áfrýjanda samtals 2.000.000 krónur í málskostnað íhéraði og fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017Mál þetta er höfðað 28. mars 2017 ogdómtekið 23. október 2017.Stefnandi er Haraldur Þór Ólason,Lækjargötu 30, Hafnarfirði.Stefndi er íslenska ríkið,Arnarhváli, Reykjavík.Stefnandi gerir eftirfarandidómkröfur:Aðallega. aðúrskurði yfirskattanefndar nr. 260/2016 frá 14. desember 2016 og úrskurðiríkisskattstjóra, dagsettum 1. október 2015, í skattamálum stefnanda, verðihrundið, og2. að stefndiverði dæmdur til að greiða stefnanda 83.358.906 krónur ásamt vöxtum, sbr. 1.mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr.1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, af 83.358.906krónum frá 11. október 2015 til 5. júlí 2016 sama ár og dráttarvöxtum, sbr. 2.mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af þeirri fjárhæð frá þeim degi, auk vaxtavaxta , sbr. 12. gr. sömu laga,allt til greiðsludags.Til varaað úrskurði ríkisskattstjóra, dagsettum 1. október 2015, í skattamálum stefnanda, verði breytt, ogað stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 9.699.774 krónur ásamt vöxtum, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, af 9.699.774 krónum frá 11. október 2015 til 5. júlí 2016 sama ár og dráttarvöxtum, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af þeirri fjárhæð frá þeim degi auk vaxtavaxta, sbr. 12. gr. sömu laga, allt til greiðsludags.Í báðum tilvikum er krafist málskostnaðar.Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda ogmálskostnaðar.MálsatvikÍ máli þessu er deilt umúrskurð yfirskattanefndar nr. 260/2016 frá 14. desember 2016 og úrskurðríkisskattstjóra frá 1. október 2015, í máli stefnanda. Með úrskurðiyfirskattanefndar var staðfest niðurstaða ríkisskattstjóra um að færa stefnandatil tekna 175.725.500 krónur í skattframtali hans árið 2011 sem skattskyldagjöf, sbr. 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Málið áttirætur að rekja til kaupa einkahlutafélagsins Furu á hlutum í sjálfu sér afforeldrum stefnanda 29. desember 2010. Var talið að við kaupin hefði stefnandi,sem eini eigandi einkahlutafélagsins, orðið aðnjótandi þeirra verðmæta, semeftir sátu í félaginu, en hefðu átt að renna til foreldra hans sem endurgjaldfyrir eignarhlut þeirra miðað við innra virði hlutarins. Söluverð hlutarinssamkvæmt kaupsamningum 29. desember 2010 nam 8.495.600 krónum og var það byggtá tveimur kaupréttarsamningum frá 28. febrúar 1995. Í framangreindum úrskurðumkemur hins vegar fram að tilgreint gangverð miðað við innra virði félagsins hafiverið 184.221.100 krónur. Var talið að mismuninn, sem næmi 175.725.500 krónum,bæri að telja stefnanda til tekna sem skattskylda gjöf. Í gögnum málsins kemur fram aðhlutafélagið Fura hafi verið stofnað árið 1981 af stefnanda, eiginkonu hans,foreldrum, þeim Óla Kristjánssyni og Soffíu A. Haraldsdóttur, og systur.Skráður tilgangur félagsins var alhliða byggingarstarfsemi, trésmíðavinna,innflutningur, lánastarfsemi, rekstur fasteigna og skyldur atvinnurekstur.Stefnandi var skráður framkvæmdastjóri félagsins og sat í stjórn þess ásamteiginkonu sinni og foreldrum. Hlutafé var 30.000 krónur. Þann 2. desember 1986barst hlutafélagaskrá tilkynning um að hlutafé hefði verið hækkað um 2.350.000krónur. Þá barst tilkynning um hækkun hlutafjár um 2.142.000 krónur með útgáfujöfnunarhlutabréfa 31. desember 1990 og nam hlutaféð þá 4.522.000 krónum.Þá kemur fram að Fura hf. hafi átthlut í Íslenska Stálfélaginu hf., en starfsemi þess laut að söfnun brotajárnssem fyrirhugað var að bræða og flytja úr landi. Stálfélagið var úrskurðaðgjaldþrota árið 1991, en tveimur árum síðar eignaðist Fura hf. uppsafnaðan haugaf brotajárni og málmtætara, sem hafði verið í eigu þrotabúsins. Samkvæmttilkynningu til hlutafélagaskrár 1. desember 1995 var hlutafélagið Fura skráðsem einkahlutafélag. Í samþykktum félagsins sem fylgdu tilkynningunni varmálmvinnsla tilgreind sem tilgangur einkahlutafélagsins, auk þess sem áðurhafði verið skráð. Stefnandi var tilgreindur sem stjórnarmaður ogframkvæmdastjóri félagsins en faðir hans varastjórnarmaður. Í ársbyrjun 1995 namhlutafé félagsins 4.522.000 krónum, sem að framan greinir, og átti stefnandihelming hlutafjárins að nafnvirði 2.261.000 krónur en foreldrar hans hvort umsig 25% hlut, eða sem nam 2.261.000 krónum fyrir hlut hvors þeirra. Með tveimursamningum 28. febrúar 1995 keypti félagið hlutafé að nafnvirði 1.356.600 krónuraf foreldrum stefnanda. Í samningunum var jafnframt að finna ákvæði um kaupréttfélagsins á eftirstöðvum hlutafjáreignar þeirra fyrir fast verð, 2.000.000 krónafyrir hlut hvors um sig, að teknu tilliti til hækkunar lánskjaravísitölu.Kaupréttarins var hvorki getið í ársreikningi félagsins fyrir árið 1995, né ísíðari ársreikningum. Á árinu 1995 keypti stefnandi hluti að nafnvirði1.356.000 krónur í félaginu og greiddi 1.780.000 krónur fyrir. Það ár vorujafnframt gefin út jöfnunarhlutabréf að nafnvirði 1.328.000 krónur. Í ársloknam hlutafjáreign stefnanda 4.680.000 krónum að nafnvirði en samanlagðureignarhluti foreldra hans 1.170.000 krónum, að teknu tilliti tiljöfnunarhlutabréfa. Aftur voru gefin út jöfnunarhlutabréf í félaginu árið 1997að fjárhæð 380.000 krónur og taldist skráð hlutafé þá alls 6.230.000 krónur. Aðteknu tilliti til þess átti stefnandi í lok þess árs hlutafé að nafnvirði4.984.000 krónur en foreldrar hans hlutafé samtals að nafnvirði 1.246.000krónur. Eignarhlutur stefnanda í félaginu var því 80% en eignarhlutur foreldrahans var samanlagður 20%.Með fyrrgreindumsamningum 29. desember 2010 keypti Fura ehf. alla hlutafjáreign foreldrastefnanda í félaginu að nafnvirði 1.246.000 krónur fyrir 8.495.600 krónur. Íársreikningi félagsins fyrir árið 2010 kemur fram að stefnandi hafi verið einihluthafi þess við árslok. Heildarhlutafé félagsins var tilgreint 6.230.000krónur, sbr. það sem að framan greinir, og eigin hlutir félagsins í lok ársnámu 1.246.000 krónum.Með bréfiríkisskattstjóra til Furu ehf., dagsettu 19. mars 2014, var þess krafist aðfélagið léti í té upplýsingar og gögn um kaup þess á eigin hlutabréfum. Þá komfram að samkvæmt ársreikningum félagsins vegna rekstraráranna 2009 og 2010 hafihlutafé félagsins verið lækkað um 1.236.000 krónur að nafnvirði, eða sem hafinumið kaupum félagsins á hlutabréfum í sjálfu sér á árinu 2010 af foreldrumstefnanda. Engin gögn hafi hins vegar legið fyrir hjá fyrirtækjaskrá vegnalækkunarinnar. Farið var fram á að félagið legði fram afrit af öllum gögnum semtengdust lækkuninni, svo sem fundargerð stjórnar, fundargerð hluthafafundar ogtilkynningu um lækkun á hlutafé. Í svarbréfi umboðsmanns félagsins, dagsettu 8.apríl 2014, var vísað til samninganna tveggja frá 28. febrúar 1995, og kemurfram að aðilar hafi verið sammála um að virkja kauprétt samkvæmt þeim á árinu2010, sem gert hafi verið með kaupsamningunum 29. desember það ár. Þá kom framað svo virtist sem ekki hefði verið farið í formlegt ferli vegna lækkunarhlutafjárins, en félagið myndi hlutast til um að gera fyrirtækjaskráríkisskattstjóra viðvart og lagfæra mistökin. Með bréfi ríkisskattstjóra,dagsettu 6. júní 2014, var lagt fyrir stefnanda að láta embættinu í téupplýsingar og gögn um greind hlutafjárviðskipti og hlutafjárlækkun, sbr. 1.mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, en erindinu var svarað með bréfi umboðsmannsstefnanda, dagsettu 1. ágúst það ár. Ríkisskattstjóri beindi beiðni um frekariupplýsingar til foreldra stefnanda með bréfi, dagsettu 22. janúar 2015, semsvarað var með bréfi umboðsmanns þeirra, dagsettu 10. febrúar það ár. Íkjölfarið var stefnanda gefinn kostur á að koma að frekari upplýsingum ímálinu, en ekki varð af því af hans hálfu. Þann 23. júní 2015 sendiríkisskattstjóri stefnanda tilkynningu um fyrirhugaða endurákvörðun opinberragjalda hans gjaldárið 2011 þar sem boðað var að stofn til tekjuskatts ogútsvars myndi hækka um 175.725.500 krónur auk 25% álags, sbr. 2. mgr. 108. gr.laga nr. 90/2003. Umboðsmaður stefnanda andmælti þeim fyrirætlunum með bréfi,dagsettu 18. ágúst 2015. Ríkisskattstjóri hratt skattabreytingum sínum íframkvæmd með úrskurði 1. október 2015, þó þannig að fallið var frá beitingu25% álags. Stefnandi skaut málinu til yfirskattanefndar með kæru 21. desember2015. Hann greiddi skuld sína vegna hinna umdeildu gjaldahækkana 9. maí 2016,með fyrirvara. Með úrskurði 14. desember 2016 hafnaði yfirskattanefnd kröfustefnanda um að fella úrskurð ríkisskattstjóra úr gildi, sem að framan greinir.Málsástæður og lagarök stefnandaForm málsins Stefnanditelur sig ekki vera aðila að málinu. Rétt hefði verið að beina málinu annarsvegar að foreldrum hans en hins vegar Furu ehf., sem hafi verið aðilar aðsamningunum frá 28. febrúar 1995 og 29. desember 2010. Þátelur stefnandi að við mat á því hvort samningarnir sem gerðir voru í febrúar1995 hafi verið eðlilegir, eigi að miða við þær forsendur sem lágu fyrir á þeimtíma og allt frá árinu 1993, en ekki eins og atvik lágu fyrir áratugum síðar.Þannig hafi hann átt helmingshlut í Furu hf. á þeim tíma og því ekki veriðaðalhluthafi félagsins. Samningarnir hafi byggst á viðskiptalegum sjónarmiðumsem réðust af breytingum í starfsemi félagsins og kaupréttarákvæðin átt sér eðlilegarskýringar.Stefnandibendir á að ríkisskattstjóri hafi ákveðið að beina málinu í ákveðinn farveg meðvísan til 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, en telur að miðað við orðalag þessákvæðis hefði embættið átt að snúa sér til foreldra hans um leiðréttingu.Rannsókn málsins sé því háð verulegum annmörkum, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaganr. 37/1993. Ef talið hefði verið að um gjöf hefði verið að ræða til félagsins,eða eftir atvikum stefnanda, hefði ríkisskattstjóri átt að skattleggja þærtekjur á gjaldárinu 1995. Heimild til endurákvörðunar skatta á þeim grunnimyndi hins vegar vera löngu fyrnd, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003. Ríkisskattstjórihafi lýst aðdraganda málsins þannig að embættið hefði veitt því athygli á árinu2014 að foreldrar stefnanda hefðu á árinu 2010 selt 20% hlut sinn í Furu ehf. áverði sem væri óeðlilega lágt miðað við bókfært eigið fé félagsins samkvæmtendurskoðuðum ársreikningi fyrir rekstrarárið 2009. Embættið hafi snúið sérbeint til félagsins með beiðni um skýringar með bréfi, dagsettu 19. mars 2014.Að fengnum skýringum félagsins 8. apríl 2014 hafi embættið snúið sér tilstefnanda um skýringar en jafnframt lýst þeirri skoðun sinni að hann hefði áttað gera grein fyrir viðskiptum foreldra sinna við félagið í framtali sínu gjaldárið2011 sem skattskyldum gjafagerningi, sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Þaðhafi svo ekki verið fyrr en um 10 mánuðum síðar, eða 22. janúar 2015, aðríkisskattstjóri hafi snúið sér með beiðni um upplýsingar til foreldrastefnanda, sem þó hafi verið aðilar að viðskiptunum. Telur stefnandi aðríkisskattstjóri hafi þá verið búinn að mynda sér skoðun á því hver niðurstaðamálsins ætti að verða og hvernig aðild þess væri háttað. Þá hafi embættið ekkireynt að upplýsa aðkomu foreldra stefnanda að málinu, þrátt fyrir aðumboðsmaður þeirra hefði færst undan því að svara spurningum um hvort og meðhvaða hætti endurgjald hefði komið á móti kaupréttinum sem félagið fékk, en þaðhafi verið lykilatriði í málinu. Þetta hafi svo orðið til þess að í úrskurði ríkisskattstjóra1. október 2015 hafi málið verið ranglega afmarkað þannig að það tæki einungis„til réttmætis söluverðs hlutabréfa í Furu ehf. við sölu foreldra gjaldanda áhlutabréfum í félaginu til félagsins sjálfs á árinu 2010“ , í stað þess aðhorfa til ársins 1995 og áranna þar á undan.Efni málsinsVenjulegir og eðlilegir samningar.Stefnandi vísar til þess að með samningunum, sem undirritaðir voru 28.febrúar 1995, hafi Fura hf. keypt eignarhluti í sjálfu sér af foreldrumstefnanda samtals að nafnverði 1.356.000 á 2.500.000 krónur eða genginu 1,84. Íraun hefðu aðilar ákveðið þessa sölu og útgáfu kaupréttar þegar á árunum 1993til 1994 og þá horft til ársreiknings fyrir árið 1993. Samkvæmt honum hafieigið fé félagsins verið neikvætt um 3.549.996 krónur í árslok 1993 og í árslok1992 hafi það verið neikvætt um 11.350.958 krónur. Foreldrar stefnanda hafieftir þessi viðskipti átt samtals 904.400 hluti í félaginu. Félagið hafi ekkiátt fjármuni til að kaupa þessa hluti og því hafi verið ákveðið að það öðlaðistkauprétt að þeim. Samkvæmt kaupréttinum hafi félagið getað keypt hlutina síðarfyrir fast verð, samtals 4.000.000 króna, auk lánskjaravísitölu fráundirskriftardegi 28. febrúar 1995 til greiðsludags, eða á genginu 4,4. Þettagengi hafi ekki verið óhagstætt fyrir foreldra stefnda miðað við það verð semþau höfðu fengið fyrir hlutabréfin sem þau seldu félaginu sama dag. Ísamningunum milli foreldra stefnanda og Furu hf. hafi foreldrunum ekki veriðveittur sérstakur söluréttur að þeim hlutum sem félagið hafði kauprétt að.Nýting félagsins á kaupréttinum sem það eignaðist árið 1995 hafi þó verið háðþví skilyrði að aðilaskipti yrðu að þeim eignarhlutum sem kauprétturinn náðitil, t.d. þannig að foreldrar stefnanda vildu selja hlutabréfin, sbr. 3. gr.samningsins. Á þessum tíma hafi félagið verið að fara út í áhættusaman rekstur,málmvinnslu, sem ekki hefði gengið vel hér á landi. Faðir stefnanda hafi veriðað draga sig í hlé eftir að félagið færði sig úr byggingarstarfsemi yfir ímálmvinnslu. Á árunum um og eftir 1990 hafi ríkt efnahagskreppa í heiminum.Faðir stefnanda hafi getað reiknað með því að félagið myndi neyta kaupréttarinsef hann og eiginkona hans tækju þá ákvörðun að selja bréfin þar sem umfjölskyldufyrirtæki var að ræða. Gengi hlutabréfanna hafi í raun verið fest viðútgöngu hans og falið í sér ákveðna tryggingu, en á móti hafi komið að hannhafi ekki þurft að taka persónulega ábyrgð á skuldum félagsins, eins ogstefnandi hafi gert. Foreldrar stefnanda hafi því getað reiknað með því að getaselt hlut sinn á genginu 4,4 auk vísitölu, sem hafi orðið raunin á árinu 2010,auk þess sem þau hefðu notið arðgreiðslna frá Furu fram að söludegi. Miðað viðþessar aðstæður á árunum 1993 til 1995 hafi verið ljóst að þau gátu ekki vænstþess að selja hlutabréfin á markaði á þetta háu gengi. Þau hefðu þannig festfjárfestingu sína með áhættulausum kjörum sem hafi hentað þeim vel.Arðgreiðslur til þeirra hjóna á árunum 1995 til 2010 hafi numið samtals rúmum32 milljónum króna. Ef rekstur félagsins hefði farið illa í framhaldi afsamningunum 28. febrúar 1995 og gengi bréfanna haldist lágt, eins og veriðhefði á árunum 1992 og 1993, hefðu þau getað reiknað með því að félagið leystihlutina til sín á genginu 4,4 auk vísitölu. Af hálfu Furu hf. og stefnanda hafiverið talið að um eðlilega samninga væri að ræða þar sem stefnanda, sem héltrekstrinum áfram í breyttri starfsemi, hafi verið áskilinn hagnaður af þeirriverðmætisaukningu sem varð á þeim hlutum sem foreldrarnir héldu eftir. Það hafiverið eðlilegt í ljósi þess að hann hafi tekið persónulega ábyrgð á skuldum semfélagið hafði tekið yfir við yfirtöku eigna frá Stálfélaginu á árinu 1993, enforeldrarnir ekki. Aflétting persónulegrar ábyrgðar foreldra stefnanda áskuldum félagsins hafi þannig í raun verið endurgjald til þeirra fyrir veitingukaupréttarins með samningunum 1995. Þá hefðu foreldrar stefnanda talið sig hafafengið endurgjald fyrir kaupréttinn í söluverði á 30% hlut sínum í félaginu,sem þau hefðu talið hagstætt á þeim tíma sem samningar tókust um verðið, enfélagið hefði þá árum saman verið rekið með tapi og auk þess verið að fara írekstur málmvinnslu.Samningarforeldra stefnanda og Furu ehf. í febrúar 1995 hefðu því að teknu tilliti tilallra staðreynda málsins verið eðlilegir og venjulegir. Ekki hefði verið samiðmeð öðrum hætti við óskylda aðila. Meta verði atvik málsins í ljósi samningasem í raun hafi verið gerðir á árunum 1993 og 1994, þótt gengið hafi veriðformlega frá þeim 28. febrúar 1995. Þá verði einnig að líta til þesslagaumhverfis og lagaframkvæmdar sem ríkti á þeim tíma.Nánar um úrskurði skattyfirvalda. Stefnandibendir á að í úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar sé á því byggt aðtilgangur samninganna frá 1995 hafi verið að sniðganga skatta. Annars vegarerfðafjárskatt, sem komið hefði til ef foreldrar stefnanda hefðu fært hlutisína í Furu hf. yfir til stefnanda sem fyrirframgreiddan arf, en hins vegartekjuskatt og útsvar, ef yfirfærslan hefði verið í formi gjafar. Á þeim tímasem samningarnir voru gerðir hafi verið í gildi lög nr. 83/1984, umerfðafjárskatt, en samkvæmt 2. mgr. 5. gr. þeirra laga skyldu börn greiða 10 afhundraði af fyrirframgreiddum arfi frá foreldrum. Við ákvörðun gjaldstofns tilskattsins skyldi almennt miðað við nafnverð hlutabréfa, sbr. I-lið 1. mgr. 9.gr. laganna. Nafnverð þeirra hlutabréfa sem kaupréttur var gerður um hafi verið904.400 krónur og hefði stefnandi því orðið að greiða 90.440 krónur íerfðafjárskatt. Þá hafi lög nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignaskatt, verið ígildi þegar samningarnir voru gerðir en samkvæmt þeim hafi hlutabréf einnigverið talin til skatts á nafnverði. Tekjuskattur hafi þá verið 33,15%, sbr. 67.gr. laga nr. 75/1981 og tekjuútsvar um 9%, sbr. 23. gr. laga nr. 4/1995, umtekjustofna sveitarfélaga, eða samtals tekjuskattur og útsvar um 42%. Þar viðhefði getað bæst 5% hátekjuskattur Af gjöfinni hefði því þurft að greiða a.m.k.388.892 krónur í skatt samtals.Íframtali foreldra stefnanda gjaldárið 1996 hafi komið fram að þau hafi þann 28.febrúar 1995 selt Furu hf. hlutabréf í félaginu að nafnverði 1.356.600 krónur á1.780.000 krónur eða á genginu 1,31 og var tekið fram að enginn skattskyldurhagnaður hefði verið af sölunni. Þessa hluti hafi stefnandi síðan keypt affélaginu á sama verði eins og fram komi í framtali hans gjaldárið 1996.Skattstjóri hafi engar athugasemdir gert við þessi viðskipti. Samkvæmt þvíhefði faðir stefnanda getað selt alla hluti sína á þessu gengi með engum eðasáralitlum söluhagnaði. Það blasi því við að samningarnir frá 28. febrúar 1995hafi ekki verið gerðir í því skyni að komast hjá skattgreiðslum eða sniðgangaskattalög.Íúrskurði ríkisskattstjóra 1. október 2015 í máli stefnanda sé á því byggt, meðvísan til 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, að samningarnir frá 1995 hafi veriðgerðir í skattasniðgönguskyni og þeim eina tilgangi að lækka skattgreiðslurstefnanda. Á þetta sé fallist í úrskurði yfirskattanefndar í málinu, þar semfram komi að telja verði að í því lagaákvæði felist heimild til „skattalegrarleiðréttingar á afbrigðilegum samningskjörum“. Stefnandi telur sig hins vegarhafa sýnt fram á að ekki hafi verið skilyrði til að beita ákvæðinu í máli hans,en af því leiði að báðir úrskurðirnir séu ógildir. Ef hins vegar verður fallistá að heimilt hafi verið að styðjast við lagaákvæðið gildi eftirfarandi. Íúrskurðunum hafi verið gengið út frá því að þau samningskjör í samningunum frá2010 sem lúta að verðlagningu við sölu á hlutunum frá foreldrum stefnanda tilFuru ehf. hafi verið afbrigðileg og krefðust því „skattalegrar leiðréttingar“,sbr. 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Niðurstaða skattyfirvalda hafi verið súað ef engir samningar hefðu verið á milli foreldra stefnanda og Furu ehf. hefðu um 175 milljónir króna runnið tilþeirra. Í 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 komi skýrt fram að verðmætin ættu aðteljast þeim til tekna. Þessi verðleiðrétting hafi hins vegar afúrskurðaraðilum verið talin stefnanda til tekna á árinu 2010, sem valdi því aðmálinu sé ekki beint að réttum aðilum. Hvaða reglur giltu árið 1995 –afturvirkni. Stefnandi bendir á að með 2. gr. laga nr. 86/2000hafi verið settar reglur í 8. gr. A í lögum nr. 75/1981, um tekjuskatt ogeignarskatt, varðandi kaup starfsmanna á hlutabréfum samkvæmt kauprétti, sbr.nú 9. gr. laga nr. 90/2003. Meðal annars hafi verið kveðið á um það hvað skylditeljast gangverð hluta í viðskiptum milli aðila þegar hlutirnir eru ekkiskráðir með markaðsverði í kauphöll eða þegar enginn viðskipti hafa verið meðhlutina. Þegar þannig stendur á skuli miða við bókfært eigið fé hlutafélagssamkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi viðkomandi félags. Með þessarilagasetningu hafi verið sett vísiregla sem hafi þá þýðingu að gjaldandi verðiað sýna fram á að viðkomandi viðmið standist ekki. Fyrir þessa lagasetninguhafi engin ákvæði verið að finna í tekjuskattslögum eða tekjuskattsreglugerðumum við hvað skyldi miðað við ákvörðun á gangverði hlutabréfa. Stefnandimótmælir því sem fram hafi komið hjá ríkisskattstjóra að ákvæðin sem sett vorumeð 2. gr. laga nr. 86/2000 hafi verið lögfesting á almennri aðferð í skattaframkvæmdfyrir lagasetninguna. Stefnandi vísar til verklagsreglna ríkisskattstjóra frá7. desember 1997 og auglýsingar ríkisskattstjóra nr. 10/1999 um gildandi reglurþegar hlutabréf eru keypt á undirverði, en í síðarnefndu reglunum hafi fyrstverið vitnað til eigin fjár samkvæmt reikningsskilum sem lágmarksviðmiði. Fyrirþann tíma hafi framkvæmdin ekki verið ströng. Í athugsemdum í frumvarpi semvarð að lögum nr. 86/2000 hafi verið vísað til þess að þær reglur sem settarværu með lögunum um mat á hlutabréfum væru í samræmi við framkvæmd. Með þvíhafi verið átt við verklagsreglurnar frá 1999, sem settar hafi verið fjórumárum eftir að samningarnir frá 1995 voru gerðir milli foreldra stefnanda ogFuru hf.Ílögum nr. 75/1981, sem í gildi voru þegar viðskiptin áttu sér stað á árinu1995, hafi verið kveðið á um það að hlutabréf skyldi telja til eignar ánafnverði, sbr. 5. tölul. 74. gr. sömu laga, nema sannað væri að raunvirðieigna félagsins að frádregnum skuldum væri lægra en hlutafé þess. Í E-lið 57.gr. reglugerðar nr. 245/1963 hafi komið fram að við mat á eignum tileignarskatts skyldi telja hlutabréf til eignar á nafnverði. Í 2. mgr. B-liðar13. gr. sömu reglugerðar hafi sagt að hlunnindi skyldu talin til tekna eftirgangverði á hverjum stað og tíma og skyldi ríkisskattanefnd meta slík hlunnindií skattmati, sbr. 116. gr. laga nr. 75/1981, þar sem ákveðið hafi verið aðríkisskattstjóri skyldi árlega gefa út reglur um mat á hlunnindum og öðrumtekjum sem meta þyrfti til verðs samkvæmt tekjuskattslögum. Í þágildandi lögumum erfðafjárskatt nr. 84/1984 hafi engar reglur verið að finna um að miðaskyldi við bókfært verð eigin fjár. Það hafi ekki verið fyrr en við setningu 2.gr. laga nr. 86/2000 sem reglur voru lögfestar um þetta viðmið, s.s. bókfærteigið fé viðkomandi hlutafélags samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningiþess.Stefnandivísar til þess að líkindareglu 9. gr. laga nr. 90/2003 verði ekki beitt meðafturvirkum hætti vegna atvika sem urðu á árinu 1995 og vísar í því sambanditil meginreglna stjórnsýsluréttar og ákvæðis 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnarnr. 33/1994. Þetta þýði að skattyfirvöld verði að sýna fram á hvert hafi veriðsannvirði hlutabréfa í Furu hf. á þeim tíma sem samningar voru gerðir umkauprétt í þeim, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 116/1958.Mat á verðmæti hlutanna í Furu. Stefnanditelur mat á verðmæti þeirra hluta sem foreldrar hans seldu Furu hf. 28. febrúar1995 og þeim hlutum sem kauprétturinn var gerður um vera grundvallaratriði ímálinu.Slíkirkaupréttarsamningar hafi verið fátíðir á þeim tíma sem þeir voru gerðir ogengar leiðbeinandi reglur til um skattlagningu samkvæmt þeim. Í málinu sé um aðræða svokallaðan kaupvalrétt eða kauprétt en þar sé útgefandi samningsinsskyldur til að selja kaupréttarhafa vilji hann nýta sér rétt sinn samkvæmtsamningnum. Samkvæmt úrskurði sem mál þetta snúist um hafi innra virðihlutabréfa í félaginu á þeim tíma sem samningarnir voru gerðir numið 5,64krónum á hlut að mati ríkisskattstjóra, en hið veitta kaupréttargengi hafiverið 4,4 á hlut. Um hafi verið að ræða 904.400 hluti í eigu foreldra stefnandaþannig að kauprétturinn hafi verið í „hagnaði“ upp á 1.121.456 krónur þegarhann var gerður miðað við þær forsendur sem ríkisskattstjóri hafi gefið sér.Samkvæmt forsendum embættisins hafi félagið/stefnandi með kaupréttarhlutasamningsins mögulega getað hlotið verðmæti að fjárhæð 1.121.456 krónur ánendurgjalds frá foreldrum stefnanda. Þessa fjárhæð hefði skattstjóri hugsanlegahaft möguleika á að skattleggja sem gjöf í hendi Furu ehf. eða stefnanda ogtelja þeim til tekna á tekjuárinu 1995 og þar með haft ástæða til þess að faraí leiðréttingu vegna gjaldársins 1996. Heimild til þeirrar leiðréttingar hafihins vegar runnið út á árinu 2002 eða löngu áður en ríkisskattstjóri hófsthanda um athugun á viðskiptunum.Gjöf hvenær? Stefnandivísar til þess að ef fallist væri á það með ríkisskattstjóra að um gjöf væri aðræða hefði skattstjóri hugsanlega mátt skattleggja þessi verðmæti á gjaldárinu1996. Slík gjöf verði ekki skattlögð aftur í hendi gjafþega fimmtán árum síðarmiðað við verðmæti kaupréttarins á þeim tíma.Stefnanditelur sig hafa sýnt fram á að útgáfa foreldra hans á kauprétti til handa Furuhf. eða honum sjálfum á árinu 1995 hafi ekki falið í sér gjöf til rétthafakaupréttarins. Þetta verði að meta miðað við forsendur á þeim tíma semsamningarnir um kaupréttinn voru gerðir á árunum 1993 til 1995. Gerningur semekki var talin skattskyld gjöf á árinu 1995 breytist ekki í gjöf árið 2010 afþeim sökum að hún hefur hækkað í verði síðustu 15 árin.Verðiútgáfa foreldra stefnanda á kaupréttinum á árinu 1995 talin fela í sér gjöf tilhanda stefnanda sé ljóst að sú gjöf hafi verið gefin í síðasta lagi á því ári.Gjöfin nemi þá verðmæti kaupréttarins sjálfs, iðgjaldinu, eins og það var áþeim tíma. Gjöf sé afsalsgerningur, sem hafi fyrst og fremst það markmið aðyfirfæra beinan eignarrétt að tilteknu verðmæti frá gefanda til gjafþega ánþess að nokkurt endurgjald komi fyrir. Að því gefnu að foreldrar stefnanda hafiafhent Furu kauprétt að 20% hlut sínum í félaginu án endurgjalds á árinu 1995komi eftirfarandi til skoðunar.Efgengið er út frá matsforsendum ríkisskattstjóra og að um gjöf hafi verið aðræða megi gera ráð fyrir því að meta hefði mátt verðmæti hins meinta, gefnakaupréttar á rúma 1,1 milljón króna, sem samkvæmt sömu forsendum hefði átt aðteljast til tekna stefnanda gjaldárið 1996. Samkvæmt4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 teljist afhending verðmæta í hendurnákominna ættingja til gjafa, nema um fyrirframgreiðslu upp í arf sé að ræða.Ef kauprétturinn hefði verið færður í hendur stefnanda sem fyrirframgreiðslaupp í arf á árinu 1995 hefðu réttaráhrifin af þeirri greiðslu miðast við þaðtímamark er erfðafjárskattur hefði verið greiddur, þ.e. á árinu 1995, sbr. 6.mgr. 7. gr. þágildandi laga nr. 83/1984 um erfðafjárskatt, sbr. 3. mgr. 1. gr.sömu laga. Ef um gjöf væri að ræða hlyti hún því að teljast til tekjuársins1995 þegar Fura hf. varð eigandi kaupréttarins.VarakrafaUmvarakröfu sína vísar stefnandi til þess að við mat á hinni skattskyldu gjöfmiði ríkisskattstjóri í úrskurði sínum við eigið fé Furu ehf. í árslok 2009samkvæmt ársreikningi félagsins að fjárhæð 921.137.126 krónur. Um heimild sínatil þess að miða gangverð hluta í Furu með þessum hætti vísi ríkisskattstjóritil 9. gr. laga nr. 90/2003, sem fjalli um kauprétti starfsmanna. Stefnandihafi mótmælt þessari lögjöfnun og bent á að á árinu 2010 hafi hluthöfum veriðgreiddur arður að fjárhæð 100.000.000 króna. Samningarnir milli foreldrastefnanda og Furu hafi verið gerðir 29. desember 2010. Þessi arður hafi veriðskattlagður í hendi hluthafanna vegna tekjuársins 2010. Samkvæmt þessu ætti aðlækka eigið fé í árslok 2009 um 100.000.000 króna eða niður í 821.137.126krónur sem gefi innra virði upp á 131,80 á hlut. Það ætti þá að þýða gangverðupp á 164.222.800 krónur (1.246.000 x 131,80) sem að frádregnu söluverðihlutanna að fjárhæð 8.945.600 krónur gefi mismun að fjárhæð 155.277.800 krónurí stað 175.725.500 króna. Tekjuskatts- og útsvarsstofn gjaldárið 2011 ætti þvíað lækka um 20.447.700 krónur (175.725.500 – 155.277.800). Álagður tekjuskatturog útsvar ásamt 2,5% álagi gjaldárið 2011 ættu samkvæmt því að lækka um samtals9.699.774 krónur, eða sem nemi varakröfu stefnanda í málinu.Málsástæður og lagarök stefndaForm málsinsStefndi telur ljóst að jafnframtkaupum Furu ehf. á eigin hlutum 29. desember 2010 að nafnvirði 1.246.000 krónuraf foreldrum stefnanda hafi ætlunin verið að hlutafé félagsins lækkaði um sömufjárhæð. Ekki hafi þó verið gætt að formkröfum samkvæmt VII. kafla laga nr.138/1994, um einkahlutafélög, varðandi hlutafjárlækkunina, sbr. nánar ákvæði 5.mgr. 34. gr., sbr. 1. mgr. 123. gr., og 5. mgr. 36. gr. laganna. Þáséu heimildir hlutafélaga og einkahlutafélaga til að eignast eigin hlutitakmarkaðar á ýmsan hátt, sbr. meginreglu 1. mgr. 38. gr. laga nr. 138/1994 semtilgreinir að einkahlutafélag megi aldrei eiga meira en 10% af eigin hlutafélengur en í sex mánuði. Eignist félagið meira af hlutafénu, svo sem með kaupumeða fyrir annað framsal, skuli það hafa selt hluti þannig að lögmæltu marki sénáð innan sex mánaða. Ef hlutir eru ekki seldir á réttum tíma beri stjórnfélags að hlutast til um að lækka hlutaféð sem nemur nafnverði umræddra hluta.Í lagalegu tilliti sé gerður skýrgreinarmunur annars vegar á öflun einkahlutafélags á eigin hlutum, svo sem meðkaupum eða á annan hátt, og hins vegar formlegri hlutafjárlækkun samkvæmt VII.kafla laga nr. 138/1994, enda sé um að ræða tvo sjálfstæða gerninga sem lútisérstökum reglum. Skipti ekki máli í því sambandi þótt öflun eigin hluta kunniað vera undanfari eða liður í hlutafjárlækkun, svo sem virðist eiga við ítilviki Furu ehf. Stefndi telur blasa við að hlutafjárlækkun félagsins hafiverið ætlað að takmarkast við umrædda hlutafjáreign foreldra stefnanda. Stefnandihafi einn haft hag af því að hlutaféð yrði fært niður sem því nam, enda hafihann eftir það setið einn að hlutfé í því. Málsástæðu stefnanda um að hann séekki réttur aðili að endurákvörðun skattyfirvalda er því mótmælt sem rangri ogósannaðri.Stefndi bendir á að þegar Fura ehf.keypti hluti foreldra stefnanda hafi verið í gildi samþykktir félagsins frá 25.janúar 2006. Samkvæmt 8. gr. þeirra hafi verið óheimilt að neyta atkvæðisréttarfyrir þá hluti sem félagið átti sjálft. Í 5. gr. sé tekið fram að aðeinshluthafafundur geti ákveðið lækkun hlutafjár. Sé hluthafi einn geti hann, aðlagaskilyrðum fullnægðum, skráð hækkun eða lækkun hlutafjár í gerðabók.Stefnandi hafi því, sem eini atkvæðisbæri hluthafinn, haft öll ráð félagins íhendi sér. Hann hafi einn getað tekið ákvörðun um að lækka hlutafé í stað þessað bjóða eina hluthafanum, þ.e. sjálfum sér, að neyta forkaupsréttar samkvæmtsamþykktum félagsins.Stefndi telur óhjákvæmilegt að hafaþessar aðstæður í huga við mat á því hvort þær ráðstafanir sem hluthafarnir ogfélagið sömdu um sín á milli hafi verið verulega frábrugðnar því sem almenntgerist í slíkum viðskiptum þannig að ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003verði talið eiga við, eins og skattyfirvöld hafi talið. Stefndi hafi ekkivéfengt einkaréttarlegt gildi þeirra kaupréttarsamninga sem Fura hf. gerði viðforeldra hans enda ekki í hans valdi að skera úr um einkaréttarlegt gildiþeirra. Í úrskurðum ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar hafi ekki verið lagtmat á það hvernig þeir gerningar sem aðilar deila um horfi við með hliðsjón affélagarétti. Eingöngu hafi verið litið til þess hvernig gerningarnir og atvikmálsins birtist í skattalegu tilliti. Ef megintilgangur með einkaréttarlegumgerningum sé undanskot skatta eða sniðganga skattskyldu sé skattyfirvöldumheimilt að víkja ráðstöfunum til hliðar í skattalegu tilliti.Stefndi kveðurendurákvörðun ríkisskattstjóra á sköttum stefnanda hafa verið innan frestasamkvæmt 1. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003. Við mat á því hvortfrestur samkvæmt 2. mgr. 97. gr. sé liðinn sé tekið mið af þeim upplýsingum semskattaðili hafi látið í té í skattframtali sínu og þeim gögnum sem því fylgdu.Þurfi ríkisskattstjóri að afla upplýsinga annars staðar frá, t.d. úrskattframtölum annarra skattaðila, eigi ákvæðið ekki við. Samkvæmtdómaframkvæmd beri að skýra ákvæði 2. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 meðhliðsjón af leiðréttingarheimildum ríkisskattstjóra samkvæmt 3. málsl. 1. mgr.95. gr. sömu laga. Fullnægjandi athugun á því hvort 1. mgr. 57. gr. lagannaeigi við í einstökum tilvikum, krefjist almennt vandaðs undirbúnings og kunnieftir atvikum að krefjast viðamikillar upplýsinga- og gagnaöflunar. Í tilvikistefnanda hafi þurft að afla upplýsinga um tildrög og ástæður að baki kaupumFuru ehf. á eigin hlutum 29. desember 2010 og efni kaupréttarsamninga frá árinu1995. Þá hafi ríkisskattstjóri þurft að kanna framkvæmd og ástæður fyrir þeimráðstöfunum sem fram fóru í tengslum við lækkun hlutafjár félagsins árið 2010.Fyrr hafi ekki verið unnt að draga neinar ályktanir um raunverulegan tilgangframangreindra ráðstafana eða leggja mat á það hvort ákvæði 1. mgr. 57. gr.kynni að taka til þeirra. Ekki hafi verið hjá því komist að rannsaka og upplýsaþátt stefnanda í umræddum viðskiptum, m.a. með greinargerð og skýringum hanssjálfs, enda hafi hann verið í aðalhlutverki í þeim efnum sem fyrirsvarsmaðurog aðalhluthafi félagsins. Frestur samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003hafi ekki verið liðinn þegar skattskil stefnanda og tengdra aðila vorurannsökuð og stefnanda endurákvarðaðir skattar. Stefndi mótmælir málsástæðumstefnanda sem að því lúta.Frestur samkvæmt 1. mgr.97. gr. laga nr. 90/2003 hafi ekki heldur verið liðinn þegar skattskilstefnanda voru tekin til endurskoðunar. Stefndi mótmælir sem rangri málsástæðustefnanda um að frestur til að endurákvarða skattskil hans hafi verið liðinnsökum þess að hlutabréfakaup Furu ehf. árið 2010 hafi átt rót sína að rekja tilsamninga um kauprétt frá árinu 1995, enda hafi endurákvörðunin byggst á því aðstefnandi hefði á tekjuárinu 2010 orðið aðnjótandi skattskylds örlætisgernings.Skattskil miðist við tekjur hvers árs. Stefnanda hafi ekki hlotnast þau gæðisem fólgin voru í kaupréttarsamningi milli Furu ehf. og foreldra hans fyrr enkaupin urðu og tekin var ákvörðun um að færa hlutaféð niður sem kaupunum nam.Öllum málsástæðum stefnanda að skattyfirvöld hafi beitt lagaákvæðum ogframkvæmdareglum um kauprétt með afturvirkum hætti er mótmælt sem röngum. Stefndi kveður mál stefnanda hafaverið fullrannsakað þegar ríkisskattstjóri kvað upp úrskurð í því.Ríkisskattstjóri hafi aflað upplýsinga frá öllum hlutaðeigandi eins og gögnmálsins beri með sér. Tilefni rannsóknarinnar hafi verið hið lága verð sem Furaehf. greiddi fyrir kaup á eigin hlutum. Rannsóknin hafi m.a. leitt í ljós að ekkihafi verið gætt lagaákvæða varðandi lækkun hlutafjár og eigin hluti félagsins,sbr. VII. og VIII. kafla laga nr. 138/1994, við kaup félagsins á eftirstöðvumhlutafjáreignar foreldra stefnanda í árslok 2010, einkum varðandi tökuákvarðana um lækkun hlutafjár og formkröfur almennt þar að lútandi.Endurákvörðun ríkisskattstjóra hafibyggst á því að ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003 um óvenjuleg skipti ífjármálum tæki til þeirra ráðstafana sem í málinu greinir. Án undangenginnarfyrirspurnar af hálfu ríkisskattstjóra til þeirra aðila sem aðild áttu aðráðstöfuninni hefði verið útilokað að taka afstöðu til þess hvort atvikum værisvo háttað að fyrrnefnt ákvæði 1. mgr. 57. gr. ætti við, m.a. með hliðsjón afrannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og að virtum andmælaréttisamkvæmt IV. kafla sömu laga. Málsástæðu stefnanda um að rannsóknríkisskattstjóra hafi verið ábótavant er mótmælt sem rangri. Með sömu rökum erþví mótmælt sem röngu að ríkisskattstjóri hafi verið búinn að mynda sér skoðun áþví hver niðurstaða málsins ætti að verða og hvernig aðildinni væri háttað áðuren rannsókn málsins lauk. Efni málsinsStefndi vísar til þess aðí samræmi við ákvæði 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar séu í lögum ítarlegákvæði um alla þætti skattamála. Þannig séu þar bæði skilgreindir skattstofnarog þau tímabil eða tímamörk sem miða skuli skattlagningu við.Í 1. mgr. 7. gr. laga nr.90/2003, þar sem mælt er fyrir um skattstofn, sé tekið fram aðskattskyldar tekjur teljist, með þeim undantekningum og takmörkunum semsérstaklega eru tilteknar, hvers konar gæði, arður, laun og hagnaður semskattaðila hlotnast og metin verða til peningaverðs og skiptir ekki máli hvaðanþær stafa eða í hvaða formi þær eru. Í A, B og C-liðum greinarinnar séutaldar upp þær tekjur sem mynda skattstofn. Eftir nánari fyrirmælum 1. mgr. 4.tölul. A-liðar 7. gr. séu beinar gjafir í peningum eða öðrum verðmætumskattskyldar, þar með talin afhending slíkra verðmæta í hendur nákominnaættingja, nema um fyrirframgreiðslu upp í arf sé að ræða. Í 90. gr. laga nr.90/2003 sé kveðið á um tímamörk skattlagningar. Þar sé kveðið á um skylduskattskyldra aðila til að afhenda ríkisskattstjóra skýrslu þar sem greindar eruað viðlögðum drengskap tekjur síðastliðins árs og eignir í árslok, svo og önnuratriði sem máli skipta við skattálagningu. Samkvæmt 2. mgr. 59. gr. sömu lagaskuli tekjur taldar fram á því ári sem þær verða til, þ.e. þegar myndast hefurkrafa vegna þeirra á hendur einhverjum, nema þegar um óvissar tekjur sé aðræða. Tekjur þær sem hér um ræðir hafi verið óvissar, þar sem þær féllu ekkitil fyrr en Fura ehf. nýtti umsaminn kauprétt og ákvað samhliða að lækkahlutafé.Íúrskurðum skattyfirvalda í máli stefnanda sé miðað við að þau gæði sem hannhafi orðið aðnjótandi í formi gjafar hafi fallið honum í skaut í lok árs 2010.Við endurákvörðun skatta hans fari því samkvæmt lögum eins og þau voru í lokárs 2010. Málsástæðum stefnanda um að skattalögum hafi verið beitt afturvirkteða fyrir lögjöfnun við endurákvörðun skatta hans er öllum mótmælt sem röngum.Skattyfirvöldum sé almennt heimilt aðleggja á það sjálfstætt mat, hvort atvik hafi verið með þeim hætti að tiltekinlagaregla taki til þeirra og þau séu ekki bundin við mat skattaðila á sömuatvikum. Við mat þetta þurfi skattyfirvöld í vissum tilvikum að sýna fram á aðskattaðili hafi hagað einkaréttarlegum ráðstöfunum sínum þannig að komast mættihjá lögmæltri skattlagningu, t.d. með málamyndagerningi, sem ekki væri ætlað aðhafa gildi samkvæmt efni sínu, eða óvenjulegum samningi við annan skattaðila,gerðum með það fyrir augum að sniðganga tiltekna sköttunarreglu, sbr. 1. mgr.57. gr. laga nr. 90/2003. Í öðrum tilvikum kunni að reyna beint á greiningu áefni tiltekins gernings, þannig að grafast verði fyrir um hvert efni hans sé íraun, en heiti það, sem gerningnum er gefið, ráði ekki úrslitum ef það er annaðen efnið gefur til kynna.Að mati stefnda hafi stefnandi orðiðaðnjótandi skattskylds örlætisgernings í lok árs 2010, þegar Fura ehf. ákvað aðkaupa og færa samhliða niður hlutaféð sem nam þeim tilteknu hlutum sem félagiðkeypti af foreldrum hans. Við endurálagningu skatta stefnanda hafi því borið aðfara eftir lögum sem í gildi voru árið 2010 þegar stefnandi varð í raun eigandialls hlutafjár í Furu ehf., án þess að hann innti af hendi nokkurt endurgjald.Málsástæðum stefnanda sem lúta að því að beita eigi lögum eins og þau voru árið1995 þegar foreldrar hans og Fura hf. gerðu sín á milli samninga umforkaupsrétt með föstu verði, er mótmælt sem röngum. Samkvæmt efni sínu felisamningar foreldra stefnanda og Furu hf. frá árinu 1995 í sér rétt félagsinstil að kaupa eftirstöðvar hlutafjáreignar foreldra stefnanda íeinkahlutafélaginu á fyrir fram ákveðnu og föstu verði að teknu tilliti tilbreytinga á vísitölu. Ekki hafi verið kveðið á um skyldu félagins til að kaupahlutaféð og hafi því verið í sjálfsvald sett hvort og þá hvenær það kaus aðnýta sér kaupréttinn. Þegar kaupréttarsamningarnir vorugerðir árið 1995 hafi verið kveðið á um það í samþykktum Furu hf. að félaginuværi heimilt að eiga eigið hlutafé allt að 10% en sú skylda lögð á stjórnfélagsins að losa það á heilbrigðan hátt við það hlutafé sem eðlilegt væritalið að kaupa, innan félagsins. Stefndi telur að kaup á undirverði ogsamsvarandi lækkun hlutafjár, sem nýtist aðeins eina hluthafa félagsins,teljist varla til heilbrigðra viðskiptahátta almennt.Í 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003felist heimild til skattalegrar leiðréttingar á afbrigðilegum samningskjörumþegar um er að ræða viðskipti milli aðila sem tengdir eru sifjaréttarlega eðafjárhagslega, enda verði ákvæði málsgreinarinnar ekki túlkuð með öðrum hætti enað þau taki til skipta skattaðila í fjármálum í víðtækum skilningi. Stefnditelur að þegar ráðstafanir þær, sem í málinu greinir, eru virtar í heild verðiað telja að framangreint lagaákvæði taki til þeirra. Ekki verði annað séð en aðsamningsskilmálar um kauprétt Furu hf. á eignarhlut foreldra stefnanda hafiverið verulega frábrugðnir því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum. Stefnditelur að verðlagning hlutafjárins hafi verið óvenjuleg og tilkomin vegnasifjaréttarlegra tengsla milli aðila samningsins, en skattyfirvöld hafi litið ástefnanda sem samningsaðila í ljósi eignaraðildar hans að félaginu.Samningsaðild hans sé því óbein. Af þessum sökum telur stefndi réttmæta þáráðstöfun skattyfirvalda að víkja kaupréttarsamningunum til hliðar ískattaréttarlegu tilliti. Stefndi telur ekki rétt að miðaverðmæti hlutafjárins við þann tíma sem samið var um kaupréttinn 28. febrúar1995, eins og stefnandi heldur fram, heldur beri að miða við verðmætihlutafjárins þegar kaupin áttu sér stað í raun, þ.e. þegar Fura ehf. nýtti sérkaupréttinn 29. desember 2010. Hafi skattyfirvöldum því verið rétt að hlutasttil um leiðréttingu söluverðsins, svo sem ríkisskattstjóri gerði með úrskurðisínum um endurákvörðun 1. október 2015 og yfirskattanefnd staðfesti meðúrskurði 14. desember 2016. Í 9. gr. laga nr. 90/2003 komi framsú meginregla við verðlagningu hlutabréfa að miða skuli verð hlutabréfa viðinnra virði samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi, séu hlutabréf ífélaginu ekki skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Ákvæðið vísi tilskattlagningar á kauprétti hlutabréfa en í skattframkvæmd hafi verið horft tilþess að um almenna aðferð sé að ræða við mat á gangverði hlutabréfa. Samkvæmtársreikningi Furu ehf. vegna reikningsársins 2009 hafi hlutafé félagsins í lokþess árs verið 6.230.000 krónur og eigið fé 921.137.126 krónur, sem gefi innravirði upp á 147,85 á hlut (921.137.126/6.230.000). Samkvæmt þessu viðmiði ogstöðugrar hækkunar á innra virði félagsins árin 2007 til 2010 hefði mátt búastvið að umræddir hlutir myndu seljast á a.m.k. 184.221.100 krónur (1.246.000 x147,85). Í lok árs 2010 hafi foreldrar stefnanda selt Furu ehf. hluti aðnafnverði 1.246.000 krónur fyrir 8.495.600 krónur, sem samsvari innra virði uppá 6,8 á hlut. Mismunurinn, 175.725.500 krónur, grundvallist eingöngu á þeimkauprétti sem félagið áskildi sér árið 1995 en nýtti 15 árum síðar.Það verð sem Fura ehf. greiddiforeldrum stefnanda fyrir hlutaféð hafi verið ákveðið með samningum þeirra ímilli 28. febrúar 1995. Samkvæmt 3. gr. samninganna myndu ákvæði þeirravirkjast kæmi til aðilaskipta fyrir sölu, gjöf, erfðir eða með öðrum hætti.Samningarnir hafi verið ótímabundnir og fyrirvaralausir. Til dæmis hafi enginákvæði verið um hvað gera skyldi ef verðmætaaukning yrði veruleg umframvæntingar á þeim hlutabréfum sem kauprétturinn tók til umframlánskjaravísitölu. Meira en 15 ár hafi liðið frá undirritun samninganna þangaðtil kauprétturinn samkvæmt þeim var virkjaður. Samkvæmt skilmálum þeirra halliverulega á foreldra stefnanda sem afsali sér rétti á öllum hækkunum á verðmætihlutafjárins umfram lánskjaravísitölu án þess að fá nokkra hagsmuni á móti.Ekki hafi heldur verið settur fyrirvari um framtíðarvæntingar. Foreldrarstefnanda sem veittu félaginu kaupréttinn hafi ekki átt sölurétt á móti þannigað samningarnir hafi verið einhliða. Stefndi telur því að stefnandi hafi orðiðaðnjótandi verðmæta í formi örlætisgernings. Verðmætin hafi verið fólgin í þvíað Fura ehf. greiddi foreldrum hans ekki raunverð fyrir hlutafé þeirra ífélaginu heldur verð sem var langtum lægra, byggt á kauprétti sem varóvenjulegur samningur í skattalegu tilliti. Stefndi kveðst hér vilja halda þvítil haga að í skýrslu stjórnar í ársreikningi 2009 komi fram að tekin hefðiverið ákvörðun um að greiða út 100.000.000 króna arð á árinu 2010, áður entekin var ákvörðun um að nýta kaupréttinn. Hafi foreldarar stefnanda fengiðgreiddan arð samtals að fjárhæð 20.000.000 króna af hlutafé sínu sama ár og þauseldu Furu ehf. hlutafé sitt gegn greiðslu á 8.495.600 krónum.Óumdeilt sé að hlutabréf Furu hf. ogsíðar hlutir Furu ehf. hafi aldrei verið skráð á skipulegum verðbréfamarkaði.Engu tæku gangverði sé því til að dreifa. Þegar svo háttar til sé almennt unntað byggja mat á gangverði hlutabréfanna á bókfærðu verði eigin fjár viðkomandifélags samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi, sbr. lög nr. 3/2006, umársreikninga. Gert sé ráð fyrir slíkri verðviðmiðun í 9. gr. laga nr. 90/2003og raunar víðar í skattalöggjöfinni, sbr. t.d. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/2004,um erfðafjárskatt. Málsástæðu stefnanda um að 9. gr. laga nr. 90/2003 hafi ekkivíðara gildissvið en að ákvarða um verðmæti á hlutabréfum/eignarhlutum samkvæmtkauprétti sem viðkomandi hefur öðlast vegna starfa fyrir annan aðila, eigi ekkivið rök að styðjast, enda hafi ríkisskattstjóri einungis verið að rökstyðjaaðferð sína við mat á gangverði hlutafjárins til skattlagningar samkvæmtákvæðum laga nr. 90/2003 og reglugerðar nr. 245/1963, um tekjuskatt ogeignarskatt, sem þarfnist ekki sérstakrar lagaheimildar sem slík. Bæðiríkisskattstjóri og yfirskattanefnd hafi byggt á því í úrskurðum sínum aðstefnandi hefði orðið aðnjótandi örlætisgernings á árinu 2010, sem hann hafiekki gert grein fyrir í skattframtali sínu það ár, eins og honum hafi borið aðgera samkvæmt skýrum fyrirmælum 1. mgr. 90. laga nr. 90/2003. Til grundvallarútreikningi á innra virði hafi legið m.a. endurskoðaður og staðfesturársreikningur Furu ehf. fyrir árið 2009. Því sé mótmælt sem röngu og ósönnuðuað verðmæti hins selda hlutafjár hafi verið ofákvarðað af hendi skattyfirvalda.Stefndi telur blasa við aðsifjaréttarleg og fjárhagsleg tengsl þeirra aðila, sem koma við sögu í málinu,þ.e. stefnanda, foreldra hans og Furu ehf., hafi orkað á þær aðferðir, semviðhafðar voru við yfirtöku félagsins á hlutafjáreign foreldra stefnanda í því.Beiting þess reikningsgrundvallar kaupréttar, sem rætur átti að rekja tilsamkomulags frá 1995 um kauprétt, hafi bersýnilega verið á kostnað foreldrastefnanda. Þá verði ekki annað séð en að félagið hafi verið óþarfa milliliður íviðskiptunum auk þess sem sú tilhögun hafi krafist aðgerða vegna skilyrða 38.gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Þá liggi fyrir að lækkun hlutafjársem fram fór samhliða kaupunum hafi verið ætlað að takmarkast við hlutafjáreignforeldra stefnanda. Yrði ekki við því brugðist sæti félagið uppi með óheimilaeigin hlutafjáreign og bæri að koma hlutafénu út innan lögboðins frests. Tækistþað ekki bæri stjórn félagsins að hlutast til um að lækka hlutaféð sem næminafnverði hlutanna, sbr. ákvæði VII. kafla laga nr. 138/1994. Með hliðsjón afþessu og atvikum málsins að öðru leyti þyki ekki leika vafi á því að viðskiptinhafi verið verulega frábrugðin því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum og aðtil þeirra hefði ekki komið ef fyrrgreindum tengslum aðila hefði ekki verið tilað dreifa. Stefndi kveðst ekki fá annað séð en að eini tilgangur meðráðstöfunum þessum hafi verið sá að færa í hendur stefnanda á veruleguundirverði hlutaeign foreldra hans, eins og hún stóð við söluna í lok desember2010, án þess að til skattlagningar vegna þeirrar ráðstöfunar kæmi, þ.e. aðfæra örlætisgerning í búning viðskipta í nafni Furu ehf. Í raun hafi verið umað ræða kaup stefnanda á hlutafénu sem færð hafi verið í búning kaupa félagsinsá eigin hlutafé. Skattyfirvöldum hafi því verið heimilt að leiðrétta skattskilstefnanda og færa honum til tekna sem skattskylda gjöf mismun á eðlilegugangverði (markaðsverði) og söluverði hlutafjárins við sölu foreldra stefnandatil Furu ehf. samkvæmt 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, sbr. 1. mgr.57. gr. sömu laga. Burtséð frá hugsanlegri eigin hlutafjáreign Furu ehf. hafistefnandi við kaupin orðið eini hluthafi félagsins og hafi sem slíkur hafteignarhald og eignarráð félagsins að öllu leyti, þar á meðal ráðstöfunarrétt áeigin hlutum félagsins.Með vísan til 4. tölul.A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 og A-liðar 16. gr. reglugerðar nr. 245/1963, umtekjuskatt og eignarskatt, telur stefndi rétta þá ákvörðun skattyfirvalda ímáli stefnanda að virða beri mismun að fjárhæð 175.725.500 krónur á tilgreindusöluverði samkvæmt sölusamningi og ætluðu gangverði, miðað við innra virði, sembeina gjöf til stefnanda, enda þyki ótvírætt að ekki geti talist vera um aðræða tækifærisgjöf í skilningi laganna. Það mat sé fyllilega eðlilegt og ítakti við samþykktir Furu hf. sem í gildi voru þegar félagið og foreldrarstefnanda sömdu um kauprétt sín á milli. Um varakröfu stefnandaStefndi gerir ekki kröfuum að varakröfu stefnanda verði vísað frá dómi en bendir á að hann telji hanaekki uppfylla skilyrði d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. Í 1. tölul. varakröfunnar sé ekki tilgreint hvaða breytingarstefnandi krefst að verði gerðar á úrskurði ríkisskattstjóra. Kröfugerðin svoorðuð sé því ódómtæk að mati stefnda.Stefndi kveðst byggja sýknukröfuaf varakröfu stefnanda á því að skattyfirvöld hafi lagt mat á gangvirðihlutabréfa í Furu ehf. út frá innra virði félagsins eins og það var tilgreint íendurskoðuðum og samþykktum ársreikningi félagsins árið 2009. Sú aðferð séalmennt viðurkennd og notast við hana víða í löggjöf, t.d. í lögum nr. 3/2006,um ársreikninga, 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/2004, um erfðafjárskatt og 9. gr.laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.Samkvæmt 1. mgr. 90. gr.laga nr. 90/2003 teljist til skattstofns heildartekjur og heildareignirskattskylds aðila eins og þær eru 31. desember ár hvert. Þessi fyrirmælilaganna séu skýr. Í ársreikningi Furu ehf. fyrir rekstrarárið 2009 komi fram aðstjórn félagsins hafi lagt til að greiddur yrði út arður allt að 100.000.000króna til hluthafa á árinu 2010. Þá komi fram í ársreikningi félagsins fyrirárið 2010 að arðurinn hafi verið greiddur út á því ári. Eigið fé Furu ehf. 31.desember 2009 hafi numið 921.137.126 krónum, eins og skýrlega komi fram íársreikningi félagins. Skýr fyrirmæli tekjuskattslaga standi því í vegi að unntsé að lækka eigið fé félagsins um fjárhæð sem nemur arðgreiðslu sem ekki varinnt af hendi árið 2009 heldur árið á eftir. Tekjuviðbót sem stefnanda varákvörðuð á grundvelli 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 hafi því veriðréttilega ákvörðuð. Beri því að sýkna stefnda af varakröfu stefnanda. NiðurstaðaStefnandi í máli þessukrefst þess að úrskurður yfirskattanefndar nr. 260/2016 frá 14. desember 2016og úrskurður ríkisskattstjóra frá 1. október 2015, í máli hans, verði ógiltir.Með úrskurði yfirskattanefndar var staðfest ákvörðun ríkisskattstjóra um aðfæra stefnanda til tekna 175.725.500 krónur í skattframtali hans árið 2011 semskattskylda gjöf. Svo sem rakið hefur verið átti málið rætur að rekja til kaupaeinkahlutafélagsins Furu á hlutum í sjálfu sér af foreldrum stefnanda, ÓlaKristjánssyni og Soffíu A. Haraldsdóttur, 29. desember 2010. Söluverðhlutafjárins nam 8.495.600 krónum, en við ákvörðun þess var miðað við ákvæðikaupréttarsamninga frá 28. febrúar 1995. Var talið að mismun á söluverðihlutafjárins og ætluðu gangverði þess, sem reiknaðist 184.221.100 krónur miðaðvið svokallað innra virði félagsins, bæri að telja stefnanda til tekna semskattskylda gjöf. Málsástæður stefnanda lúta bæði að formi málsins og efni.Stefnandi ber því ífyrsta lagi við að hann sé ekki aðili að málinu. Aðilar að því hafi veriðforeldrar hans sem seljendur hlutanna sem um ræðir og Fura ehf. sem kaupandiþeirra samkvæmt samningunum 29. desember 2010. Við þau kaup hafi félagið nýttsér kauprétt samkvæmt fyrri samningum sömu aðila 28. febrúar 1995, en sá rétturhafi verið bundinn við félagið. Samkvæmt tilkynningu tilhlutafélagaskrár 1. desember 1995 var stefnandi þá framkvæmdastjóri og einistjórnarmaður Furu ehf. en faðir hans var skráður varastjórnarmaður. Meðfyrrgreindum samningum 29. desember 2010 keypti Fura ehf. það sem eftir stóð afhlutafjáreign foreldra stefnanda í félaginu að nafnvirði 1.246.000 krónur fyrir8.495.600 krónur. Í ársreikningi einkahlutafélagsins fyrir árið 2010 kemurfram, undir fyrirsögninni skýrsla stjórnar, að í lok ársins hafi stefnandiverið eini hluthafi félagsins, en hluthafar hafi verið þrír í upphafi árs. Þáliggur fyrir að í kjölfar kaupa Furu ehf. á hlutum foreldra stefnanda varhlutafé félagsins lækkað um það sem nam nafnvirði hlutafjáreignar þeirra, þóttekki væri gætt að formkröfum laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög, í þvísambandi. Leikur ekki vafi á því að framangreindar ráðstafanir miðuðu að því aðfæra hlutafjáreign foreldra stefnanda í hans hendur. Er málinu því réttilegabeint að honum. Stefnandi byggir á því íöðru lagi að endurákvörðun ríkisskattstjóra á sköttum hans 1. október 2015 hafiekki verið innan tímafresta samkvæmt 1. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003, umtekjuskatt.Samkvæmt fyrri málslið 1.mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 nær heimild til endurákvörðunar samkvæmt 96. gr.laganna til skatts vegna tekna og eigna síðustu sex ára sem næst eru á undanþví ári þegar endurákvörðun fer fram. Í 2. mgr. lagagreinarinnar kemur fram aðhafi skattaðili látið í té í framtali sínu eða fylgigögnum þess fullnægjandiupplýsingar, sem byggja mátti rétta álagningu á, sé þó eigi heimilt aðendurákvarða honum skatt nema vegna síðustu tveggja ára sem næst eru á undanþví ári þegar endurákvörðun fer fram þótt í ljós komi að álagning hafi verið oflág. Í dómaframkvæmd hefur verið litið svo á að ákvæðið beri að skýra meðhliðsjón af ákvæði 3. málsliðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 90/2003, um heimildríkisskattstjóra til að leiðrétta fjárhæð einstakra liða framtals. Hefurákvæðið verið skýrt á þann veg að hafi framtalsgögn skattaðila ekki gefiðtilefni til endurákvörðunar nema að undangenginni frekari upplýsinga- oggagnaöflun skattyfirvalda eigi sex ára frestur samkvæmt 1. mgr. 97. gr. við umheimild til þess, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar í málum nr. 210/2015, 211/2015 og217/2015. Sem að framan greinir márekja upphaf málsins til bréfs ríkisskattstjóra til Furu ehf. 19. mars 2014,þar sem farið var fram á upplýsingar og gögn í tengslum við kaup einkahlutafélagsinsá eigin hlutum á árinu 2010 og þá jafnframt með hvaða hætti kaupverð hlutannahefði verið ákvarðað í þeim viðskiptum. Í svarbréfi umboðsmannseinkahlutafélagsins 8. apríl 2014 kom fram að við verðmat á eigin hlutumfélagsins sem það keypti 29. desember 2010 hefði verið stuðst viðsamningsákvæði um kauprétt frá 28. febrúar 1995, sem ákveðið hefði verið að„virkja“ á árinu 2010. Athugun ríkisskattstjóra laut að því hvort viðskiptinsem um ræðir hefðu verið með þeim hætti sem í 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003greinir, en það ákvæði tekur til þess hvernig beri að fara með óvenjuleg skiptií fjármálum í skattskilum aðila. Ekki var hægt að ráða af skattframtalistefnanda hvort svo hefði verið. Eins og atvikum var háttað var nauðsynlegt aðkrefjast frekari upplýsinga og gagna til að upplýsa málið, svo sem um tildrögviðskiptanna, efni samninganna sem lágu að baki þeim og þátt stefnanda íviðskiptunum. Þá var jafnframt nauðsynlegt að gefa stefnanda kost á að komaskýringum sínum á framfæri, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003.Ríkisskattstjóra var ekki unnt að taka ákvörðun um endurákvörðun skattastefnanda fyrr en að þeirri upplýsinga- og gagnaöflun lokinni. Um frest tilendurákvörðunar fór því eftir 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003. Stefnandi hefur einnigborið því við að frestur til endurákvörðunar samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laga nr.90/2003 hafi verið liðinn þar sem viðskipti með hlutabréfin hafi átt rót aðrekja til samninga um kauprétt sem gerðir voru á árinu 1995. Tilvitnaðlagaákvæði verður ekki skýrt á þann veg að endurákvörðun skatts sé aðeinsheimil ef hún er reist á atvikum sem áttu sér stað innan sex ára tímabilsinssem þar greinir, sbr. þar um dóm Hæstaréttar í málinu nr. 845/2015.Samningsákvæðin um kauprétt komu til framkvæmda á árinu 2010 og varendurákvörðun skatta stefnanda byggð á því að hann hefði þá orðið aðnjótandiskattskylds örlætisgernings. Endurákvörðun með úrskurði ríkisskattstjóra 1.október 2015 var því innan þess frests sem kveðið var á um í 1. mgr. 97. gr.laga nr. 90/2003. Samkvæmt framangreindu erhafnað málsástæðum stefnanda sem lúta að því að endurákvörðun hafi ekki veriðinnan tímafresta samkvæmt ákvæðum 97. laga nr. 90/2003. Þá liggja fyrir ímálinu gögn um þá athugun sem ríkisskattstjóri réðst í áður en úrskurðað var umendurákvörðun skatta stefnanda, sbr. jafnframt það sem að framan greinir umupplýsinga- og gagnaöflun við meðferð málsins. Af þeim gögnum verður ráðið aðmálið hafi verið upplýst með fullnægjandi hætti áður en ákvörðun var tekin íþví, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.Hvað efni málsins varðarer fyrst til þess að líta að endurákvörðun ríkisskattstjóra á sköttum stefnandafór fram vegna tekjuársins 2010, sbr. það sem áður hefur verið rakið hvað þettavarðar. Við endurákvörðunina fór eftir þeim lögum sem þá giltu. Er því hafnaðþeirri málsástæðu stefnanda að ákvæðum laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, ogreglum ríkisskattstjóra hafi verið beitt með afturvirkum hætti í málinu,andstætt ákvæðum 2. mgr. 77. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi byggir á því aðþeir samningar sem lágu til grundvallar kaupum Furu ehf. á hlutafjáreignforeldra hans í félaginu hafi verið venjulegir og eðlilegir og hafnar því aðhafa með þeim orðið aðnjótandi skattskylds örlætisgernings. Í úrskurðumríkisskattstjóra og yfirskattanefndar var hins vegar komist að þeirriniðurstöðu að þær ráðstafanir sem fram fóru í tengslum við viðskipti meðhlutabréfin hafi verið með þeim hætti að félli undir ákvæði 1. mgr. 57. gr.laga nr. 90/2003, sem er svohljóðandi:Ef skattaðilar semja um skipti sín í fjármálum á háttsem er verulega frábrugðinn því sem almennt gerist í slíkum viðskiptum skuluverðmæti, sem án slíkra samninga hefðu runnið til annars skattaðilans en geraþað ekki vegna samningsins, teljast honum til tekna. Ákvæði um þetta var upphaflega lögtekið með 15. gr.laga nr. 30/1971, um breyting á þágildandi lögum nr. 90/1965, um tekjuskatt ogeignarskatt. Í athugasemdum í frumvarpi við þá grein kemur m.a. fram aðbersýnilegt sé að kjarni ákvæðisins séu samningar milli einstaklinga eða félagasem tengdir eru sifjaréttarlega eða fjárhagslega, og gerðir eru ísniðgönguskyni.Við mat á því hvort framangreind viðskipti meðhlutafjáreign foreldra stefnanda í Furu ehf. hafi falið í sér óvenjuleg skiptií skilningi 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, skiptir máli hvort verðlagninghlutanna telst hafa verið óeðlileg. Stefnandi hafnar því að svo hafi verið ogheldur því fram að rétt hafi verið að miða verðlagningu hlutanna við væntanlegtgengi þeirra á árunum 1993 til 1995, þegar samningar um kauprétt voru gerðir.Samningar Furu hf. og foreldra stefnanda frá 28.febrúar 1995 höfðu að geyma ákvæði um kauprétt félagsins á eftirstöðvumhlutafjár þeirra á fyrir fram ákveðnu, föstu verði, að teknu tilliti tilbreytinga á vísitölu. Engin skylda hvíldi á félaginu að nýta sér kaupréttinnsamkvæmt samningunum. Kaupréttinum var hrundið í framkvæmd með kaupsamningum29. desember 2010. Söluverð hlutanna var byggt á ákvæðum samninganna frá ífebrúar 1995 og nam það 8.495.600 krónum. Fyrir liggur að hlutir í Furu ehf.voru ekki skráðir í kauphöll þegar viðskiptin áttu sér stað. Þegar svo háttarhefur verið við það miðað að byggja mat á gangverði hluta á bókfærðu verðieigin fjár viðkomandi félags samkvæmt síðasta endurskoðaða ársreikningi, sbr.t.d. lög nr. 3/2006, um ársreikninga, og lokaákvæði 9. gr. laga nr. 90/2003. Áþví viðmiði er byggt í úrskurðum skattyfirvalda í máli stefnanda. Eins og rakiðhefur verið nam tilgreint gangverð hlutafjárins, miðað við innra virðifélagsins samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2009, 184.221.100 krónum á þeim tímasem viðskiptin áttu sér stað. Er því ljóst að Fura ehf. keypti hlutafjáreignforeldra stefnanda á undirverði.Við kaupin eignaðist félagið eigin hluti sem námu 20%af heildarhlutafé, en helming þess bar félaginu að selja innan sex mánaða, sbr.ákvæði 1. mgr. 38. gr. laga nr. 138/1994. Af hálfu félagsins var brugðist viðþví með hlutafjárlækkun um það sem nam nafnvirði hlutafjáreignar foreldrastefnanda. Eftir þessar ráðstafanir var eignarhald og forræði félagsins alfariðá hendi stefnanda, án þess að hann hefði í raun innt nokkurt endurgjald afhendi. Að mati dómsins er augljóst að framangreind viðskipti voru verulegafrábrugðin því sem almennt gerist, sem rakið verði til sifjaréttarlegra ogfjárhagslegra tengsla þeirra sem að þeim komu. Þykir sýnt að þær ráðstafanirsem um ræðir falli undir ákvæði 1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003. Verður því fallist á það með ríkisskattstjóra ogyfirskattanefnd að virða beri mismun að fjárhæð 175.725.500 krónur á tilgreindusöluverði hlutafjárins samkvæmt kaupsamningum 29. desember 2010 og gangverði,miðað við innra virði félagsins, sem beina gjöf til stefnanda samkvæmt ákvæði4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003.Varakrafastefnanda lýtur að því að eigið fé Furu ehf. í árslok 2009 hafi numið100.000.000 króna lægri fjárhæð en ársreikningur félagsins beri með sér, eðasem nemi arðgreiðslum til hluthafa þess á árinu 2010. Sú lækkun myndi jafnframthafa áhrif á innra virði félagsins og reiknað gangverð hluta í því tillækkunar. Tekjuskatts- og útsvarsstofn stefnanda gjaldárið 2011 ætti því aðlækka sem því nemur.Gerð hefur verið grein fyrir þeirri aðferð sem beittvar við mat skattyfirvalda á gangverði hluta foreldra stefnanda í félaginuþegar viðskiptin með þá áttu sér stað í lok árs 2010. Óumdeilt er í málinu aðarðgreiðslur voru inntar af hendi til hluthafa félagsins á árinu 2010 ogtöldust þeim til tekna á því ári, sbr. 1. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003. Myndiþví ekki vera heimilt að færa niður eigið fé félagsins samkvæmt ársreikningifyrir árið 2009 vegna þeirra. Ber því að hafna varakröfu stefnanda.Samkvæmt öllu framangreindu er það niðurstaða dómsinsað sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu.Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verðurstefnanda gert að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn800.000 krónur.RagnheiðurHarðardóttir héraðsdómari kveður upp dóminn.Dómsorð:Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda,Haraldar Þórs Ólasonar.Stefnandi greiði stefnda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 545/2017

Skattur Endurgreiðsla Dráttarvextir

Hinn 16. desember 2013 höfðaði S ehf. mál á hendur Í til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindum landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 318/2015 var fallist á kröfu S ehf. þar sem gjaldtakan var talin brjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Ágreiningur aðila í máli þessu laut að því frá hvaða tímamarki bæri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta vegna innflutnings S ehf. á landbúnaðarvörum eftir 16. desember 2013. Í dómi Hæstaréttar kom fram að S ehf. hefði reist málatilbúnað sinn í máli nr. 318/2015 á því að gjaldtakan hefði ekki átt sér viðhlítandi stoð í lögum og hefði verið andstæð stjórnarskrá. Í hefði því allar götur frá því S ehf. höfðaði fyrra málið verið kunnugt um afstöðu hans til þess hvort réttmætt hefði verið að krefja hann um þær greiðslur sem hann innti af hendi meðan á rekstri fyrra málsins stóð. Var því fallist á með S ehf. að hann hefði með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagt fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, í skilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 30. ágúst 2017.Hann krefst þess að sér verði gert að greiða stefnda 8.834 krónur meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 27. janúar 2016 til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IEins og greinir í hinumáfrýjaða dómi höfðaði stefndi 16. desember 2013 mál á hendur áfrýjanda tilendurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta af nánar tilgreindumlandbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 ímáli nr. 318/2015 var fallist á kröfu stefnda, þar sem gjaldtakan var talinbrjóta í bága við 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar. Var áfrýjandi dæmdur tilað greiða stefnda 51.936.300 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr.38/2001 af nánar tilteknum fjárhæðum frá 28. desember 2009 til 16. desember2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Eftir að dómur Hæstaréttarlá fyrir krafði stefndi áfrýjanda 27. janúar 2016 um endurgreiðslu gjalda, semstefndi hafði greitt fyrir tollkvóta frá 23. desember 2013 til 16. desember2015, samtals að fjárhæð 99.270.300 krónur, auk dráttarvaxta. Með bréfi 5.apríl 2016 féllst áfrýjandi á að endurgreiða stefnda gjöld vegna tollkvóta, semgreidd höfðu verið frá árinu 2013 fram til þess að lög nr. 46/2015 um breytinguá lögum um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum nr. 99/1993 og fleirilögum tóku gildi 11. júlí 2015, samtals að fjárhæð 58.075.000 krónur, meðvöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af nánar tilgreindum fjárhæðumfrá 23. desember 2013 til 27. janúar 2016, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Því til samræmis greiddi áfrýjandistefnda 62.702.728 krónur 7. apríl 2016. Hagaði áfrýjandi útreikningi kröfunnarmeðal annars þannig að fjármagnstekjuskattur var dreginn frá áföllnum vöxtum afendurgreiðslukröfunni áður en áfallnir vextir voru lagðir við höfuðstól hennareins og hann var á hverjum tíma. IIFyrir Hæstarétti hefuráfrýjandi fallið frá málsástæðum um að réttilega hafi verið staðið að frádrættifjármagnstekjuskatts og höfuðstólsfærslu vaxta í fyrrgreindum útreikningi frá5. apríl 2016. Því til samræmis viðurkennir áfrýjandi að hann standi í skuldvið stefnda eins og í dómkröfu áfrýjanda greinir. Samkvæmt því og þar sem ekkier tölulegur ágreiningur milli aðila deila þeir hér fyrir dómi eingöngu um fráhvaða tímamarki beri að reikna dráttarvexti af endurgreiðslu ofgreiddra gjaldafyrir tollkvóta vegna framangreinds innflutnings stefnda á landbúnaðarvörum eftir16. desember 2013, en sem fyrr segir höfðaði hann þann dag mál á henduráfrýjanda til endurgreiðslu ofgreiddra gjalda fyrir tollkvóta á árunum 2009 til2013.Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laganr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda skal við endurgreiðslusamkvæmt 1. gr. laganna greiða gjaldanda vexti, sem skulu vera þeir sömu ogSeðlabanki Íslands ákveður og birtir samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001,af því fé sem oftekið var frá þeim tíma sem greiðslan átti sér stað og þar tilendurgreiðsla fer fram. Þá segir í 2. mgr. 2. gr. að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr.skuli greiða dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeimtíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddraskatta eða gjalda.Með málsókn sinni 16.desember 2013 krafði stefndi áfrýjanda um endurgreiðslu oftekinna gjalda fyrirtollkvóta af landbúnaðarvörum á árunum 2009 til 2013. Reisti stefndimálatilbúnað sinn á því að gjaldtakan ætti sér ekki viðhlítandi stoð í lögum ogværi andstæð stjórnarskrá. Með framangreindum dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016var fallist á kröfu stefnda. Meðan á rekstri málsins stóð þurfti stefndi aðstanda áfrýjanda skil á greiðslum fyrir frekari tollkvóta. Áfrýjanda var þvíallar götur frá því stefndi höfðaði fyrra málið kunnugt um afstöðu hans tilþess hvort réttmætt væri að krefja hann um þær greiðslur. Samkvæmt þessu verðurað líta svo á að stefndi hafi með málsókninni 16. desember 2013 sannanlega lagtfram kröfu um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinn um, ískilningi 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995. Var honum því engin þörf á að krefjaáfrýjanda hverju sinni um endurgreiðslu oftekinna gjalda, sem hann yrði krafinnum undir rekstri þess máls, á því tímabili sem krafa hans tekur til. Verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest.Eftir úrslitum málsinsverður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að tvö önnursamkynja mál eru rekin samhliða máli þessu.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda,Sælkeradreifingu ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur miðvikudaginn31. maí 2017 I.Mál þetta varhöfðað 12. september 2016, var dómtekið 4. maí 2017. Stefnandi erSælkeradreifing ehf., Tunguhálsi 1, Reykjavík, en stefndi er íslenska ríkið. Stefnandi krefst þess að stefndigreiði honum 6.765.636 krónur, auk dráttarvaxta frá 18. júní 2016 tilgreiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu, aukmálskostnaðar. II. Á árunum 2009 til2016 flutti stefnandi inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta,annars vegar svokallaðra WTO-tollkvóta og hins vegar ESB-tollkvóta, en þeim varúthlutað í samræmi við reglugerðir um úthlutun tollkvótanna að undangenginniauglýsingu. Þann 16. desember 2013 höfðaði stefnandi mál á hendur stefnda, íslenskaríkinu, til endurgreiðslu þeirra fjárhæða sem hann hafði greitt fyrir tollkvótaá þeim grundvelli að gjaldtakan væri ólögmæt. Með dómi Hæstaréttar Íslands 21.janúar 2016 í máli nr. 318/2015, var fallist á kröfu stefnanda og gjaldtakaráðherra dæmd ólögmæt. Dómur Hæstaréttar tók til þeirra gjalda sem stefnandihafði ofgreitt frá árinu 2009 til stefnudags hinn 16. desember 2013. Með lögum nr. 46/2015, varfyrirkomulagi um úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknirberast um innflutning en sem nemur tollkvóta, er skylt að leita tilboða íheimildirnar. Í kjölfar dóms Hæstaréttarkrafði stefnandi stefnda, með bréfi dags. 27. janúar 2016, um endurgreiðslugjalda sem hann hafði innt af hendi vegna tollkvóta frá desemberlokum árið 2013til 27. janúar árið 2016. Stefndi hafnaði kröfunni með bréfi, dags. 22. mars2016, á þeirri forsendu að þegar hefði verið gert upp við stefnanda vegnadómkrafna stefnanda. Með bréfi, dags. 5. apríl 2016,tilkynnti stefndi stefnanda um endurupptöku fyrrgreindrar ákvörðunar frá 22.mars 2016. Kom fram í bréfinu að ráðuneytinu hefði yfirsést að kröfur stefnandafyrir dómi hefðu einungis náð til 16. desember 2013 og því væri fyrri ákvörðunendurupptekin vegna tímabilsins frá 16. desember 2013 fram að gildistöku laganr. 46/2015, þann 11. júlí 2015, en frá þeim tíma teldi ráðuneytið að værifullnægjandi lagastoð fyrir gjaldtökunni. Þann 7. apríl 2016 endurgreiddi stefndi stefnanda62.702.728 krónur. Skiptist fjárhæðin þannig: höfuðstóll 58.075.000 krónur, inneignarvextir skv. 8. gr. vaxtalaga nr.38/2001 4.172.561 króna ogdráttarvextir skv. 6. gr. vaxtalaga 1.612.093krónur en að frádregnum 20% fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 1.156.926 krónur. Með bréfi stefnanda, dags. 18.maí 2016 til fjármálaráðuneytisins, krafðist stefnandi þess að upphafsdagurdráttarvaxta yrði 16. desember 2013 og að vextir yrðu höfuðstólsfærðir á 12mánaða fresti. Með bréfinu fylgdi sundurliðun kröfu stefnanda. Var þess krafistað endurgreiddur yrði tollkvóti frá 23. desember 2012 til 11. júlí 2016 aðfjárhæð 58.075.000 krónur, með dráttarvöxtum frá 16. desember 2013, samtals aðfjárhæð 14.241.706 krónur, að frádregnum fjármagnstekjuskatti 2.848.341 króna.Samtals næmi krafa til greiðslu 69.468.364 krónum. Stefndi hefði fallist á að greiðastefnanda 62.702.728 krónur og væru að mati stefnanda því vangreiddar 6.765.636krónur. Með bréfi, dags. 27. maí 2016,hafnaði ráðuneytið kröfu stefnanda. Vísaði ráðuneytið til 2. mgr. 2. gr. laganr. 29/1995. Taldi ráðuneytið að greiða bæri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001, frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlega lagði fram kröfuum endurgreiðslu ofgreiddra skatta, sem ráðuneytið taldi vera hinn 27. janúar2016. III. . Helstu málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi krefstþess að dráttarvextir verði reiknaðir á endurgreiðslukröfu hans frá 16.desember 2013, með vísan til 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðsluoftekinna skatta og gjalda. Telur stefnandi að greiða beri dráttarvextisamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem gjaldandi sannanlegalagði fram kröfu um endurgreiðslu oftekinna skatta eða gjalda. Þegar stefnandihöfðaði dómsmál á hendur stefnda, þann 16. desember 2013, hefði hann sannanlegalagt fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda. Á þeim tíma hafi stefndamátt vera ljóst ólögmæti þeirrar gjaldtöku sem um var að ræða. Þá telur stefnandi aðfjármagnstekjuskattur vegna greiðslunnar geti fyrst komið til frádráttar viðendurgreiðslu kröfunnar, sbr. 2. tölul. 2. mgr. 8. gr. laga nr. 90/2003, umtekjuskatt. Samkvæmt lagagreininni skulu vextir af kröfu teljast til teknaþegar þeir eru greiddir eða greiðslukræfir. Ljóst sé að vextir afendurgreiðslukröfu stefnanda á hendur stefnda hafi ekki verið greiddir fyrr enað hluta þann 7. apríl 2016 og hluti þeirra hafi enn ekki verið greiddur.Vextirnir geti því ekki talist til tekna, þannig að fjármagnstekjuskattur komitil frádráttar, fyrr en í fyrsta lagi við endurgreiðslu kröfunnar. Telurstefndi að frádráttur stefnda á fjármagnstekjuskatti frá áföllnum vöxtum, meðafturvirkum hætti, áður en þeir leggist við höfuðstól endurgreiðslukröfunnar á12 mánaða fresti, sé í andstöðu við fyrrgreint ákvæði. Telur stefnandifrádráttinn ólögmætan. Hafi stefndi því ranglega dregið frá það sem með réttu hafiátt að reiknast til höfuðstóls dráttarvaxta til stefnanda. Kröfugerð stefnanda byggir á þvíað endurgreiðslukrafa stefnanda, skuli bera dráttarvexti frá 16. desember 2013sem skuli leggjast við höfuðstól kröfunnar á 12 mánaða fresti, sbr. m.a. 12. gr.laga nr. 38/2001. Þá telur stefnandi að ekki skuli draga fjármagnstekjuskattfrá áföllnum vöxtum áður en þeir leggjast við höfuðstól endurgreiðslukröfunnará 12 mánaða fresti heldur skuli fjármagnstekjuskattur dragast frá viðendurgreiðslu þegar umræddir vextir falla til sem tekjur. Þannig skuli sérhvergreiðsla sem stefnandi greiddi eftir 16. desember 2013 bera dráttarvexti frágreiðsludegi hennar. Stefnandi tekur fram að stefndihafi greitt honum 62.702.728 krónur með eftirfarandi vaxtareikningi og fjármagnstekjuskatti:Endurgreiddur tollkvóti58.075.000 kr.Vextir skv. 8. gr. l.38/2001 frá 22.6.2012-26.1.20164.172.561 kr.Dráttarvextir frá 27.1.2016-06.04.2016.612.093 kr.Samtals63.025.146 kr.Fjármagnstekjuskattur dreginn frá.156.926 kr.Samtals greitt62.702.728 kr.Stefnandi telurgreiðslu stefnda vera of lága, sem nemur samtals 6.765.636 krónum, sbr.eftirfarandi:Endurgreiddur tollkvóti58.075.000 kr.Vextir skv. 8. gr. l. 38/2001 til 16.12.20130 kr.Dráttarvextir frá 16.12.20134.241.706 kr.Samtals72.316.706 kr.Fjármagnstekjuskattur dreginn frá2.848.341 kr.Samtals til greiðslu69.468.364 kr.Samtals vangreitt6.765.636 kr.2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda.Stefndi reisirsýknukröfu sína á því að hinn 16. desember 2013, hafi ekki verið ljóst hvortgjöld vegna tollkvóta væru lögmæt, þó að stefnandi hafi talið að svo væri.Endanleg niðurstaða lá fyrst fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 318/2015,frá 21. janúar 2016. Stefnandi hefði greitt gjöld vegna tollkvóta frástefnubirtingardegi og fram að gildistöku laga nr. 46/2015. Þar sé um að ræðaaðrar kröfur en dómur Hæstaréttar hafi tekið til. Stefndi telur að almenna reglansé sú að greiða beri almenna vexti skv. 8. gr. vaxtalaga, en dráttarvexti skv.6. gr. laganna séu undantekning frá meginreglunni. Vísar stefndi til dómsHæstaréttar Íslands í máli nr. 459/2014.Stefndi telur aðgreiðsla með fyrirvara um endurgreiðslu sé ekki endurgreiðslukrafa, sbr. dómHæstaréttar í máli nr. 459/2014. Stefndi hafi auk þess ekki greitt gjaldið meðfyrirvara. Stefndi bendir á þá meginreglukröfuréttar að kröfuhafi verði að bera sig eftir greiðslu, sbr. dóm Hæstaréttarí máli nr. 184/1999. Stefndi lítur svo á að krafastefnanda um endurgreiðslu ofgreiddra gjalda vegna tollkvóta sem innt voru afhendi eftir 16. desember 2013, hafi fyrst komið fram 27. janúar 2016 þegarendurgreiðslukrafa stefnanda var send stefnda með kröfubréfi. Stefndi hafnar sjónarmiðumstefnanda um frádrátt fjármagnstekjuskatts. Vísar stefndi til þess að um endurgreiðslukröfustefnanda gildi lög nr. 94/1996, um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur, enekki lög nr. 90/2003, um tekjuskatt, en fyrrnefndu lögin séu sérlög sem gangiframar þeim síðarnefndu. Í 1. tölulið 1.mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, segi að staðgreiðsla af vöxtum skv. 1.-3. tölulið1. mgr. 4. gr. laganna skuli fara fram þegar vextir eru greiddir út eða færðir eiganda til eignar á reikningi,sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. laganna. Inneign stefnanda fellur undir 3.tölulið 1. mgr. 4. gr. og þar með eigi 1. töluliður 1. mgr. 5. gr. við um hana. Fjársýsla ríkisins hafi séð umútreikning og endurgreiðslu á tollkvóta í málinu. Verklag Fjársýslu ríkisins ímálum sem þessum sé þannig að allar greiðslur séu settar inni í vaxtareiknivélsem inneignir viðkomandi aðila og svo sé fjármagnstekjuskattur dreginn afinneign eftir hvert tímabil áður en ný endurgreiðslufærsla er skráð, í samræmivið 1. tölulið 1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996. Þannig hafifjármagnstekjuskattur verið dreginn af inneign vegna greiðslu tollkvóta árið2013 áður en greiðslur ársins 2014 voru reiknaðar. Að mati stefnda hafi þessiháttur á staðgreiðslu fjármagnstekjuskatts verið í fullu samræmi við 1. tölulið1. mgr. 5. gr. laga nr. 94/1996, enda höfðu vextirnir verið færðir stefnanda tileignar á reikningi. IV.Stefnandi málsþessa flutti inn tilteknar landbúnaðarvörur á grundvelli tollkvóta á árunum2009 til 2016 í samræmi við gildandi reglugerðir og greiddi þau gjöld semáskilin voru. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 318/2015 (sbr. einnig dómaHæstaréttar í málum nr. 317/2015 og 319/2015) var gjaldtaka þessi talin skatturog andstæð 40. og 77. gr. stjórnarskrárinnar af þeim ástæðum sem nánar greinirí dóminum. Með lögum nr. 46/2015, sem tóku gildi 11. júlí 2015, var fyrirkomulaginuum úthlutun tollkvóta breytt þannig að þegar fleiri umsóknir berast uminnflutning en nemur tollkvóta er skylt að leita tilboða í heimildirnar. Vartalið að þar með væri áskilnaði fyrrgreindra ákvæða stjórnarskrárinnarfullnægt. Stefnandi hefur krafið stefndaum endurgreiðslu sem tekur mið af endurgreiddum tollkvóta, samtals að fjárhæð58.075.000 krónur, ásamt dráttarvöxtumfrá 16. desember 2013 til 18. maí 2016 að því er ætla verður, samtals aðfjárhæð 14.241.706 krónur. Frá þeirri fjárhæð sem þannig er fundin dregur hannfrá fjármagnstekjuskatt 2.848.341 krónu. Þegar tekið hefur verið tillittil þeirra fjárhæða sem stefndi hefur þegar greitt verður eftir mismunur aðfjárhæð 6.765.636 krónur sem er stefnukrafa málsins. Af þeirri fjárhæð er svokrafist dráttarvaxta með þeim hætti sem í stefnu greinir. Aðila greinir hinsvegar á um það hvort heimilt sé að reikna dráttarvexti með þeim hætti semstefnandi geri kröfum um, svo og frá hvaða tíma beri að miða upphafsdagdráttarvaxta og af hvaða fjárhæðum heimilt hafi verið að dragafjármagnstekjuskatt vegna vaxtatekna í tengslum við endurgreiðslu tollkvóta. Upphafstími kröfu stefnanda umdráttarvexti er miðuð við 16. desember 2013. Þá höfðaði hann dómsmál á hendurstefnda til endurheimtu skatta og gjalda vegna tollkvóta sem hann taldi aðhefðu verið ofteknir. Lög nr. 29/1995, umendurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, mæla fyrir um þá meginreglu í 1. mgr.2. gr. laganna að við slíka endurgreiðslu skuli greiða gjaldanda vexti semskuli vera þeir sömu og Seðlabanki Íslands ákveði og birti eins og nánargreinir í ákvæðinu. Í 2. mgr. kemur þó fram að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. skuligreiða dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. mgr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma ergjaldandi sannanlega lagði fram kröfu um endurgreiðslu ofgreiddra skatta eðagjalda. Í athugasemdum við frumvarp þaðsem varð að lokum að lögum nr. 29/1995 kemur og fram að dráttarvaxtaákvæðifrumvarpsins sé fyrst og fremst ætlað að ná til þeirra tilvika þegarágreiningur er milli gjaldanda og stjórnvalda um grundvöll að fjárhæðskattgreiðslu. Þau sjónarmið eiga við hér. Samkvæmt því á stefnandi rétt tildráttarvaxta af ofgreiddum gjöldum. Þá telur dómurinn engan vafaleika á því að með fyrrgreindri stefnu 16. desember 2013, sem fól í sér málsókná hendur stefnda, sýndi stefnandi vilja sinn í verki til að fá umrædd gjöldendurgreidd og sem jafna má til kröfu um endurgreiðslu í skilningi 2. mgr. 2.gr. laga nr. 29/1995. Niðurstaðan um upphafstímadráttarvaxta er því sú að stefnandi hafi átt rétt á dráttavöxtum á hina ofteknufjárhæð frá 16. desember 2013 til greiðsludags. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. nr.38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu dráttarvextir ætíð reiknast semdagvextir nema á annan veg sé sérstaklega mælt í lögum. Frá þessu er þó súundantekning í 12. gr. laganna að sé vaxtatímabil lengra en tólf mánuðir ánþess að vextirnir séu greiddir skulu þeir lagðir við höfuðstól og nýir vextirreiknaðir af samanlagðri fjárhæð. Samkvæmt framansögðu er því réttað líta svo á að umræddar forsendur útreiknings stefnanda fyrirdráttarvaxtakröfunni fái staðist. Að öðru leyti er ekki ágreiningur um réttmætiþeirra eða upphafstíma af einstökum endurgreiddum ofteknum fjárhæðum enda hefurstefnufjárhæðinni heldur ekki verið mótmælt tölulega. Stefnandi hefur í stefnukröfusinni dregið frá fjármagnstekjuskatt að fjárhæð 2.848.341 króna og miðar þá viðþær forsendur sem hann leggur til grundvallar í stefnukröfu sinni. Aðilar deilaekki um að fjármagnstekjuskatt skuli greiða af umræddum dráttarvöxtum samkvæmtlögum nr. 94/1996 um staðgreiðslu skatts á fjármagnstekjur en þeir deila hinsvegar um gjalddaga skattsins. Ekki er tölulegur ágreiningur um þá fjárhæð semstefnandi miðar við til frádráttar ef forsendur hans eru lagðar tilgrundvallar. Þá er þess að gæta að dómur í máli þessu um fjárhæð til frádráttarstefnukröfunni vegna fjármagnstekjuskatts bindur ekki skattyfirvöld varðandiskatt á fjármagnstekjur. Við þessar aðstæður verður því miðað við umræddafjárhæð, 2.848.341 krónu, til frádráttar. Niðurstaðan er því sú að stefndiskuli greiða stefnanda stefnukröfu málsins, 6.765.636 krónur, ásamtdráttarvöxtum frá 18. júní 2016 til greiðsludags. Með vísan til 1. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, ber stefnda að greiða stefnanda 300.000krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess aðsamhliða máli þessu voru flutt samkynja mál. Ragnheiður Snorradóttirhéraðsdómari kvað upp dóm þennan. DÓMSORÐ:Stefnda, íslenskaríkinu, ber að greiða stefnanda, Sælkeradreifingu ehf., 6.765.636 krónur, aukdráttarvaxta frá 18. júní 2016 til greiðsludags.Stefnda ber aðgreiða stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 828/2017

Skaðabætur Uppsögn Miskabætur Laun Sveitarfélög Stjórnsýsla Sératkvæði

Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 396/2015 var því slegið föstu að áminning sem skólastjóri B veitti S í febrúar 2012 og uppsögn sú sem A beindi til S í kjölfarið hafi verið ólögmætar. S höfðaði mál á hendur A til heimtu bóta vegna þess tjóns og miska sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna hinnar ólögmætu uppsagnar. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að með hinni ólögmætu uppsögn hefði A bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart S og taldi dómurinn að í henni hefði falist ólögmæt meingerð sem A yrði metin bótaskyld. Þá var fyrrgreind áminning felld úr gildi. Hæstiréttur féllst á með héraðsdómi að S ætti rétt á skaðabótum úr hendi A sem voru hæfilega metnar 3.500.000 krónur. Hins vegar taldi rétturinn að þegar litið yrði til aðdraganda uppsagnar S yrði hvorki talið að með uppsögn S né í aðdraganda hennar hefðu viðkomandi starfsmenn A komið fram með þeim hætti að í því hefði falist ólögmæt meingerð gegn S. Var A því sýknaður af kröfu um miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÓlafur Börkur Þorvaldsson og Karl Axelsson og Kristbjörg Stephensenlandsréttardómari.Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27.desember 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfum gagnáfrýjanda, entil vara að þær verði lækkaðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 6. mars 2018. Hannkrefst þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér annars vegar 13.682.779krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingufrá 1. maí 2016 til 29. nóvember sama ár en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr.6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og hins vegar 4.000.000 krónurmeð dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá 1. apríl 2016 tilgreiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti ántillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi sló Hæstiréttur því föstu meðdómi sínum 11. febrúar 2016 í máli nr. 396/2015 að áminning sem skólastjóriBrekkuskóla á Akureyri veitti gagnáfrýjanda 13. febrúar 2012 og uppsögn sú sem aðaláfrýjandibeindi til gagnáfrýjanda í kjölfarið hafi verið ólögmætar. Í samræmi við dómkröfu stefnda í héraði var með hinum áfrýjaða dómi dæmtá þann veg að áminningin væri felld úr gildi. Aðaláfrýjandi krefst ekkiendurskoðunar á þeim hluta héraðsdóms. Fallist er á með héraðsdómi að með framangreindri uppsögn hafi aðaláfrýjandibakað sér skaðabótaskyldu gagnvart gagnáfrýjanda og að bætur skuli dæmdar aðálitum að virtum atvikum öllum og dómvenju. Samkvæmt því og að teknu tilliti til þess aðgagnáfrýjandi fékk greidd laun í fimm mánuði eftir uppsögnina verða bætur til hansákveðnar 3.500.000 krónur með dráttarvöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Heimilt er samkvæmtb. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 að láta þann sem ber ábyrgð á ólögmætrimeingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur tilþess sem misgert er við. Í athugasemdum við greinina í frumvarpi til lagannakemur fram að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun séað ræða. Gáleysi þurfi þó að vera verulegt til þess að tjónsatvik verði talið ólögmætmeingerð. Í réttarframkvæmd hefur verið við það miðað að lægsta stig gáleysisfullnægi ekki kröfum ákvæðisins. Þegar litið er til aðdraganda uppsagnar gagnáfrýjanda, sem rakinn er ímálavaxtalýsingu héraðsdóms, verður hvorki talið að með uppsögn hans né íaðdraganda hennar hafi viðkomandi starfsmenn aðaláfrýjanda komið fram með þeimhætti að í því hafi falist ólögmæt meingerð gegn gagnáfrýjanda. Verður aðaláfrýjandiþví sýknaður af kröfu gagnáfrýjanda þar um.Niðurstaða héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verður staðfesten rétt er að málskostnaður falli niður fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda hér fyrir dómi fer eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Aðaláfrýjandi, Akureyrarkaupstaður, greiði gagnáfrýjanda, SnorraÓskarssyni, 3.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. nóvember 2016 til greiðsludags.Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 800.000 krónur.SératkvæðiÓlafs Barkar ÞorvaldssonarÉg er samþykkur atkvæði meirihluta dómenda um annað engreiðslu miskabóta og ákvörðun málskostnaðar hér fyrir dómi. Krafa gagnáfrýjanda um miskabætur tekur bæði til þeirrarólögmætu áminningar sem honum var veitt sem og hinnar ólögmætu uppsagnar semgrundvölluð var á áminningunni. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi tókaðaláfrýjandi þátt í opinberri umræðu með því að senda út fréttatilkynningu ummálefni gagnáfrýjanda samhliða hinni ólögmætu áminningu. Að þessu sérstaklegagættu er rétt að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um miskabætur. Þá tel ég aðaðaláfrýjanda beri að greiða málskostnað er renni í ríkissjóð vegna rekstursmálsins hér fyrir dómi, en geri ekki athugasemdir við ákvörðun gjafsóknarlaunagagnáfrýjanda. Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 15. nóvember 2017.Mál þetta,sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð miðvikudaginn 20. september 2017, erhöfðað 29. nóvember 2016 af Snorra Óskarssyni, Skógarhlíð 35, Hörgárbyggð, áhendur Akureyrarkaupstað, Geislagötu 9, Akureyri. Fyrir hönd stefnda er stefntEiríki Birni Björgvinssyni bæjarstjóra, Brekatúni 5, Akureyri.DómkröfurStefnandikrefst þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda 13.682.779 krónur ásamtvöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. maí 2016 til 29. nóvember 2016en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi tilgreiðsludags.Stefnandikrefst þess að stefnda verði gert að greiða sér miskabætur að fjárhæð fjórarmilljónir króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá1. apríl 2016 til greiðsludags.Stefnandikrefst þess að áminning sú, er sér hafi verið veitt hinn 13. febrúar 2012,verði felld úr gildi. Loks krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu eins ogmálið væri ekki gjafsóknarmál.Stefndi gerirekki sérstakar dómkröfur að því er varðar kröfu um niðurfellingu áminningar ensegir í greinargerð sinni að ljóst sé að hún sé úr gildi fallin þar semgildistími áminningar sé aðeins eitt til tvö ár.Stefndikrefst sýknu af fjárkröfum stefnanda en til vara að þær verði lækkaðarverulega. Stefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda en til vara að hannverði látinn niður falla.Málavextir Stefnandilauk kennaraprófi árið 1973 og starfaði sem kennari upp frá því. Hinn 9. ágúst2001 gerðu stefnandi og stefndi með sér samning þar sem stefnandi var ráðinn ífullt starf starf grunnskólakennara við Brekkuskóla á Akureyri frá 1. samamánaðar að telja. Í niðurlagi samningsins var tekið fram að um réttindi aðilaog skyldur færi eftir lögum um grunnskóla og lögum um réttindi og skyldurkennara og skólastjórnenda grunnskóla að því leyti sem ekki væri kveðið á umannað í kjarasamningum eða ráðningarsamningnum. Jafnframt varstefndi safnaðarhirðir Hvítasunnukirkjunnar á Akureyri.Á fundi 8.október 2010, sem skólastjóri Brekkuskóla kvaddi stefnanda til og haldinn varað viðstöddum fræðslustjóra og bæjarlögmanni stefnda, var stefnanda samkvæmtfundargerð greint frá því að skólanefnd hefði „rætt um meiðandi ummæli hans umsamkynhneigð“, sem hann hefði látið falla á opinberum vettvangi. Var ífundargerðinni haft eftir stefnanda að „hann ræddi skoðanir sínar umsamkynhneigð aldrei í skólastofunni“, en hann gæti „ekki hugsað sér að láta afþví að ræða opinberlega um samkynhneigð.“ Í lok fundargerðar var tekið fram aðstefnanda hefði verið kynnt að kæmi til þess að hann ræddi „aftur opinberlega ámeiðandi hátt um samkynhneigða geti komið til þess að málið fari íáminningarferli.“ Hinn 29.janúar 2012 birtist umfjöllun í fjölmiðli þess efnis að aðalritari Sameinuðuþjóðanna hefði látið réttarstöðu samkynhneigðra í ríkjum Afríku til sín taka. Íumfjölluninni sagði meðal annars að mannréttindasamtök hefðu kennt„evangelískum prestum um aukið hatur í garð samkynhneigðra“. Degi síðar birtistefndi pistil á vefmiðli, sem hófst á orðum um að enn hefðu komið „uppárekstrar milli samkynhneigðra og evangelískra.“ Kjarninn í sjónarmiðievangelískra væri „að samkynhneigðin telst vera synd“, en laun syndarinnar væru„dauði og því grafalvarleg.“ Hinn 1. febrúar birtist á öðrum vefmiðli frétt umþennan pistil stefnanda. Hinn 2. febrúar boðaði skólastjóri Brekkuskólastefnanda bréflega til fundar „vegna meints brots í starfi sem er tilskoðunar“, en um það var vísað til síðast nefndrar fréttar, „þar sem þúviðhefur meiðandi ummæli um samkynhneigða.“ Yrði stefnanda gefinn kostur á aðbera upp andmæli í framhaldi af fundinum, sem „gæti verið undanfari áminningarí starfi“, en á grundvelli hennar gæti komið til uppsagnar ef um „ítrekuð brot“yrði að ræða. Að fengnum andmælum stefnanda veitti veitti skólastjóriBrekkuskóla stefnanda skriflega áminningu hinn 13. febrúar 2012, þar semstefnandi hefði sýnt af sér „brot utan starfs“ sem ekki samrýmdist því starfier hann gegndi.Með bréfidags. 20. júní 2012 boðaði skólastjóri Brekkuskóla stefnanda til fundar degisíðar, þar sem honum yrði „kynnt niðurstaða í yfirstandandi áminningarferlivegna meints brots.“ Í málinu liggur fyrir óundirritað skjal með fyrirsögninni„samkomulag um starfslok“, sem var dagsett 21. júní 2012, en samkvæmt þvískyldi stefnandi láta af störfum sem kennari við skólann 1. ágúst sama ár, enhalda fullum launum í eitt ár. Með bréfi dags. 29. júní 2012 til skólastjórans,fræðslustjóra og bæjarlögmanns stefnda, lýsti stefnandi því að hann hafnaði„tilboði ykkar dags. 21. júní, um starfslokasamning“, enda teldi hann ekkerttilefni til að segja sér upp starfi vegna skrifa sinna eða skoðana.Hinn 28. júní2012 birti stefnandi á vefmiðli pistil undir fyrirsögninni: „Leiðrétting?“ Þarlýsti hann meðal annars þeirri skoðun að „orðið leiðrétting [hefði] fengiðalveg nýja merkingu“ með því að þegar drengur, sem fæddist drengur, gengistundir „kynskiptiaðgerð“ væri það nefnt leiðrétting. Hér væri um að ræða„merkingarbrengl“, því þetta væri „kynbreyting en ekki leiðrétting.“ Guð hefðigert karl og konu, sem skyldu bindast, stofna heimili og verða einn maður, enef ætti að „gera karl að konu og/eða konu að karli þá [væri] um að ræðabreytingu eða afbökun en ekki leiðréttingu.“ Frá kristnu sjónarmiði skyldi sá,sem skapaður væri karlmaður, vera það til æviloka og sama gilti um konuna, semværi „fædd kvenvera til að vera slík til æviloka.“Hinn 29. júní 2012 boðaði skólastjóriBrekkuskóla stefnanda skriflega til fundar 3. júlí „vegna meints brots utanstarfs“ sem væri til skoðunar með tilliti til þess hvort hann hefði sýnt af sérháttsemi sem væri ósamrýmanleg starfi kennara og gæti leitt til uppsagnarráðningarsamnings hans. Vísaði skólastjórinn til framangreindra skrifa stefnda20. apríl og 28. júní 2012, þar sem hann viðhefði „meiðandi ummæli umsamkynhneigða og transfólk“, svo og „gildandi áminningar [...] vegna meiðandibloggskrifa í garð samkynhneigðra, en sú framkoma og athöfn þótti ósæmileg,óhæfileg og ósamrýmanleg starfi þínu sem kennari.“ Á fundinum, semfræðslustjóri stefnda stýrði í fjarveru skólastjórans, var stefnanda veitturfrestur til að koma fram andmælum, en að þeim fengnum beindi fræðslustjórinntil stefnda 12. júlí 2012 skriflegri uppsögn úr starfi grunnskólakennara, enskólastjóri Brekkuskóla hafði veitt fræðslustjóranum skriflegt umboð til þess,með ódagsettu bréfi, og skyldi umboðið gilda í sumarleyfi skólastjórans frá 2.júlí til 17. júlí 2012.Með bréfi tilinnanríkisráðherra, dags. 26. september 2012, kærði stefnandi þá ákvörðun aðsegja sér upp störfum. Hálfu öðru ári síðar, hinn 4. apríl 2014, kvaðinnanríkisráðuneytið upp þann úrskurð að uppsögnin hefði verið ólögmæt. Hinn20. júní 2014 höfðaði stefndi mál á hendur stefnanda til að fá þann úrskurðfelldan úr gildi. Með dómi héraðsdóms 10. apríl 2015 var stefnandi máls þessasýknaður af þeirri kröfu. Stefndi máls þessa áfrýjaði dómnum til HæstaréttarÍslands, sem hinn 11. febrúar 2016, komst að þeirri niðurstöðu í máli nr. 396/2015,að héraðsdómurinn skyldi óraskaður.Í málinuliggja nokkur útprentuð tölvubréf sem munu hafa verið send skólastjórnendumBrekkuskóla. Bréfin bera með sér að bréfritarar séu foreldrar barns eða barna ískólanum, en nöfn bréfritara hafa verið máð út í gögnum málsins. Í bréfi dags.24. ágúst 2010 skrifa hjón að í foreldraviðtali deginum áður hafi komið fram„að það gæti farið svo að [stefnandi] myndi kenna dóttur [þeirra] í tónmennt núí vetur.“ Segja bréfritarar að það sé „eitt mikilvægasta verkefni íslenskragrunnskóla á nýrri öld að ala ekki á fordómum og kenna nemendum sínum að virðahvert annað burtséð frá félagslegum, efnahagslegum eða trúarlegum bakgrunniþeirra. Skólanum beri því að taka öll skilaboð sem ekki grundvallast á þessumgildum mjög alvarlega. Við gerum það í minnsta og við frábiðjum okkur að okkarbörn sitji undir málflutningi sem elur á fordómum og byggist á kreddum. Það erskólanum ekki til framdráttar að láta slíkt ámælislaust.“ Í bréfinu er vísaðtil heimasíðu stefnanda og fréttar sem sögð hafa verið í vefmiðli og sagt að íljósi þeirra skoðana stefnanda sem þar birtist fari bréfritarar fram á að hannkenni dóttur þeirra hvorki þennan vetur né síðar.Í öðru bréfi,dags. 16. janúar 2012, skrifa bréfritarar meðal annars: „Nú í dag kom [X] heimog tilkynnti okkur að [stefnandi] hefði komið að kennslu í 2. bekk í dag vegnaforfalla. Það er okkur mikið réttlætismál að maður sem hefur jafnmannfjandsamlegar skoðanir og hann kenni ekki okkar dætrum og [...] teljum viðþað vera eitt mikilvægasta verkefni íslenskra grunnskóla á nýrri öld að alaekki á fordómum og kenna nemendum sínum að virða hvert annað burtséð fráfélagslegum, efnahagslegum eða trúarlegum bakgrunni þeirra. Það er okkurhjartans mál að ala okkar stúlkur upp sem samfélagsþegna sem bera virðingufyrir öðru fólki burtséð frá þessum þáttum og við leggjum mikið á okkur til aðsvo megi verða.“ Í ljósi þeirra skoðana sem stefnandi hafi sett framopinberlega geti bréfritarar ekki sætt sig við „að hann komi á nokkurn hátt aðuppeldi þeirra innan veggja Brekkuskóla.“ Hinn 3.febrúar 2012 skrifar einstaklingur sem kveðst vera faðir tveggja nemenda ískólanum. Hann segir að sér finnist „ekki ásættanlegt að það sé kennari ískólanum sem heldur úti hatursáróðri gegn samkynhneigðum á blogginu sínu [...]Ég vil alls ekki að hann kenni börnunum mínum og ég held að það sé skólanum tilvansa að hann sé í starfsliði skólans. Sumir hafa fullyrt að hann sé góðurkennari og nefni ekki afstöðu sína í kennslutímum. Sumir segja hinsvegar að þaðsé ekki rétt, þau hafi dæmi um að hann hafi rætt þessi mál við nemendur. Hvortsem er þá vitum við að kennarar eru fyrirmyndir nemenda eða eiga að vera það ogég held að mjög mörgum nemendum á efsta stigi sé ljós afstaða [stefnanda] tilsamkynhneigðra og það eitt sér gefur slæma fyrirmynd. Ég óska því eftir að[stefnandi] verði fluttur til í starfi þannig að hann sjái ekki um kennslubarna og unglinga. Ég vonast eftir að fá svör frá skólanum fljótlega.“ Hinn 10.febrúar skrifar einstaklingur sem kveðst vera faðir stúlku í skólanum og kveðst„undrast mjög að kennari sem berar lífsviðhorf og skoðanir líkar þeim“ semstefnandi hafi ritað í áðurrakinni veffærslu 30. janúar 2012. Bréfritari segirað það sé „alveg skýrt í mínum huga að maður sem berar slík viðhorf í ræðu ogriti sem eru almenningi aðgengileg, mun ekki geta leynt þessum viðhorfum sínumgagnvart börnum okkar. Þar sem réttindi samkynhneigðra eru fest í lög hér álandi og varlega áætlað að 10% íbúa landsins séu samkynhneigðir finnst mér ímeiralagi undarlegt að [stefnanda], með þessi viðhorf, sé stætt á að miðlaþekkingu til barna okkar.“ Hinn 12.febrúar skrifar einstaklingur sem kveðst vera foreldri tveggja barna ískólanum. Kveðst hann hafa heyrt ávæning af því að til skoðunar sé að segjastefnanda upp starfi sínu vegna skrifa hans um samkynhneigða. Kveðst bréfritariskora á skólastjóra að gera það ekki, en skólinn sé betri með stefnanda í hópikennara: „Ég er foreldri tveggja barna í Brekkuskóla. [Stefnandi] kennir dótturminni á yfirstandandi skólaári og hefur áður kennt syni mínum. Ég ræði oft viðþau um skólastarfið og í spjalli okkar hefur oft komið fram ánægja þeirra með[stefnanda]. Bæði hafa þau sagt að hann sé einn besti kennarinn í Brekkuskóla.Mér afvitandi hefur hann aldrei predikað lífsskoðanir sínar innan veggjaskólans. Ég vil taka fram að ég stend utan trúfélaga og tel að kynhneigð mannaog kvenna eigi ekki að hafa nein áhrif á stöðu þeirra í þjóðfélaginu.“Í málinuliggur bréf skólastjóra Brekkuskóla til stefnanda, dags. 13. febrúar 2012. Þarsegir: „Ég undirrituð, hef ákveðið að bjóða þér launað leyfi frá störfum þínumsem grunnskólakennari við Brekkuskóla út skólaárið 2011-2012[.] Leyfið er veitttil að lægja þær öldur sem risið hafa vegna ummæla þinna á bloggi. Á meðanleyfi stendur munt þú halda fullum launum og réttindum og jafnframt bera þærskyldur sem á þig eru lagðar sem grunnskólakennari skv. þeim lögum, reglum ogsamþykktum sem við eiga.“ Hinn 13.febrúar 2012 sendi stefndi frá sér fréttatilkynningu undir fyrirsögninni„Akureyrarbær bregst við meiðandi ummælum um samkynhneigð“. Þar segir: „Síðustudaga hefur verið hávær umræða í fjölmiðlum um ummæli grunnskólakennara áAkureyri sem birtist á bloggi hans um samkynhneigð. Akureyrarbæ hefur veriðlegið á hálsi að bregðast ekki við ummælunum. Það skal upplýst að árið 2010brugðust skólayfirvöld við ummælum umrædds kennara um samkynhneigð þar semhonum var gert að láta af slíkum meiðandi ummælum. Því var brugðistumsvifalaust við og hart við þeim ummælum sem nú eru til umræðu. Var máliðþegar í stað sett í það lögformlega ferli sem starfsmannaréttur ogstjórnsýslulög gera ráð fyrir hjá hinu opinbera. Starfsmannamál eru trúnaðarmálog því getur Akureyrarbær ekki gert opinber hver niðurstaða málsins er en þessskal getið að umræddur starfsmaður hefur verið sendur í tímabundið leyfi frástörfum. Akureyrarbær getur ekki og mun ekki tjá sig frekar í fjölmiðlum um málþessa einstaka starfsmanns sem hér um ræðir.“Hinn 15.febrúar skrifar ónafngreind kona skólastjóra og aðstoðarskólastjóra Brekkuskólaog segir: „Styð ykkur í að láta [stefnanda] fara þó hann hafi kannski ekki gertbörnunum mínum neitt beint svo ég viti en setjum við ekki mörkin þarna,fagmenn? Skilaboðin til barnanna eru að það gengur ekki að ganga svona ámannréttindi fólks.“ Hinn 23.febrúar skrifar fólk sem kveðst eiga tvo drengi í skólanum. Það segir: „Meðþessu bréfi langar okkur að stækka hópinn sem sendir skýr skilaboð um að súmismunun sem [stefnandi] styður með ítrekuðum skrifum sínum gegn tilveruréttisamkynhneigðra, verði ekki liðin í nútíma samfélagi. Það er með öllu ólíðandiað ráðist sé á hóp venjulegs fólks á þennan hátt og jafnvel ýtt undir aðfullkomlega eðlilegir og jafnvel frábærir einstaklingar hrekjist út ísjálfsmorð vegna vanmáttarkenndar og hræðslu við umhverfið. Því viljum við ekkiað [stefnandi] kenni börnunum okkar nokkurn tíma aftur. Fyrir utan það að eigasamkynhneigða vini og ættingja eigum við líka tvö börn sem við viljumvinsamlegt umhverfi fyrir, óháð kynhneigð.“ Loks er í málinuafrit skjals sem virðist vera úr málaskrárkerfi og er höfundur þess sagðurskólastjóri Brekkuskóla. Er þar bókað að í febrúar 2012 hafi hringt foreldribarns í nánar greindri bekkjardeild og hafi foreldrið sagt að það vildi ekki aðstefnandi kenndi sínu barni. Enn fremur segir að tvær mæður barna í skólanumhafi komið í skólann. Er um erindi þeirra bókað: „Vilja ekki að [stefnandi]komi nálægt þeirra börnum.“Frá þvístefnanda var sagt upp starfi í Brekkuskóla hefur hann samkvæmt gögnum málsinsþrívegis borið sig eftir auglýstu kennarastarfi. Í málinu liggur tölvubréf semhann skrifaði skólastjóra og aðstoðarskólastjóra Þelamerkurskóla hinn 20.september 2012 og mun hafa verið vegna lausrar kennslu í náttúrufræðum. Bréfstefnanda hljóðar svo: „Nú er ég á lausu en ég hef samt ekki kennt náttúrufræðií 20 ár eða svo. Ég gæti tekið þessa kennslu að mér í vetur. En hvaða dagar eruí kennslu og hve margir tímar?“ Þessu bréfi svara skólastjóri ogaðstoðarskólastjóri svo, en í gögnum málsins kemur ekki fram dagsetning: „Sællog blessaður og takk fyrir sýndan áhuga. Eins og staðan er í dag þá ernáttúrufræðikennslunni skipt niður á fjóra daga en við ætlum að reyna að breytatöflunni þannig að þessi 30% kennsla fari fram á miðvikudögum og föstudögum.Þetta eru samtals 9 tímar. Hafðu samband ef þig vantar frekari upplýsingar.“ Þá liggurfyrir í málinu bréf stefnanda til skólastjóra Hrafnagilsskóla, dags. 19.febrúar 2013. Vísar stefnandi til auglýsingar eftir reyndum kennara til lengrieða skemmri tíma, kveðst sækja um stöðuna, hafa langa kennslureynslu og fullréttindi. Stefnandi hlaut ekki starfið.Hinn 31. maí2016 auglýsti Brekkuskóli eftir umsjónarkennara. Stefnandi var meðal sextánumsækjenda en hlaut ekki starfið. Hann óskaði eftir rökstuðningi og í bréfi skólastjóratil hans, dags. 29. júní 2016, segir að við ákvörðun um ráðningu hafi þaðsjónarmið verið ráðandi að sá umsækjandi, sem fyrir valinu hafi orðið, hafibætt við sig námi í sérkennslufræðum sem myndi nýtast skólanum vel. Skólinnhafi mjög jákvæða reynslu af störfum umsækjandans sem uppfylli allarhæfniskröfur.Stefnandifékk greidd laun frá stefnda til 31. desember 2012. Hann vann sér innlífeyrisréttindi í A-deild Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins.Hinn 31. marz2016 var Vigfús Ásgeirsson tryggingastærðfræðingur dómkvaddur að ósk stefnandatil að svara eftirtöldum matsspurningum: „1. Hvaðatekjur hefur [stefnandi] farið á mis við frá [stefnda] vegna niðurfellingarlaunagreiðslna á grundvelli meintrar uppsagnar frá 12. júlí 2012 til 1. 5.2016?2. Hvert erfjárhagslegt tjón [stefnanda] af því að laun hans féllu niður vegna meintraruppsagnar þ. 12. júlí 2012 til 1. 5. 2016? Þess er óskað að m.a. verðisundurliðað: a. Tekjutap áhvern mánuð frá uppsagnardegi til síðasta almanaksmánaðar fyrir dagsetningumatsgerðar. 3. [Hver] erutöpuð lífeyrisréttindi [stefnanda] á umræddu tímabili?“ Í matsgerð sinni, dags.30. maí 2016, rekur matsmaður meðal annars atvinnuleysisbætur þær sem stefnandifékk greiddar frá ársbyrjun 2013 til 1. september 2015.Niðurstöðurmatsmanns eru þær að töpuð laun stefnanda nemi 9.776.885 krónum, töpuð séreignnemi 341.893 krónum en töpuð lífeyrisréttindi 3.564.001 krónu.Áður hafðisami tryggingastærðfræðingur verið dómkvaddur til að svara sambærilegumspurningum er lutu að skemmra tímamarki. Þykir ekki ástæða til að rekja niðurstöðurþeirrar matsgerðar hér.Með bréfi tilstefnda, dags. 12. maí 2015, krafðist stefnandi bóta vegna ólögmætrar uppsagnarúr starfi. Nam krafa vegna fjártjóns 7.693.772 krónum en krafa vegna miska fimmmilljónum króna. Áskilinn var réttur til frekari krafna vegna fjártjóns þegarþað félli til. Einnig var áskilinn réttur til að krefjast bóta vegna röskunar ástöðu og högum.Með bréfi tilstefnda, dags. 29. febrúar 2016, gerði stefnandi nýja bótakröfu. Nam krafanalls 11.969.445 krónum og sundurliðaðist svo að 7.693.773 krónur voruhöfuðstóll samkvæmt útreikningi dómkvadds matsmanns 7. maí 2015; 275.672 krónurvoru vegna vaxta „skv. 8. gr. skaðabótalaga“ frá 1. maí 2015 til kröfudags ogfjórar milljónir króna voru vegna miska.Með bréfi tilstefnanda, dags. 8. marz 2016, kveðst stefndi ekki geta orðið við kröfumstefnanda þar sem þær séu ekki í samræmi við dómvenju í málum þar sem gerð hafiverið krafa um bætur vegna ólögmætrar uppsagnar. Býður stefndi bætur að fjárhæðþrjár milljónir króna vegna alls fjárhagslegs tjóns sem stefnandi hafi orðiðfyrir og miskabætur að fjárhæð hálf milljón króna, óháð því „hvort sannað sé aðlagaskilyrði fyrir miska sé fyrir að fara.“ Stefndi tekur fram að hann leggi„fram sáttaboð með fyrirvara að náist ekki sættir með aðilum og komi tildómsmáls, þá [sé stefndi] ekki bundinn framangreindu tilboði.“Málsástæður og lagarök stefnandaStefnandisegir dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 396/2015 hafa res judicata verkanir umþað sakarefni sem dæmt hafi verið að efni til. Í yngri dómum Hæstaréttar hafiverið mörkuð sú stefna að líta til forsenda dóma til að leggja mat á resjudicata verkanir þeirra. Hafi fremur verið horft til sakarefnisins sjálfs enhinna formlegu dómkrafna og sbr. meðal annars dóma í málum nr. 210/2013 og195/2009. Af þessum sökum sé mikilvægt að afmarka efni res judicata verkanadómsins en það sakarefni, sem dæmt hafi verið um, verði ekki lagt á ný fyrirdómstóla heldur lagt til grundvallar niðurstöðu í þessu máli. Í stuttu málisagt hafi niðurstaða Hæstaréttar Íslands verið sú að kjarasamningur ogstjórnarskrá hafi ekki heimilað stefnda að áminna stefnanda eða segja honum uppstörfum vegna þeirra ummæla sem hann hafi haft uppi á árinu 2012 og fjallaðhafi verið um í málinu. Þvert á móti hafi stefnandi verið í fullum rétti til aðtjá sig með þeim hætti sem hann hafi gert. Hafi það verið fullkomlega lögmættaf hans hálfu. Stefnandi segir að af þessu leiði að stefndi hafi haft ólögmætafskipti af tjáningarfrelsi sínu og að áminning og uppsögn standist hvorki lögné kjarasamning. Stefnandisegir miskabótakröfu sína byggða á fleiri atriðum en fjallað hafi verið um íhæstaréttardóminum. Stefnandisegir að samkvæmt b lið 26. gr. skaðabótalaga sé heimilt að láta þann, sem ábyrgðberi á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns,greiða miskabætur. Stefndi hafi brotið gegn stefnanda í öllum þessum þáttum.Stefndi hafi brotið gegn frelsi stefnanda, meðal annars trúfrelsi ogtjáningarfrelsi. Hafi það verði gert með niðurlægjandi hætti í ýmsum myndum eneinnig með ógnandi hætti. Friði stefnanda hafi verð raskað og brotið gegnpersónu hans. Jafnframt hafi hann þurft að þola heiftarlega aðför gegn ærusinni. Stefnandi segir að nánast sé ógjörningur að flokka atvik niður undirmismunandi þætti miska. Ekki beri að gagnálykta þegar í stefnu sé reynt að lýsaatvikum með vísan til einstakra þátta miskahugtaksins. Í raun verði að horfa áatvik máls í heild. Að þeim atvikum virtum beri að dæma stefnanda miskabætursamkvæmt 27. gr. skaðabótalaga. Stefnandikveðst byggja á því að stefndi hafi með gerðum sínum lagt sig í einelti. Í elið 38. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðumsé gert ráð fyrir að á vinnustöðum sé unnið að aðgerðum gegn einelti. Ágrundvelli þessa hafi verið sett reglugerð nr. 1000/2004 um aðgerðir um eineltiá vinnustað. Í reglugerðinni sé einelti skilgreint þannig að það sé ámælisverðeða síendurtekin ótilhlýðileg háttsemi, athöfn eða hegðun, sem sé til þess fallinað niðurlægja, gera lítið úr, móðga, særa, mismuna eða ógna og valda vanlíðanhjá þeim sem að hún beinist að. Kynferðisleg áreitni og annað andlegt oglíkamlegt ofbeldi falli þar undir. Hér sé ekki átt við skoðanaágreining eðahagsmunaárekstur sem kunni að rísa á vinnustað á milli stjórnanda ogstarfsmanns eða tveggja eða fleiri starfsmanna enda leiði slíkurskoðanaágreiningur eða hagsmunaárekstur ekki til þeirrar háttsemi sem hér hafiverið lýst. Stefnandisegir stefnda hafa tekið þátt í aðför annarra að sér sem sett hafi þrýsting áskólayfirvöld. Þegar a liður 3. gr. reglugerðar nr. 1000/2004 sé skoðaðursjáist að öll atriði sem þar séu talin upp, eigi við um hegðun stefnda gagnvartstefnanda. Stefnandi hafi um tíma verði skólastjóri við skólann í forföllumskólastjóra. Hann hafi verið tekinn úr kennslu og fluttur til og frá í starfi.Honum hafi verið ógnað, meðal annars með hótunum um atvinnumissi ef hann tjáðiskoðanir sínar og kenningar þess safnaðar er hann veitti forstöðu. Honum hafiað lokum verði holað niður á bókasafni þar sem hann hafi þó ekki mátt komanálægt sumum nemendum og hafi hann verið útilokaður frá heilu árgöngunum í þvískyni. Allt þetta hafi verið til þess fallið að niðurlægja stefnanda, gert hafiverið lítið úr honum, hann hafi verið móðgaður og særður og mismunað gagnvartöðru starfsfólki. Hann hafi verði settur til hliðar opinberlega og honum valdiðvanlíðan og ógnað með beinum hætti svo sem rakið hafi verið.Stefnandisegir að í reglugerð nr. 1000/2004 sé rækilega fjallað um skylduratvinnurekanda til að koma í veg fyrir einelti en í þessu máli hafi stefndisjálfur lagt stund á eineltið og þar hoggið sá er hlífa hafi átt. Sé þetta mjögámælisvert. Stefnanda hafi mætt skefjalausir fordómar, en fordómar séu að dæma eitthvaðað óathuguðu máli. Stefndi hafi gert stefnanda upp viðhorf og ekki reynt íalvöru að grennslast fyrir um hver þau væru og vegna hugarafstöðu sinnar hafistefndi verið ómótækilegur fyrir slíku. Stefnandisegir að í eineltisáætlun stefnda sé gert ráð fyrir að gerendur séu hvattir tilað leita sér hjálpar. Stefndi hafi, í stað þess að bjóða foreldrum upp á hjálpfagfólks, ákveðið að ganga í lið með þeim. Stefnandisegir að næsti liður í einelti hafi verið áminningarferli þar sem snúið hafiverið út úr orðum sínum og þau afbökuð á mjög særandi og meiðandi hátt, þar semhann hafi verið sakaður um glæp, hatursáróður, en enginn fótur sé fyrir þeimásökunum. Stefndi hafi ekki kannað hvað stefnandi hafi sagt með bloggfærslumsínum heldur lagt þær út á þann veg að sérstakur dauði biði samkynhneigðra.Mjög alvarlegt sé að eigna öðrum mönnum slík ummæli að ósekju. Það að afbakaallt sem að menn segja og snúa á versta veg sé skólabókardæmi um einelti. Stefnandisegir að eineltið hafi orðið meira þegar stefnandi hafi verið settur ítímabundið leyfi á launum. Slíkt sé niðurlægjandi, en ekki frí á silfurfati.Þarna hafi maður, sem hafi við góðan orðstír stýrt skólanum í eitt ár í leyfiskólastjóra, verið búinn að þola að vera tekinn úr kennslu, settur á bókasafn, svoekki fengið að hitta ákveðna árganga og loks hafi hann ekki fengið að mæta ískólann. Stefnandikveðst byggja á því að framganga stefnda hafi tekið til allra þátta eineltissem fram komi í fyrri hluta reglugerðar nr. 1000/2004. Auk þess sé byggt á þvíað í öllu því sem hér hafi verið rakið felist andlegt ofbeldi í skilningireglugerðarinnar. Undir slíku geti sterkustu menn brotnað og þótt stefnandihafi borið sig vel geti krosstré brotnað eins og önnur. Sé um grafalvarleganverknað að ræða og meðal annars brot á ýmsum réttarreglum. Stefnandi kveðurstefnda hafa brotið gegn ákvæðum vinnuverndarlaga nr. 46/1980. Veki hannsérstaklega athygli á e lið 38. gr. og reglugerðar nr. 100/2004 en einnig á alið 1. gr. en það geti verið skaðlegt andlegri og líkamlegri heilsu manna aðbúa við einelti á vinnustað. Þá sé vísað til 13. gr. um góðan aðbúnað oghollustu á vinnustað en einelti sé í mikilli andstöðu við þau markmið.Stefnandi kveður stefnda hafa brotið gegn reglum grunnskólalaga nr. 91/2008.Kveðst hann einkum vísa til 30. gr. en með háttsemi stefnda hafi stefnandiorðið fyrir „andlegu og félagslegu ofbeldi í skólastarfi“ með sífelldumathugasemdum um hvernig hann iðki preststarf sitt og tjáningarfrelsi, meðtilhæfulausum ásökunum um að ummæli hans séu hatursfull og mannskemmandi, meðþví að vera tekinn úr kennslu og gerður að upplesara á bókasafni í skóla þarsem hann hafi áður verið skólastjóri um tíma. Lagaákvæði nái að þessu leytijafnt um nemendur sem starfsmenn skólans. Að auki hafi hegðun stefnda verið íandstöðu við 2. gr. laganna. Í stað þess að efla börn til þátttöku ílýðræðisþjóðfélagi þá sé haft fyrir þeim einelti og útskúfun þegar menn iðkitjáningarfrelsið og láti í ljós sannfæringu sína. Starfshættir við grunnskólaskuli mótast af umburðarlyndi og kærleika en þarna hafi þveröfugt verið gert.Megi reyndar segja að 1. mgr. hafi verið virt að vettugi. Mikilvægt sé að eflavíðsýni hjá nemendum en þarna hafi verið iðkuð þröngsýni og aðeins tiltekinsannfæring talin mega koma nemendum fyrir sjónir í stað þess að þeim sé kenndopin umræða um öll mál. Í stað þess að efla færni nemenda í íslenzku máli hafikennari verið rekinn úr starfi vegna áhuga síns á því. Í stað þess að stuðla aðfærni nemenda í sögu þjóðfélagsins og sérkennum hafi stefnandi verið rekinn úrstarfi fyrir það sem talið hafi verið sérkenni hans. Slíkt sé ekki til þessfallið að efla sjálfstæða hugsun nemenda eða þjálfa hæfni þeirra til samstarfsvið aðra. Megi segja að gerðir stefnda séu í andstöðu við það sem stefnt sé aðí grunnskólalögum. Stefnandikveðst vísa til 233. gr. a almennra hegningarlaga. Hann kveðst byggja á því aðstefndi hafi tekið við rógburði um stefnanda og síðan rægt hann sjálfur til aðréttlæta eigin gerðir gagnvart honum. Allt hafi þetta verið vegna trúarbragðastefnanda. Ekki þurfi að taka sérstaka afstöðu til þess í málinu hvort hegðunstefnda hafi verið refsiverð í skilningi hegningarlagaákvæðisins en byggt sé áþví að hún hafi verið ólögmæt. Stefnandikveðst vísa til leiðbeininga um aðgerðir gegn kynferðislegri áreitni,kynbundinni áreitni og einelti á vinnustöðum stefnda í samræmi viðjafnréttisstefnu stefndu sem samþykkt hafi verið í júlí 2008. Þá kveðststefnandi vísa til kafla um áreitni og einelti í starfsmannahandbók stefnda.Þar komi fram yfirlýsing stefnda um að hann beri ábyrgð á að koma í veg fyrirað starfsfólk verði fyrir einelti. Kveðst stefnandi byggja á því að þettaloforð hafi stefndi brotið gagnvart sér. Kveðst stefnandi skora á stefnda aðviðurkenna að hann sé bundinn við ábyrgðaryfirlýsingu.Stefnandisegir einelti og aðför gegn sér hafa orðið meira eftir veffærslu hans frá 20.apríl 2012 og hafi stefndi búið til einhverskonar brot, án þess að efni textansgæfi minnsta tilefni til þess. Brugðið hafi verið á það ráð að boða stefnanda íráðhús stefnda, á fund með fræðslustjóra og bæjarlögmanni. Þar hafi stefnandaverið tjáð að stefndi vildi losna við hann með boði um starfslokasamning semstefnandi hafi hafnað. Stefnandikveðst hafa ritað veffærslu hinn 28. júní 2012 og aftur hafi verið búið til, ánnokkurs tilefnis, einhvers konar brot úr því, sem tekið hafi verið með semástæða uppsagnar. Þarna hafi stefnandi verið rekinn úr skólanum. Hann hafigetað sagt sér það sjálfur að hann fengi ekki vinnu í grunnskólum bæjarins þarsem að hann átti heima og við þessar aðstæður gat hann ekki gert ráð fyrir aðfá vinnu neins staðar annars staðar, að minnsta kosti ekki í nágrenniAkureyrar. Hafi hann ekkert unnið við starf sitt síðan. Stefnandikveðst byggja á því að stefndi hafi misbeitt valdi sínu til að losna viðstefnanda úr starfi, vegna þess að stefnda hafi þótt óþægilegt að hafa hann, enekki vegna þess að lög hafi staðið til slíkra gerða, grundvöllurinn undirgerðum stefnda sé allt of veikur til að draga slíkar ályktanir. Gerðir stefndahafi verið ólögmætar, sjónarmiðin ólögmæt og óréttmæt. Stefnandikveðst byggja á því að brotið hafi verið gegn rétti sínum til að hafasannfæringu, tjá hana og standa á henni og allt sé það í andstöðu við 73. gr.stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefnandi segir að ídómum mannréttindadómstóls Evrópu og Hæstaréttar Íslands hafi tjáningarfrelsiverið talið mest þegar menn tjái sig um brýn þjóðfélagsmál. Breyting á stöðusamkynhneigðra, með endurskilgreiningu á hugtakinu hjónabandi, réttindum þeirratil að ættleiða börn og að ekki sé gerður munur á sambandi karls og konu ogsambandi fólks af sama kyni, feli í sér gríðarlegar þjóðfélagsbreytingar semhafi átt sér stað og séu að eiga sér stað. Hvorki 73. gr. stjórnarskrárinnar némannréttindasáttmáli Evrópu heimili að þaggað sé niður í röddum sem andæfibreytingunum. Frelsi stefnanda til að láta í ljós skoðanir sínar og hafa eiginsannfæringu sem hann tjái, verði ekki tekið af honum með rangtúlkunum stefnda álögum, kjarasamningum og mannauðsstefnu sinni. Í fyrra dómsmáli sömu aðila hafistefndi byggt á því, að stefnandi væri frjáls skoðana sinna og sannfæringar enað hann missti þá bara vinnuna. Hann fengi síðan ekki vinnu við fag sitt íbæjarfélaginu þar sem hann eigi heima. Þetta standist ekki. Haf verði í huga aðréttur manna til að stofna trúfélög um trúarsannfæringu sína njóti ríkariréttar en um félög almennt og megi þar vísa til samanburðarskýringa 63. og 74.gr. stjórnarskrárinnar. Réttur samkvæmt 63. gr. stjórnarskrárinnar verði ekkieinu sinni takmarkaður með lögum heldur aðeins af góðu siðferði ogallsherjarreglu. Stefnandi kveðst byggja á því að gerðir stefnda séu brot gegn63. gr. stjórnarskrárinnar sem heimili mönnum að stofna trúfélög og iðka trúsína í samræmi við sannfæringu sína. Að reka stefnanda úr starfi fyrirkenningar hans sem forstöðumaður skráðs trúfélags sem verjist ásökunum um þáttí hatursmorðum, sé meðal annars brot gegn þessu stjórnarskrárákvæði. Sama megisegja um það að fá ekki að ritskýra Biblíuna opinberlega í samræmi við trúsafnaðarins. Stefnandikveðst byggja á því að stefndi hafi, með því að svipta stefnanda starfi sínu,brotið gegn 64. gr. stjórnarskrárinnar, þar sem stefnandi hafi misst afréttinum til að starfa sem kennari vegna trúarbragða sinna. Hann hafi einnigmisst umtalsverð lífeyrisréttindi. Stefnandikveðst byggja á því að 65. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið brotin með því aðhann hafi ekki fengið að njóta þeirra mannréttinda að vinna fyrir sér, ísamræmi við menntun sína, vegna trúarbragða sinna og skoðana. Stefnandikveðst byggja á því að 75. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið brotin en í reyndhafi verið lagður steinn í götu stefnanda til að stunda þá atvinnu er hannkjósi. Hafa verði í huga að stefndi einn reki grunnskóla á Akureyri og gerðirstefnda og uppsögn stefnanda fæli aðra í nágrenninu og þótt víðar væri leitað,frá að taka hann í vinnu.Stefnandisegir að brot gegn ákvæðum stjórnarskrárinnar feli í sér ólögmæta meingerð gegnfrelsi, persónu, friði og æru sinni. Stefnandisegir að í XXV. kafla laga nr. 19/1940 sé fjallað um brot gegn æru manna, þóþau ákvæði séu ekki tæmandi að einkarétti, en rétt þyki að víkja að þeim.Kveðst stefnandi láta liggja milli hluta hvort stefndi hafi viðhaft refsiverðarærumeiðingar og hvort refsiskilyrðum sé fullnægt. Samkvæmt langri dóma­framkvæmdsé slíkt ekki skilyrði þess að miski verði dæmdur. Stefnandi segir að í 234.gr. almennra hegningarlaga sé fjallað um móðgandi orð eða athafnir sem meiðiæru manna. Hafi slíkum orðum og athöfnum verið lýst í málatilbúnaði stefnanda,meðal annars í umfjöllun um einelti það er hann hafi sætt. Stefnandi segir að í235. og 236. gr. hegningarlaga sé fjallað um ærumeiðandi aðdróttanir. Meðaðvörunum, einelti, áminningu, launalausu leyfi, uppsögn og fleiru hafi stefndihaft í frammi athafnir sem að mestu leyti hafi lagt orðstír stefnanda í rústþannig að hann eigi sér vart viðreisnar von eftir þá útreið. Fjölmiðaumfjöllunsem fylgt hafi í kjölfarið hafi verið fyrirsjáanleg og að sjálfsögðu hafi máttbúast við að að fjöldinn drægi þá ályktun að stjórnvöld, sem starfi að lögum,fari ekki með fleipur þegar þeir telji gerðir stefnanda varða brottrekstri.Hafi menn ætlað stefnanda annað og verra en efni hafi staðið til. Við slíkaraðstæður telji enginn skólastjóri sér fært að ráða stefnanda í vinnu, enda yrðiskólastarfi þá ekki vært. Hafi stefnanda verið útilokað að sækjast eftir vinnuvið sitt fag að svo komnu máli. Stefnandi hafi starfað sem kennari alla sínastarfsævi og vart átt kost á að hasla sér völl á nýjum vettvangi. Eftir að hannhafi verið sýknaður í Hæstarétti Íslands hafi hann ákveðið að reyna fyrir sérmeð því að sækja um kennarastöður en ekki haft erindi sem erfiði. Slíkt séu,eðli málsins samkvæmt, erfið spor að stíga eftir alla fjölmiðlaumfjöllunina ogniðurlæginguna sem hann hafi mátt þola. Stefnandisegist eiga að verða eins settur og ef honum hefði ekki verið sagt upp störfum.Fjárkrafa sín sé miðuð við það. Sjálfum beri stefnanda að takmarka tjón sitt íþeim mæli sem sanngjarnt megi teljast. Ímálum af þessu tagi hafi verið litið til ýmissa atriða. Ekki skipti máli þóttum gagnkvæman uppsagnarfrest hafi verið að ræða, þar sem stefnandi hafi almenntmátt búast við að gegna starfi sínu til frambúðar, sbr. dóm Hæstaréttar Íslandsí máli nr. 702/2009. Líta þurfi til þeirra kosta sem stefnandi hafi til aðvinna við fag sitt, sbr. sama hæstaréttardóm. Ólíkt lækni þeim sem þar hafi átthlut að máli, geti stefnandi ekki hafið sjálfstæðan rekstur. Við mat á tjóniþurfi að líta til aðstæðna, launatekna og kosta stefnanda á störfum, sbr. samahæstaréttardóm. Stefnandisegir að þegar litið sé til aðstæðna sinna og þess sem á daga hans hafi drifiðfrá áminningu og uppsögn sé ljóst að ekki verði með sanngirni hægt að krefjastþess af honum að draga úr tjóni sínu frekar en hann hafi gert. Stefnandi sékennari að mennt og hafi varið allri starfsævi sinni við kennslu. Þegaráminningin og uppsögnin hafi átt sér stað hafi verið framkvæmt mikið niðurbrotá persónu stefnanda og fjölskyldu hans. Eftir þennan atgang sem orðið hafi,hafi þeim almennu hugmyndum verið komið inn að stefnandi væri óalandi,óverjandi og óferjandi. Hann væri maðurinn sem breiddi út hatur og meiddinemendur, mismunaði börnum og réðist að fólki vegna kynhneigðar. Orðstír hans hafi beðið slíkan hnekki aðútilokað hafi verið að svo mikið sem sækja um vinnu á sínum starfsvettvangi. Ísveitarfélagi stefnanda hafi stefndi verið eini atvinnurekandinn sem til greinahafi komið. Auk þess hefði verið þýðingarlaust að sækja um vinnu ínágrannasveitarfélögum því fyrirfram hafi verið vitað að einhverjir foreldrarlegðust gegn slíku og að skólunum yrði gert ómögulegt að ráða stefnanda.Stefnandikveðst hafa kært uppsögn sína til ráðuneytis og vonað að það myndi úrskurða sérí vil og hann fengi starf sitt að nýju, annað hvort með ákvörðun ráðuneytisinseða samkomulagi við stefnda. Kveðst stefnandi taka fram að ráðuneytið hafiranglega hafnað að ógilda uppsögnina og sé það í andstöðu við 3. mgr. 111. gr.laga nr. 138/2011. Þá hafi ráðuneytið, í andstöðu við lög, dregið til 4. apríl2014 að kveða upp úrskurð sinn og hafi það verið einu og hálfu ári eftir að aðákvörðun hafi verið kærð.Stefnandisegir að eftir að úrskurður ráðuneytisins hafi fallið hafi hann getað gert sérvonir um að atvinnumálum sínum rættist. Þá hafi hinsvegar svo brugðið við aðstefndi hafi skotið málum til héraðsdóms hinn 26. júní 2014 og gert kröfu umógildingu úrskurðar ráðuneytisins. Aftur hafi stefnandi lent með mál sitt ísjálfheldu en þó vonað að dómstólar afgreiddu það fljótt og hann gæti farið aðvinna á ný. Dómur héraðsdóms, þar sem úrskurður ráðuneytisins hafi veriðstaðfestur, hafi fallið hinn 10. apríl 2015. Þá hafi stefnandi gert sér vonirum að úr atvinnumálum sínum rættist en þá hafi það reiðarslag komið að málinuhafi verið áfrýjað til Hæstaréttar. Hæstiréttur hafi staðfest héraðsdóminn hinn11. febrúar 2016. Stefnandi kveðst hafa brugðið á það ráð að sækja um stöðu íBrekkuskóla en ekki fengið. Stefndi hafi enga tilraun gert til að fá stefnandatil starfa. Stefnandi hafi einnig reynt fyrir sér í nágrannasveitarfélögum meðformlegum og óformlegum hætti en alls staðar gripið í tómt. Stefnandi kveðstorðinn 64 ára gamall og hverfandi séu líkur á því að hann fái nokkurs staðarvinnu áður en starfsævinni ljúki. Kröfugerð sé miðuð við að það sé ekkifullreynt og eigi eftir að koma í ljós. Stefnandikveðst vísa til alls þess, sem hann segi um miska sinn, því til stuðnings aðekki verði með sanngirni gerð krafa um að hann gerði meira til að draga úrtjóni sínu. Hann hafi sótt um atvinnuleysisbætur og fengið. Í því felist aðstefnandi hafi verið tilbúinn að vinna þau störf sem byðust. Bótakrafastefnanda sé lækkuð samkvæmt atvinnuleysisbótum. Stefnandi segir að öll þessiatriði hafi stefnda mátt vera ljós þegar hann hafi látið til skarar skríða ogsagt stefnanda upp störfum. Tjón stefnanda hafi orðið með þeim hætti semstefndi hafi getað gert ráð fyrir þegar hann hafi valdið því og getað sagt sérsjálfur. Verði stefndi alfarið að taka að sér að bæta það.Stefnandikveðst byggja á því að hann hafi ekki átt raunhæfan kost á að afla tekna meðneinum þeim hætti sem af sanngirni mætti gera kröfu um. Stefnandisegir að ekki megi gleyma því álagi sem máli þessu hafi fylgt og heimilið.Eiginkona stefnanda hafi orðið sjúk sem hafi gert hana óvinnufæra, fyrst umlengri eða skemmri tíma en endað með því að hún hafi verið metin 75% öryrkivegna álags. Afkomukvíði, um að missa hús og eignir, hafi einkennt það tímabilenda hafi heilsubrestur konu stefnanda fylgt framvindu uppsafnaðra málaferlasem mætt hafi stefnanda. Kona hans hafi verið eina fyrirvinna heimilis þeirrafrá 1. ágúst 2014 til þess að hún hafi fengið örorkubætur í febrúar 2016. Séþetta beinlínis tengt þeirri aðför sem stefnandi hafi orðið fyrir. Stefnandisegist vísa til matsgerðar vegna útreiknings skaðabótakröfu sinnar. Heimilt séað styðjast við slíka útreikninga sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli 846/2014.Ekki séu efni til að lækka bætur vegna ótryggs starfsöryggis, svo sem gert hafiverið í því máli, í ljósi þess mikla starfsöryggis sem grunnskólakennarar hafi.Að auki hafi stefndi komið því svo fyrir að stefnanda hafi í reynd ekki átt íhús að venda með vinnu. Hann megi búast við höfnun, undir yfirskini, eins ogbyggt sé á að gert hafi verið þegar hann hafi sótt um starf í Brekkuskóla. Séekki leggjandi á nokkurn mann að sækja um vinnu þar sem hann þurfi að óttastslíka meðferð. Hafi stefndi sjálfur valdið þeim ótta. Þar að auki liggi fyrirsamkvæmt dómi Hæstaréttar að stefnandi hafi í engu brotið af sér í starfi.Dómurinn hafi réttarverkanir skv. 1. mgr. 116. gr. laga um meðferð einkamála.Stefnandi segir það hafa áhrif á fjárhæð bóta ef atvinnurekandi skemmi orðstírstarfsmanns með ólögmætri hegðan sinni og kveðst stefnandi þar vísa til dómsHæstaréttar Íslands í máli 275/2003. Stefnandikveðst sundurliða kröfu sína vegna fjártjóns svo að launatekjutap samkvæmt matidómkvadds matsmanns nemi 9.776.885 krónum, töpuð séreign nemi 341.893 krónum ogtöpuð lífeyrisréttindi 3.564.001 krónu. Samtals nemi þessar fjárhæðir13.682.779 krónum. Stefnandikveðst krefjast dráttarvaxta af miskabótakröfu þegar mánuður hafi verið liðinnfrá móttöku kröfubréfs.Stefnandisegir að í máli nr. 396/2015 hafi niðurstaða Hæstaréttar Íslands orðið sú aðuppsögn stefnanda væri ólögmæt. Dómurinn hafi verið reistur á þeim forsendum aðstefnandi hefði ekkert til saka unnið í starfi og hvorki hefði verið heimilt aðáminna hann né segja honum upp. Skipti þá ekki máli hvort litið sé til ákvæðalaga eða kjarasamninga. Dómurinn hafi réttarverkanir skv. 1. mgr. 116. gr. lagaum meðferð einkamála. Dómsorðið hafi hins vegar ekki lotið að ógildinguáminningarinnar og hún hafi ekki verið dregin til baka og sé því nauðsynlegt aðhöfða mál til að fá hana úr gildi fellda. Af dómi Hæstaréttar í umræddu málileiði að stefnda sé skylt að draga til baka þá áminningu er hann hafi veittstefnanda. Að auki hafi gerðir stefnda verið ólögmætar af fleiri ástæðum semraktar hafi verið í stefnu í máli þessu. Kveðst stefnandi byggja á aðáminninguna beri einnig að fella niður með vísan til þeirra málsástæðna.Stefnandikveðst byggja á því að ólögmæt brottvikning, sem hann hafi sætt, sé bótaskyldsamkvæmt almennu sakarreglunni og einnig á grundvelli þess að í henni hafiverið brotið gegn ráðningarsambandi aðila og eigi stefnandi að verða einssettur eins og það hafi verið efnt að réttu lagi samkvæmt almennum reglum kröfuog vinnuréttar. Á því sé byggt aðmálsástæður þessar geti staðið hvor við annarrar hlið en ef réttarfarsástæðurkrefjist sé sú síðarnefnda til vara.Stefnandikveðst vísa til XXI. kafla laga nr. 91/1991, sérstaklega 129. og 130. gr. vegnamálskostnaðar. Málsástæður og lagarök stefndaStefndikveðst byggja sýknukröfu sína á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrirfjártjóni vegna uppsagnarinnar. Hann hafi ekki verið æviráðinn og hafi ekkigetað gert ráð fyrir því að halda stöðu sinni til loka venjulegs starfsaldurs.Stefnandi hafi verið sextugur, þegar honum hafi verið sagt upp störfum, oguppsagnarfrestur samkvæmt kjarasamningi því fimm mánuðir. Stefndi segir að stefnandihafi verið áminntur hinn 13. febrúar 2012. Hinn 21. júní sama ár hafi honumverið boðið að gera samkomulag við stefnda um starfslok þannig að hann fengigreidd full laun í eitt ár, frá 1. ágúst 2012 til 31. júlí 2013. Yrðu þæróskilyrtar og skyldu ekki sæta frádrætti vegna launa og tekna sem hann kynni aðhafa annars staðar. Þessu boði hafi stefnandi hafnað með bréfi hinn 29. júní2012 sama dag og hann hafi aftur verið boðaður til fundar vegna skrifa semstefndi hafi talið brot í starfi. Hafi því ferli lokið með því stefnda hafiverið sagt upp störfum með bréfi 12. júlí 2012. Þar hafi komið fram aðuppsagnarfrestur væri fimm mánuðir og miðaðist við 1. ágúst 2012. Stefnandihafi fengið greidd laun út uppsagnarfrest, út árið 2012, en starfskrafta hans hafiekki verið óskað á uppsagnarfresti.Stefndikveðst mótmæla því að uppsögnin hafi verið til þess fallin að draga verulega úratvinnumöguleikum stefnanda annarsstaðar. Stefnandi hafi lengi verið umdeilduráður en til uppsagnarinnar hafi komið og styr staðið um hann um langt árabilvegna ummæla sem að hann sjálfur hafi haft uppi í fjölmiðlum og á vefsíðusinni. Tíðarandinn hafi tekið breytingum og þar á meðal almenn viðhorf tilsamkynhneigðra. Því sé ekki ólíklegt að ýmsir skólastjórnendur séu hikandi viðað ráða menn með þær skoðanir sem stefnandi hafi sjálfur óbeðinn kynntlandsmönnum og kveðst stefndi hafna því að uppsögn stefnanda hafi þar nokkurubreytt.Stefndi segirað í málinu liggi fyrir ein atvinnuumsókn frá stefnanda og sé hún um starf íBrekkuskóla. Af henni verði ekki séð að stefnanda hafi verið alvara meðumsókninni enda hafi hann nær ekkert fyllt út af því sem að um hafi veriðbeðið. Ekkert liggi fyrir um að hann hafi leitað eftir kennarastarfi annarsstaðar. Stefndi segirað stefnandi sé hvítasunnuprestur og predikari. Kveðst stefndi hafa upplýsingarum að stefnandi hafi starfað sem slíkur um langt árabil og ef til vill unniðfleiri störf tengd trúfélögum og trúmálum. Því sé ekki unnt að ganga út frá þvíað hann hafi ekki getað haft sambærilegar tekjur af slíkum störfum. Stefnandihafi haldið áfram störfum sínum hjá hvítasunnukirkjunni eftir uppsögnina. Ekkiliggi fyrir hvort hann hafi þegið laun og eða hlunnindi fyrir og þá hver. Stefndi segirstefnanda hafa hafnað samningi um starfslok sem hefði tryggt honum full laun íeitt ár. Miðað við dómaframkvæmd um ákvörðun bóta í sambærilegum málum verðiekki annað séð en það hafi verið mjög rausnarlegt boð. Þá hafi stefnandijafnframt hafnað sáttaboði stefnda um þrjár milljónir króna í bætur vegna fjárhagslegstjóns. Stefndikveðst til vara krefjast lækkunar skaðabóta en fjárhæð skaðabótakröfu sémótmælt sem allt of hárri. Krafa stefnanda sé miðuð við full laun í þrjú ár ogfjóra mánuði. Slíkur tími sé ekki í neinu samræmi við dómaframkvæmd hér á landií sambærilegum málum sem séu all mörg. Þá kveðst stefndi vísa til þess aðstefnandi hafi ekki mátt gera ráð fyrir að halda starfinu allan þann tíma endahefðu ýmis önnur atvik getað leitt til uppsagnar eða starfsmissis. Stefnandihafi fengið full laun í uppsagnarfresti í 5 mánuði. Þá hafi honum verið boðinnstarfslokasamningur um laun í eitt ár en hafnað. Með vísan til þessa ogröksemda fyrir sýknu sé gerð krafa um verulega lækkun skaðabótakröfu stefnanda.Stefndikveðst krefjast sýknu af kröfu um miskabætur og byggja þá kröfu sína á því aðstefnandi hafi ekki orðið fyrir miska af hálfu stefnda. Stefnandi hafi ekkisýnt fram á að ákvörðun stefnda hafi falið í sér ólögmæta meingerð gegn frelsi,friði, æru eða persónu stefnanda í skilningi 26. gr. skaðabótalaga. Því sémóttælt að ferlið hafi verið niðurlægjandi fyrir stefnanda. Þó niðurstaðan hafiorðið sú að ekki hafi verið heimilt að segja stefnanda upp störfum þar, semnægilegar skýrar heimildir til þess hafi skort, hafi skólastjórinn haft ástæðutil að hafa áhyggjur af skrifum stefnanda og þeim viðhorfum sem þar hafi komiðfram. Næsta víst megi telja að í hverjum árgangi hafi verið einhversamkynhneigður nemandi. Þá hafi þar einnig verið börn samkynhneigðra foreldra.Rannsóknir sýni að samkynhneigð ungmenni eigi mörg mjög erfitt og séu viðkvæmfyrir fordómum í sinn garð. Þar sem foreldrum sé skylt að senda börn sín ískóla, hvíli sérstakar skyldur á skólayfirvöldum að gæta velferðar nemandasinna og brýnt sé að kennarar gefi ekki tilefni til að efast megi um virðinguþeirra fyrir börnunum og fjölskyldum þeirra. Skólastjóri hafi reynt að ræða viðstefnanda um málið og beðið hann að hafa í huga stöðu sína gagnvart menendumvið skrif sín. Skólastjóri og stefnandi hafi ítrekað átt samtöl þar sem reynthafi verið að leysa málið í góðu. Einnig hafi fræðslustjóri og bæjarlögmaðurátt fund með stefnanda vegna þessa. Reynt hafi verið að forðast uppsögn með þvíað leysa málið þannig að hann gæti sinnt í skólanum störfum sem síður ylluárekstrum við nemendur og foreldra þeirra. Skólastjóri fari með stjórnunskólans og geti stýrt því hvaða verkefni starfsmönnum séu falin.Stefndi segirað í áminningar- og uppsagnarferlinu hafi réttra málsmeðferðar­reglna veriðgætt og stefnanda gefinn kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Verðiað telja fráleitt að það ferli verði talið einelti og andlegt ofbeldi. Fariðhafi verið eftir lögbundnum ferlum um hvernig yfirmaður skuli bregðast viðþegar hann telji starfsmann hafa brotið gegn skyldum sínum. Því sé alfariðmótmælt að í þessum samtölum skólastjóra, fræðslustjóra og bæjarlögmanns viðstefnanda, breytingum skólastjóra á starfi stefnanda og í áminningar- oguppsagnarferli hafi verið faldar ærumeiðingar, hótanir, ógnanir, einelti ogandlegt ofbeldi.Stefndi segirstefnanda byggja á því að brotið hafi verið gegn mannréttindum hans ogmannlegri reisn. Stefndi segir í dómi Hæstaréttar Íslands sé ekki tekin afstaðatil þess hvort ummæli stefnanda samrýmist starfi hans sem kennari barna sem sélögum skylt að sækja skóla. Uppsögnin hafi verið talin ólögmæt vegna þess aðekki væri skýr heimild í lögum eða kjarasamningi til að áminnagrunnskólakennara og segja honum upp vegna athæfis utan starfs. Heimild sem séþó skýr í lögum um opinbera starfsmenn og gildi því meðal annars um kennara íframhalds- og háskólum. Foreldrum sé skylt að senda börn sín í grunnskóla ogmikilvægt sé að þau geti treyst þeim sem komi að kennslu barnanna. Það hafiaugljóslega verið óþægilegt til dæmis fyrir samkynhneigða foreldra, að treystastefnanda fyrir börnum sínum og til þess hafi skólastjóra borið að líta. Eftirað hafa reynt að eiga samstarf við stefnanda um að líta til þessa hafi stefnditekið þá ákvörðun að áminna hann og segja honum svo upp störfum og hafi taliðsig hafa heimild til þess. Þrátt fyrir að niðurstaða dómstóla hafi orðið sú aðekki hafi verið fyrir hendi fullnægjandi lagastoð sé því hafnað að uppsögninhafi falið í sér brot gegn mannlegri reisn stefnanda.Stefndi segirstefnanda, til stuðnings kröfu um miskabætur, vísa einnig til viðtala ífjölmiðlum sem stefndi geti ekki borið ábyrgð á. Viðtöl við foreldra barna ískólanum hafi ekki verið runnin undan rifjum stefnda og ekki heldur erblaðamenn hafi leitað álits félags- og sálfræðinga um málið. Samkvæmt ölluframangreindu hafni stefndi því að skilyrði 26. gr. skaðabótalaga til greiðslumiskabóta sé fullnægt. Verði stefndi hins vegar ekki sýknaður afmiskabótakröfunni mótmæli hann henni sem allt of hárri. Eigi slík fjárhæð sérenga stoð í dómaframkvæmd, hvorki gagnvart hinu opinbera né á almennumvinnumarkaði. Til stuðnings kröfu um lækkun kröfunnar sé einnig vísað til sömusjónarmiða og rakin hafi verið að framan í rökstuðningi fyrir sýknu af kröfu ummiskabætur. Stefndi segirað verði sér gert að greiða stefnda sé upphafstíma vaxta- og dráttarvaxtakrafnastefnanda mótmælt. Miða beri við síðara tímamark enda sé óljóst við hvaðupphafstími sé miðaður og á hvaða rökum hann sé byggður. Vegna kröfuum niðurfellingu áminningar, dags. 13. febrúar 2012, segir stefndi ljóst aðáminningin sé úr gildi fallin þar sem gildistími áminningar sé aðeins 12 til 24mánuðir og ekki sé hægt að fylgja eldri áminningu frekar eftir. Stefndikveðst krefjast málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda, verði stefndisýknaður. Verði bætur lækkaðar sé gerð krafa um að málskostnaður falli niðursbr. 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá sé sérstaklegamótmælt matskostnaði að því er launaútreikning varði.Niðurstaða Með dómisínum í máli nr. 396/2015 sló Hæstiréttur Íslands því föstu að áminning oguppsögn sú sem stefndi beindi til stefnanda væru ólögmætar. Verður úrlausn málsþessa við þetta miðuð.Stefndibyggir á því að á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir fjártjónivegna uppsagnarinnar. Hann hafi ekki verið æviráðinn og hafi ekki getað gertráð fyrir því að halda stöðu sinni til loka venjulegs starfsaldurs. Stefnandihafi verið sextugur, þegar honum hafi verið sagt upp störfum, oguppsagnarfrestur samkvæmt kjarasamningi fimm mánuðir. Að mati dómsins njótagrunnskólakennarar í reynd töluverðs starfsöryggis. Stefnandi er nú 65 ára aðaldri. Ekkert liggur fyrir um að á síðustu árum hafi grunnskólakennarar íþjónustu stefnda notið lítils starfsöryggis eða að einhverjir þeirra hafi þurftað þola lögmæta uppsögn úr starfi áður en tíðkanlegum starfslokaaldri hefurverið náð. Í gögnum málsins segir ekki frá neinni annarri uppsögngrunnskólakennara en þeirri sem beint var að stefnanda og dæmd var ólögmæt.Þykir verða að miða við það í málinu að stefnandi hafi mátt gera ráð fyrir aðhalda starfi sínu til loka venjulegs starfsaldurs.Uppsögnstefnanda var ólögmæt og með henni bakaði stefndi sér skaðabótaskyldu gagnvarthonum. Við mat á fjárhæð bóta verður að horfa til aldurs stefnanda en hann varorðinn sextugur að aldri þegar hann missti starf sitt. Menntun hans ogstarfsreynsla til nær fjörutíu ára voru á því sviði. Stefndi var til mikillamuna stærsti atvinnuveitandinn á því sviði í þeim landshluta er stefnandi áheima í. Var því augljóslega þröngt fyrir við atvinnuleit stefnanda á því sviði.Starfslok stefnanda höfðu orðið til umtalsverðrar opinberrar umræðu, meðalannars fyrir tilstilli stefnda að því leyti að stefndi sendi frá sérfréttatilkynningu þá sem rakin hefur verið. Þótt stefnandi hafi ekki veriðnafngreindur í fréttatilkynningunni mátti stefnda vera ljóst að flestir færunærri um hver ætti í hlut, en í fréttatilkynningu stefnda segir að hávær umræðahafi verið um ummæli stefnanda.Stefnanda berað reyna að takmarka tjón sitt með þeim hætti sem með sanngirni má ætlast tilaf honum. Í því skyni þáði hann atvinnuleysisbætur og ber að horfa til þeirravið ákvörðun bóta. Tilraunir hans til að hljóta nýtt starf við kennslu hafaverið raktar. Hann sendi umsókn um starf við Brekkuskóla og Hrafnagilsskóla enhlaut hvorugt. Hvort tveggja telst tilraun til að minnka tjón sitt. Upplýsingarsem hann veitti með umsókn sinni um starf í Brekkuskóla voru að sönnufátæklegar en á hinn bóginn þekktu menn þar vel til starfa stefnanda og þesssem hann hafði fram að færa, og hefðu getað leitað hjá honum frekari upplýsingaef ástæða hefði verið talin til. Á hinn bóginn hefur hvorki verið sýnt fram á ímálinu að það, að hann hafi ekki hlotið umrædd störf, sé komið til vegna þeirraathafna stefnda sem fjallað er um í þessu máli né að brotið hafi verið á stefndavið ákvörðun um ráðningu í störfin.Stefnandispurðist fyrir um starf í Þelamerkurskóla. Fékk hann vinsamlegt svar meðumbeðnum upplýsingum og var tjáð að honum væri velkomið að spyrja frekar efhann þyrfti. Fyrir dómi sagði stefnandi að aðstoðarskólastjóri hefði á förnumvegi tjáð sér að „það væri búið að raða þessu niður á kennara skólans“. Fyrirdómi sagði Ingileif Ástvaldsdóttir, skólastjóri Þelamerkurskóla, að ekki hefðikomið formleg umsókn frá stefnanda, aðeins fyrirspurn. Að lokum hefði annar einstaklingur,með kennsluréttindi, verið ráðinn í starfið. Ingileif sagði að hugsanleg umsóknfrá stefnanda yrði metin eins og aðrar og spurð hvort starfslok hans íBrekkuskóla yrðu honum þar til trafala svaraði hún: „Ekki fyrir fram, ég mundiekki gefa mér það fyrir fram.“ Sambærilegri spurningu svaraði HrundHlöðversdóttir, skólastjóri Hrafnagilsskóla, á svipaða lund fyrir dómi. Þykirað öllu samanlögðu ekki fært að leggja til grundvallar í málinu að stefnandaséu allar skóladyr lokaðar utan Akureyrar. Þegar horfter til alls framanritaðs, atvika allra og dómvenju verða skaðabætur tilstefnanda ákveðnar að álitum sex milljónir króna. Við munnlegan málflutning varaf hálfu stefnanda vísað til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 828/2015 tilstuðnings fullri bótakröfu. Sá dómur Hæstaréttar Íslands, sem snerist umefndabætur vegna sérstaks tímabundins samnings, sem Landspítalinn gerði viðtiltekinn starfsmann um nánar greind sérverkefni, en rifti með ólögmætum hætti,þykir ekki breyta framangreindri niðurstöðu þessa máls. Stefnandikrefst fjögurra milljóna króna bóta vegna þess miska sem hann hafi orðið fyrir.Í stefnu eru raktar þær breytingar sem skólastjóri Brekkuskóla gerði ástarfsvettvangi stefnanda. Fyrir dómi bar skólastjórinn, Jóhanna MaríaAgnarsdóttir, að fyrir sér hefði vakað að gæta hagsmuna nemenda. Skoðanirstefnanda gætu valdið börnunum skaða og börnin „væru þarna ekki í nógu góðuskjóli.“ Rakin hafaverið erindi sem skólanum bárust frá ónafngreindum foreldrum. Er í þeim hvorkigreint frá sérstökum tilvikum þar sem stefnandi hefði brotið af sér í starfi néþar sem einstakir nemendur hefðu orðið fyrir skaða af hans völdum. Þá munskólastjóri ekki hafa gert ráðstafanir til að líðan nemenda stefnanda yrðirannsökuð sérstaklega eða kennsluhættir hans. Samkvæmtstjórnarskrá Íslands er tjáningarfrelsi grundvallarregla og þarf mikið til aðkoma svo að það verði skert. Grunnskólakennarar njóta þess eins og aðrir. Samkvæmt b.lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er heimilt að láta þann sem berábyrgð á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars mannsgreiða miskabætur til þess sem misgert er við. Í lögskýringargögnum kemur framað í skilyrðinu um ólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun sé að ræða.Gáleysi þyrfti þó að vera verulegt til þess að tjónsatvik verði talið ólögmætmeingerð. Í réttarframkvæmd hefur verið við það miðað að lægsta stig gáleysisfullnægi ekki kröfum ákvæðisins. Fyrir dómi lýsti skólastjóri því að fyrir sérhafi vakað að gæta hagsmuna nemenda skólans. Játa verður skólastjóra talsvertrými til að gæta hagsmuna þeirra nemenda sem honum er trúað fyrir og svigrúmsvið mat sitt þar um. Ekki verður talið að skólayfirvöld hafi haft sérstakanásetning til að lítillækka stefnanda eða vinna honum miska á annan hátt. Þóttekki hafi verið sýnt fram á að aðgerðir skólastjóra hafi í raun allar veriðnauðsynlegar, hefur ekki verið sýnt fram á í málinu að skólastjóri hafi íframgöngu sinni sýnt af sér svo verulegt gáleysi að framganga hans gegnstefnanda, fram að uppsögn hans, verði talin ólögmæt meingerð sem valdi skyldutil greiðslu miskabóta.Stefnanda varsagt upp störfum eftir opinbera umræðu sem stefndi tók meðal annars þátt í meðþví að senda frá sér fréttatilkynningu. Með uppsögninni var í raun gertheyrinkunnugt að stefnandi hefði svo brotið af sér að réttlætti uppsögn úrstarfi grunnskólakennara. Uppsögnin var ólögmæt. Þykir í henni felast ólögmætmeingerð sem stefnda verður metin bótaskyld. Verða bætur vegna hennar ákveðnar500.000 krónur.Stefnandikrefst vaxta af skaðabótakröfu frá 1. maí 2016 en af miskabótakröfu frá 1.apríl 2016. Bótakrafa var birt stefnda 29. febrúar sama ár. Verður vaxtakrafastefnanda tekin til greina.Stefnandikrefst ógildingar áminningar. Í kröfum sínum í greinargerð mótmælir stefndi þvíekki sérstaklega en segir ljóst að áminningin sé úr gildi fallin þar semgildistími áminningar sé aðeins eitt til tvö ár. Við munnlegan málflutning komfram af hálfu stefnda að hann væri reiðubúinn að afturkalla áminninguna.Stefnandi þykir hafa hagsmuni af ógildingu áminningarinnar og verður orðið viðkröfu hans þar um.Stefnandahefur verið veitt gjafsókn til málaferlanna. Um gjafsóknarkostnað fer eins og ídómsorði segir og er þóknun lögmanns stefnanda þar ákveðin án virðisaukaskatts.Stefnda verður gert að greiða eina milljón króna í ríkissjóð í málskostnað.Gætt var 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu stefnanda fór Einar GauturSteingrímsson hrl. með málið en af hálfu stefnda fór Arnbjörg Sigurðardóttirhrl. með málið. Þorsteinn Davíðsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R ÐStefndi,Akureyrarkaupstaður, greiði stefnanda, Snorra Óskarssyni, sex og hálfa milljónkróna ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 af 500.000 krónum frá 1.apríl 2016 til 1. maí 2016 og af sex og hálfri milljón króna frá þeim degi til29. nóvember 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001frá þeim degi til greiðsludags.Áminning erskólastjóri Brekkuskóla veitti stefnanda hinn 13. febrúar 2012 er felld úrgildi.Gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannshans, Einars Gauts Steingrímssonar hrl., þrjár milljónir króna. Stefndi greiðií ríkissjóð eina milljón króna í málskostnað.

Mál nr. 855/2017

Fasteign Leigusamningur Eignarréttur Stjórnarskrá

Í málinu deildu aðilar um framlengingu tímabundins leigusamnings um frístundalóð en með úrskurði kærunefndar húsamála frá október 2016 var leigusamningur aðila framlengdur um 20 ár, með vísan til 4. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008 um frístundabyggð og leigu lóða undir frístundahús. V krafðist þess að úrskurðurinn yrði felldur úr gildi og staðfestingar á leigulokum samkvæmt leigusamningi. Þá krafðist hann viðurkenningar á að ÁG, GF og GÁ bæri að fjarlægja nánar tilgreint frístundahús af lóð sinni. V byggði meðal annars á því að fyrrgreint ákvæði, sem gerði innlausnarkröfu af hans hálfu að skilyrði fyrir leigulokum, fæli í sér afturvirkt inngrip í samningssamband aðila og legði kvaðir á eignarrétt hans sem væru ósamrýmanlegar stjórnarskrá. Í niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var í Hæstarétti, kom meðal annars fram að kærunefndinni hefði verið rétt að byggja niðurstöðu sína á framangreindu ákvæði. Að virtum þeim sjónarmiðum sem stæðu að baki löggjöfinni og úrræðum aðila samkvæmt lögum nr. 75/2008 yrði talið að sú takmörkun á eignarrétti landeigenda sem leiddi af nánar tilgreindum efnisreglum laganna gengu ekki lengra en löggjafanum væri heimilt, þær byggðust á almennum efnislegum ástæðum og jafnræðis væri gætt. Voru ÁG, GF og GÁ sýknuð af kröfum V.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017. Hann krefst þess að felldurverði úr gildi úrskurður kærunefndar húsamála 5. október 2016 í máli milli sínog stefndu. Þá krefst hann staðfestingar á leigulokum 1. júlí 2016 samkvæmtleigusamningi 1. júlí 1981, sem framlengdur var með áritun 28. júlí 1993, milliSigurðar Hermannssonar og Ingólfs Pálssonar um lóð úr landi Gerðakots þar semstendur frístundahús með fastanúmerið 221-7500. Jafnframt krefst hann viðurkenningará að stefndu beri að fjarlægja af landi Gerðakots framangreint frístundahús.Loks krefst hann aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en tilvara að hann verði látinn niður falla.Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms ogmálskostnaðar fyrir Hæstarétti.Einsog greinir í héraðsdómi mæla lög nr. 75/2008 um frístundabyggð og leigu lóðaundir frístundahús, sem tóku gildi 1. júlí 2008, fyrir um réttindi og skyldur leigusalaog leigutaka lóða undir frístundahús við lok leigutíma. Í athugasemdum meðfrumvarpi til laganna kom fram um tilgang lagasetningarinnar að því hefði veriðhaldið fram að reynslan sýndi að leigusalar hefðu haft mun sterkari stöðu enleigutakar í slíkum samningssamböndum. Væri það markmið frumvarpsins að tryggjaleigutaka rétt til jafns við leigusala. Í þessu skyni er í II. kafla laganna kveðiðá um rétt leigutaka til tímabundinnar framlengingar á leigusamningi svo semhann er nánar útfærður í 10. til 12. gr. laganna. Að undangenginni lögboðinnimálsmeðferð og málskoti til kærunefndar húsamála framlengist leigusamningur um20 ár frá lokum samningssambands að telja, sbr. 4. mgr. 12. gr. laganna. Sáréttur sætir þó þeim takmörkunum að gert er ráð fyrir því að aðilar freistiþess jafnan að ná frjálsum samningum um áframhaldandi leigu eða lok hennar,sbr. 1. mgr. 11. gr. laganna. Þá er leigusala heimilt með málskoti tilkærunefndar húsamála að krefjast mats hennar um fjárhæð ársleigu, sbr. 1.tölulið 5. mgr. 12. gr. laganna, sbr. 13. gr. þeirra eða innlausnar lóðar ogmannvirkja, sbr. 2. tölulið 5. mgr. 12. gr., sbr. 14. gr. Þá er sérstaklega tilþess að líta að sú einhliða framlenging leigusamnings sem knúin verður fram afleigutaka getur ekki staðið lengur en 20 ár hverju sinni.Áfrýjandieignaðist lóðina 4. september 2013, eða rúmlega fimm árum eftir að lög nr.75/2008 tóku gildi. Getur áfrýjandi því hvorki borið fyrir sig afturvirkni þeirrané réttmætar væntingar um fyrirvaralaus lok leigusambands 2016. Að gættu ölluþví sem að framan er rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur með vísan tilforsendna hans.Áfrýjandiverður dæmdur til að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Vésteinn Rúni Eiríksson, greiði stefndu, Ásgeiri Guðmundssyni, Guðnýju Ásgeirsdóttur og GróuFriðgeirsdóttur, samtals 900.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 20. nóvember 2017.Mál þetta sem dómtekið var 24. október 2017 var höfðað dagana 29. og 30.nóvember 2016 af hálfu Vésteins Rúna Eiríkssonar, Birkigrund 24, Kópavogi áhendur Guðnýju Ásgeirsdóttur, Snorrabraut 58, Reykjavík, og á hendur GróuFriðgeirsdóttur og Ásgeiri Guðmundssyni, báðum til heimilis að Mýrargötu 26,Reykjavík, til ógildingar á úrskurði kærunefndar húsamála og viðurkenningar áréttindum sínum.Stefnandi krefst þess aðallega að ógiltur verði meðdómi úrskurður kærunefndar húsamála frá 5. október 2016 í máli nr. 10/2016,(frístundahúsamál): Gróa Friðgeirsdóttir, Ásgeir Guðmundsson og GuðnýÁsgeirsdóttir gegn Vésteini Rúna Eiríkssyni. Þá er krafist staðfestingar áleigulokum þann 1. júlí 2016 samkvæmt leigusamningi dags. 1. júlí 1981, semframlengdur var með áritun 28. júlí 1993, milli Sigurðar Hermannssonar ogIngólfs Pálssonar um lóð úr landi Gerðarkots, með landnúmer 173435, þar sem ástendur frístundahús með fastanúmerið 221-7500. Stefnandi krefst enn fremur viðurkenningará því að stefndu beri að fjarlægja af landi Gerðarkots, landnúmer 173435,frístundahús með fastanúmerið 221-7500, sem þar stendur.Til vara krefst stefnandi þess aðallega að stefnduverði gert að greiða fyrir fram 1. júlí ár hvert 300.000 krónur í ársleigufyrir lóð úr landi Gerðarkots, með landnúmer 173435 þar sem stendurfrístundahús með fastanúmerið 221-7500, í fyrsta sinn 1. júlí 2016, og skulileigufjárhæðin taka breytingum miðað við breytingar sem verða á vísitöluneysluverðs aðallega frá grunnvísitölu 434,9 stig (júlí 2016) fram að gildandineysluvísitölu gjalddaga hvers árs, en til vara miðað við grunnvísitölu 396stig, (júlí 2016), sem er neysluvísitala án húsnæðis, en til vara aðviðurkenndur verði réttur stefnanda til að bera undir kærunefnd húsamála kröfuum mat á ársleigu framlengds leigusamnings, í samræmi við 13. gr. laga 75/2008um mat á ársleigu framlengds leigusamnings.Til þrautavara krefst stefnandi aðallegaviðurkenningar á rétti sínum til að krefjastinnlausnar á frístundahúsi stefndu með fastanúmerið 221-7500 á lóð úr landiGerðarkots, með landnúmer 173435, að undangengnu mati fyrir mannvirki leigutakaog eftir atvikum um fjárhæð greiðslu sérstakra bóta eða lækkun innlausnarverðvegna ástands lóðar í samningslok þann 1. júlí 2016, en til vara aðundangenginni ákvörðun kærunefndar húsamála, allt í samræmi við ákvæði 14. gr.laga 75/2008 um réttaráhrif innlausnar, innlausnarverð, lóðabætur o.fl.Stefnandi krefst undir öllum kröfuliðum málskostnaðarúr hendi stefndu, að meðtöldum virðisaukaskatti, samkvæmtmálskostnaðarreikningi. Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þákrefjast þau málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins, með inniföldumáhrifum virðisaukaskatts.Yfirlit málsatvika og ágreiningsefnaStefnandi keypti tvær lóðir úr landiGerðarkots í Ölfusi þann 4. september 2013. Spildu með landnúmerið 221110, semmun liggja að landi sem stefnandi átti fyrir, og sumarhúsalóð sem stefnandikveður vera innan hennar, með landnúmerið 173435. Á þeirri lóð stendur sumarbústaðurstefndu og snýst ágreiningur aðila málsins um leigu á þeirri lóð. Fyrri eigandi landsins hafði gertlóðarleigusamning við Ingólf Pálsson um umrædda hálfs hektara lóð undirsumarbústað 1. júlí 1981 og var lóðin samkvæmt honum leigð á erfðafestu til 25ára. Um leiguverð var ekki getið í samningnum, en stefndu kveða óumdeilt að þaðhafi átt að miðast við eitt lambsverð árlega. Með áritun landeiganda ásamninginn 28. júlí 1993 framlengdist hann óbreyttur tímabundið til 1. júlí2016. Leigutakinn Ingólfur Pálsson afsalaði 11. september 1993 réttindum ogskyldum samkvæmt leigusamningnum til stefndu Guðnýjar Ásgeirsdóttur og stefnduGróu Friðgeirsdóttur og áritaði landeigandi afsalið því til staðfestu. StefndaGuðný og eiginmaður hennar, foreldrar stefnda Ásgeirs Guðmundssonar, reistufrístundahús á lóðinni, sem fékk fastanúmerið 221-7500 í Þjóðskrá. Meðkaupsamningi og afsali, dags. 3. desember 2011, afsalaði stefnda Guðný, sem þásat í óskiptu búi, sumarbústaðnum til sonar síns og tengdadóttur, hjónannastefndu Gróu og stefnda Ásgeirs. Ekki var leitað staðfestingar þáverandilandeiganda á þeim eigendaskiptum.Fljótlega eftir að stefnandi festikaup á fyrrnefndri lóð eða þann 2. október 2013 sendi lögmaður hans bréf tilstefndu þar sem þeim var tilkynnt um að lok leigusamningsins væru þann 1. júlí2016 og að vilji leigusala stæði ekki til að leigja lóðina áfram eftir þanndag. Þeim bæri að fjarlægja á sinn kostnað frístundahúsið ásamt öðrummannvirkjum í þeirra eigu, eigi síðar en tveimur mánuðum eftir lok samningsins,eða fyrir 1. september 2016. Tilkynningin var send til allra stefndu, sem ísameiningu teldust leigutakar að lóðinni, með vísan til 3. mgr. 10. gr. laganr. 75/2008. Í bréfinu er leiðbeint um efni 11. gr., 12. gr., 13. gr. og 14.gr. laganna. Þáverandi lögmaður stefndu tilkynnti lögmanni stefnanda með bréfi,dags. 23. október 2013, að stefndu myndu nýta sér úrræði laganna til að tryggjahagsmuni sína og lýsti því jafnframt yfir að þau væru reiðubúin til að semja umframlengingu á gildandi leigusamningi. Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 4.febrúar 2014, var ítrekað að ekki væri vilji af hálfu stefnanda til að semja umáframhaldandi leigu og áréttað að leigutakar skuli eigi síðar en 1. september2016 fjarlægja á sinn kostnað af lóðinni frístundahús sitt og önnur mannvirki íþeirra eigu. Með málskoti til kærunefndarhúsamála 15. mars 2016 kröfðust stefndu þess að leigusamningurinn framlengdistum 20 ár frá lokum hans að telja í samræmi við 4. mgr. 12. gr. laga nr.75/2008. Stefnandi mótmælti kröfunni og taldi leigusamningnum ljúka eftir efnisínu þann 1. júlí 2016. Hann krafðist frávísunar málsins frá nefndinni en aðöðrum kosti ákvörðunar hennar um ársleigu eða innlausnarverð mannvirkja. Þann 5. október 2016 hafnaðikærunefndin kröfum stefnanda og ákvað með úrskurði sínum að leigusamninguraðila, dags. 1. júlí 1981, væri framlengdur um 20 ár frá 1. júlí 2016. Þessari niðurstöðu villstefnandi ekki una og höfðar málið til þess að fá úrskurðinum hnekkt og til aðfá viðurkenningu á staðfestingu á leigulokum og á öðrum kröfum sínum. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslur fyrir dóminumstefnandi og stefndi, Ásgeir Guðmundsson.Málsástæður og lagarökstefnandaStefnandi byggi á því að hann höfðimálið í samræmi við 5. mgr. 85. gr. húsaleigulaga, nr. 36/1994, innan áttavikna frá uppkvaðningu úrskurðar og frestist þá réttaráhrif hans uns dómurfalli, enda hafi honum verið sendur úrskurður kærunefndar húsamála í máli nr.10/2016 frá 5. október 2016 í almennum pósti 25. október s.á. Lóðin sem stefnandi hafi keypt afSigurði Hermannssyni úr landi Gerðarkots, umrædd spilda með landnúmeri 173435(0,4973 ha), sé varin af eignarréttarákvæði stjórnarskrár lýðveldisins Íslands,72. gr. laga nr. 33/1944. Með úrskurði kærunefndar húsamála byggðum á lögum nr.75/2008 hafi stefnandi verið sviptur réttinum til frjálsra umráða, nytja ográðstöfunar yfir spildunni í næstu 20 ár. Stefnandi sé fæddur 1944 og þegarleigutíminn renni út 2036 muni stefnandi verða 92 ára að aldri, endist honumlíf til. Spilduna hafi hann keypt til að nýta sjálfur til skógræktar. Ólíklegtsé að þær áætlanir stefnanda gangi eftir nema fyrirliggjandi úrskurði verðihrundið. Engan megi skylda til að láta af hendi eign sína nema almannaþörfkrefji. Sú þörf sé ekki til staðar í þessu máli. Þurfi til þess lagafyrirmæliog að fullt verð komi fyrir. Úrskurðurinn feli í sér skerðingar á ákveðnumþáttum eignarréttarins. Undir þær takmarkanir hafi stefnandi ekki gengistsjálfviljugur eða þeim verið náð fram með frjálsum samningum aðila. Takmarkanirþessar séu ekki almenns eðlis í þeirri merkingu að öllum í eins eða álíkaaðstæðum sé uppálagt að sæta þeim. Með lögum nr. 75/2008 sé gripið meðafturvirkum hætti inn í ríkjandi ástand og gildandi leigusamning aðila, semefni sínu samkvæmt hafi verið ætlað að ljúka 1. júlí 2016. Aðilar samningsinshafi samið frjálsir og sjálfviljugir í upphafi um leigu til 25 ára, og síðan umað framlengja samninginn um 10 ár þann 28. júlí 1993. Stefndu í þessu máli hafigengið inn í þann samning 11. september 1993, tekið yfir leigu á landinu oghafi fengið 3. desember 2011, án samþykkis landeiganda, afsalað til sínfrístundahúsi. Það hús hafi verið smíðað í Hveragerði og flutt fullbúið áspilduna. Leigutakar hafi því ekki getað vænst annars en að leigusamningurinnmyndi renna út 2016 og hafi enga vissu haft fyrir því hvort leigusamningurinnyrði framlengdur eða endurnýjaður. Eina trygging leigutaka fyrir endurleiguhafi verið forleiguákvæði í samningnum sjálfum. Með sama fyrirsjáanleika hafistefnandi keypt spilduna 4. september 2013. Ákvæði laga sem takmarki umráða- ognýtingarrétt fólks yfir eigum sínum beri að túlka þröngt. Tvímæli og óskýrleikalaga nr. 75/2008, sem lúti að skerðingu þessa réttar, beri að skýra, túlka ogfylla stefnanda í vil þar sem eignarrétturinn sé friðhelgur, sbr. 72. gr. laganr. 33/1944. Lögunum sé ætlað að bæta réttarstöðu leigutaka frá því sem áðurhafi verið og jafna samningsstöðu leigutaka lóða undir frístundahús og eigendaslíkra lóða. Tilgangur laganna sé alls ekki sá að færa leigutökum óeðlilegttangarhald á leigusala eða yfir landi hans. Leigusali sem fylgi ákvæðum laganr. 75/2008 og beri sig rétt að í aðdraganda loka leigusamnings samkvæmt 3.mgr. 10. gr. hafi þar með uppfyllt lagaskyldur sínar gagnvart leigjendum ogverði með því frjáls að afnotum og nýtingu eignar sinnar að umsömdum leigutímaliðnum.Rangt hafi verið staðið að gerðkaupsamnings og afsals, dags. 3. desember 2011, þegar stefnda, GuðnýÁsgeirsdóttir, hafi afsalað sumarbústað og lóðarleiguréttindum til meðstefnduGróu Friðgeirsdóttur og Ásgeirs Guðmundssonar, án heimildar eða samþykkislandeigandans, Sigurðar Hermannssonar. Með því hafi stefndu brotiðleigusamninginn frá 1. júlí 1981, en í 5. gr. samningsins segi að framleiga séóheimil án samþykkis leigusala. Kærunefnd húsamála hefði af þessum sökum átt aðvísa málinu frá nefndinni, a.m.k. hvað varði aðild stefnda Ásgeirs. Samkvæmt30. gr. laga nr. 75/2008 skulu ákvæði eldri samninga, um leigutíma og um aðframleiga og framsal leiguréttinda á lóð undir frístundahús sé leigutakaóheimil án samþykkis leigusala, vera óhögguð. Því hafi aðild málsins fyrirkærunefnd húsamála verið röng sóknarmegin. Á þetta hafi verið bent ígreinargerð varnaraðila og hefði það átt að varða frávísun málsins í heild fránefndinni. Kærunefndin hafi ekki fjallað um það í úrskurði sínum og því neyðiststefnandi til að stefna í máli þessu öllum sóknaraðilum í úrskurði kærunefndar.Ógilda verði úrskurð kærunefndar húsamála varðandi stefnda Ásgeir, en vegnaþessa formgalla beri einnig að ógilda úrskurðinn í heild sinni.Úrskurður kærunefndar húsamála brjótií sjálfu sér ákvæði laga nr. 75/2008. Framlengdur sé óbreyttur leigusamningursem að stofni til sé frá árinu 1981. Sá leigusamningur uppfylli í fáuófrávíkjanleg ákvæði laga 75/2008, t.a.m. 3. gr. um form og efni slíkrasamninga. Sé samningurinn borinn saman við þau atriði sem samkvæmt 2. og 3.mgr. 3. gr. skulu fortakslaust koma fram í slíkum samningi, þá sé sá samningursem framlengdur hafi verið af kærunefnd húsamála ógildur þar sem hann uppfylli ekkiskilyrði laganna um efni og form slíkra samninga. Úrskurður kærunefndarhúsamála þyki staðfesta að afturvirkt inngrip löggjafans í frjálsan samningfólks um leigu á landi undir sumarhús uppfylli í sjálfu sér ekki ákvæðilaganna. Lögin séu ófrávíkjanleg að þessu leyti og verði ekki úr þessu bættnema með nýjum leigusamningi um landið.Stefnandi hafi uppfyllt skyldur sínargagnvart stefndu í einu og öllu samkvæmt lögum nr. 75/2008 með tilkynningusamkvæmt 3. mgr. 10. gr. laganna. Framlenging leigusamnings virðist knúin frammeð lögum, sem leggi óeðlilegar byrðar á eiganda landsins, þær að honum hafiborið að leysa til sín frístundahús á lóðinni, sem þó hafi verið flytjanlegt ásama hátt og það hafi í upphafi verið flutt fullbúið á lóðina. Í leigusamningi aðilafrá 1981 sé ekkert kveðið á um skyldu leigusala til að innleysa mannvirki álóðinni að leigutíma liðnum, sbr. 2. gr. samningsins. Samningsaðilum hafi veriðí lófa lagið að hafa slíkt ákvæði í samningi, hefði vilji eða hugur þeirrastaðið til þess. Lög nr. 75/2008 geti ekki lagt afturvirka íþyngjandi kvöð áleigusala, þ.e. þá að hann skuli bjóðast til að leysa til sín fasteignir álóðinni, en að öðrum kosti framlengist leigusamningurinn til 20 ára. Samningsstaða aðila hafi verið jöfnþegar leigusamningurinn hafi verið gerður og líklegra megi telja að leigutakihafi að fyrra bragði falast eftir landinu. Samningurinn hafi því verið gerður áþann hátt sem samningsaðilar hafi ætlast til og kosið sjálfir. Með lögum nr.75/2008, sbr. úrskurð kærunefndar húsamála, hafi verið aukið við samninginn ogumfram það sem samningsaðilar sjálfir hafi viljað og verið ásáttir um íupphafi. Núverandi leigutakar, sem leiði rétt sinn frá leigusamningnum frá1981, eigi ekki að fá betri eða aukinn rétt en þeir sem staðið hafi að gerðleigusamningsins og hafi þá verið ásáttir um efni hans. Innlausn leigusala ásumarhúsi og mannvirkjum leigutaka á landinu hefði aldrei átt að koma tilálita. Það hafi verið vilji beggja, að öðrum kosti hefðu þeir kveðið á um slíktí leigusamningi.Fasteignamat sumarhússins sé7.130.000 krónur árið 2016, en verði 7.505.000 krónur árið 2017. Ekki liggifyrir matsverð eða markaðsverð á sumarhúsinu, en kaupverð hússins hafi verið5.100.000 krónur samkvæmt ósamþykktum kaupsamningi, dags. 3. desember 2011. Ásama tíma hafi fasteignamatið verið 5.082.000 krónur. Ekki fái staðist sáskilningur á lögum nr. 75/2008 að stefnanda hafi borið að leysa til sínfrístundahús stefndu með allt að 7.200.000 króna greiðslu, (u.þ.b.fasteignamatsverð 2016), en að öðrum kosti sæti hann uppi með leigutaka tilnæstu 20 ára eða væri neyddur til að bjóða stefndu landið til sölu. Löggjöf semmæli fyrir um slíkar takmarkanir eða leggi þær kvaðir á eignarréttinn séuósamrýmanlegar stjórnarskrá, nema almenningsþörf krefji og fullar bætur komifyrir. Stefnanda væri annars gert að greiða háar innlausnarfjárhæðir ágrundvelli afturvirkni laga. Mál þetta fjalli um svo alvarlegt inngriplöggjafans með afturvirkum hætti í ríkjandi lögvarið samningsfrelsieinstaklinga og eignarréttindi, auk afar íþyngjandi fjárskuldbindinga, umframefni og aðstæður stefnanda og án samningsskyldu, að ekki verði við unað.Mál þetta hafi ekki heyrt undirkærunefnd húsamála. Stefndu hafi ekki haft kæruheimild samkvæmt lögum nr.75/2008 og því hefði borið að vísa málinu frá kærunefnd húsamála.Leigusamningurinn hafi átt að renna út eftir efni sínu þann 1. júlí 2016.Meginreglan sé sú að tímabundnum leigusamningi ljúki á umsömdum degi ánsérstakrar uppsagnar eða tilkynningar af hálfu aðila. Undantekningu frá þeirri meginreglusé að finna í 3. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008 og hana verði að túlka þröngt.Þar sé kveðið á um hvernig staðið skuli að tilkynningu um leigulok lóðar sem ástandi frístundahús. Þá skuli leigusali eigi síðar en tveimur árum fyrir lokleigusamnings senda leigutaka tilkynningu þar sem bent sé á áætluð samningslokog efni 11.–14. gr. Þá sé leigusala heimilt í tilkynningu þessari að hvetjaleigutaka til að hefja viðræður við sig við fyrsta tækifæri um áframhaldandileigu eða lok hennar. Þó sé honum það ekki skylt.Með tilkynningu stefnanda, dags. 2.október 2013, hafi hann gert leigutökum það ljóst að hann hefði ekki hug á aðleigja landið að leigutíma liðnum. Í upphaflegum leigusamningi séforleiguákvæði, en það komi ekki til álita þar sem stefnandi hafi ekki ætlaðsér að leigja út landið. Leigusali hafi sent leigutaka tilkynningu í samræmivið 3. mgr. 10. gr. laganna. Þá renni leigusamningur út í lok tímabundinsleigutíma, nema aðilar semji áður um annað. Stefnandi hafi ekki hyggst leigjalandið út heldur nýta það sjálfur til skógræktar, til þess hafi landið veriðkeypt. Það hafi því ekki verið vilji stefnanda að leigja landið út, heldurskyldi leigutíminn enda í samræmi við efni leigusamningsins þann 1. júlí 2016.Kærendum hafi verið gefinn tveggja mánaða frestur til að fjarlægja mannvirki aflóðinni eftir að leigusamningi lyki. Frístundahúsið sem standi á lóðinni hafiverið flutt þangað fullbúið á sínum tíma og sett niður á lóðinni. Það hafi þvíverið auðfæranlegt þegar flytja hafi þurft húsið burt að leigutíma liðnum.Stefndu telji að auk tilkynningarstefnanda um samningslok samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laga nr. 75/2008 hafistefnandi jafnframt þurft að eiga frumkvæði að innlausn mannvirkja á lóðinni.Ef samningar um innlausn tækjust ekki hefði stefnandi átt kærurétt tilkærunefndar allt frá því að eitt ár væri eftir af leigusamningi, enmálskotsrétturinn félli niður hefði málskot ekki verið sent í síðasta lagi sexmánuðum fyrir lok leigusamnings. Málskotsfrestur stefnanda hafi þannig veriðsex mánuðir, og hafi hann hafist þegar ár var eftir af leigusamningi, en honumlokið áður en sex mánuðir væru til samningsloka. Stefnandi hafi enga kæru senttil kærunefndar. Stefndu hafi talið að með því að þeir hafi nýtt sérkæruheimild sína þá framlengist leigusamningurinn sjálfkrafa um 20 ár frá lokumsamningsins og undir þetta hafi kærunefnd húsamála tekið með úrskurði sínum ímáli nr. 10/2016. Stefnandi sætti sig ekki við þann úrskurð og telji hann íandstöðu við ákvæði laga nr. 75/2008.Það sé aðeins í þeim tilvikum þegarleigusali vanræki að senda tilkynningu þar sem leigutaka skuli bent ásamningslok, sbr. 3. mgr. 10. gr., eða leigutaki vanræki hið sama, sbr. 4. mgr.10. gr., að reyni á málskotsrétt aðila, mat á ársleigu eða innlausn. Þá sé sústaða uppi að hvorugur aðila hafi uppfyllt þá skyldu að tilkynna hinum umleigulok. Því verði aðilar að leita samninga eða sátta um hvernig skuli fara umleigulok og innlausn mannvirkja og/eða eftir atvikum framlengingu leigusamningsog fjárhæð leiguverðs í framlengdum leigusamningi. Þetta gerist ekki þegarleigusali uppfylli skyldu sína með tilkynningu til leigutaka um leiguloksamkvæmt 3. mgr. 10. gr. Óumdeilt sé að stefnandi hafi tilkynnt leigutökum umleigulok innan tilskilins tíma með bréfi, dags. 2. október 2013.Í greinargerð með lögum nr. 75/2008 segi m.a. svo um 2. mgr. 10. gr., semorðið hafi að 2.-3. mgr. í lögunum:Í 2. mgr. er fjallað um lok leigusamninga sem erutímabundnir. Hin almenna regla er sú að tímabundnir leigusamningar renna út ánsérstakrar uppsagnar eða tilkynningar af hálfu aðila við lok samningsins, sbr.1. mgr. 58. gr. húsaleigulaga, nr. 36/1994. Þessari almennu reglu er hér fylgten á hinn bóginn öðlast leigutaki lóðar, sem frístundahús stendur á, sjálfkrafarétt til að framlengja leigusamning að leigutíma loknum hafi tímabundnumleigusamningi ekki verið sagt upp a.m.k. tveimur árum áður en samningur rennurút. Síðasti málsliður 2. mgr. er til að taka af öll tvímæli um að verðitímabundnum samningi sagt upp á samningstímanum taki slík uppsögn aldrei gildifyrr en við lok umsamins leigutíma.Nefndarálit frá félags- ogtryggingamálanefnd um frumvarp til laga um frístundabyggð fjalli nánar umþetta. Greinargerð með frumvarpi að lögum nr. 75/2008, sbr. 2. mgr. 10. gr.,2.-3. mgr. í endanlegri útgáfu 10. gr. laganna, og nefndarálit, verði ekkiskilin á annan veg en þann að úrræði 11.–14. gr. laga nr. 75/2008 eigi aðeinsvið þegar stefnanda hafi láðst að tilkynna leigutaka um leigulok, sbr. 3. mgr.10. gr. laga nr. 75/2008. Tilkynni leigusali um leigulok áður en tvö ár séueftir af samningi taki uppsögnin undantekningalaust gildi við lok umsaminsleigutíma.Önnur túlkun væri fullkomlegaóeðlileg, þ.e. sú að þrátt fyrir að stefnandi hafi sent tilkynningu í samræmivið 3. mgr. 10. gr. þá hafi það enga þýðingu fyrir lok leigusamningsins, nemastefnandi hefði jafnframt boðið leigutaka til samninga um innlausn mannvirkja álóð, sem stefnanda sé heimilt en þó ekki skylt að gera, eða að stefnandi hafikært til kærunefndar húsamála ágreining við leigutaka, sem þó hafi ekki veriðuppi. Það hafi verið ágreiningslaust að leigusamningi hafi átt að ljúka 1. júlí2016 og hafi stefndu verið tilkynnt það með réttmætum hætti samkvæmt 3. mgr.10. gr. laga nr. 75/2008. Ætlan löggjafans verði að vera hægt að lesa beinlínisút úr lögum þegar komi að skerðingu á eignarráðum. Þá dugi ekki að vísa tillögskýringargagna, en þau gögn styðji skilning stefnanda á ákvæði 3. mgr. 10.gr. laga nr. 75/2008. Það breyti í engu framangreindu þó aðí tilkynningu um samningslok skuli leigutökum bent á efni 11.–14. gr. laga nr.75/2008. Það sé gert til þess að leigusalar geri sér grein fyrir stöðu sinni ogvelkist ekki í neinum vafa um að þessi ákvæði eigi ekki við þegar leigulok séutilkynnt í samræmi við skyldu 3. mgr. 10. gr. Þessi tilvísun hafi engan annantilgang en þann að skýra fyrir leigutaka að leigusamningi þeirra muni ljúka áumsömdum tíma og að réttarúrræði 11.–14. gr. séu ekki til staðar þegar rétthafi verið staðið að tilkynningunni. Ákvæði 3. mgr. 10. gr. bjóði ekki upp áannan skilning og verði ekki túlkuð með íþyngjandi hætti í garð leigusala, hafiefni hennar verið fylgt með tilkynningu til leigutaka. Í tilkynningu stefnanda sé gerð krafaum að leigutakar fjarlægi á eigin kostnað frístundahús sitt af lóðinni ásamtöðrum mannvirkjum í þeirra eigu eftir lok leigusamnings. Leigutakar hafi aldreikomið að máli við stefnanda eða gert kröfu um að stefnandi innleysi eignirþeirra og mannvirki á lóðinni. Þeir hafi með bréfi, dags. 23. október 2013,lýst því yfir að þeir væru reiðubúnir að semja um framlengingu á gildandileigusamningi. Afstaða stefnanda til áframhaldandi leigu hafi komið fram ítilkynningunni um lok leigusamnings og hafi hún verið ítrekuð óbreytt í bréfi,dags. 4. febrúar 2014. Stefnandi hafi ekki ætlað að semja um áframhaldandileigu lóðarinnar eftir lok leigutímans þann 1. júlí 2016. Fyrst eftir aðmálskotsréttur stefnanda hafi verið liðinn (minna en 6 mánuðir til lokaleigutíma) hafi stefndu haldið því á lofti í kæru til kærunefndar húsamála,dags. 15. mars 2016, að stefnandi hefði ekki boðist til að leysa til sínsumarhús og mannvirki og því skuli leigusamningurinn framlengjast sjálfkrafa í20 ár. Í fyrsta lagi eigi þetta ákvæði ekkivið í þessu máli þar sem tilkynning hafi verið send leigutökum samkvæmt 3. mgr.10. gr. Þá verði hér að líta til tómlætis stefndu sem ekki hafi borið þessamálsástæðu fyrir sig í tíma. Hún hefði þurft að koma fyrr fram enda hefðuliðlega tvö ár liðið frá því stefnandi hafi hafnað óskum leigutaka umframlengingu á gildandi leigusamningi með bréfi, dags. 4. febrúar 2014. Allanþann tíma hafi leigutakar vitað hug stefnanda til áframhaldandi leigu. Lögumnr. 75/2008 sé ekki ætlað að vernda eða styrkja þá hegðun eða háttsemileigutaka að halda að sér höndum eða setja ekki fram kröfur sínar gagnvartstefnanda fyrr en það sé um seinan fyrir stefnanda að bregðast við með málskotitil kærunefndar. Með því að leyna hug sínum gagnvart stefnanda hafi stefnduekki gefið annað til kynna en að þau féllust á að fjarlægja frístundahúsið aðleigutíma liðnum. Annars hefðu þau sett fram kröfu um innlausn sem stefnandihefði þá orðið að bregðast við. Í tilkynningu til stefndu árið 2013 hafi veriðvísað til 11.-14. gr. laga nr. 75/2008, sem hefði átt að hreyfa við stefndu ogfá þau til að setja fram kröfur sínar gagnvart stefnanda. Það hafi hins vegarekki verið gert í tíma og í úrskurði úrskuðarnefndar húsamála hafi stefnandiverið látinn gjalda þess á óréttmætan hátt.Þögn stefndu um þetta atriði, að hafaekki lýst vilja sínum í liðlega tvö ár til annars en áframhaldandi leigu, megifella undir samningsfrelsisákvæði 11. gr. laga nr. 75/2008, sem þegjandisamþykki stefndu fyrir því eða ótvírætt merki um að stefndu kærðu sig ekki uminnlausn stefnanda á eignum þeirra á leigulandinu að samningstíma liðnum.Tómlæti þeirra standi því sem synjun eða höfnun stefndu á innlausn, endasumarhúsið færanlegt af lóðinni. Önnur niðurstaða myndi verða stefnanda tilréttarspjalla.Stefnandi krefjist til varamarkaðsleigu fyrir land sitt samkvæmt framlengdum leigusamningi til næstu 20ára. Afturvirkni laga nr. 75/2008 skuli ekki einungis eiga við um leigutímannheldur einnig ná til leiguverðsins. Það sé með öllu óásættanlegt að stefnandiskuli ekki fá eðlilegt og sanngjarnt leigugjald fyrir eignarland sitt, þar semleigusamningurinn hafi verið framlengdur í andstöðu við vilja eiganda. Framlenging leigunnar sé þvinguð frammeð afturvirkum lögum, sem leggi óeðlilegar og óásættanlegar hömlur á eigandalandsins um notkun og nýtingu þess. Það sé rangt og órökstutt með öllu semhaldið hafi verið fram af stefndu að leiguverð í leigusamningnum hafi átt aðmiðast við eitt lambsverð árlega. Ekkert segi um það í leigusamningi frá 1.júlí 1981, enda hafi það leiguverð ekki verið lagt til grundvallar á gildistímaleigusamningsins. Kærunefndin hafi ekki úrskurðað um markaðsverðmæti ársleigu,þó að fullt tilefni væri til. Stefndu hafi sjálf vakið athygli á þessu atriði íkæru sinni til kærunefndar húsamála, sem hafi þá gefið nefndinni fullt tilefnitil að útkljá það atriði, þ.e. hver ætti að vera ársleiga fyrir lóðina.Úrskurður kærunefndar fjalli ekki um leiguverð af hinni leigðu lóð.Eðlileg ársleiga ætti að vera 300.000krónur, sem samsvari 25.000 króna leigu á mánuði. Leigan ætti að vera bundinvísitölu neysluverðs, með grunnvísitölu 434,9 stig, sem sé neysluvísitalajúlímánaðar 2016, en til vara með grunnvísitölu 396 stig, sem sé vísitalaneysluverðs í júlí 2016, án húsnæðis. Gjalddagi leigunnar skuli vera 1. júlí árhvert og leigan greiðast fyrir fram, þannig að leigan fyrir tímabilið 1. júlí2016 til 30. júní 2017, hafi verið á gjalddaga 1. júlí 2016. Þá leggistáfallnar verðbætur miðað við breytingar á neysluvísitölu milli gjalddaga ofan ágrunnleigugjaldið (300.000 krónur) á gjaldadaga hvers árs.Verði ekki fallist á kröfuna sé þesskrafist að viðurkenndur verði réttur stefnanda til að bera leiguverðið undirkærunefnd húsamála að nýju, sbr. 13. gr. laga nr. 75/2008, þar sem kærunefndhúsamála verði falið að úrskurða sérstaklega um hver eigi að veramarkaðsársleiga fyrir lóðina, sbr. 13. gr. laga nr. 75/2008. Til þrautavara sé krafist viðurkenningar á réttistefnanda til að krefjast innlausnar á frístundahúsi stefndu, að undangengnumati fyrir mannvirkin og eftir atvikum mati um fjárhæð greiðslu sérstakra bótaeða lækkun innlausnarverðs vegna ástands lóðar í samningslok þann 1. júlí 2016.Að öðrum kosti að undangenginni ákvörðun kærunefndar húsamála, allt í samræmivið 14. gr. laga nr. 75/2008 um réttaráhrif innlausnar, innlausnarverð,lóðabætur o.fl., en mat á innlausnarverðmæti sumarhúss og mannvirkja á lóðinnihafi ekki farið fram. Gerð sé sú krafa að úrskurður kærunefndar húsamála,sem færi stefndu sjálfkrafa í hendur 20 ára áframhaldandi leigurétt, verðifelldur úr gildi, enda í andstöðu við lög nr. 75/2008. Auk þess semúrskurðurinn leiði til skerðingar á eigna- og umráðarétti stefnanda yfirlandinu, sem brjóti í bága við eignaréttarákvæði 72. gr. laga nr. 33/1944. Kröfur stefnanda séu reistar á 72.gr. laga nr. 33/1944, á lögum nr. 75/2008 og almennum reglum samninga ogkröfuréttar. Kröfur um málskostnað styðjist við lög nr. 91/1991, einkum 1. mgr.130. gr. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað sé reist á lögum nr. 50/1988,sbr. og reglugerð nr. 562/1989 og sé stefnanda nauðsyn að fá dóm fyrir þessumskatti úr hendi stefnda.Málsástæður og lagarökstefnduUpphaflegur samningur hafi veriðgerður 1. júlí 1981 með gildistíma til 25 ára frá undirskrift. Hann hafi veriðáritaður 28. júlí 1993 af þáverandi leigusala um framlengingu hans til 1. júlí2016, í tilefni af yfirtöku stefndu á leiguréttindunum. Með bréfi, dags. 2.október 2013, hafi leigusali tilkynnt að áætluð leigulok yrðu 1. júlí 2016.Stefndu hafi lýst sig reiðubúin til viðræðna um áframhaldandi leigu, sbr. bréfumboðsmanns þeirra, dags. 23. október 2013. Samningar um áframhaldandi leiguhafi ekki tekist milli aðila. Því hafi stefndu nýtt sér málskotsrétt sinn tilkærunefndar húsamála samkvæmt 4. mgr. 11. gr. og 3. mgr. 12. gr. laga nr.75/2008. Með úrskurði í máli nr. 10/2016 þann 5. október 2016 hafi nefndinfallist á sjónarmið stefndu. Stefnandi hafi keypt tvær lóðir úrlandi Gerðarkots þann 4. september 2013. Þá hafi verið í gildilóðarleigusamningur við þáverandi landeiganda um lóð undir sumarbústað ágrundvelli samnings, dags. 1. júlí 1981, sbr. áritun, dags. 28. júlí 1993.Samkvæmt því hafi lóðarleigusamningurinn gilt til 1. júlí 2016. Jafnframt hafiverið í gildi lög nr. 75/2008 um frístundabyggð og leigu lóða undirfrístundahús og samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna séu þau ófrávíkjanleg nemaannað sé tekið fram eða leiði af eðli máls.Stefndu byggi kröfu sína um sýknu afaðalkröfu stefnanda á því að umræddur lóðarleigusamningur hafi framlengst um 20ár á grundvelli 4. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Stefndu hafi farið eftirfyrirmælum laganna, sbr. 3. mgr. 12. gr., og skotið máli til kærunefndarhúsamála þann 15. mars 2016, eða tæpum fjórum mánuðum fyrir lokleigusamningsins. Stefnandi hafi hins vegar ekki nýtt sér rétt sinn tilmálskots samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laganna. Framangreint sé í samræmi viðúrskurð kærunefndar húsamála frá 5. október 2016.Stefndu mótmæli staðhæfingumstefnanda um að áhrif laga nr. 75/2008 brjóti gegn eignarréttarákvæðistjórnarskrárinnar og að úrskurður kærunefndar húsamála svipti stefnanda„réttinum til frjálsra umráða, nytja og ráðstöfunar yfir spildunni í næstu 20ár“. Umræddur samningur hafi verið í gildi er stefnandi hafi keypt þessar tværlóðir og sömuleiðis lög nr. 75/2008. Þá hafi eignarréttur á spildu þeirri erbústaður stefndu standi á verið takmarkaður þegar lóðarleigusamningur hafiverið gerður um spilduna þann 1. júlí 1981 og sérstök sumarbústaðarlóð skráð.Stefnandi hafi því sannarlega sjálfviljugur gengist undir þær takmarkanir semfelist í eignarhaldi á umræddri lóð og hafi réttarstaða hans og aðstæður veriðfyrirsjáanlegar. Stefndu vísi til athugasemda viðfrumvarp til laga nr. 75/2008 til stuðnings kröfu sinni. Þar komi fram að eitthelsta markmið frumvarpsins sé að tryggja leigutaka lóðar, þar sem frístundahússtandi, rétt til að framlengja leigusamning að leigutíma loknum. Þá séusérstaklega nefnd dæmi um þær aðstæður þegar leigutaki standi uppi að leigutímaloknum án nokkurs réttar til lóðar þar sem frístundahús hans hafi staðið þarsem landeigandi hafni leigutaka um framlengingu á lóðarleigusamningi.Í athugasemdunum komi jafnframt framað sérstaklega hafi verið leitað til Lagastofnunar Háskóla Íslands við samningufrumvarpsins vegna þess vanda sem blasi við mörgum leigutökum lóða undirfrístundahús þegar hilli undir lok leigutíma. Óskað hafi verið eftir því aðLagastofnun léti kanna með hvaða hætti væri hægt að jafna samningsstöðuleigusala og leigutaka lóða undir frístundahús, þó þannig að gætt yrðimeðalhófs og grundvallarreglna um verndun eignarréttar og afturvirkni.Lagastofnun hafi verið falið að gera tillögu að frumvarpi til laganna og hafimeðal annars verið sérstaklega gætt meðalhófs og gætt að grundvallarreglum umverndun eignarréttar og afturvirkni.Athugasemdir með frumvarpinu séu mjögítarlegar og sé frumvarpið þar meðal annars skoðað með hliðsjón afmannréttindaákvæðum stjórnarskrár, einkum varðandi vernd eignarréttar og bannsvið afturvirkni laga. Skýrt sé tekið fram að ákvæði frumvarpsins fari ekki ásvig við neinar grundvallarreglur um afturvirkni. Sjónarmið um afturvirkni ogréttmætar væntingar eigi ekki við um stefnanda sem keypt hafi umrædda lóð íseptember 2013, rúmum fimm árum eftir gildistöku laga nr. 75/2008 og 32 árumeftir að lóðarleigusamningurinn hafi upphaflega verið undirritaður. Í athugasemdunum komi fram aðfrumvarpið mæli fyrir um almennar takmarkanir á eignarrétti eiganda leigulóðar,en að baki löggjöfinni búi þeir almannahagsmunir að bæta réttarstöðu leigutakalóða undir frístundahús. Sjónarmið um réttmætar væntingar fasteignareigandamótist meðal annars af þeirri staðreynd að löggjafinn hafi lengi haft mikil afskiptiaf eignarráðum fasteignareigenda og þeir geti því ekki með sanngirni gert ráðfyrir því að möguleikar þeirra til nýtingar eignar verði ávallt óbreyttir fráþví sem verið hafi. Því sé talið að ákvæði frumvarpsins standiststjórnarskrárákvæði um verndun eignarréttarins, sbr. 72. gr.stjórnarskrárinnar. Ótækt sé að stefnandi hafi getað haft réttmætar væntingartil þess að geta nýtt umrædda lóð til skógræktar, líkt og hann haldi fram.Skerðing löggjafans nái til allra landeigenda sem eins sé ástatt um ogstefnanda. Verði jafnframt að líta til þess að gert sé ráð fyrir því aðstefnandi njóti áfram arðs af landinu í formi leigugreiðslna og sé því ekki umþað að ræða að hann sé sviptur eign sinni með þeim hætti að ekkert gagngjaldkomi þar í staðinn.Þá sé til þess að líta að lög nr.75/2008 komi til móts við hagsmuni leigusala svo eðlilegs jafnvægis sé gætt.Stefnandi hafi hins vegar ekki nýtt þau úrræði sem honum hafi staðið til boðasamkvæmt lögunum og geti stefndu ekki borið ábyrgð á því. Því sé mótmælt afhálfu stefndu að lög nr. 75/2008 séu óskýr og orki tvímælis.Stefndu mótmæli því að aðild málsinsfyrir kærunefnd húsamála hafi verið röng sóknarmegin, líkt og stefnandi haldifram. Því sé jafnframt mótmælt að þar sem ekki hafi verið áritað um framleigulóðarinnar með kaupsamningi og afsali dags. 3. desember 2011, beri að ógildaúrskurð kærunefndarinnar í heild. Stefnandi geti ekki byggt á því að rangt hafiverið staðið að umræddum kaupsamningi á þeim tíma er Sigurður Hermannsson hafiverið eigandi lóðarinnar, auk þess sem stefndu mótmæli þeirri fullyrðingu aðrangt hafi verið staðið að þessum gerningum. Leiguafnot stefndu af lóðinni séumeð lögmætum hætti og geti framangreint ekki haft þýðingu við úrlausn málsins.Þá sé jafnframt vísað til þess að stefnandi hafi sýnt af sér tómlæti varðandiþessa málsástæðu, en hann hafi ekki haft hana uppi við stefndu fyrr en viðmálsmeðferð kærunefndarinnar.Stefndu mótmæli þeirri rökleysustefnanda að úrskurður kærunefndarinnar brjóti gegn ákvæði laga nr. 75/2008 þarsem leigusamningur frá árinu 1981 uppfylli ekki form- og efnisskilyrði laganna,sem lögfest hafi verið 27 árum eftir gerð samningsins. Þá fallist stefndu ekkiá þann skilning stefnanda að í lögunum felist að nýjan leigusamning þurfi aðgera um lóðina, enda sé þar að finna sérstök ákvæði um framlengingu þegargerðra samninga.Hvað varði ákvæði laga nr. 75/2008 uminnlausn, komi skýrt fram í athugasemdum með frumvarpi að lögunum að rétturleigusala til að krefjast innlausnar sé hugsaður sem mótvægi við rétt leigutakatil að framlengja leigusamning samkvæmt lögunum. Stefndu ítreki að þau getiekki verið látin gjalda fyrir það að stefnandi hafi ekki gætt að réttindumsínum og skyldum samkvæmt lögunum. Stefndu mótmæli staðhæfingu stefnandaum að mál þetta hafi ekki heyrt undir kærunefnd húsamála og því hefði borið aðvísa málinu frá nefndinni. Þá mótmæli stefndu þeim skilningi stefnanda aðaðeins reyni á málskotsrétt aðila í þeim tilvikum þegar leigusali eða leigutakivanræki að senda tilkynningu um samningslok samkvæmt 3. eða 4. mgr. 10. gr.laga nr. 75/2008. Í 2. mgr. 12. gr. laganna sé að finna málskotsheimildleigusala, en þar segi jafnframt að þegar tilkynningarskylda sé vanrækt,grundvallist málskotsheimild leigusala á 3. mgr. 11. gr. laganna. Málskotsrétturleigutaka byggist hins vegar á 3. mgr. 12. gr. laganna. Þetta sé ítrekað í 4.mgr. 12. gr. laganna.Stefndu mótmæli túlkun stefnanda á 2. mgr. 10. gr. laganna. Í kjölfartilkynningar f.h. stefnanda á grundvelli 3. mgr. 10. gr., dags. 2. október2013, hafi stefndu óskað eftir samningaviðræðum um framlengingu á gildandileigusamningi með bréfi dags. 23. október 2013. Þar sem því hafi verið hafnaðaf hálfu stefnanda, hafi stefndu nýtt málskotsrétt sinn samkvæmt 3. mgr. 12.gr. laganna. Það hafi orðið þess valdandi að leigusamningurinn framlengdistsjálfkrafa um 20 ár á grundvelli 4. mgr. 12. gr., óháð því hvort stefnandisendi tilkynningu á grundvelli 3. mgr. 10. gr. laganna, enda hafi ágreiningurverið uppi milli aðila sem stefnandi hefði sannarlega haft vitneskju um.Málskotsréttur stefndu samkvæmt 12. gr. laganna standi einn og óhaggaður ogskilyrðum ákvæðisins hafi verið fullnægt. Engu skipti varðandi þetta hvortstefndu eigi hægt með að flytja hús sitt á brott.Í nefndaráliti félags- ogtryggingamálanefndar um frumvarp til laga nr. 75/2008, sem stefnandi vísi til,segi að nefndin telji að leigutaki hafi réttmætar væntingar um framlengingu álangtímaleigusamningi. Það hafi verið fyrir tilstilli þingnefndarinnar aðumfangsmiklar breytingar hafi verið gerðar á frumvarpinu, meðal annars varðandi10. og 12. gr. laganna. Stefndu hafni því að víkja beri frá skýru orðalagi 4.mgr. 12. gr. laganna á grundvelli lögskýringarsjónarmiða um samspilgreinargerðar með lögunum og nefndarálitsins, líkt og stefnandi fari fram á. Aðmati stefndu beri að skýra málsgreinina eftir orðanna hljóðan. Sé meðferðmálsins fyrir Alþingi virt í heild, liggi fyrir að í upphaflega frumvarpinuhafi verið gert ráð fyrir að leigutakar hefðu einhliða rétt til framlengingarum 25 ár. Við meðferð málsins hafi að nokkru verið dregið úr þeim réttindumleigutaka og það gert að skilyrði að tiltekin málsmeðferð yrði viðhöfð, áður enleigutaki gæti beint slíkri ákvöð að leigusala, m.a. með skyldu aðila til aðsenda tilkynningar og með rétti hvors um sig til að skjóta máli til úrlausnarkærunefndarinnar. Stefnanda hafi því verið rétt að skjóta málinu sjálfur tilkærunefndar ef hann vildi ekki una óbreyttri leigu í 20 ár og ef hann vildikrefjast innlausnar. Leigumáli málsaðila hefði samkvæmt réttri lögskýringurunnið sitt skeið eftir eins árs framlengingu hefði hvorugur aðila skotiðmálinu til kærunefndar.Stefndu mótmæli staðhæfingu stefnanda um að þau hafi sýnt af sér tómlætií málinu með því að hafa ekki gert kröfu um að stefnandi innleysi eignir þeirraog mannvirki á lóðinni. Beri þeim engin skylda til þess samkvæmt lögum nr.75/2008. Því sé mótmælt að stefndu hafi „haldið að sér höndum“ eða ekki settkröfur sínar tímanlega fram gagnvart stefnanda. Afstaða þeirra hafi þvert ámóti komið skýrt fram í bréfi fyrir þeirra hönd, dags. 23. október 2013, þarsem segi að stefndu muni nýta sér úrræði laganna til að tryggja hagsmuni sína.Stefnanda hefði þá verið rétt að lesa lögin en hann hafi ítrekað afstöðu sína íbréfi, dags. 4. febrúar 2014. Stefndu hafi því skotið málinu tilkærunefndarinnar á grundvelli 3. mgr. 12. gr. laganna þegar réttur þeirra tilþess hafi stofnast. Tilvísun stefnanda til 11.-14. gr. laganna í tilkynninguhans styðji þetta, enda hafi stefndu farið eftir leiðbeiningum laganna. Stefndumótmæli því að það að þau hafi farið eftir ákvæðum laganna jafngildi þegjandisamþykki þeirra fyrir því að þau hafi ekki kært sig um innlausn stefnanda.Stefnandi hafi einfaldlega enga kröfu gert um slíkt. Stefndu hafni kröfu stefnanda umbreytta leigufjárhæð. Varakrafa stefnanda sé vanreifuð, enda staðhæfi hann aðum „markaðsleigu“ sé að ræða án þess að leggja fram nein gögn sem sýni fram áþað. Stefndu mótmæli því að viðurkenndur verði réttur stefnanda til að beraleiguverðið undir kærunefnd húsamála, en stefnandi hafi ekki nýtt sérmálskotsrétt sinn samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008, sbr. 1. tl. 5. gr.laganna. Þá séu hvorki uppfyllt skilyrði 8. né 10. mgr. 12. gr. laganna, enstefndu hafi ekki haft uppi kröfu um fjárhæð ársleigu fyrir nefndinni. Þar semekki séu uppfyllt skilyrði 13. gr. laganna til þess að kærunefndin takiákvörðun um ársleigu, telji stefndu að ekki sé hægt að skikka nefndina til aðúrskurða um þetta atriði. Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laga nr. 75/2008 verði krafaum fjárhæð ársleigu ekki borin undir dómstóla nema úrlausn kærunefndar húsamálaliggi fyrir um þetta atriði. Stefndu hafni kröfu stefnanda umviðurkenningu á rétti hans til þess að krefjast innlausnar á frístundahúsiþeirra. Óumdeilt sé í málinu að leigusali hafi ekki krafist innlausnar ágrundvelli 2. tl. 5. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Þá sé ekki til staðarsamningur samkvæmt 10. mgr. 12. gr. laganna. Innlausnarskilyrði laganna séutæmandi talin og samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna séu ákvæði lagannaófrávíkjanleg, nema annað sé tekið fram eða leiði af eðli máls. Ekki sé hægt aðskikka kærunefndina til þess að taka ákvörðun um innlausn á frístundahúsistefndu, þar sem ekki sé heimild til þess í lögum nr. 75/2008. Samkvæmt 2. mgr.27. gr. laga nr. 75/2008 verði krafa um fjárhæð innlausnarverðs ekki borinundir dómstóla nema úrlausn kærunefndar húsamála liggi fyrir um þetta atriði. Málskostnaðarkrafa stefndu sé byggð á130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Vísað sé til laga nr. 75/2008,einkum 1., 5., 10., 11., 12., 13., 14. og 27. gr. laganna, og til stjórnarskrárlýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, einkum 72. gr. Um málskostnað vísi stefndutil ákvæða 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskattstyðjist við lög nr. 50/1988, stefndu séu ekki virðisaukaskattskyld og sé þvínauðsynlegt að fá virðisaukaskatt dæmdan.NiðurstaðaMál þetta snýst um framlengingutímabundins leigusamnings um sumarhúsalóð, en málsatvik eru rakin í sérstökumkafla hér að framan. Með úrskurði kærunefndar húsamála 5. október 2016 varleigusamningur aðila framlengdur um 20 ár frá 1. júlí 2016. Samkvæmt 5. mgr.85. gr. laga nr. 36/1994 eru úrskurðirkærunefndarinnar bindandi gagnvart málsaðilum og sæta ekki kæru til æðrastjórnvalds, en málsaðilum er heimilt að bera úrskurði nefndarinnar undirdómstóla innan átta vikna frá því að úrskurður var kveðinn upp og frestast þáréttaráhrif hans uns dómur fellur. Stefnandi telst höfða mál þetta innanáskilins frests og sætir það ekki andmælum stefndu. Stefnandi krefst þess í málinu að úrskurðurkærunefndar húsamála verði felldur úr gildi. Í fyrsta lagi vegna þess að aðildað málinu fyrir nefndinni hafi verið röng sóknarmegin. Fyrir liggur að stefndaGuðný, móðir stefnda Ásgeirs, og stefnda Gróa, eiginkona hans, voru leigutakarað lóðinni og að stefnda Guðný afsalaði sumarhúsi því sem hún og eiginmaðurhennar höfðu byggt á lóðinni til hjónanna stefndu Gróu og stefnda Ásgeirs 3.desember 2011, án þess að þáverandi landeigandi kæmi þar að. Stefnandi telur aðkærunefndin hefði átt að vísa máli stefndu frá sér vegna þess að stefndi Ásgeirgæti ekki átt aðild að málinu þar sem hann hefði ásamt stefndu Gróu eignastsumarbústaðinn og lóðarréttindi án heimildar landeiganda. Ekki verður fallist áþað með stefnanda að fella beri úrskurð kærunefndarinnar úr gildi af þessariástæðu. Stefndi Ásgeir átti þá og á enn hagsmuna að gæta varðandiúrlausnarefnið sem lagt var fyrir nefndina. Lögmaður stefnanda hafði sent honumbréf 2. október 2013 um lok leigutíma með fyrirmælum um að fjarlægja sumarhússitt af lóðinni. Kærunefndinni var rétt að taka til meðferðar erindið sem tilhennar var beint af stefnda Ásgeiri ásamt leigutökum lóðarinnar og meðeigandaÁsgeirs að sumarhúsinu.Fyrsta aðalkrafa stefnanda, umógildingu úrskurðar kærunefndar húsamála frá 5. október 2016, er jafnframt áþví byggð að þau lagaákvæði sem úrskurðurinn byggi á fái ekki staðist. Lögmaðurstefnanda vísaði við málflutning til dóms Hæstaréttar í máli nr. 484/2012 þarsem m.a. eru reifuð þau ákvæði laga nr. 75/2008 sem hér skipta máli. Atvik þessmáls sem þar var til úrlausnar féllu undir bráðabirgðaákvæði laganna og komekki til þess að fjallað væri í dóminum um stjórnskipulegt gildi ákvæðis 4.mgr. 12. gr. laganna. Í því ákvæði er m.a. mælt fyrir um þau réttaráhrifmálskots leigutaka til kærunefndarinnar að leigusamningur framlengist viðmálskot sjálfkrafa um 20 ár frá lokum leigusamnings að telja. Í lögskýringargögnum kemur fram aðfyrir setningu laga nr. 75/2008 hafi það valdið miklum vandkvæðum að leigusalisem ekki vilji leigja lóð áfram þegar leigutíma ljúki gæti krafist þesseinhliða að leigutaki fari af lóðinni með allt sitt. Leigusali hafi haft munsterkari samningsstöðu en leigutaki og væri það markmið frumvarpsins að tryggjaleigutaka rétt til jafns við leigusala. Ákvæði 4. mgr. 12. gr. laganna bermerki þess tilgangs frumvarpsins að styrkja stöðu leigutaka að þessu leyti. Tilmótvægis er leigusala veittur réttur til að koma í veg fyrir sjálfkrafaframlengingu leigusamnings með því að leysa til sín mannvirki á lóðinni.Málskot leigusala til kærunefndar húsamála leiðir ekki til framlengingar áleigusamningi aðila í 20 ár, ef hann krefst jafnframt innlausnar á mannvirkjumleigutaka. Í því tilviki gera lögin ráð fyrir sérstakri málsmeðferð sem ætlaðer að tryggja að innlausnarverð verði sanngjarnt fyrir báða aðila. Stefnandibyggir á því að lagaákvæði sem geri með þessum hætti innlausnarkröfu af hanshálfu að skilyrði fyrir leigulokum feli í sér afturvirkt inngrip ísamningssamband aðila og leggi kvaðir á eignarrétt hans sem séu ósamrýmanlegarstjórnarskrá.Þegar stefnandi keypti lóðina varleigusamningur um hana í gildi og hafði sumarhús stefndu þá verið á hennireist. Lög nr. 75/2008 höfðu þá verið í gildi í nokkur ár og var landið keyptmeð þeim takmörkunum sem leiða af þeim lögum og seljandi landsins var bundinnvið. Að þessu virtu ber að fallast á það með stefndu að sjónarmið umafturvirkni laga og réttmætar væntingar eigi ekki við um eignarhald stefnanda álóðinni með þeim hætti sem hann heldur fram.Stefnandi telur að með ákvæði 4. mgr.12. gr. laganna séu lagðar kvaðir á eignarrétt landeiganda sem ósamrýmanlegarséu 72. gr. stjórnarskrár, nr. 33/1944, sbr. lög nr. 97/1995, eneignarrétturinn sé friðhelgur. Í dómaframkvæmd hefur verið fallist á aðtakmarkanir verði með lögum gerðar á eignarrétti, án þess að til bóta komi,byggist þær á almennum efnislegum ástæðum og jafnræðis sé gætt. Standi svo á aðfrístundahús hafi staðið á lóð a.m.k. síðustu tvö ár áður en umsömdum leigutímalýkur hefur landeigandi samkvæmt lögum nr. 75/2008 við lok leigutíma um þaðtvennt að velja að innleysa eignir leigutaka eða una framlenginguleigusamnings. Skerðing á þeim friðhelga eignarrétti sem stefnandi vísar tilfelst í því að landeigandi eigi ekki rétt á því að fá skilyrðislaust land sitttil umráða við lok tímabundins leigusamnings, með eða án þeirra mannvirkja semþar standa. Landeiganda er samkvæmt lögunum veittur réttur til að ákveða hvorleiðin verði farin og á hann þess kost í hvoru tilviki fyrir sig að leitaúrskurðar kærunefndar húsamála um skilmála. Annars vegar um sanngjarntleiguverð, ef landeigandi kýs að framlengja leigusamning, eða hins vegar umsanngjarnt innlausnarverð, ef landeigandi kýs að taka við umráðum lands og þáþeirra mannvirkja sem á því standa. Heimild leigusala til málskots er óháð þvíhvort hann hafi áður sent leigutaka tilkynningu um leigulok samkvæmt 3. mgr.10. gr., sbr. 2. mgr. 12. gr. Þá fyrst, er landeigandi hefur ekki nýtt sérmálskotsheimild sína áður en sex mánuðir eru til loka tímabundinsleigusamnings, stofnast réttur leigutaka, sem á frístundahús sem stendur á lóðtveimur árum fyrir umsamin leigulok, til málskots til kærunefndar húsamála,sbr. 3. mgr. 12. gr. laganna, með þeim áhrifum að leigutíminn framlengistsjálfkrafa um 20 ár samkvæmt 4. mgr. 12. gr. laganna.Að virtum þeim sjónarmiðum sem standalöggjöfinni að baki og úrræðum aðila samkvæmt lögunum verður talið að sútakmörkun á eignarrétti landeiganda sem leiðir af framangreindum efnisreglumlaganna gangi ekki lengra en löggjafanum sé heimilt, þær byggist á almennumefnislegum ástæðum og jafnræðis sé gætt. Ekki hefur öðru verið haldið fram enað lög nr. 75/2008 hafi verið sett með stjórnskipulega réttum hætti og verðurákvæði 4. mgr. 12. gr. þeirra ekki vikið til hliðar í máli þessu af þeimástæðum sem stefnandi teflir fram.Stefnandi byggir á því að hann hafifullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 75/2008 með uppsögn leigusamnings ísamræmi við 3. mgr. 10. gr. laganna meira en tveimur árum fyrir lok leigutíma.Ekki verður fallist á það með stefnanda að slík tilkynning standi því í vegi aðaðilar geti nýtt sér rétt til málskots samkvæmt 2. mgr. eða 3. mgr. 12. gr.laganna. Beinlínis er gert ráð fyrir því að í tilkynningu samkvæmt 3. mgr. 10.gr. laganna sé bent á ákvæði 11.–14. gr. laganna, eins og gert var í bréfilögmanns stefnanda til stefndu 2. október 2013. Hafnað er þeirri túlkunstefnanda að tilgangur þeirra fyrirmæla sé sá að leigutaka sé með því gertljóst að úrræði samkvæmt þessum ákvæðum séu honum ekki tæk. Í ljósi viðbragðaleigutaka við uppsagnarbréfi stefnanda mátti honum vera ljós andstaða þeirravið leigulokum, enda kom fram í svarbréfi þáverandi lögmanns stefndu 23.október 2013 að þau myndu nýta sér úrræði laganna varðandi þennan ágreining.Það gaf stefnanda sérstakt tilefni til að leita til kærunefndarinnar áður enmálskotsréttur hans féll niður, enda mátti hann þá gera ráð fyrir því aðleigutakar leituðu til hennar á því tímabili sem lögin heimila þeim einhliðamálskotsrétt með þeim réttaráhrifum sem greinir í 4. mgr. 12. gr. laga nr.75/2008. Var málskot stefndu til kærunefndarinnar í fullu samræmi við þáafstöðu sem þau höfðu tilkynnt stefnanda, að vilji þeirra stæði tiláframhaldandi leigu. Undangengin samskipti aðila gáfu stefnanda ekkert tilefnitil að gera ráð fyrir því að stefndu myndu una lokum leigusamnings og fjarlægjamannvirki af lóð á sinn kostnað. Málsástæður stefnanda um að vegna tómlætisstefndu hafi ekki komið til innlausnar mannvirkja, sem stefnandi hafi goldiðfyrir með óréttmætum hætti, eiga sér hvorki stoð í réttarheimildum né ímálsatvikum og er þeim hafnað.Samkvæmt framangreindu telur dómurinnað kærunefndinni hafi verið rétt að byggja niðurstöðu sína í máli aðila áákvæði 4. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008. Leiðir sú niðurstaða samkvæmt atvikummálsins til þess að leigusamningur aðila framlengist um 20 ár frá 1. júlí 2016.Breytir engu um þá niðurstöðu þótt í samningnum, sem að stofni til er frá 1.júlí 1981, sé ekki fylgt áskilnaði núgildandi 3. gr. laga nr. 75/2008, um formog efni samnings um leigu á lóð undir frístundahús. Kröfu um ógildinguúrskurðar kærunefndar húsamála um framlengingu samningsins verður því hafnað.Að virtri þeirri niðurstöðu verður annarri og þriðju aðalkröfu stefnanda, umstaðfestingu á leigulokum og um viðurkenningu á skyldu stefndu til að fjarlægjafrístundahúsið af lóðinni, einnig hafnað, enda yrði ekki fallist á þær nematalið yrði að leigutímanum væri lokið. Af sömu ástæðu verður einnig hafnaðþrautavarakröfu og varakröfu í þrautavarakröfu, en þær kröfur eru umviðurkenningu á því að stefnanda séu heimil úrræði til að krefjast innlausnarmannvirkja stefndu. Svo sem fram er komið átti stefnandi þess kost samkvæmt 2.mgr. og 2. tl. 5. mgr. 12. gr. laga nr. 75/2008, sbr. og 14. gr. laganna, aðnýta sér þessi úrræði allt frá því að eitt ár var eftir af leigusamningi þartil sex mánuðum fyrir lok leigusamnings, en þá féll málskotsréttur hans niður. Í varakröfu stefnanda er aðallegagerð krafa um að stefndu verði gert að greiða 300.000 krónur í ársleigu. Ekkikemur fram í kröfunni hverjum skuli greiða leiguna og er krafan óskýr að þessuleyti, en gera verður ráð fyrir því að stefnandi eigi við að leigan skuligreidd honum. Í greinargerð stefndu kom fram ábending um frávísun varakröfu þarsem hún væri vanreifuð. Tekið er undir það með stefndu að engar skýringar er aðfinna í málatilbúnaði stefnanda á því hvernig leiguverðið er fundið. Aðeins ergetið um að rétt sé að greitt sé markaðsverð, en engin tilraun er gerð til þessað rökstyðja hvert það sé, hvorki með rökum né gögnum. Krafan er samkvæmt þessubæði óskýr og vanreifuð og verður ekki hjá því komist að vísa henni frá dómi ánkröfu af þeim sökum.Til vara í varakröfu krefst stefnandiviðurkenningar á rétti sínum til að bera kröfu um mat á ársleigu undirkærunefnd húsamála í samræmi við 13. gr. laga nr. 75/2008. Kærunefndin á ekkiaðild að máli þessu, en hún hafnaði því í úrskurði sínum frá 5. október 2016 aðákveða leiguverð að kröfu stefnanda vegna þess að stefnandi gæti ekki haft uppikröfur í málinu þar sem hann hefði ekki nýtt sér málskotsrétt samkvæmt 2. mgr.12. gr. laga nr. 75/2008. Krafa um mat á ársleigu framlengds leigusamningsverður samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna lagt fyrir kærunefndina við tilteknaraðstæður, sem greinir í 12. gr. laganna. Það er þegar leigusali hefur krafistþess við málskot, sbr. 1. tl. 5. mgr. 12. gr., þegar leigutaki hefur krafistþess við málskot, sbr. 8. mgr. 12. gr. eða þegar báðir aðilar krefjast þess meðsameiginlegu málskoti, hvenær sem er á leigutímanum, sbr. 10. mgr. 12. gr.Þessar aðstæður voru ekki fyrir hendi þegar kærunefndin synjaði stefnanda ummat á grundvelli 13. gr. laganna í úrskurði sínum 5. október 2016. Aðstæður eruóbreyttar að þessu leyti og eru lagaskilyrði því ekki fyrir hendi til þess aðdómurinn taki til greina kröfu um viðurkenningu á rétti stefnanda til að beraundir kærunefndina kröfu um mat á ársleigu á þessum lagagrundvelli. Stefndu vísa til þess að samkvæmt 2.mgr. 27. gr. laga nr. 75/2008 verði krafa um fjárhæð ársleigu ekki borin undirdómstóla nema úrlausn kærunefndar húsamála liggi fyrir um þetta atriði. Þetta ávið þegar kærunefndin getur leyst úr máli samkvæmt 13. gr. laganna, sbr.tilvísun til 13. gr. í 2. mgr. 27. gr. laganna, en krafa um mat á ársleiguverður aðeins lagt fyrir kærunefndina á þessum grundvelli við tilteknaraðstæður svo sem fram er komið. Sú niðurstaða dómsins að vísa varakröfunni frádómi er ekki á því byggð að sakarefnið eigi ekki undir dómstóla, enda verður ákvæði2. mgr. 27. gr. laganna ekki skýrt svo rúmt að ágreiningur aðila um fjárhæðársleigu lóða undir frístundahús sé alfarið undanskilinn lögsögu dómstóla, sbr.1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991. Þegar svo stendur á, að aðili hefur glataðrétti sínum til málskots án þess að bera undir kærunefndina ágreining umársleigu og gagnaðili kýs að neyta ekki slíkrar heimildar og hafnar því aðstanda að sameiginlegu málskoti, leiddi slík túlkun ákvæðisins til þess aðengra kosta væri völ til úrlausnar ágreiningi aðila um leigugjald. Nái aðilarekki samkomulagi um ársleigu eða um að leita sameiginlega úrlausnar kærunefndarhúsamála um fjárhæð hennar, sbr. 10. mgr. 12. gr. og 13. gr. laga nr. 75/2008,stendur frávísun varakröfunnar því ekki í vegi að stefnandi geti boriðrökstudda og reifaða kröfu um ákveðið leigugjald undir dóm í öðru máli, enda sésýnt fram á að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um réttmættleiguverð. Að öllu framangreindu virtu er þaðniðurstaða dómsins að hafna kröfu stefnanda um ógildingu úrskurðar kærunefndarhúsamála frá 5. október 2016. Öðrum kröfum stefnanda er einnig hafnað utan varakröfuum ársleigu, sem vísað er frá dómi.Samkvæmt niðurstöðu málsins og meðvísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/991, um meðferð einkamála, verðurstefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem ákveðinn er að teknu tillititil virðisaukaskatts, 800.000 krónur.Kristrún Kristindóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan.D Ó M S O R ÐKröfu stefnanda, Vésteins RúnaEiríkssonar, um ógildingu úrskurðar kærunefndar húsamála frá 5. október 2016 erhafnað. Varakröfu stefnanda um að stefndu,Guðnýju Ásgeirsdóttur, Gróu Friðgeirsdóttur og Ásgeiri Guðmundssyni, verði gertað greiða 300.000 krónur í ársleigu fyrir lóð með landnúmer 173435 er vísað frádómi. Stefndu eru sýknuð af öðrum kröfumstefnanda. Stefnandi greiði stefndu óskipt800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 795/2017

Almannatryggingar Örorkulífeyrir Stjórnarskrá Kröfugerð Lögvarðir hagsmunir Sératkvæði

A höfðaði mál á hendur T og Í og krafðist þess aðallega að ákvarðanir T, þar sem bætur hennar fyrir árið 2015 voru endurákvarðaðar og endurreiknaðar, yrðu ógiltar og að henni yrði greidd nánar tilgreind fjárhæð, en til vara að viðurkennt yrði að T hefði verið óheimilt að skerða greiðslur bóta árið 2015 með því að telja helming af söluhagnaði maka hennar til tekna hennar, sbr. a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Þar sem kröfurnar voru byggðar á sömu málsástæðum og leiddu í raun til sömu niðurstöðu var ekki talið að A hefði lögvarða hagsmuni af því að varakrafa hennar kæmi sérstaklega til álita yrði aðalkröfu hennar hafnað. Samkvæmt 11. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 gæti lífeyrisþegi óskað eftir að dreifa eigin tekjum sínum sem stöfuðu af fjármagnstekjum sem leystar væru út í einu lagi á allt að 10 ár, þó ekki oftar en einu sinni á hverju tímabili. Talið var að skýra yrði orðalag ákvæðisins með hliðsjón af a. lið 2. mgr. greinarinnar þannig að það ætti við um fjármagnstekjur hvort sem þær stöfuðu frá eignum lífeyrisþegans sjálfs eða maka hans. Hefði A nýtt sér þessa heimild hefðu fjármagnstekjurnar haft mun minni áhrif á bótagreiðslur til hennar. Þegar litið væri til þessa yrði að telja að sú ákvörðun löggjafans, að takmarka fjárhæð bóta vegna tekna sem stöfuðu af fjármagnstekjum sem leystar væru út í einu lagi eins og hér um ræddi, styddist við málefnaleg sjónarmið og að gætt hefði verið meðalhófs og færi hún því ekki gegn þeim markmiðum almannatrygginga að veita þeim aðstoð til framfærslu sem á þyrftu að halda. Var því hvorki fallist á með A að löggjafinn hefði með umræddum reglum mælt fyrir um skerðingu á bótum til hennar sem óheimil væri samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar né að reglurnar fælu í sér mismunun í garð A sem bryti í bága við 65. gr. hennar. Voru T og Í því sýknaðir af kröfum A.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson,Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. desember 2017.Hún krefst þess aðallega að ákvarðanir stefnda Tryggingastofnunar ríkisins 5.mars 2015 og 21. júní 2016 verði ógiltar og stefndu gert að greiða sér2.207.787 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu frá 17. desember 2016 til greiðsludags. Til vara krefst húnþess „að viðurkennt verði að stefnda Tryggingastofnun hafi verið óheimilt aðskerða greiðslur á örorkulífeyri, aldurstengdri örorkuuppbót, tekjutryggingu ogsérstakri uppbót til framfærslu áfrýjanda árið 2015 með því að telja helming afsöluhagnaði maka áfrýjanda til tekna áfrýjanda, samkvæmt a. lið 2. mgr. 16. gr.laga nr. 100/2007, um almannatryggingar.“ Í báðum tilvikum krefst húnmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IAtvikum málsins er lýst íhinum áfrýjaða dómi. Eins og þar er rakið hefur áfrýjandi verið metin tilörorku af hálfu stefnda Tryggingarstofnunar ríkisins og fengið vegna þessfengið greiddan örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu ogsérstaka uppbót til framfærslu. Voru mánaðarlegar tekjutengdar bætur tiláfrýjanda á árinu 2015 upphaflega áætlaðar 193.583 krónur.Með kaupsamningi 16. janúar2015 seldi eiginmaður áfrýjanda hlut sinn í einkahlutafélaginu [...] og var hagnaðurvegna sölunnar 12.750.450 krónur. Fjármagnstekjur þessar voru í samræmi viðákvæði laga nr. 90/1993 um tekjuskatt færðar á skattframtal áfrýjanda og 3. mars2015 skilaði hún inn til stefnda Tryggingastofnunar ríkisins nýrri tillögu aðtekjuáætlun vegna ársins 2015 þar sem gerð var grein fyrir þessum söluhagnaði. Íkjölfar þess og í samræmi við a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 tilkynntistefndi Tryggingastofnun ríkisins áfrýjanda með bréfi 5. mars 2015 að viðútreikning bóta til hennar yrði miðað við að tekjur hennar á árinu 2015 vegna fyrrgreindssöluhagnaðar væru 6.375.000 krónur og miðað við það hefðu henni veriðofgreiddar bætur að fjárhæð 516.837 krónur, sem þó yrðu ekki innheimtar fyrr enað loknu uppgjöri bóta sem áætlað væri að færi fram haustið 2016. Með bréfi stefndaTryggingastofnunar ríkisins 21. júní 2016 var áfrýjanda tilkynnt að niðurstaðauppgjörs bóta vegna ársins 2015 væri að henni hefðu verið ofgreiddar 518.574krónur og lagt til að það sem ofgreitt væri yrði dregið af mánaðarlegumgreiðslum til hennar í 12 mánuði frá 1. september 2016 en jafnframt bent áaðrar mögulegar greiðsluleiðir ef sú leið hentaði ekki. Þær fjármagnstekjur, sem samkvæmtframansögðu voru taldar áfrýjanda til tekna, leiddu til þess að greiðslur þær,sem áfrýjandi hefði annars átt rétt á frá stefnda Tryggingastofnun ríkisins,féllu niður á árinu 2015. Reisir áfrýjandi kröfur sínar í málinu á því að súskerðing, sem leiðir af a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 vegnafjármagnstekna maka hennar, sé í andstöðu við 76. og 65. gr. stjórnarskrárinnarog meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar.IIEins og að framan greinirkrefst áfrýjandi þess aðallega að ákvarðanir stefnda Tryggingastofnunarríkisins 5. mars 2015 og 21. júní 2016, þar sem greiðslur bóta til hennar fyrirárið 2015 voru endurákvarðaðar og endurreiknaðar, verði ógiltar og að henniverði greidd nánar tilgreind fjárhæð með vöxtum. Til vara krefst hún þess aðviðurkennt verði að stefnda Tryggingastofnun ríkisins hafi verið óheimilt aðskerða greiðslur bóta árið 2015 með því að telja helming af söluhagnaði makahennar til tekna hennar samkvæmt a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Samkvæmtmálatilbúnaði áfrýjanda eru bæði aðal- og varakröfur hennar reistar á því að súskerðing sem hún þurfti að sæta sé óheimil og að stjórnvaldsákvarðanir þessefnis séu því ógildanlegar. Eru kröfurnar byggðar á sömu málsástæðum og leiða íraun til sömu niðurstöðu. Verður því ekki séð að áfrýjandi hafi lögvarðahagsmuni af því að varakrafa hennar komi sérstaklega til álita við úrlausn málsþessa verði aðalkröfum hennar hafnað.IIISamkvæmt 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrárinnar skal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur tilaðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegraatvika. Ákvæði þetta hefur verið skýrt svo, sbr. dóma Hæstaréttar 19. desember2000 í máli nr. 125/2000 og 13. júní 2013 í máli nr. 61/2013, að skylt sé aðlögum að tryggja rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti lágmarksframfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi sem ákveðið sé á málefnalegan hátt.Hafi almenni löggjafinn vald um það hvernig því skipulagi skuli háttað. Alþingifer með fjárstjórnarvaldið samkvæmt 41. gr. stjórnarskrárinnar sem mælir fyrirum að ekkert gjald megi greiða af hendi nema heimild sé til þess í fjárlögumeða fjáraukalögum. Þannig er það verkefni löggjafans að ákveða hvernig háttaðskuli þeirri opinberu aðstoð sem öryrkjum er látin í té og hefur hann sinntþeirri skyldu sinni meðal annars með setningu laga nr. 100/2007. Samkvæmt III.kafla þeirra laga hefur löggjafinn tekið afstöðu til þess hvaða greiðslur komitil úr ríkissjóði vegna örorku. Þar er þörf einstaklinga fyrir aðstoð metin oger löggjafanum heimilt að skerða hana en svigrúmi hans í þessu efni eru settþau takmörk að dómstólar eru bærir til að meta hvort lagasetning um þau málefnisamrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar og þar með hvort skerðing ábótarétti sem einstaklingur hefur notið samkvæmt lögum gangi of nærri ákveðnumlágmarksréttindum sem fólgin eru 76. gr. stjórnarskrárinnar og hvort byggt hafiverið á lögmætum sjónarmiðum á borð við jafnræði og meðalhóf. Grundvöllur tekna viðútreikning árlegra bóta almannatrygginga eru þær tekjur sem liggja fyrir viðálagningu skattyfirvalda á opinberum gjöldum og er tekjuviðmiðið því þær tekjursem fram koma í skattframtali hlutaðeigandi bótaþega, sbr. 7. mgr. 16. gr. laganr. 100/2007. Eins og fram er komið voru bætur til áfrýjanda skertar ágrundvelli a. liðar 2. mgr. 16. gr. laganna en í fyrri málslið ákvæðisins segirað tekjur umfram 90.000 krónur á ári samkvæmt C-lið 7. gr. laga nr. 90/2003skuli teljast til tekna við útreikning á örorkulífeyri, örorkustyrk,aldurstengdri örorkuuppbót og tekjutryggingu. Í 8. tölulið C-liðar 7. gr. laganr. 90/2003 er fjallað um hagnað af sölu eigna. Þá segir í síðari málslið a.liðar 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 að ef um hjón sé að ræða skiptisttekjur samkvæmt fyrri málslið ákvæðisinstil helminga milli hjóna við útreikning bóta og skipti ekki máli hvort hjónannasé eigandi þeirra eigna sem mynda tekjurnar eða hvort um séreign eðahjúskapareign sé að ræða. Samkvæmt þessu hefur löggjafinn metið það svo aðfjármagnstekjur umfram 90.000 krónur á ári skuli, á þann hátt sem kveðið er áum í a. lið 2. mgr. 16. gr. laganna, teljast til tekna við útreikning bóta hvortsem um er að ræða fjármagnstekjur af eign lífeyrisþegans eða maka hans. Er þaðundantekning frá því sem segir í c. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um aðvið útreikning bóta samkvæmt III. kafla laganna skuli ekki reikna með tekjummaka. Í fyrrgreindum dómiHæstaréttar í máli nr. 125/2000 sagði að telja yrði aðalreglu íslensks réttarað réttur einstaklinga til greiðslna úr opinberum sjóðum skyldi vera án tillitstil tekna maka, en í lögum væri þó víða tekið tillit til hjúskaparstöðu fólks.Talið hefði verið að einstaklingur í hjúskap eða sambúð þyrfti minna sér tilframfærslu en sá sem byggi einn. Gæti það því átt við málefnaleg rök aðstyðjast að gera nokkurn mun á greiðslum til einstaklinga úr opinberum sjóðumeftir því hvort viðkomandi væri í sambúð eða ekki. Það væri á valdi löggjafansað ákveða þau mörk, sem örorkulífeyrir og tekjutrygging miðuðust við, svo fremisem þau uppfylltu önnur ákvæði stjórnarskrárinnar, eins og þau yrðu skýrð meðhliðsjón af þeim þjóðréttarlegu skuldbindingum sem íslenska ríkið hefðiundirgengist. Var það niðurstaða í því máli að óheimilt hefði verið að skerðatekjutryggingu örorkulífeyrisþega í hjúskap frá 1. janúar 1999 á þann hátt semgert var í þágildandi 5. mgr. 17. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar,sbr. 1. gr. laga nr. 149/1998. Í kjölfar þessa dóms og dóms Hæstaréttar 16.október 2003 í máli nr. 549/2002 var lögum nr. 117/1993 breytt með lögum nr.166/2006. Eftir þá breytingu og samkvæmt lögum nr. 100/2007 er það almennareglan að tekjur maka örorkulífeyrisþega hafi ekki lengur áhrif við útreikning bótaað öðru leyti en varðar fjármagnstekjur, sbr. a. og c. liði 2. mgr. 16. gr.laganna.Samkvæmt 11. mgr. 16. gr.laga nr. 100/2007 getur lífeyrisþegi óskað eftir því að dreifa eigin tekjumsínum sem stafa af fjármagnstekjum sem leystar hafa verið út í einu lagi á alltað 10 ár, þó ekki oftar en einu sinni á hverju tímabili. Verður að skýraorðalag þessa ákvæðis um eigin tekjur lífeyrisþegans með hliðsjón af a. lið 2.mgr. greinarinnar þannig að það eigi við um þær fjármagnstekjur sem áhrif hafaá útreikning bóta, hvort sem þær stafa frá eignum lífeyrisþegans sjálfs eðamaka hans. Ljóst er að markmið þessarar heimildar er að draga úr þeim áhrifumsem fjármagnstekjur, sem leystar hafa verið út í einu lagi, geta haft á fjárhæðbóta til hagsbóta fyrir lífeyrisþega. Af hálfu stefndu hafa verið lagðir framútreikningar á því hvernig bótagreiðslum hefði verið háttað á árinu 2016 efáfrýjandi hefði nýtt sér framangreinda heimild um tekjudreifingu í 10 ár. Af þeimútreikningum, sem ekki hafa verið bornar brigður á, verður ráðið að bætur tilhennar hefðu verið 184.000 krónur á mánuði í stað 206.000 króna eða tæpum 11%lægri en ef áhrifa fjármagnsteknanna hefði ekki gætt. Hefði áfrýjandi nýtt sérþessa heimild er ljóst fjármagnstekjurnar hefðu haft mun minni áhrif á bótagreiðslurtil hennar og bætur ekki fallið niður árið 2015 eins og raunin varð. Þegarlitið er til þessa verður að telja að sú ákvörðun löggjafans, að takmarkafjárhæð bóta vegna tekna sem stafa af fjármagnstekjum sem leystar hafa verið útí einu lagi eins og hér um ræðir, styðjist við málefnaleg sjónarmið og að gætthafi verið meðalhófs og fer hún því ekki gegn þeim markmiðum almannatryggingaað veita þeim aðstoð til framfærslu sem á þurfa að halda. Verður því hvorkifallist á með áfrýjanda að löggjafinn hafi með umræddum reglum mælt fyrir umskerðingu á bótum til hennar sem óheimil sé samkvæmt 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrárinnar né að reglurnar feli í sér mismunun í garð áfrýjanda sembrjóti í bága við 65. gr. stjórnarskrárinnar.Að því virtu sem nú hefurverið rakið verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest, en rétt er að hveraðilanna beri sinn kostnað af meðferð málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.SératkvæðiKarls Axelssonar ISvo sem nánar er rakið í atkvæði meirihluta dómara hefuráfrýjandi verið metin til 75% örorku af hálfu stefnda Tryggingarstofnunarríkisins frá 1. september 2003 og af þeim sökum fengið greiddan örorkulífeyri,aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstaka uppbót til framfærslu.Tekjutengdar bætur til áfrýjanda á árinu 2015 voru upphaflega áætlaðar 193.583krónur. Eftir að helmingur fjármagnstekna þeirra sem eiginmaður áfrýjanda nautvegna sölu einkahlutafélagsins [...], með kaupsamningi 16. janúar 2015, hafðiverið talinn henni til tekna að fjárhæð 6.375.000 krónur, samkvæmt a. lið 2.mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar, voru greiðslur bóta hennitil handa endurákvarðaðar af hálfu stefnda Tryggingastofnunar ríkisins meðákvörðunum 5. mars 2015 og 21. júní 2016. Af þeim ákvörðunum leiddi að þærtekjutengdu bætur, sem áfrýjandi hefði ella átt rétt á frá stefndaTryggingastofnun ríkisins, féllu niður á árinu 2015. Reisir áfrýjandi kröfursínar í málinu á því að sú skerðing, sem tilkomin er vegna fjármagnstekna makahennar, samkvæmt tilvitnuðu lagaákvæði, fái ekki staðist áskilnað 76. og 65.gr. stjórnarskrárinnar og meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar.II Í atkvæði meirihluta dómara ergerð grein fyrir því að samkvæmt 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrárinnar skuli öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur tilaðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar ogsambærilegra atvika. Svo sem lagt var til grundvallar í dómi Hæstaréttar 19.desember 2000 í máli nr. 125/2000, sbr. dóm réttarins 13. júní 2013 í máli nr.61/2013, verður ákvæðið skýrt á þann veg að skylt sé að lögum að tryggja réttsérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarks framfærslu eftirfyrirfram gefnu skipulagi sem ákveðið sé á málefnalegan hátt. Samkvæmt 2. gr.stjórnarskrárinnar er það almenna löggjafans að skipuleggja hvernig þessumarkmiði verði náð en við það verður jafnframt að uppfylla skilyrði 65. gr.hennar um að hver einstaklingur njóti jafnræðis á við aðra sem réttar njóta semog almenn mannréttindi. Í fyrrnefnda dóminum kemur jafnframt fram að það séaðalregla íslensks réttar að réttur til greiðslna úr opinberum sjóðum skulivera án tillits til tekna maka, en í lögum sé þó víða tekið tillit tilhjúskaparstöðu fólks og geti það átt við málefnaleg rök að styðjast að geranokkurn mun á greiðslum til einstaklinga úr opinberum sjóðum eftir því hvortviðkomandi sé í sambúð eða ekki. Það sé á valdi löggjafans að ákveða þau mörk,sem örorkulífeyrir og tekjutrygging miðist við, svo fremi sem þau uppfylliönnur ákvæði stjórnarskrárinnar, eins og þau verði skýrð með hliðsjón af þeimþjóðréttarlegu skuldbindingum sem íslenska ríkið hafi undirgengist. Var þaðniðurstaða í því máli að óheimilt hefði verið að skerða tekjutryggingu bótaþegaí hjúskap vegna tekna maka frá 1. janúar 1999 á þann hátt sem gert var íþágildandi 5. mgr. 17. gr. laga nr. 117/1993 um almannatryggingar, sbr. 1. gr.laga nr. 149/1998 en af því leiddi að viðkomandi bótaþegi naut aðeinsgrunnörorkulífeyris sem nam þá 17.715 krónum á mánuði. Í kjölfar þessa dóms og dóms Hæstaréttar 16. október 2003í máli nr. 549/2002 var lögum nr. 117/1993 breytt með lögum nr. 166/2006.Samkvæmt gildandi lögum nr. 100/2007 hafa tekjur maka bótaþega ekki lenguráhrif við útreikning bóta að öðru leyti en varðar fjármagnstekjur, sbr. a. ogc. liði 2. mgr. 16. gr. laganna.IIISvo sem fram er komið voru öll réttindi áfrýjanda til tekjutengdra bótavegna örorku skert að fullu á árinu 2015 vegna framangreindra fjármagnsteknamaka hennar. Á árinu naut hún greiðslna að fjárhæð 9.561 króna í formiorlofsuppbótar og svo barnalífeyris sem ekki hefur þýðingu fyrir það sakarefnisem til úrlausnar er.Við mat á því hvort skerðing sú sem bætur til handa áfrýjanda sættu áárinu 2015 vegna fjármagnstekna maka hennar og leiðir af a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 er óhjákvæmilegt að víkja aðþeim grundvallarmun sem gerður er annars vegar á fjármagnstekjum samkvæmt þvíákvæði, sbr. C-lið 7. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, og svo hins vegaröðrum tekjum maka sem engin áhrif hafa á bótarétt samkvæmt lögunum, sbr. c. lið2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Hvorki verður leitt af lagareglunni sjálfriné lögskýringargögnum hvað réði þeim greinarmun sem þannig er gerður eftir eðlitekna maka. Vegna tilvísunar í a. lið 2. mgr. 16. gr. laganr. 100/2007 til C-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 er þess að gæta að mismunandiskattaleg meðferð tekna maka eftir lögum um tekjuskatt hefur engin augljósáhrif við það mat sem fram fer á grundvelli tilvitnaðra stjórnarskrárákvæða ogmeðalhófsreglu stjórnskipunarréttar á lágmarks framfærslu bótaþega samkvæmtlöggjöf um almannatryggingar. Þá er ekki unnt að fallast á að heimild bótaþegasamkvæmt 11. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 til þess að dreifa eigin tekjum sínum,sem stafa af fjármagnstekjum, sem leystar hafa verið út í einu lagi á 10 áratímabil, fái í neinu breytt inntaki þeirrar skerðingar sem um er deilt. Ífyrsta lagi er óljóst af lagaákvæðinu hvort heimild samkvæmt því nái tilfjármagnstekna maka bótaþega. Í öðru lagi verður umræddri heimild einungisbeitt einu sinni á hverju tímabili og nýtist því augljóslega ekki í tilvikieinstaklinga þar sem maki nýtur til dæmis fjármagnstekna árlega og mögulegaaðeins slíkra tekna, en í dag er hlutdeild og þáttur slíkra tekna ífjárhagslegri afkomu fólks með afar mismunandi hætti. Við mat á þýðinguumræddrar heimildar við úrlausn málsins vegur þó þyngst sú staðreynd að umrædd heimild felur aðeinsí sér fyrirkomulag á skerðingu sem eftir sem áður er efnislega sú sama vegnaársins 2015 eða skerðing að fullu. Loks fæst ekki séð að sá 90.000 krónaþröskuldur sem settur er í fyrsta málslið a. liðar 2. mgr. 16. gr. laga nr.100/2007 vegi upp á móti þeim óútskýrða mun sem gerður er á fjármagnstekjumannars vegar og launatekjum hins vegar í þessu sambandi. Að þessu virtu verðurekki talið að stefndu hafi tekist að sýna fram á hvaða málefnalegi grundvöllurbjó að baki því við lögfestingu 16. gr. laga nr. 100/2007 að gera umræddan muná áhrifum fjármagnstekna og launatekna maka á bótarétt bótaþega eftir lögunum.Fær sú tilhögun, sem löggjafinn hefur þannig ákveðið með a. lið 2. mgr. 16. gr.laga nr. 100/2007, ekki tryggt þeim bótaþegum sem þar falla undir þau lágmarksréttindi, sem í 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrárinnar felast, á þann hátt að þeir fái notið þeirra mannréttindasem 65. gr. stjórnarskrárinnar er ætlað að tryggja, sbr. dóm Hæstaréttar 19. desember 2000 ímáli nr. 125/2000.Í samræmi við framangreint tel ég að fallastberi á með áfrýjanda að óheimilt hafi verið að skerða bætur til hennar vegna ársins 2015 meðþeim hætti sem fólst í ákvörðunum stefnda Tryggingastofnunar ríkisins 5. mars2015 og 21. júní 2016. Þær ákvarðanir beri því að ógilda og dæma stefndu til aðgreiða áfrýjanda 2.207.787 krónur með umkröfðum vöxtum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 16. október2003 í máli nr. 549/2002. Í samræmi við það telég einnig rétt að staðfesta ákvæði héraðsdóms um málskostnað oggjafsóknarkostnað en dæma stefndu til þess að greiða áfrýjanda málskostnaðfyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. september 2017 Mál þetta, semdómtekið var 15. september sl., er höfðað 15. nóvember sl. af A, [...], [...] gegn Tryggingastofnunríkisins, Laugavegi 114, Reykjavík og íslenska ríkinu.Stefnandi gerir þærdómkröfur aðallega að ákvarðanir stefndu, Tryggingastofnunar ríkisins, 5. mars2015 og 21. júní 2016, þar sem bætur stefnanda frá stefndu fyrir árið 2015 voruendurákvarðaðar og endurreiknaðar, verði ógiltar. Þá krefst stefnandi þess að stefndu greiði stefnanda 2.207.787krónur auk dráttarvaxta, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, frá 17. desember 2016 greiðsludags. Til vara krefststefnandi þess að viðurkennt verði að stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, hafiverið óheimilt að skerða greiðslur á örorkulífeyri, aldurstengdri örorkuuppbót,tekjutryggingu og sérstakri uppbót til framfærslu stefnanda árið 2015, með þvíað telja helming af söluhagnaði maka stefnanda til tekna stefnanda, samkvæmt a.lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Þá krefst stefnandimálskostnaðar, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál, en stefnandi nýturgjafsóknar. Stefndu krefjastsýknu og greiðslu málskostnaðar. Til vara er þess krafist að málskostnaðurverði látinn niður falla. I.Stefnandi hefur verið metintil hámarksörorku af stefnda, Tryggingastofnun ríkisins. Tekjur stefnanda eruörorkulífeyrir og tengdar greiðslur frá stefnda, Tryggingastofnun ríkisins.Upphaflega voru tekjutengdar greiðslur stefnda til stefnanda fyrir árið 2015áætlaðar 193.583 krónur á mánuði. Við það bættist barnalífeyrir. Með bréfistefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, 5. mars 2015, var stefnanda tilkynnt umbreytingu á bótarétt. Í bréfinu kom fram að stefnda hefðu borist ný gögn umtekjur stefnanda og á grundvelli þeirra hefði bótaréttur ársins 2015 veriðendurreiknaður. Niðurstaða endurreikningsins var sú að það sem af væri ári 2015hefði stefndi ofgreitt stefnanda bætur að fjárhæð 516.837 krónur. Í bréfinu varað finna þá tekjuáætlun sem byggt var á. Samkvæmt tekjuáætluninni varsöluhagnaður stefnanda á árinu 2015 að fjárhæð 6.375.000 krónur og vextir ogverðbætur 4.547 krónur. Ekki var um aðrar tekjur að ræða. Söluhagnaðurinn semtilgreindur er í bréfi stefnda til stefnanda var vegna sölu eiginmanns hennar áhlutafé í einkahlutafélagi, en maki stefnanda var eigandi 50% hlutafjár íeinkahlutafélaginu. Söluhagnaður hans nam 12.750.450 krónum. Samkvæmttekjuáætlun, sem fram kemur í áðurnefndu bréfi stefnda 5. mars 2015, skiptistefndi, Tryggingastofnun ríkisins, söluhagnaðinum til helminga milli stefnandaog maka hennar. Ákvörðun stefnda var byggð á a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr.100/2007 um almannatryggingar. Þannig ákvarðaði stefndi tekjur stefnanda, aðteknu tilliti til söluhagnaðarins, samtals að fjárhæð 6.379.772 krónur.Samkvæmt ákvörðun stefnda leiddi það til skerðingar á tekjutengdum bótum.Áætlaður réttur stefnanda til tekjutengdra greiðslna frá stefnda nam upphaflega193.583 krónum á mánuði fyrir árið 2015. Á tímabilinu 1. janúar 2015 til og með1. mars 2015 hafði stefnandi samtals fengið greiddar tekjutengdar bætur aðfjárhæð 580.749 krónur. Af þeim hafði hún greitt 63.912 krónur í skatta þannigað eftir stóðu 516.837 krónur. Samkvæmt bréfi stefnda, 5. mars 2015, leitstofnunin svo á að hún hefði ofgreitt stefnanda 516.837 krónur frá áramótum.Stefndi tók þannig ákvörðun um að skerða öll réttindi stefnanda tiltekjutengdra bóta vegna örorku um 100%. Eftir skerðinguna nam réttur hennar tilgreiðslna frá stefnda 9.561 krónu fyrir allt árið 2015. Sú fjárhæð er komin tilvegna orlofsuppbótar. Skerðingin leiddi til þess að bótaflokkarnir;örorkulífeyrir, aldurstengd örorkuuppbót, tekjutrygging örorkulífeyrisþega ogsérstök uppbót til framfærslu örorkulífeyrisþega, féllu alveg niður. Einumánaðarlegu greiðslurnar voru barnalífeyrir. Með bréfi stefnda,Tryggingastofnunar ríkisins 21. júní 2016, var árið 2015 endurreiknað og gertupp. Bættist þá við ofgreiðsla að fjárhæð 1.737 krónur vegna orlofsuppbótar. Aðmati stefnda var heildarofgreiðsla þannig 518.574 krónur vegna ársins 2015. Meðbréfinu var tekin endanleg ákvörðun um að ákvarða ofgreiðslurnar og innheimtaþær hjá stefnanda. II.Stefnandi byggir á því að húnhafi orðið fyrir skerðingu örorkubóta, vegna söluhagnaðar maka síns. Skerðingbóta vegna örorku, með þeim hætti sem stefndi hafi beitt stefnanda, brjóti íbága við grundvallarréttindi stjórnarskrárinnar. Skerðingin komi í veg fyrir aðstefnandi fái notið þeirra mannréttinda sem 65. og 76. gr. stjórnarskrárlýðveldisins Íslands nr. 33/1944 kveði á um og sé þar með að vettugi virðandi. Aðild stefndu sé byggð á þvíað stefndi, íslenska ríkið, hafi sett lögin sem málið fjalli um en stefndi,Tryggingastofnun ríkisins, framkvæmt lögin. Nauðsynlegt sé að dómur bindi báðastefndu. Um aðild til varnar vísi stefnandi til 18. gr. laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála. Verði ekki talið að 18. gr. laganna eigi við sé til varabyggt á samlagsaðild samkvæmt 19. gr. laganna. Dómkrafa stefnanda eigi rætur aðrekja til sama atviks og stöðu, þ.e. skerðingar á réttindum stefnanda vegnatekna maka hennar á grundvelli laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Félags-og húsnæðismálaráðherra fari með málefni almannatrygginga, þar á meðal málefniTryggingastofnunar ríkisins, sbr. 8. gr. laga nr. 100/2007. Réttur til aðstoðar vegnaörorku sé liður í stjórnarskrárvörðum rétti einstaklinga, samkvæmt 1. mgr. 76.gr. stjórnarskrár, og sé meðal þeirra grundvallarréttinda sem þar séusérstaklega nefnd. Samkvæmt ákvæðinu skuli með lögum tryggja öllum sem þessþurfi slíkan rétt. Mál þetta fjalli um skerðingu þeirra réttinda. Ákvæði umrétt þeirra, sem ekki geti framfleytt sér sjálfir, til aðstoðar úr opinberumsjóðum, hafi verið í stjórnarskrá allt frá 1874 en rétturinn hafi verið háðurþví að viðkomandi ætti sér ekki skylduframfærendur. Það skilyrði hafi veriðafnumið með stjórnarskrárbreytingu árið 1995. Í athugasemdum með frumvarpi tilstjórnskipunar­laga nr. 97/1995 hafi verið tekið fram að gengið væri út frá þvíað nánari reglur um félagslega aðstoð af þessum meiði yrðu settar með lögum.Með ákvæðinu væri aftur á móti markaður sá rammi að til þyrftu að vera reglursem tryggðu þessa aðstoð. Í athugasemdum með frumvarpinu hafi einnig veriðvísað til 12. og 13. gr. félagssáttmála Evrópu, sem lögfestur var með lögum nr.3/1976, og 11. og 12. gr. alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg ogmenningarleg réttindi, sem lögfestur var með lögum nr. 10/1979. Sjónarmið ummannlega reisn og líf á sama grundvelli og aðrir séu auk þess gegnumgangandi ísáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sem hafi veriðundirritaður fyrir hönd íslenska ríkisins 30. mars 2007. Ákvæði 76. gr.stjórnarskrár verði skýrt á þann veg að stefnda, íslenska ríkinu, sé skylt aðtryggja að lögum rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrarlágmarksframfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi, sem ákveðið sé ámálefnalegan hátt. Skipulag, sem löggjafinn ákveði, verður þó að fullnægja þeimlágmarksréttindum sem felist í 76. gr. stjórnarskrár. Þá verði það enn fremurað uppfylla skilyrði 65. gr. stjórnarskrár um að hver einstaklingur njótisamkvæmt því jafnréttis á við aðra sem réttar njóti, svo og almennramannréttinda. Í III. kafla laga nr. 100/2007sé mælt fyrir um rétt til örorkulífeyris og tengdra bóta. Stefnandi hafióumdeilanlega uppfyllt bæði grundvallarskilyrði laganna þar sem hún hafi veriðbúsett hér á landi og verið metin til hæsta örorkustigs. Af því leiði að árið2015 hafi stefnandi uppfyllt skilyrði til bóta samkvæmt ákvæðum laganna semsamanstanda af örorkulífeyri, samkvæmt 18. gr., aldurstengdri örorkuuppbót,samkvæmt 21. gr. og tekjutryggingu, samkvæmt 22. gr. Þá hafi hún einnig áttrétt til sérstakrar uppbótar vegna framfærslu, samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr.99/2007 um félagslega aðstoð og 14. gr. reglugerðar nr. 1052/2009 umheimilisuppbót og uppbætur á lífeyri. Framangreind lagaákvæði hafi leitt tilþess að mánaðarlegar tekjutengdar bætur stefnanda, fyrir árið 2015, hafiupphaflega verið áætlaðar 193.583 krónur á mánuði. Þá hafi stefnandi fengiðbarnalífeyri, samkvæmt 20. gr. laga nr. 100/2007. Barnalífeyrir sé ætlaður tilað aðstoða við framfærslu barns og sé ekki tekjutengdur. Í áðurnefndum III. kafla laganr. 100/20007 séu fjárhæðir bóta ákveðnar og mælt fyrir um skerðingar vegnatekna. Í 2. mgr. 16. gr. laganna segi að „tekjur“ í skilningi kaflans teljistalmennt tekjur, samkvæmt II. kafla laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, að teknutilliti til tiltekinna undantekninga. Í a. lið 2. mgr. 16. gr. segi að tekjurumfram 90.000 krónur á ári, skv. c.lið 7. gr. laga nr. 90/2003, skuli teljasttil tekna við útreikning á elli- og örorkulífeyri, örorkustyrk, aldurstengdriörorkuuppbót og tekjutryggingu samkvæmt 17. til 19. gr. og 21. til 22. gr.laganna. Ef um hjón sé að ræða skiptist tekjur skv. 1. málsl. til helmingamilli hjóna við útreikning bótanna. Skipti ekki máli hvort hjónanna sé eigandiþeirra eigna sem myndi tekjurnar eða hvort um séreign eða hjúskapareign sé aðræða. Söluhagnaður maka stefnanda sé, samkvæmt 18. gr. laga nr. 90/2003,mismunur á söluverði bréfanna annars vegar og kaupverði þeirra hins vegar. Skráð kaupverð hlutanna hafi verið 3.499.550krónur en söluverð þeirra 16.250.000 krónur. Hagnaður maka stefnanda af söluhlutanna hafi því verið 12.750.450 krónur. Kveðið sé á um hagnað af sölu eignaí 8. tölulið c. liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 og teljist hann því til tekna,sbr. a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007. Samkvæmt 5. mgr. 18. gr.laga nr. 100/2007 skuli skerða örorkulífeyri ef tekjur örorkulífeyrisþega,samkvæmt 2. og 3. mgr. 16. gr., séu hærri en 2.095.501 króna á ári. Skerðinginnemi 25% þeirra tekna sem umfram séu uns örorkulífeyririnn falli niður. Sömuskerðingar eigi einnig við um aldurstengda örorkuuppbót, sbr. 1. mgr. 21. gr.laganna. Samkvæmt 3. mgr. 22. gr. laganna skuli skerða tekjutryggingu um 38,35%tekna lífeyrisþega uns hún falli niður. Á grundvelli 7. gr. reglugerðar1052/2009, sbr. 3. mgr. 9. gr. og 14. gr. laga nr. 99/2007 hafi stefndi einnigskert sérstaka uppbót vegna framfærslu með sama hætti og tekjutryggingu.Framangreindar skerðingarreglur hafi leitt til þess að stefndi hafi ákvarðaðstefnanda tekjur að fjárhæð 6.379.547 krónurfyrir árið 2015. Raunverulegar tekjur stefnanda á árinu 2015 hafi aftur á mótiverið 4.547 krónur. Þessi tekjuákvörðunstefnda hafi svo leitt til þess að bætur sem upphaflega voru áætlaðar193.583 krónur á mánuði hafi verið skertar þannig að þær féllu alveg niður.Bætur stefnanda vegna ofangreindra bótaflokka hafi samkvæmt endanlegri ákvörðunstefnda numið 0 krónu fyrir árið 2015. Það sé aðalregla íslensksréttar að réttur einstaklinga til greiðslna úr opinberum sjóðum skuli vera ántillits til tekna maka. Sé það í samræmi við 65. gr. stjórnarskrár og allarundantekningar frá þeirri meginreglu beri að skýra þröngt. Ákvæði a. liðar 2.mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 kveði á um að hjón skuli sæta því að allarfjármagnstekjur skiptist til helmings milli þeirra við útreikning bóta. Skiptiþá ekki máli hvort hjónanna sé eigandi þeirra eigna sem myndi tekjurnar eðahvort um séreign eða hjúskapareign sé að ræða. Eftir að tekjum hjóna hafi veriðskipt til helminga milli þeirra lúti tekjurnar áðurnefndum skerðingarreglumlaga nr. 100/2007. Þannig hafi réttur stefnanda verið skertur verulega vegnatekna annars einstaklings. Í raun hafi ekki einungis verið um skerðingu að ræðaenda rétturinn fallið alveg niður. Framfærsluskylda hjóna sé hins vegargagnkvæm samkvæmt hjúskaparlögum. Sé ekki aðeins um skyldu að ræða heldureinnig rétt, sbr. 5. gr. 7. samningsviðauka við samning um verndun mannréttindaog mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994, um mannréttindasáttmála Evrópu. Rétturörorkulífeyrisþega til eigin framfærslu og fjölskyldu sinnar verði lítill semenginn hafi hún aðeins tekjur sem nemi barnalífeyri, þ.e. 26.863 krónur ámánuði. Í 1. mgr. 76. gr., sbr. 65. gr. stjórnarskrár felist ákveðinlágmarksréttindi, sem miðuð séu við einstakling. Þrátt fyrir að svigrúmstefnda, íslenska ríkisins, til mats á því hvernig þessi lágmarksréttindi skuliákvörðuð, geti dómstólar ekki vikið sér undan því að taka afstöðu til þess,hvort það mat samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar. Þegar litið sétil afleiðinga, sem skipulagið hafi haft fyrir bótarétt stefnanda, verði þettaskipulag ekki talið tryggja henni þau lágmarksréttindi sem í stjórnarskránnifelist. Hún fái þannig ekki notið þeirra mannréttinda sem 65. gr. stjórnarskrármæli henni, sbr. 26. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálalegréttindi, sem var fullgiltur af Íslands hálfu 22. ágúst 1979 og 9. gr.alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Stefnandieigi rétt til þess, samkvæmt framangreindum stjórnarskrárákvæðum, að fá aðstoðvegna örorku sinnar þannig að hún geti lifað sjálfstæðu mannsæmandi lífi, meðmannlegri reisn og virðingu. Til þess að stefnandi geti staðið undir sjálfrisér en sé ekki algerlega háð öðrum þurfi aðstoð stefnda að vera nægjanlegamikil. Jafnvel þótt talið verði að málefnalegt sé að skerða bætur með hliðsjónaf tekjum maka séu mörk á því hversu langt megi ganga í slíkri skerðingu. Eins og áður segi hafistefnandi einungis fengið greiddan barnalífeyri árið 2015 en hann sé ætlaðurtil að framfæra barn stefnanda. Reglurnar hafi leitt til þess að tekjutengdarbætur stefnanda hafi fallið alveg niður og stefnandi engar greiðslur haft sértil framfærslu. Stefnandi hafi í raun engar tekjur haft árið 2015, einungismaki hennar. Hafi stefnandi þannig verið gerð algerlega háð maka sínum umframfærslu og önnur útgjöld. Jafnvel þótt litið yrði svo á að skerðinginteldist byggja á málefnalegum sjónarmiðum að einhverju leyti þá sé gengið svolangt í skerðingunni að hún fari í andstöðu við meðalhófsreglustjórnsýsluréttar. Skerðingin kippi alveg stoðum undan aðstoðinni og gangiþannig mun lengra en nauðsynlegt sé. Stefndu beri að sýna fram á að skerðing ámannréttindum stefnanda hafi verið nauðsynleg og réttlætanleg með hliðsjón afmálefnalegum sjónarmiðum. Stefndu beri sönnunarbyrðina fyrir því að þaðstandist að gerð sé slík gríðarleg undantekning frá meginreglunni að ákvörðunbóta skuli vera án tillits til tekna maka. Með vísan til þessa telji stefnandiað það stangist á við stjórnarskrárvarin grundvallarréttindi hennar að skerðagreiðslur til hennar vegna tekna maka með þeim hætti sem stefndu hafi gert,samkvæmt ákvæðum laga nr. 100/2007. Stefnandi geri aðallega kröfuum ógildinu þeirra ákvarðana sem hún telji að hafi verið ólögmætar og hafiskert réttindi hennar. Ákvarðanirnar um endurákvörðun bótagreiðslna til hennarhafi verið teknar 5. mars 2015 og 21. júní 2016. Stefnandi hafi hagsmuni afógildingu ákvarðananna enda séu þær annars vegar grundvöllur að skerðingu(niðurfellingu) réttinda hennar og hins vegar stofnun á skuld hennar við stefnda Tryggingastofnun ríkisins. Samhliðakröfu um ógildingu geri stefnandi fjárkröfu. Fjárkrafan byggi á því að virðaberi að vettugi framangreindar ólögmætar ákvarðanir stefnda um skerðingu ábótum til stefnanda. Þannig eigi stefnandi rétt á að fá þær greiðslur sem húnhafi fengið greiddar árið 2015 ef stefndi hefði ekki skert réttindi hennar meðólögmætum hætti. Stefnandi krefjist þess að stefndu greiði henni þá fjárhæð semnemi vangoldnum greiðslum til hennar. Það beri að greiða henni það semupphaflega hafi verið gert ráð fyrir að húnfengi greitt samkvæmt tekjuáætlunfyrir árið 2015, áður en tekjur maka hennar hafi verið metnar sem hennar eigin.Skerðing greiðslna hafi leitt til þess að á árinu 2015 hafi stefnandi ekkifengið greiddar eftirfarandi bætur: Örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót,tekjutryggingu og sérstaka uppbót til framfærslu. Ef hin ólögmæta skerðinghefði ekki komið til hefði mánaðarleg greiðsla á örorkulífeyri verið 36.377krónur, mánaðarleg greiðsla á aldurstengdri örorkuuppbót 27.253 krónur,mánaðarleg greiðsla tekjutryggingar 116.356 krónur og mánaðarleg sérstök uppbóttil framfærslu 13.628 krónur. Alls hafi bætur stefnanda, samkvæmt framansögðu,skerst um 2.207.787 krónur. Þá sé auk þess krafist dráttarvaxta frá og meðmánuði eftir þingfestingu, í samræmi við ákvæði III. kafla laga nr. 38/2001, umvexti og verðtryggingu.Verði af einhverjum ástæðumekki fallist á aðalkröfur um ógildingu ákvarðana og fjárkröfu sé til vara gerðkrafa um að sú skerðing sem stefndu hafi beitt stefnanda hafi verið ólögmæt.Varakrafan gangi skemur en aðalkrafan og stefnandi hafi sjálfstæða hagsmuni afúrlausn um hana ef ekki sé hægt að fallast á aðalkröfuna. Stefnandi vísar til 1. gr.laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks, laga nr. 90/2003, um tekjuskatt oglaga nr. 10/2008, um jafnan rétt og jafna stöðu kvenna og karla. Fyrirsvar ástoð í 5. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Um varnarþingstefndu er vísað til 3. og 4. mgr. 33. gr. sömu laga. Málskostnaðarkrafastefnanda á sér stoð í 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991.II. Stefndu byggja á því að súákvörðun stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, að endurákvarða bætur stefnandahafi verið í samræmi við lög og sé ekki tilefni ógildingar á þeirri ákvörðun.Beri því að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda. Málatilbúnaður stefnandabyggist á því að sú lækkun sem stefnandi hafi sætt á bótum sínum hafi verið íandstöðu við 76. gr., sbr. 65. gr. stjórnarskrár. Því sé mótmælt. Ljóst sé aðendurákvörðun og endurútreikningur stefnda á bótarétti og greiðslum tilstefnanda byggist á skýrum fyrirmælum laga nr. 100/2007, sbr. 7. mgr. 16. gr.laganna.Stefndu bendi á aðgrundvöllur tekna við útreikning árlegra bóta almannatrygginga séu þær tekjursem liggi fyrir við álagningu skattyfirvalda á opinberum gjöldum. Tekjuviðmiðséu því þær tekjur sem komi fram í skattframtali viðkomandi, sbr. 7. mgr. 16.gr. laga nr. 100/2007. Í 16. gr. laganna sé kveðið á um tilhögun útreikningstekjutengdra bóta. Í 2. mgr. sé vísað til laga nr. 90/2003 um hvað skuli teljasttil tekna. Í a. lið 2. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 komi fram aðfjármagnstekjur, umfram 90.000 krónur á ári, skuli teljast til tekna viðútreikning á elli- og örorkulífeyri, örorkustyrk, aldurstengdri örorkuuppbót ogtekjutryggingu samkvæmt 17. til 19. gr. og 21. til 22. gr. laganna. Ef um hjónsé að ræða skiptist tekjur, samkvæmt 1. málsl. til helminga milli hjóna viðútreikning bótanna. Skipti ekki máli hvort hjónanna sé eigandi þeirra eigna semmyndi tekjurnar eða hvort um séreign eða hjúskapareign sé að ræða, sbr. 62. gr.laga nr. 90/2003. Í 62. gr. laga nr. 90/2003 sé fjallað um ákvörðuntekjuskattsstofns hjóna en skattmeðferð sé mismunandi eftir því hvaða tegundtekna sé um að ræða. Um fjármagnstekjur gildi sem fyrr greinir samsköttun og séskattlagning þessara tekna hlutlæg að því leyti að það hjóna sem hafi hærrihreinar tekjur, samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 62. gr., skuli sæta skattlagningufjármagnstekna. Þannig geti allar fjármagnstekjur talist til teknalífeyrisþegans við skattlagningu hafi hann hærri tekjur en maki hans og öfugt.Samkvæmt lögum nr. 100/2007 sé fjármagnstekjum aftur á móti skipt jafnt á millihjóna við skattlagningu og útreikning bóta almannatrygginga. Ákvæði laga nr.100/2007 um hvernig fara skuli með fjármagnstekjur hjóna og sambýlisfólks séuþar af leiðandi í fullu samræmi við hvernig farið sé með fjármagnstekjursamkvæmt lögum nr. 90/2003. Samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga nr. 90/2003 leggiríkisskattstjóri tekjuskatt á skattaðila samkvæmt framtali hans. Hjón skilisameiginlegu framtali og beri sameiginlega ábyrgð á þeim sköttum sem á séulagðir samkvæmt framtalinu. Framtalinn hagnaður maka stefnanda af söluhlutabréfa hafi verið 12.750.450 krónur. Tekjur þessar falli undir C. lið 7.gr. laga nr. 90/2003 og séu skattskyldar. Samkvæmt tekjuáætlun stefnanda hafisöluhagnaður hennar numið 6.375.000 krónum á árinu 2015 og vextir og verðbætur4.547 krónur. Í stefnu sé fullyrt að stefnandi hafi ekki haft neinar tekjurárið 2015, einungis maki hennar. Verði að mótmæla þessu enda sé þessi framsetningstefnanda villandi. Stefndu bendi á að fjármagnstekjur stefnanda og maka hennarhafi verið sameiginlegar en ekki sértekjur maka hennar. Sé slíkt ljóst afafdráttarlausum ákvæðum laga nr. 100/2007 og nr. 90/2003. Stefnandi byggi áþví að réttindi hennar séu skert vegna tekna maka og slíkt fyrirkomulag sé íandstöðu við 76. gr. og 65. gr. stjórnarskrár. Stefndu mótmæli þeirristaðhæfingu sem rangri og ósannaðri. Að mati stefndu hafi sú lagaframkvæmd aðtaka tillit til fjármagnstekna, sem að stefnandi hafi notið ásamt maka sínum,ekki haft nein óeðlileg áhrif á stjórnarskrárvarin réttindi stefnanda. Stefnduleggi áherslu á að samkvæmt 76. gr. stjórnarskrár og 1. gr. laga nr. 100/2007séu markmið og tilgangur almannatrygginga, jafnt sem annarra velferðarkerfa, aðveita þeim aðstoð sem þurfi á aðstoð að halda, greiða þeim bætur og aðrargreiðslur til framfærslu. Lífeyrisgreiðslur almannatrygginga séu félagslegargreiðslur sem séu fjármagnaðar úr ríkissjóði og markmið þeirra sé fyrst ogfremst að forða fólki frá fátækt. Af því leiði að þeir einstaklingar sem hafinægt fé sér til framfærslu fái ekki greiðslur frá almannatryggingum og byggiákvæði laga nr. 100/2007, um áhrif annarra tekna á fjárhæð bóta, á þeirrimeginreglu. Stefndu byggi á því að með þeim reglum sé ekki mælt fyrir umskerðingu á bótum sem óheimil geti talist, samkvæmt 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrár. Stefndu bendi á að velferðarkerfið á Íslandi sé byggt upp ámörgum þáttum, svo sem félagsaðstoð sveitarfélaga, fæðingarorlofssjóði,atvinnuleysis-tryggingum og fleira. Almannatryggingar, samkvæmt lögum nr.100/2007, séu því einungis hluti þess kerfis. Aðeins þeir sem uppfylli tiltekinskilyrði eigi rétt til bóta samkvæmt almannatryggingum. Að mati stefndu felistekki í því mismunun enda fái allir sem séu í sambærilegri stöðu sambærilegaafgreiðslu. Þá fái stefndu ekki séð hvernig endurútreikningur á bótagreiðslumstefnanda geti talist brot á 65. gr. stjórnarskrár enda sé það ekki rökstuttsérstaklega í stefnu. Allir í sambærilegri stöðu og stefnandi sæti sambærilegriskerðingu. Verði ekki séð að umræddar skerðingarreglur feli í sér ólögmætamismunun gagnvart stefnanda og séu í andstöðu við ákvæði 1. mgr. 65. gr.stjórnarskrár. Stefnandi krefjistþess að ákvarðanir stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, um endurákvörðun ogendurreikning bóta fyrir árið 2015, verði ógiltar og að stefndu verði gert aðgreiða henni 2.322.996 krónur. Sé þessu mótmælt. Ljóst sé að endurákvörðun ogendurreikningur stefndu á bótarétti og greiðslum til stefnanda byggist á skýrumfyrirmælum laga nr. 100/2007, sbr. 7. mgr. 16. gr. laganna, líkt og áður sérakið. Að mati stefndu séu ekki færð rök fyrir fjárkröfunni umfram það sem segií stefnu að réttar greiðslur til stefnanda séu þær sem upphaflega hafi veriðgert ráð fyrir samkvæmt tekjuáætlun fyrir árið 2015 áður en tekjur makastefnanda hafi verið metnar sem hennar eign. Stefndu mótmæli fjárhæð kröfunnar.Þegar bætur séu reiknaðar beri að miða við endanlegar tekjur samkvæmtskattframtali. Krafa stefnanda sé byggð á greiðsluáætlun, líkt og orðið gefitil kynna. Sé aðeins um áætlun að ræða en ekki endanlega niðurstöðu um bótaréttviðkomandi, sbr. 5. og 7. mgr. 16. gr. laga nr. 100/20007. Ef bætur tilstefnanda séu reiknaðar fyrir árið 2015 án þess að tekið sé tillit til umræddrafjármagnstekna væri bótaupphæðin 2.207.787 krónur. Málatilbúnaður stefnandabyggist á því að viðskipti þau sem maki hennar standi fyrir séu hennióviðkomandi. Ekki hafi þó verið lagðar fram upplýsingar um það hvort stefnandiog maki hennar séu með aðskilinn fjárhag, hvort fyrir liggi kaupmáli o.f.frv.Stefndu bendi á að slíkt hafi engu að síður ekki áhrif á skattlagningufjármagnstekna. Samkvæmt lögum nr. 100/2007 hafi það ekki áhrif á útreikningbóta enda þótt fjármagnstekjur teljist séreign maka. Fjármagnstekjum skuliskipt jafnt milli hjóna óháð því hvort þeirra sé skráð fyrir þeim eignum semmyndi tekjurnar, svo sem hlutabréf, bankareikningur eða fasteign. Stefndi,Tryggingastofnun ríkisins, hafi farið að lögum nr. 100/2007 við útreikning ogendurútreikning örorkubóta til stefnanda. Fjármagnstekjur, rétt eins og aðrartekjur, hafi áhrif á fjárhæð greiðslna og skipti máli varðandi framfærslufólks. Gera megi ráð fyrir að viðkomandi hafi haft fjármagnstekjur sér tilframfærslu. Eðli þeirra sé þó þannig að þær komi yfirleitt ekki í ljós fyrr ená skattframtali viðkomandi árs sem sé gert upp við mitt næsta ár á eftir.Lífeyrisþegi geti þó ávallt upplýst stefnda, Tryggingastofnun ríkisins, um þaðfyrr ef fjármagnstekjur myndist eins og í tilviki stefnanda. Stefndu vekiathygli á því að samkvæmt 11. mgr. 16. gr. laga nr. 100/2007 sé heimilt aðdreifa fjármagnstekjum á 10 ár að ósk viðkomandi. Sé markmið heimildarinnar aðdraga úr áhrifum af hárri einskiptisgreiðslu. Sé 10 ára ramminn nýttur að fullumegi ætla að skerðingaráhrifin verði óveruleg á mánaðarlegar greiðslur frástefnda, Tryggingastofnun ríkisins, enda sé ekki um aðrar tekjur að ræða einsog virðist vera í tilviki stefnanda. Stefndu bendi á að dreifing fjármagnsteknaverði aðeins gerð að beiðni lífeyrisþegans. Stefnandi hafi ekki sótt um slíkaívilnun. Stefndu hafi látið kanna í tengslum við málið hvernig það kæmi útfyrir stefnanda ef fjármagnstekjum yrði dreift á 10 ár. Ef stefnandi hefði nýttsér heimild til dreifingar greiðslna hefði hún fengið greiddar mánaðarlegarbætur, en lægri en annars hefði orðið. Samkvæmt framlögðum útreikningumstefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, fyrir árið 2016 myndi stefnandi fá um184.000 krónur í bætur á mánuði í 10 ár í stað um 206.000 króna. Þess skuligetið að forsendur séu miðaðar við gildandi lög en endurskoðun á lögum nr.100/2007 hafi verið til skoðunar á undanförnum árum og hafi lögum þegar veriðbreytt að því er varðaði ellilífeyrisþega. Stefndu árétti að stefnandi hafihvorki gert athugasemd við niðurstöður áætlunar né uppgjörs vegna ársins 2016.Stefnanda hafi gefist kostur, rétt eins og öðrum viðskiptavinum, að bera framandmæli hafi stefnandi ekki verið sátt við niðurstöðu uppgjörs. Engin andmælihafi borist. Allar ákvarðanir stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, séukæranlegar til úrskurðarnefndar velferðarmála. Stefnandi hafi ekki nýtt sér þáheimild. Stefndu leggi áherslu á að það hafi verið val stefnanda að látafjármagnstekjur koma strax og að fullu til útreiknings á örorkubætur í staðþess að dreifa tekjunum á allt að 10 ár og láta því allar greiðsluralmannatrygginga falla tímabundið niður. Til stuðnings kröfuum málskostnað vísa stefndu til XXI. kafla laga nr. 91/1991. IV.Stefnandi hefur verið metintil örorku af hálfu stefnda, Tryggingarstofnunar ríkisins. Frá stefnda fær húngreiddan örorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstakauppbót til framfærslu. Samkvæmt því sem fram er komið voru á grundvelli ákvæðalaga nr. 90/1993 um samsköttun hjóna færðar á skattframtal stefnanda, fyrirtekjuárið 2015, fjármagnstekjur sem rætur eiga í sölu eiginmanns stefnanda áeinkahlutafélagi er hann var eigandi að. Var tekjunum skipt til helminga millihvors um sig. Þegar fjármagnstekjur þessar lágu fyrir, á skattframtali stefnandafyrir árið tekjuárið 2015, ákvað stefndi, Tryggingastofnun ríkisins, að skerðaörorkulífeyri, aldurstengda örorkuuppbót, tekjutryggingu og sérstaka uppbót tilframfærslu. Það var gert með tilvísun til ákvæða 2. mgr. 16. gr. laga nr.100/2007, sem mælir fyrir um að til tekna samkvæmt lögunum teljist tekjursamkvæmt II. kafla laga nr. 90/2003. Samkvæmt 8. tl. c. liðar 7. gr. laga nr.90/1993 telst hagnaður af sölu eigna til skattskyldra tekna. Ágreiningur er ekki með aðilumum hvernig skýra eigi tilvitnuð ákvæði laga nr. 100/2007 og nr. 90/2003 eða aðfjármagnstekjurnar hafi ekki réttilega verið færðar stefnanda til tekna.Ágreiningur er um hvort þessi ákvæði laga nr. 100/2007 og nr. 90/2003 fari gegnákvæðum 76. og 65. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi telur svo vera, sem leiðitil þess að ákvarðanir stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, frá 5. mars 2015og 21. júní 2016 um endurákvörðun greiðslna bóta, verði ógiltar. Samkvæmt 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrár skal öllum, sem þessþurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli,atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Öryrkjar eigastjórnarskrárvarinn rétt til aðstoðar samfélagsins, ef þeir geta ekki séð sérnægilega farborða sjálfir. Um þessa aðstoð skal mæla í lögum. Það er verkefnilöggjafans en ekki dómstóla að kveða á um inntak og umfang þeirrar opinberuaðstoðar, sem öryrkjum er látin í té. Dómstólar geta hins vegar metið hvortlagasetning um þessi málefni samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar. Kröfugerð í þessu máli lýturað aðstæðum öryrkja í hjúskap þegar til tekna eru taldar fjármagnstekjur semmaki hefur aflað; maki sem ekki er jafnframt örorkulífsþegi. Verður að teljamálefnalegt löggjafarviðhorf að taka nokkurt mið af því við lagasetningu umaðstoð við öryrkja, hvaða stuðnings öryrki megi vænta af maka sínum. Slíksjónarmið um gagnkvæma framfærsluskyldu hjóna hafa lengi verið lögð tilgrundvallar í löggjöf hér á landi. Engin ákvæði í alþjóðlegum skuldbindingumÍslands mæla gegn því, að greiðslur til öryrkja séu í einhverjum mæli látnarráðast af tekjum maka og þar með heimilisins, en þær árétta einungis þá skyldulöggjafans, samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar, að tryggja þeim rétt tilsamhjálpar, sem höllum fæti standa. Er löggjafinn bær til að meta hvernigtekjur maka örorkulífeyrisþega komi til skoðunar, þegar þeirri skyldustjórnarskrárinnar er fullnægt að tryggja þeim öryrkjum lögbundinn rétt tilaðstoðar, sem ekki geta nægilega séð fyrir sér sjálfir. Efni eru ekki til aðdómstólar haggi því mati, enda hefur ekki verið sýnt fram á með haldbærumrökum, að staða öryrkja í hjúskap geti vegna tekna maka orðið á þann veg, aðstjórnarskrárvarinn réttur þeirra til samhjálpar sé fyrir borð borinn. Er jafnræðimeð aðilum að því leyti að allir þeir einstaklingar sem hafa talið fram áskattframtali fjármagnstekjur geta fengið skertan örorkulífeyri. Af öllu þessuleiðir að Alþingi var innan valdheimilda sinna þegar lögfest var ákvæði þess efnis aðfjármagnstekjur maka skyldu koma til frádráttar við útreikning örorkubóta, svosem við á í tilviki stefnanda. Með vísan til þessa verða stefndu sýknuð aföllum kröfum stefnanda. Málskostnaðurfellur niður. Um gjafsóknarkostnað stefnanda fer sem í dómsorði greinir. Mál þetta flutti afhálfu stefnanda Daníel Isebarn Árnason hæstaréttarlögmaður en af hálfu stefnduFanney Rós Þorsteinsdóttir hæstaréttarlögmaður.Dóm þennan kveðurupp Símon Sigvaldason héraðsdómari.Dómsorð:Stefndu,Tryggingastofnun ríkisins og íslenska ríkið, eru sýkn af kröfum stefnanda, A. Málskostnaðurfellur niður. Allur gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannshennar, 800.000 krónur.

Mál nr. 463/2017

Stjórnsýsla Stjórnvaldssekt

SÍ hafði til rannsóknar ætluð brot S hf. á reglum um gjaldeyrismál. Þann 10. apríl 2013 beindi SÍ kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna brotanna. Sérstakur saksóknari taldi að brotin gætu ekki orðið tilefni lögreglurannsóknar og saksóknar, þar sem reglur þær sem brotin beindust gegn hefðu ekki að geyma heimild til að refsa lögaðilum. Hann benti þó á að væru almenn skilyrði uppfyllt kynnu að vera forsendur til að beita stjórnsýsluviðurlögum. Þann 28. ágúst 2013 var málið því sent aftur til SÍ sem tók í kjölfarið ákvörðun um að kæra fjóra einstaklinga sem voru í fyrirsvari fyrir, eða störfuðu í stjórnunarstöðum hjá S hf. og tengdum félögum, fyrir brot á sömu reglum. Sérstakur saksóknari endursendi þá kæru einnig 4. september 2015, meðal annars með vísan til þess að reglur um gjaldeyrismál væru ekki fullnægjandi refsiheimild. Þann 1. september 2016 tók SÍ þá ákvörðun að leggja stjórnvaldssekt að fjárhæð 15 milljónir króna á S hf. Höfðaði S hf. mál til ógildingar á ákvörðuninni og byggði meðal annars á því að SÍ hefði verið búinn að fella niður málið á hendur sér áður en ákvörðunin hefði verið tekin. Í niðurstöðu sinni vísaði héraðsdómur til bréfasamskipta sem átt höfðu sér stað milli aðila áður en ákvörðunin var tekin, þar sem S hf. hafði meðal annars óskað upplýsinga um hvort rannsókn á þætti félagsins vegna ætlaðra brota væri endanlega lokið. Hafði SÍ svarað á þá leið að hvorki væru til meðferðar mál gegn S hf. né hefðu verið stofnuð fleiri mál á hendur félaginu varðandi ætluð brot þess á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Taldi héraðsdómur að líta yrði svo á að samkvæmt þessu hefði legið fyrir afstaða SÍ um niðurfellingu málsins sem S hf. hefði mátt binda réttmætar væntingar við og yrði þannig jafnað til bindandi stjórnvaldsákvörðunar um þetta atriði. Þá hefði ekkert komið fram í málinu um að ákvörðun SÍ um að hefja meðferð máls S hf. að nýju hefði byggst á nýjum gögnum eða vísbendingum um að slík gögn kynnu síðar að koma fram. Hefði því ekki verið sýnt fram á af hálfu SÍ á hvaða grundvelli hefði verið heimilt að taka mál S hf. upp að nýju. Féllst héraðsdómur þá þegar af þeirri ástæðu á kröfu S hf. um ógildingu ákvörðunarinnar og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson,Greta Baldursdóttir, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og ViðarMár Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. júlí 2017. Hannkrefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hinsáfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjandi greiði stefndamálkostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Seðlabanki Íslands, greiði stefnda, Samherja hf., 1.200.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24.apríl 2017.Málþetta var höfðað með stefnu birtri 29. september 2016 og dómtekið að lokinniaðalmeðferð 23. mars sl. Stefnandi er Samherji hf., Glerárgötu 30, Akureyri.Stefndi er Seðlabanki Íslands, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík. Stefnandi krefst ógildingar áákvörðun stefnda 1. september 2016 um að stefnandi skuli greiða 15.000.000króna í stjórnvaldssekt til ríkissjóðs vegna brota gegn 12. gr. reglna nr.880/2009 um gjaldeyrismál og 12. gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, sbr.bráðabirgðaákvæði I laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. laganr. 87/1992 um gjaldeyrismál, með síðari breytingum. Hann krefst einnigmálskostnaðar. Stefndi krefst sýknu aukmálskostnaðar. Gætt var ákvæða 115. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála, áður en dómur var kveðinn upp.Helstu ágreiningsefni og yfirlitmálsatvika Í málinu deila aðilar um gildifyrrgreindrar ákvörðunar stefnda sem lýtur að 34 innborgunum gjaldeyris áerlenda bankareikninga stefnanda á tímabilinu 31. október 2009 til 31. mars2012, samtals að fjárhæð 489.487.425,49 krónur. Í 27 tilvikum var um að ræðauppgjör gjaldeyrisskiptasamninga hjá tilteknum erlendum banka þar sem hagnaðurvar greiddur inn á reikning stefnanda hjá bankanum, en í einu tilviki var um aðræða endurgreiðslu erlends láns frá dótturfélagi stefnanda að jafnvirði119.518.024,33 króna sem stefnandi hafði fjármagnað með óskilaskyldumgjaldeyri. Standa þessi 28 tilvik að baki langstærstum hluta þeirrarheildarfjárhæðar sem vísað er til í umræddri ákvörðun stefnda, en nánari greiner gerð fyrir hverri og einni færslu í lýsingu á málsástæðum og lagarökum aðilasíðar. Hvorki er deilt um fjárhæðir einstakra færslna né er ágreiningur umnánari atvik að baki þeim sem máli skiptir fyrir úrlausn málsins. Samkvæmt greinargerð stefnda hófhann árið 2010 athugun á því hvernig útflutningsfyrirtæki fylgdu ákvæðum reglnaum gjaldeyrismál um skilaskyldu. Leiddi athugunin í ljós grun um brot stefnandaá þessum reglum auk brota gegn öðrum ákvæðum laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismálmeð síðari breytingum. Í þágu rannsóknar málsins aflaði stefndi heimildar tilhúsleitar og haldlagningar gagna hjá stefnanda og 19 öðrum félögum honumtengdum. Í beiðni stefnda var vísað til gagna sem styddu grun um að stefnandihefði ákveðið verð á fiski til dótturfélaga sinna umtalsvert lægra en gerðist ámarkaði, en einnig var stuðst við frumniðurstöðu athugunar um skilaskylduútflutningsfyrirtækja á gjaldeyri, þar á meðal stefnanda. Leit fór fram á starfsstöðstefnanda 27. mars 2012. Sama dag fór einnig fram leit hjá tilteknu öðrufyrirtæki sem sinnti tölvuþjónustu fyrir stefnanda samkvæmt öðrum dómsúrskurði.Með bréfi til héraðsdóms 4. apríl þess árs bar stefnandi lögmætirannsóknaraðgerða stefnda undir dóm á grundvelli 3. mgr. 69. gr. og 4. mgr. 75.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með dómum Hæstaréttar 30. maí 2012 ímálum nr. 356 og 357/2012 var kröfum stefnanda, sem lutu að lögmæti ogframkvæmd rannsóknaraðgerðanna, vísað frá dómi með vísan til þess að þær væruafstaðnar. Þá hafnaði rétturinn kröfu stefnanda um að haldi gagna yrði aflétt,einkum sökum þess að vegna mikils umfangs hinna haldlögðu gagna yrði að játastefnda nokkru svigrúmi við rannsókn þeirra, áður en þau yrði afhent stefnanda.Með dómi Hæstaréttar 30 október 2012 í máli nr. 659/2012 var jafnframt hafnaðkröfum stefnanda um að dæma ólögmæta rannsóknaraðgerð stefnda um öflun aukinnaaðgangsheimilda að bókhaldskerfi stefnanda. Hinn 10. apríl 2013 beindistefndi kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna meintra brota stefnanda ogtengdra félaga á lögum um gjaldeyrismál og reglum samkvæmt þeim. Hin kærðaháttsemi laut í fyrsta lagi að meintum brotum stefnanda og níu tengdra félaga áskilaskyldu erlends gjaldeyris, í öðru lagi að meintum brotum tveggjadótturfélaga stefnanda gegn banni við fjárfestingum og í þriðja lagi að meintummilliverðlagningarbrotum stefnanda og dótturfélags hans. Tekið var fram aðmeint brot lytu að verulegum fjárhæðum og teldust þannig meiri háttar án þessað nákvæmra fjárhæða væri getið. Með bréfi 28. ágúst 2013endursendi embætti sérstaks saksóknara stefnda kæruna á þeim forsendum að ílögum um gjaldeyrismál væri ekki kveðið á um refsiábyrgð lögaðila fyrir brotgegn lögunum eða reglum á grundvelli þeirra og teldi embættið samkvæmt þvíljóst að kærðir lögaðilar í málinu gætu ekki borið refsiábyrgð á ætluðum brotumí málinu. Yrði lögreglurannsókn þar með ekki hafin gegn þeim sem sakborningumætlaðra brota og gætu kæruatriði aldrei orðið efni til málshöfðunar í skilningilaga um gjaldeyrismál. Í bréfi embættis sérstaks saksóknara var hins vegar bentá að sú háttsemi lögaðilanna sem stefndi taldi refsiverða gæti einnig varðaðstjórnsýsluviðurlögum samkvæmt lögum um gjaldeyrismál. Þá kom fram í bréfinu aðembættið hefði ekki talið sér fært að taka til rannsóknar mál á hendur þeim einstaklingumsem ættu í hlut þar sem ekki hefði legið fyrir mat stefnda á því hvort brotteldust minni háttar eða meiri háttar, sbr. 2. mgr. 16. gr. b laga nr.87/1992. Hinn 9. september 2013 sendistefndi nýja kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna sömu meintu brota ogáður en nú var kærunni beint að fjórum nafngreindum einstaklingum, meðal annarsstarfsmanni stefnanda og fyrirsvarsmanni. Með bréfi sérstaks saksóknara 4.september 2015 var þetta mál einnig endursent stefnda til meðferðar og ákvörðunarsamkvæmt 6. mgr. 16 gr. b laga nr. 87/1992. Var rakið í bréfinu að reglur umgjaldeyrismál nr. 1130/2008, sem gefnar voru út 15. desember 2008 og voru ígildi til 31. október 2009, hefðu verið haldnar þeim annmarka að hafa ekkihlotið lögáskilið samþykki ráðherra og væru því ekki gildar refsiheimildir.Hefði því ekki verið fyrir hendi gilt ákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyrisá tímabilinu 16. desember 2008 til og með 30. október 2009. Um þær færslur semhin umþrætta ákvörðun byggði síðar á kom efnislega fram í bréfi sérstakssaksóknara að ekki væri komið fram að brotið hefði verið vísvitandi gegn reglumum skilaskyldu. Þá var það meginniðurstaða embættisins að ekki lægi fyrir aðstefnandi hefði ekki skilað gjaldeyri í umræddum tilvikum til landsins þannigað um hefði verið að ræða meiri háttar og refsiverð brot gegnskilaskyldureglum. Samkvæmt því sem fram kemur ístefnu krafði stefnandi stefnda ítrekað um aðgang að öllum gögnum málsins.Höfðaði stefnandi mál í þessu skyni sem lyktaði með dómi héraðsdóms 16. febrúar2015 og ekki er ástæða til að rekja sérstaklega. Með bréfi 26. mars 2015 ritaðilögmaður stefnanda stefnda bréf þar sem óskað var eftir upplýsingum um stöðustjórnsýslumáls stefnanda hjá stefnda. Var meðal annars óskað upplýsinga um hvortrannsókn á þætti stefnanda, vegna meintra brota á lögum um gjaldeyrismál, væriendanlega lokið í málunum, hvort rannsókn á þætti stefnanda væri enn í gangihjá stefnda eða hvort stefndi myndi mögulega taka stefnanda til frekarirannsóknar að virtri niðurstöðu embættis sérstaks saksóknara í málieinstaklinganna. Þá var óskað upplýsinga um hversu mörg mál stefndi hefðistofnað í málaskrá sinni um stefnanda vegna rannsóknar sinnar og hvort málinværu fleiri en þau tvö sem bæru tiltekin málsnúmer. Í svari stefnda 24. apríl 2015kom fram að hann hefði ekki, þegar svarbréfið væri ritað, til meðferðar mál áhendur stefnanda. Var greint frá því að máli með tilteknu málanúmeri hefðilokið með kæru stefnda 10. apríl 2013, til sérstaks saksóknara. Í framhaldinuhefði málið verið skráð „lokið-vísað til lögreglu“ í málaskrá stefnda. Þá sagðiað sérstakur saksóknari hefði komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri tilstaðar heimild í lögum um gjaldeyrismál til að gera lögaðilum fésekt vegnabrota á lögunum. Stefndi hefði því tekið málið aftur til meðferðar undir öðrutilteknu málsnúmeri og vísað því öðru sinni til sérstaks saksóknara með kæru 9.september 2013 á hendur fyrirsvarsmönnum stefnanda, en ekki stefnanda sjálfum,og væri málið þar enn til meðferðar. Í framhaldinu hefði málið verið skráð „lokið-vísað til lögreglu“ í málaskrástefnda. Ekki hefðu verið stofnuð fleiri mál á hendur stefnanda er vörðuðumeint brot hans á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Með bréfi til stefnda 4.september 2015 tilkynnti embætti sérstaks saksóknara stefnda að það væriákvörðun embættisins að fella bæri mál á hendur einstaklingunum samkvæmtframangreindri kæru stefnda niður sem sakamál og endursenda það stefnda tilmeðferðar og ákvörðunar, en senda jafnframt skattrannsóknarstjóra ríkisinsafmarkaða þætti þess til þóknanlegrar meðferðar. Var meginniðurstaða sérstakssaksóknara um þau atriði, sem hin umþrætta ákvörðun byggði síðar á, að ekkiværi fram kominn rökstuddur grunur um meiri háttar og refsiverð brot téðraeinstaklinga. Samkvæmt stefnu upplýsti skattrannsóknarstjóri á fundi 30.október 2015 að embættið hefði yfirfarið erindi embættis sérstaks saksóknara ogkomist að þeirri niðurstöðu að ekki væru efni til aðgerða af hálfu embættisins.Þetta staðfesti skattrannsóknarstjóri gagnvart embætti sérstaks saksóknara meðbréfi 5. nóvember 2015. Með bréfi til stefnda 9.nóvember 2015 krafðist lögmaður stefnanda þess að stefndi felldi niður allafrekari málsmeðferð á hendur stefnanda, svo og fyrirtækjum og einstaklingumhonum tengdum, vegna ætlaðra brota á lögum og reglum um gjaldeyrismál. Í bréfistefnda 30. mars 2016 til lögmanns stefnanda kom m.a. fram að stefndi hefði nútekið ákvörðun um að halda ekki áfram rannsókn á þeim þætti málsins sem lyti að2. mgr. bráðabirgðaákvæðis II laga nr. 87/1992, sem kvæði á um aðútflutningsviðskipti milli tengdra aðila skyldu gerð á grundvelli almennrakjara og venju í viðskiptum milli óskyldra aðila (þ.e. svonefndummilliverðlagningarbrotum). Þá var tekið fram að í ljós hefðu komið annmarkarvið setningu reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem hefðu leitt tilbrottfalls tiltekinna sakarefna á tímabilinu 15. desember 2008 til 31. október2009. Í ljósi þess teldi stefndi ekki rétt að beita aðila stjórnvaldssektumvegna brota á umræddum reglum og hefði verið tekin ákvörðun um að fella niður,eða eftir atvikum hefja ekki, rannsókn mála sem lytu að ætluðum brotum gegnreglunum. Þar af leiðandi kæmi ekki til frekari athugunar sá þáttur málsins semlyti að ætluðum brotum gegn skilaskyldu erlends gjaldeyris skv. 9. gr. reglnanr. 1130/2008, um gjaldeyrismál. Eftir stæðu hins vegar í málinu ætluð brot ístarfsemi stefnanda gegn skilaskyldu erlends gjaldeyris á tímabilinu frá 31.október 2009 til 31. mars 2012, sem stefndi teldi gefa tilefni tiláframhaldandi umfjöllunar. Var því lýst að stefndi myndi í framhaldi af bréfinutaka ákvörðun um hvort lögð skyldi stjórnvaldssekt á stefnanda vegna umræddrabrota og var stefnanda veittur frestur til að koma á framfæri skriflegumandmælum. Með öðru bréfi stefnda sama dag voru veittar upplýsingar um meðferðmáls stefnanda og tengdra aðila í kjölfar endursendingar þess frá embættisérstaks saksóknara. Í bréfinu voru veittar efnislega sömu upplýsingar um málstefnanda og fram komu í áðurgreindu bréfi stefnda. Með bréfi lögmanns stefnanda 13.maí 2016 var því mótmælt að stefndi aðhefðist frekar í málinu. Byggðust mótmælistefnanda í meginatriðum á sömu sjónarmiðum og hann leggur til grundvallarmálatilbúnaði sínum í máli þessu og síðar greinir. Með bréfi 13. júlí 2016gerði stefndi stefnanda sáttarboð. Var stefnanda boðið að ljúka málinu með þvíað greiða 8.500.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan 30 daga frá samþykkisáttarboðsins. Í sáttarboðinu var hafnað lagarökum stefnanda sem rakin höfðuverið í framangreindu bréfi til stefnda 13. maí 2016. Með bréfi 15. ágúst 2016hafnaði stefnandi sáttarboði stefnda. Hinn 1. september 2016 tók stefndi þástjórnvaldsákvörðun sem vísað er til í kröfugerð stefnanda. Var stefnanda gertað greiða 15.000.000 króna í stjórnvaldssekt til ríkissjóðs vegna brota á 12.gr. reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál og 12. gr. reglna nr. 370/2010 umgjaldeyrismál, sbr. bráðabirgðaákvæði I laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, meðsíðari breytingum. Í ljósi þess að röksemdir stefnda fyrir ákvörðun hans falla efnislegasaman við málsástæður og lagarök hans sem gerð er grein fyrir síðar þykir ekkiástæða til að rekja ákvörðunina sérstaklega. Við aðalmeðferð málsins gafÞorsteinn Már Baldvinsson, forstjóri stefnanda, aðilaskýrslu en að öðru leytivar ekki um að ræða munnlegar skýrslur við aðalmeðferð málsins.Helstu málsástæður og lagarökstefnanda Stefnandi reisir kröfu sína ífyrsta lagi á því að seðlabankastjóri og aðrir starfsmenn stefnda hafi veriðvanhæfir til meðferðar máls á hendur honum og til töku stjórnvaldsákvörðunar ímáli hans, sbr. ákvæði II. kaflastjórnsýslulaga nr. 37/1993 um sérstakt hæfi, einkum 6. tölulið 1. mgr. 3. gr.laganna. Þessu til stuðnings er annars vegar vísað til þess að stefndi, meðseðlabankastjóra í broddi fylkingar, hafi reitt afar hátt til höggs í rannsóknsinni og öllum málatilbúnaði allar götur frá því að stefndi réðist í húsleit íhúsakynnum stefnanda 27. mars 2012. Eftir að embætti sérstaks saksóknara hafi ítvígang gert stefnda afturreka með ýmsa lykilþætti málsins, sem stefndi lagðiupp með, gefi augaleið að stefndi hafi sjálfs síns vegna talið miklu varða aðhann næði að réttlæta aðgerðir sínar gagnvart stefnanda með áfelli í þeimþáttum málsins sem hann hafði ekki beinlínis verið gerður afturreka með. Þaðhafi reynst stjórnendum stefnda um megn að viðurkenna fyllilega að stefndi fóroffari í aðgerðum sínum gegn stefnanda og tengdum aðilum. Vísar stefnandi þessutil nánari stuðnings til ýmissa ummæla í bréfum stefnda sem hann telurstaðfesta að starfsmenn stefnda hafi ekki litið óhlutdrægt á málið undirmeðferð þess. Hins vegar er vísað til þess að Már Guðmundsson seðlabankastjórihafi, frá því að húsleit var gerð í húsakynnum stefnanda, margsinnis tjáð sigopinberlega um meint brot stefnanda og tengdra félaga á þann hátt að ekki hafifarið á milli mála að hann telji að félögin og fyrirsvarsmenn þeirra hafi gerstsek um brot á lögum og reglum um gjaldeyrismál, þótt skortur á refsiheimildumeða mistök í laga- eða reglusetningu hafi leitt til þess að viðurlögum yrðiekki komið yfir viðkomandi. Er þessu til stuðnings vísað til fjölmargra ummælaseðlabankastjóra í fjölmiðlum, þar sem hann tjáir sig meðal annars um ætlaðbrot stefnanda og fyrirsvarsmanns hans, sem ekki er ástæða til að rekja nánar íljósi úrlausnar málsins. Stefnandi vísar einnig til samþykktar bankaráðsstefnda 10. mars 2016 þar sem ráðið ítrekaði „áhyggjur sínar af opinberriumræðu seðlabankastjóra um einstök mál sem bankinn væri með í vinnslu ogkrafðist þess að seðlabankastjóri léti nú þegar af slíkri umræðu“. Stefnandibyggir á því að seðlabankastjóri sé æðsti yfirmaður stefnda og leiði vanhæfihans til þess að allir starfsmenn bankans teljist einnig vanhæfir. Í annan stað byggir stefnandi áþví að stefndi hafi verið búinn að fella niður málið á hendur honum og þar afleiðandi hafi verið um að ræða endurupptöku máls sem hvorki fái staðistsamkvæmt ákvæðum VI. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 né samkvæmt ákvæði 1.mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, sem stefnandi telur eiga við þegar um sé að ræða refsikennd viðurlög,svo sem hér um ræðir. Stefnandi vísar til þess að stefndi hafi vísað málistefnanda til sérstaks saksóknara með kæru 10. apríl 2013 og lokað máli stefndaí kjölfarið. Embætti sérstaks saksóknara hafi talið ljóst að kærðir lögaðilar ímálinu gætu ekki borið refsiábyrgð á ætluðum brotum og lögreglurannsókn yrðiþar með ekki hafin gegn þeim sem sakborningum vegna ætlaðra brota. Eftir aðembætti sérstaks saksóknara endursendi stefnda kæruna hafi stefndi samkvæmtþessu þurft að taka afstöðu til og ákvörðun um hvort hann tæki málið til nýrrarmeðferðar og ákvörðunar með tilliti til hugsanlegrar álagningarstjórnvaldssekta á stefnanda og önnur tengd félög sem stefndi hafði áður kært.Stefndi hafi ákveðið að halda ekki áfram með málið á hendur umræddum lögaðilum,heldur sett málið í annan farveg. Stefnandi vísar í þessu sambandi sérstaklegatil bréfs stefnda 24. apríl 2015. Stefnandi mótmælir þeirri afstöðu stefnda aðí bréfinu hafi ekki falist birting ákvörðunar um niðurfellingu málsins þannigað málsaðilar hafi ekki haft réttmætar væntingar um að málinu væri endanlegalokið. Einnig er því mótmælt að þýðingu hafi um þetta atriði að umrætt bréf varsent lögmanni stefnanda en ekki stefnanda sjálfum. Stefnandi telur því ótvírættað bréf stefnda 24. apríl 2015 hafi falið í sér tilkynningu stefnda um aðstefndi hefði fellt niður málið á hendur stefnanda. Enginn fyrirvari var gerðurog engin ný gögn hafa komið fram. Þessi tilkynning hafi falið í sérstjórnvaldsákvörðun stefnda sem hafi verið bindandi og óafturkallanleg. Bréfstefnda vegna stefnanda 30. mars 2016 hafi þannig falið í sér endurupptöku málshans sem ekki fái staðist að lögum. Í þriðja stað grundvallarstefnandi málatilbúnað sinn á því að ákvörðun stefnda byggist ekki á gildumrefsiheimildum. Um sé að ræða refsikennd viðurlög sem verði jafnað tilrefsingar í skilningi 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar. Efnisreglur umskilaskyldu erlends gjaldeyris hafi ekki verið teknar upp í lög umgjaldeyrismál fyrr en með breytingalögum nr. 127/2011 sem gildi tóku þann 28.september 2011. Samkvæmt stjórnvaldsákvörðun stefnda hafi einungis ein af þeim34 innborgunum erlends gjaldeyris sem stefndi telur að stefnandi hafi látiðundir höfuð leggjast að skila átt sér stað eftir það tímamark. Frá því aðgjaldeyrishöft voru sett á haustið 2008 og til 28. september 2011 hafi verið ígildi ákvæði til bráðabirgða við lög um gjaldeyrismál sem leitt hafði verið ílög með lögum nr. 134/2008, um breytingu á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál.Í 2. mgr. umrædds ákvæðis til bráðabirgða hafi sagt að stefnda væri heimilt, aðfengnu samþykki viðskiptaráðherra, að setja reglur um að skylt væri að skilaerlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar hefðu eignast fyrir seldar vörur ogþjónustu eða á annan hátt. Í 5. mgr. umrædds ákvæðis til bráðabirgða hafi sagteftirfarandi: „Brot gegn ákvæði þessu varðar stjórnvaldssektum og refsingu skv.15. gr. a – 15. gr. d, 16. gr., 16. gr. a og 16. gr. b.“ Stefnandi telur af ogfrá að tilvitnuð 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða geti orðið grundvöllurstjórnvaldssektar vegna ætlaðra brota á skilaskyldu erlends gjaldeyris. Íumræddu ákvæði til bráðabirgða hafi ekki verið kveðið á um skilaskyldu erlendsgjaldeyris, heldur einungis að stefnda væri heimilt, að fengnu samþykkiviðskiptaráðherra, að setja reglur um að skylt væri að skila erlendumgjaldeyri. Ákvæði 5. mgr. hafi ekki haft að geyma verknaðarlýsingu á broti,heldur einungis opna heimild fyrir stefnda til að setja reglur. Útfærslaefnisákvæða í slíkum reglum geti aldrei virkjað innihaldslaust viðurlagaákvæðilaganna. Önnur ákvæði laga nr. 87/1992, fram að gildistöku breytingalaga nr.127/2011, hafi heldur ekki kveðið á um skilaskyldu erlends gjaldeyris. Þau löghafi heldur ekki haft að geyma ákvæði sem bannaði fjármagnshreyfingar eðagjaldeyrisviðskipti að viðlögðum stjórnvaldssektum. Það hafi ekki verið fyrr enmeð breytingalögum nr. 35/2013 sem bætt var í 7. tölulið 15. gr. a íviðbótartexta þess efnis að heimild stefnda til að leggja á stjórnvaldssektir vegnabrota á 13. gr. a – 13. gr. n um bann við fjármagnshreyfingum oggjaldeyrisviðskiptum tæki einnig til reglna sem settar eru á grundvelliumræddra lagaákvæða. Vísar stefnandi þessu til stuðnings til bréfs umboðsmannsAlþingis til stefnda 2. október 2015. Stefnandi mótmælir þeimsjónarmiðum sem fram koma í ákvörðun stefnda um þetta atriði. Hann bendir á aðákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyris geti hvorki flokkast sem bann viðfjármagnshreyfingum né gjaldeyrisviðskiptum. Sjáist það best af því að í 1.mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum um gjaldeyrismál, sem tekið var upp ílögin með breytingalögum nr. 134/2008, hafi verið kveðið á um heimild stefndatil að takmarka eða stöðva tímabundið nánar tilgreinda flokkafjármagnshreyfinga og gjaldeyrisviðskipti sem þeim tengdust en síðan kveðiðsérstaklega á um heimild til að setja reglur um skilaskyldu í 2. mgr.ákvæðisins. Þótt efnisákvæði um skilaskyldu erlends gjaldeyris væru tekin upp í13. gr. l gjaldeyrislaga með breytingalögum nr. 127/2011 og þá jafnframt tekinupp í 1. mgr. 15. gr. a í lögunum ákvæði um að brot gegn 13. gr. a – 13. gr. num bann við fjármagnshreyfingum og gjaldeyrisviðskiptum gætu varðaðstjórnvaldssektum, verði samkvæmt því ekki talið að þessi ákvæði hafi ein ogsér veitt stefnda rétt til að leggja á stjórnvaldssektir vegna brota áskilaskyldu erlends gjaldeyris. Í fjórða lagi byggir stefnandikröfu sína á því að ekki hafi efnislega verið til að dreifa brotum af hanshálfu gegn lögum eða reglum um gjaldeyrismál, hvað þá brotum sem réttlætt getistjórnvaldssekt á borð við þá sem stefndi hefur nú gert honum að greiða. Hannbendir á að stefndi hafi ekki tekið tillit til þess að í heild flutti stefnandimeiri gjaldeyri til Íslands á þeim tíma sem um ræðir, heldur en stefndi telurað hafi verið skilaskyldur úr hans hendi. Stefnandi hafi samkvæmt þessu færttil Íslands erlendan gjaldeyri umfram skyldu. Stefndi hafi litið fram hjáreikningum stefnanda á Íslandi og einskorðað athugun sína við bankareikningastefnanda í Noregi. Fullyrðir stefnandi að miðað við hvern og einn dag hafistefnandi fært meiri gjaldeyri til Íslands en honum bar. Stefnandi mótmælir þvíeinnig að þær færslur sem stefndi vísi til í ákvörðun sinni hafi veriðskilaskyldar samkvæmt reglum stefnda. Að því er varðar uppgjör gjaldmiðlaskiptasamningaer vísað til 5. gr. reglna um gjaldeyrismál nr. 880/2009 og 5. gr. reglna nr.370/2010 sem leystu þær af hólmi. Samkvæmt þeim hafi aðilum sem fjárfest höfðuí nánar tilgreindum fjármálagerningum fyrir 28. nóvember 2008 verið heimilt aðendurfjárfesta fjármuni sem losnuðu við sölu eða uppgreiðslu eða féllu til viðarð- og vaxtagreiðslur. Hvorki í umræddum reglum né í lögum um gjaldeyrismálhafi verið að finna skilgreiningu á hugtakinu „fjármálagerningur“. Það hugtaker hins vegar skilgreint í lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Samkvæmtd-lið 2. töluliðar 1. mgr. 2. gr. þeirra laga teljist gjaldmiðlaskiptasamningaraf þeim toga sem hér um ræðir til fjármálagerninga, en til þeirra laga hljótiað verða að líta við túlkun á hugtökum í lögum um gjaldeyrismál. Stefndistaðhæfi í stjórnvaldsákvörðun sinni að gögn málsins gefi ekki til kynna aðgjaldmiðlaskiptasamningarnir hafi verið framseljanlegir. Stefnandi mótmælirþessari staðhæfingu. Hann vísar til þess að hann hafi byrjað að gera gjaldmiðlaskiptasamningafyrir 28. nóvember 2008 þegar gjaldeyrishöftum var komið á. Fyrstugjaldmiðlaskiptasamningar hjá Den norske Bank (DNB) hafi verið gerðir í október2008. Stefnandi hafi þá þurft að setja tryggingu fyrir efndum samninga, þ.e.til að mæta tapi við uppgjör samnings. Það sé ekki hægt að líta á slíkainnistæðu án tengsla við gerð gjaldmiðlaskiptasamninga. Hagnaður af samningumhafi runnið inn á reikninginn en um leið orðið hluti tryggingar fyrir nýjumsamningi. Eins hafi tap við uppgjör samnings verið dregið frá innistæðunni.Stefnandi telur ótvírætt að honum hafi verið heimilt að gera nýjagjaldeyrisskiptasamninga samkvæmt gildandi reglum um gjaldeyrismál. Þá ermótmælt þeirri túlkun stefnda að aðili geti ekki látið hjá líða að skila erlendumgjaldeyri sem hann eignast vegna hagnaðar við uppgjör gjaldmiðlaskiptasamnings,vegna þess að hann hafi áður tapað á öðrum samningi eða kunni í framtíðinni aðtapa á slíkum samningi. Þá er eindregið hafnað þeirri túlkun stefnda að ekki sérétt að taka tillit til taps á móti hagnaði við uppgjör á ætluðum skilaskyldumfjármunum vegna gjaldmiðlaskiptasamninganna – og í öllu falli þegar kemur aðbeitingu á viðurlagaákvæðum vegna ætlaðra brota. Stefnandi vísar til þess að íbréfi sérstaks saksóknara 4. september 2015 komi fram að embættið teljiumdeilanlegt og háð nokkrum vafa að miða mat á skilaskyldum fjárhæðum viðbrúttóhagnað af afleiðusamningum en ekki nettóhagnað. Þá er vísað til þess aðstefndi hafi lagt til grundvallar stjórnvaldsákvörðun sinni um sekt á hendurstefnanda breytta nálgun að ætlaðri skilaskyldu vegna gjaldmiðlaskiptasamningafrá því sem gengið var út frá í kæru stefnda til embættis sérstaks saksóknara.Í ákvörðun sinni byggi stefndi á því að skila hafi átt hagnaði þegargjaldmiðlaskiptasamningum var lokað í jákvæðri stöðu. Til grundvallar kæru tillögreglu hafi verið miðað við að vanrækt hefðu verið skil þegar fjármunum varjafnað á móti tapi þegar gjaldmiðlaskiptasamningum var lokað í neikvæðri stöðu. Að því er lýtur að niðurstöðustefnda um innborgun 15. júlí 2010 er vísað til 7. gr. reglna um gjaldeyrismálnr. 370/2010 þar sem kveðið var á um þá meginreglu að lántökur og lánveitingarmilli innlendra og erlendra aðila væru óheimilar í öðrum tilvikum en vegnaviðskipta á milli landa með vöru og þjónustu nema slíkar lántökur oglánveitingar væru milli félaga innan sömu samstæðu. Dregur stefnandi þá ályktunaf ákvæðinu að lánveitingar innan samstæðu hafi samkvæmt þessu verið heimilar,en í 8. gr. reglnanna hafi einnig sagt í 2. mgr. að ákvæði 1. mgr. um aðóheimilt væri að ganga í eða takast á hendur ábyrgð á greiðslum á milliinnlendra og erlendra aðila giltu ekki um ábyrgðir innan samstæðu. Samkvæmtþessu hafi innlent félag mátt lána erlendu dótturfélagi sínu óskilaskyldangjaldeyri og hafi gjaldeyririnn ekki orðið skilaskyldur við það eitt aðsíðarnefnda félagið endurgreiddi lánið. Stefnandi hafi í samræmi við þennanskilningi lánað erlendu dótturfélagi sínu, Onward Fishing Company Ltd., hinn28. apríl 2010, 1.000.000 CAD vegna fjárfestingar dótturfélagsins í félagierlendis. Lánið hafi verið endurgreitt hinn 15. júlí 2010. Stefnandi vísar tilþess að í sáttarboði stefnda 13. júlí 2016 hafi verið tekið undir það meðstefnanda að honum hefði verið heimilt að lána og ganga í ábyrgðir fyrir félöginnan samstæðu hans. Hafi einnig sagt að í ljósi skýringa stefnanda væri ekkitalin ástæða til að aðhafast frekar í málinu. Í ákvörðun sinni hafi stefndihins vegar snúið við blaðinu og vísað til þess að í ljós hefði komið að umhefði verið að ræða flutning fjármuna á vörslureikning erlendrar lögmannsstofuog nýtt lán. Stefnandi telur að stefndi sé bundinn af fyrri niðurstöðu sinniþess efnis að ekki væri ástæða til að aðhafast frekar vegna umræddrarinnborgunar. Er á það bent að umræddar upplýsingar hafi ekki breytt því að umvar að ræða endurgreiðslu láns stefnanda til dótturfélags líkt og miðað var viðí sáttarboði stefnda. Einnig er sem fyrr mótmælt þeirri túlkun stefnda aðóskilaskyldur erlendur gjaldeyrir, sem móðurfélag lánar dótturfélagi sínu, verðiskilaskyldur við endurgreiðslu. Að því er varðar innborganir áreikninga stefnanda 30. desember 2009, 16. ágúst 2010 og 9. september 2010 erþví einnig mótmælt að um hafi verið að ræða brot gegn reglum um skilaskyldugjaldeyris. Um innborgunina 30. desember 2009, sem fól í sér endurgreiðslu ávirðisaukaskatti vegna kostnaðar við þátttöku í sjávarútvegssýningu í Belgíuvorið 2008, sé álitamál hvort um hafi verið að ræða skilaskyldan gjaldeyri.Greiðslan hafi allt að einu verið færð síðar til Íslands. Sama eigi við umgreiðsluna 16. ágúst 2010. Greiðslur þessar eigi það allar sammerkt að varðamjög lágar fjárhæðir í samhengi við umfang rekstrar stefnanda eða samanlagt um3,9 milljónir króna. Þegar af þeirri ástæðu og með hliðsjón af fyrri meðhöndlunstefnda á vaxtainnborgunum á innlánsreikning stefnanda, sæti furðu aðinnborganir þessar séu listaðar í stjórnvaldsákvörðun stefnda. Er þá einnighorft til þess að á sama tíma skilaði stefnandi til landsins milljörðum afgjaldeyri, í sumum tilvikum umfram skyldu. Að því er varðar þrjárinnborganir sem stefndi telur að stefnandi hafi skilað of seint, þ.e.innborganir 5. janúar 2010, 29. janúar 2010 og 25. febrúar 2010, vísarstefnandi til þess að fyrsta innborgunin hafi verið langstærst. Henni hafi þóaðeins verið skilað þremur dögum of seint. Hinar innborganirnar, sem hafi veriðskilað of seint, hafi numið rúmum 3 milljónum króna. Er sem fyrr vísað til þessað umræddar fjárhæðir séu lágar með hliðsjón af þeim fjárhæðum sem stefnandiskilaði á sama tíma til Íslands og þessi atvik geti engan veginn veriðgrundvöllur að ákvörðun stefnda um stjórnvaldssekt. Að lokum vísar stefnandi tilþess að fyrir liggi að við upphaf gjaldeyrishafta hafi hann átt jafnvirðimilljarða íslenskra króna í erlendri mynt, sem hann færði til Íslands á árunumþar á eftir, enda þótt honum hefði verið heimilt að láta það ógert. Jafnvelþótt ekki yrði fallist á málsástæður stefnanda telur hann að þetta atriði ogsmæð hugsanlegra brota stefnanda í því samhengi ætti eitt og sér að leiða tilógildis ákvörðunar stefnda.Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir sýknukröfu sína áþví að ákvörðun hans um álagningu stjórnvaldssektar vegna brota stefnanda sé íeinu og öllu í samræmi við lög. Á henni séu engir form- eða efnisannmarkar semleitt geti til þess að ákvörðunin verði felld úr gildi. Stefnandi hafi þanniggerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákvörðun stefnda og málsmeðferðstefnda hafi að fullu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæðistjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar. Stefndi vísar til þess að meðlögum nr. 134/2008, um breytingu á lögum um gjaldeyrismál nr. 87/1992, semsamþykkt voru 28. nóvember 2008, hafi með ákvæði til bráðabirgða verið kveðið áum heimild stefnda til að setja reglur sem takmarki eða stöðvi tímabundiðtilgreinda flokka fjármagnshreyfinga sem að mati stefnda valdi ella alvarlegumog verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Þá hafi stefnda jafnframtverið heimilað að kveða á um skilaskyldu innlendra aðila á öllum erlendumgjaldeyri sem þeir eignast erlendis. Í kjölfar gildistöku laganna og ágrundvelli bráðabirgðaákvæðis I laga nr. 87/1992, hafi stefndi gefið út reglurnr. 1082/2008 um gjaldeyrismál. Reglurnar hafi eftir það nokkrum sinnum veriðendurskoðaðar og nýjar gefnar út, sbr. reglur nr. 1130/2008, sem tóku gildi 16.desember 2009, reglur nr. 880/2009, sem tóku gildi 31. október 2009, og aðlokum reglur nr. 370/2010 sem tóku gildi 30. apríl 2010. Þegar ljóst hafi orðiðað fjármagnshöft yrðu lengur til staðar en ætlað var í upphafi, hafi með lögumnr. 127/2011 um breytingu á lögum um gjaldeyrismál, verið lögfestar í heildsinni sömu efnisreglur um fjármagnshöft. Kveðið hafi verið á um skilaskyldu í13. gr. l. laga nr. 87/1992 og hafi verið um að ræða eitt grundvallarákvæðireglna um fjármagnshöft sem haft hafi að markmiði að takmarka útflæðigjaldeyris og byggja upp gjaldeyrisforða.Almenn úttekt stefnda á skilumútflutningsfyrirtækja á erlendum gjaldeyri hafi leitt í ljós grun um brotstefnanda gegn þessum ákvæðum. Endanleg niðurstaða stefnda hafi orðið sú aðstefnandi hafi ekki skilaði 34 innborgunum erlends gjaldeyris sem honum bárustá erlenda reikninga sína á tímabilinu frá 31. október 2009 til 31. mars 2012eins og honum bar samkvæmt ákvæðum 12. gr. reglna nr. 880/2009 og 370/2010, og13. gr. l. laga nr. 87/1992. Heildarfjárhæð þeirra innborgana hafi svarað til489.487.425 króna. Við ákvörðun sektarfjárhæðar hafi fyrst verið litið tilalvarleika brotsins en til mildunar á ákvörðun sektar hafi verið litið til þessað brotin virtust hafa verið framin af gáleysi, að hluta skilaskylds gjaldeyrishafði verið skilað að skilafresti loknum og að stefnandi hafði flutt tillandsins óskilaskyldan gjaldeyri. Þá hafi jafnframt verið horft tilsamstarfsvilja stefnda og þess tíma sem málið hafi verið í meðförumstjórnvalda. Stefndi hafnar málsástæðumstefnanda um vanhæfi seðlabankastjóra og/eða annarra starfsmanna stefnda.Stefndi vísar til þess að ekkert óeðlilegt sé við það að eftir frekari skoðunog málsmeðferð hafi mörg upphafleg rannsóknaratriði verið látinn niður falla.Telur stefndi að stefnandi geri seðlabankastjóra og starfsmönnum stefnda uppannarlegar hvatir í stefnu. Starfsmenn stefnda hafi hins vegar starfað ísamræmi við lögbundið hlutverk stefnda og í samræmi við vandaðastjórnsýsluhætti. Stefndi telur að sú staðreynd að stefndi hafi fellt niðurýmsa þætti málsins renni stoðum undir þetta frekar en hið gagnstæða. Ásakanirstefnanda í garð stefnda um vanhæfi sökum þessa eru fjarstæðukenndar. Stefndi vísar til þess aðsamkvæmt lögum nr. 87/1992 beri honum að vísa málum til lögreglu ef brotteljast meiri háttar en að öðrum kosti ákveði stefndi hvort efni sé til aðhætta rannsókn eða ljúka henni með sátt eða stjórnvaldssekt. Stefnandi, ásamtdótturfyrirtækjum, sé eitt stærsta útgerðar- og vinnslufyrirtæki landsins.Umsvif stefnanda séu viðamikil og geti viðskipti þar af leiðandi verið flókin.Óhjákvæmilega hafi rannsókn og umfang hennar borið þess merki. Í upphafi hafiverið ljóst að meint brot stefnanda og tengdra félaga lyti að verulegumfjárhæðum og teldust þannig meiri háttar í skilningi gjaldeyrislaga. Hafistefnda því verið skylt að vísa þeim til embættis sérstaks saksóknara. Því erhins vegar mótmælt að niðurstaða sérstaks saksóknara hafi verið ámælisdómur yfiraðgerðum stefnda eða styrki málsástæðu stefnanda um vanhæfi. Sérstakursaksóknari hafi í engu vikið að hæfi stefnda og einnig hafi það verið sjálfstæðákvörðun saksóknara að vísa erindinu til skattrannsóknarstjóra. Fullyrðingustefnanda um að stefndi hafi verið gerður afturreka með málatilbúnað sinn ermótmælt með vísan til þess að hér hafi verið um að ræða málsmeðferð samkvæmtlögum. Því er einnig mótmælt að seðlabankastjóri hafi tekið afstöðu til málsstefnanda með yfirlýsingum í fjölmiðlum. Seðlabankastjóri hafi mætt í viðtöl íþeim tilgangi að ræða almennt um stöðu þeirra mála sem stefndi fer með lögumsamkvæmt og beri ábyrgð á. Hann hafi aldrei að fyrra bragði minnst á málefnistefnanda og/eða rannsókn einstakra mála heldur haft það fyrir stefnu að tjásig ekki um einstök mál. Eina ástæða þess að málefni stefnanda hafi borið ágóma í viðtölum sé sú að spyrlar hafa gengið hart að seðlabankastjóra í aðsvara opinberri gagnrýni og ásökunum forsvarsmanna stefnanda í fjölmiðlum.Stefndi telur þau viðtöl sem sérstaklega er vísað til af stefnanda í engutilviki fela í sér annað en almennar upplýsingar um störfgjaldeyriseftirlitsins og stöðu mála hjá stefnda. Telur hann stefnanda slítaummæli seðlabankastjóra úr samhengi og snúa út úr orðum hans. Stefndi mótmælirþví einnig að ummæli seðlabankastjóra í framangreindum viðtölum hafi orðiðumboðsmanni Alþingis tilefni til athugasemda. Bréf umboðsmanns sem stefnandivísi til sé mjög almennt og snúi ekki að stefnanda sérstaklega. Þá hafi stefndilátið gera lögfræðilega athugun af utanaðkomandi sérfræðingi á hæfiseðlabankastjóra og hafi niðurstaða hans verið sú að ekki væri ástæða til aðætla að ummæli seðlabankastjóra í fjölmiðlum um mál stefnanda hefðu gert hannvanhæfan til að taka ákvörðun um stjórnsýslumeðferð málsins. Ekkert sé komiðfram um óvild seðlabankastjóra eða annan illvilja í garð stefnanda sem leittgeti til vanhæfis samkvæmt 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, en ekki nægiað aðili máls álíti starfsmann sér fjandsamlegan, svo sem tekið sé fram í athugasemdumvið téð ákvæði. Að því er varðar málsástæðustefnanda um óheimila endurupptöku málsins vísar stefndi til þess að málstefnanda hafi ekki á neinum tímapunkti verið fellt niður eða endurupptekið.Stefndi mótmælir því að í kjölfar endursendingarbréfs sérstaks saksóknara hafislík ákvörðun verið tekin. Fyrir liggi að endursending málsins frá sérstökumsaksóknara til stefnda hafi verið grundvölluð á annmarka á formi en ekki efni.Þar að auki komi skýrt fram í bréfi sérstaks saksóknara að meint brot gætuvarðað stjórnsýsluviðurlögum, og málið því endursent stefnda til meðferðar ogákvörðunar. Hvergi hafi komið fram að málinu væri lokið eða það fellt niður. Ísvarbréfi stefnda til lögmanns stefnanda 24. apríl 2015, sem var ritað þegarmálið var enn til meðferðar hjá sérstökum saksóknara, komi fram að stefndi hafiekki, þegar bréfið er ritað, til meðferðar mál á hendur stefnanda. Stefndiútskýri í bréfinu jafnframt hvernig að skráningu mála í málaskrá stefnda hafiverið staðið. Þetta hafi verið í samræmi við stöðu slíkra mála innanstjórnsýslunnar, þar sem í kjölfar kæru falli kæran og málsgögn utanupplýsingaréttar aðila máls, sbr. 6. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga, þar semgögnin teljast þá til rannsóknar sakamáls. Þá aðhafist stefndi ekki í málinu ámeðan það sé til meðferðar hjá lögreglu en ákvörðun um framhald máls hjástefnda fari eftir niðurstöðu viðkomandi lögregluyfirvalds. Fyrir liggi ótalbréfaskipti og önnur samskipti milli stefnanda og stefnda, bæði fyrir og eftirsvarbréfið, sem sýni svo ekki verði um villst að þessi ferill og meðferðmálsins var stefnanda að fullu ljós. Er meðal annars vísað til bréfa stefnda24. janúar 2014, 12. febrúar 2015 og 4. júní 2015. Kjarni málsins sé sá aðstefndi hafi ekki getað tekið ákvörðun um að fella mál stefnanda niður meðanþað var til meðferðar hjá sérstökum saksóknara. Stefndi vísar til þess aðákvörðun um niðurfellingu máls sé stjórnvaldsákvörðun og lúti ströngum reglumstjórnsýsluréttar. Skráningar í málaskrá stefnda hafi engin áhrif á heimildirstefnda til áframhaldandi rannsóknar máls, enda felist ekki í þeim endanlegákvörðun um lyktir málsins. Skráningar stefnda á málinu hafi ekki veriðformlega tilkynntar stefnanda og því síður séu svarbréf stefnda formleg birtingákvörðunar um niðurfellingu máls eða yfirlýsingar þess efnis. Það sé þvífjarstæðukennt að halda því fram að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar umað máli hans væri endanlega lokið, einungis á grundvelli svarbréfs stefnda. Að því er lýtur að málsástæðumstefnanda um að ákvörðun stefnda hafi ekki stuðst við viðhlítandirefsiheimildir hafnar stefndi því að fyrir gildistöku laga nr. 127/2011 hafiekki verið fullnægjandi grundvöllur fyrir ákvörðun hans. Telur hann þvert ámóti framangreinda 5. mgr. bráðabirgðaákvæðis laganna sem og viðurlagaákvæðireglna nr. 880/2009 og 370/2010 hafa verið fullnægjandi grundvöll að þessuleyti. Frá 28. nóvember 2008 hafi sú skylda hvílt á innlendum aðilum að skilatil landsins þeim erlenda gjaldeyri sem þeir eignast fyrir selda vöru eðaþjónustu eða á annan hátt. Reglan um skilaskyldu sé bæði einföld og skýrhátternisregla. Þar til með nýlegum lagabreytingum, sbr. lög nr. 105/2016 umbreytingu á lögum nr. 87/1992, hafi skilaskyldan náð til alls erlendsgjaldeyris sem innlendir aðilar eignast. Hinn 28. nóvember 2008 hafi tekiðgildi lög nr. 134/2008, um breytingu á lögum nr. 87/1992, um gjaldeyrismál þarsem stefnda hafi af brýnni nauðsyn, með ákvæði til bráðabirgða, verið veittheimild til að setja reglur um takmarkanir á fjármagnshreyfingum oggjaldeyrisviðskiptum. Í 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins hafi verið tilgreindarþær fjármagnshreyfingar sem heimildin náði til og í 2. mgr. bráðabirgðaákvæðislaganna hafi verið kveðið á um heimild stefnda til að setja reglur um að skyltværi að skila erlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar hafa eignast fyrir seldarvörur og þjónustu eða á annan hátt. Á grundvelli ofangreindra lagabreytingahafi stefndi sett reglur þær sem brot stefnanda varði við, þ.e. reglur nr.880/2009 og nr. 370/2010. Reglurnar hafi verið birtar í B-deildstjórnartíðinda, eins og áskilið sé í 4. mgr. bráðabirgðaákvæðis I laga nr.87/1992. Ákvæði um skilaskyldu hafi verið samhljóða í 12. gr. beggja reglna, ogverið svohljóðandi: „Öllum erlendum gjaldeyri sem innlendir aðilar eignast,þ.m.t. fyrir seldar vörur og þjónustu, skal skilað til fjármálafyrirtækis hér álandi innan tveggja vikna frá því að gjaldeyririnn komst eða gat komist í umráðeiganda eða umboðsmanns hans. Takist skilaskylda ekki innan ofangreinds frestsskal skýringum komið á framfæri við fjármálafyrirtæki. Skilaskylda samkvæmt 1.málsl. er uppfyllt þegar erlendur gjaldeyrir er varðveittur ágjaldeyrisreikningi hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Skilaskylda nær ekki tilinnlendra aðila sem hafa búsetu erlendis vegna starfs eða náms.“ Í 5. mgr. bráðabirgðaákvæðis Ilaga nr. 134/2008 hafi verið kveðið á um að brot gegn ákvæðinu varðaðistjórnvaldssektum og refsingu, skv. 15. gr. a – 15. gr. d, 16. gr., 16. gr. aog 16. gr. b. sömu laga. Í 1 mgr.bráðabirgðaákvæðisins hafi löggjafinn því tekið skýra afstöðu tilmeginafmörkunar þeirrar háttsemi sem heimilt var að takmarka og í 2. mgr.þeirrar skyldu sem heimilt var að kveða á um samhliða. Í 5. mgr. bráðabirgðaákvæðisins var svo mæltfyrir um að brot gegn ákvæðinu varðaði refsingu og stjórnvaldssektum ágrundvelli framangreindra ákvæða laganna. Um hafi verið að ræða ákvæði tilbráðabirgða og í því ljósi hafi verið eðlilegt að viðurlagaákvæði væri þar aðfinna í stað þess að bæta tilvísun til bráðabirgðaákvæðisins við upptalningu í15. gr. a. Í 16. gr. reglna um gjaldeyrismál nr. 880/2009 og nr. 370/2010 hafijafnframt sagt að brot gegn ákvæðum reglnanna varðaði stjórnvaldssektum ogrefsingum samkvæmt 15. gr. a – 15. gr. d., 16. gr., 16. gr. a. og 16. gr. b.laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Stefnandi vísar til þess að meðlögum nr. 134/2008 hafi viðurlagaákvæði gjaldeyrislaga verið styrkt samhliðaofangreindum breytingum, þ.e. 15. gr. a-d, 16. gr. og 16. gr. a og b og hafiFjármálaeftirlitinu verið veitt heimild til að leggja á stjórnvaldssekt vegnabrota á lögunum eða reglum settum á grundvelli þeirra. Í athugasemdum meðfrumvarpinu sem varð að lögum nr. 134/2008 komi fram að nauðsynlegt væri aðstjórntæki væru til staðar til að framfylgja ákvæðum laganna, m.a. þannig aðSeðlabankinn hefði heimild til að setja reglur um tiltekna flokkafjármagnshreyfinga því ella gætu aðilar virt slíkar takmarkanir að vettugi ánviðurlaga og heimildin hefði ekki tilætluð áhrif. Tekið var fram að ákvæðifrumvarpsins um stjórnvaldssektir væru sambærileg viðurlagaákvæðum laga áfjármálamarkaði og í samræmi við ný viðmið um beitingu viðurlaga viðefnahagsbrotum. Samkvæmt stefnda liggur því fyrir skýr vilji löggjafans þessefnis að brot gegn reglum sem stefnda var falið að setja með lögum nr. 134/2008skyldu varða stjórnvaldssektum eða eftir atvikum refsingu samkvæmtviðurlagaákvæðum laga nr. 87/1992. Stefndi telur það samrýmast 1.mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 að löggjafinn kveði með almennumhætti á um að háttsemi varði refsingu þótt hann feli síðan stjórnvaldi, aðútfæra regluna nánar í stjórnvaldsfyrirmælum, eins og hér eigi við. Lagastoðfyrir reglum stefnda um gjaldeyrismál hafi verið skýr og ótvíræð og lýsingverknaðar og refsitegundar hafi að sama skapi verið skýr og ótvíræð. Enginnvafi hafi því getað ríkt um það hvort brot á reglum um skilaskyldu kynni aðleiða til ákvörðunar um stjórnvaldssekt eins og raunin varð í tilvikistefnanda. Efnisreglur um fjármagnshöft í þágildandi reglum nr. 370/2010 hafisíðar verið lögfestar í heild sinni með lögum nr. 127/2011, um breytingu álögum um gjaldeyrismál og tilvísun til þeirra bætt við 15. gr. a og 16. gr.Samkvæmt því sem að framan greinir sé ljóst að fullnægjandi lagaheimild tilsektarákvörðunar vegna brota á skilaskyldu var til staðar á því tímabili sembrot stefnanda áttu sér stað. Að því er varðar málsástæðurstefnanda um að brotum hafi ekki verið fyrir að fara er vísað til þess aðfyrrgreindar reglur um skilaskyldu gjaldeyris hafi verið skýrar ogafdráttarlausar um að öllum erlendum gjaldeyri, sem innlendir aðilar eignuðust,bæri að skila innan tilskilins frests frá því að gjaldeyririnn komst eða gatkomist í umráð eiganda eða umboðsmanns hans. Einnig er vísað til leiðbeiningameð reglum um gjaldeyrishöft nr. 880/2009 og 370/2010 og þess að stefndi réðstsnemma árs 2009 í sérstaka kynningarherferð til að kynna reglurnar fyrirútflutningsfyrirtækjum, þar á meðal stefnanda. Hér hafi verið um að ræðagrunnreglu fjármagnshafta sem hafði það að markmiði að verja og styrkjagjaldeyrisvaraforða þjóðarinnar og stöðugleika íslensku krónunnar. Án slíkratakmarkana hefðu útflytjendur haft hag af því að selja fjárfestum gjaldeyri áhærra gengi en á innlendum gjaldeyrismarkaði. Í rannsóknarskýrslu stefnda meðkæru til sérstaks saksóknara 10. apríl 2013 hafi verið að finna mat stefnda áskilum stefnanda og hafi niðurstaðan þar verið sú að fyrir hendi værirökstuddur grunur um meiri háttar brot. Eftir endursendingu málsins frá embættisérstaks saksóknara hafi rannsókninni verið fram haldið til þess að greina hverteinstakt brotatilvik fyrir sig. Í báðum tilvikum hafi hagnaður af uppgjöriverið talinn skilaskyldur og komi það skýrt fram í rannsóknarskýrslunniandstætt því sem haldið sé fram af stefnanda. Hafi stefnandi ekki sýnt fram áað hafa skilað gjaldeyri í þeim 34 tilvikum sem tilgreind séu í ákvörðunstefnda, eins og honum bar. Stefndi vísar til þess að viðákvörðun viðurlaga hafi verið tekið tillit til þess að stefnandi flutti tillandsins erlendan gjaldeyri sem ekki var skilaskyldur. Það leysi hins vegarekki stefnanda eða aðra innlenda aðila undan skyldu til að skila erlendum gjaldeyriað þeir hafi áður flutt til landsins gjaldeyri sem var ekki háður skilaskyldu.Með sama hætti er því mótmælt að litið hafi verið fram hjá reikningum stefnandaí Arion banka hf. eða þeim með einhverjum hætti leynt við málsmeðferð stefnda. Að því er varðar uppgjörgjaldmiðlaskiptasamninga telur stefndi skýrt að fyrrgreindar reglur umskilaskyldu gjaldeyris hafi náð til hagnaðar af uppgjöri gjaldmiðlasamninga ogsé engin stoð fyrir því að stefnandi geti látið hjá líða að skila slíkumerlendum gjaldeyri vegna þess að hann hafi áður tapað á öðrum samningi eðakunni að tapa í framtíðinni af öðrum slíkum samningi. Í rannsóknarskýrslu semfylgdi með kæru til embættis sérstaks saksóknara í apríl 2013 hafiskilmerkilega verið gerð grein fyrir því að mat stefnda á skilaskyldumfjárhæðum stefnanda byggði á nettóhagnaði við uppgjör afleiðusamninganna, ekkibrúttóhagnaði. Það að líta svo á að skilaskylda falli niður vegna þess að heiltá litið, yfir langt tímabil, hafi verið tap á þessum þætti starfsemi stefnanda,sé jafn fráleitt og að líta svo á að innlendum aðilum beri einungis að skilatekjum í erlendum gjaldeyri að frádregnum kostnaði erlendis í erlendumgjaldeyri. Heimildir 1. mgr. 5. gr. reglna nr. 880/2009, 1. mgr. 5. gr. reglnanr. 370/2010 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. f laga nr. 87/1992 tilendurfjárfestingar hafi ekki náð til þess að endurfjárfesta hagnað semstefnandi hafði af gjaldmiðlaskiptasamningi sínum sem ekki var framseljanlegur.Framangreind ákvæði heimili þeim aðilum sem fjárfestu í verðbréfum,hlutdeildarskírteinum verðbréfa- og fjárfestingasjóða, peningamarkaðsskjölumeða öðrum framseljanlegum fjármálagerningum útgefnum í erlendum gjaldeyri fyrir28. nóvember 2008 að endurfjárfesta þá fjármuni sem losna við sölu eðauppgreiðslu eða falla til vegna arð- og vaxtagreiðslna af þeim.Afleiðusamningar stefnanda falli ekki undir tæmandi talningu ákvæðanna ogekkert gefi til kynna að þeir hafi verið framseljanlegir. Að því er varðar innborgun 15.júlí 2010 vísar stefnandi til þess að engu máli skipti hvernig innlendur aðilieignist erlendan gjaldeyri eða hvort það hafi verið vegna endurgreiðslu lána íerlendum gjaldeyri sem veitt hafi verið fyrir eða eftir að reglur umgjaldeyrishöft tóku gildi eða hvort endurgreitt hafi verið lán þar sem aðilihafi lánað óskilaskyldan erlendan gjaldeyri. Engin stoð sé fyrir þeirri túlkunstefnanda á ákvæðum um skilaskyldu að þau eigi ekki við þegar nýttar hafi veriðþröngar undanþágur frá banni við fjármagnshreyfingum á milli landa eins og þásem var að finna í 7. gr. reglna nr. 370/2010 og heimilaði lán stefnanda tildótturfélags síns. Stefndi tekur fram að í svari stefnanda við sáttarboði hanshafi komið fram sú skýring á greiðslunni að hún hefði ekki verið lánuð á nýjanleik heldur greidd inn á vörslureikning í nafni stefnanda sem trygging fyrirdótturfélagið og því hafi félagið ekki „eignast“ erlendan gjaldeyri þegar þeirfengu fjármunina aftur á sinn reikning 31. ágúst 2010. Í ljósi þessara breyttuskýringa hafi því greiðslan hinn 15. júlí 2010 verið flokkuð sem endurgreiðslaá láni og talin með í sektarákvörðuninni en ekki hin síðari. Í þessu hafi ekkifalist neinn viðsnúningur af hálfu stefnda. Að því er varðar aðrarinnborganir sem ekki var skilað er vísað til þess sem fyrr að ákvæði umskilaskyldu hafi verið skýr og afdráttarlaus. Engu skipti hvort um lágarfjárhæðir hafi verið að ræða í samhengi við starfsemi viðkomandi lögaðila. Slíkatriði geti hins vegar komið til skoðunar við mat á sektarfjárhæð. Að því ervarðar þrjár innborganir sem skilað var of seint er vísað til þess að í 12. gr.reglna nr. 880/2009 og nr. 370/2010, sem stefndi setti á grundvelli 2. mgr.bráðabirgðaákvæðis laga nr. 87/1992, sbr. lög nr. 134/2008, hafi komið fram aðef skilaskylda tækist ekki innan tveggja vikna frests þá skyldi skýringum þarað lútandi komið á framfæri við fjármálafyrirtæki. Þegar framangreind ákvæðihafi verið lögfest sem 13. gr. l laga nr. 8/1992, sbr. lög nr. 127/2011, hafifrestur sá sem innlendir aðilar höfðu til að fullnægja skilaskyldu veriðlengdur í þrjár vikur en fellt niður ákvæði um að koma skýringum á framfæri viðfjármálafyrirtæki ef skilaskylda tækist ekki innan frestsins. Í þeim þremurtilvikum sem hér um ræði hafi verið um að ræða skil eftir umræddan frest. Hafistefnandi ekki heldur komið skýringum þar að lútandi til fjármálafyrirtækis.Við afgreiðslu málsins og ákvörðun stefnda hafi aftur á móti verið tekið tillittil þess að gjaldeyrinum var skilað til landsins og hafi það komið skýrt fram íákvörðun stefnda að það hefði lækkunaráhrif við ákvörðun sektar.Niðurstaða Svosem áður greinir beindi stefndi kæru til embættis sérstaks saksóknara vegna ætlaðra brotastefnanda og tengdra félaga á lögum um gjaldeyrismál og reglum samkvæmt þeimmeð bréfi 10. apríl 2013. Þótt í kæru stefnda og meðfylgjandi rannsóknarskýrsluhafi tiltekinna færslna og fjárhæða þeirra ekki verið getið, fer ekki á millimála að kæran laut meðal annars að þeim ætluðu brotum stefnanda gegn reglum umskilaskyldu gjaldeyris sem hin umdeilda sektarákvörðun stefnda 1. september 2016byggðist síðar á. Með bréfi 28. ágúst 2013 endursendi sérstakur saksóknarimálið stefnda til meðferðar og ákvörðunar með vísan til 6. mgr. 16. gr. b laganr. 87/1992 um gjaldeyrismál, eins og lögunum hafði síðar verið breytt. Þvíhefur áður verið lýst að sú niðurstaða saksóknara var á því reist að hinirkærðu lögaðilar, þ. á m. stefnandi, gætu ekki borið refsiábyrgð á hinum ætluðubrotum og því yrði lögreglurannsókn ekki hafin á grundvelli kærunnar eins oghún væri fram sett. Gæti kæran því aldrei orðið „efni til málshöfðunar“ ískilningi fyrrnefnds ákvæðis laga nr. 87/1992, svo sem segir í bréfinu. Á hinnbóginn kom fram í bréfi saksóknara að embættið teldi ekki efni til að vísakærunni frá á grundvelli 1. málsliðar 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála. Mátti af því ráða að það væri ekki mat sérstaks saksóknara aðefnisatriði kærunnar væru á engum rökum reist. Því til viðbótar var sérstaklegatekið fram að sú háttsemi lögaðilanna, sem stefndi hefði talið refsiverða, gætivarðað stjórnsýsluviðurlögum samkvæmt lögum um gjaldeyrismál án tillits tillykta málsins fyrir saksóknara. Samkvæmt framangreindu lá skýrtfyrir í framhaldi af téðu bréfi sérstaks saksóknara að ætluð brot stefnanda,sem lögaðila, gegn lögum nr. 87/1992 og reglum settum á grundvelli þeirra gætuekki orðið tilefni lögreglurannsóknar og saksóknar heldur bæri að ljúka þeimmeð stjórnvaldsákvörðun stefnda í samræmi við nánari ákvæði laganna. Svo semfyrr er lýst brást stefndi við bréfi sérstaks saksóknara með nýrri kæru 9. september2013 sem beindist gegn nafngreindum starfsmönnum umræddra lögaðila, þ. á m.einum starfsmanni stefnanda og fyrirsvarsmanni hans. Af gögnum málsins verðurhins vegar ekki ráðið að samhliða þessari ákvörðun stefnda hafi verið tekinformleg ákvörðun um afdrif máls stefnanda. Í málinu liggur fyrir bréfstefnda 24. apríl 2015 sem undir rita annars vegar forstöðumaður rannsóknastefnda og hins vegar nafngreindur sérfræðingur hans. Í bréfinu er vísað tilbréfs lögmanns stefnanda 26. mars 2015, þar sem meðal annars var óskað eftirupplýsingum um hvort rannsókn á þætti stefnanda vegna ætlaðra brota á lögum umgjaldeyrismál væri endanlega lokið, hvort rannsókn á þætti stefnanda væri enn ígangi hjá stefnda eða hvort stefndi myndi mögulega taka stefnanda til frekarirannsóknar að fenginni niðurstöðu sérstaks saksóknara um hina síðari kærustefnda 9. september 2013. Í ljósi aðdraganda bréfsins gat ekki farið á millimála að af hálfu stefnanda var það talið miklu skipta að fyrir lægi skýrafstaða til þess hvort mál hans væri enn til meðferðar hjá stefnda sem nú fórmeð endanlegt ákvörðunarvald um beitingu refsikenndra viðurlaga gagnvart honum. Svo sem áður hefur verið rakiðsegir í téðu bréfi stefnda að stefndi hafi ekki, þegar bréfið sé ritað, tilmeðferðar mál gegn stefnanda. Er því næst tiltekið að máli með tilteknumálanúmeri hafi lokið með kæru stefnda 10. apríl 2013 og verið auðkennt ímálaskrá til samræmis við það 15. sama mánaðar. Þá er vísað til áðurlýsts bréfssérstaks saksóknara og tekið fram að málinu hafi verið vísað öðru sinni tilembættisins 9. september 2013, þar sem málið sé enn til meðferðar. Þá segirorðrétt í bréfi stefnda til lögmannsins: „Ekki hafa verið stofnuð fleiri mál áhendur umbjóðanda yðar er varða meint brot hans á lögum og reglum um gjaldeyrismál.“ Í samræmi við grunnreglu 14. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 telur dómurinn að stefnda hafi, í framhaldi afbréfi sérstaks saksóknara 28. ágúst 2013, borið að taka formlega afstöðu tilþess hvort máli stefnanda yrði framhaldið hjá stofnuninni með það fyrir augumað leggja stjórnvaldssekt á stefnanda samkvæmt ákvæðum laga nr. 87/1992, endalá þá endanlega fyrir að ábyrgð stefnanda samkvæmt lögunum yrði ekki viðkomiðmeð lögreglurannsókn og útgáfu ákæru og lá endanlegt úrlausnarvald um hugsanlegviðurlög þannig hjá stefnda. Með sama hætti bar stefnda að skýra stefnanda fráþví með hvaða nánari hætti yrði haldið áfram með mál gegn honum, svo sem aðhvaða tilteknu atriðum málsmeðferð stefnda kynni að beinast eða þá hvortákvörðun um málsmeðferð yrði látin bíða þar til niðurstaða lægi fyrir um kærustefnda gegn fyrrgreindum einstaklingum, ef því var að skipta. Er þá einnighorft til þeirrar grunnreglu réttarríkisins, sem telja verður að hér eigi við,að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi fái svo fljótt sem kosturer vitneskju um eðli og orsök þess sem honum er gefið að sök og eigi þess kostað halda uppi vörnum eftir því sem honum er fært. Í þessu ljósi verður fyrrgreintbréf stefnda 24. apríl 2015 ekki skilið á aðra leið en yfirlýsing hans þessefnis að mál stefnanda hefði endanlega verið látið niður falla hjá stofnuninniog takmarkaðist möguleg rannsókn stefnda til framtíðar við háttsemi þeirraeinstaklinga sem kæra stofnunarinnar 9. september 2013 laut að. Eins og máliðliggur fyrir verður því litið svo á að eigi síðar en með umræddu bréfi stefndahafi legið fyrir afstaða hans um niðurfellingu máls stefnanda, sem hann máttibinda réttmætar væntingar við, og verði þannig jafnað til bindandistjórnvaldsákvörðunar um þetta atriði. Í málinu hefur ekkert komið framum að ákvörðun stefnda um að hefja meðferð máls stefnanda að nýju, sem tilkynntvar með bréfi stefnda 30. mars 2016, hafi byggt á nýjum gögnum eða vísbendingumum að slík gögn kynnu síðar að koma fram við frekari rannsókn málsins. Í ljósifyrrgreindrar afstöðu stefnda til máls stefnanda, svo og þess verulega dráttarsem orðið hafði á meðferð málsins hjá stefnda, var þó ríkt tilefni til slíksrökstuðnings, sbr. grunnreglu 1. og 2. mgr. 4. gr. 7. viðaukamannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62/1994og til hliðsjónar niðurstöðu Hæstaréttar í dómi 3. febrúar 2010 í máli nr.15/2010. Samkvæmt þessu hefur stefndi ekki með neinum hætti sýnt fram á viðmeðferð máls þessa fyrir dómi á hvaða grundvelli heimilt var að taka málstefnanda upp að nýju með vísan til ákvæða 24. gr. stjórnsýslulaga eða almennrareglna stjórnsýsluréttar, eins og þær horfa við rannsókn mála og töku ákvarðanaum refsikennd viðurlög á grundvelli þeirra heimilda sem stjórnvöldum eru veittarmeð lögum. Verður þegar af þessari ástæðu að fallast á kröfu stefnanda um aðáðurlýst ákvörðun stefnda 1. september 2016 verði felld úr gildi. Eftir úrslitum málsins verðurstefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað. Við mat á fjárhæð málskostnaðarverður að horfa til þess að málið lýtur að flóknum lögskiptum og hefur átt sérlangan aðdraganda sem meðal annars skýrist af töfum sem voru ekki á ábyrgðstefnanda. Í þessu ljósi þykir verða að líta á útgjöld stefnanda vegna vinnulögmanna undir rannsókn stefnda sem hluta af kostnaði sem stafar beinlínis afmáli, sbr. g-lið 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991. Hins vegar er óhjákvæmilegtað horfa til þess að í málskostnaðaryfirliti stefnanda er einnig vísað tilvinnu við þætti sem fela í sér sjálfstæð sakarefni sem stefnandi hefur áttfrumkvæði að. Að þessu athuguðu þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn 4.000.000króna og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.Af hálfu stefnanda flutti málið Garðar G. Gíslasonhrl.Af hálfu stefnda flutti málið Steinar ÞórGuðgeirsson hrl.Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M SO R ÐFellder úr gildi ákvörðun stefnda, Seðlabanka Íslands, 1. september 2016 um aðstefnandi, Samherji hf., skuli greiða 15.000.000 króna í stjórnvaldssekt tilríkissjóðs vegna brota gegn 12. gr. reglna nr. 880/2009 um gjaldeyrismál og 12.gr. reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, sbr. bráðabirgðaákvæði I laga nr.87/1992 um gjaldeyrismál og 1. mgr. 13. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál,með síðari breytingum. Stefndi greiðistefnanda 4.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 834/2017

Fasteign Skipulag Sveitarfélög Stjórnsýsla Skaðabætur

M höfðaði mál á hendur K og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna samþykktar bæjarstjórnar K á aðalskipulagi fyrir árin 2012 til 2024. Hafði lóð M í aðalskipulagi 1988 til 2008 verið skilgreind sem útivistarsvæði, í aðalskipulagi 1992 til 2012 sem opið svæði en í aðalskipulagi 2000 til 2012 sem óbyggt svæði. Í aðalskipulagi 2012 til 2024 var lóðin á ný skilgreind sem opið svæði. Byggði M á því að sú flokkun rýrði verðgildi lóðarinnar og að frekar ætti að miða við að landið yrði selt sem byggingarlóðir fyrir íbúðarhúsnæði en að öðrum kosti sem byggingarlóðir fyrir atvinnu- og þjónustustarfsemi. Talið var að ekki yrði við annað miðað en að K hefði, allar götur frá aðalskipulaginu 1988 til 2008, ætlað lóð M og svæðin sem umlykja hana til útiveru. Hefði M ekki tekist sönnun þess að með aðalskipulaginu 2012 til 2024 hefði K breytt skipulagi sínu á þann veg að notkun á lóð M hefði breyst. Miðað við fyrra skipulag hefði hann ekki getað haft væntingar til þess að geta nýtt lóð sína á þann hátt sem dómkröfur hans miðuðu við. Yrði krafa hans því hvorki reist á 1. né 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Þá væri ekki annað í ljós leitt en að stjórnsýslumeðferð við undirbúning og samþykkt aðalskipulagsins hefði verið í samræmi við skipulagslög, þar með talið lögbundna aðkomu Skipulagsstofnunar. Hefði M ekki sýnt fram að undirbúningur og samþykkt skipulagsins hefði farið gegn stjórnsýslulögum eða á annan hátt verið ólögmæt. Var K því sýknaður af kröfum M.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson og Símon Sigvaldason dómstjóri.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess að stefndi greiðisér aðallega 464.986.000 krónur, til vara 325.169.000 krónur en að þvífrágengnu 185.352.000 krónur, í öllum tilvikum með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 til 25.janúar 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degitil greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Dómendur fóru á vettvang 30. október 2018.IFasteigninað Digranesvegi 81 í Kópavogi var eitt sinn hluti jarðarinnar Fífuhvamms íSeltjarnarneshreppi, síðar Kópavogi, og hefur gengið bæði undir nafninuLækjarhvammur og Hrísar. Ágreiningur var um eignarhald á landinu og var úr honumskorið með dómi Hæstaréttar 18. júní 2009 í máli nr. 626/2008. Í þeim dómi varsögu landsins lýst. Samkvæmt því sem þar kom fram og gögnum þessa máls má rekjatilurð Hrísa eða Lækjarhvamms sem sérstakrar afmarkaðrar spildu úr landiFífuhvamms til þess er Ísak Bjarnason leigði, samkvæmt leigusamningi í mars1929, hluta úr landi sínu til Ólafs Þorsteinssonar læknis. Í samningnum kom framað hin leigða spilda væri ,,ca 5.000 fimm þúsund fermetrar“ að stærð, að hún væriaustan megin Kópavogslækjar og að leigusvæðið væri takmarkað af girðingu á tvovegu en á hina tvo af Kópavogslæk. Leigusamningurinn var til 25 ára með heimildtil framlengingar til jafn langs tíma. Þá var ákvæði um brottflutningmannvirkja að leigutíma loknum. Leigutaka var heimilt að framselja rétt sinn samkvæmtsamningnum og gerði hann það. Árið 1953 var rétthafi samkvæmt samningnum ÞórðurBenediktsson og tók hann það ár fé að láni og veðsetti skuldareiganda „húseignmína Hrísa úr Fífuhvammslandi, Kópavogshreppi, Kjósarsýslu með tilheyrandileigulóðarréttindum.“ Vanskil urðu á greiðslu lánsins og þann 26. maí 1961 vareignin seld nauðungarsölu á uppboði. Kaupandi var Ingjaldur Ísaksson, sonurÍsaks Bjarnasonar og faðir áfrýjanda. Í endurriti úr uppboðsbók Kópavogs sagði:,,Vafi er á hvort nokkur lóðarréttindi fylgja eigninni, þar sem því hefur veriðhaldið fram af umboðsmanni landeiganda, að lóðarsamningur sé niður fallinn, ogtekur uppboðskaupandi á sig alla áhættu af þeim vafa.“ Ingjaldur var á þessumtíma einn erfingja að hinum beinu eignarréttindum. Ísak Bjarnason lést 31.janúar 1930 og eiginkona hans 17. júlí 1961 og þá eignuðust Ingjaldur ogsystkini hans Fífuhvammslandið. Með afsali 11. nóvember 1969 seldi IngjaldurÍsaksson umrædda landspildu til sonar síns Magnúsar, áfrýjanda þessa máls.Ingjaldur var þá eigandi Fífuhvammsjarðarinnar ásamt nokkrum systkinum sínum.Spildan var í afsalinu nefnd Lækjarhvammur og bjó áfrýjandi þar á þessum tíma.Í afsalinu kom fram að afsalsgjafi afsalaði til áfrýjanda húseigninni aðLækjarhvammi með öllu sem henni fylgdi og fylgja bæri, þar með töldum lóðarréttindum.Meðafsali 22. ágúst 1980 seldu eigendur Fífuhvamms, Ingjaldur Ísaksson og þau þrjúsystkina hans sem ekki höfðu þá þegar fengið arf sinn greiddan, þann hluta landsinssem þau áttu til stefnda. Hið selda var öll jörðin Fífuhvammur, eins og hún varskilgreind í landamerkjalýsingu 30. maí 1890, að undanskildum spildum oghúseignum sem nánar voru tilgreindar í afsalinu, meðal annars Hrísar, eignMagnúsar Ingjaldssonar. Fasteignin að Digranesvegi 81 er alls 6.603 fermetrarað stærð. Ekki er uppi ágreiningur um mörk eignarinnar. Svo sem áður greinirleiðir áfrýjandi eignarrétt sinn að fasteigninni frá föður sínum, IngjaldiÍsakssyni, sem aftur leiðir hann frá föður sínum, Ísak Bjarnasyni, áður bónda íFífuhvammi. Með bréfiþáverandi lögmanns áfrýjanda 16. júlí 2007 til stefnda var þess farið á leit aðviðræður yrðu teknar upp um kaup stefnda á lóð áfrýjanda í framhaldi afviðræðum milli aðila í apríl sama ár. Af gögnum málsins verður ráðið að stefndihafi talið ýmislegt óljóst varðandi ætluð lóðarréttindi Hrísa. Þeim ágreiningilauk á þann veg, eins og áður greinir, að með framangreindum dómi Hæstaréttar18. júní 2009 var því slegið föstu að landspilda sú sem mál þetta varðar væri eignáfrýjanda. Með aðalskipulagi Kópavogs fyrir árin 2012 til 2024, sem samþykktvar í bæjarstjórn stefnda 26. nóvember 2013 og birt í stjórnartíðindum 26.febrúar 2014, var landspilda áfrýjanda flokkuð sem opið svæði. Áfrýjandi byggirá því að sú flokkun rýri verðgildi eignarinnar. Telur hann að fremur eigi aðmiða við að landið verði selt sem byggingarlóðir fyrir íbúðarhúsnæði en aðöðrum kosti sem byggingarlóðir undir atvinnu- og þjónustustarfsemi. Hefuráfrýjandi höfðað mál þetta til heimtu skaðabóta fyrir tjón sem hann telur sighafa orðið fyrir vegna þessarar landflokkunar.IIÍ málinuliggja fyrir gögn um aðalskipulag stefnda sem varða hina umþrættu landspildu. Fyrstaaðalskipulagið sem lagt hefur verið fram í málinu var unnið í gildistíð skipulagslaganr. 19/1964 og skipulagsreglugerðar nr. 318/1985. Skipulags- og byggingarlögnr. 73/1997 leystu lög nr. 19/1964 af hólmi. Í skipulagsreglugerð nr. 400/1998 varí 4. kafla mælt fyrir um nánar tilgreinda flokka landnotkunar. Eftir gildistökunúgildandi skipulagslaga nr. 123/2010 var sett ný skipulagsreglugerð nr.90/2013, þar sem í 6. kafla er mælt fyrir um flokka landnotkunar. Verður núgerð grein fyrir á hvern hátt lóð áfrýjanda hefur á liðnum árum verið skipað í flokkalandnotkunar í aðalskipulagi stefnda. Í aðalskipulagifyrir árin 1988 til 2008, sem samþykkt var í bæjarstjórn stefnda 27. febrúar1990 og birt 21. maí það ár, sagði um notkun á lóð áfrýjanda að um væri að ræðaútivistarsvæði. Var svæðið grænt að lit á uppdrætti sem fylgdi aðalskipulaginuen íbúðarsvæði ljósgrá og iðnaðarsvæði dökkgrá. Alls voru flokkar landnotkunarí aðalskipulaginu 15. Lóð áfrýjanda var hluti stærra útivistarsvæðis, sem allt vargrænt að lit og teygði sig til norðausturs meðfram Dalvegi í átt að Nýbýlavegi.Til norðurs afmarkaðist svæðið af Hjallahverfinu. Til vesturs skar Digranesvegursvæðið í sundur, en eftir það hélt það áfram í vestur beggja megin viðKópavogslækinn og allt að Hafnarfjarðarvegi. Íþróttasvæði Breiðabliks í Kópavogsdalvar samkvæmt skipulaginu hluti af svæðinu, en merkt sem opið svæði tilsérstakra nota. Var það dökkgrænt að lit. Aðalgöngustígar voru merktir inn áallt þetta svæði, þar með talin lóð áfrýjanda. Aðalskipulagfyrir árin 1992 til 2012 var samþykkt í bæjarstjórn stefnda 2. mars 1994 ogbirt 13. maí það ár. Þar var ekki lengur stuðst við landnotkunarflokkinnútivistarsvæði en í staðinn kominn nýr flokkur sem skilgreindur var sem opiðsvæði. Féll lóð áfrýjanda í þann flokk, sem og öll þau nærliggjandi svæði er aðframan var lýst sem útivistarsvæðum. Svæðið var áfram grænt að lit á uppdrættisem fylgdi skipulaginu og íbúðarsvæði ljósgrá og iðnaðarsvæði dökkgrá.Landnotkunarflokkar voru samkvæmt skipulaginu orðnir alls 19. Til norðausturs,í námunda við lóð áfrýjanda, var í fyrsta sinn skipulagt nýtt svæði sem féll í flokksem opið svæði ætlað til sérstakra nota. Var það dökkgrænt að lit, eins og áttivið um þann flokk í aðalskipulagi stefnda fyrir árin 1988 til 2008. Aðalskipulagfyrir árin 2000 til 2012 var samþykkt í bæjarstjórn stefnda 25. febrúar 2002 ogbirt 30. apríl það ár. Þar var fjöldi landnotkunarflokka aukinn og í fyrsta sinngerður greinarmunur á opnum svæðum og óbyggðum. Um opin svæði sagði að stefndi vilditryggja bæjarbúum fjölbreytta aðstöðu til útiveru, leikja og tómstundastarfs. Aðþví er óbyggð svæði varðaði sagði að markmið stefnda væri að nýta sem bestfjölbreytta útivistarmöguleika sem bæjarlandið byði upp á. Tryggja þyrfti meðgóðum gatna- og stígakerfum milli byggðar og útmerkur að bæjarbúar gætu notiðútiveru innan þess. Féll lóð áfrýjanda samkvæmt skipulaginu í þann flokk aðvera óbyggt svæði, sem og öll þau nærliggjandi svæði er áður var lýst, að þvíundanskildu að íþróttasvæði Breiðabliks í Kópavogsdal hafði stækkað og var merktsérstaklega sem slíkt. Óbyggð svæði voru á uppdrætti ljósgræn að lit en opinsvæði ætluð til sérstakra nota dökkgræn sem fyrr. Norðaustan við lóð áfrýjanda varáfram skipulagt svæði sem opið svæði til sérstakra nota, auk þess sem í fyrstasinn var skipulagt iðnaðarsvæði austan við eign áfrýjanda, þar sem Sorpa fékksíðar aðstöðu. Íbúðarsvæði voru fjólublá að lit á uppdrætti en iðnaðarsvæðiáfram dökkgrá. Landnotkunarflokkar í aðalskipulaginu voru 24. Aðalskipulagfyrir árin 2012 til 2024 var samþykkt í bæjarstjórn stefnda 26. nóvember 2013og birt 26. febrúar 2014. Þar var áfram stuðst við flokkana óbyggð svæði ogopin og lóð áfrýjanda þar skilgreind sem opið svæði. Í skilgreiningu á óbyggðumsvæðum sagði að um væri að ræða svæði þar sem hvorki væri gert ráð fyrir búsetuné atvinnustarfsemi, svo sem hálendi, heiðum og afréttum, að mestu ánmannvirkja annarra en þeirra sem þjóni útivist, afréttarnotum, öryggismálum ogfjarskiptum. Um skilgreininguna var vísað til greinar 6.2.1 ískipulagsreglugerð nr. 90/2013. Skilgreining á opnum svæðum var einnig sögð ísamræmi við fyrrnefnda grein reglugerðarinnar, en með þeim væri átt við svæðifyrir útivist, aðallega í tengslum við þéttbýli, með aðstöðu sem almennriútivist tilheyrir, svo sem stígum og áningarstöðum, auk þjónustu sem veitt væriá forsendum útivistar. Að því er Kópavogsdal varðar var því meðal annars lýstað um væri að ræða 28 hektara útivistarsvæði sem næði frá ós Kópavogslækjar ogupp með honum austur að Lækjarhjalla. Fjölmargar tengingar væru frá Kópavogsdalí nærliggjandi íbúðarhverfi á Digraneshálsi, Smárahverfi og undir Dalveg ogReykjanesbraut í Lindir. Í Kópavogsdal væri að finna ,,Tjarnargarðinn“, þar semeinnig væru bæjarverndaðir trjálundir, skólagarðar, skátaheimili, nokkurleiksvæði, net vinsælla göngustíga og fjöldi áningarstaða. Landnotkunarflokkar vorusamkvæmt skipulaginu alls 27. Opin svæði voru græn að lit, svæði fyriríbúðarbyggð fjólublá og iðnaðarsvæði dökkgrá. IIIÍ hinumáfrýjaða dómi er rakin matsgerð dómkvaddra manna 11. október 2016. Eftiruppkvaðningu héraðsdóms aflaði áfrýjandi viðbótarmatsgerðar sem unnin var af þeimsömu og annast höfðu fyrra matið. Í niðurstöðu hennar 27. desember 2017 komfram að í nær öllum tilvikum væri mjög takmarkandi fyrir sölu lóðar að færahana úr því að vera óbyggt svæði í opið. Vísað var til þess að við endurskoðunaðalskipulags stefnda 2012 til 2024, þegar óbyggð svæði við þéttbýlishlutabæjarins hefðu verið fest í sessi sem opin svæði, hefði nokkrum svæðum sem áðurvoru merkt óbyggð í aðalskipulagi þó verið breytt í byggingarsvæði. Væri það íþeirri eðlilegu þróun sem ætti sér stað til þéttingar byggðar. Dæmi um slíktværi Lundarsvæðið við Fossvogsdalinn, svæði við Kópavogstún og nærtækast ogmjög sambærilegt viðmiðunardæmi væri nágrannalóðin Seldalur handanKópavogslækjar. Öll svæði sem merkt hefðu verið opin svæði til sérstakra nota ísamræmi við eldri skipulagsreglugerð nr. 400/1998 væru nú á gildandiaðalskipulagsuppdrætti merkt opin svæði í samræmi við gildandiskipulagsreglugerð nr. 90/2013. Í viðbótarmatsgerðinnisagði ennfremur að í aðalskipulagi stefnda fyrir árin 2012 til 2024 væru óbyggðsvæði eingöngu í upplandi Kópavogs en eldri óbyggð svæði í neðri byggðum veriðfærð undir opin svæði. Lóð áfrýjanda hefði verið breytt úr óbyggðu svæði í opiðeins og það væri skilgreint í aðalskipulagi stefnda. Um væri að ræða einhverskonar samheiti fyrir óbyggð svæði, opin svæði og svæði fyrir útivist, það eröll svæði sem nýtt væru til útivistar eða á sambærilegan hátt. Töldu matsmennað torsótt væri og sjaldgæft að breytt landnýting væri heimiluð á lóðum semþegar væru skilgreindar sem opin svæði. Þau áhrif sem slík breyting kynni aðhafa í för með sér væru að möguleikar til að viðhalda mannvirkjum og búsetu álóðinni kynnu að virka þrengri og óljósari til viðbótar því að engir formlegirdeiliskipulagsskilmálar væru til fyrir lóðina og húseignir á henni. Var það niðurstaðamatsmanna að sú staðreynd að landi áfrýjanda hefði verið breytt úr óbyggðusvæði í opið virkaði hamlandi fyrir sölu lóðarinnar á frjálsum markaði. Ekkertmarkaðsverð væri til á lóðum á opnum svæðum, en þau væru flest í eigu opinberraaðila. Þau svæði sem almennt væru skilgreind sem óbyggð hefðu þann möguleika aðfá breytta nýtingu í til dæmis íbúðar- eða atvinnulóðir og gæfi það þeim seljanleika.Þegar óbyggðu svæði hefði verið breytt í opið væru sölumöguleikar landsins áhinn bóginn nær úr sögunni nema til viðkomandi sveitarfélaga og væri engu haldbæru viðmiðunarverði til að dreifavarðandi slíkar sölur.IVMálsástæðumaðila og röksemdum að baki kröfum er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins er þarlýst mati dómkvaddra matsmanna sem áfrýjandi reisir dómkröfur sínar á. Svo semþar er rakið byggir áfrýjandi á því að hann hafi orðið fyrir verulegu tjónivegna samþykktar bæjarstjórnar stefnda 26. nóvember 2013 á aðalskipulagiKópavogs fyrir árin 2012 til 2024. Hefur áfrýjandi höfðað málið til heimtuskaðabóta fyrir tjón sitt og byggir hann kröfur sínar aðallega á 1. mgr. 51.gr. skipulagslaga, til vara á 2. mgr. sömu lagagreinar en að því frágengnu á almennumreglum skaðabóta- og eignaréttar. Ákvæði 51. gr. skipulagslagaer ætlað að tryggja fasteignareiganda bótarétt vegna sérstakra skerðinga áeignarráðum, sem leiða til verulegs fjárhagslegs tjóns fyrir hann umframfasteignareigendur í sambærilegri stöðu, án þess þó að eiginlegt eignarnám hafifarið fram. Er mælt fyrir um hlutlæga bótareglu í1. mgr. 51. gr. laganna. Samkvæmt 78. gr.stjórnarskrárinnar skulu sveitarfélög sjálf ráða málefnum sínum eftir því semlög ákveða. Í 1. gr. skipulagslaga er meðal annars lýst því markmiði þeirra aðþróun byggðar og notkun á landinu öllu skuli vera í samræmi viðskipulagsáætlanir. Er hlutverk sveitarfélaga, sbr. 3. mgr. 3. gr. laganna, aðgera áætlanir sem leiða að lögum til breytinga á ýmsum skyldum og réttindumsveitarfélaga, jafnt sem íbúum þeirra. Í 1. tölulið 2. gr. laganna segir aðaðalskipulag sé skipulagsáætlun fyrir tiltekið sveitarfélag þar sem fram kemurstefna sveitarstjórnar um landnotkun, byggðaþróun, byggðamynstur, samgöngu- ogþjónustukerfi og umhverfismál í sveitarfélaginu. Að framan er því lýsthvernig lóð áfrýjanda hefur verið skilgreind í aðalskipulagi stefnda. Íaðalskipulagi 1988 til 2008 var hún skilgreind sem útivistarsvæði. Íaðalskipulagi 1992 til 2012 var lóðin skilgreind sem opið svæði, en í aðalskipulagi2000 til 2012 sem óbyggt svæði. Í aðalskipulagi 2012 til 2024 var hún á ný skilgreindsem opið svæði. Skilgreiningar þessar byggja á flokkum landnotkunar sem framkoma í skipulagsreglugerðum settum á grundvelli skipulagslaga. Þó svo landáfrýjanda og aðliggjandi svæði falli að einhverju leyti í mismunandi notkunarflokkamilli aðalskipulaga eru þessi svæði þrátt fyrir það í öllum tilvikum græn aðlit í aðalskipulagsuppdráttum. Lóð áfrýjanda er og hefur ávallt verið órjúfanlegatengd aðliggjandi svæði, sem teygir sig til vesturs, norðurs og austurs út frá landihans. Verður ekki við annað miðað en að stefndi hafi, allar götur fráaðalskipulaginu 1988 til 2008, ætlað lóð áfrýjanda og svæðin sem umlykja hana tilútiveru. Sem fyrr greinir byggir áfrýjandi á því að meðaðalskipulaginu 2012 til 2024 hafi stefndi breytt skipulagi sínu á þann veg að notkuná lóð áfrýjanda hafi breyst. Samkvæmt framansögðu hefur áfrýjanda ekki tekistsönnun þess. Miðað við fyrra skipulag gat áfrýjandi ekki haft væntingar tilþess að geta nýtt lóð sína á þann hátt sem dómkröfur hans miðast við. Verðakröfur áfrýjanda því ekki reistar á 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga.Ákvæði 2.mgr. 51. gr. skipulagslaga er, líkt og 1. mgr. hennar, ætlað að tryggjafasteignareiganda bótarétt vegna sérstakra skerðinga á eignarráðum. Ákvæðið mælir fyrir um að ef með skipulagihefur verið tekin ákvörðun um að tiltekið svæði skuli nýtt til almenningsþarfa,svo sem undir götu eða veg, og slíkt leiði til þess að fasteign verði ekki nýtteins og eðlilegt er miðað við aðstæður, meðal annars hagnýtingu eigna í næstanágrenni, eigi sá er geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum fráviðkomandi sveitarfélagi. Svo sem áður greinir hefur áfrýjanda ekki tekistsönnun þess að umrætt aðalskipulag hafi á nokkurn hátt breytt áformum stefndaum not á lóð áfrýjanda. Verða kröfur hans því heldur ekki reistar á 2. mgr. 51.gr. skipulagslaga. Loks reisir áfrýjandidómkröfur sínar á því að stefndi hafi með samþykkt aðalskipulagsins 2012 til2024 brotið gegn reglum stjórnsýsluréttar um jafnræði og óhlutdrægni viðmeðferð opinbers valds. Þá hafi stefndi með samþykkt aðalskipulagsins skertverðmæti eignar áfrýjanda sem og hagnýtingarmöguleika umfram það sem áfrýjandiþurfi að þola á grundvelli nábýlis- og grenndarréttar. Eins ogað framan er rakið samþykkti bæjarstjórn stefnda 26. nóvember 2013 nýttaðalskipulag fyrir stefnda sem Skipulagsstofnun staðfesti 24. febrúar 2014. Varauglýsing um það sem fyrr segir birt í Stjórnartíðindum 26. sama mánaðar. Ekkier annað í ljós leitt en að stjórnsýslumeðferð við undirbúning og samþykkt aðalskipulagsins2012 til 2024 hafi verið í samræmi við skipulagslög, þar með talið lögbundnaaðkomu Skipulagsstofnunar. Hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að undirbúningur ogsamþykkt aðalskipulagsins hafi farið gegn stjórnsýslulögum eða á annan háttverið ólögmæt. Í málflutningi fyrirHæstarétti var því lýst yfir af hálfu stefnda að hann gæti ekki tekið land íeigu annars til almenningsþarfa nema á grundvelli samnings við eiganda eða aðundangengnu eignarnámi. Þá var því lýst yfir að stefndi hefði ráðist ítilteknar framkvæmdir á lóð áfrýjanda, án þess að fyrir hafi legið samþykkihans eða eignarnám en á þeim tíma hafi stefndi talið sig vera eigandalóðarinnar. Fram er komið að stefndi lagði göngustíg með bundnu slitlagi semfór í gegnum syðsta hluta lóðar áfrýjanda. Eins kom stefndi fyrir malarlögðubílastæði sem að hluta til er á vesturhorni lóðar áfrýjanda og í framhaldi afþví göngustíg með bundnu slitlagi niður að Kópavogslæk. Einnig tók stefndi suðausturhlutalóðarinnar undir athafnasvæði Sorpu. Stefndi hefur fjarlægt girðingu af þvísvæði, en eftir stendur malbikað athafnasvæði, mön og akbraut sem tengistendurvinnslustöðinni. Auk þess mátti sjá við vettvangsgöngu að Sorpa nýtir ennþennan hluta lóðarinnar.Þær framkvæmdir sem hér erlýst ná í heild sinni yfir tiltölulega stórt svæði lóðar áfrýjanda og hefurstefndi samkvæmt framansögðu ráðist í þær án eignarnáms eða heimildar áfrýjanda.Haldbærar upplýsingar um hvenær ráðist var í þessar framkvæmdir liggja ekkifyrir í málinu, en það mun hafa verið áður en aðalskipulagið 2012 til 2024 varsamþykkt og í kjölfarið birt. Hvað sem þessum heimildarlausu framkvæmdumstefnda líður reisir áfrýjandi dómkröfur sínar einvörðungu á því að breyting áaðalskipulagi stefnda 2012 til 2024 hafi leitt til fjártjóns hans og verður dómurþví ekki lagður á þær á öðrum grundvelli. Samkvæmtþessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.Rétt er aðhvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.DómurHéraðsdóms Reykjaness 6. október 2017.Mál þetta, sem þingfest var 25. janúar sl., ogdómtekið 14. september sl., var höfðað með stefnu, birtri 20. janúar sl. Stefnandi er Magnús Ingjaldsson,kt. [...], Heiðvangi 6, Hafnarfirði. Stefndier Ármann Kristinn Ólafsson, kt. [...], Marbakkabraut 38, Kópavogi, bæjarstjóriKópavogsbæjar, kt. 700169-3759, Fannborg 2, Kópavogi, fyrir höndsveitarfélagsins. Dómkröfurstefnanda eru að stefndi verði dæmdur tilgreiðslu skaðabóta auk vaxta og kostnaðar vegna samþykktar stefnda áaðalskipulagi Kópavogs 2012-2024 þann 26. nóvember 2013, staðfest samkvæmtskipulagslögum nr. 123/2010 þann 24. febrúar 2014 og auglýst 26. febrúar 2014 íB-deild Stjórnartíðinda með auglýsingu nr. 211/2014 skv. 5. mgr. 32. gr.skipulagslaga nr. 123/2010. Aðalkrafastefnanda er að stefndi verði dæmdurtil að greiða stefnanda 464.986.000krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti ogverðtryggingu frá 26. febrúar 2014 til 25. janúar 2017 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 frá þeim degi til greiðsludags. Varakrafastefnanda er að stefndi verði dæmdurtil að greiða stefnanda 325.169.000krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti ogverðtryggingu frá 26. febrúar 2014 til 25. janúar 2017 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 frá þeim degi til greiðsludags. Þrautavarakrafastefnanda er að stefndi verði dæmdur tilað greiða stefnanda 185.352.000krónur auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti ogverðtryggingu frá 26. febrúar 2014 til 25. febrúar 2017 en með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38, 2001 frá þeim degi til greiðsludags.Í öllum tilvikum krefst stefnandiþess að stefndi verði dæmdur til aðgreiða stefnanda málskostnað aukvirðisaukaskatts samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða aðmati dómsins. Stefndikrefst sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að stefnukröfur verðilækkaðar verulega. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda. Málsatvik.Óumdeilt er aðstefnandi er eigandi lóðarinnar að Digranesvegi 81, Kópavogi, fastanúmer206-0563, landnúmer 114370. Lóðin er alls 6.603 fermetrar, hornlóð, og liggurvið Digranesveg og Dalveg. Faðir stefnanda eignaðist lóðina á uppboði árið 1953en seldi hana stefnanda með afsali 11. nóvember 1969. Hét spildan áðurLækjarhvammur og bjó stefnandi þar á þessum tíma. Faðir stefnanda var þá einneigenda Fífuhvammsjarðarinnar ásamt nokkrum systkinum sínum. Þegar stefndieignaðist jörðina Fífuhvamm árið 1980 var landspildan, sem um er deilt,sérstaklega undanskilin, enda í eigu stefnanda sem ekki var aðili að þvíframsali. Stefnandi kveður stefnda hafa leitað til sín um kaup á lóðinni fyrripart árs 2007 en úr því hafi ekki orðið. Með bréfum lögmanna stefnanda þann 16.júlí og 10. ágúst 2007 var áréttað við stefnda að gera tilboð í lóðina eins ogtalað hefði verið um á fundi aðila í apríl 2007. Sætir afmörkun lóðarinnar ídag ekki ágreiningi og er óumdeilt að heildarstærð lóðarinnar er 6.603fermetrar. Á lóðinni er í dag eldra timburhús um 80 fermetrar og sérbyggðurbílskúr. Sorpa var, þar til nýlega, með starfsemi án heimildar eða samþykkisstefnanda á hluta lóðarinnar, alls á 779 fermetrum, en í kjölfar kröfustefnanda samkvæmt aðfararbeiðni, dagsettri 27. mars 2015, var starfsemifyrirtækisins fjarlægð af lóðinni. Í gögnum málins er uppdráttur afaðalskipulagi Kópavogs fyrir árin 1988-2008, staðfestur af Skipulagsstjórnríkisins 18. apríl 1990. Er svæði það sem lóð stefnanda stendur nú á merkt semútivistarsvæði á því aðalskipulagi og landspilda sunnan við Dalveg merktiðnaðarsvæði. Þá var gerð tillaga að breyttu deiliskipulagi, sem samþykkt var afskipulagsstjóra ríkisins 22. desember 1997. Er lóð stefnanda þar teiknuð semgrænt svæði með trjágróðri. Þá segir í greinargerð með breytingunni að ísamþykktu deiliskipulagi sé gert ráð fyrir því að gömlu húsin að Bakka ogLækjarhvammi í Kópavogsdal (Digranesvegur 79 og 81) víki fyrir opnu svæði. Þásegir að í þessari tillögu að breyttu deiliskipulagi sé einnig gert ráð fyrirað þessi hús verði fjarlægð en að á þeim stað sem Bakki standi verði byggtskátaheimili. Í gögnum málsins liggur fyrirbréf stefnanda til stefnda dagsett 12. september 1999 sem ber yfirskriftina„Athugasemdir vegna breitinga á deiliskipulagi og framtíðar staðsetningu Sorpuvið Dalveg“. Var í bréfinu óskað eftir því að hljóðmön vegna staðsetningarSorpu yrði lengd til suðvesturs með ákveðnum hætti. Þá lýsti stefnandi því aðhann óttaðist að staðsetning sorpmóttökunnar til frambúðar kæmi til með að rýramjög eign hans vegna mikillar nálægðar. Áskildi hann sér rétt til þess að óskaeftir breytingu á skipulagi síðar meir á lóð sinni ef honum fyndist nábýlið viðSorpu óbærilegt. Þá kveðst stefnandi allt eins geta hugsað sér að fjarlægjaíbúðarhúsið og nota lóðina á annan hátt, enda geti lóð þessi tæpast talist ágrænu svæði eftir að lóð Sorpu hafi verið samþykkt til frambúðar og lóð stefnandaþar með algerlega skilin frá svonefndu grænu svæði sunnan viðFífuhvammslækinn. Þá liggur fyrir bréf lögmannsstefnanda til stefnda dagsett 14. júlí 2000 þar sem leiðréttingar er krafist ábæjarskipulagi frá 14. desember 1999 en þar komi fram að íbúðarhús stefnandastandi á 900 fm. leigulóð sem sé á svæði sem skilgreint sé sem opið svæði íaðalskipulagi. Segir svo að þar sé um grundvallarmisskilning að ræða hjáskipulagsyfirvöldum. Húsið standi á eignarlóð og um það hafi ekki verið deilt. Meðtillögu að breyttu deiliskipulagi dagsettu 20. júlí 2002 og samþykktu 17.desember 2002 af skipulagsstjóra kemur fram að á fundi bæjarstjórnar Kópavogs10. september 2002 hafi verið samþykkt að auglýsa meðfylgjandi tillögu SveinsÍvarssonar arkitekts að breyttu deiliskipulagi við Bakka, Digranesveg 79. Ítillögunni felist að heimilt verði að byggja skátaheimili allt að 390 fermetraað grunnfleti á einni hæð með aðkomu frá Digranesvegi. Segir að tillagan sébreyting á deiliskipulagi sem hafi verið samþykkt í bæjarstjórn 25. nóvember1997 og af skipulagsstjóra ríkisins 22. desember 1997 í samræmi við gr. 4.4.1 ískipulagsreglugerð nr. 318/1985. Tillagan hafi verið auglýst í samræmi við 25.gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 m.s.b. frá 20. september til 18.október 2002 með athugasemdafresti til 1. nóvember 2002. Auglýsingin hafi birstí Morgunblaðinu 15. september 2002 og í 101 tbl. Lögbirtingablaðsins 20.september 2002. Athugasemdir og ábendingar hafi borist frá íbúum Bakkahjalla 9,11 og 15. Síðan segir að skipulagsnefnd hafi samþykkt tillöguna og umsögninameð þeirri breytingu að akstursleið frá Digranesvegi að fyrirhugðuðuskátaheimili hafi verið aflögð. Þess í stað hafi verið gerð ný akstursleið aðskátaheimilinu frá fyrirhuguðu bílastæði við Digranesveg. Aðalskipulag,landnotkun og aðalgatnakerfi fyrir tímabilið 1992-2012 var samþykkt afumhverfisráðuneytinu í apríl 1994. Var land þar sem lóð stefnanda stendur áskilgreint sem opið svæði og litað grænt. Aðalskipulagfyrir tímabilið 2002-2012, staðfest 23. apríl 2002, er í gögnum málsins og erþar land stefnanda skilgreint sem óbyggt svæði.Aðalskipulagfyrir tímabilið 2012-2024, staðfest af Skipulagsstofnun 24. febrúar 2014,liggur fyrir. Er land stefnanda þar skilgreint sem opið svæði. Stefnandi gerðiathugasemd þann 19. september 2013 við aðalskipulagið og mótmælti harðlega þeimáformum að lóðin væri talin grænt svæði. Kvað hann það aldrei hafa komið fram ímálaferlum aðila um eignarhald á lóðinni, sbr. dóm Hæstaréttar nr. 626/2008, aðum grænt svæði væri að ræða. Þá gerði stefnandi athugasemdir við stærðlóðarinnar og vitnaði til fundar með Birgi Sigurðssyni skipulagsstjóra stefndaþann 6. ágúst 2013. Með bréfi 3. desember 2013 sendi stefndi stefnanda umsögnvegna innsendra athugasemda og ábendinga. Kemur fram í bréfinu til hvaðaathugasemda var litið og hverju hafi verið breytt með tilliti til innsendraathugasemda. Ekki er tekið fram að breytingar hafi verið gerðar áaðalskipulaginu að ábendingu stefnanda. Stefnandifékk dómkvadda tvo sérfróða matsmenn þann 24. febrúar 2016 til að metaeftirfarandi: . Hvert sématsvirði lóðarinnar að Digranesvegi 81, Kópavogi, sem byggingarlóðar undiratvinnu- og þjónustustarfsemi. 2. Hvert sématsvirði lóðarinnar sem byggingarlóðar undiríbúðarhúsnæði. 3. Hvert sématsvirði lóðarinnar samkvæmt gildandi aðalskipulagi stefnda 2012-2024. 4. Hvort hagnýting ágrænu svæði innan bæjarmarka Kópavogs verði metin til fjár. 5. Hvert sémeðalmatsvirði fermetra eða hektara innan skipulagssvæðis lóðar matsbeiðandasamkvæmt gildandi aðalskipulagi Kópavogs. 6. Hvert sé verðmætilóðar matsbeiðanda með hliðsjón af svari við spurningu 5. Var matsgerðin lögðfram í málinu þann 25. janúar 2017. Í niðurstöðum matsmanna segir að það miðistvið verðlag 24. febrúar 2014. Niðurstaða1. matsliðar er að matsmenn telji að lóðin hafi alla kosti til þess að verasambærileg lóðunum handan Dalvegar, þ.e. Dalvegur 2, 4, 30 og 32, og byggja þvíverðmat sitt á markaðsvirði þeirra lóða. Matsverð sé 36.400 krónur á fermetraeða samtals 240.352.000 krónur án gatnagerðargjalda og nýtingarhlutfall 0,65. Niðurstaðaní 2. matslið er að matsmenn telja lóðina hafa sambærilega kosti og þæríbúðarlóðir sem séu handan Digranesvegar og standa að græna svæðinu, þ.e.Lækjarsmára 58-62 og Lækjarsmára 78-80. Matsverð sé 78.750 krónur á fermetraeða samtals 519.986.000 krónur án gatnagerðargjalda og nýtingarhlutfall 1,0.Niðurstaðaí matslið 3 er að matsmenn telja að samkvæmt gildandi aðalskipulagi sé ekkimöguleiki á frekari nýtingu lóðarinnar undir byggingar og eingöngu hægt aðhalda við og/eða endurbyggja þær byggingar sem nú þegar séu á lóðinni. Matsverðstjórnist því að stærstum hluta af stærð og ástandi (núverandi) byggingaog gæðum lóðar. Til samanburðar sé horfttil bygginga eins og t.d. Hlíðarhjalla 2a sem standi handan græna svæðisins.Matsverð sé 8.330 krónur á fermetra eða samtals 55.000.000 króna. Umniðurstöðu matsliðar 4 segir að matsmenn telji að hagnýting á grænu svæði innanbæjarmarka Kópavogs verði metin til fjár. 4.1. Sé lóðin ætluð afKópavogsbæ til nota fyrir almenning sem opið grænt svæði sé eðlilegt aðnúverandi lóðareigandi gjaldi ekki þess skipulags meðan aðrir lóðareigendurhafi fengið lóðir sínar skipulagðar sem íbúðahúsalóðir og atvinnuhúsalóðir.Rétt sé því að taka meðaltal af verðmæti sem íbúðar- og atvinnuhúsalóðar eðameðaltal af matsliðum 1 og 2, sem gera 380.169.125 krónur. 4.2. Sé lóðin ætluðtil einkaafnota megi meta slíkt grænt svæði eftir verðmæti húseigna,trjágróðurs, fermetrum í frágengnu svæði, grasi, malbiki, hellulögn o.s.frv.Auk þess megi meta gæði af náttúrunnar hendi, lækinn, hæðir og hóla, skjólsældog afstöðu til sólar sem dæmi. Með hliðsjón af þessu hafi matsmenn lagt mat álóðina. Matsverð sé sama og í matslið 3, 8.330 krónur á fermetra eða samtals 55.000.000króna. Niðurstöðurí matslið 5 eru þær sömu og í matslið 4.2, þ.e. 8.330 krónur á fermetra, og ímatslið 6 þær sömu og í matslið 4.2 eða 55.000.000 króna.Írökstuðningi fyrir ofangreindum niðurstöðum segjast matsmenn hafa tekiðsérstakt tillit til staðsetningar lóðarinnar Digranesvegar 81 í Kópavogi. Lóðinsé ein þeirra lóða á höfuðborgarsvæðinu sem séu miðsvæðis og séu mjög velstaðsettar. Lóðin sé búin þeim kostum að henta bæði sem íbúðarhúsalóð undirfjölbýlishús og einnig sem lóð undir atvinnuhúsnæði. Lóðin sé staðsett nálægtmiðju höfuðborgarsvæðisins á horni mjög fjölfarinna gatna. Á þessu svæði sé ídag mjög sterkur kjarni þjónustu- og verslunarfyrirtækja og einnig blómlegíbúðarbyggð og sé hverfið nær uppbyggt ef frá séu taldar garðyrkjulóðirnar nr.30 og 31 við Dalveg. Fyrirdóminum gaf stefnandi aðilaskýrslu og matsmenn gáfu skýrslu fyrir dómi ogstaðfestu matsgerð sína. Málsástæður oglagarök stefnanda.Stefnandi kveðurstefnda hafa valdið sér fjártjóni í fyrsta lagi með því að ganga ekki tilsamninga við stefnanda um kaup á lóðinni. Í öðru lagi að hafa í aðalskipulagiKópavogsbæjar fyrir tímabilið 2012-2024 skipulagt lóðina sem grænt svæði og íþriðja lagi með því að mismuna lóðareigendum á nærliggjandi landi. Byggirstefnandi aðallega á ákvæði 51. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, sakarábyrgð ogreglum nábýlis- og grenndarréttar. Stefnanditelur eign sína vera um margt einstaka. Lóðin sé frábærlega staðsett hornlóðrétt við Smáratorg og liggi við Digranesveg og Dalveg. Lega lóðarinnar sé hagstæðí mörgu tilliti og myndi hún nýtast sérstaklega vel til bygginga. Að ofanverðuvið lóðina sé Sorpa með aðstöðu og allt þar til nýlega hafi Sorpa verið aðhluta inni á lóðinni án heimildar, eins og að framan greinir. Mikil uppbygginghafi verið á svæðinu þarna í kring á fyrsta áratug aldarinnar. Þá hafi einnigverið uppi áform um frekari framkvæmdir, þ.m.t. nokkra fleiribyggingarturna til viðbótar við þá semþegar hafi risið á svæðinu. Uppbygging hafi núna hafist að nýju eftirefnahagshrunið haustið 2008 og hafi lóðir og eignir við Dalveg skipt umeigendur í þeim tilgangi. Mikil umferð sé á svæðinu og aðkoma að lóðinni greið.Fasteignaverð á svæðinu sé hátt, eftirspurn mikil og framboðið takmarkað. Þaðsem geri lóðina sérstaka sé staðsetning hennar en byggingar á lóðinni yrðusérstaklega áberandi og myndu hafa mikið auglýsingagildi. Hverfið sé samþykktverslunar- og þjónustuumhverfi. Myndi lóðin vegna legu sinnar og nálægðar bæðivið samgönguæðar og þjónustu henta sérstaklega vel til íbúðabyggðar. Þá væriuppbygging á lóðinni í samræmi við stefnu stefnda Kópavogsbæjar í staðfestuaðalskipulagi um byggingu og þéttingu byggðar í landi bæjarins. Stefnandi byggir á því að lóðinað Digranesvegi 81 hafi alltaf verið nýtt sem byggingarlóð, allt frá árinu 1929,löngu áður en stefndi eignaðist Fífuhvammslandið. Með samþykktu aðalskipulagiKópavogs 2000-2012 hafi umhverfisráðherra 23. apríl 2002 staðfest að lóðin aðstærstum hluta væri skilgreind sem óbyggt svæði en afnot hennar ekki skilgreindnánar. Hluti lóðarinnar hafi hins vegar verið skilgreindur sem atvinnu- ogiðnaðarsvæði og þar hafi stefndi veitt Sorpu, án heimildar og samþykkisstefnanda, leyfi fyrir starfsemi sína. Ígildandi aðalskipulagi Kópavogs, sem samþykkt hafi verið af bæjarstjórn stefnda26. nóvember 2013 og staðfest samkvæmt skipulagslögum nr. 123/2010 þann 24.febrúar 2014 og birt í B-deild Stjórnartíðinda 26. febrúar 2014, hafi lóðstefnanda tilheyrt svæði því sem nefnt sé Smárar eða Smárahverfi. Fram komi íaðalskipulaginu að það sé skipulagt frá grunni, ólíkt eldri hverfum. Lögð séáhersla á að bjóða upp á annars vegar fjölbreytta byggð sérbýlis- ogfjölbýlishúsa og hins vegar verslunar-, þjónustu- og atvinnuhúsnæði. Fram komiað landnotkun í vesturhluta Smárans sé að stærstum hluta undir íbúðarhúsnæði.Austan Smárahvammsvegar og Dalvegar sé atvinnusvæði. Kópavogslækur afmarkisíðan bæjarhlutann í norður með víðfeðmum útivistar- og íþróttasvæðum. Íaðalskipulaginu segi að megináhersla verði lögð á enn frekari uppbyggingumiðsvæðisins við Reykjanesbraut sunnan Smáralindar og á þróunarsvæði við Dalvegásamt breytingu á umferðarkerfinu næst Reykjanesbraut. Með aukinni byggð íbæjarhlutanum vilja bæjaryfirvöld skapa fleirum tækifæri til að búa og starfa áfrábærum stað og jafnframt nýta þá kosti sem bæjarlandið hafi upp á að bjóða.Þá sé í skipulaginu ráðgerð heildarendurskoðun á skipulagi svæðiskjarnans íSmáranum og Glaðheimum á skipulagstímabilinu samkvæmt skilgreindum markmiðum. Íþeirri endurskoðun sé lagt til að tekið verði á þáttum eins og landnotkun oglandnýtingu með það að markmiði að byggðin verði blönduð íbúðum og verslunar-og þjónustuhúsnæði.Stefnandi byggir áþví að í málaferlum sem hann átti í við stefnda um eignarrétt stefnanda álóðinni hafi aldrei verið minnst á það af hálfu stefnda að lóðin væri eðaskyldi skilgreinast sem grænt svæði, heldur eingöngu talað um mjög verðmætabyggingarlóð. Þrátt fyrir það hafi lóð stefnanda verið skilgreind sem græntsvæði í núgildandi aðalskipulagi og virðist sem stefndi ætli að nýta lóðina semnáttúru- og útivistarsvæði fyrir bæjarbúa og meina þannig stefnanda aðra ogeðlilega hagnýtingu lóðar sinnar. Stefnandi telur að í þessu felist takmarkanirá eignarrétti hans sem hann eigi ekki að þurfa að þola bótalaust. Stefnanditelur að þar sem stefndi hafi ákveðið að nýta lóð stefnanda sem grænt svæði,feli það í sér veruleg verðmæti fyrir stefnda, þannig að lóðin sé nýtt tilalmenningsþarfa. Á sama tíma sé notagildi lóðarinnar fyrir stefnanda, eigandahennar, mjög takmarkað eða í raun ekkert. Þeim takmörkunum á afnotaréttindumstefnanda að lóðinni verður að jafna við ígildi eignarnáms, enda hafi lóðin íraun í heild sinni verið tekin til afnota af hálfu stefnda sem grænt svæði íþágu bæjarbúa, væntanlega með hagsmuni bæjarbúa og bæjarfélagsins að leiðarljósi.Þannig hafi lóð stefnanda umtalsvert verðgildi í för mér sér fyrir sameiginlegahagnýtingu og upplifun bæjarbúa á nágrenni sínu og umhverfi en endurgjaldstefnanda sé aftur á móti ekkert. Óumdeilt sé hins vegar að stefndi telji aðlóð stefnanda sé gríðarlega verðmæt og hafi það komið m.a. fram í fyrrgreinduHæstaréttarmáli nr. 626/2008. Þegarlóðir eða svæði séu tekin eignarnámi í þágu skipulags bæjarfélaga verði aðsjálfsögðu bæði að gera ráð fyrir íbúðabyggð, atvinnusvæði og opnum eða grænumsvæðum. Hins vegar geti bæjarfélag, eins og stefndi, ekki ákveðið að nýtaeingöngu ákveðnar eða eigin lóðir eða svæði til uppbyggingar en taka á samatíma lóðir einkaaðila undir skipulagningu opinna eða grænna svæða. Það aðákveðið hafi verið að nýta einkalóðir sem opin eða græn svæði leiði til slíkratakmarkana á einkaeignarrétti lóðareigenda að slíku verði að jafna viðeignarnám í þágu skipulags viðkomandi svæðis í heild sinni. Viðverðmætaútreikninga á slíku svæði verði því að miða við að fullt verð komi fyrireða að lágmarki að miða við meðaltals verðmætaútreikning flatareiningar áskipulagssvæðinu í heild. Stefnanditelur að hann hafi orðið fyrir verulegu tjóni vegna samþykktar bæjarstjórnarstefnda á samþykktu aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024 26. nóvember 2013, semstaðfest var samkvæmt skiplagslögum nr. 123/2010 24. febrúar 2014. Voruaðalskipulagsáætlanir þessar samþykktar þrátt fyrir að stefnandi hefði andmæltgreindum skipulagstillögum á kynningartíma og hafi ekki í neinu verið tekiðtillit til athugasemda hans. Þar sem stefndi hafi hvorki fallist á bótaábyrgðsína né verið tilbúinn til að leysa málið með öðrum hætti, sé stefnandanauðugur sá kostur að höfða dómsmál þetta á hendur stefnda til heimtu skaðabótafyrir tjón sitt. Stefnandibyggir kröfu sína aðallega á bótareglu 1. mgr. og 2. mgr. 51. gr. skipulagslaganr. 123/2010 svo og á almennum reglum skaðabóta- og eignarréttar. Í 1. mgr. ákvæðisins segi að leiði skipulag eða breyting á skipulagitil þess að verðmæti fasteignar skerðist verulega, umfram það sem við eigi umsambærilegar eignir í næsta nágrenni, eigi sá sem geti sýnt fram á tjón af þeimsökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Saknæm háttsemi sé þvíekki skilyrði bóta. Eingöngu þurfi að sýna fram á tjón og orsakasamband á milliþess og gildistöku skipulagsins. Áður hafi samhljóða reglu verið að finna í 1.mgr. 33. gr. eldri skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Í 2. mgr. 51. gr.skipulagslaga sé sérstaklega tekið fram að hafi verið tekin ákvörðun ískipulagi um að tiltekið svæði skuli nýtt til almenningsþarfa og slíkt leiðitil þess að fasteign verði ekki nýtt eins og eðlilegt sé miðað við aðstæður,m.a. hagnýtingu eigna í næsta nágrenni, þá eigi sá sem geti sýnt fram á tjón afþeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Með ákvæði þessu hafi þaðsérstaklega verið lögfest að sé svæði nýtt til almenningsþarfa eigilóðareigandi rétt á bótum.Stefnandibyggir á því að óumdeilt sé að ákvæði skipulagslaga nr. 123/2010, sem hafiverið í gildi við staðfestingu skipulagsins 24. febrúar 2014, sbr. 5. mgr. 32.gr. laganna, gildi um réttarsamband málsaðila. Stefnandi hafi fengið matdómkvaddra matsmanna um verðmæti lóðarinnar sem sýni fram á umtalsverðaverðrýrnun lóðarinnar að Digranesvegi 81, er leiði af fyrrnefndu aðalskipulagi.Stefnandi telur augljóst með vísan til fyrirliggjandi matsgerðar að fyrrnefntaðalskipulag 2012-2024 hafi rýrt verðmæti lóðar hans og skert nýtingarmöguleikalóðarinnar stórkostlega frá því sem áður hafi verið, enda ljóst að fasteigninverði ekki nýtt með sama hætti og áður hafi verið gert ráð fyrir. Tjónstefnanda felist fyrst og fremst í því að eignarréttur hans á lóð hans hefurverið takmarkaður með aðalskipulagi stefnda og eigi hann ekki að þurfa að þolaþá takmörkun bótalaust. Samkvæmt samþykktu aðalskipulagi fyrir árin 2000-2012hafi lóðin verið skilgreind að stærstum hluta sem óbyggt eða opið svæði, enafnot hafi ekki verið skilgreind. Þaðkomi þó ekki í veg fyrir að stefndi hafi skilgreint hluta af lóðinni sematvinnu- og iðnaðarsvæði og látið undir Sorpu eins og áður hefur verið nefnt. Íviðræðum við stefnanda, áður en dómsmál var höfðað til úrlausnar umeignarréttindi stefnanda, hafi því verið haldið fram af hálfu stefnda að lóðinyrði nýtt til bygginga og verðmætamat hennar hafi miðast við það. Komi þaðeinnig fram í dómsmálinu sjálfu, eins og áður sé getið. Stefndi hafi hins vegarskilgreint lóðina sem grænt opið svæði í aðalskipulagi fyrir árin 2012-2024.Það hafi stefndi gert þrátt fyrir dóm Hæstaréttar frá 18. júní 2009 nr.626/2008, þar sem eignarréttur stefnanda var viðurkenndur. Stefnandi hafileitað leiða frá árinu 2007, eða frá því að stefndi hafi haldið því fram aðlóðin tilheyrði stefnda, til að nýta lóð sína en hefur ekki verið það mögulegtsökum háttsemi stefnda. Honum hafi því verið meinað að byggja upp eða nýta lóðsína líkt og aðrir lóðareigendur á svæðinu hafa haft leyfi til. Með því aðskipuleggja lóðina sem grænt svæði og skilgreina þannig skýrlega afnotlóðarinnar í skipulagi, hafi stefndi Kópavogsbær tekið endanlega afstöðu tilþess að nýta lóðina fyrir almenning og þannig meinað stefnanda um rétt sinn tilnýtingar á lóð sinni.Stefnandibyggir á því að gildandi aðalskipulag stefnda Kópavogsbæjar hafi því rýrtverðmæti lóðar stefnanda verulega. Samkvæmt mati matsmanna nemi virðilóðarinnar samkvæmt núgildandi skipulagi aðeins broti af virði eignarlóðarinnarhefði hann getað nýtt hana líkt og aðrir lóðarhafar í kring. Á matsfundi hafikomið fram hjá bæjarlögmanni stefnda að hús stefnanda á lóðinni hefði eingöngustöðurétt samkvæmt gildandi skipulagi og ekki mætti endurbyggja þetta gamlaeinbýlishús. Í þeirri stöðu er lóðin einskis virði fyrir stefnanda. Ljóst sé aðskipulagsákvörðun stefnda hafi ekki falið í sér almenna takmörkun sem stefnandiverði að þola bótalaust. Tjón vegna ákvörðunarinnar lendi sérstaklega þungt ástefnanda enda hafi stefnandi ætlað árið 2007 að selja stefnda lóðina undiríbúðarhúsabyggð. Líkt og að framan hafi verið rakið hætti stefndi skyndilegavið umrædd kaup þar sem stefndi kvað sig vera eiganda lóðarinnar. Hafieignarhald stefnanda verið staðfest með dómi Hæstaréttar frá 18. júní 2009, nr.626/2008. Þrátt fyrir að frá þeim tíma hafi eignarhald stefnanda að lóðinniverið skýrt og ljóst ákvað stefndi að festa í aðalskipulag fyrir árin 2012-2024að skilgreind afnot á lóð stefnanda skyldi vera opið grænt svæði. Með því hafistefndi tekið vísvitandi ákvörðun um að nýta lóðina sér í hag og meinastefnanda um nýtingu á lóð sinni. Stefnandigat með engu móti búist við því, eftir að dómur hafði fallið um eignarrétt hansað lóðinni, að stefndi tæki sér það vald að skipuleggja lóð hans með þessumhætti. Hafði stefnandi réttmætar væntingar, miðað við málatilbúnað stefndafyrir héraði og Hæstarétti, um að hann gæti nú nýtt verðmæta lóð sína líkt ogstefndi hafði augljóslega hugsað sér sjálfur. Hafði stefnandi þannig réttmætarvæntingar, með hliðsjón af því hvernig aðrir lóðareigendur í kring höfðu nýttsínar lóðir, til þess að hann gæti hagnýtt lóð sína til uppbyggingar á íbúðar-eða atvinnuhúsnæði. Líkt og að framan hefur verið rakið er virði eignarlóðarhans samkvæmt gildandi aðalskipulagi lítið sem ekkert. Þá kveðst stefnandi hafagert athugasemdir við skipulagið, sbr. bréf hans móttekið af stefnda 19.september 2013, en í engu hafi verið tekið tillit til athugasemda hans. Reyndarhafi stefndi gengið svo langt að hann gat ekki einu sinni um að stefnandi hefðigert athugasemdir við aðalskipulagstillöguna á kynningartíma hennar. Kveðststefnandi, með vísan til þess sem að framan er talið, hafa orðið fyrir tjónisem stefnda beri að bæta á grundvelli 1. mgr. og 2. mgr. 51. gr. skipulagslaganr. 123/2010 og 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 10. gr.stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 um vernd eignarréttar. Stefnandibyggir einnig á því að stefnda hafi ekki verið heimilt að samþykkjaaðalskipulagið með þeim hætti sem gert var. Verði þá einkum að líta til þess aðstefndi sé bundinn af ákvæðum stjórnsýslulaga og meginreglum stjórnsýsluréttarvið ákvörðunartökur sínar, þ.m.t. ákvarðanir á sviði skipulagsmála. Verði að horfatil þess að aðilar í sömu stöðu og stefnandi höfðu þegar reist byggingar álóðunum í kringum lóð stefnanda og þannig nýtt sínar lóðir með þeim hætti semstefnandi hafði hug á að nýta lóð sína. Með samþykki aðalskipulagsins hafistefndi þannig brotið gróflega gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993, sjónarmiðum stjórnsýsluréttar um jafnræði og þeirri skyldu stjórnvaldaað sýna óhlutdrægni í hvívetna við meðferð opinbers valds. Stefnandivísar til þess að eigendur lóðanna í kring hafi fengið leyfi fyrir byggingum ásínum lóðum sem leiði til grófrar mismununar á réttindum lóðareigenda þegarsumir lóðareigendur geti nýtt sínar lóðir undir byggingar en aðrir ekki sökumaðalskipulags bæjaryfirvalda um að hafa græn opin svæði á einkalóðum í bæjarfélaginu.Sé því ljóst að stefndi Kópavogsbær hafi með engum hætti horft til jafnræðislóðarhafa þegar aðalskipulagið var samþykkt. Fól staðfesting og gildistakaaðalskipulagsins fyrir árin 2012-2024 þann 24. febrúar 2014 því í sér ólögmætastjórnvaldsákvörðun. Hefur stefnandi ítrekað bent á ágalla aðalskipulagsins,komið að athugasemdum og krafist þess að það verði endurskoðað. Byggir stefnandi á því aðstefndi hafi þannig með ólögmætum hætti komið í veg fyrir að hann geti hagnýttsér lóð sína eins og hann hafði áformað og hafði réttmætar væntingar til semlóðareigandi. Leiði það til bótaskyldu stefnda að mati stefnanda. Stefnandibyggir þannig á því að stefndi hafi af ásetningi eða gáleysi valdið honum tjónimeð því að samþykkja umrætt aðalskipulag, sem komi í veg fyrir að stefnandigeti nýtt sér lóð sína eins og honum hafi áður verið heimilt og hann vænti.Ljóst sé að stefnda var eða mátti a.m.k. vera ljóst, með hliðsjón affyrirliggjandi gögnum, að með því að samþykkja aðalskipulagið myndi hann valdastefnanda tjóni. Við sakarmatið minnir stefnandiá að stefndi sé handhafi opinbers valds og sérfræðingur í þessum málum og hafivitað eða mátt gera sér grein fyrir afleiðingunum. Með því að samþykkjaaðalskipulagið hafi stefndi verið að skerða verðmæti fasteignar stefnanda ogskerða verulega hagnýtingarmöguleika lóðar hans, bæði núverandi sem og tilframtíðar. Auk þess séu engar sjáanlegar ástæður eða málefnaleg rök fyrir þvíað breyta skipulagi á lóð stefnanda aðrar en þær að halda umráðum lóðarinnar hjástefnda. Svæðið hafi fyrir verið skilgreint sem óbyggt eða opið svæði og þvíauðsjáanlega enginn tilgangur fyrir skipulagsbreytingunum annar en sá að meinastefnanda afnot af lóð sinni, í kjölfar þess að eignarréttur hans varviðurkenndur fyrir dómi. Stefndi hafi því með vísvitandi hætti brotið á eignar-og grenndarrétti stefnanda, honum til tjóns. Telur stefnandi þannig ljóst aðvið sakarmatið skuli sérstaklega horft til beins og einbeitts ásetningsstjórnvaldsins til þess að meina stefnanda um afnot að landi sínu. Geti engumdulist að stefndi sýndi af sér hegðun við samþykkt á skipulaginu sem sæmir ekkigóðum stjórnsýsluháttum. Þá byggir stefnandi á því aðekki sé að sjá að almannahagsmunir hafi búið að baki breytingum áaðalskipulaginu, þar sem fyrir hafi verið stórt grænt svæði hinum megin viðDigranesveginn og því augljóslega óþarfi að skipuleggja lóð stefnanda sem opiðsvæði. Þá liggi fyrir að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til að getahagnýtt lóð sína á sama hátt og aðrir lóðareigendur á svæðinu höfðu gert.Útilokun á nýtingu lóðarinnar með þessum hætti sé stefnanda ótvírætt til tjóns.Á því verði stefndi að bera ábyrgð. Stefnandibyggir loks á því að bótaskylda stefnda verði einnig reist á reglumnábýlisréttar. Með nábýlisrétti sé átt við réttarreglur, sem setji eignarráðumfasteignareiganda skorður eða takmörk af sérstöku tilliti til nálægðar annarrafasteigna og þeirra manna, sem þar dvelja. Byggja réttarreglur þessar einkum ájafnræði aðila í sambærilegri stöðu en að framan hafi verið lýst hvernigstefndi braut gróflega á stefnanda við samþykkt aðalskipulagsins. Eins og fyrrgreini hafi umrætt aðalskipulag í för með sér slíka skerðingu á verðmæti lóðarstefnanda sem og hagnýtingarmöguleikum hennar að það fari langt fram úr því semhann þurfi að þola á grundvelli nábýlis- eða grenndarréttar. Með samþykktaðalskipulagsins hafi stefndi heimilað mun meiri takmarkanir og skerðingu á lóðstefnanda en grenndarreglur almennt leyfi. Skerðing á fasteign stefnanda oghagnýtingarmöguleikum lóðarinnar sé sérstök, veruleg og varanleg. Á því beristefndi ábyrgð og beri honum því að greiða stefnanda bætur af þeim sökum. Stefnandi byggir á því aðtakmörkun stefnda á nýtingarmöguleikum stefnanda á lóð sinni hafi valdið honumverulegu fjártjóni. Þar sem stefndi hafi ekki viðurkennt bótaskyldu sína séstefnanda nauðugur einn sá kostur að höfða mál til að fá tjón sitt bætt.Stefnandi hafi staðreynt tjón sitt með matsgerð tveggja dómkvaddramatsmanna. Matsgerð sem ekki hafi sættandmælum af hálfu stefnda og því síður verið hnekkt með yfirmati. Bótakrafastefnanda byggist á framangreindu mati frá 11. október 2016. Matinu hafi ekkiverið hnekkt og því beri að leggja niðurstöðu þess til grundvallar. Matsmenn hafi komist að rökstuddri niðurstöðusem þeir hafi staðfest fyrir dómi og komi fram í matsgerð þeirra. Afhálfu stefnanda sé krafa hans miðuð við verðlag 24. febrúar 2014 þegar tjón hansvarð. Fjárhæð aðalkröfu miðist við matsvirði lóðarinnar undir íbúðarhúsnæði aðfrádregnu verðmæti lóðarinnar m.v. gildandi aðalskipulag, 464.986.000 krónur. Beri tilgreindfjárhæð vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 26. febrúar 2014 þegar aðalskipulagið tók gildi við birtinguí B-deild Stjórnartíðinda. Stefnandi byggir á því að skaðabótakrafan hafistofnast þegar við gildistöku skipulagsins og að greiða beri vexti samkvæmttilgreindri 8. gr. laga nr. 38/2001 til þingfestingar málsins. Ber fjárhæðindráttarvexti frá þingfestingu samkvæmt 3. mgr. 5. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr.,sömu laga, til greiðsludags.Aðalkrafa stefnanda miðast við matsvirði lóðarinnarundir íbúðarhúsnæði. Af 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 leiði aðsé land tekið eignarnámi sé áskilið að fullt verð komi fyrir. Beri stefnda þvískylda til að greiða stefnanda bætur á grundvelli þess nýtingarmöguleika sem séhonum hagstæðastur. Þá sé ljóst samkvæmt matsgerð að lóðin skorar afar hátt semþéttingarlóð og væri vel til þess fallin að þétta byggð í samræmi við nýttsvæðisskipulag höfuðborgarsvæðisins. Þá liggi lóðin á milli íbúðar- ogverslunarkjarna og með tilliti til mikillar eftirspurnar eftir íbúðarhúsnæðiséu miklar líkur á því að lóðin verði skipulögð fyrir slíka byggð. Þá megitelja ljóst að einbýlishús það sem stendur á lóðinni gefi fordæmi fyrir því aðlóðin sé nýtt til íbúðabyggðar. Sé sá skilningur einnig í samræmi viðyfirlýsingar stefnda í áðurnefndu máli Hæstaréttar um að landið sé verulegaverðmætt, enda öllum ljóst að hæsta fermetraverð fæst fyrir lóðina sé hún ætluðtil íbúðaruppbyggingar. Var það og ætlun stefnda að nýta lóðina til þeirranota, þegar stefndi falaðist eftir kaupum hennar. Fjárhæð varakröfunnarmiðast við meðaltal af matsvirði lóðarinnar sem byggingarlóðar undiríbúðarhúsnæði og sem byggingarlóðar undir atvinnu- og þjónustustarfsemi aðfrádregnu verðmæti lóðarinnar m.v. gildandi aðalskipulag, 325.169.000 krónur. Bertilgreind fjárhæð vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38, 2001 um vexti ogverðtryggingu frá 26. febrúar 2014 þegar aðalskipulagið tók gildi við birtinguí B-deild Stjórnartíðinda. Stefnandi byggir á því að skaðabótakrafan hafistofnast þegar við gildistöku skipulagsins og að greiða beri vexti samkvæmttilgreindri 8. gr. laga nr. 38/2001 til þess dags er málið verður þingfest. Berfjárhæðin dráttarvexti frá þingfestingu samkvæmt 3. mgr. 5. gr., sbr. 1. mgr.6. gr., sömu laga, til greiðsludags.Kveðurstefnandi varakröfuna taka mið af meðaltali á matsvirði lóðarinnar sembyggingarlóðar undir íbúðar- og atvinnuhúsnæði. Hafi matsmenn komist að þeirriniðurstöðu í matsgerð sinni að sé lóðin ætluð af Kópavogsbæ til nota tilalmennings sem opið grænt svæði væri eðlilegt að núverandi eigandi ætti ekki aðgjalda þess skipulags á meðan aðrir lóðareigendur í kring hafi fengið lóðirsínar skipulagðar sem íbúðarhúsalóðir og atvinnuhúsalóðir. Töldu matsmenn, þarsem þeir voru ekki beðnir um að rökstyðja hvort líklegra væri að landið yrðiskipulagt sem íbúðarhúsalóð eða lóð undir atvinnuhúsnæði, að sanngjarnt væri aðtaka meðaltal á verðmæti lóðarinnar sem íbúðar- og atvinnuhúsalóð. Leggimatsmenn sanngirnissjónarmið til grundvallar. Þá hafi hluti af lóð stefnandaþegar verið skipulagður sem atvinnu- og iðnaðarsvæði af stefnda. Gefi þaðákveðnar vísbendingar um að stefndi hafi að minnsta kosti hugsað sér að nýtaeinhvern hluta lóðarinnar undir atvinnustarfsemi. Megi leiða líkur að því að sáhluti lóðarinnar sem sé nær íbúðarbyggð verði nýttur undir íbúðarhúsnæði.Þrautarvarakrafan miðast við matsvirði lóðarinnarsem byggingarlóðar undir atvinnu- og þjónustustarfsemi að frádregnu verðmætilóðarinnar m.v. gildandi aðalskipulag, 185.352.000 krónur. Beri tilgreind fjárhæð vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. febrúar 2014 þegaraðalskipulagið hafi tekið gildi við birtingu í B-deild Stjórnartíðinda.Stefnandi byggir á því að skaðabótakrafan hafi stofnast þegar við gildistökuskipulagsins og að greiða beri vexti samkvæmt tilgreindri 8. gr. laga nr.38/2001 til þingfestingar málsins. Þá ber fjárhæðin dráttarvexti fráþingfestingu samkvæmt 3. mgr. 5. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga, tilgreiðsludags.Þrautavarakrafastefnanda byggist á því að lóðin yrði að minnsta kosti skilgreind sem lóð undiratvinnuhúsnæði. Líkt og fram hafi komið hafi stefndi skipulagt, þegar hanntaldi sig eiganda lóðarinnar, hluta hennar fyrir atvinnu- og iðnaðarsvæði. Varþað gert undir þágildandi aðalskipulagi sem gilti fyrir árin 2000-2012. Sé þvíljóst að stefndi hafði ákveðnar fyrirætlanir um að byggja upp a.m.k. hlutalóðarinnar undir atvinnuhúsnæði. Sé því ljóst að fallist dómurinn ekki á aðal-eða varakröfu stefnanda yrði að leggja þrautavarakröfu til grundvallar.Umlagarök vísar stefnandi til 32. gr., 1. mgr. og 2. mgr. 51. gr., 51. gr. a og51. gr. b í skipulagslögum nr. 123/2010, og meginreglna eignarréttar, sbr.einkum 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaganr. 97/1995, og 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994. Enn fremur er byggt á almennum reglum skaðabótaréttar. Þá er byggt áreglum nábýlis- og grenndarréttar. Kröfur um vexti og dráttarvexti styðurstefnandi við 3. mgr. 5. gr., 1. mgr. 6. gr. og 8. gr. laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu. Krafaum málskostnað er studd við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála í héraði, með síðari breytingum. Í því sambandi skal áréttað aðstefnda ber að halda stefnanda skaðlausum af rekstri dómsmáls þessa endadómafordæmi fyrir því að fyrirmæli 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár um fullt verðverði túlkuð á þann veg. Minnt er á að stefnanda er einnig nauðsynlegt að fádæmdan virðisaukaskatt ofan á málflutningsþóknun svo að honum verði haldiðskaðlausum af þeim skatti. Er um þetta efni vísað til laga nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt.Málsástæður oglagarök stefnda.Stefndi byggirsýknukröfur sínar m.a. á því að í aðalskipulagi stefnda Kópavogsbæjar1988-2008, sem staðfest hafi verið af félagsmálaráðherra þann 23. apríl 1990,sé lóð stefnanda sýnd sem útivistarsvæði. Í Aðalskipulagi Kópavogs 1992-2012,sem staðfest hafi verið af umhverfisráðherra þann 4. apríl 1994, sé lóðstefnanda skilgreind sem opið svæði. Í Aðalskipulagi Kópavogs 2000-2012, semstaðfest hafi verið af umhverfisráðherra 23. apríl 2002, sé lóðin áfram sýndsem opið svæði. Í gildandi aðalskipulagi stefnda, Aðalskipulagi Kópavogs2012-2024, sem staðfest hafi verið af Skipulagsstofnun 24. febrúar 2014, sélóðin enn sýnd sem opið svæði. Það sé því rangt sem haldið sé fram í stefnu aðskipulagi lóðarinnar hafi verið breytt, lóðin hafi verið skipulögð sembyggingarlóð eða að það hafi staðið til af hálfu stefnda að breyta landnotkunlóðarinnar. Landnotkun lóðarinnar hafi því a.m.k. frá 1990 verið ákveðin sem útivistarsvæði eða óbyggt svæði íaðalskipulagi. Í Aðalskipulagi Kópavogs 1988-2008 hafi öll svæði sem ekki hafiverið byggt á og ekki nýtt undir aðra útivist verið skilgreind semútivistarsvæði. Með aðalskipulaginu sem hafi verið staðfest árið 1994,Aðalskipulag Kópavogs 1992-2012, hafi skilgreiningu svæðisins verið breytt íopið svæði. Hafi sú skilgreining haldist síðan. Stefndi mótmælir því að hannhafi með samþykkt gildandi aðalskipulags, Aðalskipulags Kópavogs 2012-2024,þann 26. nóvember 2013, valdið stefnanda tjóni.Stefndibyggir sýknukröfu sína á þeirri meginreglu íslensks réttar að almennartakmarkanir eignarráða, sem fram koma í lögum eða fyrirmælum stjórnvalda, semeigi skýra stoð í lögum, þurfi eigandi fasteignar að þola bótalaust. Ágrundvelli sömu sjónarmiða hafi verið á því byggt í íslenskum rétti, og réttiannarra Norðurlanda, að almennar og bindandi ákvarðanir um landnotkun, sembirtist í skipulagsáætlunum sem settar séu á grundvelli skipulagslaga, falli íflokk almennra takmarkana á eignarráðum sem fasteignareigandi þurfi, sé annaðekki ákveðið, t.d. með lögum, að þola bótalaust. Aðrar stjórnvaldsaðgerðir eðaákvarðanir en skipulagsáætlanir sem hafi áhrif á heimildir til landnýtingarfalli einnig í flestum tilvikum í flokk almennra takmarkana á eignarráðum yfirfasteignum. Bótareglur hafi verið skýrðar á þann hátt að í þeim felist einungisað bætur skuli koma fyrir eignartakmarkanir, sem séu svo umfangsmiklar að þærjafngildi eignarnámi í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar. Hafi inntakbótareglu 51. gr. skipulagslaga nr. 123 frá 2010, bæði eins og ákvæðið varupphaflega og eins eftir að því hafi verið breytt með lögum nr. 59 frá 2014,verið túlkað í samræmi við þetta. Raunar hafi sú breyting, sem gerð var ábótaákvæði skipulagslaga með lögum nr. 59 frá 2014, verið gerð til aðundirstrika þá túlkun, s.s. fram kemur í ítarlegri greinargerð meðlagafrumvarpinu. Á lóð stefnanda standi íbúðarhús. Er stefnanda sem fyrrheimilt að láta það standa og nýta lóðina áfram með þeim hætti sem hann hafigert hingað til. Engin takmörkun hafi verið gerð á því af hálfu stefnda, hvorkifyrr né með núgildandi aðalskipulagi. Geti stefnandi nýtt lóðina áfram á þannhátt um ókomna tíð. Skipulagog landnotkun lóðarinnar hafi verið það sama a.m.k. í síðustu fjórumaðalskipulagsáætlunum eða frá Aðalskipulagi Kópavogs 1988-2008, sem staðfest eraf félagsmálaráðherra þann 23. apríl 1990. Þar sé landnotkun lóðarinnarskilgreind sem útivistarsvæði eins og öll svæði í Kópavogi sem ekki hafi veriðgert ráð fyrir að byggja á. Að svo stöddu sé ekki talið nauðsynlegt að rekjaaðalskipulagsáætlanir lengra aftur. Í síðustu þremuraðalskipulagsáætlunum, Aðalskipulagi Kópavogs 1992-2012, Aðalskipulagi Kópavogs 2000-2012 og ígildandi aðalskipulagi stefnda, Aðalskipulagi Kópavogs 2012-2024, sem staðfesthafi verið af Skipulagsstofnun 24. febrúar 2014, hafi landnotkun lóðarinnarverið skilgreind sem opið svæði. Landnotkun lóðarinnar hafi frá því í apríl1990 verið útivistarsvæði eða opið svæði, þ.e. í 27 ár. Þar af hafi landnotkunlóðarinnar verið nákvæmlega sú sama, þ.e. sem opið svæði, frá því í apríl 1994eða í 23 ár. Engin breyting hafi verið gerð á landnotkun lóðarinnar eða öðrumheimildum stefnanda til notkunar lóðarinnar með samþykkt núgildandiaðalskipulags.Grunnforsenda bótaskyldu skv. 1. mgr. 51. gr.skipulagslaga sé að skipulag eða breyting á skipulagi leiði til þess aðverðmæti fasteignar skerðist verulega. Ekkert bendi til þess að eign stefnandahafi lækkað í verði vegna gildandi aðalskipulags. Með gildistöku gildandiaðalskipulags hafi stefnandi ekki orðið fyrir neinum sérstökum takmörkunumumfram aðra eigendur fasteigna í sveitarfélaginu. Því beri að sýkna stefnda aföllum kröfum stefnanda. Bótaskylda skv. ákvæðum skipulagslaga geti ekki falliðá sveitarfélag á þeim forsendum að lóðarhafi fái ekki að breyta nýtingu lóðareins og lóðarhafi óski. Á þeim grunni virðist stefnandi byggja mál þetta.Stefnandivirðist jafnframt byggja bótakröfu sína á því að lóðin hafi verið tekin tilalmenningsnota samkvæmt 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga, án þess að rökstyðja þaðsérstaklega. Þessu sé mótmælt af hálfu stefnda. Grunnskilyrði bótaskyldusamkvæmt 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga sé að með skipulagi sé tekin ákvörðun umað tiltekið svæði skuli nýtt til almenningsþarfa, svo sem undir götu eða veg,og slíkt leiði til þess að fasteign verði ekki nýtt eins og eðlilegt sé miðaðvið aðstæður, m.a. miðað við hagnýtingueigna í næsta nágrenni og að tjón verði af þeim sökum. Lóð stefnda hafi í enguverið skert með núgildandi aðalskipulagi né lagðar á hana kvaðir til handaalmenningi. Stefnandi geti því áfram nýtt lóðina sem íbúðalóð á nákvæmlega samahátt og hann hafi gert hingað til. Stefnandi geti því ekki byggt bótaskyldu áþví að lóðin hafi verið tekin til almenningsnota. Stefndimótmælir því að hann hafi sýnt af sér saknæma háttsemi við afgreiðslunúgildandi aðalskipulags með því að brjóta gegn jafnræðisreglu 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37 frá 1993. Stefndi áréttar enn að hann hafi engarbreytingar gert á landnotkun eða heimild stefnanda til að nýta lóð sína meðnúgildandi aðalskipulagi. Aukþess byggir stefndi í fyrsta lagi á því að stefndi hafi ekki mismunað stefnandaá nokkurn hátt við afgreiðslu aðalskipulagsins. Hvorki honum né öðrum hafiverið veittar frekari heimildir til uppbyggingar inni á opna svæðinu íKópavogsdal með skipulaginu. Íöðru lagi vísar stefndi til þess að í jafnræðisreglu stjórnsýslulaga ogstjórnsýsluréttar felist ekki að mismunun sé ólögmæt. Mismunun sé þvert á mótilögmæt og leyfileg ef hún byggist á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Viðskipulagsákvarðanir séu veittar mismunandi heimildir til landnotkunar ognýtingar á grundvelli slíkra lögmætra og málefnalegra sjónarmiða enda væri ellaallt land skipulagt með sömu landnotkunog nýtingarheimildir. Slíkar ákvarðanir séu því ekki á nokkurn hátt ólögmætarþótt þær feli í sér mismunun. Stefndi mótmælir sérstaklega tilvísunum stefnandatil þess að stefndi hafi komið í veg fyrir að stefnandi gæti nýtt sér lóðinaeins og hann hafi áformað. Þá sé því einnig mótmælt að stefnandi hafi haftréttmætar væntingar um að fá heimildir til frekari uppbyggingar á lóð sinnienda hafi landnotkun og skipulag lóðarinnar verið óbreytt í 27 ár og ekki veriðgert ráð fyrir neinum breytingum á því.Stefndimótmælir því að reglur nábýlis- og grenndarréttar leiði til bótaábyrgðar ámeintu tjóni stefnanda. Áréttað sé að með samþykkt gildandi aðalskipulags hafiheimildir stefnanda á lóð hans ekki verið skertar á nokkurn hátt, hvorkisérstaklega, verulega né varanlega.Stefndimótmælir því að stefnandi hafi staðreynt að tjón hafi hlotist af samþykktstefnanda á gildandi aðalskipulagi. Engin spurning í framlögðu mati lúti aðþví. Matsmenn hafi því ekki lagt mat á og því síður staðfest að tjón hafihlotist af samþykkt stefnanda á gildandi aðalskipulagi. Þegar af þeirri ástæðuberi að sýkna stefnda. Matsspurningar,sem beint sé til matsmanna og svarað, byggjast að auki á hugleiðingum stefnandasjálfs um hina og þessa landnotkun á lóðinni og í ofanálag á getgátum matsmannaum landnotkun og mögulegt nýtingarhlutfall lóðarinnar. Stefndi minnir á að hannfari með skipulagsvald á svæðinu og hafi ekki í hyggju að skipuleggja svæðið,hvorki fyrir atvinnuhúsnæði né íbúðarbyggð. Ekki sé því hægt að byggja ániðurstöðum matsgerðarinnar. Niðurstaða matsgerðarinnar sé því þýðingarlaus ogað engu hafandi. Stefnditelur að hvað sem öðru líði verði ekki hægt að miða við að umrædd lóð verðiíbúðarlóð þar sem leyfð verði veruleg uppbygging í svo mikilli nálægð við hiðopna svæði eins og gengið sé út frá í aðalkröfu stefnanda. Óvarlegt sé að ætlaað hægt sé að skipuleggja lóðina sem íbúðarlóð með stórum íbúðarhúsum m.t.t.umferðar og mengunar, þ.m.t. hávaðamengunar vegna umferðar á svæðinu. Öllumhugleiðingum matsmanna um að lóðin sé heppileg þéttingarlóð sé mótmælt semmarklausum enda hvergi í skipulagsáætlunum gert ráð fyrir þéttingu byggðar álóðinni eða hinu opna svæði í Kópavogsdal. Það gangi raunar þvert á stefnuaðalskipulagsins. Núverandi notkun, sem einbýlishúsalóð, veiti ekkert vilyrðifyrir slíkri notkun. Jafnframt sé mótmælt ósönnuðum fullyrðingum um að stefndihafi haft í hyggju að skipuleggja lóðina sem íbúðarlóð. Ekki verði heldur miðaðvið einhvers konar blandaða landnotkun íbúðarhúsnæðis og atvinnuhúsnæðis einsog varakrafa stefnanda geri ráð fyrir. Engin dæmi séu um slíka blandaða notkuná svæðinu. Hugleiðingum matsmanna um sanngirnisjónarmið er mótmælt og vísað tilþess að matsmenn séu í umfjöllun sinni komnir langt út fyrir matsspurningar ogverksvið sitt. Stefnditelur að verði fallist á bótaskyldu stefnda og talið mögulegt að leggja matstefnanda til grundvallar verið helst miðað við þrautavarakröfu stefnanda sembyggist á því að lóðin yrði skipulögð fyrir atvinnuhúsnæði. Sé í því sambandivísað til þess að við hlið lóðarinnar, austan við hana, sé fyrir atvinnulóð Sorpuauk þess sem lóðir við Dalveginn séu atvinnulóðir. Vegna nálægðar við opnasvæðið sé þó ljóst að nýtingarhlutfall slíkrar lóðar á þessum stað yrðivæntanlega mun lægra en lóðanna norðan við Dalveginn, sbr. m.a.nýtingarhlutfall á lóð Sorpu við hlið lóðarinnar. Ef tekið sé mið af afmörkunlóðar Sorpu sé líka ljóst að lóðin yrði aldrei öll nýtt sem byggingarlóð. Óháðþví við hvaða landnotkun yrði miðað verði við útreikning tjóns að lækkanýtingarhlutfall lóðarinnar um a.m.k. 1/3. Með vísan til 39. gr. skipulagslaganr. 123/2010 yrði að taka tillit til þess að stefnandi þyrfti að láta stefndaendurgjaldslaust í té hluta landsins sem samkvæmt skipulaginu væru ætlaðir tilalmannaþarfa, svo sem undir götur, leikvelli og opin svæði, sem svaraðiþriðjungi af flatarmáli lóðarinnar.Einsog rakið hefur verið telur stefndi að engar breytingar hafi verið gerðar álandnotkun lóðar stefnanda eða heimildum stefnda til nýtingar lóðarinnar síðaní apríl 1990 eða a.m.k. ekki síðan í apríl 1994. Stefnandi byggir kröfur sínareingöngu á því að stefndi hafi með samþykkt núgildandi aðalskipulags, þann 24.febrúar 2014, valdið stefnanda tjóni. Hafistefnandi hins vegar átt kröfu á hendur stefnda vegna breytinga á skipulagisvæðisins verði að telja að slík krafa hafi stofnast ekki seinna en 4. apríl1994, þ.e. við gildistöku þágildandi aðalskipulags, Aðalskipulags Kópavogs1992-2012. Krafa stefnanda sé skaðabótakrafa. Slíkar kröfur hafi fyrnst á 10árum skv. ákvæðum þágildandi laga um fyrningu nr. 14 frá 1905. Í dag fyrnistslíkar kröfur á fjórum árum skv. 3. gr. laga um fyrningu nr. 150 frá 2007. Hafistefnandi átt kröfu á hendur stefnda sé a.m.k. ljóst að hún hafi verið fyrndþegar dómsmál þetta var höfðað.Stefndibyggir kröfu um sýknu einnig á því að réttur stefnanda til að krefjast þess aðstefndi leysi til sín landspilduna eða greiði skaðabætur vegna skipulagsins séfallinn niður með vísan til ákvæða skipulagslaga nr. 19 frá 1964. Samkvæmt 5.mgr. 29. gr. þeirra laga bar þeim, sem taldi sig eiga rétt til bóta samkvæmtöðrum greinum ákvæðisins, að senda kröfu þar um til sveitarstjórnar innan áttavikna frá birtingu auglýsingar um skipulagstillögu. Ekki liggi fyrir aðstefnandi hafi sett fram slíka kröfu við gildistöku þeirra aðalskipulagsáætlanasem samþykktar voru í gildistíð þeirra laga. Þá liggur heldur ekki fyrir aðstefnandi hafi á nokkrum tímapunkti á fyrri stigum mótmælt þeimskipulagsáætlunum. Hafistefnandi einhvern tíma átt rétt til bóta vegna skipulagsáætlana stefnda sé sáréttur löngu fallinn niður fyrir fyrningu og tómlæti stefnanda um að geraathugasemdir og krefjast bóta skv. 5. mgr. 29. gr. skipulagslaga nr. 19 frá1964. Því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnenda. Stefndibyggir sýknukröfu jafnframt á því að kröfur stefnanda séu niður fallnar vegnaalmennra óskrifaðra og dómvenjuhelgaðra lagareglna skaðabóta- og kröfuréttar umtómlæti af hálfu stefnenda við að halda rétti sínum fram.Stefndivísar að öðru leyti máli sínu til stuðnings til meginreglna skaðabótaréttar,einkum reglna um skaðbótaábyrgð hins opinbera, almennra reglna kröfuréttar,ákvæða skipulagslaga nr. 123/2010, skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 ogskipulagslaga nr. 19/1964. Þá vísar stefndi til laga nr. 50 frá 1998 umvirðisaukaskatt, laga um vexti og verðtryggingu nr. 38 frá 2001 og laga ummeðferð einkamála nr. 91 frá 1991. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á 130.,sbr. 129., gr. laga um meðferð einkamála.Forsendur ogniðurstaða.Óumdeilt er aðstefnandi er eigandi lóðarinnar að Digranesvegi 81 í Kópavogi. Þá er óumdeiltað á lóðinni, sem er 6.603 fm., stendur íbúðarhús í eigu stefnanda og ekkertannað hefur komið fram í gögnum málsins en að það hús geti staðið áfram álóðinni þrátt fyrir að í aðalskipulagi sé gert ráð fyrir því að húsið munivíkja. Nýting stefnanda á lóðinni verður því óbreytt áfram eins og hún hefurverið frá því að hann eignaðist lóðina 1969. Stefnandibyggir skaðabótakröfur sínar á samþykktu Aðalskipulagi Kópavogs, sem staðfestvar af Skipulagsstofnun og birt í B-deild Stjórnartíðinda 26. febrúar 2014. Erkrafist vaxta frá þeim degi. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda entil vara að þær verði lækkaðar verulega Er krafist málskostnaðar í öllumtilvikum. Stefndi krefst auk þess sýknuþar sem krafa stefnanda sé fyrnd. Er því mótmælt af hálfu stefnanda. Verðurfyrst skorið úr þeim ágreiningi. Þegar aðalskipulag þetta varendanlega staðfest og birt í Stjórnartíðindum var stefndi bundinn af þvígagnvart stefnanda og öðrum sem höfðu hagsmuni að gæta. Voru þá í gildi lög nr. 150/2007 um fyrningukröfuréttinda. Í 2. gr. laganna segir að fyrningarfrestur kröfu reiknist fráþeim degi þegar kröfuhafi gat fyrst átt rétt til efnda. Stefnandi byggir kröfusína á því að með staðfestingu Aðalskipulags Kópavogs 2012-2024 hafi stefndibakað sér skaðabótaskyldu. Í ljósi þessa byrjaði fyrningarfrestur að líða 26.febrúar 2014. Samkvæmt 9. gr. sömu laga fyrnist krafa um skaðabætur á fjórumárum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þannsem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Eins og áður segirverður litið svo á að stefndi hafi endanlega verið bundinn af AðalskipulagiKópavogs við birtingu þess í B-deild Stjórnartíðinda, þann 26. febrúar 2014.Stefna var gefin út þann 19. janúar 2017 og birt fyrir stefnda 23. janúar 2017.Af þessu leiðir að hafna ber kröfu stefnda um að hann verði sýknaður ágrundvelli fyrningar þar sem fjögur ár voru ekki liðin þegar stefnan var birtstefnda. Í máli þessu er deilt um þaðhvort stefndi beri bótaskyldu á ætluðu fjártjóni stefnanda, vegna staðfestingará Aðalskipulagi Kópavogsbæjar fyrir tímabilið 2012-2024, sem bæjarstjórnstefnda samþykkti og staðfest var af Skipulagsstofnun 24. febrúar 2014 og birtí B-deild Stjórnartíðinda 26. febrúar 2014 og tók þá gildi. Stefnandi byggir í fyrsta lagi áþví að stefndi beri hlutlæga bótaskyldu skv. 1. og 2. mgr. 51. gr.skipulagslaga nr. 123/2010. Því mótmælir stefndi og kveður enga breytingu hafaorðið á nýtingu lóðarinnar frá fyrri skipulagsbreytingum við staðfestinguaðalskipulags nú. Í 1. mgr. 51. gr. skipulagslaganr. 123/2010 segir að leiði skipulag eða breyting á skipulagi til þess aðverðmæti fasteignar skerðist verulega, umfram það sem við á um sambærilegareignir í næsta nágrenni, eigi sá er getur sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt ábótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Einsog ítrekað er rakið að framan hefur landnýting lóðarinnar, samkvæmtaðalskipulagi, verið frá árinu 1988 ýmist skilgreind sem grænt svæði,útivistarsvæði, óbyggt svæði eða opið svæði. Telur dómurinn það ekki hafa neinaefnislega þýðingu við úrlausn málsins þótt á fyrri árum hafi lóðin veriðskilgreind sem útivistarsvæði, grænt svæði, óbyggt svæði eða opið svæði. Í engutilvika hefur bygging íbúða- eða iðnaðarhverfis verið fyrirhuguð á lóðinni. Súbreyting sem gerð var á fyrra aðalskipulagi við staðfestingu aðalskipulags þann26. febrúar 2014 var sú að lóðin fór úr nýtingu óbyggðs svæðis í nýtingu opinssvæðis. Er ósannað að verðgildi lóðarinnar hafi minnkað frá því sem áður hafðiverið gert ráð fyrir í fyrra aðalskipulagi Kópavogsbæjar sem liggur fyrir ímálinu allt frá árinu 1988. Stefnandihélt því fram fyrir dóminum að löng hefð væri fyrir því að lóðin væri ætluð sembyggingalóð. Engin gögn styðja þá fullyrðingu stefnanda. Stefnandi heldur þvíeinnig fram að við aðalskipulag 2012-2024 hafi lóð stefnanda verið merkt meðgulum lit, og skilgreind sem óbyggt svæði. Það fær ekki stoð í gögnum málsins.Lóð stefnanda er merkt sem opið svæði með grænum lit í aðalskipulagi stefnandafyrir þetta tímabil. Í AðalskipulagiKópavogs 2000-2012 er lóð stefnanda skilgreind sem óbyggt svæði. Verður ekkitekið undir það með stefnanda að nýtingarmöguleikar stefnanda hafi veriðskertir með gerð nýs aðalskipulags og breytingu á „óbyggðu svæði“ í „opiðsvæði“. Stefnandi heldur því fram að áður hafi lóð stefnanda verið skilgreindsem „óbyggt svæði“ í eldra aðalskipulagi stefnda og hafi það verið eðlilegt enþá hefði verið hægt að skipuleggja lóðina sem byggingasvæði. Slíkt sé ekkilengur hægt þar sem lóðin sé nú „opið svæði“. Vísaði stefnandi til þess aðSmalaholt, Hnoðraholt og Nónhæð hafi áður verið „óbyggð svæði“ en nú sé alltþað land byggt. Af þessum sökum hafi stefndi bakað sér bótaskyldu. Ekki varóskað eftir því við matsmenn að meta hvort verðbreyting hafi orðið á lóðinnivið að breyta nýtingu hennar úr „óbyggðu svæði“ í „opið svæði“. Í skipulagsreglugerð nr.318/1985 segir um útivistarsvæði og önnur opin svæði að við mat áútivistarsvæðum beri að leggja áherslu á að nýta þá kosti sem náttúra svæðisinsleggi til á hverjum stað, þannig að það landrými sem tekið sé frá hentiáætlaðri notkun (íþróttir, trjárækt o.s.frv.). Þá segir að gera skuligreinarmun á þeim útivistarsvæðum, sem ætluð séu til sérstakra nota, s.s. tilíþrótta og leikja o.fl., og opnum óbyggðum svæðum án sérstakra tiltekinna nota. Í skipulagsreglugerð nr.400/1998 segir um skilgreiningu opinna svæða til sérstakra nota að það séu opinsvæði með útivistargildi á einn eða annan hátt, þar sem gert sé ráð fyrirmannvirkjagerð í tengslum við þá starfsemi sem þar sé stunduð, s.s. tjald- oghjólhýsasvæði, skrúðgarðar, kirkjugarðar, leiksvæði, íþróttasvæði, golfvellir,sleða- og skíðasvæði, skautasvæði, siglingaaðstaða, hesthús og reiðvellir,rallýbrautir og skotvellir. Einnig garðlönd og trjáræktarsvæði. Í skipulagsreglugerð nr. 90/2013segir um opin svæði, útivist og íþróttir: „Stefna um útivistarsvæði og aðstöðutil íþróttaiðkana, fyrirkomulag og tengsl opinna svæða sem ætluð eru tilútivistar og íþróttaiðkunar. Helstu atriði sem varða aðstöðu og mannvirkjagerðí tengslum við notkun svæðanna, og aðrar skipulagsforsendur sem þörf er á fyrirgerð deiliskipulags.“ Þá segir í 6. kafla reglugerðarinnar að opin svæði séusvæði fyrir útivist, aðallega í tengslum við þéttbýli, með aðstöðu sem almennriútivist tilheyrir, svo sem stígum og áningarstöðum, auk þjónustu sem veitt er áforsendum útivistar. Eins og rakið hefur verið, hefurlóð stefnanda verið skilgreind sem grænt svæði, útivistarsvæði, óbyggt svæði ogsíðustu ár sem opið svæði við gerð aðalskipulags og breytinga á deiliskipulagisveitarfélagsins. Verður ekki séð að með staðfestingu Aðalskipulags Kópavogs24. janúar 2014, þrátt fyrir að hafa breytt heiti á nýtingu lóðarinnar úróbyggðu svæði í opið svæði, hafi stefndi breytt svo landnýtingu lóðarinnar ogverðgildi að með því hafi stofnast bótaskylda stefnda gagnvart stefnanda. Ekkihafa verið lögð fram gögn þessu til stuðnings. Fær þessi niðurstaða stoð ígreinargerð í frumvarpi til breytinga á skipulagslögum nr. 123/2010, lögum nr.59/2014, þar sem segir að orðalagi 51. gr. skipulagslaga sé ætlað að leggjaáherslu á að bótarétturinn stofnist vegna fjárhagslegs tjóns sem leiði afsérstökum og verulegum skerðingum á eignarráðum vegna gildistöku eðaframkvæmdar skipulags, en ekki þess tjóns semleiðir af almennum skerðingum áeignarrétti. Þrátt fyrir að nýting lóðarinnar hafi verið skilgreind sem óbyggtsvæði í fyrra skipulagi, veitti það stefnanda ekki rétt til að skipuleggja álóðinni íbúða- eða iðnaðarhúsabyggð. Slíkt skipulag er á valdi sveitarfélaga ogbæjaryfirvalda.Í1. mgr. 51. gr. skipulagslaga um bótarétt fasteignaeiganda segir að leiðiskipulag eða breyting á skipulagi til þess að verðmæti fasteignar skerðistverulega umfram það sem við eigi um sambærilegar eignir í næsta nágrenni eigisá sem geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum. Stefnandi hefur ekkisýnt fram á að breyting á hugtakanotkun á lóð hans með Aðalskipulagi Kópavogs2012-2024 hafi rýrt verðgildi lóðar hans, né að verðmæti eignar hans hafiskerst verulega umfram sambærilegar eignir í næsta nágrenni. Verður þá að berasaman lönd sem hafa einnig verið skipulögð sem óbyggð eða opin svæði. Erstefndi því sýkn af þessari málsástæðu stefnanda. Stefnandibyggir bótakröfu sína einnig á 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga en þar segir að efmeð skipulagi hafi verið tekin ákvörðun um að tiltekið svæði skuli nýtt tilalmenningsþarfa, svo sem undir götu eða veg og slíkt leiði til þess að fasteignverði ekki nýtt eins og eðlilegt sé miðað við aðstæður, m.a. miðað við hagnýtingu eigna í næsta nágrenni, eigi sásem geti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandisveitarfélagi. Með vísan til þess sem að framanhefur verið rakið er ekkert fram komið um að 2. mgr. 51. gr. skipulagslaga eigivið í máli þessu þar sem nýting lóðar stefnanda hefur ekki tekið neinumefnislegum breytingum frá árinu 1988 og stefnandi hefur ennþá óbreytt umráð ognýtingarrétt yfir lóðinni. Þrátt fyrir þá staðreynd, sem ekki er ágreiningur umí málinu, að Sorpa hafi farið inn á hluta af lóð stefnanda með starfsemi sínaþá hefur því ástandi verið aflétt og leiðir ekki til þess að byggt verði á 2.mgr. 51. gr. laganna. Er stefndi sýkn af þessari málsástæðu. Stefnandi byggir einnig á því að stefndi hafibakað sér bótaskyldu með saknæmri háttsemi. Byggir stefnandi á því að stefndahafi verið óheimilt að skipuleggja landið með þeim hætti sem gert er. Allt landí kringum land stefnanda sé byggt og því sé jafnræðis ekki gætt, sbr. 11. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndi hafi ekki litið til þeirra sjónarmiða viðstaðfestingu á aðalskipulaginu. Stefndi hafi breytt nýtingu lóðarinnar íaðalskipulagi eftir að hafa tapað máli um eignarhald lóðarinnar í dómiHæstaréttar nr. 626/2008, sem kveðinn var upp 18. júní 2009, stefnanda tiltjóns. Eins og að framan er rakið hefurlóðin að Digranesvegi 81, allar götur frá 1988, verið skilgreind sem grænt,óbyggt eða opið svæði. Þrátt fyrir að önnur landsvæði í kringum lóð stefnandahafi verið nýtt sem byggingaland veitir það stefnanda ekki sjálfkrafa rétt tilbóta. Þá verður ekki séð í gögnum málsins að stefndi hafi breytt efnislegrinýtingu lóðar stefnanda frá því sem áður var með Aðalskipulagi Kópavogs2012-2024 þrátt fyrir að hafa verið skilgreint sem óbyggt svæði í AðalskipulagiKópavogs 2000-2012. Engin gögn hafa verið lögð fram þeirri málsástæðu tilstuðnings. Meðbréfi stefnanda til stefnda þann 12. september 1999 gerði stefnandiathugasemdir við staðsetningu og athafnir Sorpu við hlið lóðar stefnanda.Óskaði hann eftir lengingu hljóðmanar vegna hávaða frá Sorpu og óttaðist aðstaðsetning Sorpu til frambúðar kæmi til með að rýra mjög eign hans vegnamikillar nálægðar. Segir stefnandi síðar í bréfinu að hann gæti allt einshugsað sér að fjarlægja íbúðarhúsið og nota lóðina á annan hátt, enda geti lóðþessi tæpast talist á grænu svæði eftir að lóð Sorpu hafi verið samþykkt tilframbúðar og lóð stefnanda þar með algerlega skilin frá svonefndu grænu svæðisunnan við Fífuhvammslækinn. Með bréfi þann 14. júlí 2000 frástefnanda til stefnda gerði stefnandi athugasemdir við úthlutun lóðar tilSorpu. Þá gerir stefnandi athugasemdir við að í umsögn bæjarskipulags frá 14.desember 1999 komi fram að hús stefnanda standi á 900 fm. leigulóð. Óskaði hannstaðfestingar á því að um grundvallarmisskilning væri að ræða. Viðundirbúning og gerð Aðalskipulags Kópavogs segir í greinargerð meðaðalskipulaginu að íbúafundir hafi verið haldnir í hverfum Kópavogs þar semhægt hafi verið að koma á framfæri ábendingum og tillögum. Hafi hverfisráðumverið komið á laggirnar í bænum, alls fimm að tölu, og hafi fulltrúar þeirraverið valdir með slembiúrtaki úr þjóðskrá. Haustið 2012 hafi drög að nýjuaðalskipulagi verið kynnt fyrir hverfaráðum og hafi drög aðalskipulagsins veriðyfirfarin í kjölfar fundanna með tilvísan í athugasemdir og ábendingar sem hafikomið fram á hverfafundunum. Borgarafundur var síðan haldinn 1. nóvember 2012þar sem drög að greinargerð aðalskipulagsins, þéttbýlisuppdráttur ogsveitarfélagsuppdráttur voru kynnt. Á fundinn hafi mætt 50-60 manns. Þá hafikynningarfundur verið haldinn fyrir íbúa og aðra hagsmunaaðila 17. janúar 2013þar sem tillaga, forsendur hennar og umhverfismat var kynnt. Þá kemur fram ígreinargerðinni að verkefnalýsing og matslýsing fyrir endurskoðunaðalskipulagsins hafi verið kynntar á borgarafundi 5. maí 2011. Hverfafundirhafi verið með íbúum Kópavogs, haldnir 19., 23. og 25. nóvember 2009. Fundurmeð samráðshópi eldri íbúa bæjarins hafi verið haldinn 10. desember 2009. Áárinu 2011 hafi frekari samráðsfundir verið haldnir, m.a. 26. maí fyrir íbúaFífuhvamms. Að öllu framangreindu sögðuverður ekki annað séð en að staðið hafi verið að kynningu á aðalskipulagistefnda á lögformlegan hátt en stefnandi fékk tækifæri til athugasemda sem hannnýtti sér sbr. bréf stefnanda til stefnda 19. september 2013. Telur dómurinn því stefnandahafa vitað og verið upplýstan um að lóðin að Digranesvegi 81 hafi ætíð veriðskilgreind sem grænt svæði, óbyggt svæði eða opið svæði en ekki skipulagt undirbyggð. Breytir þar í engu þótt Sorpa hafi farið inn á lóð stefnanda með hlutaaf starfsemi sinni um tíma án hans heimildar eða því að á lóð stefnanda standiíbúðarhús frá eldri tíð. Samkvæmtgrunnreglum íslensks réttar leiða ekki allar aðgerðir stjórnvalda, sem leiðatil takmarkana á eignarráðum fasteignaeigenda, til þess að hann öðlist rétt tileignarnámsbóta eða skylt sé að tryggja honum sambærilegar bætur. Það telstmeginregla íslensks réttar að almennar takmarkanir eignarráða sem fram koma ílögum eða fyrirmælum stjórnvalda sem eiga skýra stoð í lögum þurfi eigandifasteignar að þola bótalaust. Hefur verið á því byggt í íslenskum rétti aðalmennar og bindandi ákvarðanir um landnotkun, sem birtast í skipulagsáætlunumsem settar eru á grundvelli skipulagslaga, falli í flokk almennra takmarkana áeignarráðum sem fasteignaeigandi þarf að þola bótalaust sé ekki annað ákveðið ílögum. Samkvæmt þessu og með vísan til áðurrakinna sjónarmiða fellst dómurinnekki á að stefndi hafi með saknæmum og ólögmætum hætti brotið gegn hagsmunumstefnanda. Með vísan til þessa brýtur nýting á lóð stefnanda í aðalskipulagistefnda ekki gegn jafnræðisreglu stjórnsýslulaga né eignarréttarákvæði 72. gr.stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944.Er stefndi sýkn af þessari málsástæðu stefnanda. Með bréfum dagsettum 16. júlí2007 og 10. ágúst 2007 óskaði stefnandi eftir því að stefndi kæmi aðsamningaborðinu varðandi tilboð í lóðina. Þá er því mótmælt að stefndi hafiathafnað sig inni á lóðinni vegna gerðar bílastæðis og valdið stórfelldumspjöllum á gróðri án samráðs við stefnanda. Með tölvupósti frá lögmannistefnda til lögmanns stefnanda vegna lóðarinnar kemur fram að verið sé að leysavandamál vegna notkunar Sorpu á hluta lóðarinnar. Þá segir jafnframt ítölvupóstinum: „Jafnframt er óskað eftir viðræðum um möguleg kaup Kópavogsbæjará umræddri landspildu en undirritaður telur það vel þess virði að láta á þaðreyna hvort aðilar nái ekki saman m.v.t. breyttrar stöðu málsins.“ Ekki er að finna í gögnummálsins nein önnur gögn sem lúta að hugsanlegum kaupum stefnda á lóð stefnanda.Hefur stefnandi ekki sýnt fram á, þrátt fyrir að hugsanlegar viðræður hafi áttsér stað um kaup stefnda á lóð stefnanda, að stefndi hafi bakað sér bótaskyldumeð því að ganga ekki til samninga við stefnanda um kaup á lóðinni. Er þessarimálsástæðu stefnanda hafnað. Stefnandi byggir í síðasta lagi á því að reglurnábýlis- og grenndarréttar hafi verið brotnar. Varðandi þessa málsástæðu vísasttil þess sem rakið er að ofan að breyttu breytanda. Stefnandihefur ekki sýnt fram á að 72 gr. stjórnarskrárinnar, skipulagslög eðajafnræðisregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin né að stefndi hafi sýnt af sérsaknæma háttsemi í skilningi skaðabótareglna. Þá hefur stefnandi ekki sýnt framá að reglur nábýlis- og grenndarréttar hafi verið brotnar. Samkvæmtöllu framansögðu er ekki fallist á sjónarmið stefnanda um að stefndi sébótaskyldur vegna meints fjártjóns er stefnandi heldur fram að hann hafi orðiðfyrir vegna samþykktar stefnda á Aðalskipulagi Kópavogs tímabilið 2012-2024 ogstaðfest var 24. febrúar 2014 af Skipulagsstofnun. Verður stefndi sýknaður aföllum kröfum stefnanda.Meðvísan til atvika málsins telur dómurinn rétt að hvor aðili beri sinn kostnað afmálinu. ÁstríðurGrímsdóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan.Dómsorð.Stefndi,Kópavogsbær, er sýkn í máli þessu. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 23/2018

Kærumál Hæfi dómara

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu Ó um að landsréttardómari viki sæti í máli Ó á hendur R og Í.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Greta Baldursdóttir og ViðarMár Matthíasson og Eiríkur Tómasson og Garðar Gíslason fyrrverandi hæstaréttardómarar.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 15. október 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 4. október 2018, þar sem hafnað varkröfu sóknaraðila um að Vilhjálmur H. Vilhjálmsson landsréttardómari viki sætií máli sóknaraðila gegn varnaraðilum. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 167. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess aðfyrrnefnd krafa hans verði tekin til greina. Varnaraðilar hafa ekki látið málið til sín takafyrir Hæstarétti.Samkvæmt g. lið 5. gr. laga nr. 91/1991veldur það eitt ekki vanhæfi dómara til meðferðar einkamáls þótt hann hafi áðurdæmt um annað sakarefni í máli, sem aðili fyrrnefnda málsins hefur átt aðildað, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 30. ágúst 2000 í máli nr. 305/2000, sembirtur er í dómasafni það ár, bls. 2619, 8. maí 2008 í máli nr. 445/2007 og 10.júní 2009 í máli nr. 263/2009. Því síður leiðir það eitt og sér til vanhæfisdómara til meðferðar máls þótt einhver honum nákominn hafi áður komið aðrannsókn eða úrlausn annars sakarefnis sem tengst hefur aðila að málinu. Aðþessu virtu verður staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að vinna FinnsVilhjálmssonar við rannsókn á vegum rannsóknarnefndar Alþingis, sem fjallaði umþátttöku þýska bankans Hauck & Aufhäuser Privatbankiers KGaA í einkavæðinguBúnaðarbanka Íslands hf., og skýrslu nefndarinnar um rannsóknina leiði ekki tilþess að Vilhjámi H. Vilhjálmssyni beri að víkja sæti sem dómari í máli því semtil úrlausnar er fyrir Landsrétti.Með þessari athugasemd, en að öðru leytimeð vísan til forsendna, verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Úrskurður Landsréttar 4. október2018.Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, Oddný Mjöll Arnardóttirog Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 23. mars 2018.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 28. desember 2017 í málinu nr.E-1952/2016. Á þessu stigi er aðeins til úrlausnar krafa áfrýjanda um að einndómaranna, Vilhjálmur H. Vilhjálmsson, verði úrskurðaður vanhæfur til að dæma ímálinu og gert að víkja sæti í því. 2. Stefndu krefjast þess að kröfu áfrýjanda verði hafnað.Málsatvik og sönnunarfærsla3. Áfrýjandi höfðaði mál þetta til ógildingar á úrskurðiendurupptökunefndar 26. janúar 2016 í máli nr. 8/2015 þar sem hafnað var beiðniáfrýjanda um endurupptöku máls nr. 145/2014 sem dæmt var í Hæstarétti Íslands12. febrúar 2015. Byggir krafa áfrýjanda meðal annars á því að sönnunargögn semfærð hafi verið fram í málinu hafi verið rangt metin svo að áhrif hafi haft ániðurstöðu þess, sbr. þágildandi c-lið 1. mgr. 211. gr., sbr. 1. mgr. 215. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en samsvarandi ákvæði er nú að finna íc-lið 1. mgr. 228. gr., sbr. 1. mgr. 232. gr. laganna.4. Í bréfi lögmanns áfrýjanda dagsettu 24. septembersíðastliðinn, sem barst Landsrétti með tölvubréfi sama dag, gerði áfrýjandi þákröfu sem hér er til úrlausnar og fór munnlegur málflutningur um hana fram íþinghaldi 1. október síðastliðinn. Kröfuna reisir áfrýjandi á g-lið 5. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála. Er um vanhæfi Vilhjálms H. Vilhjálmssonar ífyrsta lagi vísað til vinskapar dómarans við Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómara,sem var einn dómenda í hæstaréttarmálinu nr. 145/2014. Í öðru lagi er krafan áþví reist að dómarinn sé faðir Finns Þórs Vilhjálmssonar saksóknara sem hafiverið annar tveggja nefndarmanna í rannsóknarnefnd Alþingis sem fjallaði umþátttöku Hauck & Aufhäser Privatbankiers KGaA í einkavæðingu BúnaðarbankaÍslands hf. árið 2003, en áfrýjandi hafi verið „meðal helstu viðfangsefnaskýrslunnar“. Í þriðja lagi er á því byggt að dómarinn sé faðir Inga FreysVilhjálmssonar blaðamanns sem hafi skrifað „mikinn fjölda neikvæðra frétta umáfrýjanda og störf hans í íslensku viðskiptalífi, fyrir fjölmiðla sem hannhefur starfað á, um árabil“.Niðurstaða 5. Samkvæmt g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991 er dómari vanhæfurtil að fara með mál ef fyrir hendi eru önnur atvik eða aðstæður en þau semtalin eru í a- til f-liðum sama ákvæðis, sem eru fallnar til þess að dragaóhlutdrægni hans með réttu í efa. Tilgangur hæfisreglna í réttarfarslögum er aðtryggja að dómari sitji ekki í máli nema hann sé óhlutdrægur gagnvart bæðiaðilum máls og efni þess. Jafnframt er tilgangurinn að tryggja traust aðilannajafnt sem almennings til dómstóla með því að koma í veg fyrir að dómari standiað úrlausn máls í tilviki þar sem réttmæt tortryggni gæti risið um óhlutdrægnihans. Sé með réttu vafi um óhlutdrægni dómara er óhjákvæmilegt að hann víkisæti í máli, sbr. dóm Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 511/2014.6. Fyrir liggur að Markús Sigurbjörnsson hæstaréttardómari vareinn fimm dómara sem dæmdu hæstaréttarmálið nr. 145/2014. Markús og sá dómarisem krafist er að víki sæti í máli þessu hafa þekkst frá árinu 1977 og hafa áttsamskipti síðan tengd störfum sínum. Samskipti þeirra eru óreglubundin ogtengjast hvorki ákveðnum félagasamtökum né vinahópum. Verða kynni þeirra þvítalin hefðbundin fyrir kunningsskap samferðarmanna á sviði lögfræði og ekkiþess eðlis að með réttu megi draga í efa hæfi dómarans til að fara með málþetta. 7. Kemur þá til álita hvort störf Finns Þórs og Inga FreysVilhjálmssona leiði til þess að draga megi óhlutdrægni dómarans með réttu íefa. 8. Samkvæmt hinum hlutlægu reglum d- til f-liða 5. gr. laganr. 91/1991 er dómari ávallt vanhæfur ef einstaklingur honum nákominn er aðilimáls, fyrirsvarmaður aðilans eða vitni í málinu. Þegar mat er lagt á hæfidómara samkvæmt g-lið sama ákvæðis verður einnig að líta til þess hvort aðilarnákomnir honum tengist dómsmálinu á þann hátt að draga megi óhlutdrægnidómarans með réttu í efa og verður í hverju tilviki að leggja heildstætt mat áþau atvik eða aðstæður sem uppi eru. Í því sambandi getur skipt miklu hvorttalið verði að einstaklingar nákomnir dómaranum hafi á einhvern hátt hagsmunaað gæta í tengslum við sakarefnið, aðila máls, fyrirsvarsmann aðila eða vitni ímálinu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. júní 2017 í máli nr. 90/2016 ogdóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málunum Pétur Þór Sigurðsson gegn Íslandifrá 10. apríl 2003 og Ramljak gegn Króatíu frá 27. júní 2017. 9. Á árinu 2016 var Finnur Þór ráðinn starfsmaðurrannsóknarnefndar Alþingis sem fjallaði um þátttöku þýska bankans Hauck &Aufhäser Privatbankiers KGaA í einkavæðingu Búnaðarbanka Íslands hf. árið 2003.Átti áfrýjandi aðkomu að þeim atvikum sem nefndin hafði til rannsóknar. Skýrslanefndarinnar um rannsóknina lá fyrir á árinu 2017 og var Finnur Þór annartveggja ritstjóra hennar. Framangreind skýrsla tengist ekki atvikum þessa málsog áfrýjandi hefur að öðru leyti ekki bent á nein þau atvik eða aðstæður semleitt gætu til þess að störf Finns Þórs fyrir rannsóknarnefndina valdi vanhæfidómarans. 0. Áfrýjandi byggir loks á því að dómarinn sé vanhæfur tilmeðferðar málsins vegna opinberra blaða- og vefskrifa Inga Freys um áfrýjandaog störf hans í íslensku viðskiptalífi, sem áfrýjandi telur hafa verið undirneikvæðum formerkjum. Að auki sé Ingi Freyr höfundur ritsins „Hamskiptin -Þegar allt varð falt á Íslandi“ þar sem hann þakki föður sínum í formála fyrirað hafa þrýst á hann síðustu ár að skrifa bók um hrunið. 1. Þau skrif Inga Freys sem áfrýjandi hefur lagt fram kröfusinni til stuðnings varða meðal annars fyrrgreinda skýrslu rannsóknarnefndarAlþingis varðandi einkavæðingu Búnaðarbanka Íslands hf., skýrslurannsóknarnefndar Alþingis um aðdraganda og orsakir falls íslensku bankanna2008, skuldauppgjör og afskriftir félaga í eigu áfrýjanda, fjármagnsflutningaáfrýjanda í gegnum svokallaða fjárfestingarleið Seðlabanka Íslands,fimmtugsafmæli áfrýjanda og kaup áfrýjanda á ríkisskuldabréfum. Loks er um aðræða skrif um rannsókn sérstaks saksóknara á kaupum Mohamed Bin KhalifaAl-Thani á hlut í Kaupþingi banka hf., dóm héraðsdóms í því máli sem höfðað vará hendur áfrýjanda og fleiri einstaklingum vegna þeirra viðskipta ogviðhorfspistil í janúar 2016 í kjölfar viðtals við áfrýjanda og aðra dómfelldaí hæstaréttarmálinu nr. 145/2014. 2. Engin hinna framlögðu skrifa Inga Freys eru þess eðlis aðhann hafi lýst eigin afstöðu til mats á þeim sönnunargögnum semendurupptökubeiðni áfrýjanda varðar. Skrifin eru blanda af fréttaflutningi ogtjáningu á gagnrýnum viðhorfum til löggerninga sem áfrýjandi hefur átt aðild aðá löngum viðskiptaferli. Er þar einnig að finna ýmis gildishlaðin ummæli sembera vitni um neikvæða afstöðu til áfrýjanda sjálfs. Ummæli þessi eru aftur ámóti sett fram sem hluti af störfum Inga Freys sem blaðamanns og varða á enganhátt hans eigin hagsmuni. Verða skrif hans því ekki talin þess eðlis að þauhafi áhrif á hæfi föður hans til að dæma í máli þessu. 3. Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður ekkiá það fallist að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður sem séu til þess fallnar aðdraga megi óhlutdrægni Vilhjálms H. Vilhjálmssonar með réttu í efa, sbr. g-lið5. gr. laga nr. 91/1991. Er því hafnað kröfu áfrýjanda um að hann víki sæti ímálinu.Úrskurðarorð:Hafnað er kröfu áfrýjanda, Ólafs Ólafssonar, um að VilhjálmurH. Vilhjálmsson landsréttardómari víki sæti í málinu.

Mál nr. 385/2017

Lánssamningur Ábyrgð Afturvirkni laga Fyrning Frávísunarkröfu hafnað

L höfðaði mál gegn M til heimtu skuldar samkvæmt níu skuldabréfum sem H gaf út á árunum 1986 til 1989 og M hafði gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Námslok H voru árið 1989 og við þau voru lánin sameinuð í eitt lán. Árið 1994 hóf H nám að nýju og gaf hún þá út skuldabréf til L sem M gekkst einnig í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Höfðu lög nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna þá leyst af hólmi eldri lög nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki. Í lögum nr. 21/1992 var mælt svo fyrir um að stæði lántaki í skuld við L vegna námslána sem tekin hefðu verið eftir reglum þeirra laga og einnig í skuld vegna námslána sem tekin höfðu verið eftir reglum eldri laga nr. 72/1982 skyldi skuldin sem lyti ákvæðum laga nr. 21/1992 fyrst endurgreidd að fullu og greiðsla af eldri skuldinni frestast þar til það hefði verið gert. L kvaðst hafa hætt tilraunum til innheimtu á skuld samkvæmt skuldabréfinu frá 1994 og í framhaldi af því hefði skuld samkvæmt eldra skuldabréfinu verið tekin aftur til innheimtu á árinu 2012. Ekkert fékkst hins vegar greitt af skuldinni og höfðað L því á árinu 2013 mál til heimtu hennar á hendur H og M en því var vísað frá héraðsdómi. Höfðaði L síðan mál þetta á hendur M á árinu 2016. Í dómi Hæstaréttar kom fram að fyrirmæli 18. gr. laga nr. 21/1992 tækju eingöngu mið af tilvikum þar sem skuld við L vegna námsláns eftir ákvæðum laga nr. 21/1992 fengist greidd að fullu en hvergi væri nokkuð sagt um afdrif eldri skuldar ef viðleitni til innheimtu þeirri yngri bæri ekki árangur og enn síður hvað þyrfti nánar að koma til svo að unnt væri að slá föstu að yngri skuldin fengist ekki greidd. Ófært væri að L gæti gagnvart ábyrgðarmanni á skuld sem stofnað var til í tíð laga nr. 72/1982 haft í þeirri aðstöðu sjálfdæmi um hvenær sá tími gæti talist vera kominn að hefja mætti innheimtu á henni vegna árangurslausrar innheimtu á yngri skuld. Yrði því að leggja til grundvallar að L hefði borið að gera það þegar eftirstöðvar kröfu hans á hendur H samkvæmt skuldabréfinu frá 1994 voru allar gjaldfallnar vegna vanskila á greiðslu afborgunar á gjalddaga á árinu 2002. Þegar L höfðaði fyrrgreint mál á hendur M árið 2013 hefði löngu verið liðinn fjögra ára fyrningartími kröfu hans á hendur henni samkvæmt 3. tölulið 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Var M því sýknuð af kröfu L.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnssonog Viðar Már Matthíasson.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 16. júní 2017. Hann krefst þess að gagnáfrýjandaverði gert að greiða sér 4.013.038 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. ágúst 2013 tilgreiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 22. ágúst 2017. Húnkrefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hinnáfrýjaði dómur verði staðfestur um sýknu hennar af kröfu aðaláfrýjanda en aðþví frágengnu að fjárhæð þeirrar kröfu verði lækkuð. Í öllum tilvikum krefsthún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.ISamkvæmt gögnum málsins tók Hjördís Brynja Mörtudóttir námslán hjá aðaláfrýjandaá árunum 1986 til 1989 og gaf út vegna þeirra níu skuldabréf sem hvert um sigvar auðkennt með bókstafnum T og mismunandi númerum eins og nánar er rakið íhinum áfrýjaða dómi. Gagnáfrýjandi gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrirendurgreiðslu lána samkvæmt skuldabréfunum öllum, en hún er móðir lántakanda. Samkvæmtskilmálum skuldabréfanna sem gefin voru út á grundvelli þágildandi laga nr.72/1982 um námslán og námsstyrki var fjárhæð þeirra bundin lánskjaravísitölu enþau báru ekki vexti. Endurgreiðsla láns átti að hefjast þremur árum eftirnámslok og fara fram með árlegum greiðslum sem ákveðnar yrðu í tvennu lagi,annars vegar sem föst greiðsla með tiltekinni fjárhæð sem skyldi innt af hendi1. mars ár hvert og hins vegar sem svonefnd viðbótargreiðsla sem tæki á nánartiltekinn hátt mið af útsvarsstofni lánþegans á næsta ári á undan, en standaátti skil á henni 1. september á hverju ári. Ljúka átti endurgreiðslu lánsins á40 árum en dygðu ekki afborganir fyrir fullri greiðslu áttu eftirstöðvarskuldar að falla niður að þeim tíma liðnum. Í skuldabréfunum sagði aðendurgreiðslur væru lögtakskræfar ef vanskil yrðu. Þá sagði enn fremur að stæðilántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma væri lánið alltgjaldfallið án uppsagnar. Í samræmi við 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 ákvað aðaláfrýjandiað námslok Hjördísar hafi orðið vorið 1989 en við þau voru lánin sameinuð íeitt lán sem fékk númerið S-921293. Virðist fjárhæð lánsins hafa þannig numið1.635.173 krónum að meðtöldum áföllnum verðbótum á fyrsta gjalddaga þess 1.mars 1992. Vanskil urðu á greiðslu þeirrar afborgunar og jafnframt þeirrarnæstu 1. september sama ár en þær voru á hinn bóginn greiddar 12. nóvember 1993.Þá kveður aðaláfrýjandi Hjördísi hafa fengið hjá sér undanþágu frá afborgunumaf láninu sem voru á gjalddaga á árunum 1993 og 1994 vegna veikinda hennar ogbágrar stöðu, sbr. 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982, og hafi því lánið talistvera í skilum eftir greiðslurnar í nóvember 1993. Aðaláfrýjandi kveður Hjördísi hafa hafið nám að nýju á árinu 1994 og fengiðaf þeim sökum áfram undanþágu frá afborgunum eftir framangreindri heimild ámeðan það nám stóð yfir. Á þeim tíma höfðu lög nr. 21/1992 leyst af hólmiáðurnefnd lög nr. 72/1982 og tók Hjördís í nýju námi sínu frekari lán hjáaðaláfrýjanda sem lutu ákvæðum nýju laganna. Gaf Hjördís út í því skyniskuldabréf til aðaláfrýjanda 8. október 1994 sem fékk auðkennið R-010842 oggekkst gagnáfrýjandi í sjálfskuldarábyrgð fyrir skuld samkvæmt því auk þess semhún var umboðsmaður Hjördísar við lántöku í skjóli bréfsins. Fjárhæð skuldarsamkvæmt skuldabréfinu var bundin lánskjaravísitölu og átti að bera breytilegavexti sem yrðu þó ekki hærri en 3% á ári. Endurgreiðslur áttu að fara fram meðáþekkum hætti og lýst var í skuldabréfum fyrir eldri lánum Hjördísar og hefjasttveimur árum eftir námslok en miðað var þó við að lánið yrði endurgreitt aðfullu og var ekki settur hámarkstími til þess. Í skuldabréfinu var mælt fyrirum heimild til að gera fjárnám fyrir kröfu samkvæmt því án undangengins dómseða sáttar, sbr. 7. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, og sagðiþar jafnframt að ef ekki yrði staðið í skilum með greiðslu afborgana væri lániðgjaldfellt án sérstakrar uppsagnar. Aðaláfrýjandi kveður Hjördísi hafa lokiðþessu nýja námi á árinu 1996 og hafi þá heildarfjárhæð lána til hennar í þvínámi, 2.096.488 krónur, verið fært inn á skuldabréf R-010842. Því til samræmishafi fyrsti gjalddagi afborgunar af því skuldabréfi átt að verða 1. mars 1999en afborganir af eldra láninu S-921293 að hefjast á ný 1. mars 1997. Hún hafi áhinn bóginn sótt um að verða undanþegin afborgunum af síðastnefnda láninu afheilsufarsástæðum á árunum 1997 og 1998 og hafi aðaláfrýjandi orðið við því.Í lögum nr. 21/1992 sem tóku samkvæmt framansögðu til skuldabréfsHjördísar frá 8. október 1994 var mælt svo fyrir í 18. gr. að væri skuldarisamkvæmt þeim lögum jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982eða eldri lögum skyldi hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin hefðuverið eftir lögum nr. 21/1992 en greiðslur af eldri námsskuldum skyldu frestastþar til þau lán væru að fullu greidd. Þessu til samræmis kveðst aðaláfrýjandihafa krafið Hjördísi um afborganir eingöngu af skuldabréfi R-010842 frá og meðgjalddaga 1. mars 1999 en engra afborgana krafist af skuldabréfi S-921293 eftirað hann hafi fallist á umsókn hennar um að verða undanþegin þeim 1997 og 1998. Óumdeilter að gagnáfrýjanda var ekki kynnt þetta sem ábyrgðarmanni á skuld samkvæmtskuldabréfi S-921293. Eftir gögnum málsins greiddi Hjördís afborganir af skuldabréfiR-010842 á árunum 1999, 2000 og 2001 en upp frá því virðist það skuldabréf hafaverið í vanskilum. Með beiðni 22. nóvember 2004 leitaði aðaláfrýjandi eftirfjárnámi hjá bæði Hjördísi og gagnáfrýjanda fyrir skuld samkvæmt skuldabréfiR-010842 sem hann kvað þá vera að höfuðstól 2.691.589 krónur. Fjárnám var gertá þessum grunni í fasteign gagnáfrýjanda 15. desember 2004 en aðaláfrýjandifylgdi því ekki frekar eftir með kröfu um nauðungarsölu á eigninni. Þá varfjárnám gert eftir þessari beiðni hjá Hjördísi 9. janúar 2006 og lauk því ánárangurs en aðaláfrýjandi segir hana hafa í nokkur skipti innt af hendigreiðslur inn á skuld sína, síðast í apríl 2007. Aðaláfrýjandi kveðst hafa hætttilraunum til innheimtu á skuld samkvæmt skuldabréfi R-010842 og sett hana „ásvokallaða kröfuvakt“. Í framhaldi af því hafi skuld samkvæmt skuldabréfiS-921293 verið tekin aftur til innheimtu og krafa verið gerð um greiðslu ágjalddaga 1. mars 2012. Ekkert hafi fengist greitt af skuldinni og höfðaðiaðaláfrýjandi því mál til heimtu hennar á hendur Hjördísi og gagnáfrýjanda 12.ágúst og 11. september 2013. Því máli var vísað frá héraðsdómi með dómiHæstaréttar 22. október 2015 í máli nr. 153/2015. Höfðaði aðaláfrýjandi þá málþetta gegn gagnáfrýjanda um sömu kröfu 15. apríl 2016.IIFyrir héraðsdómi gerði gagnáfrýjandi þá kröfu að máli þessu yrði vísaðfrá dómi en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 17. nóvember 2016. Gagnáfrýjandileitar nú endurskoðunar þeirrar niðurstöðu með aðalkröfu sinni hér fyrir dómi.Fallist er á það með aðaláfrýjanda að hann hafi nægilega bætt úr þeirrivanreifun sem varð til þess að fyrra máli hans var vísað frá héraðsdómi. Ekkiverður litið svo á að aðaláfrýjandi sé hér bundinn af þeim grundvelli sem hann lagðiað fyrra máli sínu og geti ekki af þeim sökum haft nú uppi frekari málsástæður enhann gerði þar. Er þá til þess að líta að í fyrra málinu fékkst ekki efnislegúrlausn um kröfur aðaláfrýjanda og hefur því dómur Hæstaréttar 2. apríl 2004 ímáli nr. 100/2004 ekki fordæmisgildi hér. Er því hafnað kröfu gagnáfrýjanda umað málinu verði vísað frá héraðsdómi.IIIVið úrlausn málsins verður að gæta að því að réttarsamband aðilanna semmál þetta varðar myndaðist með því að gagnáfrýjandi gekkst með áritun á níuskuldabréf sem Hjördís Brynja Mörtudóttir gaf út í tímabilinu frá 24. febrúar1986 til 17. apríl 1989 undir sjálfskuldarábyrgð gagnvart aðaláfrýjanda ákröfum hans á hendur Hjördísi um endurgreiðslu námslána samkvæmt þeimskuldabréfum. Réttarsamband þetta réðist af ákvæðum skuldabréfanna og hafðitekið á sig fullnaðarmynd þegar þau höfðu verið gefin út. Gat gagnáfrýjandiþannig gengið út frá því að ábyrgð hennar tæki til greiðslu afborgana sem eftirnánari fyrirmælum í skuldabréfunum yrðu reiknaðar út tvívegis á ári á tímabilisem hæfist þremur árum eftir að Hjördís lyki námi og staðið gæti síðan aðhámarki í 40 ár, að gættu því að endurgreiðslum gæti lokið á skemmri tíma,vanskil á greiðslu afborgunar hefðu sjálfkrafa í för með sér að allareftirstöðvar skuldarinnar féllu í gjalddaga og aðaláfrýjandi gæti orðið viðumsókn Hjördísar um að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu af sérstökumástæðum sem greindi í 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982. Með áðurnefndri 18. gr.laga nr. 21/1992 sem tók gildi 29. maí 1992 greip á hinn bóginn löggjafinn tilíhlutunar í þetta réttarsamband með því að færa aftur um óákveðinn tímaupphafsmark tímabils endurgreiðslna aðalskuldarans af skuldabréfunum. Eftirmeginreglum kröfuréttar getur krafa á hendur ábyrgðarmanni ekki orðið gjaldkræffyrr en aðalskuldari lætur hjá líða að standa skil á greiðslu afborgunar ágjalddaga hennar og hafði þannig lagaákvæði þetta sjálfkrafa þau áhrif aðeinnig var því slegið á frest að krafa aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjandagæti orðið gjaldkræf. Með því að þessar gerðir löggjafans sem handhafaríkisvalds lutu að réttarsambandi einstaklings við aðaláfrýjanda, sem heyrirundir framkvæmdarvald ríkisins og er borinn uppi af fé þess, verður að skýra ogbeita ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 á þann hátt sem gagnáfrýjanda geturtalist hagfelldastur, þar á meðal með tilliti til fyrningar kröfu aðaláfrýjandaá hendur henni.Í 18. gr. laga nr. 21/1992, sbr. nú 2. mgr. sömu lagagreinar eftir aðhenni var breytt með 6. gr. laga nr. 140/2004, var sem áður segir mælt fyrir umað stæði lántaki í skuld við aðaláfrýjanda vegna námslána sem tekin voru eftirreglum þeirra laga og einnig í skuld vegna námslána sem tekin höfðu verið eftirreglum eldri laga nr. 72/1982 skyldi skuldin sem laut ákvæðum laga nr. 21/1992fyrst endurgreidd að fullu og greiðslur af eldri skuldinni frestast þar til þaðhefði verið gert. Þessi fyrirmæli tóku þannig eingöngu mið af tilvikum þar semskuld við aðaláfrýjanda vegna námsláns eftir ákvæðum laga nr. 21/1992 fengist greiddað fullu, en hvergi var nokkuð sagt um afdrif eldri skuldar ef viðleitni tilinnheimtu á þeirri yngri bæri ekki árangur og enn síður hvað þyrfti nánar aðkoma til svo að unnt væri að slá föstu að yngri skuldin fengist ekki greidd.Ófært er að aðaláfrýjandi geti gagnvart ábyrgðarmanni á skuld sem stofnað vartil í tíð laga nr. 72/1982 haft í þeirri aðstöðu sjálfdæmi um hvenær sá tími getitalist vera kominn að hefja megi innheimtu á henni vegna árangurslausrarinnheimtu á yngri skuld. Verður því að gættu öllu framangreindu að leggja tilgrundvallar að það hefði aðaláfrýjanda borið að gera þegar eftirstöðvar kröfuhans á hendur Hjördísi samkvæmt skuldabréfi R-010842 voru allar gjaldfallnareftir hljóðan bréfsins vegna vanskila á greiðslu afborgunar á gjalddaga 1. mars2002. Þegar aðaláfrýjandi höfðaði fyrrnefnt mál gegn gagnáfrýjanda á árinu 2013var löngu liðinn fjögurra ára fyrningartími kröfu hans á hendur henni samkvæmt3. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda,sem hér á við samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningukröfuréttinda. Samkvæmt þessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.Aðaláfrýjanda verður gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrirHæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Aðaláfrýjandi, Lánasjóður íslenskra námsmanna, greiði gagnáfrýjanda, MörtuGunnlaugu Ragnarsdóttur, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 27. apríl 2017. Þetta mál, sem vartekið til dóms 6. mars 2017, er höfðað af Lánasjóði íslenskra náms­manna, kt. 710169-0989, Borgartúni 21,Reykjavík, með stefnu birtri 15. apríl 2016 á hendur Mörtu Gunn­laugu Ragnarsdóttur, kt. [...], Fagra­hjalla 30,Kópavogi. Stefnandikrefst þess að stefnda verði dæmd til að greiða honum 4.013.038 kr. ásamtdráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr.38/2001, frá 17. ágúst 2013 til greiðsludags. Stefnandikrefst einnig málskostnaðar að skað­lausu úr hendi stefndu, að við­bættum 24%virðisaukaskatti. Stefnda krefstaðallega sýknu af öllum dómkröfum stefnanda. Tilvara krefst hún þess að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar veru­lega. Íbáðum tilvikum krefst stefnda málskostnaðar úr hendi stefnanda að teknu til­lititil virðisaukaskatts á lögmannsþóknun.Málsatvik Krafastefnanda á hendur stefndu Mörtu Gunnlaugu Ragn­ars­dóttur byggist á náms­lánumsem dóttir hennar, Hjör­dís Brynja Mörtudóttir, tók hjá stefn­anda en stefndatók á sig sjálfskuldarábyrgð á greiðslu þeirra. Lántakinn stofnaði til skuldar­innará árabilinu 1986-1989 með því að gefa út níu skulda­bréf sem báru eftirtalinnúmer og námu hvert um sig þeirri fjárhæð sem við númerið er greind: T-57325:143.200 kr., T-63046: 64.126 kr., T-93938: 65.537 kr., T-96800: 46.024 kr.,T-96799: 11.200 kr., T-98964: 114.503 kr., T-103497: 71.547 kr., T-114796:292.917 kr. og T-126228: 195.400 kr. Stefnda Marta tók á sig sjálf­skuld­ar­ábyrgðfyrir greiðslu allra bréf­anna. Að námi lántaka loknu voru þessinámslán sam­einuð og þeim gefið nýtt sam­eig­in­legt númer, S-921293. T-skulda­bréfinvoru þannig inn­heimt öll í einu undir einu sam­eig­in­legu lánsnúmeri. Að sögnstefnanda var það til hagræðis bæði fyrir hann og aðal­skuld­ara láns­ins, lán­tak­ann. Umþessi námslán Hjördísar giltu fyrirmæli laga nr. 72/1982, um náms­lán og náms­styrki.Helstu efnisatriði laganna um end­ur­greiðslu lána samkvæmt þeim lögum erutekin upp í skilmála skulda­bréfanna auk þess sem áréttað er í loka­máls­liðskilmál­anna að um skuldabréfið gildi ákvæði II. kafla laga nr. 72/1982. Samkvæmt3. mgr. 7. gr. laganna skyldi fyrsta afborgun námsláns vera þremur árum eftirnámslok. Sam­kvæmt 1. mgr. 8. gr. þeirra skyldi náms­maður greiða tvær afborg­aniraf náms­lán­inu á ári. Lántakiafhenti stefnanda ekki staðfestingu á til­skildum náms­árangri á vor­önn 1989vegna veikinda. Að sögn stefnanda ákvað stjórn hans að falla frá sér­stakri inn­heimtuvegna ofgreiðslu námslána á því námsári, eins og fram lögð gögn sýni. Skulda­bréfvegna vor­annar 1989 hafi því verið innheimt sem hluti S-láns Hjör­dísar. Stefnandivísar til þess að námslok miðist almennt við síðustu fyrirgreiðslu stefn­anda(útborgun láns) til lán­taka. Í tilviki Hjördísar var það árið 1989 og varfyrsta afborgun náms­láns hennar reiknuð og krafin 1. mars 1992. Sú afborgunvar í van­skilum þegar seinni afborgun árs­ins 1992 féll í gjalddaga 1.september 1992. Lánið var þá sent í innheimtu til Lög­manns­stofu ArnmundarBackman hrl. Í öllum skulda­bréf­unum níu var sam­hljóða skil­máli þess efnisað lánið félli sjálfkrafa í gjalddaga án upp­sagnar stæði lán­taki ekki ískilum með greiðslu afborgana á réttum tíma. Þóttbáðar afborganir ársins 1992 hafi fallið í gjalddaga og þrátt fyrir heimild tilgjaldfellingar í skilmálum skuldabréfsins gjaldfelldi stefnandi ekki lánið oghóf ekki inn­heimtu­aðgerðir á hendur stefndu á þessum tíma. Hjördíshugði á frek­ara nám haustið 1993. Skil­yrði þess að stefnandi gæti veitt lán­þegameð eldri námslán ný náms­lán var að eldri námslán væru í skilum. Gjald­fallnarafborganir voru því greiddar stefnanda 12. nóv­em­ber 1993. Stefnandiáréttar að þegar á þessum tíma hafi það verið rótgróin stjórn­sýslu­venja hjáhonum að heimila lán­þegum að koma námslánum sínum í skil og halda áfram aðgreiða af námsláni í sam­ræmi við lögbundin greiðslukjör, þótt lán hafi gjald­falliðhvort sem er vegna sjálf­krafa gjald­fellingar eða á grundvelli sérstakrar til­kynn­ingarstefnanda til lántakans. Hjördísgreind­ist með alvarlegan sjúk­dóm á árinu 1992. Reiknuðvar út afborgun af námsláni hennar á báðum gjalddögum ársins 1993 (gjald­dagivar myndaður) og fékk hún greiðslu afborgananna fellda niður. Ný lög um námslán,nr. 21/1992, um Lánasjóð íslenskra námsmanna, tóku gildi 29. maí 1992. Hjördís hóf nám að nýju árið1994. Af þeim sökum frestuðust afborganir af náms­láni hennar (S-láni) ísamræmi við heimild 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982, um náms­lán og náms­styrki. Tilþess að kosta hið nýja nám tók Hjördís lán hjá stefnanda og giltu um það lánnýju lögin nr. 21/1992. Stefnda Marta tók einnig á sig sjálf­skuld­ar­ábyrgð ágreiðslu þessa láns Hjördísar, sem fékk lánsnúmerið R-010842. Stefnda Marta vareinnig til­greind sem umboðsmaður Hjördísar í láns­umsókninni. Í 18. gr. laga nr. 21/1992, semgiltu um R-lán Hjördísar, var mælt fyrir um að inn­heimta R-lána hefði for­gangframar inn­heimtu eldri námslána. Ákvæðið hljóðaði svo þegar stefnda Martasótti um nýtt náms­lán fyrir hönd dóttur sinnar og gekkst á ný í sjálf­skuldar­ábyrgðfyrir hana:Efskuldari samkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán sam­kvæmtlögum nr. 72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrst endurgreiða að fullu lán semtekin eru samkvæmt þessum lögum. Greiðslur af eldri náms­skuldum frestast þartil lán samkvæmt þessum lögum eru að fullu greidd. Í úthlutunarreglum stefnandavegna námsársins 1993-1994 var í kafla 7.5 mælt fyrir um end­ur­greiðslu þegargreitt er af lánum eftir fleiri kerfum. Þar segir að þeir sem taki lán sam­kvæmtlögum nr. 21/1992 (R-lán) greiði fyrst afborganir og vexti af þeim lánum, enskuldi þeir eldri lán frestist afborganir þeirra þar til fyrrgreind R-lán eruað fullu greidd. Samhljóða ákvæði er í grein 7.6 í úthlutunarreglum náms­ár­anna1994-1995 og 1995-1996. Þareð Hjördís hafði fengið frest til að greiða af S-láni sínu vegna frek­ara námsbar henni að hefja endurgreiðslu þess láns að nýju eftir lok síðara náms semstjórn stefn­anda ákvarð­aði að væru árið 1996. Af þessum sökum var reiknuð útafborgun af S-láni hennar fyrir gjalddagann 1. mars 1997. Hjördís óskaði eftirfrestun þeirrar afborg­unar með bréfi dags. 14. júlí 1997. Stefnandi óskaðieftir við­bót­ar­upp­lýs­ingum með svar­bréfi viku síðar. Þau gögn bárust 13. ágúst1997 og var afborg­unum frestað af S-láninu vegna ársins 1997. Þávar reiknuð út afborgun af S-láni Hjördísar á gjalddaga 1. mars 1998. Í kjöl­fariðóskaði hún eftir fresti á endurgreiðslum vegna ársins 1998 og var einnig fall­istá þá beiðni hennar enda uppfyllti hún skilyrði laga fyrir frestun afborg­ana.Stefnandi vísar til þess að honum hafi, meðal annars á grundvellijafnræðisreglu stjórn­sýslu­réttar, borið að veita henni umbeð­inngreiðslufrest. Heimildir stjórnar hans til þess að veita frest á afborg­unumséu lög­bundnar og veiti stjórninni ekki svigrúm til mats­kenndra ákvarð­ana. EndurgreiðslurR-lánsins hófust 1. mars 1999, vegna fyrirmæla 18. gr. laga nr. 21/1992 umforgang þess gagnvart S-láni. Það var í samræmi við fyrir­mæli 4. mgr. 7. gr.laga nr. 21/1992 og skilmála R-lána skuldabréfsins. R-lánið var í skilum til 1.mars 2002 er það féll í gjalddaga. Í kjölfar vanskila fór lánið í inn­heimtuhjá Mandat lög­manns­stofu sem sendi Hjördísi og stefndu inn­heimtu­bréf vegnavan­skil­anna. Garðar Björg­vinsson fjármálaráðgjafi hafði áður haft sam­bandvið stefn­anda haustið 2002 vegna alvarlegra fjárhagsörðugleika Hjördísar áþeim tíma. Þegarþrír gjalddagar R-lánsins voru komnir í vanskil, 16. júní 2003, voru greiddar15.000 kr. inn á kröfuna. Fjárnámsbeiðni á hendur Hjördísi og stefndu Mörtu varsend sýslu­manni 22. nóvember 2004. Fjárnám var gert í fasteign stefndu Mörtuað Miklu­braut 5 í Reykjavík en Hjördís sinnti ekki boðun til fjárnáms. Íjanúar 2005 fékk Hjör­dís heimild stefnanda til að koma láninu í skil gegn þvíað greiða inn­heimtu­kostnað. Jafnframt var stefndu Mörtu lofað að því fjárnámisem gert hafði verið í fast­eign hennar yrði ekki þinglýst á meðan látið yrðireyna á það hvort Hjördís gæti efnt skil­yrði um greiðslu innheimtukostnaðar ogskuldbreytt náms­láninu í sam­ræmi við sam­þykki stefnanda. Í athugasemdum íinnheimtukerfi Mandat kemur fram að faðir Hjör­dísar hafi hringt í desember2005 og sagt hana ekk­ert geta greitt vegna veik­inda. Það var gert í kjölfarþess að Hjördís var boðuð í fjár­nám en árang­urs­laust fjár­nám var gert hjáhenni 9. janúar 2006. Íbyrjun febrúar 2006 hafði Hjördís samband við Mandat lögmannsstofu og ítrek­aðivilja sinn til að ganga frá skuldbreytingu lánsins. Hún greiddi 60.000 kr. inná máls­kostnað 10. febrúar 2006, 10.000 kr. í mars 2006 og 10.000 kr. í apríl2007. Hún greiddi ekki frekar inn á kröfuna og 25. september 2007 var fjárnámistefn­anda í fast­eign stefndu Mörtu frá 15. desember 2004 þinglýst. Aðsögn stefnanda hafði hann, þegar á þessum tíma, um langt árabil fylgt því verk­lagivið innheimtu á hendur ábyrgðar­mönnum að krefjast ekki nauðungarsölu fast­eignarþar sem ábyrgðarmaður hélt heim­ili sitt. Í samræmi við þá stjórn­sýslu­fram­kvæmdvar ekki krafist nauð­ungar­sölu á fast­eign stefndu. Réttaráhrif þinglýsingarfjár­náms­ins féllu niður 25. september 2012 þegar fimm ár voru liðin fráþinglýsingu þess. Á þessum tíma hafi Mandat lög­manns­stofa sent stefndufjölmargar áminningar og ítrek­anir. Stefnandihóf innheimtu S-lánsins, sem hafði verið í bið á meðan lántakinn, dóttirstefndu, var í námi frá hausti 1994-1996 og á meðan reynt var að innheimtaR-lánið sem hún tók á þeim tíma. Fyrsti gjalddagi S-lánsins, eftir að innheimtaþess var hafin á ný, var 1. mars 2012. Stefndu var tilkynnt um gjaldfellinguskuldarinnar 17. júlí 2013. Stefnandihöfðaði mál á hendur stefndu og lántakanum, dóttur hennar, með stefnu birtristefndu 12. ágúst 2013. Í stefnunni var þess einungis getið að lántakinn hafistofnað til skuldar við stefnanda með því að gefa út níu T-skuldabréf, hvert aðtil­greindri fjárhæð, tryggð með sjálf­skuldar­ábyrgð stefndu. Þau hafi veriðsameinuð í S-lán sem hafi verið í van­skilum frá gjalddaga 1. mars 2012. Vegnavanskilanna hafi skuldin öll verið gjaldfelld 16. júlí 2013 sam­kvæmt heimild ískuldabréfunum. Hæstirétturvísaði kröfum stefnanda frá héraðsdómi með dómi 22. október 2015. Þetta málvar, eins og áður segir, höfðað á hendur stefndu einni, með stefnu birtri 15.apríl 2016.Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandivísar til þess að samkvæmt fyrirmælum 18. gr. laga um Lánasjóð íslenskranámsmanna, nr. 21/1992, skuli skuldari fyrst „endur­greiða að fullu“ lán sam­kvæmtþeim lögum (R-lán) áður en greiðsla geti hafist af lánum samkvæmt lögum um náms­lánog náms­styrki, nr. 72/1982, eða eldri lögum sem giltu um sjóðinn. Á þessarireglu sé hnykkt í lokamálslið 18. gr. þar sem segi: „Greiðslur af eldri náms­skuldumfrest­ast þar til lán samkvæmt lögum þessum eru að fullu greidd.“ Þetta orða­lagorki engan veginn tvímælis þegar R-lán greiðist að fullu, sem meiri­hlutiR-lána geri. ÞegarR-lán greiðist ekki, heldur verði vanskil á því, sé það sett á svokallaða kröfu­vakt.Í henni felist að eig­in­legri inn­heimtu námslánsins sé hætt tíma­bundið oglánið annaðhvort afskrifað eða fyrn­ingu þess slitið á ný í kjölfarið. Þegarsvo standi á að van­skil verði á láni sem notið hafi forgangs við endurgreiðslu(t.d. R-lán) sé það rót­gróin stjórn­sýslu­fram­kvæmd hjá stefnanda að hefjainn­heimtu biðláns, í þessu til­viki S-láns. Þegardóttir stefndu hafi hafið nám að nýju árið 1994 og tekið til þess lán hjá stefn­andahafi stefnda Marta verið tilgreind sem umboðsmaður lántaka á umsókninni. Húnhafi jafn­framt ritað undir lánið sem ábyrgðarmaður. Henni hafi verið ljóst,eða mátt vera ljóst, þegar hún gekkst í ábyrgð fyrir R-láni Hjördísar aðvanskil hefðu verið á S-láni hennar (skv. T-skulda­bréfum sem Marta hafðiábyrgst) frá árinu 1992 og það farið í lögfræðiinnheimtu svo og að láninu varkomið í skil haustið 1993 í kjölfar van­skila. Einnig hafi henni ekki getaðdulist að eftir­stöðvar S-láns­ins sem hún ábyrgðist voru þá ógreiddar og aðinn­heimtu þess láns yrði frestað uns R-lánið yrði að fullu greitt. Henni hafiekki heldur getað dulist að ekki yrði greitt af námslánum sem hún hafði þegarábyrgst meðan aðal­skuld­ari, dóttir hennar, stundaði frekara listnám og sá sérfar­borða með lánum frá stefn­anda. Íáðurnefndri 18. gr. laga nr. 21/1992 sé ekki kveðið skýrt á um það hve­nær beriað inn­heimta lán í bið (hér S-lán) þegar vanskil hafi orðið á R-láni sem hafinotið for­gangs. Sú stjórn­sýslu­fram­kvæmd, sem stefnandi hafi fylgt frásíðasta áratug síð­ast­lið­innar aldar, taki tillit til hags­muna skuldara ogmótist af því markmiði að skuld­ari náms­lána geti ávallt, kjósi hann það,komið námslánaskuld sinni í skil. Þess vegna hafi stefn­andi dregið að hefjainn­heimtu biðlána uns lög­fræði­inn­heimta for­gangs­láns­ins telj­ist full­reyndað mati þeirra lög­manna stefnanda sem annast inn­heimt­una. Ekkisé hægt að túlka þessa framkvæmd þannig að geðþótti stefn­anda ráði því hve­nærfyrningarfrestur biðláns hefjist. Stefnandi bendir á að fyrir liggi hlut­lægtmat lög­manna hans á því hvenær innheimta forgangslánsins sé full­reynd. Einnigverði að líta til þess að stefnandi hafi að eigin frumkvæði tekið upp það verk­lag,ábyrgð­ar­mönnum til hags­bóta, að krefjast ekki nauðungarsölu á heim­iliábyrgð­ar­manns. Stefnda hafi notið góðs af þessari almennu ívilnandi stjórn­sýslu­fram­kvæmdstefn­anda og ekki verði séð að hún hafi verið verr sett en ella vegna hennar.Þeirri framkvæmd stefn­anda, að hefja inn­heimtu bið­láns eftir að for­gangslání van­skilum hefur verið sett á kröfuvakt, hafi verið fylgt allt frá því inn­heimtaeldri náms­lána í bið vegna R-lána hófst í kjölfar gildistöku 18. gr. laga nr.21/1992. Stefnandibyggir á því að hefði aðalskuldari, Hjördís, greitt af R-láni sínu sam­kvæmtskil­málum þess og að teknu tilliti til reiknaðra afborgana á greiðslutíma væriaðal­skuld­ari enn að greiða af R-láni sínu og S-lán (T-skuldabréf), semstefnda ábyrgð­ist einnig, væri enn í bið. Sádráttur sem hafi orðið á innheimtu S-lánsins (T-skuldabréfanna) sé ekki meirien stefnda hafi mátt búast við þegar hún ábyrgðist R-lán dóttur sinnar á árinu1994 og gekkst þá undir þau fyrirmæli 18. gr. laga nr. 21/1992 að innheimtuS-lánsins (T-skulda­bréfanna) yrði frestað. Ábyrgð stefndu á ein­staka T-skulda­bréfumgildi í fjöru­tíu ár frá því end­ur­greiðslur láns­ins hófust, en ábyrgðstefndu á R-láni Hjördísar sé ótíma­bundin eða jafn­löng líftíma láns­ins. Þvíverði ekki séð að fram­kvæmd stefn­anda við inn­heimt­una hafi á nokk­urn háttverið meira íþyngjandi fyrir stefndu en hún mátti búast við þegar hún gekkstítrekað í ábyrgð fyrir náms­lána­skuldbindingum dóttur sinnar. Þá hafi ekkilagst á stefndu meiri áhætta en geti almennt falist í því að ábyrgj­astgreiðslu svo hárra fjárhæða til svo langs tíma. Fyrningarfresturskv. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 hefjist þegar krafa verði gjald­kræf. Þaðsé þegar afborgun af námsláni sé reiknuð út og hennar krafist á lög­boðnumgjalddaga (gjalddagi sé myndaður á námslán). Í tilviki Hjördísar hafi það verið1. mars 2012 í kjölfar þess að R-lán hennar var sett á kröfuvakt. Vegna veru­legravan­skila allt frá þessum gjald­daga hafi skuldin öll verið gjaldfelld 16. júlí2013 og stefndu til­kynnt um það með bréfi dags. 17. júlí 2013. Stefnandi sundurliðar fjárkröfusína, alls 4.013.038 kr., svona:Gjalddagi Upphæð01.03.201201.09.201201.03.20137.08.201367.502 kr.64.328 kr.70.551 kr.3.810.657 kr. Þessi skuld hafi ekki fengistgreidd þrátt fyrir innheimtutilraunir og því sé stefn­anda nauðsynlegt að fádóm fyrir kröfunni. Málið sé rekið sem skuldabréfamál eftir ákvæðum XVII. kaflalaga nr. 91/1991 samkvæmt ákvæðum T-skuldabréfanna. Þrátt fyrir það heimilistefnandi stefndu að koma að þeim vörnum eða þeirri sönn­un­ar­færslu sem húnkjósi að bera fyrir sig í málinu. Stefnandi byggir aukframangreinds á því að Marta hafi með áritun sinni á öll T-skuldabréfin tekið ásig sjálfskuldarábyrgð á greiðslu skuldar dóttur sinnar sam­kvæmt bréfunum ísamræmi við skilmála þeirra og fyrir­mæli laga nr. 72/1982. Stefnandibyggir einnig á því að stefnda Marta hafi fyrir sitt leyti sam­þykkt frestuninn­heimtu S-láns­ins með því að ábyrgjast R-lán Hjör­dísar árið 1994. Loks erá því byggt að seinkun inn­heimtu S-láns­ins hafi í engu skert mögu­leikastefndu á inn­heimtu endur­kröfu á hendur aðal­skuld­ara náms­láns­ins frá þvísem var þegar hún sam­þykkti í verki frestun inn­heimtu S-láns­ins vegna frek­aranáms dóttur sinnar. Sú bið sem varð á inn­heimtu S-láns­ins í kjöl­far van­skilaR-lánsins hafi verið stefndu frekar til hags­bóta og ekki aukið áhættu hennaraf ábyrgð­ar­skuld­bind­ing­unni umfram það sem hún mátti búast við þegar húnábyrgðist skil­vísa og skað­lausa greiðslu námslána Hjör­dísar. Stefndu hafiverið kunn­ugt um veik­indi Hjör­dísar þegar hún tók á sig ábyrgð á R-lánumhennar á árinu 1994 og fyrir liggi að þegar árið 2002 hafi stefnda Hjördís áttí miklum fjár­hags­legum örðug­leikum. Afborganirog greiðslubyrði lána stefnanda taki að mestu mið af aflahæfi greið­anda ólíkttil að mynda svokölluðum neytendalánum. Námslán njóti algerrar sér­stöðu á lána­markaðiþví engin önnur lán hafi afborganir sem miðast að mestu við afla­hæfi skuldara.Einnig veiti lög heimildir til að fresta afborgunum vegna sérstakra aðstæðnaskuldara, hvort sem er vegna frekara náms, eða persónulegra áfalla svo semvegna veikinda eða atvinnuleysis. Þótt stefnandi hafi frestað því að reiknaafborganir á gjald­daga (frestað að mynda gjalddaga) S-námslánsins hafi þaðekki aukið áhættu stefndu og aflahæfi aðalskuldara hafi ekki versnað umfram þaðsem búast mátti við á þeim tíma sem leið. Að auki sé beint samhengi milliaflahæfis og greiðslu­byrði náms­lána. Stefndu hafi frá öndverðu staðið tilboða að greiða náms­lánið í skil og greiða síðan af því eftir upphaflegumskilmálum þess. Aðalskuldara standi til boða lög­bundnar heim­ildir tilfrestunar afborgana sé námslánið í skilum. Meðdómi Hæstaréttar í máli nr. 153/2014 uppkveðnum 22. október 2015 hafi málivegna innheimtu þessarar kröfu á hendur stefndu verið vísað frá héraðsdómi. Þarsem þetta mál sé höfðað innan sex mánaða frá dómi Hæstaréttar um frávísun eldramáls vegna sömu kröfu sé krafa stefnanda ófyrnd, sbr. ákvæði 11. gr. laga nr.14/1905, sbr. einnig 22. gr. laga nr. 150/2007. Aðalskuldari Hjördís hafi ekkiáfrýjað dómi hér­aðs­dóms í máli nr. E-3593/2013 fyrir sitt leyti. Hann standiþví óhagg­aður um skyldu hennar til að greiða stefnanda. Dráttarvaxtakrafastefnanda byggist á því að vanefnd stefndu á ábyrgðar­skuld­bind­ingu sinnigagnvart stefnanda sé sjálfstæð og óháð vanefnd aðalskuldara. Stefn­andikrefjist drátt­ar­vaxta að liðnum 30 dögum frá því stefndu var tilkynnt umgjald­fell­ingu námslánsins og hún krafin efnda á allri ábyrgðarskuldbindingusinni. Kröfumsínum til stuðnings vísar stefnandi til meginreglu kröfu- og samn­inga­réttarum greiðsluskyldu fjárskuldbindinga og til meginreglna kröfuréttar um ábyrgð­ar­loforðog skuldbindingagildi þeirra. Hann vísar jafnframt til laga nr. 72/1982, umnáms­lán og náms­styrki, einkum II. kafla laganna, og til laga nr. 21/1992,einkum II. kafla og 18. gr. laganna. Þá vísar stefnandi til 11. gr. laga nr.14/1905. Krafa um vexti og drátt­ar­vexti styðst við reglur III. kafla laga nr.38/2001 og krafa um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.Um varnarþing vísast til ákvæða bréfsins sjálfs og 3. mgr. 42. gr. laga nr.91/1991. Krafa um virðisaukaskatt styðst við lög nr. 50/1988, en stefn­andi séekki virðisaukaskattskyldur og sé því nauðsynlegt að fá dæmdan virðis­aukaskattúr hendi stefndu.Málsástæður og lagarök stefnduSýkna Fyrirsýknukröfu sinni færir stefnda þau rök að í öllum T-skuldabréfunum sem myndiS-lánið séu ákvæði um að endurgreiðsla láns hefjist þremur árum eftir námslokog að stjórn sjóðsins ákveði hvað teljist námslok. Stefnandi hafi gert greinfyrir því að náms­lok miðist almennt við síðustu útborgun láns til lántaka ogað í til­viki þessa lán­taka, dóttur stefndu, hafi verið gerð krafa um fyrstuafborgun námslána hennar 1. mars 1992. Sú afborgun hafi farið í vanskil ogverið í vanskilum þegar næsta afborgun féll í gjald­daga, 1. sept­ember 1992.Haustið 1993 hafi lántaki haft hug á frekara námi og hafi gjald­fallnar afborg­anirverið greiddar stefnanda 12. nóvember það ár. Samkvæmt skil­málum bréf­annahafi þá verið gjaldfallnar fjórar afborganir af lánunum, vor- og haust­afborgunbæði 1992 og 1993. Í skilmálum allra skuldabréfannasé meðal annars svohljóðandi ákvæði:Standi lántaki ekki í skilum með greiðsluafborgana á réttum tíma er lánið allt gjald­fallið án uppsagnar. Stefnda telur augljóst að kröfursjóðsins samkvæmt skuldabréfunum níu hafi allar verið gjaldfallnar þegarvanskil urðu á þessum greiðslum í mars 1992. Stefnda hafi ekkert samkomulaggert við stefnanda um að ábyrgð hennar héldist áfram þótt aðal­skuld­ari kæmilán­unum í skil, enda hafi stefnandi ekki leitað eftir því og hún ekki átt neinsam­skipti við hann. Samkvæmt gögnum stefnanda hafi ekkert greiðst af umræddumlánum frá árinu 1993. Ígögnum sem stefnandi leggi fram segi að lántakinn hafi hafið nýtt nám á árinu1994 og afborganir af S-láninu frestast af þeim sökum. Samkvæmt umsókn lán­tak­ansum lán hafi námið hafist í september 1994. Það þýði að áður en síð­ara námiðhófst hafi fimmta afborgunin af S-láninu verið fallin í gjalddaga, 1. mars1994, en svo virð­ist sem stefnandi hafi aldrei svo mikið sem reiknað út þáfjárhæð sem átti að greiða á þeim tíma miðað við að lánið væri í skilum fráhausti 1993. Gjald­dag­inn 1. mars 1994 hafi því verið í vanskilum allar götursíðan. Stefndatelur fyrningu aldrei hafa verið slitið gagnvart henni áður en stefna var birtí fyrra dóms­máli aðilanna. Ískilmálum allra skuldabréfanna sé ákvæði þess efnis að endurgreiðslur séu lög­taks­kræfarverði vanskil. Á þessum árum hafi lög um lögtak og fjárnám án undan­far­andidóms eða sáttar, nr. 29/1885, gilt um lögtak. Samkvæmt þeim hefði stefn­andigetað fengið gert fjárnám hjá stefndu fyrir eftirstöðvum allra bréf­anna þegarárið 1992. Sam­kvæmt 3. mgr. 3. gr. laga nr. 14/1905 hafi kröfur sem lög­taks­rétturfylgdi fyrnst á fjórum árum. Þessar kröfur hafi því allar verið fyrndargagnvart stefndu þegar stefn­andi hóf innheimtuaðgerðir vegna þeirra á hendurhenni. Stefnda vísar til dóma Hæsta­réttar í dómasafni 1998, bls. 3253 og dómsí máli nr. 242/2010 í þessu sam­hengi. Stefndatelur það ekki geta verið á ábyrgð hennar eða áhættu að stefnandi kunni að hafaákveðið að fresta innheimtu skuldabréfanna gagnvart lántaka. Hafi hann gert þaðhafi það alfarið verið án samráðs við stefndu og hún aldrei samþykkt að ábyrgðhennar skyldi haldast áfram. Stefnda heldur því fram að ábyrgðhennar á viðkomandi kröfum felist ein­göngu í svohljóðandi yfirlýsingu ískuldabréfunum:Til tryggingar skilvísri greiðslu á láni þessu,höfuðstól að viðbættum verð­trygg­ingum svo og þeim kostnaði er vanskillántakanda kunn að valda, hefur ofan­rit­aður ábyrgðarmaður lýst yfir því aðhann ábyrgist in solidum lán þetta sem sjálf­skuldarábyrgðarmaður.Að öðru leyti gilda um þetta skuldabréf ákvæði 2.kafla laga um námslán og náms­styrki nr. 72/1982. Stefnda leggur áherslu á aðábyrgðaryfirlýsingin sé í hverju tilviki sjálfstæður lög­gern­ingur og aðinntaki þess löggernings verði ekki breytt á íþyngjandi hátt, án sam­þykkisviðkomandi ábyrgðarmanns. Seinni tíma lagasetning geti til dæmis engu breytt íþeim efnum. Ístefnu segi að þegar gjaldfallnar afborganir hafi verið greiddar í nóv­ember1993 hafi það verið „rótgróin stjórnsýsluvenja“ hjá stefnanda að heimila lán­þegumað koma námslánum í skil þótt lán hafi verið gjaldfallin. Stefnda telur að hin„rót­gróna stjórn­sýslu­venja“ geti vart verið annað en ákveðið vinnulag semvið­geng­ist hafi hjá stofn­un­inni. Slíkt vinnulag geti ekki haft nein áhrif áinnihald ábyrgð­ar­yfir­lýs­ingar ábyrgð­ar­manns. Ístefnu segi að „myndaður hafi verið gjalddagi á lán“ sem hér eru til umfjöll­unar1. mars 1997, þ.e. eftir að síðara námi lántaka var lokið. Stjórn stefnandahafi fall­ist á að fresta þeirri afborgun. Aftur hafi verið „myndaðurgjalddagi“ á lánin 1. mars 1998. Aftur hafi verið fallist á beiðni lántaka ogafborgun frestað. Stefnda telur þetta sýna afdráttarlaust að málatilbúnaðurstefnanda í fyrra málinu hafi verið efnis­lega rangur, en þar hafi því veriðhaldið fram að enginn gjalddagi hafi verið á lánunum fyrr en 1. mars 2012.Frestanir afborgana á árunum 1997 og 1998 hafi verið ákveðnar án sam­ráðs viðstefndu. Hún hafi aldrei samþykkt að ábyrgð hennar ætti að standa óhögguð þráttfyrir frestanir. Stefnandi vísi til laga nr. 72/1982 og 21/1992, um heim­ildstjórnar hans til að ákveða frest­un­ina. Í þeim ákvæðum sé hvergi minnst á aðábyrgð ábyrgðarmanns haldist þrátt fyrir slíka frestun. Stjórn stefnanda hafiverið í lófa lagið að áskilja samþykki ábyrgðarmanns fyrir breytingu á greiðslu­skil­málumog frestun afborg­ana, en það hafi aldrei verið gert. Stefnandivísi nú til efnis 18. gr. laga nr. 21/1992 að skuldari skuli endur­greiða aðfullu lán sem veitt eru samkvæmt þeim lögum áður en greiðsla geti hafist aflánum sam­kvæmt eldri lögum sem giltu um stefnanda. Þessi lög hafi tekið gildi29. maí 1992, löngu eftir að þau skuldabréf, sem þetta mál snýst um, voru gefinút og eftir að þau voru fallin í gjalddaga vegna vanskila eins og áður varrakið. Súmálsástæða stefnanda að stefndu hafi verið ljóst að S-lánið væri í bið­stöðuþegar hún tók á sig sjálfsskuldarábyrgð á R-láni dóttur sinnar í október 1994og atvik sem rakin eru í tengslum við þá málsástæðu hafi ekki verið hluti afmálatilbúnaði stefn­anda í fyrra máli aðila. Stefnda mótmælir því að þessimálsástæða komist að í þessu máli af þeim sökum. Jafn­framt mótmælir stefndaþví sem algerlega þýðingar­lausu í þessu máli hvort hún hafi tekið á sigsjálfskuldarábyrgð á öðrum lánum en þeim sem þetta mál snýst um. Fyrirliggi að stefnda hafi tekið á sig sjálfskuldarábyrgð fyrir R-láni sem dóttirhennar fékk hjá stefnanda árið 1994. Ekkert hafi verið greitt af því láni þegarþað féll í gjald­daga, og á árinu 2004 hafi verið hafnar innheimtuaðgerðirmeðal annars hjá stefndu vegna þess. Skuld vegna þeirrar lánveitingar –R-lánsins – sé aug­ljós­lega einnig fyrnd. Ljóstsé að frestun innheimtuaðgerða vegna eldri námslána hafi aldrei getað staðiðáfram eftir að R-lánið var allt fallið í gjalddaga. Sú staða hafi verið kominupp 23. sept­em­ber 2004, og raunar fyrr. Þar með hafi að sjálfsögðu veriðbrostin forsenda fyrir frekari frestun innheimtu á eldri kröfum sem vorusamkvæmt efni skulda­bréf­anna fallnar í gjald­daga mörgum árum áður. Stefndatelur að verði lagt til grundvallar að hún hafi verið bundin af ákvörðun umfrestun afborgana af S-láninu frá því að ákveðið var að veita dótturinni R-lánhjá stefn­anda hafi sú frestun verið fallin niður þegar allt R-lánið var falliðí gjalddaga. Stefnandivirðist vera sammála þessu, sbr. eftirfarandi ummæli í stefnu:Stefnandi byggir áþví að ef aðalskuldari hefði greitt af R-láni sínu samkvæmt skil­málum þess ogað teknu tilliti til reiknaðra afborgana á greiðslutíma þá væri aðal­skuld­arienn að greiða af R-láni sínu og S-lán (T-skuldabréf) sem stefnda er einnig íábyrgð fyrir væri enn í bið. Liðið hafi tæp níu ár frá því aðR-lánið var allt fallið í gjalddaga og stefndu send greiðslu­áskorun, 23. sept­em­ber2004 fram að málshöfðuninni 12. ágúst 2013 Kröfur samkvæmt S-láninu hafi þáverið fyrir löngu fallnar niður fyrir fyrningu. Umþessa stöðu segir í stefnu: Þegar R-lánlendir í vanskilum hefur það verið rót­gróin stjórnsýsluframkvæmd hjá stefn­andaað hefja innheimtu biðláns þegar R-lán sem veitt hefur verið forgangur er settá svokallaða kröfuvakt [...]. Í kröfu­vakt felst að eig­in­legri innheimtu náms­láns­inser hætt tímabundið og lán annað hvort afskrifað eða fyrn­ingu slitið á ný íkjöl­farið. Hérvísi stefnandi aftur til „rótgróinnar stjórnsýsluframkvæmdar“ sem geti vartverið annað en vinnulag sem hafi viðgengist hjá honum. Vandamál stefn­andavegna þessa liggi í því að ekkert samráð sé haft við ábyrgðarmanninn og hann séekki bund­inn af öðru en skilmálunum sem felast í ábyrgðaryfirlýsingu hans. Ann­arssé þessi til­vitn­aði texti illskiljanlegur og vandséð hvaða þýðingu þettavinnu­lag geti haft fyrir nið­ur­stöðu málsins. Stefnandihaldi því fram að upphafstími fyrningar á þeim kröfum sem málið snýst um hafiverið 1. mars 2012, en þá hafi stefnandi „myndað“ gjald­daga á lánin í kjöl­farþess að R-lánið var sett á svokallaða kröfuvakt. Stefnda mót­mælir þessu semhreinni fjarstæðu. Samkvæmt1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 reiknast fyrningarfrestur frá þeim tíma erkrafa varð gjaldkræf. Þar sé ekki veitt neitt svigrúm til þess að „mynda gjald­daga“eftir einhverjum öðrum reglum. Áður sé ítarlega rakið hvenær kröfur sam­kvæmtT-skuldabréfunum, sem stefnandi kallar S-lán, urðu gjaldkræfar. Ákvörðun stefn­andaum að setja kröfur á kröfuvakt skipti að mati stefndu nákvæmlega engu máli.Fjárkröfur lækkaðar Verðiþrátt fyrir framangreint ekki fallist á aðal- eða varakröfu stefndu krefst húnþess að fjárkröfur stefnanda verði lækkaðar verulegra. Eftirgjöfkrafna Einsog rakið hafi verið hafi aðalskuldari hinna umkröfðu skulda­bréfa fengið til­kynn­ingufrá stefnanda 26. október 1992 þess efnis að skuldir hennar frá árunum1988-1989 hefðu verið felldar niður vegna veikinda hennar. Samkvæmt yfir­litiyfir höfuð­stóls­fjárhæðir skuldabréfanna námu þessar kröfur upphaflega 674.367krónum, en heild­ar­fjárhæð skulda­bréf­anna níu nam upphaflega 1.004.454krónum. Lán­veiting­arnar 1988 og 1989 hafi því numið 67,14% af heildarfjárhæðþeirra lána sem þetta mál snýst um. Stefndatelur augljóst að ekki sé tekið tillit til þessarar niðurfellingar í málatil­bún­aðistefnanda og því beri að lækka höfuðstól kröfu hans til samræmis. Sé dómkrafastefn­anda lækkuð um 67,14% komi út 1.318.684 krónur. Vaxtakrafa Stefnandi krefst dráttarvaxta afkröfu sinni frá 17. ágúst 2013. Stefnda mót­mælir þeirri kröfu semtilhæfulausri. Í yfirlýsingu um sjálfskuldarábyrgð á öllum níu skulda­bréfunumí þessu máli segir um ábyrgðina:Til tryggingar skilvísri greiðslu á láni þessu,höfuðstól að viðbættum verð­trygg­ingum svo og þeim kostnaði er vanskillántakanda kunna að valda hefur ofan­rit­aður ábyrgðarmaður lýst yfir að hannábyrgist in solidum lán þetta sem sjálf­skuld­ar­ábyrgðarmaður. Í yfirlýsingunni sé ekki minnst ádráttarvexti eða aðra vexti. Stefnandi sé opin­ber stofnun sem hafilánveitingar og innheimtu lána sem sitt eina verkefni. Skulda­bréfið sé skrifaðá eyðublað sem stefnandi leggur til og ráði alfarið efni þess. Ábyrgð ábyrgð­ar­mannsgeti því ekki náð til annars en þess sem skýrt sé kveðið á um í texta skjals­ins.Því sé óheimilt að dæma stefndu til að greiða dráttarvexti af skuld sam­kvæmtskuldabréfunum, að minnsta kosti ekki fyrr en frá uppsögu dóms í málinu.Krafa um málskostnað Stefndavísar um málskostnaðarkröfu sína til 130. og 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991.Þessi málarekstur komi í kjölfar frávísunar Hæstaréttar á málatilbúnaði stefn­andaí fyrra máli sömu aðila um sömu dómkröfur og hér eru til úrlausnar. Stefndatelur þá vanreifun sem leiddi til frávísunar málsins eingöngu hafa stafað afóvönd­uðum vinnu­brögðum stefnanda við undirbúning þess máls. Vanreifuninteljist því hand­vömm í skiln­ingi b-liðar 1. mgr. 131. laga nr. 91/1991 semhafi í för með sér tvöfalda máls­með­ferð um sömu kröfur fyrir dómi. Af þeirriástæðu beri að leggja á stefnanda að greiða stefndu málskostnað að skaðlaususamkvæmt mati dómsins hver sem úrslit máls­ins verða. Stefndakrefst þess að við ákvörðun málskostnaðar verði tekið tillit til kostn­aðar semhún ber vegna virðisaukaskatts á lögmannsþóknun.Niðurstaða Stefnandi,Lánasjóður íslenskra námsmanna, krefst þess að stefnda greiði sér til­teknafjárhæð. Þá fjárkröfu byggir stefnandi á skulda­bréfum sem lántaki, dóttirstefndu, gaf út á árunum 1986-1989 og stefnda undirritaði sem ábyrgðarmaður.Þau voru sameinuð í eitt lán, nefnt S-lán í kerfi stefnanda. Fyrranámi lántaka lauk 1989 en árið 1994 hóf hún nám að nýju og tók þá aftur náms­lánhjá stefnanda, sem var tilgreint sem R-lán. Vegna ákvæða í lögum bar stefn­andaað krefja lántakann fyrst um endurgreiðslu þess. Í lok árs 2011 eða byrjun árs2012 taldi stefnandi sig hafa reynt að fullu að innheimta R-lánið. Í þaðminnsta hætti hann til­raunum til að innheimta það í bili og hóf þá innheimtueldra lánsins með því að reikna út fyrstu afborgun þess á gjalddaga 1. mars2012 og aftur 1. september sama ár. Þær afborganir féllu í gjalddaga og voruekki greiddar á eindaga né heldur afborgun 1. mars 2013. Stefnandihöfðaði mál á hendur stefndu og dóttur hennar með stefnu birtri 12. ágúst 2013.Með dómi Hæstaréttar 22. október 2015 var því máli vísað frá héraðsdómi vegnavan­reif­unar. Það mál sem er hér til úrlausnar höfð­aði stefnandi innan sexmán­aða frá dómi Hæsta­réttar. Stefndatelur að ábyrgð hennar á námsláninu sem lántaki tók á árunum 1986-1989 hafiverið fyrnd þegar henni var birt stefna 12. ágúst 2013. Tilþess að svara því hvort fjárkrafa stefnanda á hendur stefndu hafi verið fyrndþegar málið var höfðað þarf fyrst að svara því hvenær krafan varð gjaldkræf. Réttarsambandstefndu og stefnanda stofnaðist eins og áður segir þegar hún rit­aði undirskulda­bréf vegna námslána dóttur sinnar þegar sú fór í fyrra skiptið í fram­halds­nám. Stefndaleggur áherslu á að í sérhverju skuldabréfi segi að standi lántaki ekki í skilummeð greiðslu afborgana á réttum tíma sé lánið allt fallið í gjalddaga án upp­sagnar.Þar eð dóttir hennar hafi ekki greitt fyrstu afborgunina, sem hafi fallið ígjald­daga 1. mars 1992, hafi fyrningarfrestur á kröfu stefnanda á hendurstefndu hafist þann dag. Hann hafi því runnið út 1. mars 1996 án þess aðstefndi ryfi fyrninguna. Stefnandibyggir hins vegar á því að það hafi verið rótgróin stjórn­sýslu­fram­kvæmd hjáhonum að gefa lántökum kost á að koma lánum í skil. Lántaki hafi gert það síðlaárs 1993 og greitt upp afborganir sem féllu í gjalddaga 1. mars og 1. sept­em­ber1992. Aðmati dómsins verður að líta svo á að með því ákvæði í skuldabréfinu sem stefndabyggir á hafi stefnanda verið heimilt að gjaldfella S-lánið en ekki skylt. Hanngjald­felldi lánið ekki, heldur leyfði lántakanum að koma láninu í skil í þvískyni að gera lántakanum kleift að komast í frekara nám. Að mati dómsins þurftistefnandi ekki að fá samþykki ábyrgðarmannsins fyrir því að leyfa skuldaranumað koma láninu í skil. Þegarlántakinn hafði gert van­skilin upp, síðla árs 1993, skuld­aði hann stefn­andaekki neinar gjaldfallnar afborganir og því beið ekki greiðslu nein fjárhæð, semstefnda bar ábyrgð á. Þar með leið ekki neinn fyrn­ing­ar­frestur kröfu sem vargjald­kræf. Afborganiraf S-láninu sem voru á gjalddaga í mars og september 1993 reikn­aði stefnandiút en féllst á þá beiðni lántakans að henni yrði veitt undanþága frá því aðgreiðar þær þá. Það átti einnig við um afborganir sem áttu að falla í gjalddaga1. mars og 1. september 1994 sem og afborganir sem voru reiknaðar út á árunum1997 og 1998 þegar síðara námi lántakans var lokið en ekki enn kominn sá tímiað lántakinn ætti að hefja endurgreiðslu R-lánsins. Stefnandavar heimilt að veita lántakanum undanþágu frá endurgreiðslu afborg­anaS-lánsins sam­kvæmt 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982 vegna veikinda hennar ogbágrar fjár­hagsstöðu. Stefndu var kunnugt um heimildstefnanda til þess að veita greiðslufresti af þessum sökum því í skilmálumskulda­bréf­anna sem stefnda undirritaði segir jafnframt: Stjórn Lánasjóðs er heimilt að veita undanþágu fráárlegri endurgreiðslu ef skyndi­legar og verulegar breytingar verða á högumlánþega milli ára. Dóttir stefndu var veik og gatekki greitt útreiknaðar afborganir. Sjóðurinn féllst á að þar með væru upp­fylltskilyrði þessa ákvæðis. Á meðan stjórn sjóðsins veitti lántakanum greiðslu­frestvegna þessara breytinga á högum hennar gjaldféll S-lánið ekki. Stefndu varjafnframt mætavel kunnugt um veikindi dóttur sinnar og fjár­hags­vand­ræðihennar. Þegar liðin voru tvö ár frá þvíað síðara námi lántakans lauk kom 18. gr. laga nr. 21/1992 í veg fyrir aðstefnandi gæti haldið áfram innheimtu S-lánsins. Ákvæðið var á þessum tímaorðað svo:Ef skuldarisamkvæmt lögum þessum er jafnframt að endurgreiða námslán sam­kvæmt lögum nr.72/1982 eða eldri lögum skal hann fyrstendurgreiða að fullu lán sem tekin eru samkvæmt þessum lögum. Greiðslur afeldri náms­skuldum frestast þar til lán samkvæmt þessum lögum eru að fullugreidd. Vegna þessa ákvæðis voru hendurstefnanda bundnar og hann varð að láta inn­heimtu R-lánsins ganga fyrir. Hanntaldi sér ekki heim­ilt að reikna næstu afborgun af S-láninu þar til innheimtaR-lánsins væri full­reynd. EndurgreiðslurR-lánsins hófust 1. mars 1999, vegna fyrirmæla 18. gr. laga nr. 21/1992 umforgang þess gagnvart S-láni. Það var í samræmi við fyrir­mæli 4. mgr. 7. gr.laga nr. 21/1992 og skilmála R-lána skuldabréfsins. R-lánið var í skilum til 1.mars 2002 er það féll í gjalddaga. Þegar þrír gjalddagar þess voru komnir ívanskil, 16. júní 2003, voru greiddar 15.000 kr. inn á kröfuna. Fjárnámsbeiðniá hendur lántakanum og stefndu var send sýslu­manni 22. nóvember 2004. Fjárnámvar gert í fasteign stefndu en lántakinn sinnti ekki boðun til fjárnáms. Íjanúar 2005 fékk lántakinn heimild stefn­anda til að koma láninu í skil gegnþví að greiða inn­heimtu­kostnað. Jafn­framt var stefndu lofað að því fjárnámisem gert hafði verið í fast­eign hennar yrði ekki þing­lýst á meðan látið yrðireyna á það hvort lántakinn gæti efnt skil­yrði um greiðslu inn­heimtu­kostn­aðarog skuldbreytt náms­láninu í sam­ræmi við sam­þykki stefnanda. Svofór að árang­urs­laust fjár­nám var gert hjá lántakanum 9. janúar 2006. Íbyrjun febrúar 2006 hafði lántakinn samband við Mandat lögmannsstofu og ítrek­aðivilja sinn til að skuldbreyta láninu. Hún greiddi 60.000 kr. inn á máls­kostnað10. febrúar 2006, 10.000 kr. í mars 2006 og 10.000 kr. í apríl 2007. Húngreiddi ekki frekar inn á kröfuna og 25. september 2007 var fjárnámi stefn­andaí fast­eign stefndu frá 15. desember 2004 þinglýst. Aðmati dómsins sýna þessi atvik að innheimta R-lánsins var fullreynd á árunum2006 og 2007, þegar árangurslaust fjárnám hafði verið gert í eigum lántakans ogtil­raunir hennar til þess að koma láninu í skil reyndust henni ofviðafjárhagslega. Í sept­em­ber 2007 taldi stefn­andi sér ekki fært að draga lengurað þinglýsa fjárnámi sem var gert í eign stefndu. Það stóð aldrei til að gangalengra í innheimtu R-lánsins því stefn­andi kveðst lengi hafa fylgt þeirristefnu að selja heimili ábyrgðarmanna ekki nauð­ung­ar­sölu. Haustið2007 hafði stefnandi því beitt þeim innheimtuúrræðum sem hann hugð­ist beitavið innheimtu R-lánsins. Að mati dómsins var, í það minnsta þá, komið að því aðhann liti svo á að innheimta þess láns væri fullreynd og honum væri heimilt,sam­kvæmt þeim skilningi sem hann leggur sjálfur í 18. gr. laga nr. 21/1992, aðhefja inn­heimtu S-lánsins. Aðmati dómsins var næsta afborgun af S-láninu gjaldkræf eigi síðar en á lög­boðnumgjalddaga 1. mars 2008. Því er ekki unnt að miða fyrningu ábyrgðar­skuld­bind­ingarstefndu á S-láninu við síðari tíma en þann dag. Eins og fram er komið fyrn­istábyrgð hennar á fjórum árum frá því að sú krafa sem ábyrgðin tryggir varð gjald­kræf,sbr. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarra kröfu­rétt­inda. Þegarstefndu var, 12. ágúst 2013, birt stefna fyrra málsins sem stefnandi höfð­aðitil greiðslu S-lánsins var ábyrgðarskuldbinding hennar samkvæmt þessu fyrnd. Stefndaverður því sýknuð af kröfu stefnanda. Meðvísan til þessarar niðurstöðu og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber stefn­andaað greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur. Viðákvörðun fjárhæðarinnar var tekið tillit til skyldu stefndu til þess að greiðavirðis­aukaskatt af lögmannsþóknun. IngiríðurLúðvíksdóttir, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.D Ó M s o r ð Stefnda,Marta Gunnlaug Ragnarsdóttir, er sýkn af kröfum stefnanda, Lána­sjóðs íslenskranámsmanna. Stefnandigreiði stefndu 1.200.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 735/2017

Jörð Forkaupsréttur Nauðungarsala Stjórnsýsla

Jörðin F var boðinn upp til slita á sameign og tilboða leitað í jörðina á almennum markaði með heimild í 41. gr. laga um nauðungarsölu. Við fyrirtöku hjá sýslumanni 4. nóvember 2016 átti F ehf. hæsta boð í jörðina og var félaginu tilkynnt að tilboðinu yrði tekið bærist greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála 11. nóvember 2016. Með bréfi 4. nóvember 2016 var Í tilkynnt um lögbundinn forkaupsrétt sinn að jörðinni og gefinn 5 daga frestur til að nýta sér hann með vísan til 28. gr. jarðalaga. Í taldi hins vegar að sér bæri 60 daga frestur samkvæmt 37. gr. náttúruverndarlaga. Féllst sýslumaður á þær athugasemdir og framlengdi frestinn í 60 daga frá þeim tíma er tilboðinu yrði endanlega tekið, eða 11. nóvember 2016. Þann 8. janúar 2017 tilkynnti Í að það hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn og gaf sýslumaður út afsal fyrir jörðinni til Í 15. febrúar sama ár. Höfðaði F ehf. í kjölfarið mál á hendur Í og krafðist þess að afsalið yrði ógilt og Í gert skylt að afsala sér jörðinni gegn greiðslu fjárhæðar sem samsvaraði hæsta boði félagsins í jörðina. Byggði F ehf. einkum á því að frestur Í til að nýta sér forkaupsréttinn hefði þegar verið liðinn 8. janúar 2017. Þannig hefði Í einungis borið 5 daga frestur til þess að nýta sér forkaupsrétt sinn, en jafnvel þótt talið yrði að fresturinn hefði verið 60 dagar, hefði hann engu að síður verið liðinn þegar Í ákvað að nýta sér forkaupsréttinn þar sem miða hefði átt upphaf frestsins við 4. nóvember 2016. Héraðsdómur taldi ljóst að 5 sólarhringa frestur jarðalaga hefði ekki átt við um Í heldur 60 daga frestur náttúruverndarlaga. Taldi héraðsdómur jafnframt að sá frestur hefði ekki byrjað að líða fyrr en 11. nóvember 2016, en þann dag hefði komist á bindandi samningur um sölu eignarinnar. Var Í því sýknað af kröfum F ehf. og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 27. nóvember 2017. Hann krefst þess að afsal, útgefiðtil stefnda 15. febrúar 2017 af sýslumanninum á Suðurlandi fyrir jörðinni Felli,Hornafirði verði ógilt með dómi og stefnda gert skylt að afsala sér jörðinnigegn greiðslu á 1.520.000.000 krónum til stefnda. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðarí héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaðahans um að sýkna stefnda af kröfu áfrýjanda um að ógilt verði afsal, semsýslumaðurinn á Suðurlandi gaf út til hans 15. febrúar 2017 fyrir jörðinni Felli.Af þeim sökum þarf ekki að taka afstöðu til kröfu áfrýjanda um að stefnda verðigert að gefa út til sín afsal fyrir jörðinni, en athuga ber að þessar tværkröfur geta ekki að réttu lagi farið saman, enda yrði stefndi ekki bær til aðgefa út afsal fyrir jörðinni til áfrýjanda ef afsalið fyrir henni til stefndahefði þegar verið ógilt með dómi.Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómurskal vera óraskaður.Áfrýjandi,Fögrusalir ehf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 24. nóvember 2017 Mál þetta, sem vardómtekið 27. október sl., var þingfest 6. apríl 2017. Stefnendur eruFögrusalir ehf., Bolholti 8, Reykjavík. Stefndi er íslenskaríkið. Stefnandi krefst þessað afsal, útgefið 15. febrúar 2017 af sýslumanninum á Suðurlandi til stefnda áfasteigninni Felli, landnúmer 160125, 7708, fnr. 218-1875, Hornafirði, verðiógilt með dómi. Stefnandi krefst þess jafnframt að stefnda verði með dómi gertskylt að afsala jörðinni Felli, landnúmer 160125, 7708, fnr. 218-1875,Hornafirði til stefnanda gegn greiðslu á einum milljarði fimm hundruð ogtuttugu milljónum króna til stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar úr heldistefnda. Stefndi krefst sýknuog málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinn falla niður. I Mál þetta snýst umjörðina Fell á Breiðamerkursandi sem tilheyrir sveitarfélaginu Hornafirði.Hluti jarðarinnar, Jökulsárlón á Breiðamerkursandi, er skráður ánáttúruminjaskrá, sbr. VI. kafla laga nr. 60/2013 um náttúruvernd. Ágreiningurvar uppi meðal eigenda jarðarinnar um meðferð á eignarhaldi og nýtingu hennar.Þann 10. mars 2016 tók sýslumaðurinn á Suðurlandi fyrir beiðni tveggja afsameigendum jarðarinnar um að jörðin yrði boðin upp til slita á sameign ágrundvelli 2. mgr. 8. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Var ákveðið aðhefja uppboð á eigninni á skrifstofu sýslumanns fimmtudaginn 14. apríl 2016. Íþeirri fyrirtöku var ákveðið að ráðið skyldi tilhögun sölutilrauna af hálfuembættisins þann 25. apríl 2016. Í fyrirtöku nauðungarsölubeiðninnar þann dagvar ákveðið að tilhögun sölutilrauna yrði á grundvelli 41. gr. laga nr. 90/1991og tilboða leitað á almennum markaði. Enn fremur voru ákveðnir uppboðsskilmálarog mælt fyrir um hvernig greiðslu kaupverðs skyldi háttað. Var ákveðið að viðsamþykki tilboðs skyldi greiða fjórðung kaupverðsins, mánuði síðar annanfjórðung og eftirstöðvar þremur mánuðum eftir samþykki tilboðs. Skyldubjóðendur vera bundnir við tilboð sín í þrjár vikur. Nokkur tilboð bárust íjörðina, meðal annars frá Thule Investments ehf. fyrir hönd óstofnaðshlutafélags, stefnanda. Málið var tekið fyrirhjá sýslumanninum á Suðurlandi 4. nóvember 2016 og þar fjallað um framkomintilboð. Leitað var frekari tilboða í eignina hjá viðstöddum. Stefnandi áttihæsta tilboðið, að fjárhæð 1.520.000.000 króna. Sýslumaður ákvað að takakauptilboði stefnanda. Var honum tilkynnt að tilboði hans yrði tekið bærist„greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála kl. 12.00 föstudaginn 11. nóvember 2016með fyrirvara um forkaupsrétt ríkisins“. Þennan sama dag, 4.nóvember 2016, sendi fulltrúi sýslumanns forkaupsréttartilboð til ríkissjóðsÍslands með tölvuskeyti til umhverfis- og auðlindaráðuneytisins og var móttakaerindisins staðfest samdægurs. Í erindi sýslumanns segir meðal annars: „Þann 4.nóvember 2016 var kauptilboði tekið í fasteignina Fell, Suðursveit, landnr. 160125en ríkissjóður Íslands hefur forkaupsrétt á eigninni sbr. 5. mgr. 37. gr. lagaum náttúruvernd nr. 60/2013. [...] Afhending eignarinnar fer fram þegar boðhefur verið samþykkt. Frestur til að taka afstöðu til forkaupsréttarins rennurút kl. 12.00 þann 11. nóvember 2016.“ Starfsmaðurráðuneytisins spurðist þennan dag fyrir um það hjá fulltrúa sýslumanns hvortþað væri rétt að ríkið hefði einungis fimm daga til að taka afstöðu tilforkaupsréttarins. Var því svarað til að þar sem ekki væri sérstaklega vikið aðréttarstöðu forkaupsréttarhafa við nauðungarsölu í náttúruverndarlögum, líkt oggert væri í jarðalögum, bæri að líta til ákvæða jarðalaga sem hefðu sérstaktákvæði um það í 28. gr. Þessari skýringu var mótmælt samdægurs af starfsmannifjármálaráðuneytisins og farið fram á að miðað yrði við 60 daga frest samkvæmt5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga þar sem fjallað er um forkaupsréttríkissjóðs við sölu jarðar sem er á náttúruminjaskrá. Þann 7. nóvember 2016sendi fulltrúi sýslumanns tölvuskeyti til fjármálaráðuneytisins þar sem fallistvar á lagatúlkun ráðuneytisins varðandi tímafrest ríkisjóðs til að taka afstöðutil forkaupsréttarins. Fram kemur að tilboði hafi verið tekið 4. nóvember oggerðarbeiðendum gefinn vikufrestur til 11. nóvember til að afturkallanauðungarsölubeiðnina ef þeir ætluðu sér að gera það. Boðið yrði því endanlegasamþykkt ef beiðnin hefði ekki verið afturkölluð 11. nóvember kl. 12:00. Þáhæfist 60 daga frestur ríkissjóðs til að taka afstöðu til forkaupsréttar síns,sem rynni út kl.12:00 þann 10. janúar 2017. Þann 8. nóvember 2016mótmælti lögmaður stefnanda því að forkaupsréttarfresturinn hefði verið lengdurí 60 daga. Í svari sýslumanns kemur fram rökstuðningur fyrir lögmætisamþykkisfrestsins. Kemur þar fram að ekki standi heimildir til þess að ákveðaskemmri frest ríkissjóðs til þess að svara forkaupsréttartilboðinu en lög kveðiskýrt á um. Ekki er greint frá því í þessum samskiptum að fresturinn sé til 10.janúar 2017. Þann 11. nóvember2016 var kaupsamningur um jörðina Fell undirritaður. Vegna lengds frests til aðsvara forkaupsréttartilboði var uppboðsskilmálum breytt á þann veg að afhendingskyldi fara fram er afstaða íslenska ríkisins vegna forkaupsréttar skv. 5. mgr.37. gr. laga um náttúruvernd lægi fyrir, þó eigi síðar en kl. 12:00 þann 10.janúar 2017. Jafnframt skyldi stefnandi greiða fyrstu samningsgreiðslu,380.000.000 króna, sama dag þótt ekki lægi fyrir hvort forkaupsréttar yrðineytt. Þá skyldi greiða aðra greiðslu, að fjárhæð 380.000.000 króna, einummánuði eftir samþykki tilboðs enda lægi þá fyrir afstaða íslenska ríkisins tilforkaupsréttar um að forkaupsréttur yrði ekki nýttur. Lægi hún ekki fyrir þáskyldi miðað við tveimur dögum eftir að slík afstaða íslenska ríkisins lægifyrir en að öðrum kosti þó eigi síðar en kl. 12:00 þann 10. janúar 2017. Meðbréfi 8. janúar 2017 tilkynnti fjármála- og efnahagsráðuneytið sýslumanninum áSuðurlandi að ríkissjóður hygðist nýta sér lögbundinn forkaupsrétt sinn ágrundvelli 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 í samræmi við tilgreindagreiðsluskilmála. Sams konar tilkynning var send stefnanda daginn eftir. Stefnandi mótmæltiframangreindri tilkynningu sem of seint fram kominni með bréfi 9. janúar 2017.Taldi stefnandi að frestur forkaupsréttarhafa til þess að taka tilboðinu hefðibyrjað að líða 4. nóvember 2016, en þá hefði tilboðið borist stefnda. Hvernigsem litið væri á málið hefði tímafresturinn verið liðinn 9. janúar þegartilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarins hefði borist, en hann hefðiverið útrunninn í síðasta lagi 6. janúar 2017. Stefnandi liti því svo á aðforkaupsrétturinn væri fallinn niður. Með bréfisýslumannsins á Suðurlandi 11. janúar 2017 var erindi stefnanda hafnað ogtilkynnt að gengið yrði frá sölu á jörðinni Felli við ríkissjóð og afsal gefiðút honum til handa. Þá yrði það sem þegar hefði verið greitt af hálfu stefnandaendurgreitt ásamt þeim innlánsvöxtum sem fallið hefðu til. Stefnandi mótmæltiákvörðun sýslumanns með bréfi 12. janúar 2017. Var þess krafist að boðað yrðitil fyrirtöku í málinu en ella myndi stefnandi leita úrlausnar héraðsdóms umákvörðun sýslumanns á grundvelli 73. gr., sbr. 47. gr., laga nr. 90/1991. Með úrskurðiHéraðsdóms Suðurlands 6. febrúar 2017 vísaði héraðsdómur frá kröfu stefnanda umað ákvörðun sýslumannsins á Suðurlandi um að afsala jörðinni til stefnda yrðihnekkt. Sú niðurstaða var staðfest með dómi Hæstaréttar 17. mars 2017 í málinunr. 124/2017. Þann 15. febrúar 2017 afsalaði sýslumaðurinn á Suðurlandijörðinni Felli til stefnda. II Stefnandireisir kröfur sínar á því að ekki hafi verið lagaskilyrði fyrir þeirri ákvörðunsýslumannsins á Suðurlandi að hafna því að efna kaupsamning sinn við hann umjörðina Fell og afsala henni þess í stað til stefnda. Forkaupsréttur stefndasamkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd hafi verið fallinnniður þegar tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttar hafi borist sýslumanni9. janúar 2017. Útgáfa afsals sýslumanns, 15. febrúar 2017, á jörðinni tilstefnda hafi því verið ólögmæt og brotið gegn eignarréttindum stefnanda. Stefndiog sýslumaðurinn á Suðurlandi hafi báðir verið grandvísir um að forkaupsrétturstefnda væri þá fallinn niður. Þeir hafi því tekið höndum saman með þeirriráðstöfun að afsala jörðinni til stefnda að svipta stefnanda með ólögmætum hættieignarrétti sínum að jörðinni sem hann hafi öðlaðast á grundvelli tilboðs hans4. nóvember 2016 og eftirfarandi kaupsamningi. Stefndi þurfi því að þolaógildingu á téðu afsali og þurfi að afsala jörðinni til stefnanda gegn greiðsluþess kaupverðs sem stefnandi hafi boðið í eignina 4. nóvember 2016. Stefnandihafi átt hæsta tilboð í jörðina Fell í Suðursveit 4. nóvember 2016, að fjárhæð1.520.000.000 króna, á grundvelli nauðungarsöluaðgerða sýslumannsins áSuðurlandi til slita á sameign. Samkvæmt uppboðsskilmálum hafi hann veriðbundinn við boð sitt í þrjár vikur. Boði stefnanda í eignina hafi verið tekiðog öðrum boðum hafnað á uppboðsþinginu 4. nóvember 2016. Þannsama dag hafi sýslumaðurinn á Suðurlandi sent tölvupóst til stefnda með bréfiþar sem honum hafi, sem forkaupsréttarhafa samkvæmt 5. mgr. 37. gr.náttúruverndarlaga, verið tilkynnt um tilboð stefnanda í jörðina og um allakaupskilmála þess. Af samskiptagögnum, milli umhverfis- ogauðlindaráðuneytisins annars vegar og sýslumannsins á Suðurlandi hins vegar,megi berlega sjá að veruleg samskipti hafi verið milli þessara aðila allt fráupphafi nauðungarsöluferlis jarðarinnar í apríl 2016. Stefnda hafi því fráöndverðu verið ljóst hvaða skilmálar hafi gilt um nauðungarsölu jarðarinnar. Sýslumaðurhafi, með vísan til 28. gr. jarðalaga nr. 81/2004, ákveðið uppboðsskilmálaþannig að forkaupsréttarfrestur stefnda skyldi vera fimm sólarhringar frámóttöku tilkynningar í ljósi þess að eignin hafi verið seld nauðungarsölu. Hafiþví verið gert ráð fyrir, og sem hluti af uppboðsskilmálum, að afstaða stefndatil nýtingar forkaupsréttarins lægi fyrir áður en formlegur kaupsamningur yrðigerður við stefnanda, 11. nóvember 2016. Þennansama dag, 4. nóvember 2016, hafi stefndi krafist þess að fá 60 daga til þess aðtaka afstöðu til tilboðsins, sbr. tölvupóst starfsmanns fjármála- ogefnahagsráðuneytisins til sýslumanns. Af tölvupóstinum verði ekki annað ráðiðen þess sé krafist að frestur til að taka afstöðu til forkaupsréttarins verði60 dagar frá 4. nóvember 2016 að telja, er tilboðið hafi borist stefnda.Sýslumaður hafi hins vegar ákveðið í bréfi 7. nóvember 2016 að veita stefndafrest til að nýta sér forkaupsréttinn til 10. janúar 2017. Stefnandi hafi ekkiverið hafður með í ráðum um þá ákvörðun. Hann hafi mótmælt því aðuppboðsskilmálum skyldi vera breytt á þann veg að forkaupsréttarfrestur skyldivera 60 dagar í stað fimm sólarhringa eins og áður hafi verið ákveðið. Stefnandibyggi á því að lögbundinn forkaupsréttarfrestur stefnda hafi verið fimmsólarhringar frá þeim degi að telja er honum hafi borist tilboð stefnanda íjörðina. Fresturinn hafi verið löngu liðinn 9. janúar 2017 er stefndi hafitilkynnt sýslumanni um nýtingu forkaupsréttar. Ákvörðun sýslumanns um að veitastefnda 60 daga frest hafi því enga réttarlega þýðingu gagnvart stefnanda. Í5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga segi: „Ríkissjóður skal hafa forkaupsréttað jörðum og öðrum landareignum sem eru að hluta eða öllu leyti ánáttúruminjaskrá að þeim aðilum frágengnum sem veittur er forkaupsréttur meðjarðalögum. Skal frestur ríkissjóðs til að svara forkaupsréttartilboði vera 60dagar frá því að tilboðið barst. Að öðru leyti gilda um forkaupsréttinn ákvæðijarðalaga.“ Í28. gr. jarðalaga nr. 81/2004 sé kveðið á um tilhögun og framkvæmd á nýtingu forkaupsréttarþegar jörð er seld nauðungarsölu. Þar segi: „Ef jarðir eða aðrar fasteignir sem lög þessi gilda um eruseldar við nauðungarsölu geta forkaupsréttarhafar skv. 27. gr. gengið inn íhæsta boð, enda tilkynni þeir það áður en lokið er að leita boða í eignina viðnauðungarsölu eða innan fimm sólarhringa frá því að þeim er kynnt kauptilboðsem aflað er við nauðungarsölu á almennum markaði.“ Forkaupsréttarhafarsamkvæmt 27. gr. jarðalaga séu ábúendur sem hafi haft ábúðarrétt í sjö ár eðamakar þeirra. Stefnanditelji að skýra beri saman ákvæði náttúruverndarlaga og jarðalaga þannig að þarsem forkaupsréttur ríkisins á eignum á náttúruminjaskrá standi að bakiforkaupsrétti ábúenda, skuli forkaupsréttarfrestur stefnda, þegar eign ánáttúruminjaskrá er seld nauðungarsölu, vera hinn sami og ábúenda, eða fimmsólarhringar þegar kauptilboð er kynnt forkaupsréttarhafa. Slíkur skilningurhelgist enn fremur af því að samkvæmt uppboðsskilmálum sé bjóðandi aðeinsbundinn við boð sitt í þrjár vikur. Til samræmis verði að ganga út frá því aðafstaða forkaupsréttarhafa skuli liggja fyrir áður en bjóðendur séu lausirundan boðum sínum því ella væri nauðungarsalan marklaus. Ágrundvelli þessa hafi sýslumanninum á Suðurlandi verið óheimilt að breytauppboðsskilmálum. eftir að uppboðið hafi átt sér stað og boði stefnanda hafiverið tekið, og veita stefnda 60 daga frest til að taka afstöðu tilforkaupsréttar, hvað þá að miða upphaf frestsins við 11. nóvember 2016, vikueftir að tilboðið hafi borist. Frestur stefnda til að nýta forkaupsrétt sinnhafi því verið útrunninn 11. nóvember 2016. Verðitalið að forkaupsréttarfrestur stefnda hafi ekki aðeins verið fimm sólarhringarheldur 60 dagar, sé byggt á því að sá frestur hafi verið liðinn 9. janúar 2017er sýslumanni hafi borist tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarins. Skýrlegakomi fram í 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga að almennur frestur stefnda tilað svara forkaupsréttartilboði skuli vera 60 dagar frá því að tilboðið barst. Samkvæmt þessu séupphafstími forkaupsréttarfrestsins þegar tilboð hafi borist stefnda. Stefndahafi borist tilboð stefnanda samdægurs, 4. nóvember 2016, með öllum skilmálumkaupanna. Í bréfi sýslumanns 4. nóvember 2016 þar sem forkaupsréttartilboðiðhafi verið kynnt sé beinlínis tekið fram að kauptilboði stefnanda í jörðinahafi verið tekið þann dag. Forkaupsréttur stefnda að jörðinni hafi þá orðiðvirkur og frestur til að nýta forkaupsréttinn byrjað að líða. Stefndi hafiaftur fengið tilboðið sent frá sýslumanninum 7. nóvember 2016 og þá meðumbeðnum 60 daga fresti. Í síðara bréfinu sé einnig tekið fram að tilboðistefnanda hafi verið tekið 4. nóvember 201. Það bréf breyti því engu um það aðforkaupsrétturinn hafi orðið virkur 4. nóvember 2016. Þá sé það ótvírætt að 60daga fresturinn hafi verið liðinn 9. janúar 2017, er stefndi hafi tilkynntsýslumanni um nýtingu forkaupsréttarins, hvort sem miðað sé við að tilboðiðhafi borist stefnda 4. eða 7. nóvember 2016. Honum hafi lokið 3. eða 6. janúar2017, eftir því við hvora framangreinda dagsetningu sé miðað. Tilkynningstefnda til sýslumanns 9. janúar 2017 hafi þar af leiðandi verið marklaus ogekki skapað neinn rétt fyrir stefnda til jarðarinnar. Sýslumanninum áSuðurlandi hafi mátt vera það ljóst enda hafi mótmæli stefnanda þegar legiðfyrir. Sú ráðstöfun að selja stefnda jörðina hafi því verið löglaus með öllu. Hæstirétturhafi í réttarframkvæmd staðfest þá skýringarreglu lagaákvæða um forkaupsrétt aðóheimilt sé að gefa slíkum ákvæðum rýmra efni en leiði af bókstaflegumskilningi orða þeirra. Það helgist af því að forkaupsrétturinn, sem veittur sé með þessu lagaákvæði, horfi tiltakmörkunar á friðhelgi eignarréttar sem varinn sé af 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Afþví leiði að túlka verði orðalag ákvæðis 5. mgr. 37. gr. „frá því er tilboðberst“ með bókstaflegum hætti sem þann tíma sem stefnda barst tilboð stefnandaí hendur án tillits til þess hvort það hafi verið formlega samþykkt eður ei. Ellahefði löggjafanum verið í lófa lagið að kveða á um „samþykkt tilboð“ í lagatextanum. Aðþví marki sem það kynni að hafa þýðingu í þessu sambandi að „tilboð sem berst“sé bindandi fyrir seljanda eignar, þá sé bókað í gerðabók sýslumanns að þann 4.nóvember 2017 hafi sýslumaður tekið tilboði stefnanda „með fyrirvara um forkaupsrétt íslenska ríkisins“ og hafnaðöðrum boðum. Í áðurgreindu bréfi sýslumanns frá 4. nóvember 2016 komi fram súyfirlýsing embættisins að kauptilboði stefnanda í jörðina hafi verið tekið þanndag og því ljóst að báðir síðastnefndu aðilarnir hafi verið skuldbundnir til aðganga til kaupanna á grundvelli tilboðs stefnanda þegar það hafi verið kynntstefnda. Það sé því bersýnilegt að forkaupsréttur stefnda í jörðina hafi orðiðvirkur 4. nóvember 2016. Ákvæði5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga kveði á um óvenjulega langan frest til handastefnda til að svara til um nýtingu forkaupsréttar. Það eitt og sér sé verulegaíþyngjandi fyrir stefnanda, hvort sem litið sé á málið út frá friðhelgieignarréttar eða frelsi til samninga. Hin óvenjulega lengd svarfrestsins mælimeð því að fresturinn sé skilgreindur með ítrasta þrengjandi hætti og alls ekkirýmra en orðalag lagaákvæðisins kveði bókstaflega á um. Fráþví að stefndi hafi fengið forkaupsréttartilboðið í hendur 4. nóvember 2016 ogþar til hann hafi sent frá sér tilkynningu um nýtingu forkaupsréttar 9. janúar2017 séu meira en 60 dagar. Forkaupsréttur hans hafi þá verið fallinn niður. Afþeim ástæðum hafi sýslumanni verið óheimilt að hafna því að efna kaupsamninginnvið stefnanda og afsala stefnda jörðinni, gegn mótmælum stefnanda. Stefnandihafni því til öryggis (ex tuto) að hafa, í kaupsamningi við sýslumanninn áSuðurlandi, fallist á að stefndi hefði frest allt til 10. janúar 2017 til þessað svara til um nýtingu forkaupsréttar vegna jarðarinnar á grundvelli 5. mgr.37. gr. náttúruverndarlaga. Í fréttatilkynningu sýslumannsins á Suðurlandi semhann hafi sent fjölmiðlum 12. janúar 2017, eftir að kunnugt hafi orðið að deiltværi um hvort forkaupsréttur stefnda hefði fallið niður, hafi sýslumaðurstaðhæft að kaupsamningurinn um jörðina bæri með sér „að frestur forkaupsréttarhafa, ríkissjóðs, rynni út þann 10. janúar2017 og var því ekki mótmælt af [stefnanda] hálfu og mátti því vera fyllilegaljóst frá 11. nóvember 2016 að miðað yrði við þá dagsetningu. Verður því aðmiða við að forkaupsréttartilboðið hafi fyrst haft réttaráhrif þann 11.nóvember 2016 og því sé yfirlýsing ríkissjóðs um nýtingu forkaupsréttarins sembarst þann 9. janúar sl. komin fram innan lögbundins frests“. Íyfirlýsingunni virðist sýslumaður telja að hann og stefnandi hafi sammælst umhver hinn lögbundni frestur stefnda væri. Þessu sé alfarið hafnað. Enginafstaða hafi verið tekin til slíkra tímamarka af hálfu stefnanda enda sé þaðekki hans hlutverk að gera það. Meðsama hætti og sýslumaðurinn á Suðurlandi hafi ekki verið bær til þess að styttalögbundinn forkaupsréttarfrest stefnda skv. 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlagahafi honum verið óheimilt að kveða á um lengri forkaupsréttarfrest til handastefnda en lög kveði á um, ef því hafi verið að skipta. Hvergisé kveðið á um það í kaupsamningi stefnanda og sýslumannsins á Suðurlandi aðstefnandi fallist á að stefndi hafi frest til tiltekins dags til þess að nýtasér forkaupsréttinn. Í kaupsamningnum sé bókað um forkaupsrétt stefnda: „Kaupanda er kunnugt um forkaupsréttarákvæðiíslenska ríkisins.“ Um afhendingu jarðarinnar segi í samningnum að húnskuli fara fram þegar afstaða íslenskaríkisins vegna forkaupsréttar liggi fyrir samkvæmt 5. mgr. 37.gr. laga umnáttúruvernd, en hún liggi fyrir eigi síðar en kl. 12:00 þann 10. janúar 2017.Það sé hvergi tekið fram í kaupsamningnum að stefndi eigi forkaupsrétt tilákveðins dags ellegar að stefnandi hafi fallist á að forkaupsréttarfresturstefnda gilti til tiltekins dags, heldur er aðeins vísað til þess að honum sékunnugt um „forkaupsréttarákvæðiíslenska ríkisins“, sbr. og tilvísun í 5. mgr. 37. gr.náttúruverndarlaga. Hafi það verið skilningur sýslumanns, eins og rauninvirðist hafa verið m.t.t. bréfs hans til stefnda 7. nóvember 2016, að stefndihefði frest á grundvelli 5. mgr. 37. gr. náttúruverndarlaga til 10. janúar 2017til að nýta sér forkaupsrétt að jörðinni, þá hafi sú ákvörðun verið tekineinhliða af sýslumanni og sé stefnda óviðkomandi og óskuldbindandi enda verðurhonum ekki gert annað en að hlíta efnisákvæði 5. mgr. 37. gr.náttúruverndarlaga eins og það verði skýrt og túlkað af dómstólum. Allan vafa áorðalagi samningsins beri að túlka stefnanda í hag enda sé samningurinn saminnaf trúnaðarmanni sýslumannsins á Suðurlandi á grundvelli verksambands þeirra ímilli. Efsvo ólíklega færi að talið yrði að túlka mætti efni kaupsamningsins um jörðinaþannig að í því hafi falist einhvers konar samþykki stefnanda fyrir því aðstefndi hefði frest umfram það sem leiða megi af 5. mgr. 37. gr.náttúruverndarlaga, þá sé ljóst að það efni samningsins sé óskuldbindandi fyrirstefnanda. Beri þá að ógilda slíkt ákvæði á grundvelli ákvæða III. kafla laganr. 7/1936, einkum 36. gr. laganna. Verðiekki fallist á framangreint sé byggt á því að ákvæði 5. mgr. 37. gr.náttúruverndarlaga, sem veiti stefnda 60 daga frest til þess að neytaforkaupsréttar, sé brot á meðalhófsreglu stjórnskipunarréttar og beri að víkjaákvæðinu til hliðar, þar sem það styðjist ekki við málefnaleg rök. Ekki hafiverið gerð rökstudd grein fyrir því við samningu ákvæðisins af hverju stefndiþurfi 60 daga frest til þess að taka afstöðu til forkaupsréttar. Í greinargerðmeð frumvarpi til laga nr. 60/2013 sé 60 daga frestur til handa stefndarökstuddur þannig að það kunni að veratímafrekt fyrir stjórnvöld að afla nauðsynlegra upplýsinga til að geta tekið afstöðutil þess hvort forkaupsréttar skuli neytt. Framangreind rök réttlæti á engan hátt að stefnandi skuli sætaóvissu um tveggja mánaða skeið um hvort hann fái að halda eignarrétti sínum aðjörðinni eður ei. Í áðurgildandi lögum um náttúruvernd nr. 44/1999 hafi í 69.gr. verið kveðið á um forkaupsrétt stefnda að jörðum og jarðarhlutum ánáttúruminjaskrá og um hann að öðru leyti vísað til jarðalaga. Samafyrirkomulag hafi verið í jarðalögum nr. 65/1976. Allarupplýsingar um jörðina hafi legið fyrir við nauðungarsöluna. Stefndi hafi þvígetað nýtt sér forkaupsrétt að jörðinni löngu fyrir 9. janúar 2017, enda hafilagaheimild til þess legið fyrir í desember 2016. Í stað þess að tilkynna um þáafstöðu strax og tilefni hafi verið til þess, hafi stefndi dregið að tilkynnaum afstöðu sína til 9. janúar 2017, algerlega að ófyrirsynju. Stefnandi hafiþví mátt ætla að stefndi hygðist ekki nýta sér forkaupsréttinn. Þessi framkvæmdsýni ljóslega hversu óþarflega langur 60 daga frestur ákvæðisins sé. Engiralmannahagsmunir felist í því að stefndi eignist það land sem skráð er ánáttúruminjaskrá. Um land sem er þar tekið á skrá gildi ákvæðináttúruverndarlaga og um réttaráhrif skráningar á náttúruminjaskrá gildi VII.,VIII. og IX. kafli laganna. Þar komi fram víðtækar heimildir stefnda til þessað stjórna nýtingu einstakra svæða svo sem með friðlýsingu o.fl. auk þess semskipulags- og byggingarlög kveði á um hagnýtingu slíkra svæða. Af þessum sökumsé eignarhald stefnda á engan hátt forsenda fyrir því að lögbundinni náttúruverndverði við komið á jörðinni. Forkaupsréttarákvæði náttúruverndarlaga skorti þaraf leiðandi þá samfélagslegu hagsmuni sem geta réttlætt inngrip af hálfulöggjafans inn í eignarréttindi stefnanda sem felist í framangreindumforkaupsrétti stefnda. Þásé engin fyrirsjáanleg framkvæmd á því hvernig forkaupsréttur stefnda skv.náttúruverndarlögum sé nýttur. Ráða megi að framkvæmdin hafi verið sú að nýtahann ekki. Sem dæmi megi nefna Kerið í Grímsnesi sem hafi verið ánáttúruminjaskrá er það hafi verið selt í árslok 1999. Stefndi hafi ekki nýttsér forkaupsrétt sinn samkvæmt þágildandi 69. gr. laga nr. 44/1999 umnáttúruvernd. Það sé fráleitt að stefndi geti eftir geðþótta og án nokkursfyrirsjáanleika ákveðið að nýta sér forkaupsrétt að svæðum á náttúruminjaskrá.Eðli málsins samkvæmt hljóti öll svæði á náttúruminjaskrá að hafa samanáttúruverndargildi fyrir stefnda og vera undirorpin sömu sjónarmiðum umeignarhald stefnda. Geðþóttaframkvæmd á nýtingu forkaupsréttar samkvæmtnáttúruverndarlögum sé því einnig brot á meginreglu um jafnræði. Ákvörðunum að neyta forkaupsréttar hafi verið stjórnvaldsákvörðun sem beindist aðstefnanda, enda hafi hann verið orðinn eigandi jarðarinnar er ákvörðunin hafilegið fyrir. Stefnda hafi borið að taka þá ákvörðun með málefnalegum hætti, ágrundvelli jafnræðissjónarmiða og að gættum meginreglum stjórnsýsluréttar ummeðalhóf, rannsókn máls og andmælarétt. Það hafi hann ekki gert. Ákvörðuninhafi verið ófyrirsjáanleg og andstæð opinberum yfirlýsingum ríkisstjórnarÍslands við upphaf nauðungarsölumeðferðarinnar um að forkaupsréttur yrði ekkinýttur, sem og venjubundinni framkvæmd á nýtingu ákvæðis náttúruverndarlaga umforkaupsrétt stefnda að landi á náttúruminjaskrá. Stefnandi þekki ekki önnurdæmi þess að forkaupsréttur á grundvelli umrædds ákvæðis náttúruverndarlagahafi verið nýttur af stefnda. III Stefndi byggirsýknukröfu sína á því að meðferð málsins og ákvörðun sýslumannsins á Suðurlandium að gefa út afsal til stefnda vegna jarðarinnar Fells sé í samræmi við lög ogekkert tilefni sé til ógildingar. Stefndi mótmæli því að forkaupsréttur hanshafi verið fallinn niður þegar hann hafi tilkynnt sýslumanni um nýtingu hansmeð bréfi 8. janúar 2017. Farið hafi verið meðnauðungarsöluna á jörðinni Felli eftir ákvæðum VI. kafla laga nr. 90/1991. Umnauðungarsölu á almennum markaði gildi um margt ólíkar reglur því sem gildi umnauðungarsölu á uppboði. Ganga verði út frá því að engin takmörkun sé á nýtinguforkaupsréttar og um hann gildi almennar reglur. Samkvæmt 5. mgr. 32. gr. laganr. 90/1991 veiti forkaupsréttur ekki rétt til að ganga inn í boð sem annarmaður geri í eign sem seld er á uppboði nema sérstaklega sé mælt fyrir í lögum.Í VI. kafla laga nr. 90/1991, sem fjalli um nauðungarsölu á almennum markaði,sé hins vegar ekki að finna sambærilegt ákvæði sem komi í veg fyrir aðforkaupsréttarhafi getið gengið inn í kauptilboð sem fáist í eign við meðferðeftir kaflanum. Stefndi telji því ljóst að 5. mgr. 32. gr. laganna eigi ekkivið og engin takmörkun sé á nýtingu forkaupsréttar. Stefndi telji 5. mgr.37. gr. laga nr. 60/2013 hafa gilt um forkaupsrétt hans, en í ákvæðinu sé aðfinna sérreglu um forkaupsrétt við sölu jarðar sem er á náttúruminjaskrá.Ákvæði jarðalaga um forkaupsrétt eigi hins vegar ekki við. Stefndi mótmæli þvíað forkaupsréttur hans hafi byggst á 28. gr. jarðalaga og að frestur til aðtaka ákvörðun um að ganga inn í kaupin hafi verið fimm sólarhringar. Í ákvæðinukomi fram að við nauðungarsölu geti forkaupsrétthafar samkvæmt 27. gr. lagannagengið inn í hæsta boð enda tilkynni þeir það innan fimm sólarhringa. Ljóst séað ákvæðið fjalli eingöngu um forkaupsrétt ábúenda en ekki forkaupsréttríkisins. Ákvæðið beri yfirskriftina „Forkaupsrétturábúenda“. Ríkissjóður geti ekki undir nokkrum kringumstæðum fallið þarundir. Tilgangur 27. og 28. gr. jarðalaga sé augljóslega að gæta að hagsmunumábúenda sem séu leigutakar jarða þegar landeigendur missi jarðir sínar ánauðungaruppboð. Önnur sjónarmið búi að baki sérákvæðum sem heimiliforkaupsrétt ríkisins. Í 5. mgr. 37. gr.laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, þar sem kveðið sé á um forkaupsréttríkissjóðs að landareignum á náttúruminjaskrá, segi að ríkissjóður skuli hafaforkaupsrétt að slíkum jörðum eða landareignum að þeim aðilum frágengnum semveittur sé forkaupsréttur með jarðalögum. Ljóst sé því að fyrst skuli veitaábúendum jarða forkaupsrétt séu þeir til staðar, sbr. 27. gr. jarðalaga. Að þvíloknu skuli veita ríkissjóði forkaupsrétt á grundvelli framangreinds ákvæðis. Í athugasemdum við37. gr. í frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 60/2013 sé lengri fresturríkissjóðs rökstuddur með því að það geti verið tímafrekt fyrir stjórnvöld aðafla nauðsynlegra upplýsinga til að geta tekið afstöðu til forkaupsréttar.Þegar athugasemdirnar séu skoðaðar ásamt 27. og 28. gr. jarðalaga sé ekki hægtað fallast á að stefndi hafi einungis haft fimm daga til að meta hvortforkaupsréttar skyldi neytt. Slík lagatúlkun virðist byggjast á einhvers konarlögjöfnun á gildissviði 28. gr. jarðalaga, en ótækt sé að beita lögjöfnun þegarskýrt sé kveðið á um frest í öðru lagaákvæði. Stefndi taki undir aðóheppilegt hafi verið að upphaflega hafi gætt misskilnings um þetta atriði hjásýslumannsembættinu. Lögin séu hins vegar skýr um að um frestinn skuli faraeftir 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013. Upphafleg túlkun sýslumannsembættisinsbreyti ekki skýru lagaákvæði sem kveði á um 60 daga frest stefnda. Stefndi byggi á þvíað forkaupsréttur hans hafi verið á grundvelli 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013og 60 daga frestur stefnda til þess að ganga inn í kaupin hafi hafist erkauptilboð stefnanda hafi formlega verið samþykkt 11. nóvember 2016. Ágreiningur aðilalúti einkum að því hvenær 60 daga frestur stefnda hafi byrjað að líða.Stefnandi nefni tvær dagsetningar, annars vegar 4. nóvember 2016 þegarkauptilboð stefnanda hafi komið fram og fulltrúi sýslumanns hafi tilkynnttilboðsgjafa að boðið yrði samþykkt 11. sama mánaðar ef greiðsla bærist ísamræmi við uppboðsskilmála. Hins vegar nefni stefnandi 7. sama mánaðar þegarfallist hafi verið á lagatúlkun forkaupsréttarhafa og honum sentforkaupsréttartilboð sem hafi tekið mið af 60 daga fresti. Stefndi mótmæliþessu og telji að miða beri við að 60 daga fresturinn hafi byrjað að líða 11.nóvember 2016. Samkvæmt 5. mgr. 37.gr. laga nr. 60/2013 skuli frestur ríkissjóðs til að svaraforkaupsréttartilboði vera 60 dagar frá því að tilboðið barst. Stefndi teljiljóst að með orðalaginu „60 dagar fráþví að tilboðið barst“ sé átt við 60 daga frá því að samþykktforkaupsréttartilboð hafi borist stefnda. Í athugasemdum við 37. gr. ígreinargerð komi fram að um sé að ræða sérstakt ákvæði sem sé sett um frestríkissjóðs til að svara forkaupsréttartilboði og að hann sé lengri en almennurfrestur samkvæmt jarðalögum. Tímafrekt kunni að vera fyrir stjórnvöld að aflanauðsynlegra upplýsinga til að geta tekið afstöðu til þess hvort forkaupsréttarskuli neytt. Sú meginregla gildisamkvæmt íslenskum rétti að forkaupsréttur verður ekki virkur fyrr en bindandisamningur er kominn á um ráðstöfun eignar, annaðhvort með samþykktu tilboði eðakaupsamningi. Forkaupsréttur geti þar af leiðandi ekki orðið virkur fyrr enbindandi skuldbinding er komin á. Forkaupsréttarhafi geti með engu móti tekiðafstöðu til þess hvort forkaupsrétti verði beitt fyrr en skuldbindandi samningursé kominn á sem tilgreini samningsskilmála með skýrum hætti. Forkaupsrétturvirkist því almennt ekki þótt eigandi forkaupsréttarandlags viðri viðforkaupsréttarhafa áætlanir sínar um að selja forkaupsréttarandlag. Gera verðimun á tilboði og bindandi samningi. Tilboð sé loforð tilboðsgjafa sem krefjistsamþykkis tilboðsmóttakanda. Það sé ekki fyrr en skuldbindandi tilboð sésamþykkt af tilboðsmóttakanda að bindandi samningur liggi fyrir. Kauptilboðstefnanda hafi ekki verið samþykkt fyrr en 11. nóvember 2016. Stefndi hafi fengiðtilkynningu um forkaupsréttartilboð 7. nóvember 2016, þar sem mælt hafi veriðfyrir um 60 daga frest til að taka afstöðu til forkaupsréttar. Kauptilboðstefnanda hafi hins vegar verið samþykkt formlega 11. nóvember 2016. Að matistefnda verði að túlka 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 með þeim hætti aðstefndi hafi haft 60 daga til að svara forkaupsréttartilboði frá því að bindandi tilboð hafi borist í samræmivið þær meginreglur sem gildi um beitingu forkaupsréttar. Forkaupsréttartilboðsem sé sent áður en það taki formlega gildi geti ekki breytt því hvenærformlegur tímafrestur á forkaupsréttartilboðinu byrji að líða. Tilkynningstefnda um nýtingu forkaupsréttar hafi sannanlega legið fyrir áður en 60 dagarhafi liðið frá því að tilboð stefnda hafi verið formlega samþykkt. Ekki verðifram hjá því litið að ekki hafi verið kominn á bindandi samningur millistefnanda og sýslumannsins á Suðurlandi, fyrir hönd landeigenda, þegarforkaupsréttartilboð hafi verið sent til stefnda. Af því leiði aðforkaupsréttur stefnda hafi ekki verið orðinn virkur. Ekki sé hægt aðfallast á túlkun stefnanda þess efnis að í 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 séátt við það tímamark þegar kauptilboð berist án tillits til þess hvort það hafiverið samþykkt af tilboðsmóttakanda. Í slíkri framkvæmd felist ákveðinnómöguleiki enda geti tilboð tekið breytingum allt þar til þau séu samþykkt meðbindandi hætti. Slíkt túlkun gangi einnig gegn meginreglum um forkaupsrétt sembirst hafi í dómaframkvæmd. Skilmálum kauptilboðsins hafi verið breytt 11.nóvember 2016 áður en tilboðið hafi verið samþykkt. Af þeim sökum sé fráleittað ætla forkaupsréttartilboði, sem hafi verið sent áður en endanlegir skilmálarkaupanna hafi verið ákveðnir í endanlegri mynd, réttaráhrif sem slíku. Það hafiekki verið mögulegt fyrir forkaupsréttarhafa að taka afstöðu til kauptilboðsinsfyrr en í fyrsta lagi þegar skilmálar kaupanna hafi legið fyrir í endanlegrimynd. Þegar af þeirri ástæðu sé að mati stefnda ekki hægt að fallast á aðfrestur forkaupsréttarhafa hafi byrjað að líða fyrr en 11. nóvember 2016, endahafi endanlegir skilmálar kauptilboðsins ekki legið fyrir og ekki hafi veriðkominn á bindandi samningur fyrr en þann dag. Stefndi bendi aukþess á að stefnandi virðist hafa óskað eftir greiðslufresti á seinni greiðslukaupverðsins til 10. janúar 2017 þar til afstaða forkaupsréttar stefnda lægifyrir. Samkvæmt upphaflegum skilmálum hafi greiðslan átt að berast 12. desember2016. Með þessu virðist stefnandi hafa sýnt það í verki að frestur til 10.janúar væri samþykktur af hans hálfu. Stefndi mótmæli þvíað með því að miða við að 60 daga frestur hafi byrjað að líða 11. nóvember 2016hafi 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 verið gefið rýmra vægi en leiði afákvæðinu samkvæmt orðanna hljóðan. Því sé jafnframt mótmælt að með túlkun sinniá ákvæðinu hafi stefndi brotið gegn eignarrétti stefnanda eða samningsfrelsihans líkt og fullyrt sé í stefnu. Þá sé því mótmælt semstefnandi haldi fram, að ákvæði 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 sem veiti stefnda60 daga frest til að neyta forkaupsréttar, feli í sér brot á meðalhófsreglustjórnskipunarréttar og því beri að víkja ákvæðinu til hliðar, þar sem þaðstyðjist ekki við málefnaleg rök. Lengri frestur umfram jarðalög hafi veriðrökstuddur í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 60/2013. Það taki tíma aðtaka ákvörðun um hvort ríkissjóður skuli neyta forkaupsréttar eða ekki.Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 123/2015 um opinber fjármál sé almenna reglansú að afla þurfi heimildar í lögum til að kaupa eignir fyrir hönd ríkissjóðs.Heimildar til að kaupa jörðina Fell hafi verið aflað í fjáraukalögum ársins2016, sbr. lið 6.28 í 4. gr. laganna sem breytt hafi 6. gr. fjárlaga 2016 ogheimilað fjármála- og efnahagsráðherra að kaupa jörðina Fell í Suðursveit,ásamt 1.520.000.000 króna fjárheimild á fjárlagalið 09-481. Þar sem afla þurfiheimildar í lögum, annaðhvort í almennum lögum eða fjárlögum, til að kaupaeignir fyrir hönd ríkissjóðs sé mikilvægt að rúmur tími gefist til að takaákvörðun um hvort beita skuli forkaupsrétti við þessar aðstæður. Það taki tímaað undirbúa mál með tilhlýðilegum hætti og afla viðeigandi heimildar fráAlþingi. Stefndi telji 60 daga frest því nauðsynlegan og alls ekki óþarflegalangan. Stjórnvöld hafi metiðþað svo að ríkir almannahagsmunir væru til staðar fyrir því að ríkissjóðurfengi full yfirráð yfir Jökulsárlóni sem jörðin Fell nái að. Jökulsárlón sé einþekktasta náttúruperla landsins og einn fjölsóttasti ferðamannastaðurinn. Áætlamegi að um 500 þúsund gestir heimsæki staðinn í ár. Það skipti því miklu aðinnviðir á svæðinu séu góðir. Jörðin Fell hafi verið á náttúruminjaskrá alltfrá árinu 1975 og sé á svæði nr. 635; Breiðamerkursandur, Jökulsárlón,Jökulöldur við Kvíárjökul og Eystrihvammur. Sérstöðu svæðisins sé lýst þannig ínáttúruminjaskrá: „Jökulsárlón erþekktasta jaðarlón á landinu. Kvíármýrarkambur, Kambsmýrarkambur og aðrarjökulöldur við Kvíárjökul eru einhverjar stærstu og sérstæðustu jökulöldur álandinu. Eystrihvammur er kjarri vaxtinn með tæru stöðuvatni. Mikill ogsérstæður gróður, auðugt fuglalíf og selir.“ Stefndi bendi á aðjörðin Fell sé mjög landmikil. Þrátt fyrir að mest athygli hafi beinst að þeimhluta hennar sem liggi að Jökulsárlóni sé heildarstærð jarðarinnar um 10.528hektarar, auk þess sem Vatnajökulsþjóðgarður sé á jaðri þess til norðurs. Horfthafi verið til Jökulsárlóns sem hugsanlegrar viðbótar við Vatnajökulsþjóðgarð,sbr. almennar athugasemdir við frumvarp það sem hafi orðið að lögum nr. 60/2007um Vatnajökulsþjóðgarð. Umhverfis- og auðlindaráðuneytið vinni að stækkun ásvæði Vatnajökulsþjóðgarðs, þar sem áformað sé að jörðin Fell verði formlegafriðlýst sem hluti þjóðgarðsins. Ríkisstjórnin hafieinnig samþykkt að unnið verði að tilnefningu Vatnajökulsþjóðgarðs semnáttúruminja á heimsminjaskrá UNESCO og að þjóðgarðurinn verði stækkaður tilsuðurs þannig að hann nái til sjávar sem sé hluti af sömu landslagsheild. Gertsé ráð fyrir að þjóðlendurnar að vestanverðu Jökulsárlóni verði hluti afþjóðgarðinum og sá hluti Jökulsárlóns sem innan þeirra er. Færa megi fyrir þvírök að æskilegt sé að allt lónið fari undir Vatnajökulsþjóðgarð og verði semein heild á heimsminjaskránni. Þessari heild væri þar með hægt að stýra ogskipuleggja án hagsmunaárekstra við aðra eigendur. Stefndi leggi áherslu á aðmeð því að færa jörðina Fell undir þjóðgarðinn yrði verndun og stjórnunsvæðisins tryggð, þar með talið hvað varði umgengni og öryggi ferðamanna.Meginstjórntæki þjóðgarðsins sé stjórnunar- og verndaráætlun þar sem meðalannars séu teknar ákvarðanir um verndaraðgerðir, landnýtingu, mannvirkjagerð ogaðra innviði. Sveitarstjórn sé bundin af efni hennar við gerð skipulags. Því sé mótmælt að umgeðþóttaframkvæmd á nýtingu forkaupsréttar sé að ræða og að ákvörðunin umnýtingu forkaupsréttarins hafi verið ófyrirsjáanleg. Ýmis fordæmi séu fyrir þvíað ríkið hafi beitt forkaupsrétti, kauprétti eða keypt einstakar náttúruperlurlandsins í verndar- og varðveisluskyni. Sem dæmi megi nefna ákvörðun um nýtinguforkaupsréttar á hluta Látrabjargs í Rauðasandshreppi árið 1993, nýtingu slíksréttar á Vestaralandi IV nærri Ásbyrgi árið 2003 og ákvörðun ríkisins um kaup ájörðinni Teigarhorni í Djúpavogshreppi árið 2003. Stefndi hafi einnig nýveriðgert samning við aðra eigendur Geysissvæðisins um kaup ríkisins á svæðinu tilað geta tryggt að því aðgengi, sjálfbæra nýtingu og samhæft skipulag. Af framansögðu teljistefndi ljóst að ríkir almannahagsmunir séu að baki beitingu forkaupsréttarins.Þar af leiðandi hefði það ekki átt að koma stefnanda á óvart að stefndi tæki þáákvörðun að beita lögbundnum forkaupsrétti sínum að jörðinni. Rétt hefði veriðað stefnandi útskýrði frekar grundvöll kröfu sinnar og aðild í því sambandi.Málið sé vanreifað hvað það varði. Stefndi leggi áhersluá að þar sem ekki hafi komist á bindandi kaupsamningur milli sýslumannsins áSuðurlandi, fyrir hönd landeigenda Fells, og stefnanda fyrr en 11. nóvember2016 þegar kauptilboð hafi verið samþykkt, hafi forkaupsréttartilboð ekki haftréttaráhrif fyrr en þann dag. Stefnda, forkaupsréttarhafa, hafi verið nauðsynað geta treyst því að ekki væri um málamyndagerning að ræða og að af sölunniyrði. Yfirlýsing stefnda um nýtingu forkaupsréttarins 8. janúar 2016, sem hafiborist degi síðar, hafi því komið fram innan lögbundins frests. IV Stefnandi byggirkröfur sínar, um ógildingu afsals til handa stefnda vegna jarðarinnar Fells ogskyldu til afsals jarðarinnar til hans gegn greiðslu umsamins kaupverðs, á þvíað tilkynning stefnda um að hann myndi nýta sér forkaupsrétt að jörðinni hafiborist of seint. Forkaupsréttur stefnda hafi verið fallinn niður þegartilkynningin hafi borist og útgáfa afsals til hans hafi því verið ólögmæt.Óumdeilt er að stefndi hafði forkaupsrétt að jörðinni á grundvelli 5. mgr. 37.gr. laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, en hluti jarðarinnar er ánáttúruminjaskrá. Ágreiningur aðila lýtur einkum að því hversu langur fresturstefnda til að nýta sér forkaupsrétt sinn hafi verið og hvert hafi verið upphafhans. Jörðin Fell var seldnauðungarsölu á almennum markaði, skv. VI. kafla laga nr. 90/1991 umnauðungarsölu. Við þær aðstæður varð forkaupsréttur stefnda virkur, svo semráða má af ákvæðum VI. kafla, sbr. 5. mgr. 32. gr. og 4. mgr. 67. gr., laganna,en ekki er ágreiningur um þetta í málinu. Við fyrirtöku málsinshjá sýslumanninum á Suðurlandi 4. nóvember 2016 var ákveðið að taka tilboðistefnanda í jörðina og var bókað að sýslumaður ákvæði að tilboðinu „skuli tekiðberist greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála kl. 12:00 föstudaginn 11.nóvember með fyrirvara um forkaupsrétt íslenska ríkisins“. Í kjölfarið varstefnda, sama dag, sent forkaupsréttartilboð, sem gefinn var frestur til 11.nóvember 2016 til þess að taka afstöðu til. Stefndi gerði athugasemdir viðfrestinn og 7. nóvember 2016 var nýtt forkaupsréttartilboð sent stefnda þar semfresturinn hafði verið lengdur til 10. janúar 2017. Stefndi tilkynnti með bréfi8. janúar 2017 að hann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn. Stefnandi telurtilkynningu stefnda hafa borist of seint og byggir á því að lögbundinnforkaupsréttarfrestur stefnda hafi verið fimm sólarhringar frá þeim degi erhonum hafi borist tilboð stefnanda í jörðina, sbr. 28. gr. jarðalaga nr.81/2004. Samkvæmt framangreindri 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 umnáttúruvernd skal ríkissjóður hafaforkaupsrétt að jörðum og öðrum landareignum sem eru að hluta eða öllu leyti ánáttúruminjaskrá að þeim aðilum frágengnum sem veittur er forkaupsréttur meðjarðalögum. Skal frestur ríkissjóðs til að svara forkaupsréttartilboði vera 60dagar frá því að tilboðið barst. Að öðru leyti gilda um forkaupsréttinn ákvæðijarðalaga. Í framangreindu ákvæði er ekki vikið sérstaklega að þeirri stöðuþegar eign er seld nauðungarsölu. Í 28. gr. jarðalaga, þar sem fjallað er umforkaupsrétt við nauðungarsölu, segir að ef jarðir eða aðrar fasteignir semlögin gilda um eru seldar við nauðungarsölu geti forkaupsréttarhafar skv. 27.gr. laganna gengið inn í hæsta boð, enda tilkynni þeir það áður en lokið er viðað leita boða í eignina við nauðungarsölu eða innan fimm sólarhringa frá því aðþeim er kynnt kauptilboð sem aflað er við nauðungarsölu á almennum markaði. Í27. gr. laganna, sem vísað er til í ákvæðinu, er eingöngu fjallað umforkaupsrétt ábúenda, en ekki minnst á forkaupsrétt ríkissjóðs. Ef framangreindlagaákvæði eru lesin saman er ljóst að þeim er ætlað að tryggja ábúendum jarða,sbr. 27. gr. jarðalaga, forkaupsrétt fram fyrir aðra, en að honum frágengnumhafi ríkissjóður forkaupsrétt. Samkvæmt framangreindu verður að telja að fimmsólarhringa fresturinn í 28. gr. jarðalaga eigi ekki við um stefnda. Stefnanditelur að frestur stefnda til að ganga inn í tilboðið hafi engu að síður veriðliðinn 8. janúar 2017 þar sem 60 daga frestur samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga umnáttúruvernd hafi verið liðinn 3. janúar 2017. Stefnandi byggir á því að upphaffrestsins hafi verið 4. nóvember 2016 þegar tilboð hans hafi verið sentstefnda, með skilmálum kaupanna. Jafnvel þótt miðað yrði við 7. nóvember 2016,þegar tilboðið var sent að nýju með lengdum fresti, hafi fresturinn veriðliðinn, eða 6. janúar 2017. Stefndi telur hins vegar að fresturinn hafi ekkibyrjað að líða fyrr en 11. nóvember 2016. Samkvæmtframangreindu ákvæði 5. mgr. 37. gr. laga um náttúruvernd er frestur stefndatil að svara tilboði um forkaupsrétt 60 dagar frá því tilboð barst. Íforkaupsréttartilboði sem sent var stefnda 4. nóvember 2016 kemur fram aðkauptilboði stefnanda hafi verið tekið í jörðina Fell þann sama dag og er þargefinn frestur til 11. nóvember 2016 til að taka afstöðu til forkaupsréttarins.Samhljóðandi tilboð, með breyttum fresti til 10. janúar 2017, var sent stefnda7. nóvember 2016. Í gerðabók sýslumannsins á Suðurlandi frá 4. nóvember 2016er, eins og að framan greinir, bókað að ákveðið sé að taka tilboði stefnanda beristgreiðsla í samræmi við uppboðsskilmála kl. 12:00 föstudaginn 11. nóvember meðfyrirvara um forkaupsrétt íslenska ríkisins. Eins og áður greinirfór framangreind nauðungarsala fram á almennum markaði, sbr. VI. kafla laga nr.90/1991. Í lokamálslið 3. mgr. 44. gr. laganna kemur fram að við fyrirtökusamkvæmt ákvæðinu skuli sýslumaður ákveða hvort hann taki framkomnu boði ogeftir atvikum hvaða. Er því ekki skylt að samþykkja boð við fyrirtöku ágrundvelli ákvæðisins. Í lögunum kemur jafnframt fram að verði boði tekiðtilkynni sýslumaður að boð verði samþykkt berist greiðsla í samræmi við uppboðsskilmála á tilteknum tíma, sbr. 3.mgr. 39. gr. Samkvæmt framangreindu er gerðurgreinarmunur á því í lögunum hvort tilboði er tekið eða hvort það er samþykktendanlega. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laganna getur gerðarbeiðandi fellt beiðni sína niður hvenær sem er fram að því að boðer samþykkt í eignina. Samkvæmtalmennum reglum um forkaupsrétt verður hann virkur þegar bindandi kaupsamningurum eign er kominn á. Gerðarbeiðendur höfðu frest til 11. nóvember 2016 til þess að afturkallabeiðni sína um nauðungarsölu, en þann dag var tilboð stefnanda samþykkt ogritað var undir kaupsamning með breyttum greiðsluskilmálum. Þar sem bindandisamningur um sölu eignarinnar komst ekki á fyrr en þennan dag gat ekki reynt áforkaupsrétt stefnda fyrr. Verður því að líta svo á að upphaf frests stefnandaskv. 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013 hafi verið 11. nóvember 2016. Samkvæmtöllu framangreindu neytti stefndi forkaupsréttar síns innan lögákveðins frests,sbr. 5. mgr. 37. gr. laga nr. 60/2013. Stefnandi telurframangreint ákvæði laga nr. 60/2013 um náttúruvernd, um 60 daga frest til aðsvara forkaupsréttartilboði, brjóta gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar ogberi að víkja ákvæðinu til hliðar af þeim sökum. Í athugasemdum með frumvarpiþví sem varð að lögum nr. 60/2013 kemur fram að þar sé að finna sérstakt ákvæði um frest ríkissjóðs tilað svara forkaupsréttartilboði. Hann sé lengri en almennur frestur samkvæmtjarðalögum. Þetta helgist af því að tímafrekt kunni að vera fyrir stjórnvöld aðafla nauðsynlegra upplýsinga til að geta tekið afstöðu til þess hvortforkaupsréttar skuli neytt. Fyrir liggur að meðal annars þarf að afla heimildarí fjárlögum til kaupa á eignum fyrir hönd ríkissjóðs. Er ljóst að rúman tímagetur þurft til slíks. Verður ekki séð að um óeðlilega langan tíma sé að ræðaþannig að unnt sé að víkja lagaákvæðinu til hliðar. Þávísar stefnandi til þess að ekki séu fyrir hendi almannahagsmunir fyrir því aðstefndi eignist allt land sem skráð sé á náttúruminjaskrá. Ákvörðun hans um aðnýta forkaupsrétt hafi verið ófyrirsjáanleg og tekin af geðþótta, en það brjótigegn jafnræðisreglu. Stefndi hefur heimild til þess að lögum að neytaforkaupsréttar að jörðum og öðrumlandareignum sem eru að hluta eða öllu leyti á náttúruminjaskrá. Hefur svoverið um langa hríð, en löggjafinn hefur metið það svo að hagsmunir geti staðiðtil þess að stefndi eignist slíkar jarðir meðal annars í verndunarskyni. Ekkieru forsendur til þess að hafna því mati. Þá er ekki hægt að líta svo á að umófyrirsjáanlega geðþóttaákvörðun sé að ræða þótt stefndi hafi ekki ávallt nýttsér þessa heimild, en ekkert liggur fyrir um hversu oft hann hefur afsalað sérforkaupsrétti í slíkum tilvikum. Ljóst er að stefndi hefur þessa heimild aðlögum og metur hverju sinni hvort efni eru til að nýta hana. Stefnandi hefurjafnframt vísað til þess að ekki hafi verið gætt að meginreglumstjórnsýsluréttar um meðalhóf, rannsókn máls og andmælarétt við ákvörðun umnýtingu forkaupsréttar. Engan rökstuðning er að finna í stefnu fyrirframangreindu. Verður því ekki séð að stjórnsýslureglur hafi verið brotnar við meðferðmálsins. Þá hefur stefndi vísað til þess að ákvörðunin hafi verið andstæðopinberum yfirlýsingum um að forkaupsréttur yrði ekki nýttur, en ekkert liggurfyrir í málinu um slíkt. Samkvæmt ölluframangreindu verður ekki fallist á það með stefnanda að tilefni sé til aðógilda afsal jarðarinnar Fells til stefnda og afsala jörðinni til hans. Verðurstefndi því sýknaður af kröfum stefnanda. Eins og atvikumer háttað og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að hvoraðili beri sinn kostnað af málinu. Barbara Björnsdóttir héraðsdómarikveður upp þennan dóm. D Ó M S O R Ð: Stefndi,íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, Fögrusala ehf. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 492/2017

Lánssamningur Ábyrgð Afturvirkni laga Fyrning

L höfðaði mál gegn GA til heimtu skuldar samkvæmt átta skuldabréfum sem GR gaf út á árunum 1988 til 1989 og GA hafði gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Námslok GR voru árið 1991 og við þau voru lánin sameinuð í eitt lán. Árið 1993 hóf GR nám að nýju og gaf hann þá út annað skuldabréf til L. Höfðu lög nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna þá leyst af hólmi eldri lög nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki. Í lögum nr. 21/1992 var mælt svo fyrir um að stæði lántaki í skuld við L vegna námslána sem tekin hefðu verið eftir reglum þeirra laga og einnig í skuld vegna námslána sem tekin höfðu verið eftir reglum eldri laga nr. 72/1982 skyldi skuldin sem lyti ákvæðum laga nr. 21/1992 fyrst endurgreidd að fullu og greiðsla af eldri skuldinni frestast þar til það hefði verið gert. L kvað að innheimta krafna samkvæmt skuldabréfinu frá 1993 hefði lokið án árangurs og í framhaldi af því hefði skuld samkvæmt eldra skuldabréfinu verið tekin aftur til innheimtu á árinu 2013. Ekkert fékkst hins vegar greitt af skuldinni og höfðað L því á árinu 2014 mál til heimtu skuldarinnar á hendur GA óskipt með GR og öðrum nafngreindum ábyrgðarmanni en málið var fellt niður. Höfðaði L síðan mál þetta á árinu 2016. Í dómi Hæstaréttar kom fram að fyrirmæli 18. gr. laga nr. 21/1992 tækju eingöngu mið af tilvikum þar sem skuld við L vegna námsláns eftir ákvæðum laga nr. 21/1992 fengist greidd að fullu en hvergi væri nokkuð sagt um afdrif eldri skuldar ef viðleitni til innheimtu þeirri yngri bæri ekki árangur og enn síður hvað þyrfti nánar að koma til svo að unnt væri að slá föstu að yngri skuldin fengist ekki greidd. Ófært væri að L gæti gagnvart ábyrgðarmanni á skuld sem stofnað var til í tíð laga nr. 72/1982 haft í þeirri aðstöðu sjálfdæmi um hvenær sá tími gæti talist vera kominn að hefja mætti innheimtu á henni vegna árangurslausrar innheimtu á yngri skuld. Yrði því að leggja til grundvallar að L hefði borið að gera það þegar eftirstöðvar kröfu hans á hendur GR samkvæmt skuldabréfinu frá 1993 voru allar gjaldfallnar vegna vanskila á greiðslu afborgunar á gjalddaga á árinu 2009. Þegar L höfðaði fyrrgreint mál á árinu 2014 hefði verið liðinn fjögra ára fyrningartími kröfu hans á hendur GA samkvæmt 3. tölulið 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Var GA því sýknuð af kröfu L.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnssonog Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 1. ágúst 2017. Hann krefst þess að stefndu verði gert aðgreiða sér 2.237.533 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 1. mars2013 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.ISamkvæmt gögnum málsins tók Guðmundur R. Lúðvíksson námslán hjá áfrýjandaá árunum 1987 til 1991 og gaf vegna þeirra út tólf skuldabréf sem hvert um sigvar auðkennt með bókstafnum T og mismunandi númerum eins og nánar er rakið íhinum áfrýjaða dómi. Stefnda gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir endurgreiðslu lánasamkvæmt átta af þessum skuldabréfum en hún var á þeim tíma sambýliskona Guðmundar.Samkvæmt skilmálum skuldabréfanna sem gefin voru út á grundvelli þágildandilaga nr. 72/1982 um námslán og námsstyrki var fjárhæð þeirra bundinlánskjaravísitölu en þau báru ekki vexti. Endurgreiðsla láns átti að hefjastþremur árum eftir námslok og fara fram með árlegum greiðslum sem ákveðnar yrðuí tvennu lagi, annars vegar sem föst greiðsla með tiltekinni fjárhæð sem skyldiinnt af hendi 1. mars ár hvert og hins vegar sem svonefnd viðbótargreiðsla semtæki á nánar tiltekinn hátt mið af útsvarsstofni lánþegans á næsta ári á undan,en standa átti skil á henni 1. september á hverju ári. Ljúka átti endurgreiðslulánsins á 40 árum en dygðu ekki afborganir fyrir fullri greiðslu áttueftirstöðvar skuldar að falla niður að þeim tíma liðnum. Í skuldabréfunum sagðiað endurgreiðslur væru lögtakskræfar ef vanskil yrðu. Þá sagði enn fremur aðstæði lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma væri lániðallt gjaldfallið án uppsagnar. Í samræmi við 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 ákvaðáfrýjandi að námslok Guðmundar hafi orðið á árinu 1991 en við þau voru láninsameinuð í eitt lán sem fékk númerið S-941652. Virðist fjárhæð lánsins hafaþannig numið 2.048.669 krónum að meðtöldum áföllnum verðbótum á fyrstagjalddaga þess 1. mars 1994 en þar af hafi stefnda staðið í ábyrgð fyrirgreiðslu á 944.520 krónum. Áður en kom að þeim gjalddaga hafði Guðmundur á hinnbóginn hafið nám að nýju í ágúst 1993 og kveður áfrýjandi hann hafa fengið afþeim sökum undanþágu frá árlegri endurgreiðslu lánsins á meðan nýja námið stóðyfir, sbr. 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982. Því námi hafi lokið í janúar 1995og Guðmundur verið krafinn um fyrstu afborgun af láninu með gjalddaga 1. mars1996. Hafi hann staðið skil á henni 15. apríl sama ár en svo virðist sem tekjurhans á árinu 1995 hafi verið það lágar að ekki hafi verið skilyrði til aðkrefja hann um viðbótargreiðslu af skuldabréfinu á gjalddaga 1. september 1996.Þegar Guðmundur hóf nám að nýju höfðu lög nr. 21/1992 um Lánasjóðíslenskra námsmanna leyst af hólmi áðurnefnd lög nr. 72/1982 og tók hann í þvínámi frekari lán hjá áfrýjanda sem lutu ákvæðum nýju laganna. Gaf Guðmundur útí því skyni skuldabréf til áfrýjanda 12. desember 1993 sem fékk auðkenniðR-008156. Fjárhæð skuldar samkvæmt því skuldabréfi var bundin vísitöluneysluverðs og átti að bera breytilega vexti sem yrðu þó ekki hærri en 3% áári. Endurgreiðslur áttu að fara fram með áþekkum hætti og lýst var ískuldabréfum fyrir eldri lánum Guðmundar og hefjast tveimur árum eftir námslok enmiðað var þó við að lánið yrði endurgreitt að fullu og var ekki setturhámarkstími til þess. Í skuldabréfinu var mælt fyrir um heimild til að gerafjárnám fyrir kröfu samkvæmt því án undangengins dóms eða sáttar, sbr. 7.tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, og sagði þar jafnframt að efekki yrði staðið í skilum með greiðslu afborgana væri lánið gjaldfellt ánsérstakrar uppsagnar. Áfrýjandi kveður Guðmund sem áður segir hafa lokið þessunýja námi í janúar 1995 og hafi þá heildarfjárhæð lána til hans í því námi,819.188 krónur, verið fært inn á skuldabréf R-008156. Því til samræmis hafifyrsti gjalddagi afborgunar af því skuldabréfi átt að verða 1. mars 1997.Í lögum nr. 21/1992 sem tóku samkvæmt framansögðu til skuldabréfsGuðmundar frá 12. desember 1993 var mælt svo fyrir í 18. gr. að væri skuldarisamkvæmt þeim lögum jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982eða eldri lögum skyldi hann fyrst endurgreiða að fullu lán sem tekin hefðuverið eftir lögum nr. 21/1992 en greiðslur af eldri námsskuldum skyldu frestastþar til þau lán væru að fullu greidd. Þessu til samræmis kveðst áfrýjandi hafakrafið Guðmund um afborganir eingöngu af skuldabréfi R-008156 frá og meðgjalddaga 1. mars 1997 en engra afborgana krafist af skuldabréfi S-941652 eftirþá greiðslu sem Guðmundur stóð samkvæmt áðursögðu skil á 15. apríl 1996.Óumdeilt er að stefndu var ekki kynnt þetta sem ábyrgðarmanni á hluta skuldarsamkvæmt skuldabréfi S-941652. Eftir gögnum málsins greiddi Guðmundurafborganir af skuldabréfi R-008156 sem féllu í gjalddaga til og með 1. mars2008 en upp frá því virðist það skuldabréf hafa verið í vanskilum. Áfrýjandihöfðaði mál á hendur Guðmundi og ábyrgðarmanni samkvæmt skuldabréfi R-008156með stefnu 13. júní 2012 til heimtu gjaldfallinna afborgana sem áfrýjandi kvaðnema alls 274.332 krónum og var stefnan árituð um aðfararhæfi 10. október samaár. Af gögnum málsins verður ekkert ráðið um hvað áfrýjandi hafi aðhafst frekartil að innheimta kröfur samkvæmt skuldabréfi R-008156 en í stefnu í máli þessukveður hann þeirri innheimtu hafa lokið án árangurs og hafi þær kröfur veriðsettar „á kröfuvakt þegar talið var að frekari innheimtutilraunir væru þýðingarlausar.“Segist áfrýjandi þá hafa tekið lán samkvæmt skuldabréfi S-941652 aftur tilinnheimtu og krafist greiðslu afborgunar eftir ákvæðum bréfsins á gjalddaga 1.mars 2013. Ekkert hafi fengist greitt af því skuldabréfi og höfðaði áfrýjandimál 14. og 20. maí 2014 á hendur Guðmundi til heimtu heildarskuldar samkvæmtþví að fjárhæð 4.990.037 krónur, svo og stefndu til greiðslu á 2.237.533 krónumaf þeirri skuld óskipt með Guðmundi og öðrum nafngreindum ábyrgðarmannisamkvæmt skuldabréfinu til greiðslu skuldarinnar að öðru leyti. Það mál varfellt niður 9. febrúar 2016. Mál þetta var svo höfðað um sömu kröfur 9. ágúst2016 gegn stefndu, Guðmundi og fyrrnefndum ábyrgðarmanni, en málinu laukgagnvart þeim tveimur síðarnefndu með dómsátt 26. sama mánaðar. IIVið úrlausn málsins verður að gæta að því að réttarsamband aðilannamyndaðist með því að stefnda gekkst með áritun á átta skuldabréf sem GuðmundurR. Lúðvíksson gaf út í tímabilinu frá 2. febrúar 1988 til 18. apríl 1989 undirsjálfskuldarábyrgð gagnvart áfrýjanda á kröfum hans á hendur Guðmundi umendurgreiðslu námslána samkvæmt þeim skuldabréfum. Réttarsamband þetta réðistaf ákvæðum skuldabréfanna og hafði tekið á sig fullnaðarmynd þegar þau höfðuverið gefin út. Gat stefnda þannig gengið út frá því að ábyrgð hennar tæki tilgreiðslu afborgana sem eftir nánari fyrirmælum í skuldabréfunum yrðu reiknaðar úttvívegis á ári á tímabili sem hæfist þremur árum eftir að Guðmundur lyki námiog staðið gæti síðan að hámarki í 40 ár, að gættu því að endurgreiðslum gætilokið á skemmri tíma, vanskil á greiðslu afborgunar hefðu sjálfkrafa í för meðsér að allar eftirstöðvar skuldarinnar féllu í gjalddaga og áfrýjandi gætiorðið við umsókn Guðmundar um að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu afsérstökum ástæðum sem greindi í 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982. Meðáðurnefndri 18. gr. laga nr. 21/1992 sem tók gildi 29. maí 1992 greip á hinnbóginn löggjafinn til íhlutunar í þetta réttarsamband með því að færa aftur umóákveðinn tíma upphafsmark tímabils endurgreiðslna aðalskuldarans afskuldabréfunum. Eftir meginreglum kröfuréttar getur krafa á hendurábyrgðarmanni ekki orðið gjaldkræf fyrr en aðalskuldari lætur hjá líða aðstanda skil á greiðslu afborgunar á gjalddaga hennar og hafði þannig lagaákvæðiþetta sjálfkrafa þau áhrif að einnig var því slegið á frest að krafa áfrýjandaá hendur stefndu gæti orðið gjaldkræf. Með því að þessar gerðir löggjafans semhandhafa ríkisvalds lutu að réttarsambandi einstaklings við áfrýjanda, semheyrir undir framkvæmdarvald ríkisins og er borinn uppi af fé þess, verður aðskýra og beita ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 á þann hátt sem stefndu geturtalist hagfelldastur, þar á meðal með tilliti til fyrningar kröfu áfrýjanda áhendur henni.Í 18. gr. laga nr. 21/1992, sbr. nú 2. mgr. sömu lagagreinar eftir aðhenni var breytt með 6. gr. laga nr. 140/2004, var sem áður segir mælt fyrir umað stæði lántaki í skuld við áfrýjanda vegna námslána sem tekin voru eftirreglum þeirra laga og einnig í skuld vegna námslána sem tekin höfðu verið eftirreglum eldri laga nr. 72/1982 skyldi skuldin sem laut ákvæðum laga nr. 21/1992 fyrstendurgreidd að fullu og greiðslur af eldri skuldinni frestast þar til það hefðiverið gert. Þessi fyrirmæli tóku þannig eingöngu mið af tilvikum þar sem skuldvið áfrýjanda vegna námsláns eftir ákvæðum laga nr. 21/1992 fengist greidd aðfullu, en hvergi var nokkuð sagt um afdrif eldri skuldar ef viðleitni tilinnheimtu á þeirri yngri bæri ekki árangur og enn síður hvað þyrfti nánar aðkoma til svo að unnt væri að slá föstu að yngri skuldin fengist ekki greidd.Ófært er að áfrýjandi geti gagnvart ábyrgðarmanni á skuld sem stofnað var til ítíð laga nr. 72/1982 haft í þeirri aðstöðu sjálfdæmi um hvenær sá tími getitalist vera kominn að hefja megi innheimtu á henni vegna árangurslausrarinnheimtu á yngri skuld. Verður því að gættu öllu framangreindu að leggja tilgrundvallar að það hefði áfrýjanda borið að gera þegar eftirstöðvar kröfu hansá hendur Guðmundi samkvæmt skuldabréfi R-008156 voru allar gjaldfallnar eftirhljóðan bréfsins vegna vanskila á greiðslu afborgunar á gjalddaga 1. mars 2009.Þegar áfrýjandi höfðaði fyrrnefnt mál gegn stefndu í maí 2014 var liðinnfjögurra ára fyrningartími kröfu hans á hendur henni samkvæmt 3. tölulið 3. gr.laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sem hér á viðsamkvæmt 1. mgr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Samkvæmtþessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Lánasjóður íslenskra námsmanna, greiði stefndu, GuðrúnuAxelsdóttur, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 24. maí 2017Málið er höfðað 9. ágúst 2016 af Lánasjóði íslenskra námsmanna, Borgartúni21, 105 Reykjavík gegn Guðrúnu Axelsdóttur, Hvassaleiti 71, 103Reykjavík. Mál þetta var upphaflega einnig höfðað á hendur GuðmundiR. Lúðvíkssyni, Hrannargötu 5, 230 Reykjanesbæ og Sigríði KristínuEysteinsdóttur, Njarðvíkurbraut 12, 230 Reykjanesbæ en þau luku málinu meðdómsátt við stefnanda 6. september 2016. Málið var dómtekiðeftir endurflutning þess 8. maí sl.Stefnandikrefst þess að stefnda Guðrún verði dæmd til að greiða stefnanda 2.337.533krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 39.252krónum frá 1. mars 2013 til 1. september 2013, af 39.848 krónum frá þeim degitil 1. mars 2014, af 80.191 krónu frá þeim degi til 11. maí 2014, af 2.752.504krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úrhendi stefndu, að viðbættum virðisaukaskatti. Stefndakrefst aðallega sýknu en til vara að kröfur stefnanda á hendur stefndu verðilækkaðar verulega. Þá krefst hún málskostnaðar úr hendi stefnanda, að viðbættumvirðisaukaskatti. I.Krafa stefnanda ertil komin vegna námslána Guðmundar R. Lúðvíkssonar sem hann tók hjá stefnanda.Að sögn stefnanda var krafan tryggð með sjálfskuldarábyrgð Sigríðar KristínarEysteinsdóttur sem var í ábyrgð fyrir 55,16% skuldarinnar og stefndu sem er íábyrgð fyrir 44,84% skuldarinnar. Skuldin varðtil með umsókn Guðmundar um námslán og útgáfu tólf skuldabréfa á árunum1988-1991. Samkvæmtskilmálum skuldabréfanna eru lánin verðtryggð miðað við lánskjaravísitölu næstamánaðar eftir að lánið er tekið eða einstakir hlutar þess greiddir út tilfyrsta dags þess mánaðar er greiðsla fer fram. Endurgreiðsla skyldi hefjastþremur árum eftir námslok en stjórn stefnanda skyldi ákveða hvað teldust veranámslok í þessu sambandi. Árleg endurgreiðsla skyldi fara fram í tvennu lagieftir nánari ákvæðum þar um. Þá eru samhljóða ákvæði í skuldabréfunum um aðendurgreiðslum skyldi ljúka ekki síðar en 40 árum eftir að þær hæfust og séueftirstöðvar lánsins þá óafturkræfar, sbr. þó ákvæði 11. gr. þágildandi laganr. 72/1982 um námslán og námsstyrki. Endurgreiðslur skyldu standa yfir í fimmár hið skemmsta. Þá segir að stjórn stefnanda sé ,,heimilt að veita undanþágufrá árlegri endurgreiðslu ef skyndilegar og verulegar breytingar verða á högumlánþega milli ára.“Aðloknu námi Guðmundar voru, að sögn stefnanda, veitt námslán sameinuð og gefiðnýtt sameiginlegt númer, S-941652. Stefnandi kveðst hafa haft þá vinnureglu,til hagræðis bæði fyrir sig og lántaka, að reikna og krefja um greiðsluafborgana T-skuldabréfanna allra í einu þar sem gjalddagi og afborganir þessaraskuldabréfa reiknist allar á sama gjalddaga og afborganir þeirra allra eigi aðbyrja á sama tíma. Þetta er að sögn stefnanda gert með því að reikna öllT-skuldabréfin upp til sömu vísitölu og innheimta sem sameinað lán S-941652 ítilviki stefndu. Þessi aðferð við innheimtu námslána sem voru veitt samkvæmtlögum nr. 72/1982 á að mati stefnanda stoð í 2. mgr. 29. gr. reglugerðar nr.578/1982 um námslán og námsstyrki. Endurgreiðslur T-skuldabréfa áttu að hefjastþremur árum eftir námslok samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982. NámslokGuðmundar vegna náms í myndlist við MHÍ voru að sögn stefnanda á árinu 1991.Stefnandi reiknaði því lánið upp til sameiginlegrar lánskjaravísitölu í janúar1994 sem var 3343 stig. Stefnda kveður að hún hafi ekki verið upplýst um þessasameiningu eða gefinn kostur á að tjá sig um hana.Þauskuldabréf sem stefnda undirritaði sem sjálfskuldarábyrgðarmaður erueftirfarandi:NúmerUpphaflegur höfuðstóllVísitala skuldabréfsGrunnvísitala útreiknings v. sameiningarUppfærður höfuðstóll m.v. vísitölu útreiknings v. sameiningarT-10170574.859 kr.977334326.583 kr.T-10265866.900 kr.989334312.442 kr.T-10905823.250 kr.2051334337.978 kr.T-1140229.831 kr.2264334329.282 kr.T-114644259.432 kr.23123343375.122 kr.T-1148544.252 kr.2272334320.970 kr.T-12661473.995 kr.2433334301.671 kr.T-12690004.000 kr.2475334340.474 kr.Stefndarekur að Guðmundur hafi beðið hana um að undirrita skjöl til þess að hann gætifengið námslán frá stefnanda, en þau voru að hennar sögn í sambúð á árunum 1984til 1990 og eignuðust barn saman árið 1985. Stefnda kveðst hafa undirritaðþessi skjöl án þess að gera sér fyllilega grein fyrir því hvað það hefði í förmeð sér. Stefndu hafi fyrst orðið það ljóst að hún hafi undirritað skuldabréfinsem ábyrgðarmaður þegar hún hafi fengið innheimtuviðvörun vegna skuldbindingaGuðmundar í mars 2013. Stefnda kveðst fram að þeim tíma ekki hafa fengiðupplýsingar um stöðu ábyrgða þeirra sem málið snýr að eða aðrar upplýsingar umlánveitingarnar eða endurheimtur þeirra. Stefnandi gerði Guðmundi aðendurgreiða 51.614 krónur vegna ofgreiðslu námsláns til hans vegna skuldabréfsnr. T-170989 á árinu 1990. Höfuðstóll þess skuldabréfs varð að sögn stefnandavið útreikning sameinaðs S-láns 397.568 krónur, í stað 449.182 króna.Upphaflegur höfuðstóll námsláns nr. S-941652 reiknist þá vera 2.048.669 krónur.Guðmundur hóf nám að nýju í ágúst1993 í Hollandi. Hann sótti um námslán hjá stefnanda vegna þessa nýja náms en áþeim tíma höfðu lög nr. 21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna tekið gildi.Guðmundur ritaði undir skuldabréf nr. R-008156 vegna þess láns. Stefnandiveitti Guðmundi undanþágu frá árlegri endurgreiðslu þess S-láns sem ofangreinir á meðan hann var við nám í Hollandi og kveður stefnandi það hafa veriðgert með heimild í 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982, sbr. einnig 6. mgr. 8. gr.laga nr. 21/1992. Liggur fyrir að ella hefðu afborganir umrædds S-láns átt aðhefjast 1. mars 1994. Námslok Guðmundar í Hollandi eru skráð hjá stefnanda 31.janúar 1995 og mun fjárhæð námslánsins þá hafa verið færð á skuldabréfið nr.R-008156, sbr. 15. gr. þágildandi reglugerðar nr. 210/1993. Fyrsti gjalddagi umrædds S-lánseftir námslok Guðmundar í Hollandi var 1. mars 1996 og að sögn stefnanda inntistefndi þá afborgun af hendi. Stefnandi rekur að vegna fyrirmæla 4. mgr. 7. gr.laga nr. 21/1992 hafi endurgreiðsla síðara námslánsins átt að hefjast 1. mars1997. Á grundvelli 18. gr. sömu laga frestaði stefnandi innheimtu S-lánsGuðmundar á meðan R-lánið var í innheimtu. Stefnandi kveður að R-lánið hafifarið í vanskil frá 1. mars 2009. R-lánið var ekki gjaldfellt af stefnandaheldur var Guðmundur ásamt ábyrgðarmanni krafinn um greiðslu hverrar afborgunaren síðasta reiknaða afborgun þess láns var 1. mars 2012. Að sögn stefnanda varinnheimta R-lánsins árangurslaus. Stefnandi setti S-lán Guðmundar í innheimtuþegar allir gjalddagar R-lánsins höfðu verið reiknaðir. Fyrsti gjalddagiS-lánsins eftir þessa frestun innheimtu var 1. mars 2013 og féll lánið þegar ívanskil. Stefnandi gjaldfelldi lánið 11. apríl 2014. Eftirfarandi ersundurliðun á kröfu stefnanda:Gjalddagi / GjaldfellingUpphæð. mars 201371.161 kr.. september 2013.081 kr.. mars 201473.138 kr.1. apríl 20144.844.657 kr.Alls séu þetta 4.990.037 krónur.Stefnandi telur að stefnda beri sjálfskuldarábyrgð á 44,84% skuldarinnar, eða2.337.533 krónum.II.Stefnandi byggir á því að meðáritun sinni um greiðsluloforð á T-lána skuldabréfin hafi Guðmundur R.Lúðvíksson skuldbundið sig til að greiða skuldina í samræmi við skilmálaskuldabréfanna. Þá telur stefnandi að stefnda hafi tekist á hendur sjálfskuldarábyrgðá greiðslu framangreindra lána, í samræmi við skilmála þeirra og fyrirmæli laganr. 72/1982, um námslán og námsstyrki. Stefnanditelur að hann jafnt sem stefndu séu bundin af fyrirmælum 18. gr. laga nr.21/1992 um Lánasjóð íslenskra námsmanna, sbr. einnig fyrirmæli 25. gr.reglugerðar nr. 210/1993 um Lánasjóð íslenskra námsmanna og grein 7.6 í úthlutunarreglum stefnanda. Krafa stefnanda hafi ekkiorðið gjaldkræf fyrr en R-lán Guðmundar hafi átt að vera að fullu greitt. Krafastefnanda sé ófyrnd að lögum, sbr. 5. gr. laga nr. 14/1905, um fyrning skuldaog annarra kröfuréttinda.Stefnandifullyrðir að stefnda sé bundin af ábyrgðarloforði sínu, en ábyrgð hennar skyldistanda í 40 ár frá því innheimta kröfu stefnanda hófst þann 1. mars 1996. Greiðslufrestursem veittur var á námslán sem stefnda var í ábyrgð fyrir hafi ekki aukið áhættuhennar umfram það sem hún hafi mátt búast við er hún gekkst í ábyrgð sína.Greiðslufrestur hafi fyrst verið veittur á S-láni Guðmundar í tvö ár samkvæmtheimild í 6. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982 vegna síðara náms hans.Greiðslufrestur á S-láni Guðmundar hafi síðar verið samkvæmt ófrávíkjanlegumfyrirmælum 18. gr. laga nr. 21/1992. Bæði stefnandi og stefnda séu bundin aflögum sem Alþingi setji og greiðsluskylda samkvæmt ábyrgðarloforðum sem krafastefnanda byggi á standi óhögguð meðan 40 ára gildistími ábyrgðarloforðanna séenn virkur.Til vara byggir stefnandi á þvíað fjárhagsleg staða Guðmundar hafi í engu versnað frá því sem var þegarstefnda gekkst í ábyrgð fyrir námsláni hans. Guðmundur hafi þá verið eignalausog hafi tekið námslán til framfærslu fjölskyldu sinnar. Stefndu hafi verið þaðljóst. Guðmundur hafi fengið aukin námslán til framfærslu dóttur hans ogstefndu. Greiðsluskylda stefndu standi óhögguð, enda hafi ábyrgðarloforð hennarstaðið til allt að 40 ára. Krafa um dráttarvexti byggir áþví að stefndu beri að greiða dráttarvexti frá gjalddaga samkvæmt skilmálumskuldabréfsins og af gjaldfelldum eftirstöðvum höfuðstóls að liðnum 30 dögumfrá því að stefndu var send tilkynning þar að lútandi. Stefnda hafi átt þesskost að koma námsláni Guðmundar í skil í kjölfar tilkynningar um gjaldfellinguhefði vilji hennar staðið til þess. Til vara byggir stefnandi á því aðdráttarvextir reiknist að liðnum 30 dögum frá því stefnda vanefndigreiðsluloforð sitt með sjálfstæðum hætti.Stefnandi rekur málið semskuldabréfamál eftir ákvæðum XVII. kafla laga nr 91/1991, um meðferð einkamálameð vísan til ákvæða allra T-skuldabréfanna. Stefnandi vísar til meginreglukröfu- og samningaréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga og til meginreglnakröfuréttar um ábyrgðarskuldbindingar og skyldur ábyrgðarmanna. Þá vísarstefnandi til laga nr. 72/1982, einkum 1. gr., 6. gr. 7. gr. og 8. gr., og tillaga nr. 21/1992, einkum II. kafla laganna og 18. gr. Þá vísar stefnandi tilreglugerðar nr. 210/1993, aðallega 25. gr. Þá vísar stefnandi til fyrirmæla íúthlutunarreglum stefnanda fyrir námsárið 1993-1994 og síðar um endurgreiðslureftir fleiri en einu námslánakerfi um forgang innheimtu R-lána gegn lánumsamkvæmt lögum nr. 72/1982. Krafa umvexti og dráttarvexti styðjist við reglur III. kafla laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991.Um varnarþing vísast til ákvæða bréfsins sjálfs og 3. mgr. 42. gr. laga nr.91/1991. Krafa um virðisaukaskatt styðjist við lög nr. 50/1988, umvirðisaukaskatt, en stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur.III.Stefnda byggir aðalkröfu sína áþví að upprunalegir skilmálar T-skuldabréfanna gildi um þær skuldbindingarGuðmundar sem hún hafi gengist í ábyrgð fyrir. Stefnandi hafi ekki getað meðeinhliða aðgerð sameinað skuldbindingarnar í eitt lán, svo sem virðist gert ráðfyrir í stefnu. Ábyrgðarmenn, þar með talið stefnda, hafi ekki verið hafðir meðí ráðum við þá aðgerð og hafi ekki undirritað nýja lánagjörninga. Aðeins getiþví verið um að ræða innheimtuaðferð sem stefnandi, sem lánveitandi, kjósi aðflokka sem „S-lán“. Með hliðsjón af því gildi upprunalegir skilmálar umT-lánin, meðal annars um innheimtu lánanna og gildi ábyrgða. Að öðru leytiráðist réttarstaða lánanna af ákvæðum laga nr. 72/1982 um námslán ognámsstyrki, eins og þau voru, þegar til ábyrgðanna var stofnað.Samkvæmt skilmálumT-skuldabréfanna og ákvæðum laga nr. 72/1982 skyldi endurgreiðsla lána tilGuðmundar hefjast þremur árum eftir námslok. Skuldabréfin skyldu þar að aukiendurgreidd með tveimur nánar tilgreindum afborgunum á ári uns þau yrðu aðfullu greidd. Stjórn LÍN væri að vísu heimilt að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðsluef skyndilegar og verulegar breytingar yrðu á högum lánþega á milli ára. Enganannan fyrirvara hafi verið að finna um frestun endurgreiðslna, hvorki ískilmálum T-skuldabréfanna né í lögum nr. 72/1982 og ekki sé byggt á því ístefnu að slíkar ástæður hafi valdið frestun innheimtu T-lánanna allt tilársins 2013. Miðað við námslok Guðmundar hafi fyrsti gjalddagi af T-lánunum,sameinuð undir innheimtu sem S-lán, myndast þann 1. mars 1996.Stefnandi hafi frestað innheimtu S-lánsins á árunum1996-2013 með vísan til 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992. Hvað sem líðifyrirmælum þess ákvæðis geti ákvörðun stefnanda, um að setja R-lán í innheimtuframar T-lánum, ekki haft þau áhrif að ábyrgð stefndu framlengist sjálfkrafa. Í2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 séu engin ákvæði þess efnis að ábyrgðir fyrireldri skuldbindingum haldist í fullu gildi og óbreyttar þrátt fyrir fyrrgreindafrestun á endurgreiðslu þeirra. Engar vísbendingar sé heldur að finna um það ílögskýringargögnum að til þess hafi verið ætlast. Því séu fyrirmæli ákvæðisinsóskuldbindandi fyrir ábyrgðarmenn, nema þá að fyrir hendi hafi legið samþykkiþeirra fyrir framlengingu á ábyrgðum þeirra með frestun innheimtu eldri lána ogsamhliða forgangi á innheimtu yngri R-lána. Hafi það verið vilji löggjafans aðákvæði 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 myndi skuldbinda ábyrgðarmenn eldrilána um ófyrirsjáanlega framtíð hefði verið nauðsynlegt að skilyrða ákvæðið viðþað að samþykki ábyrgðarmanna fengist fyrir frestun afborgana samkvæmtskilyrðum ákvæðisins. Ástæður þessa séu þær að ákvæðið feli í sér aukna áættufyrir ábyrgðarmenn eldri lána. Í fyrsta lagi aukist áhætta þeirra vegna þess aðábyrgðartíminn hafi lengst. Í öðru lagi aukist áhætta þeirra við það aðfjármunum lánþega sé fyrst varið til greiðslu á yngra láni.Greiðslu frá lánþega verði ekki ráðstafað af hálfukröfuhafa fyrst til greiðslu á yngra láni án samþykkis ábyrgðaraðila að eldraláni. Því brjóti fyrirmæli 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 gegn þeirrigrundvallarreglu fjármunaréttarins, að kröfuhafa beri að ráðstafa mótteknumgreiðslum frá skuldara fyrst til greiðslu á elstu skuldinni. Slík ráðstöfun séþví háð samþykki ábyrgðarmanna eigi hún að hafa áhrif á áhættu þeirra.Löggjafinn hafi kosið að leiða í lög ákvæði um frestun eldri lána og breyttagreiðsluröð án þess að víkja að samþykki ábyrgðarmanna og því hafi setning 2.mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 ekki sjálfkrafa þau áhrif að efni ábyrgðarloforðsstefndu breytist eða áhætta hennar aukist. Hinir einhliða breyttu skilmálar umgreiðslufrestun S-láns Guðmundar hafi því alfarið verið á áhættu og ábyrgðstefnanda. Samþykki stefndu fyrirfyrrgreindum breytingum hafi verið nauðsynlegt í ljósi þeirrar meginreglukröfuréttar að kröfuhafa sé með öllu óheimilt að breyta lánaskilmálum skuldaraí óhag án þess að afla fyrst samþykkis hans. Eðli máls samkvæmt nái sú reglajafnt til ábyrgðarmanna, enda feli ábyrgð í sér íþyngjandi skyldu. Stefnda byggir einnig á því aðlögum verði ekki beitt afturvirkt með íþyngjandi hætti. Yrði litið svo á aðábyrgð hennar héldist óbreytt á sama tíma myndi það hafa í för með séríþyngjandi skyldu, sem fæli í sér ólögmætt inngrip í fjárhagsréttindi stefndu.Slíkt fái ekki staðist enda fæli það í sér brot gegn réttindum sem njótiverndar 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1994 og 1. gr. 1. samningsviðauka viðmannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.Stefnda hafnar því að hún hafimátt eiga von á greiðslufresti á T-lánunum, í innheimtuflokkinum S-lán, á meðannýrri R-lán Guðmundar voru greidd upp. Þegar stefnda gekkst í ábyrgð hafi veriðí gildi lög nr. 72/1982, um námslán og námsstyrki, sem ekki hafi innihaldiðsams konar ákvæði og finna má í 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992. Stefnda hafiauk þess aldrei mátt eiga von á því að lögum yrði beitt afturvirkt henni í óhagaf hálfu stefnanda sem stjórnvalds og félagslegrar lánastofnunar. Aukinheldurhefði þurft að fara fram nýtt mat á greiðslufærni Guðmundar við svo íþyngjandiráðstöfun gagnvart ábyrgðarmanni. Stefnda byggir enn fremur á þvíað krafa stefnanda sé fyrnd og fallin niður fyrir áhrif tómlætis. Þaðábyrgðartímabil sem vikið sé að í stefnu sé máli þessu óviðkomandi, enda hafikrafan verið tæk til innheimtu samkvæmt skilmálum skuldabréfanna þegar þann 1.mars 1996. Stefnandi hafi hins vegar kosið að innheimta heldur nýrri skuldsamkvæmt R-láninu með vísan til 2. mgr. 18. gr. laga nr. 21/1992 uns það varuppgreitt árið 2013 og innheimta hófst að nýju á T-lánunum. Ábyrgð stefndu hafifallið úr gildi á árinu 2000, sbr. 4. tl. 3. gr. þágildandi laga nr. 14/1905,um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda. Stefnda byggir jafnframt á því aðstefnandi hafi ekki viðhaft eðlilega starfshætti opinbers lánveitanda erstofnað var til ábyrgðarinnar sem mál þetta varðar. Stefnandi hafi við þæraðstæður ekki gætt nægilega vel að greiðslugetu Guðmundar og vanrækt að upplýsastefndu um lánshæfi hans sem og skyldur ábyrgðarmanna. Ákveðnar óskráðarstarfsreglur gildi um lánveitendur á borð við stefnanda. Meðal þeirra sé súskylda að skoða nægilega greiðslugetu lántakanda. Þá þurfi að tryggja aðábyrgðarmenn skilji örugglega hvaða skyldur þeir séu mögulega að taka sér áherðar og að þeir geti vitað hvort lántakandinn sé talinn borgunarmaður fyrirskuldinni. Sem dæmi megi nefna að ákveðnir viðskiptabankar og sparisjóðir hafi gertmeð sér samkomulag árin 1998 og 2001 sem hafi formfest starfsreglur af samatoga sem þeir hafi þó fylgt um árabil. Þessar reglur hafi síðar verið lögfestarmeð lögum nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn. Stefnda byggir á því að vægari reglurum veitingu lánsábyrgða geti ekki hafa gilt um opinbera lánveitendur eins ogstefnanda, sem þar að auki gegni samfélagslegu hlutverki. Stefnda byggir og á því að lögnr. 32/2009, um ábyrgðarmenn, hafi gilt um kröfu stefnanda á hendur henni frágildistöku þeirra laga þann 2. apríl 2009. Lögin hafi lagt ákveðnar skyldur áherðar stefnanda sem hann hafi ekki axlað gagnvart stefndu. Þannig hafistefnandi ekki sent stefndu eftir hver áramót upplýsingar um stöðu lánveitingasem ábyrgð stefndu hafi staðið fyrir og yfirlit yfir ábyrgðir, líkt og áskiliðsé í d-lið 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009. Vanrækslan sé slík að hún teljistveruleg og skuli ábyrgðin því falla niður, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr.32/2009. Við veitingu umræddrar ábyrgðarhafi stefnda verið í kringum tvítugt. Almennt verði að teljast ólíklegt aðeinstaklingar á því aldursbili hafi slíkt fjármálalæsi að þeir geri sér greinfyrir því hvaða ábyrgð þeir séu í raun að takast á hendur við undirritunsjálfskuldarábyrgða. Við veitingu ábyrgðarinnar hafi stefnda verið í sambúð meðGuðmundi. Við upphaf sambúðar þeirra hafi stefnda aðeins verið 16 ára gömul enGuðmundur þrítugur. Það hafi hallað mjög á stefndu í sambandinu, meðal annarssökum þessa aldursmunar. Þar að auki hafi verið erfitt að treysta því aðGuðmundur gæti tekið þátt í því að halda heimili sökum óreglu og óreiðu ífjármálum. Undirritun stefndu undir ábyrgðaryfirlýsingarnar hafi verið hluti aförþrifaráðum í því skyni að tryggja framfærslu dóttur þeirra Guðmundar.Forsendur fyrir veitingu ábyrgðarinnar hafi því ekki verið þær að tryggjaskaðlausar endurgreiðslur af láninu fyrir opinberan lánasjóð á borð viðstefnanda. Forsendur að baki því að stefnda tókst á hendur þá ábyrgð sem málþetta varðar séu brostnar.Þá vísar stefnda til þess aðábyrgðaryfirlýsingin sé sjálfstæður samningur að lögum og henni beri að víkjatil hliðar í heild sinni á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936, umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Stefnda byggir á því að afframangreindum ástæðum sé ósanngjarnt af hálfu stefnanda að bera fyrir sigábyrgðina.Varakrafa stefndu byggir á sömumálsástæðum og aðalkrafan. Því til viðbótar byggir stefnda á því að stefnandahafi borið að færa endurgreiðslur Guðmundar á tímabilinu 1996-2013 til lækkunará eldri lánveitingum, fyrst til þeirrar elstu og svo koll af kolli. Önnurniðurstaða sé ólögmæt með vísan til fyrri umfjöllunar um skyldur lánveitendagagnvart ábyrgðaraðilum. Óheimilt sé að láta umræddar greiðslur lækka hverjaT-skuldbindingu inni í svokölluðu S-láni hlutfallslega án þess að afla til þessfyrst samþykkis ábyrgðaraðila. Slíkt samþykki hafi stefnda ekki veitt. Stefndahafi gengist í ábyrgð fyrir sjálfstæðum lánveitingum, þ.e. T-skuldabréfunum ogekki verði litið svo á að þau hafi sameinast með innheimtuaðferð LÍN.Stefnandi beri sönnunarbyrðifyrir því hverjar raunverulegar eftirstöðvar kunni að vera af þeim lánum semstefnda er skráð sem ábyrgðarmaður fyrir. Stefnandi búi yfir þeim upplýsingumsem þörf sé á til að reikna þær fjárhæðir út. Sönnunarbyrði fyrir því verðiekki varpað yfir á stefndu, enda hafi hún ekki aðgang að sömu gögnum ogstefnandi. Þá sé upphafsdagsetning vaxtakröfu óljós. Upphafsdagsetningin sé 11.maí 2014 samkvæmt stefnu, en gjaldfelling skuldabréfsins hafi fyrst veriðtilkynnt stefndu með bréfi þann 14. apríl 2014. Stefnandi geti í fyrsta lagi aðliðnum 30 dögum frá þeirri dagsetningu krafist dráttarvaxta.Stefndavísar til stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, einkum 72. gr., ogmannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum 1. gr. 1.samningsviðauka. Þá er vísað til meginreglna fjármuna-, kröfu- ogsamningaréttar, sem og 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Enn fremur er vísað tillaga nr. 72/1982, laga nr. 21/1992, laga nr. 32/2009, eldri laga nr. 14/1905 oglaga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað er byggð á129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafan feli jafnframt ísér kröfu um virðisaukaskatt á grundvelli laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt.IV.Við aðalmeðferð málsins gafskýrslu Guðmundur R. Lúðvíksson. Stefnandi höfðar þetta mál tilinnheimtu á skuld vegna námslána sem Guðmundur tók á árunum 1988 til 1991.Stefnda gekkst undir ábyrgð á greiðslu átta T-skuldabréfa eins og fyrr er rakið. Öll skuldabréfin eru með samhljóðastöðluðum skilmálum. Þar er meðal annars tekið fram að endurgreiðsla skyldihefjast þremur árum eftir námslok en stjórn stefnanda skyldi ákveða hvaðteldist vera námslok í þessu sambandi. Endurgreiðslum skyldi ljúka ekki síðaren 40 árum eftir að þær hæfust og væru eftirstöðvar lánsins þá óafturkræfar.Endurgreiðslur skyldu standa yfir í fimm ár hið skemmsta. Þá segir að stjórnstefnanda sé ,,heimilt að veita undanþágu frá árlegri endurgreiðslu efskyndilegar og verulegar breytingar verða á högum lánþega milli ára“. Á þessum tíma giltu um starfsemistefnanda lög nr. 72/1982. Í 1. mgr. 8. gr. laganna voru ákvæði um árlegaendurgreiðslu sem skyldi ákvarða í tvennu lagi, annars vegar fasta greiðslu semskyldi innheimt á fyrri hluta árs og hins vegar viðbótargreiðslu sem skyldiinnheimt á síðari hluta ársins og væri háð tekjum fyrra árs, eftir nánarifyrirmælum í 2. og 3. mgr. sömu greinar. Ákvæði um endurgreiðslutíma ogundanþágu frá árlegri endurgreiðslu, sama efnis og fyrrgreind ákvæði skilmálaskuldabréfanna, var að finna í 7. og 8. gr. laganna. Í 5. mgr. 8. gr. var meðalannars tekið fram að stjórn stefnanda væri heimilt að veita undanþágu fráfastri ársgreiðslu samkvæmt 2. mgr. ef tilteknar aðstæður, meðal annars nám,yllu verulegum fjárhagsörðugleikum hjá lánþega eða fjölskyldu hans.Lög nr. 72/1982 voru leyst afhólmi með núgildandi lögum nr. 21/1992, um Lánasjóð íslenskra námsmanna. Í breytingatillögu meirihlutamenntamálanefndar við frumvarp sem varð að lögum nr. 21/1992 var meðal annarslögð til sú breyting á 18. gr. frumvarpsins að væri skuldari samkvæmtlögunum jafnframt að endurgreiða námslán samkvæmt lögum nr. 72/1982 eða eldrilögum skyldi hann fyrstendurgreiða að fullu lán sem tekin væru samkvæmt nýju lögunum, en greiðslur afeldri námsskuldum skyldu frestast þar til lán samkvæmt þeim lögum væru að fullugreidd. Í nefndaráliti meirihlutans var þessi tillaga ekki rökstudd.Breytingatillaga meirihluta menntamálanefndar var samþykkt og var frumvarpiðsvo breytt samþykkt sem lög nr. 21/1992. Ákvæði 18. gr. laga nr. 21/1992 var einnigbreytt með 11. gr. laga nr. 67/1997, en sú breyting varðar einungisendurgreiðsluhlutfall námslána. Með 6. gr. laga nr. 140/2004 var 18. gr. laganr. 21/1992 breytt og nýrri málsgrein, 2. mgr. bætt við greinina, þar semkveðið er á um að skuldi lánþegi námslán sem var úthlutað á árunum 1992–2004,svokallað R-lán, og jafnframt námslán samkvæmtlögum nr. 72/1982eðaeldri lögum skuli hann fyrst endurgreiða að fullu R-lánið og frestist greiðsluraf eldri námsskuldum þá þar til R-lánið sé að fullu greitt. Hin nýja málsgreinkom inn í frumvarpið með breytingatillögu menntamálanefndar. Í álitinefndarinnar kom fram að ætlunin með 6. gr. frumvarpsins væri að setja framreglu sambærilega þeirri sem væri þá í 18. gr. laganna þess efnis að námsmennlykju við að endurgreiða fyrst svokölluð R-lán áður en endurgreiðsla á öðrumlánaflokkum ætti að hefjast og væri því lagt til að 6. gr. frumvarpsins yrðibreytt til samræmis við það. Einsog fyrr greinir sameinaði stefnandi veitt T-námslán Guðmundar og gaf þeim nýttsameiginlegt númer, S-941652. Samkvæmt lýsingu stefnanda á þessari aðgerðverður ekki annað séð en að hér sé um innheimtuaðferð að ræða sem hann telursér og stefndu til hagræðis. Burtséð frá því hvort þessi aðferð fái stuðning í3. mgr. 7. gr. laga nr. 72/1982 eða í reglugerð nr. 578/1982, eins og stefnandibyggir á, er ljóst að mati dómsins að hún megnar ekki að breyta ákvæðum ískuldabréfum vegna T-lána en stefnda gekkst í ábyrgð fyrir þeim skuldum ogskilmálum þeirra skuldabréfa verður ekki breytt nema með samþykkiábyrgðarmannsins eða a.m.k. með einhverjum atbeina hans, endaábyrgðarsamningurinn sjálfstæður samningur. Ekki verður betur séð en aðóumdeilt sé að aldrei hafi verið leitað eftir slíku samþykki. Ísamræmi við ofangreind fyrirmæli 18. gr. frestaði stefnandi innheimtu S-lánsinsá meðan R-lán Guðmundar var í innheimtu frá 1997 til 2012. Hvorki í 18. gr.laga nr. 21/1992, bæði fyrir og eftir þá breytingu sem gerð var á ákvæðinu með6. gr. laga nr. 140/2004, né þeim lögskýringargögnum sem áður eru rakin, ertekin afstaða til þess hvernig fari um ábyrgð ábyrgðarmanns að námsláni viðslíka frestun og ekki sjáanlegt að um það atriði sé fjallað. Sú niðurstaða verður þannig ekki leidd af 18. gr. að ábyrgð stefnda á láninufrestist, án þess að sérstakt samþykki hans komi til, enda er þar ekki getið umskyldur ábyrgðarmanna eins og fyrr segir. Er þannig ekkifallistá,að stefnandi hafi í raun einhliða getað breytt skilmálum ábyrgðarsamningsinsstefndu í óhag, þrátt fyrir lagafyrirmæli um það hvernig innheimtu lánsinsskyldi háttað og skyldu stefnanda í þeim efnum. Sú frestun á greiðslum ánámslánum sem tekin voru samkvæmt lögum nr. 72/1982sem lögfest var með 18. gr. laga nr. 21/1992, nú 2. mgr. sömu greinar, var ekkií samræmi við skilmála þeirra T-skuldabréfa sem Guðmundur gaf út og stefndagekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir, né 5. mgr. 8. gr. laga nr. 72/1982, enda varþar mælt fyrir um almenna frestun greiðslna allra lánþega sem féllu þar undir. Löggjafanumhefði verið í lófa lagið, hefði hann talið slíkt heimilt gagnvartábyrgðarmönnum, að kveða afdráttarlaust á um þessi atriði við lögfestingu 18.gr., enda ábyrgðin þá orðin til muna meira íþyngjandi fyrir ábyrgðarmann enáður hafði verið. Þaðathugist að með þeirri breytingu sem gerð var með 18. gr. laga nr. 21/1992, nú2. mgr. 18. gr. sömu laga, var mælt fyrir um greiðsluröð námslána sem stefnandiveitir, þannig að stefnanda var gert að innheimta R-lán Guðmundar á undanS-láninu, þrátt fyrir að fyrrnefnda lánið hafi verið veitt síðar. Fyrir liggur aðstefndi Guðmundur greiddi fyrstu afborgun af sameinaða S-láninu 1. mars 1996 ogaf R-láninu frá 1997 til 2008. Ekki liggur fyrir í gögnum málsins hversu háarafborganir Guðmundur hefði ella verið krafinn um af S-láninu á þessu tímabili.Að mati dómsins verður að ganga út frá því að Guðmundur hefði staðið í skilummeð slíkar afborganir, en meta verður vafa þar um stefndu í hag. HefðiGuðmundur greitt umkrafðar afborganir S-lánsins á þessu tímabili hefði krafastefnanda samkvæmt láninu lækkað og þar með sú krafa sem stefnda er ísjálfskuldarábyrgð fyrir. Fallast verður á það með stefndu að meðframangreindri lagasetningu hafi verið gripið inn í fjárhagsleg réttindistefndu sem njóta verndar samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar nr.33/1944 og sem ekki verði skert með afturvirkri og íþyngjandi löggjöf, sbr. dómHæstaréttar í málunum nr. 549/2002 og 242/2010. Þótt ekki sé dregið í efa að 2.mgr. 18. gr. hafi stjórnskipulegt gildi og hafi verið sett með réttum hættiverður ákvæðinu því ekki beitt gagnvart stefndu.Samkvæmt28. gr. laga nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda, fer um fyrningu á kröfustefnanda eftir eldri lögum nr. 14/1905, um fyrning skulda og annarrakröfuréttinda. Í skilmálum umræddra T-skuldabréfa er mælt fyrir umlögtaksheimild ef skuld samkvæmt bréfunum fellur í vanskil. Stefnanda varsömuleiðis með 3. mgr. 9. gr. laga nr. 72/1982 veittur lögtaksréttur fyrirvangoldnum endurgreiðslum af skuld og gjaldfelldum eftirstöðvum námslána. Íþeim skuldabréfum sem stefnda ritaði undir sem ábyrgðarmaður var svohljóðandiákvæði: „Standi lántaki ekki í skilum með greiðslu afborgana á réttum tíma erlánið allt gjaldfallið án uppsagnar.“ Samkvæmt 3. tl. 3. gr. síðarnefndulaganna fyrnist krafa stefnanda á hendur Guðmundi á fjórum árum, sbr. dóm Hæstaréttar2. desember 2010 í máli nr. 242/2010. Samkvæmt 4. tl. 3. gr. fyrnist krafastefnanda á hendur stefndu á fjórum árum. Samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laganna telstfyrningarfrestur frá þeim degi er krafa varð gjaldkræf. Fyrir liggur að fyrstaafborgun kröfunnar var á gjalddaga 1. mars 1996 og var greidd, en síðarfrestaði stefnandi innheimtu kröfunnar samkvæmt 18. gr. laga nr. 21/1992 þartil hann hóf aftur innheimtu hennar. Fyrsti gjalddagi S-lánsins eftir þessafrestun innheimtu var 1. mars 2013 og féll lánið þegar í vanskil. Stefnandigjaldfelldi hins vegar ekki lánið fyrr en 11. apríl 2014 og það reyndar þráttfyrir að Guðmundur R. Lúðvíksson hafi hætt greiðslum 2009. Eins og fyrr segir er hvorki í 18. gr.laga nr. 21/1992, bæði fyrir og eftir þá breytingu sem gerð var á ákvæðinu með6. gr. laga nr. 140/2004, né fyrrgreindum lögskýringargögnum, tekin afstaða tilþess hvernig fari um ábyrgð ábyrgðarmanns að námsláni við slíka frestun, þar ámeðal hvaða áhrif frestunin hafi á upphaf fyrningarfrests gagnvart ábyrgðarmanni,og verður að skýra slíka óvissu stefndu í hag. Verður því að fallast á það meðstefndu að miða beri upphaf fyrningarfrests við 1. mars 1996 og að stefnda hafimátt vera í góðri trú um að skuldari stæði í skilum með greiðslur af láninu.Samkvæmt því er ljóst að krafa stefnanda á hendur henni féll niður fyrirfyrningu á árinu 2000 eða í síðasta lagi fjórum árum eftir að frestun afborganaá S láninu féll niður vegna seinna náms skuldara. Frestun byggðist í framhaldiá innheimtu á R-láninu sem hófst 1. mars 1997. Verður stefnda því sýknuð afkröfu stefnanda. Með vísan til 1. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefndumálskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 900.000 krónur.Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan.DÓ M S O R ÐStefnda, Guðrún Axelsdóttir, ersýknuð af kröfum stefnanda, Lánasjóðs íslenskra námsmanna. Stefnandi greiði stefndu 900.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 851/2017

Líkamstjón Orsakatengsl Lögregla Handtaka Ómerking héraðsdóms

Í málinu krafðist A þess að viðurkennd yrði skaðabótaskylda Í á því líkamstjóni sem hann kvaðst hafa orðið fyrir af völdum lögreglu við handtöku árið 2010. Héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að A hefði verið í geðrofsástandi umrætt sinn og gæti ekki byggt bótakröfu á 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála þar sem hann hefði komið sér í það ástand að hann gerði sér ekki grein fyrir gjörðum sínum. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þessi niðurstaða héraðsdóms, sem skipaður hefði verið sérfróðum meðdómsmönnum, hefði leitt til þess að þar hefði í engu verið fjallað um hvort orsakatengsl hefðu verið á milli líkamstjóns A og athafna lögreglu í umrætt sinn og þar með hvort skilyrði 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 og almennu skaðabótareglunnar um orsakatengsl væru uppfyllt. Af þessum sökum var talið óhjákvæmilegt að ómerkja dóminn og vísa málinu heim í hérað til málflutnings og dómsálagningar á ný.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir ogKarl Axelsson og Kristbjörg Stephensen landsréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. desember 2017.Hann krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á því varanlegalíkamstjóni sem hann kveðst hafa orðið fyrir 11. maí 2010 af völdum lögregluvið handtöku. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Málavöxtum er lýst íhéraðsdómi. Svo sem þar kemur fram var áfrýjandi, sem þá var í alvarleguandlegu ástandi, handtekinn 11. maí 2010. Við handtökuna var hann staddur ísturtuklefa í baðherbergi á heimili nafngreinds manns í Kópavogi. Áfrýjandi virðistekki hafa áttað sig á nærveru eða heyrt í lögreglumönnum er þeir reyndu aðtelja hann á að koma úr sturtunni og brugðist ókvæða við og brotist um erlögregla hugðist leiða hann þaðan. Hafi lögregla þá brugðið á það ráð að takaáfrýjanda tökum, færa hann í handjárn, leggja hann á gólfið og bensla fæturhans. Nær jafnskjótt hafi áfrýjandi fengið krampa, kastað upp og fengiðhjartastopp. Lögregla og sjúkralið, sem þá var komið á vettvang, hafi hafiðlífgunartilraunir og náð að endurlífga áfrýjanda. Af gögnum málsins verðurráðið að hjartastopp áfrýjanda hafi varað í 20-25 mínútur. Varð áfrýjandi fyrirvaranlegu og stórfelldu heilsutjóni af völdum þess.Stefndi gerir ekkiathugasemd við þá málsástæðu áfrýjanda að handtaka lögreglu hafi farið fram ágrundvelli XIII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Með málsókn þessari freistaráfrýjandi þess að fá skaðabótaskyldu stefnda viðurkennda vegna þess líkamstjónssem hann hlaut vegna framangreindra atvika. Áfrýjandi reisir þessa kröfu sínaannars vegar á 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008, sem á umræddum tíma handtökuvar 3. mgr. 228. gr. sömu laga og hins vegar almennu skaðabótareglunni. Hefurhann í því skyni að færa sönnur á líkamstjón sitt og orsakatengsl milli aðgerðalögreglu og þess aflað þriggja matsgerða. Eru þær ekki samhljóða um hvortorsakatengsl séu til staðar.Héraðsdómur taldi fram komnasönnun um að áfrýjandi hefði verið í geðrofsástandi er lögregla hafði framangreindafskipti af honum. Ekkert benti til þess að aðgerðir lögreglu hefðu veriðóheimilar eða óþarflega harkalegar og væri ekki sýnt fram á bótaskyldu ágrundvelli almennu skaðabótareglunnar. Þá er í forsendum hins áfrýjaða dómslagt til grundvallar „að aðili sem kemur sér í ástand sem gerir það að verkumað hann gerir sér ekki grein fyrir gjörðum sínum, er jafnan í slíku ástandi eðalendir í því af einhverjum orsökum“, geti ekki byggt bótakröfu á 3. mgr. 228.gr. laga nr. 88/2008.Frumskilyrði þess aðbótaskylda verði felld á stefnda er að tjón liggi fyrir í skilningiskaðabótaréttar og að orsakatengsl teljist sönnuð milli þess tjóns áfrýjanda oghinnar ætluðu skaðabótaskyldu háttsemi starfsmanna stefnda. Með því aðniðurstaða héraðsdóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, varð eins ogáður greinir, var þar í engu fjallað um hvort orsakatengsl voru á millilíkamstjóns áfrýjanda og athafna lögreglu í umrætt sinn og þar með hvortskilyrði 3. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 og almennu skaðabótareglunnar umorsakatengsl væru uppfyllt. Verður af þeim sökum ekki hjá því komist að ómerkjahinn áfrýjaða dóm og leggja fyrir héraðsdóm að taka málið til meðferðar ogdómsálagningar að nýju.Rétt er að aðilarnir berihvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim íhérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 8.desember 2017.Mál þetta sem höfðað var 23. október2015 var dómtekið eftir aðalmeðferð þess 10. nóvember sl. Stefnandi er A, [...],Reykjavík og stefndi er íslenska ríkið.I.Stefnandi gerirþá dómkröfu að viðurkennd verði bótaskylda íslenska ríkisins vegna varanlegslíkamstjóns, sem stefnandi varð fyrir, þegar lögreglan handtók hann þann 11.maí 2010. Þá gerir stefnandi tilviðbótar kröfu um að íslenska ríkið verði dæmt til að greiða stefnanda miskabætur,samkvæmt 26. grein skaðabótalaga, að fjárhæð 3.000.000 króna auk vaxta samkvæmt1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 11. maí 2010 til29. nóvember 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga fráþeim degi til greiðsludags. Þá krefst hannmálskostnaðar að skaðlausu, líkt og eigi væri um að ræða gjafsóknarmál. Stefndikrefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda en tilvara að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður þá látinn niður falla.II.Þriðjudaginn 11. maí kl. 11:43 varlögregla að boði fjarskiptamiðstöðvar send að [...] í Kópavogi vegna, að sögn,átaka sem þar áttu að eiga sér stað. Þá kom fljótlega önnur tilkynning um aðmaður vopnaður golfkylfu væri fyrir utan húsið. Einnig var tilkynnt um mann semværi að rústa íbúð á fjórðu hæð.Er lögreglumenn komu á staðinn varþeim sagt að nakinn maður vopnaður golfkylfu hefði hlaupið í átt að kirkjuskammt frá.Þegar þangað var komið var lögreglutilkynnt af aðilum á vettvangi að maðurinn hefði hlaupið inn í kjallaraíbúð að [...].Knúði lögregla þar dyra og hittihúsráðanda. Tjáði hann lögreglu að stefnandi hefði komið hlaupandi, hálfnakinnog barið á stofugluggann hjá sér og síðan á útidyrnar. Við það hafi makast einhverskonar sósa á rúðurnar, en húsráðanda virtist maðurinn blóðugur.Kvaðst hann hafa boðið stefnanda aðfara í sturtu og þvo sér. Meðan stefnandi var í sturtunni hafi hann heyrt hannöskra og láta einkennilega.Lögreglumenn kveða að þegar þeir hafikomið inn og farið að sturtunni hafi þeir séð að stefnandi öskraði og lét mjögsérkennilega í kaldri sturtunni. Hann hafi barið í veggi og kúgast.Lögreglumennirnir hafi reynt að ræða við stefnanda en hann hafi ekki veitt þeimneina athygli.Þá var skrúfað fyrir sturtuna og á nýreynt að ræða við stefnanda en hann hafi þá orðið mjög æstur svo að færa þurftihann í handjárn og jafnframt var hann lagður á gólfið. Einnig töldulögreglumennirnir nauðsynlegt að fjötra (bensla) fætur hans því hann sparkaðiítrekað til lögreglumannanna. Var tekin ákvörðun um að fá sjúkrabifreið ávettvang til að kanna með ástand stefnanda.Skömmu síðar byrjaði stefnandi að fákrampa og kasta upp. Færði lögreglumaður hann í hliðarstöðu og losaði handjárnog um fætur. Skömmu síðar hætti stefnandi að anda og hóf lögregla þá straxendurlífgunartilraunir.Sjúkrabifreið kom mjög fljótt ávettvang og tóku þá sjúkraflutningamenn við endurlífgunartilraunum. Eftir um 20-25 mínútur greindist púlsá stefnanda og var hann þá fluttur í forgangi á Landspítalann við Hringbraut.Þeir munir sem stefnandi hafði kastaðfram af svölum við [...] voru ónýtir eftir fallið. Þar á meðal var flatskjár,útvarpstæki, glerplata af stofuborði, sturtuhengi og fleira. Lentu munirnir ápalli á neðstu hæð blokkarinnar og á grasi þar við. Samkvæmt vitni sem kom fyrir lögregluhafði verið reynt að fá stefnanda til að hætta að henda niður hlutum enstefnandi hafi þá komið niður og ógnað nágranna með golfkylfu. Samkvæmt upplýsingum frá móðurstefnanda hafði hann kvöldinu áður verið ásamt systur sinni í mat hjá henni.Hvorug þeirra hafi tekið eftir einhverju óvenjulegu í fari hans, en þettastaðfesti móðirin fyrir dómi. Þá er upplýst að eftir mat hafi stefnandi fariðtil B, vinar síns. Samkvæmt skýrslu B hjá lögreglu, sem tekin var sama dag oghandtakan átti sér stað, kvað B stefnanda hafi komið kvöldið áður og verið framá nótt. Hann hafi í stuttu máli verði gjósandi eins og vitnið orðað það; veriðör og hreinskilinn. B hafi sofnað og þegar hann hafi vaknað um morguninn hafistefnandi verið farinn. Upp úr hádegi hringdi téður B í C vin sinn, til aðforvitnast um stefnanda. Þennan sama dag var einnig tekinskýrsla af D, íbúa í íbúð [...], [...]. Kvaðst D allt í einu hafa heyrt dynk ogþá séð að ruslapoki, sem hafði verið hent niður, hafði splundrast. Sá hann aðopinn gluggi var á 4. hæð hússins, en spáði ekki frekar í það. Eftir þetta hafiverið hent niður gardínustöngum, plasmasjónvarpi, hátölurum og fleiru. Fór Dupp á fjórðu hæð og bankaði á dyr íbúðarinnar, sem hann taldi að hlutirnir hafikomið úr. Þar svaraði enginn. Hafi hann svo gengið niður á planið og hittstefnanda þar, sem hann kvað hafa verið beran að ofan í annarlegu ástandi. Munstefnandi hafa náð í golfkylfu inn í bíl og sagt að mikið væri að. Allt væri aðfara til fjandans, en bað D að hringja ekki í lögreglu. Kvað hann stefnandahafa farið út á grasflöt og byrjað að rífa í sundur bréf með Ageli og kreistaþau yfir sig. Hringdi D þá í lögregluna. Þegar stefnandi heyrði í sírenum munhann hafa hlaupið í burtu og benti D lögreglunni þangað sem stefnandi hljóp. E, íbúi á 1. hæð að [...], kveðsthafa séð hálfa búslóð á pallinum hjá sér. Kvaðst hún hafa séð stefnanda ogfannst henni hann „út úr dópaður“. Kvað hún stefnanda hafa haldið á plastbréfummeð hvítum vökva í og hafi sagt, að hann yrði að sprauta úr þessu hér. Kvað húnstefnanda hafa farið í skottið á bílnum sínum, hellt í sig einhverjum vökva ognáð í golfkylfu. Bað stefnandi hana um að fá lánaðan gsm-síma en afþakkað þegarhún bauð honum heimasíma. Eftir það kvað hún hann hafa tekið á rás að leikskólahinum megin við götuna. Í dagbókarfærslu lögreglunnar erskráð að þegar lögreglan kom á staðinn hafi tilkynnandi beint þeim að [...] við[...] og skýrt frá því að nakinn maður, vopnaður golfkylfu hefði hlaupið í þáátt. Hafi allt verið á öðrum endanum í íbúð stefnanda, talsvert af peningum,ætluð kannabisefni og plöntur lágu á gólfinu. Síðar hafi lögreglan kallað eftiraðstoð en þá var búið að staðsetja stefnanda í íbúð að [...]. Þegar þangað varkomið tók húsráðandi, F, á móti þeim. Í skýrslutöku af F, dagsettri 3.desember 2013, kvaðst hann hafa verið heima hjá sér þennan dag, 11. maí 2010,þegar hann sér mann hlaupa fram hjá glugganum. Kvað hann stefnanda hafa veriðnakinn og farið að maka geli á rúðuna. Kvaðst F hafa kallað á stefnanda ogspurt hvort ekki væri allt í lagi og hvort hann þyrfti aðstoð. F sagðist hafaboðið stefnanda að fara í sturtu. Kvaðst F hafa sagt stefnanda að drífa sig ísturtu og hafi þá tekið eftir því að stefnandi var búinn að læsa útihurðinni.Þegar stefnandi var í sturtunni hafi tveir lögreglumenn bankað á gluggann.Opnaði F fyrir þeim og spurðu lögreglumennirnir tveir hvort hann hefði séð„strípaling á vappi“. F svaraði því játandi og kvað stefnanda vera í sturtu hjásér. Kvaðst hann ekki þekkja stefnanda en tók það fram að hann teldi sér ekkistafa hætta af honum. Hafi stefnandi greinilega verið í miklu andlegu uppnámiog kallað eitthvað úr sturtunni, en F kvaðst ekki hafa heyrt orðaskil. Sagðist Fsíðan hafa séð inn um dyragættina, eftir að lögreglumennirnir voru búnir aðopna lásinn til að komast inn á baðherbergið, þar sem stefnandi hafi verið ísturtu. Lögreglan hafi farið inn og tekið á manninum. F kvaðst ekki hafa séðátök í sturtuherberginu en heyrt lætin. F sagðist hafa séð stefnanda íhandjárnum, liggjandi á gólfinu og lögreglumann með hnéð í bakið á honum aðhandjárna hann. Kvaðst F hafa séð stefnanda þegar hann féll í gólfið og þaðhafi verið eins og hann lyppaðist niður „eins og kerfið í honum hafi slökkt ásér“. Hafi stefnandi ekki hreyft sig og hafi F því beðið lögreglumennina um aðhnoða stefnanda. Kvað hann lögregluna á sama tíma hafa áttað sig á að maðurinnbarðist ekki lengur á móti. Hafi F þá farið að útidyrunum, séð sjúkrabíl ogveifað honum að koma. Sjúkraflutningamenn hafi þá komið inn með sín tæki ogtól. Kvað hann lögregluna þá hafa ætlað að draga stefnanda fram á gang, tekiðhann upp en stefnandi hafi verið háll viðkomu og þegar þeir hafi verið með hanní um lærahæð hafi þeir misst takið og við það hafi stefnandi skollið í gólfið. Fsagði manninn þegar hafa verið meðvitundarlausan þegar þetta gerðist en hnakkihans hafi skollið á flísarnar á gólfinu. Í dagbókarfærslu lögreglunnar kemurfram að lögreglumennirnir hafi ávarpað stefnanda er hann var í sturtu.Stefnandi hafi að því er virtist ekkert heyrt, þ.e. engin viðbrögð komu fráhonum. Ákváðu lögreglumennirnir þá að ná stefnanda úr sturtunni en um leið ogþeir gripu í hendur hans hafi hann veitt mótspyrnu. Hafi þeir þá fært stefnandaí lögreglutök, handjárnað hann og lagt hann á gólfið. Hafi lögreglumennirnirþar að auki orðið að binda fætur hans þar sem hann sparkaði í allar áttir. Framkemur, að á þessum tíma hafi þeir beðið um að fá senda sjúkrabifreið. Ídagbókarfærslunni er öndunarstopp skráð kl. 12:20 og þess getið aðsjúkrabifreið hafi komið nánast samstundis.F staðfesti skýrslu sína fyrirlögreglu í sérstöku vitnamáli fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, 30. september 2015,en þar lýsti F því að stefnandi hefði verið örvinglaður og viti sínu fjær erhann kom á heimili hans. Hann tók þó fram að engin hætta hefði stafað afstefnanda og hann hafi ákveðið að reyna að róa hann niður.Við komu á LSH var stefnandimeðvitundarlaus, með barkarrennu og kominn með gáttatif. Var hann svæfðurfljótlega eftir komu og fluttur á gjörgæsludeild til kælingar. Í innlagnarnótuá gjörgæsludeild er lýst rispum á öxlum og kvið. Farið var með stefnanda ítölvusneiðmynd af höfði, sem sýndi ekki blæðingu eða önnur áverkamerki.Tölvusneiðmynd af hálshrygg sýndi ekki merki um brot. Á tölvusneiðmynd afbrjóstkassa sáust dreifðar þéttingar, mest í hægra lunga sem vöktu grun umbyrjandi lungnabólgu en hvorki sáust merki um rifbrot né loftbrjóst. Átölvusneiðmynd var að sjá mikla þenslu í maga en ekkert annað athugavert. Við komuá spítalann var þvag einnig sent í lyfjaleit, m.a. fyrir amfetamíni, kókaíni,kannabis, E-töflum o.fl. og reyndist það allt vera neikvætt. Var stefnandi meðmikla truflun á sýrubasa jafnvægi og metabolískt súr, sem leiðréttist smámsaman með lyfjagjöf og öndunarmeðferð. Var stefnandi einnig með mikla hækkun ávöðvaensímum, CK og var myoglobín einnig mjög hækkað, sem benti til útbreiddsvöðvaskaða. Var stefnanda haldið sofandi í öndunarvél og kældur til að draga úrheilaskaða eftir hjartastoppið. Stefnandi var tekinn úr öndunarvélhinn 16. maí 2011, sem gekk vel. Hinn 17. maí 2011, skoðaði G taugalæknirstefnanda og benti taugaskoðun til útbreidds heilaskaða af völdumsúrefnisskorts. Hinn 18. maí 2011 vaknaði stefnandi og virtist vita eitthvað afumhverfi sínu. Þennan dag var hann útskrifaður af gjörgæsludeild á hjartadeild.Þegar ástand hans var á endanum talið stöðugt var stefnandi fluttur til frekariendurhæfingar á Grensásdeild Landspítalans, 16. júní 2011. Í læknisvottorði H,sérfræðings í lyflækningum og hjartasjúkdómum, dagsettu 6. maí 2012, gaflæknirinn álit sitt á mögulegum orsökum þess að stefnandi hefði farið íhjartastopp 11. maí 2010. Annaðist téður læknir stefnanda eftir komu ásjúkrahús. Taldi H orsök hjartastoppsins mjög sennilega tengda handtökunni.Mögulegar orsakir taldi hann helst vera tvær: Í fyrsta lagi væri vel þekkt aðeinstaklingar í annarlegu ástandi, sem eru beittir valdi og sem berjast á móti,geti farið í hjartastopp. Fari öll starfsemi einstaklingsins á fullt, sem valdimiklu álagi á hjartað og orsaki hjartsláttatruflanir. Taldi læknirinn mjög hágildi vöðvaensíma hjá stefnanda styðja að hann hefði reynt mjög á sig í átökumvið lögregluna. Í öðru lagi gæti högg á brjóst valdið hjartastoppi. Varstefnandi í sturtu og þar af leiðandi blautur og sleipur. Lögreglumennirnirhafi hæglega getað misst hann í gólfið, eins og lýst væri af vitni. Þáverandi lögmaðurstefnanda fór þess á leit við héraðsdóm að dómkvaddir yrðu matsmenn til að metaafleiðingar og orsök tjónsatburðarins. Dómkvödd voru þau I hjartalæknir og Jhrl.Um orsakatengsl á millivaldbeitingar lögreglunnar gegn stefnanda í umrætt sinn og þess líkamstjóns semhann varð fyrir kemur fram í matsgerðinni að stefnandi hafði fyrirtjónsatburðinn neytt töluverðs magns af orkugeli. Þá komi fram í sjúkraskráLandspítala að aðstandendum hafi þótt stefnandi vera mjög ör í tvær vikur fyrirtjónsatburð. Þá kemur fram að flestar auka- og eiturverkanir orkugels/orkudrykkjatengist háu koffíninnihaldi þeirra og auk þess eru oft í þeim önnur efni semeinnig innihalda koffín. Á síðustu árum hafi tilfellum koffíneitrana vegnaneyslu orkudrykkja fjölgað og lýst hafi verið dauðsföllum hjá einstaklingum,sem ekki hafi haft merki um hjartasjúkdóm sem talin eru tengjasteitrunaráhrifum þeirra. Koffíneitrun geti leitt til geðrofs oghjartsláttartruflana, sem geti verið lífshættulegar og í sjaldgæfum tilfellumleitt til dauða. Töldu matsmenn ofneysluorkugels/orkudrykkja fyrir tjónsatburð vera líklega skýringu ágeðrofseinkennum, sem stefnandi sýndi í aðdraganda tjónsatburðarins, daginn sematburðurinn gerðist og gæti hún einnig hafa verið meðvirkandi í hjartastoppinusem hann lenti í. Því til stuðnings vísa matsmenn til þess að við komu áspítalann hafi stefnandi verið með miklar truflanir á sýru-basa jafnvægi, ensýrustig í blóði mældist mjög lágt. Væri útilokað að stefnandi hefði lifað meðsvo lágt sýrustig, nema að hafa fengið einhvern tíma til aðlögunar, sem þýddiað líklegast væri um að ræða tveggja til þriggja daga ástand áður en hann fórhjartastopp og að þetta lága sýrustig tengdist inntöku orkugels/orkudrykkjadagana áður. Þá hafi stefnandi við komu á spítalann verið með verulega hækkun ávöðvaensímum, CK og myoglobíni, sem benti til útbreidds vöðvaskaða. Ekki vorumerki um skaða á hjartavöðva. Umrædd hækkun hafi getað leitt til nýrnabilunarog verið meðvirkandi í hjartastoppi. Það sé þekkt að einstaklingar sem eru íannarlegu ástandi og beittir valdi fari í hjartastopp og er þá oft einhverhækkun á vöðvaensímum. Það sé hins vegar afar ósennilegt að sú mikla hækkun semvar á vöðvaensímum hjá stefnanda tengist eingöngu handtökunni. Þó að hún eigieinhvern þátt í hækkun vöðvaensíma er líklegra að þessi mikla hækkun tengist aðmestu leyti miklum æfingum í aðdraganda tjónsatburðar. Þá voru matsmenn ekkisammála þeirri niðurstöðu H læknis að hugsanleg skýring hjartastoppsins væri súað lögreglumenn hafi misst stefnanda í gólfið. Ástæða þess sé fyrst og fremstsú að í skýrslu F vitnis komi greinilega fram að þegar lögreglumennirnir misstustefnanda í gólfið hafi hann verið meðvitundarlaus, auk þess sem því sé lýst aðhann hafi skollið á hnakkann en ekki á brjóstið. Með vísan til þessa töldumatsmenn ekki vera orsakatengsl milli valdbeitingar lögreglu gegn stefnanda ogþess líkamstjón sem hann varð fyrir.Töldu matsmenn líklegustuorsök líkamstjónsins vera það sturlunar- eða geðrofsástand sem hann virtistvera í ásamt lífshættulegri brenglun á sýrustigi blóðs og gríðarlegri hækkun ávöðvaensímum. Allt þetta mætti að mati matsmanna tengja við ofneyslu stefnandaá orkugeli/orkudrykkjum í aðdraganda tjónsatburðar. Var stefnandi metinn tilalgjörs varanlegs miska, þ.e. 100 stiga og 100% varanlegrar örorku. Tímabundiðatvinnutjón var 100% frá tjónsatburði fram að áætluðum stöðuleikatímapunkti.Þjáningatímabil og tímabil tímabundins atvinnutjóns taldist það sama, þar aftaldist stefnandi hafa verið rúmliggjandi frá 11. maí 2010 til 29. september2010. Samkvæmt beiðni stefnandavoru þann 22. janúar 2016 dómkvaddir sem matsmenn í málinu þeir K geð- ogembættislæknir og L lyf- og hjartalæknir. Matsgerð lá fyrir 11. júní það ár.Matsmenn töldu að miðað við lýsingar á atburðinum mætti jafnvel líta á aðgerðirlögreglu sem björgunaraðgerð fremur en að þær hafi valdið hjartstoppi, endahefði stefnandi allt eins getað fengið hjartastopp þótt lögreglan hefði ekkihaft afskipti af honum. Niðurstaða matsmanna var því sú að þeir tölduvaldbeitingu lögreglu ekki geta verið einn af orsakavöldum þess að stefnandifór í hjartastopp. Þá töldu matsmenn ekki að efnið Agel sem talið var aðstefnandi hefði neitt í óhóflegu magni fyrir atvikið gæti orsakað hjartastoppen þó með fyrirvara um að það væri hugsanlegt ef þess væri neytt í mjög miklumagni. Þá töldu matsmenn líkur á hjartastoppi auknar vegna aðgerða lögreglusökum ástands stefnanda fyrir handtökuna. Að lokum töldu matsmenn líkur fyrirþví að stefnandi hefði farið í hjartastopp þótt ekki hefði komið til aðgerðalögreglu. Stefnandi var ósáttur viðmatið og óskaði yfirmats. Yfirmatsmenn voru dómkvaddir 28. október 2016, þau, Mlyf- og hjartalæknir, N taugalæknir og O geðlæknir. Yfirmatsgerð var gefin út1. mars 2017. Matsmenn töldu aukna hættu á hjartastoppi við þær aðstæður þegarnauðsynlegt væri að beita valdi og töldu því líklegt að valdbeiting hefði áttþátt í að valda hjartastoppinu en aðrir þættir gætu verið meðvirkandi. Um fæðubótaefniðAgel töldu matsmenn ekki forsendur til að ætla að það gæti valdið hjartastoppi.Þá töldu matsmenn útilokað að svara því játandi eða neitandi hvort stefnandihefði farið í hjartstopp ef ekki hefði komið til valdbeitingar lögreglu. Á samaveg svöruðu matsmenn spurningunni ef stefnandi hefði fengið að klára sturtunaóáreittur. Niðurstaða matsmanna var sú að það yrði að teljast líklegt aðvaldbeiting hefði átt þátt í hjartastoppinu. Fyrir dómi kom fram að matsmenntöldu meira en helmingslíkur á þessu. Við upphaf aðalmeðferðarvar lögð fram geðrannsókn P geðlæknis frá 25. september 2017 en hana framkvæmdilæknirinn vegna annars dómsmáls nr. E-[...]/2016 sem stefnandi höfðaði gegnVerði tryggingum hf. vegna atviksins. Læknirinn var dómkvaddur til verksins 29.júní 2017. Um hvort og að hvaða leyti viðbrögð stefnanda hafi verið ósjálfráðvið handtökuna segir læknirinn það sitt álit að stefnandi hafi verið haldinngeðrofi og síðan miklu óráði í kjölfar alvarlegra veikinda við handtökuna. Þvíhafi öll viðbrögð hans verið algjörlega ósjálfráð. Þá taldi læknirinn aðstefnandi hefði ekki gert sér neina grein fyrir gerðum sínum og afleiðingumþeirra. Undir- og yfirmatsmenngáfu allir skýrslu fyrir dómi. Þá gáfu skýrslu Q, fyrrum lögreglumaður og lögreglumennirnir R, S og T.P geðlæknir kom fyrir dóm og H hjartalæknir gaf símaskýrslu. Að endingu vartekin skýrsla af móður stefnanda.III.Stefnandi byggir á því,að hann hafi orðið fyrir varanlegu líkamstjóni vegna ólögmætrar og harkalegrarhandtöku (valdbeitingar) lögreglunnar. Byggir stefnandi á að orsökhjartastoppsins hafi verið óheimilar og óþarflega harkalegar aðgerðirlögreglunnar. Því sé íslenska ríkið bótaskylt vegna líkamstjónsins. Byggirstefnandi kröfu sína á almennu skaðabótareglunni, auk 3. mgr. 228. gr. laga nr.88/2008, um meðferð sakamála en sú bótaregla sé hlutlæg. Hafi stefnandi ekkistuðlað sjálfur að þessum harkalegu aðgerðum lögreglunnar, nema þá með litlumótvægi og ósjálfráðum viðbrögðum, sem hafi verið eðlileg miðað við aðstæður.Verði ekki fallist á að ábyrgð stefnda sé hlutlæg byggir stefnandi á því, meðvísan til sömu lagagreinar og hinnar almennu skaðabótareglu, að lögreglan beriábyrgð vegna sakar þeirra starfsmanna sinna er að handtökunni stóðu. Fyrir það fyrsta byggirstefnandi á að handtaka lögreglunnar í umrætt sinn hafi verið ólögmæt, þar semekki verði séð að heimild hafi verið til hennar með vísan til 1. mgr. 90. gr.laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Ósannað sé að rökstuddur grunur hafiverið um að stefnandi hafi framið brot í umrætt sinn sem sætt getur ákæru, endahafi hann aldrei verið ákærður í framhaldinu. Þá verði ekki heldur séð aðhandtakan hafi verið nauðsynleg til að koma í veg fyrir áframhaldandi brot,enda hafi stefnandi verið í boði húsráðanda á heimili hans í sturtu, eða til aðtryggja návist hans eða öryggi eða öryggi annarra. Þá byggir stefnandi á aðlögreglunni hafi þar að auki verið óheimilt að opna sér leið inn á baðherbergiðog rífa stefnanda úr sturtunni án dómsúrskurðar eða sérstaks samþykkisstefnanda. Þá telur stefnandi þar að auki augljóst að ekki hafi verið umsamfellda eftirför í húsið að ræða sem réttlætt geti það að baðherbergið hafiverið opnað án dómsúrskurðar eða samþykkis stefnanda. Enn fremur byggirstefnandi á að lögreglan hafi ekki í umrætt sinn gætt meðalhófs við handtökuna.Ljóst sé að lögreglu hafi verið unnt að beita mun vægari úrræðum viðhandtökuna. Meðalhófsreglan sé bæði skráð og óskráð meginregla í íslenskumlögreglurétti og talin þýðingarmikil við framkvæmd lögreglustarfa. Reglan fáiog stoð í stjórnsýslulögum, lögum nr. 88/2008, mannréttindasáttmála Evrópu og68. og 71. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi vísar og til 2. mgr. 13. gr.lögreglulaga nr. 90/1996 og greinargerðar með lögunum.Þótt handhöfumlögregluvalds sé heimilt að beita valdi við framkvæmd skyldustarfa sinna megiþeir þó aldrei ganga lengra en þörf sé á hverju sinni, sbr. 14. gr. lögrl. Stefnandi bendir á aðþegar lögreglumenn komu að húsnæði F hafi téður F sagt lögreglu að engin hættastafaði af stefnanda. Þá hafi legið fyrirá þessum tímapunkti að stefnandi hafiverið óvopnaður. Þar af leiðandi hafi engin þörf verið á þeim harkalegu úrræðumsem lögreglan beitti í umrætt sinn og sem urðu þess valdandi að stefnandi fór íhjartastopp. Þá hafi lögreglunni veriðí lófa lagið að leyfa stefnanda að klára sturtuna og reyna að róa hann niðuráður en hann væri handtekinn. Hefði þess háttar meðalhófs verið gætt sé ljóst,að mati stefnanda, að hann hefði ekki farið í hjartastopp Stefnandi byggir á því,með hliðsjón af þeim hátternisreglum og verklagsreglum lögreglu, þeirrikunnáttu sem lögreglumenn eigi að búa yfir, og þar af leiðandi á grundvellireglna skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð, að stefndi beri sönnunarbyrði um aðlíkamstjón stefnanda sé ekki á ábyrgð lögreglunnar. Alla vega eigi þessarreglur að létta sönnunarbyrði stefnanda. Í því sambandi verði stefndi að sýnafram á hvað réttlæti þá handtöku sem stefnandi varð fyrir og hver hafi veriðraunveruleg ástæða handtökunnar. Varðandi orsakatengslmilli handtöku lögreglunnar og hjartastoppsins byggir stefnandi á því að orsökþess að hann hafi farið í hjartastopp sé að öllum líkindum tengd handtökunni,líkt og H, sérfræðingur í lyflækningum og hjartasjúkdómum, telji samkvæmtvottorði sínu. Þar telji læknirinn mögulegar og líklegar orsakir vera aftvennum toga. Í fyrsta lagi, að sú valdbeiting sem lögreglan hafi beittstefnanda í því ástandi sem hann var hafi verið þess valdandi að stefnandi hafifarið í hjartastopp. Í öðru lagi, að höggið þegar lögreglumenn hafi misststefnanda á gólfið, hafi leitt til hjartastoppsins. Sé hjartastoppið sennilegafleiðing þessara tveggja hugsanlegra orsaka. Telur stefnandi í þessusamhengi að ekki sé tækt að byggja á niðurstöðu undirmats en þar gefi matsmennsér ákveðnar fyrir fram gefnar forsendur, sem við nánari athugun standist ekkiendilega nánari skoðun. Hann vísar hins vegar yfirmats sem hann telur að byggjaberi á um orsakatengsl í málinu.Fjallað sé í undirmatialmennt um auka- og eiturverkanir orkugels/orkudrykkja, án þess að nokkurntímann hafi farið fram rannsókn eða skoðun á sjálfu gelinu sem stefnandi tókinn daginn sem hann var handtekinn. Af lestri matsgerðarinnar megi ráða að þaðvirðist skipta meginmáli í niðurstöðu matsmanna að stefnandi hafi innbyrt mikiðmagn af koffíndrykkjum. Umrætt Agel hafi aldrei verið rannsakað af matsmönnum.Byggir stefnandi á að þannig sé ómögulegt og óvísindalegt að gefa sér þærforsendur að gelið hafi valdið eða átt þátt í því að valda hjartastoppinu. Þaðsé til dæmis engan veginn sannað að stefnandi hafi orðið fyrir koffíneitrun. Þá telur stefnandi þaðfurðulegt að vottorði H sé alfarið hafnað, m.a. með vísan til þess að stefnandihafi fallið með hnakkann á gólfið, er lögreglumennirnir misstu hann, en ekki ábrjóstið. Byggir stefnandi á að þrátt fyrir að hann hafi fallið með hnakkann ífyrstu viðkomu við gólfið hafi hann einnig orðið fyrir átökum við handtökunasem eins líklegt sé að hafi orsakað hjartastoppið. Allavega sé ótækt að útilokaþað einungis með vísan til þess að stefnandi hafi fallið með hnakkann á gólfið.Telur stefnandi í þvíljósi að undirmatsgerð svari ekki með fullnægjandi hætti hvort handtakan semslík hafi verið aðalorsakavaldur eða meðorsök þess að stefnandi fór íhjartastopp. Byggir stefnandi á að til þess að orsakatengsl teljist vera fyrirhendi í skaðabótarétti sé nægilegt að orsakasamband sé til staðar þótt ekki séum að ræða meginorsök. Að þessu hafi ekki verið gætt við vinnslumatsgerðarinnar. Byggir stefnandi á að hinharkalega og óþarfa handtaka (valdbeiting) sem viðhöfð hafi verið aflögreglunni í umrætt sinn hafi verið meðvirkandi þáttur í að stefnandi fór íhjartastopp með fyrrnefndum afleiðingum. Hið meinta geðrofsástand hans þennandag geti ekki talist nægjanlegur orsakavaldur eitt og sér. Með hliðsjón afframangreindum málsástæðum gerir stefnandi einnig kröfu um greiðslu miskabótaskv. a- og b-liðum 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga og telur stefnandi hæfilegarmiskabætur vera 3.000.000 króna. Byggir stefnandi á því að lögreglu hafibrostið lögmæt skilyrði til handtökunnar, sbr. 1. mgr. 90. gr. laga nr.88/2008. Hún hafi þar að auki ruðst inn á heimili, þar sem stefnandi varstaddur, án húsleitarheimildar, sem fari einnig í bága við lög nr. 88/2008 ogstjórnarskrárvarinn rétt stefnanda.Ekki hafi legið fyrirrökstuddur grunur í skilningi 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 um ætlaðarefsiverða háttsemi stefnanda. Telur stefnandi því að lögmæt skilyrði hafibrostið til þessara aðgerða, ekki hafi verið tilefni til þeirra af hálfulögreglu og þær verið framkvæmdar á óþarfalega hættulegan, særandi og móðgandihátt. Hafi hin harkalega og óþarfa handtaka að endingu leitt til mikils tjónsfyrir stefnanda eins og komið er að hér að ofan. Eigi stefnandi því rétt tilbóta, með vísan til XXXVII. kafla laga nr. 88/2008 og 26. gr. skaðabótalaga. Stefnandi styður dómkröfur sínar viðsakarregluna, meginreglur um vinnuveitanda­ábyrgð og sakamálalög nr. 88/2008.Þá styðji stefnandi dómkröfur sínar við meginreglur skaðabótaréttar, svo semregluna um vinnuveitendaábyrgð. Byggir stefnandi jafnframt kröfu sína ámeðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins og stjórnskipunarréttarins og á lögreglulögum,en viðurkenningarkröfu sína byggi hann á 2. mgr. 25. gr. laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991. Einnig byggi stefnandi á þeim lagaákvæðum ogréttarreglum sem þegar hafi verið nefndar, sem og reglum skaðabótaréttar umsérfræðiábyrgð og sennilega afleiðingu og á skilyrðiskenningunni. Hvaðmálskostnað varði sé vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.IV.Stefndi bendir á vegna kröfustefnanda um viðurkenningu skaðabótaskyldu sem byggi á 2. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála að í fjölda dóma Hæstaréttar hafi tilvitnað ákvæðiverið skýrt með þeim hætti að sá sem höfði mál til viðurkenningar áskaðabótaskyldu verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrirtjóni og gera grein fyrir í hverju tjón hans felist svo og tengslum þess viðhið ætlaða skaðaverk. Í máli þessu liggi fyrir að stefnandifékk dómkvadda tvo matsmenn sem skiluðu matsgerð 10. september 2014. Óskað varm.a. eftir mati á því hvort orsakatengsl væru til staðar á milli valdbeitingarlögreglu gagnvart stefnanda og þess líkamstjóns sem hann varð fyrir. Á bls. 18í undirmatsgerð sé gerður reki að því að svara ofangreindri spurningu. Séniðurstaða hinna dómkvöddu matsmanna á þann veg að ekki séu orsakatengsl millivaldbeitingar lögreglu gagnvart stefnanda og þess líkamstjóns sem hann varðfyrir. Stefnandi geri reyndar grein fyrir þessari niðurstöðu í stefnu en teljiekki tækt að byggja á niðurstöðu matsgerðarinnar. Matið hafi engu að síðurverið unnið af tveimur óvilhöllum aðilum. Í matsgerð sé reifað ástand stefnandadagana fyrir tjónsatburð. Komi þar m.a. fram að stefnandi hafði ekki sofið í umfimm sólarhringa og farið í líkamsrækt u.þ.b. þrisvar sinnum á dag. Einnig hafi hann verið hálf manískurog talað um fátt annað en orkugelið sem hann ætlaði að hefja innflutning á. Taki matsmenn undir álit U,yfirlæknis á gjörgæsludeild þar sem fram komi að það væri útilokað að stefnandihefði lifað með eins lágt sýrustig og mældist í honum nema að líkaminn hefðifengið einhvern tíma til aðlögunar.Að mati U sé líklegast að þarna hafiverið um að ræða tveggja eða þriggja daga ástand áður en stefnandi hafi farið íhjartastopp og að þetta lága sýrustig tengist inntöku orkugels/orkudrykkjadagana áður.Eins og áður segir hafi niðurstaðahinna dómkvöddu matsmanna verið sú að ekki væru orsakatengsl millivaldbeitingar lögreglu og líkamstjóns. Byggi það m.a. á vitnisburði húsráðandaum að stefnandi hafi þegar verið meðvitundarlaus áður en hann skall í gólfið ogauk þess hafi hann skollið á hnakkann en ekki brjóstið eins og H læknir taldiað gæti verið hugsanleg skýring. Niðurstaða dómkvaddra undirmatsmannageri það að verkum að dómkrafa stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu fullnægiekki þeim kröfum sem 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 geri til slíkra krafna umviðurkenningu.Stefndi bendi á að samkvæmt gögnummálsins séu ekki tengsl milli tjóns og atvika máls og beri því í samræmi viðfjölmörg dómafordæmi að vísa þessari kröfu frá dómi sjálfkrafa (ex officio)nema dómurinn komist að annarri niðurstöðu en hinir dómkvöddu matsmenn sbr. 66.gr. laga nr. 91/1991.Varðandi kröfu stefnanda ummiskabætur að fjárhæð 3.000.000 kr. vill stefndi að fram komi að á þeim tímaþegar atburðir gerðust lá stefnandi undir grun um eignaspjöll og fíkniefnalagabrot.Hafði stefnandi einnig lagt nágrannasína í stórhættu með því að henda þungum hlutum fram af svölum og það hafi ekkiverið honum að þakka að enginn varð fyrir þeim hlutum. Var þetta leiksvæðibarna og útiverusvæði. Stefnandi hafi hlaupið um nakinn að því er virtistblóðugur og vopnaður golfkylfu. Hann hafi fundist í húsi þar sem hann átti ekkierindi og var ástand hans með þeim hætti að tryggja þurfti návist hans ogöryggi.Með þessu framferði hafi stefndivaldið eða a.m.k. stuðlað að þeim aðgerðum sem hann nú reisir kröfur sínar á,sbr. 2. og 3. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt undirmati hafi stefnandisjálfur komið sér í það ástand sem leiddi til þeirrar niðurstöðu sem orðin er. Handtakan hafi ekki verið ólögmæt ogekki um að ræða óþarflega harkalegar aðgerðir samkvæmt þeim skýrslum sem liggifyrir. Í 1. mgr. 90. gr. laga nr. 88/2008 komi fram skilyrði fyrir handtöku enþar segi m.a. að lögreglu sé rétt að handtaka mann ef rökstuddur grunur leikurá að hann hafi framið brot sem sætt getur ákæru, enda sé handtaka nauðsynlegtil að koma í veg fyrir áframhaldandi brot o.s.frv.Í þessu máli hafi legið fyrirrökstuddur grunur um ýmis brot og þótt ekki hafi verið ákært breyti það þvíekki að ákvörðun um að handtaka stefnanda hafi verið rétt og uppfyllt skilyrðilaganna. Ástæða þess að ákæra hafi ekki verið gefin út sé sú aðheilsufarsástand stefnanda eftir þessa atburði hafi ekki gefið tilefni til aðákæra og ná fram sakfellingu.Varðandi röksemdir stefnanda um aðlögreglu hafi verið óheimilt að fara inn og sækja hann í sturtu bendir stefndiá að húsráðandi hafi ekki gert neina athugasemd við lögreglu eftir atburðinn néheldur hafi hann varnað lögreglu inngöngu. Eins og húsráðandi lýsti atburðumeftir á hafi hann sagt stefnanda hafa öskrað og látið einkennilega í sturtunni.Það sé ekki rétt sem fram komi í stefnu að húsráðandi hafi verið því alfariðmótfallinn að lögregla færi inn á heimili hans.Auk þess eigi hér við ákvæði 2. mgr.75. gr. laga nr. 88/2008. Full ástæða hafi verið fyrir lögreglu,miðað við upplýsingar vitna og aðstæður í [...], að hafa áhyggjur af og eltastefnanda. Hafi upplýsingar gefið tilefni til að ætla að hann gæti veriðsjálfum sér og öðrum hættulegur og við þær aðstæður hafi hann verið eltur oghandtekinn.Varðandi meðalhóf þá hafi þess veriðgætt við handtökuna og miðað við þá aðstöðu sem var til staðar. Þá liggi það fyrir samkvæmt gögnummálsins að stefnandi hafi misst meðvitund vegna eigin neyslu og skorts á svefniog það síðan leitt til hjartastopps eins og segi á bls. 19 í undirmati. Þannig sé ekkert í gögnum málsins sembendi til að lögregla hafi gengið lengra en ástæða var til eða brotið gegnmeðalhófsreglu.Tilvísun stefnanda til 26. gr.skaðabótalaga nr. 50/1993 er hafnað enda eigi skilyrði þeirrar greinar ekki viðhér. Hvorki sé um að ræða ásetning né stórfellt gáleysi af hálfu lögreglu íþeirri atburðarás sem þarna varð.Eins og fram sé komið hafi legiðfyrir rökstuddur grunur um ætlaða refsiverða háttsemi stefnanda og lögreglataldi lögmæt skilyrði til staðar til að handtaka hann. Aðgerðin hafi ekki veriðharkalegri en ástæða var til en stefnandi hafi barist kröftuglega á móti einsog fram komi í gögnum málsins.Samkvæmt 2. mgr. 228. gr. laga nr.88/2008 megi lækka eða fella niður bætur ef sakborningur hefur valdið eðastuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Það ákvæði eigi við íþessu máli.Þar sem stefnandi málsins hafi komiðsér sjálfur í það ástand sem leiddi til þeirra afleiðinga sem urðu beri hannsjálfur ábyrgð á því sem gerðist.Stefnandi beri sönnunarbyrði fyriröllu sem bótakröfu hans viðkemur m.a. um sök, ólögmæti, orsakasamband ogsennilega afleiðingu. Stefndi byggi á því að ekki séu til staðar skilyrði tilað dæma bætur í máli þessu.Tilvísun stefnanda tilstjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 ogrökstuðningi er vísað á bug.Ef fallist verður á með stefnanda aðstefndi sé bótaskyldur er gerð krafa um verulega lækkun frá dómkröfumstefnanda. Sé ljóst að stefnufjárhæðin sé fjarri því sem dómaframkvæmd hefurtalið eðlilegt í bótamálum af þessum toga. Engin rök liggi til þess að breytaþeirri framkvæmd í þessu máli.Bótafjárhæðin sjálf sé ekki byggð áneinum rökum. Enginn grundvöllur sé fyrir fjárhæðinni né heldur reynt að sýnafram á í hverju tjónið er fólgið. Sé kröfufjárhæðin þannig órökstudd með öllu.Að öðru leyti er vísað tilmálsástæðna og lagaraka varðandi aðalkröfu stefnda. Stefnandi vísar ummálskostnað til 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.V.Stefndi reifar ígreinargerð sjónarmið sem hann telur að leiða eigi til frávísunar málsinssjálfkrafa (ex officio) sökum þess að stefnandi hafi ekki sannað orsakatengsl ámilli aðgerða lögreglu og þess ástands sem stefnandi búi við í dag. Því hafiekki tekist sönnun um að stefnandi hafi, vegna ætlaðs skaðaverks, orðið fyrirfjárhagslegu tjóni og því ekki fullnægt skilyrði 2. mgr. 25. gr. laga nr.91/1991, um meðferð einkamála, til að höfða viðurkenningarmál. Rétt er að íundirmati var ekki talið að valdbeiting lögreglu hefði átt þátt í hjartastoppihjá stefnanda. Í yfirmati kom hins vegar fram að matsmenn töldu líklegt aðvaldbeiting hefði átt þátt í hjartastoppinu. Fyrir dómi kom fram hjá öllumyfirmatsmönnum að með þessu væri átti við meiri líkur en 50%. Í ljósi þessa ogþeirrar staðreyndar að stefnandi er metinn til 100% varanlegrar örorku og 100stiga miska vegna þessa atviks verður að telja að stefnandi eigi rétt á því aðum kröfu hans verði fjallað efnislega og skilyrðum 2. mgr. 25. gr. sé þvífullnægt.Ekki er gerður ágreiningurum aðdraganda þess að lögregla kom umrætt sinn að [...] í Kópavogi. Tilkynninghafði borist um átök og að maður vopnaður golfkylfu væri fyrir utan húsið. Einnig var tilkynnt ummann sem væri að rústa íbúð á fjórðu hæð. Er lögreglumenn komu á staðinn varþeim sagt að nakinn maður vopnaður golfkylfu hefði hlaupið í átt að kirkjuskammt frá og haft í hótunum við nærstadda. Þegar að [...] var komið varlögreglu tilkynnt af aðilum á vettvangi að maðurinn hefði hlaupið inn íkjallaraíbúð að [...]. Framburður lögreglumanna sem ástaðinn komu er einróma um að húsráðandi í íbúðinni sem stefnandi hafði fariðinn í hafi á engan hátt sett sig á móti því að lögregla kæmi inn og verður ekkiheldur annað ráðið af framburði hans sjálfs fyrir dómi 30. september 2015. Einsog atvikum hefur verið lýst verður að líta svo á að ekkert bendi til þess aðlögregla hefði þurft að afla sér húsleitarheimildar í umrætt sinn og hefurþetta atriði enga þýðingu við úrlausn málsins. Framburður lögreglumanna fyrir dómium ástandið á stefnanda þegar lögregla kom að honum er ekki með öllu samhljóðaenda gerðust atburðir fyrir næstum sjö og hálfu ári síðan. Um hitt erulögreglumenn sammála, að þegar reynt var að tjónka við stefnanda og handtakahann lét stefnandi öllum illum látum. Eitt vitnanna sagði að hann hefði veriðviti sínu fjær, annað að hann hefði fengið æðiskast, þriðja vitnið lýsti þvísvo að hann hefði verið kolvitlaus, streist á móti og verið í sturlunarástandi,fjórði lögreglumaðurinn sagði stefnanda hafa öskrað óstjórnlega og hafi hannverið í öðrum heimi. Allir voru lögreglumennirnir sammála um að nauðsynlegthefði verið að handtaka stefnanda við þær aðstæður sem höfðu skapast en þeirhefðu ekki náð neinu sambandi við stefnanda sökum ástands hans. Þá kom fram aðaðstæður hefðu verið nokkuð hættulegar og nauðsynlegt að forða stefnanda fráþví að skaða sjálfan sig miðað við aðstæður á baðherberginu og ástandstefnanda. Lögregla taldi fullljóst að handtaka færi fram ef sömu aðstæðursköpuðust að nýju. Ekkert er heldur komið fram í málinuum að handtakan hafi verið óþarflega harðneskjuleg en lögreglumaður semfylgdist með álengdar taldi hana hafa verið fumlausa og gengið hratt fyrir sig.Framburður húsráðanda um að lögreglumaður hafi sett hné í bak stefnanda færekki stuðning í öðrum gögnum málsins og jafnvel þótt um slíkt hefði verið aðræða þá verður því ekki slegið föstu að það hefði verið eitthvert úrslitaatriðium það sem á eftir kom, auk þess sem að til sanns vegar mætti þá og færa aðnauðsynlegt hefði verið að beita slíkum tökum á stefnanda miðað við ástandhans. Hið sama gildir um þann framburðhúsráðanda að stefnandi hafi skollið með hnakkann í gólfið þegarlögreglumennirnir hafi misst hann. Þeir fjórir lögreglumenn sem komu fyrirdóminn staðhæfðu að þetta hefði ekki gerst og til þess er að líta þegarframburður húsráðanda er metinn að aðstæður voru mjög þröngar inni á baðinu ogjafnframt nokkur þröng á þingi þegar handtakan átti sér stað en samkvæmtlögregluskýrslu verður ekki betur séð en að sex lögreglumenn hafi veriðviðstaddir handtöku stefnanda. Sama gildir hér og um að lögreglumaður hafi setthné í bak stefnanda að ekki liggur fyrir nein sönnun um það í málinu að svonafall hafi getað valdið hjartastoppinu. H hjartalæknir taldi hins vegar í vottorðiað högg á brjóst gæti valdið hjartastoppi. Ekki er heldur óvarlegt að ætla aðef litið yrði, þrátt fyrir framangreint, svo á að lögregla hefði misststefnanda á gólfið í baðherberginu hefði það verið vegna mikillar bleytu ágólfinu, vegna þess að stefnandi var sjálfur rennblautur og sleipur og vegnaerfiðra aðstæðna og yrði þá talið til óhappatilviks. Með vísan til alls framangreindstelur dómurinn með öllu ósannað að lögreglumenn hafi gerst sekir um saknæmaháttsemi við handtöku stefnanda eða að handtakan hafi verið ólögmæt af öðrumorsökum. Verður ekki annað séð en að aðstæður umrætt sinn við handtökuna hafiverið með þeim hætti sem greinir í 1. mgr. 90. gr. laga um meðferð sakamála nr.88/2008 eða í 2. mgr. 93. gr. laganna og má til sanns vegar færa að reynt hafiverið að gæta þess eftir föngum að stefnandi ynni tjón á sjálfum sér eða öðrum,sbr. síðari málslið þess ákvæðis. Eins og ástandi stefnanda hefur verið lýstverður ekki séð að hægt hefði verið að beita vægari úrræðum umrætt sinn ogverður því talið að meðalhófs hafi verið gætt.Ekki verður fallist á að framangreindlagafyrirmæli eigi ekki stoð í stjórnarskrá sbr. 1. mgr. 67. gr. hennar eðabrjóti gegn mannréttindasáttmála Evrópu.Ekkert bendir til þess að aðgerðirlögreglu hafi verið óheimilar og óþarflega harkalegar eins og stefnandi byggirá. Því eru engin efni til að fallast á bótaskyldu stefnda á grundvelli almennusakarreglunnar og reglna um ábyrgð vinnuveitanda á starfsmönnum sínum.Stefnandi byggir kröfu sína jafnframtá 3. mgr. 228. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Stefnandi byggir ekkiá því í stefnu málsins að 1. mgr. ákvæðisins eigi við en nefndi það viðaðalmeðferð að málið gegn stefnanda hefði verið fellt niður. Lögmaður stefndabenti á að sú ákvörðun hefði einvörðungu byggst á heilsubresti stefnanda og erekki ástæða til að draga þá fullyrðingu í efa miðað við málsatvik. Þettaskiptir þó ekki meginmáli því fjalla verður um þátt stefnanda í atburðarásinnihvort sem byggt yrði á 1. eða 3. mgr. 228. gr. sbr. 2. mgr. og síðari málslið3. mgr. Dómurinn telur fram komna sönnun ímálinu um að stefnandi hafi verið í geðrofsástandi umrætt sinn. Byggir þetta áframburði lögreglumanna og vitna fyrir lögreglu, framburði matsmanna fyrir dómiásamt geðrannsókn P geðlæknis og framburðar hans fyrir dómi. Því verður slegið föstu að stefnandihafi valdið því með hegðan sinni að lögregla taldi brýna nauðsyn bera til þessað handtaka hann umrætt sinn. Lögmaður stefnanda tefldi því fram viðaðalmeðferð málsins að ef gengið yrði út frá því að stefnandi hefði verið ígeðrofi við handtökuna þá hafi hann ekki gert sér grein fyrir hátterni sínu ogþví ekki verið meðvitaður um að hegðan hans væri til þess fallin að leiða tilhandtöku lögreglu. Því verði bótaskyldu ekki hafnað á grundvelli seinnimálsliðar 3. mgr. 228. gr. Dómurinn hafnar þessu sjónarmiði ogverður lagt til grundvallar að aðili sem kemur sér í ástand sem gerir það aðverkum að hann gerir sér ekki grein fyrir gjörðum sínum, er jafnan í slíkuástandi eða lendir í því af einhverjum orsökum, geti ekki byggt á þessu ákvæðief viðkomandi sannlega kallar yfir sig lögregluaðgerð s.s. handtöku eins og íþessu máli. Telja verður að slíkt hefði þurft að koma skýrt fram í ákvæðinusjálfu ef ráðagerð löggjafans var hin gagnstæða.Ályktun í framangreinda veru má og aðmati dómsins byggja á þeim grunnrökum sem búa að baki reglunni um óðs mannsvíg, í 8. kapítula Mannhelgisbálks Jónsbókar, þótt aðstaðan sem þar er lýst sévissulega önnur. Með vísan til framangreinds verðurþví talið að stefnandi hafi sjálfur valdið aðgerðum lögreglu og með þvífyrirgert rétti sínum til bóta samkvæmt 228. gr. laga nr. 88/2008, um meðferðsakamála. Niðurstaða dómsins er því sú aðstefndi beri hvorki bótaábyrgð í málinu á grundvelli almennu sakarreglunnar néá grundvelli þeirrar hlutlægu reglu sem 228. gr. geymir.Af framangreindu virtu er ekki ástæðatil umfjöllunar um hvort það hafi verið handtaka lögreglunnar sem olli því aðhluta eða öllu að stefnandi lenti í hjartastoppi eða hvort það hafi verið fyrstog fremst ástand stefnanda sjálfs. Hið sama gildir um þá málsástæðu hvort þaðað stefndi lenti í hjartastoppi geti talist sennileg afleiðing af lögmætumaðgerðum lögreglu. Með vísan til framangreinds verðurþví stefndi sýknaður af kröfum stefnanda. Rétt þykir að málskostnaður falliniður. Stefnandi hefur lagt framgjafsóknarleyfi í málinu sem útgefið var 5. júlí 2012 og því greiðist málkostnaður hans úr ríkissjóði. Að hafðri hliðsjón afmálskostnaðarkröfu lögmanns stefnanda sem byggir á tímaskráningu og umfangimálsins er þóknun lögmanns ákveðin 1.800.000 krónur að meðtöldumvirðisaukaskatti. Fyrir hönd stefnandaflutti málið Steingrímur Þormóðsson hæstaréttarlögmaður og fyrir hönd stefnda,Ólafur Helgi Árnason hæstaréttarlögmaður. Dómþennan kveða upp Lárentsínus Kristjánsson héraðsdómari, dómsformaður, ogmeðdómsmennirnir Davíð O. Arnar hjartalæknir og Nanna Briem geðlæknir.D Ó M S O R ÐStefndi, íslenska ríkið, er sýknaðuraf kröfum stefnanda A. Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnandagreiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns hans, 1.800.000 krónur.

Mál nr. 373/2017

Endurskoðandi Skattur Álag Skaðabætur Vinnuveitendaábyrgð Málskostnaður

G höfðaði mál á hendur D ehf., F ehf. og Í til heimtu skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna nánar tilgreindra annmarka á þjónustu Í, sem hann hafði veitt á árunum 2005 til 2008 í störfum sínum sem löggiltur endurskoðandi hjá D ehf. og F ehf. Höfðu félögin, sem vinnuveitendur Í, hvort um sig gert G reikninga fyrir þóknun vegna þessarar þjónustu. Að undangenginni rannsókn á skattskilum G árið 2010 endurákvörðuðu skattyfirvöld tekjur G til hækkunar á nánar tilgreindum fjárhæðum vegna tekjuáranna 2005 og 2007 og við þá vantöldu skattstofna var síðan bætt við álagi á grundvelli 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. G taldi að vegna þessa álags hafi opinber gjöld hans orðið hærri eftir endurákvörðun gjalda en þau hefðu orðið ef réttilega hefði verið staðið að skattframtölum hans í öndverðu af hálfu Í. Þá hafi hann þurft að bera kostnað af þjónustu lögmanna í tengslum við skattrannsókn og endurákvörðun gjalda sinna. Héraðsdómur féllst á skaðabótaábyrgð D ehf., F ehf. og Í og voru þeir allir dæmdir til að greiða G skaðabætur að nánar tilgreindri fjárhæð vegna tjóns sem mætti rekja til skattskila vegna tekjuársins 2005, en F ehf. og Í var gert að greiða G skaðabætur að tiltekinni fjárhæð vegna tjóns sem rakið yrði til skattskila vegna tekjuársins 2007. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms að frágengnum ákvæðum um málskostnað.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 14. júní 2017. Þeir krefjast hver fyrir sitt leyti aðallegasýknu af kröfum stefnda, en til vara að þær verði lækkaðar. Þá krefjast þeirmálskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Eins og nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi kveður stefndi áfrýjandannÍvar Guðmundsson, sem hafi löggildingu til starfa sem endurskoðandi, hafa áárunum 2005 til 2008 veitt sér sérfræðiþjónustu með ráðgjöf um viðskipti ogvinnu við færslu bókhalds, reikningshald og gerð skattframtala. Hafiáfrýjandinn Ívar fram til ársloka 2005 verið starfsmaður áfrýjandans Deloitteehf., en tekið þá til starfa hjá áfrýjandanum Fjárstoð ehf., sem á þeim tíma hafiverið dótturfélag áfrýjandans Deloitte ehf. Hafi þau félög sem vinnuveitenduráfrýjandans Ívars hvort um sig gert stefnda reikninga fyrir þóknun vegnaþessarar þjónustu á viðkomandi tímabilum. Skattrannsóknarstjóri hafi haustið2010 tekið til rannsóknar skattskil stefnda vegna tekjuáranna 2005 til 2008. Ágrundvelli þeirrar rannsóknar hafi ríkisskattstjóri endurákveðið opinber gjöldstefnda með úrskurði 20. nóvember 2013, sem stefndi hafi skotið tilyfirskattanefndar. Í úrskurði nefndarinnar 21. október 2015 hafi gjöld stefndaverið lækkuð frá því, sem ríkisskattstjóri hafði byggt á, en eftir hafi þóstaðið endurákvörðun um hækkun tekna stefnda annars vegar um 50.324.640 krónurá tekjuárinu 2005 og hins vegar um 90.230.000 krónur á tekjuárinu 2007. Viðþessa vantöldu skattstofna hafi síðan verið bætt 25% álagi á grundvelli 2. mgr.108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Vegna þessa álags hafi opinber gjöldstefnda orðið hærri eftir endurákvörðun gjalda en þau hefðu orðið ef réttilegahefði verið staðið að skattframtölum hans í öndverðu, en þar muni 4.566.407krónum vegna tekjuársins 2005 og 7.680.288 krónum vegna tekjuársins 2007. Þáhafi stefndi þurft að bera kostnað af þjónustu lögmanna í tengslum viðskattrannsókn og endurákvörðun gjalda sinna, en hlutfallslega megi skipta þeimkostnaði þannig að 1.201.639 krónur hafi varðað tekjuárið 2005 og 2.021.049krónur tekjuárið 2007. Stefndi kveðst telja að rekja megi endurákvörðun gjalda sinnatil þess að á þjónustu áfrýjandans Ívars hafi verið nánar tilgreindir annmarkar,sem hafi valdið stefnda tjóni sem svari áðurgreindri hækkun opinberra gjaldavegna álags af vantöldum skattstofnum og kostnaði af aðstoð lögmanna viðmálsmeðferð fyrir skattyfirvöldum. Nemi þetta tjón samkvæmt framansögðu samtals5.768.046 krónum vegna tekjuársins 2005, en 9.701.337 krónum vegna tekjuársins2007. Stefndi höfðaði mál þetta 19. september 2016 til heimtu skaðabóta áþessum grunni úr hendi áfrýjenda og krafði þá alla óskipt um fyrrnefndufjárhæðina, en áfrýjendurna Fjárstoð ehf. og Ívar óskipt um þá síðarnefndu. Meðhinum áfrýjaða dómi voru kröfur stefnda teknar til greina á þann hátt aðáfrýjendurnir voru allir dæmdir til að greiða honum 5.167.227 krónur ískaðabætur vegna tjóns, sem rekja mætti til skattskila vegna tekjuársins 2005,en áfrýjendunum Fjárstoð ehf. og Ívari var gert að greiða stefnda skaðabætur aðfjárhæð 5.618.698 krónur vegna tjóns, sem rakið yrði til skattskila vegnatekjuársins 2007. Stefndi hefur ekki gagnáfrýjað héraðsdómi og er hann því ekkitil endurskoðunar um atriði, sem varða þá þætti í upphaflegum dómkröfum stefndasem hafnað var í héraði. Að því gættu má að frágengnum ákvæðum hins áfrýjaðadóms um málskostnað staðfesta hann með vísan til forsendna hans, sem snúa aðþeim hluta málsins sem hér er til endurskoðunar.Samkvæmt forsendum hins áfrýjaða dóms komst héraðsdómur að þeirriniðurstöðu um málskostnað að áfrýjendum bæri öllum í sameiningu að greiðastefnda 800.000 krónur, en því til viðbótar skyldu áfrýjendurnir Fjárstoð ehf.og Ívar óskipt greiða stefnda sömu fjárhæð. Þessi tvíþætta ákvörðun ummálskostnað hefur sýnilega tengst því að stefndi beindi samkvæmt áðursögðuannarri dómkröfu sinni að öllum áfrýjendunum, en hinni eingöngu að Fjárstoðehf. og Ívari. Í dómsorði, sem óhjákvæmilega verður að miða við um niðurstöðumáls, sbr. 2. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, var á hinnbóginn mælt fyrir um að allir áfrýjendurnir skyldu sameiginlega greiða stefnda800.000 krónur í málskostnað, svo og að áfrýjandanum Deloitte ehf. en ekkiáfrýjandanum Fjárstoð ehf. bæri ásamt áfrýjandanum Ívari að greiða stefnda800.000 krónur í málskostnað. Samkvæmt því, sem fram kom við munnleganmálflutning fyrir Hæstarétti, hefur ekki verið neytt heimildar í síðari málslið3. mgr. 116. gr. sömu laga til að leita atbeina héraðsdóms til að leiðréttaþessa bersýnilegu villu. Að kröfu áfrýjandans Deloitte ehf., sem fram kom ígreinargerð hans hér fyrir dómi, verður að fella niður ákvæði hins áfrýjaðadóms um greiðsluskyldu hans að þessu leyti, en ekki er þess í stað unnt aðfella hana á áfrýjandann Fjárstoð ehf., enda hefur dóminum ekki veriðgagnáfrýjað. Fer því um málskostnað í héraði samkvæmt því, sem í dómsorðigreinir.Áfrýjendur verða dæmdir til að greiða stefnda málskostnað fyrirHæstarétti svo sem segir í dómsorði.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.Áfrýjendur, Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson,greiði óskipt stefnda, Guðleifi Sigurðssyni, 800.000 krónur í málskostnað íhéraði. Að auki skal áfrýjandi Ívar einn greiða stefnda 800.000 krónur ímálskostnað í héraði.Áfrýjendur greiði óskipt stefnda 1.200.000 krónur ímálskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjaness 10. apríl 2017Mál þetta varhöfðað 19. september 2016 og dómtekið 21. mars 2017. Stefnandi er GuðleifurSigurðsson, Aðallandi 19, Reykjavík. Stefndu eru Fjárstoð ehf., Smáratorgi 3,Kópavogi, Deloitte ehf., Smáratorgi 3, Kópavogi, og Ívar Guðmundsson,Flyðrugranda 12, Reykjavík. Dómkröfurstefnanda eru þær að stefndu, Deloitte ehf., Fjárstoðehf. og Ívar Guðmundsson, verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda 5.768.046 krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr., laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu; af 4.566.407 krónum frá 30. nóvember 2013til 30. nóvember 2014; af 4.771.895 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af 4.970.185krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.768.046 krónum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr.,laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá gerir stefnandi kröfu um að stefnduFjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson verði in solidum dæmdir til að greiðastefnanda 9.701.337krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1.mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu af 7.680.288 krónum frá 30.nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 8.025.901 krónu frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af8.359.406 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 9.701.337 krónum samkvæmt 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeimdegi til greiðsludags. Einnig krefst stefnandimálskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefndu. Stefndi Fjárstoð ehf. krefst þess aðallegaað hann verði sýknaður af kröfum stefnanda en til vara að fjárkrafa stefnandaverði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda.Stefndi Deloitte ehf. krefst þess aðallega að vera sýknaður af öllumkröfum stefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þáer þess í öllum tilvikum krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiðastefnda málskostnað. Stefndi Ívar Guðmundsson krefst aðallegasýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara að dómkröfur stefnanda verðilækkaðar verulega. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að greiðastefnda málskostnað. I.Málsatvik eru þau að stefnandi, sem er húsasmiður, stundaðiá árunum 2005-2008 atvinnurekstur, hvoru tveggja í eigin nafni og í gegnumeignarhald sitt á einkahlutafélögum, Smiðjuvegi 38 ehf. og Guðleifi Sigurðssyniehf. Stefnandi kveðst hafa á þeim tíma, og fyrirtæki hans, notiðsérfræðiþjónustu stefnda Ívars Guðmundssonar, löggilts endurskoðanda, í formiráðgjafar um og þjónustu við tilhögun viðskipta, færslu bókhalds, reikningshaldog gerð skattskýrslna. Sérfræðiþjónusta stefnda Ívars hafi verið seld út afstefnda Deloitte ehf. og stefnda Fjárstoð ehf., sem hafi verið dótturfélagDeloitte ehf. Stefndi Fjárstoð ehf. er félag sem veitir fyrirtækjum ogeinstaklingum ýmiss konar viðskiptaþjónustu, svo sem við bókhald,launagreiðslur, greiðslu reikninga, gerð skattframtala og fleira. Stefndikveðst ekki veita skattaráðgjöf. Stefnandi var viðskiptamaður stefndaFjárstoðar ehf. frá ársbyrjun 2006, en félagið hafði keypt viðskiptaþjónustustefnda Deloitte ehf. í desember 2005. Fram til þess tíma var stefnandiviðskiptamaður stefnda Deloitte ehf. Stefndi Fjárstoð ehf. segir að þegar hannhafi keypt viðskiptaþjónustu stefnda Deloitte ehf. hafi seljandi gert aðskilyrði að stefndi Ívar, sem hafi verið einn eigenda Deloitte ehf., yrðistarfsmaður stefnda Fjárstoðar ehf. enda þótt hann héldi áfram að vera íeigendahópi Deloitte ehf. og væri starfsábyrgðartryggður þar. Stefndi Fjárstoðehf. heldur því fram að í reynd hafi verið litið svo á að stefndi Deloitte ehf.bæri ábyrgð á stefnda Ívari, en stefndi Deloitte ehf. mótmælir því. Mál þetta ersprottið af endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda vegna tekjuáranna 2005 og2007. Endurákvörðunin á rætur að rekja til rannsóknar skattrannsóknarstjóraríkisins á skattskilum stefnanda vegna tekjuáranna 2005-2008, sem jafnframttengdist rannsókn á skattskilum framangreindra einkahlutafélaga í eigu stefnanda,Smiðjuvegar 38 ehf. og Guðleifs Sigurðssonar ehf. Rannsóknskattrannsóknarstjóra hófst 18. október 2010 og var í meginatriðum tvíþætt.Annars vegar beindist hún að meðhöndlun hagnaðar vegna sölu á fasteign aðSmiðjuvegi 38 í Kópavogi árið 2005. Stefnandi kveðst hafa átt og rekiðfasteignina til margra ára í einstaklingsrekstri, en í tengslum við fyrirhugaðasölu fasteignarinnar hafi stefndi Ívar ráðlagt honum að færa fasteignina ogrekstur hennar yfir í einkahlutafélag, sem og stefnandi hafi nýverið veriðbúinn að gera þegar kauptilboð hafi borist í fasteignina, sem gengið hafi veriðað. Hins vegar beindist rannsóknin að úttektum stefnanda úr einkahlutafélagihans, Guðleifi Sigurðssyni ehf., og meðhöndlun þeirra ætluðu úttekta áskattframtölum stefnanda árin 2005-2008. Niðurstaðarannsóknar skattrannsóknarstjóra var sú að staðin hefðu verið skil á efnislegaröngum skattframtölum fyrir stefnanda vegna tekjuáranna 2005-2008 og aðvanframtaldar tekjur stefnanda vegna þess væru að fjárhæð 444.284.426 krónur. Ágrundvelli rannsóknarinnar endurákvarðaði ríkisskattstjóri stefnanda opinbergjöld vegna framangreindra ára, með úrskurði 20. nóvember 2013. Stefnandi kærðiúrskurðinn til yfirskattanefndar, sem kvað upp úrskurð sinn 21. október 2015, ímáli nr. 284/2015.Niðurstaðayfirskattanefndar var sú að stefnanda var ákvörðuð tekjuviðbót að fjárhæð50.324.640 krónur vegna tekjuársins 2005 (gjaldársins 2006) og 90.230.000krónur vegna tekjuársins 2007 (gjaldársins 2008). Stefnandi segir að þráttfyrir að hér sé um verulega lækkun að ræða frá úrskurði ríkisskattstjóra séengu að síður um verulega hækkun að ræða miðað við skattframtöl sem unnin hafiverið af stefnda Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari. Við hækkunina bætist síðan 25%álag. Álagsbeitingin leiði til þess að opinber gjöld stefnanda vegna téðra áraverði hærri en þau hefðu orðið ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónustahefði verið veitt af hálfu stefndu og rétt gengið frá skattframtölum stefnandaaf hálfu stefndu. Þá hafi stefnandi einnig þurft að greiða lögmannskostnaðvegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrir skattrannsóknarstjóra,ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd. Stefnandi telur að sá málarekstur hefðiverið með öllu óþarfur ef rétt hefði verið staðið að ráðgjöf og þjónustustefndu í þágu stefnanda. Nánar umendurákvörðun vegna tekjuársins 2005 segir stefnandi að hann hafi átt og rekiðfasteignina að Smiðjuvegi 38 í Kópavogi í einstaklingsrekstri sínum um árabilog hafi bókfært virði eignarinnar verið 6.029.370 krónur í árslok 2004. Hinn11. apríl 2005 hafi stefnandi stofnað einkahlutafélagið Smiðjuvegur 38 aðtillögu og með aðstoð stefnda Ívars, en hann hafi starfað sem endurskoðandi hjástefnda Deloitte ehf. Eftir stofnun félagins hafi fasteignin og rekstur hennarverið færð úr einstaklingsrekstri stefnanda yfir í félagið og skömmu síðar hafifasteignin verið seld út úr félaginu fyrir 55.000.000 króna. Stefnandi segir aðstefndi Ívar hafi fullvissað stefnanda um að öll skilyrði 56. gr. laga nr.90/2003 um yfirfærslu einstaklingsrekstrar yfir í einkahlutafélag væruuppfyllt, en niðurstaða skattrannsóknarstjóra hafi hins vegar verið á annanveg. Í skýrsluskattrannsóknarstjóra segir um yfirfærslu fasteignarinnar í einkahlutafélagiðSmiðjuveg 38: Skattrannsóknarstjóri telur, í samræmi við framangreindanrökstuðning, að almenn rekstrar- og fjárhagsleg sjónarmið hafi ekki ráðið förþegar einkahlutafélagið Smiðjuvegur 38 ehf. var stofnað, heldur hafi eingönguum ráðið að koma málum í tiltekinn búning til þess að komast hjá þeirriskattlagningu söluhagnaðar sem leiddi af ætlaðri sölu fasteignarinnar aðSmiðjuvegi 38 úr einstaklingsrekstri skattaðila [...].Í samræmi við það sem að framan greinir telurskattrannsóknarstjóri að líta beri framhjá yfirfærslu eignar úreinstaklingsrekstri skattaðila í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu 1. mgr. 57.gr. laga nr. 90/2003. Lítur skattrannsóknarstjóri því svo á að fasteignin aðSmiðjuvegi 38 hafi verið seld út úr einstaklingsrekstri skattaðila tilVesturstrandar ehf. þann 12. maí 2005 og að rekstrartekjur og gjöld Smiðjuvegar38 ehf. vegna rekstrarársins 2005 hafi verið vegna einstaklingsrekstrarskattaðila.Eins og áður hefur komið fram var bókfært verðSmiðjuvegar 38 í einkarekstri skattaðila að fjárhæð kr. 6.029.370 í árslok2004. Þá var rekstrarhagnaður Smiðjuvegar 38 ehf. á árinu 2005 kr. 1.354.040. Í samræmi við það sem að framan greinir er það matskattrannsóknarstjóra að hagnaður vegna sölu fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38,kr. 55.000.000 að frádregnu bókfærðu verði eignarinnar í einkarekstriskattaðila í árslok 2004, kr. 6.029.370, eða samtals kr. 48.970.630 séu tekjurskattaðila rekstrarárið 2005 sem falla undir ákvæði B-liðar 7. gr. laga nr.90/2003 um tekjuskatt.Þá segir ískýrslu skattrannsóknarstjóra eftirfarandi um aðkomu stefnda Ívars aðframtalsgerðinni: „Ekki er samræmi í framburði Ívars Guðmundssonar ískýrslutöku um það hvort hann hafi ráðlagt skattaðila að færa fasteignina aðSmiðjuvegi 38 í einkahlutafélag eftir að ákvörðun um sölu var tekin. Í fyrstukvaðst hann ekki muna það en sagði svo að hann hefði eflaust ráðlagt skattaðilaað stofna einkahlutafélag í kringum söluna. Samkvæmt því var tilganguryfirfærslunnar ekki áframhaldandi rekstur.“ Einnig segireftirfarandi í skýrslu rannsóknarstjóra: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerðefnislega rangs skattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2005 með því að geraekki grein fyrir rekstarhagnaði vegna reksturs fasteignarinnar að Smiðjuvegi38, á árinu 2005, að fjárhæð kr. 1.354.040, auk söluhagnaðar vegna hennar aðfjárhæð kr. 48.970.630.“Í úrskurði yfirskattanefndarfrá 21. október 2015 er að finna eftirfarandi umfjöllun um aðkomu stefnda Ívarsað málinu: Fallast má á það sem fram kemur í kæru að svör kærandavið skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra ríkisins hafi ekki að öllu leytiverið skýr um aðdraganda að þeim ráðstöfunum sem í málinu greinir. Þó má ráðaaf tilsvörum kæranda og endurskoðanda hans í skýrslutökum að kærandi hafi umnokkra hríð viljað hætta rekstri sínum, sem fólst í útleigu Smiðjuvegar 38, ogað endurskoðandi hans hafi í því sambandi ráðlagt honum að flytja reksturinnyfir í einkahlutafélag. Að þessu virtu og öðru því sem fyrir liggur um tildrögað stofnun Smiðjuvegar 38 ehf. og sölumeðferð fasteignarinnar Smiðjuvegur 38 umsvipað leyti þykir mega slá því föstu að stofnun einkahlutafélagsins hafi veriðliður í undirbúningi að rekstrarlokum kæranda með sölu fasteignarinnar. Fyrirliggur að Smiðjuvegur 38 ehf. aflaði engra fyrnanlegra eigna í stað hinnarseldu og var félagið sameinað Guðleifi Sigurðssyni ehf. á árinu 2006. Með vísan til þess, sem hér hefur verið rakið, og aðvirtum atvikum málsins að öðru leyti, þar á meðal þeim ráðstöfunum og gerningumí heild sinni, sem í málinu greinir, verður að fallast á það meðríkisskattstjóra að í tilviki kæranda hafi ekki verið um að ræða yfirfærslurekstrar sem kærandi hafði áður haft með höndum í einkahlutafélag með samskonar rekstur, sbr. áskilnað 56. gr. laga nr. 90/2003. Þykja atvik bera með sérað ákvörðun kæranda um stofnun einkahlutafélags í því skyni að taka viðeinstaklingsrekstri sínum á sama tíma og eina rekstrareign kæranda var ísölumeðferð hafi verið tekin í því skyni að ná fram hagfelldari skattlagningusöluhagnaðar umræddrar fasteignar. [...]. Verður að taka undir það meðríkisskattstjóra að líta beri fram hjá yfirfærslu fasteignarinnar Smiðjuvegi 38ehf. [sic] úr einstaklingsrekstri kæranda í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu1. mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, og líta svo á að fasteignin hafi verið seldúr einstaklingsrekstri kæranda. Fyrir liggur að bókfært verð fasteignarinnar íeinkarekstri kæranda í árslok 2004 var 6.029.370 kr. og söluverð hennar55.000.000 kr. Nam söluhagnaður eignarinnar þannig 48.970.630 kr. Jafnframtþykir bera að láta standa óhaggaðar ákvarðanir ríkisskattstjóra um að teljahagnað af útleigu fasteignarinnar á árinu 2005, er nam 1.354.040 kr., til teknaí rekstri kæranda á árinu 2005. Með hliðsjón af framangreindu bar aðskattleggja framangreindar tekjur í rekstri kæranda á árinu 2005 á grundvelliB-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 eða samtals 50.324.670 kr. [...].Hvað varðartekjuárið 2007 byggir endurákvörðun skattyfirvalda á því að einkahlutafélagstefnanda, Guðleifur Sigurðsson ehf., hafi greitt 90.230.000 krónur inn ábankareikning stefnanda, sem sama dag hafi ráðstafað fjárhæðinni til greiðslu ápersónulegu láni stefnanda vegna hlutabréfakaupa. Litu skattyfirvöld svo á aðum væri að ræða úthlutun fjármuna frá félaginu sem hefði ekki verið í samræmivið 73. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og bæri því að skattleggja semlaunatekjur hjá stefnanda. Um þáttstefnda Ívars varðandi tekjuárið 2007 segir meðal annars í skýrsluskattrannsóknarstjóra: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerð efnislega rangsskattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2007 með því að færa á framtaliðkaup á hlutabréfum að fjárhæð samtals kr. 199.311.805, þrátt fyrir að enginslík kaup hefðu átt sér stað á árinu 2007 og honum hefði verið það ljóst viðframtalsgerð. Þá færði hann skuld við Landsbanka Íslands hf. á skattframtaliðað fjárhæð kr. 328.000.000, þrátt fyrir að hann hefði ekki undir höndum neingögn varðandi slíkt lán, í þeim tilgangi að vera til mótvægis viðhlutabréfakaupin.“ Þá segir í skýrslunni: „Ívar Guðmundsson átti þátt í gerðefnislega rangs skattframtals skattaðila vegna tekjuársins 2007 með því aðvanrækja að færa á skattframtalið sem laun, millifærslu frá GuðleifiSigurðssyni ehf., að fjárhæð kr. 116.000.000.“Stefnandikveðst hafa treyst á að rétt og eðlilega væri gengið frá skattframtali hansvegna tekjuársins 2005 og 2007, en þær ráðstafanir og færslur sem skattyfirvöldhafi úrskurðað ólögmætar hafi verið gerðar að undirlagi stefnda Ívars og ánnokkurs samráðs við stefnanda. Stefnandi kveðst hafa ítrekað, en árangurslaust,skorað á stefndu að ganga til viðræðna við hann og uppgjör á því tjóni semstefnandi krefur stefndu nú um bætur fyrir. Stefnanda hafi því veriðóhjákvæmilegur sá kostur einn að höfða mál þetta til heimtu bóta úr höndumstefndu.Viðaðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu og stefndi Ívar Guðmundsson. Verðurrakinn framburðar þeirra síðar, eftir því sem ástæða er til. II.Stefnandibyggir kröfur sínar gagnvart öllum stefndu á sakarreglunni eins og rétt sé aðbeita henni þegar reynir á ábyrgð sérfræðinga á tilteknum sviðum(sérfræðiábyrgð). Í því felist meðal annars að gerðar séu ríkari kröfur tilsérfræðinga og vinnubragða þeirra bæði hvað varðar hlutlæga og huglægaþætti. Stefnandibyggir dómkröfu sína gagnvart stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívarisameiginlega á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við stofnuneinkahlutafélagsins Smiðjuvegar 38 ehf., yfirfærslu á fasteigninni Smiðjuvegi38 og rekstri hennar yfir í einkahlutafélagið, og eftirfarandiskattframtalsgerð stefndu fyrir stefnanda, hafi verið röng og í andstöðu viðákvæði laga. Stefnandi telur að stefndu hafi augljóslega mátt vera þetta ljóstsem sérfræðingum, en engu að síður hafi stefndi Ívar ráðlagt stefnanda að hagamálum með þeim hætti sem gert var og annast um framkvæmdina. Stefndi Ívar sélöggiltur endurskoðandi og fyrirtækið sem hann hafi starfað fyrir, Deloitteehf., gefi sig út fyrir að vera sérfræðingur á sviði reikningshalds ogskattaráðgjafar, auk þess að annast gerð skattframtala og annarraskattskilagagna. Stefndi sé húsasmiður. Aðstöðumunur málsaðila sé augljós ogekki unnt að áfellast stefnanda fyrir að treysta því að ráðgjöfin sem honumhafi verið veitt af hálfu stefndu Ívars og Deloitte ehf. væri rétt ogsamrýmanleg skattalögum. Um þetta megi jafnframt vísa til framburðar stefndaÍvars í skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra. Stefnandikveðst hafa orðið fyrir tjóni vegna rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar ogþjónustu stefndu. Ráðgjöfin og þjónustan hafi leitt til þess að framkvæmdarhafi verið ráðstafanir og gengið frá bókhaldi, ársreikningi og skattframtalifyrir stefnanda af hálfu stefndu sem ekki hafi samrýmst gildandi lögum ogvantaldar tekjur numið 50.324.640 króna. Vegna þessa hafi skattyfirvöldendurákvarðað opinber gjöld stefnanda fyrir gjaldárið 2005 og hækkað stofn tilútreiknings tekjuskatts og útsvars um hina vantöldu fjárhæð. Þar sem vantaldartekjur teljist almennt stórfelldur annmarki á skattskilum hafi 25% álag veriðlagt á vantalda skattstofna vegna þessa. Álagsbeitingskattyfirvalda hafi leitt til þess að stofn til álagningar tekjuskatts ogútsvars hjá stefnanda hafi orðið 68.944.800 krónur vegna tekjuársins 2005. Ánálagsbeitingar hefði stofninn hins vegar numið 56.363.640 krónum. Mismunurinnsé 12.581.160 krónur og af þeim mismuni hafi stefnandi þurft að greiða skattsem hann hefði ekki þurft að greiða ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónustahefði verið veitt af hálfu stefndu og réttu skattframtali skilað. Auk þesstjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að hann hafi þurft að greiðaskatt af hærri álagningarstofni tekjuskatts og útsvars en ella hafi stefnandiþurft að greiða lögmannskostnað vegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrirskattrannsóknarstjóra, ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd, sem ekki hefðifallið til ef stefndu hefðu staðið rétt að málum. Tjón stefnanda vegnatekjuársins 2005, sem rekja megi til rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar og þjónustustefndu Deloitte ehf., Fjárstoðar ehf. og Ívars, vegna tekjuársins 2005sundurliðist svo:Liðurfjárhæð Skattur vegna álagsbeitingar4.566.407 kr. Lögmannsaðstoð (hlutfallsleg m.v. heildartjón).201.639 kr. Alls5.768.046 kr. Stefnandisegir að útreikningur tjónsins byggist á varfærnu mati. Tjónið sé reiknað útsem hlutfall af hækkun heildarálagningar sem hafi numið 25.023.926 krónum.Hlutfallið sem hafi verið lagt til grundvallar við útreikninginn sé hlutfallviðbótarálags af heildarskattstofni (12.581.160/68.944.800). Stefnanditelur augljóst að háttsemi stefndu við ráðgjöf um yfirfærslu fasteignarinnar aðSmiðjuvegi 38 og eftirfarandi gerð skattframtals stefnanda vegna tekjuársins2005 hafi verið saknæm og ólögmæt. Fyrir liggi samkvæmt úrskurðiyfirskattanefndar að skattframtal stefnanda vegna tekjuársins 2005 hafi veriðefnislega rangt. Stefndi Ívar hafi viðurkennt að hafa ráðlagt stefnanda að hagamálum með þeim hætti sem hann gerði og annast um gerð skattframtalsins. Stefnandibendir á að þáttur stefnda Ívars sé sérstaklega rakinn í 5. kafla í skýrsluskattrannsóknarstjóra, dags. 12. mars 2012. Af umfjölluninni sé ljóst aðvinnubrögð stefnda Ívars hafi verið óforsvaranleg og ekki sæmandi sérfræðingi íhans stöðu. Sjáist það meðal annars á því að stefndi Ívar hafi haft réttarstöðusakbornings við rannsóknina og sé ljóst að háttsemi hans hafi verið saknæm ískilningi skaðabótaréttar og leiði án nokkurs vafa til skaðabótaábyrgðar. Íþessu sambandi sé rétt að árétta að stefnandi sé lítt kunnugur skattareglum oghafi treyst algerlega á heilindi stefnda Ívars og sérfræðiráðgjöf. Í umfjöllunum tekjuárið 2005 (gjaldárið 2006) komi meðal annars fram í skýrsluskattrannsóknarstjóra að Ívar hafi í skýrslutöku verið spurður að því hvorthann og stefnandi hafi rætt hvernig ætti að fara skattalega með sölufasteignarinnar Smiðjuvegur 38 og stefndi Ívar svarað því á eftirfarandi hátt:„Já, ég hef eflaust ráðlagt honum að færa fasteignina og rekstur hennar yfir íeinkahlutafélag.“ Í niðurstöðuskattrannsóknarstjóra um þátt Ívars, varðandi árið 2005, segi meðal annars:„Ívar Guðmundsson átti þátt í gerð efnislega rangs skattframtals skattaðilavegna tekjuársins 2005 með því að gera ekki grein fyrir rekstrarhagnaði vegnareksturs fasteignarinnar að Smiðjuvegi 38, á árinu 2005, að fjárhæð kr.1.354.040, auk söluhagnaðar vegna hennar að fjárhæð kr. 48.970.630.“Stefnanditelur augljóst að skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu séfullnægt. Augljóst sé að stefnandi hefði ekki orðið fyrir því tjóni sem hannkrefst nú skaðabóta fyrir úr hendi stefndu ef viðeigandi þjónusta hefði veriðveitt og réttu skattframtali skilað. Orsök tjónsins sé því sú að stefndu hafiveitt stefnanda ófullnægjandi þjónustu sem hafi leitt til rangra skattframtalsskila.Hvað varðar sennilega afleiðingu sé það einnig ljóst að endurákvörðun opinberragjalda vegna vanframtalinna tekna leiði nær undantekningarlaust tilálagsbeitingar og þar með tjóns fyrir þann skattaðila sem fyrir því verði. Um tekjuárið2007, kröfu á hendur stefndu Fjárstoð ehf. og Ívari Guðmundssyni, byggirstefnandi á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við gerðskattframtals hans tekjuárið 2007 hafi verið röng og í andstöðu við ákvæðilaga. Stefndu hafi augljóslega mátt vera ljóst eins og málum var háttað aðallar líkur væru á að skattyfirvöld myndu líta svo á að millifærsla fráeinkahlutafélagi stefnanda til stefnanda sjálfs samrýmdist ekki 73. gr. laganr. 138/1994 um einkahlutafélög og því yrði hún skattlögð sem launatekjur íhendi stefnanda. Líkt og varðandi tekjuárið 2005 hafi stefnandi treyst ásérþekkingu stefndu við gerð skattframtalsins og talið hana samræmastlögum. Eins og áðurbyggir stefnandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna rangrar ogófullnægjandi ráðgjafar og þjónustu stefndu. Ráðgjöfin og þjónustan hafi leitttil þess að gengið hafi verið frá skattframtali fyrir stefnanda af hálfustefndu sem ekki hafi samrýmst gildandi lögum og vantaldar tekjur numið90.230.000 krónum. Vegna þessa hafi skattyfirvöld endurákvarðað opinber gjöldstefnanda fyrir gjaldárið 2008 og hækkað stofn til útreiknings tekjuskatts ogútsvars um hina vantöldu fjárhæð. Þar sem vantaldar tekjur teljist almenntstórfelldur annmarki á skattskilum hafi verið lagt 25% álag á vantaldaskattstofna vegna þessa. Álagsbeitingskattyfirvalda hafi leitt til þess að stofn til álagningar tekjuskatts ogútsvars hjá stefnanda hafi orðið 118.526.500 krónur vegna tekjuársins 2007. Ánálagsbeitingar hefði stofninn hins vegar verið 95.969.000 krónur. Mismunurinnsé 22.557.500 krónur og af þeim mismun hafi stefnandi þurft að greiða skatt semhann hefði ekki þurft að greiða ef rétt og fullnægjandi ráðgjöf og þjónustahefði verið veitt af hálfu stefndu og réttu skattframtali skilað. Auk þesstjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna þess að hann hafi þurft að greiðaskatt af hærri álagningarstofni en ella hafi stefnandi þurft að greiðalögmannskostnað vegna reksturs málsins á öllum stigum, fyrirskattrannsóknarstjóra, ríkisskattstjóra og yfirskattanefnd, sem ekki hefðifallið til ef stefndu hefðu staðið rétt að málum. Tjón stefnanda vegnatekjuársins 2007 sem rekja megi til rangrar og ófullnægjandi ráðgjafar ogþjónustu stefndu Fjárstoðar ehf. og Ívars sundurliðist svo:Vegna endurákvörðunar tekjuársins2007Liðurfjárhæð Hækkun vegna álagsbeitingar7.680.288 kr. Lögmannsaðstoð (hlutfallsleg m.v. heildartjón)2.021.049 kr. Alls9.701.337 kr. Viðútreikning á tjóni sé byggt á sömu varfærnu forsendum og við útreikning tjónsvegna tekjuársins 2005. Varðandiskilyrði um saknæmi og ólögmæti vísar stefnandi, að breyttu breytanda og eftirþví sem við á, til umfjöllunar hér að framan. Stefnanditelur augljóst að háttsemi stefndu við gerð skattframtals stefnanda vegnatekjuársins 2007 hafi verið saknæm og ólögmæt. Fyrir liggi samkvæmt úrskurðiyfirskattanefndar að skattframtal stefnanda vegna tekjuársins 2007 hafi veriðefnislega rangt. Stefndi Ívar hafi viðurkennt að hafa annast um gerðskattframtalsins vitandi vits um annmarkann á því. Þá telurstefnandi augljóst að skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu séfullnægt. Augljóst sé að stefnandi hefði ekki orðið fyrir því tjóni sem hannkrefst nú skaðabóta fyrir ef viðeigandi þjónusta hefði verið veitt og réttuskattframtali skilað. Orsök tjónsins sé því sú að stefndu hafi veitt stefnandaófullnægjandi þjónustu sem hafi leitt til rangra skattframtalsskila. Hvaðvarðar sennilega afleiðingu sé það einnig ljóst að endurákvörðun opinberragjalda vegna vantalinna tekna leiði nær undantekningarlaust til álagsbeitingarog þar með tjóns fyrir þann skattaðila sem fyrir því verði. Samkvæmt 1.mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu skuli kröfur umskaðabætur bera vexti frá og með þeim degi er hið bótaskylda atvik hafi átt sérstað. Verði í því sambandi að miða við gjalddaga þeirrar skattkröfu sem tilvarð við endurákvörðun samkvæmt úrskurði ríkisskattstjóra í máli stefnanda, semkveðinn hafi verið upp 20. nóvember 2013. Samkvæmt 6. mgr. 112. gr. laga nr.90/2003 um tekjuskatt falli skattfjárhæð ígjalddaga 10 dögum eftir dagsetningu úrskurðar ríkisskattstjóra um hækkunina,séu skattar gjaldanda hækkaðir eftir álagningu. Því krefji stefnandi stefndu umvexti samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 30.nóvember 2013 og til þess tímamarks sem dráttarvextir verða reiknaðir frá.Samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, skuliskaðabótakröfur bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna að liðnummánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar semþörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta. Stefnda Ívari hafi verið gjörlakunnugt um öll atvik máls, enda hafi þáttur hans sætt sérstakri rannsókn hjáskattrannsóknarstjóra og stefndi Ívar fengið í hendur skýrslu skattrannsóknarstjóraí málinu. Stefnandi hafi undir rekstri málsins hjá skattyfirvöldum haldiðstefndu upplýstum um málareksturinn, kynnt þeim úrskurði skattyfirvalda ogbrýnt stefndu um að veita honum liðsinni og ganga til viðræðna við stefnanda umgreiðslu skaðabóta. Þannig hafi stefnandi beint bréfum til Fjárstoðar ehf.,dags. 30. janúar 2014, þar sem hann hafi áskilið sér rétt til skaðabóta, bréf4. nóvember 2015, þar sem hann hafi óskað eftir afstöðu til sáttaviðræðna umgreiðslu skaðabóta og loks 14. janúar 2016, þar sem hann hafi krafistákveðinnar skaðabótagreiðslu. Stefnandi telur ljóst af svarbréfi lögmannsstefnda Fjárstoðar ehf. 12. febrúar 2016 að atvik máls og krafan hafi veriðkynnt stefnda Deloitte ehf. og hjá þeim stefnda hafi verið talið rétt að tryggingafélagþess stefnda annaðist málið. Stefndu hafi því seinast hinn 14. janúar 2016fengið í hendur þær upplýsingar sem þeim hafi verið þörf á til að metatjónsatvik og fjárhæð bóta. Því krefji stefnandi stefndu um dráttarvexti afskaðabótakröfunni þegar liðinn hafi verið mánuður frá þeim tíma, eða frá 14.febrúar 2016. Um lagarökvísar stefnandi einkum til meginreglna skaðabótaréttar, sérstaklega sjónarmiðasem byggja ber á þegar reynir á ábyrgð sérfræðinga. Kröfur umvexti styður stefnandi við reglur 4., 6. 8. og 9. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu. Krafa ummálskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þáaðallega 1. mgr. 130. gr. laganna.III. Stefndi Fjárstoð ehf. byggir aðalkröfu sínaum sýknu í fyrsta lagi á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni.Stefnandi reikni tjón sitt sem viðbótarskatt afálagi sem beitt hafi verið á gjaldstofna stefnanda, auk lögmannskostnaðar viðað reka mál sín fyrir skattyfirvöldum. Atvikin varði tekjuárin 2005 og 2007.Gjöld vegna þeirra hafi verið til greiðslu í nóvember og desember árin 2006 og2008. Vísitala neysluverðs í nóvember 2006 hafi verið 266,1 stig og 266,2 stigí desember 2006. Vísitala neysluverðs í nóvember 2008 hafi verið 327,9 stig ogí desember 2008 hafi hún verið 332,9 stig. Úrskurður ríkisskattstjóra um skattskyldu stefnanda hafi verið kveðinn upp20. nóvember 2013. Skattkrafa vegna áranna sem stefnt sé fyrir hafi orðið tilvið uppkvaðningu úrskurðarins og gjaldfallið 10 dögum síðar, eða 30. nóvember2013. Neysluvísitala í nóvember 2013 hafi verið 416,7 stig. Hækkunneysluvísitölu frá nóvember og desember 2006 hafi því verið 56,6% frá fyrrimánuðinum og 56,5% frá þeim síðari. Hækkun neysluvísitölu frá nóvember ogdesember 2008 fram í nóvember 2013 hafi verið 27% frá fyrri mánuðinum og 25,2%frá síðari mánuðinum. Stefndi segir að stefnandi haldi því ekki fram að sér hafi ekki boriðskylda til greiðslu skatta í samræmi við þann hluta niðurstöðu ríkisskattstjórasem staðfestur hafi verið með úrskurði yfirskattanefndar frá 21. október 2015.Því sé hins vegar haldið fram að greiðslan hafi orðið 25% hærri en orðið hefði,án meintrar rangrar og saknæmrar ráðgjafar stefndu Fjárstoðar ehf. Það sé réttað stefnanda hafi verið gert að greiða 25% fleiri krónur en verið hefði eftalið hefði verið fram í upphafi í samræmi við það sem skattyfirvöld teljarétt. Sé hins vegar litið til verðlags þá sé ljóst að stefnandi hafi í reyndhagnast af drættinum. Hann hafi greitt fleiri, en mun verðminni krónur ískatta. Skattgreiðsla stefnanda vegna gjaldársins 2006 sé þannig ákvörðuð22.832.035 krónur, með álagi, og á gjalddaga 30. nóvember 2013. Hefði greiðslanátt sér stað á réttum tíma hefði stefnanda borið að greiða 9.132.814 krónahvoru sinni þann 30. nóvember og 30. desember 2006. Séu þær fjárhæðir færðarupp með neysluvísitölu til gjalddagans 30. nóvember 2013, í samræmi viðákvörðun ríkisskattstjóra, væri fjárhæðin 14.301.554 krónur vegna fyrrimánaðarins og 14.296.182 krónur vegna síðari mánaðarins, eða samtals 28.597.736krónur. Það sé hartnær 6 milljónum króna meiri fjárhæð en stefnanda hafi boriðað greiða á gjalddaga skattsins, ákvarðaðs með álaginu. Hið sama eigi við um síðara árið, þótt munurinn verði minni hlutfallslegaþar sem tímabilið sé styttra. En meginatriðið sé þó, að jafnvel á því tímabilisem skemmst er hafi vísitöluhækkunin numið 25,2%, sem sé umfram 25% álagið.Stefnandi spari sér á því, út frá þessum forsendum, um 350 þúsund krónur. Íhvorugu tilvikinu séu reiknaðir nokkrir vextir á fjárútlátin sem stefnandi hafisparað sér með því að greiða ekki á réttum tíma, aðeins verðbætt meðneysluvísitölu. Varfærið sé að áætla að stefnandi hefði a.m.k. getað fengið ávöxtun semsvari til ávöxtunarviðmiðs lífeyrissjóða, eða 3,5% á ári. Slíkir vextir, höfuðstólsfærðirá 12 mánaða fresti, næmu 4.940.594 krónum af eldri fjárhæðinni og 5.714.515krónum af nýrri fjárhæðinni, eða alls ríflega 9 milljónum króna. Hagræðistefnanda af því að greiða síðar en rétt hefði verið, sé vöxtum bætt viðverðlag, nemi því um 15 milljónum króna, eða mun meiru en stefnufjárhæðmálsins. Stefnandi hafi því ekki orðið fyrir tjóni og þar með beri að sýknastefnda af kröfum hans. Stefndi byggir í öðru lagi á því að stefnandi beri ábyrgð á eiginskattskilum og félaga sem hann sé í forsvari fyrir gagnvart skattyfirvöldum.Stefndi Fjárstoð ehf. hafi aldrei tekið að sér að veita viðskiptavinumskattaráðgjöf. Þeir leiti til félagsins m.a. um aðstoð við gerð skattframtala,og sú aðstoð sé veitt. Viðskiptavinirnir beri hins vegar ábyrgð á áreiðanleikaundirliggjandi gagna og þeir taki ákvarðanir um skattalegar ráðstafanir, ekkistefndi. Stefnandi hafi ekki fært sönnur að því að skattalegar ráðstafanir íaðdraganda skattskila hafi verið byggðar á ráðgjöf stefnda. Varðandi fyrriráðstöfunina komi fram í stefnu að á þeim tíma sem ákveðið hafi verið að færaeignarhald á fasteign í félag hafi stefndi Ívar verið starfsmaður stefndaDeloitte. Því hljóti að verða að sýkna stefnda, Fjárstoð ehf., af kröfu semlúti að því ári vegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, jafnvel þótt svo færi að talið yrði að stefnandi hefði orðiðfyrir tjóni. Framtalið, sem skilað hafi verið ári síðar, hafi verið, að matiskattyfirvalda, rangt að því er varðaði yfirfærslu fasteignarinnar. Hún hafiverið ákveðin ári fyrr, þegar viðskipti stefnanda hafi verið við meðstefndaDeloitte ehf., ekki þegar sú ráðstöfun hafi verið færð inn á framtalið. Stefndi mótmælir því að ráðstöfunin hafi verið á grundvelli ráðgjafarstefnda. Ekki fáist séð að sönnur hafi verið færðar að því. Í skýrsluskattrannsóknar­stjóra komi fram að stefndi Ívar hafi slegið úr og í varðandiþessi atriði. Skýrslan beri líka með sér að skattrannsóknarstjóri hafi spurtleiðandi spurninga, til þess fallinna að leiða fram svörin sem leitað sé aðfremur en leitað sé glöggrar myndar af því hver atvik í raun voru. Svörin beriþessa skýr merki og stefndi telur því lítið á þeim byggjandi.Þá segir stefndi að stefnandi geri mikið úr því að hann sé húsasmiður ogþví allsendis fávís um viðskipti og skattamál. Gögn málsins beri þó með sér aðstefnandi hafi fjárfest fyrir hundruð milljóna króna á því tímabili sem tilrannsóknar var, sem hljóti að teljast verulega umfram það sem vænta mætti af„óbreyttum“ húsasmiði. Stefndi telur þvert á móti að stefnandi hafi veriðþaulvanur fjárfestir, sem hafi tekið eigin fjárfestingarákvarðanir og eiginákvarðanir um skattalegar ráðstafanir. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að stefndi Ívar hafi farið út fyrirstöðuumboð. Stefndi, Fjárstoð ehf., hafi ekki veitt viðskiptamönnumskattaráðgjöf. Engu að síður byggist krafa stefnanda á því að svo hafi verið,þ.e. að stefndi Ívar hafi veitt stefnanda skattaráðgjöf sem orðið hafi honumtil tjóns. Sem meðeiganda í stefnda Deloitte og starfsmanni stefnda Fjárstoðar ehf.hafi stefnda Ívari verið það ljóst að félagið veitti viðskiptamönnum ekkiskattaráðgjöf og að hann hafi enga heimild haft til slíks í störfum fyrirstefnda. Hafi hann engu að síður veitt slíka ráðgjöf og hún verið til þess aðstefnandi teljist eiga bótakröfu hennar vegna verði stefndi Ívar einn að beraábyrgð á því. Ekkert í vinnuskýrslum hans eða reikningum stefnda til stefnandaberi með sér að slík ráðgjöf hafi verið veitt. Hafi það engu að síður veriðgert hafi því verið haldið leyndu fyrir stefnda. Ábyrgð vinnuveitanda á störfumstarfsmanns sem fari langt út fyrir heimildir sem hann hafi í starfi sínu getiekki verið fyrir hendi. Stefndi Ívar hafi líka, sem einn eigenda stefnda Deloitte, verið tryggðurstarfsábyrgðartryggingu og tjón, ef eitthvað hafi verið, ætti að sækja í hana,ekki til vinnuveitanda sem farið hafi verið á bak við varðandi umfang starfa oghaft enga ástæðu til þess að ætla að skattaráðgjöf væri veitt. Viðskiptasambandstefnanda og stefnda Ívars hafi orðið til á þeim tíma sem stefnandi hafieinungis verið viðskiptamaður stefnda Deloitte og því eðlilegt að ábyrgðin, efeinhver er, hvíli á stefnda Deloitte og tryggingarvernd sé gagnvart henni. Áralangt samstarf stefnanda og stefnda Ívars kunni og að hafa leitt tilþess að ráðgjöf hafi verið veitt utan viðskiptasambandsins. Stefndi hafi í þaðminnsta aldrei krafið stefnanda um greiðslu fyrir skattaráðgjöf, fremur en aðraviðskiptavini, enda veiti félagið ekki slíka ráðgjöf. Sé reyndin þessi getistefndi heldur ekki borið á því ábyrgð. Um varakröfu sína um lækkun á dómkröfum stefnanda byggir stefndi á því aðskattþegn beri fyrst og síðast ábyrgð á eigin skattskilum. Ábyrgð á þeim verðialdrei alfarið varpað á sérfræðinga, sem aðstoði við gerð skattframtala og þaðjafnvel þótt þeir kunni að hafa veitt ráðgjöf sem reynist að einhverju leytiröng eða vafasöm. Stefnandi hafi leitast við að lágmarka eigin skatta með þvíað koma tekjum yfir á félög sem voru í hans eigu. Að því marki sem slíkt erheimilt verði það til þess að auka skattbyrði félaganna en minnka skattbyrðieinstaklingsins. Við mat á tjóni hljóti að verða að taka tillit til þesssparnaðar sem félög í eigu skattþegnsins hafi haft af því að tekjum þeirra hafiverið varpað yfir á einstaklinginn. Annað feli í sér tvítalningu. Hvað varðar kröfu stefnanda vegna lögfræðikostnaðar segir stefndi að fyrirliggi í gögnum málsins að það sem stefnanda hafi endanlega verið gert að greiðahafi verið að mun lægra en kveðið hafi verið á um í upphaflegri niðurstöðuríkisskattstjóra. Engu að síður geri stefnandi kröfu um að lögfræðikostnaðursem hann hafi orðið fyrir hjá skattyfirvöldum verði bættur sér að fullu. Þaðgeti ekki gengið. Beri stefndu yfir höfuð nokkra bótaábyrgð gagnvart stefnandahljóti hún að þessu leytinu til að verða að takmarkast til samræmis við þannárangur sem stefnandi hafi haft af því að leita réttar síns innanskattkerfisins. Þá mótmælir stefndi sérstaklega að stefnandi geti átt nokkurn rétt tildráttarvaxta. Við uppkvaðningu úrskurðar ríkisskattanefndar, dags. 20. nóvember2015, hafi skattkrafa á hendur stefnanda fallið til og gjaldfallið 10 dögumsíðar, skv. 6. gr. 112. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Stefnanda hafiborið að greiða á þeim degi og með því að gera það hefði hann firrt signokkurri dráttarvaxtakröfu. Það stoði stefnanda lítt að segjast ekki hafa áttfyrir skattkröfunni, svo sem gert hafi verið í bréfi lögmanns hans, dags. 31.mars 2016. Stefndi geti vart borið ábyrgð á því að stefnandi eigi ekki fyrirsköttum sínum. Málskostnaðarkrafa stefnda er byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. IV. Stefndi Deloitte ehf. reisir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að meint tjón stefnanda séekki að rekja til stefnda. Stefndi telur ljóst að öll vinna í tengslum viðfrágang skattframtals vegna tekjuársins 2005 hafi verið unnin ári síðar, eðaárið 2006. Stefndi hafi enga þjónustu veitt stefnanda á árinu 2006 og hafi þvíekki getað bakað sér skaðabótaábyrgð. Stefndi geti því ekki átt aðild að máliþessu og sé kröfum stefnanda ranglega beint að stefnda. Beri því að sýknastefnda á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991.Stefndi kveðst hafa veitt stefnanda þjónustu á árinu 2005. Aðallega hafiverið um að ræða bókhaldsþjónustu, eins og sjáist af útgefnum reikningum þesstíma. Af lestri reikninganna megi sjá að stefndi Ívar hafi komið að þeirrivinnu. Stefndi Ívar hafi veitt stefnanda þjónustu í tveimur tilvikum á árinu2005 í tengslum við endurskoðun og af því tilefni hafi verið gefnir út tveirreikningar. Sá fyrri sé frá 10. maí 2005 og beri með sér að í veittri þjónustu hafi falist vinnavegna „ársuppgjörs Smiðjuvegs + einkaframtals, framtals Eiríks & stofnunehf.“ Stofnun einkahluta­félagsins hafi eingöngu snúið að gerð stofnskjalavegna Smiðjuvegs 38 ehf. og komi það heim og saman við stofngögn félagsins,dags. 11. apríl 2005. Vinna við ársuppgjör snúi að tekjuárinu 2004, eðlimálsins samkvæmt. Síðari reikningurinn hafi verið gefinn út 15. nóvember 2005og beri með sér að í veittri þjónustu hafi falist ársuppgjör og þjónusta vegnaskattskila vegna ársins 2004. Þjónusta stefnda gagnvart stefnanda, hvaða nafnisem hún nefnist, hafi verið veitt á vor- og haustmánuðum 2005 og hafi henniallri verið lokið með útgáfu reiknings 15. nóvember s.á. Þá hafi allri vinnuvegna stofnunar einkahlutafélagsins Smiðjuvegs 38 verið lokið með útgáfureiknings 10. maí s.á. Stefndi hafi ekki veitt stefnanda aðra þjónustu eftirframangreint tímabil. Öll þjónusta eftir umrætt tímabil hafi verið veitt afstefnda Fjárstoð ehf. Stefndi Ívar hafi lokið störfum hjá stefnda um áramótin2005/2006 og hafið störf hjá stefnda Fjárstoð ehf. Stefndi Ívar hafi lýsti þvím.a. yfir í skýrslu sinni hjá Skattrannsóknarstjóra ríkisins. Stefndi beri þvíenga húsbóndaábyrgð á störfum meðstefnda Ívars eftir 31. desember 2005. Hinmeinta skaðabótaskylda ráðgjöf hafi öll farið fram á árinu 2006, á þeim tímaþegar stefndi Ívar starfaði hjá stefnda Fjárstoð ehf. Stefndi segirað eina aðkoma stefnda að málum stefnanda og einkahlutafélags hans hafi falistí stofnun félagsins og sú vinna hafi verið innt af hendi í apríl 2005.Réttilega hafi verið staðið að stofnun félagsins og ekkert sem bendi til þessað skjalagerð í tengslum við stofnun félagsins hafi valdið stefnanda tjóni. Þjónusta ogvinna í tengslum við yfirfærslu fasteignarinnar frá stefnanda tileinkahlutafélagsins hafi hins vegar verið unnin á árinu 2006 og því ekki veriðunnin af stefnda. Framlagðir reikningar sem gefnir voru út á árinu 2006 styðjiþetta og yfirlýsingar stefnanda sjálfsá fyrri stigum. Stefnandi hafi alfarið beint kröfum sínum að stefnda Fjárstoðehf. og tiltaki í bréfi 30. janúar 2014 eftirfarandi: „Vinna við gerðskattframtala og annarra skattskilagagna ofangreind ár var öll í höndum ÍvarsGuðmundssonar löggilts endurskoðanda og var þjónusta Ívars veitt í nafniFjárstoðar ehf.“ Þessi afstaða hafi verið ítrekuð í bréfi stefnanda 4. nóvember2015. Í bréfum stefnanda 14. janúar 2016 og 31. mars 2016 hafi jafnframt öllumkröfum verið beint að stefnda Fjárstoð ehf. Það hafi ekki verið fyrr en meðbréfi 20. maí 2016 sem stefnandi hafi fyrst beint kröfu sinni að stefnda ogtalið hann bera ábyrgð á meintu tjóni stefnanda. Í öðru lagi byggir stefndi sýknukröfu sína á því að stefnandi hafi ekkiorðið fyrir neinu tjóni. Til að bótaskylda geti myndast þá sé þaðgrundvallarskilyrði að tjónþoli hafi orðið fyrir tjóni. Engu tjóni sé til aðdreifa í þessu máli. Stefndi vísar í þessu sambandi til þess að stefnandi byggi á því að hannhafi þurft að greiða skatt af álagi vegna vantalinna tekna ársins 2005. Meðúrskurði yfirskattanefndar 21. október 2015 hafi verið staðfest ákvörðunríkisskattstjóra frá 20. nóvember 2013 vegna tekjuársins 2005. Samkvæmt hennihafi vantaldar tekjur stefnanda verið samtals 50.324.670 krónur. Af þessarifjárhæð hefði stefnandi átt að greiða skatt, en ekki gert það. Það hafi leitttil þess að stefnandi hafi ekki greitt 25.023.407 krónur í skatt vegna ársins2005. Stefnandi hefði þurft að greiða fjárhæðina í kjölfar álagningar í ágúst2006, en þá hafi álagning einstaklinga farið fram. Sé fjárhæðin framreiknuðmiðað við vísitölu neysluverðs til nóvember 2013, þegar úrskurðurríkisskattstjóra lá fyrir, hækki fjárhæðin í 39.497.992 krónur og nemimismunurinn því 14.474.066 krónum. Verðbætur á tímabilinu séu því rúmar 14 milljónirkróna. Feli þetta í sér hækkun vísitölu um 57,84% á tímabilinu. Hefði þessisama fjárhæð einnig safnað lágmarksinnlánsvöxtum samkvæmt Seðlabanka Íslands átímabilinu, næmu þeir vextir 5.847.533 krónum og stæði heildarfjárhæðin því í45.345.525 krónum. Ekki liggi fyrir í málinu hvenær stefnandi hafi greitt opinber gjöld ísamræmi við úrskurð ríkisskattstjóra en sé miðað við úrskurðardaginn þá megifullyrða að stefnandi hafi í raun hagnast um 14.474.066 krónur að lágmarki meðþví að hafa ekki greitt lögbundna skatta vegna ársins 2005 á réttum tíma.Stefnandi telji sig hafa orðið fyrir tjóni vegna rangrar ráðgjafar stefnda, aðfjárhæð 4.566.407 krónur, auk vaxta frá 30. nóvember 2013 og lögmannskostnaðar.Blasi því við að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að ósannað sé hvert tjón stefnanda sé,hafi hann yfir höfuð orðið fyrir tjóni. Engin gögn liggi fyrir í málinu semstaðfesti að stefnandi hafi raunverulega lagt fram þær fjárhæðir sem hannbyggir kröfur sínar á og því sé ósannað að hann hafi orðið fyrir tjóni. Ímálinu liggi hvorki fyrir kvittanir fyrir greiðslu samkvæmt úrskurðiyfirskattanefndar né greiðslu lögmannskostnaðar. Stefnandi beri sönnunarbyrðinafyrir þessu og hafi honum ekki tekist hún með framlagningu viðeigandisönnunargagna. Verði því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.Í fjórða lagi byggir stefndi á því að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekkiuppfyllt í málinu. Sú þjónusta sem stefnanda hafi verið veitt á árinu 2005 hafiekki verið skaðabótaskyld auk þess sem hún hafi ekki falið í sér nokkurs konarskattaráðgjöf. Hafi þjónustan hins vegar verið saknæm þá séu skilyrðihúsbóndaábyrgðar ekki uppfyllt í málinu. Því verði stefndi ekki dæmdur tilgreiðslu skaðabóta undir nokkrum kringumstæðum. Stefnandi verði sjálfur að beraábyrgð á eigin skattskilum og sé því alfarið mótmælt að stefnandi hafitakmarkaða þekkingu haft af viðskiptum, enda hafi stefnandi verið umfangsmikillfjárfestir á þessum tíma. Þjónusta stefnda Ívars á árinu 2005, sem hafi falið í sér gerðársuppgjörs og framtalsgerð vegna ársins 2004 auk stofnunar á einkahlutafélagi,hafi verið fagleg og lögum samkvæm. Það sé rangt og ósannað að stefndi Ívarhafi, í störfum sínum hjá stefnda, veitt ranga og ófullnægjandi þjónustu semhafi leitt til tjóns fyrir stefnanda. Hafi stefndi Ívar hins vegar veitt ranga og ófullnægjandi þjónustu, semhafi leitt til tjóns fyrir stefnanda, þá geti slík þjónusta ekki leitt tilskaðabótaskyldu fyrir stefnda. Um skaðabótaskyldu stefnda Ívars gildi sakarregla íslensksskaðabótaréttar. Hafi það verið lögfest með núgildandi 27. gr. laga umendurskoðendur nr. 79/2008. Þá segi jafnframt í lagaákvæðinu að um sakarmat ogsönnun gildi reglur skaðabótaréttar. Þótt ákvæðið hafi ekki verið lögfest þegarhin meintu bótaskyldu atvik þessa máls áttu sér stað þá hafi engin efnislegbreyting falist á áðurgildandi rétti með lögfestingu ákvæðisins, líkt og framkomi í athugasemdum greinargerðar með frumvarpi til laganna. Meint skaðabótaskylda stefnda byggist á meginreglum íslensksskaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð sem feli í sér að vinnuveitandi beriábyrgð á tjóni sem valdið sé af starfsmanni hans í tengslum við framkvæmdstarfsins með saknæmri og ólögmætri háttsemi. Feli reglan þannig í sér að tjónverði að rekja til framkvæmdar starfsins. Í málinu liggi fyrir að í störfumstefnda Ívars hafi eingöngu falist stofnun einkahlutafélags í þágu stefnanda.Stefndi hafi ekki veitt stefnanda neina þjónustu í tengslum við félagið á árinu2005, fyrir utan það að stofna einkafélagið. Stefndi hafi ekki veitt stefnandaskattaráðgjöf af neinu tagi og beri útgefnir reikningar ekki með sér að slíkráðgjöf hafi verið veitt. Hafi slík ráðgjöf hins vegar verið veitt af hálfustefnda Ívars þá hafi sú ráðgjöf ekki verið á ábyrgð stefnda. Þá byggir stefndi á því að stefndi Ívar sé ekki sérfræðingur ískattarétti og hafi því ekki átt að veita stefnanda nokkurs konar ráðgjöf á þvísviði. Hafi hann gert það þá hafi það verið utan starfa hans fyrir stefnda,þ.e. í einkaerindum hans, og/eða slík ráðgjöf hafi í öllu falli fallið utanstarfssviðs stefnda Ívars hjá stefnda. Því hafi stefndi Ívar farið út fyrirstöðuumboð sitt og starfsheimildir sínar og þannig tekið að sér störf sem falliutan vinnuveitendaábyrgðar stefnda. Á þeim störfum geti stefndi ekki boriðábyrgð gagnvart stefnanda.Varakrafa stefnda byggist á sömu málsástæðum og aðalkrafa hans um sýknu,að breyttu breytanda. Til viðbótar byggir stefndi á því að stefnandi geti ekkikrafist skaðabóta vegna lögmannskostnaðar vegna málareksturs fyrir skattyfirvöldum.Í fyrsta lagi mótmælir stefndi þeim hlutfallslega kostnaði sem hann sé krafinnum í málinu og í öðru lagi segir stefndi að stefnandi virðist ekki hafa reyntað takmarka tjón sitt með því að leggja fram til yfirskattanefndar sundurliðuná áföllnum lögmannskostnaði sínum. Þannig hafi stefnandi látið undir höfuðleggjast að hámarka úrskurðaðan málskostnað á kærustigi. Stefndi geti því ekkiborið ábyrgð á því að stefnandi hafi setið uppi með þann lögmannskostnað semhann nú krefjist greiðslu á úr hendi stefnda.Vaxtakröfum stefnanda er einnig mótmælt, þ.m.t. upphafsdegi vaxta ogdráttarvaxta. Stefndi gerir þá kröfu í öllum tilvikum að stefnanda verði gert að greiðastefnda málskostnað að skaðlausu, samkvæmt 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, að viðbættum virðisaukaskatti. Um lagarök vísar stefndi til 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála. Þá vísar hann til almennra reglna skaðabótaréttar og laga umendurskoðendur nr. 79/2008.Kröfu sína um málskostnað reisir stefndi á 130. og 131. gr. laga nr.91/1991. V. Stefndi Ívar Guðmundsson vísar til þess aðlög nr. 133/2001 um breytingu á lögum nr. 75/1981 um tekjuskattog eignarskatt, sem m.a. hafi heimilað einstaklingum að færa rekstur yfir íeinkahlutafélag án þess að til skattlagningar kæmi á söluhagnaði eigna írekstrinum, hafi tekið gildi 1. janúar 2002. Í almennum athugasemdum viðfrumvarp er varð að lögum nr. 133/2001 segi m.a.: Í frumvarpinu er lagttil að heimilt verði að færa eigur einstaklings í atvinnurekstri yfir í einkahlutafélagán þess að yfirfærslan hafi í för með sér skattskyldar tekjur fyrir eigandanneða félagið sjálft. Markmiðið með þessari breytingu er að gera einstaklingum íatvinnurekstri kleift að breyta um rekstrarform án þess að til skattlagningarsöluhagnaðar komi. Eingöngu er gert ráð fyrir að hægt sé að breytaeinstaklingsrekstri yfir í einkahlutafélag en ekki í hlutafélag eða önnurrekstrarform. Við skattframkvæmd erlitið svo á að þegar einstaklingur í atvinnurekstri stofnar einkahlutafélag semtekur við eða kaupir atvinnurekstur hans fari fram sala eða afhending á þeimeignum sem tengst hafa atvinnurekstrinum. Einkahlutafélagið er meðhöndlað semsjálfstæður skattaðili og því telst yfirfærsla eigna til félagsins fráeinkarekstrinum sala. Uppgjör söluhagnaðar hefur farið eftir ákvæðum 10.–27.gr. gildandi laga um tekjuskatt og eignarskatt og er hann skattlagður eins ogaðrar atvinnurekstrartekjur. [...]Með vísan tilframangreinds þykir eðlilegt að einstaklingum sem stundað hafa rekstur í eiginnafni verði heimilt að umbreyta rekstrarforminu og færa reksturinn yfir íeinkahlutafélag án þess að til skattskyldu verði stofnað enda er í raun ekki umyfirfærslu eigna að ræða heldur fyrst og fremst umbreyting á rekstrarformi. Áhinn bóginn þurfa ákveðin skilyrði að vera uppfyllt eigi aðilar að njótaþeirrar heimildar sem um ræðir í 1. mgr. Nánar er fjallað um þau skilyrði íathugasemdum með 26. grein frumvarpsins.Við yfirfærslurekstrarins skal félagið taka við öllum skattaréttarlegum skyldum og réttindumeinstaklingsrekstrarins þ.m.t. eftirstöðvum rekstrartapa frá fyrri árum, sbr.7. tölul. 31. gr. enda um samskonar rekstur eða starfsemi að ræða. Þó ber sásem stundaði einstaklingsreksturinn ótakmarkaða ábyrgð á greiðslu þeirraopinberu gjalda sem varða reksturinn fyrir yfirfærslu hans. Eignir og skuldirskulu yfirfærast á bókfærðu verði. Kaupverð hluta í einkahlutafélaginuákvarðast jafnt bókfærðu eigin fé í einstaklingsrekstrinum við yfirfærsluna. Í 27. gr. laga nr. 133/2001 komi fram skilyrði fyrir yfirfærslunni oghafi þeim öllum verið framfylgt í þessu máli. Í greinargerð með frumvarpinusegi eftirfarandi um 27. gr.: Með þessari grein er lagt tilað heimilt verði að færa eigur einstaklings í atvinnurekstri yfir íeinkahlutafélag án þess að yfirfærslan hafi í för með sér skattskyldar tekjurfyrir eigandann eða félagið sjálft. Með umræddri breytingu frestast skattlagningþess hagnaðar sem myndast við yfirfærsluna þar til hlutir eigandaeinkahlutafélagsins, sem hann fékk sem gagngjald fyrir rekstur sinn, verðaseldir. Í greininni eru talin uppfjögur skilyrði sem uppfylla verður til að unnt sé að njóta þeirrar heimildar semgetið er í 1. mgr. Í fyrsta lagi skal eigandi einstaklingsrekstrarins beraótakmarkaða skattskyldu hér á landi, sbr. 1. gr. laganna. Í öðru lagi skalfélagið sem tekur við einstaklingsrekstrinum vera skráð hér á landi og beraótakmarkaða skattskyldu, sbr. 2. gr. laganna. Í þriðja lagi skal eigandieinstaklingsrekstrarins eingöngu fá við yfirfærsluna hluti í félaginu semgagngjald fyrir allar eignir og skuldir einstaklingsrekstrarins. Í fjórða ogsíðasta lagi skal auk þeirra upplýsinga sem krafist er við tilkynningu tilhlutafélagskrár um stofnun félagsins samkvæmt lögum nr. 138/1994, umeinkahlutafélög, fylgja stofnefnahagsreikningur [...].Við yfirfærslu rekstrarinsskal félagið taka við öllum skattaréttarlegum skyldum og réttindumeinstaklingsrekstrarins, þ.m.t. eftirstöðvum rekstrartapa frá fyrri árum, aðþví skilyrði uppfylltu að um sams konar rekstur eða starfsemi sé að ræða eftirbreytinguna. Þó ber sá sem stundaði einstaklingsreksturinn ótakmarkaða ábyrgð ágreiðslu þeirra opinberu gjalda sem varða reksturinn fyrir yfirfærslu hans.Eignir og skuldir skulu yfirfærast á bókfærðu verði. Kaupverð hluta íeinkahlutafélaginu ákvarðast jafnt bókfærðu eigin fé í einstaklingsrekstrinumvið yfirfærsluna.Íljósi framangreinds mótmælir stefndi því að hann hafi með saknæmum og ólögmætumhætti valdið stefnanda tjóni í tengslum við stofnun einkahlutafélagsinsSmiðjuvegur 38 ehf., yfirfærslu á fasteigninni Smiðjuvegur 38 og rekstri hennarí einkahlutafélagið og eftirfarandi skattframtal. Niðurstaða skattyfirvalda sébyggð á mati á aðstæðum öllum og í því ljósi sé unnt að beita grunnreglu 1.mgr. 57. gr. lag nr. 90/2003 sem hafi hljóðað þannig: „Ef skattaðilar semja umskipti sín í fjármálum á hátt sem er verulega frábrugðinn því sem almenntgerist í slíkum viðskiptum skulu verðmæti, sem án slíkra samninga hefðu runniðtil annars skattaðilans en gera það ekki vegna samningsins, teljast honum tiltekna. Kaupi skattaðili eign á óeðlilega háu verði eða selji eign á óeðlilegalágu verði geta skattyfirvöld metið hvað telja skuli eðlilegt kaup- eðasöluverð. Mismun kaupverðs eða söluverðs annars vegar og matsverðs hins vegarskal telja til skattskyldra tekna hjá þeim aðila sem slíkra viðskipta nýtur.“Stefndikveðst vera afar ósáttur með að skattyfirvöld hafi borið fyrir sig umræddalagagrein og telur að hann geti með engum móti borið ábyrgð og skaðabótaskylduvegna þessarar matskenndu ákvörðunar skattyfirvalda. Stefndi telurað hann hafi unnið verk sín skilmerkilega og farið í einu og öllu að lögum ogreglum, sem og fyrirmælum stefnanda. Stefndibendir á að við rannsókn máls hjá skattrannsóknarstjóra hafi hann verið meðstöðu sakbornings. Í bréfi skattrannsóknarstjóra til stefnda 3. júlí 2014 hafikomið fram að embættið hafi tilkynnt stefnda um fyrirhugaða ákvörðunartöku um refsimeðferðvegna málanna (Smiðjuvegur 38 ehf. og K 13 ehf., áður Guðleifur Sigurðssonehf.). Svar hafi borist frá tilnefndum verjanda hans með bréfi 15. mars 2012þar sem óskað hafi verið eftir því að málin yrðu látin niður falla á hendurhonum. Síðan segi: „Eftir yfirferð yfir gögn málanna hefurskattrannsóknarstjóri ríkisins tekið þá ákvörðun að hlutast ekki til umrefsimeðferð á framagreindum málum. Meðferð málanna er með því endanlega lokiðhjá embætti skattrannsóknarstjóra ríkisins.“ Af þessari niðurstöðu embættisinsmegi ætla að háttsemi stefnda hafi ekki verið saknæm, hvorki í skilningirefsilaga né skaðabótaréttar. Þásegir stefndi að krafa stefnanda, 5.768.046 krónur ásamt vöxtum ogdráttarvöxtum, sé byggð á því að stefnandi hafi þurft að greiða skatt af hærriálagningarstofni tekjuskatts og útsvars en ella auk lögmannskostnaðar vegnareksturs málsins á öllum stigum. Af hálfu stefnda sé bótakröfunni mótmælt endaengin lagaskilyrði fyrir hendi til að hafa hana uppi gagnvart honum. Aðkomastefnda að þessu máli hafi eingöngu falist í því að aðstoða stefnanda viðreikningsskilagerð og skattskil. Öll ákvarðanataka hafi verið í höndumstefnanda og ábyrgðin því hans. Mistök stefnanda hafi verið hefðbundin mistökhans sem stefndi geti ekki borið ábyrgð á. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram áað hann hafi orðið fyrir tjóni sem leiði til sýknu. Stefnandi hafi ekki greitt25.023.407 króna skatt af vangoldnum tekjum árið 2005 þar til eftir aðúrskurður yfirskattanefndar frá 21. október 2015 lá fyrir. Miðað við lágmarksinnlánsvextiá þessu tímabili hafi stefnandi í raun hagnast á því að hafa ekki greittlögbundinn skatt vegna ársins 2005 á réttum tíma miðað við heildarkröfustefnanda, 5.768.046 krónur. Krafastefnanda á hendur stefnda og stefnda Fjárstoðar ehf., að fjárhæð 9.701.337krónur auk vaxta og dráttarvaxta, sé sömuleiðis byggð á því að ráðgjöf ogþjónusta stefndu í tengslum við gerð skattframtals hans tekjuárið 2007 hafiverið röng og í andstöðu við lög. Stefndi hafnar þessari málsástæðu stefnandaalfarið. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi sjálfur séð um launamál sín ogað þær upplýsingar sem fram hafi komið á framtalinu hafi að mestu veriðforskráðar. Byggir stefndi á því að vinna hans fyrir stefnanda vegnatekjuársins 2007 hafi verið fagleg og lögum samkvæmt. Fjárkrafastefnanda vegna þessa þáttar málsins sé m.a. byggð á því að stefnandi hafiþurft að greiða hærri skatt vegna álagsbeitingar eða 7.680.288 krónur. Miðaðvið lágmarksinnlánsvexti hafi stefnandi í raun hagnast á því að hafa ekkigreitt lögbundinn skatt vegna ársins 2007 á réttum tíma. Það beri því að sýknastefnda af öllum kröfum stefnanda. Varakrafastefnda um lækkun stefnukröfunnar er byggð á sömu sjónarmiðum og rakin hafaverið. Kröfumstefnanda um vexti og dráttarvexti er mótmælt. Umlagarök vísar stefndi til sönnunarreglna laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,almennts reglna skaðabótaréttar og laga nr. 79/1991 um endurskoðendur. Málskostnaðarkrafastefnda er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.VI.Viðaðalmeðferð málsins greindi stefnandi frá því að hann hefði rætt við stefndaÍvar um að hann væri að hugsa um að selja fasteignina að Smiðjuvegi 38 íKópavogi. Stefndi Ívar hefði ráðlagt stefnanda hvernig væri best að gera það enþað væri að stofna fyrirtæki, Smiðjuveg 38 ehf. og setja fasteignina inn ífélagið. Fljótlega hefði borist tilboð í fasteignina og stefnandi farið tilstefnda Ívars og sagt honum frá því. Stefndi Ívar hafi þá sagt að þeir myndiganga frá þessu eins og rætt hefði verið um. Stefnandi hefði þá samþykkttilboðið. Stefnandi sagði að tilgangurinn með stofnun Smiðjuvegar 38 ehf. hafiverið sá að færa fasteignina í félagið og selja svo eignina. Félagið hafi ekkiátt að lifa áfram. Þessi yfirfærsla fasteignarinnar úr einstaklingsrekstri ífélagið hafi eingöngu verið gerð í því skyni að borga lægri skatta. Stefnandikvaðst ekki hafa átt hugmyndina að þessu. Varðandihlutabréfaviðskiptin kom fram hjá stefnanda að hann hefði með yfirlýsingu umeignatilfærslu á hlutabréfum, dags. 12. júní 2006, óskað eftir því fyrir höndGuðleifs Sigurðssonar ehf. að hlutabréf í Landsbanka og KB-banka yrðu fluttyfir á sig. Tilgangurinn hafi verið sá að stefnandi fengi erlent lán sem hafiverið sett á félagið. Starfsmaður Landsbankans hefði samið yfirlýsinguna. Við skattskilhefði stefndi Ívar sagt að hann væri búinn að skila skattskýrslunni og að þarværu hlutabréf sem hefðu flust frá Guðleifi Sigurðssyni ehf. yfir á stefnandaog það þyrfti að breyta þessu fyrir næstu skattskýrslu. Stefnandi kvaðst hafagreint starfsmanni bankans frá þessu og sagt að þessu þyrfti að breyta, en þaðhefði ekki verið gert. StefndiÍvar sagði fyrir dómi að hann hefði eflaust nefnt þann möguleika við stefnandaað færa reksturinn á fasteign stefnanda að Smiðjuvegi 38 yfir í einkahlutafélagí kjölfar lagabreytingar sem tók gildi 1. janúar 2002, en stefnandi hefði ekkigert neitt í því fyrr en á árinu 2004. Stefndi Ívar sagði að hann rámi í aðþeir hefðu spjallað saman síðla hausts 2004 og þá hafi stefnandi nefnt það aðhann væri orðinn leiður á útleigu á fasteigninni og gæti alveg hugsað sér aðselja fasteignina. Stefndi Ívar sagði að hann hefði væntanlega gert stefnandagrein fyrir afleiðingum sölunnar. Annars vegar hefði stefnandi getað selteignina á sinni kennitölu og borgað 40% skatt af söluhagnaðinum. Hann hafi svobent stefnanda á hina leiðina, þ.e. 56. gr. laga um tekjuskatt þar sem heimiltværi að yfirfæra einstaklingsrekstur yfir í einkahlutafélag. Í ákvæðinu væriekkert skilyrði að um áframhaldandi rekstur væri að ræða. Það hefði ekki veriðerfið ákvörðun hjá stefnanda hvora leiðina ætti að fara, stóra skattinn eðalitla skattinn. Stefndi Ívar kvaðst hafa séð um stofnun hlutafélagsins ogyfirfærslu rekstrarins. Á meðan stefndi Ívar hafi verið að vinna að því aðstofna félagið hafi stefnandi „dílað“ við kaupendur. Það eina sem stefndi Ívarhefði frétt af því hafi verið það að stefnandi hefði hringt eða komið meðpappíra og sagt að hann væri búinn að selja. Stefndi Ívar kvaðst hafa vitað aðstefnandi hefði samþykkt kauptilboð á eigninni í eigin nafni en það hafi í raunekki verið bannað. Skattrannsóknarstjóra hafi þótt þetta grunsamlegt og gefið ískyn í yfirheyrslum að þeir hefðu ákveðið þetta í apríl 2005, þegarkauptilboðið kom, en það hafi ekki verið rétt. StefndiÍvar var sérstaklega spurður fyrir dómi hvort honum hafi verið kunnugt að þaðstóð til að selja fasteignina, samhliða því að hann ráðlagði stefnanda að færafasteignina í félag og stofnaði félag, og svaraði hann: „Já.“ Stefndi Ívar drósvo úr þessu og sagði að það hefði verið „möguleiki“ að stefnandi myndi seljaeignina, eignin hafi ekki verið komin á sölu þegar þeir hefðu rætt þessayfirfærslu. Eignin hafi verið rekin áfram í 3-4 mánuði. Umhlutabréfakaupin sagði stefndi Ívar að við gerð skattframtals árið 2007 hafi hannséð að hlutabréf sem áttu að vera í eigu einkahlutafélagsins hafi allt í einuverið orðin forskráð á skattframtali stefnanda. Stefndi Ívar sagði að þettahefði sett hann „alveg í þvílíkan bobba“ því hann hefði ekki vitað af neinumviðskiptum um hlutabréf. Hann hefði hringt í stefnanda og spurt hverju þettasæti. Stefnandi hefði mætt með yfirlýsingu, dags. 12. júní 2006, þar semstefnandi óskaði eftir því fyrir hönd Guðleifs Sigurðssonar ehf. að hlutabréf íLandsbanka og KB-banka yrðu flutt yfir á sig. Enginn kaupsamningur hefði veriðgerður um þetta, bara nafnbreyting. Hann hefði sagt stefnanda að fara meðyfirlýsinguna í bankann og láta breyta þessu og vonandi væri þá hægt að snúaþessu við á næsta skattframtali, laga þetta. Þásagði stefndi Ívar að í bókhaldi Guðleifs Sigurðssonar ehf. hafi veriðsérstakur viðskiptareikningur stefnanda. Færslur á þessum viðskiptareikningihafi verið nokkrar blaðsíður og hann hafi endað í skuld félagsins við stefnandaupp á 473.344 krónur. Stefndi Ívar kvaðst hafa spurt sig hvort hann ætti aðtelja fram einhverjar færslur af þessum viðskiptareikningi sem tekjur hjástefnanda þegar félagið skuldaði honum í árslok. Um hafi verið að ræða stórarfjárhæðir á viðskipta­reikningnum, m.a. færsla upp á 116 milljónir króna, semhafi farið inn á einkareikning stefnanda. Skattrannsóknarstjóri hafi sagt aðþessi færsla væri skattskyldar tekjur, að um hafi verið að ræða ólögmæta úttektúr einkahlutafélagi sem ætti að tekjufæra hjá stefnanda. Stefndi Ívar sagði aðþegar hann gerði skattframtal stefnanda hafi hann ekki vitað af þessari færslu.Þetta hafi bara verið inni í bókhaldinu og hann hafi ekki verið með nefið í þvíallt árið. Hann hafi hins vegar ábyggilega séð þetta þegar hann gerði uppfélagið síðar á árinu en þá hefði hann þurft að taka upp skattframtalið. Hannhafi ekki mátt taka það upp sjálfur, heldur yrði framteljandinn sjálfur að geraþað. Hann væri bara aðstoðarmaður. Ef hann hefði stungið upp á því viðstefnanda að skella 116 milljónum króna inn á skattframtalið hans sem tekjurhefði stefnandi ekki samþykkt það. StefndiÍvar sagði jafnframt að stefnandi hafi keypt mikið af hlutabréfum, ýmist á sínunafni eða á nafni einkahlutafélagsins. Á árinu 2007 hafi stefnandi verið kominní vandræði með skráningu á þessum bréfum, hann hafi verið búinn að færahlutabréf frá einkahlutafélaginu yfir á sitt nafn og „þetta þurfti náttúrulegaað laga í bókhaldinu“. Stefnandi hafi verið í skuld við Landsbankann út afþessum viðskiptum og peningar farið út og inn af hans viðskiptareikningi alltárið, tugir færslna og viðskiptareikningurinn endað í skuld félagsins við hann.Stefndi Ívar sagði að það sem hann „gerði í rauninni vitlaust, var að ég hefðiátt að senda pappír“.Einnigkom fram hjá stefnda Ívari að hann hefði ekki farið yfir skattframtöl meðstefnanda áður en hann skilaði þeim. VII.Ímáli þessu krefst stefnandi skaðabóta, annars vegar úr hendi stefndu Deloitteehf., Fjárstoðar ehf. og stefnda Ívars Guðmundssonar, að fjárhæð 5.768.046krónur, og hins vegar úr hendi stefndu Fjárstoðar ehf. og stefnda Ívars, aðfjárhæð 9.701.337 krónur. Stefnandi byggir kröfur sínar á svonefndri sérfræðiábyrgð, en í hennifelst að sakarreglunni er beitt með strangari hætti en almennt gerist. Fyrri krafa stefnanda, að fjárhæð 5.768.046krónur, á hendur stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari, erreist á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum við stofnuneinkahlutafélagsins Smiðjuvegar 38, yfirfærslu á fasteign og rekstri hennaryfir í einkahlutafélagið, og eftirfarandi skattframtalsgerð fyrir stefnandahafi verið röng og í andstöðu við ákvæði laga. EinkahlutafélagiðSmiðjuvegur 38 var stofnað á árinu 2005. Stofngögn félagsins eru dagsett 11.apríl 2005 og bárust þau hlutafélagaskrá hinn 26. apríl 2005. Fasteignin aðSmiðjuvegi 38, sem stefnandi hafði fram að þessu leigt út í einkarekstri sínum,var samkvæmt stofnefnahagsreikningum félagsins flutt í félagið. Fasteignin varsvo seld en stefnandi fékk kauptilboð í eignina 25. apríl 2005 sem hannsamþykkti 27. sama mánaðar. Gengið var frá kaupsamningi um fasteignina 12. maí2005. Stefnandi var sjálfur seljandi fasteignarinnar en ekki einkahlutafélagiðog söluverð eignarinnar að frádregnum sölulaunum fór inn á bankareikningstefnanda hinn 30. maí 2005. Daginn eftir keypti stefnandi hlutabréf fyrirsvipaða fjárhæð. Í úrskurði yfirskattanefndar frá 21. október 2015, í máli nr.284/2015, var því slegið föstu að stofnun einkahlutafélagsins hefði verið liðurí undirbúningi að rekstrarlokum stefnanda með sölu fasteignarinnar. Ekki hefðiverið um að ræða yfirfærslu þess rekstrar sem stefnandi hafði áður haft meðhöndum í einkahlutafélag með sams konar rekstur, eins og áskilið væri í 56. gr.laga nr. 90/2003 um tekjuskatt, heldur hefði ákvörðun um stofnun félagsinsverið tekin í því skyni að ná fram hagfelldari skattlagningu söluhagnaðarfasteignarinnar. Það bæri því að líta fram hjá yfirfærslu fasteignarinnar úreinstaklingsrekstri stefnanda í Smiðjuveg 38 ehf., sbr. grunnreglu 1. mgr. 57.gr. laga nr. 90/2003, og skattleggja söluhagnaðinn og tekjur af útleigu á árinu2005 sem tekjur hjá stefnanda. Samkvæmt framburði stefnda Ívars hjáskattrannsóknarstjóra, og fyrir dómi, var honum kunnugt að til stóð að seljafasteignina að Smiðjuvegi 38, sem stefnandi hafði leigt út íeinstaklingsrekstri. Þá hefur stefndi Ívar greint frá því að hann bentistefnanda á að stofna einkahlutafélag og færa fasteignina úreinstaklingsrekstri stefnanda í félagið, þrátt fyrir að til stæði að seljahana, í því skyni að komast hjá því að söluhagnaður af fasteigninni yrðiskattlagður sem tekjur hjá stefnanda. Með27. gr. laga nr. 133/2001 um breytingu á lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt ogeignaskatt, og fleiri tilgreindum lögum, nú 56. gr. laga nr. 90/2003 umtekjuskatt, var einstaklingum heimilað að færa rekstur yfir í einkahlutafélagán þess að til skattlagningar kæmi á söluhagnað eigna í rekstrinum. Samkvæmtákvæðinu er það skilyrði að einkahlutafélagið „tekur við öllum eignum og skuldum atvinnurekstrarinsog hefur með höndum sams konar rekstur eða starfsemi“. Eins og fram kemur ífrumvarpi er varð að lögum nr. 133/2001 var markmiðið með þessari breytingu aðgera einstaklingum í atvinnurekstri kleift að breyta um rekstrarform án þess aðtil skattlagningar söluhagnaðar kæmi, enda væri í raun ekki um yfirfærslu eignaað ræða heldur fyrst og fremst umbreytingu á rekstrarformi. Stefnda Ívari var kunnugt að til stóðað selja fasteignina og því væri í raun ekki um að ræða umbreytingu árekstrarformi hjá stefnanda og að einkahlutafélagið hefði með höndum sams konarrekstur eða starfsemi, eins og lög áskildu. Þessi leið var því ekki tæk fyrirstefnanda og mátti stefnda Ívari vera það ljóst. Stefndi Deloitte ehf. varvinnuveitandi stefnda Ívars á þessum tíma. Stefndi Ívar skilaði svo inn rönguskattframtali fyrir stefnanda vegna tekjuársins 2005, með því að gera ekkigrein fyrir söluhagnaði og rekstrarhagnaði vegna reksturs fasteignarinnar. Varskattframtalinu skilað án þess að það væri borið undir stefnanda og án þess aðstefnanda væri gerð grein fyrir því hvaða afleiðingar það gæti haft að skilaefnislega röngu framtali. Á þeim tíma var stefndi Fjárstoð ehf. vinnuveitandistefnda Ívars. Stefndi Ívar veitti stefnanda umrædda ráðgjöf og þjónustu viðeftirfarandi skattskil sem löggiltur endurskoðandi og er því hafnað að hann hafifarið út fyrir stöðuumboð sitt. Einnig er því hafnað sem haldið hefur veriðfram um að stefnandi geti ekki sótt bætur til vinnuveitanda þar sem stefndiÍvar hafi verið tryggður starfsábyrgðartryggingu. Því er enn fremur hafnað aðekki hafi verið viðskiptasamband milli stefnda Ívars og stefnanda eða aðstefndi Ívar hafi unnið fyrir stefnanda í einkaerindum, en ekkert í málinustyður það. Stefndu geta ekki firrt sig ábyrgð með því að stefnandi beri ábyrgðá eigin skattskilum og félaga sinna. Eins og áður segir var skattframtalið ekkiborið undir stefnanda áður en því var skilað til skattyfirvalda og stefnandihafði leitað til stefnda Ívars sem sérfræðings og treysti því að ráðgjöf hansog skattskil væru í samræmi við lög. Þá hafa stefndu ekki sýnt fram á að stefnandihafi verið þaulvanur fjárfestir og að ekki hafi verið aðstöðumunur á aðilum. Með vísan til alls framangreindsverða stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar dæmdir óskipt til að greiðastefnanda skaðabætur vegna tjóns sem leiddi af störfum stefnda Ívars. Tjónstefnanda felst í því að skattyfirvöld ákváðu tekjuviðbót hjá stefnanda vegnatekjuársins 2005 og bættu við hækkunina 25% álagi. Síðan var reiknaður skatturaf því álagi og það er sá skattur sem bótakrafa stefnanda tekur til ásamtlögfræðikostnaði. Krafa stefnanda sundurliðast svo að 4.566.407krónur eru vegna skatts vegna álagsbeitingar og 1.201.639 krónur vegnalögmannsaðstoðar, hlutfallslega miðað við heildartjón, samtals 5.768.046krónur. Krafa stefnanda vegna lögmannsaðstoðar er studd reikningum en rétt erað lækka þennan kröfulið um helming þar sem sá kostnaður er ekki tilkominneingöngu vegna hins bótaskylda atviks. Því er hafnað sem stefndu halda fram umað stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi greitt skatt síðar enella og í raun hagnast þar sem verðgildi krónunnar hafi rýrnað á tímabilinuvegna hækkunar vísitölu neysluverðs að teknu tilliti til vaxta sem stefndihefði getað fengið af umræddum fjárhæðum. Á sama tíma og verðgildi krónunnarrýrnaði dróst kaupmáttur ráðstöfunartekna mikið saman og því er ekki hægt aðleiða að líkum að stefndi hafi í raun hagnast á frestun skattgreiðslna. Ekkikemur til álita að lækka bótakröfu stefnandaá grundvelli „sparnaðar“ sem félög í eigu stefnanda hafi haft af þessu,eins og stefndi Fjárstoð ehf. heldur fram, enda eru félögin ekki aðilar að máliþessu og óvíst hvort og hvaða sparnað félögin hafa haft. Mótmælistefndu við kröfu stefnanda um vexti og dráttarvexti eru ekki rökstudd að öðruleyti en því að stefndi Fjárstoð ehf. heldur því fram að stefnandi geti ekkiátt rétt til dráttarvaxta þar sem hann hafi ekki greitt skattkröfuna þegar húngjaldféll, 10 dögum eftir úrskurð ríkisskattstjóra 20. nóvember 2013. Stefnandiá rétt á dráttarvöxtum á grundvelli 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, óháð því hvenær skattkrafan gjaldféll. Verða stefndu dæmdir tilað greiða stefnanda vexti og dráttarvexti eins og krafist er. Seinnikrafa stefnanda, á hendur stefnda Fjárstoð ehf. og stefnda Ívari, að fjárhæð9.701.337 krónur, er byggð á því að ráðgjöf og þjónusta stefndu í tengslum viðgerð skattframtals hans fyrir tekjuárið 2007 hafi verið röng og í andstöðu viðákvæði laga. Hinn21. september 2007 greiddi Guðleifur Sigurðsson ehf. 116 milljónir króna inn ábankareikning stefnanda sem sama dag ráðstafaði nánast sömu fjárhæð, eða115.605.879 krónum, til greiðslu á persónulegu láni stefnanda vegnahlutabréfkaupa. Stefnandi gaf þá skýringu hjá skattyfirvöldum að greiðslaGuðleifs Sigurðssonar ehf. hafi gengið til greiðslu á láni sem hefði veriðtekið í þágu félagsins vegna kaupa þess á hlutabréfum. Yfirskattanefnd féllstekki á þá skýringu nema að hluta, vegna kaupa á hlutabréfum að fjárhæð21.909.000 krónur sem höfðu verið færð sem kaup á vegum félagsins. Vartekjufærsla ríkisskattstjóra lækkuð um 25.770.000 krónur. Niðurstaðan varþannig að 90.230.000 krónur hefðu átt að teljast tekjur stefnanda, þar sem umhafi verið að ræða úthlutun fjármuna frá félaginu sem hefði ekki farið fram ísamræmi við 73. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og bæri því aðskattleggja hjá stefnanda sem launatekjur. Skattframtal stefnanda tekjuárið2007 hefði því verið rangfært hvað þessi viðskipti varðar. Fram kom hjá stefndaÍvari fyrir dómi að hann vissi að enginn kaupsamningur lá til grundvallaryfirfærslu á hlutabréfum í eigu Guðleifs Sigurðssonar ehf. yfir á nafnstefnanda. Stefnda Ívari mátti sem löggiltum endurskoðanda vera ljóst aðskattyfirvöld myndu líta svo á að millifærslan frá einkahlutafélagi stefnandatil stefnanda sjálfs samrýmdist ekki 73. gr. laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög og yrði skattlögð sem launatekjur hjá stefnanda og að 25% álagiyrði beitt, eins og raun varð á. Stefndi Ívar átti því þátt í gerð efnislegarangs skattframtals stefnanda vegna tekjuársins 2007, með því að færa áframtalið kaup á tilteknum hlutabréfum þrátt fyrir að engin slík kaup hefðu áttsér stað og færa skuld við Landsbankann á framtalið þrátt fyrir að engin gögnhafi legið fyrir um slíkt lán, í þeim tilgangi að vera til mótvægis viðhlutabréfakaupin. Rétt hefði verið að færa þetta út af skattframtalinu og látaskýringu fylgja með. Það var ekki gert og var skattframtalið ekki borið undir stefnanda áður en þvívar skilað til skattyfirvalda. Stefnandi hafði leitað til stefnda Ívars semsérfræðings og treysti því að ráðgjöf hans og skattskil væru í samræmi við lög.Því er hafnað að stefndi Ívar hafi farið út fyrir stöðuumboð sitt. Þá getastefndu ekki firrt sig ábyrgð með því að stefnandi beri ábyrgð á eiginskattskilum og félaga sinna. Sem fyrr var framtalið ekki borið undir stefnandaáður en því var skilað. Með vísan til þess sem áður segir er því hafnað að stefnandihafi ekki orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi greitt skatt síðar en ella og íraun hagnast þar sem vísitala neysluverðs hafi hækkað og vegna innlánsvaxta.Stefndi Ívar og stefndi Fjárstoð ehf., sem var vinnuveitandi stefnda Ívars,bera óskipta bótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna þess tjóns sem stefnandi hefurorðið fyrir. Krafa stefnanda sundurliðast þannig að 7.680.288 krónur eru vegnahækkunar vegna álagsbeitingar og 2.021.049 krónur vegna lögmannsaðstoðar,hlutfallslega miðað við heildartjón. Við mat á tjóni stefnanda verður að lítatil þess að jafnvel þótt stefndi Ívar hefðigert grein fyrir ofangreindri færslu eftir á til skattyfirvalda hefðistefnandi aldrei komist hjá því að greiða minna en 10% álag á skattgreiðslurnarað viðbættum dráttarvöxtum, sem hefðu miðast við lögboðinn skiladagskattframtals 2008, vegna tekjuársins 2007. Þannig ber að lækka kröfu stefnandaum 40%, eða í 4.608.173 krónur. Krafa stefnanda vegna lögmannsaðstoðar er studdreikningum. Þessi kostnaðarliður er lækkaður um helming með vísan til sömu rakaog hér að framan, í 1.010.525 krónur. Stefndu ber þannig að greiða stefnanda5.618.698 krónur. Þá ber stefndu að greiða stefnanda vexti og dráttarvexti einsog nánar greinir í dómsorði. Eftirþessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála ber stefndu að greiðastefnanda málskostnað, sem með hliðsjón af málskostnaðaryfirliti er hæfilegaákveðinn þannig að stefndu Fjárstoð ehf., Deloitte ehf. og Ívar Guðmundssongreiði stefnanda óskipt 800.000 krónur í málskostnað og stefndu Fjárstoð ehf.og Ívar Guðmundsson greiði stefnanda óskipt 800.000 krónur í málskostnað. Dóm þennan kveður upp SandraBaldvinsdóttir héraðsdómari ásamt meðdómsmönnunum Arnari Má Jóhannessyni,löggiltum endurskoðanda, og Jóni Arnari Baldurs, löggiltum endurskoðanda. D ó m s o r ð: Stefndu Deloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiði óskipt stefnanda,Guðleifi Sigurðssyni, 5.167.227krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1.mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 4.566.407 krónum frá 30.nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 4.771.895 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af4.970.185 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.167.227 krónum samkvæmt 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeimdegi til greiðsludags. Stefndu Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiðióskipt stefnanda 5.618.698krónur, með vöxtum samkvæmt 1. málsl. 4. gr., sbr. 1.mgr. 8. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 4.608.173 krónum frá 30.nóvember 2013 til 30. nóvember 2014, af 4.815.541 krónu frá þeim degi til 30. nóvember 2015 og af5.015.644 krónum frá þeim degi til 14. febrúar 2016, en með dráttarvöxtum af 5.618.698 krónum samkvæmt 1.mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeimdegi til greiðsludags. StefnduDeloitte ehf., Fjárstoð ehf. og Ívar Guðmundsson greiði óskipt stefnanda800.000 krónur í málskostnað.Stefndu Deloitte ehf. og Ívar Guðmundssongreiði óskipt stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 844/2017

Yfirdráttarheimild Lánssamningur Tómlæti Fyrning Vextir Gjafsókn Sönnun Tilkynning

Bankinn L hf. krafði A um greiðslu skuldar vegna yfirdráttar á tékkareikningi hjá Sparisjóði Vestmannaeyja, en eignum og skuldum sjóðsins hafði verið ráðstafað til L hf. A hélt því meðal annars fram að hún hefði hvorki komið að stofnun reikningsins né hefði hún átt í viðskiptum við sparisjóðinn heldur hefði sambýlismaður sinn, sem lést áður en málið var höfðað, stofnað og notað reikninginn til eigin hagsbóta. Byggði A jafnframt á því að lánveitingin hefði verið ólögmæt þar sem ekki hefði verið gerður skriflegur samningur um yfirdráttinn. Þá bæri að víkja samningnum til hliðar á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936, auk þess sem krafan væri bæði fyrnd og fallin niður vegna tómlætis. Héraðsdómur féllst á að krafa L hf. væri fallin niður á grundvelli tómlætis og sýknaði A. Í dómi sínum rakti Hæstiréttur gögn málsins og taldi að A hefði ekki lánast sönnun um að reikningurinn hefði verið stofnaður án vitundar hennar og vilja. Þá féllst rétturinn ekki á að samningurinn væri ólögmætur eða að víkja bæri honum til hliðar. Að lokum hafnaði rétturinn því að L hf. hefði sýnt af sér slíkt tómlæti við að halda fram rétti sínum að krafa hans hefði fallið niður af þeim sökum. Var A því dæmd til að greiða L hf. hina umkröfðu fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur BörkurÞorvaldsson og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir landsréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. desember2017. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 14.509.622 krónurmeð 12,2% vöxtum frá 9. mars 2015 til 21. júní 2015, 12,7% vöxtum frá þeim degitil 1. september 2015, 13,2% vöxtum frá þeim degi til 11. nóvember 2015, 13,45%vöxtum frá þeim degi til 1. september 2016, 13% vöxtum frá þeim degi til 21.desember 2016, 12,75% vöxtum frá þeim degi til 23. febrúar 2017, endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðarí héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 26. febrúar2018. Hún krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annaðen málskostnað, en til vara að kröfur aðaláfrýjanda verði lækkaðar. Í báðumtilvikum krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti einsog mál þetta væri eigi gjafsóknarmál. IAf gögnum málsins verður ráðið að 24.júlí 2009 hafi reikningur verið stofnaður í nafni gagnáfrýjanda hjá SparisjóðiVestmannaeyja, en aðilar deila um hvort gagnáfrýjandi hafi sjálf stofnaðreikninginn eða einhver annar í hennar nafni. Samkvæmt framlögðum yfirlitumyfir reikninginn var hann með heimild til yfirdráttar sem upphaflega nam 3.000.000króna. Á næstu árum var heimildin bæði framlengd og hækkuð, þannig að íársbyrjun 2014 nam hún orðið 12.400.000 krónum. Ekki nýtur við í málinu gagnaum það hver óskaði eftir þessum hækkunum á yfirdráttarheimildinni eða með hvaðhætti það var gert. Hins vegar liggur fyrir að 9. mars 2015 var reikningnum lokað.Á grundvelli heimildar í VI. ákvæðitil bráðabirgða í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki tókFjármálaeftirlitið þá ákvörðun 29. mars 2015 að ráðstafa eignum og skuldumSparisjóðs Vestmannaeyja til aðaláfrýjanda. Þann 10. janúar 2017 var gagnáfrýjandasend innheimtuviðvörun vegna skuldarinnar og með innheimtubréfi 13 dögum síðarvar hún krafin um greiðslu hennar. Höfðaði aðaláfrýjandi í kjölfarið mál þettaá hendur gagnáfrýjanda 21. febrúar 2017. IIÍ málinu liggja fyrir 37 bréf, sem ölleru stíluð á gagnáfrýjanda, þar sem ýmist er tilkynnt um fyrirhugaðaniðurfellingu á yfirdráttarheimild reikningsins eða að hann hafi veriðyfirdreginn umfram heimild. Af þeim bréfum verður ráðið að yfirdráttarheimildinhafi að minnsta kosti í fjórgang fallið niður, en síðan til hennar stofnað ánýjan leik. Þá liggja sem áður segir fyrir yfirlit yfir reikninginn, alls 68talsins, sem ná yfir tímabilið frá því að hann var stofnaður og þar til honumvar lokað og eru þau sömuleiðis öll stíluð á gagnáfrýjanda. Sýna þau meðalannars hreyfingar á reikningnum á tímabilinu og stöðu hans hverju sinni.Þá liggja ennfremur fyrir kvittanirvegna millifærslna af reikningnum á tímabilinu frá febrúar 2010 til júlí 2011. Erþar í flestum tilvikum um að ræða millifærslu fjármuna af reikningnum yfir áreikning Páls Sigurjónssonar, þá sambýlismanns gagnáfrýjanda, sem nú er látinn.Aftur á móti er þar einnig að finna kvittanir vegna millifærslu á 341.902krónum til Kreditkorta hf. í nóvember 2010 og á 200.000 krónum tilEfnalaugarinnar Kötlu hf. í febrúar 2010, en gagnáfrýjandi var stofnandi síðargreindafélagsins ásamt því að sitja í stjórn þess og fara þar með prókúru. Afáðurgreindum reikningsyfirlitum verður ennfremur ráðið að gagnáfrýjandi hafi í aðminnsta kosti tvö skipti lagt fjármuni inn á reikninginn, annars vegar 20.000krónur í desember 2010 og hins vegar 100.000 krónur í desember árið eftir. Þáliggur fyrir að í júlí 2009, fimm dögum eftir að reikningurinn var stofnaður,voru millifærðar 1.700.000 krónur af honum með skýringunni „v TS625 árg 2007“en þar mun hafa verið um að ræða greiðslu vegna kaupa á bifreið sem síðan varskráð á nafn gagnáfrýjanda.Samkvæmt fyrrnefndum reikningsyfirlitumá seinasta færslan á reikningnum sér stað 14. janúar 2013, þegar áðurnefndurPáll Sigurjónsson lagði 85.000 krónur inn á reikninginn. Var reikningnum svo,sem fyrr segir, lokað 9. mars 2015 og var hann þá yfirdreginn um 14.509.622krónur, sem nemur fjárhæð höfuðstóls dómkröfu aðaláfrýjanda í málinu. IIIGagnáfrýjandi heldur því fram að hún hafi hvorki komið að stofnun umræddsreiknings né hafi hún nokkurn tímann átt í viðskiptum við SparisjóðVestmannaeyja þar sem reikningurinn var stofnaður. Er á því byggt af hennarhálfu að fyrrum sambýlismaður hennar, áðurnefndur Páll Sigurjónsson, hafistofnað og notað umræddan reikning til að skapa sér aðgang að lánsfé til eiginnota. Í þeim efnum hafi hann notið aðstoðar fyrrum útibússtjóra sparisjóðsins,sem nú liggi undir grun um að hafa dregið sér fé í störfum sínum fyrir sjóðinn oghafi gagnáfrýjandi meðal annars lagt fram kæru vegna þess misferlis sem húntelur tengjast umræddum reikningi. Í samræmi við það hafi nær öllum úttektum afreikningnum verið varið í þágu Páls með millifærslum inn á hans reikning oghafi þær millifærslur farið fram án vitundar gagnáfrýjanda.Líkt og áður er rakið var umræddur reikningur frá upphafi skráður á nafngagnáfrýjanda. Þá liggur fyrir að nokkrum dögum eftir stofnun hans varyfirdráttarheimildin notuð til þess að greiða fyrir bifreið sem skráð var hennareign, auk þess sem fjármunir af reikningnum voru lagðir inn á fyrirtæki sem gagnáfrýjandistofnaði, sat í stjórn hjá og hafði prókúru fyrir. Þá liggja fyrir í málinuyfir 100 tilkynningar og yfirlit vegna reikningsins, öll stíluð ágagnáfrýjanda, þar sem meðal annars var að finna upplýsingar um hreyfingar áreikningnum og stöðu hans hverju sinni. Í greinargerð sinni fyrir Hæstarétti viðurkennirgagnáfrýjandi að hafa fengið í hendur einhver af þeim yfirlitum sem fyrirliggja í málinu, en ekki verður séð að hún hafi haft uppi neinar athugasemdir vegnaþeirra, þrátt fyrir að í öllum yfirlitunum hafi verið tekið fram að athugasemdirskyldu gerðar innan 20 daga frá viðtöku þeirra, annars teldist reikningurinnréttur. Þá liggur fyrir að gagnáfrýjandi brást í engu við innheimtuviðvörun oginnheimtubréfi sem henni bárust í janúar 2017. Samkvæmt þessu hefurgagnáfrýjanda ekki lánast sönnun um að reikningurinn hafi verið stofnaður ánhennar samþykkis eða fjármunir millifærðir af honum án vitundar hennar og viljaog breytir engu í þeim efnum þótt í flestum tilvikum virðist hafa verið um aðræða millifærslur inn á reikning fyrrum sambýlismanns hennar.Gagnáfrýjandi hefur einnig borið því við að umrædd lánveiting sé ólögmætog óskuldbindandi fyrir sig þar sem ekki hafi verið gerður skriflegur samningurum yfirdráttarheimildina samkvæmt 5. gr. þágildandi laga nr. 121/1994 umneytendalán. Í þeim efnum verður að líta til þess að hvað sem líður fyrirmælum5. gr. laga nr. 121/1994, sem eftir breytingu með lögum nr. 179/2000 tók einnigtil samninga um yfirdráttarheimild, er þess að gæta að í skýringum með 5. gr.frumvarps til upphaflegra laga um neytendalán, nr. 30/1993, er sérstaklegatekið fram að það sé ekki fortakslaust skilyrði fyrir gildi samninga að þeirséu skriflegir, heldur gildi munnlegir samningar eftir sem áður, sbr. meðalannars dóm Hæstaréttar 22. desember 2014 í máli nr. 349/2014 og dóm Hæstaréttar22. febrúar 2018 í máli nr. 81/2017. Verður því ekki fallist á að gagnáfrýjandisé óbundin af greiðslu skuldarinnar sökum þess að ekki hafi verið gerður viðhana skriflegur samningur um yfirdráttinn. Þá verður ekki talið að ætlaðurskortur á upplýsingagjöf til gagnáfrýjanda samkvæmt 3. gr. þágildandi laga nr.121/1994 eigi að leiða til slíks hins sama, en svo sem áður greinir gerðigagnáfrýjandi engar athugasemdir vegna reikningsins á því tæplega sex áratímabili sem leið frá því að hann var stofnaður og þar til honum var lokað.Hefur því ekki heldur verið haldið fram af hálfu gagnáfrýjanda að þau kjör semhenni buðust hafi verið frábrugðin þeim sem almennt tíðkuðust á markaði.Þá hefur gagnáfrýjandi jafnframt haldið því fram að víkja verði umræddumlánssamningi til hliðar á grundvelli 33. og 36. gr. laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, þar sem augljóst sé að nafn hennarhafi verið notað án hennar samþykkis til að ná fjármunum út úr SparisjóðiVestmannaeyja með ólögmætum hætti. Sé því bæði óheiðarlegt og ósanngjarnt afhálfu aðaláfrýjanda að bera samninginn fyrir sig. Í þeim efnum verður að lítatil þess að hvað sem líður ætlaðri saknæmri háttsemi útibússtjórans í störfumhans fyrir sparisjóðinn, liggur ekkert fyrir um það í málinu að hann hafi áttnokkra aðkomu að stofnun reiknings gagnáfrýjanda eða færslu fjármuna af honum.Þá þegar af þeirri ástæðu verður þessum málsástæðum gagnáfrýjanda hafnað.Þá verður jafnframt hafnað þeirri málsástæðu gagnáfrýjanda að gera hafiátt lánshæfis- og greiðslumat samkvæmt 10. gr. laga nr. 33/2013 um neytendalánþegar síðast var framlengd yfirdráttarheimild á reikninginn, en samkvæmt 1.mgr. 36. gr. síðastgreindra laga tóku þau gildi 1. nóvember 2013. Þótt ráðiðverði af gögnum málsins að síðasta hækkun á yfirdráttarheimild reikningsins,sem nam 400.000 krónum, hafi átt sér stað eftir gildistöku hinna nýju laga umneytendalán, er til þess að líta að samkvæmt síðari málslið 4. mgr. 10. gr.laganna þarf ekki að endurnýja lánshæfis- eða greiðslumat í þeim tilvikum þegarhækkun lánssamnings nemur 500.000 krónum eða lægri fjárhæð. Er samkvæmt þvíljóst að ekki var þörf á slíku mati í tilviki gagnáfrýjanda.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að krafaaðaláfrýjanda hafi verið ófyrnd við málshöfðun. Þá er ekki fallist á aðaðaláfrýjandi hafi sýnt af sér slíkt tómlæti við að halda fram rétti sínum aðkrafa hans sé niður fallin af þeim sökum. Samkvæmt ölluframansögðu verður krafa aðaláfrýjanda því tekin til greina, en upphafstímidráttarvaxta verður, með hliðsjón af því hvernig staðið var að innheimtukröfunnar af aðaláfrýjanda hálfu, ákveðinn eins og í dómsorði greinir, sbr. 4.mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Rétt er aðmálskostnaður falli niður á báðum dómstigum en um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjandahér fyrir dómi fer sem í dómsorði greinirDómsorð:Gagnáfrýjandi,Anna H. Sveinbjörnsdóttir, greiði aðaláfrýjanda, Landsbankanum hf., 14.509.622krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 21. febrúar 2017 til greiðsludags.Málskostnaður íhéraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.Allurgjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 800.000 krónur.Dómur Héraðsdóms Suðurlands 19. desember 2017. Málþetta, sem tekið var til dóms þann 27. nóvember sl., er höfðað með stefnubirtri 21. febrúar sl. Stefnandier Landsbankinn hf., kt. [...], Austurstræti 11, Reykjavík Stefndaer Anna H. Sveinbjörnsdóttir, kt. [...], Borgarhrauni 19, Hveragerði. Endanlegardómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði dæmd til að greiða stefnanda skuldað fjárhæð 14.509.622 krónur ásamt 12,2% yfirdráttarvöxtum frá lokunardegireiknings þann 09.03.2015 til 21.06.2015, 12,7% yfirdráttarvöxtum frá þeim degitil 01.09.2015, 13,2% yfirdráttarvöxtum frá þeim degi til 11.11.2015, 13,45%yfirdráttarvöxtum frá þeim degi til 01.09.2016, 13% yfirdráttarvöxtum frá þeimdegi til 21.12.2016, 12,75% yfirdráttarvöxtum frá þeim degi til 23.02.2017 ogdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 14.509.622 krónum frá23.02.2017 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt reikningi. Dómkröfurstefndu voru þær aðallega að málinu yrði vísað frá dómi en til vara að hún yrðisýknuð af öllum kröfum stefnanda. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmtreikningi. Með úrskurði dómsins uppkveðnum þann 21. júní sl. varfrávísunarkröfu stefndu hafnað og ákvörðun um málskostnað látin bíða efnisdóms.Málavextir. Ístefnu er stefnda sögð hafa stofnað reikning nr. 5049 við SparisjóðVestmannaeyja þann 24. júlí 2009. Hafi yfirdráttarheimild reikningsins runniðút án þess að uppsöfnuð skuld væri greidd og hafi honum því verið lokað íkjölfarið þann 9. mars 2015. Hafi skuldin þá numið 14.509.622 krónum aukdráttarvaxta og kostnaðar og hafi stefndu verið send innheimtuviðvörun dags.10. janúar 2017 og innheimtubréf dags. 23. janúar sama ár. Skuldin hafi ekkifengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir og því hafi verið nauðsynlegt aðhöfða mál til heimtu hennar. Stefnda lýsir því hins vegar í greinargerð að húnhafi aldrei átt nein viðskipti við Sparisjóð Vestmannaeyja, hún hafi ekkistofnað þar reikning og engin lán fengið þar. Nafn hennar virðist aftur á mótihafa verið notað að henni forspurðri til að ná peningum út úr sparisjóðnum ogkunni það að tengjast ætluðu misferli fyrrverandi útibússtjóra Sparisjóðsins áSelfossi, en hann muni vera góður kunningi Páls heitins Sigurjónssonar, vinarstefndu. Segir stefnda Pál hafa fullvissað hana um að hann myndi afgreiða máliðþegar hún hafi komist að því að umræddur reikningur væri til á hennar nafni.Hafi hún talið að hún þyrfti ekki að hafa nokkrar áhyggjur af þessum ætlaðareikningi hennar þar sem hún hefði hvorki stofnað hann né gefið leyfi til þessog þá hafi hún ekki óskað eftir neinum lánum frá sparisjóðnum eða fengið íhendur þá peninga sem ætluð skuld hennar við stefnanda byggi á. Tryggingarbréfað fjárhæð 2.000.000 króna, sem samkvæmt dómskjölum sé gefið út til tryggingará skuldum reikningshafa, sé gefið út á árinu 2003 og hafi verið til tryggingará skuldum stefndu við þáverandi Landsbanka Íslands sem hafi veriðviðskiptabanki stefndu. Hafi því tryggingarbréfi aldrei verið ætlað að tryggjaskuldir stefndu við Sparisjóð Vestmannaeyja. Með bréfi dagsettu 17. október sl.til lögreglu mun lögmaður stefndu hafa farið þess á leit að rannsakað verðihvort nafn stefndu hafi verið misnotað í þeim tilgangi að ná fjármunum út úrsparisjóðnum. Við meðferð málsins var upplýst að Páll heitinn Sigurjónsson ogstefnda hefðu verið í óskráðri sambúð. Í málinu hefur stefnandi lagt fram gögnsem talið er að sýni að stefndu hafi verið fullkunnugt um tilvist umræddsreiknings og notkun hans. Er þar um að ræða fjölmargar tilkynningar frá stefnandatil stefndu á árunum 2009 til 2013 þar sem gerð er grein fyriryfirdráttarheimild sem í sumum tilvikum er talin óheimil. Þá hafa verið lagðarfram upplýsingar um millifærslu af reikningnum frá stefndu til Stefáns ÞórsSigfússonar þann 29. júlí 2009, 1.700.000 krónur sem sögð er vegna TS625 árg.2007. Samkvæmt upplýsingum frá Creditinfo sem lagðar hafa verið fram í málinuer um að ræða ökutæki sem stefnda keypti af umræddum Stefáni sama dag. Málsástæður og lagarök stefnanda. Stefnandi byggir á reglum samninga-og kröfuréttar um loforð og efndir fjárskuldbindinga og reisir kröfur umdráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti við lög nr. 38/2001. Krafa um málskostnað erreist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.Málsástæður og lagarök stefndu. Stefnda byggir kröfu sína um sýknu í fyrstalagi á aðildarskorti. Stefnda hafi aldrei gert neinn samning við SparisjóðVestmannaeyja um bankaviðskipti, útlán eða annað slíkt. Hún hafi aldreiheimilað sjóðnum að ráðstafa peningum í sínu nafni og geti ekki borið ábyrgð áþví hafi starfsmaður sjóðsins tekið það upp hjá sjálfum sér að heimila slíkaráðstöfun fjármuna. Viðskiptasamband hennar við Sparisjóð Vestmannaeyja hafialdrei verið fyrir hendi, hún hafi ekki sjálf stofnað til skuldbindingar viðsjóðinn, enga peninga fengið að láni og eigi því ekki að vera aðili þessa máls.Enginn samningur liggi fyrir við stefndu þar sem hún taki á sigfjárskuldbindingu og ljóst að viðskiptasamband Sparisjóðsins og stefndu hafiekki komið til fyrir hennar tilstuðlan og hún hafi ekki veitt neinum heimildtil að stofna til skulda í hennar nafni hjá Sparisjóðnum. Með gagnályktun frá10. gr. laga nr. 7/1936 og í samræmi við dómaframkvæmd sé óhjákvæmilegt aðkomast að þeirri niðurstöðu að þriðji maður, eða jafnvel starfsmaðurSparisjóðsins hafi ekki getað skuldbundið stefndu án hennar samþykkis. Stefndabyggir einnig á því að krafan sé fyrnd eða fallin niður sökum tómlætis. Hafisíðasta eiginlega peningaúttekt af reikningnum verið í júlí 2011 og allarútgreiðslur eftir það séu til bankans vegna vaxta, vanskilagjalda og annarskostnaðar. Þrátt fyrir að ljóst sé að ætluð vanskil stefndu við Sparisjóðinnhafi á árinu 2011 numið verulegum fjárhæðum án þess að Sparisjóðurinn hafi haftnokkrar tryggingar fyrir skuldinni eða nokkurn samning um hin ætluðu útlán, þávirðist sem málið liggi óhreyft hjá Sparisjóðnum og síðar stefnanda þar semstefndu er send innheimtuviðvörun í janúar 2017 og mál þetta höfðað íframhaldinu. Þar sem stefnda hafi aldrei tekið þessa fjármuni að láni eigi 10ára fyrningarákvæði 5. gr. laga nr. 150/2007 ekki við um ætlaða kröfu stefnandaá hendur stefndu, enda sé ákvæðið hugsað þegar um sé að ræða skuldabréf eðapeningalán á milli aðila. Gildi því um kröfu stefnanda almennar fyrningarreglur3. gr. laganna og fyrnist því krafan á 4 árum frá því síðasta útgreiðsla hafiátt sér stað. Hafi öll krafa stefnanda því fallið niður sumarið 2015 og sé þvílöngu niður fallin þegar mál þetta sé höfðað og beri því þegar af þeirri ástæðuað sýkna stefndu. Verði ekki á þessa málsástæðu fallist byggir stefnda á því aðkrafan sé öll niður fallin sökum tómlætis stefnanda. Það sé meginregla íkröfurétti að kröfuhafi verði að gæta réttar síns og halda honum til haga ogbera halla af vanrækslu við það. Sérstaklega mikilvægt sé að gæta að þessumsjónarmiðum þegar fyrir liggi að engir skriflegir samningar séu til um ætlaðakröfu stefnanda. Stefnandi segi að reikningnum hafi verið lokað í mars 2015 enþá hafi legið fyrir að engar útborganir hafi verið af reikningnum síðan umsumarið 2011 og aldrei hafi neitt að ráði verið greitt inn á ætlaða skuldstefndu sem hafi hækkað umtalsvert ár frá ári án þess að nokkuð væri gert ímálinu. Stefndabyggir á því að verði talið að hún sé bundin af umræddu yfirdráttarláni, semhún hafi ekki sótt um, á reikning sem hún hafi ekki stofnað og aldrei haftaðgang að, þá sé á grundvelli 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936 óheiðarlegt ogósanngjarnt af stefnanda að bera fyrir sig ábyrgð stefndu. Samkvæmt 3. gr.þágildandi laga nr. 121/1994 um neytendalán beri fjármálastofnun í samningi umyfirdráttarheimild að veita neytanda upplýsingar um m.a. hvaða takmörk séu álánsupphæðinni, hvaða vextir gildi og hvaða gjöld falli á lánið, með hvaðahætti samningi skuli sagt upp, hvort breytingar geti orðið á vöxtum eðaumsömdum gjöldum á samningstímanum og þá beri að upplýsa um árlegahlutfallstölu kostnaðar. Hafi stefnda aldrei verið upplýst um neitt þessaraatriða. Í II. kafla laganna sé upptalning á ýmsum skyldum lánveitanda gagnvartneytanda þegar um lán líkt og yfirdráttarlán sé að ræða. Samkvæmt 5. gr.laganna sé lögð ófrávíkjanleg skylda á lánveitanda að gera skrifleganlánssamning um lánið sem neytandi fái eintak af. Þá segi þar í 14. gr. að séuvextir eða annar lántökukostnaður ekkitilgreindur í lánssamningi, þá sé lánveitanda eigi heimilt að krefja neytandaum greiðslu þeirra. Þrátt fyrir að Sparisjóðurinn hafi aldrei gert neinnsamning við stefndu um lán hafi verið skuldfærðar milljónir í vexti ogþjónustugjöld án nokkurrar heimildar. Brjóti þessi hegðun gegn góðumviðskiptaháttum, sbr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Stefndatelur óheiðarlegt af hálfu stefnanda að byggja á löggerningi þar sem nafnhennar hafi augljóslega verið notað án samþykkis til að ná peningum út úrSparisjóði Vestmannaeyja með vitund og vilja starfsmanns Sparisjóðsins, en ánvitundar og vilja hennar. Hafi komið fram í fréttum að ástæða þess aðSparisjóðurinn hafi verið yfirtekinn á sínum tíma og settur í hendur stefnandahafi verið ótraust lánasafn sjóðsins. Hafi þeim starfsmanni sjóðsins semheimilað hafi útlán til stefndu án nokkurs leyfis hennar eða lánssamnings veriðfullkomlega kunnugt um að þetta væri gjörningur sem væri óheiðarlegur ogógildanlegur skv. 33. gr. samningalaga, enda háttsemi starfsmannsins að öllumlíkindum saknæm og ólögmæt. Þá sé ljóst að lánasamningurinn sé ógildanlegur meðhliðsjón af 36. gr. laganna þegar horft sé til stórfelldra brota lánveitanda áskyldum sínum. Hafi stefnandi haft yfirburðastöðu gagnvart stefndu og borið aðsjá til þess að allar lánveitingar væru í samræmi við lög og reglur. Þegarlitið sé til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina ogatvika sem síðar hafi komið til, komi ekkert annað til greina en að víkjaætluðum samningi stefnanda og stefndu til hliðar í heild sinni. Stefndamótmælir vaxtakröfu, í fyrsta lagi á því að hún telur stefnanda ekki eiga réttá neinum vöxtum og í öðru lagi á því að stefnandi krefjist tilgreindrayfirdráttarvaxta og hins vegar dráttarvaxta fyrir sama tímabil. Í endanlegrikröfugerð stefnanda hefur þessi tilhögun á vaxtakröfu verið leiðrétt. Stefndavísar til almennra reglna samningaréttar og kröfuréttar, m.a. um skuldbindingargildisamninga, réttaráhrif ógildanlegra löggerninga, sbr. 33. og 36. gr. laga nr.7/1936, laga nr. 161/2002, 121/1994, aðallega 3. gr. og II. kafla laga nr.150/2007. Krafa um málskostnað er reist á 129. gr. og 130. gr. laga nr.91/1991. Niðurstaða. Í máli þessu er stefnda krafin umgreiðslu vegna yfirdráttarskuldar sem gögn málsins benda til að sambýlismaðurhennar, sem nú er látinn, hafi upphaflega stofnað til við SparisjóðVestmannaeyja í hennar nafni. Þrátt fyrir áskorun stefndu hefur stefnandi, semtók við eignum og skuldum Sparisjóðsins á grundvelli ákvörðunarFjármálaeftirlitsins þann 29. mars 2015, ekki upplýst hvernig stofnunyfirdráttarreikningsins hafi verið háttað og hvaða aðkomu stefnda hafi átt aðhenni, hvernig úttektum af reikningnum hafi verið háttað og hvaða aðkomustefnda hafi átt að þeim. Þá hefur stefnandi ekki upplýst um aðkomu stefndu aðhækkun yfirdráttarheimildar úr 3.000.000 króna í nokkrum áföngum þar til húnhafi orðið 9.800.000 krónur þann 29. desember 2011. Við munnlegan flutningmálsins upplýsti lögmaður stefnanda að reikningurinn hefði verið stofnaðurmunnlega og liggur því fyrir að engin skrifleg gögn liggi fyrir um stofnunhans. Þá hefur stefnandi ekki upplýst hvort Páll heitinn hafi átt einhverjaaðkomu að stofnun reikningsins eða úttektum af honum. Stefnandi hefur hinsvegar lagt fram gögn sem sýna að stefndu hafa reglulega verið send á heimilisitt yfirlit yfir stöðu skuldarinnar hverju sinni um nokkurra ára skeið, enstefnda hefur ekki komið fyrir dóm til að skýra frá því hvort hún hafi fengiðþessi yfirlit í sínar hendur. Þá liggur fyrir að andvirði ökutækis, sem stefndakeypti, var millifært til seljanda af umræddum reikningi. Verður því að teljanægilega upplýst að stefnda hafi vitað af tilvist reikningsins og verður aðhafna sýknukröfu hennar á grundvelli aðildarskorts. Kemurþá til skoðunar hvort krafa stefnanda á hendur stefndu sé fyrnd. Samkvæmt 2.mgr. 5. gr. laga nr. 150/2007 umfyrningu kröfuréttinda fyrnast kröfur sem byggjast á peningalánum á tíu árum. Umrættyfirdráttarlán er peningalán í skilningi þessa ákvæðis og gildir því tíu árafyrningarfrestur um það. Eins og aðframan er rakið var yfirdráttarheimildin hækkuð í nokkrum áföngum, síðast í lokársins 2011. Var krafan því ófyrnd þegar stefnandi hóf innheimtuaðgerðir áhendur stefndu með málsókn þessari með stefnubirtingu þann 21. febrúar sl. Stefndabyggir einnig á því að krafa stefnanda sé niður fallin sökum tómlætis. Umræddumreikningi mun hafa verið lokað í mars 2015 og engar útborganir munu hafa veriðaf reikningnum síðan um sumarið 2011. Í nokkur ár þar á eftir eru stefndureglulega sendar tilkynningar um óheimilan yfirdrátt og henni gerð grein fyrirþví að hafi ekki verið gengið frá skuldinni með greiðslu eða nýrri heimildinnan 10 daga megi búast við frekari innheimtuaðgerðum. Ekki er loku fyrir þaðskotið að nafn stefndu hafi verið misnotað í þeim tilgangi að ná fjármunum útúr sparisjóðnum og hefur verið lögð fram kæra hjá lögreglu þar sem þess erfarið á leit að rannsakað verði hvort sambýlismaður stefndu og fyrrverandisjóðsstjóri Sparisjóðs Vestmannaeyja hafi átt þar hlut að máli. Eins og áður sagði hóf stefnandiinnheimtuaðgerðir á hendur stefndu með stefnubirtingu þann 21. febrúar sl., enþá höfðu vanskil í nafni stefndu staðið í um 6 ár. Með þessu stórfellda tómlætistefnanda um að halda fram rétti sínum verður að telja að krafa hans sé niðurfallin sökum tómlætis. Verður þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefndu af öllumkröfum stefnanda í máli þessu. Eftiratvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður. HjörturO. Aðalsteinsson dómstjóri kvað uppdóminn.DÓMSORÐ: Stefnda, Anna H. Sveinbjörnsdóttir, skal verasýkn af öllum kröfum stefnanda, Landsbankans hf., í máli þessu. Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 22/2018

Kærumál Kæruheimild Lögjöfnun Stefna Vanreifun Frávísun frá héraðsdómi

Kærður var dómur Landsréttar þar sem máli O ehf. á hendur R var vísað frá héraðsdómi. Kæra dómsins til Hæstaréttar var talin heimil í skjóli a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í héraðsdómsstefnu hefði O ehf. vísað til tiltekinna dómskjala til að lýsa sundurliðun kröfu þeirrar, sem málið var höfðað um, og reikningum að baki henni. Talið var að án tillits til þess að slík almenn skírskotun í stefnu fullnægði ekki áskilnaði e. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 hefðu dómskjölin, sem vitnað hefði verið til á þennan hátt, bætt síst nokkru við í raun til reifunar á grundvelli málsins. Var dómur Landsréttar því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson,Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 11. október 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum 17. samamánaðar. Kærður er dómur Landsréttar 28. september 2018, þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Um kæruheimild vísarsóknaraðili til a. liðar 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Hann krefstþess aðallega að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsréttað taka málið til efnismeðferðar, en til vara að því „verði einungis vísað fráhéraðsdómi að því leyti sem varðar kröfur vegna reikninga sóknaraðila semgefnir voru út áður en notendaskilmálar sóknaraðila voru samþykktir þann 31. ágúst2015.“ Í báðum tilvikum krefst sóknaraðili þess að ákvörðun um málskostnað íhinum kærða dómi verði hrundið og hann látinn falla niður, en varnaraðila verðigert að greiða sér kærumálskostnað.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða dómsog kærumálskostnaðar.Landsréttur kvað á um frávísun máls þessa fráhéraðsdómi með fyrrnefndum dómi, svo sem heimilt er samkvæmt 4. málslið 2. mgr.164. gr. laga nr. 91/1991. Þótt mælt sé svo fyrir í a. lið 1. mgr. 167. gr.sömu laga að úrskurðir Landsréttar sæti kæru til Hæstaréttar sé kveðið þar á umfrávísun máls frá héraðsdómi, en í engu vikið að því hvort sama heimild tilmálskots sé fyrir hendi ef ákvörðun er tekin um slík málalok í dómi, verðureðli máls samkvæmt að beita lögjöfnun frá lagaákvæði þessu um þær aðstæður, semuppi eru í málinu. Er kæra dómsins til Hæstaréttar þannig heimil í því skjóli.Eftir gögnum málsins á það rætur að rekja tilsamnings, sem Landgræðsla ríkisins gerði 18. október 1985 sem eigandi jarðarinnarStóra-Klofa við fjóra hreppa um nýtingu jarðhita á Baðsheiði í landi hennar ogLitla-Klofa fyrir starfsemi klakstöðvar til fiskeldis. Í samningnum var meðalannars kveðið á um það að fengist meira heitt vatn úr borholum í landinu enverja þyrfti til þeirrar starfsemi yrði „landeigendum heimilt að nýta alla þáorku, sem umfram er, án sérstaks endurgjalds, enda beri hrepparnir ekki kostnaðaf þeirri nýtingu og hún fari fram án áhættu fyrir nýtingu í þáguklakstöðvarinnar.“ Eftir ákvæðum samningsins var þessi heimild eigendaStóra-Klofa og fleiri tilgreindra jarða þó bundin við not „til eigin þarfavegna heimilis- og búrekstrar“ og skyldu þeir í því skyni „tengja heimæðar viðstofnlögnina að klakstöðinni“. Móðir varnaraðila, sem mun hafa verið ábúandi áStóra-Klofa, fékk 15. nóvember 2005 afsal fyrir hluta jarðarinnar, sem varnaraðilikveður hafa verið „heimalandið“ innan jarðarinnar. Er óumdeilt að við það hafi móðirvarnaraðila gengið inn í rétt til nýtingar á heitu vatni, sem landeigendum varáskilinn í samningnum 18. október 1985, en jarðarhluti þessi mun nú vera í eiguvarnaraðila og bróður hennar. Þá liggur fyrir að sóknaraðili sé kominn í staðhreppanna fjögurra, sem stóðu að þeim samningi við Landgræðslu ríkisins, ensamkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila er sá hluti jarðarinnar Stóra-Klofa, þar semjarðhitasvæðið á Baðsheiði liggur, enn í eigu þeirrar ríkisstofnunar.Sóknaraðili kveðst sjálfur og forverar hans þar áður margoft hafa reynt aðinnheimta hjá móður varnaraðila og síðar henni „kostnað sem hlaust af því aðkoma heitavatni til Stóra-Klofa“ og meðal annars boðist á árinu 1998 til aðgera samning um slíkan kostnað í tilefni af byggingu sumarhúss í landinu. Fyrirliggur að ekki varð af þeim samningi og hefur varnaraðili neitað að inna afhendi greiðslur til sóknaraðila í tengslum við nýtingu á heitu vatni á þeimgrunni að henni sé í samningnum frá 18. október 1985 áskilinn réttur til þessaán endurgjalds. Gagnstætt þessu virðist sóknaraðili hafa byggt á því að sá rétturvarnaraðila sé bundinn við það að hún sé undanþegin „greiðslu fyrir heitavatnið sjálft“, en henni beri á hinn bóginn að inna af hendi greiðslur til að„mæta kostnaði við rekstur sóknaraðila“, svo sem komist er að orði ígreinargerð hans til Hæstaréttar. Eigi þetta jafnframt við um aðralandeigendur, sem eins sé ástatt um, en hér sé um að ræða almennanrekstrarkostnað sóknaraðila ásamt útgjöldum hans í tengslum við „öflun ogdreifingu á heitu vatni auk kostnaðar við viðhald búnaðar og tækja.“ Átímabilinu frá 18. febrúar 2014 til 25. nóvember 2016 gaf sóknaraðili eftirgögnum málsins út samtals 25 reikninga á hendur varnaraðila að fjárhæð alls1.016.487 krónur, sem hún hefur hafnað að greiða. Höfðaði sóknaraðili því málþetta með stefnu 1. mars 2017 til heimtu þeirrar fjárhæðar ásamt dráttarvöxtumog málskostnaði.Í héraðsdómsstefnu gerði sóknaraðili einkum greinfyrir atvikum að baki málinu, starfsemi sinni og hvers eðlis sá kostnaður sé,sem falli til af henni, ásamt viðhorfum sínum um réttarsamband aðilanna. Um þákröfu, sem málið var höfðað um, og reikningana að baki henni sagði á hinnbóginn einungis eftirfarandi: „Um sundurliðun dómkröfu og frekari útlistunhennar vísast til yfirlitsskjals og útgefinna reikninga á dskj. nr. 40.“Yfirlitsskjalið, sem þannig var vísað til, hefur aðeins að geyma upptalningu áreikningunum, þar sem greint er frá útgáfudegi þeirra, númeri, fjárhæðhöfuðstóls og virðisaukaskatts ásamt samtölu og eindaga, en að auki erutilteknir áfallnir dráttarvextir á tímabili, sem ekki er nánar getið, og aðendingu heildarfjárhæð að þeim vöxtum meðtöldum. Á framlögðum reikningumsóknaraðila á hendur varnaraðila, sem stafa frá áðurnefndu tímabili, er í 22tilvikum aðeins sagt að „vöruheiti“ sé „heitt vatn“ tiltekna mánuði, einsvonefnd eining hverju sinni fyrir tiltekið einingarverð, en í sumum tilvikumer þess jafnframt getið að þeir tengist Stóra-Klofa og í öðrum að þeir varðisumarhús. Á tveimur af þessum reikningum segir að auki að um sé að ræða„áætlun“. Að öðru leyti kemur fram á tveimur reikningum að svonefnt vöruheitisé „fastagjald heitt vatn“, hálf eining hvort skiptið á ákveðnu einingarverði,og loks er á einum reikningi tiltekið að hann varði annars vegar „fastagjald“fyrir sumarhús, refahús og íbúðarhús og hins vegar „notkun“ í sömu húsum, meðeinni einingu í hverjum lið fyrir tilgreint einingarverð. Hvorki kemur þannigfram í reikningunum né yfirlitsskjalinu nokkur frekari skýring á forsendum aðbaki þeim, en vart verður séð hvernig reikningarnir, sem í flestum tilvikum erugerðir um endurgjald fyrir „heitt vatn“ eða „notkun“ og í tveimur þeirrasamkvæmt „áætlun“, beri með sér að með þeim hafi sóknaraðili ekki krafiðvarnaraðila um greiðslu fyrir notkun á heitu vatni, heldur hlutdeild í ótilgreindumkostnaði af rekstri sínum. Án tillits til þess að almenn skírskotun í stefnu afframangreindum toga til tiltekinna dómskjala til að lýsa sundurliðun kröfu ogefnisatriðum að baki henni fullnægir ekki áskilnaði e. liðar 1. mgr. 80. gr.laga nr. 91/1991 háttar svo til í málinu að dómskjölin, sem vitnað var til áþennan hátt, bæta síst nokkru við í raun til reifunar á grundvelli þess. Íöðrum málatilbúnaði sóknaraðila er ekki bætt úr þessu með því að skýra áviðhlítandi hátt fyrir hverju einstakir reikningar hans á hendur varnaraðilahafi verið gerðir og hvernig fjárhæð þeirra hafi verið fundin. Að þessu virtueru ekki efni til að hnekkja því mati Landsréttar að málið sé af þessum sökumótækt til efnisdóms og verður því að staðfesta niðurstöðu hins kærða dóms.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði dómur skal veraóraskaður.Sóknaraðili, OrkuveitaLandsveitar ehf., greiði varnaraðila, Ruth Árnadóttur, 350.000 krónur í kærumálskostnað.Dómur Landsréttar 28. september 2018.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Oddný Mjöll Arnardóttir ogRagnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinu tilLandsréttar 5. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. janúar2018 í málinu nr. E-1024/2017.2. Áfrýjandi krefst þessaðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara krefst áfrýjandi þess að húnverði sýknuð af öllum kröfum stefnda. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrirhéraðsdómi og Landsrétti.3. Stefndi krefst þess aðkröfu áfrýjanda um frávísun málsins verði hafnað og að hinn áfrýjaði dómurverði staðfestur. Jafnframt krefst stefndi málskostnaðar fyrir Landsrétti.4. Málið var flutt í einu lagi um formsatriði og efni, sbr. lokamálslið 2.mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsatvik 5. Hinn 18. október 1985 gerðiLandgræðsla ríkisins vegna jarðarinnar Stóra-Klofa samning við Ása-, Djúpár-,Holtamanna- og Landmannahrepp þar sem hreppunum var veitt heimild til borunarog nýtingar á heitu vatni í Baðsheiði í landi Stóra-Klofa í þágu klakstöðvarsem hrepparnir voru að koma á fót.6. Móðir áfrýjanda, HrefnaKristjánsdóttir, undirritaði samninginn sem ábúandi jarðarinnar Stóra-Klofa, envatnsleiðslur lágu um ábúðarjörð hennar. Í 6. gr. samningsins sagði aðhrepparnir væru tilbúnir að heimila eftir nánara samkomulagi tilgreindum bæjum,þar á meðal Stóra-Klofa, að tengja heimæðar við stofnlögnina að klakstöðinnitil eigin þarfa vegna heimilis- og búrekstrar, enda gæfi holan nægilegtvatnsmagn að lokinni tilraunadælingu. Í greininni sagði einnig að þessi notkunteldist hluti af heimiluðu orkumagni og gæti numið allt að 0,75 l/sek. vegnaStóra-Klofa, en þó hefði klakstöðin ákveðinn forgangsrétt að fyrstu 10 l/sek.Jafnframt sagði í 7. gr. samningsins að öll réttindi hreppanna til framkvæmdaog til nýtingar á heitu vatni samkvæmt samningnum væru án endurgjalds eðaannarra skuldbindinga af nokkru tagi, annarra en þeirra sem í samningnumgreindi. Í samræmi við heimild samningsins var tengd heimæð við stofnlögnina oghún lögð að Stóra-Klofa. Munu ábúendur Stóra-Klofa hafa nýtt heitt vatn úrstofnlögninni án endurgjalds og munu engar athugasemdir hafa verið við þaðgerðar fyrr en áfrýjandi reisti sumarhús á jörðinni og lét tengjaheitavatnslögn við heimæðina að Stóra-Klofa. Gerðu þá Holta- og Landsveit,Ásahreppur og Djúpárhreppur, sem „handhafar virkjunar- og nýtingarréttar áheitu vatni í landi Stóra-Klofa“, drög að samningi 22. maí 1998 þar sem framkom að áfrýjanda, sem afnotahafa, væri heimilt að tengja hitaveituæð aðsumarhúsi sínu við stofnlögn hreppanna til fiskeldisstöðvarinnar til eiginþarfa. Væri afnotahafa heimilt að nota orkumagn úr vatnsæðinni sem svaraði til4 l/mín. af heitu vatni meðan nægilegt vatn fengist úr virkjaðri borholu. Í 2.gr. samningsdraganna sagði að afnotahafi greiddi allan stofn-, viðhalds- ogrekstrarkostnað sem leiddi af framkvæmdum við að leggja heimæð frá stofnlögn aðsumarbústað sínum og sæi um viðhald og allan rekstur heimæðarinnar undireftirliti hreppanna. Áfrýjandi undirritaði ekki samninginn fyrir sitt leyti, enhún hélt áfram nýtingu vatns úr borholunni endurgjaldslaust.7. Með kaupsamningi og afsali15. nóvember 2005, seldi landbúnaðarráðherra fyrir hönd jarðadeildarlandbúnaðarráðuneytisins heimaland jarðarinnar Stóra-Klofa til móður áfrýjanda.Með kaupsamningnum voru vatns- og jarðhitaréttindi, umfram heimilisþarfirábúanda jarðarinnar, ásamt nauðsynlegri aðstöðu til að hagnýta þau réttindi,undanskilin sölunni. Í samningnum var sérstaklega kveðið á um að kaupandiskyldi áfram fá heitt vatn til heimilis- og búrekstrar á Stóra-Klofa í samræmivið ákvæði 6. gr. samningsins frá 18. október 1985. Áfrýjandi mun nú veraeigandi heimalandsins.8. Hinn 22. janúar 2013 fékkforveri stefnda, Íslensk matorka ehf., á grundvelli laga nr. 57/1998 umrannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu, nýtingarleyfi hjá Orkustofnun áheitu vatni úr borholunni á Baðsheiði. Orkuveita Landsveitar ehf., stefndiþessa máls, var stofnuð 17. september 2013 og var áfrýjandi meðal stofnenda.Framangreint nýtingarleyfi var framselt stefnda 18. desember 2013 sem rekur núhitaveitu á svæðinu. 9. Með bréfi 18. desember 2013var áfrýjanda tilkynnt um fyrirhugaða innheimtu gjalda vegna „dreifingar áheitu vatni“ frá hitaveitunni sem miðast ætti við 1. október sama ár. Í bréfi tilnotenda stefnda í desember sama ár kom jafnframt fram að hafin væri vinna viðgerð gjaldskrár og ætti innheimta gjalda að fara fram mánaðarlega. Á aðalfundistefnda 31. ágúst 2015 voru notendaskilmálar fyrir félagið samþykktir oggreiddi áfrýjandi atkvæði á móti þeim. Jafnframt var rætt um gjaldskrá stefnda,en tillögur að gjaldskrá voru samþykktar á stjórnarfundi stefnda 21. ágúst 2015.Gjaldskrá tók gildi 1. september sama ár. 0. Í 3. gr.notendaskilmálanna greinir að stefndi innheimti gjöld af þeim aðilum semtengist stofnæð veitunnar til að standa straum af kostnaði við reksturveitunnar. Til kostnaðar teljist meðal annars dæling vatns frá borholum veitunnar,viðhald á bordælum og öðrum búnaði, endurbætur á búnaði, sem og kostnaður viðviðhald nýtingarleyfa, tryggingar, reikningsgerð, bókhald og aðkeypta þjónustu.Jafnframt segir í 3. gr. að við ákvörðun gjaldskrár skuli þess gætt aðgjaldtakan standi undir eðlilegum rekstrarkostnaði, afskriftum ogfjármagnskostnaði veitunnar og gætt sé að eðlilegri hlutdeild þeirra semtengist stofnæðum í þeim kostnaði sem til falli við rekstur veitunnar.1. Í gjaldskrá stefnda segirmeðal annars að í gjaldskrám orkuveitna sé ýmist byggt á föstu gjaldi auknotendatengds gjalds eða eingöngu á notendatengdu gjaldi. ,,Hér [sé] gert ráðfyrir að vera bæði með fast gjald auk innheimtu eftir notkun“. Í gjaldskránnier fast árgjald vegna sumarhúss 30.000 krónur, fast gjald vegna lögbýlis án ábúðar35.000 krónur, fast gjald vegna lögbýlis með ábúð 70.000 krónur og fast gjaldvegna útihúss 10.000 krónur.2. Áfrýjandi hefur mótmæltþeim reikningum sem kröfugerð stefnda er reist á og hafnað greiðsluskyldu meðvísan til fyrrgreinds samnings frá 18. október 1985. Niðurstaða 3. Áfrýjandi krefst aðallegafrávísunar málsins frá héraðsdómi á þeim grundvelli að stefna málsins sévanreifuð og uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991.Héraðsdómari hafnaði þeirri kröfu með úrskurði 30. júní 2017, sbr. 3. málslið3. mgr. 112. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 143. gr. laga nr.91/1991 sæta úrskurðir héraðsdómara um þau atriði sem þar eru talin kæru tilLandsréttar. Þar á meðal er ekki að finna heimild til að kæra úrskurð um að hafnafrávísunarkröfu. Var því áfrýjanda sá einn kostur fær að leita endurskoðunar áþeirri niðurstöðu héraðsdóms undir áfrýjun málsins.4. Í stefnu krefst stefndigreiðslu úr hendi áfrýjanda á 1.016.487 krónum með dráttarvöxtum. Engin greiner fyrir því gerð hver fyrirsvarsmaður stefnda er, sbr. b-lið 1. mgr. 80. gr.laga nr. 91/1991.5. Í málsástæðukaflastefnunnar greinir að „um sundurliðun dómkröfu og frekari útlistun hennarvísast til yfirlitsskjals og útgefinna reikninga“, en í stefnunni sjálfri erenga slíka sundurliðun að finna. 6. Í yfirlitsskjalinu erureikningarnir sem eru 25 talsins tilgreindir og þar getið höfuðstóls, virðisaukaskatts,eindaga og dráttarvaxta. Reikningarnir eru gefnir út á tímabilinu frá 18.febrúar 2014 til 25. nóvember 2016. Í öllum tilvikum er um tvo reikninga vegnasama tímabils að ræða, að undanskildum síðasta reikningnum, 25. nóvember 2016.Í flestum tilvikum eru reikningarnir annars vegar vegna sumarhúss og hins vegarvegna Stóra-Klofa. Í reikningum 5. desember 2014, 28. janúar 2016 og 12. maí2016 er þó ekki tilgreind staðsetning þeirrar eignar sem innheimt er vegna. Ílangflestum reikninganna er eina skýring þeirra tilgreind sem „heitt vatn“fyrir tilgreint tímabil og ákveðin fjárhæð tilgreind, án sundurliðunar. Í öðrumtveggja reikninga 27. október 2015 segir að hann sé vegna sumarhúss „heitt vatnsept/okt Áætlun“. Í hinum er á sama hátt um Stóra-Klofa tilgreint að reikningurinnsé vegna heits vatns fyrir sama tímabil „Áætlun“. Reikningar 5. ágúst 2016tilgreina að um sé að ræða annars vegar „fastagjald heitt vatn sumarhús“ oghins vegar „fastagjald heitt vatn Stóri-Klofi“ án tilgreiningar á tímabili. Íreikningi 25. nóvember 2016 er tilgreint að um sé að ræða annars vegar „fastagjald“vegna sumarhúss, refahúss og íbúðarhúss og hins vegar „notkun“ vegna sömufasteigna.7. Um rökstuðning fyrirstefnukröfu vísar stefndi til notendaskilmála sem samþykktir voru á aðalfundistefnda 31. ágúst 2015 og kveður þá skilmála taka til áfrýjanda. Beri áfrýjandaskylda til að greiða sína hlutdeild í rekstrarkostnaði hitaveitunnar. Þágreinir í stefnu að eftir 1. september 2015 byggist kröfur stefnda á gjaldskráhans, sem flokki notendur í fjóra flokka eftir tegund húsnæðis og sé „fastgjald“ breytilegt eftir því hver tegund húsnæðisins sé. Einnig segir í stefnuað jafnvel þótt áfrýjanda sé endurgjaldslaus hlutdeild í sjálfu heita vatninu,sem nemi 0,75 l/ sek., beri henni skylda til greiðslu þess kostnaðar semstefndi hafi af því að veita áfrýjanda heitt vatn. Enn fremur segir þar aðaðstaða í máli þessu sé svipuð þeim kostnaði sem eigendur í fjölbýlishúsi beriaf rekstri hússins, en lagaskylda hvíli á þeim samkvæmt 2. tölulið 13. gr. laganr. 26/1994 um fjöleignarhús til að greiða hlutdeild í sameiginlegum kostnaði. 8. Eins og rakið hefur veriðspanna reikningar stefnda tímabilið frá 18. febrúar 2014 til 25. nóvember 2016.Þótt fram komi í stefnu að notendaskilmálar stefnda, sem samþykktir voru áaðalfundi hans 31. ágúst 2015, taki til áfrýjanda og að henni beri skylda tilað greiða hlutdeild í rekstrarkostnaði hitaveitunnar, er engin grein fyrir þvígerð á hvaða grundvelli fjárhæð reikninganna er reist fyrir tímabilið áður ennotendaskilmálar stefnda voru samþykktir. Enn fremur skortir með öllu aðtilgreint sé í stefnu hvernig reikningar stefnda endurspegla ætlaða hlutdeildáfrýjanda í rekstrarkostnaði. Einungis er vísað til reikninganna ogyfirlitsskjals, án frekari rökstuðnings fyrir því hvernig hlutdeild áfrýjanda íþeim kostnaði er reiknuð. Þá verður hvorki af stefnu ráðið né reikningum þeimsem lagðir eru fram hvort innheimta stefnda á hendur áfrýjanda lúti einungis aðhlutdeild hennar í rekstrarkostnaði hitaveitunnar samkvæmt notendaskilmálumhennar eða hvort hún lúti einnig að notkun áfrýjanda á heitu vatni sem stefnditelur þó að henni beri endurgjaldslaus afnot af að 0,75 l/sek. samkvæmtsamningnum 18. október 1985. Í öllum reikningunum er tilgreint að innheimt sé fyrir„heitt vatn“ og síðustu reikningar stefnda bera með sér að auk fastagjalds lútiinnheimta að heitu vatni samkvæmt áætlun eða notkun. 9. Samkvæmt ölluframangreindu er málatilbúnaður stefnda svo óskýr að áfrýjanda er gert erfittum vik að grípa til tölulegra varna í málinu. Þar sem stefna málsins fer að þessuleyti svo í bága við e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 verður fallist ákröfu áfrýjanda um að vísa beri málinu frá héraðsdómi. 20. Í hinum áfrýjaða dómi ertekin orðrétt upp lýsing stefnanda á málsatvikum, í stað þess að semja hlutlægalýsingu á málsatvikum í samræmi við d-lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991. Erþetta aðfinnsluvert.21. Með vísan til 2. mgr. 130.gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað ábáðum dómstigum, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og nánar greinir ídómsorði.Dómsorð:Máli þessu er vísað fráhéraðsdómi. Stefndi, Orkuveita Landsveitarehf., greiði áfrýjanda, Ruth Árnadóttur, 2.000.000 krónur í málskostnað íhéraði og fyrir Landsrétti.

Mál nr. 306/2017

Réttaráhrif dóms Fjármálafyrirtæki Lánssamningur Skuldajöfnuður Efndabætur Handveð Aðfinnslur

K ehf. höfðaði mál á hendur A ehf. og krafðist greiðslu á eftirstöðvum láns samkvæmt lánssamningi sem A ehf. hafði gengist undir til kaupa á hlutabréfum. A ehf. krafðist sýknu í málinu og vísaði til ýmissa málsástæðna sýknukröfu sinni til stuðnings. Héraðsdómur hafnaði málatilbúnaði A ehf., meðal annars með vísan til þess að þegar hefði verið skorið úr flestum málsástæðum félagsins með dómi Hæstaréttar frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016 þar sem hafnað hafði verið að viðurkenna kröfur sem A ehf. hafði lýst við slit K ehf. Var krafa K ehf. samkvæmt því tekin til greina. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms með þeirri áréttingu að í málinu hefði í engu verið hnekkt af því sem hefði verið slegið föstu í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirHelgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldssonog Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 17. maí 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfustefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að fjárkrafanverði lækkuð og málskostnaður felldur niður.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Í héraðsdómi er ítrekað vísað sérstaklega til úrskurðar HéraðsdómsReykjavíkur frá 4. mars 2016 en sá úrskurður var á grundvelli kæru tilendurskoðunar fyrir Hæstarétti í dómi réttarins 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016 þar sem hann var að verulegu leyti staðfestur með vísantil forsendna og varð þar með hluti af endanlegum dómi. Í umfjöllun umúrskurðinn var því rétt að vísa eingöngu til hæstaréttardómsins. Þá er í forsendum hins áfrýjaða dóms tekið fram að þrátt fyrir mat vitnisinsBirkis Leóssonar endurskoðanda verði formlega að telja að umþrætt lán áfrýjandahjá stefnda frá 16. apríl 2007 hafi falið í sér lögmætt erlent lán. Skoðunendurskoðandans í framangreinda veru gat enga þýðingu haft við mat á því hvortum gengistryggt ólögmætt lán væri að ræða ellegar löglegt erlent lán endaliggur fyrir fjöldi fordæma Hæstaréttar sem styðja síðarnefnda skýringarkostinn,sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 15. júní 2012 í máli nr. 3/2012 og 1. nóvember2012 í máli nr. 66/2012. Málsástæður oglagarök áfrýjanda eru rakin í hinum áfrýjaða dómi.Eins og þar greinirheldur áfrýjandi að stærstum hluta til fram sömu röksemdum í máli þessu semefnisleg afstaða var tekin til með dómi Hæstaréttar 29. apríl 2016 í máli nr.225/2016. Í máli þessu hefur í engu verið hnekkt því sem var slegið föstu íþeim dómi, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Aðþessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verðurhann staðfestur.Áfrýjanda verðurgert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.Í greinargerðsinni til Hæstaréttar rekur áfrýjandi málatilbúnað sinn með afar ítarlegumhætti auk þess sem þar eru reifaðar einstakar niðurstöður dómstóla og sjónarmiðumfjölda fræðimanna gerð skil. Er þessi tilhögun í andstöðu við fyrirmæli 2. mgr.180. gr. laga nr. 91/1991. Er þetta aðfinnsluvert.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, AB 76ehf., greiði stefnda, Kaupþingi ehf., 1.500.000 krónur í málskostnað fyrirHæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur24. febrúar 2017.Mál þetta er höfðað af Kaupþingiehf., Borgartúni 26, 105 Reykjavík, með stefnu birtri 9. október 2013 á hendurstefnda AB 76 ehf., Hagamel 15, 107 Reykjavík.Stefnandi gerir þær dómkröfur aðstefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 8.322.776,24svissneskir frankar, 273.016.873 japanskra jena og 2.168.366,54 bandaríkjadalaásamt dráttarvöxtum sem eru 12,33667% af 8.322.776,24 svissneskum frönkum frá15. apríl 2010 til greiðsludags, 12,37563% af 273.016.873 japönskum jenum frá15. apríl 2010 til greiðsludags og 12,63606% af 2.168.366,54 bandaríkjadölumfrá 15. apríl 2010 til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum þann 5.júní 2012 að fjárhæð 1.954.266,62 bandaríkjadalir, 9.757.897 íslenskar krónur,4.176.842,04 evrur og þann 29. júní 2012 að fjárhæð 328.292.112 íslenskarkrónur. Þá krefst stefnandi málskostnaðarúr hendi stefnda að skaðlausu, samkvæmt mati dómsins, að teknu tilliti tilvirðisaukaskatts.Stefndi krefst aðallega sýknu aföllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda aðteknu tilliti til virðisaukaskatts. Til vara krefst stefndi þess að stefnukrafaverði lækkuð verulega og málskostnaður felldur niður.Upplýst er að stefnandi, sem hétáður Kaupþing hf., er nú Kaupþing ehf., sem eru einn og sami aðili (hér eftirKaupþing). Þá liggur fyrir að yfir stefnanda hefur verið sett slitastjórn meðheimild í 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr.laga nr. 44/2009, og fer hún með lögbundið fyrirsvar fyrir stefnanda. Hinn 21. mars 2014 varfrávísunarkröfu stefnda í málinu hrundið með úrskurði. Þann 4. september 2014var lögð fram bókun með breyttri kröfugerð stefnanda frá því sem greinir ístefnu. Málið var síðan dómtekið að lokinni aðalmeðferð þann 30. janúar sl., enþar lýstu málsaðilar endanlegri kröfugerð sinni eins og hér að framan segir.Ágreiningsefni og málsatvikÍ máli þessu er deilt um kröfustefnanda á hendur stefnda vegna eftirstöðva láns á grundvelli lánssamningsþeirra, þar sem stefnandi er lánveitandi en stefndi lántaki. Kröfugerðstefnanda í málinu tekur mið af því að lánið hafi ekki fengist að fullu greittá meðan stefndi telur sig ekki skulda stefnanda ofangreinda dómkröfu hans ogber þar við ýmsum ástæðum sem lúta að lögskiptum málsaðila í tengslum viðlánssamninginn. Málavextir eru annars þeir, aðþann 16. apríl 2007 gerðu stefnandi Kaupþing, sem lánveitandi, og stefndi AB 76ehf., sem lántaki, með sér lánssamning númer 0358-35-5042 (hér eftirlánssamningurinn). Samkvæmt gr. 2.1 lánssamningsins skuldbatt stefnandi sig tilað lána og stefndi sig til að taka að láni allt að jafnvirði 1.000.000.000íslenskra króna, í eftirfarandi erlendum myntum: 20% bandaríkjadalir (USD), 60%svissneskir frankar (CHF) og 20% japönsk jen (JPY). Með viðauka viðlánssamninginn, dags. 8. maí 2007, var svo höfuðstóll lánsins hækkaður umjafnvirði 500.000.000 króna, þ.e. úr jafnvirði 1.000.000.000 króna í jafnvirði1.500.000.000 króna, í sömu erlendu myntum og hlutföllum. Lánið, að uppfylltumskilyrðum, átti að koma til útborgunar í hlutum eftir þörfum stefnda, sbr. gr.2.2 lánssamningsins, en hver ádráttur lánsins skyldi ekki nema lægri fjárhæð enjafnvirði 20.000.000 króna. Í gr.2.2. kemur einnig fram að stefndi skyldi senda stefnanda skriflega beiðni umútborgun lánsins í samræmi við fylgiskjal við lánssamninginn. Lánið átti aðgreiðast inn á tilgreinda gjaldeyrisreikninga stefnda hjá stefnanda í sömumyntum og að ofan greinir, þ.e. í USD, CHF og JPY, sbr. gr. 2.3lánssamningsins. Tilgangur lánsins, sbr. gr. 2.3, var kaup á hlutabréfum, enlokagjalddagi lánsins var ákveðinn 15. apríl 2010, sbr. gr. 2.4lánssamningsins. Samkvæmt gr. 2.5 lánssamningsins var stefnanda heimilt aðskuldfæra gjaldeyrisreikninga stefnda í USD, CHF og JPY fyrir greiðslum afborganaog vaxta samkvæmt lánssamningnum án undangenginnar tilkynningar til stefnda. Ígr. 2.7 lánssamningsins var tekið fram að lánið bæri að endurgreiða í þeimgjaldmiðlum sem það samanstendur af, en ef stefndi greiddi afborganir, vexti,dráttarvexti eða aðrar greiðslur í íslenskum krónum skyldi greiðsla verasamkvæmt sölugengi stefnanda. Í gr. 3.1 lánssamningsins kemur fram aðlánshlutar lánsins í öðrum myntum en evrum skyldu bera breytilega LIBOR-vextieins og þeir ákvarðast fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni fyrirviðkomandi vaxtatímabil, tveimur bankadögum fyrir upphaf hvers vaxtatímabils,að viðbættu 1,7% vaxtaálagi. Vextir skyldu reiknast frá útborgunardegi hverslánshluta og greiðast eftirá á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 15. apríl 2008, sbr.gr. 3.4 og að fullu 15. apríl 2010, sbr. gr. 2.4. Í gr. 3.6 lánssamningsins erudráttarvextir ákvarðaðir sem vaxtagrunnur, auk vaxtaálags, sbr. gr. 3.1, aðviðbættu 10% dráttarvaxtaálagi. Í gr. 3.6 er einnig að finna heimild stefnanda,ef kæmi til vanefnda stefnda, til að umreikna lánið yfir í íslenskar krónurmiðað við sölugengi stefnanda í þeim myntum sem lánið samanstendur af og krefjastefnda um greiðslu þess í samræmi við ákvæði lánssamningsins og fer þá umákvörðun dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001.Til tryggingar greiðslu skuldarsamkvæmt lánssamningnum setti stefndi stefnanda að handveði vörslusafn sitt nr.488915, sbr. gr. 5.1 í honum og handveðsyfirlýsingu nr. 0358-63-953, dags. 16.apríl 2007. Með handveðsyfirlýsingu nr. 0358-63-1149, dags. 25. apríl 2008,setti síðan Byggingamiðstöðin ehf., stefnanda að handveði hlutabréf í Existahf. að nafnvirði 12.000.000 króna til tryggingar greiðslum stefnda tilstefnanda samkvæmt lánssamningnum. Með viðaukum við handveðsyfirlýsingustefnda, dags. 16. apríl 2007, 14. maí 2008 og 3. október 2008, setti stefndistefnanda að handveði peningamarkaðsinnlán nr. 391831/442149 og 390876/440993og reikning nr. 0301-22-414 og alla innstæðu hans eins og hún er á hverjumtíma. Með viðauka við lánssamning aðila frá 3. október 2008, var gr. 5.1lánssamningsins um tryggingar svo breytt til samræmis við framangreindarbreytingar á tryggingum stefnda.Þann 27. apríl 2007 var síðan afhálfu stefnda undirrituð beiðni til Kaupþings um útborgun láns að jafnvirði460.000.000 króna, 3. maí 2007 undirritaði stefndi beiðni til Kaupþings umútborgun láns að jafnvirði 420.000.000 krónur og 15. maí 2007 var svo af hálfustefnda undirrituð beiðni til Kaupþings um útborgun láns að jafnvirði460.000.000 króna, en kaupnótur, dags. 30. apríl, 3. maí og 23. maí 2007,liggja fyrir um útgreiðslur. Í apríl og maí 2007 og fram eftir því ári keyptistefndi hlutafé og þá einkum í Kaupþingi. Liggur fyrir að haustið 2007 hafistefndi svo selt umtalsvert magn hlutabréfa þegar verð þeirra fór lækkandi, ení stað hlutabréfa sem stefndi seldi keypti félagið skuldabréf hjá Kaupþingi.Dagana 21. apríl til 25. apríl 2008 keypti stefndi hjá Kaupþingi skuldabréf,samtals að nafnverði 7.490.000 bandaríkjadalir og 3.470.000 evrur, en greiðslurfyrir skuldabréfin voru millifærðar af bankareikningum stefnda inn á reikningaKaupþings. Stefndi lýsir því svo að þegar leið á árið 2008 hafi hann veriðbúinn að selja öll hlutabréf sín og var þá þess í stað með eignir ábankareikningum í Kaupþingi, í hlutdeildarskírteinum í Kaupthing Liquidity FundEUR, í hlutdeildarskírteinum í íslenskum krónum og í ofangreindum skuldabréfum.Þann 8. október 2008 settu breskstjórnvöld dótturfélag Kaupþings í Bretlandi, Kaupthing Singer &Friedlander, í greiðslustöðvun. Samkvæmt heimild í 100. gr. a laga nr.161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, um heimild til fjárveitinga úrríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., tókFjármálaeftirlitið 9. október 2008, að beiðni stjórnar Kaupþings, yfir valdhluthafafundar í Kaupþingi, vék stjórn bankans frá og setti yfir hannskilanefnd. Sama dag, 9. október 2008, beindi stefndi tölvupósti tilskilanefndar stefnanda, þess efnis að AB 76 ehf. gerði kröfu um skuldajöfnun. Ítölvupóstinum er efnislega tekið fram að stefndi skuldi stefnanda erlentmyntkörfulán númer 5042 en að stefndi sé eigandi að skuldabréfum á stefnanda.Gerð var krafa um skuldajöfnun á þann veg að nafnverð allra viðkomandiskuldabréfa yrði reiknað upp með áföllnum vöxtum og því skuldajafnað. Daginneftir, þann 10. október 2008, barst stefnanda svo annar tölvupóstur frástefnda, þar sem kom fram að áríðandi væri að fá strax afgreiðslu á umræddumskuldajöfnuði. Í tölvupóstinum var tekið fram að þrátt fyrir aðskuldajöfnuðurinn færi fram væri skuldin við stefnanda þó ekki uppgerð aðfullu. Var þess óskað að það sem á vantaði yrði tekið út af Kaupthing LiquidityFund EUR, en þar ætti að vera meira en nóg til að greiða skuldina við Kaupþingað fullu. Þann 10. október 2008 fóru forsvarsmenn hins stefnda félags jafnframtá fund í höfuðstöðvar Kaupþings og gerðu kröfu um tafarlausan frágangskuldajöfnunar innan bankans og um greiðslu og fullnaðaruppgjörlánssamningsins. Geta ber þess að með ákvörðunFjármálaeftirlitsins, 21. október 2008, var vissum eignum Kaupþings ráðstafaðtil Nýja Kaupþings banka hf., síðar Arion banka hf., þ. á m. lánssamningi þeimer mál þetta varðar. Þann 25. maí 2009 var slitastjórn fyrir Kaupþing skipuð,sbr. 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009. Það varsvo með bréfi þann 17. október 2011 sem Arion banki hf. tilkynnti stefnda aðlánssamningurinn hefði verið framseldur að nýju til stefnanda. Í bréfinu ervísað til ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 21. október 2008 og gr. 15.1lánssamningsins sem heimili bankanum að framselja lánið þannig án samráðs eðasamþykkis lántaka.Í tölvupósti frá stefnanda, 25. júlí 2009, var tölvupóstum stefndasvarað svo að slitastjórn tæki ekki afstöðu til yfirlýsingar stefnda umskuldajöfnuð frá 9. október 2008 fyrr en í fyrsta lagi eftir að kröfu hefðiverið lýst í samræmi við fyrirmæli laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti, o.fl.Stefndi lýsti síðan eftirfarandi kröfum við slitameðferð stefnanda: Annarsvegar var lýst kröfu að höfuðstólsfjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir, sbr.kröfulýsingar mótteknar 15. og 30. desember 2009. Kröfunni var lýst ágrundvelli tveggja skuldabréfa að nafnverði 7.090.000 bandaríkjadala og 400.000bandaríkjadala með ISIN númer US48632FAC59 (hér eftir USD skuldabréfakrafan).Hins vegar kröfu að höfuðstólsfjárhæð 3.470.000 evrur, sbr. kröfulýsing 1.desember 2009. Þeirri kröfu var lýst á grundvelli tveggja skuldabréfa aðnafnverði 2.500.000 evrur og 970.000 evrur, með ISIN númer XS0215427252 ogXS021983266, útgefnum af stefnanda (hér eftir EUR skuldabréfakröfur). USDskuldabréfakröfunni og EUR skuldabréfakröfunum var af hálfu stefnda lýst semforgangskröfum samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Þá var í kröfulýsingunumítrekuð sú krafa stefnda í þessu máli að framangreindum skuldabréfakröfum yrði skuldajafnaðá móti skuld stefnda við stefnanda samkvæmt lánssamningnum. Slitastjórn stefnanda hafnaði USDskuldabréfakröfunni og var stefnda tilkynnt um þá afstöðu með bréfi 30. apríl2010. Í bréfi slitastjórnar er lýst þeirri afstöðu að stefndi væri hvorkiskráður handhafi né eigandi að USD skuldabréfinu (Series C Global Note) semgefið hafi verið út af Kaupþingi 4. október 2006 og væri kröfu stefnda þvíhafnað. Hvað varðar forsögu viðskipta aðbaki hinni umdeildu USD skuldabréfakröfu, þá liggur fyrir að á árinu 2006 hafiKaupþing ákveðið að efna til skuldabréfaútgáfu í Bandaríkjunum. Hinn 12. apríl2006 gerðu svo Kaupþing og Deutsche Bank Trust Company Americas (DBTCA) með sér„Rammasamning um útgáfu skuldabréfa“ (Senior Indenture) með Kaupþing sem útgefanda,og DBTCA sem fjárvörsluaðila samkvæmt útgáfulýsingu, en viðauki við þannsamning var gerður 4. október s.á. Á grundvelli rammasamningsins gaf Kaupþingsíðan út skuldaviðurkenningu um altækt lán (skuldabréf samkvæmt reglu 144A), ensamkvæmt henni undirgekkst Kaupþing fjárskuldbindingu gagnvart lögaðilanumCede&Co. Samkvæmt greiðsluskilmálum skuldaviðurkenningarinnar undirgekkstKaupþing svo skuldbindingu meðal annars að fjárhæð 679,250,000 bandaríkjadalirí formi ríkjandi skuldabréfs með breytilegum vöxtum í flokki C, með útgáfudag4. október 2006, en gjalddaga 15. janúar 2010, en bréf þetta er með ISIN númerUS48632FAC59 og CUSIP númer 48632FAC5. Var þar kveðið á um svonefnda„hagsmunaeign í altækum skuldabréfum“, (beneficial ownership interest) í tengslumvið skuldaviðurkenninguna. Stefnandi lýsir því svo að skuldaviðurkenning þessiteljist vera eitt skuldabréf, útgefið 4. október 2006, til eins handhafa, þ.e.Cede&Co, sem tilnefndur sé af vörsluaðilanum Depository Trust Company(DTC). Samkvæmt skuldaviðurkenningunni hafi Kaupþing undirgengist að greiðaþessum eina handhafa, þ.e. Cede&Co, greiðslur í samræmi við efni bréfsins,en DBTCA sem umsjónaraðila heimilað að lýsa kröfu og innheimta fyrir höndCede&Co. Að því að er EURskuldabréfakröfurnar varðar þá samþykkti slitastjórn stefnanda þær hins vegarsem almennar kröfur samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, samtals að fjárhæð603.911.434 krónur. Þá samþykkti slitastjórnin einnig kröfu stefnda umskuldajöfnuð vegna þeirra þannig að samþykktar kröfur stefnda á grundvelliþeirra, að fjárhæð 603.911.434 krónur, kæmu til lækkunar kröfu vegnalánssamningsins. Var stefnda tilkynnt um þessa afstöðu slitastjórnar með bréfi,dags. 16. nóvember 2010. Í tölvubréfi frá 9. desember 2011lýsir stefndi þeirri afstöðu sinni að félagið telji lánssamninginn vera aðfullu greiddan þar sem að skuldajöfnun hafi farið fram þann 9. október 2008,bæði varðandi EUR skuldabréfakröfurnar og USD skuldabréfakröfuna. Að matistefnanda taldist stefndi hins vegar ekki hafa efnt fyllilega skuldbindingarsínar á lokagjalddaga lánssamningsins, þann 15. apríl 2010. Stefnandi sendistefnda því innheimtuviðvörun vegna lánssamningsins, þann 18. maí 2012, þar semvísað var til þess að samþykktum kröfum stefnda við slitameðferð stefnanda,þ.e. EUR skuldabréfakröfunum, hefði verið ráðstafað inn á skuld stefndasamkvæmt lánssamningnum. Þá krafðist stefnandi greiðslu á eftirstöðvum lánsins.Stefnda var gefinn 15 daga frestur til að greiða eða semja um greiðsluskuldarinnar, en ella myndi stefnandi ganga að handveðsettum eignum stefnda,sbr. handveðsyfirlýsingar númer 0358-63-953, dags. 16. apríl 2007 og númer0358-63-1149, dags. 25. apríl 2008.Stefndi brást við framangreindubréfi stefnanda með tölvupósti 23. maí 2012 þar sem óskað var frekari upplýsingaum fyrirhugaðar aðgerðir stefnanda. Síðar sama dag var fyrirspurnum stefndasvarað á þann hátt að vísað væri til bréfs stefnanda, 18. maí 2012, enda yrðitalið að þar væru á fullnægjandi hátt talin til öll þau rök og ástæður semstefnandi hefði byggt aðgerðir sínar á. Enn bárust tölvupóstar fráfyrirsvarsmanni stefnda, 24. maí og 31. maí 2012, þar sem fyrrgreindarfyrirspurnir voru ítrekaðar og þess krafist að stefnandi færi með allar sínarkröfur á hendur félaginu í einu máli fyrir dóm án tafar. Með lögbannsbeiðni,dags. 19. júní 2012, krafðist stefndi þess svo að lögbann yrði lagt við því aðstefnandi millifærði út af bankareikningi númer 301-22-000414 í eigu stefnda,þ.e. sem lið í fullnustugerð, og við því að stefnandi tæki í sínar vörslur samabankareikning, en þann 28. júní 2012 synjaði sýslumaður um lögbann. Þegar greiðsluáskorun stefnandafrá 18. maí 2012 var ekki sinnt gekk stefnandi að handveðsettum eignum stefnda5. og 29. júní 2012. Gekk stefnandi 5. júní 2012 að 4.176.842,04 evrum, 6.866,62bandaríkjadölum og 9.757.897 krónum, auk tveggja skuldabréfa, (eðahagsmunaeignar stefnda í þeim), auðkennd sem KAUP 01/15/10 að fjárhæð 400.000bandaríkjadalir og KAUP Float 01/10 að fjárhæð 7.090.000 bandaríkjadalir. Hvaðframangreind skuldabréf áhrærir þá leysti stefnandi þau til sín á genginu 26.Þann 29. júní 2012 gekk stefnandi svo að handveðsettum eignum stefnda í formiinnstæðna á reikningi númer 301-22-414 að fjárhæð 328.292.112 krónur. Með bréfi 21. ágúst 2012tilkynnti stefnandi stefnda um ofangreindar ráðstafanir og að andvirðihandveðsettra eigna sem gengið hafi verið að hafi verið ráðstafað tilinnborgunar inn á útistandandi skuld stefnda samkvæmt lánssamningnum. Þáítrekaði stefnandi kröfu um greiðslu á eftirstæðri skuld samkvæmt lánssamningnum,sem miðað við dagsetningu bréfsins stæði þá í 1.432.905.613 krónum. Greiðslurskyldu greiddar í hinum erlendu myntum, en staða láns í krónum þó gefin upp tilhægðarauka.Stefndi brást við framangreindumráðstöfunum með tölvupósti, 24. ágúst 2012, þar sem aðgerðum og kröfu stefnandaá stefnda var mótmælt. Setti stefndi þar einnig fram kröfur á hendur stefnandasem gefinn var sjö daga frestur til að taka afstöðu til. Með tölvupósti 30.ágúst 2012 óskaði stefndi eftir því að slitastjórn stefnanda staðfesti móttökukröfugerðarinnar og að afstaða yrði tekin til hennar innan tilskilins frests. Með kröfulýsingu, þann 11.september 2012, lýsti stefndi kröfum við slitameðferð stefnanda þannig, aðgreiddar skyldu til félagsins 4.176.842,04 evrur, 6.866,62 bandaríkjadalir og9.757.897 íslenskar krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga38/2001 frá 5. júní 2012 til greiðsludags, auk 328.292.112 íslenskra krónaásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 29. júní 2012til greiðsludags, auk lögmannskostnaðar. Þá var þess einnig krafist aðstefnandi greiddi það sem stefndi hefði ofgreitt til stefnanda, þ.e. 34.677.943krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 9.október 2008 til úrskurðardags, auk eftirstæðra vaxta frá þeim degi tilgreiðsludags, sem og lögmannskostnað. Í svarbréfi stefnanda tilstefnda, 17. desember 2012, kom fram að frestur til að lýsa kröfum viðslitameðferð stefnanda hafi runnið út 30. desember 2009 og að slitastjórnstefnanda teldi kröfu stefnda ekki uppfylla skilyrði 118. gr. laga nr. 21/1991um kröfur sem lýst væri eftir lok kröfulýsingarfrests. Tekið var fram aðstefndi ætti ekki kröfu á hendur stefnanda, meðal annars þar sem stefnanda hafiverið heimilt að ganga að eignum er settar voru til tryggingar lánssamningnumenda lánið í vanskilum. Var stefnda tilkynnt að krafan yrði vegna þessa ekkifærð inn á kröfuskrá stefnanda. Þann 2. október 2013 kom stefndiá framfæri við stefnanda viðaukakröfulýsingu dags. 1. október 2013, þar sem lagtvar til að ágreiningi aðila yrði vísað til dómstóla yrði ekki fallist á þærkröfur, en þann 9. október 2012 var svo birt stefna í máli þessu. Málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi byggir á því, aðágreiningur sé milli aðila um lögmæti lánsskuld- bindingar stefnda samkvæmtlánssamningnum, þ.e. hvort um gilt lán í erlendum gjald- miðlum sé að ræða eðalán í íslenskum krónum bundið við gengi erlendra gjaldmiðla í andstöðu viðákvæði VI. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.Um greiðsluflæði lánsins, þ.e.út- og innborganir, fram að gjalddaga þess 15. apríl 2010, vísist tilfyrirliggjandi yfirlits yfir færslur á framlögðum gjaldeyrisreikningum stefnda,en af þeim skjölum megi sjá að útborgun lánsins og samningsbundnar afborganirþess hafi að sönnu farið fram í bandaríkjadölum (USD), í svissneskum frönkum(CHF) og í japönskum jenum (JPY) í samræmi við ákvæði lánssamningsins.Samkvæmt efni lánssamningsinshafi verið ráðgert að lánið, sem hafi verið ádráttarlán, væri í erlendummyntum, þ.e. að jafnvirði 1.000.000.000 íslenskra króna í myntunum USD, CHF ogJPY eftir ákveðinni hlutfallslegri skiptingu, en lánið hafi síðar verið hækkaðí jafnvirði 1.500.000.000 íslenskra króna í sömu myntum og eftir sömuhlutföllum. Eins hafi verið ráðgert, sbr. gr. 2.3 lánssamningsins, aðlánsfjárhæðir yrðu greiddar inn á gjaldeyrisreikninga lántaka í sömu myntum.Svo hafi orðið, sbr. framlagðar útborgunarbeiðnir og kvittanir og yfirlitfærslna á gjaldeyrisreikningum. Þá hafi stefndi skuldbundið sig til að endurgreiðalánið í þeim erlendu myntum sem það hafi samanstaðið af, sbr. gr. 2.7lánssamningsins. Komi fram í gr. 2.5 lánssamningsins, að lánveitanda væriheimilt að skuldfæra gjaldeyrisreikninga lántaka fyrir greiðslum afborgana ogvaxta. Líkt og ráða megi af gögnum málsins hafi samningsbundnar innborganirstefnda farið fram í þeim myntum sem lánið hafi samanstaðið af.Á samninga af svipuðum meiði hafimeðal annars reynt í dómum Hæstaréttar Íslands frá 9. júní 2011 í máli nr.155/2011, frá 15. júní 2012 í máli nr. 3/2012 og frá 1. nóvember 2012 í málinr. 66/2012, en í öllum þessum málum hafi verið deilt um samninga um lán, semtilgreind hafi verið sem jafnvirði fjárhæðar í íslenskum krónum í tilteknumerlendum gjaldmiðlum, og hafi þess þá einnig verið getið hvert hlutfall hverserlends gjaldmiðils ætti að vera af fjárhæð lánsins, líkt og hér. Í þessumtilvikum hafi verið litið svo á að orðalag í samningi um skuldbindingu íþessari mynd dygði ekki eitt og sér til að komast að niðurstöðu, heldur yrðieinnig að líta til þess hvernig aðilar samnings hafi í raun efnt hann hverfyrir sitt leyti. Að því gættu hafi í fyrstnefnda dóminum verið litið svo á aðsamningur hafi í reynd verið um lán í íslenskum krónum, sem bundið væriólögmætu ákvæði um gengistryggingu, en í hinum dómunum tveimur að samningarhafi verið um lán í erlendum gjaldmiðlum sem væru skuldbindandi fyrir lántaka.Að þessu gættu telji stefnandi sýnt að um gilt lán í erlendum gjaldmiðlum séhér að ræða, enda skuldbindingin tilgreind sem jafnvirði tiltekinnar fjárhæðarí íslenskum krónum í tilteknum erlendum gjaldmiðlum. Þá hafi þess einnig veriðgetið hvert hlutfall hvers erlends gjaldmiðils ætti að vera, og efndiraðalskyldna lánveitanda farið fram í hinum umsömdu erlendu gjaldmiðlum. Hiðsama sé að segja um samningsbundnar afborganir lántaka. Önnur ákvæðilánssamnings, svo sem tilgreining láns á forsíðu, vextir o.fl., hnígi í sömuátt, en við skýringu beri jafnframt að hafa í huga meginreglu um frelsi mannatil að bindast skuldbindingum við aðra þannig að samningar teljist gildir nemasýnt sé fram á að þeir fari í bága við ófrávíkjanlegar reglur í settum lögum.Með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands frá 25. október 2012 í máli nr. 19/2012geti heldur engu máli skipt þótt heildarumfang viðskiptanna hafi verið afmarkaðí lánssamningnum með tilgreiningu á jafngildi fjárhæðar í íslenskum krónum. Meðlánssamningnum hafi enda verið settur rammi um lánsviðskipti málsaðila, meðalannars með ákvæðum um útborgun hugsanlegs láns, endurgreiðslu þess, vexti afþví og tryggingar fyrir efndum stefnda, ef til þess kæmi að stefndi léti reynaá rétt sinn til að taka lán á grundvelli samningsins, líkt og hann gerði, en íársreikningum lántaka fyrir árin 2007–2011, virðist umræddar skuldbindingarvera sérstaklega tilgreindar í hinum erlendu myntum, þ.e. í CHF, JPY og USD.Dómkrafa stefnanda byggi á því aðum gilt erlent lán sé að ræða, sem beri einnig LIBOR-vexti til samræmis viðefni lánssamningsins fram að samningsbundnum gjalddaga. Staða lánsins ágjalddaga, 15. apríl 2010, hafi verið CHF 8.322.776,24, JPY 273.016.873 og USD2.230.776,18, sbr. dómkröfu stefnanda og yfirlit yfir stöðu lánsins ágjalddaga. Hér athugist að í kröfugerð stefnanda hafi verið tekið tillit tillækkunar á kröfu stefnanda vegna skuldajafnaðar við EUR skuldabréfakröfurstefnda. Réttaráhrif skuldajafnaðar miðist við 9. október 2008, þ.e. þegarskuldajöfnuði hafi fyrst verið lýst yfir af hálfu stefnda. Skuld stefnda viðstefnanda í hverjum gjaldmiðli beri síðan dráttarvexti frá gjalddaga, þann 15.apríl 2010, til greiðsludags í samræmi við gr. 3.6, sbr. gr. 3.1,lánssamningsins. Stefnandi hafi síðar gengið að handveðsettum eignum stefnda, ísamræmi við heimild í handveðsyfirlýsingum stefnda, en tekið hafi verið tillittil þessara fullnustuaðgerða í kröfugerð stefnanda.Skuldajöfnuður stefnda við kröfustefnanda samkvæmt lánssamningnum hafi verið samþykktur að því er varði EURskuldabréfakröfur stefnda og taki kröfugerð stefnanda mið af því. Ágreiningurhafi hins vegar verið uppi milli aðila um það hvort krafa stefnda umskuldajöfnuð með USD skuldabréfakröfunni eigi að ná fram að ganga, en stefnandihafi hafnað því. Stefnandi hafi leitað fullnustu í téðum bréfum, þ.e.hagsmunaeign stefnda, vegna ætlaðra vanefnda stefnda á lánssamningnum. Eitt afskilyrðum skuldajöfnuðar samkvæmt íslenskum rétti sé að kröfur séu gagnkvæmar,þ.e.a.s. að skuldari annarrar kröfunnar sé jafnframt kröfuhafi hinnar. Að matistefnanda feli 100. gr. laga nr. 21/1991 ekki í sér neina undanþágu frá þeirrireglu. Hagsmunaeign stefnda (beneficialownership) í ríkjandi skuldabréfi í flokki C (Series C Senior Floating RateNote) skapi engan kröfurétt stefnda á stefnanda. Gagnkvæmisskilyrðiskuldajafnaðar, sem sé ófrávíkjanlegt skilyrði í íslenskum rétti, teljist þvíekki uppfyllt. Engu kröfuréttar- eða skuldasambandi sé til að dreifa á millistefnanda og þeirra sem eigi hagsmunaeign í útgáfunni. Samkvæmt skýru orðalagiskuldaviðurkenningarinnar hafi stefnandi eingöngu undirgengistfjárskuldbindingu gagnvart Cede&Co, en aldrei gagnvart stefnda eða öðrum ísömu stöðu.Vísist til dóms Hæstaréttar ímáli nr. 398/2011, þar sem leyst hafi verið úr því hvort Eyrir Invest ættikröfuréttindi á hendur Kaupþingi á grundvelli sams konar hagsmunaeignar íframangreindri skuldabréfaútgáfu. Að teknu tilliti til forsendna og niðurstöðuþess dóms, sem stefnandi telji að hafi hér ótvírætt fordæmisgildi, leiki enginnvafi á að stefndi hafi eingöngu átt hagsmunaeign í skuldaviðurkenningunni, enengan kröfurétt öðlast á hendur stefnanda á grundvelli hennar. Þegar af þeimástæðum verði að hafna skuldajöfnuði stefnda með USD skuldabréfakröfunni íþessu máli. Hafi verið talið að engu kröfuréttarsambandi hafi verið til aðdreifa á milli Kaupþings og Eyris sem endanlegs fjárfestis. Þvert á móti hafieingöngu verið kröfuréttarsambandi þar til að dreifa á milli Kaupþings ogCede&Co. Kröfuréttarsamböndum væri þannig einungis til að dreifa á milliaðila innan hins óbeina vörslukerfis, en ekki á milli endanlegs fjárfestis ogútgefanda. Stefndi, og þeir sem síðar leiði rétt frá honum, eigi því eingöngukröfu á hendur þeim aðila sem haldi utan um hlutdeild þeirra ískuldaviðurkenningunni, en allir skilmálar sem um útgáfuna hafi gilt lúti NewYork lögum. Þá séu skilyrði skuldajöfnunar, þ. á m. gagnkvæmisskilyrðið,óundanþæg.Einu gildi m.t.t.skuldajafnaðarréttar stefnda hver tilhögun og aðdragandi viðskiptanna hafiverið. Af skilmálum útgáfunnar leiði að eini kröfuhafinn gagnvart stefnanda séCede&Co. Í áður tilvísuðu hæstaréttarmáli hafi háttað svo til að Eyrir hafikeypt hagsmunaeign fyrir tilstilli Kaupþings, en Kaupþing átt hagsmunaeign íútgáfunni. Hafi það réttilega gilt einu með tilliti til úrslita sakarefnisins.Hafi stefndi því talið sig vera að stofna til beins kröfuréttarsambandsgagnvart stefnanda, þegar hann hafi keypt þau skuldabréf sem meint gagnkrafa sésprottin af, geti slíkt ekki að lögum skapað honum kröfuréttindi gagnvartstefnanda á grundvelli fyrrgreinds ríkjandi skuldabréfs í flokki C, þ.e.þeirrar útgáfu sem viðskiptin hafi lotið að, enda væri slík niðurstaðaósamþýðanleg betri rétti þriðja manns, það er Cede&Co.Stefndi hafi ekki mótmælt innanfrests þeirri afstöðu slitastjórnar stefnanda að hafna USD skuldabréfakröfustefnda. Teljist sú afstaða endanleg og kröfunni því verið endanlega hafnað.Þegar af þeim ástæðum sé USD skuldabréfakrafan ótæk til skulda- jafnaðar hvaðsem fyrrgreindri umfjöllun líði. Séu hvers konar mótbárur reistar á sjónarmiðumum skuldajöfnun, að því er USD skuldabréfakröfuna varðar, haldlausar.Krafa stefnanda um dráttarvextifrá gjalddaga, 15. apríl 2010 og til greiðsludags, sé reist á 1. mgr. 5. gr.laga nr. 38/2001, sbr. 2. mgr. 6. gr. sömu laga og á gr. 3.6 lánssamningsins.Ákvarðist dráttarvextir sem vaxtagrunnur, þ.e. LIBOR-vextir eins og þeirákvarðist fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni fyrir viðkomandivaxtatímabil, tveimur bankadögum fyrir upphaf hvers vaxtatímabils, auk 1,7%vaxtaálags, að viðbættu dráttarvaxtaálagi sem sé 10%. Tveimur bankadögum fyrirgjalddaga hafi LIBOR-vextir verið 0,93606% fyrir USD, 0,63667% fyrir CHF og0,67563% fyrir JPY. Séu dráttarvextir því 12,63606% fyrir USD, 12,33667% fyrirCHF og 12,37563% fyrir JPY, fyrir tímabilið frá gjalddaga 15. apríl 2010 og tilgreiðsludags.Krafa um málskostnað sé reist áXXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. og 130.gr., en um varnarþing vísist til 1. mgr. 33. gr. og 1. mgr. 35. gr. þeirra,sbr. 3. mgr. 42. gr., og gr. 16.1 lánssamningsins.Málsástæður og lagarök stefndaStefndi byggir á því, aðlánssamningur milli hins stefnda félags og stefnanda Kaupþings, númer0358-35-5042, dags. 16. apríl 2007, sem og viðaukasamningur, dags. 8. maí 2007,auk viðauka við hann, og handveðssamningar tengdir honum, hafi verið ógildirfrá upphafi, eða séu ógildanlegir með dómi í máli þessu. Kaupþing eigi engan rétt á að fáendurgreiddar að fullu 1.500.000.000 króna sem bankinn hafi lánað stefnda íformi lánssamnings og eigi engan veðrétt í bankainnstæðum félagsins. Stefndihafi greitt bankanum 17. janúar 2008 og 15. apríl 2008, í reiðufé samtals meðvöxtum til 9. október 2008, 626.300.441 krónu. Stefndi hafi greitt bankanum 9.október 2008 með skuldajöfnun skuldabréfa á bankann að fjárhæð 3.470.000 evrurog hafi skuldajöfnunin verið að jafnvirði 501.271.062 krónur. Samtals hafistefndi með þessum greiðslum greitt Kaupþingi, 9. október 2008, með reiðufé ogígildi EUR skuldabréfanna 1.127.571.503 krónur. Telja verði að þar með hafihinn ógildi lánssamningur verið greiddur að fullu og beri félagið mun meira tapvegna viðskiptanna en bankinn. Vegna markaðsmisnotkunar, rangra forsendna ogþess að stefndi hafi orðið fyrir tjóni vegna ólögmætra athafna bankans viðsamningsgerð eigi stefnandi engar frekari kröfur á hendur stefnda umfram þaðsem bankinn hafi óvéfengjanlega fengið greitt með 1.127.571.503 krónum. Vísaðsé til samningalaga, nr. 7/1936, meðal annars 30. gr., 32. gr., 33. gr. og 36.gr. þeirra laga. Verði ekki fallist á aðlánssamningurinn sé að fullu greiddur með 1.127.571.503 krónum, á grundvelliþess sem hér að ofan segir, byggi stefndi á eftirfarandi:Stefndi byggi á því, aðkaupsamningar og viðskipti Kaupþings og stefnda um hlutabréf í Kaupþingi, enþau viðskipti hafi einkum átt sér stað á árinu 2007, séu ógildir samkvæmt 30.gr., 32. gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936 og almennum reglum um rangar/brostnarforsendur. Liggi fyrir 14 ógildir kaupsamningar/nótur um milliliðalaus kaupstefnda af Kaupþingi á hlutafé bankans samtals að fjárhæð 1.482.561.438 krónurog ein sala félagsins milliliðalaust til bankans að fjárhæð 99.625.376 krónur.Viðskiptin hafi átt sér stað á tímabilinu frá 20. apríl 2007 og til 24. ágúst2007, en fleiri viðskipti hafi átt sér stað og skjöl tiltæk í vörslumslitastjórnar. Vísað sé til ríkra skyldna banka samkvæmt lögum nr. 33/2003 umverðbréfaviðskipti, einkum 4. gr., en einnig megi hafa til hliðsjónar 5. gr.,6. gr. og 9. gr. laganna en þau hafi verið í gildi þar til lög umverðbréfaviðskipti nr. 108/2007 hafi tekið gildi 1. nóvember 2007. Þá hafiKaupþing beitt markaðsmisnotkun þegar lánssamningurinn hafi verið undirritaður,16. apríl 2007, með skilyrði í samningnum sjálfum um kaup á hlutabréfum íbankanum, sbr. 41. gr., sbr. 55. gr., laga nr. 33/2003.Stefndi byggi einnig á því aðkaupsamningar og viðskipti Kaupþings og stefnda um skuldabréf að fjárhæð7.490.000 bandaríkjadalir á Kaupþing, dagana 21.–25. apríl 2008, séu ógildirsamkvæmt 30. gr., 32. gr., 33. gr., og 36. gr. laga nr. 7/1936 og almennumreglum um rangar og brostnar forsendur. Á þeim tíma hafi legið fyrir að bankinnhafi verið kominn að fótum fram og að það sé því sjálfstæð ógildingarástæða aðselja stefnda skuldabréf á þessum tíma. Fyrir hafi legið þá að stefndi hafiskuldað bankanum mikla fjármuni og því skipt öllu máli við þær aðstæður aðstefndi fengi kröfur á bankann sjálfan en ekki á annan aðila eins og nú séhaldið fram að hafi gerst. Það að þessir samningar hafiverið ógildir leiði af sér að stefndi hafi ekki skuldað Kaupþingi neitt í lokdags 9. október 2008. En verði ekki fallist á það, sem hér sé haldið fram umógildi, sé á því byggt að lánssamningurinn sé ógildur að hluta þar sem hann séum íslenskt lán en með ólögmætri gengistryggingu og fari efni hans gegnverðtryggingarákvæðum 13. og 14. gr., sbr. 2. gr., vaxtalaga nr. 38/2001. Lánanefnd Kaupþings hafi lánaðstefnda 1.000.000.000, íslenskra króna, eins og samþykkt lánanefndar, dags. 13.apríl 2007, beri með sér. Millifærslur inn og út af óveðsettumgjaldeyrisreikningum í apríl og maí 2007 skráðum á stefnda hafi veriðsýndarfærslur og séu að engu hafandi. Gjaldeyrisviðskipti tengd lántökunni hafiverið sýndarviðskipti og engin raunveruleg gjaldeyrisviðskipti hafi átt sérstað.Verði ekki fallist á það aðlánssamningur, kaupsamningar um hlutabréf og kaupsamningar um skuldabréf séuógildir, sé á því byggt að lánssamningurinn hafi verið að fullu greiddur meðreiðufé og skuldajöfnun á skuldabréfum í eigu stefnda á Kaupþing, þ.e. með7.490.000 bandaríkjadölum og 3.470.000 evrum, eða ígildi þess í peningum oghafi skuldajöfnun farið fram 9. október 2008 og verið að fjárhæð samtals1.295.474.429 krónur. Áður hafi verið greitt með peningum og vöxtum 626.300.440krónur og heildargreiðslur því verið 1.921.774.869 krónur. Um þetta vísist tiluppgjörs Birkis Leóssonar, endurskoðanda hjá Deloitte, er liggi fyrir í málinu.Stefnandi hafi ekki sýnt fram áað skuldajöfnun 9. október 2008 með skuldabréf í eigu hins stefnda félags áKaupþing að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir eða ígildi 794.203.366 króna hafiverið óheimil. Stefndi hafi haft fullan rétt til að selja og framselja þaðskuldabréf 9. október 2008 og ekkert verið því til fyrirstöðu á þeim degi aðhið stefnda félag notaði það til skuldajöfnunar gagnvart Kaupþingi.Hugsanlegur réttur Deutsche BankTrust Company Americas til kröfulýsingar vegna allsherjarskuldabréfs að fjárhæð10.000.000.000 bandaríkjadala eftir innköllun skulda í slitameðferð Kaupþingshafi engu máli skipt á þessum tíma og sé máli stefnda óviðkomandi. Gera þurfiskýran greinarmun á rétti stefnda til að nota 7.490.000 bandaríkjadalaskuldabréfin á Kaupþing til greiðslu og skuldajöfnunar og á hugsanlegum réttiDeutsche Bank Trust Company Americas til kröfulýsingar eftir innköllun skuldabankans vegna umrædds allsherjarskuldabréfs.Krafa Deutsche Bank til slitastjórnar hafi ekki orðið virk fyrr en hún hafiverið sett fram í bréfi þeirra til slitastjórnar 21. desember 2009. Krafan hafiekki haft afturvirk áhrif og engin áhrif haft á fyrri sölur, framsöl, né áskuldajöfnun eða skuldauppgjör.Verði ekki fallist á aðskuldabréf upp á 7.490.000 bandaríkjadali hafi verið með óskert réttindi tilgreiðslu, framsals og skuldajöfnunar, verði til vara að telja að stefndi hafigetað nýtt sér það til skuldajöfnuðar 9. október 2008 og enn til vara tilfullnaðar- greiðslu lánssamnings 10. október 2008 samkvæmt reglum um óbeðinnerindisrekstur. Verði ekki fallist á að stefndihafi keypt skuldabréf að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir á Kaupþing meðfullum rétti til skuldajöfnunar, beri að líta svo á að stefndi hafi keyptafleiðu af bankanum, en bankanum hafi verið óheimilt að selja stefnda afleiðuþar sem að stefndi hafi ekki verið fagfjárfestir. Félagið eigi að vera einssett eftir þessi mistök bankans og átt að getað notað þá kröfu tilskuldajöfnuðar 9. október 2008 og til vara til fullnaðargreiðslu lánssamnings10. október 2008.Stefndi telji að aðgerðir sínarvarðandi uppgreiðslu lánssamnings 9. október 2008 og til vara 10. október 2008,hafi einnig stuðning í almennum reglum um neyðarrétt.Þann 10. október 2008 hafistefndi krafið Kaupþing um fullnaðaruppgjör lánssamningsins og boðið fram meiraen nóg fé til uppgreiðslu lánssamningsins. Þetta hafi stefndi gert bæðiskriflega og á fundi. Stefndi hafi á þessum tíma haft fulla heimild til aðselja og framselja bæði USD og EUR skuldabréfin og ráðstafa þeim til bankanssem greiðslu lánssamningsins. Félagið líti svo á að óvefengjanlegt sé að þaðhefði getað selt og framselt USD skuldabréfin til bankans á þessari stundu efformsatriði hefðu ekki komið í veg fyrir skuldajöfnun sem stefndi telji sig þóeinnig hafa haft fullan rétt til. Bankinn hafi verið með allar sínarstarfsstöðvar opnar og ekki getað vikið sér undan greiðslu og fullnaðaruppgjörilánssamningsins. Það sé fjarri lagi að bankastofnun geti neitað um uppgjörkröfu þegar fullnaðargreiðsla sé boðin fram og áunnið sér með því betri rétt.Tómlæti bankans og aðgerðaleysi við uppgjör kröfunnar 10. október 2008 hafiekki getað búið til aukinn rétt síðar á hendur stefnda. LögskiptumKaupþings og stefnda vegna skuldabréfa í evrum og bandaríkjadölum hafi veriðlokið 9. október 2008. Verði ekki fallist á að skuldajöfnun hafi náð fram vegnaUSD skuldabréfanna, heldur aðeins vegna EUR skuldabréfanna, byggi stefndi á þvíað lögskiptum hafi lokið 10. október 2008 með uppgreiðslu lánssamningsins þarsem skuldabréf í bandaríkjadölum eða ígildi þess í peningum hafi verið notaðtil uppgreiðslu lánssamningsins.Slitastjórn stefnanda hafi ekkihöfðað riftunarmál vegna skuldajöfnunar 9. október 2008 þó að hún hafi vitað umþessa skuldajöfnun og þá greiðslu sem hún hafi falið í sér áður enkröfulýsingarfresti hafi lokið. Hafi slitastjórn borið að höfða riftunarmálfyrir 30. júní 2012, hafi hún viljað mótmæla greiðslunni, en það hafi hún ekkigert.Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins22. október 2008 hafi eignum Kaupþings verið ráðstafað til Nýja Kaupþings bankahf., nú Arion banka hf., þar á meðal meintri kröfu á stefnda og meintumhandveðum í eignum stefnda. Arion banka hf. hafi verið óheimilt að brjóta gegnákvörðun Fjármálaeftirlitsins og framselja handveðin og kröfuna aftur tilstefnanda þann 17. október 2011 og slitastjórnin því enga heimild haft til aðmóttaka meint handveð. Það meinta framsal sé því ógilt.Hvergi liggi fyrir sönnun þess aðlánssamningurinn og meint handveð hafi verið framselt til stefnanda og að slíktframsal hafi verið formlega rétt gert. Ekkert sé áritað á lánssamninginn néhandveðssamninga um framsal. Skjal, dags. 17. október 2011, sé ekki næg sönnunþess, hvort og hvenær framsal hafi átt sér stað og um hvort heimildFjármálaeftirlitsins hafi legið fyrir við þetta meinta framsal. Stefnandi séþví ekki réttur aðili til að gera þær kröfur sem liggi fyrir í máli þessu ogbyggi stefndi á því að sýkna eigi félagið vegna aðildarskorts stefnanda, sbr.2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.Bankareikningarnir hafi verið íeigu stefnda og engum öðrum hafi verið heimilt að taka út af þeim reikningumnema þeir hafi haft til þess ótvíræða heimild. Stefndi telji úttektir stefnandaút af bankareikningum félagsins, 5. og 29. júní 2012, ólöglegar og að meðmillifærslum út af bankareikningum félagsins yfir á bankareikninga í sinni eigukunni stefnandi að hafa brotið gegn almennum hegningarlögum. Stefndi teljistefnanda ekki með réttu hafa getað tekið úttektir af bankareikningum seminnborgun á stefnufjárhæð. Stefndi telji að slitastjórn beri að endurgreiðaþessar úttektir. Á því sé byggt að slitastjórn beri fjárhagslega ábyrgð áúttektum af bankareikningum stefnda sem framkvæmdar hafi verið af starfsmönnumslitastjórnar sem slitastjórn beri alfarið ábyrgð á. Telji stefndi aðslitastjórnin hafi valdið félaginu fjártjóni með ólögmætum og saknæmum hætti ogeigi það því rétt til skaðabóta sem nemi sömu fjárhæð. Stefndi byggi á því að stefnandihafi öll gögn málsins. Gögnin séu að mestu hjá Arion banka hf., en slitastjórngeti auðveldlega nálgast þau gögn sem henni sýnist. Ítrekað hafi verið hafnaðbeiðnum stefnda um gögn eins og framlögð skjöl málsins beri með sér og boriðhafi verið við bankaleynd, en hún sé þó ekki sett til verndar Kaupþingi, néslitastjórn, heldur til verndar hinu stefnda félagi sem viðskiptaaðila. Stefnditelji að sönnunarbyrði liggi hjá stefnanda vegna allra atriða máls þessa. Hiðstefnda félag haldi því fram að ganga verði út frá því að umbeðin gögn sem þaðhafi árangurslaust kallað eftir séu þess efnis sem staðhæft hafi verið af hálfuþess.Stefndi byggi á því að félagiðhafi frá því að það hóf starfsemi, 29. mars 2007, verið almennur fjárfestir.Stefndi hafi ekki verið sérfróður í fjármálaviðskiptum en mikil sérþekking hafiverið innan Kaupþings. Þann 27. júní 2013 hafi regluvörður Arion banka hf.beðist skriflega afsökunar á mistökum við skráningu félagsins sem fagfjárfestisán þess þó að nokkur gögn væru fyrirliggjandi sem styddu slíka flokkun.Mál þetta beri að skoða út fráumfangsmiklu viðskiptasambandi félagsins og bankans í heild. Það sé ekkert viðstefnda að sakast enda félagið verið fjárhagslega öflugt. Vandamálin hafi öllorðið til innan bankans. Stefnandi eigi ekki að geta veifað lánssamningnum einsog ekkert hafi í skorist og litið fram hjá vanefndum bankans og þeim vandamálumsem bankinn hafi búið til, aðgerðaleysi við frágang skuldajöfnunar 9. október2008 og við frágang fullnaðargreiðslu og fullnaðaruppgjörs lánssamnings 10.október 2008. Það sé ósanngjarnt ef dómkröfur stefnanda ná fram að ganga og séþar vísað til 36. gr. laga nr. 7/1936 og dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr.348/2013.Fallist dómur ekki á að sýknaberi á grundvelli málsástæðna sem hafðar hafi verið uppi, séu nú gerðargagnkröfur til skuldajafnaðar, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991. Krafistsé skuldajafnaðar byggt á efndabótakröfu sem reist sé á eftirfarandi rökum:Stefndi hafi keypt skuldabréf áKaupþing, að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir og 3.470.000 evrur, til að mætakröfum bankans þegar kæmi að gjalddaga lánsins og hafi bréfin verið keypt hjábankanum sjálfum og hafi það verið ákvörðunarástæða stefnda að bankinn væriskuldari skuldabréfanna. Gjalddagar skuldabréfanna á Kaupþing hafi verið valdirmeð hliðsjón af gjalddaga lánssamningsins. Hið stefnda félag byggi á því aðsannað sé að það sé eigandi þessara skuldabréfa.Verði ekki fallist á aðskuldabréf að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir, sem stefndi hafi keypt afKaupþingi, dagana 21.–25. apríl 2008, hafi verið skuldabréf með óskert réttinditil skuldajöfnunar, sé til vara á því byggt að hið selda hafi verið gallað ogskort eiginleika sem kaupandi hafi mátt treysta að það hefði, sbr. 17. gr. og30. gr. kaupalaga nr. 50/2000. Stefndi eigi rétt á að vera eins settur eins oghið selda hefði verið ógallað í formi efndabótakröfu upp á 7.490.000 bandaríkjadalieða ígildi 794.203.366 króna, samkvæmt 30. gr. kaupalaga, sem stofnast hafi tilþegar við vanefndir Kaupþings við sölu skuldabréfanna 21.– 25. apríl 2008.Hafi stefnandi þá leynt stefndaatriðum sem máli hafi skipt við gerð löggerninga um kaup á skuldabréfum aðfjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir. Bankinn beri ábyrgð gagnvart stefndavarðandi skuldabréf að fjárhæð 3.470.000 evrur, sem séu með óskerttryggingarréttindi gagnvart bankanum. Reynist bréfið upp á 7.490.000bandaríkjadali á hinn bóginn vera með skert tryggingarréttindi hafi bankinnlætt skuldabréfum með sem hafi verið annmörkum háð og leynt atriðum sem málihafi skipt til að fá stefnda til að gera löggerninga, þ.e. til að kaupa bréfin.Þá sé um að ræða annmarka á seldum verðmætum og því galla í skilningi 17. gr.kaupalaga nr. 50/2000, sem gildi um öll kaup önnur en fasteignakaup, þar meðtalin kaup á kröfum, sbr. 1. gr. laganna.Stefndi hafi haft réttmæta ástæðutil að treysta því að ef illa færi ætti hann kröfu á bankann sjálfan er hanngæti notað til skuldajafnaðar og uppgreiðslu á kröfu bankans. Stefndi telji aðþessi sjónarmið eigi jafnt við hvort sem bankinn seldi bréfin fyrir eiginreikning eða ekki. Bankinn hafi lofað stefnda skuldabréfum á bankann en hafivanefnt loforð um að útvega það sem um hafi verið samið. Vanefnd á því loforðivarði bótum og efndabótakrafa stofnast um leið og loforðið hafi verið vanefnt.Kaupþing hafi selt stefnda skuldabréf á bankann án fyrirvara um það að bréfinhefðu takmörkuð réttindi. Starfsmenn Kaupþings hafi selt stefnda skuldabréf ogaldrei annað komið fram hjá þeim en að um skuldabréf væri að ræða á Kaupþing ogekkert hafi verið getið um takmörkuð réttindi skuldabréfanna eða þá að um væriað ræða annað en skuldabréf. Starfsmenn bankans hafi engin gögn afhent stefndaþar sem sjá megi með augljósum hætti að skuldajöfnunarréttur fylgdi ekki bæðiEUR og USD skuldabréfunum.Ef dómstólar fallist ekki á aðstefndi hafi keypt umrætt 7.490.000 bandaríkjadala skuldabréf á Kaupþing,heldur aðeins hlutdeild í skuldabréfakröfu Cede & Co., á hendur Kaupþingi,eða einhverja hagsmuni (beneficial interests) á aðila ótengda Kaupþingi ogsamþykki ekki skuldajöfnun af þeim sökum, sé á því byggt að stefndi hafi fengiðsvikna vöru frá bankanum og að salan ógildist því á grundvelli 30. gr.samningalaga nr. 7/1936 og sé þá gerð krafa um að ígildi þessara ógilduviðskipta í peningum, ásamt dráttarvöxtum frá greiðsludegi, skuldajafnist þávið lánssamninginn. Verði ekki fallist á að 30. gr. eigi við, sé byggt á 33.gr. sömu laga, og á 36. gr. þeirra.Líti dómurinn svo á að stefndihafi ekki keypt skuldabréf að fjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir á Kaupþing hf.,með réttindum til skuldajöfnunar, telji stefndi sig eiga rétt til efndabótasamkvæmt 30. og 33. gr. kaupalaga vegna galla og að bótakröfuna geti hann notaðtil skuldajafnaðar í máli þessu, en bæturnar svari þá til þess að hann verðieins settur og við skuldajöfnun þá sem hann lýsti yfir þann 9. október 2008.Slitastjórn stefnanda skuldistefnda ekki aðeins þær fjárhæðir sem hún hafi tekið út af bankareikningumfélagsins í Arion banka hf., sem samsvarað hafi lauslega áætlað um það bileinum milljarði íslenskra króna á þessum tíma, heldur skuldi hún félaginueinnig 316.427.943 krónur. Um sé að ræða endurgreiðslu á ofgreiðslu tilKaupþings frá 9. október 2008, skaðabótakröfu vegna markaðsmisnotkunar tengtkaupum Sheik Al-Thani og skaðbótakröfu vegna ólögmætra úttekta innherja afKaupthing Liquidity Fund EUR og aðrar ólöglegar úttektir úr þeim sjóði. Farisvo að lánssamningurinn teljist ekki að fullu greiddur sé því nú gerð gagnkrafaí máli þessu til skuldajafnaðar að fjárhæð 316.427.943 krónur. NiðurstaðaÍ máli þessu er deilt um kröfustefnanda á hendur stefnda, á ætluðum eftirstöðvum láns á grundvellilánssamnings, þar sem stefnandi er lánveitandi en stefndi er lántaki. Dómkrafastefnanda, Kaupþings ehf., miðar við að stefndi, AB 76 ehf., skuldi stefnandaeftirstöðvar lánssamnings þeirra í erlendum myntum, númer 0358-35-5042, frá 16.apríl 2007, sbr. einnig viðauka við hann frá 8. maí s.á., en lokagjalddagi þesssem ádregið var af lánssamningnum var samkvæmt skilmálum hans ákveðinn 15.apríl 2010. Ekki er tölulegur ágreiningur um framsetningu á dómkröfu stefnanda,sé tekið mið af þeim forsendum sem hún byggir á, en deilt er um sjálfan grundvöllkröfunnar. Stefndi byggir sýknukröfu sína ímálinu á margþættum málsástæðum. Varða þær ýmist beinlínis lánssamninginn frá16. apríl 2007 og í kjölfarið viðskipti aðila með hlutabréf og síðarskuldabréf, er lýst hefur verið að framansögðu í málsatvikalýsingu, en flestarmálsástæður stefnda hafa með vissum hætti þegar komið til umfjöllunar fyrirdómstólum í öðru máli á milli sömu málsaðila, í dómi Hæstaréttar Íslands frá29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016, sbr. og úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur frá4. mars 2016. Í ofangreindu máli, sem varágreiningsmál í tengslum við meðferð krafna stefnda við slitameðferð stefnandaá árunum 2012-2013, sbr. lög nr. 21/1991, um gjaldþrota- skipti o.fl., var hinsvegar formlega séð fjallað um aðrar kröfur en þær sem nú eru fyrir dómi. En meðvísan til 116. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. einkum 4.tölulið, um að dómur hafi fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honumgreinir þar til það gangstæða er sannað, verður þó að líta svo á, að taka verðinú einnig fullt mið í þessu máli af því sem þar liggur þegar fyrir um mat ámálsástæðum stefnda, nema að því marki að sýnt sé fram á að umræddarendurteknar málsástæður stefnda nú til stuðnings kröfum í þessu máli séu nústuddar frekari rökum eða gögnum, sem hafi þá sérstaka þýðingu við úrlausnsakarefnisins eins og það liggur nú hér fyrir dómi.Stefndi byggir sýknukröfu, aðfullu eða að hluta, einkum á eftirfarandi ástæðum: Byggir stefndi nú aðallega á því,að lánssamningur stefnanda og stefnda, dags. 16. apríl 2007 og viðaukasamningurfrá 8. maí 2007, auk viðauka og handveðssamninga er tengjast honum, hafi veriðógildir frá upphafi, eða séu nú ógildanlegir með dómi, sbr. 30. gr., 32., gr.33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Að stefnandi eigi þá engar frekari kröfur ástefnda umfram það sem stefnandi hafi þegar fengið greitt frá stefnda með1.127.571.503 krónum. Enn fremur að kaupsamningar og viðskipti stefnanda ogstefnda um hlutabréf í Kaupþingi á tímabilinu 20. apríl - 24. ágúst, séu ógild,sbr. 14 fyrirliggjandi kaupnótur samtals að fjárhæð 1.482.561.438 krónur. Vísarstefndi til fyrrgreindra ákvæða laga nr. 7/1936 og sjónarmiða um brostnarforsendur, og ríkra skyldna banka, sbr. lög nr. 33/2003, um verðbréfaviðskipti,einkum 4., 5., 6., og 9. gr.Vísar stefndi hér einkum tilþess, að á þeim tíma sem ofangreindur lánssamningur til hlutabréfakaupa hafiverið gerður, og í framhaldi af honum kaup stefnda á hlutabréfum í Kaupþingi, átímabilinu frá apríl og fram í ágúst árið 2007, hafi forsvarsmenn Kaupþings ástundaðstórfellda markaðsmisnotkun til að halda uppi verði á hlutabréfum í bankanum,sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 498/2015 frá 6. október 2016. Súólögmæta háttsemi að halda þannig uppi hlutabréfaverði í Kaupþingi hafiótvírætt staðið yfir á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 og fram til 8. október2008, en stefndi telur að svik þessi hafi staðið yfir mun lengur, eða a.m.k.allt frá árinu 2005, þó svo að ákærutímabili í málinu hafi verið markaðurstyttri tími vegna mikils umfangs markaðsmisnotkunar á þeim tíma. Stefndi, semhafi fyrir verið fjársterkt félag, hafi sviksamlega verið vélað til lántöku ogviðskipta með hlutabréf á röngum forsendum að frumkvæði bankans, sbr. tölvupóst12. apríl 2007, um tilboð lánanefndar bankans til stefnda, sem liggi fyrir ímálinu. Stefndi telji að Kaupþing hafi m.a. beitt markaðsmisnotkun með skilyrðií lánssamningi aðila um kaup á hlutabréfum í bankanum, sbr. 41. sbr. og 55. gr.laga nr.33/2003, en ljóst megi vera að stefndi hefði aldrei gengið að þessumviðskiptum hefði hann haft hugboð um slíka svikastarfsemi. Ákvæði III. kaflalaga nr. 7/1936 geri refsiverð lögbrot ekki að skilyrði, en eigi þó því frekarvið þegar um slíka sannaða brotastarfsemi sé að ræða. Hafi ákvæðin verið setttil að treysta stöðu þess er stæði lakar í samningssambandi, en gerningur sásem stefnandi leitist nú við að knýja fram efndir á sé að mati stefnda bæðiósanngjarn og andstæður góðri viðskiptavenju í ljósi þeirrar nú sönnuðuháttsemi sem lýst sé í ofangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 498/2015. Af hálfu stefnanda er hér einkumvísað til þess, að ofangreind málsástæða stefnda hafi þegar komið til kastadómstóla í dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016,sbr. og úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, en í úrskurðihéraðsdóms hafi m.a. komið fram að fyrir lægi að stefndi hafi verið búinn aðselja öll hlutabréf sem um ræðir í Kaupþingi, áður en kom til greiðsluþrotsbankans og stefndi hafi ekki getað gert grein fyrir því hvaða áhrif þauviðskipti hefðu haft á hagsmuni hans. Stefndi hafi tekið út fé í skjólilánssamningsins í apríl og í maí 2007 og í framhaldi af því keypt hlutabréf síní Kaupþingi. Ekki liggi fyrir lögfull sönnun af hálfu stefnda um gjaldfærnibankans eða um markaðsmisnotkun stefnanda á tímabilinu fyrir október 2007.Stefndi hafi síðan losað sig við umrædd hlutabréf og keypt skuldabréf í apríl2008, sbr. kaupnótur dagana 21.-25. apríl s.á., þannig að hann hafi ekki átthlutbréf í Kaupþingi við fall bankans í október 2008. Málflutningur stefnda miðiað því að lánssamningnum og tengdum gerningum verði nú vikið til hliðar, en þósamfara því að stefndi fénýti samt þau verðmæti sem sprottin séu aflánveitingunni, er fái ekki staðist.Með hliðsjón af framangreindu erþað nú mat dómsins, að hvað sem líður brotum tiltekinna lykilstarfsmannaKaupþings gegn 117. gr., sbr. 146. gr., laga nr. 108/2007, umverðbréfaviðskipti, á tímabilinu 1. nóvember 2007 og til 8. október 2008, semlýst er í dómi Hæstaréttar í máli nr. 498/2015, sem og almennt ríkum skyldum afhálfu fjármálafyrirtækja gagnvart viðskiptamönnum þeirra, þá hafa engu að síðurekki verið færð hér fram nein fullnægjandi rök fyrir því, með hvaða hættiforsendur umrædds lánssamnings, dags. 16. apríl 2007 og viðaukasamnings frá 8.maí 2007, auk viðauka og handveðssamninga er tengjast honum, eigi að hafabrostið, með þeim réttaráhrifum að greiðsluskylda stefnda samkvæmt honum eiginú að falla niður, eins og rakið er enn frekar í úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur frá 4. mars 2016, sem leggja verður til grundvallar um þettaatriði. Þykir ekki annað sýnt en að hið stefnda félag, sem gagngert var stofnaðtil að stunda fjármálaviðskipti, hafi sjálft afráðið að ástunda áhættusömviðskipti sín á hlutabréfamarkaði og að taka stórfelld lán til hlutabréfakaupa.Sé litið til lánssamningsins, gr. 2.3, verður heldur ekki séð að þar hafi veriðgert að skilyrði að keypt yrðu hlutabréf í Kaupþingi, hvað sem líðurundanfarandi bókun lánanefndar frá 12. apríl 2007, sem virðist raunar fjalla umslík áform fremur en að sett séu þar skilyrði. Þá liggur fyrir í málinu aðstefndi hafi síðan verið búinn að selja öll hlutabréf sín í Kaupþingi vorið2008, en þess í stað keypt fyrrgreind skuldabréf fyrir andvirðið í apríl samaár. Þá verður enn fremur að fallast á með stefnanda, að stefndi hafi auk þessekki getað gert nokkra grein fyrir því hvaða þýðingu síðbúin ógildingarkrafahans nú varðandi umræddan lánssamning og afstaðin hlutabréfakaup ætti að hafafyrir skuldaskil aðila og verður málatilbúnaður stefnda að þessu leyti aðteljast það vanreifaður að á þessu verði ekki byggt nú hér fyrir dómi. Stefndi byggir í öðru lagi á því,að kaupsamningar og viðskipti stefnanda Kaupþings og stefnda með skuldabréf, aðfjárhæð 7.490.000 bandaríkjadalir (áðurnefnt USD skuldabréf) dagana 21.-25. apríl2008, séu ógild, með vísan til 30. gr., 32., gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr.7/1936, sem og sjónarmiða um brostnar forsendur.Vísar stefndi hér einkum til þessað Kaupþing hafi þá verið komið að fótum fram og því öllu máli skipt fyrirstefnda að öðlast skuldabréfakröfur beint á bankann, en ekki á annan aðila semhagsmunaeign í skuldabréfi, líkt og stefnandi byggi nú á að hafi gerst.Markaðsmisnotkunin hafi einnig beinst að því að fá viðskiptamenn til að kaupaskuldbréf á bankann þar sem verð þeirra og hlutabréfa í bankanum hafi haldist íhendur. Þá hafi stefnandi við þessa sölu á flóknum fjármálagerningum alfariðvanrækt leiðbeiningaskyldu sína við stefnda, sem hafi ótvírætt verið almennurfjárfestir en ekki fagfjárfestir líkt og stefnandi taldist vera, sbr. lög33/2003, um verðbréfaviðskipti, líkt og Hæstiréttur Íslands hafi jafnframtstaðfest í dómi sínum í máli nr. 225/2016. Gera verði ríkar kröfur tilleiðbeiningaskyldu stefnanda sem sérfróðs aðila gagnvart stefnda, en stefndahafi við kaupin í apríl 2008 verið kynnt umrædd USD skuldabréf líkt ogskuldabréfakrafan væri aðeins gagnvart stefnanda, sbr. fyrirliggjandivitnisburð tveggja fyrrum starfsmanna Kaupþings fyrir dómi við skýrslutökur ímálinu X-158/2013, 29. október 2015. Um hafi verið að ræða sérlega flókinnfjármálagerning sem stefndi hafi ekki fengið nokkra leiðbeiningu um, sbr. dómaHæstaréttar Íslands í málum nr. 464/2012, nr. 625/2014, og nr. 218/2014, erfjalli um þýðingu þess háttar þekkingar- og aðstöðumunar líkt og hér hafi veriðfyrir hendi í viðskiptum aðila, en dómar réttarins í málum nr. 398/2011 og nr.562/2013 varði annars konar aðstöðu, það er að segja innbyrðis viðskiptifagfjárfesta, auk þess að ekki reyndi þá á markaðsmisnotkun. Af hálfu stefnanda er vísað tilþess að ekkert sé í sjálfu sér ósanngjarnt gagnvart stefnda við umræddskuldabréfaviðskipti eða við þá skuldabréfaútgáfu sem liggi til grundvallar USDskuldabréfinu. Ekkert liggi heldur fyrir um að stefndi fái ekki greitt þó svoað skilmálar bréfsins séu þeir að hann öðlist ekki með því kröfu á stefnanda ogstefndi geti þá ekki skuldajafnað við stefnanda með því. Gagnkvæmnisskilyrðitil þess séu ekki uppfyllt, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 398/2011,er varði raunar sömu skuldabréfaútgáfuna. Engu breyti heldur þótt stefndi hafiverið rangt flokkaður sem fagfjárfestir, eins og rakið sé í úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur, 4. mars 2016.Er það nú mat dómsins, að umþessa málsástæðu stefnda verði að vísa til þess sem þegar liggur fyrir um þettaefni í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, en þar kemur meðalannars efnislega fram, að umrætt bréf (þ.e. USD skuldabréfið) hafi aðeins faliðí sér hagsmunaeign stefnda í kröfuréttindum annars aðila samkvæmt skuldabréfisem stefnandi í þessu máli var skuldari að og að ekki hafi því verið fyrir aðfara kröfuréttarsambandi á milli málsaðila og það lagt til grundvallar því aðstefndi í þessu máli eigi ekki kröfu á stefnanda í þessu máli vegna þeirrarhagsmunaeignar. Verður kröfu stefnda um ógildingu viðskipta með umrætt USDskuldabréf samkvæmt framangreindu því ekki komið við gagnvart stefnanda erhafði milligöngu um kaupin en telst ekki vera eiginlegur gagnaðili stefndasamkvæmt ofangreindu skuldabréfi. Í þriðja lagi byggir stefndi áþví, að lánssamningur aðila, frá 16. apríl 2007, verði í öllu falli að teljastógildur, a.m.k. að hluta til, þar sem í reynd sé um að ræða íslenskt lán bundiðólögmætri gengistryggingu og fari efni hans því í bága við verðtryggingar-ákvæði 13., og 14., gr., sbr. 2. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu. Vísar stefndi hér til þess, aðorðalag lánssamnings aðila verði að skýra með tilliti til þess upphaflegatilboðs Kaupþings sem stefndi hafi samþykkt. Stefndi hafi engar skýringarfengið á því af hverju vikið hafi verið frá því tilboði í lánssamningnum, enerlendur gjaldeyrir hafi ekki verið nefndur á nafn í samþykktum lánanefndar ogstefndi einungis í reynd fengið lánaðar íslenskar krónur. Þá hafilánssamningurinn ekki veitt stefnanda heimildir til millifærslna af reikningumstefnda árið 2007. Telur stefndi hér um að ræða ólögmætt lán og vísar þar tildóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 464/2012 og framburðar Birkis Leóssonar,löggilts endurskoðanda, nú fyrir dómi.Af hálfu stefnanda er hér vísaðtil þess, að um þessa málsástæðu stefnda sé fjallað ítarlega í úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, þar sem vísað hafi verið til þess, aðvið mat á þessu beri samkvæmt dómaframkvæmd að horfa jafnt til þess hvers efnisviðkomandi löggerningur er, það er í þessu tilviki lánssamningurinn frá 16.apríl 2007 og viðaukar við hann, og til þess hvernig hann hefur í reynd veriðefndur. Eins og rakið sé nánar í ofangreindum úrskurði héraðsdóms, þá beri gögnmálsins með sér að afborganir og innborganir tengdar samningnum hafi almenntverið inntar af hendi í viðkomandi erlendum greiðslumyntum í samræmi við efnisamningsins, sbr. fyrirliggjandi yfirlit um hreyfingar á gjaldeyrisreikningumstefnda frá apríl 2007 og til desember 2009. Hafi fyrirsvarsmönnum stefnda þvímátt vera ljóst hvers efnis lánssamningurinn hafi verið, en ekki væri sýnt framá að stefndi hafi kvartað yfir framkvæmd hans fyrr en í kjölfar þess að stjórnKaupþings hafi verið tekin yfir af skilanefnd, og því væru engin efni til þessað ætla að millifærslur sem ráðgerðar hafi verið eftir samningnum hafi átt sérstað án aðkomu eða vitneskju stefnda. Hafi það því verið mat dómsins um þessamálsástæðu, í fyrrgreindum úrskurði frá 4. mars 2016, að ekki væru efni tilannars en að fallast á að lánssamningurinn hafi verið framkvæmdur með þeimhætti að erlendar myntir hafi í reynd skipt um hendur í samræmi við efni hansog ekki skipt máli þótt umræddir gjaldeyrisreikningar hafi ekki veriðveðsettir. Með vísan til þessa ofangreindarökstuðnings af hálfu stefnanda, sem liggur þegar fyrir í tilvísuðum úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, sem og með vísan til forsendna dómaHæstaréttar Íslands í málum nr. 2/2012 og 66/2012, sem þar var enn fremur vísaðtil, er það nú mat dómsins, að þrátt fyrir það mat vitnisins Birkis Leóssonar, löggiltsendurskoðanda, hér fyrir dómi, um að íslenskar krónur hafi í reynd veriðþungamiðja viðskiptanna, sé þó nægilega staðreynt að umræddur lánssamningur frá16. apríl 2007, sem og viðaukar við hann, verði formlega að teljast fela í sérlögmætt lán í þeim erlendu myntum sem þar um ræðir, og því verður sýknukrafastefnda í þessu máli, þá ýmist í heild eða að hluta, ekki reist á þessarimálsástæðu.Í fjórða lagi byggir stefndi áþví, að Arion banka hf. hafi verið óheimilt að brjóta gegn ákvörðunFjármálaeftirlitsins frá 22. október 2008 og framselja handveð og kröfu ágrundvelli lánssamningsins aftur til stefnanda, 17. október 2011. Slitastjórnstefnanda hafi því enga heimild haft til að móttaka handveð og hið meintaframsal sé ógilt. Stefnandi sé því ekki réttur aðili til að gera þær kröfur erliggi fyrir í málinu og sýkna beri stefnda vegna aðildarskorts stefnanda, sbr.2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu stefnanda er hér vísaðtil þess, að í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 í málinr. 225/2016, hafi fengist úr því skorið, að með vísan til gr. 15.1lánssamningsins, þá hafi stefnanda verið heimill ráðstöfunarréttur yfir handveðsettum verðmætum er sett höfðu veriðtil tryggingar efndum samningsins við framsal hans til stefnanda. Í málinuliggi fyrir gögn um umrætt framsal, sbr. einkum fyrirliggjandi tilkynningu fráArion banka hf. til stefnda, dags. 17 október 2011, staðfestingu slitastjórnarKaupþings frá 11. desember 2014 og framsalssamning frá 30. júní 2011, enalmennt fylgi tilsvarandi veðréttindi með við framsal slíkra krafna. Að mati dómsins er fallist á meðstefnanda að þegar liggi fyrir í dómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 ímáli nr. 225/2016, endanleg úrlausn um þetta atriði, það er að umdeilt framsallánssamningsins til stefnanda hafi verið lögmætt og með fylgt ráðstöfunarrétturyfir þeim handveðsettu verðmætum sem sett höfðu verið til tryggingar efndumhans, og verða varnir stefnda nú, byggðar á því að stefnandi geti ekki talistréttur kröfuhafi samkvæmt lánssamningi aðila frá 16. apríl 2007, vegnaaðildarskorts, sbr. 2. tl. 16. gr. laga nr. 91/1991, því ekki teknar til greinaá þessum grunni. Verður heldur ekki fallist á með stefnda að sýnt sé fram á aðstefnanda hafi við svo búið verið óheimilt að taka innstæður út af reikningumstefnda, þann 5. og 29. júní 2012, sbr. enn fremur úrskurð HéraðsdómsReykjavíkur frá 4. mars 2016, en þar var þá lagt til grundvallar að stefnandiætti kröfu á stefnda á grundvelli lánssamningsins, sem hafi numið hærri fjárhæð5. og 29. júní 2012 en næmi verðmæti þeirra veða sem stefndi leysti þá til sín.Í fimmta lagi byggir stefndi áþví, að verði ekki fallist á að lánssamningur, kaupsamningur um hlutabréf ogkaupsamningar um skuldabréf séu ógildir, þá sé á því byggt að lánssamningurinnhafi verið að fullu greiddur með reiðufé og skuldajöfnun á skuldabréfum í eigufélagsins á Kaupþing, þ.e. að andvirði 7.490.000 bandaríkjadalir og 3.470.000evrur, eða ígildi þess í peningum og skuldajöfnun farið fram 9. október 2008,samtals fjárhæð 1.295.474.429 krónur, en áður hafi verið greitt með peningum ogvöxtum 626.300.440 krónur og heildargreiðslur því verið 1.921.774.869 krónur.Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að sú skuldajöfnun stefnda með umrædduskuldabréfi í eigu stefnda á Kaupþing, að ígildi 794.203.366 króna, hafi veriðstefnda óheimil, en stefndi hafi haft fullan rétt til að framselja skuldabréfiðþann 9. eða 10. október 2008.Af hálfu stefnanda er hér einkumvísað til þess, að um ofangreinda málsástæðu stefnda hafi þegar verið fjallað ídómi Hæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016, í máli nr. 225/2016. En þar hafiverið úr því skorið, að kröfu þeirri, sem stefndi hafi lýst við slit stefnandaá grundvelli umrædds USD skuldabréfs, yrði ekki haldið fram gagnvart stefnanda,þar sem stefndi hefði við slitameðferð Kaupþings ekki andmælt innan lögmæltsfrests þeirri afstöðu slitastjórnar að hafna bæri kröfunni sem lýstri kröfugagnvart stefnanda við slitameðferðina og hafi sú höfnun talist endanleg, sbr.3. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., enda ættuundantekningar í 3. tl. 118. gr. laganna hér ekki við. Stefnandi vísar héreinnig til þess að þótt slitameðferð stefnanda hafi svo síðar lyktað meðnauðasamningi við kröfuhafa, sem komst á 23. desember 2015, þá breyti það enguum þessi endanlegu afdrif kröfunnar gagnvart stefnanda, sbr. dóma HæstaréttarÍslands í málum nr. 459/2011 og nr. 261/2013.Af hálfu stefnanda er einnigvísað til þess, að í framangreindum dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr.225/2016, hafi að öðru leyti um þetta atriði verið vísað til forsendna íúrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016. Þar komi meðal annars einnigfram, að leggja yrði til grundvallar, að með ofangreindri niðurstöðu lægi þájafnframt fyrir endanleg úrlausn um efni og inntak framangreindrar kröfustefnda á grundvelli USD skuldabréfsins í þá veru að hún teldist verahagsmunaeign í kröfuréttindum annars aðila. Því væri lagt til grundvallar aðstefndi ætti ekki í beinu kröfuréttar- sambandi við stefnanda vegna umræddrarhagsmunaeignar, sem fæli þá í sér að skuldajöfnun teldist ekki tæk og hafi þaraf leiðandi ekki getað farið fram 9. eða 10. október 2008. Er það mat dómsins, að fallastverði á með stefnanda, að leggja verði nú framan- greindar röksemdir í dómiHæstaréttar Íslands frá 29. apríl 2016 í máli nr. 225/2016, og í úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, fullum fetum til grundvallar þeirriniðurstöðu að stefndi geti ekki byggt á því að skuld samkvæmt lánssamningum séfallin niður við skuldajöfnuð á móti kröfu stefnda, að fjárhæð 7.490.000bandaríkjadalir, þar sem höfnun hennar við slitameðferð stefnanda taldistendanleg, eins og lýst í var ofangreindum dómi Hæstaréttar frá 29. apríl 2016og í úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016. En svo sem komið hefurfram, þá hefur hér einnig þegar verið komist að þeirri niðurstöðu, að þar aðauki hafi heldur engu kröfuréttarsambandi verið fyrir að fara á milli aðilaþessa máls á grundvelli USD skuldabréfsins, líkt og rakið er svo enn frekar íofangreindum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, og þá með vísantil þess að umrætt USD skuldabréf hafi falið í sér hagsmunaeign stefndagagnvart öðrum aðila en stefnanda þessa máls.Í sjötta lagi byggir stefndivarnir sínar á því, að félagið eigi, í ljósi framangreindra viðskipta sinna viðKaupþing, nú efndabótakröfu á hendur stefnanda, sem stofnast hafi til vegnavanefnda Kaupþings við sölu USD skuldabréfsins til stefnda, 21.– 25. apríl2008, og sem lýst sé til skuldajafnaðar á móti kröfum stefnanda í máli þessu.Um sé að ræða efndabótakröfu upp á 794.203.366 krónur eða jafnvirði 7.490.000bandaríkjadala. Sé enn fremur á því byggt að efndabótakrafa þessi hafiskuldajafnast á móti kröfum stefnanda á hendur stefnda samkvæmt lánssamningnum,þá þegar 9. október 2008, en til vara í fullnaðaruppgjöri aðila 10. október2008, eða verði í öllu falli a.m.k. skuldajafnað nú, sbr. 1. mgr. 28. gr. laganr. 91/1991 og komi þá til frádráttar eftirstæðum kröfum stefnanda gagnvartstefnda í máli þessu.Að öðru leyti þá virðist stefndieinkum byggja ofangreinda efndabótakröfu á því, að umrætt USD skuldabréf, semhann hafi keypt fyrir milligöngu starfsmanna stefnanda, sem hafi, ólíktstefnda, búið yfir sérþekkingu á sviði verðbréfaviðskipta, hafi þá verið gallaðog skort þá eiginleika sem stefndi, sem kaupandi, hafi mátt ætla að það hefði,sbr. einkum 17. og 30. gr. kaupalaga nr. 50/2000 og stefndi þá jafnvel veriðleyndur mikilvægum atriðum er máli hafi skipt við kaupin. Hafi stefndi máttætla að USD skuldabréfið fæli í sér óskert tryggingaréttindi til handa stefndagagnvart stefnanda líkt og önnur skuldabréf sem stefndi hafi keypt af stefnandaí tengslum við viðskiptin, þar á meðal áðurgreind skuldabréf í evrum er stefnandihafi gengist við að bera ábyrgð á. Þessi sjónarmið eigi jafnt við hvort sembankinn seldi bréfin fyrir eigin reikning eða ekki. Kaupþing hafi lofað stefndaskuldabréfum á bankann, en hafi vanefnt loforð um að útvega þá vöru sem um hafiverið samið. Kaupþing hafi selt stefnda skuldabréf án fyrirvara um að bréfinhefðu takmörkuð réttindi. Aldrei hafi annað komið fram hjá starfsmönnumKaupþings en að um skuldabréf væri að ræða gagnvart Kaupþingi og ekkert hafiverið getið um takmörkuð réttindi bréfanna eða að hér væri um að ræða annað envenjuleg skuldabréf, sbr. tölvupóst þar sem bréfin voru boðin stefnda til kaupsaf Kaupþingi 22. janúar 2008. Ekki hafi verið gerður formlegur samningur umþessi flóknu viðskipti heldur hafi stefnda aðeins verið afhentar sölukvittanirvið kaupin. Vísar stefndi hér einkum til b-liðar 3. mgr. 40. gr. laga nr.50/2000, um lausafjárkaup, um ábyrgð seljanda á áskildum kostum hins selda, ennægilegt sé þá að ætla hafi mátt að varan hefði áskilda kosti, og til 1. mgr.18. gr. laganna, um það að upplýsingaskortur sé ígildi galla. Skuliupplýsingagjöf fjármálafyrirtækis vera skýr og sanngjörn, sbr. 14. gr. laga nr.108/2007, en misbrestur hafi hér orðið á því. Efndabótakrafa stefnda miði aðþví að stefndi eigi rétt á því að verða eins settur og hið selda hefði veriðógallað.Af hálfu stefnanda er hér vísaðtil þess að efndabótakröfu hafi ekki verið lýst af hálfu stefnda fyrir lokkröfulýsingarfrests við slitameðferð stefnanda. Sjónarmið um efndabætur hafiekki verið höfð uppi þegar krafa stefnda um skuldajöfnuð hafi verið sett fram,9. og 10. október 2008, né heldur í kröfulýsingu sem stefndi hafi sett fram ídesember 2009 og því sé ekkert sem gefi til kynna að slíkri kröfu hafi þá veriðhaldið fram. Slík krafa hljóti því nú í öllu falli að vera fallin niður fyrirvanlýsingu, eða hún fyrnd, teljist hún hafa stofnast á því tímamarki þegarstefndi keypti umrædd skuldabréf í apríl 2008, auk almennra tómlætissjónarmiðaí tengslum við lausfjárkaup. En þó svo að slíkri efndabótakröfu hafi ekki veriðlýst af hálfu stefnda við slitameðferð, þá hafi hann lýst kröfu á grundvelliUSD skuldabréfsins til skuldajafnaðar er hafi verið hafnað og því svo ekkiverið mótmælt. En þegar aðalkröfu hafi þannig verið hafnað fyrir vanlýsingu sénú naumast unnt að klæða hana í annan búning líkt og hér sé reynt að geraþannig að vanlýsingaráhrif séu þá ekki lengur fyrir hendi, sbr. dóm HæstaréttarÍslands í máli nr. 116/2013. Þá hafi stefndi heldur ekki sýnt fram á hverumrædd vanefnd í formi galla eigi að vera. Naumast geti talist galli að seldséu skuldabréf þar sem tilteknum skuldajafnaðarrétti sé þó ekki fyrir að fara,því þá væru allar þess háttar skuldabréfaútgáfur gallaðar, sem fái naumaststaðist, en stefnda hafi verið unnt að kynna sér skilmála skuldabréfaútgáfunnar.Það eigi sér heldur enga stoð að það hafi verið áskilinn kostur ískuldabréfaviðskiptunum að stefndi gæti skuldajafnað þeim við lánssamninginn,en í 100. gr. laga nr. 21/1991 sé raunar sett skilyrði um að kröfu verði ekkiaflað gagngert í þeim tilgangi að skuldajafna henni. Framangreindri málsástæðustefnda hafi einnig verið haldið fram í málinu nr. 225/2013, en þá verið hafnaðvegna vanreifunar. En eins og rakið hafi verið frekar í fyrrgreindum úrskurðiHéraðsdóms Reykjavíkur frá 4. mars 2016, þá geti efndabætur aðeins komið hértil álita að sýnt þyki að fyrir hendi sé sannanlega kröfuréttarsamband aðila umviðkomandi kröfu. Að mati dómsins verður hér aðlíta til þess, að þegar liggur nú fyrir sú afstaða að úr því sé skorið aðtíðrætt USD skuldabréf hafi í reynd falið í sér hlutdeild stefnda íhagsmunaeign þar sem kröfuhafi gagnvart stefnanda sé í reynd annar aðili enstefndi. Verður því þegar af þeirri ástæðu að hafna þeirri málsástæðu stefndaað hann geti nú mögulega byggt skuldajöfnuð gagnvart stefnanda á hagsmunaeign íþví skuldabréfi þar sem kröfuréttarsamband aðila varðandi það getur þá ekkitalist vera fyrir hendi. Að öðru leyti er grundvöllur framangreindrarefndabótakröfu stefnanda í málinu afar óljós sem og töluleg framsetninggagnkröfu og verður að telja málatilbúnað stefnda við svo búið það óljósan ogvanreifaðan hvað þetta varðar, að ekki verði á því byggt í málinu. Þá er það og mat dómsins, aðstefndi hafi heldur ekki getað sýnt fram á að aðrar þær málsástæður sem stefndihefur haft uppi í málinu eigi við, ýmist um skaðabætur byggðar á öðrum enóljósari grundvelli, um endurgreiðslu á ofgreiddu fé, eða að byggt verði á neyðarrétti, reglum um óbeðinnerindisrekstur, eða öðrum atvikum eða sjónarmiðum sem renna eigi hér stoðumundir gagnkröfu stefnda gagnvart stefnanda, og verður krafa stefnda um sýknu íheild eða hluta því heldur ekki studd við slíkar röksemdir. Með hliðsjón af ölluframangreindu er það því niðurstaða dómsins að engin þeirra ofangreindumálsástæðna sem stefndi hefur hér byggt á kröfu sína um sýknu, ýmist í heildeða að hluta, geti stutt við þá kröfugerð hans í máli þessu.Með vísan til alls framangreindsverður því að fallast á dómkröfu stefnanda, eins og hún liggur nú hér fyrir,enda er ekki tölulegur ágreiningur um framsetningu hennar, það er að virtumþeim forsendum sem nú liggja hér fyrir samkvæmt framansögðu um grundvöllstefnukröfunnar. Þá liggja enn fremur fyrir í málinu gögn sem sýna inn- ogútgreiðslur af lánssamningnum, og ítarlegir útreikningar unnir af Price WaterhouseCoopers frá 25. ágúst 2014, með yfirliti um endurreikning lánssamningsins, sembyggt er á af hálfu stefnanda, en í framlagðri skýrslu stefnda frá Deloitte,dags. 9. desember 2014, sem vitnið Birkir Leósson, löggiltur endurskoðandistefnda, staðfesti hér fyrir dómi, er raunar á bls. 2 vísað til framangreindrarskýrslu Price Waterhouse Coopers.Að virtum þessum úrslitummálsins, og með vísun til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefnda núeinnig gert að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hér að öllu virtuhæfilega ákveðinn 500.000 krónur, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Málið flutti Stefán A. Svenssonhæstaréttarlögmaður fyrir stefnanda, en þeir Jón Halldórsson og Einar GauturSteingrímsson hæstaréttarlögmenn fyrir stefnda.Pétur Dam Leifsson, setturhéraðsdómari, kvað upp dóminn. Dómarinn tók við meðferð málsins 23. janúar sl.,en hafði fram til þess engin afskipti af meðferð þess.D ó m s o r ðStefndi, AB 76 ehf., greiðistefnanda, Kaupþingi ehf., 8.322.776,24 svissneska franka, 273.016.873 japönskjen og 2.168.366,54 bandaríkjadali, ásamt dráttarvöxtum, sem eru 12,33667% af8.322.776,24 svissneskum frönkum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags, 12,37563%af 273.016.873 japönskum jenum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags og 12,63606%af 2.168.366,54 bandaríkjadölum frá 15. apríl 2010 til greiðsludags, allt aðfrádregnum innborgunum þann 5. júní 2012 að fjárhæð 1.954.266,62bandaríkjadalir, 9.757.897 íslenskar krónur, 4.176.842,04 evrur og þann 29.júní 2012 að fjárhæð 328.292.112 íslenskar krónur. Stefndi greiði stefnanda 500.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 29/2018

Friðhelgi einkalífs Tjáningarfrelsi Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Fjölmiðill Vernd heimildarmanna Vitni Lögbann Kröfugerð

Haustið 2017 birtist í vikublaðinu Stundinni og í vefútgáfu sama blaðs viðamikil fréttaumfjöllun um viðskipti þáverandi forsætisráðherra og skyldmenna hans við G ehf. í aðdraganda bankahrunsins í október 2008. Vísað var til þess að upplýsingarnar um umrædd viðskipti hefðu komið fram í gögnum sem rekja mætti til forvera G ehf. sem Ú ehf. hefði undir höndum og ynni úr í samstarfi við R ehf. og breska fjölmiðilinn The Guardian. Í október 2017 fékk G ehf. lagt lögbann við því að Ú ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum G ehf. sem undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Héraðsdómur og Landsréttur höfnuðu staðfestingu lögbannsins og við veitingu áfrýjunarleyfis til Hæstaréttar var tekið fram að lögbannið hefði fallið úr gildi samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Á hinn bóginn samþykkti Hæstiréttur að taka til úrlausnar ágreining aðila annars vegar um hvort blaðamönnum Ú ehf. yrði gert að svara fyrir dómi nánar tilgreindum spurningum sem lutu að tilvist, efni og vörslum þeirra gagna sem fréttaumfjöllunin hefði tekið til og hins vegar hvort umfjöllunin hefði falið í sér brot gegn 58. gr. laga nr. 161/2002, 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Hvað varðaði fyrrgreinda ágreiningsefnið tók Hæstiréttur fram að samkvæmt orðanna hljóðan miðist vernd a. liðar 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála sem og ákvæði 25. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla fyrst og fremst við það að óheimilt sé að upplýsa um það hver sé heimildarmaður í skilningi laganna. Með hliðsjón af athugasemdum við síðastgreint ákvæði, ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og að virtri dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu var talið að heimildavernd blaðamanna væri ætluð rýmri þýðing en svo. Í henni fælist jafnframt sá áskilnaður að blaðamanni yrði ekki gert skylt að veita upplýsingar sem gæti leitt til þess að kennsl yrði borin á heimildarmanninn. Þá yrði að ætla blaðamanni verulegt svigrúm til þess að meta hvort að svör við spurningum tengdum tilvist slíkra gagna kynni hugsanlega að veita vísbendingar um hver heimildarmaðurinn væri. Var því fallist á með héraðsdómi og Landsrétti að vitnunum yrði ekki gert skylt að svara umræddum spurningum. Hvað varðaði síðargreinda ágreiningsefnið taldi Hæstiréttur að 58. gr. laga nr. 161/2002 fullnægði þeirri kröfu 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmálans að sú skerðing sem ákvæðið hefði í för með sér á tjáningarfrelsi ætti sér stoð í lögum og stefndi að lögmætu markmiði. Við mat á nauðsyn þeirrar takmörkunar, sem fólst í viðurkenningarkröfu G ehf. um bann við miðlun gagnanna og upplýsinga úr þeim, vægjust á frelsi fjölmiðla til að gera almenningi grein fyrir þeim upplýsingum sem þar komu fram og réttur viðskiptamanna G ehf. til bankaleyndar og friðhelgi einkalífs. Vísað var til þess að meta þyrfti umfjöllunina með heildstæðum hætti en þegar lögbannið var sett á hefðu einungis 12 dagar verið í að kosið yrði til Alþingis. Þá hefði meginþungi umfjöllunarinnar lotið að viðskiptum þáverandi forsætisráðherra og aðila honum tengdum. Áréttað var að rétturinn til að fjalla opinberlega um málefni kjörinna stjórnmálamanna væri rýmri heldur en ella, auk þess sem hafa þyrfti í huga stöðu Ú ehf. og R ehf. sem fjölmiðla og það hlutverk sem þeir gegna í lýðræðisþjóðfélagi. Var því einnig fallist á með héraðsdómi og Landsrétti að umrædd fréttaumfjöllun Ú ehf. og R ehf. hafi verið heimil.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir,Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 23. nóvember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þessaðallega að úrskurðir héraðsdóms, um að hafna kröfum áfrýjanda um að nafngreindumvitnum verði gert að svara nánar tilgreindum spurningum, verði felldir úr gildiog lagt fyrir vitnin að svara spurningunum í heild eða hluta. Samhliða krefstáfrýjandi þess að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað tillöglegrar meðferðar. Til vara krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að stefndusé óheimilt að birta eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er áeða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda og undirorpin eru trúnaðisamkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Að því frágengnukrefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að stefndu sé óheimilt að birta eðafá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr nánartilgreindum 1.013 tölvuskrám úr fórum eða kerfum áfrýjanda. Þá krefst áfrýjandií öllum tilvikum málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Stefndu krefjastþess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinnáfrýjaði dómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefjast stefndu málskostnaðarfyrir Hæstarétti.IMál þetta árætur að rekja til fréttaflutningsstefndu af viðskiptum nafngreindra viðskiptamanna áfrýjanda, sem hann kveðurbyggja á gögnum í sinni eigu sem aflað hafi verið með ólögmætum hætti og háðséu bankaleynd. Hinn 16. október 2017 fékk áfrýjandi lagt lögbann við því aðstefndu birtu fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úrgögnum eða kerfum áfrýjanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laganr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í eftirfarandi dómsmáli krafðist áfrýjandistaðfestingar lögbannsins, auk þess sem hann hafði uppi viðurkenningarkröfuþess efnis að stefndu væri óheimilt að birta fréttir og aðra umfjöllun sembyggð væri á gögnum frá áfrýjanda. Þá krafðist áfrýjandi þess að stefndu yrðigert að afhenda sér umrædd gögn sem og afrit þeirra Stefndu kröfðust sýknu aföllum dómkröfum áfrýjanda. Undir rekstri málsins í héraði reis einnigágreiningur um þagnarskyldu starfsmanna fjölmiðla um atriði varðandi heimildirfyrir fréttunum og skyldu tiltekinna starfsmanna stefndu til að svara fyrir dómispurningum þar að lútandi. Stefndu voru sýknuð í héraðsdómi og var súniðurstaða staðfest í hinum áfrýjaða dómi. Kröfu áfrýjanda um afhendingu gagnannavar vísað frá dómi samkvæmt endanlegum dómi Landsréttar 16. mars 2018 í málinr. 189/2018 og er lögbannið nú fallið úr gildi, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr.31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Fyrir Hæstarétti stendur því eftirágreiningur um þá úrskurði héraðsdóms, sem staðfestir voru af Landsrétti, að synjakröfu áfrýjanda um að nafngreind vitni svöruðu nánar tilgreindum spurningum umtilvist og vörslu gagnanna, en aðalkrafa áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms er áþví reist. Til vara hefur áfrýjandi uppi framangreinda viðurkenningakröfu sínaog til þrautavara hefur hann afmarkað kröfu um viðurkenningu við nánartilgreindar skrár sem tilgreindar eru í kröfugerðinni. Reisir áfrýjandidómkröfur sínar einkum á 58. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 71. gr.stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Sýknukröfu sínastyðja stefndu við a. lið 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamálaog 25. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla, sbr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.IIFyrir flutning málsins beindiHæstiréttur þeirri fyrirspurn til málsaðila hvort þeir hefðu í hyggju aðkrefjast þess að hinn áfrýjaði dómur yrði ómerktur með vísan til dómsMannréttindadómstóls Evrópu 12. mars 2019 í máli Guðmundar Andra Ástráðssonargegn Íslandi. Þar var því slegið föstu að ranglega hefði verið staðið að skipantiltekins einstaklings í embætti landsréttardómara með þeim afleiðingum að viðmeðferð málsins hafi ekki verið fullnægt því skilyrði 1. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu að skipan dómstóls skuli ákveðin með lögum. Þaðsama ætti við að þessu leyti um einn af þeim þremur landsréttardómurum sem kváðuupp dóm í málinu. Af hálfu málsaðila var því lýst yfir að ekki yrði krafistómerkingar hins áfrýjaða dóms af þessum sökum.IIIStefndu erufjölmiðlar í skilningi 13. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011 og halda báðirúti fréttasíðum á netinu. Þá gefur stefndi Útgáfufélagið Stundin ehf. jafnframtút dagblaðið Stundina. Áfrýjandi, sem áður bar heitið Glitnir banki hf., og starfaðisem banki og hélt sem slíkur úti almennri bankastarfsemi, þar með taliðinnlána- og fjárfestingabankastarfsemi á grundvelli laga nr. 161/2002. Fjármálaeftirlitiðtók 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar áfrýjanda á grundvelli 100. gr. a.laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, vék stjórn hans frá störfumog setti yfir hann skilanefnd. Með stoð í sömu lagaheimild tókFjármálaeftirlitið þá ákvörðun að ráðstafa tilteknum eignum og skuldum áfrýjandatil nýs aðila, Nýja Glitnis banka hf. Var sú ákvörðun tekin 14. sama mánaðar ogöðlaðist þegar gildi. Hinn 11. maí 2009 skipaði Héraðsdómur Reykjavíkurslitastjórn yfir áfrýjanda til þess að annast slitameðferð hans og 14. desember2015 komst á nauðasamningur með áfrýjanda og kröfuhöfum hans. Í kjölfarið munfélagaformi áfrýjanda hafa verið breytt í einkahlutafélag og nafni hans breytt.2Hinn 6. október2017 birtist í vikublaðinu Stundinni viðamikil fréttaumfjöllun um viðskipti BjarnaBenediktssonar þáverandi forsætisráðherra og skyldmenna hans við Glitni banka hf.í aðdraganda bankahrunsins í október 2008. Kom þar meðal annars fram að Bjarnihefði selt „fyrir rúmlega 50 milljónir króna í Sjóði 9 hjá Glitni banka dagana2. til 6. október árið 2008 og bjargaði þannig sjálfum sér frá því að tapapeningum í bankahruninu dagana á eftir.“ Í umfjölluninni var jöfnum höndum vísaðtil gagna frá slitastjórn og tölvupósta, auk þess sem birt voru afrit afviðskiptakvittunum og öðrum skjölum, svo og orðrétt endurrit tölvupósta milli ýmissaaðila. Þá var tekið fram að upplýsingarnar um sölu Bjarna og ættingja hans áeignum í Sjóði 9 og tölvupóstsamskipti við starfsmann bankans kæmu fram ígögnum sem Stundin hefði undir höndum og ynni úr í samstarfi við stefndaReykjavik Media ehf. og breska fréttamiðilinn The Guardian. Þennan sama dag,6. október 2017, birtust jafnframt nokkrar fréttir um framangreind viðskipti ávefsíðu stefnda Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. Var þar einnig vísað tiltölvupósta og gagna frá slitastjórn Glitnis og sömuleiðis birt afrit af skjölumog endurrit tölvupósta. Þá var að sama skapi vísað til þess að upplýsingarnarum umrædd viðskipti hefðu komið fram í gögnum „innan úr Glitni banka hf.“ semStundin hefði undir höndum og unnið væri úr í samstarfi við stefnda ReykjavikMedia ehf. og breska fréttamiðilinn The Guardian. Ennfremur birtist sama dagfrétt á vefsíðu The Guardian þar sem greint var frá því að forsætisráðherraÍslands, sem þá hafi verið alþingismaður og átt sæti í efnahags- ogskattanefnd, hafi selt eignir að andvirði nokkurra milljóna króna ífjárfestingarsjóði hjá Glitni banka hf. nokkrum klukkustundum áður enFjármálaeftirlitið hefði tekið bankann yfir í október 2008. Í greininni var umheimildir ýmist vísað til gagna, þar með talið lekinna gagna (e. leakeddocuments) og tölvupósta og tekið fram að tilteknir einstaklingar hjá Stundinniog Reykjavik Media ehf. hefðu unnið að vinnslu greinarinnar með fréttamiðlinum.Næstu daga hélduáfram að birtast fréttir á vefsíðu Stundarinnar um fjárhagsleg málefniþáverandi forsætisráðherra og aðila honum tengdum. Voru þar einnig tilumfjöllunar fjárhagsleg málefni ýmissa lögaðila sem átt höfðu í viðskiptum viðáfrýjanda. Var við umfjöllunina áfram vísað til gagna og tölvupósta frá Glitnibanka hf. sem fjölmiðillinn hefði undir höndum og meðal annars tekið fram aðþau væru bæði „ítarleg og víðfeðm“.3Með bréfi tilFjármálaeftirlitsins 13. október 2017 tilkynnti áfrýjandi um hugsanlegt brotgegn 58. gr. laga nr. 161/2002. Vísaði áfrýjandi til þess að frá 6. samamánaðar hafi dagblaðið Stundin birt á vefsíðu sinni alls níu fréttir sem sagðarværu afrakstur samvinnu blaðamanna Stundarinnar, Reykjavik Media ehf. og breskafjölmiðilsins The Guardian. Væri um að ræða fréttir sem virtust byggja áupplýsingum úr kerfum áfrýjanda og bundnar væru bankaleynd samkvæmt áðurgreindulagaákvæði. Um ítarlega umfjöllun væri að ræða um viðskipti nafngreindrafyrrverandi viðskiptavina bankans, þar sem tölvupóstsamskipti, minnisblöð ogdrög að bréfum væru birt. Ljóst væri að um væri að ræða upplýsingar sem ekkihefðu verið aðgengilegar almenningi og því bundnar trúnaði samkvæmt greinduákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002. Fór áfrýjandi þess á leit að Fjármálaeftirlitiðtæki málið til rannsóknar.Sama dag og áfrýjandisendi Fjármálaeftirlitinu framangreinda tilkynningu lagði hann fram beiðni umlögbann hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu. Fór áfrýjandi fram á að lögbannyrði þá þegar lagt við birtingu stefndu á fréttum eða annarri umfjöllun sembyggð væri á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda ogundirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Óskaði áfrýjandieinnig eftir því að lögbannið yrði látið ná til bæði birtingar gagnanna í heildeða hluta, upplýsinga úr gögnunum og efnislegrar umfjöllunar um þau. Jafnframtfór áfrýjandi fram á að stefnda Útgáfufélaginu Stundinni ehf. yrði gert aðfjarlægja allar fréttir af vefsíðu sinni, þar sem framangreind gögn væru birt,eða fram kæmu upplýsingar eða önnur efnisleg umfjöllun sem byggð væri á þeim,svo og að stefndu yrði gert að afhenda sýslumanni öll gögn og afrit af þeim semþeir hefðu í fórum sínum og stöfuðu frá áfrýjanda. Loks krafðist áfrýjandi þessað umbeðin lögbannsgerð yrði tekin fyrir án tafar og án þess að stefndu yrðitilkynnt um að lögbannsbeiðni væri komin fram, en um þá kröfu sína vísaðiáfrýjandi til 3. töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og 3. mgr.26. gr., sbr. 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990. Fulltrúisýslumanns tók lögbannsbeiðni áfrýjanda fyrir 16. október 2017 á skrifstofustefnda Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. Var fyrirsvarsmanni félagsins þarkynnt krafa áfrýjanda og honum leiðbeint um réttarstöðu þess. Við fyrirtökunaféll áfrýjandi frá kröfu sinni um að félaginu yrði gert að fjarlægja allarfréttir af vefsíðu sinni þar sem fram kæmu upplýsingar úr umræddum gögnum eðaumfjöllun sem byggð væri á þeim. Af hálfu stefnda Útgáfufélagsins Stundarinnarehf. var gerðinni mótmælt og lögð fram skrifleg bókun þar sem gerð var frekarigrein fyrir þeim mótmælum. Af hálfu sýslumanns var fallist á mótmæli félagsinsvarðandi kröfu áfrýjanda um afhendingu gagna, en tekin til greina krafa hans umað lagt yrði lögbann við því að stefndi Útgáfufélagið Stundin ehf. birtifréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum eða kerfumáfrýjanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Varfélaginu í kjölfarið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og gerðinni því næstlokið.Síðar þennansama dag tók fulltrúi sýslumanns fyrir lögbannsbeiðni áfrýjanda gegn stefndaReykjavik Media ehf. á lögheimili félagsins. Var kröfunni einnig mótmælt afhálfu þess stefnda og þau mótmæli tekin til greina að því er varðaði kröfuáfrýjanda um afhendingu gagna. Á hinn bóginn var fallist á kröfu áfrýjanda umað lagt yrði lögbann við því að stefndi Reykjavik Media ehf. birti fréttir eðaaðra umfjöllun sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfumáfrýjanda og undirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Varhinu stefnda félagi í kjölfarið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og gerðinnilokið.4Með réttarstefnu23. október 2017 höfðaði áfrýjandi mál þetta á hendur stefndu. Krafðist hannannars vegar staðfestingar á lögbanninu og hins vegar viðurkenningar á því aðstefndu væri óheimilt að birta eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sembyggð væri á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda ogundirorpin væru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Þá krafðistáfrýjandi þess að stefndu yrði gert að afhenda sér öll gögn og afrit af þeimsem þeir hefðu í fórum sínum og kæmu úr kerfum eða fórum áfrýjanda, hvort semþau væru á rafrænu eða öðru formi. Í þinghaldi 18. desember 2017 lagðiáfrýjandi fram bókun þar sem hann tilgreindi alls 1.013 rafræn skjöl sem hann taldistefndu hafa undir höndum. Kom fram í bókuninni að hjá embætti héraðssaksóknaraværi til rannsóknar mál sem varðaði gagnastuld hjá áfrýjanda og að tilgreiningskjalanna í bókuninni væri í samræmi við yfirlit sem áfrýjandi hefði fengiðyfir þau gögn sem embættið hefði undir höndum og ættu uppruna sinn í kerfumáfrýjanda. Þá setti áfrýjandi fram varakröfur sem voru samhljóða aðalkröfumhans, að því undanskildu að í þeim var vísað til tilgreindra 1.013 rafrænnaskjala í stað almennrar tilvísunar til gagna úr fórum eða kerfum áfrýjanda. Með dómiHéraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 var kröfum áfrýjanda er lutu aðafhendingu gagna vísað frá dómi en stefndu að öðru leyti sýknaðir af kröfumhans. Áfrýjandi kærði frávísunarákvæði héraðsdóms til Landsréttar 15. febrúar2018, sem staðfesti þau með úrskurði 16. mars sama ár. Áfrýjandi skaut úrskurðiLandsréttar til Hæstaréttar sem vísaði málinu af sjálfsdáðum frá Hæstarétti meðdómi 5. júní 2018 í máli nr. 8/2018 á þeim grundvelli að brostið hefði heimildtil kæru úrskurðarins. Áfrýjandi skautdómi héraðsdóms til Landsréttar 19. febrúar 2018 og krafðist þess aðallega aðfelldir yrðu úr gildi úrskurðir héraðsdóms sem gengið höfðu undir rekstrimálsins, þar sem hafnað hafði verið kröfum hans um að tilteknum vitnum yrðigert að svara nánar tilgreindum spurningum og lagt yrði fyrir vitnin að svaraspurningunum í heild eða að hluta. Samhliða því krafðist áfrýjandi þess aðdómur héraðsdóms yrði ómerktur og málinu vísað aftur heim í hérað til löglegrarmeðferðar. Að öðru leyti hafði áfrýjandi uppi sömu kröfur og hann hafði gertfyrir héraðsdómi og ekki höfðu þar sætt frávísun. Með dómi Landsréttar 5.október 2018 voru fyrrgreindir úrskurðir héraðsdóms staðfestir og kröfuáfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms hafnað. Þá var héraðsdómur staðfestur umaðrar kröfur áfrýjanda. Með beiðni 1.nóvember 2018 leitaði áfrýjandi leyfis Hæstaréttar til að áfrýja framangreindumdómi Landsréttar til Hæstaréttar. Með ákvörðun réttarins 23. nóvember 2018 varvísað til þess að vegna ákvæðis 2. mgr. 39. gr. laga nr. 31/1990 gæti áfrýjandiekki lengur krafist staðfestingar á hinu álagða lögbanni. Á hinn bóginn gætimálið haft almennt gildi að því er varðaði kröfur áfrýjanda um viðurkenningu áþví að stefndu væri óheimilt að birta fréttir og aðra umfjöllun sem byggð væriá gögnum sem stöfuðu frá áfrýjanda. Þá reyndi einnig á álitaefni umþagnarskyldu starfsmanna fjölmiðla um atriði varðandi heimildir fyrir fréttum.Á þeim grundvelli var fallist á beiðni áfrýjanda um áfrýjunarleyfi hvað þáþætti málsins varðaði. IVStefndu höfðuhvorki uppi kröfu um frávísun málsins fyrir héraðsdómi né Landsrétti og kemurhún ekki til álita að öðru leyti en því sem það fellur undir Hæstarétt að kannakröfugerðina af sjálfsdáðum.Fallist er á þaðmeð stefndu að fyrri hluti aðalkröfu áfrýjanda, þess efnis að úrskurðirhéraðsdóms um skyldu nánar tilgreindra vitna til að svara tilteknum spurningum,geti ekki í ljósi seinni hluta aðalkröfunnar um ómerkingu héraðsdóms haftsjálfstæða þýðingu og feli að réttu lagi í sér málsástæðu fyrir þeirri kröfu. Verðurþví ekki lagður á hana sérstakur dómur. Að öðru leyti eru ekki þeir annmarkar á kröfugerð og málatilbúnaðiáfrýjanda sem varðað geta frávísun málsins frá dómi án kröfu. VAðalkröfu sínaum ómerkingu hins áfrýjaða dóms reisir áfrýjandi á því að héraðsdómur hafi meðúrskurðum 5. janúar 2018, sem Landsréttur staðfesti með hinum áfrýjaða dómi, ranglegasynjað að leggja fyrir þrjú tilgreind vitni að svara spurningum sem lutu að tilvist,efni og vörslum þeirra gagna sem dómkröfur áfrýjanda taka til. Með þeirriniðurstöðu hafi áfrýjandi verið sviptur rétti til að viðhafa lögmætasönnunarfærslu og eigi sá annmarki að leiða til ómerkingar héraðsdóms. Í héraðsdómi ernánar rakið efni a. liðar 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 sem og ákvæði 25.gr. laga nr. 38/2011. Þar er réttilega dregin sú ályktun að samkvæmt orðannahljóðan miðist vernd þeirra lagagreina fyrst og fremst við það, eins og háttartil í þessu máli, að starfsmönnum fjölmiðaveitu, sem og þeim sem henni tengjastmeð þeim hætti sem gerð er grein fyrir í 2. mgr. 25. gr., sé óheimilt aðupplýsa um það hver sé heimildarmaður í skilningi tilvitnaðra ákvæða laga. Þærspurningar sem áfrýjandi gerir ágreining um lúta á hinn bóginn fyrst og fremstað gögnum, sem stafað geta frá áfrýjanda og stefndu búi yfir. Orðalagtilvitnaðra lagaákvæða fær þó ekki eitt og sér ráðið niðurstöðunni um þaðhversu rík vernd heimildarmanns er við þessar aðstæður og er þar til fleiriatriða að líta.Ákvæði 25. gr.laga nr. 38/2011 fólu í sér nýmæli. Í lögskýringargögnum kemur meðal annarsfram í athugasemdum við umrætt ákvæði að verndun trúnaðar á milli fjölmiðlafólksog heimildarmanna sé eitt af grundvallarskilyrðum þess að fjölmiðlar geti lagtsitt af mörkum til lýðræðisþjóðfélagsins og einn af hornsteinumtjáningarfrelsis þeirra. Síðan segir svo: „Í tjáningarfrelsi að þessu leytifelst m.a. réttur til að taka við og miðla upplýsingum sem eiga erindi tilalmennings. Það liggur í hlutarins eðli að til þess að tryggja að fjölmiðlarnjóti þessa er nauðsynlegt að búa svo um hnútana að fjölmiðlafólk geti heitiðheimildarmönnum sínum nafnleynd og staðið vörð um það loforð. Ef fullnægjandiheimildavernd er ekki tryggð getur það orðið til þess að upplýsingar sem erindieiga til almennings verði ekki látnar í té vegna ótta heimildarmanna um að þeireigi yfir höfði sér hefndaraðgerðir atvinnurekanda, stjórnvalda eða annarra semhagsmuni hafa af því að upplýsingum sé haldið leyndum.“ Þá var áréttað í athugasemdunumað þrátt fyrir að kveðið væri á um vernd heimildarmanna í réttarfarslögum þættiallt að einu rétt að mæla einnig fyrir um slíka vernd með almennum hætti íheildarlöggjöf um fjölmiðla og hefði við þá reglusetningu meðal annars veriðhöfð hliðsjón af tilmælum Evrópuráðsins frá árinu 2000 um rétt blaðamanna tilað greina ekki frá heimildarmönnum sínum. Um 1. mgr. 25. gr. frumvarpsins kemureinnig fram að lagt sé til að ákvæðið nái jafnt til allra starfsmanna fjölmiðlaþjónustuveitendaog sé það að því leyti víðtækara en ákvæði réttarfarslöggjafar um undanþágu frávitnaskyldu. Ennfremur segir að 1. mgr. 25. gr. taki „með ótvíræðum hætti tilheimildargagna, enda getur verið augljóst samband á milli slíkra gagna ogpersónu heimildarmanns svo sem fram kemur í dómi Hæstaréttar í máli nr.419/1995.“ Af framangreindu má draga þá ályktun að tilætlan löggjafans meðlögfestingu sérstakrar reglu um vernd heimildarmanna í lögum um fjölmiðla hafiverið sú að treysta þá vernd enn frekar frá því sem verið hafði á grundvellislíkra reglna í réttarfarslöggjöf.Til viðbótar tilvitnuðum reglum laga nr. 91/1991 og laga nr. 38/2011 kemursú vernd sem heimildaöflun blaðamanna nýtur sjálfstætt á grundvelli 73. gr.stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Svo sem nánar er rakið í héraðsdómi hefur rík heimildavernd blaðamannaverið staðfest, bæði í dómum Hæstaréttar sem og dómum MannréttindadómstólsEvrópu, sbr. meðal annars dóm réttarins í máli Goodwin gegn Bretlandi 27. mars 1996.Forsenda fyrirþví að fjölmiðlar geti rækt hlutverk sitt er að þeir geti aflað upplýsinga ummál sem hafa þýðingu fyrir almenning og miðlað þeim án afskipta annarra. Einnþáttur í þessu sjálfstæði fjölmiðla er að þeir geti tekið við slíkum upplýsingumí trúnaði án þess að þurfa að gera grein fyrir hvaðan eða frá hverjum þærstafi, sbr. dóm Hæstaréttar 16. júní 2014 í máli nr. 403/2014. Þá verður ráðiðaf nýlegri dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu að heimildaverndinni séætluð rýmri þýðing en að ná til þess eins að upplýsa nákvæmlega hverheimildamaðurinn er. Í henni felist jafnframt sá áskilnaður að blaðamanni verðiekki gert skylt að veita upplýsingar sem geti leitt til þess að kennsl verðiborin á heimildarmanninn, svo sem með því að vera gert að afhenda upplýsingareða gögn sem blaðamanni hafa af því tilefni verið látin í té, sbr. tilhliðsjónar dóma Mannréttindadómstólsins í máli Nagla gegn Lettlandi 16. júlí2013 og í máli Financial Times Ltd. o.fl. gegn Bretlandi 15. desember 2009. Til stuðningskröfu sinni hefur áfrýjandi lagt á það áherslu að samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laganr. 38/2011 sé ráðgert að heimildamaður þurfi sérstaklega að taka það fram óskihann nafnleyndar. Ekki hafi verið upplýst um slíka ósk af hálfu ætlaðsheimildarmanns við skýrslutökur í málinu og því geti viðkomandi starfsmennstefndu ekki borið fyrir sig tilvitnað ákvæði fjölmiðlaga. Í því sambandi erþess að gæta að samkvæmt 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 er ráðgert að aflaþurfi sérstaklega leyfis heimildarmanns eigi vitni að vera heimilt að svaraspurningum um þau atriði sem nánar eru tilgreind í stafliðum a. – d. 2. mgr.53. gr. laganna. Með hliðsjón af því áður rakta og yfirlýsta markmiði að rýmkavernd heimildamanna með lögfestingu 25. gr. laga nr. 38/2011 verður orðalagþeirrar lagagreinar skýrt til samræmis við 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991 áþann hátt að til þess að blaðamaður geti svarað fyrir dómi spurningum af framangreindumtoga þurfi að liggja fyrir ótvírætt leyfi viðkomandi heimildarmanns vitninu tilhanda. Þar sem slíkt leyfi lá ekki fyrir verður þessari málsástæðu áfrýjandahafnað.Þær spurningar sem áfrýjandi telur aðhéraðsdómur hafi ranglega synjað að gera blaðamönnunum þremur að svara varðaallar gögn sem dómkröfur áfrýjanda taka til og hann telur stefndu nýta meðólögmætum hætti. Eins og mál þetta er vaxið er fyrirfram útilokað að tryggja aðsvör við spurningunum geti ekki mögulega veitt vísbendingar um það frá hverjum umræddgögn stafa, en allan vafa þar að lútandi verður að túlka heimildarmanni í hag.Verður ekki gerður greinarmunur þar að lútandi með tilliti til einstakraspurninga áfrýjanda, sem þess utan eru þannig vaxnar að óljóst er af efniþeirra hvaða þýðingu svör við þeim gætu haft fyrir sakarefni málsins. Meðhliðsjón af þeirri ríku vernd heimildarmanna að lögum sem hér hefur verið gerð greinfyrir verður að ætla blaðamanni verulegt svigrúm til þess að meta hvort að svörvið spurningum tengdum tilvist slíkra gagna kunni hugsanlega að veitavísbendingar um hver heimildarmaðurinn sé. Hvorki meginregla 1. mgr. 51. gr.laga nr. 91/1991 né einstök ákvæði VIII. kafla þeirra laga fá hnikað þeirriniðurstöðu enda nýtur vernd heimildarmanns sjálfstæðrar verndar 25. gr. laganr. 38/2011, sem og stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu, svo sem áðurer rakið. Að þessu gættuog að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest súniðurstaða að hafna aðalkröfu áfrýjanda um ómerkingu og heimvísun hins áfrýjaðadóms.VIMeð varakröfusinni leitar áfrýjandi viðurkenningar á því að stefndu sé óheimilt að birtafréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum sem stafa frááfrýjanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Byggiráfrýjandi á því að fréttaumfjöllun stefndu feli bæði í sér brot gegn greinduákvæði laga um fjármálafyrirtæki, sem hafi að geyma lögmæta takmörkun átjáningarfrelsinu, svo og gegn ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög þar um nr. 62/1994. Af hálfu stefndu eraftur á móti byggt á því að þeim sé heimilt að birta fréttir sem unnar eru úrgögnunum og er í þeim efnum vísað til 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr.mannréttindasáttmálans. Krafa áfrýjandaum staðfestingu lögbanns þess sem lagt var á fréttaumfjöllun stefndu 16.október 2017 er ekki til úrlausnar hér fyrir dómi. Engu að síður verður við matá viðurkenningarkröfu hans að hafa í huga aðdraganda þess að lögbannsins varkrafist og þær aðstæður sem uppi voru er það var lagt á, enda standa rök tilþess að meta umfjöllun stefndu byggða á umþrættum gögnum með heildstæðum hætti.Svo sem nánar errakið í forsendum héraðsdóms leiðir af 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 10.gr. mannréttindasáttmála Evrópu, að allir eru frjálsir skoðana sinna ogsannfæringar. Er hér um víðtæka vernd tjáningarfrelsisins að ræða og hefur stjórnarskrárákvæðiðverið skýrt svo að í því sé fólginn réttur manna til að miðla upplýsingum meðöllum formum tjáningar. Frelsi þetta nær þannig bæði til prentaðs og talaðsmáls, auk tjáningar sem kann að felast í annars konar athöfnum. Samkvæmt 3.mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans,er eingöngu heimilt að takmarka þennan rétt að uppfylltum þeim skilyrðum semþar koma fram, en af þeim leiðir að takmarkanir verða að eiga sér stoð í lögumog stefna að lögmætu markmiði. Þá verða takmarkanirnar að vera nauðsynlegar ogmega aukinheldur ekki ganga lengra en nauðsyn ber til í lýðræðisþjóðfélagi. Eins og áðurgreinir byggir áfrýjandi á því að þau gögn sem um ræðir hafi verið háðbankaleynd á grundvelli 58. gr. laga nr. 161/2002 og stefndu því verið óheimiltað birta fréttir sem unnar hafi verið úr þeim. Hvað það varðar er fallist á þániðurstöðu héraðsdóms, sem Landsréttur staðfesti, að nefnt ákvæði lagannafullnægi áðurgreindum áskilnaði 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr.mannréttindasáttmálans um að skerðing á tjáningarfrelsi þurfi að eiga sér stoðí lögum. Er fallist á að sú skerðing sem viðurkenningarkrafa áfrýjanda myndihafa í för með sér, yrði hún tekin til greina, miði að því að vernda réttindieinstaklinga og lögaðila og koma í veg fyrir að ljóstrað verði upp um gögn ogmálefni sem leynt eiga að fara. Skerðingin stefnir því að lögmætu markmiði ískilningi 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr.mannréttindasáttmálans. Stendur þá eftir að taka afstöðu til þess hvort sútakmörkun sem felst í kröfugerð áfrýjanda sé nauðsynleg og hvort hún gangilengra en þörf krefur. Við það mat vegast annars vegar á réttur stefndu semfjölmiðla til að gera almenningi grein fyrir þeim upplýsingum sem fram koma íhinum umþrættu gögnum og hins vegar réttur þeirra sem gögnin fjalla um til aðnjóta þeirrar leyndar sem kveðið er á um í 58. gr. laga nr. 161/2002, svo ogþeirrar friðhelgi er ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar mælir fyrir um, sbr. og8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Við mat á þvíhvort ganga skuli framar tjáningarfrelsi stefndu eða friðhelgi þeirra aðila semnefnd gögn lúta að verður að hafa í huga að þegar lögbannið var lagt á 16.október 2017 voru einungis 12 dagar í að kosið yrði til Alþingis og því sýnubrýnna en ella að upplýst fréttaumfjöllun yrði ekki skert meira en nauðsyn bartil, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 19. febrúar 1998 ímáli Bowman gegn Bretlandi. Verður jafnframt að líta til þess að meginþungifréttaumfjöllunar stefndu laut að viðskiptum þáverandi forsætisráðherra ogaðila honum tengdum við Glitni banka hf. í aðdraganda falls íslenskuviðskiptabankanna þriggja í október 2008. Af gögnum málsins verður ekki ráðiðað fréttaumfjöllun stefndu hafi breyst að þessu leyti eftir að lögbannið féllniður. Hefur hún eftir sem áður einkum beinst að viðskiptaumsvifum þáverandiforsætisráðherra og aðilum tengdum honum í aðdraganda og kjölfar falls bankannahaustið 2008 með sömu áherslum og verið hafa frá upphafi umfjöllunar stefndu.Almennt er viðurkenntað rétturinn til að fjalla opinberlega um málefni kjörinna stjórnmálamanna sérýmri en ella og að þeir sem gegni slíkum opinberum trúnaðarstörfum þurfi aðþola það að þeir kunni eftir atvikum að njóta lakari verndar samkvæmt 71. gr.stjórnarskrárinnar heldur en aðrir. Á það ekki hvað síst við þegarumfjöllunarefnið er af þeim toga sem hér um ræðir. Hefur sömu nálgun veriðbeitt í dómum Mannréttindadómstóls Evrópu við túlkun 8. gr. mannréttindasáttmálans,sbr. til hliðsjónar dóm 17. apríl 2014 í máli Brosa gegn Þýskalandi og dóm 2.júní 2016 í máli Instytut Ekonomichnykh Reform, Tov gegn Úkraínu. Hvað varðarfréttaumfjöllun stefndu verður að hafa í huga stöðu þeirra beggja sem fjölmiðlaog það hlutverk sem þeir gegna í lýðræðisþjóðfélagi sem slíkir. Þá verðurjafnframt að líta til þess sem áður greinir varðandi væntanlegar alþingiskosningar,sem og þess að um er að ræða umfjöllun um viðskiptasamband eins af æðstuembættismönnum þjóðarinnar við einn af þremur stærstu viðskiptabönkum landsins,í aðdraganda þeirra atburðarrásar sem lauk með því sem kallað hefur verið hiðíslenska bankahrun haustið 2008. Eðli máls samkvæmt hefur öll opinber umræðaundanfarin ár litast mjög af þeim atburðum og meðal annars lotið að því aðgreina orsakir þeirra og eftirmála. Í ljósi þeirra stórfelldu almennu áhrifasem bankahrunið hafði á íslenskt samfélag er og eðlilegt að slíkt uppgjör farifram á grundvelli opinberrar fréttaumfjöllunar og þeirrar almennu umræðu semhenni að jafnaði fylgir. Verður að líta svo á að umfjöllun stefndu um viðskiptiþáverandi forsætisráðherra sé liður í því uppgjöri og eigi sem slík erindi viðalmenning. Hvað varðar aðraþá aðila sem greint var frá í umfjöllun stefndu er fallist á þá ályktunhéraðsdóms, sem Landsréttur staðfesti, að ekki verði annað séð en að þar hafi íflestum tilvikum verið um að ræða einstaklinga og lögaðila sem tengdustþáverandi forsætisráðherra með einum eða öðrum hætti, ýmist viðskipta- eðafjölskyldutengslum, og viðskiptum við bankann á þeim tíma er um ræðir. Erfallist á að málefni þeirra hafi verið svo samofin umfjöllunarefni stefndu aðekki verði skilið þar á milli, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. júní 2006í máli nr. 541/2005. Í þeim tilvikum þar sem slík tengsl við ráðherrann eruekki augljós sýnist allt að einu um að ræða aðila sem voru umsvifamiklir eðaáberandi í aðdraganda og eftirleik hruns bankanna haustið 2008 eða tengjastþeim aðilum með augljósum hætti. Að breyttu breytanda á það sama við um þáfréttaumfjöllun sem birst hefur eftir að lögbannið féll niður, en ítrekað skalað meta verður umfjöllun stefndu heildstætt að þessu leyti.Ennfremur er tilþess að líta, og þá ekki síst hvað varðar möguleg áhrif viðurkenningakrafnaáfrýjanda á banni við miðlun gagnanna og upplýsinga úr þeim til framtíðarlitið, að þær eru settar fram án frekari afmörkunar á því um hverja kann aðverða fjallað. Ná kröfur áfrýjanda því jafnt til þeirra sem vegna starfa sinnaeða stöðu að öðru leyti þurfa að sæta því að búa við skertari friðhelgieinkalífs heldur en aðrir, svo sem áður hefur verið fallist á að meðal annarseigi við um kjörna fulltrúa, og svo á hinn bóginn þeirra sem rétt eiga á slíkrifriðhelgi óskertri. Útilokar þessi framsetning áfrýjanda á kröfugerð sinni aðunnt sé að fallast á hana. Tekið skal þó fram að einstaklingar sem kunna aðtelja að á sér hafi verið brotið geta eftir sem áður látið reyna á ætlaðan réttsinn, sbr. 58. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu.Samkvæmtframansögðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms eru stefndusýknuð af varakröfu áfrýjanda um að viðurkennt verði að þeim sé óheimilt aðbirta fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum semstafa frá áfrýjanda. Þá verða stefndu sýknaðir af þrautavarakröfu áfrýjanda meðsömu rökum. Fær sú afmörkun sem þar er gerð ekki breytt því að eftir sem áðurer óljóst hvaða einstaklingar sem koma fyrir í tilgreindum gögnum eigi tilframtíðar litið að njóta óskoraðrar verndar 58. gr. laga nr. 161/2002 meðanaðrir sem þar koma fyrir njóta, vegna stöðu sinnar og innbyrðis tengsla, takmarkaðriverndar. Samkvæmt ölluframanröktu verða stefndu sýknaðir af kröfum áfrýjanda.Ákvæði hins áfrýjaðadóms um málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti verða staðfest. Áfrýjandaverður gert að greiða stefndu málskostnað fyrirHæstarétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Stefndu,Útgáfufélagið Stundin ehf. og Reykjavik Media ehf., eru sýknaðir af kröfumáfrýjanda, Glitnis HoldCo ehf.Ákvæði hinsáfrýjaða dóms um málskostnað eru staðfest.Áfrýjandi greiðistefndu, hvorum um sig, 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurLandsréttar 5. október 2018.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Kristbjörg Stephensen, Ragnheiður Bragadóttir og SigurðurTómas Magnússon. Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 15. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2018 í máli nr. E-3434/2017 og í tengslum við áfrýjunina óskað endurskoðunar á þremur úrskurðum í málinu frá 5. janúar 2018. Áfrýjandi krefst þess í fyrsta lagi að úrskurðir héraðsdóms í málinu, um að hafna þeim kröfum áfrýjanda að vitnunum Ingibjörgu Dögg Kjartansdóttur, Inga Frey Vilhjálmssyni og Jóhanni Páli Jóhannssyni verði gert að svara tilteknum spurningum, verði felldir úr gildi og lagt fyrir vitnin að svara umræddum spurningum í heild eða að hluta. Í öðru lagi krefst áfrýjandi þess aðallega að dómur héraðsdóms verði ómerktur og honum vísað heim til löglegrar meðferðar fyrir héraðsdómi. Til vara krefst áfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að staðfest verði lögbann sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að hvor stefndu um sig birti fréttir, eða aðra umfjöllun, sem byggðar eru á eða unnar upp úr gögnum eða kerfum áfrýjanda, sem undirorpnar eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Jafnframt að viðurkennt verði að stefndu sé hvorum um sig óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir, eða aðra umfjöllun, sem byggðar eru á eða unnar upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda og undirorpnar eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Að því frágengnu krefst áfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að staðfest verði lögbann sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að hvor stefndu um sig birti fréttir, eða aðra umfjöllun, sem byggðar eru á eða unnar upp úr gögnum eða kerfum áfrýjanda, sem undirorpnar eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, að því er varðar nánar tilgreind gögn í 1013 tölvuskrám sem taldar eru upp í áfrýjunarstefnu með skráarheitum. Jafnframt að viðurkennt verði að stefndu sé hvorum um sig óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir, eða aðra umfjöllun, sem byggðar eru á eða unnar upp úr gögnum úr fórum eða kerfum áfrýjanda í nánar tilgreindum 1013 tölvuskrám sem taldar eru upp í áfrýjunarstefnu með skráarheitum. Loks er krafist málskostnaðar fyrir héraði og Landsrétti. Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærslaMeð hinum áfrýjaða dómi vísaði héraðsdómur frá dómi kröfum áfrýjanda um að stefndu yrði gert að afhenda áfrýjanda öll gögn og afrit af þeim, sem stefndu hefðu í fórum sínum, hvort sem þau væru á rafrænu eða öðru formi, sem kæmu úr kerfum áfrýjanda. Jafnframt vísaði héraðsdómur frá dómi varakröfu áfrýjanda um að stefndu yrði gert að afhenda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum áfrýjanda, sem tilgreind voru í bókun sem lögð var fram í héraði 18. desember 2017, hvort sem þau væru á rafrænu eða öðru formi. Áfrýjandi kærði frávísunarákvæði dómsins til Landsréttar sem staðfesti hin kærðu ákvæði með úrskurði 16. mars 2018 í máli nr. 189/2018. Krafa áfrýjanda um að úrskurðir héraðsdóms í málinu, um að hafna þeim kröfum áfrýjanda að vitnunum Ingibjörgu Dögg Kjartansdóttur, Inga Frey Vilhjálmssyni og Jóhanni Páli Jóhannssyni yrði gert að svara tilteknum spurningum, verði felldir úr gildi og að lagt verði fyrir vitnin að svara umræddum spurningum í heild eða að hluta, er studd þeim rökum að ákvæði 25. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla eigi ekki við um þær spurningar sem krafist var að vitnin svöruðu. Nánar tiltekið hafi engin raunhæf hætta verið á því að með svörum við þeim yrði afhjúpað hver eða hverjir hefðu verið heimildarmenn stefndu eða með hvaða leiðum gögnin hefðu komið til stefndu. Spurningarnar hafi eingöngu lotið að því hvaða gögn stefndu hefðu undir höndum, hvert efni þeirra væri, hvers konar upplýsingar þau hefðu að geyma um viðskiptamenn áfrýjanda og að hvað miklu leyti væri búið að vinna úr gögnunum. Þótt játa verði fjölmiðlamönnum ákveðið svigrúm til mats á því hvaða spurningum þeir telji sig geta svarað, án þess að vernd heimildarmanna sé stefnt í hættu, geti það svigrúm ekki verið svo rúmt, í ljósi meginreglunnar um vitnaskyldu, að vitnin geti komið sér undan því að svara öllum mögulegum spurningum um þau gögn sem fréttir stefndu byggðust á. Áfrýjandi byggir jafnframt á því að ekki liggi fyrir að 25. gr. laga nr. 38/2011 eigi við þar sem gildissvið hennar takmarkist við það að heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar. Kveðið sé á um í 5. mgr. 56. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að vitni, sem telur sér óskylt að gefa skýrslu eða svara einstökum spurningum eða heldur fram heimildarskorti, beri að leiða líkur að staðreyndum sem veltur á í þeim efnum. Það hafi aðilar og vitni ekki gert enda hafi þau neitað að svara spurningum um hvort heimildarmaðurinn hafi óskað nafnleyndar. Svar við spurningu um hvort heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar geti hins vegar augljóslega ekki veitt upplýsingar um hver heimildarmaðurinn sé í tilteknu tilviki og 25. gr. laganna geti því ekki verið grundvöllur heimildar til þess að neita að svara umræddri spurningu. Það að vitnin hafi neitað að svara spurningunni og vísað til 25. gr. laga nr. 38/2011 verði heldur ekki talið fela í sér það svar að heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar. Með vísan til framangreinds telur áfrýjandi að verða eigi við kröfum hans um að vitnunum þremur verði gert að svara spurningum þeim er greinir í kröfugerð, annaðhvort í endurtekinni aðalmeðferð í héraði í samræmi við aðalkröfu áfrýjanda eða í endurtekinni skýrslutöku fyrir Landsrétti. Áfrýjandi telur stefndu hafa fengið þær heimildir sem þeir byggðu umfjöllun sína á hjá Jon Henley, blaðamanni breska blaðsins Guardian. Þetta komi fram í yfirlýsingu hans sem Stundin hafi birt sama dag og héraðsdómur í málinu hafi verið kveðinn upp. Hann teljist því heimildarmaður stefndu og virðist ekki hafa óskað nafnleyndar. Af yfirlýsingunni megi ekki ráða að stefndu hafi haft nokkur bein samskipti við þann aðila sem Jon eða Guardian hafi fengið gögnin frá. Af hálfu stefndu er tekið undir þær röksemdir héraðsdóms að vernd heimildarmanna sé víðtæk og að játa þurfi blaðamönnum rúmt svigrúm til að meta hvað sé til þess fallið að varpa ljósi á hverjir heimildarmenn séu. Því hafi vitnunum ekki borið skylda til að svara spurningum áfrýjanda. Því er hafnað að Jon Henley hafi verið heimildarmaður stefndu enda verði blaðamaður ekki heimildarmaður að frétt þótt hann vinni frétt með öðrum fjölmiðlum og hafi þannig milligöngu um að miðla upplýsingum á viðeigandi stað. Heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar og blaðamenn stefndu hafi fengið upplýsingar eða gögn á grundvelli þess trúnaðar. Þeim hafi því verið óheimilt að greina frá nokkru sem kynni að varpa ljósi á heimildarmann. Af hálfu stefndu er því jafnframt haldið fram að það að vitni hafi neitað að svara spurningu um hvort heimildarmaður hafi óskað nafnleyndar með því að vísa til 25. gr. laga nr. 38/2011 verði að túlka á þann veg að svo hafi verið, enda komi fram í 1. mgr. greinarinnar að óheimilt sé að upplýsa hver sé heimildarmaður hafi hann óskað nafnleyndar. Krafa áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms og heimvísun málsins er einkum byggð á því að það að áfrýjanda hafi ranglega verið meinað að neita lögboðinna úrræða til að færa sönnur á umdeild málsatvik hafi haft úrslitaáhrif á niðurstöðu um aðalkröfu áfrýjanda í héraði og það eitt og sér eigi að leiða til þess að ómerkja beri dóm héraðsdóms og fyrirskipa endurtekna löglega meðferð málsins.Jafnframt því að hafa uppi framangreindar kröfur um endurskoðun á úrskurðum héraðsdóms 5. janúar 2018 og ómerkingu héraðsdóms óskaði áfrýjandi eftir því að fyrrnefnd þrjú vitni gæfu skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti til að svara þeim spurningum sem héraðsdómur hafði ekki talið þeim skylt að svara. Með ákvörðun 21. júní 2018 hafnaði Landsréttur þeirri ósk áfrýjanda. Byggðist sú ákvörðun á því að niðurstaða umræddra úrskurða héraðsdóms hefði haft grundvallarþýðingu fyrir efnislega úrlausn málsins í héraði og því væri réttara að láta reyna á hvort niðurstaða endurskoðunar á þeim myndi leiða til ómerkingar hins áfrýjaða dóms fremur en að Landsréttur þyrfti, áður en á það reyndi, að skera úr um það við skýrslugjöf vitnanna fyrir réttinum hvort þeim væri skylt að svara sömu spurningum og lagðar voru fyrir þau í héraði. NiðurstaðaMálsaðila greinir á um hvort Landsréttur geti endurskoðað úrskurði héraðsdóms í málinu um að hafna því að þremur tilteknum vitnum yrði gert að svara tilteknum spurningum. Úrskurðirnir voru kveðnir upp 5. janúar 2018, eftir að aðalmeðferð máls hófst. Þar sem áfrýjandi átti þess ekki kost samkvæmt a-lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 að kæra úrskurðina til Landsréttar getur hann, með vísan til síðari málsliðar 1. mgr. 151. gr. sömu laga, leitað endurskoðunar á þeim við áfrýjun málsins. Samkvæmt 1. mgr. 25. gr. laga nr. 38/2011 er starfsmönnum fjölmiðlaveitu, sem hlotið hafa leyfi eða skráningu hjá fjölmiðlanefnd, óheimilt að upplýsa hver sé heimildarmaður að grein, riti, frásögn, tilkynningu eða öðru efni, hvort sem það hefur birst eða ekki, hafi heimildarmaður eða höfundur óskað nafnleyndar.Samkvæmt 2. mgr. er starfsmönnum fjölmiðlaveitu jafnframt óheimilt í slíkum tilvikum að láta af hendi gögn sem hafa að geyma upplýsingar um heimildarmann eða höfund. Samkvæmt 3. mgr. verður heimildarvernd samkvæmt 1. og 2. mgr. einungis aflétt með samþykki viðkomandi heimildarmanns eða á grundvelli 119. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.Samkvæmt endurritum af framburði vitnanna Inga Freys Vilhjálmssonar og Jóhanns Páls Jóhannssonar fyrir héraðsdómi voru þeir ekki spurðir að því hvort heimildarmaður Stundarinnar hefði óskað nafnleyndar. Kemur því ekki til álita hvort þeim hefði verið skylt að svara slíkri spurningu. Slíkri spurningu var hins vegar beint til vitnisins Ingibjargar Daggar Kjartansdóttur, ritstjóra og blaðamanns. Hún svaraði því til að hún gæti ekki tjáð sig um neitt sem varðaði heimildarmenn. Nánar aðspurð svaraði hún því til að hún yrði bara að vísa til 25. greinar. Með hliðsjón af atvikum máls þessa, öðrum spurningum um heimildarmenn og gögn sem lagðar voru fyrir Ingibjörgu Dögg svo og með vísan til inntaks 25. gr. laga nr. 38/2011 verður fallist á með stefndu að svar hennar við umræddri spurningu verði að túlka með þeim hætti að hún hafi talið sér óheimilt með vísan til 25. gr. laga nr. 38/2011 að svara spurningum um heimildarmann af þeirri ástæðu að höfundur hefði óskað nafnleyndar.Ekki verður fallist á með áfrýjanda að upplýst hafi verið að Jon Henley teljist hafa verið heimildarmaður stefndu í skilningi 25. gr. laga nr. 38/2011 og að þar sem hann hafi ekki óskað nafnleyndar hafi vitnin ekki getað borið fyrir sig vernd heimildarmanna samkvæmt fyrrnefndu ákvæði og a-lið 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991. Með skírskotun til framangreinds og að öðru leyti með vísan til forsendna í úrskurðum héraðsdóms 5. janúar 2018, þar sem hafnað var kröfum áfrýjanda um að vitnin Ingibjörg Dögg Kjartansdóttir, Ingi Freyr Vilhjálmsson og Jóhann Páll Jóhannsson svöruðu nánar tilgreindum spurningum, eru úrskurðirnir staðfestir.Með vísan til framangreindrar niðurstöðu verður aðalkröfu áfrýjanda um ómerkingu á hinum áfrýjaða dómi og heimvísun málsins hafnað. Eins og fram kemur í forsendum héraðsdóms vegast á í máli þessu tvenns konar mikilvæg mannréttindi sem njóta verndar stjórnarskrárinnar, annars vegar tjáningarfrelsi stefndu sem nýtur verndar 2. mgr., sbr. 3. mgr. 73. gr. og hins vegar réttur viðskiptamanna áfrýjanda til friðhelgis einkalífs sem nýtur verndar 1. mgr., sbr. 3. mgr. 71. gr. Með vísan til gagna málsins er fallist á þær forsendur héraðsdóms að umfjöllun Stundarinnar hafi í megindráttum beinst að viðskiptaháttum í einum af stóru viðskiptabönkunum fyrir fall þeirra 2008 og viðskiptaumsvifum þáverandi forsætisráðherra og lögaðila og einstaklinga sem tengdust honum fjölskylduböndum og/eða í gegnum viðskipti sem jafnframt tengdust eða voru fjármögnuð af umræddum banka. Enda þótt komið hafi fram í umfjöllun þessa stefnda upplýsingar um einstaklinga og lögaðila, svo sem kennitölur og heimilisföng, sem rétt hefði verið að afmá, verður ekki dregið í efa að umfjöllunin átti að stærstum hluta erindi til almennings á þeim tíma sem hún var sett fram í aðdraganda þingkosninga. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á að ekki verði dregnar þær ályktanir af umfjölluninni að ætlunin hafi verið að nýta þau bankagögn sem stefndu höfðu undir höndum og njóta verndar samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002 til þess að fjalla um fjárhagsmálefni einstaklinga sem ekki eiga erindi til almennings. Með skírskotun til framangreindra athugasemda en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður ekki fallist á varakröfur áfrýjanda fyrir Landsrétti og verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um þær staðfest eins og nánar greinir í dómsorði. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um málskostnað í héraði verður staðfest.Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómurskal vera óraskaður um þær kröfur sem dæmdar voru að efni til í héraði svo ogum málskostnað.Áfrýjandi, GlitnirHoldCo ehf. greiði stefndu, Útgáfufélaginu Stundinni ehf. og Reykjavík Mediaehf., hvorum um sig 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar2018I.Mál þetta var þingfest 31. október2017 og dómtekið 5. janúar 2018.Endanlegar dómkröfur stefnanda eruaðallega:Að staðfest verði lögbann það semsýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndiÚtgáfufélagið Stundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eðaunnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Að staðfest verði lögbann það semsýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndiReykjavik Media ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unninupp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Að viðurkennt verði að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf., sé óheimilt að birtaog/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úrgögnum úr fórum eða kerfum stefnanda og undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr.laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Að viðurkennt verði að stefnda,Reykjavik Media ehf., sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðraumfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnandaog undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki.Að stefnda, Útgáfufélaginu Stundinniehf., verði gert að afhenda stefnanda öll gögn og afrit af þeim sem hann hefurí fórum sínum, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórumeða kerfum stefnanda.Að stefnda, Reykjavik Media ehf.,verði gert að afhenda stefnanda öll gögn og afrit af þeim sem hann hefur ífórum sínum, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eðakerfum stefnanda.Til vara krefst stefnandi:Að staðfest verði lögbann það semsýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndiÚtgáfufélagið Stundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eðaunnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, að því er varðar alls 1013skjöl sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Að staðfest verði lögbann það semsýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndiReykjavik Media ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unninupp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, að því er varðar alls 1013skjöl sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017.Að viðurkennt verði að stefnda,Útgáfufélaginu Stundinni ehf., sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttireða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr alls 1013 skjölum úr fórumeða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18.desember 2017.Aðviðurkennt verði að stefnda, Reykjavik Media ehf., sé óheimilt að birta og/eðafá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr alls 1013skjölum úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð varfyrir dóminn 18. desember 2017.Aðstefnda, Útgáfufélaginu Stundinni ehf., verði gert að afhenda stefnanda alls1013 skjöl úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð varfyrir dóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi.Aðstefnda, Reykjavik Media ehf., verði gert að afhenda stefnanda alls 1013 skjölúr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrirdóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi.Íöllum tilvikum krefst stefnandi að stefndu verði dæmdir til að greiða stefnandamálskostnað að skaðlausu að mati dómsins.Stefndi, Útgáfufélagið Stundin ehf.,krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu, auk álagsá málskostnað.Stefndi, Reykjavik Media ehf., krefstsýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu, auk álags ámálskostnað.II. MálavextirStefnandi, sem áður hét Glitnir bankihf., hélt úti almennri bankastarfsemi, þ.m.t. innlána- ogfjárfestingarbankastarfsemi á grundvelli laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki. Fjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar bankans 7.október 2008 á grundvelli 100. gr. a í lögum nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr.125/2008, og skipaði bankanum skilanefnd. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14.október 2008 voru tilteknar eignir og skuldir bankans færðar til nýs banka,Nýja Glitnis hf. Stefnandi átti þó áfram öll gögn sem höfðu tilheyrt starfsemihans.Héraðsdómur Reykjavíkur skipaðistefnanda slitastjórn 11. maí 2009, á grundvelli 101. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki, sbr. lög nr. 44/2009, til þess að annast slitameðferðina,sem síðar var staðfest með úrskurði héraðsdóms 22. nóv­em­ber 2010.Nauðasamningur komst á með stefnanda og kröfuhöfum hans 14. desember 2015. Áhluthafafundi stefnanda, sem haldinn var 23. desember 2015, var ákveðið aðbreyta félagaformi stefnanda í einkahlutafélag og breyta nafni hans í GlitniHoldCo ehf.Stefndi, Útgáfufélagið Stundin ehf.,er fjölmiðlafyrirtæki, sem gefur út dagblaðið Stundina og heldur úti vefsíðunniwww.stundin.is. Stefndi er fjölmiðill samkvæmt 13. tölulið 1. mgr. 2. gr. laganr. 38/2011, um fjölmiðla.Stefndi, Reykjavik Media ehf., semheldur úti vefsíðunni www.rme.is, er einnig fjölmiðill samkvæmt 13. tölulið 1.mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011.Í desember 2016 var í fjölmiðlumfjallað um viðskipti dómara við Hæstarétt Íslands sem tengdust stefnanda.Umfjöllunin hófst með frétt um hlutafjáreign Markúsar Sigurbjörnssonar,þáverandi forseta réttarins, sem birt var á heimasíðu Ríkisútvarpsins 5.desember 2016. Þeirri umfjöllun var fylgt eftir með umfjöllun í KastljósiRíkisútvarpsins og í kvöldfréttum Stöðvar 2 að kvöldi þess sama dags. Íkjölfarið fylgdi frekari umfjöllun um fjárhagsleg málefni dómara við Hæstaréttog Sigríðar Logadóttur, aðallögfræðings Seðlabanka Íslands. Í október 2017 voru birtar fréttir ávef og í dagblaði stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., sem sagðar voruafrakstur samvinnu blaðamanna stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., stefnda,Reykjavik Media ehf., og breska fjölmiðilsins Guardian. Samkvæmtfréttaumfjölluninni sjálfri byggði hún á gögnum „innan úr Glitni banka“. Ífréttunum var fjallað ítarlega um viðskipti nafngreindra viðskiptamannastefnanda og tölvupóstsamskipti þeirra við bankann, sem og innbyrðistölvupóstsamskipti fyrrverandi starfsmanna stefnanda um viðskiptamenn hans.Fyrsta umfjöllunin birtist 6. október2017 í prentaðri útgáfu Stundarinnar en þar var fjallað um viðskipti BjarnaBenediktssonar, föður hans og föðurbróður, dagana fyrir hrun bankakerfisins. Ífréttinni sagði að Bjarni hefði selt fyrir rúmlega 50 milljónir króna í Sjóði 9hjá Glitni banka á tímabilinu 2. til 6. október árið 2008 og þannig bjargaðsjálfum sér frá því að tapa peningum í bankahruninu dagana á eftir. Íkjölfarið birti stefndi,Útgáfufélag Stundarinnar ehf., reglulega fréttir um fjárhagsleg málefniþáverandi forsætisráðherra, Bjarna Benediktssonar. Í þeirri umfjöllun vareinnig fjallað um fjárhagsleg málefni annarra einstaklinga, sem ýmist tengjastfyrrverandi forsætisráðherra fjölskylduböndum eða hafa starfað með honum ávettvangi viðskiptalífsins. Meðal þeirra eru Benedikt Sveinsson, EinarSveinsson, Benedikt Einarsson, Guðrún Sveinsdóttir, Ingimundur Sveinsson, JónBenediktsson, Sveinn Benediktsson, Hermann Guðmundsson, Hjalti GeirKristjánsson, Guðbjörg Edda Eggertsdóttir og Ásta Sigríður Einarsdóttir. Í fréttunum var einnig fjallað umfjárhagsleg málefni lögaðila sem höfðu verið viðskiptamenn stefnanda, til aðmynda N1 hf., Hrómund ehf., Hafsilfur ehf., BNT hf., Hæng ehf. og Hólm ehf.Voru þar birtar viðskiptakvittanir úr kerfum stefnanda og skjáskot úr kerfumstefnanda sem sýndu persónuupplýsingar, upplýsingar um fjármál og upplýsingarum viðskipti viðskiptamanna hans. Auk þess voru birt tölvuskeyti og endurrittölvuskeyta, bæði innbyrðis milli starfsmanna stefnanda og milli starfsmannastefnanda og viðskipta­manna hans. Jafnframt voru birt vinnugögn úr fórumstefnanda, þ.m.t. minnisblöð og drög að bréfum sem aldrei voru send út.Stefnandi kveður að sér hafi þá orðiðljóst að þær upplýsingar sem stefndu hefðu undir höndum væru ekki aðgengilegaralmenningi. Umfjöllunin væri byggð á gögnum sem stöfuðu frá stefnanda og væruundirorpnar trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Af hálfu stefnanda erþví haldið fram að stefndu hafi birt hluta af þeim gögnum sem þeir hafi sagsthafa undir höndum í umfjöllun sinni en í öðrum tilvikum hafi stefndu vísað tilog fjallað um efni gagnanna án þess að birta gögnin sjálf. Stefnandi vísar tilþess að frá 6. október 2017 til 13. október sama ár, þegar stefnandi lagði frambeiðni um lögbann hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, hafi verið birtar umtíu fréttir á vefnum stundin.is sem byggðar hafi verið á trúnaðargögnum í eigustefnanda. Auk þess hafi fjórar opnur í dagblaðinu Stundinni, sem gefið var út6. október 2017, verið unnar upp úr gögnunum. Aðrir miðlar hafi unnið fréttirúr framangreindri umfjöllun, svo sem Morgunblaðið (mbl.is), Fréttablaðið(visir.is), DV (dv.is), Ríkissjónvarpið (ruv.is) og erlendir fjölmiðlar.Stefnandi vísar einnig til þess að 6. október 2017 birti breski fjölmiðillinnGuardian frétt sem sögð var byggja á sömu gögnum. Fyrir liggur að engar frekarifréttir voru birtar upp úr gögnunum af hálfu Guardian.Eftir að stefnandi lagði framlögbannsbeiðni hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu birtust tvær fréttir tilviðbótar á vefnum www.stundin.is, 14. og 16. október 2017. Stefnandi kveður þvíað alls hafi birst a.m.k. tólf fréttir á vefnum www.stundin.is og fjórar opnurí dagblaðinu Stundinni, sem byggi á gögnum í eigu stefnanda og undirorpnar séutrúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002.Stefnandi tilkynnti um gagnaleka tilFjármálaeftirlitsins að morgni 13. október 2017. Kveðst stefnandi hafa fengiðþað staðfest að upplýsingarnar einskorðuðust ekki við þá einstaklinga sem þegarhefði verið fjallað um heldur væru þetta upplýsingar um þúsundir fyrrverandi ognúverandi viðskiptamanna stefnanda, þar með talið upplýsingar um viðskiptiaðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila með hlutabréf í Glitni á árunum2003 til 2008 og upplýsingar um viðskipti einstaklinga og lögaðila í sjóðum semstefnandi hafi rekið. Stefnandi kveður upplýsingarnar ná yfir nokkurra áratímabil og að þær séu verulega ítarlegar. Þetta séu meðal annarshreyfingalistar, útprentanir, vinnuskjöl, viðskiptayfirlit og tölvuskeytifjölda starfsmanna. Vegna þessa hafi stefnandi talið nauðsynlegt að grípa straxtil aðgerða.Rétt fyrir lok vinnudags 13. október2017 krafðist stefnandi þess lögbanns sem nú er krafist staðfestingar á.Fulltrúi sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu og lögmaður stefnanda komu áritstjórnarskrifstofu stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., 16. október2017, til þess að taka fyrir lögbannsbeiðni stefnanda, dagsetta 13. október2017. Af hálfu beggja stefndu er því haldiðfram að fyrirtökur lögbannsbeiðninnar hafi verið fyrirvaralausar og gerðar ímiklum flýti. Stefndu hafi þannig ekki verið tilkynnt um fyrirtökurlögbannsbeiðninnar, með vísan til 3. töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr.90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr. laga nr. 31/1990, umkyrrsetningu, lögbann o.fl.Samkvæmt endurriti úr gerðarbóksýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu var beiðni stefnanda um lögbann á hendurstefnda Útgáfufélaginu Stundinni ehf. tekin fyrir kl. 16:15. Kemur þar fram aðfyrirsvarsmaður stefnda, Jón Trausti Reynisson, hafi hist fyrir á skrifstofumstefnda og hann hafi lagt fram eftirfarandi skrifleg mótmæli: „Ákvörðun sýslumanns umlögbann á umfjöllun um viðskipti þingmanns, sem nú er forsætisráðherra, ergríðarlegt inngrip inn í opinbera umræðu í lýðræðisríki. Hún er einnigóréttlætanleg valdbeiting gegn stjórnarskrárbundnu tjáningarfrelsi. Fordæmi eru fyrir því aðumfjöllun byggð á gögnum úr bankakerfinu, svokölluðum Panama-skjölum, hafi haftafgerandi áhrif á stjórnmálaumræðu í landinu. Upplýsingar um viðskipti kjörinnafulltrúa samhliða trúnaðarstörfum þeirra fyrir almenning eiga erindi tilalmennings. Hagsmunir almennings ogopinberrar umræðu eru ríkari en hagsmunir fjármálafyrirtækja af því að haldaleynd yfir viðskiptum í aðdraganda [hruns] bankakerfisins á Íslandi.Fulltrúar sýslumanns oglögmaður Glitnis mættu fyrirvaralaust á skrifstofu ritstjórnar Stundarinnar tilþess að takmarka tjáningarfrelsi og upplýsingafrelsi. Mikið ójafnræði er á millimálsaðila í málinu. Annars vegar er fjármálafyrirtæki með gríðarlega fjármuniað baki sér. Hins vegar er lítið fjölmiðlafyrirtæki sem býr við erfittrekstrarumhverfi. Fjölmiðillinn hefur ekki fengið tækifæri til að undirbúamálsvörn sína, líkt og fjármálafyrirtækið. Þá hefur Glitnir þegar sent útfréttatilkynningu um málið án þess að ritstjórnin eða fjölmiðlafyrirtækið hafifengið tækifæri til að koma á framfæri sínu sjónarmiði í opinberri umræðu.“Í gerðabók sýslumannsins er ekkitekin afstaða til þessara mótmæla heldur einungis bókað að sýslumaður leggi aðkröfu stefnanda lögbann við því að stefndu „birti fréttir eða aðra umfjöllun,sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum gerðarbeiðanda, semundirorpin eru trúnaði skv. 58. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki“. Íframhaldinu kemur fram að stefnda hafi verið leiðbeint um þýðingu lögbannsinsog mættu kynnt efni bókunarinnar. Sama dag komu fulltrúi sýslumannsinsá höfuðborgarsvæðinu og lögmaður stefnanda á ritstjórnarskrifstofu stefnda,Reykjavik Media ehf., sem einnig er heimili fyrirsvarsmanns félagsins og tókufyrir lögbannsbeiðni stefnanda, dagsetta 13. október 2017. Samkvæmt gerðabóksýslumanns mótmæli fyrirsvarsmaður félagsins kröfu stefnanda. Þá mótmælti hanneigin aðild og aðild stefnanda að málinu. Vísaði hann þá til þess að það væriStundin sem hefði birt þær fréttir sem lögbannið beindist gegn en ekkiReykjavík Media ehf. Stefnandi hefði því ekki lögvarða hagsmuni af því að fálögbann á hendur Reykjavík Media. Þá var kröfu stefnanda mótmælt efnislega. Í framhaldinu kemur fram að stefndahafi verið leiðbeint um þýðingu lögbannsins og mættu kynnt efni bókunarinnar. Ígerðabók sýslumannsins var ekki tekin afstaða til þessara mótmæla heldurlögbannið staðfest með sama hætti og gagnvart stefnda Útgáfufélaginu Stundinniehf. og tekið fram að stefnda hefði verið leiðbeint um þýðingu lögbannsins. Mál þetta er höfðað til staðfestingardómstóla á framangreindu lögbanni.III. Málsástæður aðilaMálsástæður stefnandaStefnandi byggir kröfu sína umlögbann á því að umfjöllunin byggi á gögnum sem samkvæmt stefndu sjálfum stafifrá stefnanda og varði fjármuni og viðskipti nafngreindra viðskiptamanna hans.Stefnandi telur ljóst að umræddum gögnum hafi verið stolið frá honum. Þaðsjáist meðal annars á því að í fréttaflutningi stefndu hafi verið vísað tildraga að riftunarbréfi til eins viðskiptamanna stefnanda sem stefnandi hafðiundirbúið en ekki sent frá sér. Stefnandi telur að gögn umframangreind drög að riftunarbréfi geti ekki stafað frá neinum öðrum en honum.Sama eigi við um skjáskot og skjöl úr kerfum stefnanda og tölvuskeyti millifyrrverandi starfsmanna stefnanda, sem stefndu hafi birt með umfjöllun sinni.Mörg þessara gagna hafi ekki verið send til aðila sem staðið hafi utanstefnanda og gögnin hafi því ekki verið aðgengileg almenningi. Stefnandi vitiekki hver hafi staðið að því að koma umræddum gögnum í hendur stefndu, í trássivið þagnarskyldu laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, en það sé tilrannsóknar hjá embætti héraðs­saksóknara.Stefnandi kveður að fyrirhuguð hafiverið frekari umfjöllun sem byggi á umræddum gögnum og vísar um það til þess aðí umfjöllun Guardian hafi komið fram að umfjöllunin sé unnin úr gríðarlega miklumagni af gögnum sem blaðamenn allra miðlanna þriggja hafi aðgang að. Ritstjóriog framkvæmdastjóri stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., Jón TraustiReynisson, hafi með innleggi á Facebook-vegg sinn, 11. október 2017, skrifað:„Umfjöllun Stundarinnar um gögn sem fengin eru með samstarfi við The Guardianog Reykjavik media heldur áfram. [...]“ Stefnandi vísar einnig til þess aðblaðamaður Stundarinnar, Jóhann Páll Jóhannsson, hafi með innleggi áFacebook-vegg sinn, 13. október 2017, skrifað: „Stundin heldur áframfréttaflutningi af viðskiptum [...]. Gögnin sem Stundin og The Guardian hafaunnið upp úr varpa ljósi á [...].“ Stefnandi telur að þetta hafi gefið skýrttil kynna að umfjöllun stefndu hafi ekki verið lokið heldur hafi þeir enn veriðað vinna úr hinum stolnu gögnum og að frekari frétta byggðum á þeim hafi veriðað vænta. Það hafi verið staðfest með innleggi Jóhanns Páls á Facebook-vegghans, eftir samþykkt lögbannsins 16. október 2017, þar sem hann skrifaði: „Viðgetum því miður ekki birt fleiri fréttir upp úr Glitnisgögnunum að sinni.[...]“ Þessi fyrirætlun stefndu hafi einnig verið staðfest með ummælum JónsTrausta Reynissonar, meðal annars í frétt á www.visir.is 17. október 2017. Ífréttinni hafi verið haft eftir Jóni Trausta að umfjöllun stefndu um gögn frástefnanda hafi ekki verið lokið.Stefnandi telur að ljóst sé affréttaflutningi stefndu að þeir hafi undir höndum umtalsvert magn gagna umviðskipta- og einkamálefni fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda.Stefndu hafi í umfjöllun sinni birt slík gögn og/eða upplýsingar sem unnar hafiverið upp úr gögnunum. Þá hafi verið ljóst að slíkri umfjöllun yrði framhaldið. Hafi stefnanda því verið nauðsynlegt að krefjast lögbanns við háttsemistefndu 13. október 2017.Um aðild stefnduStefnandi byggir á því að báðumstefndu sé réttilega stefnt í málinu. Í umfjöllun Stundarinnar hafi komið framað fréttir hafi verið unnar upp úr gögnum innan úr stefnanda í samstarfi viðstefnda, Reykjavik Media ehf., og breska blaðið Guardian. Því sé ljóst að báðirstefndu hafi gögn stefnanda undir höndum og að báðir hafi unnið aðfréttaflutningi byggðum á þeim.Stefnandi kveður aðild stefndu tilvarnar byggja á 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Ljóstsé að skilyrði ákvæðisins séu fyrir hendi enda eigi kröfur hans rætur að rekjatil sömu atvika og aðstöðu, þ.e. haldi stefndu á gögnum sem frá stefnanda stafaog vinnslu og birtingu upplýsinga úr þeim.Um staðfestingu lögbannsStefnandi byggir kröfur sínar umstaðfestingu lögbanns á því að öllum lagaskilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr.31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., fyrir álagningu lögbanns hafi veriðfullnægt og því hafi sýslumaðurinn á höfuðborgar­svæðinu réttilega lagt lögbannvið athöfnum stefndu í samræmi við 1. og 2. tölulið dómkrafna stefnanda.Hvað varði fyrsta skilyrðið umyfirvofandi eða byrjaða athöfn, þá leiki ekki vafi á að stefndu hafi þegarhafið þá athöfn sem lögbannsbeiðnin nái til og að frekari athafnir hafi veriðyfirvofandi. Þannig hafi stefndu þegar verið búnir að birta fjölmargar fréttirsem byggðar hafi verið á gögnum í eigu stefnanda, sem bundin séu bankaleyndsamkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Í þeim fréttum hafiverið fjallað um og birt gögn um viðskipta- og einkamálefni fyrrverandi ognúverandi viðskiptamenn stefnanda. Stefndu hafi því komið á ákveðnu ástandi semeinungis hafi verið hægt að stöðva með lögbanni, samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laganr. 31/1990.Stefnandi vísar einnig til þess aðstefndu og starfsmenn þeirra hafi auk þess lýst því yfir að von væri á frekarifréttaumfjöllun sem byggði á gögnunum. Stefndu hafi síðan staðfest þetta eftirað lögbann hafi verið lagt á með yfirlýsingum um að þeir hafi ekki verið búnirað birta allt það sem þeir hafi viljað úr umræddum gögnum. Frekari athafnir,sem brotið hefðu gegn réttindum stefnanda, hafi því verið yfirvofandi ískilningi 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990.Stefnandi byggir á því að birtingstefndu á fréttum og annarri umfjöllun, sem byggð hafi verið á eða unnin upp úrgögnum eða kerfum stefnanda, sé í andstöðu við 58. gr. laga nr. 161/2002 ogákvæði laga nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Í þvísambandi vísar stefnandi til þess að þær upplýsingar sem stefndu hafi yfir aðbúa um stefnanda og fyrrverandi og núverandi viðskiptamenn hans njóti verndar71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, umfriðhelgi einkalífs. Birting stefndu á upplýsingum úr gögnunum brjóti því gegnstjórnarskrárvörðum réttindum stefnanda og fyrrverandi og núverandiviðskiptamanna hans.Að mati stefnanda geti áframhaldandibirting upplýsinga úr gögnum sem stafi frá stefnanda mögulega leitt tilskaðabótaskyldu hans. Hafi sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu því verið rétt aðleggja lögbann við athöfnum stefndu til að tryggja að ekki yrði frekar brotiðgegn rétti stefnanda. Um frekari málsástæður og lagarök um lögvarinn réttstefnanda sé vísað í heild til þeirrar umfjöllunar sem hér á eftir kemur.Þá byggir stefnandi á því aðréttarreglur um refsingu og skaðabætur tryggi ekki nægilega rétt stefnanda ogað réttindi hans fari forgörðum yrði beðið dóms. Einnig byggir stefnandi á þvíað ekki sé stórfelldur munur á hagsmunum stefnanda og stefndu. Stefnandi kveðurþað útilokað að hann hefði getað tryggthagsmuni sína og fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna sinna með öðrum hættien lögbanni og að réttindi þeirra allra hefðu farið forgörðum eða orðið fyrirteljandi spjöllum hefði ekki verið fallist á lögbannsbeiðni stefnanda. Skilyrði1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 séu uppfyllt hvað þetta varðar. Vísarstefnandi til þess að tvær fréttir hafi verið birtar sem byggt hafi á umræddumgögnum frá því að stefnandi hafi krafist lögbannsins 13. október 2017 þar tilað fallist hafi verið á kröfur hans 16. s.m.Með lögbanninuhafi stefnandi, sem eigandi og ábyrgðarmaður þeirra gagna sem frá honum stafi,leitast við að koma í veg fyrir frekari brot gegn 58. gr. laga nr. 161/2001, ákvæðum laga nr. 77/2000 og réttindumstefnanda og fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna hans samkvæmt 71. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafiáður en lögbannið var sett birt nær daglega fréttir sem unnar hafi verið úrgögnunum, í samstarfi við stefnda, Reykjavik Media ehf. Legið hafi fyrir aðumfjöllun á grundvelli gagnanna yrði haldið áfram.Stefnandi vísartil þess að umrædd gögn séu ekki aðgengileg almenningi enda hafi þau að geymaupplýsingar sem undiropnar séu þagnarskyldu. Birting þeirra á almennumvettvangi hefði fyrirgert þeim trúnaði sem þeim sé tryggður með lögum. Reglurum refsingu eða skaðabætur hefðu því ekki getað tryggt rétt stefnanda. Einaúrræðið sem hafi komið til greina til að tryggja trúnað um upplýsingarnar hafiverið að koma í veg fyrir birtingu þeirra.Stefnandibyggir einnig á því að sú vernd sem reglur skaðabótaréttar veiti sé ekki tilþess fallin að tryggja hagsmuni hans nægilega. Til dæmis liggi ekki fyrir hverberi ábyrgð á því að gögnin hafi komist í hendur stefndu. Þá verði jafnframt aðtelja verulegum annmörkum háð fyrir stefnanda að sýna fram á að skilyrðumskaðabótaskyldu stefndu sé fullnægt. Auk þessa verði að telja verulegan vafaleika á því hvort stefndu hefðu bolmagn til að bæta það tjón sem kunni að verðavegna birtingu gagnanna og upplýsinga úr þeim. Í því sambandi vísar stefnanditil þess að samkvæmt ársreikningum stefndu fyrir árið 2016 sé eiginfjárstaðaþeirra veik. Eigið fé stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi veriðjákvætt um 2.887.804 krónur í lok árs 2016 og eigið fé stefnda, Reykjavik Mediaehf., jákvætt um 5.609.116 krónur. Einnig verði að líta til þess að þótt ljóstmegi vera að um fjárhagslegt tjón sé að ræða þá sé illmögulegt að segja til umhvert tjón af birtingu efnisins kunni að verða. Til að mynda er erfitt að áætlaum hversu marga viðskiptamenn stefnanda upplýsingar hefðu verið birtar ánlögbanns. Vísar stefnandi til þess að í nýlegri frétt stefndu hafi verið aðfinna upplýsingar um lánveitingar til svokallaða „Engeyinga“ og viðskiptafélagaþeirra. Þar hafi verið að finna upplýsingar um lánveitingar til einstaklinga,kennitölur þeirra og reikningsnúmer. Þá sé erfitt að mæla það tjón á ímynd ogorðspori stefnanda sem af háttsemi stefndu hlýst. Af þeim sökum leiði ólögmætháttsemi stefndu til skerðingar á réttindum stefnanda og fyrrverandi ognúverandi viðskiptamanna stefnanda þannig að ekki verði bætt úr síðar.Stefnandi vísartil þess að almennar reglur skaðabótaréttarins leggi þær skyldur á tjónþola aðhann takmarki tjón sitt eftir föngum. Það hafi því verið nauðsynlegt fyrir stefnandaað grípa til þeirra úrræða sem honum voru tæk, þar á meðal að óska eftirlögbanni til að stöðva yfirvofandi athafnir sem leitt hafi getað til frekaratjóns af völdum gagnalekans.Að ölluframansögðu virtu kveðst stefnandi hafa sýnt fram á að uppfyllt séu skilyrði24. gr. laga nr. 31/1990 og því beri að taka til greina 1. og 2. lið dómkrafnahans um staðfestingu lögbannsins.Um kröfur stefnanda um að viðurkennt verði aðstefndu sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggðer á eða unnin upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda.Stefnandi vísar til þess að samkvæmt1. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, séu stjórnarmennfjármálafyrirtækis, framkvæmdastjórar, endurskoðendur, starfsmenn og hverjirþeir sem taka að sér verk í þágu fyrirtækisins, bundnir þagnarskyldu um alltþað sem þeir fá vitneskju um við framkvæmd starfa síns og varði viðskipta- eðaeinkamálefni viðskiptamanna þess, nema skylt sé að veita upplýsingar samkvæmtlögum. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar sé sá sem veiti viðtöku upplýsingum af þvítagi sem í 1. mgr. greini bundinn þagnarskyldu með sama hætti og þar greini.Stefnandi byggir á því að orðalag ákvæðisins sé fortakslaust og það taki tilallra sem veiti slíkum upplýsingum viðtöku. Engin takmörk séu sett viðtiltekinn flokk viðtakenda og eigi ákvæðið því einnig við um blaðamenn. Þá séekkert að finna í lögskýringagögnum sem gefi til kynna að gildissvið ákvæðisinssé takmarkað hvað varði viðtakendur upplýsinganna. Því verði að túlka ákvæðiðeftir orðanna hljóðan þannig að það taki til fjölmiðla líkt og annarra.Stefnandi byggir á því að ekki sénægjanlegt fyrir hann að fara fram á að stefndu sjálfum sé óheimilt að birtafréttir sem byggi á umræddum gögnum, heldur hafi hann einnig lögvarða hagsmuniaf því að fá viðurkennt með dómi að stefndu sé óheimilt að fá birtar eða látabirta, á öðrum miðlum, fréttir sem byggi á gögnunum. Vísar stefnandi til þessað stefndi, Reykjavik Media ehf., hafi í umfjöllun um annað mál unnið meðKastljósi Ríkisútvarpsins að flutningi frétta og afrakstur þeirrar vinnu hafiverið birtur á vettvangi Kastljóss. Því sé það einnig nauðsynlegt að viðurkenntverði með dómi að stefndu sé ekki aðeins óheimilt að birta umfjöllun byggða ágögnunum á sínum eigin vettvangi, hvort heldur sé í prent- eða vefútgáfum,heldur einnig að þeim sé óheimilt að birta slíka umfjöllun í samstarfi við aðramiðla á vettvangi þeirra.Stefnandi kveður að þau gögn semmálið varði innihaldi upplýsingar um viðskipta- og einkamálaefni viðskiptamannastefnanda sem starfað hafi sem fjármálafyrirtæki samkvæmt lögum nr. 161/2002þegar upplýsingarnar hafi orðið til. Gögnin innihaldi upplýsingar um viðskiptiþúsunda fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda, þar með talið umviðskipti aðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila með hlutabréf í Glitni áárunum 2003 til 2008 og um viðskipti einstaklinga og lögaðila í sjóðum semstefnandi hafi rekið. Nái upplýsingarnar yfir nokkurra ára tímabil. Nánartiltekið sé um að ræða hreyfingalista, útprentanir, vinnuskjöl,viðskiptayfirlit, tölvupósta o.fl. Það sé því ljóst að afhending gagnanna tilstefndu hafi brotið gegn 58. gr. laga nr. 161/2002 enda sé afhendingupplýsinganna sem þar greini óheimil nema að skylt sé að veita þær samkvæmtlögum. Jafnframt sé ljóst að birting stefndu á umræddum gögnum, ásamt fréttumog annarra umfjöllun byggða á gögnunum, sé í andstöðu við ákvæði 1. og 2. mgr.58. gr. laganna. Sá sem móttaki upplýsingar sem þar greini sé enda bundinn aftrúnaði með sama hætti og starfsmenn fjármálafyrirtækis. Í athugasemdum viðákvæði 58. gr. í frumvarpi að lögum nr. 161/2002 komi fram að miðluntrúnaðarupplýsinga leiði ekki til þess að trúnaðinum sé aflétt gagnvart öðrumen móttakanda upplýsinganna. Þá telur stefnandi að gögnin hafi borið með sér aðstafa frá fjármálafyrirtæki og að þau væru undirorpin trúnaði samkvæmt 58. gr.laga nr. 161/2002. Því geti stefndu ekki talist hafa verið í góðri trú um aðþeim væri heimilt að greina frá þeim.Stefnandi kveður þær upplýsingar semstefndu hafi yfir að búa um starfsemi hans og fyrrverandi og núverandiviðskiptamenn hans njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, til friðhelgi einkalífs. Ídómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafi verið staðfest að áaðildarríkjum hvíli ekki aðeins skylda til þess að forðast að brjóta gegnfriðhelgi einkalífsins heldur og jafnframt almenn skylda til þess að tryggjaraunhæf réttindi samkvæmt sáttmálanum. Þótt fjölmiðlar njóti almennt verndartjáningar­frelsisákvæðis 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 10. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, geti þau réttindi ekki ein og sér heimilað stefnduað birta upplýsingar úr ólöglega fengnum gögnum um einkamálefni annarra aðilasem jafnframt njóti ríkrar verndar. Af 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr.og 2. mgr. 10. gr. mannréttinda­sáttmála Evrópu, leiði jafnframt að heimilt séað takmarka tjáningarfrelsi að því gefnu að slík takmörkun uppfylli þrjútiltekin skilyrði. Kveðst stefnandi byggja á því að þau skilyrði séu fyrirhendi.Stefnandi kveður fyrsta skilyrðiðvera að um slíka takmörkun sé mælt í lögum. Þetta skilyrði byggi fyrst ogfremst á þeim forsendum að borgurunum þurfi að vera ljósar þær skorður sem þeimséu settar og að þeir geti hagað sér í samræmi við það. Þá megi hin lögmæltatakmörkun ekki vera of almenn heldur verði hún að vera bundin við ákveðnaraðstæður eða tilvik, þannig að ekki leiki vafi til hvaða aðstæðna hún nær.Ljóst sé að þetta skilyrði sé fyrir hendi. Þannig sé sérstaklega kveðið á umþað í 1. og 2. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002 að þeir sem fái upplýsingar umviðskipta- og einkamálaefni viðskiptamanna fjármálafyrirtækja séu bundnirþagnarskyldu. Þessi lögmælta takmörkun á tjáningarfrelsi sé skýr og afmarkað sévið hvaða aðstæður hún gildi.Stefnandi kveður annað skilyrðið veraað slík takmörkun byggi á lögmætum markmiðum. Í þessu skilyrði felist aðtakmörkunin verði að vera studd við eitthvert þeirra markmiða sem talin séu í3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar, þ.m.t. réttindi og mannorð annarra. Það séekki nauðsynlegt að markmiðið sé orðað nákvæmlega í lagaheimildinni sjálfri enþað þurfi hins vegar að vera unnt að sýna fram á tengsl þess við 3. mgr. 73.gr. stjórnarskrárinnar. Ljóst sé að þetta skilyrði sé uppfyllt, enda sé ákvæði58. gr. laga nr. 161/2002 ætlað að vernda réttinn til friðhelgi einkalífs.Sérstaklega sé kveðið á um að þagnarskyldan gildi um allt það sem varðiviðskipta- eða einkamálefni viðskiptamanna og önnur atriði sem leynt skuli farasamkvæmt lögum eða eðli máls. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafiverið staðfest að verndun upplýsinga sem undirorpnar séu trúnaði, þ.m.t.viðskipta- og fjárhagsupplýsinga, sé lögmætt markmið. Tilgangur 58. gr. laganr. 161/2002 sé að vernda réttindi annarra og af því leiði að ákvæðið byggi álögmætum markmiðum samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar.Stefnandi kveður þriðja skilyrðiðvera að takmörkun á tjáningarfrelsi þurfi að vera nauðsynleg í lýðræðisleguþjóðfélagi. Af dómum Mannréttindadómstóls Evrópu leiði að tjáningarfrelsið séhvorki algjört né án takmarkana þegar það rekst á önnur réttindi sáttmálansheldur beri ríkinu skylda til þess að meta það hvort slík réttindi réttlætitakmörkun á tjáningarfrelsinu. Ríkið hafi rúmt svigrúm til mats við að finnajafnvægi milli réttinda sem takist á. Stefnandi telji ljóst að þetta skilyrðisé uppfyllt enda hafi löggjafinn talið sérstaka ástæðu til þess að verndaupplýsingar sem safnist hjá fjármálafyrirtækjum um viðskipta- eða einkamálefniviðskiptamanna. Í þeirri lagasetningu felist að farið hafi fram mat á hinumgagnstæðu hagsmunum, annars vegar friðhelgi einkalífs og hins vegartjáningarfrelsi. Það liggi fyrir að stefndu hafi nú þegar með ólögmætum hættifengið afhentar margs konar og viðkvæmar fjárhags­upplýsingar og upplýsingar umeinkamálefni, sem og um eignir og skuldir einstaklinga og lögaðila og umtölvupóstsamskipti einstaklinga við stefnanda. Löggjafinn hafi taliðnauðsynlegt að vernda einstaklinga og lögaðila fyrir birtingu slíkra gagna oghafi viðskiptamenn stefnanda því rétt á því lögum samkvæmt að um slík gögn séekki fjallað opinberlega eða þau rædd í fjölmiðlum. Stefnandi undirstriki íþessu sambandi að því fari fjarri að allir þeir viðskiptamenn stefnanda semfjallað hafi verið um í fréttaflutningi stefndu teljist til opinberra persóna.Þvert á móti hafi þar verið að finna persónuupplýsingar og fjárhagsupplýsingarum einstaklinga sem ekki séu opinberar persónur eða gegni opinberum stöðum ogeigi ekkert erindi við almenning. Að auki sé að minnsta kosti hluti þeirraupplýsinga sem birtar hafi verið um opinbera persónu ekki þess eðlis að þærfalli undir almannahagsmuni og eigi erindi til almennings.Stefnandi kveður stefndu hafa tekið ámóti upplýsingum um þúsundir slíkra einstaklinga og hafi þegar birt upplýsingarum suma þeirra. Undir slíkum kringumstæð­um sé ótækt að telja stefndu heimiltað móttaka og sitja á slíku magni gagna sem undirorpin séu trúnaði og eigaekkert erindi við almenning og sigta í gegnum þau í leit að fréttaefni. Þótthluti gagnanna varði opinberar persónur þá sé ljóst að yfirgnæfandi hlutiþeirra varði þær ekki. Verði, þegar um jafn umfangsmikinn gagnastuld sé aðræða, að vega hagsmuni hins yfirgnæfandi meirihluta, það er þeirra einstaklingaog lögaðila sem ekki teljist opinberar persónur, þyngra og ekki heimila stefnduumráð gagnanna og leit í þeim að einhverju til birtingar, í andstöðu viðlögverndaðan rétt einstaklinga og lögaðila. Stefnandi vísar til þess að öðrumkosti myndu stefndu hafa, um ófyrirséða framtíð, yfir að ráða gríðarlega stórumgagnabanka sem hafi að geyma upplýsingar um viðskipta- og einkamálefni þúsundaeinstaklinga og lögaðila.Stefnandi byggir á því, með vísan tilalls framangreinds, að takmörkun 1. og 2. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002 átjáningarfrelsi stefndu uppfylli öll skilyrði 3. mgr. 73. gr.stjórnarskrárinnar.Stefnandi byggir einnig á því aðvarðveisla stefndu á gögnum og umfjöllun þeirra um viðskipta- og einkamálefniviðskiptamanna stefnanda feli í sér brot gegn lögum nr. 77/2000, umpersónuvernd og meðferð persónuupplýsinga. Vinnsla persónuupplýsinga, þar meðtalin varðveisla þeirra og birting, sé óheimil nema að eitthvert skilyrða 8.gr., og eftir atvikum 9. gr., laga nr. 77/2000 sé fyrir hendi. Ekki sé ástæðatil að víkja frá ákvæðum laganna til að samræma rétt til einkalífs annars vegarog tjáningarfrelsis hins vegar, sbr. 5. gr. laga nr. 77/2000, eins og nánarhefur verið rakið hér að framan.Auk framangreinds telur stefnandi aðbirting upplýsinganna geti mögulega leitt til skaðabótaskyldu stefnanda. Fyrir liggiað umtalsverðu magni gagna hafi verið stolið úr vörslu stefnanda. Þar á meðalséu persónu- og fjárhagsupplýsingar sem varði núverandi og fyrrverandiviðskiptamenn stefnanda, svo sem um eignir þeirra og skuldir, viðskipti ogsamskipti við stefnanda. Ljóst sé að birting slíkra upplýsinga geti rýrtorðspor einstaklinga, valdið þeim verulegum óþægindum, vanlíðan og andlegumþjáningum. Verði talið að varðveisla stefnanda á upplýsingunum hafi ekki veriðfullnægjandi geti það leitt til þess að stefnanda verði gert að bæta það tjónsem viðskiptamenn hans verði fyrir vegna birtingu upplýsinganna. Áframhaldandibirting upplýsinganna geti því valdið verulegu tjóni fyrir stefnanda.Um kröfur stefnanda um að stefndu verði gert að afhenda öll gögn, úrfórum eða kerfum stefnanda, og afrit af þeim.Stefnandi krefst þess að stefnduverði, hvorum um sig, gert að afhenda stefnanda öll gögn, sem komi úr fórum eðakerfum stefnanda, og afrit af þeim, sem þeir hafa undir höndum, hvort sem þauséu á stafrænu eða öðru formi. Stefnandi byggir þessa kröfu á því að gögnin séuhans eign. Stefndu beri þar af leiðandi að skila gögnunum og afritum af þeimaftur til stefnanda, sem sé réttur eigandi þeirra. Eins og áður hafi komið framhafi gögnunum verið stolið úr fórum og kerfum stefnanda og séu þau nú, samkvæmtyfirlýsingum stefndu, í höndum þeirra.Stefnandi vísar til þess að haldstefndu á gögnunum sé í andstöðu við 58. gr. laga nr. 161/2002, ákvæði laga nr.77/2000, 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verðiumrædd gögn ekki afhent sé verið að viðhalda ólögmætu haldi stefndu á gögnunumí andstöðu við nefnd ákvæði og eignarétt stefnanda. Jafnvel þótt talið yrði aðstefndu væri þrátt fyrir þetta heimilt að fjalla um afmarkaðan hluta þessaragagna, á grundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar, og 10. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, myndi það ekki leiða til þess að stefndu væri heimilt að halda gögnunumí heild sinni. Um þetta vísi stefnandi til þess sem aðframan sé rakið um að upplýsingarnar varði viðskipti þúsunda fyrrverandi ognúverandi viðskiptamanna stefnanda. Ljóst sé að stefndu geti ekki réttlætt haldsitt á upplýsingum um viðskipta- og einkamálefni þessara aðila á sjónarmiðum umvernd tjáningarfrelsis.Stefnandi kveðst, með vísan til 2.mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, skora á stefndu að leggjafram þau gögn sem þeir hafa undir höndum og koma „innan úr“ stefnanda, eins ogþeim hafi verið lýst í fréttaumfjöllun stefndu. Nánar tiltekið skori stefnandiá stefndu að leggja fram öll gögn sem þeir hafi undir höndum og komi úr fórumeða kerfum stefnanda. Þar sem gögnin falli undir þagnarskylduákvæði 58. gr.laga nr. 161/2002 telji stefnandi rétt að gögnin verði lögð fyrir dómara ítrúnaði og gegn þagnarskyldu, sbr. 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991.Stefnandi byggir á því að verðistefndu ekki við áskorun hans verði að leggja frásögn hans um efni gagnanna tilgrundvallar í málinu. Stefnandi kveður gögnin innihalda upplýsingarum viðskipti þúsunda fyrrverandi og núverandi viðskiptamanna stefnanda, þar meðtalið upplýsingar um viðskipti aðila í einkabankaþjónustu, viðskipti aðila meðhlutabréf í Glitni á árunum 2003 til 2008 og upplýsingar um viðskiptieinstaklinga og lögaðila í sjóðum sem stefnandi hafi rekið, eins og að framangreini.Stefnandi byggir kröfu umstaðfestingu lögbannsins á 1. mgr. 24. gr. og VI. kafla laga nr. 31/1990, umkyrrsetningu, lögbann o.fl. Stefnandi byggir einnig á lögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, einkum 58.gr. laganna, lögum nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga,einkum 8. gr. laganna, stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum71. og 73. gr. hennar, mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, einkum 8. og 10. gr. sáttmálans, og á almennum reglum skaðabótaréttar. Kröfu um málskostnað byggirstefnandi á 1. mgr. 130. gr. laganr. 91/1991, um meðferð einkamála. Þá byggir stefnandi á því að við ákvörðunmálskostnaðar verði tekið tillit til kostnaðar við rekstur lögbannsmálsinsfyrir sýslumanni. Um varnarþing vísar stefnandi til 1. mgr. 33. gr. laga nr.91/1991. Þá byggir stefnandi málshöfðun þessa á 36. gr. laga nr. 31/1990.Málsástæður stefnduMálatilbúnaður stefndu er að mestuleyti samhljóða og var mál þeirra flutt sameiginlega við aðalmeðferð málsins.Verða málsástæður stefndu því reifaðar í einu lagi hér.Um meðferð málsins hjá sýslumanniStefndu byggja á því að þeir hafiekki hlotið réttláta málsmeðferð við meðferð málsins hjá sýslumanni, samkvæmt6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 70. gr. stjórnarskrárinnar.Ekki hafi verið jafnræði með aðilum (e. equality of arms) enda stefnandi íyfirburðarstöðu í ýmsu tilliti.Stefnandi hafi í fyrsta lagiyfirburðarstöðu fjárhagslega. Stefnandi sé eignarhaldsfélag sem haldi utan umeignir kröfuhafa fallins banka. Stefndu séu hins vegar báðir sjálfstæðir,litlir fjölmiðlar. Í krafti fjárhagslegrar yfirburðarstöðu sinnar hafistefnandi farið fram á lögbann við umfjöllun stefndu. Stefnandi hafi haft nægantíma og fjárhagslega burði til þess að undirbúa slíka beiðni, með aðstoðlögmanna.Í beiðninni hafi verið farið fram áað stefndu yrði ekki tilkynnt um gerðirnar fyrirfram með vísan til 3. töluliðar3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8.gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., þvert á almennan réttgerðarþola. Þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki rökstutt í lögbannsbeiðnihvernig skilyrði séu fyrir beitingu þessa undantekningarákvæðis, hafi fulltrúisýslumanns fallist á þessa kröfu, einnig án rökstuðnings. Stefndu telji þettaaugljóst merki þess að yfirvaldið hafi dregið taum stefnanda í málinu enda hafimeð þessu verið komið á algjöru ójafnræði milli aðila án þess að rök byggju aðbaki. Með ofangreindum hætti hafi verið brotið gegn 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu um rétt á rökstuddum ákvörðunum (e. reasoned judgment). Skilyrði 3.töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, séu enn fremur ekki uppfyllt.Stefndu kveða að þegar komið hafiverið á ritstjórnarskrifstofur þeirra til þess að leggja á umþrætt lögbann,hefðu fréttir verið fluttar um efnið í marga mánuði. Fréttirnar hefðu borið meðsér að ritstjórn hefði farið gaumgæfilega yfir hvað ætti erindi til almenningsog unnið fréttir í einhvern tíma. Stefnandi hafi ekki óskað eftir lögbannistrax og fréttir hafi farið að birtast heldur mörgum mánuðum síðar og hafi hannmeð aðgerðum sínum sýnt að ekki séu skilyrði fyrir beitingu undanþágureglu 3.töluliðar 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989. Í lögbannsbeiðni stefnanda sévarakrafa, sbr. 2. mgr. 29. gr. l. nr. 31/1990, en í málinu sé ekki fjallað umhvaða mat hafi farið fram á aðal- og varakröfum stefnanda, hvorri gagnvartannarri. Sýslumaður hafi því gengið lengra en nauðsyn hafi krafið, ánrökstuðnings og á kostnað þess að stefndu gætu notið réttlátrar málsmeðferðar.Þá kveðst stefndi, Reykjavik Mediaehf., ekki hafa birt fréttirnar heldur hafi það verið stefndi, ÚtgáfufélagStundarinnar ehf., unnið upp úr gögnunum í samstarfi við Reykjavik Media ehf.Því hafi ekki verið skilyrði til að víkja frá þeirri meginreglu og grundvallarréttistefnda, Reykjavik Media ehf., að boða hann til fyrirtöku gerðarinnar endaengir hagsmunir í húfi sem gætu réttlætt slíkt, að teknu tilliti til aðstæðna.Að mati stefndu hafi málsmeðferðsýslumanns, boðunarleysi og skortur á rökstuðningi, styrkt yfirburðarstöðustefnanda enn frekar. Lögmaður stefnanda hafi gætt hagsmuna hans við gerðina enstefndu hafi ekki fengið að njóta slíkrar aðstoðar nema að takmörkuðu leyti ígegnum síma og án nægilegs undirbúnings.Stefndu kveða að mikill asi hafiverið við fyrirtöku lögbannsbeiðni stefnanda. Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnarehf., kveður að sér hafi aðeins verið gefnar um 10-15 mínútur til að kynna sérframkomna beiðni og gerðinni svo fram haldið án þess að lögmaður hans gætiverið viðstaddur. Fyrirsvarsmanni stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafiverið gefnar nokkrar mínútur til að rita bókun en áður en hann hafi kláraðbókunina hafi honum verið tilkynnt að ekki væri hægt að bíða lengur, ljúkaþyrfti gerðinni. Þá hafi fulltrúi sýslumanns tilkynnt fyrirsvarsmanni stefnda,Útgáfufélags Stundarinnar ehf., frá öndverðu að til stæði að fallast álögbannsbeiðnina og að hann vildi því hraða fyrirtökunni eins og kostur væri.Fyrirsvarsmaður stefnda hafi þó náð að gera lögmanni stefnanda grein fyrir því aðkrafa í lögbannsbeiðni um að stefnda yrði gert að fjarlægja allar fréttir ávefsíðu sinni stæðist ekki og hafi sú krafa verið dregin til baka. Þá hafisýslumaður fallist á andmæli stefnda um að krafa stefnanda um afhendingusýslumanns á afritum gagna frá heimildarmönnum bryti gegn 25. gr. laga nr.38/2011, um fjölmiðla. Aðrar mótbárur stefnda hafi ekki verið teknar tilgreina, þ.m.t. andmæli við lögbannið, og hafi fulltrúi sýslumanns fallist ábeiðni stefnanda um að „lögbann verði lagt þá þegar við birtingu gerðarþola,Útgáfufélagsins Stundarinnar ehf. (...) á fréttum eða annarri umfjöllun byggðriá eða unna upp úr fórum eða kerfum gerðarbeiðanda, sem undiropin eru trúnaðiskv. 58. gr. l. nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Óskað er eftir því aðlögbannið taki bæði til birtingar gagnanna í heild eða hluta og/eða upplýsingaúr gögnunum eða efnislegrar umfjöllunar um þær“.Stefndi, Reykjavik Media ehf., kveðurmeð sama hætti að fulltrúi sýslumanns hafi tilkynnt fyrirsvarsmanni hans fráöndverðu að til stæði að fallast á lögbannsbeiðnina enda hefði þegar verið lagtlögbann á meðstefnda, Útgáfufélag Stundarinnar ehf. Fulltrúi sýslumanns hefðiþví viljað hraða fyrirtökunni eins og kostur væri. Ekki hafi verið gert hlé tilþess að stefndi gæti notið lögmannsaðstoðar á staðnum en þar semfyrirsvarsmaður hans hefði fengið fregnir, m.a. úr fjölmiðlum, af því aðlögbann hefði verið lagt á meðstefnda hefði hann náð að hringja í lögmann semhafi verið í símanum meðan lögbannsgerðin hafi farið fram. Með sama hætti oggagnvart meðstefnda hefði krafa stefnanda um að stefnda yrði gert að fjarlægjaallar fréttir á vefsíðu sinni verið dregin til baka. Einnig hafi sýslumaðurfallist á andmæli stefnda um að krafa um afhendingu sýslumanns á afritum gagnafrá heimildarmönnum bryti gegn 25. gr. laga nr. 38/2011. Ekki hafi veriðfallist á aðrar mótbárur stefnda og hafi fulltrúi sýslumanns fallist á beiðnistefnanda um að „lögbann verði lagt þá þegar við birtingu gerðarþola, ReykjavikMedia ehf. (...) á fréttum eða annarri umfjöllun byggðri á eða unna upp úrfórum eða kerfum gerðarbeiðanda, sem undiropin eru trúnaði skv. 58. gr. l. nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki. Óskað er eftir því að lögbannið taki bæði tilbirtingar gagnanna í heild eða hluta og/eða upplýsinga úr gögnunum eða efnislegrarumfjöllunar um þær“.Með þessu hafi jafnræði aðila veriðraskað verulega, í andstöðu við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr.stjórnarskrárinnar.Stefndu álíta að þeir hafi því ekkifengið nægan tíma til undirbúnings málsvarnar í máli sem varði tjáningarfrelsifjölmiðla og flókin lagatæknileg atriði. Stefndu telja vítavert að fulltrúisýslumanns hafi látið gerðirnar fram ganga við þessar aðstæður, án þess aðleiðbeina stefndu um réttindi þeirra og stöðu, sbr. 27. gr. laga nr. 31/1990,og veita þeim raunhæfan kost á að undirbúa vörn sína og njóta aðstoðarlögmanns. Þetta hafi verið til þess að auka á upplifun stefndu af valdníðslu.Stefndu byggja á því að sýslumaður hafi, við gerðirnar, brotið gegn lagaákvæðumum leiðbeiningaskyldu, gengið lengra en nauðsyn hafi krafið og þar með brotiðgegn meðalhófsreglunni og misfarið með vald.Stefndi, Útgáfufélag Stundarinnarehf., vísar til þess að fyrirsvarsmaður félagsins hafi ekki fengið nægilegantíma til að ljúka við ritun bókunar við gerðina og verði að telja að brotiðhafi verið gegn grundvallarrétti stefnda til réttlátrar málsmeðferðar með þvíofforsi sem var við gerðina. Brotið hafi verið gegn jafnræði aðila og gengiðmun lengra en nauðsyn hafi krafið.Stefndi, Reykjavik Media ehf., telureinnig að brotið hafi verið gegn grundvallarrétti hans til réttlátrarmálsmeðferðar með því offorsi sem var við gerðina og að brotið hafi verið gegnjafnræði aðila og gengið mun lengra en nauðsyn hafi krafið.Stefndu kveða að þeim hafi veriðtilkynnt að fyrir lægi að lögbannið yrði samþykkt. Telja verði að þessifyrirfram mótaða afstaða fulltrúa sýslumanns til ágreiningsefnisins, áður enstefndu hafi fengið færi á að færa rök fyrir máli sínu, sanni að yfirvaldiðhafi dregið taum stefnanda. Þessu til stuðnings vísa stefndu til þess aðstefnandi hafi lagt fram tryggingu áður en komið hafi verið áritstjórnarskrifstofur stefndu en engin efnisleg umfjöllun hafi farið fram umþá fjárhæð sem stefnandi hafi lagt fram eða hvort hún væri nægileg í ljósiaðstæðna. Stefndu telji trygginguna allt of lága og úr samhengi við tryggingarí sambærilegum málum. Hún taki ekki mið að því að fjölmiðlaumfjöllun séatvinnurekstur stefndu og að með lögbanninu hafi stefnandi valdið stefndugríðarlegu tjóni.Um yfirburðarstöðu stefnanda vísa stefndueinnig til tengsla málsins við þáverandi forsætisráðherra. UmfjöllunStundarinnar hafi varðað tengsl þáverandi forsætisráðherra og Glitnis,fyrirrennara stefnanda, og samtvinnun fjárhagslegra hagsmuna þeirra. Einnig séfjallað um þessi tengsl í þekktri skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis. Í loksíðasta árs hafi ýmsir fjölmiðlar fjallað um fjárhagsleg málefni dómara viðHæstarétt Íslands innan Glitnis, þ. á m. Stundin. Svo virðist sem stefnandihafi einhverra hluta vegna ekki haft áhuga á að krefjast lögbanns á þáumfjöllun, sem í eðli sínu hafi verið eins og sú umfjöllun sem nú sé krafistlögbanns á. Eins verði ekki litið framhjá umfjöllun Ríkisútvarpsins um sömumálefni og sem virðist vera á grundvelli sömu gagna og hér um ræði. Stefnandihafi ekki talið ástæðu til að krefjast lögbanns á umfjöllun Ríkisútvarpsins eðaá umfjöllun breska blaðsins Guardian, sem einnig hafi fjallað um gögnin.Umfjöllun Guardian sé enn í gangi, þvert á það sem stefnandi byggi á í stefnumálsins en hann hafi ekki farið fram á lögbann á þá umfjöllun.Stefndu vísa til þess að það hafiekki verið fyrr en 13. október 2017, eftir að stefndi, Útgáfufélag Stundarinnarehf., hafi farið að fjalla um málefni þáverandi forsætisráðherra og fjölskylduhans, sem stefnandi hafi farið fram á lögbann vegna umfjöllunar um Glitnibanka. Sú tímasetning og val stefnanda á umfjöllun sem hann telji ekki þoladagsljósið veki athygli. Þegar stefnandi hafi krafist lögbannsins hafi tværvikur verið í kosningar og þáverandi forsætisráðherra hafi verið í framboði.Vísa stefndu um þetta til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 58493/13.Einnig veki athygli að stefnandi hafi beðið fram á síðasta dag með að birtastefnu í málinu og kosið að þingfesta málið átta dögum síðar, þ.e. eftirkosningar til Alþingis 28. október 2017. Af því leiði að stefndu hafi ekkigetað fjallað frekar um gögnin fyrir kosningarnar. Stefnandi hafi því náð aðþagga niður stjórnmálaumræðu í fjölmiðlum í aðdraganda kosninga. Í því felistalvarleg aðför að tjáningarfrelsinu. Ekki verði fram hjá því litið hvaðaþýðingu það hafi að lögbann sé lagt við stjórnmálaumfjöllun í aðdragandaalþingiskosninga og skuli það hafa áhrif m.a. við ákvörðun málskostnaðar endasé ótækt að aðilar í fjárhagslegri yfirburðarstöðu geti þaggað niður í fjölmiðlumí andstöðu við lög og hagsmuni almennings.Stefnandi leiti nú staðfestingudómstóla á lögbanninu en útilokað sé að fallast á þá kröfu. Stefndu telja brýntað málinu verði hraðað eins og kostur sé því á meðan lögbannið sé í gildi sætiþeir ólögmætum takmörkunum á stjórnarskrárvörðu tjáningarfrelsi og upplýsingum,sem eigi erindi til almennings, sé haldið frá honum.Um umfjöllun um aðra einstaklinga enþáverandi forsætisráðherra sé vísað til allra sömu sjónarmiða og rakin séu ígreinargerð þessari. Stefndu kveða alla þá einstaklinga vera áberandi íviðskiptalífinu. Umfjöllunin hafi átt erindi til almennings og sé þegar um garðgengin. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni um úrlausn álitaefna sem varðifriðhelgi einkalífs þeirra og með vísan til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr.541/2005 verði umfjöllun um þá ekki aðskilin frá umfjöllun um þáverandiforsætisráðherra. Þá hafi meðalhófs verið gætt í umfjölluninni og allrasjónarmiða um ábyrga ritstjórn.Stefndu telja einsýnt að hafna hefðiátt lögbanninu frá upphafi enda sé það í senn of víðtækt sem og brot gegnfjölmiðlafrelsi, sem varið sé í stjórnarskrá, mannréttindasáttmála Evrópu oglögum um fjölmiðla. Stefndu taki að þessu leyti undir alvarlegar athugasemdirÖryggis- og samvinnustofnunar Evrópu, sem gegni m.a. eftirlitshlutverki meðlýðræði í Evrópu, um lögbannið.Um aðild stefnanda og lögvarða hagsmuniStefndu telja stefnanda ekki veraréttan aðila að málinu og krefjast sýknu með vísan til 2. mgr. 16. gr. laga nr.91/1991, um meðferð einkamála. Stefndu byggja á því að stefnandi uppfylli ekkiskilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Hann hafienda ekki sannað að afhöfnin „muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans“.Stefnandi byggi á því að gögnin semhann segi stefndu hafa undir höndum hafi að geyma upplýsingar um fyrrumviðskiptavini Glitnis banka en alvarlegir vankantar séu á slíkri aðildstefnanda. Þá sé ósannað með öllu hvaða viðskiptavinir Glitnis, ef aðrir, kunniað vera í gögnum sem stefndu sem fjölmiðlar hafi fengið aðgang að eða afhent.Í fyrsta lagi byggi stefnandi á þvíað viðskiptavinir Glitnis banka séu viðskiptavinir hans og að hann kunni aðbera skaðabótaábyrgð vegna fyrrnefndra gagna. Stefndu mótmæla lýsingu stefnandaá ætluðum gagnaleka sem ósannaðri. Stefndu hafi ekkert staðfest um téð gögn. Þásé lýsingu stefnanda á umfangi gagnanna sérstaklega mótmælt og vísa stefndu til25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla. Stefndu mótmæli því einnig að stefnandieigi umrædd gögn. Réttindi og skyldur hins fallna Glitnis banka, sem varðaðhafi innlán og útlán, hafi að mestu leyti færst til Nýja Glitnis hf., núÍslandsbanka hf.Stefnandi byggi á því að stefndu hafiupplýsingar um ótilgreindan fjölda viðskiptamanna sinna og fjárhagsupplýsingarþeirra en ekkert liggi fyrir um hvort upplýsingarnar séu frá Glitni komnar. Þáliggi ekkert fyrir um hvort ætlaðar fjárhagsupplýsingar, hafi þær borist úrGlitni, tilheyri þeim hluta bankans sem farið hafi í gegnum slitameðferð ogsíðar í eignarhaldsfélagið Glitnir HoldCo eða hvort þær varði t.d. útlán semfærst hafi til Nýja Glitnis hf., nú Íslandsbanka hf. Þvert á móti megi ráða afgögnum sem stefnandi hafi lagt fram, þ. á m. tölvuskeyti, að þau hafi færst tilÍslandsbanka en ekki slitastjórnar Glitnis og síðar stefnanda. Stefndu vísa tilþess að stefnandi hafi enda þurft aðstoð Íslandsbanka hf. til þess að flettaupp í þeim. Þá liggi ekkert fyrir um að öll skjölin hafi komið frá sömuheimild. Er aðild stefnanda í besta falli vanreifuð og fái stefndu ekki séð aðsýslumaður hafi átt að fallast á lögbann við svo óljósar aðstæður um lögvarðahagsmuni og aðild. Sé það mat dómsins að þetta varði ekki sýknu eigi að vísamálinu frá án kröfu.Í öðru lagi telji stefndu ljóst aðjafnvel ef fyrir lægi að gögnin væru frá þeim hluta bankans sem flust hafi tilstefnanda, þá hafi hann ekki framvísað umboði eða lagaheimild sem heimili honumað fara í dómsmál fyrir ótilgreindan fjölda viðskiptavina. Stefnandi vísi m.a.til 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, sem ætlað sé að verndaviðskiptamenn banka en ekki bankastofnunina sjálfa. Ákvæðinu sé ætlað að verndastjórnarskrárvarinn rétt til friðhelgi einkalífs, sem eðli málsins samkvæmttilheyri einstaklingum en ekki einkahlutafélögum. Stefndu vísa til þess aðviðskiptavinir hins fallna banka hafi lögvarða hagsmuni af slíku máli en ekkieignarhaldsfélag kröfuhafa um hluta eigna hins fallna banka. Umfjöllun síðustuvikna hafi varðað þáverandi forsætisráðherra en hann hafi lýst því yfir að hannhafi ekki farið fram á lögbann og að hann telji umfjöllunina lið ílýðræðislegri umræðu. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni af því að úrskurðaðsé um friðhelgi einkalífs þeirra ótilgreindu aðila sem hann vísi til ílögbannsbeiðni, allra síst þeirra sem hafi lýst því yfir að þeir séu mótfallnirmálinu. Með aðild sinni og raunar einnig með of víðtækum dómkröfum sé stefnandiþví að bera fyrir dóm lögspurningu um mörk tjáningarfrelsis fjölmiðla og 58.gr. laga nr. 161/2002. Það sé ótækt, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.Stefnandi byggi á því að um sé aðræða „gögn í eigu gerðarbeiðanda sem hefur verið stolið“. Stefnandi viti hinsvegar ekki hvaða gögn þetta séu og geti því ekkert fullyrt um það. Fyrir liggiað gögn úr hinum föllnu bönkum liggi víðar og megi nefna sem dæmi að umfjöllunum þáverandi forsætisráðherra sé einnig í skýrslu rannsóknar­nefndar Alþingis.Gögnin gætu því t.d. hafa komið úr fórum rannsóknarnefndar Alþingis en gögn semnefndin hafi stuðst við hafi síðar verið afhent Þjóðskjalasafni. Þjóðskjalasafnveiti aðgang að gögnum á grundvelli upplýsingalaga og því kunni að vera aðeinhver hafi fengið gögnin afhent þaðan. Þá liggi gögn hinna föllnu banka áýmsum lögmannsstofum, hjá kröfuhöfum bæði hérlendis og erlendis og svona mættiáfram telja. Jafnframt sé ekkert sem sanni að gögnin séu stolin en það hafi þarað auki engin áhrif á dómsniðurstöðuna, svo sem Mannréttindadómstóll Evrópuhafi ítrekað staðfest, sbr. t.d. dóma í málum nr. 29183/95, 49085/07,73469/10, 26419/10, 39315/06, 15054/07,15066/07 og 69698/01. Stefnandiberi sönnunarbyrði fyrir þessari fullyrðingu og verði að sanna að gögnin hafikomið frá honum. Með því að vanrækja þetta séu lögvarðir hagsmunir hans alfariðósannaðir.Stefnandi byggi aðild sína á því aðhann kunni að geta orðið skaðabótaskyldur vegna ætlaðs gagnaleka. Fram hafikomið í fjölmiðlum að lögbannsbeiðnin hafi verið að ráðum tryggingafélags.Ósannað sé að gögnin hafi komið frá stefnanda og sé meint skaðabótaskylda hanseinnig ósönnuð. Allt að einu myndi slíkt ekki réttlæta aðild að lögbannsmáli.Sé tjón stefnanda af umfjöllun stefnda hugsanleg skaðabótaskylda hans gagnvartótilgreindum og ætluðum viðskiptavinum, þá sé unnt að bæta ætlað tjón meðgreiðslu skaðabóta. Þar af leiðandi séu skilyrði fyrir lögbanni ekki fyrirhendi, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Fjárhagsstaða stefndubreyti engu þar um. Stefnanda bresti því lagaheimild til lögbannsins.Loks vísi stefnandi til meints tjónsá orðspori vegna leka um viðskiptavini. Slíkt eigi varla við þar sem stefnandisé ekki banki í rekstri heldur eignarhaldsfélag kröfuhafa utan um eignir, semeigi enga viðskiptavini. Ómögulegt sé að greina hvert ætlað tjón stefnanda getiverið við þær aðstæður og viðurkenni hann það raunar sjálfur í gerðarbeiðninni.Stefnandi sé sjálfur að valda sér orðsporstjóni með málatilbúnaði sínum, semhafi verið gagnrýndur harðlega bæði hérlendis og erlendis, þ.m.t. afalþjóðlegum eftirlitsstofnunum.Hvað sem framangreindu líði byggjastefndu á því að mat á því, hvort stefnandi eigi lögvarðan rétt, samkvæmt 24.gr. laga nr. 31/1990, á lögbanni á fjölmiðlaumfjöllun, skuli fara fram ágrundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í því felist m.a. mat á því hvort brýnsamfélagsleg þörf sé fyrir þögguninni (e. pressing social need), sbr. ótaldómafordæmi Mannréttindadómstóls Evrópu. Engar kröfur séu hins vegar gerðar aðlögum til þess að stefndu sýni fram á brýna samfélagslega þörf fyrirtjáningunni. Með aðild og málatilbúnaði stefnanda fari matið ekki fram á þvíhvort tjáningin brjóti gegn friðhelgi heldur hvort hún brjóti gegn 58. gr. laganr. 161/2002, sem séu almenn lög gagnvart stjórnarskrárákvæði umtjáningarfrelsi. Mat á því hvort þörf sé á þöggun og þar með hvortstjórnarskrárvarinn réttur stefndu til tjáningar eigi að víkja fyrir ætluðumréttindum stefnanda eigi ekki heima hjá framkvæmdavaldinu heldur áritstjórnarskrifstofum og verði aðeins endurskoðað af dómstólum, sbr. tilhliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 39315/06. Framkvæmda­valdiðhafi tekið sér vald sem það hafi ekki þegar það hafi fallist á lögbannið endahafi stefnandi ekki lögvarða hagsmuni af lögbanni við þessar aðstæður. Þegar afþeirri ástæðu verði að fella lögbannið úr gildi.Um aðild stefnda, Reykjavik Media ehf.Stefndi, Reykjavik Media ehf., byggirá því að aðild hans að lögbanninu og máli þessu sé órökstudd með öllu. Hannhafi ekki birt greinar á heimasíðu sinni eða annars staðar upp úr þeim gögnumsem deilt sé um og ekkert bendi til þess að það standi til. Þá liggi ekkertfyrir um að gögnin sem deilt sé um séu í fórum stefnda, Reykjavik Media ehf.,og því sé ljóst að ekki hafi verið skilyrði fyrir lögbanni á hann. Verði þegaraf þeirri ástæðu að aflétta lögbanni á stefnda, Reykjavik Media ehf.Það styðji ekki kröfur stefnanda aðstefndi, Útgáfufélag Stundarinnar ehf., hafi unnið úr gögnunum í samstarfi viðstefnda, Reykjavik Media ehf., sem hafi engar fréttir birt. Stefndi, ReykjavikMedia ehf., verði ekki gerður ábyrgur fyrir umfjöllun meðstefnda og ætluðumkröfum gegn meðstefnda verði ekki beint gegn stefnda, Reykjavik Media ehf.,vegna þess eins að fram hafi komið að þeir hafi unnið fréttir í samstarfi hvorvið annan. Stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af kröfunum, sem feli í sérlögspurningar samkvæmt 25. gr. laga nr. 91/1991. Verði því ekki séð að stefndi,Reykjavik Media ehf., sé réttur aðili að kröfum stefnanda og beri að sýkna hanná grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.Um skilyrði lögbanns samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990Stefndu byggja á því að stefnandieigi ekki lögvarða hagsmuni samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu,lögbann o.fl. Stefndu telji einnig að önnur skilyrði 24. gr. séu ekki fyrirhendi og vísi um það til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005.Þegar gerðin hafi verið tekin fyrirhefði umþrætt umfjöllun verið í gangi um margra mánaða skeið. Um þetta vísastefndu til frétta frá desember 2016, sem stefnandi leggi fram í málinu.Stefnandi hafi hins vegar ekki farið fram á lögbann fyrr en 13. október 2017 oghafi ekkert aðhafst í millitíðinni. Stefnandi hafi því sjálfur gert ljóst aðætluð krafa hans þyldi bið og geti skilyrði lögbanns því ekki verið fyrirhendi. Þá hafi stefnandi beðið í tæpar tvær vikur frá því að umfjöllun umþáverandi forsætisráðherra hafi byrjað, áður en hann hafi farið fram álögbannið.Stefnandi hafi þá farið fram álögbann á alla umfjöllun upp úr tilteknum gögnum vegna þess að hann telji þauvarða ótilgreinda einkahagsmuni ótilgreinds fjölda viðskiptavina hins fallnaGlitnis banka. Sú krafa eigi sér enga stoð í lögum, gögnum málsins eðaumfjöllun stefnda. Ritstjórn stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafifarið vandlega yfir þau gögn sem hún hafi undir höndum og hafi valið og unniðefni sem hún hafi talið eiga erindi til almennings. Það sem ekki eigi erinditil almennings sé ekki birt af stefnda, Útgáfufélagi Stundarinnar ehf., semaxli ritstjórnarlega ábyrgð sína og skyldur að lögum og samkvæmt stjórnarskrá.Stefndi, Reykjavik Media ehf., kveður einnig að aðkoma hans hafi verið ísamræmi við skyldur hans. Stefndu hafi ekki fjallað um ótilgreindan fjöldaviðskiptavina Glitnis banka fyrir hrun eða einkamálefni einstaklinga sem ekkieigi erindi til almennings. Kröfugerð stefnanda sé því allt of víðtæk og yrðifallist á hana fæli það í sér sjálfstætt brot gegn tjáningarfrelsinu, sbr. dómMannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 26419/10.Lögbannsbeiðnistefnanda varði ekki tiltekið málefni sem ekki megi birta heldur leggistefnandi öll hugsanleg gögn til grundvallar lögbanni, jafnvel óumdeildatjáningu sem vinna mætti upp úr gögnunum. Slík kröfugerð sé ekki aðeins úr hófiheldur beinlínis ólögmæt.Stefnandigeri tilraun til þess að rökstyðja kröfugerð sína í stefnu málsins með því aðtilgreina tilteknaeinstaklinga sem umfjöllunin hafi varðar. Stefndu vísa til þess að súmálsástæða sé of seint fram komin, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála, enda hafi stefnandi eingöngu tilgreint þáverandiforsætisráðherra í lögbannsbeiðninni. Hafi stefnandi ætlað að byggja á því aðumfjöllun um umrædda aðila ætti ekki erindi til almennings hefði slíkt þurft aðkoma fram í lögbannsbeiðni, áður en fallist hafi verið á lögbannið. Hvað semþví líði þá varði umfjöllunin aðila sem tekið hafi virkan þátt í íslenskuviðskiptalífi og njóti því verndar tjáningarfrelsis. Einnig sé ljóst, af dómiHæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005, að jafnvel þótt fjallað sé umeinstakling sem ekki eigi erindi til almennings, þá sé nægilegt að umfjölluninum viðkomandi sé liður í umfjöllun um atriði sem erindi eigi til almennings tilþess að hún njóti verndar. Í slíkum tilvikum heimili umfjöllunin jafnvel aðgengið sé á rétt einstaklings til friðhelgi einkalífs. Þetta þýði að jafnvelþótt fallist yrði á það að aðrir einstaklingar í gögnunum séu ekki opinberarpersónur, þvert á andmæli stefndu, og að umfjöllun um þá varði friðhelgiþeirra, þá sé umfjöllunin allt að einu heimil, m.a. með vísan til framangreindsdóms, vegna tengsla við umfjöllun um þáverandi forsætisráðherra.Af framangreindu leiði að skilyrði24. gr. laga nr. 31/1990, um að lögbann skuli beinast að athöfn sem sé byrjuðeða yfirvofandi, séu ekki fyrir hendi. Ekkert bendi til þess að til hafi staðiðað fjalla um handahófsvalda viðskiptavini Glitnis banka eða einkamálefni semekki eigi erindi til almennings. Þær fréttir sem þegar hafi verið birtar, umþáverandi forsætisráðherra og tengda aðila, sem hafi verið virkir íviðskiptalífinu, eigi allar erindi til almennings og eru yfirstaðnar samkvæmtlögum nr. 31/1990.Stefndu vísa til þess að stefnandihafi breytt kröfugerð sinni í stefnu málsins með því að skipta kröfu sinni uppog breyta orðalagi frá endurriti sýslumanns. Stefndu byggja á því að sýknaverði þá af kröfum stefnanda vegna þess að stefnandi sé ekki að krefjaststaðfestingar á lögbanni heldur hafi hann í reynd uppi nýja kröfu.Óhjákvæmilega verði að skoða frávísun án kröfu við þær aðstæður og vegna annarraatriða sem talin séu upp í greinargerð þessari. Að auki sé kröfugerð stefnandavalkvæð og gangi viðurkenningarkrafan mun lengra en lögbannið.Um 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtækiStefndu byggja á því að 58. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, eigi ekki við um fjölmiðla og að ef að svoværi þá bryti það gegn ákvæðum stjórnarskrár. Stefndu byggja á því að 58. gr.takmarki ekki tjáningarfrelsi fjölmiðla til að fjalla um mál sem eigi erinditil almennings.Stefndu vísa til þess að lög nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki, séu almenn lög eins og lög nr. 38/2011, umfjölmiðla. Hin síðarnefndu séu þó bæði yngri og sérlög. Sé misræmi á millilaganna þá séu lög um fjölmiðla því rétthærri.Í lögum nr. 38/2011 sé áréttuð verndheimildarmanna, sbr. 25. gr. laganna, sem einnig leiði af 10. gr.mannréttindasáttmála Evrópu og 73. gr. stjórnarskrárinnar. Afheimildarverndinni leiði að fjölmiðlar geti tekið við gögnum, semheimildarmanni hafi verið óheimilt að afhenda fjölmiðlum, og eigi gögnin erinditil almennings sé fjölmiðlum rétt og skylt að miðla því sem þar komi fram ágrundvelli 73. gr. stjórnarskrárinnar, hvað sem líði þagnarskylduákvæðum laga.Með hliðsjón af því að hin yngri lög fjalli um heimildarvernd, sem dregin sébeint af 73. gr. stjórnarskrárinnar, sem sannarlega sé rétthærri en lög nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki, verði ávallt að túlka 58. gr. laga nr. 161/2002með þeim hætti að ákvæðið nái ekki til blaðamanna.Stefndu telja ljóst af ákvæði 58. gr.laga nr. 161/2002 að „viðtakandi“ vísi til þeirra sem taki við gögnum ítengslum við hefðbundna starfsemi bankans, t.d. í starfi sínu í tengslum viðþinglýsingar. Annað verði heldur ekki lesið út úr lögskýringargögnumákvæðisins. Hefði ætlunin verið að láta „viðtakendur“ eiga við um blaðamennmyndi slíkt hafa komið fram í ákvæðinu eða a.m.k. í greinargerð frumvarps aðlögunum. Þá hefði einnig verið óþarfi að sundurliða ákvæðið eða að tengja þaðvið bankastarfsmenn líkt og gert sé í 1. mgr. ákvæðisins, ætti ákvæðið að eigavið um alla. Síðasta setningin í lokamálsgreininni útiloki samkvæmt orðannahljóðan að hún eigi við um blaðamenn því enginn afhendi blaðamanni slík gögn oguppfylli síðan þá lagaskyldu að brýna þagnarskylduna fyrir blaðamanninum, hvaðgögnin varðar.Stefndu vísa til þess að bæðiHæstiréttur Íslands og Mannréttindadómstóll Evrópu hafi fjallað um gögn semþessi og hafi fellt þau undir heimildaverndina, sbr. dóma MannréttindadómstólsEvrópu í málum nr. 29183/95, 69698/01, 62202/00, 15054/07, 15066/07, 39315/06 og 73469/10 og dóm Hæstaréttar Íslands frá 1996, bls. 40, og dómaréttarins í málum nr. 272/2000og 541/2005. Eigi umfjöllun erindi tilalmennings sé fjölmiðlamönnum heimilt að fjalla um slík gögn. Af því leiði aðværu ákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002 talin eiga við um blaðamenn fæli það ísér brot gegn tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmálaEvrópu. Sama ætti við þótt skýrt væri kveðið á um í 58. gr. að hún tæki tilblaðamanna enda sé óheimilt að takmarka tjáningu með þessum hætti. Sé það matdómsins að 58. gr. eigi einnig við um fjölmiðla verði þar af leiðandi að víkjalögunum til hliðar á þeim grundvelli að umfjöllunin eigi erindi til almennings.Ella yrði brotið gegn 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr.mannréttindasáttmála Evrópu.Um tjáningarfrelsi stefnduHvað sem öllu framangreindu líðibyggja stefndu á því að umfjöllunin njóti verndar ákvæða stjórnarskrárinnar ogmannréttindasáttmála Evrópu um tjáningarfrelsi. Lögbannið brjóti í bága viðþessi grundvallarréttindi stefndu og almennings, sem eigi rétt á þessumupplýsingum. Engin skilyrði séu til þess að takmarka tjáningarfrelsi stefndu.Mannréttindadómstóll Evrópuskilgreini fjölmiðla sem varðhunda almennings (e. public watchdog) og fyrirliggi skýr dómaframkvæmd um það hvenær megi takmarka tjáningu þeirra, sbr. t.d.dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 17488/90. Fjölmiðlar þurfi aldrei aðsýna fram á þörf fyrir umfjöllun, heldur þurfi sá sem vilji takmarka tjáningufjölmiðla að sýna fram á knýjandi samfélagslega þörf fyrir þöggun. Alfarið hafiverið litið fram hjá þessari sönnunarstöðu við lögbannsgerðina.Stefndu telja að vart þurfi að deilaum að tengsl stjórnmálamanna og viðskiptalífsins eigi erindi til almennings.Alþingi hafi sett á laggirnar sérstaka rannsóknarnefnd sem skilað hafi af sérníu binda skýrslu um fjármálakerfið fyrir efnahagshrunið 2008. Þar sé sérstökumfjöllun um tengsl stjórnmálamanna við fjármálastofnanir, m.a. vegna hárraútlána og mikilla tengsla þarna á milli. Fjallað hafi verið um BjarnaBenediktsson í skýrslunni, þ. á m. um sömu upplýsingar og stefndi, ÚtgáfufélagStundarinnar ehf., hafi fjallað um í október 2017. Nánar tiltekið segi ískýrslunni:„Helstulán Bjarna Benediktssonar voru í Glitni banka hf. Annars vegar var um bein lánað ræða og hins vegar um lán í gegnum framvirka samninga. Fyrir utan einn um 45milljóna króna framvirkan samning um hlutabréf Glitnis í upphafi árs 2006 voruþeir framvirku samningar allir um hlutabréf erlendra banka, Deutsche Bank,Morgan Stanley og Lehman Brothers.“Þessi umræðahafi verið svo áberandi að nafni Bjarna Benediktssonar og fjárhæð skulda hanshjá Glitni fyrir hrun sé varpað upp á skjá í leiksýningunni Guð blessi Ísland íBorgarleikhúsinu. Umfjöllunstefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., varði þetta álitamál og tiltekið hafiverið að hún væri „hluti af ítarlegriumfjöllun Stundarinnar um viðskipti Bjarna Benediktssonar og fjölskyldu hansfyrir hrun og samband hans við Glitni“.Stjórnmálaumræða (e. politicalspeech) sé sú tjáning sem njóti hvað ríkustu verndar og ganga megi lengra íslíkri umfjöllun en ella. Það eigi ekki síst við í málum sem varði framþróunlýðræðis, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 29032/95, 7942/05 og 24838/05. Umræða um aðdraganda, orsakir og afleiðingar hrunsins, þ.m.t. óeðlilegsamtvinnun stjórnmála og viðskipta og óeðlilegtaðgengi stjórnmálamanna að lánsfé í hinum föllnu bönkum fyrir hrun, verði að vera óheft. Stefndu vísa um þetta til sjónarmiða um tilgangumfjöllunar, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 13778/88, 19983/92, 64520/10,4678/07 og 50591/12 og dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 274/1997.Tilgangurinn sé að upplýsa almenning um orsakir og afleiðingar hrunsins. Það séeinnig útgangspunktur skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis og nauðsynleg umræðatil framþróunar lýðræðisog til þess að koma í veg fyrir að atburðir eins og hrunið endurtaki sig. Aukinvernd slíkrar tjáningar um hrunið hafi þegar verið staðfest af íslenskumdómstólum, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 100/2011. Umræðan eigi þvíbersýnilega erindi í þjóðfélagsumræðu. Málefni Bjarna Benediktssonar ogfjölskyldu hans hafi verið mikið til umfjöllunar síðastliðin tíu ár, eins oghann hafi sjálfur haft orð á. Að takmarka slíka umfjöllun sé augljóst ogalvarlegt brot gegn tjáningarfrelsi sem varið sé af stjórnarskránni ogmannréttindasáttmála Evrópu. Kröfugerð stefnanda og umfjöllunin sem um ræðiskuli metin í samhengi við þessa þjóðfélagsumræðu, sbr. aðferðafræðiMannréttindadómstóls Evrópu.Þá hafi umfjöllun stefnda,Útgáfufélags Stundarinnar ehf., verið í aðdraganda kosninga, sem veiti henniaukna vernd. Við slíkar aðstæður sé tjáningarfrelsi í stjórnmálaumræðu afarrúmt, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 321/2008 og dómMannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 5709/09. Eignarhaldsfélag kröfuhafafallins banka eigi enga kröfu til takmörkunar á tjáningu um málefniforsætisráðherra í aðdraganda kosninga. Enn óeðlilegra sé að slík krafa sé gerðán samþykkis forsætisráðherrans, sem sjálfur hafi fordæmt lögbannið.Stefndu byggja á því að fjölmiðlum séheimilt og skylt að fjalla um og birta gögn, óháð því hvernig þau hafi orðiðtil eða verið aflað. Þetta leiði m.a. af heimildarverndinni sem dregin sé af73. gr. stjórnarskrárinnar og lögfest í 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla,sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 1996, bls. 40. Stefndu telja aðgrundvallarmisskilnings gæti í málatilbúnaði stefnanda og afgreiðslu sýslumannsþví þótt bankastarfsmenn og aðrir sem fái gögn afhent í tengslum viðbankastarfsemi séu bundnir trúnaði þá fari annað mat fram við það hvortfjölmiðli sé heimilt að fjalla um sömu gögn.Mat á því hvort fjölmiðlum sé heimiltað fjalla um gögn, t.d. gögn sem heimildarmaður hafi með ólögmætum hætti afhentfjölmiðli, velti ekki á því hvort heimildarmaðurinn hafi verið bundinn trúnaðium gögnin heldur hvort upplýsingar í gögnunum eigi erindi til almennings oghvort fjölmiðillinn gæti að ritstjórnarlegum skyldum sínum í umfjölluninni. Umþetta hafi verið fjallað af dómstólum, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands í málinr. 541/2005 og til hliðsjónar dóm réttarins í máli nr. 272/2000 og dómMannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 29183/95. Mannréttinda­dómstóll Evrópu hafi meðbeinum hætti tekið á því mati sem fram fari um birtingu gagna sem fjölmiðillkomist yfir vegna brots á lögbundinni þagnarskyldu, í máli nr. 69698/01.Stefndu telja að sömu sjónarmið eigi við hér, þ.e. um hvort umfjöllunin eigierindi til almennings og tjáningin sé þar með vernduð. Stefndu vísa einnig tilþess að samkvæmt lögum nr. 161/2002 sé móttaka á gögnum sem lúti að bankaleyndekki óheimil.Umofangreint vísa stefndu einnig til sjónarmiða um vernd uppljóstrara.Þámótmæla stefndu því að lög nr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, hafi áhrif átjáningarfrelsi fjölmiðla með þeim hætti sem stefnandi byggi á. Lögin takmarkiekki tjáningu sem þessa. Tilvísun stefnanda til 8. og 9. gr. laganna eigi ekkivið því efnið sé eingöngu unnið í þágu fréttamennsku, sbr. 5. gr. laganna.Stefndu kveða að þeir hafi gætt aðöllum ritstjórnarlegum skyldum og ábyrgð í umfjölluninni, af samviskusemi og ísamræmi við lög. Umfjöllunin hafi verið faglega unnin og sett fram í góðri trú.Stefndu hafi hvorugur birt handahófskennd gögn úr gamla Glitni banka heldurþvert á móti hafi ritstjórn valið úr þau atriði sem eigi erindi til almennings.Þá hafi þeim aðilum, sem fjallað hafi verið um, verið veittur kostur á að tjásig um umfjöllunina en þeir hafi kosið að gera það ekki. Takmörkuntjáningarinnar sé þar með ólögmæt, sér í lagi með jafn íþyngjandi hætti ogleiði af jafn víðtæku lögbanni.Stefnandi byggi á því að gögnin varðimál sem njóti friðhelgi einkalífs en eins og að framan sé rakið eigi hann engaaðild að slíkri kröfu. Stefnandi eigi ekki lögvarða hagsmuni sem lúta aðfriðhelgi einkalífs þriðju aðila, án umboðs frá þeim. Þess utan eigimálsástæður um friðhelgi einkalífs ekki við enda hafi umfjöllunin varðaðþáverandi forsætisráðherra landsins, sem sé opinber persóna og hafi veriðkosinn til þess að gegna trúnaðarstörfum í þágu almennings. Vísa stefndu umþetta til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 103/2014. Þáverandiforsætisráðherra hafi sjálfur opnað á umræðuna, tekið þátt í henni og reynt aðvilla um fyrir henni og þar með kallað á andsvör, sbr. dóm MannréttindadómstólsEvrópu í máli nr. 26118/10. Þá varðiumfjöllunin einnig hæfi slíks aðila, m.a. á siðferðilegum mælikvarða, með vísantil skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis, til að gegna opinberu embætti, sbr. dómMannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 346/04, 39779/04, 37986/09 og64520/10. Við þæraðstæður séu heimildir til umfjöllunar rýmkaðar. Að auki hafi BjarniBenediktsson sjálfur talað um nauðsyn þess að slíta sig frá viðskiptalífinu tilþess að geta einbeitt sér að stjórnmálum. Forsætisráðherra landsins njóti afartakmarkaðs réttar til friðhelgi einkalífs við þessar aðstæður og í öllu falliljóst að tjáningarfrelsi fjölmiðla og réttur almennings til upplýsinga vegiþyngra. Málsástæður stefnanda um aðra aðila í gögnunum séu sem fyrr segi ofseint fram komnar en þess fyrir utan eigi umfjöllun um þá einnig erindi tilalmennings vegna efnisins, þátttöku umræddra aðila í íslensku viðskiptalífi ogtengsla þeirra við umfjöllunina. Um þetta vísa stefndu til dómsMannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 44081/13 og dóms Hæstaréttar Íslands ímáli nr. 100/2011. Þá liggi ekkert fyrir um stefndu hafi ætlað að fjalla umeinkamálefni almennra borgara sem ekki eigi erindi til almennings. Stefndukveða að slíkt standi ekki til og að þeir ræki ritstjórnarlegar skyldur sínaraf kostgæfni. Fullyrðingar um annað séu rangar og ósannaðar.Stefndu vísa til þess að umfjölluninfeli m.a. í sér gildisdóma og endursögn, bæði úr fjölmiðlum og því sem framkomi í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis. Tjáningin njóti þar með aukinnarverndar, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 103/2014 og dómaMannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 13778/88, 65518/01, 29032/95 og 14234/88.Raunar hafi Hæstiréttur Íslands þegar dæmt mál sem varðað hafi endursögn úrfjölmiðlum og nauðsyn þess að fjalla um glæfralega fjármálahegðun einstaklingafyrir hrun, í dómi réttarins í máli nr. 100/2011.Stefndu geri athugasemd við það aðsýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu hafi fallist á að skerða stjórnarskrárvarinnrétt stefndu til tjáningar með þessum hætti, ekki síst í ljósi þess hve mörgvafaatriði séu í málinu, þ.á m. um aðild stefnanda og stefnda, Reykjavik Mediaehf. Mat á því hvort skilyrði 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar séu fyrirhendi heyri undir dómstóla. Mat á því hvort upplýsingar eigi erindi tilalmennings tilheyri ritstjórn og geti síðan komið til endurskoðunar hjádómstólum. Það sé hins vegar ekki í samræmi við vernd tjáningarfrelsis að látafulltrúa framkvæmdavaldsins, hér sýslumanns, taka þessar ákvarðanir. Stefndubyggja á því að slík framkvæmt brjóti gegn stjórnarskrá og mannréttindasáttmálaEvrópu, sér í lagi með jafn víðtæku lögbanni og hér um ræði, sem varði ekkitiltekið efni umfjöllunar heldur heildarnotkun gagna.Um viðurkenningarkröfu stefnandaStefndu byggja kröfu sýna um að verðasýknaðir af viðurkenningarkröfum stefnanda um að stefndu sé óheimilt að birtaog/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð sé á eða unnin upp úrgögnum eða úr fórum stefnanda, á öllu því sem að framan greinir. Telja stefnduað viðurkenningarkröfur stefnanda brjóti í bága við tjáningarfrelsi stefnduenda eigi umfjöllunin erindi til almennings, eins og að framan sé rakið. Aðmati stefndu fela viðurkenningarkröfur stefnanda í sér lögspurningu samkvæmt25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, því stefnandi eigi ekkilögvarða hagsmuni af kröfu sem varði ætluð réttindi viðskiptavina fallinsbanka. Stefndu sjái heldur ekki hvernig stefnandi geti átt kröfu sem þess áhendur stefnda, Reykjavik Media ehf., sem ósannað sé að hafi gögnin undirhöndum og hafi ekki birt neitt upp úr þeim.Að mati stefndu felist í kröfugerðstefnanda sjálfstætt brot gegn stjórnarskrárvörðu tjáningarfrelsi stefndu.Kröfugerðin sé svo víðtæk að útilokað sé að fallast á hana. Þetta eigi við umbæði efni hennar og aðild. Um þetta vísa stefndu til þeirrar vísireglu sem framkomi í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 43380/10 um að ónákvæmtjáning njóti einnig verndar.Stefndu vísa til þess að kröfugerðstefnanda lúti ekki aðeins að ritstjórnarvaldi stefndu heldur sé þess krafistað stefndu sé óheimilt að „fá birtar“ fréttir upp úr umþrættum gögnum. Stefnduhafi ekki ritstjórnarvald yfir öðrum birtingaraðilum á Íslandi og sé þessikrafa því svo óljóst að athuga verði hvort henni beri að vísa frá dómi ánkröfu. Þá vísa stefndu til þess að krafan sé valkvæð, sbr. orðalagið „og/eða“.Stefndu geti ekki ákveðið hvort fréttir birtist í öðrum fjölmiðlum og byggjaþví á aðildarskorti hvað þennan lið kröfugerðar stefnanda varðar, sbr. 2. mgr.16. gr. laga nr. 91/1991.Stefndu vísa einnig til þess aðkrafan sé mjög víðtæk og mun víðtækari en lögbannskrafa stefnanda. Hún séreyndar svo víðtæk að hún eigi ekkert skylt við þá kröfu. Meðviðurkenningarkröfunni sé krafist takmörkunar á allri umfjöllun til framtíðar ágrundvelli 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Yrði fallist á þákröfu myndi það leiða til ritskoðunar og sé það andstætt 1. mgr. 73. gr.stjórnarskrárinnar sem kveði á um að aldrei megi leiða í lög ritskoðun. Stefndumótmæli því í öllu falli að krafa stefnanda sé um sjálfstæð réttindi semlögbanni sé ætlað að vernda, samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990, sbr.dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005.Um kröfu stefnanda um upptöku gagnaStefndu byggja á því að krafastefnanda um upptöku gagna sé bæði andstæð lögbannslögum, fjölmiðlalögum,stjórnarskránni og mannréttindasáttmála Evrópu. Í fyrsta lagi þá sé unnt aðhafa uppi slíka kröfu við lögbannsgerð en ekki sem sjálfstæða kröfu í dómsmáli,sbr. VI. kafla laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., og dómHæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005. Krafan geti því ekki komið til álita ímálinu og sé ekki sjálfstæð krafa, samkvæmt 2. mgr. 36. gr. l. nr. 31/1990.Í öðru lagi brjóti krafan gegn 25.gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, um heimildavernd, sem eins og fram hafikomið, leiði einnig af tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar ogmannréttindasáttmála Evrópu. Stefndu geti því ekki orðið við áskorun stefnanda,enda myndi hann með því brjóta lög. Stefndu byggja á því að stefnandi geti ekkibyggt þennan lið kröfugerðarinnar á dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 218/2002.Í málinu hafi verið deilt um kvikmynd en ekki umfjöllun blaðamanna um gögn semóheimilt sé að afhenda samkvæmt 25. gr. laga nr. 38/2011, þ. á m. dómara. Þáhafi lögbannskrafa í framangreindu máli varðað ákveðið efni sem fjalla hafi áttum opinberlega. Málatilbúnaður stefnanda í þessu máli lúti ekki að slíku heldurað notkun gagna, án tillits til þess efnis sem vinna megi upp úr þeim. Vísastefndu til þess sem að framan greini um heimildarvernd og til dóms HæstaréttarÍslands frá 1996, bls. 40. Stefndu kveða að Mannréttindadómstóll Evrópu hafiítrekað tekið á aðgerðum yfirvalda sem hafi haft áhrif á heimildarverndina oggagnaöflun yfirvalda sem brjóti gegn heimildarvernd. Vísa stefndu um þetta tildóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 73469/10. Í þeim dómi hafi sérstaklega verið fjallað um ógnina(e. chilling effect) sem leiði af því, komist yfirvöld í gögn sem blaðamennhafi frá heimildarmönnum. Stefndu vísi einnig til dóma Mannréttinda­dómstólsEvrópu í málum nr. 26419/10 og 39315/06.Stefndu byggja á því að stefnandihafi ekki sannað að hann eigi gögnin sem um ræði. Hann hafi ekki sýnt fram á aðupphaflegu gögnin hafi stafað frá þeim hluta Glitnis banka sem síðar hafi flusttil stefnanda eða að gögnin sem stefndu hafi undir höndum hafi komið frá stefnandasjálfum. Stefndu vísa til þess að tölvuskeyti sem vísað hafi verið til ítengslum við Falson, frá Ægi Birgissyni, séu frá þeim tíma þegar hann hafistarfað hjá Straumi og VBS en ekki Glitni. Þegar af þeirri ástæðu sé ljóst aðtilgreind tölvuskeyti milli Ægis og Bjarna hafi aldrei verið í kerfum eðagögnum Glitnis banka. Þar af leiðandi sé alls ósannað að gögnin séu þaðan kominþannig að stefnandi eigi aðild að þessu máli.Stefndu telja að jafnvel þótt gögninkomi frá stefnanda þá sé ekki hægt að fallast á að hann eigi eignarrétt yfirafriti af þeim gögnum. Slíkt leiði ekki af eignarrétti. Þá séu önnur úrræðitiltæk að lögum, telji aðili annan aðila hafa eign sína. Kæra megi slíkt tillögreglu sem hafi milligöngu um að nálgast eignina og unnt sé að fara fram áinnsetningu hjá sýslumanni. Stefnandi hafi ekki vísað í neina lagaheimild fyrirþessari kröfu og rökstyðji ekki hvers vegna hann telji sig eiga tilkall tilþess að fá afhent ljósrit af ætlaðri eign hans. Stefndu telja ástæðuna fyrirþví vera að enginn lagalegur grundvöllur sé fyrir þessari kröfu. Stefndu byggjaá því að framangreind krafa stefnanda sé því andstæð lögum og þar að auki alltof víðtæk. Stefnandi hafi ekki rökstutt hvers vegna afhenda eigi öll gögn ístað þess að krefjast t.d. afhendingu þeirra gagna sem þegar hafi verið birtupp úr eða þeirra sem ekki hafi verið birt upp úr. Stefndu sjái enn fremur ekkihvernig stefnandi geti átt lögvarða hagsmuni af því að hin síðarnefndu gögnverði afhent dómnum í þessu máli. Stefndu vísa til þess að móttaka gagna, semlúti bankaleynd, eða að hafa slík gögn undir höndum feli ekki í sér brot á 58.gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Þá telja stefndu að stefnandi hafiekki útskýrt hvaða tilgangi það þjóni að afhenda gögnin sem þegar hafi veriðbirt. Stefndu hafi þegar framkvæmt ritstjórnar­athugun á því hvað eigi erinditil almennings og hvað ekki. Það nægi að fara yfir þær fréttir sem lagðar hafiverið fram til þess að meta hvort þær hafi átt erindi til almennings. Stefndusjái ekki hvaða tilgangi það þjóni að afhenda gögn frá heimildarmanni og teljaað slík aðgerð feli í sér brot gegn 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, og73. gr. stjórnarskrárinnar, sem nái til verndar heimildarmanna. Slíkar kröfurhafi ítrekað verið taldar ámælisverðar og brjóta gegn 10. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í málum nr. 15054/07, 15066/07,39315/06, 26419/10, 73469/10, 49085/07, 73571/10,39293/98 og 20436/02.Að öllu framangreindu virti teljastefndu ljóst að lögbannskrafa stefnanda og kröfur hans í máli þessu séu í sennof víðtækar og brjóta í bága við tjáningarfrelsisrétt stefndu. Stefnandi hafi,með framsetningu krafna sinna og fráleitum kröfum um afhendingu gagna fráheimildarmönnum, gerst sekur um að misnota þau úrræði sem honum séu tiltæk aðlögum í því skyni að gera tilraun til þess að þagga niður umræðu sem stefndueigi stjórnarskrárvarinn rétt til að tjá og almenningur á Íslandi eigi rétt áað heyra.Stefndu byggja málatilbúnað sinn á70. og 73. gr. stjórnarskrár, 6. og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr.lög nr. 62/1994, og 19. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálalegréttindi, sbr. auglýsing í C-deild stjórnartíðinda nr. 10/1979. Stefndu byggjaeinnig á 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., lögum nr.90/1989, um aðför, lögum nr. 38/2011, um fjölmiðla, einkum 25. gr. laganna, oglögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, einkum 58. gr. laganna. Stefndubyggja kröfu um málskostnað á 1. mgr. 130. gr. og 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála.Stefndu krefjast þess að þeim verðibættur málskostnaður að fullu og krefjast auk þess álags á málskostnað ágrundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991. Málatilbúnaður stefnanda feli ísér brot gegn tjáningarfrelsi stefndu og hafi frá upphafi verið tilefnislaus.Stefndu telja dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 541/2005 hafa fordæmisgildi ímálinu og hafi stefnanda mátt vera það ljóst. Stefndu telja að stefnandi geti,í krafti aðstöðumunar, nýtt yfirburðarstöðu sína til kælingaráhrifa á frjálsafjölmiðlun og það verði að líta alvarlegum augum. Stefndu séu báðir sjálfstæðirfjölmiðlar og vinni eftir metnaðarfullum ritstjórnarstöðlum, ólíkt t.d. miðlumsem hafi birt öll gögn án skoðunar á því hvað eigi erindi til almennings. Ótæktsé að refsa sjálfstæðum fjölmiðlum sem sinni skyldum sínum með tilefnislausummálssóknum og tilheyrandi málskostnaði sem alkunna sé að standi frjálsrifjölmiðlum fyrir þrifum hér á landi. Starfsumhverfi sjálfstæðra fjölmiðla séógnað með málssókn stefnanda sem fyrirsjáanlega eigi sér ekki stoð. Stefndutelja að í þessu máli sé svo langt gengið, af hálfu stefnanda, að honum getiekki dulist að hann eigi ekki þær kröfur sem hann geri á hendur stefndu.Stefnandi hafi höfðað þetta mál að þarflausu sem og án tilefnis. Þar að aukimegi stefnandi vita að staðhæfingar hans og kröfur séu rangar og haldlausar.Stefndu telji að framsetning dómkrafna stefnanda og málshöfðun þessa verði aðvirða honum til sakar á þann máta að honum verði gert skýrt að hann eigi engar slíkarkröfur á hendur stefndu.Stefndu telja að dómstólar verði aðstanda vörð um tjáningarfrelsi frjálsra og óháðra fjölmiðla, bæði beint ogóbeint. Það verði aðeins gert með því að bæta fjölmiðlum málskostnað í málumsem þessum, að fullu. Ekki megi líta fram hjá því að þegar dómstólar dæmafjölmiðlum í hag, í málum sem varði tjáningarfrelsið, þá hafi verið gerðtilraun til þöggunar. Í þessu máli séu staðreyndirnar mun alvarlegri því þegarhafi verið lagt á lögbann samkvæmt allt of víðtækri kröfu stefnanda. Þögguninhafi því þegar orðið og sé viðvarandi á meðan málið sé rekið fyrir dómstólum.Stefnanda hafi í raun tekist, með málsókninni, að þagga niður í lýðræðislegriumræðu sem varði framþróun lýðræðisins, og það í aðdraganda alþingiskosninga.Umræðan hafi því verið kæld, a.m.k. varðandi stefndu, sem báðum hafi meðlögbanninu verið bannað að taka þátt í slíkri umræðu. Að því virtu teljistefndu rétt að fjárhæð málskostnaðar, með álagi, endurspegli alvarleika málsþessa, sbr. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991.IV. NiðurstaðaHelstu ágreiningsefni aðilaÁgreiningurinn sem fjallað er um íþessu máli lýtur í grundvallaratriðum að hvaða marki fjölmiðlar njótatjáningarfrelsis í lýðræðissamfélagi og hvenær réttur einstaklinga til að njótafriðhelgi um einkamálefni sín og að spornað sé gegn því að fjallað sé um þau ífjölmiðlum kann að vera tjáningarfrelsinu yfirsterkari. Í því sambandi reynirjafnframt á hvort slík réttindi vegi nægilega þungt til að heimilt sé að stöðvaumfjöllun fjölmiðils í krafti lögbanns. Þá verður jafnframt að taka afstöðu tilþess hvort aðili borð við stefnanda geti að réttu lagi gert kröfu um lögbannvegna réttinda einstaklinga sem voru eitt sinn viðskiptamenn hans. Stefnandi, GlitnirHoldco ehf., gerir í fyrstu tveimur liðum dómkrafna sinna kröfu um að staðfest verði lögbannsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá 16. október 2017 við því að stefndubirti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum eðakerfum stefnanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002,um fjármálafyrirtæki. Stefndu, Útgáfufélagið Stundin ehf.og Reykjavík Media ehf., krefjast báðir sýknu af þessum kröfum. Í því sambandihafa stefndu í fyrsta lagi vísað til þess að meðferð málsins hjá sýslumannihafi verið áfátt og að stefnanda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Íöðru lagi hafa stefndu vísað til þess að lögbannið fari í bága við ákvæði 73.gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu umtjáningarfrelsi og því sé ekki fullnægt þeim áskilnaði 24. gr. laga nr.31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., að stefnandi hafi sannað eða gertsennilegt að athöfn, byrjuð eða yfirvofandi, hafi brotið eða muni brjóta gegnlögvörðum rétti hans.2. Meðferð málsins hjá sýslumanni. Stefndu byggja sýknukröfu sína í fyrstalagi á því að þeir hafi ekki notið réttlátrar málsmeðferðar hjá sýslumanni.Vísa stefndu þá til þess að fulltrúi sýslumanns hafi fallist á kröfu um lögbannán rökstuðnings þrátt fyrir að stefnandi hafi ekki rökstutt í beiðni sinnihvernig skilyrði undantekningarákvæðis 3. mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989 væruuppfyllt. Af málatilbúnaði stefndu verður jafnframt ráðið að gerðar séuathugasemdir við þá efnislegu ákvörðun sýslumanns að fallast á lögbannsbeiðninaán þess að rökstyðja niðurstöðu sína að því leyti. Auk þess telja stefndu aðmálsmeðferð sýslumanns hafi verið áfátt að því leyti að þeim var ekki leiðbeintum réttindi þeirra og stöðu, sbr. 27. gr. laga nr. 31/1990, og veitturraunhæfur kostur á að undirbúa vörn sína og njóta aðstoðar lögmanns. Ágreiningslaust er að stefndu varekki tilkynnt um lögbannsgerðirnar fyrirfram. Fyrir liggur að í lögbannsbeiðnistefnanda var þess krafist að gerðin yrði tekin fyrir tafarlaust og án þess aðstefndu væri tilkynnt um að beiðnin væri fram komin, samkvæmt 3. tölulið 3.mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, sbr. 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr.laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Var sú krafa rökstudd meðvísan til þess að athafnirnar sem lögbanns var beiðst við hafi þá þegar veriðhafnar og að nauðsynlegt væri að bregðast skjótt við.Ljóst er að það leiðir af fyrrnefndumákvæðum 3. mgr. 26. gr. og 4. mgr. 8. gr. laga 31/1990 að við meðferðsýslumanns á beiðni um lögbann gildir sú almenna regla, sem sett er fram í 1.mgr. 21. gr. laga nr. 90/1989, að tilkynna skuli gerðarþola með hæfilegumfyrirvara að beiðni sé fram komin og um meginefni hennar. Í sama ákvæði segirað gerðarþola skuli um leið tilkynnt hvar gerðin muni byrja og á hvaða tímatiltekins dags. Ekki eru gerðar ákveðnar kröfur um þann fyrirvara sem ber aðhafa á tilkynningum samkvæmt 1. mgr. 21. gr. heldur er sýslumanni falið að metahvaða fresti sé viðeigandi að veita. Í athugasemdum við 21. gr. frumvarps aðlögum nr. 90/1989 kemur fram að jafnan ætti ekki að vera þörf á lengri fresti ensvo, að gerðarþoli geti átt þess kost að hliðra til t.d. vinnu til að verastaddur við gerð og eftir atvikum að leita upplýsinga um réttarstöðu sína. Í 3. tölulið 3. mgr. 21. gr. laga nr.90/1989 er síðan kveðið á um heimild til þess að víkja frá tilkynningarskyldusamkvæmt 1. mgr. ef hætt þykir að gerðarbeiðandi verði fyrir sérstökumréttarspjöllum af drætti vegna tilkynningar. Í fyrrgreindum athugasemdumfrumvarps að lögum nr. 90/1989 kemur fram að þessa undantekningarheimild verðiað skýra þröngt, þannig að hún eigi aðeins við ef mjög brýnum hagsmunumgerðarbeiðanda yrði stefnt í hættu með frekari bið. Að mati dómsins verður að telja aðhagsmunir gerðarbeiðanda af því að koma í veg fyrir uppljóstruntrúnaðarupplýsinga hafi ákveðna sérstöðu við mat á því hvortundantekningarheimild 3. tölul. 3. mgr. 21. laga nr. 90/1989 eigi við umlögbannsbeiðni, enda er ljóst að gerðarþola kann í slíkum tilvikum að veraauðvelt að koma í veg fyrir að lögbannið nái tilgangi sínum með því að miðlaupplýsingunum annað. Að sama skapi verður ekki litið framhjá því að með því aðtilkynna stefndu ekki fyrirfram um lögbannsbeiðnina var dregið úr möguleikumstefndu til að leita sér leiðbeininga um réttarstöðu sína og taka tilefnislegra varna gagnvart beiðninni. Þegar litið er til atvika málsins, ogeinkum þess að fyrsta umfjöllun stefndu hafði birst 7 dögum áður en stefnandisetti fram lögbannsbeiðni sína, telur dómurinn verulegan vafa leika á því hvortskilyrði ákvæðisins hafi verið uppfyllt. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 31/1990færir sýslumaður gerðabók um þær gerðir sem lögin taka til en um form hennar fer eftir reglumsem ráðherrasetur. Þá segir í 2. mgr. 4. gr. sama ákvæðis að um framlagningu gagna við gerðina og varðveislu þeirra, efni bókunarsýslumanns um hana í gerðabók og undirritun og viðurvist votts við hana skulifarið eftir fyrirmælum 32. gr., 2. og 3. mgr. 33. gr., 34. gr. og 1. mgr. 51.gr. laga um aðför nr. 90/1989.Það leiðir afframangreindu ákvæði 2. mgr. 4. gr., sbr. einnig 2. mgr. 33. gr. laga nr.89/1990, að sýslumanni ber skylda að greina frá því í gerðabók hvar og hvenæraðfarargerð fer fram, nöfn aðila og umboðsmanna eða málsvara þeirra, hver gögnhafa verið lögð fram við gerðina og ,,hvernig hún hefur að öðru leyti fariðfram“.Að því er varðarsíðastnefnda atriðið þá er sérstaklega vakin athygli á því í athugasemdum viðákvæði 2. mgr. 33. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 90/1989 að ætlastsé til að í bókun komi fram um ,,allar ákvarðanir, sem sýslumaður hefurbeinlínis orðið að taka vegna sérstakra krafna, mótmæla eða athugasemdamálsaðila.“Í ljósi orðalags 2.mgr. 33. gr. laga nr. 90/1989 og tilvitnaðra ummæla í lögskýringargögnum verðurtúlka ákvæði 2. mgr. 33. gr. laga nr. 90/1989 með þeim hætti að sýslumanni beriað færa upplýsingar um þau atriði í gerðabók ef brugðið er á einhvern hátt útfrá þeim almennu reglum sem gilda um framkvæmd lögbannsgerðar. Verður að leggjatil grundvallar að slík skylda eigi við þegar vikið er frá þeirri meginreglu aðtilkynna gerðarbeiðanda um framkomna lögbannsbeiðni og eins þegarlögbannsbeiðninni er mótmælt sem slíkri. Við þær aðstæður verður þá að takafram í gerðabók hver hafi orðið niðurstaðan um mótmælin og hvernig súniðurstaða hafi fengist. Með vísan til þesssem hér að framan er rakið verður að telja að sýslumanni hafi verið rétt aðgera frekari grein fyrir því í gerðabók hvers vegna fallist var á kröfustefnanda um að taka fyrir lögbannsbeiðni stefnanda tafarlaust og án þess að stefndu væritilkynnt um að beiðnin væri fram komin. Þá verður jafnframt að telja aðsýslumanni hafi borið að gera grein fyrir því í gerðabók hvernig hann komst aðþeirri niðurstöðu sinni að hafna mótmælum stefndu, þar sem vísað var m.a. tilsjónarmiða um tjáningarfrelsi, þegar beiðni stefnanda um lögbann var tekinfyrir. Þegar tekin erafstaða til þess hvaða áhrif það hefur fyrir úrlausn þessa máls að sýslumaðurgerði ekki grein fyrir því hvers vegna væri vikið frá meginreglu laganna umtilkynningu lögbannsins verður þó að líta til þess að fyrirsvarsmenn stefndu voru báðir viðstaddirlögbannsgerðirnar og að þeim var báðum gefið færi á að ráðfæra sig við lögmennog færa til bókar mótmæli sín við gerðirnar. Af þeim sökum verður ekki séð aðskortur á því að stefndu væru tilkynnt um lögbannið og því að tekin væriafstaða til fráviks frá tilkynningarskyldu í gerðabók hafi leitt tilréttarspjalla við gerðirnar. Að mati dómsins hafa stefndu ekkisýnt fram á með hvaða hætti leiðbeiningaskyldu hafi ekki verið sinnt viðgerðina eða hvernig það hafi haft áhrif á framgang mála. Verður í því sambandiað horfa til þess að í gerðarbók um fyrirtöku lögbannsbeiðninnar á hendurstefnda Útgáfufélaginu Stundinni ehf., sem fyrirsvarsmaður félagsinsundirritaði, kemur fram að fyrirsvarsmanninum hafi verið leiðbeint umréttarstöðu sína við fyrirtöku lögbannsbeiðninnar 16. október 2017 og að hannhafi ekki gert athugasemdir við efni bókunarinnar. Þótt fyrirsvarsmaður stefndaReykjavík Media ehf. hafi neitað að undirrita bókun um fyrirtöku síðar sama dagverður um það atriði að horfa til þess að efni bókunarinnar er sérstaklegavottað. Þá hefur ekkert komið fram í málinu um að ákvörðun tryggingar hafiverið í andstöðu við ákvæði 3. mgr. 8. gr. og 30. gr. laga nr. 31/1990. Hvað varðar þær fullyrðingar ímálatilbúnaði stefndu að þeim hafi verið tilkynnt af hálfu fulltrúa sýslumannsað fyrir lægi að lögbannið yrði samþykkt áður en sú varð reyndin og fulltrúisýslumanns hafi dregið taum stefnanda við meðferð málsins þá fær dómurinn ekkiséð að þær fullyrðingar eigi stoð í gögnum málsins. Verður af þeim sökum aðhafna málatilbúnaði stefndu að þessu leyti. Þá verður ekki séð að sú aðstaða aðstefnandi hafi meiri fjárhagslegan styrk en stefndu geti leitt til þess aðslíks ójafnræðis hafi gætt með aðilum að það gangi í berhögg við ákvæði 1. mgr.70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu umréttláta málsmeðferð. Málsástæðum stefndu um þetta atriði er því hafnað. Eftir stendur hins vegar aðsýslumanni bar eftir sem áður gera grein fyrir því í gerðabók hvernig hannkomst að þeirri niðurstöðu sinni að hafna mótmælum stefndu þegarlögbannsbeiðnirnar voru teknar fyrir. Að mati dómsins getur það atriði ekkieitt og sér valdið því að lögbannið verði talið ólögmætt, enda verður í þvísambandi að taka afstöðu til þess hver efnisleg réttindi stefnanda eru ímálinu. Um það er fjallað í kafla IV.4.Aðild Glitnis Holdco ehf. að málinu og lögvarðir hagsmunir félagsins Stefndu byggja sýknukröfu sína í öðrulagi á því að stefnandi sé ekki réttur aðili málsins og að hann hafi ekkilögvarða hagsmuni af úrlausn þess. Stefnandi hefur hins vegar vísað til þess aðsamkvæmt fjölmiðlaumfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafi húnverið unnin í samvinnu við stefnda, Reykjavik Media ehf., og byggt á gögnum„innan úr Glitni banka“. Telur stefnandi að umrædd tilvitnun frá október 2017gefi það eindregið til kynna að stefndu hafi unnið umfjöllunina upp úr gögnumsem koma frá stefnanda.Þegar tekin er afstaða til þeirrasjónarmiða stefndu að stefnanda skorti lögvarða hagsmuni af úrlausn málsinsverður að hafa í huga að samkvæmt ákvæði 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar beröllum réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir óháðum ogóhlutdrægum dómstóli. Af þessu leiðir að almennt verður að gæta varfærni við aðvísa málum frá á þeim grunni að stefnendur skorti lögvarða hagsmuni. Þannig berað jafnaði ekki að vísa frá málum á slíkum forsendum nema augljóst sé að þaðhafi ekki raunhæft gildi fyrir lögverndaða hagsmuni stefnanda að fá leyst úrsakarefninuStefnandi hefur til stuðnings kröfu sinnieinkum vísað til ákvæðis 1. mgr. 58. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki, um þagnar­skyldu starfsmanna þeirra og annarra sem vinnaverk í þeirra þágu. Dómurinn telur ljóst að umræddu ákvæði er fyrst og fremstætlað að vernda viðskiptahagsmuni viðskiptavina fjármálafyrirtækis en ekkihagsmuni fyrirtækisins sjálfs. Hvað sem því líður verður þó ekki horft fram hjáþví að stefnandi ber ábyrgð á því að trúnaðar sé gætt um þær upplýsingar sem íákvæðinu greinir, bæði í samræmi við ákvæðið sjálft, sem og ákvæði 11. gr. laganr. 77/2000, um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, um skyldurábyrgðaraðila samkvæmt síðarnefndu lögunum. Verður þá enn fremur að líta tilþess hafi stefnandi sem ábyrgðaraðili unnið með persónuupplýsingar í andstöðuvið ákvæði laga nr. 77/2000 kann hann að bera skaðabótaábyrgð samkvæmt 43. gr.laganna. Í ljósiþessa verður að telja að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að trúnaðar ségætt um upplýsingar sem frá honum stafa og undirorpnar eru trúnaði samkvæmtákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002. Verður þá jafnframt að horfa til þess að þærupplýsingar sem ákvæðið tekur til kunna jafnframt, eins og dómafordæmiHæstaréttar bera með sér, að falla undir ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs. Að mati dómsinsverður enn fremur að gæta þess sjónarmið um lögvarða hagsmuni og aðild afúrlausn álitaefna um friðhelgi einkalífs verði ekki afmörkuð of þröngt, endakann slíkt að draga úr því að slík réttindi verði vernduð með raunhæfum ogvirkum hætti fyrir dómstólum. Með vísan til þess sem að framan errakið telst stefnandi því vera réttur aðili að málinu og hafa lögvarða hagsmuniaf úrlausn dómkrafna sinna. Hvað varðar aðild stefnda, Reykjavik Media ehf., þáer í umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., vísað sérstaklega tilþess að umfjöllunin sé unnin í samvinnu þeirra tveggja og breska fjölmiðilsinsGuardian. Stefnandi má því með réttu ætla að umfjöllun, sem er afrakstursamvinnu stefndu, geti birst hvort heldur sem er í fjölmiðlum stefnda,Útgáfufélags Stundarinnar ehf., eða annars staðar fyrir tilstuðlan stefnda,Reykjavik Media ehf. Stefnandi hefur því einnig lögvarða hagsmuni af því að fáleyst úr kröfum sínum á hendur stefnda, Reykjavik Media ehf. og það félag telstþví með réttu aðili málsins. Skilyrði lögbanns og heimild stefndu til að birta og fá birtar fréttir eða aðra umfjöllun byggða á gögnum frá stefnandaStefnandi hefur sem áður segirkrafist þess að lögbannið sem sýslumaðurinná höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017 við því að stefndiÚtgáfufélagið Stundin ehf. birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eðaunnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt58. gr. laga nr. 161/2002, verði staðfest. Telur stefnandi að hann hafi þegarsannað eða gert sennilegt að athafnir stefndu, byrjaðar eða yfirvofandi, hafibrotið eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans og þar með fullnægt áskilnaði24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl.Varnir stefndu byggja hins vegar áþví að þeir hafi fullan rétt á að birta fréttir úr sömu gögnum eða kerfum meðvísan til 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu,sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnarog 10. gr. mannréttindasáttmálans eiga allir rétt á að láta í ljós hugsanirsínar og skoðanir, svo og að taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndumheima og erlendis án afskipta stjórnvalda. Þá er þar jafnframt kveðið á um aðeingöngu megi gera takmarkanir á þessum rétti að uppfylltum þeim skilyrðum semfram koma í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr.mannréttindasáttmálans. Í því felst að takmarkanirnar verða að byggjast álögum, stefna að lögmætum markmiðum og ekki ganga lengra samrýmistlýðræðishefðum eða er nauðsynlegt í lýðræðisþjóðfélagi.Enda þótt samkvæmt framangreindu ségengið út frá því að tjáningarfrelsið geti sætt takmörkunum er engu að síðurmælt fyrir um það í síðari málslið 2. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að takmarkanirá tjáningarfrelsi megi ekki vera með þeim hætti aðþær feli í sér ritskoðun og aðrar sambærilegar tálmanir á tjáningarfrelsi. Ljóst er að ef horftværi einungis til orðalags 2. mgr. 73. gr. væri nærtækt að álykta að það fæli ísér skýlaust bann við hvers kyns tálmunum sem koma í veg fyrir að tjáning getifarið fram og upplýsingum sé miðlað. Af athugasemdum við ákvæðið í frumvarpiþví er varð að stjórnskipunarlögum nr. 97/1995, en með þeim lögum var ákvæðiðinnleitt í stjórnarskrána, verður hins vegar ekki dregin sú ályktun að gerthafi verið ráð fyrir svo afgerandi banni. Þannig segir í athugasemdunum: ,,Með banni við ritskoðun og öðrumsambærilegum tálmunum er hér nánar tiltekið átt við að ekki megi lögfestareglur sem feli í sér að maður verði knúinn til að leita opinbers leyfis fyrirfram til að mega tjá skoðun sína við aðra. Er þannig gengið út frá að almenntverði þær takmarkanir á tjáningarfrelsi sem geti talist heimilar eftir 11. gr.frumvarpsins að koma fram á þann hátt að þeim verði fyrst og fremst beitt eftirað tjáning hefur átt sér stað, líkt og gerist við málsókn til að koma framviðurlögum vegna meiðyrða sem felist í þegar föllnum ummælum. Eftir atvikumeiga þær þó við áður en tjáningin á sér stað ef komið er fram að hún vofi yfireins og getur t.d. gerst þegar leitað er lög­banns til að koma í veg fyrirútgáfu rits sem geymir ærumeiðandi ummæli um mann.“Af framangreindu erljóst að þegar núgildandi ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar var sett meðtilkomu stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 var ekki uppi ráðagerð um að takafyrir að lögbann yrði notað sem réttarúrræði til að koma í veg fyrir aðtiltekin tjáning færi fram. Í innlendri dómaframkvæmd sem og dómaframkvæmdMannréttindadómstóls Evrópu hefur einnig verið gengið út frá því að ákvæði 73.gr. stjórnarskrárinnar og sem ákvæði 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu standiþví ekki í vegi að lögbanni verði beitt til að hindra tjáningu. Í 2. mgr. 10.gr. mannréttindasáttmálans kemur reyndar beinlínis fram að takmörkunum megibeita til þess að koma í veg fyrir uppljóstran trúnaðarmála. Eftir sem áður erutakmörkunum af þessu tagi settar þær skorður í stjórnarskránni ogmannréttindasáttmálanum að þær verða eiga sér stoð í lögum, stefna að lögmætumarkmiði og ekki ganga lengra en nauðsynlegt er í lýðræðissamfélagi. Í dómaframkvæmdMannréttindadómstóls Evrópu hefur hins vegar verið talið að þær hættur semfelast í fyrirfram tálmunum á tjáningarfrelsi geri kröfu um að dómstóllinn takiþess háttar skerðingar og forsendur þeirra til rækilegrar athugunar. Á þaðeinkum við þegar slíkum tálmunum er beitt gegn fjölmiðlum, enda séu fréttir íeðli sínu þannig að þær hafi lítið geymsluþol og hvers kyns töf á birtinguþeirra, jafnvel þótt skammvinn sé, geti svipt þær gildi sínu og valdið því aðáhuginn fyrir þeim hverfi (sjá hér til hliðsjónar m.a. dómMannréttindadómstólsins frá 26. nóvember 1991 í máli nr. 13585/88 ObserverogGuardiangegn Bretlandi, 60. málsgrein og þá dóma sem þar ervitnað til). Í því felst m.a. að gerðar eru auknar kröfurtil rökstuðnings fyrir slíkum íhlutunum, þess að lagalegur grundvöllur þeirrasé skýr og að íhlutanirnar séu fyrirsjáanlegar (sjá hér m.a. til hliðsjónar dómMannréttindadómstólsins frá 14. mars 2002 í máli nr. 26229/95 Gaweda gegnPólandi, 32. málsgrein). Þaðleiðir af 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar að tjáningarfrelsi má aðeins setja skorður meðlögum. Þegar litið er til athugasemda við frumvarp það sem varð aðstjórnarskipunarlögum nr. 97/1995 og dómaframkvæmdar Hæstaréttar verður aðganga út frá því að með lögum í þessum skilningi sé að meginstefnu átt við settlög frá Alþingi. Stefnandi hefur ímálatilbúnaði sínum einkum vísað til ákvæðis 58. gr. laga nr. 161/2002 tilstuðnings kröfu sinni um lögbann sem og ákvæða 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8.gr. mannréttindasáttmálans um friðhelgi einkalífs. Fallist er á að með þessumákvæðum sé fullnægt þeirri kröfu sem sett er í 3. mgr. 73. gr.stjórnarskrárinnar um að skerðing eigi sér stoð í lögum. Á það bæði við umákvæði 58. gr. laga nr. 161/2002, en einnig verður að telja að ákvæði 71. gr.feli í sér sjálfstæða heimild til takmörkunar á tjáningarfrelsi, sbr. dómHæstaréttar frá 21. mars 2000 í máli nr. 306/2001. Dómurinn fellst hins vegarengan veginn á þau sjónarmið stefnanda að ákvæði 8. og 9. gr. laga nr. 77/2000,um persónuvernd og meðferð persónuupplýsinga, geti orðið grundvöllur þess aðtakmarka tjáningarfrelsi stefndu, enda gilda þau ákvæði laganna ekki þegarpersónuupplýsingar eru einvörðungu unnar í þágu fréttamennsku, sbr. 5. gr. sömulaga. Er þá rétt að taka fram að í gögnum málsins er ekkert komið fram sembendir til þess að stefndu hafi unnið með þær upplýsingar sem mál þetta lýturað í öðrum tilgangi. Að mati dómsins verður aðtelja sýnt að sú skerðing á tjáningarfrelsi stefndu sem fólst í lögbanninu sem settvar á stefndu 16. október 2017 hafi miðað að því lögmæta markmiði að verndaréttindi annarra og koma í veg fyrir uppljóstrun trúnaðarmála, sbr. 3. mgr. 73.gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.Eftir stendur þá að taka afstöðu til þesshvort lögbannið hafi verið nauðsynlegt og samrýmst lýðræðishefðum, eins og gerðer krafa um í fyrrnefndum ákvæðum stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmálans.Við það mat verður að taka afstöðu til þess hvaða vægi þeir hagsmunir sem stefnandihefur vísað til, þ.e. að leynd skuli ríkja um fjárhagsmálefni einstaklinga,hafi gagnvart megingildum tjáningarfrelsisins um nauðsyn frjálsrar hugsunar ogskoðanaskipta fyrir lýðræðislegt samfélag. Verður þá meðal annars að horfa tilþess hvernig sú skerðing sem gripið er til kann að raska þessum gildum. Í þvísambandi verður þá einnig að taka afstöðu til þess að hvaða marki skerðingin sétil þess fallin að ná því markmiði sem stefnt er að með henni og hvort húngangi í því skyni lengra en nauðsynlegt er. Við þetta mat verður jafnframt aðhafa í huga að almennt þurfa sérstaklega ríkar ástæður að liggja að bakifyrirfram tálmun á tjáningarfrelsi.Ljóster að lögbannið sem lagt var á stefndu 16. október sl. fól í sér algert bannvið þeir birtu fréttir eðaaðra umfjöllun, sem byggð væri á eða unnin upp úr gögnum eða kerfum stefnanda.Lögbannið beindist þannig að rétti stefndu til að fjalla um málefni sem lutu aðviðskiptum ákveðinna einstaklinga sem tengdust Glitni hf. áður enFjármálaeftirlitið tók yfir vald hluthafafundar bankans 7. október 2008. Meðlögbanninu var einnig komið í veg fyrir að almenningur fengi frekariupplýsingar um þau mál sem fjallað var um af hálfu stefndu og þannig raskaðgrundvallargildum tjáningarfrelsisins um frjáls skoðanaskipti og réttieinstaklinga til að taka við upplýsingum og mynda sér skoðun á samfélagslegummálefnum. Lögbannið fól sem fyrr segir einnig í sér fyrirfram tálmun semalmennt þarf ríkar ástæður til að réttlæta. Í þessu sambandi verður jafnframt aðhafa í huga að þegar lögbannið var lagt á voru einungis 12 dagar til þess aðAlþingiskosningar færu fram 28. október. Ljóst er að rétturinn til frjálsrakosninga og frelsið til að tjá sig um stjórnmál eru ein af undirstöðumlýðræðislegs stjórnarfars. Þessi réttindi eru nátengd, enda er tjáningarfrelsiein af nauðsynlegum forsendum þess að kjósendur í lýðræðissamfélagi geti tjáðhug sinn með því hvernig þeir beita atkvæðisrétti sínum. Af þeim sökum hefurverið talið sérstaklega brýnt að fólk hafi frelsi til að tjá skoðanir sínar ogmiðla upplýsingum í aðdraganda kosninga (sjá hér til hliðsjónar dómMannréttindadómstólsins frá 19. febrúar 1998 í máli Bowman gegn Bretlandi, Reports1998‑I, 42. málsgrein, og þá dóma sem þarer vitnað til). Gagnstætttjáningarfrelsi stefndu stendurhins vegar rétturviðskiptamanna stefnanda til friðhelgi einkalífs. Sá réttur er varinnaf 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar, en samkvæmt 3. mgr. sömu greinar verður sáréttur því aðeins takmarkaður með lögum að brýna nauðsyn beri til þess vegna réttinda annarra. Friðhelgi einkalífsins er einnigvarin af 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem hún stendur jafnfætis rétti stefndu til tjáningar ognýtur sömu lagaverndar, sbr. og ákvæði 17. gr. sáttmálans. Eins og atvikum málsinser háttað verður að taka afstöðu til þess hvort eigi að ganga hér framar,frelsi stefndusamkvæmt 2. mgr., sbr. 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar til að fjalla um þau málefni sem urðutilefni lögbannsins eða réttur viðskiptamanna stefnanda samkvæmt 1. mgr.,sbr. 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar til friðhelgi einkalífs.Við þetta mat verður að taka mið afefni þeirrar umfjöllunar stefnda Útgáfufélags Stundarinnar ehf., frá 6. til 16.október 2017 sem varð tilefni lögbannsbeiðni stefnanda. Óumdeilt er aðþungamiðja þeirrar umfjöllunar voru þátttaka þáverandi forsætisráðherra í ýmsumviðskiptum sem og einstaklinga og lögaðila sem tengdust honum. Lutuupplýsingarnar sem greint var frá í umfjölluninni fyrst og fremst aðfjárhagsmálefnum þeirra og innbyrðis samskiptum sem og samskiptum við bankann,Glitni hf. Þegar tekin er afstaða til þess hvortsjónarmið um friðhelgi einkalífs geti réttlætt lögbannið sem mál þetta snýr aðverður ekki litið fram hjá því að umfjöllun stefnda beindist í öllumaðalatriðum að viðskiptalegum umsvifum þáverandi forsætisráðherra, þ.e.einstaklings sem hefur sem stjórnmálamaður sjálfur gefið kost á sér tilopinberra trúnaðarstarfa. Stjórnmálamenn geta almennt ekki vænst þess að njótasömu verndar og aðrir einstaklingar gagnvart opinberri umfjöllun á grundvelli71. gr. stjórnarskrárinnar, 8. gr. mannréttindasáttmálans eða annarralagareglna sem tryggja eiga leynd upplýsinga. Þvert á móti verður að telja aðalmenningur eigi við ákveðnar aðstæður tilkall til þess að fá upplýsingar um stjórnmálamennsem að öllu jöfnu myndu teljast til einkamálefna (sjá hér m.a. til hliðsjónardóm Mannréttindadómstólsins frá 16. nóvember 2004 í málinr. 53678/00 Karhuvaara og Iltalehti gegn Finnlandi, 45. málsgrein), einkum þegarupplýsingarnar sem um ræðir tengjast því hvernig þeir hafi rækt hlutverk sittsem stjórnmálamenn.Við mat á því hvort lögbannið sem hérum ræðir hafi verið í eðlilegu samræmi við þá hagsmuni sem stefnandi hefurvísað til verður ekki litið fram hjá því að umfjöllunin um umsvif þáverandiforsætisráðherra og aðila sem tengdust honum lutu að viðskiptasambandi þeirravið einn hinna föllnu banka, Glitni hf., á sama tíma og hann var þingmaðurSjálfstæðisflokksins, sem þá sat í ríkisstjórn. Umfjöllunin tengdist þannigviðskiptaháttum í einum stóru viðskiptabankanna fyrir fall þeirra 2008 en einsog fram kemur í dómi Hæstaréttar Íslands frá 24. nóvember 2011 í máli nr.100/2011 hafði hrunið sem varð í íslensku efnahagslífi við fallviðskiptabankanna þriggja haustið 2008 mikil og almenn áhrif á alla starfsemi ílandinu og kjör almennings. Opinber umræða og umfjöllun fjölmiðla hafi frá þeimtíma snúist mikið um að greina aðdraganda og orsakir þess hvernig fór og hafiumfjöllun um fjárhagsleg málefni einstakra manna oft verið nærgöngul. Ljóst er að umfjöllun um viðskiptalegumsvif þáverandi forsætisráðherra og annarra, þar sem meðal annars var vikið aðáhættusömum fjárfestingum sem ekki skiluðu tilætluðum árangri eru þáttur íumfjöllun fjölmiðla um afleiðingarútlánastefnu íslenskra viðskiptabanka og áhættusækni íslenskra fjárfesta, semkann að hafa átt þátt í því hvernig fór. Eins og vikið er að í fyrrnefndum dómiHæstaréttar geturskerðing á frelsi fjölmiðla til að fjalla um slík málefni ekki talistnauðsynleg í lýðræðisþjóðfélagi. Gildir þá einu þótt umfjöllunin byggi á gögnumsem undirorpin eru trúnaði og að birtar hafi verið upplýsingar sem gangi nærrifriðhelgi einkalífs tilgreindra einstaklinga. Hvað varðar umfjöllun stefnda,Útgáfufélags Stundarinnar ehf., um málefni annarra einstaklinga en þáverandiforsætisráðherra, þá eru umræddir einstaklingar ýmist tengdir þáverandiforsætisráðherra fjölskylduböndum eða gegnum viðskipti, auk þess sem þeir höfðuá þeim tíma sem umfjöllunin tók til tengsl við Glitni hf. Er það mat dómsins aðumfjöllun um málefni þeirra hafi verið svo samofin fréttaefninu í held að ekkiverði greint á milli, sjá hér til hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 1. júní 2006 ímáli nr. 541/2005. Þá verða ekki dregnar þær ályktanir af umfjöllun stefnda,Útgáfufélags Stundarinnar ehf., að ætlunin sé að fjalla um málefnihandahófskenndra einstaklinga sem ekki eigi erindi til almennings. Að öllu framangreindu virtu er þaðniðurstaða dómsins að umfjöllun stefnda, Útgáfufélags Stundarinnar ehf., hafiekki gengið nær einkalífi þeirra einstaklinga sem um ræði en óhjákvæmilegt hafiverið í opinberri umræðu í lýðræðissamfélagi um málefni sem varðar almenning ogað nægar ástæður hafi þar af leiðandi verið fyrir hendi sem réttlættu birtinguþessara skrifa. Breytir það ekki framangreindri niðurstöðu hvernig umþrætt gögnkomust í hendur stefndu né heldur að í þeim séu upplýsingar sem undirorpnar séubankaleynd samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Samkvæmt þessu er það niðurstaðadómsins að ekki sé fullnægt áskilnaði 24. gr. laga nr. 31/1990, umkyrrsetningu, lögbann o.fl., að stefnandi hafi sannað eða gert sennilegt aðathöfn, byrjuð eða yfirvofandi, hafi brotið eða muni brjóta gegn lögvörðumrétti hans. Ber því að synja kröfu stefnanda á hendur stefndu um að staðfestverði lögbann það sem sýslumaðurinn í Reykjavík lagði 16. október 2017 við þvíað stefndu birti fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unnin upp úrgögnum eða kerfum stefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laganr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki.Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu semað framan greinir eru stefndu einnig sýknaðir af kröfum stefnanda í lið 3 og 4í dómkröfum, um að viðurkennt verði að stefndu sé óheimilt að birta og/eða fábirtar fréttir eða aðra umfjöllun sem byggð er á eða unnin upp úr gögnum úrfórum eða kerfum stefnanda og undirorpin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr.161/2002, um fjármálafyrirtæki. Hefur dómurinn þá litið til þess að umræddarkröfur byggja í reynd á sömu málsástæðum og fyrsta og önnur krafa stefnanda.5. Kröfur stefnanda um afhendingu gagna og afrita af þeimÍ liðum 5 og 6 í dómkröfum stefnandagerir hann kröfu um að stefndu verði gert að afhenda honum öll gögn og afrit afþeim sem stefndu hafi í fórum sínum, hvort sem þau séu á rafrænu eða öðruformi, sem komi úr fórum eða kerfum stefnanda. Stefnandi byggir þessa kröfu áeignarrétti sínum á gögnunum og afritum af þeim, sem og á því að stefndu séóheimilt að hafa þær upplýsingar undir höndum sem finna megi í gögnunum, sbr.58. gr. laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, ákvæði laga nr. 77/2000, umpersónuvernd og persónuupplýsinga, 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mann­réttindasáttmálaEvrópu.Kröfur samkvæmt liðum 5 og 6 ídómkröfum stefnanda miða að því að honum verði afhent „öll gögn og afrit“„hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfumstefnanda“. Gögnin eru þó ekki frekar tilgreind. Ekkert hefur fram komið ímálinu um að einhver frumeintök gagna séu horfin úr fórum stefnanda og er þvívið það miðað að stefnandi krefjist þess að fá afhent afrit gagnanna á rafrænueða öðru formi. Þá liggur ekki fyrir í málinu af hvaða gögnum stefnandi telurstefndu hafa afrit, annað en yfirlit yfir rafræn skjöl úr kerfum stefnandasamkvæmt bókun stefnanda í þinghaldi málsins 18. desember 2017. Vísar stefnandiað öðru leyti til þess sem fram kom í fréttaflutningi Stundarinnar um aðumfjöllunin byggði á gögnum „innan úr Glitni banka“.Í því skyni að eyða óvissu um hvaðagögn stefndu hafi afrit af og á hvaða formi þau eru, er í stefnu málsins og meðbókun stefnanda í þinghaldi 7. nóvember 2017 skorað á stefndu að upplýsa hvaðagögn þeir hefðu undir höndum, með vísan til 2. mgr. 67. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála. Stefndu urðu ekki við þeirri áskorun og vísuðu til 25.gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla.Í framangreindri bókun í þinghaldimálsins 18. desember 2017 tilgreindi stefnandi 1013 rafræn skjöl sem hann telurstefndu hafa undir höndum. Fram kemur í bókuninni að hjá embættihéraðssaksóknara sé til rannsóknar mál sem varði gagnastuld frá stefnanda ogbirtingu upplýsinga úr þeim. Kveður stefnandi að tilgreining skjalanna íbókuninni sé í samræmi við yfirlit sem hann hafi fengið frá embættihéraðssaksóknara 14. desember 2017, yfir gögn sem embættið hafi undir höndum ogeigi uppruna sinn í kerfum stefnanda. Ekkert liggur hins vegar fyrir um efniþessara skjala þannig að unnt sé að leiða líkur að því að þau séu í fórumstefndu. Líkt og að framan greinir bera flesthinna tilgreindu skjala heiti sem gefa ekkert til kynna um hvert efni þeirraer. Þá er ekki minnst á stefndu í bréfi embættis héraðssaksóknara frá 14.desember sl. og því ekkert sem gefur til kynna að þeir hafi þau skjöl, sem þareru tilgreind, undir höndum.Í framangreindri bókun er jafnframtítrekuð áskorun stefnanda að stefndu leggi fram þau gögn sem þeir hafi undirhöndum og komi „innan úr“ stefnanda. Í þinghaldi málsins 22. desember 2017 varaf hálfu stefndu áréttað að þau gögn sem þau hefðu undir höndum bæru með sér aðþau komið frá heimildarmanni og að þeim væri því óheimilt að lögum að verða viðáskorun stefnanda um framlagningu þeirra.Af hálfu stefnanda var leitast við aðupplýsa við aðalmeðferð málsins hvaða gögn stefndu hefðu undir höndum meðspurningum sem beint var til fyrirsvarsmanna stefndu og vitna. Jón Trausti Reynisson,framkvæmdastjóri og ritstjóri Stundarinnar, og Jóhannes Kr. Kristjánsson,stjórnarformaður og framkvæmdastjóri Reykjavik Media ehf., gáfu aðilaskýrslur.Þeir neituðu að svara spurningum lögmanns stefnanda um þau gögn sem stefnduhefðu undir höndum, með vísan til 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla.Ingibjörg Dögg Kjartansdóttir, ritstjóri og blaðamaður Stundarinnar, Ingi FreyrVilhjálmsson blaðamaður og Jóhann Páll Jóhannsson blaðamaður gáfu öllvitnaskýrslu fyrir dómi en neituðu að svara spurningum lögmanns stefnanda umþau gögn sem stefndu hefðu undir höndum, með vísan til 25. gr. laga nr.38/2011. Spurningarnar lutu að því hvaða gögn þau hefðu undir höndum, í hvaðaformi gögnin væru, hvort þau kæmu úr kerfum Glitnis, umfangi gagnanna og hverskonar upplýsingar væru í þeim. Þá voru vitnin spurð hvort stefndu hefðu undirhöndum þau gögn sem greini í framlögðu yfirliti frá embætti héraðssaksóknara. Stefnandi krafðist úrskurðar dómaraum að framangreindum vitnum yrði gert skylt að svara þeim spurningum sem þauhöfðu neitað að svara. Úrskurður var kveðinn upp um kröfuna í sama þinghaldi ogvar kröfum stefnanda um að vitnunum yrði gert skylt að svara spurningumlögmannsins hafnað.Í úrskurðinum er rakið að samkvæmta-lið 2. mgr. 53. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, er vitni óheimiltán leyfis þess sem á í hlut að svara spurningum um hver sé höfundur eða heimildarmaður að riti, grein,frásögn eða tilkynningu sem hefur birst án þess að hann væri nafngreindur, efvitnið ber ábyrgð að lögum á efni prentaðs rits eða öðru efni sem birtistopinberlega eða það hefur öðlast vitneskju um höfund eða heimildarmann í starfihjá ábyrgðarmanni. Eins er í 25. gr. laga nr. 38/2011, um fjölmiðla, kveðið áum að starfsmönnum fjölmiðlaveitu sem hlotiðhafa leyfi eða skráningu hjá fjölmiðlanefnd sé óheimilt að upplýsa hver séheimildarmaður að grein, riti, frásögn, tilkynningu eða öðru efni, hvort semþað hefur birst eða ekki, hafi heimildarmaður eða höfundur óskað nafnleyndar.Starfsmönnum fjölmiðlaveitu er jafnframt óheimilt að láta af hendi gögn semhafa að geyma upplýsingar um heimildarmann eða höfund í slíkum tilvikum. Þásegir í 2. mgr. 25. gr. að bann 1. mgr. gildi einnigum þá sem vegna tengsla við fjölmiðlaveitu eða framleiðslu efnis hefur orðiðkunnugt um hver heimildarmaður eða höfundur er eða hefur undir höndum gögn þarað lútandi. Samkvæmt 3. mgr. 25. gr. verður heimildarvernd, samkvæmt 1.og 2. mgr., einungis aflétt með samþykki viðkomandi heimildarmanns eða höfundareða á grundvelli 119. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála. Í úrskurðinum er einnig rakið aðþrátt fyrir að spurningar stefnanda lúti að því hvaða gögn stefndu hafi undirhöndum en ekki hver sé heimildarmaður þeirra þá verði ekki horft framhjá því aðheimildarvernd blaðamanna njóti sjálfstæðrar verndar samkvæmt 73. gr.stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Játa verðiblaðamönnum víðtækt frelsi til tjáningar og einn þáttur í því sé að fjölmiðlarverði að geta tekið við upplýsingum í trúnaði án þess að þurfa að gera greinfyrir því hvaðan eða frá hverjum þær stafi. Verði blaðamönnum því ekki gertskylt að veita upplýsingar sem leitt geti til þess að kennsl verði borin áheimildarmenn hans, þar á meðal upplýsingar um gögn sem blaðamanni hafi veriðlátin í té. Eðli málsins samkvæmt verði að játa blaðamönnum ákveðið svigrúm tilmats á því hvort hann telji uppljóstrun um þau gögn sem hann hafi undir höndumeða starfsaðferðir sínar að öðru leyti vera til þess fallnar að varpa ljósi áþað hverjir séu heimildarmenn hans.Að framangreindu virtu hefurstefnanda ekki tekist að eyða óvissu um það hvaða gögn stefndu hafa afrit afeða á hvaða formi. Af hálfu stefnanda var ekki leitast við að leiða önnur vitnien að framan greinir, t.d. starfsmenn eða fyrrverandi starfsmenn stefnanda, umhvaða gögn þetta kunni að vera. Þá hefur stefnandi ekki lagt fram endurritþeirra skjala sem hann telur stefndu hafa undir höndum til þess að leitast viðað sýna fram á að grundvöllur sé fyrir málatilbúnaði hans. Með vísan til þessaog þeirra sjónarmiða sem rakin eru í úrskurði dómsins frá 5. janúar sl. umvernd heimildarmanna eru enn fremur ekki forsendur til þess að samþykkjafrásögn stefnanda um efni þeirra gagna sem stefndu kunna að hafa undir höndum,sbr. 1. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991, enda er stefndu ekki skylt að bera vitniefni þeirra, sbr. 2. mgr. 67. gr. sömu laga. Þá hefur stefnandi ekki gertsérstaka grein fyrir því hvert hann telur efni gagnanna vera heldur vísað tilþess almennt að í þeim séu upplýsingar um ótilgreinda einstaklinga semundirorpnar séu trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki.Kröfur stefnanda um afhendingu allragagna og afrita af þeim uppfylla samkvæmt framansögðu ekki skilyrði umskýrleika sem gera verður, jafnvel þótt litið sé til framlagðs yfirlits yfir1013 rafræn skjöl. Á kröfunum er einnig sá galli að þær byggja á eignarréttistefnanda en stefnandi vísar að öðru leyti til lagaákvæða sem varða meðferðupplýsinga. Grundvöllur krafnanna er því einnig óljós. Hvað sem því líður hefurstefnandi, að mati dómsins, ekki sýnt fram á með málatilbúnaði sínum eðaframlögðum gögnum að þau gögn sem stefndu hafa undir höndum og koma „innan úr“stefnanda séu einkagögn stefnanda. Að því virtu er það niðurstaða dómsins aðstefnanda hafi ekki tekist að færa sönnur fyrir því hvaða skjöl það eru sem eruí vörslum stefndu og hvaða rétt hann eigi til þeirra. Er kröfugerð stefnandahvað varðar afhendingu gagna og afrita af þeim, og málatilbúnaður þar aðlútandi, af þeim sökum það óljós að vísa verður kröfunum frá dómi án kröfu.Með bókun í þinghaldi 18. desember2017 bætti stefnandi varakröfum við kröfugerð sína í málinu. Eru varakröfurnarsamhljóða aðalkröfunum nema að því leyti að stefnandi bætir við tilgreiningualls 1013 rafrænna skjala í stað þess að vísa almennt til gagna úr fórum eðakerfum stefnanda. Fram kemur í bókuninni að stefnandi telji varakröfurnar allarrúmast innan stefnukrafna og að þær séu reistar á sömu málsástæðum ogaðalkröfur stefnanda. Einnig kemur fram í bókuninni, sem og í framlögðu bréfi fráembætti héraðssaksóknara, dagsettu 14. desember 2017, að öll tilgreind skjölséu úr kerfum stefnanda.Í ljósi þess að umræddar kröfurbyggja á sömu málsástæðum og aðalkröfur stefnanda verður þegar með vísan tilþess sem að framan er rakið að sýkna stefndu af liðum 7 til 10 í varakröfustefnanda en vísa frá liðum 11 til 12 í varakröfu stefnanda, enda eru þær sömuannmörkum háðar og liðir 5 til 6 í aðalkröfu sem dómurinn hefur vísað frá dómi. Dómurinn telur ekki vera nægilegarforsendur fyrir því í málinu að fallast á sjónarmið stefndu að stefnandi hafihöfðað mál þetta af tilefnislausu og því beri að gera honum að sæta álagi ámálskostnað, sbr. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Meðtilliti til umfangs málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála, verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda,Útgáfufélagi Stundarinnar ehf., málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn1.200.000 krónur og stefnda, Reykjavik Media ehf., málskostnað sem telsthæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur.Kjartan Bjarni Björgvinssonhéraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R Ð:Synjað er kröfu stefnanda, GlitnisHoldCo ehf., um að staðfest verði með dómi lögbann sem sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu lagði á 16. október 2017 við því að stefndu, ÚtgáfufélagiðStundin ehf. og Reykjavik Media ehf., birti fréttir eða aðra umfjöllun, sembyggð er á eða unnin er upp úr gögnum stefnanda, gögnum úr fórum eða kerfumstefnanda, sem undiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, umfjármálafyrirtæki.Stefndu, Útgáfufélag Stundarinnarehf. og Reykjavik Media ehf. eru sýknaðir af kröfu stefnanda um að viðurkenntverði að þeim sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllunsem byggð er á eða unnin er upp úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda ogundiropin eru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002. Kröfum stefnanda um að stefndu verðigert að afhenda stefnanda öll gögn og afrit af þeim, sem stefndu hafa í fórumsínum, hvort sem þau eru á rafrænu eða öðru formi, sem koma úr fórum eða kerfumstefnanda, er vísað frá dómi án kröfu.Stefndu Útgáfufélag Stundarinnar ehf.og Reykjavik Media ehf. eru sýknaðir af varakröfum stefnanda um að staðfestverði lögbann það sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 16. október 2017við því að stefndu birtu fréttir eða aðra umfjöllun, sem byggð er á eða unninupp úr gögnum stefnanda, úr gögnum úr fórum eða kerfum stefnanda, sem undiropineru trúnaði samkvæmt 58. gr. laga nr. 161/2002, að því er varðar alls 1013skjöl sem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017. Stefndu Útgáfufélag Stundarinnar ehf.og Reykjavik Media ehf. eru sýknaðir af varakröfum stefnanda um að viðurkenntverði að þeim sé óheimilt að birta og/eða fá birtar fréttir eða aðra umfjöllunsem byggð er á eða unnin er upp úr 1013 skjölum úr fórum eða kerfum stefnandasem tilgreind eru í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017.Varakröfum stefnanda um að stefnduverði gert að afhenda alls 1013 skjöl úr fórum eða kerfum stefnanda sem tilgreinderu í bókun sem lögð var fyrir dóminn 18. desember 2017, hvort sem þau eru árafrænu eða öðru formi, er vísað frá dómi án kröfu. Stefnandi greiði stefnda,Útgáfufélagi Stundarinnar ehf., 1.200.000 krónur í málskostnað og stefnda,Reykjavik Media ehf., einnig 1.200.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 13/2019

Kærumál Félagsdómur Kjarasamningur Frávísunarkröfu hafnað

Staðfestur var úrskurður Félagsdóms þar sem hafnað var kröfu Í um að máli S á hendur honum yrði vísað frá dómi. Reisti Í kröfu sína á því að málið heyrði ekki undir Félagsdóm þar sem að rammasamkomulag, sem S byggði kröfur sínar á, væri ekki kjarasamningur milli samningsaðila í skilningi 3. töluliðar 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Talið var að með samkomulagi Í og S um breytingu og framlengingu á gildandi kjarasamningi milli þeirra hefðu nánar tilgreind ákvæði rammasamkomulagsins um svokallaða launaskriðstryggingu orðið hluti af gildandi kjarasamningi milli aðila og væri S því samkvæmt fyrrgreindu lagaákvæði heimilt að bera undir Félagsdóm ágreining um þau samningsákvæði.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, KarlAxelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 28. febrúar 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 13. marssama ár. Kærður er úrskurður Félagsdóms 21. febrúar 2019, þar sem hafnað varkröfu sóknaraðila um að máli varnaraðila á hendur honum yrði vísað frá dómi. Kæruheimilder í 1. tölulið 67. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur. Sóknaraðilikrefst þess að málinu verði vísað frá Félagsdómi. Þá krefst hannkærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnaðeins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, íslenska ríkið, greiði varnaraðila, SjúkraliðafélagiÍslands, 500.000 krónur í kærumálskostnað.Úrskurður Félagsdóms 21. febrúar 2019.Mál þetta var tekið til úrskurðar 21. janúar sl.Málið dæma ArnfríðurEinarsdóttir, Ásmundur Helgason, Guðni Á. Haraldsson, Sonja MaríaHreiðarsdóttir og Sonja H. Berndsen.Stefnandi er Sjúkraliðafélag Íslands, Grensásvegi 16 íReykjavík. Stefndi er fjármála- og efnahagsráðherrafyrir hönd íslenska ríkisins, Arnarhvoli í Reykjavík. Dómkröfur stefnanda Þess er aðallega krafist að viðurkennt verði með dómi aðfélagsmenn stefnanda, sem störfuðu hjá íslenska ríkinu á tímabilinu nóvember2013 til og með nóvember 2016, hafi átt rétt á 2,5% launahækkun í stað 1,3%launahækkunar á grundvelli c-liðar 2. gr. Rammasamkomulags milli aðilavinnumarkaðarins, dagsettu 27. október 2015. Til vara er þess krafist að viðurkennt verði með dómi aðfélagsmenn stefnanda, sem störfuðu hjá íslenska ríkinu á tímabilinu nóvember2016, hafi átt rétt á 2% launahækkun í stað 1,3% launahækkunar á grundvellic-liðar 2. gr. Rammasamkomulags milli aðila vinnumarkaðarins, dagsettu 27.október 2015. Til þrautavara er þess krafist að viðurkennt verði með dómiað félagsmenn stefnanda, sem störfuðu hjá íslenska ríkinu á tímabilinu nóvember2016, hafi átt rétt á frekari leiðréttingu launa sinna umfram þau 1,3% sem þegarhafi verið leiðrétt á grundvelli c-liðar 2. gr. Rammasamkomulags milli aðilavinnumarkaðarins, dagsettu 27. október 2015. Í öllum tilvikum krefst stefnandi að stefndi verði dæmdurtil þess að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Dómkröfurstefnda Stefndi krefst þessa aðallega að málinu verði vísað fráFélagsdómi. Til vara er þess krafist að stefndi verði sýknaður af öllum kröfumstefnanda. Þá gerir stefndi kröfu um málskostnað úr hendi stefnanda að matidómsins. Málið var tekið til úrskurðar um frávísunarkröfu stefnda 21.janúar sl. og er sú krafa til úrlausnar í úrskurði þessum. Í þeim þætti málsinskrefst stefnandi þess að frávísunarkröfunni verði hafnað og að stefnda verðigert að greiða sér málskostnað. Málavextir Hinn 27. október 2015 rituðu fulltrúar AlþýðusambandsÍslands (ASÍ), Bandalags starfsmanna ríkis og bæja (BSRB), Samtakaatvinnulífsins (SA), fjármálaráðuneytisins, Reykjavíkurborgar og Sambandsíslenskra sveitarfélaga undir samkomulag sem ber yfirskriftina Rammasamkomulagmilli aðila vinnumarkaðar. Í upphafsorðum samkomulagsins kemur fram að með þvísé lagður grunnur að meiri sátt á vinnumarkaði með breyttum og bættumvinnubrögðum við gerð kjarasamninga. Markmiðið sé að auka kaupmátt við efnahagsleganog félagslegan stöðugleika á grundvelli lágrar verðbólgu, stöðugs gengis oglægra vaxtastigs. Í rammasamkomulaginu er fjallað um stofnun þjóðhagsráðs,mótun sameiginlegrar launastefnu til ársloka 2018, drög að útlínum nýssamningslíkans og samspil aðila vinnumarkaðar og stjórnvalda. Annar töluliður rammasamkomulagsins fjallar um sameiginlegalaunastefnu til ársloka 2018. Stefnunni er lýst í sex stafliðum frá a til f. Íc-lið 2. greinar segir að opinberum starfsmönnum sem séu eða gerist aðilar að samkomulagiþessu verði „á næstu þremur árum tryggt það launaskrið sem verður á almennumvinnumarkaði umfram launaskrið á opinberum vinnumarkaði (launaskriðstrygging)“.Kemur þar fram að horft verði til „launaþróunar þeirra hópa á opinberumvinnumarkaði sem skilgreindir eru í skýrslunni „í aðdraganda kjarasamninga2015“ (kafli 3.2) í þessu samhengi“. Þá segir í stafliðnum aðlaunaskriðstrygging verði metin og framkvæmd miðað við árslok ár hvert og takiekki gildi fyrr en þremur nánar tilgreindum skilyrðum, sem rakin eru í i- tiliii-lið c-liðar, væri fullnægt. Í d-lið 2. greinar kemur síðan fram að þegarskilyrði c-liðar væru uppfyllt yrðu „öll forsenduákvæði er lúta að launastefnu,þ.m.t. tenging við launaþróun annarra hópa og kaupmáttarviðmiðun felld út“. Íniðurlagi stafliðarins segir að þeir aðilar sem eigi „ósamið á tímabilinu“skuli setja inn „forsenduákvæði með vísan í lið 2. c.-iii“. Degi síðar, 28. október 2015, var undirritað samkomulagmilli stefnanda og stefnda um breytingar og framlengingu á kjarasamningi aðila til31. mars 2019. Í 6. gr. samkomulagsins segir í 3. mgr.: „Ef ný forsenduákvæðiverða tekin upp sbr. lið 2, c og d, í rammasamkomulagi milli aðilavinnumarkaðarins þá munu þau forsenduákvæði koma í stað framangreindra ákvæða.“Ágreiningslaust er að þetta samkomulag 28. október 2015 um framlengingugildandi kjarasamnings aðila var samþykkt af beggja hálfu. Sömu aðilar og stóðu að rammasamkomulaginu undirrituðuskjal 21. desember 2017 sem ber yfirskriftina Útfærsla launaþróunartryggingarsamkvæmt rammasamkomulagi aðila vinnumarkaðarins. Þar er vísað tillaunaskriðstryggingar rammasamkomulagsins og ákvæðum þess er lutu að því lýst. Kemurþar fram að árlega skuli bera saman launaþróun fjögurra hópa opinberrastarfsmanna, þ.e. félagsmanna ASÍ og BSRB hjá ríki og sveitarfélögum, viðlaunaþróun félagsmanna ASÍ á almennum vinnumarkaði. Því næst er samanburðinummilli launaþróunar viðkomandi hópa lýst með eftirfarandi orðum:Við samanburðinn er litið til breytinga á launakostnaði ogtekið mið af launabreytingum og öðrum launakostnaðarbreytingum, þ.m.t.breytingum á lífeyrisréttindum. Viðfangsefnið snýst um að leggja mat álaunaþróun félagsmanna aðildarfélaga ASÍ á almennum vinnumarkaði, samkvæmt matiHagstofu Íslands, að viðbættri annarri umsaminni hækkun launakostnaðar, s.s.vegna iðgjalda í lífeyrissjóð eða annars starfsmannakostnaðar. Niðurstaðanfyrir almenna vinnumarkaðinn er síðan borin saman við sambærilega þróunframangreindra fjögurra hópa opinberra starfsmanna. Verði hún í óhag einhvers hinnafjögurra hópa sem um ræðir skulu starfsmenn í þeim hópi fá launahækkanir til aðjafna muninn, en verði hún þeim í hag skal jafna það við næstu ákvarðanir. Í skjalinu er því næst gerð grein fyrir niðurstöðumsamanburðar á launaþróun framangreindra fjögurra hópa starfsmanna hins opinberavið launaþróun félagsmanna aðildarfélaga ASÍ á árunum 2013 til 2016. Samkvæmtþessum samanburði var þróunin starfsmönnum aðildarfélaga BSRB í óhag sem nam1,3%. Í öðrum tölulið í ofangreindu skjali er fjallað um áhriflaunaskriðstryggingarinnar á „frekari hækkanir“. Í b-lið þessa liðar kemur framað samningsaðilar skuli útfæra sín á milli hvernig launaauki sem kunni að komatil vegna launaskriðstryggingar verði ráðstafað. Meðal málsgagna er fundargerð stjórnar BSRB 2. febrúar 2018þar sem útfærsla á 1,3% hækkun launa var rædd. Fram kom að launaþróun félagainnan BSRB hefði verið ólík á umræddu tímabili. Ekki hafi náðst samkomulag umútdeilingu launaskriðstryggingarinnar samkvæmt þeirri hugmynd að „1,3% færijafnt á öll félögin“. Því var þeim aðildarfélögum BSRB sem semdu við ríkiðfalið að „ganga frá hækkunum við kjara- og mannauðssvið fjármálaráðuneytisins ísamræmi við samkomulag sem aðilar að rammasamkomulaginu undirrituðu 21.desember 2017“. Samkvæmt því var hverju og einu aðildarfélagi BSRB, sem ætti„inni launaskrið fyrir tímabilið“, falið að ná samkomulagi um útfærslu áráðstöfun launaskriðstryggingarinnar er tæki gildi frá og með 1. janúar 2017. Fulltrúar stefnanda, sem er eitt aðildarfélaga BSRB, áttufund með fulltrúum fjármála- og efnahagsráðuneytisins 6. febrúar 2018. Þar munframangreind niðurstaða stjórnar BSRB hafa verið kynnt. Í greinargerð stefndasegir að á fundinum hafi stefnandi farið fram á að ráðuneytið samþykktiútfærslu launaskriðstryggingar með hliðsjón af launaþróun einstakra félagainnan BSRB. Hafi þar verið vísað til útreikninga Gunnars Gunnarssonarhagfræðings sem hafi metið launaskrið félagsmanna stefnanda minna en launaskriðfélagsmanna BSRB í heild. Í stefnu er því haldið fram að fulltrúarráðuneytisins hafi gert grein fyrir því að þeir teldu sig ekki hafa umboð tilþess að semja við stefnanda á grundvelli kröfugerðar félagsins. Í málinu liggur fyrir bréf stefnanda til kjara- ogmannauðsskrifstofu fjármálaráðuneytisins 27. febrúar 2018. Þar kemur fram súafstaða stefnanda að meðaltalsgreiðsla sem nemi 1,3% hækkun launa til allrafélaga í stéttarfélögum sem aðild eigi að BSRB væri ekki í samræmi viðrammasamkomulag um launaskriðstrygginguna. Í svarbréfi ráðuneytisins 1. mars2018 er því haldið fram að rammasamkomulagið byggi á því að allir í sama hópieigi að fá sömu hækkun. Geti ráðuneytið ekki „ákveðið einhliða að útfæraniðurstöðuna á þann hátt að einstök stéttarfélög eigi að fá mismunandi hlutfallút frá mati hvers og eins félags á því hver launaþróun þess hafi verið út fráforsendum sem ekki hefur náðst samstaða um að beita.“ Væri slík útfærsla íósamræmi við orðalag og tilgang rammasamkomulagsins. Ekki liggur annað fyrir en að launaskriðstrygging hafi veriðgreidd til starfsmanna stefnda sem eru félagsmenn í aðildarfélögum BSRB ísamræmi við afstöðu ráðuneytisins. Málsástæður oglagarök stefnanda Stefnandi kveðst leggja málið fyrir Félagsdóm samkvæmtheimild í 3. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 94/1986, um kjarasamningaopinberra starfsmanna. Stefnandi reisir kröfur sínar á því að greiðsla 1,3%meðaltals launaskriðstryggingar feli í sér mismunun og sé í ósamræmi viðorðalag og tilgang rammasamkomulagsins sem og SALEK-samkomulagsins. Vísar hanntil þess að óumdeilt sé að launaskriðstrygging hafi tekið gildi, enda hafiskilyrði liða i-iii í grein 2.c í rammasamkomulaginu verið fullnægt oglaunaskriðstryggingin verið innt af hendi. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til þess að ekkert í grein2.c eða í öðrum ákvæðum rammasamkomulagsins gefi til kynna að þrengja hafi áttað þeim réttindum opinberra starfsmanna sem kveðið sé á um í grein 2.c í samkomulaginu.Að mati stefnanda felist ekki í„Útfærslu launaþróunartryggingar“, að félagsmenn stefnanda hafi eingönguátt rétt til 1,3% launahækkunar, enda sé það í andstöðu við orðalag greinar 2.cí rammasamkomulaginu. Útreikningar þar séu meðaltalstölur sem settar séu tilviðmiðunar, en samningsaðilar eigi að útfæra sín á milli hvernig launaauki, semkunni að koma til vegna launaskriðstryggingar, verði ráðstafað, eins ogsérstaklega sé tekið fram í grein 2.b í „Útfærslu launaþróunartryggingar“. Stefnandi kveður einu réttu aðferðina við útfærslu ográðstöfun launaskriðstryggingarinnar sé að miða við raunverulega þróunaðildarfélaga BSRB á viðmiðunartímabilinu og bera hana saman við launaskrið áalmennum vinnumarkaði á sama tíma. Miðar aðalkrafa stefnanda við þessa aðferðen hún styðjist við útreikning hagfræðingsins Gunnars Gunnarssonar er byggi ágögnum sem aflað hafi verið frá Hagstofu Íslands. Hann leiði í ljós aðmeðaltalshækkun launavísitölu félagsmanna ASÍ á almennum vinnumarkaði hafiverið 129,4 stig á nefndu tímabili en félagsmanna stefnanda 126,2 stig. Stefnandi telur aðra niðurstöðu fela í sér mismunun og veraí andstöðu við tilgang greinar 2.c í rammasamkomulaginu, sem hafi verið að komaí veg fyrir að opinberir starfsmenn sætu eftir í almennri launaþróun ásamningstímanum og krefðust leiðréttinga við næstu samningsgerð. Þá sé súaðferð sem aðalkrafan byggist á í samræmi við skýrt orðalag rammasamkomulagsinsog leiði til þess að aðildarfélög BSRB sitji við sama borð. Þannig verði launfélagsmanna þeirra aðildarfélaga, sem séu undir meðaltalshækkun launavísitölufélagsmanna ASÍ á almennum vinnumarkaði á tímabilinu, leiðrétt til samræmis viðþá hækkun meðan þau aðildarfélög BSRB, sem séu yfir meðaltalinu, fái eðlimálsins samkvæmt enga leiðréttingu. Nánari rök eru færð fyrir þessu í stefnu. Varakrafa stefnanda sé reist á því að miða skuli viðraunverulegt launaskrið aðildarfélaga BSRB á tímabilinu og leiðrétta launþeirra félagsmanna innan BSRB sem hafi verið undir meðaltalshækkunlaunavísitölu félagsmanna ASÍ á almennum vinnumarkaði þannig að þau séu semnæst 129,4 stigum, þ.e. 128,7 stig. Telur stefnandi þessa aðferð leiða til þessað félagsmenn stefnanda fái 2% hækkun. Þessi aðferð sé á allan háttsanngjarnari en sú meðaltalsleið sem farin hafi verið. Nánari rök eru færðfyrir varakröfunni í stefnu. Þrautavarakröfu sína kveður stefnandi vera setta fram semöryggisventil ef svo fari að ekki verði fallist á útreikninga stefnanda fyriraðal- eða varakröfu. Að baki henni búi sömu málsástæður og að baki þeim kröfum. Málsástæður oglagarök stefnda Stefndi reisir frávísunarkröfu sína á því að ágreiningurmálsins heyri ekki undir Félagsdóm, hvorki á grundvelli 3. töluliðar 1. mgr.26. gr. laga nr. 94/1986 né annarra ákvæða sömu laga. Samkvæmt ákvæðinu dæmiFélagsdómur í málum sem rísi milli samningsaðila um ágreining um skilning ákjarasamningi eða gildi hans. Rammasamkomulagið og útfærsla þess, sem stefnandireisi kröfur sínar á, sé ekki kjarasamningur milli samningsaðila í skilningilagaákvæðisins, heldur samkomulag milli ASÍ, BSRB, SA, fjármála- ogefnahagsráðherra, Reykjavíkurborgar og Sambands íslenskra sveitarfélaga umalmenna stefnumótun og markmiðssetningu í kjaramálum. Þar sem samkomulagiðfalli ekki undir þau ágreiningsefni sem 3. töluliður 1. mgr. 26. gr. laga nr.94/1986 taki til beri að vísa málinu frá Félagsdómi. Að öðru leyti styður stefndi sýknukröfu sína þeim rökum aðhvergi sé mælt fyrir um það í samkomulaginu eða útfærslu þess að bera skulieinstaka aðildarfélög innan hvers hóps saman við einn hóp félagsmanna ASÍ á almennummarkaði. Nánari rök eru færð fyrir sýknukröfunni í greinargerð stefnda. Niðurstaða Í þessum þætti málsins greinir aðila á um hvort sakarefnimálsins eigi undir Félagsdóm samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr.94/1986, um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Í ákvæðinu segir aðFélagsdómur dæmi í málum sem rísa milli samningsaðila um ágreining um skilningá kjarasamningi eða gildi hans. Eins og rakið hefur verið stóð BSRB meðal annarra aðrammasamkomulagi því sem dómkröfur stefnanda vísa til sem og að samkomulagi 21.desember 2017 er laut að útfærslu launaskriðstryggingar sem báðir aðilar vísaeinnig til. Fyrir liggur að stefnandi er aðili að BSRB sem eru samtökstéttarfélaga. Samkvæmt 4. gr. laga nr. 94/1986 geta samtök stéttarfélaga fariðmeð fyrirsvar félagsmanna sinna um gerð kjarasamnings samkvæmt lögunum og aðrarákvarðanir í sambandi við þá. Um efni kjarasamninga og gildistíma þeirra er fjallað í II.kafla laganna. Fyrirmæli rammasamkomulagsins taka ekki mið af ákvæðum þesskafla og endurspegla fyrst og fremst stefnumið þeirra sem aðild eiga aðsamkomulaginu um almenna launaþróun til ársloka 2018. Hins vegar liggur fyrirað stefnandi og stefndi gerðu með sér samkomulag um breytingar og framlenginguá gildandi kjarasamningi milli aðila 28. október 2015 sem vísaði tilrammasamkomulagsins. Samkvæmt 6. gr. þess samnings skyldu ný forsenduákvæði samkvæmtstafliðum c og d í 2. gr. rammasamkomulagsins koma í stað gildandi forsenduákvæðakjarasamningsins þegar ný forsenduákvæði yrðu tekin upp samkvæmt sömu ákvæðumrammasamkomulagsins. Enginn ágreiningur er um að skilyrðum rammasamkomulagsinsfyrir nýjum forsenduákvæðum er fullnægt enda ber samkomulag um útfærslulaunaskriðstryggingar og greiðsla hennar af hálfu stefnda ekki annað með sér. Verðurþví að leggja til grundvallar að téð ákvæði rammasamkomulagsins umlaunaskriðstryggingu hafi orðið hluti af gildandi kjarasamningi aðila málsþessa og er stefnanda heimilt samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr.94/1986 að bera undir Félagsdóm ágreining um hvaða skilning eigi að leggja íþau samningsákvæði. Samkvæmt þessu ber að hafna frávísunarkröfu stefnda. Uppkvaðning úrskurðarins hefur dregist vegna annadómsformanns. Fyrir uppkvaðningu úrskurðarins var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr.laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. 69. gr. laga nr. 80/1938, umstéttarfélög og vinnudeilur. Ákvörðun málskostnaðar bíður lokaniðurstöðu málsins.Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Frávísunarkröfu stefnda, íslenska ríkisins, er hafnað. Ákvörðun málskostnaðar bíður lokaniðurstöðu málsins.

Mál nr. 12/2019

Kærumál Lögvarðir hagsmunir Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem máli K á hendur T var vísað frá héraðsdómi. Í málinu krafðist K þess að ógiltar yrðu synjanir T á umsóknum hans um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði samkvæmt lögum nr. 22/2006 um greiðslur til foreldra langveikra og alvarlegra barna. Í úrskurði Landsréttar, sem staðfestur var af Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var talið að undirliggjandi fjárkröfur, sem K hefði getað leitast við að hafa uppi í kjölfarið á ógildingu ákvarðana T, væru fallnar niður fyrir fyrningu þegar málið var höfðað. Skorti K því lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um ógildingarkröfur sínar. Þá var jafnframt talið að K hefði ekki lögvarða hagsmuni af því að fá nánar tilgreinda ákvörðun T fellda úr gildi þar sem hann hefði ekki krafðist ógildingar á úrskurði úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála sem væri endanlegur úrskurður stjórnvalda í málinu og stæði því óhaggaður.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, MarkúsSigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 27. febrúar 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 7. marssama ár. Kærður er úrskurður Landsréttar 15. febrúar 2019 þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá héraðsdómi. Kæruheimild er í a.lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefstþess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að takamálið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðarog kærumálskostnaðar.Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Kærumálskostnaður fellur niður. ÚrskurðurLandsréttarLandsréttardómararnirKristbjörg Stephensen, Ragnheiður Harðardóttir og Sigurður Tómas Magnússonkveða upp úrskurð í máli þessu. Málsmeðferð og dómkröfuraðilaÁfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 27. júlí2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur […] 2018 í máli nr. E-[…]/2017. 2Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaðidómur verði ómerktur og öllum kröfum stefnda vísað frá héraðsdómi en til varaað dóminum verði hrundið og breytt með þeim hætti að áfrýjandi verði sýknaðuraf öllum kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi ogLandsrétti. 3Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verðistaðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið værieigi gjafsóknarmál. 4Samkvæmt ákvörðun Landsréttar var málið flutt umformhlið þess 30. janúar 2019, sbr. 2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.Málsatvik5Stefndi er faðir drengs, sem fæddur er […] oggreindist með alvarlega fötlun í ágúst 2006. Með umsóknum 11. júní 2010 og 3.febrúar 2011 sótti stefndi um tekjutengdar greiðslur til foreldra ávinnumarkaði samkvæmt lögum nr. 22/2006 um greiðslur til foreldra langveikra ogalvarlega fatlaðra barna. Áfrýjandi synjaði umsóknum stefnda með ákvörðunum 28.júní 2010 og 7. mars 2011 með þeim rökum að sonur stefnda hefði greinst meðsjúkdóm eða fötlun fyrir 1. október 2017, en samkvæmt 20. gr. laga nr.158/2007, sem breyttu lögum nr. 22/2006, er það skilyrði fyrir tekjutengdumgreiðslum að barn hafi greinst með sjúkdóm eftir 1. október 2007. Með ákvörðunum sínum samþykktiáfrýjandi á hinn bóginn grunngreiðslur til handa stefnda á grundvelli 19. gr.laga nr. 22/2006 fyrir nánar tilgreind tímabil. Stefndi kærði 3. júní 2011síðari ákvörðun áfrýjanda 7. mars 2011 til úrskurðarnefndar fæðingar- ogforeldraorlofsmála sem staðfesti þá ákvörðun áfrýjanda 8. september 2011.6Stefndi höfðaði dómsmál á hendur áfrýjanda 20.febrúar 2014 og krafðist þess að áfrýjanda yrði gert að greiða honum mismunþess sem hann fékk greitt frá áfrýjanda og þess sem hann hefði fengið greitt efhann hefði notið tekjutengdra greiðslna til foreldra á vinnumarkaði samkvæmt 8.gr. laga nr. 22/2006. Hélt stefndi því fram að ákvörðun áfrýjanda frá 7. mars 2011væri ólögmæt og bryti í bága við tiltekin ákvæði stjórnarskrár. Með dómiHæstaréttar 2. júní 2016 í máli nr. […] var máli stefnda vísað frá héraðsdómi. 7Stefndi höfðaði mál þetta gegn áfrýjanda 23.júní 2017. Kveðinn var upp úrskurður um formhlið málsins 9. mars 2018, þar semfrávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað. Með hinum áfrýjaða dómi 4. júlí 2018 vorusynjanir áfrýjanda 28. júní 2010 og 7. mars 2011 á fyrrnefndum umsóknum stefndadæmdar ógildar.Niðurstaða8Áfrýjandi byggir frávísunarkröfu sína á þeirrimálsástæðu annars vegar að stefndi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausndómkrafna sinna, þar sem undirliggjandi fjárkröfur sem hafðar yrðu uppi til aðná fram þeim hagsmunum sem búa að baki kröfugerð stefnda, yrðu ákvarðaniráfrýjanda taldar ógildar, væru fyrndar. Hinsvegar byggir áfrýjandi frávísunarkröfu sína á þeirri málsástæðu að stefndi hafiekki lögvarða hagsmuni af úrlausn um síðari ákvörðun áfrýjanda 7. mars 2018 þarsem stefndi hafi einungis krafist ógildingar á ákvörðun áfrýjanda en ekki á úrskurðihins æðra setta stjórnvalds, úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála.9Í fyrrnefndum úrskurði héraðsdóms 9. mars 2018,þar sem frávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað, er tekið fram að fallist sé á meðstefnda að hann hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn ógildingarkrafna sinna meðþeim rökum að óljóst sé hvort almennur fyrningarfrestur eigi hér við og aðljóst virðist að réttur til greiðslna á grundvelli 8. gr. laga nr. 22/2006 getisíðar átt eftir að vakna í tilviki sonar stefnda. 0Það er hlutverk dómstóla að taka afstöðu tilþess hvaða fyrningarfrestur gildi um einstakar kröfur sem hafðar eru uppi ídómsmáli hverju sinni ef fyrningu er borið við. Undirliggjandi kröfur, að bakikröfugerð stefnda í máli þessu, eru fjárkröfur sem fyrnast á fjórum árum, sbr.3. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda en ekki verður talið að 6.gr. sömu laga eigi við um kröfur stefnda. Með umsóknum sínum um greiðslursamkvæmt lögum nr. 22/2006 11. júní 2010 og 3. febrúar 2011 var fyrningu krafna stefnda slitið, sbr. 16. gr.laga nr. 150/2007. Með ákvörðun áfrýjanda um að synja fyrri umsókn stefnda 28.júní 2010 og við uppkvaðningu úrskurðar úrskurðarnefndar fæðingar- ogforeldraorlofsmála 8. september 2011 hófust nýir fjögurra ára fyrningarfrestir,sbr. 16. gr. sömu laga. 1Eins og fyrr greinir höfðaði stefndi dómsmálgegn áfrýjanda 20. febrúar 2014. Með þeirri málssókn var fyrningu síðari kröfuhans slitið, sbr. 15. gr. laga nr. 150/2007. Með dómi Hæstaréttar 2. júní 2016í máli nr. […] var kröfum stefnda vísað frá héraðsdómi þar sem talið var aðdómstóla brysti vald til þess að taka kröfur hans til greina. Samkvæmt 22. gr.laga nr. 150/2007 gat stefndi þá höfðað nýtt mál innan sex mánaða fráuppkvaðningu dóms Hæstaréttar. Mál þetta var höfðað með birtingu stefnu 23.júní 2017. Þá voru liðnir meira en sex mánuðir frá frávísunardómi Hæstaréttar2. júní 2016 um síðari kröfuna. Þá voru jafnframt liðin meira en fjögur ár fráþví að áfrýjandi synjaði fyrri umsókn stefnda 28. júní 2010. Samkvæmt þessuvoru þær fjárkröfur, sem stefndi hefði getað leitast við að hafa uppi íkjölfarið á ógildingu ákvarðana áfrýjanda, fallnar niður fyrir fyrningu þegarmál þetta var höfðað. Í ljósi þess að undirliggjandi fjárkröfur stefnda erufyrndar verður ekki séð að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um þærkröfur sínar að ógilda beri umræddar ákvarðanir áfrýjanda. 2Stefndi hefur hvað síðari ákvörðun áfrýjandavarðar einungis krafist ógildingar á ákvörðun áfrýjanda þrátt fyrir aðákvörðunin hafi verið kærð til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmálaog úrskurðað um hana þar 8. september 2011. Sá úrskurður er endanlegurúrskurður stjórnvalda í málinu. Þegar litið er til þessa verður jafnframt ekkitalið að stefndi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá ákvörðun lægra setts stjórnvaldsfrá 7. mars 2011 fellda úr gildi þar sem eftir stæði óhaggaður úrskurður hinsæðra setta stjórnvalds. 3Í ljósi alls framangreinds er því óhjákvæmilegtað vísa kröfum stefnda frá héraðsdómi. 4Ákvæði héraðsdóms um málskostnað oggjafsóknarkostnað verða staðfest.5Rétt þykir að málskostnaður fyrir Landsréttifalli niður en um gjafsóknarkostnað fer sem í úrskurðarorði greinir. Úrskurðarorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.Ákvæðihéraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað stefnda í héraði skulu óröskuð. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellurniður. Allurgjafsóknarkostnaður stefnda, A, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Sögu Ýrar Jónsdóttur, 450.000 krónur. DómurHéraðsdóms Reykjavíkur […] 2018Mál þetta var höfðað 23. júní 2017og dómtekið 18. apríl 2018. Ekki tókst að leggja dóm á málið innan lögbundinsfrests og var málið endurflutt og dómtekið að nýju 29. júní síðastliðinn.Stefnandi er A, […]. Stefndi er Tryggingastofnun ríkisins, Laugavegi 114 íReykjavík. Dómari tók við málinu 10. janúar 2018 en hafði ekki fram að því haftnein afskipti af rekstri þess.Dómkrafa stefnanda er tvíþætt; 1) Aðsynjun stefnda 28. júní 2010 á umsókn hans um tekjutengdar greiðslur tilforeldra á vinnumarkaði verði ógilt. 2) Að synjun stefnda 7. mars 2011 á umsóknhans um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði verði ógilt. Þákrefst stefnandi þess að stefndi greiði stefnanda 2.488.935 krónur ímálskostnað eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Stefndi krefst sýknu aföllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að skaðlausu. Stefndi krafðist íöndverðu frávísunar allra krafna stefnanda en þeirri kröfu var hafnað meðúrskurði 9. mars 2018.Í málinu er deilt um hvortstefnandi, sem faðir alvarlega fatlaðs barns, eigi rétt á tekjutengdumgreiðslum fyrir foreldra á vinnumarkaði samkvæmt 8. gr. laga nr. 22/2006 umgreiðslur til foreldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna. Þá er deilt umhvort það skilyrði laganna að nefnt ákvæði eigi aðeins við um tilvik barna semgreinast með alvarlega og langvinna sjúkdóma eða alvarlega fötlun eftir 1.október 2007 standist að lögum. Stefndi hefur í tvígang synjað umsóknumstefnanda um slíkar greiðslur á þeim grundvelli að fötlun sonar stefnanda var greindfyrir 1. október 2007. Stefnandi skaut síðari ákvörðun stefnda tilúrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála, sem staðfesti ákvörðunstefnda. Stefnandi höfðaði dómsmál á árinu 2014 og krafðist tiltekinnagreiðslna á grundvelli 8. gr. laga nr. 22/2006. Fjárkröfur hans voru reistar áþví að hann ætti samkvæmt lögum rétt til tekjutengdra greiðslna úr hendistefnda í fimm mánuði á árinu 2011. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. […], varmáli stefnanda vísað frá héraðsdómi. Niðurstaðan var byggð á því að í 8. gr.laga nr. 22/2006 væri ekki kveðið á um skýlausan rétt foreldris tiltekjutengdra greiðslna vegna alvarlegs og langvinns sjúkdóms eða alvarlegrarfötlunar barns, heldur að foreldri gæti að ákveðnum skilyrðum uppfylltum áttrétt á slíkum greiðslum í allt að sex mánuði samkvæmt mati stefnda. TaldiHæstiréttur að með því að stefnandi hefði ekki í málinu gert kröfu um ógildingustjórnvaldsúrlausna stefnda og ekki nyti við í málinu neinna gagna um þaðhvernig þessum matskenndu lagaákvæðum hefði verið beitt í framkvæmd brystidómstóla vald til þess að taka kröfur stefnanda til greina. Í máli því sem hérer til úrlausnar kemur því deila þessi fyrir dóm öðru sinni og freistarstefnandi þess nú að fá nefndar stjórnvaldsúrlausnir stefnda ógiltar.Stefnandi byggir á því að hinarumdeildu ákvarðanir stefnda brjóti í bága við jafnræðisreglu 65. gr.stjórnarskrár. Þannig sé stefnanda mismunað á grundvelli greiningardags sonarhans. Með þessu sé algjörlega litið fram hjá aðstæðum þeirra einstaklinga sem íhlut eiga eða þörf þeirra fyrir umönnun. Stefnandi telur að af jafnræðisreglustjórnarskrár leiði að börn sem glíma við sambærilegan sjúkdóm eða fötlun ásama tíma eigi rétt á að njóta sambærilegs stuðnings eða réttar til að fá notiðumönnunar foreldra eða forráðamanna. Tengsl þessarar umönnunarþarfar og þesshvenær nákvæmlega sjúkdómur barns greindist séu að mati stefnanda ekkimálefnalegur grunnur til að skera úr um hverjir njóti réttar og hverjir ekki.Þá telur stefnandi að ákvarðanir stefnda fari í bága við ákvæði 1. mgr. 76. gr.stjórnarskrár um að öllum, sem þess þurfa, skuli tryggður í lögum réttur tilaðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar ogsambærilegra atvika. Þá telur stefnandi að ákvarðanir stefnda fari alvegsérstaklega í bága við ákvæði 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár þar sem kveðið er áum að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirrakrefst. Með setningu laga nr. 22/2006 hafi löggjafinn viðurkennt að við þæraðstæður að foreldrar þurfi að leggja niður störf til að annast um barn sitt þáskuli framfærsla þeirra tryggð með tekjutengdum greiðslum til foreldrisins. Meðþessu hafi löggjafinn kveðið á um tryggingu verndar og umönnunar barna ísamræmi við það sem velferð þeirra krefst. Með því að miða rétt þennan viðgreiningardag barns sé á hinn bóginn komið í veg fyrir að öll börn sem eins erástatt fyrir njóti þessarar verndar og þar með brotin jafnræðisregla. Stefnandivísar til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, alþjóðasamnings umefnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi og félagsmálasáttmála Evróputil stuðnings kröfum sínum. Stefnandi vísar til þess að hvað sem líði því hvortfjárkröfur hans á hendur stefnda séu fyrndar eða ófyrndar hafi hann lögvarðahagsmuni af úrlausn ógildingarkrafna sinna. Þannig geti réttur til greiðslna ágrundvelli 8. gr. laga nr. 22/2006 vaknað hvenær sem er vegna sjúkdóms barns ogþví sé vel hugsanlegt að slík atvik geti komið upp síðar vegna sonar stefnanda.Þá vísar stefnandi til þess að tilgangur og réttaráhrif kröfugerðar hans séuskýr og valdi stefnda engum vandkvæðum við að taka til varna í máli þessu. Þáskeri dómur um fyrri kröfu hans að fullu úr málinu efnislega og því hafi engaþýðingu að vísa frá síðari kröfunni.Stefndi vísar til þess að ákvarðanirhans séu í fullu samræmi við 20. gr. laga nr. 158/2007 um breytingu á lögum nr.22/2006. Ákvæði breytingarlaganna sé afdráttarlaust um að byggja beriaðgreiningu þeirra sem réttar njóta samkvæmt ákvæðinu og hinna sem ekki njótaréttarins á því hvort sjúkdómur eða fötlun barna þeirra hefur greinst fyrir eðaeftir 1. október 2007. Stefndi telur sér óheimilt að veita undanþágu frá þessu.Með því að mat stefnda á greiðslum til stefnanda sé fyllilega lögmætt séu ekkiforsendur fyrir því að dómstóll endurskoði þetta mat stefnanda. Þá byggirstefndi á því að með því að samþykkja umsókn stefnanda um grunngreiðslursamkvæmt 19. gr. laga nr. 22/2006 hafi stefndi tryggt rétt stefnanda nægjanlegasamkvæmt 65. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi hafnar því að ákvarðanirhans hafi verið andstæðar 65. gr. stjórnarskrárinnar eða ákvæðum barnasáttmálaSameinuðu þjóðanna. Samkvæmt 65. gr. stjórnarskrárinnar sé fyllilega heimilt aðmismuna fólki að því gættu að slík mismunun sé byggð á lögmætum og málefnalegumsjónarmiðum. Í því sambandi verði að ætla löggjafanum svigrúm til að takmarkaréttindi án þess að farið sé gegn stjórnarskrárvörðum rétti einstaklinga.Þannig sé nauðsynlegt þegar félagsleg réttindi eru lögleidd að afmarka viðtiltekið tímamark hvenær reglur um slík réttindi taki gildi. Greiningartímihljóti að teljast málefnalegur grundvöllur til að miða við í þeim efnum. Slíktviðmið sé almennt og gildi óháð aldri barns, kynferði, ríkisborgararétti eðaþjóðernisuppruna. Ákvæðið brjóti því ekki í bága við jafnræðisreglustjórnarskrár. Þá ítrekar stefndi kröfu sína um frávísun málsins. Tilgangurstefnanda með ógildingarkröfum sínum hljóti að vera að geta síðar haft uppifjárkröfur á hendur stefnda. Þær fjárkröfur telji stefndi fyrndar. Því hafistefnandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn ógildingarkrafna sinna. Um þettavísi stefndi til nýlegs fordæmis Hæstaréttar sem hann telji að eigi að leggjatil grundvallar í þessu máli, sem er dómurinn frá 8. mars 2018 í málinu nr.145/2017. Hins vegar bendir stefndi á að seinni stjórnvaldsúrlausn stefnda hafiverið staðfest af úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála en stefnandihafi ekki krafist ógildingar þess úrskurðar. Telur stefndi því að þó kröfurstefnanda myndu ná fram að ganga myndi úrskurður úrskurðarnefndar fæðingar- ogforeldraorlofsmála standa óhaggaður. Einnig með vísan til þessa telur stefndiað stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn ógildingarkrafna sinna.NiðurstaðaGreiðslukerfi laga nr. 22/2006, einsog því var breytt með lögum nr. 158/2007, ákveður að kerfi greiðslna tilforeldra langveikra eða alvarlega fatlaðra barna skiptist í tvennt. Annarsvegar eru grunngreiðslur til foreldris sem getur hvorki sinnt störfum utanheimilis né námi vegna þess að barn þess þarfnast verulegrar umönnunar vegnamjög alvarlegs og langvinns sjúkdóms eða fötlunar. Skilyrði þess að foreldrinjóti réttar samkvæmt þessu eru nánar afmörkuð í lögunum og að nokkru háð matistefnda. Hins vegar eru tekjutengdar greiðslur sem foreldri sem leggur niðurlaunað starf vegna þeirra bráðaaðstæðna sem upp koma þegar barn þess greinistmeð alvarlegan og langvinnan sjúkdóm eða alvarlega fötlun getur átt rétt á íallt að þrjá mánuði. Aftur eru skilyrði þess að foreldri njóti réttarins nánarafmörkuð í lögunum og einnig er réttur til tekjutengdra greiðslna að nokkruháður mati stefnda. Umfang greiðslna er mjög ólíkt. Synjun stefnda 28. júní2010 á umsókn stefnanda um tekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði,sem og synjun stefnda 7. mars 2011 á sams konar umsókn stefnanda erueinvörðungu á því byggðar að fötlun sonar stefnanda var greind fyrir 1. október2007.Við gæslu hagsmuna ríkisvaldsins eðaeinstakra þátta þess í skiptum við almenna borgara getur það ekki veriðhlutverk stjórnvalda að leita allra leiða eða beita öllum brögðum til að fásýknu fyrir hið opinbera eða til að fá málum vísað frá dómi. Þeim sem falið erað koma fram fyrir hönd ríkisvaldsins í dómsmáli er ekki tækt að verjast meðöllum sömu ráðum og einkaaðilum. Þeim sem fara með opinbert vald eða sem faliðer að gæta hagsmuna hins opinbera er trúað fyrir hlutverki sem þeir verða aðsinna í almannaþágu og af virðingu fyrir skyldu sinni til að stuðla aðréttmætri niðurstöðu. Þar getur tilgangurinn ekki helgað meðalið. Sonurstefnanda er enn á barnsaldri. Augljóst er, sérstaklega með tilliti tilsjúkdóms hans og fötlunar, að þau atvik gætu enn orðið í lífi hans sem myndukalla á að foreldrar hans þyrftu að leggja niður störf til að annast hann.Hagsmunir stefnanda af því að fá úrlausn um það hvort hann geti notið slíksréttar eða hvort gildissviðsákvæði hinnar umþrættu lagagreinar útiloki hann fráslíkum rétti eru því brýnir og augljósir og atvikum á annan veg háttað en tildæmis í dómi Hæstaréttar frá 8. mars 2018 í málinu nr. 145/2017. Varðar þáöngvu hvort fjárkröfur þær sem stefnandi taldi sig eiga á hendur stefnda vegnahinna umþrættu ákvarðana stefnda frá 28. júní 2010 og 7. mars 2011 eru fyrndareða ekki.Sá réttur sem í máli þessu er deiltum hvort stefnandi skuli njóta er í raun réttur barns til umönnunar sem því ernauðsynleg til að tryggja velferð þess. Þörf barns fyrir slíka umönnun er háðástandi þess en alls ótengd því hvenær sjúkdómur þess eða fötlun er greind eðalæknisfræðilega staðfest. Samkvæmt 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár, sbr. 14. gr.stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnunsem velferð þeirra krefst. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi að lögum nr.97/1995, var tekið fram að gengið væri út frá því að nánari reglur umfélagslega aðstoð samkvæmt 76. gr. yrðu settar með lögum. Með ákvæðinu væriákveðið að til þyrftu að vera reglur sem tryggðu þessa aðstoð. Var sérstaklegaí því sambandi vísað til 12. og 13. gr. félagsmálasáttmála Evrópu, semfullgiltur var af Íslands hálfu 1976, og 11. og 12. gr. alþjóðasamnings umefnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi, sem fullgiltur var af Íslandshálfu 1979. Þá verður nú að telja að við túlkun 76. gr. stjórnarskrár verðieinnig að líta til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins semfullgiltur var árið 1992 og fengið lagagildi með lögunum nr. 19/2013. Það erviðurkennd regla að norrænum rétti að skýra skuli lög til samræmis viðalþjóðasamninga sem ríki hefur staðfest eftir því sem kostur er. Samkvæmt þessuhefur 76. gr. stjórnarskrárinnar verið skýrð þannig að skylt sé að tryggja aðlögum rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrarlágmarksframfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi, sem ákveðið sé ámálefnalegan hátt. Samkvæmt þessu verður einnig með lögum að tryggja börnum þávernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnarhefur almenni löggjafinn vald um það hvernig þessu skipulagi skuli háttað.Skipulag, sem löggjafinn ákveður, verður þó að fullnægja þeim lágmarksréttindumsem felast í ákvæðum 76. gr. stjórnarskrárinnar. Þá verður það að uppfyllaskilyrði 65. gr. stjórnarskrárinnar um að hver einstaklingur njóti samkvæmt þvíjafnréttis á við aðra sem réttar njóta, svo og almennra mannréttinda, samanbertil hliðsjónar dóm Hæstaréttar frá 19. desember 2000 í málinu nr. 125/2000.Ljóst er af íslenskri dómaframkvæmd að það er á valdi almenna löggjafans aðákveða þau mörk sem félagsleg réttindi samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnarmiðast við, svo fremi sem þau uppfylla önnur ákvæði stjórnarskrárinnar, eins ogþau verða skýrð með hliðsjón af þeim þjóðréttarlegu skuldbindingum sem íslenskaríkið hefur undirgengist. Þannig getur löggjafinn takmarkað gildissvið slíkraréttinda, til dæmis með tilliti til fjárhagslegra hagsmuna ríkisins, eða þaðsvigrúm sem talið er vera fyrir hendi til að verja fé til slíkra þarfa. Þráttfyrir svigrúm almenna löggjafans til mats á því hvernig þessi lágmarksréttindiskuli ákvörðuð geta dómstólar ekki vikið sér undan því að taka afstöðu til þesshvort það mat samrýmist grundvallarreglum stjórnarskrárinnar. Eins og atvikumer háttað hér verður ekki fallist á að það standist málefnalega skoðun að geragreinarmun á rétti til félagslegrar aðstoðar til fjölskyldna barna sem erufötluð eða alvarlega veik eftir því hvenær fötlun þeirra eða sjúkdómur ergreindur. Með því að stefndi hefur byggt synjun sína á umsóknum stefnanda áþessu einu verður fallist á það með stefnanda að ógilda beri ákvarðanirstefnda. Stefnandi nýtur gjafsóknar í málinu. Allur gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannshennar, Júlíar Óskar Antonsdóttur, sem telst hæfilega ákveðin 1.800.000 krónur.Ástráður Haraldsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan.Dómsorð:Synjun stefnda 28. júní 2010 á umsókn stefnanda umtekjutengdar greiðslur til foreldra á vinnumarkaði er ógild. Synjun stefnda 7.mars 2011 á umsókn stefnanda um tekjutengdar greiðslur til foreldra ávinnumarkaði er ógild. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmannsstefnanda, Júlíar Óskar Antonsdóttur, 1.800.000 krónur.

Mál nr. 19/2018

Útivist í héraði Endurupptaka Áfrýjunarleyfi Frávísun frá Landsrétti

Máli L hf. á hendur G var sjálfkrafa vísað frá Landsrétti þar sem ekki hafði verið gætt að afla þyrfti áfrýjunarleyfis samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 22. ágúst 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst þessað kröfu stefnda verði hafnað og að sér verði dæmdur málskostnaðar í héraði,fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Stefndi höfðaðimálið, eftir heimild í 1. mgr. 120. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála,til ógildingar á veðskuldabréfi að fjárhæð 16.000.000 krónur útgefnu 23. mars2006 af áfrýjanda og Þórunni Benný Finnbogadóttur til Landsbanka Íslands hf. Stefndireisir málatilbúnað sinn á því að bréfinu hafi verið ráðstafað til sín meðákvörðun Fjármálaeftirlitins 9. október 2008, en frumrit þess hafi glatast. Viðþingfestingu málsins í héraði 19. janúar 2017 var aðeins sótt þing af hálfustefnda og var það dæmt 10. febrúar sama ár á grundvelli málatilbúnaðar hans.Með bréfi áfrýjanda og fyrrnefndrar Þórunnar 29. mars 2017 var þess farið áleit að málið yrði endurupptekið á grundvelli 1. mgr. 137. gr. laga nr. 91/1991og var sú beiðni tekin til greina 8. maí sama ár. Málið var síðan aftur dæmt íhéraði 9. nóvember 2017 að teknu tilliti til varna áfrýjanda, en Þórunn hafðiþá fallið frá kröfum sínum í málinu. Með dóminum var á ný fallist á kröfustefnda um ógildingu veðskuldabréfsins. Dóminum var áfrýjað af áfrýjanda tilLandsréttar sem staðfesti héraðsdóminn með dómi 22. júní 2018, en þeim dómi varáfrýjað til Hæstaréttar eins og áður greinir.Samkvæmt 3. mgr.142. gr. laga nr. 91/1991 getur stefndi í héraði, eftir að dómur hefur gengiðvið endurupptöku útivistarmáls, áfrýjað dómi til Landsréttar að fengnuáfrýjunarleyfi samkvæmt 154. gr. laganna, enda hafi það þá ekki verið útivistardómurá hendur honum. Þegar málinu var skotið til Landsréttar var þess ekki gætt aðafla þyrfti áfrýjunarleyfis. Af þeim sökum verður sjálfkrafa að vísa málinu fráLandsrétti.Málskostnaðurfyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður. Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Landsrétti.Málskostnaðurfyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.Dómur Landsréttar 22. júní 2018.Landsréttardómararnir Oddný Mjöll Arnardóttir, SigurðurTómas Magnússon og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 11. janúar 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 9. nóvember 2017 í málinu nr. E-173/2017.2Áfrýjandikrefst þess að kröfum stefnda verði hafnað. Hann krefst einnig málskostnaðar íhéraði og fyrir Landsrétti. 3Stefndikrefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik og sönnunarfærsla4Málsatvikumer nægilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Málsástæður aðila5Áfrýjandibyggir á sömu málsástæðum og í héraði. Fyrir Landsrétti styður hann þámálsástæðu að ósannað sé að stefndi sé réttur eigandi veðskuldabréfsins aukþess við þau rök að samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 19. október 2008 umaðra breytingu á ákvörðun þess 9. október 2008 hafi veðsett útlán og útlán semhafi verið hluti af „total return swap“ samningum verið undanskilin framsalitil stefnda og að töluverðar líkur séu á því að veðskuldabréfið hafi fallið þarundir. Þá hafi Landsbanki Íslands hf. framselt hluta lánasafns síns tilÍbúðalánasjóðs. 6Stefndibyggir á sömu málsástæðum og í héraði.Niðurstaða 7Fallister á það með héraðsdómi að líta verði svo á að áfrýjandi, sem er annar tveggjaskuldara samkvæmt veðskuldabréfinu sem málið varðar, eigi aðild að því meðkröfu sem byggir á því að stefndi sé ekki með réttu kröfuhafi þess. 8Samkvæmt1. mgr. 120. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála heimilar ógildingardómurdómhafa að ráðstafa því sem skuldabréf hljóðar um eins og hann hefði það undirhöndum. Að gengnum ógildingardómi geta aðrir en dómhafi því ekki innheimt skuldsamkvæmt skuldabréfi eða leitað fullnustu af veðandlagi. 9Veðskuldabréfþað sem stefndi krefst ógildingar á er nafnbréf gefið út til Landsbanka Íslandshf. Geta aðrir ekki krafist réttar samkvæmt bréfinu nema sýna fram á að hafafengið þau réttindi fyrir framsal. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 9. október2008 var öllum eignum Landsbanka Íslands hf., sem ekki voru sérstaklegaundanþegnar, ráðstafað til stefnda. Telst sú ráðstöfun gilt framsal, sbr. tilhliðsjónar dóm Hæstaréttar 15. maí 2014 í máli nr. 672/2013. Hefur stefndi allatíð síðan komið fram sem kröfuhafi veðskuldabréfsins. Þá hefur enginn gefið sigfram með veðskuldabréfið eða mótmælt ógildingu þess með dómi á þeim grundvelliað hann telji til réttar yfir því. 0Meðvísan til framangreinds verður stefndi talinn hafa nægilega sannað að hanntelji til réttar yfir veðskuldabréfinu. Tilvísanir áfrýjanda til skýrslnaráðgjafarfyrirtækja um verðmat á eignasafni Landsbanka Íslands hf. og þess aðeinhver annar gæti mögulega talið til réttar yfir því fá ekki haggað því matidómsins. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um ógildingu skuldabréfsins þvístaðfest.1Meðvísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður málskostnaður fyrirLandsrétti felldur niður.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður. Málskostnaður fyrir Landsrétti fellurniður. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 9. nóvember 2017 Mál þetta höfðaði Landsbankinn hf.,Austurstræti 11, Reykjavík, með stefnu birtri í Lögbirtingablaðinu 19. desember2016 til ógildingar á veðskuldabréfi. Málið var þingfest og dómtekið 19.janúar sl., en enginn mætti til að andmæla kröfu um ógildingu. Varógildingardómur kveðinn upp 10. febrúar sl. Þann 29. mars sl. kröfðust GuðmundurÁsgeirsson og Þórunn Benný Finnbogadóttir þess að málið yrði endurupptekið. Varendurupptaka heimiluð og skiluðu þau greinargerð af sinni hálfu 1. júnísl. Þórunn féll síðar frá kröfum sínumog féll aðild hennar að málinu niður. Málið varðar veðskuldabréf útgefiðaf þeim Guðmundi og Þórunni til Landsbanka Íslands hf. þann 23. mars 2006,upphaflega að fjárhæð 16.000.000 króna, tryggt með veði í Hraunbæ 134, íbúð04-0302, fastanúmer 204-5119. Stefnandi krefst þess aðveðskuldabréfið verði ógilt. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendistefnda. Stefndi krefst þess að kröfustefnanda verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar. Stefnandi kveðst vera eigandiveðskuldabréfs þess sem lýst var hér að framan.Segir hann að frumrit þess sé glatað.Því sé honum nauðsynlegt að fá það ógilt með dómi svo hann geti nýtt sérþau réttindi sem því fylgi. Í stefnu var bætt við orðunum: „eða eftir atvikumað fá það afmáð úr veðmálabókum.“ Stefnandi segir að bréfið hafi veriðgefið út til stefnanda. Samt sem áðurkveðst hann skýra aðild sína með því að Fjármálaeftirlitið hafi ráðstafaðeignum og skuldum Landsbanka Íslands hf. til stefnanda þann 9. október 2008.Kröfu sína um ógildingu bréfsins kveðst hann byggja á 120. og 121. gr. laga nr.91/1991. Stefndi byggir á því að stefnandieigi ekki og hafi aldrei eignast umrætt veðskuldabréf. Hann eigi því ekki aðild að málinu, sbr. 16.gr. laga nr. 91/1991. Stefndi byggir á því að það standistekki reglur um framsal kröfu að stefnandi geti komist yfir kröfu með því aðhöfða mál til ógildingar skjalsins og innheimta síðan, án þess að hafa löglegtframsal kröfunnar frá réttum eiganda. Stefndi byggir á því að lánið hafiverið í verulegri tapsáhættu og því ekki verið framselt til stefnanda þann 9.október, sbr. 1. tl. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins, sbr. lið II-e íviðauka. Stefndi byggir á því að það sanniekki eignarhald stefnanda á bréfinu, þótt hann hafi upplýsingar um bréfiðskráðar í tölukerfi sínu sem hann tók við frá Landsbanka Íslands hf. Stefndi byggir á því að ósannað séað Landsbanki Íslands hf. hafi átt bréfið þegar Fjármálaeftirlitið tók yfirvald hluthafafundar bankans. Stefndi bendir á svarbréfFjármálaeftirlitsins, dags. 4. júlí 2014.Þar segi að í gögnum um lánasöfn þau sem fluttust yfir til stefnandaværi ekkert að finna sem tengdist nafni stefnda eða kennitölu. Niðurstaða Í stefnu er ranghermt að bréfið hafiverið gefið út til stefnanda, en það var gefið út til Landsbanka Íslandshf. Þessi villa kemur ekki í veg fyrirað málið verði dæmt. Stefndi mótmælir kröfu um ógildingu veðskuldabréfssem hann gaf út sjálfur ásamt þáverandi eiginkonu sinni. Þótt hann haldi þvíekki fram að hann eigi sjálfur tilkall til bréfsins verður að líta svo á aðhann eigi aðild að málinu með kröfu, sem byggir á því að stefnandi sé ekki meðréttu kröfuhafi bréfsins. Samkvæmt ákvörðunFjármálaeftirlitsins þann 9. október 2008 voru skuldabréf í eigu LandsbankaÍslands hf. framseld stefnanda, sem þá hét Nýi Landsbankinn. Stefnda hefur ekkitekist að sýna fram á að umrætt skuldabréf hafi verið undanskilið við þettaframsal. Þá hefur hann ekki sannað að bréfið hafi þá þegar eða síðar veriðframselt Íbúðalánasjóði eða einhverjum öðrum aðila. Verður hér að leggjaáherslu á að enginn gaf sig fram til þess að mótmæla kröfu stefnanda vegna þessað sá ætti bréfið. Þá hefur stefndi ekki haldið því fram að einhver annar aðilihafi krafið hann um greiðslu afborgana af skuldabréfinu. Skiptir engu í þessusambandi þótt tveir eða þrír gjalddagar hafi verið í vanskilum þegar bréfið varframselt. Málatilbúnaður stefnanda byggir áþví að honum hafi verið framselt bréfið í samræmi við áðurnefnda ákvörðunFjármálaeftirlitsins. Ekkert í lögum hindrar slíkt framsal. Síðasta málsástæða stefnda lýtur aðþví að af svari Fjármálaeftirlitsins við fyrirspurn hans, dags. 4. júlí 2014,megi draga þá ályktun að skuldabréfið hafi ekki verið í eigu Landsbanka Íslands(gamla bankans) í október 2008. Þetta er ekki rétt. Í svarinu kemur fram aðnafn stefnda og kennitala hafi ekki verið tiltekin sérstaklega í umfjöllun umlánasafn bankans. Með því er ekki sagt að nafn hans hafi ekki verið á skrá umútgefendur skuldaskjala og skuldara. Í síðari lið bréfs síns neitar eftirlitiðað upplýsa hvort stefndi hafi verið á skrá um skuldara. Af bréfinu verður þvíekki dregin sú ályktun að skuldabréfið hafi ekki verið í eigu bankans. Öllum málsástæðum stefnda er hafnað.Honum hefur ekki tekist að hnekkja því að stefnandi sé réttmætur eigandiveðskuldabréfsins. Verður að ógilda bréfið eins og stefnandi krefst. Stefnda verður gert að greiða stefnanda160.000 krónur í málskostnað. Hefur þá verið tekið tillit tilvirðisaukaskatts. Jón Finnbjörnsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan. DómsorðVeðskuldabréf nr. 0140 74 401699, útgefið til LandsbankaÍslands hf. 23. mars 2006, af Guðmundi Ágeirssyni og Þórunni BennýFinnbogadóttur, að fjárhæð 16.000.000 króna, upphaflega tryggt með sjöttaveðrétti í fasteigninni nr. 134 við Hraunbæ í Reykjavík, íbúð 04-0302,fastanúmer 204-5119, er ógilt. Stefndi, Guðmundur Ásgeirsson,greiði stefnanda, Landsbankanum hf., 160.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 27/2018

Rannsókn Ákæra Skaðabætur Gjafsókn

A, sem starfaði sem hjúkrunarfræðingur á Landspítalanum, höfðaði mál gegn Í og krafðist skaðabóta vegna rannsóknar lögreglu sem síðar leiddi til ákæru á hendur henni þar sem henni var meðal annars gefið að sök manndráp af gáleysi, sbr. 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með dómi héraðsdóms var A sýknuð af sakargiftum samkvæmt ákærunni en dóminum var ekki áfrýjað til Hæstaréttar. Reisti A skaðabótakröfu sína annars vegar á 246. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og hins vegar b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Var ekki talið að ráðið yrði af athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 88/2008 að ætlunin hefði verið að rýmka reglur um hvaða atvik gætu leitt til bótaskyldu Í eftir lögunum frá því sem kveðið hefði verið á um í lögum nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. lög nr. 36/1999, og skýrð hefðu verið svo í dómi Hæstaréttar í máli nr. 269/2000 að útgáfa ákæru og rekstur sakamáls gæti ekki leitt til bótaskyldu á grundvelli hlutlægrar bótaábyrgðar. Samkvæmt því yrði að skýra 1. mgr. og 2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 á þann veg að væri fullnægt skilyrðum 1. mgr. greinarinnar ættu þeir einir rétt til bóta á grundvelli hlutlægrar bótaábyrgðar, er sætt hefðu þeim rannsóknaraðgerðum sem um ræddi í 2. mgr. hennar. Um slíkt var ekki að ræða í málinu og var kröfu A um bætur á þeim grunni því hafnað. Þá var ekki talið að A hefði fært sönnur á að Í hefði með saknæmum og ólögmætum hætti brotið gegn frelsi, friði, æru eða persónu hennar í skilningi b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Var Í því sýknað af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnssonog Ólafur Börkur Þorvaldsson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 14. nóvember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hún krefstþess að stefnda verði gert að greiða sér 4.000.000 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10.apríl 2016 til greiðsludags. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði, fyrirLandsrétti og Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni var veitt. Stefndi krefstaðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, entil vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður.IMálavextir eruþeir helstir að lögreglu barst tilkynning 4. október 2012 frá yfirlækni ágjörgæsludeild Landspítalans um að nafngreindur sjúklingur hefði látist „vegnamistaka“ áfrýjanda, sem starfaði þar sem hjúkrunarfræðingur. Við komu lögregluá spítalann var henni skýrt svo frá að sjúklingurinn hefði gengist undir stórahjartaaðgerð 17. september 2012 og legið á gjörgæsludeild. Fyrir átta dögumhafi verið sett í hann barkaraufarrenna og eftir það hafi hann fengiðsvonefndan talventil eftir mati viðkomandi hjúkrunarfræðings. Áfrýjandi hafiverið við vinnu á gjörgæsludeild kvöldið áður og átt að fylgjast meðsjúklingnum. Hafi hún sett talventil á barkaraufarrennuna, en henni láðst aðlofttæma kraga á rennunni, sem ætti að tryggja að útöndun færi fram um munn ognef. Hafi það leitt til þess að fall hafi orðið á súrefnismettun hjásjúklingnum og blóðþrýstingur fallið og hann síðan látist þrátt fyrirendurlífgunartilraunir. Þá kom fram að svonefndur súrefnismettunarvaki ásjúklingnum hafi ekki virkað, en sá vaki eigi að gefa til kynna með hvellumaðvörunarhljómi ef súrefnismettun minnkar eða hann dettur af fingri sjúklings.Um væri að ræða flókinn tölvutengdan búnað og gætu framleiðendur einir staðfesthvort hann hefði verið rétt stilltur. Enn fremur kom fram að áfrýjandi hafiekki litið á vaktara, sem fylgst hafi með ástandi sjúklingsins, en áfrýjandihafi gefið þá skýringu að eiginkona sjúklingsins hafi verið fyrir og áfrýjandiekki kunnað við að biðja hana um að færa sig. Væri þetta ekki í samræmi viðfyrirmæli til hjúkrunarfræðings við rúm hvers sjúklings um öryggiseftirlit í upphafivaktar.Við skýrslugjöfhjá lögreglu 5. október 2012, að viðstöddum verjanda, viðurkenndi áfrýjandi aðþegar hún hafi tengt talventilinn við sjúklinginn hafi hún ekki dregið loftiðúr áðurefndum kraga, sem hún kallaði „köff“, á barkaraufarrennu og hún einfaldlegagleymt því, en hefði „skjárinn“ verið í lagi hefði hann látið sig vita af þessufljótlega með því að gefa hljóðmerki „þegar hann byrjaði að falla í mettun“.Hafi skjárinn ekkert merki gefið um mettunina og fyrst gert það þegarblóðþrýstingurinn féll. Kvaðst áfrýjandi hafa verið meðvituð um að hún ætti aðathuga skjáinn í byrjun vaktar, en hún ekki viljað trufla eiginkonusjúklingsins og ætlað að gera þetta seinna.Áfrýjandi kom29. apríl 2014 aftur til skýrslutöku hjá lögreglu og kvaðst hún þá aðspurðhvorki vilja breyta né bæta við fyrri skýrslu í málinu. Þá var verjandi hennarinntur eftir því hvort hann vildi koma einhverju að, sem hann afþakkaði.Á grundvellilögreglurannsóknar, sem fram fór á fyrrgreindum atvikum, gaf ríkissaksóknari20. maí 2014 út ákæru á hendur áfrýjanda, þar sem henni var gefið að sök aðhafa við umönnun sjúklingsins 3. október 2012 láðst að tæma loft úr kragabarkaraufarrennu þegar hún tók sjúklinginn úr öndunarvél og setti talventil árennuna. Hafi áfrýjanda verið vel kunnugt um að henni hafi borið að tæma loftiðúr kraganum, líkt og vinnulýsing um notkun talventilsins kvæði á um.Afleiðingar þessarar vanrækslu hafi orðið þær að sjúklingurinn hafi einungisgetað andað að sér lofti, en ekki frá sér, fall hafi orðið á súrefnismettun ogblóðþrýstingi hans og hann látist skömmu síðar. Var þessi háttsemi áfrýjandatalin varða við 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 1. mgr. 5. gr.,sbr. 10. gr., hjúkrunarlaga nr. 8/1974. Í bréfi ríkissaksóknara til héraðsdóms,sem fylgdi ákærunni, kom fram að ætla mætti að með málið yrði farið eftir 164.gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en þar er kveðið á um hvernig faraskuli með mál þegar ákærði játar skýlaust alla þá háttsemi sem honum er gefinað sök.Með dómiHéraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2015 var áfrýjandi sýknuð af sakargiftumsamkvæmt ákærunni. Í niðurstöðu dómsins kom meðal annars fram að breytturframburður áfrýjanda fyrir dómi hafi verið metinn trúverðugur, en þar kvaðsthún ekki muna hvort sér hefði láðst að tæma loft úr kraga barkaraufarrennuþegar hún tók sjúklinginn úr öndunarvél og setti talventil á rennuna. Þá hafiáfrýjandi mátt treysta því að kveikt væri á vaktara, en áfrýjandi bar í skýrslusinni fyrir dómi að hún hafi treyst því að skjárinn og viðvörunargildi væru ílagi. Loks var talið að sú ákvörðun hennar að vísa eiginkonu sjúklingsins ekkifrá samkvæmt því sem áður greinir hafi verið eðlileg eins og á stóð. Um hiðsíðastnefnda bar áfrýjandi fyrir dómi á þann veg að hún hafi metið aðstæður svoað mikilvægara hefði verið að trufla ekki samskipti og samband hjónanna ogbiðja ekki eiginkonuna um að víkja til þess að áfrýjandi gæti athugað skjáinn.Um meðvitaða ákvörðun hafi verið að ræða.Ríkissaksóknarilýsti því yfir 17. desember 2015 að dóminum yrði ekki áfrýjað til Hæstaréttarog var því um endanlegan dóm að ræða.IISamkvæmt 1. mgr.175. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, eins og þeim var breyttmeð 42. gr. laga nr. 36/1999, en ákvæði þetta var í XXI. kafla laganna um bæturhanda sakborningi o.fl., mátti taka kröfu um bætur til greina, ef rannsóknhefði verið hætt eða ákæra ekki gefin út vegna þess að sú háttsemi, semsakborningur var borinn, hafi talist ósaknæm eða sönnun hefði ekki tekist umhana, eða sakborningur hefði verið dæmdur sýkn með óáfrýjuðum dómi af sömuástæðu. Þó mátti fella niður bætur eða lækka þær ef sakborningur hefði valdiðeða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisti kröfu sína á. Í 2. mgr.greinarinnar var síðan kveðið á um að bæta skyldi fjártjón og miska, ef því væriað skipta. Eftir 176. gr. laganna mátti dæma bætur vegna handtöku, leitar ámanni eða í húsi, halds á munum, rannsóknar á heilsu manns, gæsluvarðhalds ogannarra aðgerða, sem hefðu frelsisskerðingu í för með sér, aðrar en fangelsi,sbr. 177. gr., ef lögmæt skilyrði hefði brostið til slíkra aðgerða eða ekkihefði verið, eins og á stóð, nægilegt tilefni til slíkra aðgerða eða þær veriðframkvæmdar á óþarflega hættulegan, særandi eða móðgandi hátt. Í athugasemdummeð frumvarpi sem varð að lögum nr. 36/1999 sagði meðal annars að í niðurlagib. liðar 1. mgr. 175. gr. laga nr. 19/1991 hafi það verið gert að skilyrðifyrir því að maður, sem til dæmis hefði verið sýknaður af refsikröfu vegna þessað sök hans hefði ekki verið sönnuð í opinberu máli, fengi bætur úr ríkissjóðiað fremur mætti telja hann líklegan til að vera saklausan af háttseminni ensekan. Í ljósi reglunnar um að hver sá sem borinn væri sökum um refsiverðaháttsemi skyldi talinn saklaus þar til sekt hans hefði verið sönnuð, sbr. 2.mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, svo og reglunnar um að hver maður, sem svipturhefði verið frelsi að ósekju, skyldi eiga rétt til skaðabóta, sbr. 5. mgr. 67.gr. stjórnarskrárinnar, væri lagt til að skilyrði þetta yrði afnumið.Í dómiHæstaréttar 1. mars 2001 í máli nr. 269/2000 voru ákvæði 175. og 176. gr. laganr. 19/1991, svo og 177. gr., eins og þeim var breytt með lögum nr. 36/1999,skýrð svo að í 176. gr. væru tæmandi taldar þær aðgerðir, sem leitt gætu tilbótaskyldu íslenska ríkisins á grundvelli hlutlægrar ábyrgðarreglu. Jafnframtþyrfti að vera fullnægt öðrum skilyrðum, sem greindi í 176. gr., og þeimskilyrðum, er tiltekin væru í 175. gr. laganna. Hefðu ákvæði 5. mgr. 67. gr.stjórnarskrárinnar verið skýrð svo að þau veittu ekki ríkari bótarétt en reglurXXI. kafla laga nr. 19/1991. Gæti útgáfa ákæru og rekstur opinbers máls þvíekki leitt til bótaskyldu á grundvelli 176. gr., sbr. 175. gr., laga nr.19/1991.Í lögum nr.88/2008, sem leystu lög nr. 19/1991 af hólmi, er í XXXIX. kafla mælt fyrir umbætur vegna sakamála. Í almennum athugsemdum er fylgdu frumvarpi sem varð aðlögum nr. 88/2008 sagði meðal annars að í lögum um meðferð opinberra mála hafiverið mælt fyrir um hlutlæga skaðabótaábyrgð ríkisins vegna háttsemi, sem mennhafa orðið fyrir af völdum lögreglu, ákæruvalds eða dómara í tengslum viðrannsókn sakamáls, eða meðferð þess ellegar vegna dóms í slíku máli, sem mennhafi þurft að þola saklausir. Með frumvarpinu væri lagt til að sami háttur yrðihafður á og því væri kveðið á um bætur vegna sakamála með áþekkum hætti og íXXI. kafla laga nr. 19/1991. Ekki væru ráðgerðar veigamiklar breytingar frágildandi lögum ef frá væru talin ákvæði, sem lytu að skilyrðum fyrir bótum afþessum toga. Gerð væri tillaga um að þau yrðu nokkuð rýmkuð frá gildandi lögum.Samkvæmt 1. mgr.246. gr. laga nr. 88/2008 á maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli,rétt til bóta samkvæmt 2. mgr. sömu greinar ef mál hans hefur verið fellt niðureða hann sýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þessað hann var talinn ósakhæfur. Þá segir í fyrri málslið 2. mgr. greinarinnar aðdæma skuli bætur vegna aðgerða samkvæmt IX. til XIV. kafla laganna, en þar erfjallað um hald á munum, leit og líkamsrannsókn, símahlerun og önnur sambærilegatriði, ýmsar rannsóknaraðgerðir, handtöku og gæsluvarðhald og aðrarsambærilegar ráðstafanir, ef skilyrði 1. mgr. eru fyrir hendi. Í síðari málslið2. mgr. er síðan mælt fyrir um að þó megi fella niður bætur eða lækka þær efsakborningur hefur valdið eða stuðlað aðþeim aðgerðum sem hann reisir kröfu sína á. Ílögskýringargögnum með þessum ákvæðum var tekið sérstaklega fram að ákvæðið,sem nú er í 1. mgr. 246. gr., kæmi í stað 1. mgr. 175. gr. laga nr. 19/1991,eins og henni var breytt með lögum nr. 36/1999. Gert væri ráð fyrir að maður,sem borinn hafi verið sökum í sakamáli, ætti rétt til bóta ef mál hans hefðiverið fellt niður samkvæmt 145. gr. eða hann verið sýknaður með endanlegumdómi. Í 145. gr. laga nr. 88/2008 segir að þegar ákærandi hefur fengið gögnmáls í hendur og gengið úr skugga um að rannsókn sé lokið athugi hann hvortsækja skuli sakborning til sakar eða ekki. Telji hann það sem fram er komiðekki nægilegt eða líklegt til sakfellis lætur hann við svo búið standa en ellahöfðar hann mál á hendur sakborningi samkvæmt 152. gr., sbr. þó 146. gr. Umákvæði 2. mgr. 246. gr. var tekið fram í lögskýringargögnum að í upphafi hennarværi komist svo að orði að dæma skyldi bætur vegna tiltekinna aðgerða í þágurannsóknar ef skilyrði 1. mgr. væru fyrir hendi. Væri þetta meðal annars gerttil að taka af allan vafa um það að aðrir sakborningar en þeir sem 1. mgr.tekur til ættu ekki rétt til bóta samkvæmt reglum þessa kafla þótt þeir gætuöðlast skaðabótakröfu á grundvelli sakarreglunnar. IIIÍ 1. mgr. 246.gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um að maður, sem borinn hefur verið sökum ísakamáli, eigi rétt til bóta samkvæmt 2. mgr. greinarinnar, ef sakamáli áhendur honum hefur verið lokið á þar greindan hátt án sakaráfalls, en í 2. mgr.er mælt fyrir um að dæma skuli bætur vegna nánar tilgreindra rannsóknaraðgerðaað uppfylltum skilyrðum 1. mgr.Eins og áðurgreinir kom fram í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 88/2008 að þar værilagt til að sami háttur yrði hafður á og í lögum nr. 19/1991 um hlutlægaskaðabótaábyrgð stefnda í tengslum við rannsókn sakamáls eða meðferð þessellegar dóm í slíku máli, sem menn hafi þurft að þola saklausir. Væri þvíkveðið á um bætur vegna sakamála með áþekkum hætti og í lögum nr. 19/1991 ogekki ráðgerðar veigamiklar breytingar frá gildandi lögum ef frá væru talinákvæði, sem lytu að skilyrðum fyrir bótum af þessum toga, en lagt væri til aðþau yrðu nokkuð rýmkuð. Verður ekki ráðið af lögskýringargögnum að ætlunin hafiverið að rýmka reglurnar um hvaða atvik gætu leitt til bótaskyldu stefnda eftirlögunum frá því sem kveðið var á um í lögum nr. 19/1991, sbr. lög nr. 36/1999,og skýrð voru svo í áðurnefndum dómi Hæstaréttar 1. mars 2001 í máli nr.269/2000 að útgáfa ákæru og rekstur sakamáls gæti ekki leitt til bótaskyldu ágrundvelli hlutlægrar bótaábyrgðar. Samkvæmt þessu verður að skýra 1. og 2.mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008 á þann veg að sé fullnægt skilyrðum 1. mgr.greinarinnar eigi þeir einir rétt til bóta á grundvelli hlutlægrarbótaábyrgðar, er sætt hafa þeim rannsóknaraðgerðum sem um ræðir í 2. mgr.hennar. Um slíkt er ekki ræða í máli þessu og ber því að hafna kröfu áfrýjandaum bætur á þeim grunni.Samkvæmtframansögðu, en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dómsverður hann staðfestur. Rétt er aðmálskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjandafer sem í dómsorði greinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skalvera óraskaður.Málskostnaður fyrirHæstarétti fellur niður.Allurgjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þarmeð talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.200.000 krónur.Dómur Landsréttar 28. september 2018.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný MjöllArnardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinutil Landsréttar 27. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29.nóvember 2017 í máli nr. E-3146/2016.2. Áfrýjandi krefst þess aðstefnda verði gert að greiða sér 4.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. apríl 2016 tilgreiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir héraðsdómi og íLandsrétti úr hendi stefnda án tillits til gjafsóknar sem henni hefur veriðveitt. 3. Stefndi krefst aðallegastaðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar úr hendi áfrýjanda fyrir Landsrétti.Til vara krefst stefndi lækkunar á kröfum áfrýjanda og að málskostnaður verðifelldur niður milli aðila. Málsatvik4. Eins og greinir í hinumáfrýjaða dómi starfaði áfrýjandi sem hjúkrunarfræðingur á Landspítala þegaratvik þau gerðust sem mál þetta varðar. Hún hafði tekið aukavakt ágjörgæsludeild spítalans 3. október 2012 og hafði umsjón með sjúklingi semtengdur var við öndunarvél og andaðist að kvöldi þess dags. Áfrýjandi hafði settá hann svokallaðan talventil nokkru áður. Áfrýjandi reyndi endurlífgun ásamt Gog H. 5. Þær F og fyrrgreindar Gog H, sem allar eru hjúkrunarfræðingar, auk þeirra B deildarstjóra og Ayfirlæknis á gjörgæsludeild, gáfu allar skýrslu hjá lögreglu við rannsóknsakamálsins sem höfðað var á hendur áfrýjanda. Krafa áfrýjanda í máli þessu árót að rekja til rannsóknar og málsmeðferðar í sakamálinu. 6. Fyrrgreind G bar hjálögreglu 9. október 2012, að hún hafi veitt því athygli viðendurlífgunartilraunir sínar að belgur barkaraufarrennu eða svokallað „köff“,sem er hluti þess tæknibúnaðar er sjúklingurinn var tengdur við, var útblásinnen hefði átt að vera flatur ef allt hefði verið með felldu. Mun G hafa skýrtvakthafandi lækni spítalans frá þessu að kvöldi þess dags þegar atvik gerðust.Vakthafandi læknir skýrði fyrrgreindri A frá því sem G hafði tjáð honum næstadag er hún kom til vinnu. Hún hafi því ásamt áðurnefndri B ákveðið að kalla Gog áfrýjanda á fund. G hafi á fundinum staðfest það sem vakthafandi læknir hafiskýrt A frá og í framhaldinu hafi áfrýjandi komið á fund þeirra B. Eftir þannfund hafi A tilkynnt lækningaforstjóra um atvikið, samkvæmt 10. gr. laga nr.41/2007 um landlækni og lýðheilsu, og atvikið hafi síðan verið tilkynnt tillögreglu. 7. Í skýrslu áfrýjanda fyrirhéraðsdómi kom fram að deildarstjóri gjörgæsludeildar, B, hafi boðað hana áfund daginn eftir andlát sjúklingsins til að ræða atburði vaktarinnar kvöldiðáður. Henni hafi þótt það eðlilegt og hafi hún mætt á fund upp úr klukkan níuað morgni 4. október 2012. Þær B og A hafi verið viðstaddar fundinn. Áfrýjandikvaðst hafa farið í gegnum atburðarásina er hún hafi tekið öndunarvélsjúklingsins úr sambandi og sett talventil á barkaraufarrennu, en hún hafi ekkinefnt hvort hún hafi samhliða tekið loft úr belgnum, svonefndu „köffi“, en þaðmun vera nauðsynlegt til þess að tryggja fráöndun um munn og nef eftir aðtalventill hefur verið settur á barkaraufarrennuna. Hafi þær þá spurt hana „hvaðmeð köffið?“. Kvaðst áfrýjandi ekki muna hvernig spurning þeirra hafi veriðnákvæmlega orðuð en hennar viðbrögð hafi verið þau að hún hafi strax farið aðtrúa því að hún hafi gleymt að draga loft úr belgnum og með því borið ábyrgð ádauða sjúklingsins. Hún kvaðst hafa fengið taugaáfall er hún hafi leitt aðþessu hugann og ekki getað hugsað skýrt. Hún hafi verið í áfalli næsta dag erhún gaf skýrslu hjá lögreglu. 8. Við skýrslutöku hjálögreglu 5. október 2012 var viðstaddur lögmaður hennar. Í upphafi skýrslutökuskýrði E lögreglumaður henni frá því að hún væri grunuð um að hafa orðið ámistök í starfi sem leitt hafi til þess að sjúklingur sem hún hefði annastandaðist. Henni var greint frá því að henni væri óskylt að svara spurningum ervörðuðu sakarefnið en ef hún kysi að tjá sig væri hún áminnt um sannsögli. Þávar henni kynnt að hún gæti hvenær sem er óskað eftir að gert yrði hlé áskýrslutöku og ráðfært sig við lögmann sinn. Þessu næst var hún beðin um aðsegja frá með sínum orðum hvað hefði gerst að kvöldi hins 3. október 2012 ágjörgæsludeild Landspítalans. Hóf þá áfrýjandi sjálfstæða frásögn af því fráþví að hún kom á vaktina og þar til ljóst var að sjúklingur var kominn íhjartastopp og hún hafi ásamt öðrum hafið endurlífgunartilraunir. Því næst spurðilögreglumaðurinn hvaða skýring hefði verið á því að sjúklingurinn fór íhjartastopp. Kvað þá áfrýjandi að í fyrstu hefði ekki verið ljóst hvaða skýringværi á því en fyrrgreindur hjúkrunarfræðingur, G, sem hóf með henniendurlífgunartilraunir, hefði í lok vaktar farið að velta fyrir sér hvers vegnahún hefði ekki þurft að setja loft í „belginn” þegar hún hefði reyntendurlífgun og tengt sjúklinginn við öndunarvél. Kvað áfrýjandi að þegarsjúklingar væri á svokölluðum talventli ætti ekkert loft að vera í „belgnum“.Síðan sagði áfrýjandi í beinni frásögn að þegar hún hefði tengt talventilinn ásjúklinginn „þá … dreg ég ekki loftið úr köffinu, og það er bara eitthvað sem …ég veit að ég á að gera, en það er samt langt síðan ég hef unnið akkúrat viðþetta á deildinni og ég einfaldlega gleymdi því“.9. Áfrýjandi var yfirheyrð áný hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu 29. apríl 2014 að viðstöddumlögmanni sínum. Þar var hún spurð hvort hún vildi breyta þeirri skýrslu sem húngaf hjá lögreglu 5. október 2012 eða bæta einhverju við hana. Kvaðst hún hvorkivilja bæta nokkru við né breyta skýrslunni.0. Sakamál var höfðað áhendur áfrýjanda og Landspítala með ákæru ríkissaksóknara 20. maí 2014 fyrirmanndráp af gáleysi og gegn áfrýjanda að auki fyrir brot á hjúkrunarlögum nr.8/1974. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2015 voru áfrýjandi ogmeðákærði sýknuð af kröfum ákæruvaldsins. Í dóminum segir meðal annars aðýmislegt bendi til að „of geyst hafi verið farið í sakir að morgni 4. október2012. Mál sýnast hafa skipast svo í þeirri hröðu atburðarás … að hrapað hafiverið að niðurstöðu um það hver hefði verið meginorsök andláts [sjúklingsins]“.Málsástæður aðilaMálsástæður áfrýjanda1. Af hálfu áfrýjanda ermiskabótakrafa annars vegar reist á þágildandi ákvæði 228. gr. laga nr. 88/2008um meðferð sakamála, sem er samhljóða núgildandi 246. gr. laganna, sbr. 2. gr.laga nr. 17/2018, og hins vegar á sakarreglunni. 2. Um beitingusakarreglunnar hefur áfrýjandi vísað til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Ranglegahafi verið staðið að rannsókn málsins og hafi málsmeðferð farið í bága við 70.gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, sem leitt hafi til þess að friðhelgieinkalífs hennar í skilningi 71. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið raskað. Umkröfu sína vísar hún einnig til 6. og 8. gr. samnings um verndun mannréttindaog mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Óumdeiltsé að það að hefja sakamálarannsókn sé brot á friðhelgi einkalífs og sé tilþess fallið að valda einstaklingi miska. Málsástæður stefnda3. Stefndi kveður áfrýjandaekki geta reist kröfu sína á þágildandi 228. gr. laga nr. 88/2008, nú 246. gr.þeirra, þar sem hún hafi ekki sætt neins konar þvingunarúrræðum samkvæmtIX.–XIV. kafla laganna.4. Þá standist krafaáfrýjanda um bætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga ekki, þar sem hún hafiekki sýnt fram á saknæma eða ólögmæta háttsemi stefnda, en fyrir því beri húnsönnunarbyrði.Niðurstaða5. Eins og rakið hefurverið er miskabótakrafa áfrýjanda öðrum þræði reist á þágildandi ákvæði 228.gr. laga nr. 88/2008, nú 246. gr. þeirra.6. Höfðun sakamáls á henduráfrýjanda leiðir ekki til bótaskyldu stefnda ein og sér samkvæmt ákvæðum 1. og2. mgr. 246. gr. laga nr. 88/2008, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. mars2001 í máli nr. 269/2000. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan tilforsendna héraðsdóms verður miskabótakröfu áfrýjanda á þessum grundvellihafnað.7. Áfrýjandi reisirbótakröfu sína hinum þræði á sakarreglunni og vísar í því sambandi til 26. gr.skaðabótalaga og telur að „starfsmenn stefnda“ beri ábyrgð á ólögmætri meingerðmeð því að raska friðhelgi einkalífs hennar. Við munnlegan málflutning fyrirLandsrétti kvað lögmaður áfrýjanda að með vísun sinni til starfsmanna stefndaætti hann aðallega við þá lögreglumenn sem rannsökuðu mál áfrýjanda.8. Maður sem sakaður hefurverið um refsiverða háttsemi getur átt rétt til bóta úr hendi stefnda ágrundvelli sakarreglunnar og reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Skilyrði þess erað lögreglumenn eða aðrir ríkisstarfsmenn hafi með ólögmætum og saknæmum hættivaldið honum tjóni. Þó verða manni því aðeins dæmdar miskabætur á þessum grunniað hann hafi orðið fyrir líkamstjóni af ásetningi eða stórfelldu gáleysi þesssem varð valdur að því, sbr. a-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, eða ólögmætrimeingerð sem beinst hefur gegn frelsi, friði, æru eða persónu hans, sbr. b-liðsömu málsgreinar. 9. Eins og rakið er í 7.efnisgrein dóms þessa tilkynnti sá hjúkrunarfræðingur sem vann með áfrýjandaumrætt kvöld vakthafandi lækni um þær grunsemdir sínar að loft hefði ekki veriðdregið úr belg, eða svokölluðu ,,köffi“, er talventill hafi verið settur ásjúkling þann sem lést. Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laga nr. 41/2007 berheilbrigðisstarfsmönnum að tilkynna landlækni án tafar um óvænt atvik semvaldið hefur eða hefði getað valdið sjúklingi alvarlegu tjóni, svo sem dauðaeða varanlegum örkumlum. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laganna skal landlæknirrannsaka slík mál til að finna á þeim skýringar og tryggja eftir því sem kosturer að slík atvik eigi sér ekki aftur stað. Veita skal landlækni þær upplýsingarog gögn sem hann telur nauðsynleg við rannsókn málsins. Samkvæmt 3. mgr. 10.gr. laganna skal síðan auk tilkynningar til landlæknis tilkynna það tillögreglu ef ætla má að óvænt dauðsfall á heilbrigðisstofnun megi rekja tilmistaka, vanrækslu eða óhappatilviks við meðferð eða forvarnir vegna sjúkdóms. 20. Í samræmi viðframangreint boðuðu yfirlæknir og deildarstjóri gjörgæsludeildar fyrrgreinda Gog áfrýjanda á sinn fund til að fá fram málavöxtu. Af framburði áfrýjanda fyrirdómi í máli þessu verður ráðið að henni hafi verið gefið færi á að skýrasjálfstætt frá atvikum. Viðtal þetta fór fram, eins og fyrr er rakið, ágrundvelli 10. gr. laga nr. 41/2007, en ekki var um sakamálarannsókn að ræðaeins og áfrýjandi heldur fram.21. Eftir að lögreglu hafðiverið tilkynnt um atvikið samkvæmt 3. mgr. 10. gr. laga nr. 41/2007 varáfrýjandi yfirheyrð hjá lögreglu. Hún hafði réttarstöðu sakbornings og varhenni kynnt það í upphafi skýrslutökunnar. Lögmaður hennar var viðstaddur oghóf áfrýjandi sjálfstæða frásögn af atvikum og verður ekki ráðið afskýrslutökunni að lögreglumaðurinn hafi talið málið upplýst áður enskýrslugjöfin fór fram. Lögregla yfirheyrði aðra starfsmenn gjörgæsludeildarLandspítalans í þágu rannsóknar málsins og áfrýjanda var gefinn kostur á aðbæta við eða breyta framburði sínum fyrir lögreglu áður en ákæra var gefin út,en hún óskaði ekki eftir því. Á grundvelli rannsóknargagna var ákæra gefin út,sbr. 145. gr. laga nr. 88/2008. 22. Samkvæmt ölluframangreindu og að virtum gögnum málsins hefur áfrýjandi ekki fært sönnur á aðstarfsmenn stefnda hafi með saknæmum og ólögmætum hætti brotið gegn frelsi,friði, æru eða persónu hennar á þann hátt sem áskilið er í b-lið 1. mgr. 26.gr. skaðabótalaga eða að réttur hafi verið á henni brotinn svo að í bága hafifarið við 70. og 71. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Sú ályktun dóms Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember2015 að ýmislegt benti til að hrapað hafi verið að niðurstöðu um það hver hefðiverið meginorsök andláts sjúklings þess sem lést breytir engu um þá niðurstöðu,enda var hún liður í röksemdafærslu dómsins fyrir þeirri niðurstöðu að sýknaáfrýjanda af þeirri háttsemi sem hún var ákærð fyrir. Verður hinn áfrýjaðidómur því staðfestur.23. Rétt er að aðilarnirberi hvor sinn kostnað af málinu fyrir Landsrétti, en um gjafsóknarkostnaðáfrýjanda hér fyrir dómi fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skalvera óraskaður.Málskostnaður fyrirLandsrétti fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaðuráfrýjanda, A, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hennar, Einars Gauts Steingrímssonar, 1.600.000krónur.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29.nóvember 2017.I.Mál þettasem var dómtekið 3. nóvember 2017, var höfðað hinn 5. október 2016. Stefnandi er A, [...], [...],en stefndi er íslenska ríkið. Dómkröfur stefnanda erþær að stefnda verði gert að greiða stefnanda miskabætur að fjárhæð 4.000.000króna auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. apríl2016 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu aföllum kröfum stefnanda, auk málskostnaðar, en til vara að dómkröfur verðilækkaðar verulega og málskostnaður felldur niður. II.Hinn 20. maí2014 var gefin út ákæra á hendur stefndu fyrir manndráp af gáleysi og brot áhjúkrunarlögum Á þessum tíma starfaði stefnandi sem hjúkrunarfræðingur á [...] Landspítala– háskólasjúkrahúss þar sem hún var í 60% starfi. Þegar umrætt atvik átt sérstað var stefnandi á aukavakt á gjörgæsludeild þar sem hún var í 20%starfshlutfalli. Lögreglustjórinn áhöfuðborgarsvæðinu fór með rannsókn málsins. Í skýrslu lögreglu, dags. 4.október 2012, segir að lögreglu hafi borist tilkynning kl. 12.32 hinn 4.október 2012, frá yfirlækni gjörgæsludeildar Landspítala, um að sjúklingurhefði látist „vegna mistaka hjúkrunarfræðings, A“. Lögreglan hafi skömmu eftirtilkynninguna farið á Landspítala og hitt fyrrgreindan yfirlæknigjörgæsludeildar, auk deildarstjóra á gjörgæsludeild ogaðatoðarframkvæmdastjóra lækninga. Hafi greindir aðilar lýst því fyrir lögregluað stefnandi hafi verið að vinnu kvöldið áður og að hlutverk hennar hafi veriðað fylgjast með sjúklingnum. Hún hafi sett á hann talventil, „en henni hafiláðst“ að lofttæma blöðku á barkaraufarventlinum. Það hafi orðið til þess aðfall hafi orðið á súrefnismettun sjúklingsins og blóðþrýstingur fallið. Aðlokum hafi það leitt til þess að sjúklingur hafi látist. „Hún fór þannig ekkieftir gátlista deildarinnar um notkun talventils og barkaarraufarventils.“ Þávar tekið fram í skýrslu að súrefnismettunarvaki sem settur hafi verið ásjúklinginn hafi ekki virkað, en um flókinn tölvutengdan búnað væri að ræða ogframleiðendur gætu einir staðfest hvort hann hefði verið rétt stilltur. Veriðværi að kanna hvort hann hafi virkað sem skyldi. Stefnandi var boðuð tilskýrslugjafar hjá lögreglu daginn eftir, þ.e. hinn 5. október 2012, þar sem húnvar upplýst um að grunur léki á að henni hefðu orðið á mistök í starfi sem hafileitt til dauða sjúklings hinn 3. október 2012. Var stefnandi beðin um að segjafrá með sínum orðum hvað hefði gerst. Lögregla spurði stefnanda einnig umástæðu þess að sjúklingur hefði farið í hjartastopp og nánar um öndunarvélinaog tengingu hennar. Þá svarar stefnandi því að hún hafi gleymt að taka loft úrsvokölluðum köffi, en jafnframt að mælitæki fyrir súrefnismettun hafi ekkiverið í lagi og hefði átt að gefa merki ef súrefnismettun hefði fallið. Ískýrslutökunni er farið yfir það aftur hvað hafi gerst, lögreglumaður spyr ogstefnandi leitast við að svara því sem spurt er um. Teknar voru skýrslur af öðrumstarfsmönnum spítalans hinn 9. og 11. október 2012. Stefnandi var boðuð aftur tilskýrslutöku hjá lögreglu hinn 29. apríl 2014. Var henni greint frá tilefniyfirheyrslunnar, sem væri grunur um að henni hefðu orðið á mistök við hjúkrunsem hafi orðið þess valdandi að sjúklingur lést. Hún var spurð að því hvort húnvildi breyta eða bæta við þá skýrslu sem hún hefði áður gefið í málinu. Kvaðsthún hvorki vilja breyta né bæta við fyrri skýrslu. Hinn 30. apríl 2014 var tekinlögregluskýrsla af forstjóra Landspítala. Eins og áður segir var gefin útákæra í málinu á hendur stefnanda hinn 20. maí 2014. Í tilkynninguríkissaksóknara til Héraðsdóms Reykjavíkur, var þess getið að ætla mætti að meðmálið yrði farið að hætti 164. gr. laga um meðferð sakamála. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 9.desember 2015 var stefnandi sýknuð af öllum kröfum ákæruvaldsins. Í forsendumdómsins kemur m.a. fram að ráða megi af gögnum málsins að það sem fram hafikomið á fundi ákærðu með tveimur hjúkrunarfræðingum um hálfum sólarhring eftiratvikið hinn 3. október 2012, hafi orðið grundvöllur lögreglurannsóknarmálsins, þar sem talið var að andlát sjúklingsins hefði mátt rekja til mistakaákærðu. Segir svo í dóminum: „Aðrar hugsanlegar skýringar áandlátinu virðast ekki hafa verið rannsakaðar eftir þetta. Þegar metinn ervitnisburður A og B er það mat dómsins að ýmislegt bendi til þess að of geysthafi verið farið í sakir að morgni 4. október 2012. Mál sýnast hafa skipast svoí þeirri hröðu atburðarás sem lýst var að hrapað hafi verið að niðurstöðu umþað hver hafi verið meginorsök andláts C.“ Var stefnandi sýknuð af öllum kröfumákæruvaldsins. Dómi héraðsdóms var ekkiáfrýjað til Hæstaréttar. Að kvöldi [...]. desember 2015, var fjallað um dóminní fréttum, þar sem sérstaklega var tekið fram að ríkissaksóknari hefði undrastgagnrýni forstjóra Landspítala vegna ákærunnar. Í viðtali sjónvarps viðríkissaksóknar að kvöldi [...]. desember 2015, segir svo af þessu tilefni:„Þarna voru samsöfnuð nokkur atriði sem hún bar jú öll ábyrgð á. Hún bar ábyrgðá þeim öllum sem leiddu til þess að maðurinn lést. Þetta var nú niðurstaðan aföllum gögnunum og því sem rannsókn leiddi í ljós innanhúss líka og krufninginog svo framburður sem sagt ákærðu, hún lýsir þessu og samstarfsfólk hennar.[...] síðan tók málið stórkostlegum breytingum fyrir dómi. Þarna komuupplýsingar og breyttir framburðir um atvikin og ákærða kvaðst ekki muna hvorthún hafi gleymt þessu eða ekki.“ Í viðtalinu er því nánar lýst hvernigframburður vitna hafi breyst fyrir dómi og nýjar tilgátur komið fram umdánarorsök. Segir ríkissaksóknari í viðtalinu að það hafi komið sér á óvart aðframburður hafi breyst fyrir dóminum. Segir nánar svo í viðtalinu: „...það máalltaf gera betur í rannsóknum og auðvitað er þetta mjög sérhæft svið oglögreglan hérna auðvitað verður að rannsaka öll refsiverð brot. Það er enginnannar sem kemur til álita og þá verða þeir að leita sér eftir sérfræðiþekkingum.a. hjá spítalanum.“ Ákæran á hendurstefnanda vakti töluverða athygli og um hana var mikið fjallað ífjölmiðlum. Ákæran hafði mikil áhrifá líf stefnanda og fjölskyldu hennar. Liggja fyrir í gögnum málsins upplýsingarum að stefnandi hafi leitað til læknis vegna vanlíðunar hennar á vinnustað, aukþess sem stefnandi sótti áfallameðferð hjá sálfræðingi spítalans. Með bréfi, dags. 7. mars2016, krafði stefnandi ríkissjóð um greiðslu skaðabóta með vísan til 1. mgr.228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Með bréfi ríkislögmanns, dags.15. júlí 2016, var bótakröfunni hafnað, þar sem ekki lægi nægjanlega fyrir aðum væri að ræða bótaskyldu íslenska ríkisins. Segir í svari ríkislögmanns aðjafnvel þó að 1. mgr. 228. gr. laganna eigi við þá þurfi að hafa í huga ákvæði2. mgr. lagagreinarinnar. Með matsbeiðni, dags.19. janúar 2017 óskaði stefnandi eftir því að dómkvaddur yrði matsmaður til aðmeta í fyrsta lagi hvort stefnandi hefði orðið fyrir miska frá því aðgrunsemdir vöknuðu um að hún hefði valdið dauða sjúklingsins þann 3. október2012 og vegna lögreglurannsóknar og ákærumeðferðar í framhaldinu. Í öðru lagivar óskað eftir mati á því í hverju miskinn fælist. Ekki var farið fram á aðmiskinn væri færður til stiga heldur aðeins lýsing á afleiðingum umræddraatburða fyrir stefnanda. Var D sérfræðingur ígeð- og embættislækningum dómkvaddur til að framkvæma matið. Í niðurstöðummatsgerðarinnar, dags. 17. apríl 2017, telur matsmaður m.a. að málið hafi haftmikil áhrif á heilsu stefnanda sem og fjölskyldu hennar. Telur matsmaður aðstefnandi hafi orðið fyrir miska sem hann lýsir nánar í þremur liðum ímatsgerðinni. Telur matsmaður að málið sé fallið til þess að vera henniþungbært til framtíðar. Ætla megi að mál stefnanda sé almennt kunnugt meðalheilbrigðisstarfsfólks. Þar sem sem það sé fyrsta sinnar tegundar hér á landiog mikilvæg siðferðileg álitaefni þar til umfjöllunar sé ljóst að komandi kynslóðirheilbrigðisstarfsmanna muni þekkja til þess. Bæði vegna almennrar umræðu ogvegna þess að málið sé til þess fallið að verða til umfjöllunar í námi þessarastétta. Megi ætla að áreiti af málinu muni halda áfram til framtíðar aðeinhverju marki. Þetta áreiti og í ljósi þess hve viðkvæm stefnandi sé orðin sémálið til þess fallið að vera henni þungbært til framtíðar. Matsmaður telureinnig ljóst að þó að stefnandi hafi haldið áfram starfi sínu á sviði [...] hjásama vinnuveitanda, þá geti orðið erfiðara fyrir hana að leita á ný mið. Telurmatsmaður að málið hafi haft margvísleg áhrif á stefnanda, hvort tveggjapersónulega og á faglegan orðstír hennar. Umfjöllun um hana sé til þess fallinað halda áfram, innan raða þeirrar fagstéttar sem hún tilheyri. Stefnandi gaf skýrslufyrir dóminum við aðalmeðferð málsins. Vitnaskýrslur gáfu E lögreglumaður, Bhjúkrunarfræðingur og D embættis- og geðlæknir. III.. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnanditelur að stefndi beri hlutlæga ábyrgð á tjóni hennar sem leiddi aflögreglurannsókn og ákærumeðferð, sbr. 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 ogbæta beri henni þann miska sem hún hafi orðið fyrir. Telur stefnandi að 2. mgr.lagagreinarinnar eigi ekki við og ekki beri því að lækka bætur af þeim sökum.Telur stefnandi að líta megi til 24. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 í þvísambandi. Samhliða en einnig til vara reisir stefnandi kröfu sína um bætur áalmennu skaðabótareglunni og að dæma beri miskabætur samkvæmt 26. gr. laga nr.50/1993. Ekki sé um eigin sök að ræða og þó að svo væri þá bæri að beita 24.gr. laga nr. 50/1993 og fella slíkan frádrátt niður. Stefnandi vísar til dóms í málinuS-514/2014. Dómurinn sé sönnun um atvik þar til hið gagnstæða sannast, sbr. 4.mgr. 116. gr. laga nr. 88/2008. Telur stefnandi að virðaberi stefnda til sakar að skýrslur hafi verið teknar af henni innan spítalanssem urðu síðan grundvöllur að sakamálarannsókn og ákæru. Rannsókn málsins innansjúkrahússins hafi farið í bága við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70.gr. stjórnarskrárinnar um réttláta málsmeðferð. Málsmeðferðin sem var viðhöfðhafi m.a. villt ríkissaksóknara sýn, þannig að hann taldi að málið værijátningarmál. Þessi galli á málsmeðferðinni hafi haft efnislegar afleiðingar ogorsakasamband sé á milli gallans og miska stefnanda. Óheimilt sé að látarannsókn innan spítala vera grundvöll sakamálarannsóknar. Málið hafi ekki veriðrannsakað jöfnum höndum til sektar eða sýknu. Þá hafi bæði lögregluskýrslur ogréttarmeinafræðingur fullyrt um hvernig atvik hafi verið áður en nokkurrannsókn hafi farið fram. Ríkissaksóknari hafi haft rótargreiningu undir höndumþegar hann samdi ákæruna. Ákæra hafi verið gefin út án þess að grundvöllur værifyrir henni. Þá hafi ríkissaksóknari þyrlað upp efasemdum um sýknudóminn meðþví að tala um breyttan framburði. Stefnandi telur miskasinn margvíslegan vegna málsins. Hún hafi misst friðhelgieinkalífs sem vernduð sé af 71. gr. stjórnarskrárinnar. og sé nú opinberpersóna sem talin sé hafa valdið dauða manns. Hún hafi dæmt sjálfa sigog beri stefndi ábyrgð á þeim aðilum sem áttu þátt í að skapa þessa rönguhugmynd hjá stefnanda. Stefnandi hafi þurft aðhorfa upp á börn sín og eiginmann þjást vegna málsins, hjónaband hennar hafigefið sig með tilheyrandi þjáningum fyrir stefnanda og börn hennar. Stefnandi hafi veriðtalin sek af þorra landsmanna og starfsmanna spítalans þar til hið sanna hafikomið í ljós. Stefnandi hafi þurft að umgangast sjúklinga, starfsmenn ogaðstandendur án þess að vita hvort henni væri treyst með nagandi óþægindi umhvað væri hugsað um hana. Ríkissaksóknari hafigert stefnanda og samstarfsfólk hennar tortryggilegt eftir að dómur féll og þaðhafi valdið henni miska. Stefnandi hafi þurft aðþola félagslega einangrun. Hún hafi þurft að þola reglubundna umfjöllunfjölmiðla, hún hafi orðið háð lyfjagjöf til að komast í gegnum dagana. Hún hafiorðið að hverfa frá námi, þar sem félagskvíði hafi borið hana ofurliði auk þesssem hún hafi þurft að þola líkamlegar þjáningar sem nánar er lýst í stefnu. 2. Helstu málsástæður og lagarök stefndaStefndihafnar öllum málsástæðum og lagarökum stefnanda. Hafa verði í huga aðLandspítala beri lagaleg skylda til þess að skrá og fylgja eftir óvæntumatvikum sem verða við heilbrigðisþjónustu, sbr. 9. gr. laga um landlækni oglýðheilsu nr. 41/2007. Tilgangur ákvæðisins sé að finna skýringar á þeim ogleita leiða til að tryggja að atvik endurtaki sig ekki. Þessi skylda verði ekkiuppfyllt ef atvik máls liggi ekki fyrir. Ef ætla megi að óvænt dauðsfall sé að rekjatil mistaka, vanrækslu eða óhappatilviks við meðferð eða forvarnir vegnasjúkdóms beri heilbrigðisstofnunum einnig skylda til þess að tilkynna slíkatvik til lögreglu, sbr. 3. mgr. 10. gr. sömu laga. Eftir að stjórnendurLandspítala hafi rætt við þá hjúkrunarfræðinga sem komið hafi að meðferð hinslátna að kvöldi 3. október 2012 hafi þótt ljóst að um tilkynningaskylt atvik,skv. 3. mgr. 10. gr. laga nr. 41/2007 væri að ræða. Stjórnendur meti hverjusinni hvort tilefni sé til tilkynningar. Fyrir hafi legið í þessu tilviki aðslökkt hafði verið á vaktara á mónitor, hjúkrunarfræðingur hafði farið frásjúklingi til að aðstoða annan hjúkrunarfræðing og mögulegt var talið aðgleymst hefði að tæma loft úr köffinu. Af þessum ástæðum þótti nauðsynlegt aðræða við þá sem komu að umönnun sjúklingsins til þess að kanna hvort tilefniværi til tilkynningar. Þá sé það rangt semhaldið sé fram að samtal stjórnenda á gjörgæslu við stefnanda hafi verið fyrstayfirheyrsla í skilningi sakamálalaga. Ekki sé unnt að fallast á slíkarfullyrðingar enda hvíli á spítalanum sjálfstæð rannsóknarskylda. Ekki sé heldurrétt að Landspítali hafi tilkynnt atvikið til lögreglu áður en stjórnendurgjörgæslu ræddu við stefnanda. Stefnandi mætti til viðtals við stjórnendur umkl. 9:30 að morgni 4. október 2012, en atvikið hafi ekki verið tilkynnt tillögreglu fyrr en eftir það. Stefndi telur að innrirannsókn Landspítala geti aldrei þýtt bótaskyldu samkvæmt 228. gr. laga nr.88/2008, enda falli sú rannsókn ekki undir lög um meðferð sakamála. Stefndi tekur fram aðlögregla rannsakaði málið. Samkvæmt 145. gr. laga nr. 88/2008 taki ákærandiákvörðun um hvort sakamál skuli höfðað. Sakamál var höfðað með ákæru, dags. 20.maí 2014 á grundvelli þess sem upplýstist við rannsókn málsins. Þá bendir stefndi á aðvið aðalmeðferð málsins hafi stefnandi neitað sök en hafi þó kannast við atvikað miklu leyti. Í því samhengi vísar stefndi til bls. 19–20 í dómi HéraðsdómsReykjavíkur í máli stefnanda, en þar komi einmitt fram að stefnandi hafi breyttframburði sínum fyrir dómi frá því sem fram kom við skýrslutöku hjá lögreglu 5.október 2012. Breytir þar engu um þótt dómurinn meti ástæður breytts framburðartrúverðugar. Ákæruvald hafi hlotið að byggja á því sem fram kom í skýrslutökuhjá lögreglu. Beri að hafa það í huga við mat á meintri bótaskyldu stefnda ísamræmi við 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008. Þá tekur stefndi fram aðrótargreiningin hafi ekki verið lögð fram í sakamálinu að beiðni forstjóraLandspítalans. Ekki fáist séð að það hafi þær afleiðingar að stefnandi eigimiskabótakröfu á hendur stefnda samkvæmt 228. gr. laga nr. 88/2008. Útgáfaákæru hafi verið tekin af ákæranda og byggð á rannsóknargögnum og mati ísamræmi við 145. gr. laga nr. 88/2008. Stefndi telur erfitt aðátta sig á málatilbúnaði stefnanda, þ.e. hvort verið sé að krefja um miskabætursamkvæmt við 228. gr. laga nr. 88/2008 eða miskabætur samkvæmt 26. gr. laga nr.50/1993. Að þessu leyti er stefna ekki eins glögg og gera verði kröfu um, sbr.1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Stefndi hafnar því að26. gr. laga nr. 50/1993 eigi við enda sýni stefnandi ekki fram á að skilyrðiþess lagaákvæðis séu uppfyllt. Þannig telur stefndi að ekki komi framrökstuðningur í stefnu eða gögnum málsins fyrir miskabótakröfu byggðri á 26.gr. laga nr. 50/1993. Að lokum er því mótmæltað stefnandi hafi ekki fengið réttláta málsmeðferð. Um málsástæðu stefnanda tilvara vísar stefndi til sömu málsástæðna og lagaraka sem þegar hafa komið fram.Þá telur stefndi fjárhæð kröfu stefnanda ekki í neinu samræmi við dómaframkvæmdundanfarinna ára. Í 2. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 segir að fella megi niðurbætur eða lækka þær ef bótakrefjandi hefur valdið eða stuðlað að þeim aðgerðumsem krafa byggir á. Ef fallist er á með stefnanda að stefndi sé bótaskyldurberi að hafa hliðsjón af þessu ákvæði enda hafi sakamálið verið byggt áframburði stefnanda og vitna en sá framburður breyttist við aðalmeðferðmálsins. Loks er mótmælt vaxtakröfu stefnanda.IV.Í máli þessukrefst stefnandi miskabóta úr hendi stefnda annars vegar á grundvelli hinnarhlutlægu bótareglu 2. mgr., sbr. 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála og hins vegar samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 á grundvellisakarreglunnar, 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu. Til grundvallar bótakröfu sinnivísar stefnandi til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. S-514/2014, þarsem niðurstaða dómsins var m.a. að rannsókn lögreglu hafi verið verulegaábótavant, eins og nánar greinir hér að framan. Telur stefnandi sök starfsmannastefnda felast í því að teknar hafi verið skýrslur af stefnanda innan spítalanssem lagðar hafi verið til grundvallar rannsókn lögreglu og útgáfu ákæru.Rannsókn málsins hafi því farið í bága við 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópuog 70. gr. stjórnarskrár. Málsmeðferðin hafi villt ríkissaksóknara sýn þannigað hann taldi málið játningarmál. Þá hafi málið ekki verið rannsakað jöfnumhöndum til sektar eða sýknu. Í 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008segir að maður, sem borinn hefur verið sökum í sakamáli, eigi rétt til bótaeftir 2. mgr. sömu lagagreinar, ef mál hans hefur verið fellt niður eða hannsýknaður með endanlegum dómi án þess að það hafi verið gert vegna þess að hannvar talinn ósakhæfur. Eftir fyrri málslið 2. mgr. greinarinnar skal dæma bæturvegna aðgerða samkvæmt IX. til XIV. kafla laganna ef skilyrði 1. mgr. eru fyrirhendi. Stefnandi sætti ekki þvingunaraðgerðum samkvæmt IX. til XIV. kaflalaganna. Verður krafa stefnanda um greiðslu miskabóta því ekki reist á 228. gr.laga nr. 88/2008. Víkur þá að málsástæðu stefnanda umbótaskyldu stefnda á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga. Ákvæði b-liðarlagagreinarinnar felur í sér heimild til þess að láta þann sem ábyrgð ber áólögmætri meingerð gegn, frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiðamiskabætur til þess sem misgert var við. Við mat á því hvort lögregla hafi sýntaf sér saknæma hegðun verður að leggja til grundvallar hvort við rannsóknlögreglu á andláti sjúklingsins hafi ekki verið farið að lögum um rannsóknsakamála. Í VII. kafla laga nr.88/2008 um meðferð sakamála er mælt fyrir um almennar reglur um rannsóknsakamála. Samkvæmt 52. gr. laganna skal lögregla hefja rannsókn út af vitneskjueða grun um að refsivert brot hafi verið framið. Einnig skal lögregla rannsakamannslát þótt ekki liggi fyrir grunur um refsiverða háttsemi. Í 53. gr. lagannasegir að markmið rannsóknar sé að afla allra nauðsynlegra gagna til þess aðákæranda sé fært að ákveða að henni lokinni hvort sækja skuli mann til sakar, svoog að afla gagna til undirbúnings málsmeðferð fyrir dómi. Samkvæmt 2. mgr.lagagreinarinnar skulu þeir sem rannsaka sakamál vinna að því að hið sanna ogrétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar.Í 54. gr. segir m.a. að rannsaka skuli og afla allra tiltækra gagna um verknaðþann sem um er að ræða, svo sem stað og stund og öll nánari atvik, sem ætla máað skipt geti máli. Þá segir einnig að rannsaka skuli vettvang ef við á ogyfirleitt öll ummerki sem kunna að vera eftir brot. Samkvæmt 56. gr. lagannatekur lögregla saman skýrslu um rannsókn sína í hverju máli um sig þar semgetið skal einstakra rannsóknaraðgerða og niðurstaðna þeirra. Þar skal komafram það sem sakborningur og vitni bera við skýrslutöku, sbr. 64. og 65. gr.,athugun lögreglu sjálfrar og niðurstaða skoðunar og rannsóknar sérfróðra manna.Þegar rannsókn er lokið sendir lögregla eftir atvikum ákæranda rannsóknargögninásamt skýrslu lögreglu. Getur ákærandi mælt fyrir um frekari rannsóknaraðgerðiraf hálfu lögreglu telji hann þess þörf, sbr. 57. gr. laganna. Skylda hvílir á Landspítala að skráog fylgja eftir óvæntum atvikum sem verða við heilbrigðisþjónustu, sbr. 9. gr.laga um landlækni og lýðheilsu nr. 41/2007. Ef ætla má að óvænt dauðsfall sé aðrekja til mistaka, vanrækslu eða óhappatilviks við meðferð eða forvarnir vegnasjúkdóms ber heilbrigðisstofnunum einnig skylda til þess að tilkynna slík atviktil lögreglu, sbr. 3. mgr. 10. gr. sömu laga. Samkvæmt gögnum málsinsrannsakaði lögregla málið. Tekin var skýrsla af stefnanda og vitnum skömmueftir atburðinn og læknisfræðileg krufning fór fram á hinum látna. Stefnandavar einnig gefinn kostur á að gefa skýrslu í annað sinn 29. apríl 2014, mánuðiáður en ákæra var gefin út. Í tilkynningu ríkissaksóknara til HéraðsdómsReykjavíkur, var þess getið að ætla mætti að með málið yrði farið að hætti 164.gr. laga um meðferð sakamála. Við skýrslugjöf stefnanda og vitna við meðferðmálsins fyrir dómi skýrðust síðan atvik málsins nánar, atburðarás og atvik öllað kvöldi 3. október 2012. Var það síðan niðurstaða dómsins í sakamálinuS-514/2014, að ýmislegt benti til þess að of geyst hefði verið farið í sakir aðmorgni 4. október 2012, þegar rannsókn málsins hófst, þannig að hrapað hafiverið að niðurstöðu um það hver hafi verið meginorsök andláts sjúklingsins.Þannig hafi aðrir þættir en þeir sem í ákæru greinir, sem hugsanlegu gátuvaldið andláti sjúklingsins, ekki verið rannsakaðir eins og segir í dóminum. Það er ákæruvalds aðleggja mat á fram komin rannsóknargögn og þar með meta hvort höfða beri mál áhendur sakborningi, sbr. 145. gr. laga nr. 88/2008. Var það mat ákæruvalds hinn20. maí 2014, að virtum gögnum málsins eins og þau lágu þá fyrir að það væri réttákvörðun. Sá sem sakaður hefurverið og ákærður fyrir refsiverða háttsemi, getur átt rétt á bótum samkvæmtsakarreglunni. Skilyrði þess er að lögreglumenn eða aðrir ríkisstarfsmenn hafimeð ólögmætum og saknæmum hætti valdið honum tjóni. Eins og áður segir varmálið rannsakað í tvö ár áður en ákæra var gefin út á hendur stefnanda ogteknar skýrslur af stefnanda og vitnum. Þrátt fyrir forsendur þær sem fram komaí niðurstöðu dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í sakamálinu um að rannsókn málsinshafi verið ábótavant, verður ekki talið að virtum gögnum málsins, að lögreglahafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta hegðun eða að ákæruvaldið hafi ekki fariðað lögum. Með vísan tilframangreinds verður ekki talið að rannsókn lögreglu hafi falið í sér ólögmætameingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu stefnanda þannig að leiði tilbótaskyldu stefnda eða að hún hafi farið í bága við 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar um réttláta málsmeðferð. Er það því niðurstaðadómsins að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Málskostnaður milli aðila fellurniður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talinþóknun lögmanns hennar, Einars Gauts Steingrímssonar hrl. sem telst hæfilegaákveðin 1.500.000 krónur. Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ:Stefndi,íslenska ríkið, er sýknaður af öllum kröfum stefnanda, A. Málskostnaður milliaðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaðurstefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, semtelst hæfilega ákveðin 1.500.000 krónur.

Mál nr. 26/2018

Börn Forsjársvipting Meðdómsmaður Lögskýring Ómerking héraðsdóms Gjafsókn

Í málinu höfðu bæði héraðsdómur og Landsréttur fallist á kröfu BR um að A og B yrðu svipt forsjá dóttur sinnar á grundvelli a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Fyrir Hæstarétti var einungis deilt um hvort ómerkja bæri dóma héraðsdóms og Landsréttar. Byggðu áfrýjendur á því að samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991, eins og henni hefði verið breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016, hefði verið óheimilt að kveðja til tvo sérfræðinga á sama sviði sem sérfróða meðdómendur í málinu, en í héraði höfðu tveir sálfræðingar tekið sæti í dómi ásamt einum embættisdómara. Yrði hins vegar talið að héraðsdómur hefði verið réttilega skipaður, hlyti það að valda því að í Landsrétti hefðu tveir sérfróðir meðdómsmenn einnig orðið að taka sæti, en þar hafði einn sálfræðingur setið í dómi með tveimur embættisdómurum. Í dómi sínum rakti Hæstiréttur tilgreind ákvæði laga nr. 91/1991 og 49/2016, svo og hlutaðeigandi ákvæði barnaverndarlaga og þær breytingar sem á þeim höfðu verið gerðar með lögum nr. 80/2011. Taldi rétturinn að 27. gr. síðastgreindra laga, um breytingu á 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga, hefði leitt af sér skyldu héraðsdómara til þess að kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn í málum sem vörðuðu sviptingu forsjár barns. Eftir að aðalreglu 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 hefði verið breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016, í það horf að einn sérfróður meðdómsmaður skyldi sitja í dómi ásamt tveimur embættisdómurum í héraði þegar sérþekkingar væri þörf, samrýmdist orðalag 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga á hinn bóginn ekki lengur almennum reglum um meðferð einkamála fyrir dómi. Yrði því að líta svo á að regla 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga, um að héraðsdómara bæri ávallt að kveðja sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi við rekstur máls um sviptingu forsjár barns, stæði óhögguð, en að með 1. gr. laga nr. 49/2016 hefði í raun fallið brott sá almenni þáttur fyrrnefndu lagagreinarinnar að sérfróðu meðdómsmennirnir skyldu vera tveir. Samkvæmt því hefði sú ákvörðun héraðsdómara að kveðja til tvo sálfræðinga til að skipa dóm í málinu verið í andstöðu við 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 og væri því óhjákvæmilegt að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson ogMarkús Sigurbjörnsson.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 8. nóvember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Þau krefjastþess aðallega að héraðsdómur og dómur Landsréttar verði ómerktir og málinuvísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, en til vara að hinn áfrýjaði dómurverði ómerktur og málinu vísað að nýju til Landsréttar. Þá krefjast þaumálskostnaðar úr hendi stefnda á öllum dómstigum án tillits til gjafsóknar semþeim hefur verið veitt. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms. Fyrir Hæstaréttiliggja gögn um að héraðsdómi í máli þessu hafi verið áfrýjað til Landsréttar23. maí 2018, en ekki 30. sama mánaðar eins og ranglega greinir í hinumáfrýjaða dómi. Málinu var því skotið til Landsréttar innan tveggja vikna fráuppkvaðningu héraðsdóms í samræmi við 5. mgr. 124. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála.IMál þetta lýturað kröfu stefnda um að áfrýjendur verði svipt forsjá dóttur sinnar, sem fædd er[...], á grundvelli a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.Samkvæmt þeim ákvæðum er barnaverndarnefnd heimilt að krefjast þess fyrir dómiað foreldrar, annar eða báðir, verði sviptir forsjá ef hún telur að daglegriumönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant meðhliðsjón af aldri þess og þroska og fullvíst sé að líkamlegri eða andlegriheilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar séuaugljóslega óhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu,geðrænna truflana eða greindarskorts, eða breytni foreldra sé líkleg til aðvalda barni alvarlegum skaða.Samkvæmt gögnummálsins hafa málefni dóttur áfrýjenda verið til meðferðar hjá stefnda frá árinu2012 vegna ætlaðrar vanrækslu og vímuefnavanda áfrýjenda. Við meðferð málsinshjá stefnda var aflað mats sálfræðings á forsjárhæfni áfrýjenda. Í álitsgerð31. mars 2016 taldi hann forsjárhæfni þeirra skerta og að velferð og þroskabarnsins væri best borgið með vistun utan heimilis í að minnsta kosti ár á meðanforeldrar reyndu að bæta stöðu sína. Einnig kom fram að hann teldi ólíklegt íljósi sögunnar að áfrýjendur myndu nýta sér frekari stuðningsúrræði ef þau leituðusér ekki fíknimeðferðar. Þá mun hafa staðið til að sálfræðingurinn gerði nýttmat á forsjárhæfni áfrýjenda en af því hafi ekki orðið þar sem illa hafi gengiðað fá móður til samvinnu um það. Við meðferð málsins í héraði lögðu áfrýjendurfram beiðni um dómkvaðningu manns til að meta forsjárhæfni þeirra. Þeirri kröfuhafnaði héraðsdómur með úrskurði 2. mars 2018 og staðfesti Landsréttur hann 22.sama mánaðar.Í héraðsdómi varkomist að þeirri niðurstöðu að skilyrði a. og d. liða 29. gr. barnaverndarlagaværu uppfyllt og var krafa stefnda um að svipta áfrýjendur forsjá stúlkunnartekin til greina. Með hinum áfrýjaða dómi var sú niðurstaða staðfest. Hefurdóttir áfrýjenda verið vistuð utan heimilis þeirra frá febrúar 2016, fyrst á vistheimilibarna en frá apríl sama ár hjá [...]. IIVið meðferðmálsins í héraði voru tveir sálfræðingar kvaddir til setu í dómi sem sérfróðirmeðdómsmenn en í Landsrétti sat einn sálfræðingur í dóminum með tveimurlandsréttardómurum. Reisa áfrýjendur aðalkröfu sína um ómerkingu héraðsdóms áþví að ákvörðun héraðsdómara um að kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn á samasviði til að skipa dóm í málinu hafi verið í andstöðu við 2. mgr. 2. gr. laganr. 91/1991, eins og henni hafi verið breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016. Teljaáfrýjendur þá niðurstöðu Landsréttar ranga að tveir sérfróðir meðdómsmenn skulisitja í málum af þeim toga sem hér um ræðir þrátt fyrir nefnt ákvæði laga nr.91/1991. Verði á hinn bóginn talið að héraðsdómur hafi réttilega verið skipaðurtveimur sérfróðum meðdómsmönnum vegna ákvæða 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlagahljóti það að valda því að í Landsrétti hefðu tveir sérfróðir meðdómsmenneinnig orðið að taka sæti í dómi. Því beri að taka til greina varakröfu áfrýjendaum ómerkingu dóms Landsréttar.IIIFyrir gildistökulaga nr. 49/2016 sagði í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 að ef deilt væri umstaðreyndir sem bornar væru fram sem málsástæður og dómari teldi þurfa sérkunnáttuí dómi til að leysa úr gæti hann kvatt til tvo meðdómsmenn sem hefðu slíkasérkunnáttu. Eftir breytinguna með 1. gr. laga nr. 49/2016 segir í ákvæðinu aðdómari geti, ef deilt er um staðreyndir sem eru bornar fram sem málsástæður oghann telur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, kvatt til einn meðdómsmannsem hafi slíka kunnáttu. Þó sé dómara heimilt að kveðja til tvo meðdómsmenn efhann telur þurfa sérkunnáttu í dómi á fleiri en einu sviði. Í athugasemdum sem fylgdufrumvarpi sem varð að lögum nr. 49/2016 sagði í skýringum við 1. gr. að rökinfyrir þessari breytingu væru einkum þau að hún myndi vega upp á móti auknumkostnaði af sérfróðum meðdómsmönnum á millidómstigi. Þá væru meðdómsmenn oftvaldir úr tiltölulega þröngum hópi og með breytingunni væri dregið úr hættu áað hæfir sérfræðingar á viðkomandi sviði yrðu ekki lengur tiltækir þegar kæmiað kvaðningu meðdómsmanna á millidómstigi. Með breytingunni væri jafnframt dregiðúr líkum á því að sérfróðir meðdómsmenn gætu myndað meirihluta gegnembættisdómara í atkvæðagreiðslu um lögfræðileg atriði en almennt yrði að teljaþað óæskilegt.Samkvæmt 78. gr.laga nr. 49/2016 tóku þau gildi 1. janúar 2018 og náðu til allra mála annarraen þeirra sem ekki var þá lokið en höfðu þegar verið munnlega flutt fyrirHæstarétti. Samkvæmt gögnum málsins voru sérfróðir meðdómsmenn kvaddir til setuí héraðsdómi 20. apríl 2018 og gilti því breytt ákvæði laganna um þá skipan. Með 2. gr. laganr. 49/2016 var nýrri grein, 2. gr. a., bætt í lög nr. 91/1991. Þar segir í 1.málslið 1. mgr. að ef sérfróður meðdómsmaður hefur tekið þátt í meðferð málsfyrir héraðsdómi sem fengið hefur efnislega úrlausn þar, enn er deilt umstaðreyndir sem eru bornar fram sem málsástæður fyrir Landsrétti og forsetitelur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, geti forseti að eigin frumkvæðieða samkvæmt ábendingu dómsformanns í málinu kvatt til einn meðdómsmann sem hefurslíka sérkunnáttu og skipar hann þá dóm í máli með tveimur dómurum við Landsrétt.Í X. kaflabarnaverndarlaga er í 53. gr. til 60. gr. fjallað um meðferð mála samkvæmt 29.gr. og 2. mgr. 34. gr. laganna fyrir dómi en í 29. gr. er fjallað um forsjársviptingu.Í 53. gr. laganna segir að um meðferð mála fyrir dómi samkvæmt ákvæðum þessakafla gildi ákvæði laga um meðferð einkamála með þeim frávikum sem í lögunumgreini. Í 1. mgr. 54. gr. laganna segir: „Í málum samkvæmt ákvæðum þessa kaflaskal kveðja til sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi nema útivist verði afhálfu aðila eða máli vísað frá vegna augljósra annmarka.“ Ákvæði þessu varbreytt í þetta horf með 27. gr. laga nr. 80/2011 en fyrir breytinguna sagði aðí málum samkvæmt ákvæðum þessa kafla skyldi að jafnaði kveðja til sérfróðameðdómsmenn til setu í dómi. Í athugasemdum sem fylgdufrumvarpi því sem varð að lögum nr. 80/2011 sagði í skýringum við framangreintákvæði að rétt þætti „að kveða skýrara að orði um skyldu til að kveðja til setusérfróða meðdómsmenn í barnaverndarmálum. Við setningu núgildandi laga vargengið út frá því að barnaverndarmál væru þannig vaxin efnislega að almennt bæriað gera ráð fyrir að sérþekkingar væri þörf.Samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laganna var gengið út frá því aðsérfróðir meðdómsmenn yrðu kallaðir til nema í undantekningartilvikum sem vorunefnd sérstaklega. Í dómi Hæstaréttar frá 7. febrúar 2008 í máli nr. 382/2007kemur fram að það sé háð mati héraðsdómara hvort kveðja skuli til sérfróðameðdómendur skv. 54. gr. laganna en í málinu hafði héraðsdómari einn lagtefnisdóm á mál og sýknað stefndu af kröfu um sviptingu forsjár. Ekki þykir réttað kvika frá því að þörf sé sérþekkingar til að kveða upp efnisdóm íbarnaverndarmáli. Því þykir rétt að taka af öll tvímæli og gera það skylt aðkveðja til sérfróða meðdómsmenn nema við þær sérstöku aðstæður sem lýst er íákvæðinu.“ Samkvæmtframansögðu leiddi 27. gr. laga nr. 80/2011 af sér skyldu héraðsdómara til þessað kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn í málum sem varða sviptingu forsjárbarns og var það ekki háð mati hans. Að þessu síðastgreinda leyti hafði ákvæðiðað geyma sérreglu. Til þess verður að líta að við setningu laga nr. 80/2011 varaðalregla laga nr. 91/1991 sem áður segir sú að þegar þörf væri á sérkunnáttu íhéraðsdómi yrðu kvaddir til tveir menn sem hana hefðu til að taka sæti í dómi.Af þessum sökum var á þeim tíma sjálfgefið að orðalagi 1. mgr. 54. gr.barnaverndarlaga yrði hagað á þann hátt að rætt væri í fleirtölu um að kvaddiryrðu til sérfróðir meðdómsmenn. Eftir að áðurnefndri aðalreglu laga nr. 91/1991var breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016 í það horf að einn sérfróðurmeðdómsmaður sitji í dómi í héraði þegar sérþekkingar er þörf ásamt tveimurembættisdómurum samrýmist orðalag 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga á hinnbóginn ekki lengur almennum reglum um meðferð einkamála fyrir dómi. Ekki verðaséð haldbær rök fyrir því að mál af þessum toga eigi að njóta að þessu leytisérstöðu í samanburði við önnur mál. Verður að þessu gættu að líta svo á aðóhögguð standi sú sérregla í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga að héraðsdómaraberi ávallt að kveðja sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi við rekstur máls umsviptingu forsjár barns, en með 1. gr. laga nr. 49/2016 hafi í raun falliðbrott sá almenni þáttur fyrrnefndu lagagreinarinnar að sérfróðumeðdómsmennirnir skyldu vera tveir. Samkvæmt þessu var sú ákvörðun héraðsdómara,að kveðja til tvo sálfræðinga til að skipa dóm í málinu með sér, í andstöðu við2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991. Er því óhjákvæmilegt að ómerkja héraðsdóm ímálinu og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.Rétt er aðmálskostnaður falli niður í héraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Umgjafsóknarkostnað áfrýjenda á öllum dómstigum fer samkvæmt því sem í dómsorðigreinir.Dómsorð:Héraðsdómur ímáli þessu er ómerktur og er því vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.Málskostnaður íhéraði og fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.Gjafsóknarkostnaðuráfrýjenda, A og B, á öllum dómstigum greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns þeirra, samtals 2.400.000 krónur.Dómur Landsréttar 21.september 2018.Mál þettadæma landsréttardómararnir Jón Finnbjörnsson og Ragnheiður Bragadóttir, ogRagna Ólafsdóttir sálfræðingur. Málsmeðferðog dómkröfur aðila. Máliþessu var skotið til Landsréttar 30. maí 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 9. maí 2018 í málinu nr. [...] þar sem áfrýjendur voru svipt forsjádóttur sinnar, C. Áfrýjendur krefjast þess aðallega að hinn áfrýjaði dómurverði ómerktur og að málinu verði vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.Til vara krefjast þau þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og þau sýknuðaf kröfu um forsjársviptingu. Loks krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrirLandsrétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. 2. Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. 3.Áfrýjendur reisa kröfu um ómerkingu hins áfrýjaða dóms annars vegar á því aðtveir sérfróðir meðdómendur hafi setið í dómi ásamt embættisdómara. Það séóheimilt en samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skulieinungis kveðja til einn sérfróðan meðdómanda sem sitji í dómi með tveimurembættisdómurum. 4. Meðdómum Landsréttar í málum nr. 274/2018 og 302/2018 hefur því verið slegið föstuað við meðferð mála um forsjársviptingu fyrir héraðsdómi skuli, þrátt fyrirákvæði 2. mgr. 2. gr. laga um meðferð einkamála, tveir sérfróðir meðdómendursitja í dómi í samræmi við reglu 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. 5. Þátelja áfrýjendur að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm vegna þess að réttinda barnsþeirra hafi ekki verið gætt við meðferð málsins. Ekkert liggi fyrir um aðtalsmanni barnsins hafi samkvæmt 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga verið gefinnkostur á að vera viðstaddur þinghöld í málinu, sbr. 46. gr. sömu laga. 6. Þegarmál þetta var höfðað með stefnu útgefinni 13. desember 2017 var C nýorðin [...]ára. Engin ástæða er til að efast um réttmæti þeirrar ákvörðunar héraðsdómaraað leiða hana ekki til skýrslugjafar fyrir dómi í ljósi ungs aldurs hennar.Henni hafði verið skipaður talsmaður í samræmi við fyrirmæli 3. mgr. 46. gr.barnaverndarlaga og hafa nokkrar skýrslur talsmannsins verið lagðar fram ímálinu. Þá gaf hann skýrslu fyrir Landsrétti. Talsmanninum var ekki gefið færiá að vera viðstaddur þinghöld í máli þessu í héraði, sem þó var skylt samkvæmt2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga. Í skýrslum talsmannsins sem voru lagðar framfyrir héraðsdómi kom fram að stúlkan væri ánægð hjá [...] en að hana langaðilíka til að vera hjá mömmu sinni og pabba. Ekki er ástæða til að ómerkja hinnáfrýjaða dóm þrátt fyrir að talsmanninum hafi ekki gefist færi á að fylgjastmeð þinghöldum í málinu þar sem viðhorfum stúlkunnar voru gerð fullnægjandiskil í skriflegum gögnum. 7. Eftiruppkvaðningu hins áfrýjaða dóms fæddist áfrýjendum sonur. Fyrir Landsréttihefur verið lögð fram greinargerð meðgöngu- og sængurlegudeildar Landspítalansþar sem lýst er áhyggjum af því hvort áfrýjendur geti tryggt velferð barnsins.Þá voru lögð fram gögn um að barnaverndarnefnd hefði í september 2018 leitaðeftir því við SÁÁ að áfrýjendur kæmust til meðferðar á sjúkrahúsinu að Vogi.Segir í bréfi nefndarinnar að þau séu samþykk því að fara í meðferð. 8. Meðþessum athugasemdum en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaðadóms ber að staðfesta hann. 9.Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður. Áfrýjendur hafa gjafsókn hér fyrirdómi og er þóknun lögmanns þeirra ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti 744.000krónur. Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur er staðfestur. Málskostnaðurfyrir Landsrétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaðuráfrýjenda fyrir Landsrétti, 744.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Dómur HéraðsdómsReykjavíkur, miðvikudaginn 9. maí 2018I. Málþetta var höfðað 13. desember 2017 og dómtekið 20. apríl 2018. Það sætirflýtimeðferð samkvæmt 53. gr. b í barnaverndarlögum nr. 80/2002, sbr. 123. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi er BarnaverndarnefndReykjavíkur, Ráðhúsi Reykjavíkur. Stefnt er B, [...], og A, [...]. Dómkröfur stefnanda eru þær aðstefndu verði svipt forsjá dóttur sinnar, C, kt. [...], sem nú er vistuð áheimili á vegum stefnanda. Stefndu krefjast sýknu af kröfumstefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefndu málskostnað aukvirðisaukaskatts, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. II. Málþetta varðar dóttur stefndu, sem er [...] ára gömul, og hefur lotið forsjábeggja foreldra sinna. Með úrskurði 12. október 2017var ákveðið af hálfu stefnanda að dóttir stefndu yrði vistuð á heimili á vegumstefnanda í tvo mánuði frá þeim degi að telja á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í framhaldi af því var þess krafist fyrirdómi að stefndu yrðu svipt forsjá dóttur sinnar. Samkvæmt gögnum málsins hefurstefnandi haft málefni barna stefndu til meðferðar allt frá árinu [...]. Á þvítímabili hafa borist um 20 tilkynningar til barnaverndaryfirvalda frá almennumborgurum, ættingja, lögreglu, þjónustumiðstöð, leikskóla og síðar skóla, þarsem greint hefur verið frá vanrækslu telpunnar, ofbeldi milli foreldra ogvímuefnaneyslu þeirra. Starfsmenn Barnaverndar Reykjavíkur á bakvakt hafaeinnig verið kallaðir til í fjögur skipti vegna gruns um, og staðfestrar,vímuefnaneyslu varnaraðila og ofbeldis milli þeirra. Í málinu liggur fyrirforsjárhæfnimat D sálfræðings 31. mars 2016, sem aflað var af BarnaverndReykjavíkur. Niðurstaða þess var sú að forsjárhæfni móður væri verulega skertog forsjárhæfni föður skert. Mælti matsmaður með því að telpan yrði vistuð utanheimilis stefndu í það minnsta í eitt ár á meðan stefndu reyndu til þrautar aðbæta stöðu sína. Jafnframt kom fram hjá matsmanninum að hann teldi ólíklegt íljósi sögunnar að stefndu myndu nýta sér frekari stuðningsúrræði leituðu þausér ekki fíknimeðferðar.Á fundi stefnanda 12. apríl 2016 var rætt um að aðstæðurtelpunnar væru óviðunandi hjá stefndu og talið nauðsynlegt að hún yrði vistuðutan heimilis stefndu til að tryggja öryggi hennar og velferð. Stefndu voruekki reiðubúin til að samþykkja langa vistun telpunnar utan heimilis og 20.apríl 2016 úrskurðaði stefnandi að hún skyldi vistuð utan heimilis í tvo mánuðifrá og með 20. apríl 2016 með heimild í b-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaganr. 80/2002. Málið var lagt fyrir fund stefnanda 11. október 2016 með tillöguum áframhaldandi vistun utan heimilis í sex mánuði. Stefndu samþykktuáframhaldandi vistun og gerð var meðferðaráætlun með stefndu um vímuefnameðferðog eftirfylgd. Á tímabili vistunar frá október 2016 til apríl 2017 mældustvímuefnapróf stefndu, móður, ítrekað jákvæð fyrir amfetamíni. Þá mældiststefndi, faðir, tvisvar jákvæður fyrir amfetamíni. Ágreiningslaust er þó aðstefndu hafi á þessu tímabili sótt vel sálfræðiviðtöl sem þeim stóðu til boða. Í kjölfar fundar stefnanda 28. mars 2017 undirrituðustefndu yfirlýsingu, sem dagsett er 31. mars 2017, um vistun telpunnar til 12.október 2017. Jafnframt undirrituðu þau meðferðaráætlun 30. mars 2017, skv. 23.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Á tímabili meðferðaráætlunar virðast stefnduhafa vanrækt að skila vímuefnaprófi á [...]. Stefndu var boðið að takavímuefnapróf og samþykkti stefndi, faðir, það og mældist hreinn á öllum kvörðumí bæði skiptin. Þá samþykkti stefnda, móðir, einu sinni að taka vímuefnapróf ogmældist þá jákvæð fyrir amfetamíni, sem hún neitaði að hafa notað. Telpan mun hafa verið í viðtölum hjá sálfræðingiBarnaverndar Reykjavíkur og hefur hún greint frá því að henni líði vel hjá[...] og [...], þar sem hún býr nú, en sagðist líða betur þegar hún fengi aðhitta foreldra sína. Þetta kemur einnig fram í talsmannsskýrslu 20. september2017. Með matsbeiðni sem lögð var fram hér fyrir dómi 8. janúar2018 fóru stefndu þess á leit að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta atriðitengd forsjárhæfni þeirra. Beiðni þessari var hafnað með úrskurði HéraðsdómsReykjavíkur 2. mars 2018 og staðfesti Landsréttur þá niðurstöðu með úrskurði22. mars 2018. III. Stefnandibyggir kröfu sína um forsjársviptingu á því að ákvæði a- og d-liðar 1. mgr. 29.gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séu uppfyllt í máli þessu. Það er matstefnanda, með hliðsjón af gögnum málsins og forsögu, að fullvíst sé aðlíkamlegri og andlegri heilsu telpunnar sé hætta búin fari stefndu með forsjáhennar. Stefnandi telur að stuðningsaðgerðir á grundvelli laganna dugi ekki tilað tryggja öryggi telpunnar og fullnægjandi uppeldisskilyrði til frambúðar áheimili stefndu. Þá telur stefnandi að gögn málsins sýni, svo ekki verði umvillst, að daglegri umönnun telpunnar verði stefnt í verulega hættu, faristefndu með forsjá hennar. Heilsu og þroska telpunnar sé sömuleiðis hætta búinfari stefndu með forsjána eins og málum er háttað. Með hagsmuni telpunnar að leiðarljósi telur stefnandi aðmikilvægt sé að finna henni framtíðarheimili og umönnunaraðila þar sem öryggihennar og þroskavænlegar uppeldisaðstæður séu tryggðar. Telpan dvelji nú áheimili fósturforeldra þar sem vel sé hlúð að henni og réttur hennar tilviðunandi uppeldis og umönnunar sé tryggður, auk þess sem öryggi hennar verðitryggt. Með vísan til alls þessa er það mat stefnanda að það þjóni hagsmunumtelpunnar best að þeim stöðugleika sem kominn er á verði ekki raskað, enda séþað í fullu samræmi við meginreglu barnaverndarlaga, sbr. 3. mgr. 4. gr.laganna, um að barnaverndarstarf skuli stuðla að því að stöðugleiki ríki íuppvexti barna. Krafa stefnanda byggir á því að of mikil og óforsvaranlegáhætta felist í því að láta stefndu fara með forsjá dóttur sinnar. Að mati stefnanda hefur verið leitast við að eiga einsgóða samvinnu við stefndu um málið og aðstæður hafa leyft. Þá hefur veriðleitast við að beita eins vægum úrræðum gagnvart stefndu og unnt hefur veriðhverju sinni. Stefnandi telur stuðningsaðgerðir fullreyndar í því skyni að bætaforsjárhæfni stefndu. Önnur barnaverndarúrræði en forsjársvipting séu því ekkitæk nú, en brýna nauðsyn beri til að skapa telpunni til frambúðar það öryggi ogumönnun sem hún eigi rétt á að búa við lögum samkvæmt. Geti þau stuðningsúrræðisem stefnandi hafi yfir að ráða ekki megnað að skapa telpunni þauuppeldisskilyrði sem hún eigi skýlausan rétt til hjá stefndu. Að mati stefnandahafi vægustu ráðstöfunum ávallt verið beitt til að ná þeim markmiðum sem að erstefnt og sé krafa stefnanda sett fram samkvæmt fortakslausu ákvæði 1. mgr. 4.gr. barnaverndarlaga, nr. 80/2002. Meðalhófsreglunnar hafi verið gætt íhvívetna við meðferð málsins og ekki gripið til viðurhlutameiri úrræða ennauðsyn hafi verið.Stefnandi vísar til þess að það séu frumréttindi barna aðbúa við stöðugleika í uppvexti og þroskavænleg skilyrði. Það sé almenn skyldaforeldra, sem lögfest sé í 2. mgr. 1. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 að sýnabörnum virðingu og umhyggju, auk þess sem óheimilt sé með öllu að beita börnofbeldi eða annarri vanvirðandi háttsemi. Forsjárréttur foreldra takmarkist afþeim mannréttindum barna að njóta forsvaranlegra uppeldisskilyrða. Þegarhagsmunir foreldris og barns vegast á, séu hagsmunir barnsins, hvað því erfyrir bestu, þyngri á vogarskálunum. Þessi regla sé grundvallarregla ííslenskum barnarétti og komi einnig fram í þeim alþjóðlegu sáttmálum sem Íslander aðili að. Hinu opinbera sé og skylt að veita börnum vernd, svo sem fyrir ermælt um í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, barnaverndarlögum nr.80/2002 og ákvæði samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins sbr. lög nr.19/2013. Þá eigi reglan sér einnig stoð í 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og í Alþjóðasamningi um borgaraleg ogstjórnmálaleg réttindi, sbr. lög nr. 10/1979. Með skírskotun til alls framanritaðs, meginreglna íbarnaverndarrétti, sbr. 4. gr. barnaverndarlaga, og gagna málsins, gerirstefnandi þá kröfu að B og A verði svipt forræði dóttur sinnar, C, sbr. a- ogd-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, enda muni önnur og vægariúrræði ekki skila tilætluðum árangri. IV.Varnirsínar byggja stefndu á því að skilyrði 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 séuekki uppfyllt í máli þessu. Umönnun, uppeldi og samskiptum stefndu við dóttur sína séekki alvarlega ábótavant, sbr. a-lið 29. gr. laganna. Barnið hafi verið ífóstri nú í nokkurn tíma og stefndu hafi því ekki séð um daglega umönnun hennará meðan. Stefndu telji í fyrsta lagi að þótt hugsanlega hafi verið einhverjirvankantar á forsjárhæfni þeirra og uppeldisskilyrðum stúlkunnar áður en hún varvistuð utan heimilis, þá hafi þeir vankantar aldrei verið nægilega miklir tilþess að réttlæta að að svipta þau forsjá barnsins. Í öðru lagi telja stefndu aðþau hafi nú þegar bætt forsjárhæfni sína og uppeldisskilyrði telpunnarumtalsvert. Vísa þau í því sambandi til matsgerðar D sálfræðings frá 31. mars2016 en lýsa sig þó ósammála mati D að því er varðar þá þætti sem þar er taliðað betur mættu fara í uppeldi stefndu. Stefndu telja að við mat á því hvort umönnun, uppeldi ogsamskiptum þeirra við dóttur sína sé ábótavant verði að líta til breyttraaðstæðna hjá þeim nú. Í því skyni beri að líta til þess að aðstæður stefnduhafi batnað verulega og stefndu hafa bæði sinnt sálfræðimeðferð til þess aðtakast á við þau persónulegu vandamál sem þau, hvort fyrir, sig hafi glímt viðundanfarin ár. Þá hafi stefnda B einnig mætt í viðtal hjá VIRK til þess að fástuðning og hvatningu til að bæta stöðu sína enn frekar. Í formati VIRK dags.4. maí 2017 komi fram að B uppfylli skilyrði til þess að fá þjónustu VIRK aukþess sem hún hafi mikinn áhuga á stuðningi og hvatningu. Stefndu telji sig hafastyrkt forsjárhæfni sína umtalsvert frá því að forsjárhæfnimatið var unnið.Stefndu séu öll af vilja gerð til þess að bæta forsjárhæfni sína enn frekar ogtelja sig hafa sýnt þann vilja í verki. Í greinargerð félagsráðgjafa vegnafjölskyldumeðferðar 8. júní 2017 sem unnin var eftir að umrætt forsjárhæfnismatvar gert komi fram að stefndu hafi bætt ráð sitt að nokkru leyti, en þar segirað:Þau hafi bætt samskipti sín á milli þegar C er í heimsóknog orðin meðvitaðri um mikilvægi og tilgang þess að setja mörk og reglufesti ílífi fjölskyldunnar Telja stefndu framangreint vera til marks um vilja sinnog getu til þess að styrkja sig í uppeldishlutverki sínu. Einnig telja þau aðnauðsynlegt sé að taka tillit til vilja þeirra til þess að bæta ráð sitt, semþau hafi meðal annars sýnt með því að mæta í viðtöl í fjölskyldumeðferð, en íumræddri greinagerð komi fram að þau hafi bæði mætt vel í öll viðtöl, að þauóski eftir áframhaldandi viðtölum og að viðtölin hafi nýst þeim vel og skilaðárangri. Jafnframt komi fram að stefndu séu tilbúin til þess að ræða málefni ervarða aðdraganda vistunar stúlkunnar utan heimilis og að þau vilji styrkjasambandið við fósturforeldra hennar. Auk þess að hafa lagt á sig mikla vinnu til þess að bætaforsjárhæfni sína, þá hafi stefndu reynt að sinna umgengni við barnið eins velog mögulegt sé. Hafi þeim í flestum tilvikum verið treyst til þess að vera meðdóttur sína yfir nótt á heimili sínu, án eftirlits, en þau telji það vera tilmarks um að umönnun þeirra, uppeldi og samskipti við dóttur sína séu, eins ogmál standa í dag, góð, og muni verða enn betri þegar á líður þar sem þau séubæði í virkri vinnu til þess að bæta færni sína að þessu leyti. Stefndu teljaað ef grunur væri um að uppeldisskilyrði á heimili þeirra og forsjárhæfniþeirra væri svo verulega skert sem stefnandi haldi fram væri óskiljanlegt aðheimil væri eftirlitslaus umgengni við barnið yfir nótt. Stefndu telja að skilyrði d-liðar 1. mgr. 29. gr. laganr. 80/2002 séu ekki uppfyllt í máli þessu. Stefndu hafna því að vera hrjáð afgeðrænum truflunum og einnig hafna stefndu því að eiga við vímuefnavanda aðstríða. Líkt og komi fram í forsjárhæfnismati 31. mars 2016 hafi stefndu bæði gengist við því að hafa áttvið vímuefnavanda að etja á yngri árum en þau séu bæði hætt allri neyslu. Bhafi farið í meðferð árið 2013 en A hætt neyslu árið 2005. Íframangreindu forsjárhæfnismati komi einnig fram að greind stefndu B sé undirmeðallagi eða við neðri mörk meðallags en fram komi að stefndi A búi yfir góðrigreind. Stefnda B sé því ósammála að hún sé með svo skerta greind sem þargreinir. Stefnda telji samt sem áður að jafnvel þótt niðurstaða prófsins sérétt eigi það eitt ekki að leiða til þess að hún verði svipt forsjá barnsins,enda alþekkt að fólk með greindarskerðingu hafi eignast börn og alið þau upp ánnokkurra vandamála. Jafnframt verði að líta til þess að stefndi A sé með góðagreind og ætti því að geta vegið upp á móti hugsanlegri greindarskerðingu B.Telja því stefndu að umrætt ákvæði standi ekki til þess að svipta eigi þauforsjá yfir dóttur sinni. Stefndu gera athugasemdir við meðferð málsins hjáBarnavernd Reykjavíkur. Það sé grundvallarregla í barnarétti að hafa beri hagbarns í fyrirrúmi við úrlausn hvers máls. Til þess að hægt sé að komast að þvíhvað sé best hverju sinni sé mikilvægt að barnaverndaryfirvöld sinnirannsóknarskyldu sinni. Á Barnavernd Reykjavíkur og þar með stefnanda hvíliskylda samkvæmt 1. mgr. 41. gr. og 1. mgr. 56. gr. laga nr. 80/2002 og 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 til þess að sjá til þess að mál sé nægjanlegaupplýst áður en tekin er ákvörðun í því. Stefndu telja að stjórnvaldið hafiekki sinnt þessari skyldu sinni áður en starfsmenn barnaverndar ákváðu aðleggja til forsjársviptingu skv. 29. gr. laga nr. 80/2002. Stefndu teljafjölmörg atriði ekki hafa verið könnuð til hlítar. Í fyrsta lagi hefði átt aðkanna forsjárhæfni stefndu og heimilisaðstæður á ný áður en lagt yrði til aðsvipta stefndu forsjá, enda sé eldra forsjárhæfnismat orðið svo gamalt að ekkisé unnt að leggja það til grundvallar í máli þessu. Þá telja stefndu einnig aðkanna hefði átt heimilisaðstæður þeirra betur, þar sem þau séu komin í húsnæðií [...]. Stefndu telja að stefnanda hafi borið skylda til að vinna nýttforsjárhæfnismat og vísa þeim staðhæfingum stefnanda á bug að ekki hafi veriðhægt að ná í þau til þess að gera nýtt mat. Telja stefndu að stefnendur hafiekki lagt fram nein gögn til sönnunar þeirri staðhæfingu. Þá telja stefndu aðstefnandi hafi ekki rannsakað nægilega hvort vægari úrræði gætu dugað til þessað ná markmiði þeirra og einnig hafi hann látið hjá líða að kanna hvaða áhrifforsjársvipting kunni að hafa á líf stúlkunnar. Í máli þessu verði einnig að líta til meðalhófsreglu, enstefnandi sé bundinn af meðalhófsreglu 7. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002 og 12.gr. laga nr. 37/1993, sbr. 38. gr. laga nr. 80/2002. Í því felist aðbarnaverndaryfirvöld skuli aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætumarkmiði, sem að er stefnt, verði ekki náð með öðru og vægara móti. Ekki skuliheldur beita íþyngjandi úrræðum lengur en nauðsynlegt sé. Stefndu telja aðforsjársvipting geti ekki með nokkru móti samræmst meðalhófsreglunni, þar semekki sé nauðsynlegt að beita svo íþyngjandi úrræði. Þá telja stefndu að krafastefnanda um forsjársviptingu gangi gegn markmiði barnaverndarlaga í 2. gr.þeirra laga, en þar komi fram að markmið þeirra sé m.a. að styrkja fjölskyldurí uppeldishlutverki sínu og verði með engu móti fallist á að forsjársviptingstuðli að því markmiði. Stefndu telja að meðalhófsreglan leggi þær skyldur ábarnaverndaryfirvöld að reyna að finna aðrar leiðir til þess að tryggjauppeldisaðstæður dóttur þeirra. Þau telja rétta málsmeðferð í þessu máli veraþá að veita þeim aðstoð við að bæta tengsl þeirra og barnsins og hjálp til þessað geta verið meira með barnið á heimilinu. Stefndu telja að það hefði samræmstmun betur meðalhófsreglunni ef leitast hefði verið við að styðja þau betur íuppeldishlutverkinu í stað þess að svipta þau forsjá yfir dóttur sinni. Stefnduvekja í því skyni sérstaka athygli á því að þau vilji eftir fremsta megni vinnameð barnaverndaryfirvöldum og þiggja frá þeim stuðningsúrræði til að bæta stöðusína. Telja stefndu það því samræmast mun betur hag fjölskyldunnar ef dóttirþeirra yrði vistuð utan heimilis á meðan barnavernd styddu þau í þeirri endurhæfingusem þau hafi nú þegar hafið með sálfræðiviðtölum og, þegar endurhæfing þeirrayrði lengra komin, að barnaverndaryfirvöld veittu fjölskyldunni í heildstuðning til þess að auka umgengni og koma fjölskyldulífinu í fastar skorður.Stefndu telja það samræmast mun betur meðalhófssjónarmiðum að kanna hvort þaðfyrirkomulag sem þau leggja til komi sér betur fyrir stúlkuna. Það sébarnaverndaryfirvöldum í lófa lagið að aðstoða þau við að koma fjölskyldulífinuí rétt horf áður en svo íþyngjandi ákvörðun verði tekin, enda hafibarnaverndarnefnd alla möguleika á að fylgjast náið með framvindu mála og, efþörf er á, að krefjast forsjársviptingar síðar. Að öðru leyti byggja stefndu á því að hér sem endranærberi að hafa að leiðarljósi það sem sé stúlkunni fyrir bestu, en samkvæmt 1.mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr.19/2013, skuli það sem barni er fyrir bestu ávallt hafa forgang þegarfélagsmálastofnanir og dómstólar gera ráðstafanir sem varða börn. Einnig skulihagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi skv. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 80/2002. Við blasi að um mjög íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sé aðræða fyrir stefndu og dóttur þeirra. Umrædd ákvörðun feli í sér verulegtinngrip í réttindi þeirra, auk þess að hafa mjög afgerandi áhrif á lífstúlkunnar. Stefndu telja að krafa stefnanda gangi gegn hagsmunum dóttur þeirraog að það sé henni fyrir bestu að stefndu hafi áfram forsjá, ásamt því að hafareglulega umgengi við móður sína og föður, án eftirlits barnaverndaryfirvalda. Stefndu skírskota til þess að það sé grundvallaratriði íbarnaverndarmálum að taka beri tillit til vilja barns, eftir því sem unnt er,sbr. 2. mgr. 4. gr., 2. mgr. 46., gr. og 2. mgr. 64. gr. a í lögum nr. 80/2002og 12. gr. laga um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barsins nr. 19/2013.Einnig hafi tengsl barns við foreldra almennt umtalsvert vægi við úrlausnbarnaverndarmála.Í máli þessu hafi barnaverndaryfirvöld uppfyllt þá skyldusína að kanna vilja barnsins. Hins vegar telja stefndu að barnaverndaryfirvöldhafi vanrækt að taka réttmætt tillit til skoðana stúlkunnar, þó að hún sé nú á[...] ári. Það sé skýr og eindreginn vilji barnsins er um ræðir að búa hjástefndu, foreldrum sínum. Í talsmannsskýrslu C 14. mars 2017 komi vilji stúlkunnarskýrt fram. Talsmaður hafi metið það svo að stúlkan sé jákvæð gagnvart því aðvera hjá [...] og [...] en að hana langi þó að búa hjá stefndu. Viljistúlkunnar til þess að vera hjá foreldrum sínum hafi eingöngu styrkst frá þvíað hann var kannaður þann 8. október 2016, þrátt fyrir vistun utan heimilis. Stefndu telja að tengsl þeirra við dóttur sína séu sterkog að það beri að hafa að leiðarljósi við úrlausn málsins. Vísa þau í þvísamhengi bæði til matsgerðar D og til greinargerðar félagsráðgjafa vegnafjölskyldumeðferðar frá 8. júní 2017. Ljóst sé að dóttir stefndu sé verulegatengd foreldrum sínum og svipting forsjár muni slíta í sundur böndin milliþeirra. Stefndu telja að slík tengslarof kunni að verða stúlkunni skaðleg tillengri tíma. Telja stefndu að nú þegar megi greina merki um vanlíðan hjá dótturþeirra vegna núverandi ástands. Í dagáli 16. mars 2017 komi fram að telpan sýnivanlíðan og einnig telja stefndu lakan námsárangur dóttur sinnar vera til marksum vanlíðan hennar yfir því að fá ekki að hafa meiri samskipti við foreldrasína. V.Afgögnum málsins má ráða að málefni barnsins sem hér um ræðir hafa nær stöðugtverið til meðferðar hjá stefnanda frá árinu [...]. Fjölmargartilkynningar sem borist hafa barnaverndaryfirvöldum á þessu tímabili bera vottum það að aðstæður barnsins í umsjá stefndu hafi verið áhyggjuefni bæði skyldumog óskyldum aðilum. Efni tilkynninga þessara spannar vítt svið, allt frávímuefnaneyslu foreldra til ofbeldis þeirra á milli, en hinn gegnumgangandiþráður hefur þó verið grunur um vanrækslu barnsins. Stefndu hafa samtalssamþykkt átta meðferðaráætlanir en skjöl málsins bera með sér að þeim hafireynst örðugt að standa við sinn hluta þessara áætlana. Þetta staðfesti Efélagsráðgjafi í skýrslu sem hún gaf við aðalmeðferð málsins. Fram kom í máli Eað hún hefði unnið í málinu um þriggja ára skeið, frá októbermánuði 2014 tiloktóber 2017, og komið að gerð allra meðferðaráætlana stefndu, nema þeirrifyrstu. Að sögn E hafa stefndu notið margháttaðs stuðnings en þeim hafi þó ekkitekist að nýta sér þau úrræði í framkvæmd á heimili sínu. Stefndu hafi veriðmjög ósamstíga í uppeldinu. Vímuefnaneysla hafi einnig haft áhrif og stefnduséu óvirk og aðgerðalaus heima fyrir. Erfitt hafi reynst að koma á stöðugleikaí lífi telpunnar því stöðugleika hafi skort heima fyrir. E sagði einnig aðstefndu virtist vanta innsæi og að skort hafi á samvinnu af hálfu stefndu. Ekvaðst telja að stúlkan upplifði hollustuklemmu milli foreldra sinna ogfósturforeldra. Hin síðarnefndu, sem eru [...], hafi lýst því yfir að þau séutilbúin að hafa telpuna áfram hjá sér. Í álitsgerð D 31. mars 2016kemur fram í niðurstöðukafla að forsjárhæfni móður sé verulega skert og aðforsjárhæfni föður sé skert. Um móður segir þar nánar að forsaga hennarendurspegli langvarandi óstöðugleika í félags- og tilfinningalífi og almennafélagslega aðlögunarerfiðleika þar sem vinnu- og skólasaga sé takmörkuð. Innsæihennar sé slakt gagnvart eigin vanda og virðist viðhorf hennar yfirleittstýrast af ytri stjórnrót þar sem hún leiti iðulega skýringa á því sem miðurfari með því að benda á aðra. Niðurstöður geðgreiningarviðtals og útfylltramatslista bendi til þess að fyrrgreindur óstöðugleiki sé „langvarandi ogverulega hamlandi“. Þol hennar gagnvart mótlæti sé takmarkað og að áliti matsmannsvirðist B eiga erfitt með að setja mörk öðruvísi en að sveiflast milli þess aðvera eftirlátssöm og yfir í það að vera árásargjörn með reiði og pirringi.Hvatvísi og takmarkað þol gagnvart mótlæti verði til þess að B verðiauðveldlega reið og pirruð í samskipum við sína nánustu. Matsmaður bereinkennamynd B saman við persónuleikaröskun af samsettum toga, bæði jaðar- ogandfélagsleg persónuleikaeinkenni, þar sem hún tjái viðhorf sem stangist á viðalmennar félagslegar reglur og gildi. Einnig er í álitsgerðinni vikið að því aðkomið hafi fram veikleikar tengdir vitsmunastarfi hjá stefndu B og að þeirveiki forsjárhæfni hennar þar sem greind hennar mælist við neðri mörkmeðallags. Um stefnda A segir nánar í niðurstöðum matsgerðar að hann hafi, líktog barnsmóðir, glímt við langvarandi erfiðleika tengda félagslegri aðlögun,hegðun og líðan. Hann virðist samt búa yfir betra innsæi en hún varðandi þarfirbarnsins, þótt hann hafi ekki megnað að skapa því viðunandi aðstæður. A er íálitsgerðinni talinn uppfylla viðmið um félagskvíða; aðlögunarerfiðleikar ogóstöðugleiki í félags- og tilfinningalífi hafi lengi verið til staðar ogsvörunarmynstur á persónuleikaprófi er talið benda til einkennajaðarpersónuleika og andfélagslegs persónuleika. Í álitsgerðinni eru einkenniaf þessu tagi sögð rýra foreldrahæfni og tengslagetu, auk þess sem líklegt séað skapgerðarþættir hafi áhrif á meðferðarheldni. Í niðurlagi álitsgerðarinnarkemur fram að bæði stefndu glími við veikleika í skapgerð og persónuleika semrýri innsæi þeirra í eigin vanda og ábyrgð. Eiginleikar af þessu tagi séulíklegir til að torvelda alla meðferðarvinnu, enda hafi sýnt sig aðmeðferðarheldni sé slök. Innsæi stefndu og geta til að taka á vanda sínumvirðist takmörkuð og ólíklegt að þau muni nýta sér frekari stuðningsúrræði íljósi sögunnar, nema þau sæki meðferð. Í niðurstöðum greindrar álitsgerðar erlagt til að barnið verði vistað utan heimilis til lengri tíma, eða þar tilforeldrar geti sýnt fram á stöðugleika og bættar aðstæður. D kom fyrir dóminn viðaðalmeðferð málsins og staðfesti álitsgerð sína og niðurstöður hennar. Spurðurum styrkleika móður sagði hann að styrkleikar hennar væru yfirskyggðir afveikleikum. Vísaði hann í því sambandi meðal annars til neyslusögu hennar ogpersónuleikabresta sem rýri forsjárhæfni. Þegar D var spurður hvaða veikleikarforeldra hefðu legið til grundvallar mati hans svaraði hann því til að ýmisúrræði hefðu verið reynd varðandi umhirðu. Neysla hafi verið staðfest. Mikilsóstöðugleika hafi gætt hjá foreldrum, sem einkennt hafi allt þeirrafjölskyldulíf. Aðbúnaður á heimili þeirra hafi verið slæmur. Við skýrslutökunastaðfesti D að hann hefði síðar verið beðinn um að gera endurmat, en illa hafigengið að fá móður til samvinnu um það. Hann hafi náð tali af móður í upphafi árs2017 en hún ekki mætt í bókaðan tíma og ekki svarað þegar matsmaður hringdi. Ívætti D kom fram það álit hans að meðan ekkert hefði breyst hjá foreldrum værihagsmunum barnsins best borgið með því að vera áfram hjá móðurforeldrum.Matsmaður var spurður hvort hann teldi persónuleikaraskanir móðurmeðferðarhæfar. Því svaraði hann á þá lund að grunnþættir í skapgerð hennargerðu meðferð erfiða. F, félagsráðgjafi hjá stefnanda,gaf einnig skýrslu við aðalmeðferð málsins, en meðal gagna málsins eru dagálar,undirritaðir af henni, þar sem lýst er samskiptum við stefndu og tilraunum tilsamskipta, en dagálar þessir ná fram í aprílmánuð 2018. Þar kemur meðal annarsfram að stefndu hafi ýmist afboðað sig í viðtöl hjá F eða ekki mætt, ekkisvarað símtölum og ekki mætt til að hitta dóttur sína, eins og telpunni hefðiþó verið lofað. F staðfesti að hún hefði fyrst komið að máli við stefndu íoktóbermánuði 2017. Kvaðst F hafa talað við telpuna tvisvar sinnum, en í fjögurskipti hefði hún boðað foreldra hennar í umgengni við hana en þau aldrei mætt.Aðeins einu sinni hefði móðirin hringt og boðað forföll vegna veikinda. Að sögnF mátti merkja vanlíðan hjá telpunni þegar foreldrar hennar mættu ekki áboðuðum tíma til umgengni, sem þá féll niður. F kvaðst telja að sterk tengslværu milli stúlkunnar og móður hennar, en hún vissi ekki hvort þau tengsl værugóð. F kvaðst telja að telpan hefði áhyggjur af móður sinni. Hún telur aðtelpan sé ánægð hjá [...] og [...]. Fyrir liggur að stefnda er langtgengin með sitt þriðja barn og á von á sér um miðjan júní næstkomandi. Að sögnF hefur stefnda mætt stopult í mæðraskoðun og ekki skilað þvagprufum. Hún hafimælst neikvæð 19. febrúar sl. en síðan þá hafi hún ýmist ekki getað pissað,ekki viljað það eða látið sig hverfa án þess að skila sýni. F sagðist engarupplýsingar hafa um hugsanlega neyslu stefnda A. Að sögn F bauð hún báðumstefndu á fund til sín 30. janúar sl. en þau hefðu ekki mætt. F hafi þá hringten þau ekki svarað. Þau hafi svo fengið nýjan tíma í febrúarmánuði en ekkimætt. Meðhliðsjón af framangreindum vitnaskýrslum og framlögðum gögnum þykir sýnt aðstefndu hafi ekki nýtt sér þann stuðning sem þeim hefur staðið til boða, ekkisýnt viðleitni til samvinnu við barnaverndaryfirvöld og ekki sinnt samskiptumvið starfsmenn stefnanda, þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir starfsmanna. Dóttir stefndu hefur frá 20.apríl 2016 verið vistuð hjá [...], sem stýrt hafa umgengni hennar við stefndu.Af framburðum vitna og fyrirliggjandi gögnum má ráða að telpunni líði vel hjáfósturforeldrum og betur ef hún nýtur umgengni við foreldra sína. Vísbendingareru þó um að barnið upplifi hollustuklemmu gagnvart foreldrum sínum og lítijafnvel svo á að hún beri ábyrgð á þeim. Frá því að meðferðaráætlun vargerð í októbermánuði 2016 hefur móðir ítrekað mælst jákvæð fyrir amfetamíni ogfaðir hefur tvisvar mælst jákvæður fyrir sama efni. Ekkert í gögnum málsins eðaskýrslum sem gefnar voru við aðalmeðferð sýnir að stefndu hafi farið í meðferðeða sinnt endurhæfingu. Þegar starfsmenn stefnanda hafa farið í óboðað eftirlitheim til stefndu hafa þau ekki verið heima. Ráða má af skýrslu frá [...] 25.september 2017 að telpunni hafi farið mikið fram eftir að vistun hófst og sé ímun betra jafnvægi en fyrr. Samkvæmt upplýsingum frá sama skóla 21. nóvember2017 er umhirða barnsins góð og aðbúnaður góður. Meðal gagna málsins er bréf fráGöngudeild fíknigeðmeðferðar við Landspítala háskólasjúkrahús til stefnandadagsett 2. febrúar sl. Í bréfinu kemur fram að stefnda B hafi veriðnauðungarvistuð á móttökugeðdeild fíknimeðferða í 72 klukkustundir 17. janúarsl., þá gengin 19 vikur „og grunur til staðar um virkan fíknivanda“. Í bréfinukemur fram að gerð hafi verið „vímuefnaleit í þvagi þar sem mældist amfetamín“. Við upphaf aðalmeðferðar vorulögð fram ný gögn sem gefa nánari vísbendingar um stöðu stefndu nú. Þar á meðaler tölvuskeyti 8. mars sl. frá G, sérfræðiljósmóður á kvennadeild Landspítala,þar sem fram kemur að stefnda B hafi mætt í skoðun tvo miðvikudaga í röð enekki skilað þvagi í vímuefnaleit. Í dagnótum H, starfsmanns stefnanda, kemurm.a. fram að 19. mars sl. hafi H rætt við I, félagsráðgjafa á fíknigeðdeild, umstöðu stefndu B. Þar segir: „[...] hún hefur ekki skilað testum, engin samvinnaog næst ekki í hana“. Aðrar færslur í dagnótum þessum eru í sama dúr. Í öðrumdagnótum H, sem bera yfirskriftina „Dagnótur 2018“, kemur fram að stefndu hafi17. janúar sl. verið borin út úr íbúð sem þau höfðu haft til umráða. Fram kom íaðilaskýrslu stefnda A við aðalmeðferð málsins að stefndu byggju nú hjá [...]meðan þau væru að leita sér að nýju húsnæði. Sú leit hafi þó enn ekki skilaðneinum árangri. Undir rekstri málsins hefursamkvæmt framanskráðu ekkert komið fram sem bendir til þess að stefndu hafiráðið bót á þeim vandamálum sem kölluðu á afskipti barnaverndaryfirvalda árið2012. Ný gögn og skýrslur félagsráðgjafa hér fyrir dómi eru til marks um aðsamskipti við stefndu séu höktandi af ástæðum sem varða stefndu. Þegar horft erheildstætt á þá samskiptasögu telur dómurinn óhjákvæmilegt annað en að líta svoá að hún beri vott um skort á samstarfsvilja stefndu. Þá hefur heldur ekkertkomið fram sem haggar niðurstöðum álitsgerðar D frá 2016. Svo sem fyrr greinirkom fram í skýrslu D það álit hans að meðan ekkert breytist til hins betra hjástefndu sé hagsmunum barnsins best borgið með því að vera áfram hjá [...]. Meðþví að ekkert bendir til þess að breytingar hafi orðið til batnaðar hjá stefnduog félagslegar aðstæður þeirra raunar versnað þar sem þau hafa nú ekki lengurfast húsnæði til umráða telur dómurinn sýnt að uppfyllt séu skilyrðiforsjársviptingar samkvæmt ákvæðum a- og d-liða 1. mgr. 29. gr.barnaverndarlaga nr. 80/2002. Með því að sömuleiðis þykir sýnt, sbr. 2. mgr.29. gr. laga nr. 80/2002, að öðrum og vægari úrræðum verði ekki beitt til að bætastöðu barnsins samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 80/2002 verða kröfur stefnandateknar til greina. Stefndu hafa lagt framgjafsóknarleyfi vegna reksturs þessa máls fyrir héraðsdómi, útgefið 4. janúarsl., sbr. 1. mgr. 60. gr. laga nr. 80/2002. Af hálfu stefnanda var ekki gerðkrafa um málskostnað og er því rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.Gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknunlögmanns þeirra, sem telst, miðað við atvik málsins, umfang þess og rekstur hæfilegaákveðin 900.000 kr. að meðtöldum virðisaukaskatti. Arnar Þór Jónsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Aðalsteini Sigfússyni sálfræðingiog Guðfinnu Eydal sálfræðingi. ÚRSKURÐARORÐ:Stefndu, B og A, eru svipt forsjá dóttur sinnar, C, semfædd er [...].Málskostnaður fellur niður.Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar með talinþóknun lögmanns þeirra, 900.000 krónur.

Mál nr. 601/2015

Endurupptaka Dómur Stjórnsýslunefnd Stjórnarskrá Frávísun frá Hæstarétti

Með úrskurði endurupptökunefndar var fallist á beiðni S að hluta um endurupptöku dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002 þar sem S var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa hrist drenginn X svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að nánar tilgreindum áverkum hans með þeim afleiðingum að hann lést tveimur dögum síðar. Var úrskurður nefndarinnar reistur á matsgerð sem S hafði aflað en niðurstaða hennar var sú að ekki lægi fyrir að banamein drengins hefði verið „Shaken Baby Syndrome“. Í dómi Hæstaréttar kom fram að álit allra þeirra sérfræðinga sem matsmaður vísaði til í mati sínu hefðu legið til grundvallar dómi réttarins um sakfellingu S. Fallast yrði á með S að embætti ríkissaksóknara hefði látið lítið til sín taka við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd. Þannig hefði það hvorki gætt þess að láta mæta til dómþings við fyrirtöku matsbeiðni þar sem taka skyldi ákvörðun um hvern dómkveðja skyldi sem matsmann né að óska í tíma yfirmats. Niðurstöður yfirmatsmanna, sem lágu fyrir eftir að úrskurður nefndarinnar var kveðinn upp, hefðu verið í andstöðu við undirmatið en í samræmi við læknisfræðilegar niðurstöður sem lagðar voru til grundvallar í dómi réttarins í máli nr. 168/2002. Á hinn bóginn hefði ríkissaksóknari látið endurupptökunefnd í té ábendingar um að matsmaðurinn sætti rannsókn. Þá hefði við munnlegan málflutning verið upplýst af hálfu S að matsmaðurinn hefði á árinu 2016 sætt banni dómstóls í Bretlandi við því að gefa skýrslu fyrir dómi og myndi það gilda út árið 2019. Væri óhjákvæmilegt að líta til þess við ákvörðun um þýðingu matsgerðar hennar til endurupptöku málsins. Kom fram að í úrskurði nefndarinnar væri ekkert fjallað um þau atriði sem matsmaður hefði tilgreint í mati sínu að líta bæri til varðandi ástand drengsins. Með sama hætti væri í engu getið um efnislegar athugasemdir læknis sem lagðar hefðu verið fram um matsgerðina og heldur ekki um krufningarskýrslu og önnur læknisfræðileg gögn sem legið hefðu til grundvallar dómi Hæstaréttar. Hefði nefndin látið nægja að taka upp og vísa í almenna umfjöllun matsmanns um fræðigreinar varðandi „Shaken Baby Syndrome“ að virtum kenningum matsmanns um heilkennið. Jafnframt hefði nefndin ekki litið nægilega til gagna sem fram voru komin er hún tók þá ákvörðun sína að matsgerð þessa eina matsmanns skyldi leiða til þess að uppfyllt teldust skilyrði til endurupptöku málsins. Var því ekki talið að S hefði með fullnægjandi hætti fært fram haldbær ný gögn sem ætla mætti að hefðu verulegu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefði komið fram áður en dómur gekk, sbr. a. liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Hefði því ekki verið fullnægt skilyrðum fyrir endurupptöku málsins. Þá var talið að með þágildandi 3. mgr. 215. gr., sbr. 1. mgr. 214. gr. laga nr. 88/2008 hefði löggjafinn falið nefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvald ríkisins, hlutverk sem gæti náð til þess að fella úr gildi úrlausnir dómstóla. Sú skipan væri andstæð meginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar og væri því lagaákvæðið, sem leiddi til hennar, ekki gild réttarheimild og yrði þess vegna ekki beitt. Gæti úrskurður endurupptökunefndar því ekki orðið til þess að fyrri dómur Hæstaréttar hefði fallið úr gildi. Samkvæmt þessu var málinu málinu vísað frá Hæstarétti og stóð dómur réttarins í máli nr. 168/2002 því í öllum atriðum óhaggaður.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, GretaBaldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson.Með bréfi til endurupptökunefndar 15. ágúst 2013 leitaði dómfelldieftir því að hæstaréttarmálið nr. 168/2002, sem dæmt var 3. apríl 2003, yrðiendurupptekið. Nefndin varð við þeirri beiðni að hluta með úrskurði 25. júní2015. Af því tilefni gaf ríkissaksóknari út fyrirkall 6. júlí 2015 vegnaendurupptöku málsins sem birt var fyrir dómfellda.Af hálfu ákæruvaldsins er þess aðallega krafist að málinuverði vísað frá Hæstarétti, en til vara að dómur Héraðsdóms Reykjaness 1. mars2002 verði staðfestur um sakfellingu dómfellda samkvæmt I. kafla ákæru 25.janúar 2002 fyrir brot gegn 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Dómfelldi krefst sýknu af þeirri háttsemi sem honum ergefin að sök samkvæmt framansögðu.Y og Z krefjast þess að dómfellda verði gert að greiðahvoru þeirra 5.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. maí 2001 til uppsögu dóms í málinu, endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Þá krefst Z þess að dómfellda verði gert að greiða sér 56.500 krónur með sömu dráttarvöxtumfrá 28. desember 2001 til greiðsludags. Loks krefst Y þess að dómfellda verðigert að greiða sér 504.327 krónur með sömu dráttarvöxtum frá 15. desember 2001til greiðsludags. Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt munnlega30. janúar 2019 um formhlið þess.IMál þetta var höfðað með ákæru ríkissaksóknara 25. janúar2002, þar sem dómfellda var í I. kafla hennar gefið að sök að hafa brotið gegn215. gr. almennra hegningarlaga með því „að hafa miðvikudaginn 2. maí 2001, aðheimili sínu ... hrist X, fæddan 23. júlí 2000, svo harkalega eða með öðrumhætti orðið valdur að því að undir heilahimnur drengsins blæddi, skemmdir urðuá taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist í heila,sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin á hnakka, meðþeim afleiðingum að drengurinn lést tveimur dögum síðar.“ Þá var honum og Þ íII. kafla ákæru gefið að sök að hafa brotið gegn 187. gr. almennrahegningarlaga við leyfisskyldan rekstur Daggæslu Sigurðar og Þ á nánar tilgreindutímabili með því að hafa tekið mun fleiri börn til gæslu en þeim var heimiltsamkvæmt 12. gr. þágildandi reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna íheimahúsum, daggæsluleyfum félagsmálaráðs Kópavogsbæjar og sérstöku leyfifélagsmálayfirvalda í Kópavogi. Í ákæru var jafnframt greint fráeinkaréttarkröfu foreldra brotaþola, sem hvort um sig kröfðust 5.000.000 krónaí miskabætur. IIMeð dómi Héraðsdóms Reykjaness 1. mars 2002 var dómfelldisakfelldur fyrir að hafa „hrist drenginn svo harkalega ... að af hlutust þærafleiðingar, aðrar en mar á hnakka, sem lýst er í ákæruskjali.“ Í forsendumdómsins fyrir þeirri niðurstöðu sagði meðal annars að lögfull sönnun væri „framkomin um að ákærði hafi einn manna haft tækifæri í tíma og rúmi til að hristadrenginn og það svo harkalega að bani hlaust af.“ Var jafnframt vísað til ýmissalæknisfræðilegra gagna fyrir og eftir andlát drengsins og samhljóðavitnisburðar tveggja sérfræðinga í barnalækningum, A og B, og C sérfræðings íréttarmeinafræði, sem annaðist krufningu á líki drengsins, um að hann hafi viðhristing hlotið svo alvarlegan skaða á heila og miðtaugakerfi, að hann hafistrax á eftir verið með öllu ófær um eðlilega tjáningu og hreyfingu miðað viðaldur. Var í dóminum lögð til grundvallar sú niðurstaða sérfræðinganna, aðörfáum sekúndum síðar hafi hann verið kominn með mjög skerta meðvitund og aðöllum líkindum misst hana með öllu. Hafi verið um að ræða heilaskaða vegna heilkennasökum harkalegs hristings eða svokallaðs „Shaken Baby Syndrome“. Háttsemi dómfellda var í héraðsdómi heimfærð undir 1.mgr. 215. gr. almennra hegningarlaga og refsing hans fyrir það brot ákveðinfangelsi í þrjú ár að frádreginni sex daga gæsluvarðhaldsvist sem hann hafðisætt við rannsókn málsins. Þá var dómfellda og meðákærðu hvoru um sig gert aðgreiða 1.000.000 krónur í sekt til ríkissjóðs vegna sakfellingar samkvæmt II.kafla ákærunnar. Loks var dómfelldi dæmdur til að greiða foreldrum brotaþola hvoruum sig 1.500.000 krónur í miskabætur. IIIHéraðsdómi var áfrýjað til Hæstaréttar 2. apríl 2002 ísamræmi við yfirlýsingu dómfellda og Þ um áfrýjun en jafnframt af hálfuákæruvalds sem krafðist staðfestingar á sakfellingu og refsiákvörðun héraðsdómsog að dómfelldi yrði dæmdur til að greiða foreldrum brotaþola skaðabætur einsog í ákæru greindi. Við meðferð málsins fyrir Hæstarétti var samkvæmt ákvörðunréttarins 22. október 2002 aflað fjölmargra og ítarlegra læknisfræðilegra gagnaum dánarorsök brotaþola sem ekki lágu fyrir héraðsdómi, meðal annars frekari gagnafrá læknaráði, eftir erindi ríkissaksóknara og verjanda dómfellda þar um. Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2003 í máli nr. 168/2002var héraðsdómur staðfestur um sakfellingu dómfellda og meðákærðu. Þar voru rakin meginatriði þeirralæknisfræðilegu gagna sem fyrir lágu. Í niðurstöðu dómsins segir síðan: „Ímálinu liggja fyrir ítarleg læknisfræðileg gögn og umsagnir um þá áverka, sem Xhlaut 2. maí 2001 og leiddu til dauða hans tveimur dögum síðar. Íkrufningarskýrslu er sú niðurstaða, sem studd er margs konar rannsóknuminnlendra og erlendra sérfræðinga, að drengurinn hafi misst meðvitund og veriðalls ófær um nokkurs konar viðbrögð frá þeirri stundu, er honum voru veittiráverkarnir. C hefur fært fram viðbótarrök og svarað spurningum, bæði skriflega ogfyrir héraðsdómi, og þannig rennt styrkari stoðum undir fyrri niðurstöðu sína íþessu efni. Þá er fram kominn fyrir dómi afdráttarlaus framburður tveggjaframangreindra sérfræðinga í barnalækningum og ber hann að sama brunni ogniðurstaða réttarmeinafræðingsins um órofa tengsl áverkanna á X og skertrarmeðvitundar hans þegar í stað. Þótt mismunandi langur tími kunni að geta liðiðmilli áverka, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, og fullrarrænuskerðingar af þeirra völdum leikur enginn vafi á því, eins og áverkum X varháttað, að hann hafi verið ófær um eðlilegt hátterni og misst meðvitund um leiðog hann varð fyrir þeim. Þarf þá ekki að huga frekar að því, hvort athugasemdirC í greinargerð til ríkissaksóknara, sem skráðar eru í V. kafla dómsins, svariað fullu þeim orðum D heilaskurðlæknis í þar greindu bréfi, að bólga í heila Xog bláleitt blóð á yfirborði hans gefi til kynna, að ef til vill geti verið umnokkurra daga gamla áverka að ræða. Ákærði Sigurður hefurstaðfastlega borið, að drengurinn hafi verið eðlilegur í háttum fram til þesstíma, er hann fór með hann út í bílskúr og lagði hann í barnavagn nokkru eftirkl. 14 umræddan dag. Hefur ákærða Þ borið á sama veg og er ekkert fram komið ímálinu um, að aðrir en þau tvö hafi getað haft afskipti af drengnum á þessumtíma. Er þá engum öðrum til að dreifa en ákærða Sigurði sjálfum, er hefði getaðveitt X hina banvænu áverka. Samkvæmt ölluframansögðu og annars með skírskotun til forsendna héraðsdóms hefurákæruvaldinu tekist að færa fram um það sönnun, er ekki verði vefengd meðskynsamlegum rökum, að ákærði Sigurður hafi gerst sekur um þá háttsemi, semhonum er gefin að sök í I. kafla ákæru. Meðferð hans á barninu hefur veriðslík, að hann mátti gera sér grein fyrir þeim hættulegu afleiðingum, sem hennigætu verið samfara. Sýndi hann með þessu af sér stórfellt gáleysi. Varðarháttsemi hans við 215. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum.“ Var dómfellda ákveðin refsing vegna beggja brota hans fangelsi í 18mánuði að frádreginni framangreindri gæsluvarðhaldsvist. Skaðabætur til handaforeldrum brotaþola voru ákveðnar 1.200.000 krónur til hvors um sig. Þá varmeðákærðu gert að greiða 300.000 króna sekt í ríkissjóð fyrir brot sitt. Dómfelldimun hafa afplánað refsingu sína. IVMeð beiðni 17. febrúar 2012 óskaði dómfelldi eftir þvívið Héraðsdóm Reykjavíkur með vísan til XIX. kafla laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála að dómkvaddur yrði matsmaður til að svara í fyrsta lagi hver værilíklegasta dánarorsök brotaþola og í öðru lagi hvort hægt væri að útiloka, svoyfir allan vafa væri hafið, að aðrar orsakir en byggt væri á íkrufningarskýrslu, sem legið hafi til grundvallar dómi Hæstaréttar, kynnu aðhafa leitt brotaþola til dauða. Beiðnin var tekin fyrir á dómþingi 9. maí 2012.Ekki var sótt þing af hálfu ákæruvalds og var beiðnin tekin til greina meðúrskurði sama dag. Var E, ráðgefandi taugameinafræðingur við Oxford Radcliffesjúkrahúsið í Bretlandi, fengin til matsins. Í upphafi matsgerðar E 25. maí 2013 var vísað til þess aðvið gerð hennar hafi matsmaður „skoðað 39 litaða hluta heilans og bastsinsmerkta 5-85/01.“ Þá kvaðst hún hafa lesið skýrslur F sérfræðings íaugnmeinafræði og G sérfræðings í heila- og taugameinafræði. Hafði sá fyrrnefndirannsakað augu drengsins en hinn síðarnefndi vef frá heilastofni og hálshlutamænu en niðurstöður þeirra höfðu verið nýttar við krufningarskýrslu C. Þákvaðst matsmaður hafa lesið krufningarskýrslu C og svar hennar til læknanna H, I,J og K, séð skýrslu J og tilgátur H, enálits og skýrslna síðastgreindra fjögurra manna hafði verið aflað af dómfelldavið meðferð framangreinds hæstaréttarmáls nr. 168/2002. Hins vegar kvaðstmatsmaður ekki hafa séð „eintök eða þýðingar af upphaflegu sjúkrahússkýrslunumog ekki heilamyndirnar.“ Hún kvaðst þó hafa séð mynd af höfuðummáli. Þá sagði:„Þar sem ég hef tjáð mig um tilteknar skýrslur hef ég sett athugasemdir mínar í[skáletur innan hornklofa.] “ Eftir að matsmaður hafði tiltekið nokkur atriði úrsjúkrasögu drengsins sem og atriði úr skýrslum G og F sagði svo í íslenskriþýðingu um krufningarskýrslu C: „Mar var á hörundi á hnakka. Skurðsvæði varlýst. Mar sást yfir vinstra viðbeini. Ekkert mar sást í hálsvöðvum og rifbeinvoru heil. Við mörg nálarstungusvæði voru marblettir allt að 2x2 cm og hægrafótlegg er lýst sem dökkrauðum og fjólubláum. Ég hef aðeins séð frekar lélegarsvarthvítar myndir af fótlegg barnsins frá krufningunni. Þetta er óvenjulegniðurstaða sem dr. C telur æðaskemmd. Þó lýsir hún ekki innvortis niðurstöðum íhægri nára og hvort æðin var í raun skemmd og aflitun vegna blæðingar eða hvortaflitunin átti upptök í æð. Hún hefur ekki athugað nára vegna merkja umsegamyndun í æð sem einnig kemur fyrir í börnum sem hafa verið í æðaaðgerðum.Afar mikilvægt er að staðfesta hvort þessi mikilvæga niðurstaða er tengd röskuná blóðstorku sem gæti einnig skýrt blæðingar í höfuðkúpu og sjónu. Engin brotvoru á höfuðkúpu. Nýtt ósamhverft blóð innanbasts sást, 10-15 ml hægra megin, 5ml vinstra megin. [Sneiðmyndin sýndieinkum blæðingu hægra megin. Við krufningu var höfuðið opnað vinstra megin(svæðinu var lýst við krufningu) sem gæti hafa valdið eða haft áhrif á blæðinguvinstra megin. Lýst er ferskri blæðingu innanbasts en engin lýsing er ábaststokkum sem er alvarleg yfirsjón í máli sem þessu. Ekki er hægt að útilokasegamyndun í stokk.] Litlar blæðingar sáust innanskúms. Heilinn var bólginnog seglar samþrýstir. Skoðun á vinstra geisla leiddi í ljós að ótilgreindhvarfgjörn breyting átti sér stað 1-2 mánuðum fyrir dauða. Augnmeinafræðilegskoðun sýndi margar blæðingar í sjónu og innanbasts á sjóntaug. Heilavefjasýni voruunnin með BAPP-litun sem voru mér ekki tiltæk. [Ég hef gert frekarilitun á framlögðum hlutum] Í samantektinni (bls. 11 X)er tilgreind litarbreyting á hægra fótlegg, sem síðar, á blaðsíðu 11, er sögðstafa af skemmd á æð. [Þessi forsendahefur ekki verið staðfest með skoðun við krufningu. Þetta er umtalsverðyfirsjón í barni sem sýndi merki um óeðlilega blæðingu á mörgum svæðum(innanbasts, innanskúms og við stungusvæði) sem gefa til kynna óeðlilegablæðingahneigð.] Heilavefjarsýni sýndu bólgu í heila ogvefildisskort/blóðþurrð. BAPP sýndi taugaþráðarbirtingu í heilastofni og mænu„ekki er hægt að staðfesta upptök taugaþráðaáverkans með lituninni“.Samanburðargreiningin inniheldur „Aflfræðilegur áverki vegna hröðunar-hægingar,tilfærsla á heilastrúktúrum eftir haulun og áverki vegnavefildisskorts-blóðþurrðar.“ Niðurstaða: Dr. C ályktar að dauðinn hafi orðiðvegna hristings og höggs og að barnið hafi ekki getað sýnt eðlilegt atferlieftir skaðann. Hún byggir greiningu sína á skaðanum á eftirfarandi niðurstöðum:1) Tveir marblettir (neðarlega aftan á höfuðkúpu og hægra viðbeini). 2)Innanbasts– og innanskúmsblæðing. 3) Bólga í heila og heilastofni ogtaugaþráðaráverkar á mænu. 4) Blæðingar í sjónu. Dr. C fer ítarlega í bakgrunn hristsbarnsheilkenna [ShakenBaby Syndrome] með vísun til dauða X. Það er laukrétt hjá dr. Steffensen aðmeta veittan áverka sem hugsanlega orsök þess að barnið missti rænu og dó. Þóer það alls ekki eina orsökin og samanburðargreining hlýtur að koma tilgreina.“ Eftir stutta lýsingu á heila drengsins sagði síðan ímatsgerðinni að áverkarnir hefðu verið þess eðlis að þeir hefðu komið til„nokkrum stundum fyrir dauða og skemur en 1-2 dögum fyrir dauða en tímasetningmeð meinafræði getur ekki verið nákvæm og taka verður tillit til allra aðstæðnaí málinu.“ Um orsök áverka sagði: „Meinafræðin er í samræmi viðskort á blóði eða súrefni sem gæti stafað af ýmsum aðstæðum svo sem afhjartastoppi eða öndunarstoppi, kæfingu, kyrkingu eða höggi. Ég hef engin merkiséð um beinan höggáverka á heila, mænu eða taugarótum. Þar semtaugameinafræðilegar niðurstöður eru ótilgreindar verður að íhugasamanburðargreiningu vegna rænumissis barnsins og dauða.“ Því næst fór matsmaður yfir hvort högg hefði getað veriðorsök dauða barnsins. Sagði hún drenginn hafa haft mörg einkenni er samsvarihöggáverka og vildi fá frekari upplýsingar um högg sem drengurinn hefði fengiðúr „lágu falli“ úr sitjandi stöðu nokkrum dögum fyrir andlát hans, en hannhefði verið eirðarlaus og lasinn áður en til innlagnar kom. Tveir marblettirhafi verið auðkenndir við krufningu og velti matsmaðurinn því upp hvort þeir hefðuverið auðkenndir við innlögn barnsins. Sagði matsmaðurinn að marblettir væruekki á hennar sérsviði en taldi mikilvægt að staðfesta hvort þeir væru vegnatilrauna til endurlífgunar og þess að barnið hafi verið sett í öndunarvél. Þá sagði að greiningin á „Shaken Baby Syndrome“ virtistvera reist á þrenningu innanbasts, innanskúms og sjónublæðinga og bólgu í heilaog bólgu í taugaþráðum í heilastofni. Við klínískar rannsóknir og krufninguhafi ekki komið fram merki um ofbeldi eða gripför, mar eða rifbeinsbrot sem varað áliti matsmanns viðbúið ef níu mánaða gamalt barn sem vægi 9320 grömm væritekið nógu föstum tökum til að hrista það harkalega. Engin merki hafi verið umhálsáverka sem gera mætti ráð fyrir við alvarlegan hálshnykk. Þá hafi barniðverið eldra og þyngra en flest þau börn sem talið væri að hafi verið hrist. Áleitmatsmaður vafasamt að fullorðinn einstaklingur gæti hrist svona þungt barn nóguharkalega til að valda alvarlegum áverkum innan höfuðkúpu. Kom fram hjá matsmanni að margt gæti orsakaðsjónublæðingu og væri ein helsta orsökin aukinn þrýstingur innan höfuðkúpu. Íþessu barni hafi verið innanbastsblæðing með alvarlegri bólgu við heila semsést hafi eftir skurð. Sjónublæðingin hafi verið auðkennd við heilaskurðinn ogekki væri mögulegt að vita hvort hún hafi orðið við eða eftir heilaskurðinn eðahvort hún var til staðar þegar barnið missti rænu. Sjónublæðingar hafi veriðtaldar merki um ofbeldi á barni en til væru undantekningar. Síðan sagði:„Deilan varðandi hið svonefnda „hrists barns heilkenni“ og vísindalegarathuganir varðandi sjónu- og innanbastsblæðingu í ungbörnum hefur þokast verulegaáfram síðan þetta barn dó 2001 þegar dr. C ritaði skýrslu sína. Ekki er lengurvænleg röksemd að hristingurinn einn geti valdið blæðingum innan höfuðkúpuþegar ekki eru önnur merki um ofbeldi eða skaða á hálsi, sem sáust ekki í þessutilfelli.“ Vísaði matsmaður til þess að heiti heilkennisins hafi verið breyttað tilmælum bandarísku barnalæknasamtakanna og skrifa fræðimanna og tók fram að„margar röksemdir rýra hristing sem orsök innanbasts- og sjónublæðingu.“ Vísaðimatsmaður til þess að talið væri af mörgum að „Shaken Baby Syndrome“ værialfarið byggt á „upplýstum getgátum.“ Þá fór matsmaður yfir hvort segarek í barkaæð og stokk, eðasvonefnt CVST, gæti hafa verið orsök dauða barnsins. Um þetta sagði ímatsgerðinni: „Mörg einkenni í þessu barni gefa til kynna greiningu á CVST.Ósamhverf innanbastsblæðing einkum við gagnaugablað. Grunnlæg blæðing ígagnaugablaði finnst í börnum með flog og öndunarstöðvun og getur verið vegnasegareks í bláæð ... Veikindi á undan með uppköstum, hita og niðurgangi ogmögulegri ofþornun. Sú staðreynd að enginn segi fannst í heilaæðum útilokarekki greininguna. Baststokkar voru ekki skoðaðir við krufningu og segamyndungæti hafa yfirsést, segarek í stokk getur ekki verið útilokað. Storkurannsókninvar ekki tæmandi og ekki hægt að útiloka storkukvilla. Óeðlileg storknun geturtengst blæðingahneigð ef storkuþættir eru tæmdir. Þetta krefst álitsblóðfræðings þar sem mikilvægt er að rannsaka storkutruflanir.“ Þessu fylgdisvo almenn umfjöllun um CVST.Um blóðeitrun sagði: „Barnið hafði oft fengið sýklalyf ogverið lasið í nokkra daga fyrir örmögnunina. Meinvaldandi sýklar hafa fundist íhlutfalli af skyndilegum og óvæntum dauðdaga ungbarna ... og gefur til kynna aðbráð blóðeitrun kunni að vera orsök skyndilegs, óvænts dauða.“ Þá sagði að magnD-vítamíns í barninu hafi ekki verið skráð og á eftir fylgdi í matsgerðinni stuttumfjöllun um að skortur á því efni gæti verið „undirliggjandi orsök margrasýkinga sem þetta barn varð fyrir“, en umfjölluninni lauk með eftirfarandiorðum: „Skortur á D-fjörefni var skoðaður af öðrum sérfræðingum fyrir nokkrumárum, þetta er ekki á mínu sérsviði.“ Einnig var þess getið að móðir barnsinshafi þjáðst af flogaveiki og að drengurinn kunni að hafa erft móttækileikafyrir flogum og fengið hitaflog en barnið hafi verið með hita við innlögn. Þásagði: „Flog geta einnig komið í kjölfar höfuðhöggs, stundum mörgum dögumsíðar. Flogavirkni eykur alla áverka innan höfuðkúpu eða súrefnisþurrð með þvíað auka efnaskiptaálag á heilafrumur sem þegar eru í hættu. Flog auka einnigblóðstreymi og hafa elnandi áhrif á bólgu í heila.“ Loks sagði undir liðnum„Langvinn vökvauppsöfnun innanbasts: Engin lýsing er á gömlu blóði viðhöfuðkúpuskurðinn, við krufninguna eða í vefjasýnum heila. Ófullnægjandi gögneru til að styðja þetta sem áhrifavald á örmögnun barnsins.“ Samantekið varniðurstaða matsgerðarinnar eftirfarandi: 1) Matsmaður kvaðst ekki vita afhverju þetta barn örmagnaðist og dó. 2) Taugameinafræðileg einkenni í þeim hlutumsem matsmaður hefði séð væru ótilgreind og gætu stafað af einhvers konartruflun á blóðstreymi og/eða súrefnisflæði til heilans. 3) Engin ótvíræð gögnværu um högg og engin merki um áverka sem samsvaraði harkalegri hristingu. 4)Skoða bæri margar aðrar samanburðargreiningar. VDómfelldi fór þess á leit við endurupptökunefnd 15. ágúst2013 að málið yrði í heild sinni endurupptekið fyrir Hæstarétti. Var beiðnin reistá framangreindri matsgerð sem væri unnin af fræðimanni hvers sérþekking ogreynsla hefði nýst mjög við meðferð dómsmála vegna óvænts dauða ungbarna. Þvímætti ætla að matsgerðin hefði verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins efhún hefði legið fyrir áður en dómur gekk, sbr. a. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr.88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Þá væru að sama skapi verulegarlíkur leiddar að því að sönnunargögn sem lögð voru fram í málinu hefðu verið rangtmetin svo að áhrif hefði haft á niðurstöðu þess, sbr. c. lið 1. mgr. 211. gr.sömu laga, sbr. nú c. lið 1. mgr. 228. gr. þeirra.2Í tilefni endurupptökubeiðni dómfellda óskaðiríkissaksóknari eftir umsögn áðurnefndrar C sérfræðings í réttarmeinafræði ummatsgerð E. Skilaði C umsögn sinni til ríkissaksóknara 6. desember 2013. Komfram hjá henni að „Shaken Baby Syndrome“ væri á síðari árum gjarnan kallað „AbusiveHead Trauma“, höfuðáverkar sem veittir eru af öðrum, SBS/AHT. Lýsti hún rannsóknumsem átt hefðu sér stað um málefnið og sagði hún reynslu sína, eftir krufningarí 20 ár, vera þá að marblettir á hnakka sjúklinga orsökuðust ekki af atburðum ísjúkrahúslegunni nema viðkomandi hafi fallið á hnakkann eða fallið úr rúmi og áhnakkann meðan á legunni stóð. Rakti C að nokkru fræðigreinar umsjónhimnublæðingar og vísaði til þess að augu drengsins hefðu verið skoðuð af Fog einnig á sjúkrahúsinu með þeirri niðurstöðu að þau einkenni sem verið hafitil staðar í augum drengsins hafi verið lýst hjá börnum með SBS/AHT. Um hugsanlegar blóðstorkutruflanir vísaði C til gagna ummeðferð drengsins og sagði matsgerðina ekki standast um það atriði. Ekki værirétt að blæðingar þær sem vísað væri til í matsgerðinni væru ótengdarstorkutruflunum sem valdið hafi einkennum drengsins því engir blóðsegar hafifundist í innri líffærum við krufningu eða í heila drengsins og ekki hafi veriðum almennar blæðingar að ræða. Þá fór hún yfir umfjöllun matsmanns ummismunandi magn blæðingar milli heilahimna í krufningu og lýsti því hvers vegnaekki væri óeðlilegt að heldur minna blóð hafi sést við krufninguna þeim meginsem ytri heilahimnan var opnuð.Þá fór C yfir umfjöllun matsmannsins um mismunagreiningunaCVST, sem hún nefndi blóðsegamyndun í yfirborðsbláæðum heila og bláæðarrásum íytri hörðu heilahimnunni. Um þetta sagði meðal annars: „Í umfjöllun um mismunagreiningarvið SBS/AHT hefur í gegnum tíðina verið lögð áhersla á að líta þarf á öll þrjúeinkennin í heild. Í umfjöllun um CVST sem mismunagreiningu þarf að skoðameingerðina í heild sinni, því erfitt er að skoða hluta af djúpubláæðagöngunum, og einnig hefur verið talið að hluti blóðsega í því kerfi getileyst hratt upp aftur ... og því alltaf hægt að halda því fram að CVST hafiekki verið útilokað. Við blóðsegamyndun í bláæðarásunum eða yfirborðsbláæðumverður mikil blóðfylla í bláæðum, sem síðan leiðir til skemmda í heilavefnum(bláæðadreps), ýmist í heilaberkinum, undir heilaberkinum, eða í djúpa gráaefninu í heilanum“. Fór C ítarlega yfir heimildir er matsmaður vísaði til oglét í ljós eftirfarandi niðurstöðu: „Miðað við hefðbundna meingerð sem lýst ervið CVST og ofannefndar rannsóknir samrýmist meingerð X ekki CVST.“ Um bakteríusýkingu í blóði sem matsmaðurinn vísaði til aðgæti verið hugsanleg orsök skyndilegs dauða hjá ungbörnum þá benti C á aðmælingar í líkama drengsins hefðu ekki veitt slíkri tilgátu stuðning, auk þesssem matsmaðurinn hafi ekki fjallað um hvernig það gæti valdið þeirri þrennueinkenna sem hér væri um að ræða. Þá sagði C umfjöllun um D-vítamínskort í matsgerðinnitengjast niðurstöðu krufningar lítt og bætti við: „D-vítamínskortur semmismunagreining er þannig byggður á kenningu Dr. E að súrefnisskortur ánmeðfylgjandi áverka geti valdið þeirri þrennu einkenna sem sjást við SBS/AHT, þ.e.blæðingu milli heilahimna, sjónhimnublæðingum og heilaskemmdum.“ Einnig vísaði Ctil þess að krampar hefðu „ekki verið taldir hefðbundin mismunagreining við þáþrennd einkenna sem sést í SBS/AHT, þ.e. blæðingar milli heilahimna,sjónhimnublæðingar og heilaskemmdir“. Taldi C heldur ekki að fyrir hendi væru hefðbundinvísindaleg rök fyrir þeirri ályktun matsmanns að fall úr sitjandi stellingu áhnakkann hafi getað sett af stað þau einkenni sem fundust í sjúkrahúslegudrengsins eða við krufninguna. Í umsögninni var jafnframt umfjöllun um orsakir þeirraeinkenna sem fundust í drengnum með tilliti til niðurstaðna matsmanns. Laut húnannars vegar að þeirri niðurstöðu að „taugameinafræðileg einkenni“ sem sjá hafimátt hafi verið „ótilgreind“ og getað stafað af „einhvers konar truflun áblóðstreymi og/eða súrefnisflæði til heilans“, en hins vegar að niðurstöðu matsgerðarinnarum að engin ótvíræð gögn hafi verið um högg og engin merki um áverka semsamsvarað hafi harkalegri hristingu. Sagði C að sökum þessarar niðurstöðu værinauðsynlegt að fara yfir þær tilgátur í læknisfræðinni sem beindust aðhugsanlegu sambandi súrefnisskorts við einkenni þau sem fram gætu komið íSBS/AHT, sem einkenndust af blæðingum milli heilahimna, sjónhimnublæðingum ogheilaskemmdum. Rakti hún kenningar hér um, meðal annars tilgátur matsmanns, ogsagði svo: „Mismunagreiningar og niðurstöður Dr. E byggja á öðrum og nýjumtilgátum (en þeim hefðbundnu ... ) sem hún ræðir í greinargerð sinni. Eins ognefnt var að ofan virðast krampar, D-vítamín skortur og blóðsýking (ánútbreiddra storkutruflana) sem mismunagreiningar byggðar ásúrefnisskortstilgátu hennar. Önnur atriði er hún nefnir í almennu umræðunni,s.s. lífaflfræðilegar kenningar, einkennaþrennan og föll úr lítilli hæð o.fl.er allt hluti af því sem deilt er um.“ Loks sagði: „Undirrituð telur því nauðsynlegt að fengiðverði álit annarra fagaðila, s.s. læknaráðs, til að meta hvort vísindaleg gögnhafi birst síðustu árin sem styðji þessa súrefnisskorts-tilgátu Dr. E (sem framkom árið 2009) sem skýringu á einkennaþrennunni, og í tengslum við það hvortþær mismunagreiningar sem hún nefnir í greinargerð sinni komi til greina semorsakavaldur einkennanna.“ 3Við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd var því ítrekaðbeint til ríkissaksóknara að afla frekari gagna í tilefni af matsgerðinni ogumfjöllun C þar um, meðal annars með vísan til 3. mgr. 213. gr., sbr. nú 3.mgr. 230. gr., laga nr. 88/2008. Í kjölfar beiðni ríkissaksóknara um gögn ogupplýsingar frá matsmanni gaf sá síðarnefndi skýrslu að ósk dómfellda 9.desember 2014 fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur þar sem hún staðfesti mat sitt oggaf skýringar á efni matsgerðarinnar. Sagði matsmaðurinn rannsóknir sínar semfræðimanns liggja á sviði meinafræði hvað varðar heila barna og fóstra og hefðihún verið matsmaður og álitsgjafi í fjölmörgum dómsmálum en engin dæmi væru þessað dómstólar hefðu ekki tekið mark á rannsóknum sínum. Lýsti hún því meðalannars að á árinu 2001 hefði skoðun hennar breyst á kenningunni um „Shaken BabySyndrome.“ Frá þeim tíma hefði breyting orðið í læknavísindum og ýmsarkenningar hefðu komið fram. Aldrei hafi verið sannað að við hristing barnsskemmdust æðar sem flytji blóð frá heilanum þannig að leiði til „Shaken BabySyndrome“. 4Með bréfi 7. janúar 2015 ítrekaði verjandi dómfelldabeiðni sína um endurupptöku málsins og með bréfi 26. sama mánaðar veittiendurupptökunefnd ríkissaksóknara frest til 9. febrúar 2015 til að láta í téupplýsingar um hvort frekari gagna eða rannsókna væri að vænta. Að fengnumathugasemdum ríkissaksóknara 11. sama mánaðar tók endurupptökunefnd afstöðu tilbeiðni dómfellda með úrskurði 25. júní 2015 í máli nr. 17/2013. Þar var meðalannars vísað til þess að dómfelldi hefði lagt fyrir nefndina framangreindamatsgerð þar sem samantekin niðurstaða væri að ekki væri ljóst af hverjubrotaþoli hafi dáið. Sú niðurstaða matsmanns hafi meðal annars verið reist árannsóknum og fræðikenningum sem settar hafi verið fram eftir að dómur í málinuvar kveðinn upp. Ríkissaksóknari hafi lagt fram umsögn C 6. desember 2013 ummatsgerðina en niðurstaða þeirrar umsagnar hafi verið að nauðsynlegt væri að fáálit annarra fagaðila til að meta hvort vísindaleg gögn styddu niðurstöðu hinsdómkvadda matsmanns. Á hinn bóginn hafi ríkissaksóknari ekki aflað slíks álits,þrátt fyrir að endurupptökunefnd hafi beint því til hans að hlutast til umslíka rannsókn, eftir atvikum með yfirmati. Niðurstaða matsgerðarinnar hafiverið afdráttarlaus um að dánarorsök brotaþola væri ekki að rekja til svonefnds„Shaken Baby Syndrome“ en af hálfu ríkissaksóknara hafi ekki verið lögð framfullnægjandi vísindaleg gögn til að hrekja þá niðurstöðu. Líta yrði til þessmikla vægis sem læknisfræðileg greining á heilkenninu hafi haft í málinu ogályktunar C um niðurstöðu matsins, en skýrslur og framburður C hafi veriðmikilvægur þáttur í mati og niðurstöðu héraðsdóms og Hæstaréttar. Var það niðurstaðaendurupptökunefndar að skilyrðum a. liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008,sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna, væri fullnægt í málinu og beiðni dómfelldaum endurupptöku málsins, er varðaði sakfellingu fyrir brot gegn 215. gr.almennra hegningarlaga, því samþykkt. Á hinn bóginn féllst nefndin ekki áendurupptöku á þeim þætti málsins er laut að sakfellingu dómfellda eftir 187.gr. sömu laga. VIMeð beiðni 13. október 2015 fór ríkissaksóknari þess áleit við Héraðsdóm Reykjaness að dómkvaddir yrðu tveir yfirmatsmenn í því skyniað leggja mat á hver væri líklegasta dánarorsök brotaþola. Voru Arne Stray-Petersensérfræðingur í réttarmeinafræði og Peter Cummings sérfræðingur ítaugameinafræði dómkvaddir 13. janúar 2016 til að framkvæma matið. Skiluðu þeirhvor í sínu lagi yfirmatsgerð 16. september og 5. október 2016 og var þaðniðurstaða þeirra beggja að líklegasta dánarorsök brotaþola væri heilaáverkivegna höfuðáverka eða hristings. Staðfestu þeir matsgerð sína fyrir HéraðsdómiReykjaness 6. og 13. febrúar 2017. Með beiðni 5. janúar 2017 óskaði dómfelldieftir að dómkvaddir yrðu að nýju yfirmatsmenn til að endurmeta tilgreind atriðisem metin höfðu verið í yfirmatinu. Var fallist á þá kröfu með úrskurðiHéraðsdóms Reykjaness 6. mars 2017 en með dómi Hæstaréttar 21. mars 2017 í málinr. 161/2017 var beiðninni hafnað. 2Hinn 9. maí 2017 lagði ríkissaksóknari fram beiðni tilendurupptökunefndar um að heimiluð yrði endurupptaka málsins hjá nefndinni áþeim grundvelli að fyrri úrskurður nefndarinnar hafi byggst á röngumupplýsingum um málsatvik eða á atvikum sem breyst hafi verulega frá fyrriúrskurði hennar, sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993. Var í því sambandi einkum vísað til áðurnefnds álits yfirmatsmanna enjafnframt til dóms bresks dómstóls frá 3. nóvember 2016 þar sem staðfest hafiverið sú niðurstaða sérfræðinefndar í Bretlandi að áðurnefndur undirmatsmaður hafisem sérfræðivitni í málum farið út fyrir sitt sérfræðisvið, skort hlutlægni ogleitast við að handvelja efni úr þeim rannsóknum sem ekki hafi stutt hennarniðurstöður. Hafi matsmaðurinn verið látinn sæta viðurlögum sem fólu meðalannars í sér svo til algert bann við því að láta af hendi læknisfræðilegarskýrslur í dómsmálum og bera vitni sem sérfræðingur fyrir dómstólum íBretlandi. Ríkissaksóknari taldi að undirmatsmaðurinn hafi í matsgerð sinni 25.maí 2013 og við skýrslugjöf í héraði viðhaft sambærileg vinnubrögð og þau semleiddu til framangreindra viðurlaga. Vísaði ríkissaksóknari í því sambandi tilafdráttarlausra niðurstaðna yfirmatsmanna sem væru í algjörri andstöðu við þaðsem undirmatsmaður setti fram í undirmatsgerð og framburði hennar fyrir dómi.Hafi þær verið settar fram í þeim eina tilgangi að rökstyðja þá trú hennar aðsvokallað „Shaken Baby Syndrome“ væri ekki til en um óáreiðanleika hennar hafiverið fjallað í umsögn C um matsgerðina. Endurupptökunefnd tók afstöðu til beiðni ríkissaksóknara meðúrskurði 13. apríl 2018. Þar sagði að til að unnt væri að leggja mat á hvortskilyrðum 1. töluliðar 24. gr. stjórnsýslulaga væri fullnægt yrði súgrundvallarforsenda að liggja fyrir að brugðist væri við innan þeirra frestasem kæmu fram í 2. mgr. greinarinnar. Óumdeilt væri að meira en þrír mánuðirhafi verið liðnir frá því að ríkissaksóknara var tilkynnt um úrskurðendurupptökunefndar 25. júní 2015 þar til að hann hafi óskað eftir endurupptökuúrskurðarins 9. maí 2017. Fyrir lægi að dómfelldi samþykkti ekki beiðni umendurupptöku og yrði hún ekki tekin til greina með vísan til 1. töluliðar 1.mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Þá væru engar forsendur til að líta svo á aðúrskurður endurupptökunefndar fæli í sér íþyngjandi ákvörðun um boð eða banngagnvart embættinu í skilningi 2. töluliðar sömu málsgreinar og yrði því ekkifallist á beiðnina á þeim grunni. Var beiðni ríkissaksóknara um endurupptökuúrskurðar endurupptökunefndar 25. júní 2015 samkvæmt þessu hafnað.VIIMeð lögum nr. 15/2013 voru gerðar breytingar á lögum nr.91/1991 um meðferð einkamála, lögum nr. 88/2008 og þágildandi lögum nr. 15/1998um dómstóla. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 15/2013 var nýrri grein, sem varð 34.gr., bætt við lög nr. 15/1998 með ákvæðum um endurupptökunefnd. Eftirbreytingu, sem var gerð á þeirri grein með 35. gr. laga nr. 78/2015, var mæltsvo fyrir í 1. mgr. hennar að endurupptökunefnd væri sjálfstæð og óháðstjórnsýslunefnd sem tæki ákvörðun um hvort heimila skyldi endurupptöku málssem dæmt hafi verið í héraði eða fyrir Hæstarétti. Í 6. mgr. greinarinnar varmælt fyrir um að meiri hluti nefndarinnar tæki ákvarðanir hennar, þær skyldurökstuddar og birtar opinberlega eftir að þær hefðu verið kynntar aðilum máls.Þá var í 7. mgr. 34. gr. laga nr. 15/1998 tekið fram að ákvörðun nefndarinnarum að hafna beiðni um endurupptöku væri endanleg og yrði henni ekki skotið tildómstóla. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. skyldi um endurupptöku máls að öðru leytifara eftir lögum um meðferð sakamála og lögum um meðferð einkamála. Sömu ákvæðier nú að finna í 54. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla.Á þeim tíma er úrskurður endurupptökunefndar umendurupptöku málsins gekk voru í XXXII. kafla laga nr. 88/2008 ákvæði umendurupptöku sakamáls sem dæmt hafði verið í héraði án þess að dómi hafi veriðáfrýjað til Hæstaréttar. Þá hafðiXXXIII. kafli laganna að geyma ákvæði um endurupptöku máls sem dæmthafði verið í Hæstarétti. Nú eru ákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hefurverið í héraði í XXXIV. kafla laganna en ákvæði um endurupptöku máls sem dæmthefur verið í Landsrétti eða Hæstarétti í XXXV. kafla þeirra. Endurupptökunefnd, sem heyrir undirframkvæmdarvaldið, eru meðal annars með 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008, sbr.áður 1. mgr. 215. gr. sömu laga, fengin viðfangsefni sem varða úrlausndómsmála, en dómstólar eiga eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr.stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar, sbr. dómaHæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015 og 27. september 2018 í málinr. 521/2017. Samkvæmt því verður að taka afstöðu til þess hvort lög hafi meðréttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komst að í úrskurðisínum 25. júní 2015 um endurupptöku þessa máls. VIIIMálatilbúnaðurdómfellda hefur ætíð byggst á því að ekki sé unnt að slánokkru föstu um dánarorsök drengsins X, þar sem fullkominn vafi sé um hana oglæknisfræðilega ósannað, að um svonefnt „Shaken Baby Syndrome“ hafi verið aðræða fremur en dánarmein af öðrum toga. Eins og áður greinir var beiðnidómfellda um endurupptöku málsins einvörðungu reist á framangreindri matsgerð E,sem væri svo afdráttarlaus að telja yrði að hún hefði verulega miklu skiptfyrir niðurstöðu málsins ef hún hefði legið fyrir áður en dómur gekk, sbr. a.lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna.Í rökstuðningi endurupptökunefndar fyrir niðurstöðu sinni var vísað til þess aðmatsgerðin sýndist byggja í verulegum atriðum á læknisfræðilegum kenningum semsettar hafi verið fram á grundvelli rannsókna sem átt hafi sér stað eftiruppsögu dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002. Læknisfræðirannsóknir þessar hafimatsmaður nýtt sér til að skjóta stoðum undir þá niðurstöðu sína að ekki liggifyrir að „Shaken Baby Syndrome“ hafi verið banamein drengsins. Hafi þannig veriðfullnægt skilyrðum laga til endurupptöku. Var í því tilliti jafnframt vísað tilþess að af hálfu ríkissaksóknara hafi ekki verið lögð fram fullnægjandivísindaleg gögn til að hnekkja matsgerðinni þrátt fyrir áskoranir nefndarinnarþar um, en ekki dygði tilvísun til umsagnar C um matsgerðina. Eins og áður errakið var í forsendum dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002 farið yfir þauatriði sem færð voru fram við meðferð málsins um mögulegar aðrar ástæður fyrirdauða drengsins og komist að þeirri niðurstöðu að orsök dauða hans hafi veriðaf völdum dómfellda. Í því ljósi verður að meta hversuverulega þýðingu matsgerðin hefði haft fyrir niðurstöðu málsins en niðurstaða hennarhafði ekki að geyma svar við þeirri meginspurningu í matsbeiðni hver værilíklegasta dánarorsök drengsins. Leiðir matsmaður ekki líkur að því heldurlætur nægja að varpa fram ýmsum hugsanlegum möguleikum með mismiklumrökstuðningi en nokkur þessara atriða höfðu þegar hlotið umfjöllun í dómiréttarins. Við meðferð hæstaréttarmáls nr. 168/2002hafði dómfelldi einkum vísað til skrifa nokkurra erlendra sérfræðinga, sem hannhafði aflað. Var þar annars vegar um að ræða álitsgerðir fjögurra sérfræðinga,sem verjandi hans hafði sent gögn um krufningu og heilsufar drengsins, ogviðbótarálit þriggja þeirra að fengnum frekari svörum C við spurningumríkissaksóknara sem lutu að sömu atriðum og fjallaði var um í dómi Hæstaréttar.Þá voru við meðferð málsins lagðar fram af hálfu dómfellda álitsgerðir fjögurrasérfræðinga til viðbótar, sem fengið höfðu sömu gögn til skoðunar og hinirfyrri. Meðal þessara átta sérfræðinga sem um ræðir voru framangreindir H og Jsem rituðu skýrslur um málefnið og I og K er veittu álit. Vísaði matsmaður tilþessara fjögurra sérfræðinga í forsendum matsgerðar sinnar. Jafnframt vísaðimatsmaður til F en C hafði leitað til hans með rannsókn á augum drengsins og Ger fékk til skoðunar heilastofn og hluta af mænu hans. Voru niðurstöðursíðastgreindra tveggja sérfræðinga því meðal þeirra álita sem lágu tilgrundvallar krufningarskýrslu. Þannig lágu álit allra framangreindrasérfræðinga sem matsmaður vísaði til í mati sínu til grundvallar dómiHæstaréttar um sakfellingu dómfellda. Fallist er á með dómfellda að embættiríkissaksóknara hafi lítið látið til sín taka við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd.Þannig var þess ekki gætt af þess hálfu að láta mæta til dómþings við fyrirtökumatsbeiðni þar sem taka skyldi ákvörðun um hvern dómkveðja skyldi sem matsmann.Þá er til þess að líta að þrátt fyrir að ríkissaksóknari hafi við meðferðmálsins hjá endurupptökunefnd lagt fram veigamiklar efnislegar athugasemdir Cvið matsgerðina og sjálfur veitt efnisleg andmæli við hana þá var þess ekkigætt í tíma að óska yfirmats. Niðurstöður yfirmatsmanna voru í andstöðu viðundirmatið en í samræmi við læknisfræðilegar niðurstöður sem lagðar voru tilgrundvallar í dómi Hæstaréttar í máli nr. 168/2002. Á hinn bóginn lét ríkissaksóknariendurupptökunefnd í té ábendingar um að rannsókn ætti sér stað um hvort matsmaðurinnhefði gefið vitnisburð umfram það sem hún hefði sérþekkingu til og sem sérfróttvitni í sex dómsmálum á árunum 2007 til 2010 brugðist því hlutverki að veraóhlutdræg. Ekki verður séð að frekar hafi verið kannað um hæfi matsmannsinsáður en endurupptökunefnd komst að niðurstöðu um endurupptöku málsins, að öðruleyti en því að matsmaðurinn lýsti aðspurð fyrir dómi hæfi sínu og þýðingustarfa sinna í málum sem þessum. Þó lét hún hjá líða að geta um þá rannsókn semhún þá sætti. Við munnlegan málflutning hér fyrir dómi var hins vegar upplýstaf hálfu dómfellda að matsmaðurinn mun á árinu 2016 hafa sætt banni dómstóls íBretlandi við því að gefa skýrslu fyrir dómi. Mun það bann gilda út þetta ár.Er óhjákvæmilegt að líta til þessa við ákvörðun um þýðingu matsgerðar hennarfyrir endurupptöku málsins. Í úrskurði endurupptökunefndar er ekkertfjallað um þau atriði sem matsmaður tilgreindi í mati sínu að líta bæri tilvarðandi ástand drengsins, svo sem um orsök áverka sem á honum voru, segarek íbarkaæð og stokk, blóðeitrun, vítamínskort, flog og vökvasöfnun innanbasts. Meðsama hætti er í engu getið um efnislegar athugasemdir C þar um og heldur ekki umkrufningarskýrslu og önnur læknisfræðileg gögn sem lágu til grundvallar dómiHæstaréttar um ástæðu fyrir dauða drengsins. Lætur nefndin nægja að taka upp ogvísa í almenna umfjöllun matsmanns um fræðigreinar varðandi „Shaken BabySyndrome“ að virtum kenningum matsmannsins um heilkennið með tilliti tileiningaþrennunnar; blæðingar innanbasts og innanskúms, bólgu í heila ogheilastofni og taugaþráðaáverka á mænu og sjónublæðingar. Þá er þess að gæta aðendurupptökunefnd leit ekki nægilega til gagna sem fram voru komin er hún tók þáákvörðun sína að matsgerð þessa einamatsmanns skyldi leiða til þess að uppfyllt teldust skilyrði a. liðar 1. mgr. 211.gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna, til endurupptökumálsins. Að ölluframangreindu virtu færði dómfelldi ekki fram haldbær nýgögn sem ætla má að hefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þauhefðu komið fram áður en dómur gekk, sbr. fyrrnefnt ákvæði laga nr. 88/2008.Var því ekki fullnægt lagaskilyrðum fyrir endurupptöku málsins. Í 3. mgr. 215. gr., sbr. 1. mgr. 214. gr., laga nr.88/2008 var á þeim tíma er hér skiptir máli kveðið á um að ákvörðun endurupptökunefndarhefði meðal annars í för með sér að fyrri dómur Hæstaréttar félli úr gildi hefðiendurupptökunefnd ekki mælt fyrir um að hann héldi gildi sínu þar til nýr dómurværi kveðinn upp, en það var ekki gert í þessu máli. Með þessum reglum fóllöggjafinn nefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvald ríkisins, hlutverk sem gatnáð til þess að fella úr gildi úrlausnir dómstóla. Sú skipan er andstæðmeginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar og var því lagaákvæðið, sem leiddi tilhennar, ekki gild réttarheimild og verður þess vegna ekki beitt. Samkvæmt þvígat úrskurður endurupptökunefndar 25. júní 2015 ekki orðið til þess að fyrridómur Hæstaréttar hafi fallið úr gildi, sbr. dóm réttarins 25. febrúar 2016 ímáli nr. 628/2015. Var úrskurðurinn því ekki gildur að lögum í því formi semhann var veittur. Samkvæmt framansögðu ber að vísa máli þessu fráHæstarétti og stendur dómur réttarins 3. apríl 2003 í máli nr. 168/2002 því íöllum atriðum óhaggaður. Samkvæmt 6. mgr. 232. gr., sbr. 4. mgr. 231. gr., laganr. 88/2008 ber að fella á ríkissjóð sakarkostnað vegna endurupptöku þessa málsfyrir Hæstarétti. Fer um málsvarnarlaun verjanda dómfellda og málskostnaðeinkaréttarkröfuhafa eftir því sem í dómsorði greinir, en í fjárhæð þeirra erinnifalinn virðisaukaskattur.Dómsorð:Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.Allur sakarkostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úrríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda dómfellda, Sveins AndraSveinssonar lögmanns, 3.000.000 krónur.Málskostnaður Y og Z fyrir Hæstarétti, 350.000 krónur tilhvors um sig, greiðist úr ríkissjóði. Fimmtudaginn 3. apríl 2003.Nr. 168/2002.Ákæruvaldið(Bogi Nilsson ríkissaksóknari)gegnSigurði Guðmundssyni og(Sveinn Andri Sveinsson hrl.)Þ(Jóhannes Albert Sævarsson hrl.)Manndrápaf gáleysi. Leyfisskyld starfsemi. Börn. Læknaráð. Skaðabætur. Aðfinnslur.S vargefið að sök að hafa hrist drenginn X svo harkalega eða með öðrum hætti orðiðvaldur að því að það blæddi undir heilahimnur hans, skemmdir urðu á taugafrumumí heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist í heila, sjónhimnublæðingarurðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin á hnakka með þeim afleiðingum aðdrengurinn lést tveimur dögum síðar. Í málinu lágu meðal annars fyrir tværumsagnir læknaráðs og álitsgerðir erlendra sérfræðinga, sem S hafði aflað, þarsem fram komu ýmiss konar tilgátur, staðhæfingar eða vangaveltur um dánarmeindrengsins. Tekið var fram að S hefði ekki neytt þeirra réttarfarsúrræða, semgert væri ráð fyrir í 63. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, að fádómkvadda kunnáttumenn til að framkvæma matsgerð í því skyni að hnekkja þeimlæknisfræðilegu ályktunum, sem fyrir lágu í málinu. Fallist var á þá niðurstöðuhéraðsdóms, að X hefði hlotið svo alvarlegan áverka á heila af völdumhristings, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, að þeir hefðu dregiðhann til dauða en í málinu lá fyrir það álit læknaráðs að hristingur einn ogsér væri nægilegur til að valda barni banvænum heilaáverkum. Þótt mismunandilangur tími kynni að geta liðið milli áverka, er samsvöruðu þessu heilkenni ogfullrar rænuskerðingar af þeirra völdum, þótti enginn vafi leika á því eins ogáverkum drengsins var háttað, að hann hefði verið ófær um eðlilegt hátterni ogmisst meðvitund um leið og hann varð fyrir þeim. Þá var talið, að engum öðrumgæti hafa verið til að dreifa en S og því sannað, að hann hefði gerst sekur umþá háttsemi, sem honum var gefin að sök. Hefði meðferð hans á barninu veriðslík, að hann hefði mátt gera sér grein fyrir þeim hættulegu afleiðingum, semhenni gætu verið samfara, og því hefði hann sýnt af sér stórfellt gáleysi, sbr.215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá voru S og Þ sakfelld fyrir aðhafa við daggæslu barna í heimahúsi í atvinnuskyni á fjögurra mánaða tímabilitekið mun fleiri börn í gæslu en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. reglugerðarnr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum félagsmálaráðs ogsérstöku leyfi félagsmálaráðs í Kópavogi, sbr. 187. gr. laga nr. 19/1940. Var Þgert að greiða 300.000 króna sekt. Við ákvörðun refsingar S var litið til þessað hann hefði tekið að sér umsjá X og brugðist þeim sérstöku trúnaðarskyldum,sem á honum hvíldu. Yrði við það að miða að S hefði ekki haft fulla stjórn ágerðum sínum vegna þess gífurlega álags, sem á honum hvíldi, þar sem 21 barnvar í daggæslu á heimilinu þennan dag og Þ langt gengin með barn. Var S gert aðsæta fangelsi í 18 mánuði. Þá voru foreldrum drengsins dæmdar skaðabætur úrhendi S.Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, GarðarGíslason, Hrafn Bragason, Ingibjörg Benediktsdóttir og Pétur Kr. Hafstein.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 2. apríl 2002 í samræmi viðyfirlýsingu ákærðu Sigurðar og Þ um áfrýjun en jafnframt af hálfu ákæruvalds,sem krefst staðfestingar á sakfellingu og refsiákvörðun héraðsdóms og að ákærðiSigurður verði dæmdur til að greiða Y og Z skaðabætur með vöxtum og kostnaði,eins og í ákæru greinir.Ákærðu krefjastaðallega sýknu af refsikröfum ákæruvaldsins og ákærði Sigurður sýknu afskaðabótakröfum, en til vara krefjast þau ómerkingar héraðsdóms og heimvísunar.Til þrautavara krefjast ákærðu þess, að refsing verði milduð auk þess semákærði Sigurður krefst þess, að bótakröfu verði vísað frá dómi eða fjárhæðdæmdra bóta lækkuð. I.Í I. kafla ákæru er ákærða Sigurði gefið að sök að hafa miðvikudaginn 2.maí 2001 að heimili sínu hrist X, fæddan 23. júlí 2000, svo harkalega eða meðöðrum hætti orðið valdur að því, að það blæddi undir heilahimnur drengsins,skemmdir urðu á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist íheila, sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin áhnakka með þeim afleiðingum, að drengurinn lést tveimur dögum síðar. Þá erbáðum ákærðu í II. kafla ákærunnar gefið að sök að hafa við daggæslu barna íheimahúsi í atvinnuskyni, sem er leyfisskyldur rekstur, á tímabilinu janúar tilog með apríl 2001 tekið mun fleiri börn í gæslu en þeim var heimilt samkvæmt12. gr. reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfumfélagsmálaráðs og sérstöku leyfi félagsmálayfirvalda í Kópavogi.Með skírskotun til forsendna héraðsdóms er staðfest niðurstaða hans umsakfellingu beggja ákærðu af II. kafla ákæru og varða brot þeirra við 187. gr.almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 96. gr. laga nr. 82/1998. Um refsinguvegna þessa er mælt í VII. kafla dómsins.II.Málavextir varðandi I. kafla ákæru eru raktir í héraðsdómi. Eins og þarkemur fram var X fluttur meðvitundarlaus á bráðamóttöku Landspítalans íFossvogi laust eftir kl. 17 miðvikudaginn 2. maí 2001. Hann hafði verið ídaggæslu á heimili ákærðu frá því um kl. 8.30 um morguninn. Við rannsókn ogaðgerð á höfði drengsins á sjúkrahúsinu kom í ljós, að heili hans var bólginnog blæðingar voru undir ytri og innri heilahimnum. Að aðgerð lokinni var hannfluttur á gjörgæsludeild í öndunarvél. Skoðun augnlæknis um kvöldið leiddi íljós blæðingar í augnbotnum. Um miðnætti voru lífshorfur drengsins taldarslæmar og heiladauði í uppsiglingu. Þar sem einkenni samrýmdust helst að álitisérfræðinga heilkennum af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“ varbarnaverndarnefnd og lögreglu gert viðvart. Að morgni föstudagsins 4. maí 2001var X dáinn heiladauða. Töldu læknar, að öndunarvél myndi aðeins framlengjadauðastríð hans og var því tekin sú ákvörðun að stöðva hana kl. 11.15. Tíumínútum síðar eða um 42 klukkustundum frá komu X á Landspítalann var hannúrskurðaður látinn.Hinn 5. maí 2001 fór fram krufning, sem framkvæmd var af C réttarmeinafræðingi.Samkvæmt frumniðurstöðu hennar, sem lá fyrir tveimur dögum síðar, var beindánarorsök X talin vera af völdum heilablæðinga og mikils heilabjúgs. Í kjölfarþessa fóru fram viðamiklar rannsóknir bæði af innlendum og erlendumsérfræðingum, en lokaniðurstaða krufningar lá fyrir 6. september 2001. Íályktun í lok skýrslunnar sagði, að niðurstöður krufningar staðfestu þann grunbarnalækna Landspítalans, að X hafi hlotið áverka, sem að meingerð svari tilþess, sem sjáist við svonefnt „Shaken Baby Syndrome“. Var þetta talið bendaeindregið til þess, að barnið hafi verið hrist til og höfði þess slegið í, envið það hafi það hlotið áverka, sem leitt hafi til dauða eigi síðar en um 48klst. eftir að þeir urðu til. Voru áverkarnir taldir það alvarlegir, að barniðhefði augljóslega ekki verið fært um að sýna eðlilega hegðun eftir að það hlautþá. Tekið var fram, að þeir áverkar, sem lægju til grundvallar þessariniðurstöðu, væru marblettur á hnakka, blæðingar undir ytri og innri heilahimnurbáðum megin í heila og í mænu, útbreiddar marglaga sjónhimnubreytingar í báðumaugum með sjónhimnufellingum, skemmdir á taugafrumum í heilastofni og hálshlutamænu, heilabjúgur og marblettur á hægra viðbeini. Þá var sagt, að ítarlegarrannsóknir útilokuðu aðra þætti, svo sem æðagalla í heila, sýkingar,efnaskiptasjúkdóma og blóðsjúkdóma. Náttúrulegar orsakir (sjúkdómar) eða slysvoru einnig útilokuð sem orsakavaldur eða meðverkandi þáttur í dauðanum. Tekiðvar sérstaklega fram, að uppköst og lausar hægðir, sem X hafði verið meðnokkrum dögum áður en hann var lagður inn á sjúkrahús, gætu ekki á nokkurn hátttengst dauða hans. Að lokum sagði, að þær breytingar, sem sáust í öðru beinivinstra framhandleggs á röntgenmynd og við smásjárskoðun, væru „ekkieinkennandi“ en gætu samrýmst eins til tveggja mánaða gömlu broti. Voru sýking,efnaskiptasjúkdómar í beini eða æxli útilokuð sem hugsanleg orsök. Ítarleggreinargerð og rannsóknarniðurstöður réttarmeinafræðingsins fylgdukrufningarskýrslunni.Fjórum dögum eftir að krufningarskýrslan lá fyrir, eða 10. september2001, voru ákærðu handtekin vegna gruns um vísvitandi líkamsárás samkvæmt 2.mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, sem hefði leitt X til dauða. Áður ensaksókn var ákveðin í máli þessu leitaði ríkissaksóknari 30. október 2001umsagnar læknaráðs um krufningarskýrslu C og niðurstöður hennar. Svar ráðsinsbarst ríkissaksóknara með bréfi 18. desember 2001, þar sem fram kom, aðlæknaráð hefði afgreitt málið á fundi sínum 14. sama mánaðar, eftir að hafaleitað til A barnalæknis, sérfræðings í heila- og taugasjúkdómum barna. Voruspurningar og svör læknaráðs eftirfarandi: „1. Telur Læknaráð að sjúkdómar, sérstaklega heilahimnubólga,hafi verið nægilega útilokaðir sem orsök blæðinga innan höfuðkúpu og í auga?Já. Ræktanir á mænuvökva þegar X lagðist inn og aftur þegar þrýstingsmælir ogdren voru sett voru neikvæðar fyrir bakteríum. Hvorki ytri lýsing nésmásjárskoðun á heila eða heilahimnum bentu til heilahimnubólgu. Aðrirsjúkdómar sem valda blæðingum í heila og augum voru einnig útilokaðir. Þar meðtalið æðagallar (aneurysm, arterioveonus malformation), blæðingarsjúkdómar(K-vítaminskortur, blóðflöguskortur, von Willebrand's, hemophilia) ogefnaskiptasjúkdómar (glutaric aciduria type-1).2. Telur Læknaráð að aðrar tegundir áverka en hristingur hafiverið nægilega útilokaðir sem orsök? Já. Aðrar tegundir áverka sem valdið geta svipuðumeinkennum eru alvarleg umferðarslys eða meira en 3ja metra fall. Það er enginsaga um slíka áverka og X hafði ekki merki um meiðsl á öðrum líffærakerfum semoft er til staðar í slíkum tilvikum.3. Telur Læknaráð greiningu á „Shaken baby syndrome“nægilega staðfesta af fyrirliggjandi rannsóknarniðurstöðum? Já. Þau atriðisem styðja að hér er um Shaken Baby Syndrome að ræða eru:a) Klínísk einkenni og skoðun (skert meðvitund, krampar, aukinnintracranial þrýstingur).b) Subdural- og subarachnoidal blæðingar.c) Útbreiddar marglaga sjónhimnublæðingar og fellingar í báðum augum.d) Ferskur marblettur á hnakka vinstra megin.e) Merki um axonal skemmdir á taugafrumum í heilastofni og hálshlutamænu.f) Heilabjúgur.Öll þessi atriði benda til þess að X hafi verið hristur harkalega oghöfði hans slegið í hart yfirborð.4. Telur Læknaráð að einkenni barnsins og hugsanlegveikindi á tímabilinu 30. apríl til 2. maí hafi skipt einhverju máli um það semsíðar gerðist? Nei. Uppköst og lausar hægðir þann 29. apríl auk minnkaðrarfæðuinntöku með hugsanlegum hitaslæðingi þann 1. maí bendir til vægsmeltingarfærakvilla. Einkenni við alvarlega heilaáverka eins og sjást viðShaken Baby Syndrome koma strax. Það er ekki um að ræða einkennalaust tímabileftir heilaáverkann. 5. Telur Læknaráð aldursgreiningu áverkanna (annars vegarmarbletts á hnakka og hins vegar innankúpublæðingar) nægilega studdarannsóknarniðurstöðum? Já. Vitnað er í greinargerð C varðandi tímasetninguog fellst læknaráð á hana. Einkum á það við um marblett á hnakka, en varðandiblæðingu undir heilahimnur er ákveðin óvissa sem tengist því að þrýstingurinnan höfuðkúpunnar var óeðlilega mikill og þar með blóðflæði innan heila sem gætihafa hægt á frumuviðbrögðum.6. Hvaða öryggismörk eða tímafrávik telur Læknaráð eiga viðum aldursgreininguna? Læknaráð fellst á greinargerð C varðandi tímasetninguog skilmerki hennar.7. Telur Læknaráð, í ljósi þess að læknir á neyðarbíl oglæknar á bráðamóttöku fundu ekki ytri áverka við skoðun, mögulegt að marblettirá brjósti og hnakka hafi myndast síðar en innankúpublæðingar? Marblettir íhöfuðleðri hjá börnum með Shaken Baby Syndrome sjást oft ekki fyrr en íkrufningu þegar hárið er rakað. Einnig sjást marblettir á brjóstkassa oghandleggjum undan fingrum þeirra sem fremja verknaðinn. Það er ekki hægt aðútiloka að marblettir þeir sem fundust á X (á hnakka og yfir innri enda hægraviðbeins) hafi myndast síðar en innankúpublæðingarnar.8. Telur Læknaráð að umræddir marblettir skipti máli semþættir í greiningu á „Shaken baby syndrome“? Hvað varðar marblettinn áhnakka þá skiptir hann máli í greiningu Shaken Baby Syndrome. Langflest þessarabarna hafa merki um ytri áverka á höfði eins og marbletti í höfuðleðri og/eðahöfuðkúpubrot. Hins vegar er mikilvægi marblettsins yfir innri enda hægraviðbeins í greiningu á Shaken Baby Syndrome óljóst því hann hefði hæglega getaðorðið til eftir að á sjúkrahús kom.9. Telur Læknaráð að fullnægjandi læknisfræðileg niðurstaðahafi fengist úr rannsóknum á framhandleggsbeinum? Já. Rannsókn á beinum erframkvæmd á deild sem nýtur mikils trausts í beinarannsóknum.0. Telur Læknaráð mögulegt að beinbreytingar geti veriðmerki um fyrri meingerð gagnvart barninu? Já. Niðurstöður röntgenrannsóknaog sérfræðinga í beina- og mjúkvefjameinafræði benda til að breytingar ívinstri radíus geti samrýmst nokkurra mánaða gömlu beinbroti. Þær geta því benttil fyrri meingerðar gagnvart barninu.“III.Í hinum áfrýjaða dómi var talið útilokað, að skyndilegur og alvarlegurC-vítamínskortur, þ.e. skyrbjúgur eða „Barlow's disease“, hefði valdið eðagetað verið meðverkandi þáttur í þeim ákverkum, sem voru á X. Var sú niðurstaðaeinkum byggð á vætti C réttarmeinafræðings og ítarlegum rannsóknum í tengslumvið krufningu á X. Hins vegar var talið sannað með hliðsjón af nær samhljóðavitnisburði og ályktunum C og barnalæknanna B og A fyrir dómi, að X hefðihlotið alvarlega áverka á heila af völdum harkalegs hristings á heimilidagforeldranna, sem meðal annars hafi leitt til marglaga og útbreiddrasjónhimnublæðinga í báðum augum með fellingum á sjónhimnum, dreifðra blæðingaundir ytri og innri heilahimnur, blæðinga og skemmda á taugafrumuhölum ímiðtaugakerfi og bjúgmyndunar í heilanum, sem dregið hafi drenginn til dauða.Tekið var fram, að sá vitnisburður réttarmeinafræðingsins hefði vegið þungt, aðum væri að ræða raunverulega togáverka af völdum hristings, þar sem höfuðiðhristist fram og aftur og hálshryggurinn gengi til með þeim afleiðingum, að togkæmi á hálshluta mænunnar og taugafrumuhalar slitnuðu, þegar staðreynt væri, aðfyrir hendi væru skemmdir og rof á taugafrumuhölum í hálshluta mænu, eins ograunin hafi verið í tilviki X. Dómurinn taldi hins vegar ekki nægilega sýntfram á, að höfði drengsins hefði jafnframt verið slegið í eitthvert fastyfirborð. Var talið sannað með hliðsjón af vitnisburði sérfræðinganna þriggjafyrir dómi, að X hefði við hristing hlotið svo alvarlegan skaða á heila ogmiðtaugakerfi, að hann hefði strax á eftir verið með öllu ófær um eðlilegatjáningu og hreyfingar miðað við aldur. Var lögð til grundvallar sú niðurstaðasérfræðinganna, að örfáum sekúndum síðar hefði hann verið kominn með mjögskerta meðvitund og að öllum líkindum misst hana með öllu.Af hálfu ákærða Sigurðar er því haldið fram, að ekki sé unnt að slánokkru föstu um dánarorsök X, þar sem fullkominn vafi sé um hana oglæknisfræðilega algerlega ósannað, að um „Shaken Baby Syndrome“ hafi verið aðræða fremur en dánarmein af öðrum toga. Vísar hann í þessu sambandi einkum tilskrifa nokkurra erlendra sérfræðinga, sem hann hefur aflað og lagt fyrirHæstarétt eftir uppkvaðningu héraðsdóms. Er þar annars vegar um að ræðaálitsgerðir fjögurra sérfræðinga, sem verjandi ákærða sendi gögn um krufninguog heilsufar X, og viðbótarálit þriggja þeirra að fengnum frekari svörum C viðspurningum ríkissaksóknara, sem um er fjallað í V. kafla þessa dóms. Þá erulagðar fram álitsgerðir fjögurra sérfræðinga til viðbótar, sem fengið hafa sömugögn til skoðunar og hinir fyrri.IV.Ríkissaksóknari fór þess á leit við Hæstarétt 7. október 2002, aðrétturinn aflaði umsagnar læknaráðs um það, hvort áðurnefnd skrif fjögurraerlendra sérfræðinga breyttu í einhverju fyrri niðurstöðum ráðsins. Með bréfi10. október 2002 óskaði verjandi ákærða Sigurðar eftir því, að tilteknumspurningum yrði beint til læknaráðs af sama tilefni. Í ljósi þess, að álit ogniðurstöður rannsókna C voru ráðandi þáttur í mati héraðsdóms og hins, aðfyrrnefnd læknisfræðileg skrif hefðu einkum verið lögð fram til að vefengja þærniðurstöður þótti Hæstarétti að fengnu áliti sakflytjenda rétt að beina tíuspurningum til læknaráðs og var það gert 22. október 2002. Læknaráð afgreiddimálið á fundi sínum 15. janúar 2003 með svofelldum hætti:„Spurning 1. Telur læknaráð koma til greina, að bráðurungbarnaskyrbjúgur hafi getað verið til staðar hjá barninu og valdið blæðingumundir heilahimnur og í sjónhimnur þess? Svar: Nei, læknaráð telur ekki koma til greina að bráðurungbarnaskyrbjúgur sé til staðar í þessu máli. Barnið þroskaðist eðlilega, þaðvar í reglulegu eftirliti. Merki skyrbjúgs voru ekki til staðar hjá barninu,svo sem blæðingar í góm, um endaþarm, í húð eða einkenni í beinum. Blæðingar,takmarkaðar við augnbotna, eru ekki sérkennandi fyrir skyrbjúg. Það var heldurekkert sem benti til blæðingartilhneigingar við dvöl þess á sjúkrahúsi og þæraðgerðir sem þar voru gerðar. Ef skyrbjúgur er til staðar þá er um skort áC-vítamíni að ræða sem hefur áhrif á allar frumur og vefi líkamans.Spurning 2. Telur læknaráð koma til greina, að barnið hafiverið með ofnæmisheilabólgu og hún leitt það til dauða? Svar: Nei, læknaráð telur það útilokað vegna þess að ekki er sýnt fram áneinar bólgufrumur í heila og þannig ekki teikn um heilabólgu (encephalitis).Eitilfrumur og átfrumur sjást umhverfis æðar í heilabólgu eftir bólusetningar,og alltaf fáeinar eitilfrumur í heilahimnum (lymphocytiskur meningitis). Íbráðri heilabólgu (acute hemorrhagic leucoencephalitis) sem hefur verið taliðafbrigði af „perivenous encephalitis“ öðru nafni heilabólga, í kjölfar sýkingar(post-infectious encephalitis) eða heilabólgu eftir bólusetningu (post-vaccineencephalitis) sjást auk þess áberandi bráðar bólgufrumur umhverfis æðar ogsvokallaðar hringblæðingar umhverfis litlar bláæðar í heilavefnum að auki viðbólgufrumur í heilahimnur. Ekkert af þessu sást við smásjárskoðun á sneiðum úrheila barnsins.Spurning 3. Telur læknaráð koma til greina, að barnið hafiverið með augnsjúkdóm, sem hafi getað valdið sjónhimnublæðingunum? Svar: Nei. - O, augnlæknir, sá sjúkl. í legunni og leitaði P, formaðurréttarmáladeildar, til hennar og Q, prófessors í augnlækningum, varðandi orsökblæðinga í augum ... Þar kemur greinilega í ljós að þær blæðingar sem sjúkl.hafði samræmast einungis „shaken baby syndrome“. Nýfædd börn geta í 30% tilvikahaft blæðingar í sjónhimnu sem koma við fæðingaráreynsluna en þær hafa alltafhorfið við 3ja vikna aldur. Einnig er hægt að fá blæðingar í sjónhimnur eftirendurlífgun en það á ekki við hér, - ekki var reynt að endurlífga barnið.Spurning 4. Telur læknaráð koma til greina, að þær blæðingar,sem fundust hjá barninu undir heilahimnum og í sjónhimnum, megi rekja tilblæðingasjúkdóms eða krónískrar heilablæðingar, þ.e. endurblæðingar (re-bleed)?Svar: Nei, það kemur ekki til greina að blæðingar, takmarkaðar viðheilahimnu og sjónhimnu, séu vegna blæðingarsjúkdóms, sem hefði átt að verðavart við í þeim aðgerðum sem áður voru gerðar á barninu. Við fæðingu barnsinser ekki getið um blæðingu frá naflastreng né annars staðar. Barnið greinist með„hypospadia“ og fer í aðgerð vegna þess að ytra þvagrásaropið er þröngt. Við þáaðgerð er ekki til staðar nein blæðingartilhneiging. Í ferli barnsins er ekkisaga um blæðingar. Í krufningarskýrslu kemur fram að „storkupróf (PT, APTT, TT)voru nálægt eða innan viðmiðunarmarka og blóðflögur voru ekki minnkaðar“.Þessar niðurstöður benda ekki til blæðingarsjúkdóms. Á sjúkrahúsinu voru settarnálar í æðar um húð og einnig var gerð aðgerð þar sem þrýstinema var komiðfyrir í höfði barnsins. Engar óeðlilegar blæðingar urðu við þessar aðgerðir semútilokar því blæðingarsjúkdóm. Hvað króníska heilablæðingu varðar þá eru ekkiteikn um það við ytri skoðun á heila og ekki heldur við smásjárskoðun. Þanniger ekki til staðar krónísk blæðing.Spurning 5. Telur læknaráð koma til greina, að rekja megidauða barnsins og einkenni til bólusetningar? Svar: Nei, það er mögulegt að fá svokallaðan post vaccinalencephalitis skömmu eftir (innan viku) bólusetningu með DPT (barnaveiki,kikhósti, stífkrampi). Í málsskjölum ... kemur fram að barnið var bólusett gegnDPT þ. 23.10.2000 og þ. 27.12.2000, þ.e. rúmlega fjórum mánuðum fyrir innlögn2. maí 2001. Í heila barnsins voru engin merki um heilabólgu og er sú tilgátaþannig úr sögunni (Sjá svar við spurningu 2).Spurning 6. Telur læknaráð koma til greina, að flogaveikimóður og notkun hennar á lyfinu Tegretol geti skipt máli við mat á dánarorsök? Svar: Nei, Tegretol lyfjaneysla mæðra hefur verið sett í samband viðfósturgalla af svokallaðri „neural tube“ defects sem barnið hafði ekki.Tegretol hefur einnig verið sett í samband við augngalla fósturs (þ.e. augaekki til staðar, microphthalmia og coloboma) sem barnið hafði ekki en viðstærri rannsóknir kemur þetta ekki fram. Barnið var ekki á brjósti þannig að Tegretoler ekki áhrifavaldur. Í matsgerð frá Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræðistendur að engin lyf eða eiturefni hafi fundist við rannsókn á sermi teknu úrbarninu. Drengurinn hafði enga sögu um flogaveiki og ekki er ástæða til að geraráð fyrir því enda fylgja flogaveiki ekki heilablæðingar eins og hér sáust.Spurning 7. Telur læknaráð koma til greina, að dánarorsökverði rakin til meltingarfærasýkingar, sem hafi haft í för með sér blóðeitrun(endotoxinemia), sem leitt hafi til bráðs skyrbjúgs og tilgreindrar blæðingar? Svar: Nei. Við rannsóknir á meltingarfærum koma ekki fram neinarvísbendingar sem benda til sýkingar í görnum. Blóðeitrun sem orsakast afsjúkdómum í görnum skilur eftir sig órækar breytingar í slímhúð sem augljósareru við beraugna skoðun. Allar ræktanir reyndust neikvæðar. Ekkert hreiðurfyrir sýkingu er því fyrirliggjandi sem gæti leitt til blóðeitrunar(endotoxemiu). Spurning 8. Telur læknaráð, að gerðar hafi verið allartiltækilegar rannsóknir til að útiloka aðra dánarorsök en fram kemur íkrufningarskýrslu C réttarmeinafræðings? Svar: Já. Læknaráð telur að allar tiltækar rannsóknir hafi verið gerðartil að útiloka aðrar dánarorsakir en þá sem fram kemur í krufningarskýrslu ÞS.Spurning 9. Telur læknaráð, að hristingur einn og sér nægitil þess að valda barni banvænum heilaáverkum eða einnig þurfi til að koma höggá höfuðið? Svar: Já. Læknaráð telur að hristingur einn og sér sé nægilegur til aðvalda barni banvænum heilaáverkum. Spurning 10. Í svari réttarmáladeildar læknaráðs 16. nóvember2001 við 10. spurningu ríkissaksóknara í bréfi hans 30. október sama ár kemurfram, að beinbreytingar í vinstri radíus geti bent til fyrri meingerðargagnvart barninu. Telur læknaráð koma til greina, að þær geti jafnframt gefiðvísbendingar um ungbarnaskyrbjúg? Svar: Nei, það kemur ekki til greina að álíta að beinbreyting í vinstrasveifarbeini (radius) sé af völdum skyrbjúgs. Ef um skyrbjúg væri að ræða erútilokað að hann sæist eingöngu á afmörkuðu svæði í vinstra sveifarbeini ámiðju skafti (sjá svar við spurningu 1). Í skyrbjúg geta sést blæðingar í löngubeinunum sem valda hnútum og getur endað með því að vaxtarsvæði beinanna(epiphysa) gliðna. Vaxtarplata sveifarbeinsins er í fjærenda þess en hér er tilstaðar þykknun á miðju skafti á þessu beini eingöngu og hvergi neinarbeinbreytingar annars staðar.“ V.Í tilefni af fyrrnefndum skrifum fjögurra erlendra sérfræðinga leitaðiríkissaksóknari með bréfi 23. október 2002 til C og óskaði eftir því, að húnlýsti með rökstuddum hætti, hvort framlögð skrif þeirra breyttu í einhverjuályktun hennar í krufningarskýrslunni frá 6. september 2001. Óskaði hann þesssérstaklega, að hún hefði sjö tilteknar spurningar í huga við þessa athugunsína, og voru þær efnislega samhljóða fyrstu sjö spurningum Hæstaréttar tillæknaráðs 22. október 2002.C skilaði ríkissaksóknara greinargerð 11. desember 2002, þar sem húnsvaraði spurningum hans ásamt ítarlegum rökstuðningi og samræmast svör hennarframangreindum svörum læknaráðs. Í lokin tók hún fram að skrif hinna erlendumanna breyttu í engu ályktun hennar í krufningarskýrslunni 6. september 2001.Taldi hún þannig, að X hefði ekki haft einkenni um skyrbjúg, ensjónhimnublæðingar í skyrbjúg hefðu annað útlit en sjónhimnublæðingar í „ShakenBaby Syndrome“. Þá hafi engin merki verið um ofnæmisheilabólgu við vefjaskoðuná heila og mænu. Barnið hafi ekki verið með augnsjúkdóm, sem gæti hafa valdiðsjónhimnublæðingum, en við smásjárskoðun á augum hafi sést ferskar blæðingar ogsjónhimnufellingar en engin merki um undirliggjandi sjúkdóma. X hefði ekki hafteinkenni eða sögu, sem bentu til óeðlilegrar blæðingartilhneigingar auk þesssem smásjárskoðun hefði útilokað, að um eldri blæðingu hefði verið að ræða. Þátaldi C ekki unnt að rekja dauða drengsins og einkenni til afleiðingabólusetningar, en tíminn frá síðustu bólusetningu til dauða hans væri fyrirutan mörk viðurkenndra fylgikvilla bólusetninga og hefðu engin merki um slíkafylgikvilla sést í krufningunni. Þá gerði hún grein fyrir meingerð heilabólgueftir bólusetningar og vísaði til skýrslu L sérfræðings í heila- ogtaugameinafræði. Af henni sæist, að punktablæðingar hefðu hvorki sést ístóraheila, litlaheila, heilastofni né mænu heldur væri lýst heilabjúg ogblæðingum milli heilahimna og milli heila og heilahimna. Við smásjárskoðun hafiengin merki sést um bólgufrumur né blæðingar í kringum æðar og engin merki umafmýlingu eða bólgufrumuíferð í heilahimnum. Þannig hafi engin merki verið umheilabólgu hjá drengnum. Engin saga væri um flogaveiki hjá X og hann hefði ekkiverið á brjósti í að minnsta kosti sex mánuði fyrir andlátið og hugsanlegraáhrifa töku móður á lyfinu Tegretol því löngu hætt að gæta. Að lokum tók Cfram, að við krufningu hafi útlit meltingarvegar ekki bent til sýkingar afvöldum inneiturframleiðandi baktería. Engin merki hafi verið um bakteríur íblóði og hvorki hafi í blóðprufum né við smásjárskoðun á krufningarsýnum komiðfram einkenni um inneituráhrif í líkamanum. Það álit stæði því óbreytt frákrufningarskýrslunni, að meltingarfærakvilli X hefði verið minni háttar og ekkiátt nokkurn þátt í dauða hans. Í bréfi til D heilaskurðlæknis 10. október 2002 óskaði ríkissaksóknariskýringa á því, hvað fælist í þeirri lýsingu B í læknabréfi 13. september 2001á heilaskurðaðgerð, sem D framkvæmdi á X 2. maí 2001, að gamalt blóð hefðikomið í ljós og þá hversu gamalt það gæti hafa verið. Í svari D 11. október tilríkissaksóknara kemur fram, að samkvæmt aðgerðarlýsingu hafi mænustunga leitt íljós blóð í mænuvökvanum og tölvusneiðmynd af höfði hafi einnig sýnt blóð áyfirborði heilans. Aðgerðin hafi verið framkvæmd til að setja inn þrýstingsmæliog reyna um leið að ná út heilavökva. Við aðgerðina hafi fundist bláleitt blóðá yfirborði heilans undir „dura“. Heilinn hafi virst bólginn, en hvergi hafiverið að sjá merki um sýkingu. Vökvi innan úr heilaholi hafi verið undirnokkrum þrýstingi og rauðleitur. Ekkert komi fram í aðgerðarlýsingunni sjálfrium „gamalt“ blóð heldur sé þar aðeins getið um „bláleitt“ blóð. Það sé vissónákvæmni að kalla þetta gamalt blóð. Bendi bólgan í heila X og þetta bláleitablóð, sem var á yfirborði hans, frekar til þess að um „mjög nýlegan áverka hafiverið að ræða, annaðhvort samdægurs eða allavega ekki eldri en nokkurra daga“. Í fyrrnefndri greinargerð C til ríkissaksóknara svarar hún þeirrispurningu neitandi, hvort rekja megi blæðingar undir heilahimnu og í sjónhimnuX til blæðingasjúkdóms, sem ekki hafi verið útilokaður með rannsóknum. Í lokrökstuðnings með þessu svari segir réttarmeinafræðingurinn: „Hvað varðarorðalag læknis um blóð milli heilahimna þegar höfuðaðgerðin var gerð á X, skaltekið fram að nákvæmasta aldursgreining á blæðingu milli heilahimna fæst meðsmásjárskoðun (en ekki með beraugnaskoðun á lit blóðsins í aðgerð eða meðröntgenrannsóknum) og eru til nákvæmar töflur til aldursgreiningar. Smásjárskoðunsú er gerð var á blæðingunni milli heila og heilahimna sýndi ferska blæðingu(eins og fjallað er um í krufningarskýrslu). Við gamla blæðingu sjást alltaðrar smásjárbreytingar en í ferskri blæðingu (þá sést áberandi nýmyndun æða,þykkt lag af nýmynduðum bandvefsfrumum og átfrumur með niðurbrotsefni er litastí járnlitun) en engar slíkar breytingar sáust við smásjárskoðunina hjá X.Smásjárskoðun útilokar því að um eldri blæðingu hafi verið að ræða hjá X.“ VI.Ákærði Sigurður hefur með gagnaöflun sinni leitast við að sýna fram á, aðekki hafi verið neytt allra tiltækra úrræða til að útiloka, að ekki hafi veriðum aðrar dánarorsakir að ræða hjá X en fram kom í krufningarskýrslu C um áverkabarnsins, sem að meingerð hafi svarað til þess, sem nefnt hefur verið „ShakenBaby Syndrome“. Í því skyni hefur verið aflað álitsgerða nokkurra erlendrasérfræðinga, sem sett hafa fram ýmiss konar tilgátur, staðhæfingar eðavangaveltur um dánarmein drengsins. Ákærði hefur hins vegar ekki neytt þeirraréttarfarsúrræða, sem gert er ráð fyrir í 63. gr. laga nr. 19/1991 um meðferðopinberra mála, að fá dómkvadda kunnáttumenn til að framkvæma matsgerð í þvískyni að hnekkja þeim læknisfræðilegu ályktunum, sem fyrir liggja í málinu afhálfu íslenskra lækna og sérfræðinga. Gagnaöflun ákærða leiddi til þess, aðHæstiréttur taldi rétt að leita frekara álits læknaráðs en þegar lá fyrir ímálinu að fyrirlagi ríkissaksóknara, en þann úrkost hafa dómstólar til að fáfram sérfræðilegar umsagnir um læknisfræðileg efni, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganr. 14/1942 um læknaráð. Læknaráð hafnaði því með rökstuddri umsögn, aðskýringa á dauða X væri að leita í ungbarnaskyrbjúg eða „Barlow´s disease“,ofnæmisheilabólgu, augnsjúkdómi, blæðingasjúkdómi eða krónískri heilablæðingu,afleiðingum bólusetninga, flogaveiki móður og notkun hennar á lyfinu Tegretoleða meltingarfærasýkingu, sem hefði haft í för með sér blóðeitrun, sem leitthafi til bráðs skyrbjúgs og blæðingar. Jafnframt staðhæfði læknaráð sérstaklegaaðspurt, að allar tiltækar rannsóknir hefðu verið gerðar til að útiloka aðrardánarorsakir en þá, sem fram kom í krufningarskýrslu C. Eins og áður er sagtbeindi ríkissaksóknari efnislega samhljóða spurningum til C vegna skrifa hinnaerlendu sérfræðinga og er fullt samræmi í rökstuðningi hennar og svörumlæknaráðs. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið, og með skírskotun tilforsendna héraðsdóms er fallist á þá niðurstöðu hans, að X hafi hlotið svoalvarlega áverka á heila af völdum hristings, er samsvara heilkenninu „ShakenBaby Syndrome“, að þeir hafi dregið hann til dauða, en fyrir liggur í málinuþað álit læknaráðs, að hristingur einn og sér sé nægilegur til að valda barnibanvænum heilaáverkum.Ákærði heldur því fram, að hinir lífshættulegu áverkar á X geti hafakomið til áður en hann kom á heimili þeirra ákærðu til daggæslu. Vísar ákærðiannars vegar til kenninga erlendra fræðimanna og rannsókna, er sýni fram á, aðnokkur tími geti liðið frá áverkum af völdum hristings til meðvitundarleysis,allt frá nokkrum klukkustundum til nokkurra sólarhringa. Hins vegar telur hann,að í niðurstöðu læknaráðs 16. desember 2001 felist, að innankúpuáverkar hafigetað komið til fyrr en marblettur á hnakkanum, sem talinn væri hafa orðið tilinnan við um það bil 48 klst. áður en slökkt var á öndunarvélinni ásjúkrahúsinu, og þar með áður en barnið kom á heimilið um morguninn eða áður enhann lagði það í barnavagn upp úr kl. 14. Af þessu leiði, að algerlega séósannað, að hann hafi valdið áverkunum á X.Í krufningarskýrslu komst C að þeirri niðurstöðu, að áverkarnir hefðuverið svo alvarlegir, að X hefði augljóslega ekki verið fær um að sýna eðlilegahegðun eftir að hann hlaut þá. Þessa niðurstöðu sína staðfesti C fyrirhéraðsdómi og kvað barnið hafa misst meðvitund við það að hljóta áverkana.A barnalæknir, sérfræðingur í heila- og taugasjúkdómum barna, kom fyrirhéraðsdóm til skýrslugjafar, en hann hafði sem fyrr segir verið læknaráði tilráðuneytis við undirbúning svara til ríkissaksóknara í desember 2001. Hann kvaðbarnið strax hafa misst meðvitund við áverkana, en einkennin kæmu um leið eftirsvona alvarlega höfuðáverka. Þetta hafi verið dreifðar blæðingar um eða fyrirutan heilann „og það leynir sér ekki, það kemur strax.“ Í því efni væri um aðræða sekúndur og mínútur frekar en klukkutíma.B barnalæknir, sérfræðingur í barnalækningum og erfðafræði, gaf skýrslufyrir héraðsdómi, en hann annaðist X á Landspítalanum í maí 2001. Hann taldiútilokað, að barn með jafn mikla áverka og hann hefði getað „nærst klukkan níuað morgni, borðað hádegismat klukkan hálftólf tólf, leikið sér á gólfi til tvöhálfþrjú og farið síðan að sofa í vagni.“ Hann kvað ekki unnt að alhæfa um það,hversu langur tími gæti í mesta lagi liðið frá áverkum af völdum hristings þartil einkenni kæmu fram, því að áverkar gætu verið mismunandi. Í þessu tilvikiværi ekki um að ræða áverka, þar sem langur tími gæti liðið til einkenna, ogsagði hann: „Hér er búið að lýsa að það eru rof á taugafrumum í heilastofni.Það má benda á það að það eru þær sömu taugafrumur sem rofna þegar það verða alvarlegirhálsáverkar eða maður er hengdur og þetta er í rauninni á þessum stöðum semstjórnað er öndun og öðru, þessum svæðum í heilanum. Það er alveg útilokað aðsá sem hefur orðið fyrir svona miklum dreifðum áverkum á höfði að hann séeðlilegur einhvern tíma á eftir.“Í málinu liggja fyrir ítarleg læknisfræðileg gögn og umsagnir um þááverka, sem X hlaut 2. maí 2001 og leiddu til dauða hans tveimur dögum síðar. Íkrufningarskýrslu er sú niðurstaða, sem studd er margs konar rannsóknuminnlendra og erlendra sérfræðinga, að drengurinn hafi misst meðvitund og veriðalls ófær um nokkurs konar viðbrögð frá þeirri stundu, er honum voru veittiráverkarnir. C hefur fært fram viðbótarrök og svarað spurningum, bæði skriflegaog fyrir héraðsdómi, og þannig rennt styrkari stoðum undir fyrri niðurstöðusína í þessu efni. Þá er fram kominn fyrir dómi afdráttarlaus framburðurtveggja framangreindra sérfræðinga í barnalækningum og ber hann að sama brunniog niðurstaða réttarmeinafræðingsins um órofa tengsl áverkanna á X og skertrarmeðvitundar hans þegar í stað. Þótt mismunandi langur tími kunni að geta liðiðmilli áverka, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, og fullrarrænuskerðingar af þeirra völdum leikur enginn vafi á því, eins og áverkum X varháttað, að hann hafi verið ófær um eðlilegt hátterni og misst meðvitund um leiðog hann varð fyrir þeim. Þarf þá ekki að huga frekar að því, hvort athugasemdirC í greinargerð til ríkissaksóknara, sem skráðar eru í V. kafla dómsins, svariað fullu þeim orðum D heilaskurðlæknis í þar greindu bréfi, að bólga í heila Xog bláleitt blóð á yfirborði hans gefi til kynna, að ef til vill geti verið umnokkurra daga gamla áverka að ræða. Ákærði Sigurður hefur staðfastlega borið, að drengurinn hafi veriðeðlilegur í háttum fram til þess tíma, er hann fór með hann út í bílskúr oglagði hann í barnavagn nokkru eftir kl. 14 umræddan dag. Hefur ákærða Þ borið ásama veg og er ekkert fram komið í málinu um, að aðrir en þau tvö hafi getaðhaft afskipti af drengnum á þessum tíma. Er þá engum öðrum til að dreifa enákærða Sigurði sjálfum, er hefði getað veitt X hina banvænu áverka. Samkvæmt öllu framansögðu og annars með skírskotun til forsendnahéraðsdóms hefur ákæruvaldinu tekist að færa fram um það sönnun, er ekki verðivefengd með skynsamlegum rökum, að ákærði Sigurður hafi gerst sekur um þáháttsemi, sem honum er gefin að sök í I. kafla ákæru. Meðferð hans á barninuhefur verið slík, að hann mátti gera sér grein fyrir þeim hættuleguafleiðingum, sem henni gætu verið samfara. Sýndi hann með þessu af sérstórfellt gáleysi. Varðar háttsemi hans við 215. gr. almennra hegningarlaga meðáorðnum breytingum. VII.Ákærðu hafa bæði unnið til refsingar samkvæmt 187. gr. almennrahegningarlaga fyrir brot á 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna íheimahúsum, daggæsluleyfum útgefnum hvoru þeirra til handa og sérstöku leyfifélagsmálayfirvalda í Kópavogi. Ákærðu tóku miklum mun fleiri börn til gæslu enþeim var heimilt og gerðu sér far um að dylja það bæði fyrir daggæslufulltrúaog foreldrum annarra barna, en þeim stoðar hvorki að bera fyrir sig eiginfjárhag né brýna þörf á dagvistarrými í sveitarfélaginu. Umferðarlagabrotákærða Sigurðar á árinu 1985 skiptir ekki máli við ákvörðun refsingar, enákærða Þ hefur ekki áður gerst sek um refsiverðan verknað. Er refsing hennarhæfilega ákveðin 300.000 króna sekt, er renni í ríkissjóð, en um vararefsingumælir í dómsorði. Refsing ákærða Sigurðar vegna þessa brots verður ákveðinsamhliða refsingu fyrir brot samkvæmt I. kafla ákæru, sbr. 77. gr. almennrahegningarlaga.Við ákvörðun refsingar ákærða Sigurðar fyrir manndráp af gáleysi verðurað líta til þess, að hann hafði tekið að sér umsjá barnsins og brást hann meðframferði sínu þeim sérstöku trúnaðarskyldum, sem á honum hvíldu. Við þaðverður að miða, að ákærði hafi ekki haft fulla stjórn á gerðum sínum vegna þessgífurlega álags, sem á honum hefur hvílt, þar sem 21 barn var í daggæslu áheimilinu þennan dag og ákærða Þ langt gengin með barn. Er hæfilegt, að ákærðisæti fangelsi í 18 mánuði. Til frádráttar refsivistinni kemur gæsluvarðhaldhans frá 12. til 17. september 2001 að báðum dögum meðtöldum.Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður fallist á þá niðurstöðuhans, að foreldrar X eigi rétt á skaðabótum úr hendi ákærða Sigurðar. Meðhliðsjón af dómaframkvæmd þykja miskabætur hæfilega ákveðnar 1.200.000 krónurtil hvors þeirra, en að öðru leyti verður fjárhæð skaðabóta látin standaóröskuð. Vextir verða dæmdir eins og í héraðsdómi með þeim lagfæringum, semleiðir af lögum.Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærðu skulu hvort umsig greiða málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna fyrir Hæstarétti, eins ognánar greinir í dómsorði. Annan sakarkostnað greiði ákærði Sigurður.Verjandi ákærða Sigurðar skilaði greinargerð í málinu 25. september 2002,sem var óhæfilega löng, enda voru hliðsjónarrit reifuð þar í löngu máli. Aðlokinni enn frekari gagnaöflun en þá hafði farið fram sendi verjandinnHæstarétti „viðbótargreinargerð“ með sömu annmörkum 11. mars 2001, þótt enginheimild væri til þessa. Er þetta framferði í brýnni andstöðu við fyrirmæliréttarfarslaga um munnlegan málflutning og skýran og gagnorðan málatilbúnað ígreinargerðum.Dómsorð:Ákærði Sigurður Guðmundsson sæti fangelsi í 18 mánuði. Til frádráttarrefsivistinni kemur gæsluvarðhald frá 12. til 17. september 2001 að báðum dögummeðtöldum.Ákærða Þ greiði 300.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra viknafrá uppsögu þessa dóms en sæti ella fangelsi í 35 daga.Ákærði Sigurður greiði Y 1.200.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr.vaxtalaga nr. 25/1987 frá 4. maí 2001 til 1. júlí sama ár, 8. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til 1. mars 2002 endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludagsog 475.427 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt sama ákvæði frá 15. desember 2001til greiðsludags.Ákærði Sigurður greiði Z 1.200.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr.vaxtalaga nr. 25/1987 frá 4. maí 2001 til 1. júlí sama ár, 8. gr. laga nr.38/2001 frá þeim degi til 1. mars 2002 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og 3.500 krónur með dráttarvöxtum samkvæmtsama ákvæði frá 28. desember 2001 til greiðsludags.Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað er staðfest.Ákærði Sigurður greiði skipuðum verjanda sínum, Sveini Andra Sveinssynihæstaréttarlögmanni, 1.500.000 krónur í málsvarnarlaun fyrir Hæstarétti.Ákærða Þ greiði skipuðum verjanda sínum, Jóhannesi Albert Sævarssynihæstaréttarlögmanni, 200.000 krónur í málsvarnarlaun fyrir Hæstarétti.Annan áfrýjunarkostnað greiði ákærði Sigurður.DómurHéraðsdóms Reykjaness 1. mars 2002.Málið höfðaði ríkissaksóknari með ákæru útgefinni 25.janúar 2002 á hendur ákærðu, Sigurði Guðmundssyni, [...] og Þ, [...], báðum tilheimilis að [...], til refsingar fyrir manndráp af gáleysi og brot á reglum umatvinnuháttu, svo sem nánar greinir hér að neðan:.„Ákærða Sigurði er gefið að sök að hafa miðvikudaginn2. maí 2001, að heimili sínu að [...], hrist X, fæddan 23. júlí 2000, svoharkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að því að undir heilahimnurdrengsins blæddi, skemmdir urðu á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu,bjúgur myndaðist í heila, sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaustvinstra megin á hnakka, með þeim afleiðingum að drengurinn lést tveimur dögumsíðar.Telst háttsemi ákærða varða við 215. gr. almennrahegningarlaga nr. 19, 1940 með áorðnum breytingum.“2.„Báðum ákærðu er gefið að sök að hafa viðleyfisskyldan rekstur Daggæslu Sigurðar og Þ, [...], mánuðina janúar 2001 tilog með apríl 2001, tekið mun fleiri börn til gæslu en þeim var heimilt samkvæmt12. gr. reglu­gerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum,daggæsluleyfum félags­mála­ráðs Kópavogsbæjar dags. 1. maí 2000 og 15. janúar2001 og sérstöku leyfi félags­mála­­yfirvalda í Kópavogi eða eins og hér ernánar lýst:JanúarFebrúar MarsAprílFjöldi barna í daggæslu:8242426Heimilaður fjöldi barna í daggæslu: 1111Fjöldi barna í daggæslu án leyfis:7335Telst háttsemi ákærðu varða við 187. gr. almennrahegningarlaga.“Lilja Jónasdóttir hæstaréttarlögmaður, skipaður réttargæslumaðurforeldra X, hefur lagt fram í málinu svohljóðandi bótakröfur fyrir höndforeldranna:A. Y krefst þess að ákærði Sigurðurverði dæmdur til að greiða honum krónur 5.000.000 í miskabætur með vöxtumsamkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá 4. maí 2001 til dóms­upp­sögudags en með dráttarvöxtumsamkvæmt 15. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist greiðslu á útlögðum kostnaði aðfjár­hæð krónur 504.327 með dráttarvöxtum frá 15. desember 2001 til greiðslu­dags.B. Z krefst þess að ákærði Sigurður verðidæmdur til að greiða henni krónur 5.000.000 í miskabætur með sömu vöxtum og aðofan greinir. Jafnframt er krafistgreiðslu á útlögðum kostnaði að fjárhæð krónur 56.500 með dráttar­vöxtum frá28. desember 2001 til greiðsludags.Þá krefst réttargæslumaðurinn þóknunar vegnaréttargæslustarfa, sem greiðist úr ríkissjóði.Örn Clausen hæstaréttarlögmaður, verjandi ákærðaSigurðar, krefst þess að ákærði verði sýknaður af þeirri háttsemi, sem lýst erí 1. ákærulið. Jafnframt verði hannsýknaður af fram­lögðum bótakröfum eða þeim vísað frá dómi. Þá er aðal­lega krafist sýknu af háttsemi sam­kvæmt2. ákærulið, til vara að þeim ákærulið verði vísað frá dómi, en til þrauta­varaað ákærði verði dæmdur til vægustu refsingar, sem lög leyfa. Þá krefst verjandi réttargæsluþóknunar ogmálsvarnarlauna, sem greiðist úr ríkis­­sjóði. Sveinn Andri Sveinsson hæstaréttarlögmaður, verjandiákærðu Þ, krefst þess aðallega að hún verði sýknuð af þeirri háttsemi, sem lýster í 2. ákærulið, til vara að þeim ákærulið verði vísað frá dómi, en tilþrautavara að ákærða verði dæmd til vægustu refsingar, sem lög leyfa. Þá krefst verjandi málsvarnarlauna, semgreiðist úr ríkissjóði. Málsatvikalýsing.Við lýsingu málsatvika hér á eftir verður fjallað umsakarefni í réttri tímaröð atburða, í stað þess að fylgja þeirri röð, sem gerter í ákæru. Til hagræðis verður atvika­lýsingunniskipt í tvo kafla, sem hvor dregur heiti af nánara efni sínu, en í lok hvorskafla er að finna röksemdir dómsins um niðurstöðu varðandi við­komandisakarefni. Áður þykir rétt að gerastuttlega grein fyrir for­sögu málsins og upphafi lög­reglu­­rannsóknar.Ákærðu, Sigurður Guðmundsson og Þ, fengu snemma árs2000 formlegt leyfi til að reka sameiginlega dag­gæslu í atvinnuskyni áþáverandi heimili sínu að [...]. Leyfiðvar veitt samkvæmt heimild í 1. gr. reglu­­gerðar nr. 198/1992 um daggæslubarna í heimahúsum og gekk starfsemin undir nafninu „Daggæsla Sigurðar og Þ“. Ákærðu höfðu hvort um sig skriflegt dag­gæslu­leyfifyrir 5 börn, en fyrir liggur að Sigurður hafði að auki munnlegt leyfi fyrir 1barni til viðbótar. Ákærðu halda þvífram að Þ hafi einnig haft slíkt leyfi og að þeim hafi því verið heimilt aðhafa 12 börn í daggæslu á því tímabili, sem ákæra tekur til.Miðviku­daginn 2. maí 2001 hafði 21 barn verið ídaggæslu á heimili ákærðu þegar sá atburður varð laust eftir kl. 17 að níumánaða gamall drengur, X, var fluttur meðvitundarlaus á bráðamóttöku Land­spítalansí Fossvogi. Rannsóknir, sem gerðar vorusama dag, leiddu meðal annars í ljós blæðingar undir heila­­himnur barnsins meðvaxandi bjúg­myndun í heila og blóð­söfnun í augn­botnum. Að áliti B barnalæknis og D heila- ogtaugaskurðlæknis samrýmdust þessi einkenni helst heil­kennum af völdumhristings eða „Shaken Baby Syndrome“.Þótti því rétt að gera barna­­verndar­nefnd og lögreglu viðvart, en ummiðnætti voru lífshorfur barnsins taldar slæmar og heila­dauði í upp­siglingu. Að morgni föstudagsins 4. maí var X dáinn heiladauða,þótt hjarta hans slæi enn. Læknar tölduöndunarvél aðeins myndu framlengja dauðastríð hans og því var tekin ákvörðun umað slökkva á henni kl. 11:15. Tíumínútum síðar var X úrskurðaður látinn.Voru þá liðnar um 42 klukkustundir frá komu hans á Land­spítalann. Formleg lögreglurannsókn hófst fimmtudaginn 3.maí. Á fyrstu dögum hennar var rætt viðákærðu, foreldra X og tvær stúlkur, sem höfðu passað drenginn laugar­daginn 28.apríl, en samkvæmt frásögn foreldranna höfðu engir aðrir haft barnið í sinniumsjá vikuna fyrir atburðinn. X var krufinn 5. maí og lá frumniðurstaða krufningarfyrir tveimur dögum síðar. Samkvæmthenni var bein dánar­orsök X af völdum heila­blæðinga og mikilsheilabjúgs. Lokaniðurstaða krufningar láfyrir 6. september. Í ályktun Créttarmeinafræðings, sem annaðist krufninguna, segir meðal annars aðniðurstöður krufningar staðfesti grun barnalækna á Land­spítalanum í Fossvogium að X hafi hlotið áverka, sem að meingerð svari til heilkenna af völdumhristings eða „Shaken Baby Syndrome“.Því næst segir orðrétt: „Bendirþetta ein­dregið til þess að barnið hafi verið hrist til og höfði þess slegiðí, og hlotið við það áverka er leiddu til dauða eigi síðar en um 48 klst eftirað þeir urðu til. Voru áverkarnir þaðalvarlegir að ljóst er að barnið hefur ekki verið fært um að sýna eðli­legahegðun eftir að það hlaut áverkana (skert meðvitundarástand, ófært um að nærasteða sýna eðlilegar hreyfingar).“Ákærðu voru handtekin 10. september vegna gruns umvísvitandi líkams­­árás samkvæmt 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, semleitt hefði X til dauða. Ákærðu Þ varsleppt úr haldi daginn eftir að loknum yfir­­heyrslum, en ákærði Sigurðurúrskurðaður í gæsluvarðhald frá 12.-17. september. Með bréfi Félagsþjónustu Kópavogs, dagsettu 10.október 2001, var farið fram á opinbera rannsókn á því hvort ákærðu hefðubrotið gegn reglum um leyfisskyldan rekstur daggæslu og ákvæðum almennrahegningarlaga með því að hafa haft fleiri börn í daggæslu en þeim hefði veriðheimilt. Með beiðninni fylgdu skriflegarupp­lýsingar um ætlaðan fjölda barna í daggæslu hjá ákærðu frá janúar til maí2001. Mun lög­regla hafa tekið mið afþví tímabili við rann­sókn málsins og er seinni liður í ákæru ein­skorðaður viðsama tímabil. Verður nú nánar vikið aðþeim þætti málsins.Ætlað brot á reglum um atvinnuháttu.I.Samkvæmt reglu­­gerð nr. 198/1992 um daggæslu barna íheimahúsum, sem sett var með stoð í 34. gr. laga nr. 40/1991 um félagsþjónustusveitarfélaga með áorðnum breytingum, skal félagsmálanefnd eða félagsmálaráðinnan hvers sveitarfélags veita form­­leg leyfi til dag­­gæslu barna íheimahúsum í atvinnuskyni. Óheimilt erað taka barn í slíka gæslu án þess leyfis.Leyfi skal ávallt veitt einum einstaklingi. Þó er heimilt að veita tveimur einstaklingumleyfi til að reka dag­gæslu í sama hús­­næði, enda fullnægi þeir hvor um sigskilyrðum reglugerðarinnar og hafi aflað sam­­þykkis heil­brigðis­­nefndar íviðkomandi sveitarfélagi. Heimilt er aðveita bráðabirgðaleyfi til dag­­gæslu þar til væntan­legt dagforeldri hefursótt námskeið á vegum sveitarfélagsins um upp­eldi og umönnun barna og hlotiðþar fræðslu um skyldur sínar og réttindi, svo sem nánar er lýst í IV. kaflareglugerðarinnar. Sveitar­félög beraábyrgð á því að höfð sé umsjón og eftirlit með starfsemi dagforeldra. Umsjón skal vera mjög virk fyrsta árið, ensíðan skal dregið úr henni smátt og smátt miðað við aðstæður eftir matiumsjónar­aðila. Dagforeldri skal gefaumsjónaraðila jafnóðum upplýsingar um þau börn, sem hefja eða ljúka gæsludvölhjá því. Samkvæmt 12. gr. reglugerðarinnar tekur daggæsluleyfitil umönnunar allt að fjögurra barna sam­tímis, að meðtöldum þeim sem fyrir eruá heimili og eru yngri en 6 ára. Þóskulu að jafnaði ekki vera fleiri en tvö börn á heimili undir 1 árs aldri. Eftir að minnsta kosti eins árs samfelldanstarfstíma er félags­mála­nefnd eða félagsmálaráði heimilt að veita leyfi fyrireinu barni til viðbótar, enda hafi dagforeldri sýnt af sér hæfni til starfsinsog veitt börnum góðan aðbúnað í hvívetna.Samkvæmt orðana hljóðan verða ákvæði 12. gr. ekki skilin öðru vísi ensvo að hámarksfjöldi barna í dag­gæslu hjá einum einstaklingi séu fimm börnsamtímis.II.Félagsmálaráð Kópavogs samþykkti á fundi 31. ágúst1998 að heimila fjölgun barna hjá dagforeldrum í sínu umdæmi. Segir um þetta í fundargerð félagsmálaráðs,að síðustu tvö ár hafi verið áberandi skortur á dagforeldrum í Kópavogi. Slíkt hafi verið afar bagalegt, enda knýjandiþörf fyrir foreldra að koma börnum sínum í dag­gæslu. Með hliðsjón af þessu ástandi leggidaggæslufulltrúi (A) til við félagsmálaráð að dagforeldrum verði gert kleift aðtaka til sín eitt barn til við­bótar því, sem nú sé gert ráð fyrir. Félagsmálaráð féllst á þetta og samþykkti aðveita daggæslufulltrúa leyfi til að ákveða, eftir faglegt mat, hverjirnúverandi dagforeldra skyldu fá að bæta við sig einu barni. Samkvæmt þessu var daggæslufulltrúa heimilaðað leyfa dagforeldri að hafa allt að sex börn í gæslu samtímis. III.Ákærða Þ hóf rekstur daggæslu í heimahúsi að [...] áárinu 1998 samkvæmt bráðabirgðaleyfi félagsmálaráðs Kópavogs. Í kjölfarið hóf eigin­­­maður hennar, ákærðiSigurður, sams konar rekstur og fékk 1. apríl 1999 útgefið dag­­gæslu­leyfi tileins árs fyrir 4 börn. Leyfi hans varendurnýjað 15. janúar 2001 til þriggja ára, frá 1. apríl 2000 til 1. apríl2003, með heimild til daggæslu fyrir 5 börn.Ákærða Þ fékk 1. maí 2000 útgefið daggæsluleyfi til eins árs fyrir 5börn. Hún hafði ekki sótt um endurnýjuná leyfinu 2. maí 2001 þegar X var fluttur á sjúkrahús, en frá þeim degi hættuákærðu rekstri Daggæslu Sigurðar og Þ. Daggæslan fór fram að [...], sem er einbýlishús átveimur hæðum með frístandandi bílskúr, samtals tæplega 178 fermetrar aðflatarmáli. Hinn 7. mars 2000 sóttuákærðu um starfsleyfi fyrir rekstur sameiginlegrar daggæslu á heimilinu hjáheil­brigðiseftirliti Hafnarfjarðar- og Kópavogssvæðis í samræmi við fyrirmæli1. gr. reglu­­gerðar nr. 198/1992. Framkemur í umsókninni að reksturinn hafi byrjað í febrúar 1999 og að daggæslan sérekin fyrir 12 börn. Umsóknin var árituð27. mars 2000, með samþykki fyrir starfsleyfi til fjögurra ára. Heilbrigðiseftirlitið gaf síðan út form­legtstarfsleyfi 30. mars 2000. Þar segirmeðal annars að rekstri daggæslunnar skuli hagað í fyllsta samræmi við lög ogreglur um hollustuhætti og mengunarvarnir og að ekki megi gera meiri háttarbreytingar á húsnæðinu án samráðs við heil­brigðis­eftirlitið. Er í því sambandi vísað til laga nr. 7/1998um hollustuhætti og mengunar­varnir og 9. gr. heilbrigðisreglugerðar nr. 149/1990með áorðnum breytingum. Í starfs­­­leyfinuer hvorki minnst á fjölda barna, sem heimilt sé að hafa í daggæslu, né heldurvísað til reglugerðar nr. 198/1992.IV.Í málinu er óumdeilt að ákærði Sigurður hafi haftsérstakt leyfi frá félags­mála­ráði Kópavogs, eins og því er lýst í II. kaflaað framan. Ákærði hafði þannig skriflegtdag­­gæsluleyfi fyrir 5 börnum í gæslu samtímis og munnlegt leyfi frá Adaggæslufulltrúa fyrir 1 barni til viðbótar.Fyrir dómi greindi ákærði frá tilurð þessa viðbótarleyfis til sín. Atvik hefðu verið þau að í desember 1999hefði með­ákærða Þ farið í sex mánaða barnsburðarleyfi. Vegna aðstæðna hefði A heimilað honum að bætavið 6. barninu og taka að auki við allt að 3 börnum frá meðákærðu á meðan húnværi í barnsburðarleyfi. A bar vitnifyrir dómi. Hún staðfesti framburðákærða að þessu leyti, en tók sérstaklega fram að heimildin til að taka viðbörnum frá með­ákærðu hefði verið tímabundin til eins mánaðar eða svo, á meðanforeldrar við­komandi barna væru að koma þeim fyrir í daggæslu annarsstaðar. A kvað munnlegt leyfi fyrir 6.barninu aldrei hafa verið afturkallað og því hefði ákærði haft heimild fyrir 6börnum í dag­gæslu samtímis mánuðina janúar til maí 2001. Ákærðu byggja málsvörn sína á því aðdaggæslufulltrúinn hafi einnig heimilað ákærðu Þ að bæta við sig 1 barni tilviðbótar þeim 5, sem hún hafði skrif­legt leyfi fyrir. Ákærða greindi frá því fyrir dómi að húnhefði litið svo á að A hefði veitt henni slíkt leyfi munnlega. Ákærða byggði þetta annars vegar á því að ífyrrnefndri umsókn til heilbrigðiseftirlits hefðu ákærðu til­greint reksturdaggæslu fyrir 12 börn og hefði starfsleyfi verið gefið út miðað við þannfjölda barna. Hins vegar byggði ákærða áþví að hún hefði seinni hluta árs 2000 til­kynnt um 6 börn til félags­málaráðsá þar til gerðum listum og fengið niðurgreiðslur í samræmi við upp­gefinnfjölda barna. Henni hefði því verið réttað líta svo á að dag­gæslu­fulltrúinn og félags­málaráð Kópavogs hefðu þar meðfallist á leyfi til hennar fyrir 6 börnum í dag­gæslu samtímis. Fyrir dómi bar A gegn þessum skilningi ákærðuog þver­tók fyrir að hafa veitt henni munnlegt leyfi fyrir 6. barninu. Niður­greiðslur til ákærðu vegna 6 barna væruþví aðeins til komnar vegna yfir­sjónar hennar sem daggæslu­full­trúa.Ákæra í málinu lýtur eingöngu að tímabilinu frá janúartil og með apríl 2001. Á því tímabilifékk ákærða ´Þ aldrei niðurgreiðslur með fleiri en 5 börnum á grundvelli áðurnefndra lista til félagsmálaráðs.Umræddir listar bera heitið „Listi yfir börn hjá dagmæðrum“ og fela ísér staðfestingu á fjölda barna í daggæslu hjá dag­foreldri í hverjum mánuði ogdaglegum dvalartíma. Á grund­velliþessara lista niður­greiðir sveitarfélag dagvistunargjöld barna og leggur inn ábankareikning viðkomandi dag­foreldris.Meðal framlagðra gagna eru slíkir listar yfir börn í daggæslu hjá ákærðuÞ mánuðina september til og með desember 2000.Listarnir eru allir stað­festir af A daggæslu­full­trúa í Kópavogi. Dómurinn telur þetta veiga­mikla vísbendinguum að daggæslu­full­trúinn og þar með félagsmálaráð Kópa­vogs hafi samþykkt eðaað minnsta kosti látið átölulaust að ákærða hefði 6 börn í dag­gæslu samtímissíðustu fjóra mánuði ársins 2000. Eftirað lögreglurannsókn hófst á þessum þætti ákærunnar ritaði daggæslu­full­trúinnupplýsingaskýrslu til lögreglunnar í Kópavogi, sem liggur frammi í málinu. Skýrslan er dagsett 24. september 2001. Þar kemur fram að heilbrigðiseftirlit Hafnar­fjarðar-og Kópavogssvæðis hafi gefið út starfs­leyfi til ákærðu Sigurðar og Þ, með heimildfyrir 12 börn í dag­gæslu og að A hefði sem daggæslu­full­trúi strax gertathugasemdir við þetta. Þessu er mótmæltaf hálfu ákærðu og liggur ekkert fyrir í málinu því til sönnunar aðdaggæslufulltrúinn hafi hreyft mótmælum við því að ákærða Þ hefði 6 börn ídaggæslu samtímis. Þegar þetta er virtog til þess er litið að ákærða tilkynnti um og fékk niðurgreitt með 6 börnumsíðustu fjóra mánuði ársins 2000 telur dómurinn að fallast beri á með ákærðu aðhún hafi mátt ætla að hún hefði einnig leyfi til daggæslu fyrir allt að 6börnum samtímis á árinu 2001, en vafa um þetta atriði ber að túlka henni í hag,sbr. 45. og 46. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála.Samkvæmt framansögðu ber að leggja til grundvallar aðákærðu Sigurður og Þ hafi hvort um sig haft samþykki fyrir 6 börnum í daggæslusamtímis á því tíma­bili, sem seinni liður ákærunnar tekur til eða „sérstaktleyfi félagsmálayfirvalda í Kópa­­­vogi“, svo notað sé sama orðalag og íákæru. Í því felst ekki afstaða dómsins til þess hvortfélagsmálaráði Kópavogs hafi verið heimilt að breyta frá ákvæðum 12. gr.reglugerðar nr. 198/1992, en hvorki er að finna í reglugerðinni né lögum nr.40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga heimild til gefa dagforeldri leyfifyrir fleiri en 5 börnum samtímis.Svarbréf félagsmálaráðu­neytisins 4. janúar 2001 við erindiBarnavistunar, samtaka dagforeldra frá 26. júní 2000 bendir til hins gagnstæða,en með bréfinu hafnaði ráðuneytið beiðni Barna­vistunar um breytingu á 12. gr.reglugerðarinnar, sem myndi heimila útgáfu daggæslu­leyfa fyrir allt að 6börnum samtímis. Segir um þetta íbréfinu að ráðuneytið teldi það ekki rétt með hliðsjón af hagsmunum og velferðbarna að breyta reglu­gerðinni, enda væri það talið nægt verk­efni fyrir eittdagforeldri að hafa alhliða umsjón með 5 börnum sam­tímis og verði að telja þaðfulla vinnu.V.Ákærðu er gefið að sök að hafa við leyfisskyldanrekstur Daggæslu Sigurðar og Þ að [...] tekið mun fleiri börn í daggæslu áárinu 2001, en þeim var heimilt, þ.e. 18 í janúar, 24 í febrúar og mars og 26 íapríl. Við mat á því sakar­efni ber aðhafa í huga að samkvæmt framansögðu verður að leggja til grund­vallar að ákærðuhafi hvort um sig haft leyfi fyrir 6 börn samtímis á heimilinu. Það eitt að fleiri en 12 börn hafi verið ídaggæslu einhvern þessara mánaða leiðir því ekki til sakfellingar, nema sannaðteljist að þau hafi verið fleiri en 12 í gæslu á sama tíma. Telji dómurinn hins vegar sannað að börninhafi verið fleiri en 12 samtímis bera ákærðu sameiginlega ábyrgð á því, endaráku þau daggæsluna sameiginlega í atvinnu­skyni, sbr. 1. gr. reglu­gerðar nr.198/1992. Því stoðar sú vörn ekki, semhaldið er fram af hálfu ákærðu Þ, að vafi um það á hvors vegum börn umfram 12hafi verið, skuli leiða til sýknu í málinu.Ákærðu sögðu fyrir dómi að A daggæslufulltrúi hefðivitað að þau væru með fleiri en 12 börn í daggæslu á ákærutímabilinu. Henni hefði þó ekki verið kunnugt um nákvæmanfjölda barnanna, en ákærði Sigurður sagði að þau hefðu að jafnaði verið 15-16samtímis á heimilinu. Hann sagði þannbarnafjölda meðal annars skýrast af því að sum börn hefðu verið að hætta ogönnur verið í aðlögun á sama tíma, en auk þess hefðu þau hjónin tekið nokkurbörn í tímabundna daggæslu vegna próf anna hjá foreldrum. Ákærða Þ sagði um 16 börn að jafnaði hafaverið samtímis á heimilinu, en stundum hefðu þau verið fleiri á sama tíma vegnaaðlögunar nýrra barna. Hún kvað fjár­hags­ástæðurþeirra hjóna og mikinn þrýsting frá foreldrum og daggæsluyfirvöldum hafa leittþau út í að taka við fleiri börnum til gæslu en þeim hefði verið heimilt. Ákærða kvaðst hafa gert sér grein fyrir þvíað þau hjónin væru „að gera rangt“ með því að hafa óskráð börn í dag­gæsluumfram heimild og með því að telja ekki allar tekjur af rekstrinum fram tilskatts. A daggæslufulltrúi neitaði fyrir dómi að hafa vitað aðákærðu væru að staðaldri með fleiri en 11 börn samtímis í daggæslu á greindutíma­bili. Hún hefði síðast farið íformlegt eftirlit til ákærðu 28. mars 2001 og ekki orðið vör við fleiribörn. Taldi hún útilokað að þau hefðugetað leynt því að 24 börn væru samtímis á heimilinu þann dag, svo sem ákærtværi fyrir í málinu. A benti hins vegará að dagforeldrar væru sjálfstæðir atvinnurekendur og að öll samskipti hennarog félagsmálaráðs við dagforeldra byggðust á gagnkvæmu trausti. Því væri ekki unnt að útiloka brotdagforeldra á reglum um daggæsluleyfi.Það er ekki úrlausnarefni í málinu hvortdaggæslufulltrúinn hafi vitað eða mátt vita að ákærðu væru að brjóta gegnreglum um leyfisskyldan rekstur daggæslu.Brot ákærðu, ef sönnuð teljast, eru refsiverð engu að síður. Í þessu sambandi þykir engu að síður rétt aðbenda á að ákærða Þ sagði við yfirheyrslu hjá lögreglu 8. október 2001, aðviðstöddum verjanda sínum, að daggæslufulltrúinn hefði örugglega aðeins vitaðum lítinn fjölda þeirra barna, sem ákærðu voru með í gæslu og enn fremur aðmjög auðvelt hefði verið „að fela fjölda barna fyrir henni“ þar sem hún hefðialltaf komið á þeim tíma er börnin voru sofandi. Ákærðu hefðu oft geymt barna­vagna bak viðbíl­skúr, inni í skúrnum og úti í garði fyrir framan íbúðarhúsið. „Það sem við gerðum til að dylja fjölda barnavar að setja börnin bak við skúrinn. EfA hefði farið út í garð, hefði hún getað séð fjöldann.“ eins og orðrétt segir ínefndri framburðarskýrslu.Meðal málsskjala eru lögregluskýrslur af foreldrum ogöðrum aðstandendum barna, sem voru í daggæslu hjá ákærðu á árinu 2001. Foreldrar 27 barna báru með skýrum hætti umgæslu barna sinna á því tímabili, sem ákært er fyrir og tilgreindu jafn­framt daglegandvalartíma barnanna sömu mánuði. Ágrundvelli þeirra fram­burðar­­skýrslna, sem ákærðu hafa ekki mótmælt fyrirdómi, fram­burðarskýrslna ákærðu sjálfra hjá lögreglu og áður nefndra listayfir börn í daggæslu frá Félags­þjónustunni í Kópavogi var í loklögreglurannsóknar tekið saman yfirlit um fjölda barna á heimili ákærðu, semákæran byggist á. Yfir­litið var boriðundir ákærðu fyrir dómi og staðfestu þau að heildarfjöldi barna í daggæslumánuðina janúar til og með apríl væri rétt tilgreindur í ákæru. Þau bentu hins vegar á að sum börnin hefðuekki verið í heilsdagsvistun. Þá varákærðu sýnd lögregluskýrsla frá 21. september 2001, sem þau höfðu áður staðfestvið yfirheyrslur hjá lögreglu 8. október, að við­stöddum verjendum. Í skýrslunni, sem ber yfir­skriftina„Lokaskýrsla“ er að finna nöfn allra barna, sem voru skráð í dag­gæslu hjáákærðu 2. maí 2001 og upp­lýsingar um dag­legan dvalartíma hvers og eins. Samkvæmt þeirri skýrslu voru 27 börn skráð ídag­gæslu 2. maí, þar af 1 barn í aðlögun og 1 barn í hálfu plássi. Að þeim frátöldum voru hin börnin 25 öllskráð í meira en hálfs­dagsvistun; minnst 6 klukkustundir á dag (2 börn) ogmest 9 klukku­stundir (7 börn). Meðaldvalar­­tími barnanna 2. maí var sam­­kvæmt því rúmlega 8 klukkustundir. Ákærðu hreyfðu ekki mótmælum við loka­skýrslunnifyrir dómi. Aðspurð sagði ákærða Þ ennfremur að sami fjöldi barna hefði verið í gæslu í apríl.Það er álit dómsins samkvæmt framansögðu að við mat áþví hve mörg börn ákærðu höfðu samtímis í daggæslu mánuðina janúar til og meðapríl 2001 megi leggja til grundvallar umrætt yfirlit, lokaskýrsluna og listayfir börn í daggæslu, sem undir­ritaðir eru af ákærðu. Breytir engu í því sambandi þótt ákærðu hafifyrir dómi borið að þau hefðu að jafnaði haft um 16 börn samtímis í gæslu, endaer sá framburður ekki studdur neinum öðrum gögnum málsins.Samkvæmt daggæslulistunum fékk ákærði Sigurðurniðurgreiðslur með 6 nafn­­­greindum börnum alla fjóra mánuðina. Uppgefinn daglegur dvalartími barnanna var íöllum til­vikum 9 klukku­stundir. Á samatímabili fékk ákærða Þ niður­greiðslur með 5 nafngreindum börnum í janúar tilog með mars og 4 börnum í apríl. Upp­gefinndaglegur dvalartími þeirra barna var í öllum til­vikum 9 klukku­stundir. Sam­kvæmt ofangreindum upplýsingum, sem stafabeinlínis frá ákærðu, höfðu þau 11 börn í heils­­dags­vistun mánuðina janúar,febrúar og mars og 10 börn í apríl.Þegar þeim börnum sleppir standa eftir skýrslur annarra foreldra, semborið hafa um dag­gæslu barna sinna hjá ákærðu á sama tímabili. Verður nú gerð grein fyrir hverjum einstökummánuði með tilliti til þess fjölda barna, sem ekki var getið um á daggæslu­listunumog ákærðu viðurkenndu fyrir dómi að hefðu verið óskráð. Meðal þeirra var X.Janúar.Foreldrar 7 annarra (óskráðra) barna hafa borið aðbörn þeirra hafi verið í daggæslu í janúar­.Meðal dvalartími barnanna á degi hverjum er samkvæmt frásögn foreldrannatæpar 8 klukkustundir, þar af mun aðeins 1 barn hafa verið í 6 ½ klukku­stund,en hin börnin í 8 klukkustundir eða meira.Þegar þessar upplýsingar eru bornar saman við hald­lögð bókhaldsgögnákærðu, sem sýna meðal annars daglegan dvalar­tíma sömu barna er í öllumtilvikum nema einu um nánast sama dvalartíma að ræða. Aðeins í einu tilviki var barn sagt ídaggæslu í 8 klukkustundir, en bókhaldsgögnin bera með sér að barnið hafi veriðskráð í 4 klukkustunda gæslu.Febrúar og mars. Foreldrar 12 annarra barna hafa borið að börn þeirrahafi verið í daggæslu í febrúar­ og mars.Meðal dvalartími barnanna á degi hverjum er samkvæmt frásögn foreldrannatæpar 8 klukkustundir, þar af mun aðeins 1 barn hafa verið í 6 ½ klukku­stund,en hin börnin í 7 ½ klukkustund eða meira.Þegar þessar upplýsingar eru bornar saman við hald­lögð bókhaldsgögnákærðu, sem sýna meðal annars daglegan dvalartíma sömu barna er í öllumtilvikum nema einu um nánast sama dvalartíma að ræða. Aðeins í einu tilviki var barn sagt í dag­gæsluí 8 klukkustundir, en bókhalds­gögnin bera með sér að barnið hafi verið skráð í4 klukkustunda gæslu. Eitt barnanna varskráð í „hálft pláss“, þ.e. barnið var í heilsdagsvistun tvo daga í einni vikuog þrjá daga í þeirri næstu. Apríl. Foreldrar 17 annarra barna hafa borið að börn þeirrahafi verið í daggæslu í apríl­. Meðaldvalartími barnanna á degi hverjum er samkvæmt frásögn foreldranna tæpar 8klukkustundir, þar af munu aðeins 2 börn hafa verið í 6 klukku­stundir, enflest hin börnin í 8 klukkustundir eða meira.Þegar þessar upplýsingar eru bornar saman við hald­lögð bókhaldsgögnákærðu, sem sýna meðal annars daglegan dvalartíma sömu barna er í 14 tilvikumum nánast sama dvalartíma að ræða.Aðeins í einu tilviki var barn sagt í daggæslu í 8 klukkustundir, enbókhaldsgögnin bera með sér að barnið hafi verið skráð í 4 klukkustundagæslu. Þá munu 2 barnanna hafa byrjað ígæslu í apríl, án þess að þeirra sé getið í nefndum bók­haldsgögnum. Eitt barnanna var skráð í hálft pláss, líktog í febrúar og mars.Samkvæmt öllu því sem nú hefur verið rakið telurdómurinn fram komna lög­fulla sönnun fyrir því að ákærðu hafi verið með munfleiri börn í gæslu samtímis en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. reglugerðarnr. 198/1992, útgefnum daggæslu­leyfum hvoru þeirra til handa og sérstökusamþykki félagsmálaráðs Kópavogs, svo sem greinir hér á eftir, en rétt þykir aðláta ákærðu njóta alls vafa varðandi gæslu á 1 barni í febrúar, mars og apríl,sem skráð var í hálft pláss, þrátt fyrir að ljóst megi telja að þegar barniðvar í gæslu hafi daglegur dvalartími þess verið 8 klukkustundir:JanúarFebrúar MarsAprílFjöldi barna í daggæslu:8222226Heimilaður fjöldi barna í daggæslu: 2222Fjöldi barna í daggæslu án leyfis:6004 Háttsemiákærðu samkvæmt framansögðu er í ákæru talin varða við 187. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Lagagreinin hljóðar svo:„Hafi maður fengið opinbert leyfi til einhverrareinkastarfsemi eða atvinnu­rekstrar, sem ekki er heimilt að stunda án slíksleyfis, og hann brýtur síðan gegn skyldum sínum gagnvart hinu opinbera, semslíku leyfi eru samfara, þá skal hann sæta sektum eða fangelsi allt að 6mánuðum, ef ekki er ákveðin sérstök refsing við brotinu í öðrum lögum.“Í athugasemdum er fylgdu frumvarpi til laganna á sínumtíma segir um 187. gr., að ákvæði lagagreinarinnar séu sett til að bæta úr þvíþegar í sérlög um leyfis­bundinn atvinnurekstur skortir refsifyrirmæli um brotá skyldum gagnvart ríkis­valdinu. Séuhins vegar í lögum sérákvæði um refsingu fyrir verknaðinn beri að beita þeirrirefsingu.Í lögum nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga,sem reglugerð nr. 198/1992 styðst við, eru engin refsifyrirmæli vegna brotadagforeldra á reglum um leyfis­skyldan rekstur daggæslu. Sérákvæði um refsingu er heldur ekki að finnaí nefndri reglugerð, en á það verður ekki fallist með verjendum ákærðu aðfyrirmæli 26. og 27. gr. reglugerðarinnar, sem kveða á um möguleg agaviðurlögog leyfissviptingu af hálfu félagsmálanefnda sveitarfélaga, teljist tilrefsinga í skilningi 187. gr. almennra hegningarlaga. Ber samkvæmt því að sak­fella ákærðu fyrirbrot á téðri lagagrein, en óumdeilt er og margdæmt að sveitar­félög teljist tilhins opinbera. Ætlað manndráp af gáleysi.I.Miðvikudaginn 2. maí 2001 kl. 16:55 hringdi ákærði, M,í Neyðarlínuna og óskaði eftir sjúkrabifreið að [...] vegna lítils barns, X,sem andaði óeðlilega og ekki væri unnt að vekja. Kl. 17:02 kom neyðar­bíll á vettvang með Nsjúkraflutningamann og M lækni í áhöfn.Læknirinn bar fyrir dómi að þegar komið hefði verið inn í húsið hefðikona haldið á X í fanginu. Barnið hefðivirst lífvana; með hendur niður með síðum, fettan úlnlið og höfuð sveigtaftur. Það hefði verið klætt sam­felluog einhvers konar bol eða peysu utan yfir, en verið bert fyrir neðanmitti. Læknirinn hefði þrifið barnið afkonunni og lagt það á gólfið til skoðunar.Í ljós hefði komið að barnið var djúpt meðvitundarlaust; opnaði ekkiaugun og svaraði ekki sárs­auka­áreiti.Hins vegar hefði það af og til fengið einhvers konar krampakippi. Barnið hefði verið drifið á bráðamóttökuLandspítalans í Fossvogi þar sem vakthafandi barna­­læknir hefði tekið á mótiþví. N staðfesti fyrir dómi frásögnlæknisins í stórum dráttum. Hann kvaðsthafa tekið eftir rauðum bletti á barninu, milli viðbeins og geirvörtu, líklegahægra megin, sem hefði virst eins og eftir nudd. Þá sagðist hann ráma í að einhver á staðnumhefði sagt að barnið hefði komið inn úr barna­vagni um hálfri klukkustund áðuren neyðarbíllinn kom á vettvang.Eins og rakið er í upphafi málsatvikalýsingar leiddilæknisrannsókn sama dag í ljós blæðingar undir heila­­himnur X með vaxandi bjúg­mynduní heila og blóð­­söfnun í augn­botnum.Engir ytri áverkar eða marblettir sáust á líkama drengsins. Að áliti B barna­læknis á Landspítalanum og Créttar­meina­fræðings,sem annaðist krufningu á drengnum, samrýmdust þessi einkenni helst heil­kennumaf völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“.Í niðurstöðum krufningar­­skýrslu lýsir réttarmeinafræðingurinn ætlaðriorsök nefndra einkenna með svo­hljóðandi orðum: „Bendir þetta ein­dregið tilþess að barnið hafi verið hrist til og höfði þess slegið í, og hlotið við þaðáverka er leiddu til dauða eigi síðar en um 48 klst eftir að þeir urðutil. Voru áverkarnir það alvarlegir aðljóst er að barnið hefur ekki verið fært um að sýna eðli­lega hegðun eftir aðþað hlaut áverkana (skert meðvitundar­ástand, ófært um að nærast eða sýnaeðlilegar hreyfingar).“ Nánar verðurvikið að niður­stöðum krufningar og vitnisburði sérfræðinganna fyrir dómi íkafla III hér á eftir.II.X var yngsta barn foreldra sinna, fæddur 23. júlí2000, en fyrir áttu þau synina B, fæddan [...] 1995 og C, fæddan [...] 1977,sem var sammæðra. Meðganga og fæðing Xvar eðlileg og liggur ekki annað fyrir en að hann hafi almennt veriðheilsuhraustur og dafnað og þroskast eðli­­lega með tilliti til aldurs. Samkvæmt sjúkraskrá Heilsu­gæslunnar í Kópa­vogihafði hann þrívegis verið meðhöndlaður vegna eyrnabólgu í febrúar og mars 2001,en ekki eru skráðar komur með drenginn á heilsugæslu vegna áverka eðaslysa. Við réttar­krufningu greindustmerki um breytingu í öðru af tveimur beinum vinstri framhand­leggs, sem lík­legamá rekja til nokkurra mánaða gamals bein­brots, sem gróið hefur með nýmyndunbeins, án skekkju. Ekki er vitað umorsök ætlaðs áverka og verður ekki fjallað frekar um hann.X hafði verið í daggæslu að [...] hjá ákærða Sigurðiog eigin­konu hans Þ frá því í febrúar 2001.Foreldrar hans, Z og Y, voru sátt við dagforeldrana og mun drengurinnhafa verið sérstaklega hændur að ákærða.Að sögn Y hefði drengurinn einatt veifað glaðlega til foreldra sinnaþegar hann hefði verið skilinn eftir í umsjá ákærða. Ákærði og Þ sögðu fyrir dómi að greinilegahefði verið vel hugsað um X og hefðu þau aldrei tekið eftir neinum áverkum áhonum; „ekki einni kúlu“ eins og þau komust að orði.X mun hafa verið óvær aðfaranótt miðvikudagsins 2. maíog töldu foreldrar hans að það væri vegna tanntöku. Móðir hans gaf honum hitalækkandi enda­þarmsstílum nóttina og í framhaldi mun drengurinn hafa sofið sam­fellt frá um kl.04. Samkvæmt vitnisburði Y fyrir dómi ládrengurinn í rúmi við hlið móður sinnar þegar Y fór til vinnu um kl. 08 ummorguninn. Drengurinn hefði þá verið aðvakna og teygja úr sér í rúminu. Y hafðiekki frekari afskipti af drengnum áður en kom til innlagnar áLandspítalann. Z bar fyrir dómi að Xhefði sýnt eðlilega hegðun þegar hann vaknaði að því undanskildu að hann hefðiverið lystarlítill. Hún hefði farið meðhann í daggæslu fyrir kl. 09 og skilað honum í hendur ákærða. X hefði þá verið hress og í góðu skapi ogvinkað þegar hún kvaddi hann. Næst hefðihún séð drenginn um kl. 17 þegar hún hefði ætlað að sækja hann á heimiliákærða. Drengurinn hefði átt erfitt meðandar­drátt, verið meðvitundarlítill og fengið krampaköst af og til. Hann hefði verið ber að neðan, en klæddur ísamfellu og svo­kallaða jogging­peysu að ofan.Aðspurð fyrir dómi kvað Z ekkert hafa komið fyrir X í umsjá hennarþáliðna nótt.Ákærði Sigurður greindi frá því fyrir dómi að hannhefði tekið á móti X að morgni 2. maí.Þann dag hefði 21 barn verið í daggæslu á heimilinu. Móðir X hefði sagt drenginn hafa verið óværanum nóttina og talið það stafa af því að hann væri að taka tennur. Drengurinn hefði verið ánægður við komuna ogsýnt eðli­lega hegðun að öðru leyti en því að hann hefði borðað óvenju lítið ímorgunmat og verið óvær þegar hann hefði verið lagður til svefns í barna­vagnium kl. 09:30. Drengurinn hefði ekkiviljað sofna og því hefði hann verið tekinn upp úr vagninum. Ákærði kvaðst hafa farið á fund í Perlunni umkl. 09:50 og verið kominn aftur heim um kl. 11:45. Þ hefði þá verið að gefa X og fleiri börnumað borða. Drengurinn hefði veriðlystarlítill sem fyrr. Þ hefði síðanfarið í mæðra­skoðun skömmu fyrir kl. 13 og verið komin aftur heim um kl.14. Á meðan hefði ákærði verið einn meðX og hin börnin. X hefði sýnt eðli­legahegðun á þessu tímabili og lengstum setið á gólfi í leikherbergi ásamt eldribörnunum. Um það leyti sem Þ hefði komiðheim hefði drengurinn hins vegar verið orðinn þreyttur og farinn að dotta ágólfinu. Ákærði hefði því farið með hannút í bílskúr, þar sem barna­vagninn hefði staðið, sett hann ofan í kerrupoka ogfest á hann beisli og hefði drengurinn sofnað strax. Ákærði kvaðst þó hafa staðið hjá honum í 1-2mínútur, en síðan hefði hann yfirgefið bílskúrinn. Á meðan hefði Þ verið inni í íbúðar­húsinumeð hin börnin. Að sögn ákærða hefðihann heyrt af og til hryglukenndan andardrátt í X; bæði gegnum móttakara(hátalara) inni í íbúðarhúsinu, sem tengdur hefði verið við þar til gerðansendi í bílskúrnum og eins þegar hann hefði í nokkur skipti farið út í skúrinntil að huga að drengnum og öðrum börnum, sem þar hefðu sofið íbarnavögnum. Ákærði kvaðst hafa tengtsnörlið í X við kvefpest. Um kl. 16:30hefði hann farið út í skúrinn til að vekja drenginn. Í fyrstu hefði hann kallað til hans, en síðanhefði hann losað beislið og tekið hann upp úr kerrupokanum. Drengurinn hefði ekki sýnt nein viðbrögð,verið mátt­laus, með lokuð augu og ekki hreyft sig. Ákærði hefði því farið með hann inn ííbúðarhúsið og í framhaldi hringt í Neyðarlínuna og óskað eftir sjúkra­bifreið. Á meðan hefði móðir X komið til að sækjahann. Ákærði kvað X hafa verið klæddan íjoggingbuxur, samfellu og bol þegar hann hefði sett drenginn íkerrupokann. Ákærði staðhæfði að hannhefði hvorki þá né fyrr um daginn hrist X eða með öðrum hætti gert nokkuð áhlut drengsins, sem gæti hafa valdið honum skaða. Hann bæri því ekki ábyrgð á andlátidrengsins. Aðspurður kvaðst ákærðifullviss um að drengurinn hefði ekki dottið eða orðið fyrir öðrum áföllumumræddan dag, á meðan hann hefði verið í umsjá ákærða. Þá kvað hann nánast útilokað að einhveróviðkomandi hefði getað farið inn í bílskúrinn og skaðað drenginn án þess aðhann eða Þ hefðu orðið þess vör, enda hefði áður nefndur sendir veriðstaðsettur nálægt viðkomandi barnavagni og þau hefðu því mjög líklega heyrt efeinhver óvið­komandi hefði farið inn í skúrinn.Ákærða var fyrir dómi kynnt að hann hefði 10. september2001 skýrt lögreglu frá því að hann minnti að 8-9 börn hefðu verið í gæslu 2.maí. Við yfirheyrslu fyrir dómi 17.september sama ár hefði hann talið börnin hafa verið 15-16 umræddan dag, ensíðar hefði hann kannast við töluna 21.Ákærði kvað ekki hafa verið um misminni að ræða heldur hefði hannvísvitandi sagt ósatt frá raunverulegum fjölda barna í dag­gæslu umrætt sinn afótta við „skattrannsókn eða eitthvað svoleiðis“. Þ bar vitni fyrir dómi í þessum þætti málsins. Hún kvaðst halda að hún hefði tekið á móti Xvið komu hans í daggæslu að morgni 2. maí.Móðir hans hefði sagt að hann hefði verið slappur um nóttina, en hannhefði verið eðli­legur í alla staði þegar hann hefði komið til þeirrahjóna. Drengurinn hefði verið lystar­lausum morguninn og ekki viljað borða morgunmat.Hann hefði því verið settur inn í leikherbergi um stund, en því næsthefði ákærði farið með hann út í vagn til að sofa. Hann hefði ekki viljað sofna og því hefðiákærði komið með hann aftur inn í íbúðarhúsið og sett hann á gólfið íleikherberginu. Á þeirri stundu hefðidrengurinn sýnt eðlilega hegðun og ekki grátið.Ákærði hefði síðan farið á fund og hún hugsað um öll börnin á meðan. X hefði borðað lítið í hádegismat, ólíkt þvísem hann hefði átt vanda til, en að öðru leyti hefði hann hagað sér eðlilega ogfarið að leika sér með hinum börnunum í leikherberginu eftir matinn. Að sögn Þ hefði hún farið í mæðraskoðun laustfyrir kl. 13 og verið komin heim afur um kl. 14. Á meðan hefði ákærði annast börnin einn. Hún kvaðst ekki muna hvort X hefði veriðfarinn út í barnavagn þegar hún kom heim eða hvort ákærði hefði þá farið meðhann út í bílskúr til að sofa. Þ var þvíkynnt að hún hefði sem grunuð á rannsóknarstigi máls í fyrstu sagt drenginnhafa verið sofnaðan þegar hún hefði komið heim, en síðar hefði hún sagst ekkimuna það með vissu. Ítrekað aðspurðfyrir dómi kvaðst hún ekki geta munað á hvorn veg þetta hefði verið Þ kvaðákærða hafa sótt X út í vagn um kl. 16:30.Fyrir þann tíma hefði hún sjálf ekki farið út í bílskúrinn. Ákærði hefði komið með drenginn úr skúrnuminn í leikherbergið, þar sem hún hefði setið á gólfi ásamt fleiri börnum. Ákærði hefði sagt að eitthvað væri skrýtiðmeð drenginn; hann væri svo fast sofandi.Í framhaldi hefði hún tekið við drengnum og fundist svefn hansóeðlilegur, en þar sem hann hefði verið búinn að kúka í bleiuna hefði hún skiptá honum. X hefði ekki vaknað við það og þvíhefði hún fljótlega beðið ákærða að hringja á sjúkra­bifreið. Aðspurð sagði Þ að þau hefðu verið með afarnæmt hlustunartæki tengt við bílskúrinn og því myndu þau hafa heyrt stunur eðagrát frá drengnum. Af þeim sökum væriútilokað að einhver óviðkomandi hefði getað ónáðað hann á meðan hann svaf íbílskúrnum. Fram kom hjá Þ að hún hefðiá greindum tíma verið barnshafandi og verið komin 8 ½ mánuð á leið. Af þeim sökum hefði hún sinnt börnunum ídaggæslunni fremur lítið. Hún hefði aðauki verið með væga grindar­gliðnun, en kvaðst ekki hafa verið þjökuð af henniog hefði til dæmis getað sofið vel um nætur.Ákærði hefði engu að síður séð að mestu leyti um umönnun barnanna, komiðþeim í svefn og tekið þau upp að svefni loknum.Aðspurð þvertók Þ fyrir að eitthvað hefði getað komið fyrir X á meðanhann hefði verið í hennar umsjá og sagði hið sama gilda um ákærða.III.Af hálfu ákæruvalds er því haldið fram að X hafihlotið þá áverka, sem leiddu hann til dauða, á meðan hann var í daggæslu 2. maíog að ákærði hafi verið valdur að áverkunum með því að hrista drenginn svoharkalega að bani hafi hlotist af. Aðmati ákæruvalds verði ekki ályktað á annan veg, annars vegar í ljósi framburðarákærða og eiginkonu hans Þ fyrir dómi og hins vegar í ljósi vitnis­burðarbarnalæknanna B og A og vættis C réttarmeina­fræðings, en vitnin hafi fyrirdómi útilokað þann mögu-leika að drengurinn hefði getað hlotið áverkana fyrirkl. 09 umræddan dag. Þessu er mótmælt afhálfu ákærða og á því byggt að sakfelling verði ekki reist á hugleiðingumnefndra sérfræðinga um líklegar orsakir áverka X. Málsvörn ákærða er enn fremur á því byggð aðallt eins geti verið að áverkarnir hafi stafað af skyndilegum, alvarlegumc-vítamínskorti, þ.e. skyrbjúg eða „Barlow´s disease“ eins og sá sjúk­dómurheiti á ensku. Því til stuðnings lagðiverjandi fram tveggja blaðsíðna grein úr janúar­hefti tíma­­ritsins „TownsendLetter for Doctors & Patients“ 2002.Verður nú rakinn vitnisburður nefndra sérfræðinga meðhliðsjón af ofanrituðu. B sérfræðingur í barnalækningum bar fyrir dómi aðeftir nákvæma læknisrannsókn og aðgerð heilaskurðlæknis á X að kvöldi 2. maí2001 hefði hann dregið þá ályktun sama kvöld að einkenni á barninu samrýmdusthelst heilkennum af völdum hristings eða „Shaken Baby Syndrome“ (SBS). B kvaðst ekki muna eftir sambærilegu tilvikií starfi sínu. Hann kvaðst styðja álitsitt við fjögur megin atriði. Í fyrstalagi hefðu verið greinileg áverkamerki á heila.Í öðru lagi hefði engin eðlileg skýring fengist á áverkunum. Í þriðja lagi væru það yfir­leitt eða mjögoft einkenni SBS að engin ytri ummerki væru sjáanleg, svo sem áverkar eðamarblettir og í fjórða lagi hefði sérfræðiskoðun á augnbotnum leitt í ljósklárar sjónhimnublæðingar í báðum augum.Hefðu rannsóknir sýnt að áverkar sem þessir í augn­botnum sæjust ekkivið aðra höfuðáverka, nema þeir væru meiri háttar, en á þeim væri þá alltafeinhver skýring, svo sem bílslys eða slæmt höfuðhögg. Engin saga hefði verið um slíkt hjá X. Aðspurður kvaðst B ekki geta fullyrt aðumræddir áverkar væru af völdum SBS, enda væri læknisfræðin ekki 100%vísindi. Hins vegar væru að hans álitiyfir 95-99% líkur á því að áverkana mætti rekja til SBS. Hann kvað ekkert hafa komið fram við rannsókná X, sem benti til blæðinga­sjúkdóma af völdum c-vítamínskorts eða annars. Gerð hefðu verið sérstök blæðingapróf, semhefðu verið innan eðlilegra marka miðað við ástand drengsins. Magn c-vítamíns hefði hins vegar ekki veriðmælt sérstaklega í blóði hans. B varfyrir dómi kynnt að við krufningu hefði fundist marblettur vinstra megin áhnakka drengsins. Hann kvað slíkt mareinnig vera eitt af einkennum SBS, sem gæti sam­rýmst því að barn væri hrist áeinhverju undirlagi. Honum var einnigkynnt að X hefði verið óvær aðfaranótt 2. maí og hvorki viljað borða mikið nésofa fyrir hádegi. Í framhaldi sagði Bað reynslan erlendis sýndi að undir slíkum kringum­stæðum, þ.e. þegar barn værióvært og grátandi, þá væri af einhverjum ástæðum „stuttur þráður“ í þeim, semværi að annast um barnið, hvort heldur foreldri eða öðrum og þá gætu slíkiratburðir gerst er leiða til SBS. B var ílok skýrslu­gjafar sýnd verknaðarlýsing í fyrri lið ákærunnar. Hann sagði áverka, sem þar væri lýstsamrýmast einkennum af völdum SBS.Útilokað væri að X hefði getað hlotið slíka áverka fyrir kl. 09 ummorguninn og sýnt eðlilega hegðun í kjölfarið.Hann myndi hvorki hafa getað nærst né leikið sér á eftir, enda um aðræða dreifða áverka á heilavef og taugafrumum í heilastofni með dreifðumblæðingum. Skemmdir á nefndumtaugafrumum samrýmdust því þegar menn hlytu alvar­lega hálsáverka eða þegarmenn væru hengdir. Ítrekað aðspurðursagði B í lokin að útilokað væri að drengurinn hefði getað sýnt eðlilega hegðunstrax eftir að hafa hlotið svo mikla áverka.Einhver einkenni kæmu strax fram; oftast yrði viðkomandi um leið afarsyfjaður eða sofnaði samstundis. Að sögnB væri það mjög algeng skýring þeirra, sem grunaðir væru um SBS erlendis, aðsegja eitthvað á þessa leið: „Ég lagðihann bara niður og hann sofnaði strax og svo var ekki hægt að vekja hann“.C réttarmeinafræðingur hjá rannsóknastofu Háskólans ímeina­fræði gerði fyrir dómi grein fyrir menntun sinni og starfsreynslu. Fram kom að hún hefði að loknu námi íBandaríkjunum unnið þar í eitt ár á sviði réttarmeinafræði. Í því starfi hefði hún líklega 4-5 sinnumstaðið frammi fyrir einkennum er sam­rýmdust heilkennum af völdum hristings eða„Shaken Baby Syndrome“ (SBS). C stað­festikrufningarskýrslu og meðfylgjandi greinargerð, sem hún gerði í þágu lög­reglu­­rann­sóknarmálsins. Hún lýsti enn fremur fyrir dómiinnri og ytri skoðun á líkama X við krufningu 5. maí 2001. Um hefði verið að ræða eðlilega skapaðsveinbarn, 72,5 senti­metrar á hæð, sem vegið hefði 9.320 grömm. Aftan á hnakka vinstra megin hefði greinstferskur, lítill mar­blettur (0,9 x 0,5 cm.), en í undirliggjandi höfuðleðrihefði blæðingin verið aðeins stærri (1,6 x 1,5 cm.). Þá hefði sést lítill marblettur yfir innan­verðumenda hægri við­beins. Að öðru leytihefði líkami drengsins ekki borið merki um ytri áverka; aðra en þá sem rekjamætti til læknis­aðgerða. Engir áverkarhefðu verið í munni og ekki blæðingar í kringum tennur. Við innri skoðun á höfði hefði sést ferskblæðing undir ytri heila­himnu; yfir hægra og vinstra heilahveli og mænu. Sömu­leiðis blæðing undir innri heila­himnu;yfir báðum heila­hvelum og mænu. Heilinnhefði verið afar bólginn og bjúg­­kenndur og borið merki um fyrri læknisaðgerðá Land­spítalanum. Þá hefðu verið merkium skemmdir á taugafrumum í heilastofni og háls­hluta mænu. Marg­laga og útbreiddar sjón­­himnu­blæðingarhefðu verið í báðum augum með fellingum á sjónhimnum, auk blæðinga í kringumbáðar sjóntaugar. Gerðar hefðu veriðítarlegar rannsóknir til að úti­loka slys eða ýmsa sjúkdóma og önnur undir­liggjandimein, sem gætu talist orsaka­valdur eða með­verkandi þáttur í dauða barnsins,svo sem æðagallar í heila, sýkingar, efna­skipta­sjúk­dómar og blóð­sjúk­dómar. Niður­staða þeirra rannsókna og krufningar íheild hefði verið sú að X hefði hlotið nefnda áverka í höfði, augum og hálshlutamænu innan 48 klukku­stunda frá andláti og að um væri að ræða áverka, sem aðmeingerð svöruðu til SBS.Aðspurð fyrir dómi hvort magn c-vítamíns hefði veriðkannað sérstaklega í blóði X með hliðsjón af mögulegum skyrbjúg („Barlow´sdisease“) sagði C að ekki væri til neitt, sem héti viðmiðunarmörk fyrirc-vítamín í blóði eftir and­lát. Hinsvegar hefðu verið gerðar rannsóknir á beinum drengsins, meðal annars með til­lititil alvarlegs c-víta­mín­skorts og hefðu engin merki verið um slíkt. Engar bein­breytingar hefðu verið til staðarásamt meðfylgjandi breytingum á æðum líkamans, sem valdið gætu sjálfkrafablæðingum, eins og einkennandi væri fyrir skyr­bjúg. Ef slík einkenni hefðu verið til staðar hefðiþað ekki aðeins valdið sjálfkrafa blæðingum í heila­himnum og í augnbotnum X,heldur einnig marblettum, punkt­blæðingum í húð, blæðingum í kringum bein, þará meðal tennur, blóðnösum og jafn­vel blæðingum í kringum endaþarm. Slíkum einkennum fylgdi einnig mikill sárs­aukiog vildu börn ógjarnan hreyfa sig þegar svo væri ástatt að þau þjáðust afalvarlegum c-vítamínskorti. C bar aðblæðingar í kringum tennur og blóðnasir væru meðal fyrstu ein­kennaskyrbjúgs. Hún gat þess einnig aðútilokað væri að c-vítamín­skortur gæti valdið tog­skemmdum á hálshluta mænu ogfellingum á sjónhimnum augna. C kvað SBS fela í sér samstæðu einkenna, sem oftastværu blæðingar undir heilahimnur, sjónhimnublæðingar og blæðingar og skemmdir áákveðnum hluta tauga­­fruma (taugafrumuhölum) í miðtaugakerfinu. Allir þessir þættir hefðu verið til staðarhjá X við krufninguna. Þá hefðu einniggreinst blæðingar í kringum mænu, en slíkt væri enn eitt einkenni SBS, semstundum væri til staðar. Við SBS gætueinnig sést marblettir á höfði, en oft væri það hluti í ferlinu þegar barn værihrist, að höfði þess væri jafnframt slegið í fast yfirborð. Ferskur marblettur, ekki eldri en 48klukkustunda gamall, hefði verið til staðar á hnakka drengsins. Framangreind ein­kenni bentu því eindregiðtil þess að X hefði verið hristur til og höfði hans slegið í og að við þaðhefði hann hlotið þá áverka, sem leitt hefðu til dauða. Nánar aðspurð sagði C að í þeim tilvikum þegarskemmdir væru stað­reyndar á taugafrumu­hölum í hálshluta mænu, eins og veriðhefði í tilviki X, þá væru allir sér­fræðingar, sem birt hefðu fræðigreinar áþessu sviði, sammála að um raunverulega tog­áverka sé að ræða, þ.e.a.s.hristing, þar sem höfuð viðkomandi barns hristist fram og aftur oghálshryggurinn gengur til við það, en þá komi tog á háls­hluta mænunnar og viðþað slitni þessir taugafrumuhalar. Slíktslit hefði verið til staðar hjá X. Aðspurð um nánari tímasetningu nefndra áverka sagði Cað þegar barn létist af völdum SBS væri um að ræða mjög alvarlegan skaða ámiðtaugakerfinu. Slíkur skaði valdieinkennum samstundis, þ.e. um leið og hann gerist; skertri með­vitund/með­vitundar­leysi,óreglu í andardrætti, öndunarhléum og stundum krampa. Barnið verði innan fárra sekúndna með ölluófært um að sitja, borða, leika sér eða hreyfa sig eðli­lega á annan hátt og myndibara liggja meðvitundarlaust. Þessiatriði hefðu öll átt við í tilviki X.Því væri útilokað að hann hefði hlotið sína áverka annars staðar en áheimili ákærða.Aðspurð um hversu mikinn kraft þyrfti til að valdaslíkum skaða með hristingi sagði C að nú væri almennt viðurkennt meðalsérfræðinga að í raun viti enginn hve mikill hristingur þurfi að koma til. Nefnt hefði verið að hristingur í minna eneina mínútu gæti valdið þessu og sem lágmark verði höfuðið þá að sveiflast framog aftur nokkrum sinnum. Ekki væri þóunnt að slá neinu föstu um lágmark hristings, sérstak­lega í þeim tilvikumþegar saman færu hristingur og höfuðhögg.Í mörgum tilfellum sé þrýstingur undan höndum gerandans á brjóst­­kassabarnsins svo mikill að rifbein brotni og brot verða á endum löngu útlima­beinannavegna harkalegs hristings. Í til­viki Xhefði hvorugt verið til staðar, en þó hefði sést marblettur yfir hægraviðbeini. Einnig kæmi til greina aðgripið hefði verið í útifatnað eða jafnvel kerru­poka, en þá sé ekki að búastvið miklum ummerkjum á brjóstkassa. Þvímegi segja að þótt kraftur hristingsins hafi verið nógur til að valda dauðadrengsins hafi hann ekki verið nógu mikill til að valda brotum á lönguútlimabeinunum.Eftir að niðurstaða réttarkrufningar lá fyrir leitaðiríkissaksóknari 30. október 2001 eftir umsögn Læknaráðs Íslands umkrufningarskýrsluna og niðurstöður C. Sérstaklega var leitað svara við tíunánar tilgreindum spurningum. Réttar­­mála­deildLæknaráðs leitaði meðal annars til A sérfræðings í barna­lækningum varðandiálit á málinu, en undir sérgrein A eru heila- og taugasjúk­dómar barna. Í framhaldi staðfesti Læknaráð niðurstöður ogályktanir réttar­­meina­fræðingsins, sbr. fundar­gerð réttarmáladeildar frá 16.nóvember 2001. A bar vitni fyrir dómi. Hann gerði í upphafi grein fyrir menntunsinni og starfsreynslu. Fram kom að Ahefði að loknu sérnámi í Banda­ríkjunum unnið í tvö ár á heila- ogtaugasjúkdómadeild sama sjúkrahúss og hann stundaði námið í. Þar hefði hann unnið mikið í tengslum við höfuðáverkabarna, þar á meðal vegna heilkenna af völdum hristings eða „Shaken BabySyndrome“ (SBS). A kvaðst hafa gefiðálit varðandi sex af tíu spurningum, sem beint hefði verið til Lækna­ráðs. Því gæti hann í fyrsta lagi staðfest, aðnægilega útilokað væri að sjúk­dómar hefðu valdið blæðingum inni í höfuðkúpubarnsins og í augum. Í öðru lagi, aðnægilega útilokað væri að aðrar tegundir áverka en hristingur hefði valdiðblæðingunum. Í þriðja lagi, aðfyrirliggjandi rannsóknarniðurstöður staðfesti nægi­lega greiningu á SBS. A benti hér á að þau einkenni, sem styddugreiningu réttar­­meina­fræðingsins á SBS væru: a) klínísk einkenni og skoðun(skert meðvitund, krampar og aukinn innankúpuþrýstingur), b) blæðingar undirytri og innri heila­himnum, útbreiddar marglaga sjónhimnublæðingar og fellingarí báðum augum, c) ferskur marblettur á hnakka vinstra megin, d) merki umskemmdir á tauga­frumu­m í heilastofni og hálshluta mænu og e)heilabjúgur. Öll þessi atriði bendi tilþess að barnið X hafi verið hristur harkalega og höfði hans slegið í hart yfir­borð. A kvaðst í fjórða lagi geta staðfest, aðeinkenni barnsins (uppköst og lausar hægðir) og hugsanleg veikindi(hitaslæðingur og vægir meltingarfærakvillar) á tíma­bilinu 30. apríl til 2.maí 2001 hefðu ekki skipt máli um það er síðar gerðist. Einkenni við alvarlega heilaáverka eins ogSBS kæmu strax fram. Ekki væri umeinkennalaust tímabil að ræða í kjölfar slíkra áverka. Viðkomandi barn missi strax meðvitund eðasofnar. Af þeim sökum væri hugsanlegt aðgerandinn átti sig ekki á afleiðingunum fyrr en síðar. Aðspurður um hversu mikinn kraft þurfi til aðskaða barn með hristingi sagði A að sérfræðingar væru nú sammála um að tilþurfi að koma harkalegur hristingur.Ekki væri mögulegt að valda SBS í venjulegum leik, hossi eða slíku. A kvaðst í fimmta lagi geta staðfest, að áðurnefndur marblettur á hnakka barnsins skipti máli varðandi greiningu á SBS, enmjög algengt væri að einhverjir áverkar, svo sem mar, sæjust á höfði barna meðSBS og benti slíkt til þess að auk hristings hefði höfði viðkomandi veriðslegið í hart yfirborð. Í sjötta lagitaldi A að ekki væri unnt að útiloka að marbletturinn og marblettur á brjóstibarnsins hefðu myndast síðar en innan­kúpu­­blæðingin. IV.Í áðurnefndri greinargerð C, sem fylgdi umræddrikrufningar­skýrslu, er að finna ítarlega umfjöllun um tilurð áverka, sem heyraundir læknisfræði­lega greiningu á heilkennum af völdum hristings eða „ShakenBaby Syndrome“. Dómurinn telur rétt aðvíkja nokkrum orðum að þessu atriði, en nánari skilningur og útskýringar áorsökum SBS geta haft þýðingu um niðurstöðu varðandi þetta sakarefni.Í greinargerðinni kemur meðal annars fram að í SBSfelist áverkar, sem séu þannig til komnir að gerandinn grípur um barn meðhöndunum, oftast um brjóstkassa þess eða upphandleggi og hristir það til,þannig að höfuð barnsins sveiflast fram og aftur. Auk hristings sé oft einnig um högg að ræða,þar sem höfðinu er slegið í eða barni hent á gólf, rúm eða þess háttar. Af þeim sökum séu högg tekin með, sem hlutiaf þessum heilkennum (syndrome). Við þaðað höfuð barns sveiflast fram og aftur myndast endurtekin hröðun og hæging áhöfðinu. Þessir hröðunar-hægingarkraftar hafa samsvarandi áhrif á heilann og að hreyfa hann til inni í höfðinuog slá honum innan í höfuðkúpu barnsins, en örlítið eftir á í tíma, miðað viðhöfuðið sjálft. Mis­munandi hlutar innanheilans hreyfast einnig með mismunandi hraða, sem veldur aflögun á heilanum,sem á móti veldur mismunandi togi á mismunandi hluta heilans. Þegar um högg er einnig að ræða verður ennsneggri hæging en við hristinginn, en áhrifin á heilann verða þau sömu. Í börnum yngri en fjögurra ára er heilinn ennað þroskast og er vatnsmeiri en heili barna yfir tíu ára aldri. Það gerir heilann mjög mjúkan og því útsettarifyrir aflögun en heila í eldri börnum og fullorðnum. Að auki hefur heili í mjög ungum börnum ekkináð fullmyndun á ákveðnu fituefni, sem myndast í miðtaugakerfi. Slíkt gerist ekki fyrr en eftir tveggja áraaldur. Þessi mýkt gerir það að verkum aðheilar ungbarna sýna aflögun og togskemmdir við bæði hristing og högg á meðanheilar eldri barna og fullorðinna sýna fremur heilamar, sem afleiðinguhöggs. Höfuðkúpan í ungabörnum er einnighlutfallslega stór í hlutfalli við aðra líkamshluta og höfuðið hlutfallslegaþungt (10-15% af líkamsþyngd, miðað við 2-3% í fullorðnum). Höfuðkúpubeinin eru afar þunn og tiltölulegasveigjanleg. Höfuð­kúpubotninn er ogtillögulega sléttur og grunnur miðað við hjá fullorðnum, sem gerir það aðverkum að heilinn er mun hreyfanlegri innan höfuðkúpunnar í börnum en í full­orðnum. Vöðvar í hálsi barna eru einnig veikbyggðir,sérstaklega í börnum tveggja ára og yngri, og valda lítilli mótstöðu viðsnöggar höfuðhreyfingar á hlutfalls­lega þungu höfði. Börn á þeim aldri eru því líklegri en eldribörn til að hljóta einkenni SBS. Við það að áður nefndir kraftar verka á heilann gengurhann til innan í höfuð­kúpunni og snýst á ási sínum um miðhluta heilans eðaheilastofnsins og aflagast. Þar semmismunandi hlutar heilans hreyfast mismunandi hratt veldur það togi milli heila­hluta. Einnig getur orðið tog á efsta hlutahálsmænunnar við heilastofnsmótin. Viðþetta teygist á tengiæðum, sem liggja milli heilayfirborðs og heilahimna, þærrofna og það verður blæðing undir ytri heila­himnuna og einnig undir innriheilahimnuna. Þessi snúningur og aflögunveldur einnig togi á taugafrumuþráðum, sem eru hlutar af tauga­frumum, semsitja í heilanum og senda mjög langa þræði niður í gegnum heilastofninn ogniður í mænu. Það tog veldur skemmdum ogrofi á þessum taugafrumuþráðum, sem sést geta víða um heilann. Í kjölfar þessa fylgir síðan heilabjúgur, semer loka­stigið í ferlinu og degur viðkomandi barn til dauða.V.Með hliðsjón af vitnisburði B barnalæknis og Créttarmeinafræðings fyrir dómi, sem styðst við niðurstöður rannsókna á X ílifanda lífi og að honum látnum telur dómurinn útilokað að skyndilegur ogalvarlegur c-vítamínskortur, þ.e. skyrbjúgur eða „Barlow´s disease“, hafivaldið eða getað verið meðverkandi þáttur í þeim áverkum, sem lýst er íákæru. Ræður þar einkum vættiréttarmeinafræðingsins og niðurstöður ítarlegra rannsókna, sem gerðar voru áhennar vegum í tengslum við krufningu á X.Þær leiddu meðal annars í ljós skemmdir á taugafrumuhölum í hálshlutamænu og fellingar á sjón­himnum beggja augna drengsins, sem vitnið staðhæfir aðgeti ekki orsakast af c-víta­mínskorti.Þá verður að leggja til grundvallar þær niðurstöður rannsókna að enginmerki hafi verið um beinbreytingar og almenna æðabilun, sem valdið hefðusjálfkrafa blæðingum, innvortis og útvortis, um allan líkamann, ef drengurinnhefði þjáðst af alvar­legum c-vítamínskorti fyrir andlát. Loks er ekkert fram komið í málinu, semhnekkir þeirri staðhæfingu vitnisins að meðal fyrstu einkenna skyrbjúgs séublæðingar í kringum tennur og blóðnasir, en hvorugt þessara einkenna var tilstaðar fyrir andlát drengsins.Dómurinn telur á hinn bóginn sannað, með hliðsjón afnær samhljóða vitnis­burði og ályktunum B, C og A barnalæknis fyrir dómi, semsamrýmast niðurstöðum rannsókna fyrir og eftir andlát X, að drengurinn hafihlotið alvarlega áverka á heila af völdum harka­legs hristings, sem meðalannars hafi leitt til marglaga og útbreiddra sjón­himnu­blæðinga í báðum augummeð fellingum á sjón­himnum, dreifðra blæðinga undir ytri og innri heila­himnur,blæðinga og skemmda á taugafrumuhölum í miðtaugakerfi og bjúgmyndunar íheilanum, sem dregið hafi X til dauða.Samrýmast framan­greind einkenni eða samstæða einkenna því, sem kallaðhefur verið „Shaken Baby Syndrome“ eða heilkenni af völdum hristings. Vegur hér þungt sá vitnis­burður réttar­meina­fræðingsins,að þegar staðreynt er að fyrir hendi séu skemmdir og rof á tauga­frumu­­hölum íhálshluta mænu, eins og verið hefði í tilviki X, þá sé um raunverulega tog­áverkaað ræða af völdum hristings, þar sem höfuðið hristist fram og aftur og háls­hryggurinngengur til með þeim afleiðingum að tog kemur á háls­hluta mænunnar ogtaugafrumuhalar slitna. Þótt fyrirliggjandi gögn bendi til þess að höfðidrengsins hafi jafnframt eða samhliða hristingi verið slegið í eitthvert fastyfirborð og að það hafi valdið marbletti vinstra megin á hnakka hans, telurdómurinn allt að einu varhugavert að telja slíkt nægilega sannað, enda er ekkiloku skotið fyrir það að sá áverki hafi hlotist síðar, svo sem við flutning ásjúkrahús. Breytir þetta engu um aðraframangreinda áverka og afleiðingar þeirra fyrir X.Með hliðsjón af samhljóða vitnisburði sérfræðingannaþriggja fyrir dómi er enn fremur sannað að X hafi við hristing samkvæmtframansögðu hlotið svo alvarlegan skaða á heila og miðtaugakerfi að hann hafistrax á eftir verið með öllu ófær um eðlilega tjáningu og hreyfingar miðað viðaldur, svo sem að hjala, borða, sitja í stól eða á gólfi og leika sér. Ber vitnunum einnig saman um, og verður þaðþví lagt til grundvallar, að drengurinn hafi strax á eftir hristinginn, þ.e.örfáum sekúndum síðar, verið kominn með mjög skerta meðvitund og að öllumlíkindum hreinlega misst alla meðvitund.Að þessu virtu og með hliðsjón af dómsframburði ákærða og eigin­konuhans, Þ, um eðlilega hegðun X við komu til þeirra í daggæslu að morgni 2. maíog fram eftir degi, er tekið undir þá sam­hljóða ályktun sér­fræðingannaþriggja, að útilokað sé annað en að drengurinn hafi verið harka­lega hristur áheimili dagforeldranna og að við þá meðferð hafi hann hlotið þá áverka, semleiddu hann til dauða.Ákærði og Þ hafa greint frá því að umræddan dag hafihvorki gestir né utanaðkomandi börn komið inn á heimili þeirra. Synir hjónanna, annar fæddur í [...] 1996 oghinn í [...] 1997, voru í leikskóla allan daginn. Þá mun 17 ára sonur ákærða, sem einnig bjó áheimilinu, hafa verið í skóla frá því snemma morguns og fram yfir kl. 17. Af 21 barni, sem var í daggæslu þennan dag,var hið elsta tæplega þriggja ára. Þvíer útilokað að X hafi verið hristur af einhverjum leikfélaga sínum. Ákærða og Þ ber saman um að afar ólíklegt séog nánast útilokað að nokkur óviðkomandi hefði getað laumast inn í bílskúr viðhlið íbúðarhússins og valdið X einhverjum skaða á meðan hann hafi sofið þar íbarnavagni, en þau hefðu verið með afar næmt hlustunartæki tengt við bílskúrinnog hefði sendirinn staðið nálægt vagninum.Hafa ber hér í huga að samkvæmt framburði ákærða fyrir dómi festi hann Xofan í barnavagninn með beisli þegar hann setti hann út til að sofa um kl. 14og var drengurinn enn festur með beislinu um kl. 16:30. Telja verður með fullkomnum ólíkindum aðeinhver óboðinn gestur færi inn í skúrinn til að hrista barnið og myndi íframhaldi festa það aftur ofan í vagninn.Að öllum þessum atriðum virtum og með hliðsjón af öðru því, sem aðframan er rakið, telur dómurinn ber­sýnilegt að annað hvort hjónanna, ákærðieða Þ, hafi verið valdur að dauða drengsins. Erfitt er að tímasetja þann atburð nákvæmlega þegarveist var að X og hann hristur með hinum hörmulegu afleiðingum. Til þess verður að fastsetja þann tímapunktþegar drengurinn sýndi síðast eðlilega hegðun, þ.e. hafði fulla meðvitund ogvar fær um að hjala, borða, sitja í stól eða á gólfi og leika sér. Ákærði og Þ, sem eru ein til frásagnar umþessi þýðingarmiklu atriði, eru sammála um að X hafi sýnt eðlilega hegðun íhádeginu. Hann hefði setið í barnastól íeld­húsi og borðað, þótt ekki færi mikið ofan í hann. Hjónunum ber einnig saman um að Þ hafi fariðí mæðraskoðun á Landspítalanum við Hringbraut í Reykjavík laust fyrir kl. 13 ogliggur ekki annað fyrir en að drengurinn hafi þá verið hress og í góðuskapi. Þau eru einnig sammála um að Þhafi komið aftur heim um kl. 14, en sam­kvæmt útprentun frá Landssímanum hf. umnotkun GSM síma hjónanna mun Þ hafa hringt í leigubifreið að lokinnimæðraskoðun kl. 13:53. Sú tíma­­­setningsam­rýmist upplýsingum frá kvennadeild Landspítalans um að mæðra­skoðun hafilokið milli 13:45 og 13:50. Þaðan mun Þhafa farið rakleitt að [...]. Samkvæmtþví er sanngjarnt að ætla að hún hafi verið komin heim laust eftir kl. 14. Að sögn ákærða mun X hafa verið hress á meðanÞ var að heiman og hann lengstum setið á gólfi í leikherbergi ásamt fleiribörnum. Hann hefði þó verið orðinnþreyttur undir það síðasta og verið farinn að dotta á gólfinu. Ákærði staðhæfir að þegar Þ hafi komið heimhefði hann farið með X út í bílskúr, klæddan í joggingbuxur, samfellu og bol,sett hann ofan í kerrupoka í barnavagni og bundið hann fastan með beisli. Drengurinn hefði sofnað strax. Ákærði kvaðst engu að síður hafa staðið hjávagninum í 1-2 mínútur, en því næst hefði hann farið aftur inn ííbúðarhúsið. Eins og áður segir var Þ árannsóknarstigi málsins reikul í framburði sínum um það hvort hún hefði veriðkomin heim eða ekki þegar X hefði farið út í vagn að sofa. Hún gaf skýrslu vitnis um þetta sama atriðifyrir dómi 15. febrúar síðastliðinn og kvaðst þá ekki muna á hvorn veginn þettahefði verið. Í ljósi þessa verður aðleggja til grundvallar þann fram­­­­burð ákærða að Þ hafi verið nýkomin heimþegar hann fór með drenginn út í bílskúr og að hún hafi ekki haft nein afskiptiaf drengnum áður en ákærði fór með hann út í skúrinn. Fyrir liggur samkvæmt vitnisburði Þ, semsamrýmist framburði ákærða, að hún hafi engin afskipti haft af X fyrr en um kl.rúmlega 16:30 þegar ákærði hefði komið aftur með hann inn úr skúrnum. Að þessu virtu telur dómurinn útilokað að Þhafi gefist færi til að hrista drenginn.Jafnframt er það álit dómsins að lögfull sönnun sé fram komin um aðákærði hafi einn manna haft tækifæri í tíma og rúmi til að hrista drenginn ogþað svo harkalega að bani hlaust af.Af framburði ákærða verður ekki annað ráðið en að Xhafi verið eðli­legur í alla staði, þótt þreyttur væri og vansvefta, þegar ákærðifór með hann út í bíl­skúrinn. Ekki ernákvæmlega ljóst hve lengi ákærði var inni í skúrnum, en af ofan­greindumframburði hans verður að ætla að það hafi verið að minnsta kosti í 2-3mínútur. Þegar litið er til áður nefndsvitnisburðar C réttar­meina­fræðings og læknanna B og A, sem báru öll aðdrengurinn hefði hlotið alvarlegan heila­skaða af völdum hristings og verulegaskerta með­vitund eða með­vitundarleysi strax á eftir, þ.e. innan örfárrasekúndna, telur dómurinn engan vafa leika á því, þrátt fyrir staðfasta neitunákærða, að hann hafi hrist drenginn svo harkalega inni í bílskúrnum að afhlutust þær afleiðingar, aðrar en mar á hnakka, sem lýst er í ákæruskjali. Ákærði hefur þannig gerst sekur um þá háttsemi,sem honum er gefin að sök í fyrri lið ákærunnar og þar er talin varða við 215.gr. almennra hegningar­laga nr. 19/140 með áorðnum breytingum. Verður ákærða refsað fyrir hegðun sína ísamræmi við það. Refsingar.Ákærða Þ er með hreint sakavottorð, en á vottorðiákærða Sigurðar er sekt vegna umferðarlagabrots frá 1985. Þau hafa nú bæði unnið til refsingar sam­kvæmt187. gr. almennra hegningar­laga fyrir brot á 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum útgefnum hvoru þeirra til handaog sérstöku leyfi félagsmálayfir­valda í Kópavogi. Við ákvörðun refsinga ber að líta til þess aðákærðu tóku miklu mun fleiri börn til gæslu en þeim var heimilt og höfðu aðengu framan­greind leyfi og reglur.Ákærðu stoðar ekki að bera fyrir sig þrýsting frá foreldrum eða félagsmála­yfir­­völdumí þessu sambandi, enda fjöldi barna umfram heimild slíkur að fáheyrt hlýtur aðteljast. Á þetta sér­­stak­lega viðvarðandi mánuðina febrúar, mars og apríl 2001, en svo virðist sem ákærðu hafiekki ætlað að draga úr fjölda barna þrátt fyrir að ákærða Þ ætti von á barnifyrri hluta maí. Dómurinn telur þettaframferði ákærðu bera vott um ábyrgðar­­leysi og sinnuleysi um andlega oglíkamlega velferð þeirra barna, sem þeim var treyst fyrir. Þau skirrðust hvorki við að taka allt of mörgbörn í daggæslu né heldur að blekkja daggæslufulltrúa á vegum hins opinbera ogforeldra barnanna, sem margir hverjir vissu ekki að börn þeirra voruóskráð. Ákærðu eiga sér engar málsbætur. Fram kom við lögreglu­yfir­heyrslur að þauhefðu fengið á bilinu 600-900.000 krónur í tekjur á mánuði fyrir dag­gæsluna. Mánuðina janúar til og með apríl 2001 tókuþau mánaðargjald fyrir samtals 40 daggæslupláss umfram heimild. Ekki er fjarri lagi að ætla að meðaldagvistunar­tími hvers barns hafi verið um 7 klukkustundir, en slík gæsla munhafa kostað foreldrana 40.000 krónur.Samkvæmt því höfðu ákærðu samtals 1.600.000 krónur í tekjur af óskráðumbörnum á greindu tíma­bili, sem ekki voru taldar fram til skatts, ef marka máframburð ákærðu Þ fyrir dómi.Framangreind brot ákærðu eru alvarlegs eðlis. Þau voru framin á löngu tíma­bili og beravott um einbeittan brotavilja. Þykir þvírefsing þeirra hvors um sig hæfi­lega ákveðin krónur 1.000.000, sem renni tilríkissjóðs. Greiði ákærðu ekki sektirnarinnan fjögurra vikna frá dóms­upp­sögu skal koma þeirra í stað fangelsi í 3mánuði.Ákærði Sigurður er einnig sakfelldur fyrir manndráp afgáleysi samkvæmt 215. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa hrist X svoharkalega að hann lést af völdum áverka tveimur dögum síðar. X var aðeins rúmlega 9 mánaða gamall. Ekki hefur verið leitt í ljós hver nánariaðdragandi var að því að ákærði veittist að drengnum, þar sem hann varósjálfbjarga og algjörlega upp á ákærða kominn inni í bílskúr á heimilihans. Foreldrar drengsins höfðu faliðákærða umönnun hans og treyst honum fyrir andlegri og líkamlegri velferðbarnsins. Því trausti brást ákærðiumrætt sinn. Ljóst þykir að ákærði hefurverið undir gríðar­legu álagi, hvort sem hann hefur gert sér grein fyrir þvíeður ei, með 21 lítið barn í sinni umsjá og eiginkonu á heimilinu, sem varbarnshafandi og kom því lítið að daglegri umönnun barnanna. Ákærði hefur verið ófáan­legur til að greinafrá því sem raun­verulega gerðist inni í bíl­skúrnum, en dómurinn leggur ekkitrúnað á þann framburð hans að X hafi greint sinn sofnað með eðlilegum hætti íbarna­vagninum og ekki getað vaknað aftur rúm­lega tveimur klukkustundumsíðar. Ákærði verður að axla ábyrgðgerða sinna. Þykir refsing fyrir brotið hæfilega ákveðin fangelsi í 3 ár. Samkvæmt 76. gr. almennra hegningarlaga skal 6 dagagæsluvarðhaldsvist ákærða frá 12.-17. september 2001 koma til frádráttarrefsingunni. Skaða- og miskabætur.Lilja Jónasdóttir hæstaréttarlögmaður og skipaðurréttargæslumaður foreldra X krefst þess að ákærði Sigurður verði dæmdur til aðgreiða hvoru foreldri um sig 5.000.000 króna í miska­bætur með vöxtum samkvæmt7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá 4. maí 2001 til dóms­upp­sögudags, en með dráttarvöxtum samkvæmt15. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Kröfunum til stuðnings er meðal annars vísaðtil 1. og 2. mgr. 26. gr. skaða­bóta­laga nr. 50/1993 með áorðnum breytingum. Þá er fyrir hönd föðurins, Y, krafist greiðslu áútlögðum kostnaði að fjár­hæð krónur 504.327 með dráttarvöxtum frá 15. desember2001 til greiðslu­­dags. Fyrir höndmóðurinnar, Z, er krafist greiðslu á útlögðum kostnaði að fjárhæð krónur 56.500með dráttar­vöxtum frá 28. desember 2001 til greiðsludags.Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu af ofangreindumkröfum, en til vara að þeim verði vísað frá dómi.Ákærði Sigurður hefur verið sakfelldur samkvæmt ákærufyrir brot á 215. gr. almennra hegningar­laga nr. 19/1940. Ber því að dæma um framlagðar bótakröfur ímálinu, sbr. 2. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Ljóst þykir að foreldrar X hafa orðið fyrirgríðarlegu áfalli við sonarmissinn. Erógerningur að setja sig í spor þeirra, en af framlögðum gögnum og vitnisburði [...]félagsráðgjafa fyrir dómi er ljóst að þau eru vart byrjuð að vinna úr sorginni,sem eftir situr. Fram kom í vætti [...],sem hefur víðtæka reynslu á sviði með­ferðar við sorg og sorgarviðbrögðum, aðalmennt tæki það foreldra um 4-7 ár að ná jafnvægi í lífinu að nýju eftirslíkan barnsmissi. Sorgin hverfi aldrei,en fólk læri almennt að lifa með henni. Það er álit dómsins að dæma beri foreldrum X miska­bæturá grund­velli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.Þær bætur koma aldrei í stað sonarins, enda ekki markmið slíkrabóta. Foreldrarnir hafa hins vegaraugljóslega orðið fyrir miska af völdum ákærða og skal sá miski bættur, svo semfrekast er unnt með fjárgreiðslum. Þykjabætur til hvors foreldris um sig hæfilega ákveðnar 1.500.000 krónur, með vöxtumeins og greinir í dómsorði. Þá ber samkvæmt 12. gr. skaðabótalaga að dæma ákærðatil að greiða Y bætur vegna útfararkostnaðar sonar síns. Af hálfu ákærða hefur þeirri kröfu hvorkiverið mótmælt efnislega né tölulega, en hún er studd reikningum að mestuleyti. Þykir því mega taka kröfunaóbreytta til greina. Því dæmist ákærðitil að greiða Y krónur 475.427, með vöxtum eins og greinir í dómsorði.Ekki liggur nægilega ljóst fyrir hver séu orsakatengslmilli andláts X og krafna foreldra hans um bætur vegna útlagðs kostnaðar ítengslum við sjúkra­­nudd, samtals að fjárhæð krónur 81.600. Ber því að vísa þeim kröfum frá dómi. Ákærði verður hins vegar dæmdur til að greiðaZ 3.500 krónur vegna útlagðs kostnaðar í tengslum við sálfræðiviðtal í kjölfarandláts sonarins. Sakarkostnaður.Samkvæmt greindum málsúrslitum og með vísan til 1.mgr. 165. gr. laga um meðferð opinberra mála, sbr. a-lið 164. gr. sömu laga meðáorðnum breytingum, ber að dæma ákærða Sigurð til að greiða þóknun LiljuJónasdóttur hæstaréttarlögmanns, skipaðs réttargæslumanns foreldra X. Þykir þóknun til lög­mannsins hæfilegaákveðin 130.000 krónur. Áður hefurréttargæslumaðurinn fengið greitt úr ríkissjóði krónur 130.725, sem telst tilannars sakarkostnaðar í málinu. Þá greiði ákærði réttargæsluþóknun og málsvarnarlaunskipaðs verjanda síns, Arnar Clausen hæstaréttarlögmanns, sem þykja hæfilegaákveðin 500.000 krónur.Ákærða Þ greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns,Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, sem þykja hæfilega ákveðin250.000 krónur. Áður hefur verjandinn fengið greitt úr ríkissjóði krónur226.590 vegna réttargæslu­þóknunar, sem telst til annars sakarkostnaðar ímálinu.Ákærði Sigurður greiði einn áfallinn sakarkostnaðvegna rannsókna tengdu and­láti X, krónur 546.891, útlagðan kostnað vegnaþóknunar réttargæslumanns foreldra barnsins, krónur 130.725 og kostnað vegnavottorðs úr sjúkra­skrá krónur 8.300.Með líkum hætti dæmist ákærða Þ til að greiða ein útlagðan kostnað aðfjárhæð krónur 226.590 vegna þóknunar til verjanda síns á rann­sóknarstigimálsins. Annan sakarkostnað greiðiákærðu óskipt.Sigríður Jósefsdóttir saksóknari flutti málið af hálfuákæruvalds.Jónas Jóhannsson, Finnbogi H. Alexandersson ogGuðmundur L. Jóhannesson héraðs­dómararkváðu upp dóminn.DÓMSORÐ:Ákærði Sigurður Guðmundsson sæti fangelsi í 3 ár. Til frádráttar refsingunni komi 6 dagagæsluvarðhaldsvist frá 12.-17. september 2001.Ákærði Sigurður greiði 1.000.000 krónur í sekt tilríkissjóðs innan fjögurra vikna frá dómsuppsögu, en sæti ella fangelsi í 3mánuði.Ákærða Þ greiði 1.000.000 krónur í sekt til ríkissjóðsinnan fjögurra vikna frá dómsuppsögu, en sæti ella fangelsi í 3 mánuði.Ákærði Sigurður greiði Y 1.500.000 krónur, með vöxtumsamkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá 4. maí 2001 til dóms­upp­sögudags, en með dráttarvöxtum sam­kvæmt15. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og krónur 475.427, með dráttar­vöxtumfrá 15. desember 2001 til greiðslu­dags.Ákærði Sigurður greiði Z 1.500.000 krónur, með vöxtumsamkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu, frá 4. maí 2001 til dóms­upp­sögudags, en með dráttarvöxtum sam­kvæmt15. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og krónur 3.500, með dráttar­vöxtumfrá 28. desember 2001 til greiðsludags.Ákærði Sigurður greiði 130.000 króna réttargæsluþóknunLilju Jónasdóttur hæsta­­réttarlögmanns, skipaðs réttargæslumanns Y og Z. Þá greiði hann 500.000 krónaréttargæsluþóknun og málsvarnar­laun skipaðs verjanda síns, Arnar Clausenhæstaréttarlögmanns.Ákærða Þ greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns,Sveins Andra Sveinssonar hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur.Annan sakarkostnað greiði ákærðu óskipt, þó þannig aðákærði Sigurður greiði einn 685.916 krónur, sem til féllu á rannsóknarstigimálsins og ákærða Þ greiði ein krónur 226.590, með sömu röksemdum.

Mál nr. 25/2018

Líkamstjón Örorkumat Árslaun

Ágreiningur aðila laut að því hvaða árslaun skyldi leggja til grundvallar útreikningi skaðabóta vegna varanlegrar örorku sem A hlaut í umferðarslysi í febrúar 2012. A taldi að miða bæri við árslaun hans óskert á grundvelli meginreglu 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, en V hf. og B byggðu á því að lækka bæri viðmiðunartekjur um 30% vegna varanlegrar örorku sem A hefði hlotið í vinnuslysi í desember 2011, sbr. 2. mgr. sömu lagagreinar. Í dómi Hæstaréttar kom fram að A hefðu verið greiddar fullar bætur samkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga vegna þess líkamstjóns, sem hann hlaut í fyrra slysinu, þar með talið bætur vegna varanlegrar örorku. Við ákvörðun bóta vegna þeirrar varanlegu örorku, sem A hefði hlotið af seinna slysinu yrði, í ljósi þess hve stutt hefði verið á milli slysanna, að leggja til grundvallar að skerðing launatekna A í framtíðinni yrði hin sama og hann hefði þegar fengið bætta vegna afleiðinga fyrra slyssins, en A hefði unað því uppgjöri án athugasemda. Taldi Hæstiréttur því ekki forsendur til þess að ákvarða árslaun A vegna síðara slyssins á grundvelli 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, enda hefði falist í því að við ákvörðun þeirra væri ekkert tillit tekið til þeirrar starfsorkuskerðingar sem hann hefði hlotið í fyrra slysinu og hafði þegar fengið bætta. Við þessar óvenjulegu aðstæður voru því talin skilyrði til þess að ákveða árslaun sérstaklega vegna seinna slyssins samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laganna.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson,Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 8. nóvember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefstþess að stefndu verði sameiginlega gert að greiða sér 3.974.115 krónur með 4,5%ársvöxtum frá 9. ágúst 2012 til 20. desember 2015, en dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi tilgreiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu í héraði,fyrir Landsrétti og Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur veriðveitt. Stefndu krefjaststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.IÁfrýjandi starfaðisem stuðningsfulltrúi á sambýli sem Reykjavíkurborg rekur. Hann mun hafa byrjaðað starfa þar á árinu 2002 og verið í 85% starfi í desember 2011, en að teknutilliti til vaktafyrirkomulags og yfirvinnu mun í raun hafa verið um fulla atvinnuþátttökuað ræða. Er hann var við störf 29. desember 2011 þurfti hann að leggja samstarfsmönnumsínum lið við að hemja vistmann sem misst hafði stjórn á sér. Við þau átök fékkáfrýjandi kröftugt spark frá vistmanninum vinstra megin á brjóstkassa og féllhann við það aftur fyrir sig. Í kjölfarið stífnaði hann í baki og átti erfittmeð að hreyfa sig. Hann mun hafa unniðút vaktina en verið með verki í baki og vinstra megin í brjóstkassa. Samkvæmtvottorði læknis við Heilsugæslustöðina í [...] leitaði áfrýjandi þangað 4.janúar 2012 vegna vinnuslyssins. Í vottorðinu kom fram að áfrýjandi hafi eftirslysið verið slæmur af verkjum í mjóbaki. Hann hafi fengið ,,fjarvistarvottorð“frá slysdegi til 6. janúar 2012. Hann hafi haft samband við heilsugæslustöðinaaftur 11. sama mánaðar og hafi þá enn verið slæmur í mjóbaki, auk þess semfleiri einkenni voru tilgreind. Þá sagði í vottorðinu að áfrýjandi hafi komiðaftur á heilsugæsluna 26. janúar sama ár vegna versnandi verkja í baki. Hann hafilýst því að hann hefði fengið slæman hósta fyrir viku og ,,heyrði brak í bringuog fann mikið til“. Eftir það hafi hann haft slæman verk í vinstri síðu og verkog eymsli í hnakkavöðvum. Hann var sagður aumur í vöðvum aðlægt hryggsúlu ímjóbaki, meira hægra megin. Þá sagði: ,,Hann fékk áframhaldandi vottorð umóvinnufærni fram til 20. janúar 2012 og beiðni í sjúkraþjálfun.“ Þá mun áfrýjandihafa leitað á Læknavaktina 24. janúar sama ár og verið þá með mikil eymsli íbrjóstkassa sem rakin voru til vinnuslyssins og verið hvellaumur yfirtilgreindum rifbeinum og talinn ,,rifbrotinn“. Í tölvubréfi 23. desember 2014,sem sagt er vera frá yfirmanni áfrýjanda, kom fram að hann hafi verið óvinnufærvegna vinnuslyssins frá slysdegi til 20. janúar 2012. Hann hafi unnið frá 25.janúar til 3. febrúar þetta ár, en frá þeim degi til 9. sama mánaðar hafi hannverið í svonefndu vaktafríi. Áfrýjandi lentií umferðarslysi 9. febrúar 2012 þegar ekið var inn í hlið bifreiðar sem hann ókog eyðilagðist hún við áreksturinn. Við þetta slasaðist áfrýjandi og varfluttur með sjúkrabifreið á neyðarmóttöku. Hann var greindur með rifbrot,tognun og ofreynslu á brjósthrygg og á lendhrygg. Þá hafði hann verki á mótumbrjóstbaks og lendhryggjar og einnig hægra megin á brjóstkassa aftanvert. Eftirumferðarslysið var áfrýjandi óvinnufær með öllu. Í gögnum málsins er gerðnánari grein fyrir líkamstjóninu sem áfrýjandi hlaut í umferðarslysinu,læknismeðferð vegna þess og endurhæfingartilraunum. Áfrýjandi og stefndiVörður tryggingar hf., sem veitt hafði ábyrgðartryggingu fyrir bifreið þá erolli umferðarslysinu, auk Reykjavíkurborgar vegna vinnuslyssins, óskuðusameiginlega eftir því við lækni og lögfræðing að þeir veittu álit sitt átímabundnum og varanlegum afleiðingum beggja slysanna. Í álitsgerð þeirra 22.maí 2015 kom fram að vegna vinnuslyssins hefði áfrýjandi að eigin sögn veriðmikið frá vinnu. Hann hafi þó eitthvað reynt að vera í vinnunni en hafi enganveginn verið tilbúinn til að byrja að vinna aftur og að afleiðingar slyssinshafi háð honum verulega í starfi. Eftir umferðarslysið 9. febrúar 2012 hafihann á hinn bóginn ekki stundað neina vinnu. Hann treysti sér ekki til þess aðfara til vinnu, hann hafi hvorki þrek né þol til vinna miðað við ástand sitt. Íálitsgerðinni kom fram að áfrýjandi hafi engan veginn verið búinn að jafna sigaf afleiðingum fyrra slyssins þegar hann lenti í því síðara. Líkamlegum einkennum áfrýjanda þegar matið fórfram var lýst svo að hann hafi fullan hreyfiferil í báðum öxlum, en sú hægri stæðineðar en hin vinstri. Væg eymsli væru hægra megin í hálsi en ekki vinstra meginog engin eymsli í herðum. Eymsli væru um miðjan brjósthrygg hægra megin og svofrá miðju mjóbaki niður að mótum spjaldhryggs og lendhryggs. Almennt kraftleysiværi í hægri handlegg en sinaviðbrögð væru lífleg og jöfn hægra og vinstramegin og ekki verði greindar skyntruflanir í hægri handlegg og engarvöðvarýrnanir. Um andlegarafleiðingar slysanna var í álitsgerðinni vísað til vottorðs geðlæknis þar semlýst var þunglyndi áfrýjanda, sem væri mun verra en það sem þjáði hann fyrirslysin. Jafnframt var lýst kvíðaköstum og ótta, auk skorts á einbeitingu. Þá ættiáfrýjandi erfitt með svefn. Fram kom að hann væri sérlega bitur vegna umferðarslyssinsvegna þess að hann taldi sig hafa getað ,,skrölt áfram líkamlega“ þrátt fyrirfyrra slysið, ef hið síðara hefði ekki komið til. Niðurstöðurálitsgerðarinnar um afleiðingar slysanna voru meðal annars þær að tímabundinóvinnufærni vegna fyrra slyssins hefði verið frá slysdegi 29. desember 2011 til20. janúar 2012, en vegna síðara slyssins frá slysdegi 9. febrúar til 9. ágúst2012. Sá dagur var talinn marka batahvörf vegna síðara slyssins en 8. febrúar samaár vegna hins fyrra. Varanlegar afleiðingar slysanna voru metnar svo aðvaranlegur miski vegna fyrra slyssins var talinn 17 stig, en 20 stig vegna þesssíðara og varanleg örorka 30% vegna fyrra slyssins, en 50% vegna hins síðara. Uppgjörskaðabóta vegna fyrra slyssins mun þegar hafa farið fram og er ekki tilúrlausnar í málinu. Aðilar una í öllum atriðum niðurstöðum álitsgerðarinnar oghefur uppgjör skaðabóta vegna seinna slyssins einnig farið fram, en ágreiningurer með þeim um ákvörðun skaðabóta vegna varanlegrar örorku sem leiddi af því slysi.Felst ágreiningurinn í því hvernig ákvarða skuli árslaun áfrýjanda samkvæmt 7.gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 við útreikning á skaðabótum honum til handa vegnaþeirrar varanlegu örorku, sem hann hlaut af slysinu. Áfrýjandi telur að notaberi sömu viðmiðun og meginregla 1. mgr. 7. gr. kveður á um, að árslaun skuliteljast vera meðalatvinnutekjur hans að meðtöldu framlagi vinnuveitanda tillífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðréttsamkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við,en þessi háttur var á hafður við útreikning skaðabóta vegna þeirrar varanleguörorku sem hann hlaut í fyrra slysinu. Stefndu telja sig á hinn bóginn hafagert skaðabætur upp að fullu vegna seinna slyssins. Þessi tiltekni tjónsliðurhafi verið gerður upp með þeim hætti að bætur fyrir varanlega örorku vorureiknaðar á grundvelli árslauna sem ákveðin voru með heimild í 2. mgr. 7. gr.skaðabótalaga, á þann hátt að árslaun áfrýjanda reiknuð samkvæmt 1. mgr. 7. gr.voru skert um 30%, sem svari til þeirrar starfsorkuskerðingar sem áfrýjandihafi hlotið í fyrra slysinu og þegar þegið bætur fyrir.IIÍ 1. gr.skaðabótalaga er mælt fyrir um, að sá sem ber skaðabótaábyrgð á líkamstjóniskuli greiða skaðabætur fyrir atvinnutjón, sjúkrakostnað og annað fjártjón semaf því hlýst, svo og þjáningabætur. Hafi líkamstjónið varanlegar afleiðingarfyrir tjónþola skal sá sem ábyrgðina ber einnig greiða skaðabætur fyrir varanleganmiska og örorku, en með því síðarnefnda er átt við þá varanlegu starfsorkuskerðingutjónþola sem líkamstjónið hefur í för með sér. Í 12. til 14. gr. laganna erufyrirmæli um skyldu þess, sem ber ábyrgð á dauða annars manns, að greiða bæturtil þeirra sem við það missa framfæranda, auk útfararkostnaðar. Í öðrum greinumI. kafla skaðabótalaga er loks að finna reglur, sem þó eru misjafnlegaítarlegar, um það hvernig ákvarða skuli grundvöll hvers tjónsliðar um sig og í flestumtilvikum hvernig ákvarða skuli skaðabætur á þeim grundvelli. Meðal þessaragreina er 7. gr. laganna, sem hefur að geyma reglur um hvernig ákvarða skuliárslaun tjónþola við útreikning á skaðabótum til hans fyrir varanlega örorku.Loks er þess að geta að í 26. gr. skaðabótalaga, sem er í III. kafla þeirra, erað finna fyrirmæli um greiðslu miskabóta þegar fullnægt er skilyrðumgreinarinnar. Í I. kafla skaðabótalaga eru á hinn bóginn hvorki fyrirmæli umgrundvöll skaðabótaábyrgðar né reglur um hvernig ákvæði laganna um ákvörðunskaðabóta geta sætt takmörkunum vegna almennra reglna skaðabótaréttar. Af framangreinduleiðir að ákvæðum skaðabótalaga verður, þegar annað er ekki ákveðið í lögunum, aðbeita innan þeirra marka sem almennar reglur skaðabótaréttar setja. Tjónþoliverður þannig að færa sönnur á hvaða fjártjóni hann verði fyrir vegnalíkamstjónsins. Þær bætur sem hann fær með réttu á grundvelli reglna I. kaflaskaðabótalaga fela í sér fullar bætur í skilningi laganna og eftir almennumreglum skaðabótaréttar á hann ekki rétt til frekari bóta vegna þeirratjónsliða, sem lögin hafa að geyma reglur um, nema fullnægt sé skilyrðum 11.gr. laganna til að endurupptaka bótaákvörðun vegna varanlegra afleiðingalíkamstjónsins. Í I. kaflaskaðabótalaga er ekki að finna reglur um hvernig skuli fara að ef tjónþoli, semverður fyrir líkamstjóni, hefur áður orðið fyrir slíku tjóni, sem valdið hefurhonum varanlegum miska eða skert varanlega starfsorku hans, eða hann hefur aföðrum ástæðum ekki fulla starfsorku. Við ákvörðun um það verður að beitaóskráðum reglum skaðabótaréttar sem miða að því að tjónþoli fái tjón sitt, aðþví marki sem hann hefur stundað atvinnu, bætt að fullu í skilningi laganna ogberi miðað við þessar forsendur hvorki tap vegna fyrra líkamstjóns né hafi afþví sérstakan ávinning. Ólíkar reglurgilda um þýðingu eldra líkamstjóns og skertrar starfsorku af öðrum ástæðumþegar metinn er varanlegur miski annars vegar og varanleg örorka hins vegar.Þar sem ágreiningsefni málsins lýtur eingöngu að ákvörðun árslauna viðútreikning bóta fyrir varanlega örorku hefur þýðingu hér, að við mat ávaranlegri starfsorkuskerðingu við slíkar aðstæður er það atviksbundið hvaðaáhrif eldra líkamstjón eða skert starfsorka af öðrum ástæðum til dæmis vegnaveikinda hafa. Í sumum tilvikum hefur eldra líkamstjón, sem leitt hefur tilstarfsorkuskerðingar, ekki áhrif við mat á varanlegri örorku vegna síðaralíkamstjóns. Það kann að helgast af því að tjónþoli hafi öðlast meiri bata, svosem með endurhæfingarúrræðum, en lagt var til grundvallar þegar afleiðingarfyrra líkamstjóns voru metnar eða vegna þess að hann hafi skipt um starf og náðfullri atvinnuþátttöku í nýju starfi eða hann af öðrum ástæðum náð fullriatvinnuþátttöku. Yfirleitt hlýtur þó varanleg starfsorkuskerðing, sem metinhefur verið vegna fyrra líkamstjóns, að hafa áhrif þegar metin er varanlegörorka vegna síðara líkamstjóns. Á þetta ekki síst við þegar fyrra líkamstjóniðhefur verið alvarlegt og leitt til mikillar varanlegrar örorku. Meginreglan ereinnig sú að starfsorkuskerðing vegna fyrri slysa eða veikinda hefur enginsérstök áhrif við beitingu 7. gr. skaðabótalaga um ákvörðun árslauna. Hinalmenna regla 1. mgr. greinarinnar yrði, eins og í flestum öðrum tilvikum, lögðtil grundvallar við ákvörðun árslauna. Er ekki við að búast að skilyrðum til aðbeita 2. mgr. 7. gr. og meta árslaun sérstaklega vegna óvenjulegra aðstæðna séoftar fullnægt í þeim tilvikum en öðrum. Til þess kann þó að koma, ef aðstæðureru óvenjulegar og sýnt þykir að annar mælikvarði sé réttari á líklegarframtíðartekjur tjónþola. IIIEins og fyrrgreinir liðu einungis um sex vikur frá því að áfrýjandi hlaut líkamstjón ívinnuslysi þar til hann varð fyrir öðru líkamstjóni í umferðarslysi.Afleiðingar beggja slysanna, þar með talin varanleg örorka áfrýjanda, vorumetnar í sameiginlegri álitsgerð. Í álitsgerðinni segir um mat á afleiðingumslysanna vegna varanlegar starfsorkuskerðingar áfrýjanda meðal annars svo:,,Með vísan til alls þess er hér að framan greinir telja matsmenn varanlegaörorku [áfrýjanda] hæfilega metna samtals 80% sem skiptist þannig að 30% eruvegna fyrra slyssins ... og 50% vegna seinna slyssins ... Hefur þá verið tekiðtillit til lögbundinnar tjónstakmörkunarskyldu [áfrýjanda] skv. 2. mgr. 5. gr.skbl. Eins og áður hefur verið vikið að eru slysin tvö bein og einu orsakir missisvaranlegrar starfsorku“ áfrýjanda. Ekki verður séð af þeim þætti álitsgerðarinnarsem lýtur að mati á varanlegri örorku að lagt hafi verið sérstakt mat á þaðhvort og þá með hvaða hætti líkamstjónið vegna fyrra slyssins hafi áhrif ámatið á hinu síðara.Fram er komið aðáfrýjanda hafa verið greiddar fullar bætur vegna þess líkamstjóns, sem hannhlaut í fyrra slysinu, þar með talið bætur vegna varanlegrarstarfsorkuskerðingar frá batahvörfum 8. febrúar 2012 og út ætlaða starfsævi.Þessar bætur eiga, með þeim reikniaðferðum sem bætur fyrir varanlega örorku samkvæmtskaðabótalögum eru reistar á, að bæta honum það 30% tekjutap, sem líkindi erutalin á að starfsorkuskerðingin hafi í för með sér frá síðastgreindum degi ogtil starfsloka, eins og þau eru almennt ákvörðuð. Við ákvörðun bóta vegnaþeirrar varanlegu örorku, sem áfrýjandi hlaut af seinna slysinu verður, í ljósiþess hve stutt er á milli slysanna, að leggja til grundvallar að skerðinglaunatekna áfrýjanda í framtíðinni verði hin sama og hann hefur þegar fengiðbætta vegna afleiðinga fyrra slyssins. Áfrýjandi undi því uppgjöri ánathugasemda. Taka verður tillit til þess að atvik málsins eru sérstök ogjafnframt til þess að mat á varanlegri örorku vegna síðara slyssins er ekki svoséð verði lækkað sérstaklega vegna þeirrar varanlegu örorku sem honum var metinvegna fyrra slyssins. Ekki eru því forsendur til þess að ákvarða árslaun hans ágrundvelli 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, enda fælist í því að við ákvörðunþeirra væri ekkert tillit tekið til þeirrar starfsorkuskerðingar sem hann hlautí fyrra slysinu og hafði þegar fengið bætta. Hér getur ekki ráðið úrslitum aðekki verður vefengt að áfrýjandi hafði harkað af sér og byrjað að vinna aftur,þótt það reyndist honum erfitt. Við þessar óvenjulegu aðstæður eru skilyrði tilþess að ákveða árslaun sérstaklega vegna seinna slyssins samkvæmt 2. mgr. 7.gr. laganna. Áfrýjandi hefur ekki sannað, miðað við þá starfsorkuskerðingu semhonum hefur verið metin vegna fyrra slyssins, en það mat unir hann við, aðfjártjón hans hafi verið meira en stefndu hafa þegar bætt honum. Verður því staðfestsú niðurstaða Landsréttar að rétt sé að miða árslaun áfrýjanda við fjárhæð semsé 30% lægri en þau árslaun, sem miðað var við þegar bætur fyrir varanlegaörorku vegna fyrra slyssins voru ákvarðaðar á grundvelli meginreglu 1. mgr. 7.gr. skaðabótalaga. Að öllu framansögðugættu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur, einnig um málskostnað oggjafsóknarkostnað.Rétt er að málskostnaðurfyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer sem ídómsorði segir.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Málskostnaðurfyrir Hæstarétti fellur niður.Allurgjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði þarmeð talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 800.000 krónur.DómurLandsréttar 21. september 2018.Mál þettadæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og OddnýMjöll Arnardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaAðaláfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 23. janúar 2018.Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 27. október 2017 í málinu nr. E-3734/2016. Aðaláfrýjendur krefjastsýknu af kröfum gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.Til vara krefjast þeir þess að málskostnaður verði felldur niður. 2Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 3. apríl2018. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur meðþeirri breytingu að honum verði dæmdur málskostnaður að skaðlausu í héraðióskipt úr hendi aðaláfrýjenda án tillits til gjafsóknar. Til vara krefstgagnáfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Í báðum tilvikum krefst hannmálskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál. Málsatvik og sönnunarfærsla3Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemurfram slasaðist gagnáfrýjandi við vinnu 29. desember 2011 og hlaut aftur meiðsler hann lenti í árekstri á bifreið sinni 9. febrúar 2012. Í máli þessu er deiltum bótauppgjör vegna síðara slyssins. Aðaláfrýjendur viðurkenna bótaskyldu. 4Aðilar þessa máls, auk Reykjavíkurborgar sem greiddigagnáfrýjanda bætur vegna fyrra atviksins, öfluðu matsgerðar læknis oglögfræðings um afleiðingar beggja slysanna. Í matsgerðinni var varanleg örorkagagnáfrýjanda samtals metin 80% vegna afleiðinga beggja slysanna, 30% vegnahins fyrra, en 50% vegna þess síðara. Aðilar náðu sátt um öll atriðiskaðabótauppgjörs vegna síðara slyssins, þó ekki um tekjuviðmiðun tilákvörðunar bóta fyrir varanlega örorku. Hinn 13. apríl 2016 greiddiaðaláfrýjandi Vörður tryggingar hf. gagnáfrýjanda bætur í samræmi við tekjurhans á síðustu þremur almanaksárum fyrir slysdag, þó þannig að þær vorulækkaðar um 30% með vísan til þess að lækka bæri tekjuviðmiðun þar semgagnáfrýjandi hefði hlotið varanlega örorku sem því nam í fyrra slysinu. 5Í áðurnefndri matsgerð, sem aðilar vilja byggja á, segir aðþar sem stuttur tími hafi liðið á milli slysanna verði fjallað um varanlegaörorku í einu lagi. Er því lýst að starfsgeta gagnáfrýjanda hafi verið talsvertskert áður en hann lenti í síðara slysinu. Afleiðingar seinna slyssins hafi þóverið verri þar sem gagnáfrýjandi hafi ekki stundað neina launaða vinnu eftirþað. Töldu matsmenn varanlega örorku gagnáfrýjanda vera 80% vegna beggjaslysanna „sem skiptist þannig að 30% eru vegna fyrra slyssins 29.12.2011 og 50%vegna seinna slyssins 09.02.2012“. 6Gagnáfrýjandi kom fyrir Landsrétt. Hann sagði að eftir slysiðí desember 2011 hefði hann verið frá vinnu í einn mánuð. Þá hafi hann ákveðiðað hann væri nógu hress til að mæta til vinnu. Hann hefði þó ekki verið búinnað ná sér og vinnan verið honum erfið. Hefði hann þurft að styðja sig við veggiog fundið fyrir verkjum. Allt að einu hefði hann sinnt starfi sínu að fullu ogtekið allar vaktir fram að síðara slysinu 9. febrúar 2012. Kvaðst hann ekkihafa litið á sig sem öryrkja eftir fyrra óhappið. 7Gagnáfrýjandi hóf meðferð hjá sjúkraþjálfara 1. febrúar 2012,skömmu fyrir síðara slysið. Í skýrslu sjúkraþjálfarans 24. nóvember 2013 segir:„Árangur meðferðar var mjög góður eftir vinnuslysið sem hann lenti í 29.desember 2011 og varð [gagnáfrýjandi] fljótt verkjaminni þó svo hann hafi ekkialveg verið verkjalaus og ekki vinnufær. Lendir svo í umferðarslysi 9. febrúar2012. Við þann áverka snöggversnar hann í öllu baki og hálsi og varð allur mjögaumur í baki, hálsinum og út í herðar og fætur.‟ Málsástæður aðila8Aðilar byggja á sömu málsástæðum og lýst er í hinum áfrýjaðadómi. Aðaláfrýjendur byggja einkum á því að þar sem starfsorka gagnáfrýjandahafi verið skert um 30% þegar hann varð fyrir því slysi sem fjallað er um íþessu máli, beri að lækka tekjuviðmiðun samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaganr. 50/1993 um sama hlutfall. 9Gagnáfrýjandi byggir aðallega á því að hann hafi getað haldiðáfram fyrra starfi þrátt fyrir meiðsl þau er hann hlaut 29. desember 2011.Bendir hann á að hann hafi verið kominn aftur til starfa er slysið varð 9.febrúar 2012 og unnið fulla vinnu. Ekkert bendi til annars en að hann hefðihaldið áfram í sama starfi. Því beri að reikna honum bætur í samræmi við tekjurhans síðustu þrjú ár fyrir slysið, sbr. 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Niðurstaða 0Gagnáfrýjandi slasaðist illa í tvígang og hafði mat ávaranlegum afleiðingum fyrra slyssins ekki farið fram er hann slasaðist á ný. Íáðurnefndri matsgerð er talið að hann hafi hlotið 30% varanlega örorku viðfyrra slysið. Aðilar byggja mál sitt á þessari matsgerð og ekkert hefur veriðlagt fram í málinu sem getur hnekkt matinu. Verður því að leggja tilgrundvallar að geta gagnáfrýjanda til að afla vinnutekna hafi verið varanlegaskert sem þessu nemur er hann varð fyrir síðara slysinu 9. febrúar 2012. Verðurþví að fallast á það með aðaláfrýjendum að óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendií skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga þar sem reikna verði með því að tekjurgagnáfrýjanda hefðu skerst vegna fyrra slyssins og að fullar tekjur hanssíðustu þrjú almanaksár fyrir fyrra slysið séu ekki réttur mælikvarði álíklegar framtíðartekjur hans. Verður að miða árslaun til ákvörðunar bóta vegnavaranlegrar örorku gagnáfrýjanda við 70% af tekjum hans síðustu þrjúalmanaksárin fyrir slysið. Ágreiningur er ekki um fjárhæðir. 1Samkvæmt framansögðu hafa aðaláfrýjendur þegar bætt tjóngagnáfrýjanda að fullu og verða þeir sýknaðir af kröfum hans. 2Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað er staðfest. Gjafsóknarkostnaðurgagnáfrýjanda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði þar með talinmálflutningsþóknun lögmanns hans 800.000 krónur. Dómsorð:Aðaláfrýjendur,Vörður tryggingar hf. og B, eru sýknaðir af kröfum gagnáfrýjanda, A.Málskostnaðurí héraði og fyrir Landsrétti fellur niður. Ákvæðihéraðsdóms um gjafsóknarkostnað er staðfest. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjandafyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknunlögmanns hans 800.000 krónur.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur, föstudaginn 27. október 2017I.Málþetta sem höfðað var hinn 6. desember 2016, var dómtekið 4. október sl.Stefnandi er A til heimilis að […] í Reykjavík, en stefndu eru Vörðurtryggingar hf., Borgartúni 25, Reykjavík og B, […], Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefnduverði dæmdir til að greiða honum óskipt 3.974.115 krónur með 4,5% vöxtumsamkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 3.974.115 krónum, frá 9. ágúst2012 til 8. júlí 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9.gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndu krefjast sýknu af öllumkröfum stefnanda, auk greiðslu málskostnaðar. II.Ímáli þessu er deilt um hvaða árslaunaviðmið skuli leggja til grundvallarútreikningi skaðabóta vegna varanlegrar örorku sem stefnandi hlaut íumferðarslysi í febrúar árið 2012. Tildrög umferðarslyssins voru með þeim hættiað bifreiðinni […] var ekið inn í hlið bifreiðarinnar […] sem stefnandi ók. Ílæknabréfi Slysadeildar eru sjúkdómsgreiningar vegna afleiðinga slyssinssvofelldar: rifbrot, tognun, ofreynsla á brjósthrygg og tognun og ofreynsla álendhrygg o.fl. Rúmum mánuði fyrir umferðarslysiðeða hinn 29. desember 2011, hafði stefnandi lent í vinnuslysi. Var stefnandifrá störfum af þeim sökum til 20. janúar 2012. Hann mætti aftur til vinnu hinn25. janúar sama mánaðar og hafði tekið aftur við sínu fyrra starfi á sambýlifyrir fatlaða þegar hann lendir í umferðarslysinu hinn 9. febrúar 2012. Stefnandi gekkst undir mat áafleiðingum beggja slysanna hjá þeim C lækni og D hrl. Stóðu stefnandi ogstefndi Vörður tryggingar ehf. sameiginlega að öflun matsgerðarinnar vegnaafleiðinga umferðarslyssins, en að matinu stóð einnig Reykjavíkurborg. Í niðurstöðum matsgerðarinnar, semdags. er 22. maí 2015, var meðal annars komist að þeirri niðurstöðu aðvaranlegur miski stefnanda vegna vinnuslyssins 29. desember 2011 væri 17 stigog varanleg örorka 30%. Samkomulag var um bótauppgjör vegna vinnuslyssins. Erþað því ekki til frekari umfjöllunar í máli þessu. Niðurstaða matsins vegnaumferðarslyssins 9. febrúar 2012, var sú að varanlegur miski stefnanda vartalinn 20 stig og varanleg öroka 50%. Var það jafnframt niðurstaða matsmanna aðstefnandi hefði ekki getað vænst frekari bata eftir 9. ágúst 2012. Málsaðilar voru sammála um að leggjamatsgerðina til grundvallar uppgjöri bóta, en ágreiningur þeirra lýtur að þvíhvaða tekjuviðmið beri að leggja til grundvallar útreikningi á varanlegriörorku stefnanda. Á grundvelli matsgerðarinnar krafðistefnandi stefnda, Vörð tryggingar ehf., um greiðslu bóta miðað við tekjur hansá árunum 2009-2011. Stefndi, Vörður tryggingar ehf.,hafnaði kröfu stefnanda og taldi að óvenjulegar aðstæður væru fyrir hendi ískilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Segir nánar í tölvuskeytitryggingafélagsins til stefnanda að þar sem stefnandi hafi lent í vinnuslysi áárinu fyrir umferðarslysið, telji félagið rétt að skerða viðmiðunarlaun hans um30% sem svari til varanlegrar örorku hans eftir vinnuslysið hinn 29. desember2011. Ekki náðist samkomulag umbótauppgjörið og fékk stefnandi greiddar bætur vegna afleiðingaumferðarslyssins úr lögboðinni ábyrgðartryggingu bifreiðarinnar […] stefnda,Verði tryggingum ehf., þar sem viðmiðunarlaun voru færð niður um 30% vegnavaranlegrar örorku. Stefnandi gaf skýrslu fyrir dóminum.Tók hann m.a. fram að hann hefði verið frá vinnu í kjölfar vinnuslyssins í umþrjár vikur. Í fyrra slysinu hafi hann tognað á baki og hafi það tekið hann um2-3 vikur að komast á réttan kjöl. Hann hafi talið sig vinnufæran og hafi hannsinnt öllum sínum vinnuskyldum þegar hann kom aftur til starfa. Vinnuhlutfall hans hafi ekki veriðskert þegar hann kom aftur til vinnu og það hafi heldur ekki staðið til í hanshuga. Hann hafi ekki reiknaði með öðru eftir fyrra slysið en að hann yrði meðtímanum hress. Hann sinnti öllum sínum vinnuskyldum þegar hann kom til baka, eneftir bílslysið hafi líf hans alveg breyst og hann sé skráður öryrki ídag. III.. Helstu málsástæður og lagarökstefnandaStefnanditelur að við útreikning bóta fyrir varanlega örorku sem hann hlaut íumferðarslysinu hinn 9. febrúar 2012, beri að styðjast við meginreglu 1. mgr.7. gr. laga nr. 50/1993, þ.e. miða við meðaltekjur hans síðustu þrjú almanaksárfyrir slysdag að viðbættu 11,5% framlagi vinnuveitanda í lífeyrissjóð. Stefnandi hafnar því að óvenjulegaraðstæður í skilningi 2. mgr. 7. gr. laganna hafi verið fyrir hendi áður en hannlenti í umferðarslysinu. Stefnandi hafi markað sér ákveðinn starfsvettvang ogað hann hafi haft fulla starfsorku fram að slysinu. Ekkert hafi bent til annarsen að hann héldi starfi sínu áfram. Stuttur tími hafi liðið á milli slysannaeða rúmur mánuður og hafi hann verið byrjaður að vinna aftur eftir vinnuslysiðþegar hann lenti í umferðarslysinu. Þannig hafi ekki verið útséð um að hanngæti haldið fullri starfsgetu þegar hann varð fyrir seinna slysinu. Telurstefnandi að ekki verði séð hvernig umrædd meðallaun gefi ekki rétta mynd afþeim framtíðartekjum sem hann hefði haft ef hann hefði ekki orðið fyrirslysinu. Stefnandi sundurliðar dómkröfu sínarsvo: Varanleg örorka samkvæmt 5. gr.(50%) 13.247.045 krónur Árslaun4.916.328x5,389x50% Eingreiðsluverðmætiörorkulífeyris (40%) 1.702.934krónur Innborgunstefnda 7.569.996krónurHeildarbætur 3.974.115krónurStefnandigerir kröfu um greiðslu 4,5% vaxta samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993 af3.974.115 krónum frá batahvörfum 9. ágúst 2012 til 8. júlí 2015, eða mánuðieftir dagsetningu kröfubréfs, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. laga nr.38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, frá þeim degitil greiðsludags. 2. Helstu málsástæður og lagarök stefnduStefndutelja að stefnandi hafi fengið tjón sitt bætt vegna varanlegrar örorku úr hendistefndu. Stefndu telja að sérstakar aðstæðurséu fyrir hendi í skilningi 2. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993, þannig aðviðmiðunartekjur stefnanda þremur árum fyrir umferðarslysið séu ekki rétturmælikvarði á framtíðartekjur hans. Stefndu taka fram að stefnandi hafiorðið fyrir vinnuslysi í desember árið 2011 og hafi verið metinn til 30%varanlegrar örorku vegna slyssins. Engin reynsla hafi verið komin á vinnugetustefnanda eftir það slys, þegar hann lenti í umferðarslysi hinn 9. febrúar2012. Því séu fyrir hendi óvenjulegar aðstæður á viðmiðunartímabilinu, þremurárum fyrir slysið, þar sem stefnandi hafi verið metinn til hárrar varanlegrarörorku vegna vinnuslyss sem hann varð fyrir eftir að viðmiðunartímabilið varliðið. Telja stefndu að af þessum sökum geti stefnandi ekki krafist þess aðfull meðallaun hans þremur árum fyrir slysið verði lögð til grundvallarútreikningi á varnalegri örorku hans, þegar hann var með fulla og óskertavinnugetu. Óvenjulegar aðstæður í lífi stefnanda vegna vinnuslyssins leiði tilþess að þær viðmiðunartekjur séu ekki réttur mælikvarði á líklegarframtíðartekjur hans, þegar það liggi fyrir að stefnandi hafi aðeins verið með70% vinnugetu þegar hann lenti í umferðarslysinu. Matsmenn hafi metiðafleiðingar vinnuslyssins á heilsufar stefnanda til 30% varanlegrar örorku.Telja stefndu með vísan til þess að tekjur stefnanda eins og þær voru þremurárum fyrir slysið, að teknu tilliti til 30% skerðingar á viðmiðunartekjum vegnafyrra heilsufars hans, séu réttari mælikvarði á líklegar framtíðartekjur hans.Telja stefndu að verði fallist á túlkun stefnanda þá fái stefnandi tjón sittvegna varanlegrar örorku tvíbætt, annars vegar úr hendi stefndu og hins vegarfrá Reykjavíkurborg. Slík niðurstaða sé í andstöðu við sjónarmiðskaðabótareglna um að gera tjónþola eins settan fjárhagslega og ef tjónið hefðiekki orðið, en ekki betur settan. Stefndi mótmælir upphafstímadráttarvaxta, þar sem ekki hafi legið fyrir upplýsingar frá lífeyrissjóði og aðbeðið hafi verið eftir útreikningi tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmætiörorkulífeyris frá lífeyrissjóði, sem draga skyldi frá bótakröfunni, sbr. 4.mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þeirra gagna aflaði lögmaður stefnandaog hafi upplýsingarnar fyrst legið fyrir 20. nóvember 2015. Þá fyrst hafi legiðfyrir upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta fjárhæð bóta í skilningi 9.gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og beri því að miða upphafstíma dráttarvaxtaí fyrsta lagi við 20. desember 2015, þegar mánuður var liðinn frá því að gögninbárust stefnda. IV.Ágreiningsefnimálsins lýtur að því hvaða árslaunaviðmið skuli leggja til grundvallarútreikningi skaðabóta vegna varanlegrar örorku sem stefnandi hlaut íumferðarslysi í febrúar árið 2012. Stefnandi telur að miða beri við árslaunhans óskert eins og þau voru þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjónvarð, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993. Stefndu telja að lækka beriviðmiðunartekjur um 30%, vegna varanlegrar örorku sem stefnandi hlaut í kjölfarvinnuslyss sem hann varð fyrir í lok desember árið 2011, eða rúmum mánuði áðuren hann varð fyrir umferðarslysinu, sbr. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993. Ágreiningur aðila snýst því um þaðhvort fyrra tjónsatvik, sem metið var til 30% varanlegrar örorku stefnanda,hafi haft slík áhrif á getu stefnanda til að afla launatekna í framtíðinni aðskerða beri árslaun hans á viðmiðunartímabilinu um 30% vegna síðara slyssins.Fram er komið að stefnandi var kominn aftur til vinnu þegar hann lenti í síðaraslysinu. Bar stefnandi, m.a. fyrir dóminum að hann hefði talið sig vinnufæraneftir fyrra slysið og að hann hefði sinnt öllum sínum vinnuskyldum þegar hannkom til baka úr veikindaleyfi. Vinnuhlutfall hans hafi með öðrum orðum ekkiverið skert og það hafi heldur ekki staðið til í hans huga. Hann hafi ekkireiknaði með öðru en að hann yrði með tímanum hress eftir fyrra slysið. Eins og áður greinir styðst mat ávaranlegri örorku stefnanda við matsgerð sem málsaðilar öfluðu sameiginlega. Áþeim tíma sem stefnandi lenti í umferðarslysinu lá ekki fyrir hvaða áhrif fyrraslysið hefði á tekjuöflunarmöguleika hans til framtíðar. Það lá þó ljóst fyrirað stefnandi hygðist halda áfram því starfi sem hann hafði gegnt um árabil ogvar kominn aftur til óskertrar vinnu þegar hann lenti í umferðarslysinu. Íljósi þessa telur dómurinn ekki hægt að fullyrða og því sé ósannað að vinnuslysstefnanda í desember 2011 hafi skert atvinnutekjur hans til framtíðar um 30%.Að þessu virtu verður að telja að tekjur stefnanda síðustu þrjú ár fyrir slysgefi réttasta mynd af aflahæfi stefnanda á tjónsdegi. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr.38/2001, um vexti og verðtryggingu, skulu skaðabótakröfur bera dráttarvextiskv. 1. mgr. 6. gr. að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlegalagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæðbóta. Þann 20. nóvember 2015, sendi stefnandi stefndu upplýsingar um útreikningtryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði,sem draga skyldi frá bótakröfunni. Með vísan til þess er kröfu stefnanda umupphafstíma dráttarvaxta hafnað. Samkvæmt framansögðu eru stefndudæmdir til að greiða stefnanda óskipt 3.974.115 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 3.974.115 krónum, frá 9. ágúst 2012 til20. desember 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr.laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Eftir atvikum þykir rétt að hvoraðili beri sinn kostnað af rekstri málsins, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Innanríkisráðuneytið veittistefnanda gjafsóknarleyfi 22. nóvember 2016. Gjafsóknarkostnaður stefnandagreiðist því úr ríkissjóði, þ.m.t. þóknun lögmanns hans, 900.000 krónur. Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómarikveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndu, Verði tryggingum hf. og B,ber að greiða stefnanda, A, óskipt 3.974.115 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 3.974.115 krónum frá 9. ágúst 2012 til 20.desember 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður milli aðila fellurniður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda,þ.m.t. þóknun lögmanns hans, 900.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Mál nr. 21/2018

Kærumál Nauðungarsala Úthlutun söluverðs Tryggingarbréf Veðréttur Vextir Dráttarvextir Litis pendens áhrif Skuldajöfnuður

Kærður var úrskurður Landsréttar í máli E ehf. og H ehf. gegn Í hf., sem risið hafði við úthlutun á söluverði fasteignar við nauðungarsölu. Laut ágreiningur aðila að kröfu sem Í hf. hafði lýst við nauðungarsöluna og var að rekja til láns sem tiltekinn sparisjóður hafði veitt H ehf. á grundvelli fjármögnunarsamnings, gegn veðrétti í fasteigninni á grundvelli 36 tryggingarbréfa. Samningnum hafði sparisjóðurinn síðar rift og hafði H ehf. fengið skaðabótaskyldu hans vegna riftunarinnar viðurkennda með dómi. Taldi H ehf. sig því eiga kröfu til skuldajafnaðar við kröfu Í hf., sem tekið hafði við réttindum sparisjóðsins vegna lánsins. Á milli Í hf. og H ehf. var rekið annað mál þar sem Í hf. krafði H ehf. um greiðslu samkvæmt lánssamningnum, en því máli hafði verið frestað þar til niðurstaða í þriðja málinu, um skaðabótakröfu H ehf. við slit sparisjóðsins, lægi fyrir. E ehf. og H ehf. kröfðust þess annars vegar að sýslumanni yrði gert að fresta ákvörðun um úthlutun af söluverði fasteignarinnar til Í hf. þar til niðurstaða í ágreiningsmálinu lægi fyrir og hins vegar að frumvarpi sýslumanns yrði breytt þannig að hafnað yrði tilteknum hlutum af kröfu Í hf. Hæstiréttur hafnaði kröfum E ehf. og H ehf. um frestun á ákvörðun um úthlutun og taldi að leysa bæri úr því hvaða fjárhæð Í hf. ætti að fá úthlutað af söluverði fasteignarinnar ef niðurstaða dómsmáls H ehf. gegn sparisjóðinum yrði sú að krafa Í hf. væri að engu leyti fallin niður fyrir skuldajöfnuð. Annars vegar væri óumdeilt að þar væri um að ræða höfuðstól kröfunnar en hins vegar væri deilt um hvort kröfur Í hf. um vexti og dráttarvexti nytu veðréttar með höfuðstólnum. Rakti Hæstiréttur í kjölfarið ákvæði 4. og 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð og þau lögskýringargögn sem stóðu þeim að baki. Taldi rétturinn að samkvæmt þeim yrði að leggja til grundvallar að í lögum nr. 75/1997 væri gengið út frá þeirri meginreglu að tilgreind hámarksfjárhæð í tryggingarbréfi skírskotaði til höfuðstóls veðtryggðar kröfu. Ef sú krafa bæri vexti samkvæmt samningi eða lögum fram til gjalddaga höfuðstólsins, næði veðtryggingin einnig til vaxtanna þótt þess væri ekki getið í bréfinu og samanlögð fjárhæð þeirra og höfuðstólsins færi fram úr hámarksfjárhæðinni. Sama máli gegndi um dráttarvexti af heildarskuldinni eftir gjalddaga hennar, en um bæði vexti og dráttarvexti gilti þó sú takmörkun samkvæmt b. lið 5. gr. laganna að þeir nytu aðeins veðtryggingar með höfuðstól kröfunnar að því leyti, sem þeir hefðu fallið í gjalddaga á síðasta árinu áður en krafa um nauðungarsölu á veðinu væri sett fram. Þó girtu ákvæði laga nr. 75/1997 ekki fyrir að ákveða mætti í tryggingarbréfi að hámarksfjárhæð, sem þar væri tilgreind, sneri að heildarfjárhæðinni sem ætlast væri til að veðtrygging tæki til að meðtöldum vöxtum og kostnaði, og þá eftir atvikum án tillits til takmarkana b. liðar 5. gr. laganna. Með því að vikið yrði í slíku tilviki frá meginreglu laganna yrði á hinn bóginn að áskilja að ákvörðun um þetta kæmi skýrlega fram í texta tryggingarbréfs eða yrði ótvírætt leidd af skýringu þess. Að þessu virtu og með vísan til orðalags tryggingarbréfanna, taldi Hæstiréttur að skýra yrði ákvæði þeirra svo að hámarksfjárhæð þeirra hefði einungis lotið að höfuðstól þeirra skulda sem veðréttindi ættu að ná til, svo og til samningsbundinna vaxta, dráttarvaxta og innheimtukostnaðar sem aukakrafna samkvæmt b. lið 5. gr. laga nr. 75/1997. Gæti krafa Í hf. um vexti því ekki talist hluti af aðalkröfu hans samhliða höfuðstól skuldar H ehf. enda yrði að miða við að krafa um nauðungarsölu á eigninni hefði komið fram meira en ári eftir gjalddaga vaxtanna og gætu þeir því ekki notið veðtryggingar með höfuðstólnum. Ætti það sama við um dráttarvexti af vöxtunum. Hins vegar yrði að miða við að dráttarvextir af höfuðstólnum nytu veðtryggingar að því leyti sem þeir hefðu fallið til á tilteknu tímabili sem Í hf. hafði miðað kröfugerð sína við. Var fjárhæð úthlutunar til Í hf. lækkuð í samræmi við þetta og kveðið á um varðveislu hennar á sérgreindum reikningi þar til ákveðið yrði í öðru dómsmáli hvort krafa Í hf. til hennar væri að hluta eða öllu leyti fallin niður.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Greta Baldursdóttir, MarkúsSigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðilar skutu málinu tilHæstaréttar með kæru 7. september 2018 og bárust réttinum kærumálsgögn 14. samamánaðar, en sóknaraðilum var veitt kæruleyfi 4. október 2018. Kærður erúrskurður Landsréttar 27. ágúst 2018, þar sem felld var úr gildi ákvörðunsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 22. desember 2016 um að 3. töluliðurfrumvarps frá 8. júlí sama ár til úthlutunar á söluverði fasteignarinnarVesturgötu 64 í Reykjavík við nauðungarsölu skyldi standa óbreyttur um greiðslutil varnaraðila á 1.095.798.562 krónum og kveðið þess í stað á um að hann fengiúthlutað 1.046.769.062 krónum, sem leggja bæri inn á sérgreindan reikning viðbanka eða sparisjóð til varðveislu þar til ráðið yrði um tilkall til fjárins. Kæruheimilder í 2. mgr. 79. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, sbr. 2. mgr. 167. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðilar krefjast þess aðallegaað frumvarpinu verði breytt þannig að úthlutun til varnaraðila verði lækkuð um328.055.319 krónur, svo og að kröfu hans um dráttarvexti „verði hafnað að þvímarki sem hún er yfir árs dráttarvöxtum af samþykktum höfuðstól“. Jafnframt verðisýslumanni gert að „fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun höfuðstóls aðalkröfuvarnaraðila auk árs dráttarvaxta þar til endanleg niðurstaða dómsmáls þess semrekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012 eða eftir atvikumæðra dóms liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafiverið greidd með skuldajöfnuði.“ Verði frumvarp sýslumanns látið standa óbreyttkrefjast sóknaraðilar þess til vara að lagt verði fyrir sýslumann að „frestaendanlegri ákvörðun um úthlutun á kröfu til varnaraðila“ þar til fyrir liggiendanleg niðurstaða í áðurnefndu dómsmáli. Í öllum tilvikum krefjast sóknaraðilarmálskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti auk kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlegaflutt 16. janúar 2019.IEftir gögnum málsins fékk sóknaraðilinnHéðinsreitur ehf. afsal í nóvember 2007 fyrir lóðum í Reykjavík, sem munu síðarhafa verið sameinaðar öðrum lóðum sem hann réði yfir þannig að úr hafi orðiðfasteignin Vesturgata 64. Áður mun sóknaraðilinn hafa gert verksamning 21.ágúst 2007 um byggingu húss á lóðunum með 192 íbúðum og hafi verklaun átt aðnema samtals 4.712.000.000 krónum, en verkinu skyldi ljúka fyrir 20. maí 2009. Ítengslum við þann verksamning gerði sóknaraðilinn samning 9. október 2007 við Byrsparisjóð um fulla fjármögnun framkvæmdanna. Skuldbatt sparisjóðurinn sig tilað veita sóknaraðilanum lán í áföngum fyrir öllum framkvæmdarkostnaði gegn þvíað fá veð í fasteigninni, en yrði um að ræða „veðtryggingarbréf“ skyldi„heildarfjárhæð þeirra nema a.m.k. 20% hærri fjárhæð en sem nemur áætluðum byggingarkostnaði“og yrðu þau að hvíla á fyrsta eða öðrum veðrétti. Miðað var við að lánið yrðiað helmingi í krónum og bæri sá hluti þess REIBOR vexti með 3,5% álagi, en aðhelmingi í tilteknum hlutföllum í evrum, svissneskum frönkum og japönskum jenummeð LIBOR vöxtum auk 3,9% álags. Um endurgreiðslu lánsins var mælt svo fyrir aðfé, sem fengist við sölu íbúða í húsinu, skyldi með ákveðnum undantekningum rennatil sparisjóðsins og bæri að ljúka endurgreiðslu ekki síðar en átján mánuðumeftir verklok.Í skjóli samningsins frá 9. október 2007 gerðisóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. samning um lánsheimild við Byr sparisjóð 27.nóvember sama ár. Átti heimild þessi að ná til láns að andvirði 600.000.000krónur í þeim gjaldmiðlum, sem mælt var fyrir um í samningnum frá 9. október2007, og mátti sóknaraðilinn nýta sér hana með úttektum af reikningum hjásparisjóðnum. Vextir af skuldinni yrðu þeir sömu og áður var getið og yrði„lokagjalddagi lánsins“ að meðtöldum vöxtunum 5. janúar 2012. Til tryggingarskuldinni skyldi sóknaraðilinn gefa út 36 samhljóða tryggingarbréf, sem yrðu samtalsað fjárhæð 720.000.000 krónur og með 1. veðrétti í fyrrnefndri fasteign. Sóknaraðilinngaf þessi tryggingarbréf út 27. nóvember 2007 og var fjárhæð hvers þeirra,20.000.000 krónur, bundin vísitölu neysluverðs með grunntölunni 278,1 stig. Íbréfunum, sem voru rituð á stöðluðum eyðublöðum frá sparisjóðnum og varþinglýst 12. desember sama ár, sagði meðal annars að fasteignin væri sett aðveði til tryggingar greiðslu á skuldum, sem sóknaraðilinn stæði eða kynni aðstanda í við sparisjóðinn eða þann sem fengi bréfin framseld, hvort sem þærværu „víxilskuldir ... yfirdráttur á tékkareikningi, skuldabréfalán, erlendendurlán eða hvers konar aðrar skuldir við sparisjóðinn ... að samtalinnifjárhæð allt að kr. 20.000.000 ... auk vísitöluálags, dráttarvaxta og allskostnaðar sem af vanskilum kann að leiða og skuldara ber að greiða aðskaðlausu“. Með tilkynningu til sparisjóðsins 27. nóvember 2007 óskaðisóknaraðilinn eftir að fá lánið greitt út 13. desember sama ár með því að600.000.000 krónur yrðu lagðar inn á tiltekinn reikning hans og verður ekkiannað séð af gögnum málsins en að það hafi gengið eftir.Af ástæðum, sem varða ekki mál þetta, var ekkihafist handa við byggingu húss á vegum sóknaraðilans Héðinsreits ehf. á áðurnefndrilóð. Vegna þessa mun Byr sparisjóður hafa tilkynnt sóknaraðilanum með bréfi 12.júní 2008 að sparisjóðurinn teldi forsendur samnings þeirra frá 9. október 2007brostnar og liti hann svo á að samningurinn væri fallinn niður. Sóknaraðilinn kveðsthafa mótmælt þessu bréflega og skorað jafnframt á sparisjóðinn í júní ogseptember 2008 að efna samninginn, en því hafi verið hafnað. Höfðaðisóknaraðilinn því mál á hendur sparisjóðnum í febrúar 2009 og krafðist þess aðviðurkennt yrði að samningur þeirra væri „í fullu gildi“, svo og aðsparisjóðurinn bæri gagnvart sér skaðabótaskyldu vegna tjóns, sem leitt hafi afþví að hann hafi neitað að efna samninginn. Með dómi Hæstaréttar 17. nóvember2011 í máli nr. 87/2011 var viðurkennd skaðabótaskylda sparisjóðsins viðsóknaraðilann.Á því tímabili, sem síðastnefnt mál var rekiðfyrir dómstólum, setti Fjármálaeftirlitið 22. apríl 2010 bráðabirgðastjórn yfirByr sparisjóð á grundvelli 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki,sbr. 4. gr. laga nr. 44/2009, og var hann í framhaldi af því tekinn til slita2. júlí 2010. Fjármálaeftirlitið ráðstafaði jafnframt tilteknum eignum ogskuldbindingum sparisjóðsins til Byrs hf., en það félag mun síðan hafa veriðsameinað varnaraðila á árinu 2011. Er óumdeilt í málinu að varnaraðili hafi áþessum grunni tekið yfir kröfu sparisjóðsins vegna láns samkvæmt áðurnefndumsamningi hans við sóknaraðilann Héðinsreit ehf. frá 27. nóvember 2007 og réttindisamkvæmt tryggingarbréfunum, sem sóknaraðilinn gaf út til sparisjóðsins samadag, svo og að kröfuréttindi varnaraðila vegna lánsins séu háð þeim skilmálasamkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 22. apríl 2010 að honum beri aðhlíta skuldajöfnuði, sem gagnaðili sparisjóðsins kann að hafa notið réttar til áðuren þau voru framseld.Sóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. lýsti 13. október2010 kröfu á hendur Byr sparisjóði við slitameðferð hans að höfuðstól3.000.000.000 krónur auk vaxta og málskostnaðar. Krafa þessi var reist á því aðsparisjóðurinn hafi valdið sóknaraðilanum tjóni þegar sá fyrrnefndi hafi„vanefnt fjármögnunarsamning aðila, dags. 9. október 2007 með því að lýsa yfirþann 12. júní 2008 að samningurinn væri fallinn niður“ og nyti sóknaraðilinnþví réttar til skaðabóta sem þessu næmi. Krafðist hann þess einnig að krafankæmi til skuldajafnaðar við kröfu vegna láns sparisjóðsins til sín á grundvellisamningsins frá 27. nóvember 2007. Slitastjórn sparisjóðsins mun hafa hafnað 2.desember 2010 að viðurkenna kröfu sóknaraðilans við slitin, en að gengnum áðurnefndumdómi Hæstaréttar 17. nóvember 2011 mun á hinn bóginn hafa verið leitaðsamkomulags um kröfuna, sem ekki hafi tekist. Ágreiningi um kröfuna var þvívísað til héraðsdóms og mál þingfest þar 22. júní 2012 af því tilefni, en úrþví máli hefur ekki enn verið leyst í héraði.Varnaraðili höfðaði mál á hendur sóknaraðilanumHéðinsreit ehf. 10. maí 2012 og krafðist þess að félaginu yrði gert að greiðasér 928.055.319 krónur með dráttarvöxtum frá 5. janúar sama ár tilgreiðsludags, svo og að staðfestur yrði veðréttur sinn fyrir þeirri kröfu í fasteigninniVesturgötu 64 samkvæmt fyrrnefndum 36 tryggingarbréfum. Í stefnu í því máli komfram að krafa þessi væri um endurgreiðslu á láninu, sem Byr sparisjóður hafðiveitt sóknaraðilanum samkvæmt samningi þeirra frá 27. nóvember 2007, en tekið varfram að vegna óvissu um lögmæti ákvæða samningsins um tengingu fjárhæðarlánsins við gengi erlendra gjaldmiðla hafi krafan „verið reiknuð í íslenskumkrónum allt frá stofndegi lánssamningsins“ og miðað við að hún bæri „almennavexti Seðlabanka Íslands af óverðtryggðum lánum frá 1. mars 2010“. Höfuðstóllkröfunnar væri samkvæmt þessu 600.000.000 krónur, en áfallnir vextir frá síðastnefndumdegi til gjalddaga lánsins 5. janúar 2012 næmu því til viðbótar 328.055.319krónum og svöruðu þær fjárhæðir samanlagðar til dómkröfu varnaraðila.Sóknaraðilinn krafðist aðallega sýknu af kröfunni en til vara að fjárhæð hennaryrði lækkuð. Voru varnir sóknaraðilans einkum reistar á því að krafavarnaraðila væri fallin niður í heild eða að hluta vegna skuldajafnaðar viðfyrrgreinda skaðabótakröfu sóknaraðilans. Með úrskurði 7. maí 2013 varðhéraðsdómur við kröfu sóknaraðilans um að málinu yrði frestað um ótiltekinntíma þar til endanleg niðurstaða hefði fengist í ágreiningsmálinu umviðurkenningu kröfu hans á hendur Byr sparisjóði og var sá úrskurður staðfesturmeð dómi Hæstaréttar 7. júní sama ár í máli nr. 365/2013. Mun ekki hafa veriðhreyft frekar við því máli frá þeim tíma.Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu tók fyrir 15.janúar 2015 kröfu Reykjavíkurborgar um nauðungarsölu fasteignarinnar Vesturgötu64, en sú krafa virðist hafa verið reist á lögveðrétti fyrir ógreiddumfasteignagjöldum og var sóknaraðilinn Héðinsreitur ehf. gerðarþoli viðnauðungarsöluna. Ákveðið var að koma eigninni í verð á uppboði, sem byrjaði þóekki fyrr en 11. janúar 2016. Við framhald uppboðsins 1. febrúar sama ár lagðivarnaraðili fram tvær kröfulýsingar í söluverð eignarinnar. Tók önnur þeirraeingöngu til veðréttinda á grundvelli tryggingarbréfanna, sem sóknaraðilinnhafði gefið út til Byrs sparisjóðs 27. nóvember 2007 og hvíldu á 1. veðrétti í fasteigninni,og taldi varnaraðili þau eiga að tryggja sér fullnustu á alls 1.290.871.247krónum. Þá fjárhæð sundurliðaði hann í höfuðstól, sem hafi upphaflega numið samtals720.000.000 krónum en hækkað í 1.093.333.278 krónur vegna ákvæðis í tryggingarbréfunumum verðtryggingu, dráttarvexti frá ótilgreindum degi til 1. febrúar 2016 aðfjárhæð 139.855.651 króna og málskostnað ásamt öðrum kostnaði, sem nánar var tilgreindur,samtals 57.682.318 krónur. Í hinni kröfulýsingunni hafði varnaraðili á hinnbóginn uppi kröfu vegna láns sparisjóðsins til sóknaraðilans samkvæmt samningiþeirra 27. nóvember 2007, sem varnaraðili taldi alls að fjárhæð 1.572.935.386krónur, og verður að skilja þá kröfulýsingu svo að hann hafi þar krafistgreiðslu upp í þá skuld á grundvelli veðréttinda samkvæmt fyrrnefndukröfulýsingunni. Fjárhæð kröfunnar vegna lánsins var sundurliðuð þannig aðhöfuðstóll væri 600.000.000 krónur, vextir til gjalddaga þess 5. janúar 2012 væru328.055.319 krónur og dráttarvextir til 1. febrúar 2016 587.197.749 krónur, enmálskostnaður og annar kostnaður, sem tilgreindur var á sama hátt og ífyrrnefndu kröfulýsingunni, væri samtals 57.682.318 krónur. Við uppboðið varðHróður ehf. hæstbjóðandi með boð að fjárhæð 1.297.000.000 krónur og mun þaðhafa verið samþykkt með viðtöku sýslumanns á greiðslu frá félaginu 29. febrúar2016.Sýslumaður gerði 8. júlí 2016 frumvarp tilúthlutunar á framangreindu söluverði fasteignarinnar. Af því átti fyrst aðgreiða sölulaun í ríkissjóð, 12.970.000 krónur, og því næst lögveðkröfuReykjavíkurborgar vegna fasteignagjalda, 1.932.565 krónur, en varnaraðili áttisíðan samkvæmt 3. tölulið frumvarpsins að fá greiddar 1.095.798.562 krónur ískjóli 36 tryggingarbréfa sinna á 1. veðrétti í eigninni. Eftirstöðvarsöluverðsins, 186.298.873 krónur, áttu svo á grundvelli tryggingarbréfs á 2.veðrétti að renna til sóknaraðilans Erils ehf. upp í kröfu, sem hann hafði lýstvið nauðungarsöluna og kvað nema samtals 3.494.484.463 krónum. Af gögnummálsins virðist mega ráða að fjárhæðin, sem sýslumaður taldi varnaraðila eigaað fá úthlutað af söluverðinu, hafi verið sundurliðuð þannig að höfuðstóllkröfu hans væri 600.000.000 krónur, vextir af höfuðstólnum til gjalddaga 5.janúar 2012 næmu 328.055.319 krónum, dráttarvextir af þeim fjárhæðumsamanlögðum frá 1. febrúar 2015 til 1. febrúar 2016 væru 118.713.743 krónur og málskostnaðurásamt öðrum kostnaði varnaraðila næmi alls 49.029.500 krónum.Sóknaraðilar mótmæltu frumvarpinu hvor fyrir sittleyti með bréfum til sýslumanns 28. júlí 2016 og kröfðust þess að því yrðibreytt á þann veg að varnaraðili fengi aðallega engu úthlutað af söluverðinu,en til vara lægri fjárhæð en ráðgerð væri í frumvarpinu. Yrði þá úthlutun tilsóknaraðilans Erils ehf. hækkuð sem því næmi. Í bréfum beggja sóknaraðila varjafnframt vísað til þess að fyrir héraðsdómi væri rekið fyrrnefnt mál vegnaágreinings um viðurkenningu kröfu sóknaraðilans Héðinsreits ehf. við slit Byrssparisjóðs og myndi ráðast af niðurstöðu þess máls hvort krafan, semvarnaraðili hafði lýst í söluverð fasteignarinnar, teldist að fullu greidd meðskuldajöfnuði eða eftir atvikum að hluta. Væri sýslumanni því rétt að fresta aðtaka ákvörðun um hvort frumvarpinu yrði breytt þar til endanleg niðurstaða lægifyrir í því máli. Sýslumaður tók nauðungarsöluna fyrir 1. nóvember 2016 til aðfjalla um þessi mótmæli, en tók loks afstöðu til þeirra við fyrirtöku 22.desember sama ár með þeirri ákvörðun að frumvarpið skyldi standa óbreytt, svoog að kröfum sóknaraðila um frestun væri hafnað. Sóknaraðilar lýstu því þegar yfirað þeir leituðu úrlausnar héraðsdóms um þessa ákvörðun. II Mál þetta var þingfest í héraði 15. febrúar 2017og gerðu sóknaraðilar þar efnislega sömu kröfur og þeir hafa uppi fyrirHæstarétti samkvæmt áðursögðu, en varnaraðili krafðist þess á hinn bóginn aðfrumvarp sýslumanns frá 8. júlí 2016 til úthlutunar á söluverði fasteignarinnarVesturgötu 64 yrði látið standa óbreytt og mælt svo fyrir að úthlutun samkvæmtþví skyldi þegar fara fram. Í úrskurði héraðsdóms í málinu 10. janúar 2018 varkveðið á um það eitt að sýslumanni væri gert að fresta ákvörðun um úthlutun tilvarnaraðila af söluverðinu þar til fengin yrði endanleg niðurstaða í áðurnefndudómsmáli um hvort krafa hans hafi verið greidd með skuldajöfnuði sóknaraðilansHéðinsreits ehf. við skaðabótakröfu sína á hendur Byr sparisjóði.Sóknaraðilar kærðu úrskurð héraðsdóms tilLandsréttar 19. janúar 2018 og varnaraðili jafnframt fyrir sitt leyti 22. samamánaðar. Höfðu þeir allir uppi sömu kröfur og þeir gerðu í héraði samkvæmtframansögðu. Í úrskurði Landsréttar í málinu 15. mars 2018 var ómerkt ákvörðunsýslumanns 22. desember 2016 um að 3. töluliður frumvarpsins skyldi standaóbreyttur, en ákvæði í úrskurði héraðsdóms um að fresta skyldi ákvörðun umúthlutun til varnaraðila var staðfest. Að öðru leyti var málinu vísað fráhéraðsdómi að því er varðaði kröfur sóknaraðila um breytingar á frumvarpinu.Sóknaraðilar kærðu þennan úrskurð til Hæstaréttar, sem með dómi 7. júní 2018 ímáli nr. 7/2018 felldi úr gildi ákvæði úrskurðarins um frávísun málsins aðhluta frá héraðsdómi.Hinn kærði úrskurður Landsréttar gekk síðan 27.ágúst 2018. Þar var á nýjan leik kveðið á um að ómerkt væri ákvörðun sýslumannsum að 3. töluliður frumvarpsins skyldi vera óbreyttur, en auk þess var gerð súbreyting á þeim lið að úthlutun til varnaraðila var lækkuð í 1.046.769.062krónur og mælt svo fyrir að leggja bæri þá fjárhæð á reikning við banka eðasparisjóð þar til ráðið yrði um tilkall til hennar.IIIEins og áður var getið hefur nú á sjöunda ár veriðtil meðferðar fyrir héraðsdómi dómsmál, þar sem uppi er ágreiningur umviðurkenningu kröfu sóknaraðilans Héðinsreits ehf. á hendur Byr sparisjóði umskaðabætur vegna ólögmætrar riftunar sparisjóðsins á samningi þeirra frá 9.október 2007 um fjármögnun framkvæmda við byggingu húss að Vesturgötu 64. Í þvímáli er jafnframt til úrlausnar hvort og eftir atvikum að hvaða markisóknaraðilanum sé heimilt að skuldajafna þeirri kröfu við kröfu á grundvellisamnings síns og sparisjóðsins frá 27. nóvember 2007 um lán að fjárhæð600.000.000 krónur. Sem fyrr segir tilheyrir fjárkrafan samkvæmt þeim samninginú varnaraðila, en á henni leitar hann fullnustu í skjóli veðréttinda sinna viðnauðungarsölu á fasteigninni Vesturgötu 64, sem mál þetta varðar. Vegna þeirrarmeginreglu, sem fram kemur í 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991, getur ekki komiðhér til úrlausnar hvort fjárkrafa varnaraðila vegna lánsins sé með öllu eða aðhluta fallin niður fyrir skuldajöfnuð. Eins og byggt var á í áðurnefndum dómiHæstaréttar 8. júní 2018 er við úthlutun söluverðs fasteignarinnar á hinnbóginn óhjákvæmilegt vegna veðréttinda varnaraðila að taka afstöðu til þesshverri fjárhæð þessi umdeilda krafa hans gæti numið ef hún reynist ekki verafallin niður, svo sem leiðir af 7. mgr. 50. gr. laga nr. 90/1991, og varðveitaþá fjárhæð samkvæmt 2. mgr. 54. gr. sömu laga þar til niðurstaða verður fenginum tilvist kröfunnar í öðru dómsmáli. Að loknu því máli verður í samræmi við 3.mgr. síðastnefndrar lagagreinar annaðhvort að greiða varnaraðila fjárhæðina efkrafa hans telst enn fyrir hendi í heild eða taka að öðrum kosti uppúthlutunina og láta fjárhæðina að hluta eða með öllu renna til annarrarétthafa. Tekur þessi skipan eftir ákvæðum laga nr. 90/1991 mið af því að ófærtsé við úthlutun söluverðs eignar við nauðungarsölu að láta deilu um tilkall tilafmarkaðs hluta þess valda ófyrirséðum töfum á því að rétthafar, sem hún varðarekki, fái til sín greiðslu af söluverðinu. Að þessu virtu eiga kröfursóknaraðila um að lagt verði fyrir sýslumann að fresta ákvörðunartöku umúthlutun til varnaraðila sér enga stoð í lögum nr. 90/1991 og eru þærósamrýmanlegar því verklagi, sem sýslumanni ber að fylgja eftir ákvæðum VIII.kafla þeirra laga. Þegar af þeim ástæðum verður kröfum sóknaraðila að þessuleyti hafnað.Af framansögðu leiðir að í máli þessu verður að leysaúr því hvaða fjárhæð varnaraðili myndi með réttu eiga að fá úthlutað afsöluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 ef niðurstaða áðurnefnds dómsmáls millisóknaraðilans Héðinsreits ehf. og Byrs sparisjóðs yrði sú að krafa varnaraðila séað engu leyti fallin niður fyrir skuldajöfnuð. Í fyrsta lagi er óumdeilt að hannmyndi þá eiga að fá greiddan höfuðstól kröfu sinnar, 600.000.000 krónur. Í öðrulagi krefst hann vaxta samkvæmt 1. málslið 4. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af höfuðstólnum, en þó aðeins að því er virðist fyrir tímabiliðfrá 1. mars 2010 til gjalddaga 5. janúar 2012. Varnaraðili telur þessa vexti nema328.055.319 krónum. Skilja verður málatilbúnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti svoað þeir andmæli hvorki rétti varnaraðila til þessara vaxta né útreikningi hansá þeim, en þeir telji á hinn bóginn að bæði vegna orðalags tryggingarbréfanna,þar sem vaxta af höfuðstól skuldarinnar fram að gjalddaga hans er í engu getið,og vegna ákvæða b. liðar 5. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð njóti vextirnirekki veðréttar með höfuðstólnum. Í þriðja lagi krefst varnaraðili dráttarvaxtaeins og sýslumaður tók kröfu um þá til greina í frumvarpinu til úthlutunar ásöluverði fasteignarinnar og er fjárhæð þeirra 118.713.743 krónur. Ífrumvarpinu virðist hafa verið gengið út frá því að samkvæmt b. lið 5. gr. laganr. 75/1997 gætu dráttarvextir aðeins greiðst samhliða höfuðstól kröfuvarnaraðila að því leyti, sem þeir hafi fallið til á síðasta árinu áður en hannlýsti kröfu við framhald uppboðs 1. febrúar 2016, og hafi þeir verið reiknaðiraf samanlagðri fjárhæð höfuðstólsins og vaxta, 928.055.319 krónum. Sóknaraðilarhafa ekki andmælt útreikningi á fjárhæð dráttarvaxtanna eftir þessum forsendum,en skilja verður málatilbúnað þeirra svo að þeir telji að krafa varnaraðila umdráttarvexti af gjaldföllnum vöxtum, 328.055.319 krónum, geti ekki komið tilgreiðslu með höfuðstól kröfu hans af söluverði fasteignarinnar ef vextirnir semslíkir gera það ekki. Geti varnaraðili því ekki fengið greidda dráttarvexti aföðru en höfuðstólnum einum, sem yrðu þá 76.740.000 krónur vegna tímabilsins frá1. febrúar 2015 til 1. febrúar 2016. Loks er þess að gæta að í hinum kærða úrskurðivar að öllu leyti hafnað kröfu varnaraðila um að fá greiddan málskostnað ogannan kostnað af söluverði fasteignarinnar. Með því að varnaraðili unirúrskurði Landsréttar kemur krafa um þann kostnað ekki til álita hér fyrir dómi.IVEftir 1. mgr. 4. gr. laga nr. 75/1997, sbr. síðarimálslið 23. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978, verður í tryggingarbréfi aðtilgreina fjárhæð kröfu, sem veðréttur samkvæmt því tryggir, eða hámark fjárhæðarinnar,en heimilt er að binda hana við ákveðna vísitölu þannig að hún taki sömu breytingumog vísitalan tekur frá nánar tiltekinni grunntölu, sbr. 3. mgr. fyrrnefndulagagreinarinnar. Í 5. gr. laga nr. 75/1997 eru þessu til viðbótar taldar uppkröfur, sem teljast tryggðar með aðalkröfu nema annað leiði af samningi sem stofnaðitil veðréttarins, en samkvæmt a. lið lagagreinarinnar geta þær meðal annars veriðkröfur um kostnað, sem veðhafi hefur af innheimtu, og eftir b. lið hennar kröfurum vexti af skuldinni, sem fallið hafa í gjalddaga á síðasta árinu áður en krafaum nauðungarsölu á veðsettu eigninni hefur verið sett fram.Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi sem varð aðlögum nr. 75/1997, var í skýringum við 4. gr. þess vikið að mismunandi reglum,sem gengið hafi verið út frá í Danmörku og Noregi, um hvort áskilnaður um tilgreininguhámarksfjárhæðar veðkröfu, að því er tryggingarbréf varðar, sneri eingöngu aðhöfuðstól skuldar, sem njóta ætti tryggingar, þannig að við hann gætu bæstótilgreindir vextir og innheimtukostnaður, eða hvort fjárhæðin ætti að ráðahámarki tryggðrar kröfu að meðtöldum vöxtum og kostnaði. Vísað var til þess aðí framkvæmd hér á landi hafi verið venja að byggja á fyrrnefndu reglunni ogyrði ekki séð að það hafi leitt til vandræða. Væri miðað við það í frumvarpinu aðþessu yrði ekki breytt og bæri því að skilja áskilnað 1. mgr. 4. gr. þess umtilgreiningu hámarksfjárhæðar í tryggingarbréfi á þann hátt að til viðbótarhenni stæði veðsett eign til tryggingar kröfu um vexti og kostnað, sbr. a. ogb. liði 5. gr. frumvarpsins. Í skýringum við síðastnefnda grein frumvarpsinsvar síðan ítrekað að það væri meginregla samkvæmt gildandi rétti að veðrétturnæði til aukagreiðslna eins og vaxta, en sá réttur hafi þó sætt takmörkunumeftir ákvæðum laga nr. 23/1901 um forgangsrétt veðhafa fyrir vöxtum. Með þeim lögumhafi verið settar þær skorður að væri skuldara veittur gjaldfrestur á vöxtumhéldist ekki forgangsréttur veðhafa fyrir þeim gagnvart síðari veðhöfum lenguren í eitt ár frá gjalddaga vaxtanna og færðust þeir eftir það aftar í veðröð.Ákvæði þeirra laga hafi í framkvæmd verið látin taka bæði til samningsvaxta ogdráttarvaxta og skipti ekki máli hvort gjaldfrestur hafi verið veittur berum orðumeða með aðgerðaleysi, en forgangsréttur héldist til vaxta, sem féllu ígjalddaga á síðasta árinu fram að því að krafa um nauðungarsölu væri móttekin.Með 48. gr. frumvarpsins væri lagt til að lög nr. 23/1901 féllu úr gildi, en ákvæðumb. liðar 5. gr. þess væri ætlað að koma í þeirra stað. Í lok skýringa við 5.gr. frumvarpsins sagði síðan eftirfarandi: „Í 5. gr. frumvarpsins kemur fram súskýringarregla, að kröfur þær, sem nefndar eru í ákvæðinu, fylgja aðalkröfu ognjóta sama forgangsréttar og hún, svo fremi sem önnur niðurstaða verður ekkileidd af samningi þeim, sem stofnaði til veðréttarins. Er þetta í samræmi viðgildandi rétt, a.m.k. hvað varðar þær kröfur, sem greinir í a- og b-liðum. Íþví orðalagi frumvarpsgreinarinnar, „... nema annað leiði af samningi ...“felst, að það þarf ekki að koma fram í veðsamningi berum orðum, að umræddarviðbótarkröfur fylgi ekki aðalkröfu, heldur nægir, að út frá því hafi veriðgengið í millum aðila, að veðandlagið standi einvörðungu til fullnustu aðalkröfunni,þótt ekki hafi það verið orðað sérstaklega.“Framangreint frumvarp sætti ekki í meðförumAlþingis nokkurri breytingu á þeim ákvæðum, sem skýringar þessar lutu að, ogeru ekki efni til annars en að taka mið af þeim við úrlausn málsins. Samkvæmt þvíverður að leggja til grundvallar að í lögum nr. 75/1997 sé gengið út frá þeirrimeginreglu að hámarksfjárhæð, sem tilgreind er í tryggingarbréfi, skírskoti tilhöfuðstóls veðtryggðrar kröfu. Ef sú krafa ber vexti eftir samningi um hana eðalögum fram til gjalddaga höfuðstólsins nái veðtryggingin einnig til vaxtannaþótt þess sé ekki getið í tryggingarbréfi og samanlögð fjárhæð þeirra oghöfuðstóls skuldarinnar fari fram úr hámarksfjárhæð, sem þar sé tilgreind. Samamáli gegni um dráttarvexti af heildarskuldinni eftir gjalddaga hennar, en bæðium vexti og dráttarvexti gildi þó sú takmörkun samkvæmt b. lið 5. gr. lagannaað þeir njóti aðeins veðtryggingar með höfuðstól kröfunnar að því leyti, semþeir hafa fallið í gjalddaga á síðasta árinu áður en krafa um nauðungarsölu áveðinu var sett fram. Allt að einu verður jafnframt að leggja til grundvallarað með þessu girði ákvæði laga nr. 75/1997 ekki fyrir að ákveða megi ítryggingarbréfi að hámarksfjárhæð, sem þar er tilgreind, snúi aðheildarfjárhæðinni, sem ætlast er til að veðtrygging taki til að meðtöldumvöxtum og kostnaði, og þá eftir atvikum án tillits til takmarkana samkvæmt b.lið 5. gr. laganna. Með því að vikið yrði í slíku tilviki frá meginreglulaganna yrði á hinn bóginn að áskilja að ákvörðun um þetta kæmi skýrlega fram ítexta tryggingarbréfs eða sú niðurstaða yrði í ljósi aðstæðna leidd ótvírætt afskýringu þess.Í tryggingarbréfunum, sem sóknaraðilinnHéðinsreitur ehf. gaf út 27. nóvember 2007 og varnaraðili styðst við um veðréttindisín í fasteigninni Vesturgötu 64, kom sem fyrr segir fram að hún væri veðsetttil tryggingar hvers konar skuldum sem sóknaraðilinn kynni að standa í viðeiganda bréfanna allt að tiltekinni hámarksfjárhæð „auk vísitöluálags,dráttarvaxta og alls kostnaðar sem af vanskilum kann að leiða“. Þannig var þessekki berum orðum getið hvort hámarksfjárhæðin, sem tilgreind var, lyti aðeinsað höfuðstól skuldanna. Ekki var þess þó heldur getið hvort vextir, sem kynnuað falla á skuldirnar fram að gjalddaga þeirra, gætu bæst viðhámarksfjárhæðina, eins og tiltekið var á hinn bóginn um vísitöluálag ogdráttarvexti. Þegar leyst er úr hvernig skýra verði tryggingarbréfin að þessuleyti verður að gæta að því að þau voru 36 talsins og hvert að upphaflegrifjárhæð 20.000.000 krónur. Þau voru gefin út til að uppfylla skilyrði fyrirveitingu Byrs sparisjóðs á láni til sóknaraðilans að andvirði 600.000.000krónur samkvæmt samningi þeirra um lánsheimild, sem gerður var sama dag, en þarvar miðað við að helmingur lánsins yrði í erlendum gjaldmiðlum og þannig háðurgengi þeirra. Sá samningur var aftur reistur á samningi sóknaraðilans ogsparisjóðsins frá 9. október 2007 um fjármögnun framkvæmda að Vesturgötu 64, ensamkvæmt síðastnefnda samningnum skyldu tryggingarbréf, sem kynnu að verðagefin út til tryggingar endurgreiðslu lána í skjóli hans, nema að minnsta kosti20% hærri fjárhæð en lánin. Samanlögð fjárhæð tryggingarbréfanna var þessu samahlutfalli hærri en lánið, sem samningurinn frá 27. nóvember 2007 tók til. Eftirþeim samningi átti lánið að bera nánar tiltekna vexti, sem áður var getið, framtil gjalddaga þess rúmum fjórum árum síðar, 5. janúar 2012, og áttu þáhöfuðstóll skuldarinnar og allir vextirnir að greiðast í einu lagi. Fyrirsjáanlegthlýtur að hafa verið þegar við gerð samningsins og útgáfu tryggingarbréfanna27. nóvember 2007 að heildarfjárhæð umsaminna vaxta, sem kæmu á gjalddaga svolöngu síðar, myndi nema hærri fjárhæð en mismuninum á láninu og samanlagðrihámarksfjárhæð, sem tilgreind var í tryggingarbréfunum. Geta því ekki staðiðlíkur til að þessum mismun hafi verið ætlað að mynda veðtryggingu fyrir vöxtumaf skuldinni, sem myndu falla til á tímabilinu fram að gjalddaga hennar. Þegarþetta er virt í ljósi þess, sem áður var getið, verður að skýra ákvæðitryggingarbréfanna þannig að tilgreind hámarksfjárhæð þeirra hafi eingöngulotið að höfuðstól skulda, sem veðréttindi áttu að ná til, en ætlast hafi veriðtil að samningsbundnir vextir ásamt dráttarvöxtum og innheimtukostnaði mynduþess utan einnig njóta veðtryggingar og þá sem aukakröfur eftir b. lið 5. gr.laga nr. 75/1997. Að þessu gættu getur krafa varnaraðila um vexti aðfjárhæð 328.055.319 krónur, sem féll í gjalddaga 5. janúar 2012, ekki talist verahluti af aðalkröfu hans samhliða höfuðstól skuldar sóknaraðilans Héðinsreitsehf., þó svo að samanlögð fjárhæð tryggingarbréfanna gæti út af fyrir sig náð núyfir báða þessa þætti vegna ákvæða bréfanna um verðtryggingu. Ekki liggur fyrirí gögnum málsins hvenær krafa kom fyrst fram um nauðungarsöluna á fasteigninniVesturgötu 64, sem mál þetta varðar, en við það verður að miða að það hljóti aðhafa verið meira en ári eftir gjalddaga þessara vaxta. Vegna ákvæða b. liðar 5.gr. laga nr. 75/1997 geta þeir því ekki notið veðtryggingar með höfuðstólskuldarinnar og leiðir af sjálfu að það sama eigi þá við um dráttarvexti afþessum gjaldföllnu vöxtum.Samkvæmt öllu framangreindu verður í frumvarpisýslumanns 8. júlí 2016 til úthlutunar á söluverði fasteignarinnar Vesturgötu64 að byggja á því að í hlut varnaraðila eftir 3. tölulið frumvarpsins getikomið höfuðstóll kröfu hans á hendur sóknaraðilanum Héðinsreit ehf. vegna láns ágrundvelli samnings hans við Byr sparisjóð frá 27. nóvember 2007 að fjárhæð600.000.000 krónur. Við höfuðstólinn geti einnig lagst dráttarvextir af honum,en í fyrrgreindum kröfulýsingum, sem varnaraðili lagði fram við framhalduppboðs 1. febrúar 2016, gekk hann sjálfur út frá því að veðréttur hanssamkvæmt tryggingarbréfunum næði aðeins til dráttarvaxta að því leyti, sem þeirhafi fallið til á eins árs tímabili fram að þeim degi. Verður því að miða viðþær tímasetningar við úrlausn málsins. Eftir málatilbúnaði sóknaraðila nemadráttarvextir af höfuðstól kröfu varnaraðila á þessu eins árs tímabili 76.740.000krónum og hefur þeim útreikningi ekki verið andmælt. Verður frumvarpinu þvíbreytt þannig að í hlut varnaraðila geti komið samtals 676.740.000 krónur ístað 1.095.798.562 króna, en þennan hluta söluverðsins skal sýslumaðurvarðveita á sérgreindum reikningi við banka eða sparisjóð þar til leyst hefurverið endanlega úr því í öðru dómsmáli hvort krafa varnaraðila á hendursóknaraðilanum Héðinsreit ehf. sé með öllu eða að hluta fallin niður fyrirskuldajöfnuð. Af þessari breytingu á frumvarpinu leiðir að fjárhæð úthlutunarsamkvæmt 4. tölulið þess til sóknaraðilans Erils ehf. verður að takasamsvarandi hækkun, en með því að dómkröfur í málinu hafa ekki tekið til þessatriðis verður ekki mælt hér fyrir um það.Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 errétt að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu á öllum dómstigum.Dómsorð:Frumvarpi sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu 8. júlí 2016 til úthlutunar á söluverði fasteignarinnarVesturgötu 64 í Reykjavík við nauðungarsölu er í 3. tölulið breytt á þann vegað í hlut varnaraðila, Íslandsbanka hf., geti komið 676.740.000 krónur. Skal súfjárhæð varðveitt á sérgreindum reikningi við banka eða sparisjóð þar tilendanlega verður ákveðið í öðru dómsmáli hvort krafa varnaraðila til hennar séað hluta eða með öllu fallin niður fyrir skuldajöfnuð af hendi sóknaraðilaHéðinsreits ehf.Málskostnaður á öllum dómstigumfellur niður.Úrskurður Landsréttar 27.ágúst 2018.Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, ÁsmundurHelgason og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila Sóknaraðilarskutu málinu til Landsréttar með kæru 22. janúar 2018. Kærumálsgögn bárustréttinum 5. febrúar sama ár. Kærður er úrskurðurHéraðsdómsReykjavíkur 10. janúar 2018 í málinu nr. Z-1/2017 þar sem sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu var gert að fresta ákvörðun um úthlutun á kröfu varnaraðilaí uppboðsandvirði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í Reykjavík þar til endanlegniðurstaða í máli, sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr.X-90/2012, eða eftir atvikum æðri réttar, lægi fyrir um þann ágreining hvortkrafa varnaraðila hefði verið greidd með skuldajöfnuði. Varnaraðili kærðiframangreindan úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur fyrir sitt leyti 23. janúar 2018.Kæruheimild er í 1. mgr. 79. gr. laga nr. 90/1991, um nauðungarsölu. Sóknaraðilarkrefjast þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og breytt á þá leið aðfallist verði á aðalkröfu þeirra í héraði, þ.e. að felld verði úr gildiákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 22. desember 2016, þess efnis aðhafna kröfum sóknaraðila um að fresta ákvörðun um úthlutun uppboðsandvirðisfasteignarinnar Vesturgötu 64 samkvæmt þriðja tölulið frumvarps og ákveðajafnframt að ákvörðun um úthlutun söluverðs áður nefndrar eignar tilvarnaraðila á 1. veðrétti skuli standa óbreytt. Enn fremur krefjastsóknaraðilar þess að sýslumanninum verði gert að breyta frumvarpinu á þann vegað hafnað verði kröfu varnaraðila um greiðslu samningsvaxta að fjárhæð328.055.319 krónur, að dráttarvaxtakröfu varnaraðila verði hafnað að því markisem hún er yfir árs dráttarvöxtum af samþykktum höfuðstól kröfu varnaraðila ogað málskostnaðarkröfu varnaraðila verði hafnað. Samhliða krefjast sóknaraðilarþess að sýslumanni verði gert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutunhöfuðstóls kröfu varnaraðila auk dráttarvaxta þar til endanleg niðurstaðadómsmáls þess sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012,eða eftir atvikum æðri dóms, liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafavarnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Til vara er gerð sú krafa aðsýslumanni verði gert að fresta töku framangreindrar ákvörðunar. Þá krefjastsóknaraðilar þess að varnaraðila verði gert að greiða þeim málskostnað. Varnaraðilikrefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og að þess í stað verðiteknar til greina kröfur hans um að frumvarp sýslumanns að úthlutunargerðuppboðsandvirðis fasteignarinnar Vesturgötu 64 verði staðfest og að úthlutunsamkvæmt þeirri úthlutunargerð fari fram þegar í stað. Jafnframt krefstvarnaraðili kærumálskostnaðar. Með úrskurðiLandsréttar í málinu 15. mars 2018 var ómerkt ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu22. desember 2016 um að þriðji töluliður frumvarps til úthlutunar á söluverðiumræddrar fasteignar skyldi standa óbreyttur. Þá var sýslumanninum gert aðfresta endanlegri ákvörðun um úthlutun á söluverði fasteignarinnar upp í kröfuvarnaraðila þar til endanleg niðurstaða lægi fyrir í dómsmáli, sem rekið værifyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012, eftir atvikum með úrlausnæðri réttar. Að öðru leyti var aðalkröfu sóknaraðila vísað frá héraðsdómi. Sóknaraðilarskutu úrskurði Landsréttar til Hæstaréttar 26. mars 2018. Með dómi réttarins 7.júní 2018 í máli nr. 7/2018 var ákvæði úrskurðarins um frávísun málsins aðhluta frá héraðsdómi fellt úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka að þvíleyti efnislega afstöðu til dómkrafna sóknaraðila. Í forsendum dómsins er súályktun dregin af 7. mgr. 50. gr. og 2.mgr. 54. gr. laga nr. 90/1991 að ekki sé rétt að fresta ákvörðun um úthlutunsöluverðs fasteignar við þær aðstæður sem uppi eru, heldur beri að komast aðniðurstöðu um hámarksfjárhæð sem hlutaðeigandi kröfuhafi geti átt rétt til. Ermálið nú tekið fyrir að nýju í ljósi dóms Hæstaréttar.Málsatvik Sóknaraðili,Héðinsreitur ehf., var þinglýstur eigandi fasteignarinnar Vesturgötu 64 íReykjavík. Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði hugðist félagið ráðast þar íumfangsmiklar byggingarframkvæmdir. Í því skyni gerði félagiðfjármögnunarsamning við Byr sparisjóð 9. október 2007. Þeim samningi var riftaf hálfu sparisjóðsins með bréfi 12. júní 2008. Með dómi Hæstaréttar Íslands17. nóvember 2011 í málinu nr. 87/2011 var viðurkennd skaðabótaskyldasparisjóðsins á tjóni sóknaraðila, Héðinsreits ehf., er leiddi af riftuninni. Áður enfjármögnunarsamningnum var rift lánaði sparisjóðurinn sóknaraðila, Héðinsreitehf., 600 milljónir króna með lánssamningi 27. nóvember 2007. Helmingurhöfuðstóls lánsfjárhæðarinnar skyldi miðast við nánar tilgreinda erlenda gjaldmiðlaí ákveðnum hlutföllum. Gjalddagi höfuðstóls og vaxta var 5. janúar 2012 ogskyldi endurgreiðsla vera „óskert, þ.e. án lækkunar hvort sem er vegnaskattgreiðslna eða annarra greiðslna sem lánveitanda ber að greiða vegnalánsins, skuldajafnaðar- eða gagnkrafna“. Sama dag oglánssamningurinn var undirritaður gaf sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., út 36samhljóða tryggingarbréf, sem bundin voru vísitölu neysluverðs, til tryggingará öllum skuldum félagsins við Byr sparisjóð, samtals að fjárhæð 720 milljónirkróna auk vísitöluálags, dráttarvaxta og alls kostnaðar sem af vanskilumleiddi. Tryggingarbréfin hvíldu á 1. veðrétti fasteignarinnar sem að framangreinir, sem þá hét Ánanaust 1 og 3, en fékk síðar heitið Vesturgata 64. Með ákvörðunFjármálaeftirlitsins 22. apríl 2010 tók stofnunin yfir valdstofnfjáreigendafundar Byrs sparisjóðs og var öllum eignum ogtryggingarréttindum sparisjóðsins ráðstafað til Byrs hf. nema nánar tilgreindumeignum. Sérstaklega var tekið fram í 13. tölulið ákvörðunarinnar að framsalkröfuréttinda svipti skuldara ekki rétti til skuldajöfnunar sem hann hafi áttgagnvart fyrri kröfuhafa eða þrotabúi hans. Ágreiningslaust er að með þessuyfirtók Byr hf. réttindi kröfuhafa samkvæmt lánssamningnum 27. nóvember 2007sem og réttindi veðhafa samkvæmt framangreindum tryggingarbréfum. SlitastjórnByrs sparisjóðs birti innköllun í Lögbirtingablaði 13. júlí 2010 vegna krafna íslitabú sparisjóðsins. Sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., lýsti kröfu að fjárhæð3.060.000.000 króna í búið sem reist var á skaðabótaskyldu sparisjóðsins vegnaólögmætrar riftunar á fjármögnunarsamningnum 9. október 2007. Fram kom aðkröfunni væri lýst sem kröfu til skuldajafnaðar sem nyti tryggingarréttinda ágrundvelli 111. gr., sbr. 100. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl.,að því marki sem Byr sparisjóður ætti kröfu á hendur sóknaraðila. Að öðru leytivar kröfunni lýst sem almennri kröfu í búið. Slitastjórnsparisjóðsins hafnaði framangreindum kröfum í fyrstu. Eftir að dómurHæstaréttar í málinu nr. 87/2011 féll munu viðræður hafa átt sér stað millislitastjórnarinnar og sóknaraðila, Héðinsreits ehf., um skaðabótakröfuna ánþess að samkomulag næðist milli aðila. Þeim ágreiningi var vísað til HéraðsdómsReykjavíkur og mun ágreiningsmálið enn vera þar til meðferðar í máli nr.X-90/2012. Í málinu hefur verið lagt fram yfirmat þriggja dómkvaddra matsmanna21. september 2016 þar sem lagt er mat á tjón sóknaraðila, Héðinsreits ehf.,sem hlaust af riftun fjármögnunarsamningsins. Hinn 29.nóvember 2011 mun varnaraðili, Íslandsbanki hf., hafa yfirtekið allar skyldurog öll réttindi Byrs hf., þar á meðal réttindi samkvæmt framangreindumlánssamningi 27. nóvember 2007 og þeim 36 tryggingarbréfum sem hvíldu áfasteigninni Vesturgötu 64. Varnaraðili höfðaði mál gegn sóknaraðila,Héðinsreit ehf., 10. maí 2012 fyrir Héraðsdómi Reykjaness, mál nr. E-746/2012,til greiðslu skuldar samkvæmt lánssamningnum og nam stefnufjárhæðin 928.055.319krónum. Enn fremur krafðist varnaraðili staðfestingar á veðrétti hans samkvæmttryggingarbréfunum í fasteigninni að Vesturgötu 64. Sóknaraðili krafðistaðallega sýknu í málinu en til vara lækkunar á kröfunni með vísan tilyfirlýsingar um skuldajöfnuð gagnvart slitastjórn Byrs sparisjóðs. Enn fremurfór sóknaraðili fram á viðurkenningu á rétti sínum til þess að skuldajafnabótakröfu hans að fjárhæð 3.060.000.000 króna á móti kröfu varnaraðila. Sóknaraðili,Héðinsreitur ehf., fór fram á að frekari meðferð á framangreindu dómsmáli yrðifrestað uns niðurstaða lægi fyrir í máli nr. X-90/2012. Krafan var rökstudd meðvísan til 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Með úrskurðiHéraðsdóms Reykjaness 7. maí 2013 var fallist á kröfuna. Með dómi Hæstaréttar7. júní 2013 í málinu nr. 365/2013 var úrskurðurinn staðfestur með vísan tilforsendna hans. Að beiðniReykjavíkurborgar var krafist nauðungarsölu á fasteigninni Vesturgötu 64 og varbeiðnin fyrst tekin fyrir af sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 15. janúar2015. Varnaraðili lýsti kröfu í söluandvirði fasteignarinnar annars vegar ágrundvelli tryggingarbréfanna og hins vegar á grundvelli lánssamningsins 27.nóvember 2007. Kröfulýsingá grundvelli tryggingarbréfanna nam samtals 1.290.871.247 krónum. Hún varsundurliðuð þannig að höfuðstóll nam 720 milljónum króna, vísitöluhækkun nam373.333.278 krónum og dráttarvextir námu 139.855.651 krónu. Að auki var krafist„málskostnaðar“ að fjárhæð 46.248.591 króna, innheimtukostnaðar að fjárhæðsamtals 126.700 krónur, vaxta af kostnaði að fjárhæð 232.949 krónur ogvirðisaukaskatts að fjárhæð 11.074.078 krónur. Kröfulýsingvarnaraðila á grundvelli lánssamningsins nam samtals 1.572.935.386 krónum. Aukhöfuðstóls að fjárhæð 600 milljónir króna var þar krafist vaxta samkvæmtákvörðun Seðlabanka Íslands til 5. janúar 2012 að fjárhæð 328.055.319 krónur,dráttarvaxta til 1. febrúar 2016 að fjárhæð 587.197.749 krónur og sömufjárhæðar í „málskostnað“ og annan kostnað og í kröfulýsingu á grundvellitryggingarbréfanna, samtals að fjárhæð 57.682.318 krónur. Fasteigninað Vesturgötu 64 var seld nauðungarsölu 1. febrúar 2016. Veðhafi á öðrumveðrétti, Hróður ehf., átti hæsta boð í fasteignina, 1.297.000.000 króna.Hróður ehf. framseldi 2. maí 2016 sóknaraðila, Erli ehf., kröfu þá sem félagiðhafði lýst í söluandvirði eignarinnar ásamt tryggingarbréfi. Samkvæmt kröfulýsingunam sú krafa samtals 3.494.484.463 krónum. Hinn 8. júlí2016 lagði sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu fram frumvarp til úthlutunar ásöluverði fasteignarinnar. Samkvæmt þriðja lið frumvarpsins skyldi greiðavarnaraðila 1.095.798.562 krónur á grundvelli tryggingarbréfanna sem hvíldu á1. veðrétti fasteignarinnar, en sóknaraðila, Erli ehf., 186.298.873 krónur ágrundvelli tryggingarbréfs á 2. veðrétti, sbr. fjórða lið frumvarpsins. Sóknaraðili,Erill ehf., andmælti frumvarpinu með bréfi 28. júlí 2016. Þar var þess krafistað varnaraðili fengi ekkert greitt upp í kröfu sína þar sem krafan væri aðfullu greidd með skuldajöfnuði samkvæmt yfirlýsingu sóknaraðila, Héðinsreitsehf., gagnvart Byr sparisjóði. Farið var fram á að sýslumaður frestaðiákvörðunum um breytingu frumvarpsins þar til niðurstaða lægi fyrir í málinu nr.X-90/2012 og eftir atvikum dómur Hæstaréttar í því máli. Jafnframt varkröfulýsingu varnaraðila mótmælt að því leyti að vextir og dráttarvextirsamkvæmt henni tækju ekki mið af þeim takmörkunum sem fælust í 5. gr. laga nr.75/1997, um samningsveð. Að lokum var málskostnaðarkröfu varnaraðila mótmælt. Með bréfi28. júlí 2016 andmælti sóknaraðili, Héðinsreiturehf., einnig frumvarpinu. Lutu athugasemdir félagsins að sömu atriðum ogmótmæli sóknaraðila, Erils ehf. Mótmælisóknaraðila voru tekin fyrir á fundi hjá sýslumanni 1. nóvember 2016. Þarreifuðu aðilar sjónarmið sín um ágreiningsatriðin. Við fyrirtöku málsins 22.desember 2016 var hafnað kröfum sóknaraðila um að fresta úthlutun söluandvirðisfasteignarinnar. Sýslumaður ákvað enn fremur að úthlutun til varnaraðilasamkvæmt frumvarpinu skyldi standa óbreytt. Sóknaraðilar lýstu því yfir viðfyrirtökuna að þeir myndu leita úrlausnar héraðsdóms um þessar ákvarðanirsýslumanns. Sem fyrrsegir var með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur fallist á kröfu sóknaraðila um aðsýslumanni væri rétt að fresta úthlutun uppboðsandvirðis fasteignarinnar aðVesturgötu 64. Öðrum kröfum sóknaraðila, er lutu að forgangsrétti vaxta,dráttarvaxta og málskostnaðar varnaraðila, var hafnað með þeim rökum að meðþeim freistuðu sóknaraðilar þess að fá úrlausn dómsins um það hvort krafavarnaraðila væri greidd með skuldajöfnuði en ágreiningur um það væri tilúrlausnar dómstóla.Málsástæður aðilaMálsástæður sóknaraðila Sóknaraðilarbyggja á því að með hinum kærða úrskurði sé ranglega gengið út frá því aðsóknaraðilar séu með aðalkröfu sinni að leita úrlausnar um það hvort krafavarnaraðila, sem deilt sé um í frumvarpi til úthlutunar á söluverðifasteignarinnar, hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Þeir vísa til þess aðaðalkrafa þeirra lúti þvert á móti að því að fá úrlausn um það hvort tilteknirþættir í kröfu varnaraðila njóti veðréttar í hinni seldu eign. Lækkunarkröfurþeirra varði því á engan hátt skaðabótakröfu sóknaraðila, Héðinsreits ehf. Sóknaraðilartelja að fallast beri á þann hluta aðalkröfunnar sem varði vexti ogmálskostnað. Krafan sé á því reist að samningsvextir, sem fallið hafi ígjalddaga 5. janúar 2012, njóti ekki veðtryggingar með aðalkröfu, sbr. b-lið 5.gr. laga nr. 75/1997. Þá hafi með skírskotun til sömu greinar borið að hafnadráttarvaxtakröfu varnaraðila í söluandvirði fasteignarinnar að því leyti semvextirnir séu eldri en frá 1. febrúar 2015, enda hafi varnaraðili lagt framkröfulýsingu sína 1. febrúar 2016. Sóknaraðilar telja enn fremur aðmálskostnaðarkrafa eða innheimtuþóknun að fjárhæð u.þ.b. 58 milljónir króna meðvirðisaukaskatti sé vanreifuð, allt of há og úröllu samhengi við atvik og þá vinnu sem lögð hafi verið í innheimtuna. Um þaðatriði vísa sóknaraðilar meðal annars til þessað krafan sé í andstöðu við 24. gr. laga nr. 77/1998, um lögmenn, og auglýsingunr. 450/2013, sem sett hafi verið á grundvelli 3. mgr. ákvæðisins. Sóknaraðilartelja að sýslumanni hafi enn fremur borið að fresta þeim hluta úthlutunarsöluandvirðis fasteignarinnar sem ráðist getur af því hvort krafa varnaraðilateljist greidd með skuldajöfnuði uns skorið verði úr því ágreiningsefni í málumsem rekin séu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur í máli nr. X-90/2012 og í HéraðsdómiReykjaness í máli nr. E-746/2012. Vísað er til þess að sakarefni síðar greindamálsins varði sömu kröfu og sama skuldajöfnuð og deilt sé um í þessu máli.Þessu til stuðnings vísa sóknaraðilar einkum til litis pendens áhrifa viðþingfestingu málanna sem hafi þau áhrif að ekki verði leyst úr sama ágreiningií öðrum málum fyrir dómi, sbr. 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991. Sóknaraðilarvísa einnig til þess að frestunin sé jafnframt í samræmi við 1. mgr. 53. gr.laga nr. 90/1991. Verðifallist á með varnaraðila að leysa beri í máli þessu úr ágreiningi aðila umskuldajafnaðarrétt sóknaraðila, Héðinsreits ehf., er á því byggt að yfirlýsingum skuldajöfnuð 13. október 2010 hafi verið sett fram með lögmætum hætti og aðhún hafi bundið móttakanda þegar hún hafi verið komin til hans. Öllum skilyrðumskuldajafnaðar sé fullnægt. Þá mótmæla sóknaraðilar því að grein 2.4 ílánssamningi sóknaraðila, Héðinsreits ehf., við Byr sparisjóð komi í veg fyrirað krafan sé greidd með skuldajöfnuði, meðal annars með vísan til þess að umsamrættar kröfur sé að ræða.Málsástæður varnaraðila Varnaraðilibyggir á því að skilyrðum 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/991, 4. mgr. 94. gr.sömu laga og 53. gr. laga nr. 90/1991 sé ekki fullnægt svo að fresta megi endanlegriákvörðun um úthlutun á kröfu varnaraðila meðan beðið sé niðurstöðu íágreiningsmáli milli sóknaraðila, Héðinsreits ehf., og slitastjórnar Byrssparisjóðs. Virðist honum sem niðurstaða héraðsdóms byggist á misskilningi umaðild að málum nr. X-90/2012 í Héraðsdómi Reykjavíkur og nr. E-746/2012 íHéraðsdómi Reykjaness. Bendir varnaraðili á að hann eigi enga aðild að fyrrgreindamálinu og verði því ekki bundinn af niðurstöðu í því. Fjallað verði í málinunr. E-746/2012 um það að hvaða leyti varnaraðila, Héðinsreit ehf., kunni aðverða heimilt að nýta bótakröfu sína á hendur Byr sparisjóði til skuldajöfnuðará móti kröfu varnaraðila. Því máli hafi verið frestað ótiltekið. Varnaraðilivísar til þess að veðandlagið hafi hins vegar verið selt nauðungarsölu.Ágreiningur sé um það hvort sýslumanni sé heimilt að úthluta varnaraðilastærstum hluta söluandvirðis þess. Sóknaraðilar hafi mótmælt því þar sem krafansé greidd með skuldajöfnuði. Varnaraðili hafi byggt á því að ekki séu skilyrðitil þess að skuldajafna og að óheimilt sé að greiða lánssamninginn með þeimhætti. Varnaraðilibyggir á því að þessi ágreiningur hafi fyrst komið til úrlausnar dómstóla íþessu máli. Því sé ekkert því til fyrirstöðu að skera úr um hvort sóknaraðilasé heimilt að greiða kröfuna með skuldajöfnuði og að skilyrði séu til þess aðláta kröfurnar mætast. Telur hann að ákvæði 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991standi því ekki í vegi, enda eigi ákvæðið ekki við. Því til stuðnings vísarvarnaraðili til þess að málsástæða um skuldajöfnuð sé aðeins höfð uppi tilvarnar í máli nr. E-746/2012. Varnaraðilimótmælir því alfarið að sóknaraðili, Héðinsreitur ehf., eigi lögvarða kröfu semtæk sé til skuldajöfnuðar við kröfu varnaraðila. Telur hann ekkert liggja fyrirum að sóknaraðilinn eigi þá kröfu á hendur slitabúi Byrs sparisjóðs sem hanntelur sig eiga. Kröfunni hafi verið hafnað af slitabúinu og hún sé ódæmd. Ætlaðtjón sóknaraðilans sé ósannað og í raun ekki gert líklegt að hann hafi orðiðfyrir tjóni vegna riftunar fjármögnunarsamningsins. Fjárkrafavarnaraðila sé aftur á móti óumdeild og gjalddagi hennar löngu liðinn. Í grein2.4 í lánssamningnum sé kveðið á um hvernig eigi að greiða kröfuna. Þar komiskýrt fram að óheimilt sé að greiða hana með skuldajöfnuði. Byggir varnaraðiliá því að samningsákvæðið komi í veg fyrir að krafan verði greidd meðskuldajöfnuði. Varnaraðilimótmælir þeim skilningi sem sóknaraðilar leggi í 5. gr. laga nr. 75/1997.Niðurstaða sýslumanns hafi verið að kröfur varnaraðila rúmist innan höfuðstólstryggingarbréfanna 36 sem tekið hafi breytingum í samræmi við vísitölu, sbr. 3.mgr. 4. gr. laga nr. 75/1997. Engir vextir hafi verið lagðir á þá fjárhæð utandráttarvaxta í eitt ár. Hann vísar til þess að tryggingarbréfin veiti kröfuhafaforgang til þess að leita fullnustu fyrir kröfu sinni í veðandlaginu. Hafiákvæði 5. gr. laganna verið sett til þess að tryggja hagsmuni síðari veðhafasem að öðrum kosti gætu þurft að þola það að verða „rutt út af eignum“ meðlangvarandi vaxtauppsöfnun fremri veðhafa. Þar sem höfuðstólltryggingarbréfanna, sem tryggi allar kröfur varnaraðila á hendur sóknaraðila,Héðinsreits ehf., safni ekki vöxtum, heldur taki breytingum í samræmi viðbreytingu á vísitölunni, hafi hann ekki slík ruðningsáhrif. Fjárkrafavarnaraðila á grundvelli lánssamningsins sé hins vegar ekki veðkrafa og falliekki undir lög nr. 75/1997. Hún hafi hins vegar verið tryggð að því marki semtryggingarbréfin hafi dugað til. Varnaraðilikveður innheimtuþóknun sem krafist er vera í samræmi við gjaldskrálögmannsstofunnar sem annist innheimtuna. Hún taki mið af fjárhæð kröfunnar ísamræmi við áratuga hefð við úthlutun uppboðsandvirðis fasteigna. Samkvæmta-lið 5. gr. laga nr. 75/1997 sé kostnaður sá sem veðhafi verði fyrir við innheimtuveðkröfu tryggður með aðalkröfu. Krafan sé því tryggð á grundvellitryggingarbréfanna enda rúmist hún innan uppreiknaðs höfuðstóls þeirra. Þávísar varnaraðili til þess að í lánssamningnum séu ítarleg ákvæði um skyldulántaka til að greiða allan kostnað sem hljótist af vanskilum. Þá eigiinnheimtulög nr. 95/2008 ekki við um kostnað af þessari innheimtu enda sé umlöginnheimtu að ræða. Niðurstaða Sóknaraðilarskutu ágreiningsmáli þessu til héraðsdóms á grundvelli heimildar í niðurlagi 1.mgr. 52. gr. laga nr. 90/1991 eftir að sýslumaður hafði hafnað kröfu þeirra umað fresta því að taka ákvörðun um breytingu á frumvarpi til úthlutunarsöluverðs fasteignarinnar að Vesturgötu 64 og ákveðið að úthlutunin færi frameins og kveðið væri á um í þriðja tölulið frumvarpsins. Leggja verður tilgrundvallar að með ákvörðun sýslumanns hafi röksemdum sóknaraðila verið hafnaðum að krafan, sem varnaraðili hafði lýst í uppboðsandvirðið, væri greidd meðskuldajöfnuði. Íágreiningsmálinu krefjast sóknaraðilar þess aðallega að framangreind ákvörðunverði felld úr gildi og að sýslumanni verði gert að gera nánar tilgreindarbreytingar á þriðja tölulið frumvarpsins. Sú krafa er á því reist að krafavarnaraðila um samningsvexti og málskostnað njóti ekki veðréttar í fasteigninniþannig að lækka beri fjárhæð samkvæmt þeim lið í frumvarpinu sem nemur þeimkröfum auk þess sem farið er fram á að dráttarvaxtakrafan verði lækkuð að teknutilliti til b-liðar 5. gr. laga nr. 75/1997. Samhliða krefjast sóknaraðilarþess að endanleg ákvörðun um úthlutun söluandvirðis upp í kröfu varnaraðilaverði frestað þar til leyst hefur verið úr ágreiningi fyrir HéraðsdómiReykjavíkur í málinu nr. X-90/2012 um skaðabótakröfu sóknaraðila, Héðinsreitsehf., í slitabú Byrs sparisjóðs. Eins ograkið hefur verið er krafa varnaraðila, um að fá innta af hendi tilteknahlutdeild af söluandvirði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í samræmi við þriðjatölulið frumvarps sýslumanns, reist á lánssamningi sóknaraðila, Héðinsreitsehf., og Byrs sparisjóðs 27. nóvember 2007, auk veðréttinda samkvæmt 36tryggingarbréfum sem hvíla á fyrsta veðrétti fasteignarinnar. Fjárkrafan er tilúrlausnar í máli nr. E-746/2012 auk varna sóknaraðilans um að krafan hafi þegarverið greidd með yfirlýsingu um skuldajöfnuð. Því máli var frestað á grundvelliheimildar í 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 uns niðurstaða lægi fyrir ífyrrgreindu ágreiningsmáli nr. X-90/2012. Rétturvarnaraðila til úthlutunar samkvæmt 3. tölulið frumvarps sýslumanns er samkvæmtþessu háður endanlegri niðurstöðu dómstóla um viðurkenningu á kröfusóknaraðila, Héðinsreits ehf., við slit Byrs sparisjóðs, eins og vikið er að ífyrrgreindum dómi Hæstaréttar 7. júní 2018. Standi hin umdeilda ákvörðunsýslumanns óbreytt yrði greiðslu söluandvirðis fasteignarinnar hagað í samræmivið frumvarp sýslumanns án tillits til niðurstöðu í því máli og fyrrgreindumáli nr. E-746/2012. Það fær ekki staðist með vísan til meginreglu 4. mgr. 94.gr. laga nr. 91/1991, sem hér á við samkvæmt 2. mgr. 77. gr. laga nr. 90/1991, endayrði þá leyst úr kröfu í þessu máli sem þegar er til umfjöllunar í öðrudómsmáli. Af þessuleiðir að við úthlutun á söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64 verður að lítasvo á að krafa varnaraðila sé umdeild, þar sem niðurstaða hefur ekki fengist umþað hvort hún kunni að vera fallin niður í heild vegna skuldajafnaðar eða eftiratvikum að hluta og þá hversu miklum. Við þessar aðstæður ber sýslumanni aðgera ráð fyrir kröfunni í frumvarpi til úthlutunar með þeirri fjárhæð sem máætla að hún geti hæst numið, sbr. 7. mgr. 50. gr. laga nr. 90/1991. Í 3. mgr.54. gr. laganna er jafnframt kveðið á um að sýslumanni beri að leggja greiðsluumdeildrar kröfu samkvæmt úthlutunargerð á sérgreindan reikning við banka eðasparisjóð, þar sem féð er varðveitt þar til ráðið er um tilkall til þess. Hinsvegar er ekki við það miðað að fresta beri úthlutun í samræmi við frumvarpið,eins og sóknaraðilar hafa farið fram á. Samkvæmt þessu verður að ómerkjaákvörðun sýslumanns 22. desember 2016 og breyta frumvarpi hans í samræmi viðframangreind lagafyrirmæli. Veðréttindivarnaraðila í fasteigninni Vesturgötu 64 eru reist á 36 tryggingarbréfumútgefnum 27. nóvember 2007. Höfuðstóll veðtryggingar samkvæmt bréfunum nemursamtals 720 milljónum króna, eins og rakið hefur verið. Fjárhæð þessi er bundinhækkun samkvæmt vísitölu neysluverðs. Grunnvísitala samkvæmt bréfunum var278,1. Af hálfu varnaraðila hefur komið fram að uppfærður höfuðstólltryggingarbréfanna á söludegi fasteignarinnar, 1. febrúar 2016, hafi numið993.333.278 krónum. Sóknaraðilar hafa ekki hreyft andmælum við þeimútreikningi. Í bréfunum er enn fremur kveðið á um að veðtryggingin taki tildráttarvaxta frá gjaldfellingu og alls kostnaðar sem af vanskilum kann að leiðaog skuldara ber að greiða að skaðlausu. Veðtryggingþessi tekur samkvæmt bréfunum til allra skulda veðsala við veðhafa allt aðþeirri fjárhæð sem þar greinir. Eins og nánari grein er gerð fyrir í málsgrein16 hér að framan krafðist varnaraðili greiðslu skuldar sóknaraðila, Héðinsreitsehf., af söluandvirði fasteignarinnar, samkvæmt lánssamningi 27. nóvember 2007,og nam skuldin samtals 1.572.935.386 krónum samkvæmt kröfulýsingu. Með þvíleitaðist hann við að koma fram greiðslu kröfunnar á grundvelli þessforgangsréttar sem hann átti til þess að leita fullnustu fyrir kröfu í veðinu.Fjárkrafa þessi er því veðkrafa í skilningi 1. mgr. 1. gr. og 5. gr. laga nr.75/1997 að því marki sem greiðsla hennar er tryggð með veði samkvæmttryggingarbréfunum. Meðfrumvarpi sýslumanns féllst hann á að varnaraðili ætti tilkall til 1.095.798.562króna af söluverði fasteignarinnar Vesturgötu 64. Ekki verður af gögnum málsinsráðið á hvern hátt fjárhæðin er reiknuð eða hvernig hún er sundurliðuð. Ígreinargerð varnaraðila kemur þó fram að fjárkrafa hans hafi verið lækkuð ífrumvarpinu þar sem sýslumaður hafi einungis fallist á kröfu um dráttarvexti íeitt ár fyrir söludag, sem hafi numið 118.713.743 krónum. Hafi innheimtuþóknunverið lækkuð til samræmis við það. Samþykkt fjárkrafa, 1.095.798.562 krónur,hafi rúmast vel innan uppreiknaðrar stöðu tryggingarbréfanna á söludegi, aðteknu tilliti til vísitölutengingar, dráttarvaxta og kostnaðar. Þessarilýsingu varnaraðila á tölulegum forsendum í frumvarpi sýslumanns hefur ekkiverið mótmælt af hálfu sóknaraðila. Því ber að leggja til grundvallar aðsamþykkt hafi verið að úthluta varnaraðila hluta af söluverði fasteignarinnarupp í höfuðstól fjárkröfu hans að fjárhæð 600 milljónir króna sem og kröfu hansum vexti sem námu 328.055.319 krónum. Þá virðist sýslumaður hafa samþykkt aðgreiða hluta af dráttarvaxtakröfu varnaraðila að fjárhæð 118.713.743 krónur og46.564.216 krónur upp í kröfu um málskostnað, innheimtukostnað, vexti afkostnaði og virðisaukaskatt. Ákvæði 5.gr. laga nr. 75/1997 mælir fyrir um undantekningar frá meginreglu 4. gr. sömulaga um að það sé skilyrði réttarverndar veðréttinda að tilgreina þurfi fjárhæðveðkröfu eða hámark þeirrar kröfu sem veðið á að tryggja í skjali því semstofnar til veðréttarins. Af ákvæðinu leiðir að fylgi umræddar kröfurtiltekinni aðalkröfu er það ekki skilyrði réttarverndar að tilgreina fjárhæðeða tiltekna hámarksfjárhæð þeirra í skjalinu. Markmið meginreglunnar er aðstuðla að því að þeir sem taka veð í eign geti gert sér í hugarlund hversu háarveðskuldir hvíli á henni. Því markmiði var náð með efni tryggingarbréfanna umhöfuðstól og vísitölutengingu fjárhæðar veðtryggingarinnar í samræmi viðheimild í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 75/1997. Höfuðstóll umræddrar fjárkröfu ogumkrafðir vextir af láninu til gjalddaga þess 5. janúar 2012 voru innanuppreiknaðs höfuðstóls tryggingarbréfanna miðað við þá vísitölutengingu sembréfin hljóðuðu um. Samkvæmt þessu ber að taka mið af þeim fjárhæðum, samtals928.055.319 krónur, við úthlutun söluverðs fasteignarinnar upp í umdeilda kröfuvarnaraðila. Eins og áðurer rakið tryggir veðið greiðslu dráttarvaxta eins og kveðið er á um ítryggingarbréfunum. Samkvæmt því sem að framan greinir verður að ganga út fráþví að fjárhæð dráttarvaxtakröfunnar, eins og hún var samþykkt í frumvarpisýslumanns, 118.713.743 krónur, hafi tekið mið af fyrirmælum b-liðar 5. gr.laga nr. 75/1997. Ekki hafa verið færð viðhlítandi rök fyrir því að lækka beriþá kröfu eins og hún getur hæst numið við úthlutun söluverðsins. Umrætt veðtryggir einnig greiðslu kostnaðar sem varnaraðili hefur af innheimtu veðkröfunnar,sbr. a-lið 5. gr. laga nr. 75/1997 og áskilnað í tryggingarbréfunum sjálfum.Engin gögn hafa verið lögð fram til stuðnings þeim kostnaði sem varnaraðiligerir kröfu um að greiddur verði af andvirði hinnar veðsettu fasteignar. Þáhafa ekki verið færð rök fyrir kröfunni að öðru leyti en með því að vísa tilgjaldskrár sem ekki hefur verið lögð fram og venju sem ekki hafa verið færðarsönnur á. Loks fær heildarfjárhæð þeirrar kröfu engan veginn samrýmst 3. mgr.24. gr. laga nr. 77/1998, sbr. 1. mgr. sömu greinar. Af þessum ástæðum kemurekki til álita að fallast á þennan hluta kröfunnar. Samkvæmtframansögðu getur umdeild krafa varnaraðila um greiðslu af söluverðifasteignarinnar Vesturgötu 64 hæst numið 1.046.769.062 krónum. Ekki er gerðsérstök krafa um breytingu á 4. lið frumvarpsins, er lýtur að úthlutun tilsóknaraðila, Erils ehf., í samræmi við lækkun á 3. lið þess. Staðfest erákvæði úrskurðar héraðsdóms um að málskostnaður falli niður í héraði. Réttþykir að kærumálskostnaður falli einnig niður.Úrskurðarorð:Ómerkt er ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 22. desember 2016 umað þriðji töluliður frumvarps til úthlutunar á söluverði fasteignarinnarVesturgötu 64 í Reykjavík, fastanúmer 200-0272, skuli standa óbreyttur. Frumvarpi sýslumannsins 8. júlí 2016 til úthlutunar á söluverðifasteignarinnar er breytt á þann veg að upp í umdeilda kröfu varnaraðila,Íslandsbanka hf., samkvæmt þriðja tölulið frumvarpsins, greiðist 1.046.769.062krónur og skal fjárhæðin lögð inn á sérgreindan reikning við banka eðasparisjóð, þar sem féð skal varðveitt þar til ráðið er um tilkall til þess.Staðfest er atkvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað. Kærumálskostnaður fellur niður.Úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur 10. janúar 2018. Ár 2018, miðvikudaginn 10.janúar, er á dómþingi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem háð er í húsnæði HéraðsdómsSuðurlands, Austurvegi 4, Selfossi af Hirti O. Aðalsteinssyni héraðsdómara,kveðinn upp úrskurður þessi. Málþetta, sem barst dóminum þann 13. janúar 2017, var þingfest þann 15. febrúar2017 og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi þann 13. desembersl. Dómarinn fékk mál þetta til meðferðar þann 1. júní sl. og hafði enginafskipti haft af því fyrir þann tíma, en með bréfi dómstólaráðs dags. þann 30.maí sl. var dómaranum falið mál þetta til meðferðar. Sóknaraðilareru Erill ehf., kt. 590416-0530, Gagnheiði 28, Selfossi og Héðinsreitur ehf.,kt. 560905-0330, Suðurlandsbraut 6, Reykjavík. Varnaraðilier Íslandsbanki hf., Kirkjusandi, Reykjavík. Dómkröfursóknaraðila eru þær aðallega að ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu frá22. desember 2016, um að hafna kröfum sóknaraðila um að fresta ákvörðun umúthlutun uppboðsandvirðis fasteignarinnar Vesturgötu 64, Reykjavík, fnr.200-0272, hvað varðar kröfu varnaraðila skv. 3. tl. frumvarps og ákveðajafnframt að 3. tl. frumvarps dags. 8. júlí 2016 til úthlutunar söluverðsáðurnefndrar eignar, til varnaraðila, á 1. veðrétti skuli standa óbreytt, verðifelld úr gildi og sýslumanni verði gert að breyta frumvarpinu á þann veg aðhafnað verði kröfu varnaraðila um greiðslu samningsvaxta að fjárhæð 328.055.319krónur, að dráttarvaxtakröfu verði hafnað að því marki sem hún er yfir ársdráttarvöxtum af samþykktum höfuðstól kröfu varnaraðila og aðmálskostnaðarkröfu verði hafnað. Jafnframt er þess krafist að sýslumanni verðigert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun höfuðstóls kröfu varnaraðila auk dráttarvaxta þar tilendanleg niðurstaða dómsmáls þess sem rekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur semmál nr. X-90/2012 eða eftir atvikum Hæstaréttar liggur fyrir varðandi ágreiningum það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Til vara ersú krafa gerð að ef ekki er fallist á lækkun á samningsvaxta-, dráttarvaxta- ogmálskostnaðarkröfum þá verði sýslumanni gert að fresta endanlegri ákvörðun umúthlutun á kröfu varnaraðila þar til að endanleg niðurstaða dómsmáls þess semrekið er fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012 eða eftir atvikumHæstaréttar liggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafiverið greidd með skuldajöfnuði. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins. Dómkröfurvarnaraðila eru þær að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað og frumvarpsýslumanns að úthlutunargerð uppboðsandvirðis fasteignarinnar Vesturgata 64,Reykjavík, fastanúmer 200-0272, verði staðfest og úthlutun samkvæmt þeirriúthlutunargerð fari fram þegar í stað.Þá krefst varnaraðili málskostnaðar að mati dómsins. Málavextir. SóknaraðilinnHéðinsreitur ehf. mun hafa haft í hyggju aðreisa 170-190 þjónustuíbúðir og 220 bílastæði á lóðinni Vesturgötu 64 íReykjavík og mun hann hafa gert verksamning við verktakafyrirtækið JÁVERK ehf.þann 21. ágúst 2007 um að byggja á reitnum. Umsamin verklaun hafi verið4.712.000.000 krónur. Þann 9. október 2007 hafi sóknaraðili og Byrsparisjóður gert með sér fjármögnunarsamning þar sem sparisjóðurinn hafi samþykkt að lána sóknaraðila fé til þess aðfullfjármagna byggingarframkvæmdir á Héðinsreit samkvæmt framangreindumverksamningi við Jáverk ehf. og skyldi sparisjóðurinn fá tryggingu ífasteignunum. Skyldi lánið vera að helmingi í íslenskum krónum (vaxtakjörREIBOR + 3,5%) og að helmingi í myntkörfunni EUR 60% /CHF 30%/YEP 10%(vaxtakjör LIBOR+3,90%) og skyldi það tryggt með 1. veðrétti í Vesturgötu 64með veðleyfi fram fyrir lán VBS fjárfestingabanka hf. Jafnframt hafi veriðsamið um að Byr skyldi lána sóknaraðila 500.000.000 króna til þess aðendurfjármagna að hluta lán sóknaraðila hjá VBS fjárfestingabanka gegn því aðbankinn veitti sóknaraðila lán til kaupa á lóðum af Reykjavíkurborg og hafiverið hluti af heildarbyggingarreitnum. Í fjármögnunarsamningnum við Byr hafiskýrt verið kveðið á um að verksamningurinn við JÁVERK ehf. og undirgögn hansværu hluti fjármögnunarsamningsins. Hinn 7. nóvember 2007 hafi VBSfjárfestingarbanki hf. veitt stefnda skilyrt veðleyfi á 1. veðréttifasteignarinnar gegn því að Byr greiddibeint til VBS 500.000.000 krónur af fyrsta hluta lánsins. Á grundvellifjármögnunarsamningsins hafi aðilar gert með sér fyrsta lánssamninginn 27.nóvember 2007 þar sem Byr hafi veitt sóknaraðila lán að fjárhæð 600.000.000krónur og af þessari fjárhæð hafi 500.000.000 krónur verið greiddar til VBSfjárfestingarbanka í samræmi við ákvæði fjármögnunarsamnings aðila og veðleyfisins frá VBS sem tryggt hafi Byr1. veðrétt í lóðinni. Hafi 100.000.000 króna verið ætlaðar til fjármögnunarverksins, vegna hönnunarvinnu, leyfisgjalda o.fl. Hafi helmingur lánsins veriðveittur í íslenskum krónum en helmingur í erlendum myntum. Hafi eftir þetta lánsem sóknaraðili hefði tekið numið um 2.1 milljarði króna og lán vegnaframkvæmda hafi numið 100 milljónum. Þann 12. júní 2008 hafi Byr sentsóknaraðilanum Héðinsreit bréf þar sem framangreindum fjármögnunarsamningi hafiverið rift. Hafi sóknaraðili mótmælt riftuninni harðlega með bréfi dagsettu 18.júní sama ár og krafist fullra efnda. Hafi Byr haldið fast við riftun sína meðbréfi dagsettu 22. júlí sama ár og hafnað öllum kröfum um efndir og skaðabætur. Þann 4.september 2008 hafi sóknaraðili sent Byr bréf og tilkynnt að samþykki umbyggingarleyfi lægi fyrir og væri ekkert því til fyrirstöðu að fábyggingarleyfi gefið út og hefja framkvæmdir um leið og búið væri að greiðagatnagerðargjöld. Hafi verið skorað á Byr að veita án tafa umsamið lán og vartekið fram að ef ekki yrði orðið við þessari áskorun innan 7 daga yrði litiðsvo á að lánssamningur aðila hefði verið vanefndur. Hafi þessum kröfumsóknaraðila verið hafnað með bréfi dagsettu 15. september sama ár og hafisóknaraðili þá höfðað mál á hendur Byr vegna ólögmætrar riftunar áfjármögnunarsamningi aðila. Þann 22. apríl 2010 mun Fjármálaeftirlitið hafatekið yfir rekstur Byrs og skipað slitastjórn til þess að stýra slitum hans.Þann 13. október sama ár hafi sóknaraðili lýst yfir kröfu að fjárhæð3.060.000.000 krónur í slitabú Byrs og jafnframt hafi verið lýst yfirskuldajöfnuði gagnvart kröfum Byrs á hendur sóknaraðila. Þann 15. nóvember 2010hafi Byr verið sýknaður af kröfum sóknaraðila en málinu hafi verið áfrýjað tilHæstaréttar. Hafi kröfugerð þar verið breytt þannig að aðeins hafi veriðkrafist viðurkenningar á bótaskyldu Byrs, enda hafi fyrri krafa um viðurkenninguá gildi samningsins enga þýðingu haft fyrir sóknaraðila eftir að Byr hafi veriðtekinn til slitameðferðar. Með dómi Hæstaréttar þann 17. nóvember 2011 í málinr. 87/2011 hafi dómi héraðsdóms verið snúið við og skaðabótaskylda Byrsgagnvart sóknaraðila viðurkennd vegna tjóns sem leitt hafi af hinni ólögmæturiftun á fjármögnunarsamningi aðila. Hafi sóknaraðili með bréfi dagsettu 22.nóvember 2011 ítrekað fyrri skuldajafnaðaryfirlýsingar og hafi verið skorað áByr að ganga til samninga um fullnaðaruppgjör á grundvelli dóms Hæstaréttar.Hafi viðræður við slitastjórn Byrs ekki skilað árangri og hafi málinu því veriðvísað til Héraðsdóms Reykjavíkur á grundvelli 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr.laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti og sé það mál enn rekið fyrir dómi sem málnr. X-90/2012. VarnaraðilinnÍslandsbanki hafi þingfest mál fyrir Héraðsdómi Reykjaness þann 23. maí 2012 ánnokkurs fyrirvara og án nokkurra innheimtutilrauna á hendur sóknaraðilanumHéðinsreit þar sem krafist hafi verið greiðslu á 600.000.000 króna auk vaxta ogkostnaðar og staðfestingar á 1. veðrétti í fasteigninni að Vesturgötu 64 íReykjavík. Sóknaraðili hafi krafist sýknu og þess að málinu yrði frestað meðanbeðið væri eftir niðurstöðu í máli nr. X-90/2012, þar sem niðurstaða þess málshefði grundvallarþýðingu við úrlausn málsins. Hafi héraðsdómur fallist á þákröfu og hafi Hæstiréttur staðfest þann úrskurð með dómi þann 7. júní 2013 ímáli nr. 365/2013. Það mál bíði enn úrlausnar héraðsdóms. Þann 1.febrúar 2016 mun hin veðsetta eign, Vesturgata 64, Reykjavík, hafa verið seld áuppboði af að kröfu Reykjavíkurborgar vegna ógreiddra fasteignagjalda. Hafihæstbjóðandi verið Hróður ehf., sem boðið hafi 1.297.000.000 krónur. Þann 8.júlí sama ár hafi sýslumaðurinn í Reykjavík gert frumvarp að úthlutunargerð þarsem gert hafi verið ráð fyrir því að greiddar yrðu 1.095.798.562 krónur tilvarnaraðilans Íslandsbanka hf. á grundvelli veðréttar sem byggst hafi á 36samhliða tryggingarbréfum sem hvíli á 1. veðrétti. Hafi sóknaraðilar, Héðinsreiturehf. og Erill ehf., sem sé kröfuhafi í uppboðsandvirði fasteignarinnar skv. 4.tl. frumvarps um úthlutun á söluverði hennar á grundvelli tryggingarbréfs,upphaflega gefið út til VBS til tryggingar á lánsssamningi, mótmæltúthlutuninni á þeim grundvelli að krafa varnaraðila hefði verið greidd að fullumeð skuldajöfnuði. Auk þess hafi þess verið krafist að úthlutun til varnaraðilayrði frestað þar til niðurstaða lægifyrir í máli nr. X-90/2012 eða eftir atvikum Hæstaréttar. Hafi sýslumaðurhafnað þessu og hafi málinu verið skotið til héraðsdóms í kjölfarið.Málsástæður oglagarök sóknaraðila. Sóknaraðilarmótmæla því að greitt verði af söluandvirði hinnar seldu eignar upp í kröfuvarnaraðila þar sem krafan hafi verið að fullu greidd með skuldajöfnuði þar sem skaðabótakröfusóknaraðilans Héðinsreits á hendur Byr sparisjóði hafi verið skuldajafnað ámóti kröfu varnaraðila, sbr. yfirlýsingu um skuldajöfnuð þann 13. október 2010í slitabú Byrs sparisjóðs. Hafi yfirlýsing um skuldajöfnuð og viðurkenningu hanssíðan verið ítrekuð, m.a. í málum sem rekin hafi verið milli sóknaraðilansHéðinsreits og varnaraðila og slitabús Byrs sparisjóðs hins vegar. Sé réttursóknaraðila til að skuldajafna með kröfu sinni á hendur Byr sparisjóði gagnvartkröfu varnaraðila ótvíræður. Hafi varnaraðili eignast kröfuna þegarFjármálaeftirlitið hafi með ákvörðun sinni ráðstafað öllum eignum Byrssparisjóðs til Byrs hf. sem varnaraðili hafi síðar eignast. Í 13. liðákvörðunarinnar sé skýrt tekið fram að framsal og yfirfærsla eignanna hafiengin áhrif á rétt skuldara samkvæmt umræddum kröfum til skuldajafnaðar semhann hafi átt gagnvart Byr sparisjóði. Um hafi verið að ræða samkynja oggagnkvæmar kröfur sem hæfar hafi verið til að mætast og af sömu rót runnar.Hafi því réttur til skuldajafnaðar verið ótvíræður. Hafi skaðabótakrafan veriðtilkomin vegna ólögmætrar riftunar Byrs sparisjóðs á framangreindum samningiaðila um fjármögnun á umræddum verkframkvæmdum. Hafi Hæstiréttur viðurkenntskaðabótaskyldu Byrs á tjóni stefnanda sem leitt hafi af ólögmætri riftunfjármögnunarsamningsins. Sóknaraðilarbyggja kröfu sína um að sýslumanni verði gert að fresta endanlegri ákvörðun umúthlutun söluandvirðis þar til leyst hefur verið úr ágreiningi aðila í máli nr.X-90/2012 á því að alger óvissa ríki um það hvort krafa varnaraðila hafi veriðgreidd að fullu eða að hluta þar til dæmt hafi verið í því máli umskaðabótakröfuna og lýstan skuldajöfnuð. Fyrir liggi dómur Hæstaréttar í málinr. 365/2013 þar sem komist hefði verið að þeirri niðurstöðu að fresta bærimáli sem varnaraðili hafi höfðað á hendur sóknaraðila á grundvelli 3. mgr. 102.gr. laga nr. 91/1991 þar til niðurstaða lægi fyrir í máli nr. X-90/2012 eftiratvikum Hæstaréttar. Um sé að ræða nákvæmlega sömu kröfu og deilt sé um í þessumáli og byggt sé á í kröfulýsingu varnaraðila. Verði að ætla að þar semHæstiréttur hafi komist að þeirri niðurstöðu að héraðsdómur skuli fresta því aðdæma í dómsmáli um sömu kröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila, sem lýst hafiverið í uppboðsandvirði hinnar seldu eignar og skuldajöfnuð gagnvart henni,hljóti hið sama að gilda í þessu máli og enn frekar um úrlausn sýslumannsvarðandi meðferð hans á sömu kröfu ogsama úrlausnarefni sem varði það hvort umrædd krafa hafi verið greidd að hlutaeða öllu leyti. Styðjist þetta við dóm Hæstaréttar, eðli máls og 1. mgr. 53.gr. laga nr. 90/1991 þar sem mælt sé fyrir um það að sýslumaður skuli ekki takaákvörðun um greiðslu skv. úthlutunargerð fyrr en niðurstöður dómsmála varðandiágreininginn um nauðungarsöluna liggi fyrir. Sóknaraðilar byggja einnig á litispendens ákvæði 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 þar sem mælt sé fyrir um aðþegar mál hafi verið þingfest þá verði dóms ekki krafist um þær sömu kröfur íöðru máli og skuli vísa slíkum kröfum frá dómi. Ef leysa eigi efnislega úrágreiningi aðila um úthlutun söluverðsins megi ljóst vera að það verði ekkigert án þess að leysa um leið úr ágreiningi sem fyrir hendi sé um fjárhæðskaðabóta og skuldajöfnuð sem deilt sé um í máli nr. X-90/2012. Hafi sýslumanniborið að fallast á kröfur sóknaraðila og fresta öllum ákvörðunum varðandibreytingu á frumvarpinu hvað varði þá þætti þar sem umræddur skuldajöfnuðurhafi áhrif þar til niðurstaða í máli nr. X-90/2012 eða eftir atvikumHæstaréttar liggur fyrir. Sóknaraðilarbyggja á því að hluti þeirra mótmæla sem fram hafi komið gegn frumvarpisýslumanns varði atriði þar sem framangreindur skuldajöfnuður hafi engin áhrifá ágreining í máli þessu. Snúi sá hluti að vöxtum, dráttarvöxtum ogmálskostnaði sem sýslumaður hafi úthlutað varnaraðila samkvæmt frumvarpi sínu.Þau mótmæli byggi ekki á skaðabótakröfu og skuldajöfnuði sóknaraðila heldur áöðrum grundvelli. Beri því að úrskurða um þau ágreiningsatriði þar semframangreind sjónarmið um frestun eigi ekki við. Sóknaraðilar byggja á því aðsamkvæmt 5. gr. laga nr. 75/1997 njóti einungis þeir vextir verðtryggingar meðaðalkröfunni sem gjaldfallið hafi á einu ári áður en beiðni um nauðungarsöluhafi verið sett fram eða eftir atvikum kröfu hafi verið lýst. Samkvæmtkröfulýsingu varnaraðila geri hann kröfu um vexti Seðlabanka Íslands til 5.janúar 2012 að fjárhæð 328.055.319 krónur sem sé í samræmi við ákvæðilánasamnings þess sem krafan byggi á en þar sé gjalddagi höfuðstóls og vaxta 5.janúar 2012. Sé því augljóslega um að ræða vexti sem gjaldfallið hafi löngu áður en tímamörk 5. gr. laga nr.75/1997 kveði á um eða u.þ.b. fjórum árum fyrir uppboðið þar sem kröfulýsinghafi verið lögð fram. Beri því þegar af þessari ástæðu að breyta frumvarpisýslumanns og lækka úthlutun til varnaraðila um þessa fjárhæð. Með sama hættimótmælir sóknaraðili dráttarvöxtum þar sem þeir geti að hámarki numiðdráttarvöxtum sem gjaldfallið hafi á einu ári reiknað af þeim hluta kröfunnarsem komi til úthlutunar, þ.e. höfuðstól kröfunnar án samningsvaxta. Þá mótmælirsóknaraðili málskostnaðarkröfu sérstaklega sem fráleitri og allt of hárri, eðatæplega 58 milljónir króna með virðisaukaskatti, útlögðum kostnaði og vöxtumaf kostnaði. Málskostnaðarkrafan sévanreifuð og órökstudd, henni fylgi ekki tímaskýrslur eða aðrar eðlilegarskýringar, auk þess sem hún sé í algeru ósamræmi við þann málskostnað semHæstiréttur hafi dæmt í málum sem varði sambærilegar fjárhæðir. Sóknaraðilikrefst þess að henni verði alfarið hafnað en til vara að hún verði lækkuðverulega. Verðiekki fallist á framangreindar lækkunarkröfur byggir varakrafan um frestun áákvörðun sýslumanns á því að fresta beri endanlegri ákvörðun um úthlutun vegnaþessara aukakrafna á þeim grundvelli sem áður er rakinn varðandi frestun áúrlausn málsins, enda byggi sóknaraðilar jafnframt á því að öll krafavarnaraðila, bæði höfuðstóll, vextir, dráttarvextir og kostnaður, hafi veriðgreidd að fullu með skuldajöfnuði við skaðabótakröfu sóknaraðila og því hafiniðurstaða í máli nr. X-90/2012 veruleg áhrif á niðurstöðu þessa máls ogúthlutun söluandvirðis. Verðiekki fallist á kröfu sóknaraðila um frestun gera sóknaraðilar þá kröfu að tekiðverði tillit til skaðabótakröfu sóknaraðila á hendur slitabúi Byrs sparisjóðsog þess skuldajafnaðar sem lýst hafi verið gagnvart kröfu varnaraðila. Sóknaraðilarvísa um heimild til málskots til 1. mgr. 52. gr. laga nr. 90/1991 og einnig ervísað til VIII. og XIII. kafla laganna og þá er vísað til laga nr. 91/1991 aðþví marki sem við á, sbr. 77. gr. laga nr. 90/1991. Jafnframt er vísað til laganr. 75/1997 og meginreglna kröfu- og veðréttar. Sóknaraðilar styðja kröfu ummálskostnað við XXI. kafla laga nr. 91/1991. Málsástæður oglagarök varnaraðila. Varnaraðilimótmælir þeim málsástæðum sóknaraðila að varnaraðili eigi enga kröfu tilgreiðslu af uppboðsandvirðinu þar sem krafa hans hafi verið greidd meðskuldajöfnuði og jafnframt að um heimild hans til að greiða skuldina með þessumhætti verði skorið í máli nr. X-90/2012. Varnaraðili kveðst vera eigandiumræddra tryggingarbréfa og þeirrar fjárkröfu á hendur sóknaraðila sem tryggðsé með þessum bréfum. Um rétt hans til fullnustu á kröfum hans með greiðsluverði ekki fjallað í dómi nema hann eigi aðild að því dómsmáli. Geti afstaðaslitastjórnar Byrs sparisjóðs til krafna sóknaraðila ekki raskað þinglýstumréttindum varnaraðila og ekki heldur dómur um það hvort krafa sóknaraðila í búByrs sparisjóðs skuli viðurkennd eða ekki. Varnaraðili byggir á því aðfjárkrafa hans á hendur sóknaraðila sé óumdeild. Um heimild sóknaraðila til aðgreiða hana með öðrum hætti verði að fjalla í máli á milli aðila þessa máls.Hafi veðandlagið nú verið selt nauðungarsölu og krafa sóknaraðila sé sú að enguaf andvirðinu verði varið til að greiða kröfu varnaraðila, eða í það minnsta aðgreiðslu til hans verði frestað. Verði því að taka afstöðu til þess í þessumáli hvort skilyrðum skuldajafnaðar sé fullnægt. Ef því sé hafnað séu enginskilyrði til að fresta úthlutun uppboðsandvirðisins. Dómur Hæstaréttar í málinr. 365/2013 skeri ekki á nokkurn hátt úr þessum ágreiningi enda ekkert um þaðfjallað í málinu hvort sóknaraðila sé heimilt að skuldajafna ætlaðri bótakröfusinni á hendur Byr sparisjóði við kröfu varnaraðila. Í forsendum réttarinsfelist að úrskurður í máli nr. X-90/2012 muni ekki skera úr um hugsanleganskuldajafnaðarrétt sóknaraðila og þurfi að fjalla um skilyrði skuldajafnaðarsérstaklega í máli milli aðila þessa máls. Ekkert sé því til fyrirstöðu aðleyst sé úr þeim ágreiningi í þessu máli og í raun nauðsynlegt að það sé gertsvo unnt sé að ljúka úthlutun uppboðsandvirðisins. Þá verði einnig að gera þaðtil að geta tekið afstöðu til þeirra krafna sem sóknaraðili hefur uppi. Varnaraðilikveður ákvæði 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 ekki eiga hér við, enda hafiekkert mál verið höfðað á milli þessara aðila þar sem gerð sé krafa umviðurkenningu á rétti til skuldajafnaðar. Í þessu máli sé eingöngu fjallað umúthlutun uppboðsandvirðis til greiðslu óumdeildrar fjárkröfu varnaraðila semtryggð sé með þinglýstum og óumdeildum veðtryggingarbréfum í hinni seldu eign. Varnaraðilibyggir á því að skilyrði til skuldajafnaðar séu ekki uppfyllt af margvíslegumástæðum. Sé meginástæðan sú að lánssamningur aðila heimili ekki greiðslu meðöðrum hætti en í peningum. Í gr. 2.4 í lánssamningnum segi að endurgreiðsla skulivera óskert og að ekki sé heimilt að greiða hana að hluta eða öllu leyti meðskuldajafnaði eða gagnkröfu. Fræðimenn séu sammála um að slíkir skilmálar séubindandi bæði fyrir skuldarann sjálfan og þrotabú hans. Ekkert sé óeðlilegt eðaósanngjarnt við þetta ákvæði, enda hafi það iðulega verið að finna ísambærilegum samningum Byrs við viðskiptavini sína. Þá eigi sóknaraðili engakröfu sem fullnægi skilyrðum kröfuréttarins til að nýta megi hana tilskuldajafnaðar. Krafa sóknaraðila í slitabú Byrs sparisjóðs sé bótakrafa vegnaætlaðs tjóns sem sóknaraðili telur sig hafa orðið fyrir vegna ólögmætrarriftunar fjármögnunarsamnings. Hafi kröfunni verið hafnað af slitastjórn ogstandi deilur aðila um það hvort taka eigi hana á kröfuskrá eins og henni hafiverið lýst. Ágreiningur þessara aðila sé enn til meðferðar fyrir héraðsdómi ogsjái ekki fyrir endann á því máli. Sóknaraðili eigi því hvorki viðurkennda nédæmda kröfu á hendur slitabúi Byrs sparisjóðs og sé alveg óvíst hvort hann hafiorðið fyrir nokkru tjóni. Varnaraðilibyggir á því að það sé skilyrði skuldajafnaðar að gagnkrafan sé lögvarin enætluð krafa sóknaraðila fullnægi ekki þeirri kröfu. Ekki sé vitað hvort hanneigi einhverja kröfu yfir höfuð og því augljóst að ekki sé unnt að knýja framgreiðslu hennar. Þá þurfi kröfurnar að vera hæfar til að mætast og þurfigjalddagi gagnkröfunnar að vera kominn svo hægt sé að lýsa yfir skuldajöfnuði.Þessum skilyrðum sé ekki fullnægt og ekkert vitað hvort gagnkrafan munistofnast eða hver gjalddagi hennar verður svo knýja megi fram greiðslu hennar.Þá sé meginsjónarmið að réttmæti kröfunnar þurfi að vera tiltölulega ótvírættog augljóst. Kröfuhafi verði ekki knúinn til að samþykkja greiðslu meðskuldajöfnuði þegar hann geti ekki með góðu móti gert sér grein fyrir réttmætigagnkröfunnar, fjárhæð hennar eða gjalddaga. Hann geti því við þessar aðstæðurhafnað skuldajöfnuði enda sé krafa sóknaraðila á hendur slitabúi Byrssparisjóðs mjög óljós og engin leið fyrir varnaraðila að gera sér grein fyrirþví hvort hún sé til staðar eða hvers efnis hún sé. Úrskurður í máli nr.X-90/2012 geti aldrei svipt varnaraðila ótvíræðum rétti sínum samkvæmt samningiaðila. Varnaraðili eigi 1. veðrétt í umræddri fasteign og sé réttur hansóumdeildur. Þá sé óumdeilt að krafa varnaraðila á hendur sóknaraðila samkvæmt lánssamningi dagsettum 27. nóvember2007 sé tryggð með þessum réttindum í eigninni. Eignin hafi verið seldnauðungarsölu og ekkert heimili sýslumanni að draga það eða fresta að úthluta uppboðsandvirðinuí samræmi við þinglýstar heimildir. Aðeins þurfi að skera úr um hversu miklumhluta söluandvirðisins eigi að úthluta til varnaraðila en um aðra liðifrumvarpsins sé ekki deilt. Hafi sýslumaður tekið afstöðu til þessa og fellstvarnaraðili á afstöðu hans. Þegar salan á fasteigninni hafi farið fram hafiuppfærður höfuðstól tryggingabréfanna 36 numið 993.333.278 krónum. Hafi lýstkrafa varnaraðila numið höfuðstólnum, 600.000.000 króna auk vaxta að fjárhæð328.055.319 krónum eða samtals 928.055.319 krónur. Hafi því krafan á gjalddagaþann 5. janúar 2012 rúmast á söludegi innan þeirrar fjárhæðar semtryggingabréfin hafi hljóðað á. Ekki hafi reynt á hvort einhver hluti fjárkröfuvarnaraðila væri ótryggður samkvæmt tryggingabréfunum og því hafi sýslumaðurfallist á kröfu varnaraðila að þessu leyti. Samkvæmt ákvæðum b-liðar 5. gr.laga nr. 75/1997 séu vextir af skuld sem gjaldfallið hafa á síðasta ári fyrirnauðungarsölu einnig tryggðir með aðalkröfunni. Ljóst hafi verið að varnaraðilihafi aðeins átt rétt á dráttarvöxtum á fjárkröfu sína í eitt ár. Hafisýslumanni reiknast svo til að dráttarvextir af 928.055.319 krónum hafi numið118.713.743 krónum. Fallist varnaraðili á að þessi útreikningur vaxta sé rétturog í samræmi við lög. Varnaraðilitelur kröfu sóknaraðila um að samningsvextir verði felldir brott af kröfuvarnaraðila á misskilningi byggða. Varnaraðili telur 5. gr. laga um samningsveðekki eiga við um þessa kröfu því eins og fram komi í 1. gr. laganna nái hún tilveðsamninga, þ.e. samninga sem veita kröfuhafa forgangsrétt til að leitafullnustu fyrir kröfu sinni. Að mati varnaraðila veiti lánssamningurinnvarnaraðila engan slíkan rétt. Tryggingabréfin falli undir lög um samningsveð,þau séu veðsamningar sem veiti varnaraðila allherjarveð til tryggingar öllumhugsanlegum kröfum hans á hendur útgefanda bréfanna eða öðrum sem hann hafiveitt lánsveð. Lögin um samningsveð og ákvæði tryggingabréfanna geti aðeinssagt fyrir um hámark þeirrar fjárhæðar sem bréfin geti tryggt. Varnaraðilitelur að krafa sú sem lýst sé í uppboðsandvirðið undir heitinu málskostnaður sérangnefnd og hafi enginn dómur gengið um þessa kröfu. Um sé að ræða kröfu uminnheimtuþóknun sem byggist á gjaldskrá lögmanns varnaraðila eins og hún hafiverið á þeim degi er sala eignarinnar hafi farið fram. Ráðist fjárhæð innheimtuþóknunaraf fjárhæð þeirrar kröfu sem lýst sé í söluandvirðið. Hún byggist ekki átímagjaldi heldur þeim hagsmunum sem um sé fjallað og eigi lög nr. 95/2008 ekkivið um kostnað af þessari innheimtu, enda um löginnheimtu að ræða. Samkvæmta-lið 5. gr. laga nr. 75/1997 sé sá kostnaður sem veðhafi hafi af innheimtuveðkröfu tryggður með aðalkröfunni. Sé krafa varnaraðila um greiðsluinnheimtukostnaðar því tryggð á grundvelli umræddra tryggingabréfa. Varnaraðilivísar til ákvæða VIII. og XIII. kafla laga nr. 90/1991 og 5. gr. laga nr.75/1997 um samningsveð. Þá vísar varnaraðili til 4. mgr. 94. gr. laga nr.91/1991 og krafa um málskostnað er studd við 1. mgr. 130. gr., sbr. 129. gr.sömu laga, sbr. 2. mgr. 131. gr. skiptalaga nr. 20/1991.Niðurstaða.Ágreiningur aðila ímáli þessu snýst um það hvort varnaraðili eigi rétt á greiðslu afuppboðsandvirði fasteignarinnar Vesturgötu 64 í Reykjavík, en hún var seldnauðungarsölu þann 1. febrúar 2016. Samkvæmt úthlutunargerð sýslumannsins áhöfuðborgarsvæðinu frá 8. júlí sama ár var gert ráð fyrir að varnaraðili fengigreiddar 1.095.798.562 krónur af uppboðsandvirðinu sem var 1.297.000.000krónur. Sóknaraðili mun hafa gertlánssamning við Byr sparisjóð þann 27. nóvember 2007 vegna fyrirhugaðrabyggingaframkvæmda á lóðinni Vesturgötu 64 í Reykjavík. Fjármálaeftirlitið munþann 22. apríl 2010 hafa ráðstafað öllum eignum Byrs sparisjóðs til Byrs hf. ogmun varnaraðili síðar hafa eignast það fyrirtæki. Með dómi Hæstaréttar Íslandsþann 17. nóvember 2011 í máli nr. 87/2011 var viðurkennd skaðabótaskylda Byrssparisjóðs á tjóni sóknaraðila er leiddi af ólögmætri riftun þann 12. júní 2008á fjármögnunarsamningi aðila þann 9. október 2007. Sóknaraðili hefur lýstáætlaðri bótakröfu í slitastjórn Byrs sparisjóðs og lýst yfir skuldajöfnuðigagnvart kröfum á hendur sóknaraðila. Slitastjórn Byrs sparisjóðs hafnaðikröfunni og var málinu þá skotið til Héraðsdóms Reykjavíkur þar sem rekið erágreiningsmál nr. X-90/2012. Sóknaraðili byggir á því að varnaraðili eigi engakröfu til greiðslu af uppboðsandvirðinu þar sem krafa hans hafi verið greiddmeð skuldajöfnuði. Varnaraðili höfðaðimál á hendur sóknaraðila þann 10. maí 2012 og krafðist þess að sóknaraðila yrðigert að greiða honum 928.055.319 krónur auk dráttarvaxta. Þá var krafiststaðfestingar veðréttar samkvæmt 36 samhljóða veðtryggingarbréfum. Sóknaraðilikrafðist aðallega sýknu en til vara verulegrar lækkunar á dómkröfum. Þákrafðist sóknaraðili þess að viðurkenndur yrði réttur hans til að skuldajafnagagnvart kröfu varnaraðila með bótakröfu að fjárhæð 3.060.000.000 á hendur Byrsparisjóði. Með úrskurði héraðsdóms þann 7. maí 2013 var málinu frestað þar tilniðurstaða liggur fyrir í máli nr. X-90/2012, en það er rekið fyrir HéraðsdómiReykjavíkur eins og áður greinir. Með dómi Hæstaréttar Íslands þann 7. júní2013 í máli nr. 365/2013 var þessi niðurstaða héraðsdóms staðfest og í úrskurði héraðsdóms, sem Hæstirétturstaðfesti með vísan til forsendna, segir að telja verði ágreiningslaust aðverði sóknaraðila ákvarðaðar skaðabætur í ágreiningsmálinu, sem rekið er fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur milli sóknaraðila og slitastjórnar Byrs sparisjóðs, þágeti hann nýtt þær bætur til skuldajafnaðar gagnvart kröfum varnaraðila áhendur honum, en ganga verður út frá því að kröfur Byrs sparisjóðs á hendursóknaraðila vegna framangreinds lánasamnings hafi verið færðar yfir til Byrshf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 22. apríl 2010. Eftir samruna Byrs hf. ogÍslandsbanka hf. 1. desember (svo) sé krafan því eign Íslandsbanka hf., varnaraðilaí máli þessu. Var talið að ekki væri hægt að horfa framhjá því að niðurstaðaþess dómsmáls kynni að hafa áhrif á niðurstöðuna á þann hátt að sóknaraðilikynni á grundvelli hennar að verða sýknaður eða verða dæmdur til að greiðalægri fjárhæð en krafist sé vegna skuldajafnaðarkröfu sinnar. Var því talið aðniðurstaða ágreiningsmálsins í Héraðsdómi Reykjavíkur kynni að hafa verulegáhrif á úrslit málsins að þessu leyti.Samkvæmt 53.laga nr. 90/1991 verður ekkigreitt samkvæmt úthlutunargerð fyrr en frestur til að bera gildinauðungarsölunnar undir héraðsdóm skv. 1. mgr. 80. gr. er liðinn. Þegar sáfrestur er liðinn má heldur ekki greiða eftir úthlutunargerð ef dómsmál vegna nauðungarsölunnarskv. XIII. eða XIV. kafla hefur ekki enn verið leitt til lykta, nema að þvíleyti sem er sýnt að niðurstaða þess geti ekki breytt réttindum tilgreiðslna. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr.laga nr. 91/1991 má fresta máli ef annað einkamál hefur verið höfðað út af efnisem varðar úrslit þess verulega. Þá ber að líta til ákvæða 4. mgr. 94. gr. sömulaga þar sem segir að þegar mál hafi verið þingfest verði dóms ekki krafist umþær kröfur sem gerðar eru í því í öðru máli. Ef dóms er krafist þannig um kröfuí öðru máli skal vísa henni frá dómi.Samkvæmt framansögðu freistarsóknaraðili þess í máli þessu að fá úrlausn dómsins um það hvort umrædd krafavarnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði en samkvæmt gögnum málsins erhér um sömu kröfu að ræða og fjallað er um í máli nr. X-90/2012 og rekið ermilli sömu aðila og í þessu máli og enn mun óútkljáð fyrir HéraðsdómiReykjavíkur. Með hliðsjón af þeim lagaákvæðum sem hér að framan hafa veriðrakin og dómi Hæstaréttar í máli nr. 365/2013 verður ekki leyst úr ágreiningiaðila í þessu máli. Verður því þegar af þessari ástæðu að fallast á varakröfusóknaraðila og leggja fyrir sýslumanninn á höfuðborgarsvæðinu að frestaendanlegri ákvörðun um úthlutun á kröfu varnaraðila þar til endanleg niðurstaðaí máli nr. X-90/2012 eða eftir atvikum æðri réttar liggur fyrir varðandiágreining um það hvort krafa varnaraðila hafi verið greidd með skuldajöfnuði. Eftir atvikum þykirrétt að málskostnaður falli niður.Hjörtur O.Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Sýslumanninumá höfuðborgarsvæðinu er gert að fresta endanlegri ákvörðun um úthlutun á kröfuvarnaraðila þar til endanleg niðurstaða dómsmáls þess sem rekið er fyrirHéraðsdómi Reykjavíkur sem mál nr. X-90/2012 eða eftir atvikum æðri réttarliggur fyrir varðandi ágreining um það hvort krafa varnaraðila hafi veriðgreidd með skuldajöfnuði. Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 18/2018

Kærumál Fjárnám Óvígð sambúð Skattur Álag Ábyrgð Sjálfskuldarábyrgð Refsiheimild Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem staðfest var fjárnám S í fasteign Ó til tryggingar kröfu um vangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar vegna tekjuáranna 2006 og 2007, en fyrir lá að þau höfðu verið samsköttuð fram til ársins 2012. Fyrir Hæstarétti laut ágreiningur aðila að ábyrgð sambúðarfólks á gjöldum maka sem það er samskattað með að því er varðar gjöld sem eiga rætur að rekja til álags á tekjuskattstofna samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Taldi Ó það ekki standast að hún bæri ábyrgð á þeim refsiviðurlögum sem fælist í beitingu álags á vantalda skattstofna sambúðarmaka síns og vísaði í þeim efnum til 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um ábyrgð Ó á skattgreiðslum fyrrum sambúðarmaka hennar vísaði S til 116. gr. laga nr. 90/2003 sem mælti fyrir um slíka ábyrgð. Í dómi Hæstaréttar var forsaga 108. og 116. gr. laga nr. 90/2003 rakin og hvaða breytingum reglur um álagningu skatts á tekjuskattstofn og gagnkvæma ábyrgð hjóna á skattgreiðslum hefðu tekið í tímans rás. Vísað var til þess að samkvæmt 116. gr. laganna bæru hjón og samskattað sambúðarfólk gagnkvæma ábyrgð á sköttum hvors annars í formi sjálfskuldarábyrgðar. Beiting heimildar samkvæmt 2. mgr. 108. gr. sömu laga fæli á hinn bóginn í sér refsikennd viðurlög eða refsiskatt sem yrði beitt gagnvart skattaðila án tillits til sakar hans. Með hliðsjón af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um skýrleika refsiheimilda, auk þeirra viðmiða sem mótast hefðu í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu að þessu leyti, var talið að löggjafanum hefði verið í lófa lagið að kveða á um það með afdráttarlausum hætti, ef ætlunin hefði verið að láta ábyrgð maka skattaðila einnig ná til afleiðinga af beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003. Það hefði löggjafinn ekki gert. Var því ekki fallist á með S að 1. mgr. 116. gr. laganna fæli í sér heimild til þess að Ó yrði látin bera fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsingar sem lögð var á fyrrum sambúðarmann hennar í formi álags á skattstofna samkvæmt 2. mgr. 108. gr. sömu laga. Þar sem ekki var unnt á grundvelli gagna málsins að staðreyna með óyggjandi hætti hverju gjaldskuld sambúðarmaka Ó næmi ef skattstofnar hans hefðu ekki sætt hækkun með álagi var umþrætt fjárnám S fellt úr gildi.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson,Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 5. júlí 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 12. samamánaðar. Kæruleyfi á grundvelli 4. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr.2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, var veitt 21. ágúst2018. Kærður er úrskurður Landsréttar 22. júní 2018 þar sem staðfest varfjárnám sem varnaraðili gerði í fasteign sóknaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11 íGarði 30. ágúst 2017 fyrir kröfu um opinber gjöld að höfuðstól 8.760.857 krónur.Sóknaraðilikrefst þess aðallega að fjárnámið verði fellt úr gildi en til vara að því verðibreytt á þann veg að það verði ekki látið ná til gjalda sem eigi rætur að rekjatil beitingar 25% álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 umtekjuskatt. Í báðum tilvikum krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðarfyrir Landsrétti og Hæstarétti.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þettamunnlega flutt 9. janúar 2019.IÍ málinu er ágreiningur um gildi fjárnáms semvarnaraðili gerði í fasteign sóknaraðila 30. ágúst 2017 til tryggingar kröfu umvangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar vegna tekjuáranna 2006 og2007. Munu sóknaraðili og sambúðarmaður hennar hafa verið samsköttuð fram tilársins 2012 en þá höfðu þau slitið samvistum. Með úrskurði 7. maí 2018 felldiHéraðsdómur Reykjaness fjárnámið úr gildi en Landsréttur staðfesti það á hinnbóginn með fyrrgreindum úrskurði. Ágreiningur málsaðila lýtur að ábyrgðsambúðarfólks á gjöldum maka sem það er samskattað með að því er varðar gjöldsem eiga rætur að rekja til álags á tekjuskattstofna samkvæmt 108. gr. laga nr.90/2003. Telur sóknaraðili það ekki standast að hún beri ábyrgð á þeimrefsiviðurlögum sem felist í beitingu álags á vantalda skattstofna sambúðarmakasíns og vísar í þeim efnum til ákvæðis 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1.mgr. 7. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr.62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Um ábyrgð sóknaraðila á skattgreiðslumfyrrum sambúðarmaka hennar vísar varnaraðili til 116. gr. laga nr. 90/2003 semmæli fyrir um slíka ábyrgð.IIÁkvæði um heimild eða skyldu til að bæta álagi á vantaldaeða ranglega talda tekjuskattstofna, þegar ekki er talið fram innan tilskilinnafresta eða aðrir annmarkar eru á framtali, hafa lengi verið í íslenskum rétti.Hinu sama gegnir um ákvæði er varða ábyrgð maka á greiðslu skattskulda beggja ogum endurgreiðslurétt þess maka sem skattskuld innir af hendi. Í lögum um tekjuskatt frá 14. desember 1877 voruhvorki ákvæði um álagsgreiðslur né ábyrgð maka á skattskuldum. Í 25. gr.laganna sagði á hinn bóginn að sá sem á móti betri vitund skýrði rangt frátekjum sínum til skattanefndar eða yfirskattanefndar skyldi greiða í landssjóðsekt er væri fimmföld við gjald það sem undan væri dregið. Kæmistundandrátturinn ekki upp fyrr en eftir lát skattgreiðanda við skipti á búi hansskyldi af búinu greiða tvöfalt gjald við það sem undan væri dregið.Í 1. gr. laga nr. 74/1921 um tekjuskatt ogeignarskatt sagði að hver maður heimilisfastur hér á landi væri skyldur, meðþeim takmörkunum sem settar væru í lögunum, að greiða skatt í ríkissjóð aftekjum sínum. Í 12. gr. laganna sagði að tekjur hjóna sem væru samvistum skyldusaman taldar til skattgjalds enda þótt séreign væri eða sératvinna, endaábyrgðist bóndi skattgreiðslu. Rétt væri bónda eða erfingjum hans að krefjastendurgjalds af konu eða erfingjum hennar á þeim hluta skattsins er að réttumtölum kæmi á séreign hennar eða sératvinnu. Í V. kafla laganna sem hafði aðgeyma refsiákvæði var í 44. gr. mælt fyrir um skyldu þess er vanrækti að gefalögboðna skýrslu um tekjur sínar og eignir til að „greiða skatt af hinni réttuupphæð, að viðbættum ¼.“ Í lögskýringargögnum kom fram að í V. kafla væri„safnað saman refsiákvæðum fyrir ýmisleg brot á lögunum. Eru þau töluvertstrangari heldur en nú. Fyrst og fremst liggur sú refsing við því, að vanrækjaað telja fram eignir sínar og tekjur, að skattgreiðandi missir rjett til aðkæra yfir skattálagningunni, nema hann geti sannað, að skattmatið sje meir en ¼of hátt og fær þá að eins leiðrjettingu á því, sem oftalið er fram yfir ¼.“2Reglur um gagnkvæma ábyrgð hjóna á skattgreiðslumkomu fyrst í lög við gildistöku laga nr. 6/1935 um tekjuskatt og eignarskatt.Þar sagði í 1. gr. að hver maður sem heimilisfastur væri hér á landi væriskyldur til, með þeim takmörkunum sem settar væru í lögunum, að greiða skatt íríkissjóð af tekjum sínum. Samkvæmt 11. gr. laganna skyldu tekjur hjóna semværu samvistum taldar saman til skattgjalds enda þótt séreign væri eðasératvinna, enda ábyrgðust bæði skattgreiðslu. Rétt væri því hjóna erskattgreiðslu annaðist eða erfingjum þess að krefjast endurgjalds af hinu eðaerfingjum þess á þeim hluta skattsins er að réttum tölum kæmi á séreign eðasératvinnu þess hjóna er eigi innti af hendi skattgreiðslu. Í V. kafla lagannavoru refsiákvæði og var í 46. gr. mælt fyrir um skyldu þess er ekki taldi frameignir eða tekjur eða gerði það ekki fyrr en að liðnum framtalsfresti til aðgreiða „skatt af hinum réttu upphæðum, að viðbættum ¼.“ Sambærileg ákvæði um álag og ábyrgð maka voru í l., 11. og 46. gr.laga nr. 46/1954 um tekjuskatt og eignarskatt, 1., 3. og 47. gr. laga nr.70/1962 um tekjuskatt og eignarskatt og 1., 3. og 47. gr. laga nr. 68/1971 um tekjuskatt ogeignarskatt. Með 9. gr. laga nr. 11/1975 um ráðstafanir íefnahagsmálum og fjármálum til þess að stuðla að jafnvægi í þjóðarbúskapnum ogtreysta undirstöðu atvinnu og lífskjara var nýrri málsgrein bætt við 25. gr.laga nr. 68/1971. Eftir þá viðbót sagði meðal annars svo í 5. mgr. B-liðar 25.gr. laga nr. 68/1971: „Karli og konu, sem búa saman í óvígðri sambúð og átthafa barn saman, er heimilt, að skriflegri beiðni beggja, að fara þess á leitvið skattstjóra að hann sameini skattgjaldstekjur þeirra og skattgjaldseign tilskattgjalds á nafni karlmannsins, enda séu þau þá bæði háð ákvæðum 2. og 3.málsl. 1. mgr. og 4. mgr. 3. gr. um ábyrgð skattgreiðslu.“ 3Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 40/1978 um tekjuskatt ogeignarskatt sagði að skylda til að greiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvarsem þeirra væri aflað og eignarskatt af öllum eignum sínum hvar sem þær væruhvíldi á þeim sem taldir voru upp í málsgreininni. Um skattskyldu hjóna voruákvæði í 5. gr. og sagði þar að hjón væru sjálfstæðir skattaðilar og skyldiþeim ákveðinn tekjuskattur og eignarskattur hvoru í sínu lagi. Í almennumathugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 40/1978 sagði að lagt væritil að í stað þeirra reglna er giltu um „hjónasköttun verði tekin upp takmörkuðsérsköttun hjóna. Er hér um verulega breytingu að ræða frá ákvæðum gildandilaga þar sem samsköttun hjóna er meginreglan“. Um 5. gr. frumvarpsins sagði aðþar væri „kveðið á um þá meginreglu, að hjón skulu sérsköttuð. Hjón sem ekkieru samvistum skulu skattlögð sem tveir einstaklingar, en um hjón sem erusamvistum er að finna nánari ákvæði í 63. og 81. gr. frumvarpsins.“ Í 1. mgr. 63. gr. laga nr. 40/1978 voru ákvæði umhvernig hjón sem voru samvistum skyldu telja fram tekjur sínar. Þá sagði í 2.mgr. lagagreinarinnar að karl og kona „sem búa saman í óvígðri sambúð og eigasameiginlegt lögheimili, eiga rétt á að telja fram og vera skattlögð sem hjón,sem samvistum eru, ef þau hafa átt barn saman eða konan er þunguð eða sambúðinhefur varað samfleytt í a.m.k. tvö ár, enda óski þau þess bæði skriflega viðskattyfirvöld.“ Um þetta sagði í lögskýringargögnum að hér væri „sambúðarfólkiveittur réttur til að vera skattlagt sem hjón ef það uppfyllir þargreindskilyrði. Hliðstætt ákvæði er í 5. mgr. B-liðs 25. gr. laga nr. 68/1971, sbr.9. gr. laga nr. 11/1975. Skilyrðum samsköttunar er þó breytt og eru þau líkariskilyrðum 51. gr. almannatryggingarlaga en ákvæði núgildandi laga.“ Í 81. gr. laga nr. 40/1978 sagði að hjón sem værusamvistum, sbr. 5. gr., skyldu telja saman allar eignir sínar og skuldir ogskipti ekki máli þótt um væri að ræða séreign eða skuldir tengdar henni.Eignarskattsstofni skyldi skipta að jöfnu milli þeirra og reikna eignarskatt afhvorum helmingi fyrir sig samkvæmt 83. gr. Karl og kona sem byggju saman íóvígðri sambúð og ættu sameiginlegt lögheimili ættu rétt á að telja fram ogvera skattlögð sem hjón sem samvistum væru ef þau hefðu átt barn saman eðakonan væri þunguð eða sambúðin hefði varað samfleytt í að minnsta kosti tvö ár,enda óski þau þess bæði skriflega við skattyfirvöld. Í XII.kafla laga nr. 40/1978 voru ákvæði um viðurlög og málsmeðferð. Þar var í 106.gr. mælt fyrir um heimild til að bæta 25% álagi á skattstofna efframtalsskyldur aðili taldi ekki fram innan tilskilins frests, annmarkar voru áframtali eða einstaka liðir ranglega fram taldir. Um þetta sagði ílögskýringargögnum að greinin kæmi „í stað 47. gr. gildandi laga og fjallar umrefsikennd viðurlög (refsiskatt) þegar framtalsskyldur aðili telur ekki framinnan tilskilins frests, telur ranglega fram eða aðrir ágallar eru áframtalinu, vantar t.d. nauðsynleg fylgigögn. Greinin er ekki mikið breyttefnislega en framsetning hennar er til muna einfölduð. Aðalbreytingin frágildandi lögum og fyrri gerð frumvarpsins er sú að skylduákvæðum er breytt íheimildarákvæði. Er það gert bæði vegna almennrar þróunar í þá átt íviðurlagakerfinu, t.d. varðandi upptöku eigna, og eins til þess að bætaréttarstöðu skattaðila lítið eitt. Álagi verður beitt án tillits til sakar oghefur skattaðili sönnunarbyrðina fyrir því, að honum verði ekki um kennt. Þykirþví óeðlilegt að heimilt geti verið þrátt fyrir slíka sönnun að beita álagi. Erþví fortakslaust tekið fyrir beitingu álags þegar svo stendur á, sbr. 3. mgr.“ Í lögum nr. 40/1978 eins og þau voru í öndverðuvoru ekki ákvæði um gagnkvæma ábyrgð hjóna eða sambúðarfólks á skattgreiðslumhvors annars. Með 49. gr. laga nr. 7/1980 um breyting á lögum nr. 40/1978 varnýjum kafla, um innheimtu og ábyrgð, bætt við síðarnefndu lögin og varð hann XIII.kafli þeirra. Þar sagði í 1. mgr. 114. gr. að hjón, sbr. 63. og 81. gr., bæruóskipta ábyrgð á greiðslum skatta sem á þau væru lagðir og gæti innheimtumaðurríkissjóðs gengið að hvoru hjóna um sig til greiðslu á sköttum þeirra beggja.Rétt væri því hjóna er skattgreiðslur annaðist að krefjast endurgreiðslu afhinu hjóna á þeim hluta skatts er það hefði greitt umfram það sem að réttumhlutföllum kæmi í þess hlut miðað við tekjur og eign hvors um sig. Í 6. mgr.114. gr. sagði að með ábyrgð samkvæmt 114. gr. væri átt við sjálfskuldarábyrgð.Um áðurnefnda 114. gr. sagði í lögskýringargögnumað greinin fjallaði „um ábyrgð á skattgreiðslum í ýmsum tilvikum og er að mestuefnislega óbreytt frá dreifðum ákvæðum í gildandi lögum. Í 1. málslið 1. mgr.er lagt til að hjón beri ábyrgð á sköttum hvors annars og geti innheimtumaðurgengið að hvoru hjóna til greiðslu á sköttum þeirra beggja. Þykir ekki verðakomist hjá sameiginlegri ábyrgð hjóna, þrátt fyrir takmarkaða sérsköttun. Eruástæður þess bæði efnislegar og framkvæmdalegar. Sérsköttun skv. lögum nr.40/1978 er aðeins takmörkuð. Tekjur af eignum eru alltaf skattlagðar hjá þvíhjóna sem hærri hefur launatekjur eða skyldar tekjur, án tillits til þess hvorthjóna á þær eignir er tekjurnar gefa. Slíkar tekjur geta því hæglega veriðskattlagðar hjá því hjóna sem ekki á eignirnar og væri það ótæk niðurstaða aðinnheimtumaður geti ekki gengið að hinum raunverulega eiganda til greiðsluþessara skatta. Hið sama á við um eignarskattinn en hann skiptist jafnt millihjóna án tillits til þess hvaða eignir hvort hjóna um sig telst eiga. Gagnkvæmábyrgð hjóna ætti einnig að geta minnkað kostnað við innheimtu og einfaldaðframkvæmd verulega.“ Þá sagði meðal annars um 2. málslið 1. mgr. 114. gr. aðþar væri „kveðið á um rétt þess hjóna er skattgreiðslu annast eða erfingja þesstil endurgreiðslu úr hendi hins hjóna eða erfingja þess. Í ákvæðinu felst aðsín á milli skulu hjónin skipta tekjuskattsgreiðslunum í hlutfalli milliskattskyldra tekna hvors um sig.“ 4Í lögum nr.75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt sagði í 1. mgr. 1. gr. að skylda til aðgreiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvar sem þeirra væri aflað ogeignarskatt af öllum eignum sínum hvar sem þær væru hvíldi á þeim sem taldir voruupp í ákvæðinu. Í 5. gr. laganna sagði að hjón væru sjálfstæðir skattaðilarhvort um sig og skyldi þeim ákveðinn tekjuskattur og eignarskattur hvoru í sínulagi. Í 1. mgr. 63. gr. laganna voru fyrirmæli um hvernig hjón sem værusamvistum skyldu telja fram tekjur sínar og í 3. mgr. greinarinnar sagði aðkarl og kona sem „búa saman í óvígðri sambúð og eiga sameiginlegt lögheimili,eiga rétt á að telja fram og vera skattlögð sem hjón, sem samvistum eru, ef þauhafa átt barn saman eða konan er þunguð eða sambúðin hefur varað samfleytt ía.m.k. tvö ár, enda óski þau þess bæði skriflega við skattyfirvöld.“ Umskattframtöl sagði meðal annars í 1. mgr. 91. gr. laganna að allir sem væruskattskyldir samkvæmt I. kafla laganna skyldu afhenda skattstjóra eðaumboðsmanni hans skriflega skýrslu í því formi sem ríkisskattstjóri ákveði ogsamkvæmt 2. mgr. greinarinnar hvíldi framtalsskyldan á hverjum manni. Í 106. gr. laga nr. 75/1981 voru ákvæði um álag ávantalda skattstofna orðrétt samhljóða ákvæðum 106. gr. laga nr. 40/1978, og í114. gr. laga nr. 75/1981 voru ákvæði um ábyrgð hjóna á greiðslum skattaorðrétt samhljóða ákvæðum 114. gr. laga nr. 40/1978 eins og þeim var breytt meðlögum nr. 7/1980. Engin ákvæði voru á hinn bóginn í lögum nr. 75/1981, eins ogþau voru upphaflega samþykkt, um ábyrgð sambúðarfólks á skattskuldum hvorsannars. Með 16. gr. laga nr. 137/1996 var nýjum málsliðbætt við 1. mgr. 114. gr. laga nr. 75/1981, svohljóðandi: „Reglur þessararmálsgreinar um ábyrgð hjóna skulu gilda með sama hætti um samskattaðsambúðarfólk og einstaklinga í staðfestri samvist.“ Um þessa breytingu sagði ílögskýringargögnum að hér væri lagt til „að kveðið verði afdráttarlaust á um aðsamskattað sambúðarfólk, sbr. 63. gr., og einstaklingar í staðfestri samvistberi ábyrgð á skattgreiðslum eins og gildir um hjón. Fyrr á þessu ári vorusamþykkt lög um staðfesta samvist og var í þeim lögum kveðið á um aðeinstaklingar í staðfestri samvist skyldu bera réttindi og hafa skyldur semhjón, m.a. í skattalegu tilliti. Í 114. gr. er eingöngu talað um sameiginlegaskuldaábyrgð hjóna á skattskuldum, enda var ekki þegar það ákvæði var samiðgert ráð fyrir að sambúðarfólk utan hjónabands gæti verið samskattað. Íframkvæmd hefur verið litið svo á að sambúðarfólk, sem óskar samsköttunar,öðlist með því þau réttindi sem af lögunum leiðir eins og heimild tilmillifærslu persónuafsláttar, sem og takist á herðar þær skyldur sem samkvæmtlögunum eru lagðar á hjón, þar á meðal skuldaábyrgðina. Til að taka af allanvafa hér að lútandi er lagt til að hin sameiginlega skuldaábyrgð verðisérstaklega lögfest með sama hætti og gildir um hjón.“5Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 segir að skyldatil að greiða tekjuskatt af öllum tekjum sínum hvar sem þeirra er aflað hvíli áþeim sem nánar eru þar taldir upp. Í 5. gr. laganna segir að hjón séusjálfstæðir skattaðilar hvort um sig og skuli þeim ákveðinn tekjuskattur hvoruí sínu lagi. Í 1. mgr. 62. gr. laganna eru fyrirmæli um hvernig hjón sem erusamvistum skuli telja fram tekjur sínar og í 3. mgr. lagagreinarinnar segir aðeinstaklingar í óvígðri sambúð eigi rétt á að telja fram og vera skattlagðirsem hjón sem samvistum eru enda óski þeir þess báðir skriflega við skattyfirvöld.Með óvígðri sambúð sé átt við sambúð tveggja einstaklinga sem skráðir séu eðaskrá megi í þjóðskrá samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga um lögheimili, enda eigisambúðarfólk barn saman eða von á barni saman eða hafi verið samvistum ísamfellt eitt ár hið skemmsta. Er ríkisskattstjóra heimilt að leita umsagnarÞjóðskrár Íslands þyki leika vafi á um að skráningarskilyrði séu uppfyllt. Í80. gr. laga nr. 90/2003 segir að hjón sem séu samvistum, sbr. 5. gr., svo ogtveir einstaklingar í sambúð sem óskað hafi samsköttunar samkvæmt 3. mgr. 62.gr., skuli telja saman allar eignir sínar og skuldir og skipti ekki máli þóttum sé að ræða séreign eða skuldir tengdar henni.Samkvæmt 1. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003 eruallir sem skattskyldir eru samkvæmt I. kafla laganna framtalsskyldir og skuluafhenda ríkisskattstjóra skýrslu í því formi sem hann ákveður. Í 2. mgr. 90.gr. segir meðal annars að framtalsskyldan hvíli á hverjum manni og skuliframtöl undirrituð af þeim sem framtalsskyldan hvílir á og í 4. mgr. segir aðskil á skýrslu í tölvutæku formi að fenginni heimild ríkisskattstjóra jafngildiundirritun skýrslunnar samkvæmt 2. og 3. mgr. Í XII. kafla laganna eru ákvæði umviðurlög og málsmeðferð og er í 2. mgr. 108. gr. mælt fyrir um heimildríkisskattstjóra til að bæta álagi á vantalda skattstofna þegar annmarkar eru á framtali, sbr. 96. gr., eðaeinstakir liðir eru ranglega taldir fram og eru þau ákvæði efnislega samhljóðaákvæðum laga nr. 75/1981. Um ábyrgð á skattgreiðslum eru ákvæði í 116. gr. laganr. 90/2003 efnislega samhljóða ákvæðum laga nr. 75/1981 með síðari breytingum umsama efni. IIIEins og greinir í hinum kærða úrskurði er krafasóknaraðila um ógildingu fjárnáms þess sem um ræðir í málinu reist á því að meðgerðinni hafi sóknaraðili verið látin bera fjárhagslegar byrðar þeirrar refsingarsem lögð var á fyrrum sambúðarmann hennar með álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr.laga nr. 90/2003 og stangist það á við 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1.mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Um þetta vísar sóknaraðili til þess aðmeð úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 hafi stofn til útreiknings átekjuskatti sambúðarmannsins verið hækkaður um 25% í samræmi við heimild í 2.mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 til viðbótar við þá breytingu sem leiddi afhækkun skattskyldra tekna hans. Í fyrsta málslið 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003kemur fram að séu annmarkar á framtali, sbr. 96. gr. laganna, eða einstakirliðir ranglega fram taldir sé ríkisskattstjóra heimilt að bæta 25% álagi viðáætlaða eða vantalda skattstofna. Þegar álagi er beitt er því bætt viðskattstofn og skattur reiknaður af samanlagðri fjárhæð beggja liða og myndarálagning á þeim grundvelli nýja skattskuld viðkomandi skattaðila. Í kafla IIhér að framan er forsaga 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 rakin og eins og þarkemur fram felur beiting heimildar samkvæmt ákvæðinu í sér refsikennd viðurlögeða refsiskatt sem svo er einnig nefndur í lögskýringargögnum. Verður álagibeitt gagnvart skattaðila án tillits til sakar hans, þar sem ekki skiptir málihvort honum verður um kennt það sem aflaga fór. Hvílir refsiábyrgð skattaðilansþannig á hlutlægum grunni. Hefur löggjafinn samkvæmt þessu með skýrum hættilagt hlutlæga refsiábyrgð í formi álags á skattaðila þegar annmarkar eru áframtali hans eða einstakir liðir eru ranglega taldir fram. Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 69. gr.stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerstsekur um háttsemi, sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma er hún átti sérstað, eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í fyrri málslið 1. mgr. 7.gr. mannréttindasáttmála Evrópu segir að engan skuli telja sekan um afbrot hafiverknaður sá eða aðgerðaleysi sem hann er borinn eigi varðað refsingu aðlandslögum eða þjóðarétti þá framin voru. Af viðmiðum sem mótast hafa ídómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu leiðir að sú hækkun á tekjuskattifyrrum sambúðarmanns sóknaraðila, sem leiddi af beitingu álags samkvæmt 2. mgr.108. gr. laga nr. 90/2003, fól í sér refsingu í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. meðal annars dómMannréttindadómstóls Evrópu í máli Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic gegn Svíþjóðfrá 23. júlí 2002 og ákvörðun þess dómstóls um meðferðarhæfi kæru í máliRosenquist gegn Svíþjóð frá 14. september 2004.Eins og greinir meðal annars í dómi Hæstaréttar 27.janúar 2000 í máli nr. 442/1999 hafa reglur fyrri málsliðar 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnarog fyrri málsliðar 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verið skýrðar áþann veg að undantekningar frá þeirri meginreglu refsiréttar að refsiábyrgð verðiaðeins byggð á sök brotamanns verði að vera skýrt orðaðar í lögum. Krafan umskýrleika refsiheimilda útiloki þó ekki hlutlæga refsiábyrgð einstaklinga. Í 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 er mælt fyrirum ábyrgð á skattgreiðslum. Kemur þar fram að hjón og samskattað sambúðarfólkberi óskipta ábyrgð á greiðslu skatta sem á þau eru lagðir og geti innheimtumaðurgengið að hvoru um sig til greiðslu á sköttum beggja. Í kafla II hér að framaner forsaga þessa lagaákvæðis rakin og hvaða breytingum reglur þar að lútandihafa tekið í tímans rás. Af því sem þar kemur fram er ljóst að hjón og samskattaðsambúðarfólk bera í formi sjálfskuldarábyrgðar gagnkvæma ábyrgð á sköttum hvorsannars og hefur það ýmist verið orðað með þeim hætti að um ábyrgð áskattgjöldum, skattgreiðslum eða sköttum sé að ræða. Í 1. mgr. 116. gr. laganr. 90/2003 er á hinn bóginn ekki tekin afstaða til þess berum orðum hvortsjálfskuldarábyrgð þessi nái einnig til þeirrar hlutlægu refsingar, sem leggjamá á annað hjóna eða sambúðarmaka með álagningu skatts á skattstofn sem sætthefur hækkun í formi álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laganna. Þá erulögskýringargögn engan veginn skýr um þetta atriði. Við setningu þeirra reglna um gagnkvæma sjálfskuldarábyrgðhjóna og sambúðarfólks, sem fram koma í1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003, var löggjafanum í lófa lagið að kveðaá um það með afdráttarlausum hætti, ef ætlunin var að láta ábyrgð maka skattaðilaeinnig ná til afleiðinga af beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laganna.Það gerði löggjafinn ekki. Var þó til þess brýn ástæða því hafi sú veriðætlunin hefðu fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsiábyrgðar semfelst í beitingu álags samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 í reynd veriðfærðar yfir á maka skattaðila. Samkvæmt þessu verður ekki litið svo á að 1.mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 feli í sér heimild til þess að sóknaraðili verðilátin bera fjárhagslegar afleiðingar þeirrar hlutlægu refsingar sem lögð var áfyrrum sambúðarmann hennar í formi 25% álags á skattstofna með úrskurðiríkisskattstjóra 29. október 2015. Breytir engu í þeim efnum þótt sóknaraðilihafi notið fjárhagslegs ávinnings af samsköttun sinni og sambúðarmannsins íformi vaxtabóta og millifærslu skattafsláttar. Þá fær það þessari niðurstöðuheldur ekki breytt þótt í 2. málslið 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 sé mælt fyrirum rétt þess hjóna eða sambúðarmaka sem skattgreiðslur annast til að krefjastendurgreiðslu á þeim hluta skattsins sem það hefur greitt umfram það sem meðréttu kemur í þess hlut. Er þá til þess að líta að endurgreiðsla í hverjutilviki er háð gjaldfærni þess sem álagi er beittur. Skortir samkvæmt þessu aðlögum viðhlítandi heimildir til þess að sóknaraðila verði gert að greiða þáhækkun á skattskuld fyrrum sambúðarmanns síns sem leiðir af því að álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr.90/2003 var beitt með úrskurði ríkisskattstjóra. Á grundvelli gagna málsins er ekki unnt aðstaðreyna með óyggjandi hætti hverju gjaldskuld sambúðarmanns sóknaraðila næmief skattstofnar hans hefðu ekki sætt hækkun með álagi samkvæmt 2. mgr. 108. gr.laga nr. 90/2003. Með hliðsjón af 95. gr. laga nr. 90/1989 og með vísan til annars þesssem að framan er rakið verður því að fallastá aðalkröfu sóknaraðila um að fellt verði úr gildi fjárnám það semvarnaraðili gerði 30. ágúst 2017 í fasteign hennar.Sóknaraðili krefst málskostnaðar í héraði ogkærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Í ljósi niðurstöðu málsinshér fyrir dómi verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað íhéraði og kærumálskostnað fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Með úrskurðihéraðsdóms var varnaraðila gert að greiða sóknaraðila 400.000 krónur ímálskostnað. Sóknaraðili undi þeirri ákvörðun og gagnkærði hana ekki tilhækkunar þegar varnaraðili kærði úrskurðinn til Landsréttar sem felldimálskostnað í héraði og kærumálskostnað niður. Samkvæmt þessu verður ákvörðunhéraðsdóms um fjárhæð málskostnaðar látin standa óhögguð en varnaraðila verður þvítil viðbótar gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað fyrir Landsrétti ogHæstarétti. Er samanlögð fjárhæð málskostnaðará öllum dómstigum ákveðinn á þessum grunni eins og nánar greinir í dómsorði.Dómsorð:Fjárnám það sem varnaraðili,sýslumaðurinn á Suðurnesjum, gerði 30. ágúst 2017 í fasteign sóknaraðila,Ólafíu Ólafsdóttur, við Rafnkelsstaðaveg 11 í Garði, er fellt úr gildi.Varnaraðili greiði sóknaraðilasamtals 2.000.000 krónur í málskostnað í héraði, fyrir Landsrétti og fyrir Hæstarétti.ÚrskurðurLandsréttar 22. júní 2018.LandsréttardómararnirAðalsteinn E. Jónasson, Ásmundur Helgason og HervörÞorvaldsdóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaSóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 15. maí2018. Kærumálsgögn bárust réttinum 25.maí 2018. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjaness 7. maí 2018, í málinunr. Y-5/2017, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að fellt yrðiúr gildi fjárnám, sem sóknaraðili gerði í fasteign hennar. Kæruheimild er í 3.mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989, um aðför.2Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldurúr gildi og breytt á þann veg að fjárnám, sem gert var 30. ágúst 2017 ífasteign varnaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11 í Garði, verði staðfest. Þá krefstsóknaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar.3Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þákrefst hún þess að sóknaraðila verði gert að aflýsa fjárnámsgerð hans í málinunr. 2017-0201120 af fasteign hennar 15 dögum eftir uppkvaðningu úrskurðarins aðviðlögðum 100.000 króna dagsektum. Varnaraðili krefst einnig kærumálskostnaðar.Niðurstaða 4Málavextir eru raktir í hinum kærða úrskurði. Eins og þarkemur fram lýtur ágreiningur aðila að gildi fjárnáms sem sýslumaðurinn áSuðurnesjum gerði 30. ágúst 2017 í fasteign varnaraðila til tryggingar kröfu umvangreidd opinber gjöld fyrrum sambúðarmanns hennar. Um aðfararheimild var íbeiðni um aðför vísað til 9. töluliðar 1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr. laganr. 90/1989, sbr. 1. mgr. og 5. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.Í hinum kærða úrskurði er gerð grein fyrir röksemdum aðila í héraði. Íaðalatriðum eru kröfur þeirra reistar á sömu rökum fyrir Landsrétti með þeirriundantekningu sem gerð er grein fyrir í næstu málsgrein. 5Í greinargerð sinni til Landsréttar byggir varnaraðili meðalannars á því að fyrrum sambúðarmaður hennar hafi ekki notið andmælaréttar áðuren tekjuskattur hans var endurákvarðaður, enda hafi ríkissaksóknari sent tilkynningartil hans um meðferð skattamálsins á eldra lögheimili hans eftir að hann fluttiaf landi brott. Þessari málsástæðu var ekki hreyft í greinargerð varnaraðila íhéraði en í tilkynningu til héraðsdóms 15. september 2017 var aðeins staðhæftað sambúðarmaðurinn fyrrverandi hefði ekki notið andmælaréttar í umrætt sinn ánþess að það væri rökstutt frekar. Því kemur þessi málsástæða ekki til álita viðúrlausn málsins samkvæmt 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, sbr. 3. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989 og 4. mgr. 150. gr. laga nr.91/1991.6Í greiðsluáskorun sóknaraðila, sem birt var varnaraðila 4.febrúar 2017, kom fram að fyrrverandi sambúðarmaður hennar skuldaði opinbergjöld vegna gjaldáranna 2007 og 2008 og var því haldið fram að varnaraðili bæriábyrgð á greiðslu skuldarinnar samkvæmt 116. gr. laga nr. 90/2003. Næmihöfuðstóll skuldarinnar 8.760.857 krónum en vextir 1.414.876 krónum, aukáfallandi dráttarvaxta til greiðsludags og annars kostnaðar. Bent var á aðkrafist yrði fjárnáms hjá varnaraðila eftir að 15 dagar væru liðnir frá birtingugreiðsluáskorunarinnar ef krafan væri þá ekki greidd eða samið um hana.Varnaraðili mótmælti kröfunni með bréfi 7. febrúar 2017. Beiðni sóknaraðila umaðför hjá varnaraðila barst Héraðsdómi Reykjaness 25. apríl 2017 í samræmi við4. tölulið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 90/1989. Þar er gerð grein fyrirframangreindri höfuðstólsfjárhæð skuldarinnar og dráttarvaxtakröfu til 18.apríl 2017 að fjárhæð 1.725.211 krónur, auk 15.000 króna kostnaðar vegnaáritunar héraðsdóms. Aðför var heimiluð með áritun á aðfararbeiðnina 24. maí2017. Aðfararbeiðnin barst því næst sóknaraðila 9. júní sama ár þar semdráttarvextir voru reiknaðir til þess dags, 1.889.383 krónur. Þar hafði einnigverið bætt við kröfu að fjárhæð 19.100 krónur í aðfarargjald í ríkissjóð og namheildarfjárhæð kröfunnar því 10.684.340 krónum. Fjárkrafan sem krafist varfullnustu á með aðfararbeiðninni var því sundurliðuð í samræmi við áskilnað íniðurlagi 1. mgr. 10. gr. laga nr. 90/1989. Ekki verður á það fallist aðannmarki hafi verið á aðfararbeiðninni sem hafi gefið tilefni til að synja þvíað fjárnám gæti náð fram að ganga á grundvelli hennar. 7Í framangreindum mótmælum varnaraðila 7. febrúar 2017 komekki fram ósk um að koma fyrir dóm þegar aðfararbeiðnin yrði tekin fyrir ágrundvelli 12. til 15. gr. laga nr. 90/1989. Þá tilkynnti hún ekki héraðsdómium að hún hefði andmæli fram að færa gegn kröfum gerðarbeiðanda. Því var ekkinauðsynlegt að tilkynna henni um dómsmeðferðina samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laganr. 90/1989 áður en aðför var heimiluð.8Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 90/2003 hefur sóknaraðiliá hendi innheimtu skatta. Fjárkrafa sóknaraðila, sem hann hefur leitaðfullnustu á með fjárnámi í eign varnaraðila, er krafa um tekjuskatt semsóknaraðili byggir á að varnaraðili beri greiðsluábyrgð á samkvæmt 116. gr.sömu laga. Með vísan til niðurlags 2. mgr. 4. gr. laga nr. 90/1989 veldur þaðekki vanhæfi sýslumanns og fulltrúa hans til að fara með aðfarargerð þó aðsýslumaður hafi samkvæmt lögum á hendi innheimtu skatta og gjalda. Því ber aðhafna málsástæðu varnaraðila sem á þessu er reist.9Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði voru opinber gjöldfyrrum sambúðarmanns varnaraðila endurákvörðuð með úrskurði ríkisskattstjóra29. október 2015, þar sem tekjur hans tekjuárin 2006 og 2007 þóttu vantaldar.Sambúð þeirra var samkvæmt því sem fram kemur í þjóðskrá ekki slitið fyrr enárið 2012. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður að leggja tilgrundvallar að varnaraðili og fyrrum sambúðarmaður hennar hafi óskað eftir þvíað vera samsköttuð gjaldárin 2007 og 2008 í samræmi við þágildandi 3. mgr. 62.gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.0Ágreiningslaust er að varnaraðili og þáverandi sambúðarmaðurhennar skiluðu sameiginlegum skattframtölum 2007 og 2008 og var skattafslátturhans millifærður til lækkunar á opinberum gjöldum hennar. Með framangreindumúrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 var á því byggt að þáverandisambúðarmanni varnaraðila hefði borið að standa skil á skatti hér á landi afþeim tekjum sem vantaldar höfðu verið í framtölum þeirra þessi gjaldár.Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að 2. mgr. 63. gr. laga nr.90/2003 hafi ekki staðið í vegi fyrir því að þau væru samsköttuð umræddgjaldár. 1Varnaraðili reisir kröfu sína um ógildingufjárnámsgerðarinnar meðal annars á því að ekki fái staðist að hún beri ábyrgð ágreiðslu skuldar sem rekja megi til stjórnsýslumáls sem hún hafi ekki átt aðildað. Eins og meðferð málsins hafi verið háttað hafi hún ekki notið andmælaréttaráður en ábyrgð hennar á fjárskuldbindingunni var slegið fastri.2Í athugasemdum við frumvarp það er varð að stjórnsýslulögumnr. 37/1993 kemur fram að skýra beri hugtakið „aðili máls“ í frumvarpinu rúmtþannig að ekki sé einungis átt við þá sem eiga beina aðild að máli. Fari þaðeftir málsatvikum hverju sinni hvort maður teljist aðili að viðkomandi máli.Samkvæmt þessu geta komið upp tilvik þar sem meta þarf hvort efni sé til þessað annar en sá sem fyrirhuguð ákvörðun beinist að njóti aðilastöðu í viðkomandistjórnsýslumáli. Ræðst það mat einkum af því hvort hann eigi verulegra,einstaklegra og lögvarinna hagsmuna að gæta af niðurstöðu málsins. 3Um þetta álitaefni liggur fyrir dómur Hæstaréttar Íslands frá28. ágúst 2017 í máli nr. 426/2017. Verður að leggja þennan dóm til grundvallarúrlausn málsins. Þar er afdráttarlaust tekið af skarið um að maður eigi ekkiaðild að máli, er lýtur að endurákvörðun skatta fyrrum sambúðaraðila viðkomandisem sjálfstæðum skattaðila, þrátt fyrir óskipta ábyrgð þeirra á skattgreiðslumhvors annars. Af þessu leiðir jafnframt að aðskilin mál eru rekin ástjórnsýslustigi um endurákvörðun skatta hvors þeirra. Fyrir liggur aðvarnaraðili átti andmælarétt í máli um endurákvörðun skatta hennar, eins oglagt var til grundvallar í úrskurði yfirskattanefndar 19. október 2016 ítilefni af kæru varnaraðila. Að óbreyttri lagatúlkun náði þessi réttur hennarhins vegar ekki til máls um endurákvörðun á skatti fyrrum sambúðarmanns hennar.Varnaraðili bar lögákveðna sjálfskuldarábyrgð á greiðslu þeirra skatta samkvæmt1. og 6. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Sóknaraðili var sem innheimtumaðurskatta bundinn af álagningu skattsins og tók ekki stjórnvaldsákvörðun umskuldarábyrgð varnaraðila. Sóknaraðila var því ekki skylt að gefa varnaraðilafæri á að tjá sig sérstaklega um málið á grundvelli 13. og 14. gr.stjórnsýslulaga áður en fullnustu var leitað á grundvelli laga nr. 90/1989. Íljósi þess sem hér hefur verið rakið ber að hafna málsástæðum varnaraðila semreistar eru á ætluðu broti á andmælarétti hennar.4Með úrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 var gerðbreyting á opinberum gjöldum fyrrum sambúðarmanns varnaraðila vegna tekjuáranna2006 og 2007. Sú niðurstaða var reist á rannsókn, sem ætla verður að hafihafist með tilkynningu til hans með bréfi skattrannsóknarstjóra 19. desember2012. Samkvæmt 1. mgr., sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003, var því heimiltað endurákvarða álagningu opinberra gjalda hans allt aftur til tekjuársins2006, eins og gert var. Greiðsluáskorun, sem reist var á sjálfskuldarábyrgðvarnaraðila á sköttum fyrrum sambúðarmanns hennar, var birt varnaraðila 4.febrúar 2017 og aðfarar krafist með beiðni til héraðsdóms 25. apríl sama ár. Íljósi þess sem hér hefur verið rakið verður ekki á það fallist að krafan, semsóknaraðili krefst staðfestingar á fjárnámi fyrir, sé niður fallin fyrirtómlæti. Krafa á grundvelli endurákvörðunar á skatti fyrrum sambúðarmannsvarnaraðila stofnaðist með fyrrgreindum úrskurði ríkisskattstjóra og féll ígjalddaga tíu dögum síðar gagnvart þeim báðum, sbr. 6. mgr. 112. gr. laga nr.90/2003. Fjögurra ára fyrningarfrestur kröfunnar var því ekki liðinn þegarfyrningu var slitið með aðfararbeiðni til héraðsdóms.5Varnaraðili reisir kröfu sína um ógildingu fjárnáms ífasteign hennar einnig á því að óheimilt sé að gera fjárnám fyrir kröfunni íheimili hennar. Hefur hún meðal annars stutt þá ályktun við lögjöfnun frá 1.mgr. 8. gr. laga nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn. Þá telur hún fullnustugerðinavega að friðhelgi heimilis hennar sem varin sé af 1. mgr. 71. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994. Er á því byggt af hennar hálfu að meðalhófs hafi ekki verið gætt viðþá ráðstöfun, eins og atvikum er háttað. 6Hvorki eru með lögum nr. 90/2003 né lögum nr. 90/1989 reistarskorður við því að fullnustu sé leitað í fasteign í eigu gerðarþola, sem bersjálfskuldarábyrgð á sköttum fyrrum maka hans, þó að um heimili gerðarþola séað ræða. Sjálfskuldarábyrgð varnaraðila á sköttum sambúðarmanns hennarstofnaðist með því að þau voru samsköttuð gjaldárin 2007 og 2008. Með vísan tilgildistökuákvæðis 12. gr. laga nr. 32/2009 kemur þegar af þeirri ástæðu ekkitil álita að lögjafna frá 1. mgr. 8. gr. laganna um þá ábyrgð hennar.7Samkvæmt 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar má með sérstakrilagaheimild takmarka friðhelgi heimilis ef brýna nauðsyn ber til vegna réttindaannarra. Hliðstæðar takmarkanir eru heimilar samkvæmt 2. mgr. 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Augljósir almannahagsmunir krefjast þess aðskattar séu innheimtir á jafnræðisgrundvelli í almannaþágu. Þær takmarkanir áfriðhelgi heimilis sem af því leiðir eru samkvæmt þessu reistar á réttindumannarra í skilningi 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og miða að almannaheillí skilningi 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Lagaheimild stendur tilþess að gera fjárnám í fasteign gerðarþola, sbr. 37. gr. laga nr. 90/1989,meðal annars til fullnustu á greiðslu skatts sem hann ber lögákveðna ábyrgð á.Samkvæmt 1. mgr. 38. gr. sömu laga skal þess gætt að ekki sé tekið meirafjárnámi en það sem sýslumaður telur að nægja muni til fullnustu kröfugerðarbeiðanda. Ekki verður á það fallist að gengið hafi verið lengra viðtakmörkun á friðhelgi heimilis varnaraðila en nauðsynlegt var til að ná lögmætumarkmiði um að tryggja efndir á greiðslu skattsins. Af þessum sökum verður ekkiá það fallist að fjárnám sýslumanns í máli þessu hafi farið í bága viðtilgreind ákvæði stjórnarskrár eða mannréttindasáttmála Evrópu.8Varnaraðili vísar enn fremur til þess að með hinni umdeilduaðfarargerð hafi hún verið látin bera ábyrgð á refsingu fyrrum sambúðarmannssíns. Það stangist á við 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr.mannréttindasáttmála Evrópu. Um þetta vísar varnaraðili til þess að meðúrskurði ríkisskattstjóra 29. október 2015 hafi stofn við útreikning átekjuskatti skattaðilans verið hækkaður um 25%, í samræmi við heimild 2. mgr.108. gr. laga nr. 90/2003, til viðbótar við þá breytingu sem leiddi af hækkunskattskyldra tekna hans. Þessi athugasemd lýtur því aðeins að þeim hlutaumræddrar kröfu sem helgast af þessari álagsbeitingu.9Ekki er ágreiningur um að framangreind hækkun átekjuskattsstofni fyrrum sambúðarmanns varnaraðila fól í sér refsingu ískilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu í ljósi viðmiða sem mótasthafa í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu. Hvorki framangreint ákvæðimannréttindasáttmálans né 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar stendur hins vegarí vegi fyrir því að ákveðið sé með lögum að annar en sakborningur berigreiðsluábyrgð á fésektum, en ýmis dæmi eru um það í löggjöf. Af fyrrgreinduákvæði 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 er ljóst að 25% álag er lagt átekjuskattsstofninn sem skattur viðkomandi reiknast af. Þá er skýrt kveðið á umóskipta greiðsluábyrgð sambúðaraðila á sköttum í 1. mgr. 116. gr. sömu laga,enda hafi þau verið samsköttuð. Krafan á hendur varnaraðila á því stoð í lögumog fer ekki í bága við tilgreind ákvæði stjórnarskrárinnar ogmannréttindasáttmála Evrópu.20Af hálfu varnaraðila er einnig gerð athugasemd við að fjárhæðkröfunnar, sem fjárnám fór fram fyrir í eign varnaraðila, sé vanreifuð ogóljós. Lýtur þessi málsástæða meðal annars að höfuðstól kröfunnar, sem íaðfararbeiðninni kemur fram að nemi, 8.760.857 krónum. Sami höfuðstóll kemurfram í greiðslustöðuyfirliti yfir opinber gjöld varnaraðila sem fylgdi beiðninni,en þar er hann sundurliðaður eftir tegund og árum. Í greinargerð sóknaraðila íhéraði var gerð grein fyrir því hvernig sú fjárhæð er reiknuð út í ljósiniðurstöðu ríkisskattstjóra 29. október 2015 um breytingar á opinberum gjöldumfyrrum sambúðarmanns varnaraðila, inneign varnaraðila er varð til við álagninguopinberra gjalda 2016 og kostnaði vegna aðfarargjalds. Ekki er efni til annarsen að fallast á að unnt sé að gera fjárnám í eign varnaraðila fyrir þessumhluta kröfunnar. 21Athugasemdir varnaraðila hvað þetta varðar lúta einnig aðdráttarvaxtakröfu samkvæmt aðfararbeiðni að fjárhæð 1.889.383 krónur. Kveðurvarnaraðili óljóst af hvaða fjárhæð sé krafist dráttarvaxta og frá hvaða degiþeir reiknist. Hún vísar einnig til þess að sóknaraðili geti ekki átt kröfu umdráttarvexti á hendur sér fyrr en mánuði eftir að henni var birtgreiðsluáskorun 4. febrúar 2017.22Svo sem rakið hefur verið stofnaðist krafa á hendurfyrrverandi sambúðarmanni varnaraðila með fyrrgreindum úrskurðiríkisskattstjóra 29. október 2015. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003ber varnaraðili óskipta greiðsluábyrgð á þeirri kröfu með honum. Krafan áhendur þeim féll í gjalddaga tíu dögum síðar, eins og kveðið er á um í 6. mgr.112. gr. sömu laga. Þar sem gjalddaginn var fyrir fram ákveðinn er sóknaraðilaheimilt að krefja varnaraðila um dráttarvexti af kröfunni frá og með þeim degisamkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.Varnaraðili hefur ekki hnekkt útreikningi sóknaraðila á dráttarvaxtakröfunni.23Samkvæmt framansögðu hafa ekki verið færð rök fyrir því aðfella beri fjárnám það sem sýslumaðurinn á Suðurnesjum gerði í fasteignvarnaraðila úr gildi. Ber því að fallast á kröfu sóknaraðila um staðfestingufjárnámsins.24Rétt er að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falliniður.Úrskurðarorð:Fjárnám,sem sóknaraðili, sýslumaðurinn á Suðurnesjum, gerði í fasteign varnaraðila,Ólafíu Ólafsdóttur, 30. ágúst 2017, er staðfest.Málskostnaðurí héraði og kærumálskostnaður fellur niður. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness,mánudaginn 7. maí 2018Mál þetta, sembarst dóminum 15. september 2017, var tekið til úrskurðar 10. apríl 2018.Sóknaraðili er Ólafía Ólafsdóttir, Rafnkelsstaðavegi 11, Garði. Varnaraðili ersýslumaðurinn á Suðurnesjum, Vatnsnesvegi 33, Keflavík.Dómkröfursóknaraðila eru þær að fjárnámsgerð sýslumannsins á Suðurnesjum, nr.2017-020120, sem fram fór 30. ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteignsóknaraðila við Rafnkelsstaðaveg 11, Garði, verði felld úr gildi. Sóknaraðilikrefst þess að varnaraðila verði gert að aflýsa fjárnámsgerðinni 15 dögum eftiruppkvaðningu úrskurðar að viðlögðum 100.000 króna dagsektum. Þess er einnigkrafist að frekari fullnustuaðgerðum verði frestað þar til fyrir liggurendanleg niðurstaða dómstóla í máli þessu. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðarúr hendi varnaraðila.Varnaraðili krefstþess að staðfest verði aðfarargerð nr. 2017-020120 frá 30. ágúst 2017 hjásóknaraðila, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila viðRafnkelsstaðaveg 11, Garði. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.I.Málsatvik eru þauað sóknaraðili og A hófu sambúð á árinu 1999. Samkvæmt upplýsingum úr Þjóðskrávar sambúðinni slitið í júlí 2012 en sóknaraðili kveður hins vegar að hennihafi lokið árið 2011.Með bréfiríkisskattstjóra, dags. 19. ágúst 2015, var A tilkynnt boðun breytinga áopinberum gjöldum gjaldárin 2006 og 2007, vegna tekjuáranna 2007 og 2008, ágrundvelli rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins. Í bréfinu segir aðrannsókn hafi hafist 20. desember 2012 með því að gjaldanda, A, hafi veriðtilkynnt símleiðis að hafin væri rannsókn á skattskilum hans vegna tekjuáranna2006 til og með 2010. Samdægurs hafi verið send tilkynning á netfang gjaldandaog á […]. Rannsóknin hafi síðar verið afmörkuð við tekjuárin 2006 og 2007. Þákemur fram í bréfinu að í maí 2014 hafi gjaldandi verið boðaður í skýrslutökuen án árangurs. Hinn 29. ágúst 2014 hafi fengist upplýst að gjaldandi væribúsettur í Chile. Haft hafi verið samband við gjaldanda í tölvupósti sem hannhafi svarað. Gjaldandi hafi verið boðaður í skýrslutöku 11. desember 2014, enhann hafi ekki mætt. Einnig hafi gjaldanda verið send skýrslaskattrannsóknarstjóra, dags. 27. janúar 2015, með bréfi og í tölvupósti, oggefinn frestur til að tjá sig um hana en engin andmæli hafi borist. Þá kemurfram í bréfinu að í skattframtölum vegna tekjuáranna 2006 og 2007 hafigjaldandi gert grein fyrir eignum og skuldum en engin grein hafi verið gerðfyrir tekjum. Á álagningarseðlum komi fram að gjaldandi og sambýliskona hanshafi fengið vaxtabætur á rannsóknar­tímabilinu. Þá hafi skattaafsláttur veriðmillifærður til sambýliskonu hans. Gögn hafi legið fyrir um að gjaldandistarfaði á rannsóknartímabilinu sem skipstjóri á skipi sem hafi verið gert útaf B hf., áður C hf., og verið við veiðar við strendur Máritaníu og Marokkó.Gjaldanda hafi verið sagt upp störfum í ágúst 2007. B ehf. hafi verið íslenskurumboðsaðili D Ltd. og félagið hefði keypt þjónustu íslensku sjómannanna ígegnum erlend félög, m.a. D Ltd. Ekki hafi verið haldið eftir staðgreiðslu aflaunum sjómannanna hjá B hf. þar sem þeir hefðu verið á launum hjá erlendufélagi. Skattrannsóknar­stjóri hefði reynt að afla gagna erlendis varðandiskattgreiðslur en engar upplýsingar hefðu borist. Samkvæmt yfirliti yfirbankareikninga gjaldanda og undirgögnum hefði D Ltd. greitt tólf innborganirinn á reikning gjaldanda á tímabilinu frá 2. febrúar 2006 til og með 8. janúar2007. Það væri því niðurstaða skattrannsóknarstjóra að tekjur gjaldanda átekjuárinu 2006 hafi verið 12.792.037 krónur, vegna starfa hans erlendis þaðár. Á árinu 2007 hafi verið um að ræða tíu innborganir á tímabilinu frá 6. mars2007 til og með 5. desember 2007. Það hafi því verið niðurstaðaskattrannsóknarstjóra að tekjur gjaldanda á tekjuárinu 2007 hafi numið 8.210.944krónum, vegna starfa hans erlendis það ár. Ríkisskattstjóri hefði því í hyggjuað endurákvarða áður álögð opinber gjöld gjaldanda með vísan til 6. mgr. 103.gr., sbr. 96. gr., laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og nýta heimild í 2. mgr.108. gr. laga nr. 90/2003 og bæta 25% álagi á vantalda skattstofna gjaldanda.Boðaðar breytingar á tekjuskattstofni myndu leiða til þess að vaxtabæturfyrrverandi sambýliskonu gjaldanda, sóknaraðila í máli þessu, gjaldárið 2007,myndu falla niður. Auk þess myndi skattaafsláttur til gjaldanda frá maka fallaniður, sem leiddi til gjaldahækkunar fyrrverandi maka.Með bréfiríkissaksóknara sama dag, 19. ágúst 2015, voru sóknaraðila tilkynntarfyrirhugaðar breytingar á opinberum gjöldum hennar sem leiddu beint afbreytingum sem ríkisskattstjóri hygðist gera á skattframtölum fyrrverandisambýlismanns hennar.Með úrskurðiríkisskattstjóra 29. október 2015 var álagning opinberra gjalda Aendurákvörðuð. Sama dag var sóknaraðila tilkynnt um breytingar á hennargjöldum. Nánar tiltekið felldi ríkisskattstjóri niður millifærðan skattaafsláttfrá maka gjaldárið 2007 að fjárhæð 348.343 krónur og gjaldárið 2008 að fjárhæð385.800 krónur. Við þær breytingar hækkaði tekjuskattur sóknaraðila úr 19.827krónum í 368.170 krónur, eða um 348.343 krónur gjaldárið 2007, og úr 948.164krónum í 1.333.964 krónur, eða um 385.800 krónur gjaldárið 2008. Sóknaraðilikærði þá ákvörðun til yfirskattanefndar sem felldi hana úr gildi með úrskurði ímáli nr. 219/2016. Í úrskurðinum kemur fram að við breytingu á álögðum gjöldummanns vegna hækkunar á tekjuskattstofni fyrrverandi maka hans eða öðrumbreytingum á skattskilum síðarnefnds skattaðila bæri að gefa hinum fyrrnefndaaðila kost á að tjá sig um fyrirhugaðar breytingar, sbr. 4. mgr. 96. gr. laganr. 90/2003. Í bréfi ríkissaksóknara til sóknaraðila, dags. 19. ágúst 2015,hefði verið misbrestur á leiðbeiningum um heimild sóknaraðila til að tjá sig umfyrirhugaðar breytingar og hefði lögmæltur andmælaréttur sóknaraðila því veriðfyrir borð borinn. Var endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldumsóknaraðila því felld úr gildi.Hinn 4. febrúar2017 var sóknaraðila birt greiðsluáskorun sýslumanns, dags. 10. janúar 2017,vegna skuldar A á opinberum gjöldum. Í áskoruninni var sóknaraðila bent á aðsamkvæmt 116. gr. laga nr. 90/2003 væri hún ábyrg fyrir skuldum hans og efskuldin yrði ekki greidd eða samið um greiðslu hennar innan 15 daga yrðikrafist fjárnáms hjá sóknaraðila samkvæmt 9. tölul. 1. mgr. 1. gr., sbr. 2.mgr. 3. gr., laga nr. 90/1989 um aðför, án frekari tilkynninga.Sóknaraðili kveðsthafa mætt á embætti sýslumanns 6. febrúar 2017 og andmælt greiðsluáskoruninni.Sóknaraðili áréttaði mótmælti sín í bréfi til sýslumanns degi síðar, 7.febrúar.HéraðsdómiReykjaness barst aðfararbeiðni varnaraðila 25. apríl 2017 og hinn 24. maí 2017var fjárnám heimilað hjá sóknaraðila vegna vangoldinna opinberra gjalda makasóknaraðila.Með boðunsýslumanns, dags. 16. ágúst 2017, sem var birt varnaraðila 25. s.m., varsóknaraðila tilkynnt að beiðni um fjárnám hjá henni yrði tekið fyrir hjásýslumanni 30. s.m. Lögmaður sóknaraðila mætti við gerðina og mótmælti henni enfulltrúi sýslumanns ákvað að fjárnám færi fram í eignarhluta sóknaraðila ífasteigninni Rafnkelsstaðavegi 11, Garði, fnr. 209-5962 og fnr. 209-5961. Af hálfusóknaraðila var því lýst yfir að fjárnámsgerðinni yrði skotið til héraðsdómstil ógildingar.Hinn 15. september2017 barst dóminum krafa sóknaraðila um að aðfarargerð sýslumanns yrði felld úrgildi og er sú krafa til úrlausnar hér.II.Sóknaraðili byggirá því að fjárnámskrafa gerðarbeiðanda sé vanreifuð. Hvergi í fjárnámsgögnumkomi fram hvernig höfuðstóll fjárnámsupphæðarinnar sé fenginn. Sóknaraðili semgerðarþoli geti ekki varist fjárnámskröfunni þar sem hann geti ekki vitaðhvernig fjárhæðin sé fundin út. Í fjárnámsgögnum komi hvergi fram hver sénákvæmlega uppruni þeirrar tölu og hvernig hún sé fundin, t.d. með samlagningueða á sambærilegan hátt líkt og krafa sé gerð um í 1. mgr. 10. gr. laga nr.90/1989 um aðför. Eins og fjárnámskrafan sé sett upp fái sóknaraðili ekki beturséð en að hún sé í þeirri stöðu að þurfa að treysta því að upphæðin sé rétt ensóknaraðili telur að slíkt samræmist ekki kröfum um skýrleika aðfarargerða.Þá telursóknaraðili að aðrir hlutar kröfunnar séu verulega óskýrir. Í útreikningi áupphæð fjárnámsins komi fram að krafist sé fjárnáms vegna dráttarvaxta aðupphæð 1.889.383 kr. Að mati sóknaraðila er þetta einnig vanreifað enda vitisóknaraðili ekki af hvaða upphæð sé verið að krefjast dráttarvaxta né frá hvaðadegi. Sóknaraðila hafi fyrst verið birt greiðsluáskorun 4. febrúar 2017 og þvíætti fyrst að hafa verið mögulegt að krefjast dráttarvaxta af höfuðstólifjárnámskröfunnar frá og með einum mánuði frá þeim birtingardegi, sbr. 3. mgr.5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Sú upphæð sem sé tiltekinsem dráttarvextir sé því á engan hátt skýrð og sé sóknaraðila þar af leiðandiekki mögulegt að verjast henni. Þennan óskýrleika á dráttarvaxtaútreikningiberi að meta með hliðsjón af öðrum óskýrleika á fjárnámskröfunni og ætti aðvarða frávísun á fjárnáminu í heild.Þá byggirsóknaraðili á því að sé henni gert að greiða refsiálag sé það brot ámannréttindum hennar. Höfuðstólsupphæð sem henni sé gert að greiða sé byggð áhlutfalli af heildarskattfæti vantalinna skatta fyrrverandi sambýlismannshennar að meðtöldu refsikenndu álagi upp á 25% skv. 2. mgr. 108. gr. laga nr.90/2003. Úrskurður ríkisskattstjóra, dags. 29. október 2015, styðji þetta endakomi þar fram að stofn til tekjuskatts sé með álagi. Sóknaraðili geti á enganhátt persónulega borið ábyrgð á refsiábyrgð annarra einstaklinga vegna brotaþeirra þegar sóknaraðili hefur sjálf ekki sýnt af sér neina saknæma háttsemi nébrotið gegn lögum. Slíkt væri að mati sóknaraðila skýrt brot á 1. mgr. 69. gr.stjórnarskrá, sbr. lög nr. 33/1944 og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Álag samkvæmt 2. mgr. 102. gr. laga nr. 90/2003séu refsikennds eðlis og sé ekki ætlað að standa straum af kostnaði eða töpuðumskatttekjum. Sóknaraðili vísar í þessu sambandi til dóma Mannréttinda­dómstólsEvrópu, í máli Bendenoun gegn Frakklandi frá 24. febrúar 1994 (12547/86) ogA.P., T.P. og M.P. gegn Sviss frá 29. ágúst 1997 (19958/92), en í þeim málumhafi verið sérstaklega tiltekið að skattaálag teljist refsing ef það hefuralmennt viðurlaga- og forvarnareðli en sé ekki ætlað að bæta tap vegna rangrarskatttöku. Að mati sóknaraðila hafa nýleg íslensk dómafordæmi um tvöfaldarefsingu í skattamálum sýnt skýrlega fram á að álag samkvæmt 2. mgr. 108. gr.laga nr. 90/2003 teljist refsikennd viðurlög, sbr. dóma Hæstaréttar frá 21.september 2017 í máli nr. 283/2016, 23. janúar 2014 í máli nr. 323/2013, 15.maí 2014 í máli nr. 465/2013, 22. maí 2014 í máli nr. 416/2013, 5. júní 2014 ímáli nr. 538/2013 og 11. júní 2015 í máli nr. 550/2014. Í fjárnámsgögnum komihvergi skýrlega fram hvort slíkt álag felist eða felist ekki í skattfætisambýlismanns sóknaraðila vegna vantalinna skatttekna árin 2006 og 2007 og séþví innifalið til hækkunar á þeirri upphæð sem sóknaraðili þarf að greiða.Sóknaraðili geti því ekki tekið til varnar gagnvart þeim hluta kröfunnar. Telursóknaraðili það til marks um það að fella eigi fjárnámið úr gildi í heildsinni.Einnig byggirsóknaraðili á því að andmælaréttur og aðrar málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarhafi ekki verið virtar á stjórnsýslustigi. Sóknaraðili telur að viðskattrannsókn og málsmeðferð á stjórnsýslustigi, í skattalegri málsmeðferð áendurákvörðun framtala fyrrverandi sambýlismanns hennar fyrir framtölin árin2007 og 2008, hafi hún verið aðili málsins í samræmi við stjórnsýslulög nr.37/1993. Ef talið verði að sóknaraðili hafi borið beina og óskipta ábyrgð áskattskuldum sambýlismanns síns í samræmi við reglur 1. og 6. mgr. 116. gr.,sbr. 3. mgr. 62. gr., skattalaga nr. 90/2003 telur sóknaraðili það fullljóst aðhún hafi haft beina og verulega hagsmuni af úrlausn málsins, sérstaklega meðtilliti til þess að fyrrverandi sambýlismaður hennar hafi verið búsetturerlendis og hreyft við litlum sem engum vörnum í málinu, t.d. hvað varðar skattalegtheimilisfesti eða að tekjuskattur hefði þegar verið greiddur í þeim löndum semhann dvaldi árin 2006 og 2007.Sóknaraðili telurað úrskurður yfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 styðji framangreind rök endahafi yfirskattanefnd fellt úr gildi endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberumgjöldum sóknaraðila sem breyttust í kjölfar breytingar á skattframtölumsambýlismanns hennar árin 2007 og 2008. Að mati sóknaraðila varðar þetta brot ámálsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar ógildingu fjárnámsins í heild þar semfjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvaldsákvörðun.Til vara byggirsóknaraðili á því, ef hún getur ekki talist aðili máls í skattalegri meðferð áendurálagningu tekjuskatts sambýlismanns síns skattárin 2006 og 2007, að það sévafalaust að sú valkvæða ákvörðun ríkisins að kjósa að nýta ábyrgð hennar skv.1. mgr. 116. gr. skattalaga nr. 90/2003 til greiðslu á skuldum fyrrverandisambýlismanns hennar teljist fullum fetum vera önnur sjálfstæð og nýstjórnvaldsákvörðun enda ákvörðun tekin af stjórnvaldi sem varði eingönguréttindi hennar og skyldur, ekki fyrrverandi sambýlismaka, sbr. 2. mgr. 1.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hefði því þurft að upplýsa hana umfyrirhugaða ákvarðanatöku um að stjórnvöld hygðust láta hana bera ábyrgð á skattskuldumfyrrverandi sambýlismanns hennar. Að slíkri tilkynningu gefinni hefði átt aðgefa henni allar upplýsingar málsins sem aðila auk andmælaréttar til að tryggjaað málið væri nægilega rannsakað. Sóknaraðili telur að úrskurðuryfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 styðji framangreind rök enda hafiyfirskattanefnd fellt úr gildi endurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberumgjöldum sóknaraðila sem breyttust í kjölfar breytingar á skattframtölumsambýlismanns hennar árin 2007 og 2008.Að matisóknaraðila varðar þetta brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar ógildingufjárnámsins í heild þar sem fjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvalds­ákvörðun.Sóknaraðili telurþað ekki standast að hún geti verið gerð ábyrg fyrir skattskuldum annarraeinstaklinga án þess að geta komið að neinum vörnum á stjórnsýslustigi né áneinn hátt geta komið að sínum sjónarmiðum í slíku stjórnsýsluferli, sbr. 96.gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, 13. gr. og 15. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993 og almennar óskráðar reglur stjórnsýsluréttar. Ábyrgð sambúðarmaka séekki sjálfgefin án rannsóknar eða andmæla. Áður en slík ábyrgð sé nýtt þurfi aðrannsaka málið og standa eðlilega að því gagnvart ábyrgðaraðila, t.d. varðandiandmælarétt. Sóknaraðila sé á þessum tímapunkti t.d. ekki fyllilega kunnugt umhvaða varnir fyrrverandi sambýlis­maður hennar hafi haft uppi í máli hans.Óskipt ábyrgð á skattskuldum fyrrverandi sambýlismaka skv. skattalögum nr.90/2003 sé í eðli sínu íþyngjandi stjórnsýslu­úrræði gagnvart ábyrgðarmönnum enekki einkaréttarlegt úrræði um ábyrgðarmenn skulda. Um einkaréttarlega ábyrgðskulda gildi aðrar reglur, t.d. lög um ábyrgðarmenn nr. 32/2009 þar semábyrgðarmönnum séu færð mun meiri réttindi en einstaklingar hafa þegar umábyrgð á skattskuldum er að ræða. Að mati sóknaraðila varðar þetta brot ámálsmeðferðar­reglum stjórnsýsluréttar ógildingu fjárnámsins í heild þar semfjárkrafan byggist á ólögmætri stjórnvaldsákvörðun.Þá byggirsóknaraðili á því að mál vegna vanskila á framtöldum tekjum í skattframtalifyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila árin 2007 og 2008 virðist ekki veranægjanlega rannsakað. Til dæmis virðist hluti þeirra tekna sem tilteknar séu áárunum 2006 og 2007 hafa verið vegna vinnu hins skattskylda árið 2005 og þvíhafi ekki mátt endurákvarða gjöld vegna þeirra, sbr. 97. gr. laga nr. 90/2003.Sóknaraðili byggireinnig á því að það sé ósannað að ekki hafi verið haldið eftir staðgreiðslu aflaunum fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila hjá erlendum skatt­yfirvöldum. Þaðhafi á engan hátt verið rannsakað. Sóknaraðili eigi því ekki með vísan til 22.gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda að bera ábyrgð á þeim gjöldum. Aðmati sóknaraðila varðar þetta brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttarógildingu fjárnámsins í heild þar sem fjárkrafan byggist á ólögmætristjórnvaldsákvörðun.Þá telursóknaraðili að hún hafi átt rétt á því að koma að sjónarmiðum sínum áður enhéraðsdómur áritaði aðfararbeiðnina og heimilaði aðför. Sóknaraðili vísar í þvísambandi til 14. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og þess að þá hafi legið fyrirhjá sýslumanni mótmæli hennar gegn gerðinni. Varnaraðila hafi því borið aðleggja þau andmæli fram við héraðsdóm. Á engum tímapunkti hafi hún veriðupplýst um þann rétt að hún gæti, að framkominni aðfararbeiðni, mótmælt hennifyrir héraðsdómi. Þannig séu líkur á því að héraðsdómur hefði leyft henni aðkoma að sjónarmiðum sínum og eins víst að hin umdeilda aðfarargerð hefði ekkináð fram að ganga. Þessi galli á meðferð málsins, sem megi alfarið rekja tilvarnaraðila, eigi í raun að leiða til ógildingar á aðfarargerðinni.Einnig byggirsóknaraðili á vanhæfi fulltrúa sýslumanns við fjárnámsgerðina. Fulltrúisýslumanns hafi bæði verið fulltrúi gerðarbeiðanda við gerðina og eins fulltrúiþess stjórnvalds sem tók gerðina fyrir og ákveðið að verða ekki við þeim kröfumsem gerðarþoli setti fram í upphafi gerðarinnar. Þannig hafi hann verið beggjavegna borðs. Hann hafi hafnað því að víkja sæti og hafnað mótmælum sem lutu aðhans eigin aðfararbeiðni. Sóknaraðili hafi því ekki notið óháðrar málsmeðferðarí skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og málsmeðferðin semslík verið andstæð öllum grunnreglum stjórnsýsluréttar um vanhæfi og einsákvæði um 70. gr. stjórnarskrár, sbr. lög nr. 33/1944. Ljóst sé að sóknaraðilihafi verið í ómögulegri stöðu að reyna að færa fram varnir gagnvartgerðarbeiðanda þegar það hafi verið gerðarbeiðandi sjálfur sem hafi tekiðafstöðu til varna hennar um fjárnámið. Þá hafi fulltrúi sýslumanns þurft aðtaka sjálfstæða afstöðu til þeirra mótmæla sem fram voru sett en það hafi hannekki gert. Að mati sóknaraðila varðar þetta óréttlæti á málsmeðferðfjárnámsgerðarinnar ógildingu fjárnámsins í heild.Sóknaraðili telurjafnframt að forsendur samsköttunar hafi ekki verið til staðar. Ekki liggifyrir að sóknaraðili hafi ótvírætt óskað eftir því að hún yrði samsköttuð meðfyrrverandi sambýlismanni sínum. Skattyfirvöld hafi auk þess ekki máttsamskatta sóknaraðila með fyrrverandi sambýlismanni hennar nema fyrir lægiupplýst samþykki um slíkt. Skattayfirvöldum hafi borið að upplýsa sóknaraðilaum það hvað slík samsköttun gæti haft í för með sér, eins og ábyrgð á öllumskattskuldum sambýlismaka. Þá hafi skattayfirvöld átt að skattleggjasóknaraðila sem einstakling með vísan til 2. mgr. 63. gr. skattalaga nr.90/2003, þar sem sambýlismaður sóknaraðila hafi einungis starfað erlendis árin2006 og 2007.Þá byggirsóknaraðili á því að krafa gerðarbeiðanda, sem hafi orðið til vegna teknaáranna 2006 og 2007, sé fallin niður sökum tómlætis varnaraðila. Strax á árinu2012 hafi átt að tilkynna henni að til stæði að rannsaka skattamál fyrrverandisambýlismanns hennar, sbr. 14. gr. og 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þaðeigi sérstaklega við í þessu máli þar sem sambúð þeirra hafi þá verið lokið.Það sé fyrst í febrúar 2017 sem henni hafi verið birt greiðsluáskorun vegnaþeirra gjalda. Gera verði þá kröfu til varnaraðila að hann komi slíkumupplýsingum um hugsanlega kröfu á framfæri við ábyrgðarmenn eins fljótt og veramá. Sambúð sóknaraðila og gjaldanda hafi lokið á árinu 2011 og um það hafi skattyfirvöldumverið kunnugt. Hún hafi því mátt ætla að hún bæri ekki ábyrgð á skuldumfyrrverandi sambýlismanns síns tíu árum eftir að til þeirrar skuldar varstofnað. Sóknaraðili hafi mátt vænta þess að þegar sambúð hennar og gjaldandalauk að hún væri þá laus úr ábyrgð. Ríkisskattstjóra hafi alla vega borið aðupplýsa sóknaraðila strax á árinu 2012 að skattrannsókn væri hafin. Á árinu2015 hafi ríkisskattsstjóri tilkynnt um breytingu á hennar gjöldum. Það hafisvo verið fyrst í febrúar 2017 sem hún hafi verið krafin um greiðslu á gjöldumhans og refsiviðurlögum. Á þeim tíma og í ljósi úrskurðar yfirskattanefndarhafi hún haft réttmætar væntingar til þess að ætla að ábyrgð hennar væri niðurfallin.Sú staðreynd aðskattrannsókn hafi hafist á árinu 2012 og sóknaraðili fyrst krafin umfjárhæðina á árinu 2017 segi í raun allt sem segja þurfi. Sóknaraðili vísar íþessu sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 257/2010.Fyrir liggi aðembætti héraðssaksóknara hafi fellt niður mál sitt á hendur fyrrverandisambýlismanni sóknaraðila á þeirri forsendu að ekki hafi verið gætt að þeimtímaramma sem gildi í rannsókn slíkra mála, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr.283/2016, sbr. og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Jóns ÁsgeirsJóhannessonar frá 18. maí 2017. Það í raun sýni að ekki hafi verið gætt aðeðlilegum málshraða í máli þessu.Sóknaraðili telureinnig að ekki megi gera aðför í heimili ábyrgðarmanns miðað við aðstæður. Hafaverði í huga að sóknaraðili sé 57 ára gömul. Lögjafna verði út frá 1. mgr. 8.gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009, þó að lögin gildi ekki um ábyrgð áskattgreiðslum. Ábyrgð sóknaraðila á skattskuldum maka hvíli á 1. og 6. mgr.116. gr. laga nr. 90/2003 á grundvelli sjálfskuldaraábyrgðar.Sjálfskuldaraábyrgð teljist til persónulegrar ábyrgðar skv. 3. mgr. 2. gr. laganr. 32/2009 um ábyrgðarmenn og á grundvelli slíkrar persónulegrar ábyrgðar megiekki gera aðför í fasteign þar sem ábyrgðarmaður býr eða fjölskylda hanssamkvæmt einkaréttarlegum skuldbindingum hans. Engin rök standi til þess aðþessi réttur einstaklinga ætti að standa utan skattskulda vegna ábyrgðar efhorft er til skýringa við 8. gr. Í athugasemdum við 8. gr. með greinargerð aðfrumvarpi að lögum nr. 90/2003 segi: „Markmiðið með þessari reglu er að spornagegn þeirri þróun að einstaklingar missi algerlega fótanna í sinni efnahagslegutilveru vegna þess eins að þeir hafi ábyrgst skuldbindingar annarra sem síðarhafi fallið á þá.“Þá telursóknaraðili að horfa verði til 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. lög nr.33/1944 um friðhelgi heimilis, með hliðsjón af 1. mgr. 8. gr.mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi heimilis, sbr. lög nr. 62/1994. Geraverði ýtrustu kröfur til ríkisins þegar gera á aðför í heimilum vegnaskattskulda sem gerðarþolar stofnuðu ekki til heldur bera ábyrgð á. Í því málisem hér ræðir hafi sóknaraðili borið óafvitandi ábyrgð á slíkri skuldbindingusem sé fyrst innheimt tíu árum eftir að til hennar stofnaðist, sex árum eftirað hún sleit samvistum við hinn skattskylda, fimm árum eftir að stjórnvöldumvar fyrst kleift að gera henni vart við að hún kynni að bera slíka ábyrgð ogtæpum tveimur árum eftir að hinn skattskyldi var fyrst krafinn skuldarinnar.Þessi innheimta virðist á engan hátt vega réttindi og skyldur ábyrgðaraðila,t.d. að skylda sóknaraðila varði einungis ábyrgð að því leyti sem hún hlautréttindi á viðkomandi árum, þ.e. persónuafslátt frá sambúðarmanni árin 2006 og2007, og þessi ábyrgð virðist á engan hátt taka mið af málshraðaviðmiðum eðameðalhófi. Í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Rousk gegn Svíþjóð frá 25.júlí 2013 (27183/04) megi sjá skýr viðmið í niðurstöðu dómsins um að við túlkun1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmálans verði að hafa í huga meðalhóf við mat ánauðsyn þess að fjárnám sé gert í heimili einstaklings. Í máli sóknaraðilavirðist ekkert mat eiga sér stað á nauðsyn eða réttlætingu slíkrar ráðstöfunar.Ekkert mat virðist eiga sér stað á eignastöðu fyrir samband við hinnskattskylda, þróun eignastöðu á meðan þau voru samsköttuð og þróun eignastöðueftir sambúðarslit þeirra. Vera kann að öll eignamyndun í fasteigninni semfjárnám hefur verið tekið í hafi myndast eftir sambúðarslit. Sóknaraðili telurað fjárnám í heimili sóknaraðila tíu árum eftir myndum skattskuldar vegnaábyrgðar hjá fyrrverandi sambúðarmanni vegna sambands sem slitnaði fyrir meiraen fimm árum geti ekki talist réttmætt, hófsamt né eðlilegt og er að matisóknaraðila ekki í samræmi við fyrrgreind mannréttindaákvæði. Að matisóknaraðila varðar þetta ógildingu eða frávísun á fjárnámsgerð í heild sinni.Að lokum byggirsóknaraðili á því að krafa varnaraðila sé of há. Sóknaraðili telur að rannsókná skattskilum sambúðaraðila hafi raunverulega ekki hafist fyrr en árið 2013.Geri þetta það að verkum að ekki sé hægt að krefjast greiðslu fyrir meintarvantaldar skattskyldar tekjur á árinu 2006, sbr. 1. og 3. mgr. 97. gr. laga nr.90/2003. Byggir sóknaraðili á því að fyrstu bréfaskriftir í málinu virðast eigasér stað rétt fyrir áramótin 2013, þ.e. 20. desember 2012. Í 2. mgr. 15. gr.reglugerðar um framkvæmd og eftirlit skattrannsókna nr. 373/2001 segi: „Skráskal upphafsdag rannsóknar í gerðabók skattrannsóknarstjóra ríkisins, sbr. 40.gr. Í skýrslu skattrannsóknarstjóra ríkisins um rannsókn á máli skattaðila skalm.a. koma fram hver sé upphafsdagur rannsóknar.“ Um sé að ræða skýra skyldu tilað skrá upphafsdag niður. Sóknaraðili hafi ítrekað óskað eftir endurriti úrgerðabók en engin svör fengið. Telur sóknaraðili að meta verði slíkan vafa sérí hag á þann veg að skattrannsókn sambýlismanns hennar hafi í fyrsta lagihafist í byrjun árs 2013 sem geri það að verkum að ekki sé hægt að horfa tiltekna ársins 2006 við endurálagningu skatta hans sem leiði til samsvarandilækkunar á höfuðstól fjárnámskröfu í fasteign sóknaraðila, sbr. 1. og 3. mgr.95. gr. l. nr. 90/2003 um tekjuskatt.Þess er krafist aðmeðan ágreiningsmál þetta er óleyst þá verði réttaráhrifum þeirraraðfarargerðar er fram fór þann 30. ágúst 2017 frestað. Sóknaraðili vísar um þaðtil samkomulags sem lögmaður hennar hafi gert við fulltrúa gerðarbeiðanda, ÁrnaHauk Björnsson. Einnig vísar sóknaraðili til 2. mgr. 95. gr. laga nr. 90/1989.III.Varnaraðilimótmælir öllum málsástæðum og lagarökum sóknaraðila. Þá telur varnaraðili aðdómkrafa sóknaraðila um aflýsingu fjárnáms felist í þeirri dómkröfu að fjárnámsgerðverði felld úr gildi og geti því vart verið sérstök dómkrafa.Þannig mótmælirvarnaraðili því að fjárnámskrafan sé vanreifuð. Aðfararbeiðni hafi verið árituðaf Héraðsdómi Reykjaness 24. maí 2017 um að aðför væri heimiluð til fullnustuskuldar vegna vangoldinna opinberra gjalda A, eins og fram komi greinilega íaðfararbeiðninni. Þar komi einnig fram höfuðstóll kröfunnar og dráttarvextireins og þeir voru þá. Þessi krafa snúi að skuld fyrrverandi sambýlismannssóknaraðila og reiknist út frá skuld hans eftir endurákvörðun ríkisskattstjóra.Komi það fram á greiðslustöðuyfirliti hvernig skuldin skiptist í höfuðstól ogvexti.Úrskurðurríkisskattstjóra frá 29. október 2015 kveði á um álagningu gjalda og fjárhæðinsé samtals 8.759.146 krónur. Með álagi samkvæmt úrskurðarorðum, þ.e. 2,5% álagií samræmi við 1. mgr. 122. gr. laga nr. 90/2003, sé fjárhæðin 8.977.452 krónur.Þetta megi sjá íeftirfarandi töflu:2007 2008tekjuskattur3.448.996ISK1.949.187ISK2,5% álag átekjuskatt86.225ISK 48.730 ISKútsvar 2.030.577ISK 1.303.487 ISK2,5%álag áútsvar50.764ISK 32.587 ISKGjaldí framkvæmdarsjóðaldraðra6.314ISK 7.103 ISKVaxtabætur 13.482ISK 0 ISKSamtals5.636.358ISK3.341.094ISK 8.977.452 ISKFrá þessarifjárhæð hafi verið dregin inneign er varð til við álagningu opinberra gjalda2016 hjá sóknaraðila. Inneign hafi verið notuð til að lækka kröfuna meðskuldajöfnuði. Gildisdagur þeirrar færslu sé sá dagur sem hún hefði annarsfengið greitt út, þ.e. 1. júlí 2016. Ekki sé kunnugt um að sóknaraðili hafimótmælt þeim skuldajöfnuði og ekki komi neitt fram um slík andmæli ígreinargerð sóknaraðila. Hafi sóknaraðili því samþykkt greiðsluskyldu sína.Samtals hafi þetta verið að fjárhæð 235.695 krónur sem dragist frá. Loks hafilagst við kostnaður, 19.100 krónur, vegna aðfarargjalds í ríkissjóð vegnafjárnámsbeiðni á hendur aðalskuldara. Samtals nemi þetta því 8.760.857 krónum,sem sé höfuðstóll aðfararbeiðninnar. Héraðsdómur Reykjaness hafi staðfest þáaðfararbeiðni með áritun.Varnaraðli kveðurað það sé ekki í fyrsta sinn sem því sé haldið fram að álag sé refsikenndviðurlög. Samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 megi ríkisskattstjóri bæta25% álagi við áætlaða eða vantalda skattstofna ef annmarkar eru á framtali.Varðandi mat á því hvort álag sé refsikennd viðurlög vísar varnaraðili til dómaHæstaréttar Íslands í málum nr. 283/2016 og 550/2014.Í því tilviki semhér er til umfjöllunar hafi verið annmarkar á skattframtölum sóknaraðila ogfyrrverandi sambýlismanns hennar. Þar hafi verið vantaldir skattstofnarfyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila og því heimilt og í samræmi við lögin aðbæta álagi við vantalda skattstofna. Sóknaraðili hafi skilað inn skattframtölumásamt fyrrverandi sambýlismanni og beri því fulla ábyrgð á þeim upplýsingum semþar komu fram í samræmi við 90. gr. laga nr. 90/2003 og beri einnig ábyrgð ágreiðslu skatts í samræmi við 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003. Á þeim grunnisé heimilt að innheimta, þ.m.t. gera fjárnám, hjá sóknaraðila fyrir vangreiddumsköttum fyrrverandi sambýlismanns hennar, sbr. 9. tölulið 1. mgr. 1. gr. og 2.mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989. Sóknaraðili beri óskipta ábyrgð á greiðsluskatta, þ.m.t. álags, sem á voru lagðir vegna sameiginlegra skattframtala, sbr.1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003.Hvað varðarmálsástæður sóknaraðila um að andmælaréttur og aðrar reglur stjórnsýsluréttarhafi verið brotnar vísar varnaraðili til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr.426/2017. Málsatvik þar hafi um margt verið þau sömu og í því máli sem hér ertil umfjöllunar. Þar komi fram í niðurstöðu héraðsdóms að þar sem umendurálagningu hafi verið að ræða gagnvart fyrrverandi sambýlismanni semsjálfstæðum skattaðila sem ekki hafi falið í sér gjaldabreytingu gagnvartsóknaraðila hafi sóknaraðili ekki verið aðili þess stjórnsýslumáls. Hér eigihið sama við. Sóknaraðili hafi ekki verið aðili að þeirri endurákvörðun semátti sér stað vegna skattskila fyrrverandi sambýlismanns hennar. Breyti þarengu hvort gjaldandi sjálfur láti sig málið varða eður ei.Samskattaðsambýlisfólk skili inn sameiginlegu skattframtali, sbr. 80. gr. laga nr.90/2003, og sé hver og einn gjaldandi ábyrgur fyrir eigin framtalsskilum. Þvískuli ákveðinn tekjuskattur hvor í sínu lagi, sbr. 5. gr. laga nr. 90/2003, enábyrgðin sé þó sameiginleg og samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 berisambúðaraðili ábyrgð á vangoldnum sköttum hins. Regla 1. mgr. 116. gr. laga nr.90/2003 sé afdráttarlaus hvað þetta varðar.Varnaraðili telurað það sé rangt hjá sóknaraðila að ábyrgð „sambúðarmaka“ sé ekki sjálfgefin.Lögin séu skýr og afdráttarlaus auk þess sem sóknaraðili hafi notið skattalegshagræðis af samsköttun með fyrrverandi sambýlismanni. Komi skýrt fram íúrskurði yfirskattanefndar í máli nr. 219/2016 að sóknaraðili hefði notiðvaxtabóta og millifærðs skattaafsláttar. Í úrskurðinum hafi verið talið aðslíkur misbrestur hafi verið á leiðbeiningum ríkisskattstjóra um heimildsóknaraðila til að tjá sig um fyrirhugaðar breytingar að lögmælturandmælaréttur sóknaraðila hefði verið fyrir borð borinn. Þess vegna hafiendurákvörðun ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum sóknaraðila verið felld úrgildi. Því verði að skoða breytingar á gjöldum fyrrverandi sambýlismannssóknaraðila sem sjálfstætt mál sem sæti þeim reglum sem um það gilda ogsóknaraðili eigi ekki aðkomu að því máli, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinr. 426/2007 og nr. 66/2006. Ekki fáist séð að tilvísun sóknaraðila til14. gr. laga nr. 90/1989 breyti neinu hér um enda segi þar að „gerðarþoli“þurfi að hafa tilkynnt héraðsdómara um að hann hafi andmæli fram að færa gegnkröfum gerðarbeiðanda.Um meint vanhæfifulltrúa sýslumanns bendir varnaraðili á að í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 90/1989komi fram að ekki verði af aðför nema gerðarbeiðandi sé viðstaddur eða annarmaður, sem að lögum er heimilt að koma fram fyrir hans hönd. Undantekningu fráþessari reglu sé að finna í 2. mgr. 23. gr. laga nr. 90/1989 en þar segi aðvíkja megi frá fyrirmælum 1. mgr. eftir ákvörðun sýslumanns, ef um aðför er aðræða til fullnustu kröfu skv. 9. tölul. 1. mgr. 1. gr. laganna, þ.e. krafna umskatta og önnur samsvarandi gjöld, sem innheimt eru samkvæmt lögum afinnheimtumönnum ríkissjóðs, sveitarfélögum eða sameiginlegum gjaldheimtum ríkisog sveitarfélaga. Ljóst sé að framkvæmd þessa fjárnáms hafi verið í samræmi viðfyrrgreind lagaákvæði. Skýringar á þeirri framkvæmd komi fram í greinargerð meðákvæðinu og skýra forsögu þess nánar.Fulltrúisýslumanns hafi bókað mótmæli eftir sóknaraðila auk þess sem gerðinni hafiverið skotið til héraðsdóms og engin ástæða til að ætla að þessi framkvæmdsamkvæmt lögunum hafi haft nokkur áhrif á niðurstöðu fjárnáms­gerðarinnar.Dómstólaleiðin sé sóknaraðila fær og hafi sóknaraðili valið að leita tildómstóla og því haft tækifæri til að koma sínum andmælum og málsástæðum áframfæri.Varnaraðili teluróljóst hvort sóknaraðili haldi því fram í greinargerð sinni að hún hafi ekkióskað eftir því að vera samsköttuð með fyrrverandi sambýlismanni. Engu að síðurliggi fyrir að sóknaraðili hafi notið skattalegs hagræðis af þeirri samsköttunán þess að mótmæla því þegar álagningarseðlar vegna gjaldáranna 2007 og 2008bárust sóknaraðila. Sóknaraðili hefur ekki lagt fram viðkomandi skattframtöleða álagningarseðla til að sanna að um ranga skattalega meðferð hafi verið aðræða og ekki heldur útskýrt hvers vegna núna fyrst komi fram athugasemd vegnasamsköttunar hennar og fyrrverandi sambýlismanns.Þá telurvarnaraðili að sú málsástæða sóknaraðila að um sé að ræða tómlæti af hálfuskattyfirvalda sé haldlaus. Lög og dómar er varða skattrannsóknir og álagninguliggi fyrir og skattyfirvöldum sé veittur frestur til að skoða framtöl aftur ítímann og endurákvarða gjöld. Ekki sé um að ræða refsimál líkt og lesa megi útúr greinargerð sóknaraðila. Það að refsimál hafi verið fellt niður hafi ekkiþýðingu fyrir innheimtu álagðra gjalda. Vísa megi til dóms Hæstaréttar Íslandsí máli nr. 426/2017 varðandi þessa málsástæðu.Varnaraðili telurjafnframt að aðför sé heimil í eignum sóknaraðila. Líkt og sóknaraðili bendiréttilega á gildi lög um ábyrgðarmenn ekki um ábyrgð á skattgreiðslum auk þesssem sóknaraðili hafi notið verulegs skattalegs hagræðis af samsköttun meðfyrrverandi sambýlismanni. Megi t.d. greina í úrskurði yfirskattanefndar í málinr. 219/2016 að fyrrverandi sambýlismaður sóknaraðila hafi ekki talið framneinar tekjur á skattframtölum árin 2007 og 2008, og því hefði allur ónotaðurpersónuafsláttur hans gengið upp á móti opinberum gjöldum sóknaraðila viðálagningu viðkomandi ár. Engar takmarkanir komi fram í lögunum um með hvaðahætti innheimta megi fara fram eða í hvaða eignum megi gera fjárnám þegarinnheimt er.Varnaraðilimótmælir því einnig að krafan sé of há. Eins og fram komi í bréfiríkisskattstjóra, dags. 19. ágúst 2015, um boðun breytinga á opinberum gjöldumgjaldárin 2006 og 2007, hafi rannsókn hafist 20. desember 2012 með tilkynningusímleiðis auk skriflegrar tilkynningar. Það sé því rangt hjá sóknaraðila aðrannsókn hafi hafist 2013. Beri að miða við upphafstímamark rannsóknar. Það séstaðfest með tilkynningu skattrannsóknarstjóra um skattrannsókn, með bréfi,dags. 19. desember 2012, til A.Þá segirvarnaraðili að ekkert í gögnum málsins bendi til að umrædd þing- ogsveitarsjóðsgjöld hafi verið lögð á með ólögmætum hætti eða að aðilar hafi ekkitalið fram sameiginlega þau skattár sem um er deilt og því telur varnaraðili aðbeiting 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 sé fyllilega lögmæt.Sóknaraðili hafiverið samskattaður með fyrrverandi sambýlismanni sínum og sóknaraðili þurfi aðsanna með haldbærum rökum að skattframtal frá árunum 2007 og 2008 hafi ekkiverið réttilega útfyllt varðandi samsköttun.Varnaraðili bendirá að í 80. gr. laga nr. 90/2003 segi m.a. að tveir einstaklingar í sambúð semóskað hafi samsköttunar samkvæmt 3. mgr. 62. gr. skuli telja fram allar eignirsínar og skuldir. Í 90. gr. laga nr. 90/2003 sé svo fjallað um skyldu tilframtalsskila. Samkvæmt 2. mgr. 90. gr. skuli skattframtöl undirrituð af þeimsem framtalsskylda hvílir á. Í 4. mgr. 90. gr. komi skýrt fram að skil áskýrslu í tölvutæku formi að fenginni heimild ríkisskattstjóra jafngildiundirritun skýrslunnar samkvæmt 2. og 3. mgr. Það sé hafið yfir allan vafa aðrétt og eðlilegt hafi verið að samskatta sóknaraðila með fyrrverandisambýlismanni, bæði í skattframtali 2007 svo og skattframtali 2008. Sóknaraðiliog fyrrverandi sambýlismaður hafi samkvæmt greinargerð sóknaraðila búið samanfrá árinu 1999. Sóknaraðili hafi notið samsköttunar og þess hagræðis sem af þvíhlýst.Varðandiframkvæmdina á endurákvörðun gjalda maka, samskattaðs eða í hjúskap, þá séualmennt ekki samskipti við hinn makann nema þegar um gjaldabreytingu hjá honumsé að ræða, s.s. vegna millifærslu persónuafsláttar eða breytinga á vaxtabótumeða barnabótum. Þetta gildi hvort heldur samsköttun/samvistir eru eða þegar umfyrrverandi maka er að ræða. Í því máli sem hér er til umfjöllunar hafiskattendurskoðun snúið að fyrrverandi sambýlismanni en engar breytingar orðið ágjöldum sóknaraðila. Þegar úrskurðað hafi verið í máli fyrrverandisambýlismanns sóknaraðila 29. október 2015 höfðu þau slitið samvistir.Í dómi HæstaréttarÍslands í máli nr. 66/2006 hafi verið um sambærilegt mál að ræða, þ.e.samsköttun sem hafi staðið lengi líkt og í því tilviki sem hér er tilumfjöllunar og þar hafi sóknaraðili engar athugasemdir gert við framkvæmdsamsköttunar þann tíma og það metið sóknaraðila til tómlætis. Nákvæmlega sömusjónarmið eigi við hér.Breytir engu í þvíað sóknaraðili sé ábyrgur fyrir skattgreiðslum, sbr. 116. gr. laga nr.90/2003, enda nái ábyrgðin til þeirra skatta sem ákvarðaðir séu á grundvellihins sameiginlega skattframtals sem sóknaraðili sendi inn.Margir dómarHæstaréttar hafi fallið varðandi þann tíma sem ríkisskattstjóri hafi til aðendurákvarða skatta og gjöld. Megi t.d. vísa til dóms í máli nr. 417/2015 ognr. 210/2015. Í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 90/2003 komi fram að heimild tilendurákvörðunar skatts samkvæmt 96. gr. nái til skatts vegna tekna og eignasíðustu sex ár sem næst eru á undan því ári þegar endurákvörðun fer fram.Sóknaraðili hafiekki verið aðili að endurákvörðun skatta enda um að ræða endurskoðun á sköttumfyrrverandi sambúðaraðila og í samræmi við 5. gr. laga nr. 90/2003 sé hannsjálfstæður skattaðili þótt sóknaraðili beri sameiginlega ábyrgð á greiðsluskatta vegna endurákvörðunar.Af þessum sökumhafi heldur ekki átt að veita sóknaraðila andmælarétt samkvæmt 13. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda ekki um að ræða endurskoðun gjaldasóknaraðila heldur aðeins fyrrverandi sambýlismanns. Hið sama eigi við um 14.gr. laga nr. 37/1993, þ.e. mál sóknaraðila hafi ekki verið til meðferðar hjáskattyfirvöldum. Aðeins mál fyrrverandi sambýlismanns.Varnaraðili telurað ekki fáist séð af málatilbúnaði sóknaraðila að önnur ákvæði laga 37/1993eigi hér við. Beri að hafa í huga að skattarannsókn og skattamálið sjálft, ogsíðar endurákvörðun, hafi snúið að öðrum aðila, þ.e. fyrrverandi sambýlismannisóknaraðila. Engin ástæða sé til að ætla annað en að sú rannsókn hafi fariðfram með lögmætum hætti.Sóknaraðili hafifengið senda greiðsluáskorun þann 4. febrúar 2017. Fjárnámsbeiðni árituð afHéraðsdómi Reykjaness hafi verið móttekin af sýslumanninum á Suðurnesjum þann31. maí 2017.Að öllu þessuvirtu telur varnaraðili að ekkert hafi komið fram sem rökstyðji kröfusóknaraðila og því beri að hafna kröfum sóknaraðila og staðfesta tilvitnaðaaðfarargerð nr. 2017-0201120.Í greinargerðvarnaraðila er skorað á sóknaraðila, haldi hann því fram að samsköttun hafiekki verið lögmæt og að sóknaraðili beri ekki ábyrgð í samræmi við 116. gr.laga nr. 90/2003, að leggja fram skattframtöl og álagningarseðla vegna þeirraára sem um ræðir.IV.Í máli þessukrefst sóknaraðili þess að fellt verði úr gildi fjárnám sem gert var í fasteignhennar að Rafnkelsstaðavegi 11, Garði, hjá sýslumanninum á Suðurnesjum hinn 30.ágúst 2017, fyrir kröfu um opinber gjöld samkvæmt endurákvörðunríkisskattstjóra á opinberum gjöldum A, fyrrverandi sambýlismanns sóknaraðila.Nánar tiltekið voru opinber gjöld hans endurákvörðuð með úrskurðiríkisskattstjóra 29. október 2015 þar sem tekjur hans hefðu verið vantaldartekjuárin 2006 og 2007. Samkvæmt skráningu í Þjóðskrá var sambúð sóknaraðila ogA slitið á árinu 2012.Í greinargerðsóknaraðila er því haldið fram að ekki liggi fyrir að hún hafi ótvírætt óskaðeftir því að hún yrði samsköttuð með fyrrverandi sambýlismanni sínum.Sóknaraðili hefur ekki, þrátt fyrir áskorun varnaraðila, lagt fram skattframtölfyrir umrædd tekjuár og við munnlegan flutning málsins var ekki byggt á þessarimálsástæðu. Verður því hér lagt til grundvallar að sóknaraðili og fyrrverandisambýlismaður hennar hafi óskað eftir því að vera samsköttuð, sbr. 3. mgr. 62.gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt.Samkvæmt 80. gr.laga nr. 90/2003 skal sambúðarfólk sem hefur óskað samsköttunar telja samanallar eignir sínar og skuldir. Hjón eru hins vegar sjálfstæðir skattaðilarhvort um sig og skal þeim ákveðinn tekjuskattur hvoru í sínu lagi, sbr. 5. gr.laga nr. 90/2003. Samkvæmt 1. mgr. 116. gr. laga nr. 90/2003 ber samskattaðsambúðarfólk óskipta ábyrgð á greiðslum skatta sem á þau eru lagðir og geturinnheimtumaður ríkissjóðs gengið að hvoru þeirra um sig til greiðslu á sköttumþeirra beggja. Sá sem skattgreiðslur annast getur aftur á móti krafistendurgreiðslu hjá hinu á þeim hluta skatts er það hefur greitt umfram það sem aðréttum hlutföllum kemur í þess hlut miðað við tekjur og eign hvorssambúðarfólks.Þannig bersóknaraðili óskipta ábyrgð á greiðslu skatta fyrrverandi sambýlismanns síns ogmá gera fjárnám hjá sóknaraðila fyrir vangreiddum sköttum hans, sbr. 9. tölulið1. mgr. 1. gr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili byggirhins vegar m.a. á því að fella beri fjárnámið úr gildi þar sem andmælaréttarhafi ekki verið gætt gagnvart henni. Sóknaraðili telur að það hafi veriðsérstaklega mikilvægt að gæta andmælaréttar þar sem sóknaraðili hafi haft beinaog verulega hagsmuni af endurákvörðun opinberra gjalda og fyrrverandisambýlismaður hennar hafi verið búsettur erlendis og ekki látið málið til síntaka.Í 1. mgr. 96. gr.laga nr. 90/2013 er ákvæði um heimild ríkisskattstjóra til endurákvörðunarskatts samkvæmt framtali. Er í 4. mgr. 96. gr. sérstaklega mælt fyrir um aðtilkynna skuli skattaðila eða þeim sem framtalsskyldan hvílir á skriflega umbreytingar sé framtali breytt fyrir álagningu og af hvaða ástæðum þær erugerðar. Sé ekki kunnugt um dvalarstað skattaðila, framteljanda eða umboðsmannshans má þó ríkisskattstjóri) gera breytingar án þess að tilkynna um þær.Varnaraðilimótmælir því að andmælaréttur sóknaraðila hafi verið brotinn við endurákvörðunopinberra gjalda fyrrverandi sambýlismanns hennar enda hafi verið umendurálagningu að ræða gagnvart honum sem sjálfstæðum skattaðila og sóknaraðilihafi ekki verið aðili þess máls. Varnaraðili vísar þessu til stuðnings til dómsHæstaréttar frá 28. ágúst 2017 í máli nr. 426/2017, en í því máli var þvíhafnað að fella úr gildi fjárnám sem hafði verið gert hjá konu fyrir kröfu umopinber gjöld samkvæmt endurákvörðun ríkisskattstjóra á gjöldum fyrrverandisambýlismanns hennar, en konan hélt því m.a. fram að það hefði átt að gætaandmælaréttar gagnvart henni við endurákvörðunina. Í forsendum héraðsdóms, semstaðfestar voru í Hæstarétti, var því hafnað að reglur stjórnsýsluréttar hefðuverið brotnar enda yrði að telja ljóst að endurálagning gagnvart fyrrum sambúðaraðilanumsem sjálfstæðum skattaðila hafi ekki falið í sér gjaldabreytingu hjá konunni oghún hafi ekki verið aðili þess stjórnsýslumáls. Í því máli sem hér er tilúrlausnar hafði hins vegar endurálagning fyrrverandi sambúðarmanns áhrif ásóknaraðila. Sóknaraðili naut þrátt fyrir það hvorki andmælaréttar viðfyrirhugaðar breytingar á opinberum gjöldum hennar, sbr. 4. mgr. 96. gr. laganr. 90/2003, né við endurákvörðun opinnberra gjalda fyrrverandi sambýlismannshennar. Málsmeðferðin var því háð slíkum annmörkum að fella ber úr gildifjárnámsgerð sýslumannsins á Suðurnesjum, nr. 2017-020120, sem fram fór 30.ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila viðRafnkelsstaðaveg 11, Garði. Ekki er ástæða til að kveða sérstaklega á um aðsýslumanni verði gert að aflýsa gerðinni 15 dögum eftir uppkvaðningu úrskurðarað viðlögðum dagsektum.Með vísan til 1.mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 94. gr.laga nr. 90/1989 um aðför, verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðilamálskostnað. Fyrir liggur yfirlit um málskostnað sóknaraðila þar sem fram koma82,7 vinnustundir vegna málsins en ekki fylgir sundurliðuð tímaskýrsla. Hlutiþeirrar vinnu virðist vera vegna vinnu á stjórnsýslustigi en hún getur ekkitalist til málskostnaðar hér. Er málskostnaður hæfilega ákveðinn með hliðsjónaf umfangi málsins 400.000 krónur.Úrskurð þennankveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.Ú r s k u r ð a r or ð:Fjárnámsgerðvarnaraðila, sýslumannsins á Suðurnesjum, nr. 2017-020120, sem fram fór 30.ágúst 2017, þar sem gert var fjárnám í fasteign sóknaraðila, ÓlafíuÓlafsdóttur, við Rafnkelsstaðaveg 11, Garði, er felld úr gildi.Varnaraðili greiðisóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 656/2017

Þjónustugjald Nauðungarsala Skaðabætur

O sf. krafðist nauðungarsölu á sex eignarhlutum A ehf. í nánar tilgreindri húseign vegna ógreiddra vatns- og fráveitugjalda. Voru nauðungarsölubeiðnir O sf. teknar fyrir hjá sýslumanni en afturkallaðar áður en til byrjunar uppboðs kom þar sem A ehf. hafði greitt kröfur samkvæmt þeim. Í málinu krafðist A ehf. skaðabóta úr hendi O sf. á grundvelli 86. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Byggði krafa hans aðallega á því að í lögum nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga og 9/2009 um uppbyggingu og rekstur fráveitna hefði ekki falist fullnægjandi lagastoð fyrir álagningu gjaldanna. Talið var að viðhlítandi grundvöllur hefði verið lagður fyrir heimild O sf. til að leggja á A ehf. vatns- og fráveitugjald og að gjöldin skyldu ákveðin á grundvelli fastrar krónutölu annars vegar eða breytilegs gjalds á hvern fermetra hins vegar. Af því og aðstæðum að öðru leyti leiddi jafnframt að leggja mætti til grundvallar að forsendur gjaldskráa O sf. fyrir töku gjaldanna hefðu verið nægilega traustar og samrýmanlegar grundvallarreglum og sjónarmiðum um fjárhæð þjónustugjalds. Voru því hvorki talin uppfyllt skilyrði bótaskyldu samkvæmt 86. gr. laga nr. 90/1991 vegna nauðungarsölubeiðna O sf. né skyldu til endurgreiðslu oftekinna gjalda samkvæmt lögum nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Var O sf. því sýknað af kröfu A ehf.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Greta Baldursdóttir ogÞorgeir Ingi Njálsson landsréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu upphaflega til Hæstaréttar 3. ágúst 2017. Ekki varð af fyrirhugaðriþingfestingu þess 20. september 2017 og áfrýjaði hann öðru sinni 16. októbersama ár. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 1.584.323 krónurmeð vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánartilgreindum fjárhæðum frá 25. júní 2015 til 19. desember sama ár, en meðdráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefststaðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti.Stefndi hefur ekki áfrýjað héraðsdómi fyrir sitt leyti ogkemur krafa hans um málskostnað í héraði því ekki til álita fyrir Hæstarétti. ISvo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi erfjárkrafa áfrýjanda í málinu reist á því að hann eigi rétt til bóta úr hendistefnda á grundvelli 86. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu. Í ákvæðinu ermælt fyrir um sérreglur um bótaskyldu vegna nauðungarsölu. Í því felst annarsvegar að gerðarbeiðandi ber án sakar ábyrgð á því að fullnægt sé lagaskilyrðumfyrir nauðungarsölu, sbr. 1. mgr. greinarinnar. Hins vegar ber hann ábyrgðeftir almennum skaðabótareglum vegna mistaka við framkvæmd nauðungarsölunnar,sem gætu leitt til ógildingar hennar, sbr. 2. mgr. hennar. Þá er enn fremur tilstuðnings kröfugerð vísað til laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinnaskatta og gjalda, sem eðli máls samkvæmt getur eingöngu náð til þess hluta dómkröfunnarsem lýtur að þeim gjöldum sem áfrýjandi telur sig hafa staðið skil á umframskyldu.Krafa áfrýjanda snýr að beiðnum stefnda 4.júní 2015 um nauðungarsölu á sex af tíu eignarhlutum áfrýjanda í húsinu nr. 9við Aðalstræti í Reykjavík vegna ógreiddra vatns- og fráveitugjalda 2014.Studdist álagning gjaldanna við 6. gr. laga nr. 32/2004 um vatnsveitursveitarfélaga annars vegar og 14. gr. laga nr. 9/2009 um uppbyggingu og reksturfráveitna hins vegar og gjaldskrár sem settar höfðu verið á grundvelli laganna,en að auki studdist gjaldskrá vatnsveitu við reglugerð nr. 401/2005 um vatnsveitursveitarfélaga og gjaldskrá fráveitu við reglugerð nr. 982/2010 um fráveitursveitarfélaga. Voru beiðnirnar teknar fyrir hjá sýslumanni 29. október 2015, enstefndi afturkallaði þær allar 6. nóvember sama ár og áður en til byrjunaruppboðs kom, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1991, þar sem kröfur samkvæmtþeim höfðu verið greiddar daginn áður. Var greiðsla innt af hendi með fyrirvaraum réttmæti gjaldtökunnar.IISamkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 32/2004fylgir vatnsgjaldi lögveðréttur í viðkomandi fasteign í tvö ár frá gjalddaga.Hið sama á við um fráveitugjald, sbr. 3. mgr. 16. gr. laga nr. 9/2009. Er ekkium það deilt að gjöld þessi falli undir 5. tölulið 1. mgr. 6. gr. laga nr.90/1991 og þar með að krefjast megi nauðungarsölu á fasteign til fullnustu áþeim án undangengins dóms, sáttar eða fjárnáms. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið enað nauðungarsölubeiðnir stefnda hafi fullnægt þeim kröfum sem gerðar erusamkvæmt 11. gr. laga nr. 90/1991 og að tilskilin gögn hafi fylgt þeim. Eru þvíekki efni til að fallast á það með áfrýjanda að sýslumanni hafi borið að hafnaþeim þegar í stað og endursenda stefnda þær, sbr. 2. mgr. 13. gr. sömu laga. Þáþykir mega ganga út frá því að miðað við þær forsendur sem lágu til grundvallarálagningu gjaldanna hafi skuld áfrýjanda við stefnda að því er tekur tilhöfuðstóls þeirra numið þeim fjárhæðum sem tilgreindar voru í beiðnunum, enhluti álagðra gjalda hafði þá verið greiddur.Samkvæmt framansögðu eru ekki fyrir hendiatvik eða aðstæður sem leitt geta til bótaskyldu stefnda óháð álitaefnum umlögmæti þeirrar gjaldaálagningar sem leysa þarf úr í málinu.IIISvo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi erkrafa áfrýjanda aðallega byggð á því að í lögum nr. 32/2004 og 9/2009 hafi ekkifalist fullnægjandi lagastoð fyrir þeirri álagningu vatns- og fráveitugjaldssem um er deilt í málinu. Gjöld þessi séu þjónustugjöld sem verði ekki lögð ánema gjaldandi geti notið þjónustu sem svari til gjaldtökunnar. Er nánar tiltekiðvísað til þess hvað þetta varðar að þar sem þeir eignarhlutar í húsinu, semmálið tekur til, séu ekki beintengdir vatnsveitu og fráveitu stefnda verðiáfrýjanda ekki gert að greiða af þeim vatns- og fráveitugjald. Þá hafi stefndií öllu falli ekki sýnt fram á að gjaldtakan hafi fullnægt þeim kröfum semgerðar séu lögum samkvæmt til ákvörðunar þjónustugjalda í samræmi við þásérgreindu þjónustu sem innt sé af hendi og kostnað er almennt leiði afhenni. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 32/2004, einsog ákvæðið hljóðaði á þeim tíma sem hér skiptir máli, var heimilt að heimtavatnsgjald af öllum fasteignum er vatns gátu notið. Gat það numið allt að 0,5hundraðshlutum af fasteignamati. Þá sagði í 2. mgr. sömu greinar að í gjaldskráværi heimilt að ákveða hámark og lágmark vatnsgjalds miðað við rúmmál húseignaog enn fremur að heimilt væri að miða vatnsgjaldið við fast gjald auk álagsvegna stærðar fasteignar og/eða notkunar samkvæmt mæli. Samkvæmt 10. gr.laganna skyldi stjórn vatnsveitu semja gjaldskrá þar sem kveðið yrði nánar á umgreiðslu og innheimtu gjaldsins og miðað við að það ásamt öðrum tekjumvatnsveitu stæði undir rekstri hennar, þar með töldum fjármagnskostnaði, ogfyrirhuguðum stofnkostnaði samkvæmt langtímaáætlun veitunnar. Auk vatnsgjalds,sem hér er eingöngu til umfjöllunar, innheimtir stefndi sérstakt notkunargjaldsem miðast við notkun mælda í rúmmetrum. Í þágildandi 1. mgr. 14. gr. laga nr. 9/2009var á árinu 2014 mælt fyrir um heimild til innheimtu fráveitugjalds af öllumfasteignum sem tengdar væru fráveitu sveitarfélags eða myndu tengjast henni.Sagði í 2. mgr. sömu greinar að þar sem frárennsli væri veitt fráatvinnustarfsemi eða vegna annars en venjulegra heimilisnota í fráveitukerfisveitarfélaga væri heimilt að innheimta gjald vegna losunar miðað viðinnrennsli vatns samkvæmt mæli. Þá var í 15. gr. laganna mælt fyrir um aðstjórn fráveitu skyldi semja gjaldskrá sem tæki mið af því að fráveitugjaldásamt öðrum tekjum fráveitu stæði undir rekstri hennar, þar með töldumfjármagnskostnaði, viðtakarannsóknum og vöktun og fyrirhuguðum stofnkostnaðisamkvæmt langtímaáætlun veitunnar. Þar sagði enn fremur að heimilt væri aðákveða hámark og lágmark fráveitugjalds miðað við rúmmál húseigna, svo og aðmiða mætti gjaldið við fast gjald auk álags vegna stærðar fasteignar. Þá sagðium gjaldskrá fráveitu í 2. mgr. 9. gr. reglugerðar nr. 982/2010 að heimilt væriað miða fráveitugjald við fast gjald, annað hvort fasta krónutölu eða semhlutfall af fasteignamati, auk álags vegna stærðar eða notkunarfasteignar. Það mun hafa verið skilningur stefnda aðleggja mætti vatnsgjald á þegar gjaldandi gæti tengt eign sína viðvatnasveituna án tillits til þess hvort hann gerði það. Með dómum Hæstaréttar28. nóvember 2013 í málum nr. 396 og 397/2013 var því slegið föstu að þar semum þjónustugjald væri að ræða yrði það ekki lagt á nema gjaldandi fengi þáþjónustu sem svaraði til gjaldtökunnar. Samkvæmt því væri óheimilt að heimtavatnsgjald áður en búið væri að tengja eign við vatnsveitu. Með sama hætti varþað niðurstaða Hæstaréttar í dómi 6. febrúar 2014 í máli nr. 613/2013 að ekkistæðu heimildir til álagningar fráveitugjalds nema gjaldandi fengi þá þjónustusem svaraði til gjaldtökunnar og því væri óheimilt að heimta það vegna þeirrahluta húsa á tiltekinni fasteign sem ekki væru tengd fráveitukerfi viðkomandisveitarfélags. Húsið nr. 9 við Aðalstræti í Reykjavík hefurum áratugaskeið verið tengt við vatns- og fráveitu stefnda. Eignarhlutaráfrýjanda eru á 2. hæð hússins og er óumdeilt að þeir eru hvorki beintengdirvið vatnsinntak hússins né fráveitukerfi þess. Á hinn bóginn liggur fyrir að ísameignarrými á hæðinni er salerni og þrifvaskur sem áfrýjandi hefur aðgang að.Um álagningu vatnsgjalds til stefnda vegnaársins 2014 fór eftir gjaldskrá nr. 1172/2013 sem birt var 27. desember 2013.Samkvæmt henni skiptist gjaldið í fastagjald að fjárhæð 5.490,51 krónur og álagsem nam 213,05 krónum á hvern fermetra miðað við hverja matseiningu samkvæmtfasteignamati. Um álagningufráveitugjalds fór eftir gjaldskrá nr. 1156/2013 sem birt var 23. desember2013. Samkvæmt henni nam fast gjald á matseiningu 9.262,39 krónum og það semþar er nefnt breytilegt gjald 357,52 krónum á hvern fermetra hennar. Af gögnummálsins verður ekki annað ráðið en að álagning vegna umræddra eignarhlutaáfrýjanda hafi verið í samræmi við gjaldskrárnar.Heimild til töku þjónustugjalds verðuralmennt aðeins nýtt í því skyni að hið innheimta gjald svari til hinnar veittuþjónustu. Í réttarframkvæmd hefurverið viðurkennd sú undantekning frá þessari almennu reglu að þjónustugjaldimegi á grundvelli lagafyrirmæla jafna með tilteknum hlutlægum aðferðum ágjaldendur þess. Á það við um þá gjaldtöku stefnda sem hér er til umfjöllunar. Aðvirtu því sem að framan greinir verður fallist á það með stefnda að viðhlítandigrundvöllur hafi verið lagður fyrir heimild hans til að leggja á áfrýjandavatns- og fráveitugjald fyrir árið 2014 að því er tekur til umræddraeignarhluta hans í húseigninni Aðalstræti 9 í Reykjavík og að gjöldin skylduákveðin á grundvelli fastrar krónutölu annars vegar og álags eða breytilegsgjalds á hvern fermetra eignar hins vegar.Íljósi þessa og aðstæðna að öðru leyti verður lagt til grundvallar við úrlausnmálsins að forsendur framangreindra gjaldskráa stefnda fyrir töku umræddragjalda hafi verið nægjanlega traustar og samkvæmt því samrýmanlegargrundvallarreglum og sjónarmiðum um fjárhæð þjónustugjalds. Samkvæmtöllu framansögðu eruhvorki uppfyllt skilyrði bótaskyldu samkvæmt 86. gr. laga nr. 90/1991 vegnanauðungarsölubeiðna stefnda né skyldu til endurgreiðslu oftekinna gjaldasamkvæmt lögum nr. 29/1995. Verður niðurstaðahéraðsdóms því staðfest. Áfrýjandaverður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,Aðaleign ehf., greiði stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur - vatns- og fráveitu sf., 600.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 6. júní 2017 Málþetta höfðaði Aðaleign ehf., Aðalstræti 9, Reykjavík, með stefnu birtri 4. maí2016 á hendur Orkuveitu Reykjavíkur – vatns- og fráveitu sf., Bæjarhálsi 1,Reykjavík. Málið var dómtekið 11. aprílsl., en endurupptekið og dómtekið á ný 29. maí. Stefnandikrefst greiðslu bóta að fjárhæð 1.584.323 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 1.000.000 króna frá 25. júní 2015 til5. nóvember sama ár og af 1.584.323 krónum frá þeim degi til 5. desember samaár, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 1.584.323 krónumfrá þeim degi til greiðsludags.Stefnandi krefst einnig máls­kostnaðar að mati dómsins. Stefndikrefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi, til vara aðkröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður. Stefndikrafðist frávísunar málsins í greinargerð.Þeirri kröfu var hafnað með úrskurði 29. september 2016. Stefnandiá sex eignarhluta á 2. hæð í húsinu að Aðalstræti 9 í Reykjavík. Fasteignanúmer þeirra eru 229-6400, 229-6784,229-6402, 229-6401, 229-6399 og 229-6396.Ágreiningur málsins varðar álagningu og innheimtu stefnda á vatns- ogfráveitugjaldi af þessum eignarhlutum árin 2013 og 2014. Þann25. júní 2015 krafðist stefndi nauðungarsölu á þessum eignarhlutum tillúkningar álögðum gjöldum ársins 2014.Beiðnirnar voru teknar fyrir 29. október. Mætti þá stefnandi og mótmælti kröfumstefnda. Sýslumaður hunsaði mótmælistefnanda og stefndi hafnaði því að málinu yrði skotið til héraðsdóms, samkvæmt4. mgr. 22. gr. laga nr. 90/1991. Stefnandigreiddi kröfur stefnda með fyrirvara þann 5. nóvember 2015 og stefndiafturkallaði beiðnir sínar degi síðar. Viðþingfestingu máls þessa var lögð fram aðilaskýrsla forsvarsmannsstefnanda. Þar er fyrst vikið að því aðengin haldbær gögn hafi fylgt beiðnum stefnda um nauðungarsölu. Kveðst hann draga mjög í efa að þetta sé ísamræmi við fram­kvæmd allt frá árinu 2011.Hann hafi eftir margítrekaðar kvartanir loks fengið að ganga á fundstarfsmanna stefnda í desember 2014.Hann hafi þar krafist niður­fellingar gjalda fyrir árin 2013 og 2014,til vara að vatnsgjald yrði miðað við fermetra­tölu húsnæðis, en ekki innheimthámarksgjald eins og verið hefði. Hafihann lagt fram töflu sem sýndi lækkun vegna þessara tveggja ára. Þann 16. desember 2014 hafi boristtölvupóstur frá stefnda þar sem hann hafi reiknað að nýju álagningu og lækkað,en þar hafi verið miðað við fermetratölu.Enginn fyrirvari hafi verið gerður í skeytinu um árið 2013, ekki hafiverið tekið fram að lækkunin næði ekki til þess árs. Það hafi fyrst verið við fyrirtökunauðungarsölubeiðninnar sem stefndi hafi fullyrt að gjöld ársins 2013 hefðuekki verið leiðrétt. Þásegir í aðilaskýrslunni að stefndi hafi tekið upp á því að hækka fráveitu­gjald,sem hafði verið lagt á og kveðst stefnandi hafa greitt með fyrirvara. Þessi aftur­virka álagning sé með ölluóheimil. Loks segir að vatns- ogfráveitugjald sé ekki ákveðið á málefnalegum grundvelli eins og krefjast verði,en þetta séu þjónustugjöld. Miða bærigjaldið við nýtingu, en fermetrafjöldi gefi enga vísbendingu um nýtingu vatnseða fráveitu. Brotið sé gegn jafnræðisreglummeð því að leggja sama gjald á allt atvinnuhúsnæði. Stefnandilagði fram í dóminum skjal með fyrirsögninni Tafla, sem rædd var og lögð tilgrundvallar á fundi aðila í desember 2014.Þar er í töflum sundurliðuð álagning vatns- og fráveitugjalds á hverneignarhluta árin 2013 og 2014. Samtalsnámu þessi gjöld 324.712 krónum árið 2013 og 338.412 krónum árið 2014. Í út­reikningi stefnanda er hins vegar taliðað gjöldin hefðu átt að nema samtals 110.314 krónum árið 2013 og 113.945 krónumárið 2014. Málsástæður og lagarök stefnanda Ístefnu segir að málið grundvallist á 1.–3. mgr. 86. gr. laga um nauðungarsölunr. 90/1991 (hér eftir skammst. nsl.)Ekki hafi verið skilyrði fyrir stefnda til að krefjast nauðungarsölu ogsé hann því bótaskyldur samkvæmt 1. mgr. 86. gr. Til þess að takmarka tjón sitt hafi stefnandigreitt kröfur stefnda með fyrirvara. Þáhafi stefndi afturkallað beiðnir sínar og nauðungarsölum þar með verið lokið,sbr. 5. tl. 2. mgr. 15. gr. nsl. Stefnandikveðst sækja bætur vegna allra beiðnanna í sama málinu, en málin fyrirsýslumanni hafi verið samkynja og af sömu rót runnin. Vísar hann til 1. mgr. 27. gr. laga ummeðferð einkamála nr. 91/1991 og 4. mgr. 84. gr. nsl. Stefnandibyggir á því að sýslumanni hafi borið að endursenda nauðungarsölu­beiðnirstefnda þar sem engin gögn hafi fylgt þeim, engin skilríki um grundvöllkrafnanna. Í beiðnum hafi einungis komiðfram óskiljanlegar fullyrðingar stefnda.Ekki hafi verið fullnægt skilyrðum 3. mgr. 11. gr. nsl. Ekki hafi verið bætt úr þessum ágalla viðfyrirtöku beiðnanna þann 29. október 2015 og með því hafi verið brotið gegnfyrirmælum 21. og 22. gr. nsl. Þegar afþeirri ástæðu beri stefnda að bæta tjón stefnanda. Stefnandibyggir á því að kröfur stefnda hafi þegar verið greiddar þegar beiðnir vorusendar. Því hafi ekki verið heimilt aðkrefjast nauðungarsölu. Stefndi hafi áfundi í janúar 2015 fallist á að lækka vatnsgjald áranna 2013 og 2014. Hann hafi fallist á að miða viðfermetrafjölda í stað hlutfalls af fasteignamati. Stefnandi hafi samt ekki fallið frá kröfu umniðurfellingu gjaldsins. Miðað viðmeðalhófsreglu hafi stefnda borið að láta fermetrafjölda ráða álagningu fráupphafi, enda hafi upplýsingar um fermetrafjölda legið fyrir hjá kröfueiganda,Reykjavíkurborg, og einnig á þinglýstu skjali.Stefnandi kveðst frá upphafi hafa greitt álögð gjöld með fyrirvara ogþví hafi hann eignast kröfu á hendur stefnda.Hann hafi greitt gjöldin í sex mánuði á árinu 2014 og þannig hafi gjöldársins 2014 greiðst að fullu. Telurstefnandi að hann hafi sýnt fram á þetta með skjölum við fyrirtökuna hjá sýslumanni,en ekki hafi verið tekið neitt tillit til þeirra. Hafi þó verið augljóst af framlögðum gögnumað hann hafi verið búinn að borga álögð gjöld að fullu og meira til, jafnvelþótt eingöngu væri litið til greiðslna á árinu 2014. Þábyggir stefnandi á því að kröfur stefnanda hafi verið ólögmætar fráupphafi. Hann hafi ekki notið þeirrarþjónustu sem greitt sé fyrir með þessum gjöldum. Eignarhlutar þessir séu ekki tengdir viðvatns- eða fráveitu. Gjöldin séuþjónustugjöld sem Reykjavíkurborg feli stefnda að innheimta. Ekki sé hægt að leggja þjónustugjald á nemanotið sé þjónustu sem svari til gjaldanna.Umræddir eignarhlutar hafi allir sér­stakt fasteignarnúmer hjáFasteignamati ríkisins og í sameignarsamningi.Þar sé hvorki tengd vatns- né fráveita.Sameignarrými á hæðinni séu tengd.Væri gjaldið réttmætt bæri að leggja það á alla sameigendur þessararýma, þ.e. alla eigendur þriggja neðstu hæðanna í húsinu. Þar sem stefndi hafi lagt gjöld ásameignarhlutana sé honum óheimilt að leggja frekari gjöld á eignarhluta þá semekki séu tengdir veitunum. Íaðilaskýrslu sinni ber stefnandi fram þá málsástæðu að gjaldskrá stefndabyggist ekki á málefnalegum grunni.Reikna beri gjaldið miðað við nýtingu og að fráleitt sé að fermetratalaveiti vísbendingu um notkunina.Atvinnuhúsnæði sé lagt að jöfnu, hvort sem um sé að ræða skrifstofur,sláturhús, fiskvinnsluhús eða sundhallir.Feli þetta í sér brot gegn jafnræðisreglu. Stefnandibendir á að álögð gjöld hafi hækkað verulega á árinu 2013. Þá hafi verið tekið svokallað hámarksgjald afhverjum eignarhluta, sem hafi miðað við 0,5% af fasteignamati. Svo hátt gjald geti ekki talist sanngjarnteða í samræmi við þá þjónustu sem veitt sé.Mótmælir stefnandi því að unnt sé að skýra hugtakið atvinnu­starfsemi í7. gr. laga nr. 32/2004, um vatnsveitur, og 14. gr. laga nr. 9/2009, umfráveitugjöld, svo að það nái til starfsemi sem ekki nýti vatn. Í umræddum eignar­hlutum séu einungisskrifstofur sem nýti ekki vatn. Stefnandibyggir á því að stefndi hafi ekki sannað að skilyrði þjónustugjalda hafi veriðuppfyllt við álagninguna, svo sem hver kostnaður hafi hlotist af þjónustu viðstefnanda. Kröfufjárhæðinskiptist í þrennt. Í fyrsta lagi erkrafist 1.000.000 króna í bætur fyrir miska, misgerð og lánstraustsspjöll, íöðru lagi 396.198 króna vegna oftekinna gjalda og í þriðja og síðasta lagi188.125 króna vegna lögmannsþóknunar við meðferð máls hjá sýslumanni. Krafaum bætur fyrir miska, misgerð og lánstraustsspjöll er byggð á því að í aðgerðumstefnda hafi falist ólögmæt meingerð og þær hafi verið til þess fallnar aðvalda sér álits- og lánstraustsspjöllum, sbr. b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr.50/1993. Auglýst hafi verið íLögbirtingablaði og hjá Creditinfo að eignir stefnanda væru til nauðungarsölumeðferðarvegna vanskila. Krafaum endurgreiðslu oftekinna gjalda er miðuð við þá fjárhæð sem stefnandi greidditil að fá nauðungarsölubeiðnir stefnda afturkallaðar. Kröfuum greiðslu lögmannsþóknunar við málsmeðferð hjá sýslumanni byggir stefnandi á þvíað honum hafi verið nauðsynlegt að leita aðstoðar lögmanns til að verjast hjásýslumanni. Aukáðurgreindra réttarheimilda vísar stefnandi til stjórnsýslulaga, einkum reglnalaganna um jafnræði og meðalhóf. Þábyggir hann á lögmætisreglunni, stjórnvöld geti ekki íþyngt aðilum án heimildarí settum lögum. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndimótmælir því að einhverjir formgallar hafi verið á nauðungarsölu­beiðnumsínum. Með beiðnunum hafi verið lagtfram stöðuyfirlit sem byggi á álagningu sem stefnanda hafi verið kynnt í byrjunárs 2014. Sýslumanni hafi ekki borið aðendursenda beiðnir þessar, þær hafi verið í samræmi við þá framkvæmd sem hafitíðkast allt frá 2011 þegar stefndi tók við innheimtu þessara gjalda. Stefndimótmælir því að stefnandi hafi verið búinn að borga álögð gjöld þegarnauðungarsölu var krafist. Stefndimótmælir því að stefnandi hafi eignast inneign vegna leiðréttingar gjaldannasem hafi verið ákveðin á fundi í desember 2014.Stefnandi hafi fengið leiðréttingu vegna gjalda ársins 2014 vegnaupplýsinga um stærð eignarhlutanna.Lækkunin hafi numið samtals 33.992 krónum. Hafi hún verið færð inn á hvern eignarhluta íréttum hlutföllum sem innborgun. Ekkihafi verið gerð nein leiðrétting vegna ársins 2013 og ekki um það rætt. Þar sem gjöldin hafi verið ógreidd hafistefnda verið rétt að krefjast nauðungarsölu og geti stefnandi því ekki krafistbóta. Stefndibyggir á því að álagning vatns- og fráveitugjalda á umrædda eignarhluta séréttmæt og lögmæt. Hann vísar til laganr. 32/2004, um vatnsveitur sveitarfélaga, og laga nr. 9/2009, um uppbygginguog rekstur fráveitna. Reykjavíkur­borghafi með heimild í lögunum falið stefnda að annast vatns- og fráveitu íborginni, sbr. 4. gr. laga nr. 32/2004 og 2. mgr. 4. gr. laga nr. 9/2009, sbr.lög nr. 136/2013, um Orkuveitu Reykjavíkur. Stefndivísar til 6. gr. laga nr. 32/2004, áður en þeim var breytt með 2. gr. laga nr.21/2016. Heimilt hafi verið að leggjavatnsgjald á allar fasteignir „sem vatns geta notið“: Sams konar heimild hafi verið í 14. gr. laganr. 9/2009, áður en þeim var breytt, einnig með 2. gr. laga nr. 21/2016. Stefndibendir á að gjöldin séu lögð á fasteign í heild, ekki á einstaka hlutahennar. Gjald sé lagt á íbúðarhús íheild, þótt vatn eða frárennsli sé ekki tengt nema í hluta hússins. Aðalstræti 9 hafi verið reist 1970 ogskiptist í 43 matshluta. Af þeim séu 10í eigu stefnanda. Fasteignin sé tengdbæði við vatns- og fráveitu. Því séulögð gjöld á fasteignina alla, heildargjaldinu sé skipt á milli hverseignarhluta í samræmi við eignarhlutföll. Stefndimótmælir bótakröfum stefnanda. Segirhann að ekki sé sýnt fram á að skilyrðum 26. gr. skaðabótalaga séfullnægt. Þá hafi stefnandi ekki sýntfram á að hann hafi orðið fyrir miska. Stefndisegir að meginreglan sé sú að aðili stjórnsýslumáls verði sjálfur að bera sinnmálskostnað. Hann eigi ekki kröfu tilþess að fá hann endurgreiddan frá stjórn­völdum nema sérstök lagaheimild standitil þess. Slík heimild sé hér ekki tilstaðar. Þá reki fyrirsvarsmaðurstefnanda málið sem lögmaður. Óeðlilegtsé að hann taki að sér málflutning gegn fullri greiðslu í þessu tilviki. Eigi þetta einnig við um máls­kostnaðarkröfustefnanda hér fyrir dómi. Varakröfuum lækkun stefnukrafna byggir stefndi á því að stefnandi hefði getað takmarkaðtjón sitt með því að leysa úr ágreiningnum á fyrri stigum. Hann hefði getað skotið máli sínu tilúrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála og innanríkis­ráðuneytisins. Enn fremur hefði hann getað skotið ákvörðunsýslumanns, um að halda áfram nauðungarsölumeðferð, til héraðsdóms. Lokstelur stefndi að miskabótakrafa stefnanda sé óhófleg. Niðurstaða Kjarniágreinings aðila er réttmæti álagningar vatns- og fráveitugjalds á eignar­hlutastefnanda í húseigninni Aðalstræti 9. Íeignarhlutum þessum eru hvorki vatns­tengingar né frárennsli. Slíkar tengingar eru hins vegar ísameignarrými á sömu hæð. Stefnandi kýsað færa ágreining þennan í form skaðabótamáls samkvæmt 86. gr. laga nr. 20/1991,um nauðungarsölu. Skilyrði bótaábyrgðarsamkvæmt 1. mgr. 86. gr. er að skilyrði hafi skort til að krefjastnauðungarsölu, en stefnandi byggir gagngert á því að stefndi hafi ekki haftslíka heimild. Bótaskylda samkvæmt 2.mgr. er útilokuð þar sem nauðungarsalan fór ekki fram. Máliðvarðar álagningu áranna 2013 og 2014.Tilvísanir stefnanda til fyrri ára eru óákveðnar og ekki studdar neinumgögnum. Er ekki unnt að líta til þeirraað neinu leyti. Þá er málatilbúnaðurstefnanda varðandi álagningu ársins 2013 vanreifaður. Hann hefur ekki með haldbærum gögnum sýntfram á hver gjöld hefði með réttu átt að leggja á eignarhluta hans á þvíári. Hann hefur ekki sannað að stefndihafi fallist á að endurreikna gjöld ársins 2013 á grundvelli upplýsinga umfermetratölu eignar­hlutanna. Er ekkiunnt að fjalla frekar um gjöld ársins 2013, nema í tengslum við þá málsástæðuað álagning á eignarhluta stefnanda hafi verið með öllu óheimil. Umvatnsgjald gilda lög nr. 32/2004. Áárinu 2014 gilti sú regla samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna að heimta máttivatnsgjald af öllum fasteignum sem tengja mætti vatnsveitu. Óumdeilt er að vatn er tengt í húsiðAðalstræti 9. Umfráveitugjald gilda lög nr. 9/2009. Áárinu 2014 gilti sú regla samkvæmt 1. mgr. 14. gr. laganna að heimta mættigjaldið af öllum fasteignum sem tengdar væru eða gætu tengst fráveitusveitarfélags. Óumdeilt er að húseigninAðalstræti 9 er tengd við fráveitukerfi borgarinnar. Heimilter að leggja bæði gjöldin á fasteignir í heild.Ekki stoðar fasteignar­eigendum að skipta eignum sínum svo að einungissameignarhlutar séu tengdir við vatns- og fráveitu, heimilt er að leggja gjaldá alla eignarhluta fasteignar sem er tengd vatns- og fráveitu. Þau dómafordæmi sem stefnandi vísar til (H396, 397 og 613/2013) fjalla einungis um aðskilda hluta fasteigna sem ekki vorutengdir við vatns- eða fráveitukerfi sveitarfélagsins. Stefndavar heimilt að leggja á gjöld sem hlutfall af fasteignamati, en það stóðstefnanda nær að koma upplýsingum til stefnda um fermetratölu eignarhluta sinnaog æskja leiðréttingar í samræmi við það.Það gerði hann á fundi aðila í desember 2014 og var álagning gjaldafyrir árið 2014 lækkuð í kjölfarið.Stefnanda hefur, eins og áður segir, ekki tekist sönnun þess að stefndihafi samþykkt að breyta gjöldum fyrir árið 2013 á fundi aðila. Skiptir ekki máli í þessu sambandi þóttstefndi hafi ekki skráð sérstaka fundargerð.Hefur stefnandi því ekki sannað að hann hafi verið orðinn skuld­laus viðstefnda þegar nauðungarsölu var krafist. Stefnandibyggir á því að fráveitugjald hafi verið lagt á eignarhluta hans meðafturvirkum hætti. Þessi málsástæða varloks skýrð þegar málið var endurupptekið og kom þá fram að hann vísar til þessað þegar útreikningi gjaldanna var breytt frá við­miðun við fasteignamat íhlutfall af stærð eignarhluta í rúmmetrum, flokkaðist gjaldið í tvennt, sbr. 2.mgr. 15. gr. laga nr. 9/2009, eins og hún hljóðaði á árinu 2013. Þannig var annað hvort miðað viðfasteignamat, eða innheimt fast gjald og álag vegna stærðar. Stefnandi hefur ekki hnekkt því að breyttálagning gjaldsins hafi verið rétt­mæt, en gjaldið var endurskoðað að kröfuhans sjálfs. Stefnandibyggir á því að stefnda beri að sýna fram á að gjöldin séu ákveðin í samræmivið kostnað af því að veita þjónustuna.Hann hefur hins vegar ekki reynt að benda á nein atriði sem bent gætutil þess að talsverður hagnaður sé af rekstri þessarar þjónustu. Til að mynda er ósannað að arður hafi veriðgreiddur til eigenda stefnda eða að fyrirtækið hafi verið rekið með verulegumhagnaði. Verður að hafna þessari máls­ástæðustefnanda. Þá verður ekki fallist á aðþað sé ómálefnalegt að miða við stærð húsnæðis í fermetrum þegar gjaldið erákveðið. Ekkiverður fallist á að nauðungarsölubeiðnir stefnda hafi verið ófullnægjandi. Stefndi fullyrðir að hann hafi sent slíkarbeiðnir í sama formi og með sömu fylgiskjölum frá árinu 2011. Dómari málsins þekkir af eigin reynslu aðfyrir mörgum árum þegar Gjaldheimtan í Reykjavík annaðist innheimtufasteignagjalda, þ.m.t. vatnsgjalds, voru nauðungarsölubeiðnir vegna gjaldannaí svipuðu formi og nú tíðkast.Grundvöllur innheimtunnar er skýrður í beiðnunum og gjaldendum sem teljasig órétti beitta ekkert að vanbúnaði að hafa uppi varnir. Íaðilaskýrslu sinni ber stefnandi fram þá málsástæðu að gjaldskrá stefndabyggist ekki á málefnalegum grunni.Reikna beri gjaldið miðað við nýtingu og að fráleitt sé að fermetratalaveiti vísbendingu um notkunina.Atvinnuhúsnæði sé lagt að jöfnu, hvort sem um sé að ræða skrifstofur,sláturhús, fiskvinnsluhús eða sundhallir.Feli þetta í sér brot gegn jafnræðisreglu. Þessi fullyrðing var ekki studd neinumgögnum, en lögmaður stefnda mótmælti henni, bæði sem rangri og of seint framkominni. Þessi málsástæða kom ekki framí stefnu, en þar á stefnandi að greina allar málsástæður sem hann byggirmálsókn sína á, sbr. e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Þá hefur stefnandi ekki lagt fram nein gögnsem styðja þessa fullyrðingu hans. Erekki unnt að fjalla um þessa málsástæðu þar sem hún er með öllu óútskýrð. Samkvæmtframansögðu hefur stefnandi ekki sýnt fram á að hann hafi verið skuldlaus þegarnauðungarsölu var krafist, eða að líta bæri svo á vegna þess að inn­heimtagjaldanna hafi verið óheimil. Verður þvíað sýkna stefnda af kröfu um skaða­bætur sem nemur endurgreiðslu gjaldanna ogkostnaði af málsvörnum hjá sýslumanni.Þá voru allar aðgerðir stefnda lögmætar og þegar af þeirri ástæðu kemurekki til greiðslu miskabóta. Þráttfyrir skýra niðurstöðu er rétt að málskostnaður falli niður. Er þá einnig litið til þess aðfrávísunarkröfu stefnda var hrundið. JónFinnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Mál þetta var eins og áður segir dómtekið 11.apríl sl. Dómari ákvað að taka málið uppá ný og leita nánari skýringa á tveimur atriðum, en endurupptaka málsins náðistekki fyrr en 29. maí. Töldu lögmenn ekkiþörf á að málið yrði flutt í heild á ný.Dómsorð Stefndi,Orkuveita Reykjavíkur - vatns- og fráveita sf., er sýkn af öllum kröfumstefnanda, Aðaleignar ehf. Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 848/2017

Ráðningarsamningur Laun Ársreikningur Bókhald Einkahlutafélag Tómlæti Sönnun Vanreifun

Þ höfðaði mál á hendur Í ehf. og krafðist greiðslu fjárhæðar sem hann kvað annars vegar til komna vegna vangoldinna launa og hins vegar vegna fjármuna sem hann hefði lánað félaginu og lagt út fyrir í störfum sínum hjá því á nánar tilgreindu tímabili. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms að Þ hefði sakir tómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi Í ehf. Hvað varðaði kröfu Þ um endurgreiðslu þeirra fjármuna sem hann kvaðst hafa lánað Í ehf. og lagt út fyrir í störfum sínum hjá félaginu, vísaði Hæstiréttur meðal annars til þess að hún byggði fyrst og fremst á færslum í hreyfingarlista í bókhaldi Í ehf. Hins vegar hefði Þ ekki lagt fram nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum, svo sem samninga, samþykktir stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá hefði Þ engin gögn lagt fram um að þeir ætluðu fjármunir sem hann væri að krefjast endurgreiðslu á, hefðu komið úr hans hendi. Að öllu virtu taldi Hæstiréttur því ósannað að stofnast hefði til lögvarinnar kröfu Þ á hendur Í ehf. að þessu leyti. Staðfesti Hæstiréttur því niðurstöðu héraðsdóms um sýknu Í ehf. af kröfum Þ.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinssonfyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 29. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verðigert að greiða sér 3.818.984 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. mars 2016 til greiðsludags. Þákrefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.ILíkt og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi var stefndi stofnaður áárinu 1969 og hefur að aðalstarfsemi smásölu á varahlutum og aukabúnaði í bíla.Mun áfrýjandi hafa gengt starfi framkvæmdastjóra hjá stefnda um tíma, setið ístjórn hans og farið þar með prókúru. Þá er áfrýjandi einn af hluthöfum ífélaginu Þingvallaleið ehf. sem fer með 71,44% eignarhlut í stefnda. Mál þettahefur áfrýjandi höfðað til heimtu skuldar sem hann kveður nema dómkröfu ímálinu, og sé til komin vegna vangoldinna launa á árinu 2012 og fjármuna semhann hafi ýmist lánað stefnda eða lagt út fyrir í störfum sínum hjá honum á árunum2013 og 2015.IIVerulega skorti á það í stefnu máls þessa í héraði að áfrýjandi legðifullnægjandi grundvöll að málinu. Um málavexti var vísað til þess að dómkröfurværu tilkomnar vegna „lána stefnanda til stefnda“ og „vangoldinna launa fráárinu 2012.“ Um tilurð og efni ætlaðra krafna var eingöngu vísað til færslna ílista úr bókhaldi stefnda sem bar heitið „Hreyfingar lánardrottna.“ Umlagagrundvöll var síðan vísað til „meginreglna samninga- og kröfuréttar umefndir og gjalddaga fjárskuldbindinga.“ Af hálfu stefnda var krafist frávísunarmálsins á grundvelli vanreifunar og þá sérstaklega vísað til þess aðmálatilbúnaður áfrýjanda væri ekki í samræmi við áskilnað e., g. og h. liða 1.mgr. 80. gr., sbr. 95. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Með úrskurðihéraðsdóms 14. október 2016 var kröfu stefnda um frávísun hafnað. Meðgagnaframlagningu, meðal annars á grundvelli áskorana áfrýjanda ogskýrslutökum, hefur málatilbúnaður áfrýjanda skýrst nokkuð undir rekstrimálsins og með hliðsjón af því að stefndi hefur ekki uppi kröfu um frávísunmálsins fyrir Hæstarétti eru ekki alveg næg efni til þess að vísa því fráhéraðsdómi.IIIAf málatilbúnaði áfrýjanda verður ekki skýrlega ráðið hvort rekja megilaunakröfu hans til starfa hans sem framkvæmdastjóra hjá stefnda eða tilannarra starfa á hans vegum, en í málinu liggja hvorki fyrir ráðningarsamningurvið áfrýjanda, bókanir úr fundargerðum stjórnar né önnur gögn um störf hans. Afþeim launaseðlum sem lagðir hafa verið fram í málinu verður þó ráðið aðmánaðarlaun áfrýjanda hjá stefnda á árinu 2012 hafi numið 200.000 krónum og aðlaun hans, að staðgreiðslu og iðgjöldum frádregnum, hafi í öllum tilvikum veriðfærð inn á viðskiptamannareikning áfrýjanda hjá stefnda. Hefur áfrýjandi boriðþví við að laun hans hafi ekki verið borguð út vegna fjárskorts stefnda áumræddu ári og krafa hans að fjárhæð 360.921 króna þannig stofnast. Færstaðhæfing hans þessa efnis nokkra stoð í framburði Nínu Þórsdóttur semstarfaði sem bókari hjá stefnda á árunum 2010 til 2015. Í ársreikningum stefnda fyrir árin 2012, 2013 og 2015 eruskammtímaskuldir meðal annars greindar í „Viðskiptaskuldir“ og „Ógreitt vegnastarfsfólks.“ Í ársreikningum stefnda fyrir árin 2012 og 2013 eru engarfjárhæðir tilgreindar undir síðarnefnda liðnum, en í ársreikningi stefnda fyrirárið 2015 eru þar tilgreindar 1.353 krónur. Hefur áfrýjandi haldið þvífram að ógreidd laun sín hafi verið færð undir liðinn „Viðskiptaskuldir“ íársreikningunum. Stöðu sinnar vegna bar áfrýjandi ábyrgð á því að bókhald stefnda værifært í samræmi við lög og venjur, sbr. 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög, og að í ársreikningi væri efnahagsreikningur þannigsundurliðaður að hann gæfi skýra mynd af eignum, skuldum og eigin fé í árslok,sbr. fyrirmæli 4. mgr. 23. gr. laga nr. 145/1994 um bókhald, sbr. 22. gr., sbr.5. gr. sömu laga. Það var hann ekki og engar skýringar að finna í athugasemdummeð honum. Framangreind tilgreining í ársreikningi á ætlaðri launaskuldbindingustefnda uppfyllti ekki þær lögbundnu kröfur. Liggur því ekki annað fyrir en aðáfrýjandi hafi fyrst haft uppi kröfu af þessu tilefni með héraðsdómsstefnu sembirt var fyrir fyrirsvarsmanni stefnda 23. mars 2016. Voru þá liðin rétt tæplegafjögur ár frá því að til ætlaðra skuldbindinga átti að hafa stofnast. Verðurþví, þegar af þeirri ástæðu, staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að áfrýjandihafi sakir tómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendistefnda, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. nóvember 2016 í máli nr.144/2016.IVKrafa áfrýjanda um endurgreiðslu fjármuna sem hann kveðst ýmist hafalánað stefnda ellegar lagt út fyrir í þágu starfsemi hans á árunum 2013 og 2015nemur samtals 3.458.063 krónum. Krafan byggist fyrst og fremst á fyrrnefndumhreyfingalista úr bókhaldi stefnda. Af hálfu áfrýjanda hafa á hinn bóginn ekkiverið lögð fram í málinu nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum eða um heimildstefnda til slíkrar lántöku, svo sem samningar, samþykktir af vettvangistjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá bendir ekkert til þess að gætthafi verið ákvæða 48. gr. laga nr. 138/1994 við hinar ætluðu lánveitingar.Áfrýjandi hefur heldur ekki lagt fram nein gögn til stuðnings þeirrifullyrðingu sinni að þeir ætluðu fjármunir sem hann krefst endurgreiðslu á hafikomið úr hans hendi. Var það þó þeim mun mikilvægara í ljósi þess að krafanvegna þessa nemur á fjórðu milljón króna. Þá bera ársreikningar stefnda á árunum2013 og 2015 ekki sérstaklega með sér að til slíkrar skuldar hafi verið stofnaðvið áfrýjanda sem stjórnarmann í félaginu. Var slíkrar tilgreiningar ekki sístþörf í ljósi þess að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að stjórn stefnda áumræddum tíma hafi verið upplýst um ætlaðar lánveitingar hans og fyrirgreiðsluaf þessum toga. Að öllu þessu virtu er ósannað að stofnast hafi til lögvarinnarkröfu áfrýjanda á hendur stefnda framangreinds efnis.Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms umsýknu stefnda af kröfu áfrýjanda.Enginefni eru til þess að verða við þeirri kröfu áfrýjanda, sem hann gerði undirrekstri málsins fyrir Hæstarétti, að lögmanni stefnda verði gerð réttarfarssektá grundvelli c. og d. liða 1. mgr. 135. gr. laga nr. 91/1991.Áfrýjandaverður gert að greiða stefnda málskostnað hér fyrir dómi eins og í dómsorðigreinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að samhliða þessu málier rekið annað samkynja mál. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Þór Ingvarsson, greiðistefnda, Ísarni ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 5. októberMál þetta, sem dómtekið var 7.september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu sem var birt23. mars 2016 af Þór Ingvarssyni, Stigahlíð 56, 105 Reykjavík, á hendur Ísarniehf., Skógarhlíð 10, 105 Reykjavík.Stefnandi krefst þess að stefndiverði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 3.938.960 kr. aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, af 120.307 kr. frá 31. mars 2012 til 30. apríl 2012, af 360.921kr. frá 30. apríl 2012 til 9. mars 2016 og af 3.938.960 kr. frá 9. mars 2016til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun þann 9. janúar 2015, 24.452kr., sem dregst frá skuldinni miðað við stöðu hennar á innborgunardegi. Þákrefst stefnandi málskostnaðar, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Stefndikrefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda. Þá krefst stefndimálskostnaðar. Ígreinargerð krafðist stefndi þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, enmeð úrskurði dómsins uppkveðnum 14. október 2016 var hafnað kröfu stefnda umfrávísun málsins.II.MálsatvikHiðstefnda félag var stofnað árið 1969 og annast samkvæmt skráningu íhlutafélagaskrá smásölu á varahlutum og aukabúnaði í bíla. Samkvæmt framlögðumársreikningum stefnda fyrir reikningsárin 2012, 2013 og 2015 er félagið í eiguþriggja hluthafa en þar af er Þingvallaleið ehf. stærsti hluthafinn með 71,44%hlut. Hinn 4. júní 2015 var ritað undir kauptilboð um hlutafé í Þingvallaleiðehf. Tilboðsgjafi samkvæmt kauptilboðinu voru stefnandi og KÖS ehf. fyrir höndóstofnaðs einkahlutafélags, en tilboðshafar voru Elín Ingvarsdóttir, Ingvar MarJónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Sigurður Ingvarsson og Þóranna Jónsdóttir.Samkvæmt kauptilboðinu skyldi tilboðsgjafi eignast 18 hluti í Þingvallaleiðehf., en heildarhlutafé félagsins var 20 hlutir, annars vegar með því að kaupasamtals 12 hluti af tilboðshöfum en hins vegar skyldi stefnandi leggja sexhluti inn í tilboðsgjafa. Þingvallaleið ehf. skyldi hins vegar eiga áfram tvoeigin hluti. Samadag voru gerðar breytingar á bæði stjórn og framkvæmdastjórn Þingvallaleiðarehf. Stefnandi hafði fram að þeim degi verið framkvæmdastjóri Þingvallaleiðarehf. um árabil, prókúruhafi og stjórnarmaður. Á hluthafafundi sama dag voruBjarni Karlsson, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Þóranna Jónsdóttirog stefnandi kjörin í stjórn. Jafnframt var Konráð Örn Skúlason ráðinnframkvæmdastjóri Þingvallaleiðar ehf. Fyrir 4. júní 2015 höfðu stefnandi,Ingvar Mar Jónsson og Róbert Þór Þórsson setið í stjórn Þingvallaleiðar ehf. Samkvæmtkauptilboðinu skyldi uppgjör viðskipta eiga sér stað eigi síðar en 4. janúar2016. Á fundi sem haldinn var þann dag varð ágreiningur milli stefnanda og KÖSehf. um efndir kauptilboðsins. Varð því ekki af því að stefnandi legði sínahluti inn í félagið SPV 25 ehf., sem KÖS ehf. hafði stofnað í þeim tilgangi aðvera tilboðsgjafi. Dómsmál var rekið um þann ágreining fyrir HéraðsdómiReykjavíkur og var kveðinn upp dómur í málinu 30. júní sl.Samkvæmthlutafélagaskrá var stjórn stefnda skipuð, samkvæmt fundi 23. nóvember 2011,stefnanda, Þórönnu Jónsdóttur og Ingvari Mar Jónssyni, auk þess sem Ólafía JónaÓlafsdóttir var varamaður í stjórn. Hinn 11. apríl 2016 sögðu Þóranna og IngvarMar sig úr stjórn stefnda með tilkynningu til fyrirtækjaskrár. Var þá stefnandieinn eftir í stjórn stefnda. Róbert Þór Þórsson var framkvæmdastjóri stefnda ogvoru hann og stefnandi með prókúru fyrir stefnda. Hluthafafundur stefnda varhaldinn 27. apríl sl. og voru þá kjörnir í stjórn Eyþór Hauksson, BjarniKarlsson og Konráð Örn Skúlason, auk þess sem Þorvaldur Hauksson var kosinnvaramaður í stjórn. Konráð Örn er samkvæmt vottorði úr fyrirtækjaskrá núverandiframkvæmdastjóri stefnda og eini prókúruhafinn.Stefnandikveður að stefndi skuldi honum fé vegna ógreiddra launa frá árinu 2012. Þákveðst stefnandi hafa lánað stefnda fé á árinu 2015 auk þess sem hann hafi lagtút fyrir kostnaði í þágu stefnda á árunum 2013 og 2015. Meðinnheimtubréfi, dags. 2. febrúar 2016, krafði stefnandi stefnda um greiðsluþeirra krafna sem mál þetta lýtur að. Með bréfi, dags. 19. febrúar 2016,hafnaði stefndi greiðsluskyldu með vísan til þess að ekki hefði verið sýnt framá tilvist, efni eða fjárhæðir umræddra krafna. Málþetta höfðaði stefnandi eins og að framan er rakið með stefnu sem var þingfest7. apríl 2016.III.Málsástæður oglagarök stefnandaStefnandi rekurað krafa hans sé til komin vegna peningalána sem hann hafi veitt stefnda ogvangoldinna launa frá árinu 2012. Stefndi hafi greitt skatta og öll gjöld vegnalaunanna. Stefnandi hafi lánað stefnda fjármuni svo hægt væri að flytja innvarahluti sem og vegna ýmissa útgjalda sem tengdust rekstri stefnda, t.d. vegnabókhaldsþjónustu. Enginn skriflegur gerningur hafi farið fram vegna þessarafjárútláta. Samkvæmt viðskiptamannareikningi stefnanda hjá stefnda standiskuldin nú í 3.914.508 krónum án dráttarvaxta. Þar af séu 360.921 króna vegnavangreiddra launa. Í kröfugerð stefnanda sé tekið tillit til innborgana sem séusérstaklega merktar ákveðnum greiðslum til stefnanda. Stefnandisundurliðar kröfu sína á svofelldan hátt:Nr. Útgáfudagur Gjalddagi Fjárhæð 1.31.03.2012 31.03.2012 120.307 kr. 2.30.04.2012 30.04.2012 120.307 kr. 3.30.04.2012 30.04.2012 120.307 kr. 4.07.08.2013 09.02.2016 1.649.792 kr. 5.26.06.2015 09.02.2016 200.000 kr. 6.30.06.2015 09.02.2016 1.200.000 kr. 7.14.07.2015 09.02.2016 100.000 kr. 8.04.08.2015 09.02.2016 70.000 kr. 9.26.08.2015 09.02.2016 180.000 kr. 0. 07.09.2015 09.02.2016 100.000 kr. 1. 11.11.2015 09.02.2016 78.247 kr.Stefnandi hafikrafist greiðslu skuldarinnar með bréfi dags. 9. febrúar 2016 og sé þvídráttarvaxta krafist þegar liðinn var mánuður frá því að stefndi var sannanlegakrafinn um greiðslu skuldarinnar af öðrum kröfum en launum, sem beridráttarvexti frá gjalddaga.Við aðalmeðferðmálsins vísaði lögmaður stefnanda til þess að kröfur stefnanda fengju stoð íframburði vitna og skjölum sem stefndi hefði sjálfur lagt fram undir rekstrimálsins. Ekki væri tölulegur ágreiningur með aðilum. Ekkert lægi fyrir um aðstefnandi hefði tekið fé út úr hinu stefnda félagi og stefndi hafi engagagnkröfu gert á hendur stefnanda. Stefnandi mótmæli því að sönnunarbyrði hanssé þyngri vegna þeirrar stöðu sem hann gegndi hjá stefnda. Það sé stefnda aðsanna að skuldir hans við stefnanda séu óskuldbindandi fyrir stefnda. Því sémótmælt með vísan til ársreikninga að handbært fé stefnda hefði dugað til aðgreiða skuldir við stefnanda. Því sé hafnað að stefnandi hafi ekki haft heimildtil að semja við sjálfan sig. Einnig þurfi að sýna fram á eitthvað óvenjulegt.Slíkt sé ekki sannað, enda sé óumdeilt að stefnandi hafi innt vinnu af hendifyrir stefnda. Þá sé því mótmælt að stefnandi hafi ekki haft heimild tillántöku fyrir hönd stefnda. Stefnandi hafi haft prókúruumboð fyrir stefnda ogþað hafi ekki verið takmarkað með neinum hætti. Prókúra veiti prókúruhafa mjögvíðtækt umboð. Hagsmunum stefnda hafi verið betur borgið með lánum stefnanda,enda hafi þau verið vaxtalaus. Þáverandi stjórn hafi vitað af þessu og engarathugasemdir gert. Tilgangur reglna um einkahlutafélög sé að vernda félagiðgegn öflun ótilhlýðilegra hagsmuna.Kröfur stefnandaséu ófyrndar. Stefndi geri ekki greinarmun á fyrningartíma launa ogpeningalána. Peningalán fyrnist á tíu árum. Heimilt sé að ráðstafa innborgunumtil greiðslu á elstu skuldum, nema skýr fyrirmæli séu gefin um annað. Stefndihafi sýnt af sér tómlæti. Núverandi og fyrrverandi stjórnarmönnum í stefndahafi verið kunnugt um skuldir stefnda við stefnanda. Athugasemdir hefðu fyrstverið gerðar við viðskiptamannareikning stefnanda þremur til fjórum árum eftirstofnun skulda. Loks væri dráttarvöxtum ekki mótmælt sérstaklega.Um lagarök vísarstefnandi til meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir og gjalddagafjárskuldbindinga. Varðandi kröfur um vexti er vísað til 12. gr. og 1. mgr. 6.gr. sbr. III. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu með síðaribreytingum. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála.Málsástæðurog lagarök stefnda Þingvallaleiðar ehf. Stefndivísar í fyrsta lagi til þess aðkröfur stefnanda séu ósannaðar. Stefnunni fylgi engin gögn um einstakakröfuliði stefnanda, utan svokallaðs viðskiptamannareiknings sem sé almennseðlis. Af honum verði ekki nema að afar takmörkuðu leyti ráðið hvað hverkröfuliður varði. Ekki sé gerð tilraun til að greina frá grundvelli hverskröfuliðar með gögnum, svo sem með því að leggja fram kvittanir, lánssamninga,ráðningarsamninga, launayfirlit o.s.frv. Þá sé framlagðurviðskiptamannareikningur bersýnilega ekki tæmandi um lögskipti aðila. Enga umfjöllun sé að finna ístefnu um einstaka kröfuliði. Það standi stefnanda mun nær en stefnda að geragrein fyrir einstökum kröfuliðum. Enga umfjöllun sé að finna í stefnu um hverhafi haft umsjón með viðskiptamannareikningi stefnda. Í stefnu sé ranglegahermt að framlagður tölvupóstur stafi frá endurskoðanda stefnda. Hið rétta séað um er að ræða skoðunarmann stefnda sem sé viðskiptafræðingur og hafi hvorkiyfirfarið viðskiptamannareikninginn né staðreynt aðra reikninga félagsins, sbr.ummæli í ársreikningum stefnda 2012 og 2013. Annar skoðunarmaður undirritifyrrnefnda ársreikninginn. Í ljósi framangreinds meðal annars hafi veriðsérstök ástæða fyrir stefnanda að reifa einstaka kröfuliði í stefnu. Varðandi kröfu stefnanda umvangoldin laun vísar stefndi til þess að í stefnu sé ekki fjallað meðal annarsum af hverju stefnandi hafi verið á launum hjá stefnda, hvaða starfi hann hafigegnt, hver launakjör stefnanda hafi verið, hvernig þau hafi þróast og hverhafi samið við hann hvert sinn. Nauðsynlegt sé að greina frá þessu þar semstefnandi geti ekki einhliða ákveðið laun sín og samið þannig við sjálfan sigfyrir hönd stefnda, sbr. til hliðsjónar grunnreglu 48. gr. laga nr. 138/1994,um einkahlutafélög. Það veki sérstaka athygli að allar kröfur stefnanda vegnavangoldinna launa stafi frá árinu 2012. Hafi stefnandi fengið greidd laun árin2013, 2014 og 2015, af hverju hafi þá ekki verið búið að gera upp við hannvegna vangoldinna launa frá árinu 2012 ef krafa hans er raunveruleg? Samkvæmtársreikningum virðist hafa verið til handbært fé hjá stefnda árið 2012, aukþess sem sérstaklega sé tilgreint í ársreikningum stefnda 2012 og 2013 að 0krónur séu ógreiddar vegna starfsfólks. Ótrúverðugt sé að krafa stefnanda séraunveruleg og að eðlilegur viðskiptatilgangur búi að baki því að stefnandihafi fengið greidd laun að fullu árin 2013, 2014 og 2015 en að ekki sé búið aðgera upp við hann vangoldin laun frá árinu 2012. Í stefnu sé ekki vikið að tilurðog grundvelli einstakra kröfuliða vegna meintra peningalána stefnanda tilstefnda. Ekki sé vikið að því af hverju stefnandi telji að hann hafi haftheimild til að skuldbinda stefnda gagnvart sjálfum sér. Þá sé ekki vikið að þvíað einhver annar hafi skuldbundið stefnda gagnvart stefnanda. Ekki liggi annaðfyrir en að stefnandi hafi verið almennur starfsmaður hjá stefnda og sem slíkurhafi hann ekki haft heimild til að skuldbinda stefnda með lántökum hjá sjálfumsér. Ekki sé vikið að því af hverjustefnandi hafi talið nauðsynlegt eða hagkvæmt að lána stefnda. Það séathyglisvert að með hliðsjón af ársreikningi stefnda 2013 verði ekki séð aðnauðsynlegt hafi verið fyrir stefnda að fá að láni hjá stefnanda þá fjármunisem stefnandi haldi fram að hann hafi lánað stefnda. Einnig veki sérstakaathygli að flest hinna meintu lána séu frá síðari hluta ársins 2015, eftir aðeigendaskipti urðu á stærsta hluthafa stefnda. Stjórnendur Þingvallaleiðar ehf.hafi þó engar upplýsingar haft um þessar lántökur stefnda. Telji dómurinn að tilvist ogefni krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi í öðru lagi á því að kröfurnar séu ekki skuldbindandi fyrir stefndaþar sem stefnandi hafi hvorki haft umboð fyrir hönd stefnda til að taka lán frásjálfum sér né til að semja við sjálfan sig um launakjör. Þá hafi enginn þartil bær aðili tekið ákvörðun fyrir hönd stefnda um lántöku frá stefnanda, enstefnandi hafi heldur ekki byggt á því að svo hafi verið. Hið sama eigi við umákvörðun launa stefnanda hjá stefnda. Jafnframt séu einstök peningalán vegnaráðstafana sem hafi ekki varðað rekstur stefnda og því sé stefndi ekkiskuldbundinn til að greiða slíkar kröfur. Verði talið að tilvist og efnihinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi kröfu sína um sýknu íþriðja lagi á því að kröfur stefnanda séu fyrndar og fallnar niður fyrirtómlæti. Almennur fyrningarfrestur kröfuréttinda sé fjögur ár, sbr. 3. gr. laganr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda. Af þessu leiði að kröfur stefnanda 31.janúar og 28. febrúar 2012 séu fyrndar. Af stefnu megi ráða að innborgunum þann5. mars 2013 að fjárhæð 120.307 kr. og 120.307 kr. hafi verið ráðstafað inn áþessar fyrndu kröfur. Þar sem þessir kröfuliðir séu fyrndir sé þess krafist aðumræddum innborgunum verði ráðstafað inn á ófyrnda kröfuliði. Stefndi byggir einnig á því aðkröfuliðir stefnanda frá árunum 2012 og 2013 séu fallnir niður fyrir sakirtómlætis. Langur tími sé liðinn frá því að stofnað var til krafnanna og getistefnandi ekki að öllum þessum tíma liðnum haft uppi kröfu um efndir án þess aðhafa haldið rétti sínum til laga. Stefnandi hafi verið aðili að áðurnefndukauptilboði um hlutafé í Þingvallaleið ehf. sem var undirritað 4. júní 2015.Við ákvörðun kaupverðs hluta í Þingvallaleið ehf. hafi verið tekið mið afeignum félagsins, þ. á m. hlutafé í stefnda. Við þá vinnu hafi stefnandi ekkivakið athygli á meintum kröfum sínum á hendur stefnda, sem hefði getað haftáhrif á ákvörðun kaupverðs. Hafi kröfurnar því jafnframt fallið niður fyrirtraustfang hins nýja eiganda meirihluta hlutafjár í Þingvallaleið ehf. Verðitalið að tilvist og efni hinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndikröfu sína um sýknu í fjórða lagi á því að hann eigigagnkröfu á hendur stefnanda. Gagnkrafa stefnda eigi rætur sínar að rekja tillangvarandi fjárdráttar stefnanda sem stefndi telji sig nýlega hafa komist ásnoðir um. Stefndi hafi farið þess á leit við PricewaterhouseCoopers ehf. aðfélagið yfirfari reikninga og bókhald stefnda undanfarin ár og taki samanskýrslu um fjárreiður stefnda og hvort mögulegur fjárdráttur hafi átt sér stað.Stefndi áskilji sér allan rétt til að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðarog/eða eftir atvikum gagnkröfu til sjálfstæðs dóms, komi í ljós að framangreindskýrsla staðfesti grunsemdir stefnda, sbr. 3. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála. Málskostnaðarkrafa stefnda byggiá 130 gr. laga nr. 91/1991. Um lagarök byggi stefndi á ákvæðum laga nr.91/1991, einkum 28. gr., 80. gr., 95. gr. og XXI. kafla, lögum nr. 138/1994, umeinkahlutafélög, lögum nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerningaog meginreglum einkamálaréttarfars, fjármunaréttar og félagaréttar.IV.Niðurstaða Við aðalmeðferð málsins kom stefnandifyrir dóminn og gaf aðilaskýrslu. Einnig komu fyrir dóminn vitnin Konráð ÖrnSkúlason, Ásgeir Erling Gunnarsson, Nína Þórsdóttir og Þóranna Jónsdóttir.Jafnframt gáfu vitnin Ingvar Mar Jónsson, Sæmundur Tryggvi Sigmundsson og ÁsmundurSigurðsson símaskýrslu. Verður vitnað til framburðar þeirra eftir því sem þurfaþykir.Krafa stefnanda byggir í fyrstalagi á launum frá árinu 2012 sem stefnandi kveður ógreidd. Meðal gagna málsinser viðskiptamannareikningur stefnanda hjá stefnda. Þar eru skráðarlaunagreiðslur til stefnanda á árinu 2012. Færslurnar eru dagsettar 31. janúar2012 að fjárhæð 120.307 krónur, 28. febrúar 2012 að fjárhæð 120.307 krónur og31. mars 2012 að fjárhæð 120.307 krónur. Þá eru tvær færslur dagsettar 30.apríl 2012, hvor að fjárhæð 120.307 krónur. Samtals eru þessar launagreiðslurað fjárhæð 601.535 krónur. Að sögn stefnanda hefur verið tekið tillit tilinnborgana sem séu sérstaklega merktar ákveðnum greiðslum til stefnanda íbókhaldi stefnda. Stefnandi gerir kröfu um laun fyrir tímabilið frá 31. mars2012 til 30. apríl 2012 og verður að skilja málatilbúnað hans þannig að hanntelji laun fyrir janúar og febrúar 2012 uppgreidd.Ekki er lagður framráðningarsamningur við stefnanda og er ekki upplýst hvort skriflegur ráðningarsamningurhafi verið gerður við hann. Meðal gagna málsins eru launaseðlar fyrir mánuðinajanúar til maí 2012. Á öllum launaseðlunum kemur fram að heildarlaun stefnandahafi verið 200.000 krónur á mánuði. Að frádregnu iðgjaldi og staðgreiðsluskatta hafi fjárhæðin 120.307 krónur verið ,,greitt í viðskiptareikning“, enengin laun verið greidd út. Samkvæmt framburði stefnanda ogNínu voru opinber gjöld og framlög í lífeyrissjóð dregin frá launum stefnandaþannig að umræddar upphæðir séu það sem stefnandi hafi átt að fá útborgað. Þákvaðst stefnandi ekki hafa gengið eftir því að fá launin greidd síðar vegnatímaskorts, en hann hefði unnið alla daga frá því snemma að morgni til kvölds.Hann hefði þó vænst þess að fá launin greidd. Með vísan til alls þessa verðurað fallast á það með stefnanda að hann hafi nægilega sýnt fram á að hann hafiverið starfsmaður stefnda, að útborguð laun hans hafi átt að vera 120.307krónum á mánuði og að launin séu ógreidd. Kemur þá til skoðunar hvort krafastefnanda um ógreidd laun sé fallin niður fyrir sakir tómlætis. Í málinu erulagðir fram ársreikningar stefnda fyrir árin 2012, 2013 og 2015. Undir liðnum,,Skammtímaskuldir“ í öllum ársreikningunum eru tilgreindar annars vegar,,Viðskiptaskuldir“ og hins vegar ,,Ógreitt vegna starfsfólks“. Íársreikningunum fyrir árin 2012 og 2013 er undir liðnum ,,Ógreitt vegnastarfsfólks“ engin skráð skuld. Í ársreikningi fyrir árið 2015 er skuld undirþessum lið að fjárhæð 1.353 krónur. Í ársreikningi fyrir árið 2012 eru,,Viðskiptaskuldir“ sagðar vera 1.969.228 krónur, í sama lið í ársreikningifyrir árið 2013 er skráð skuld að fjárhæð 3.779.403 krónur og í sama lið íársreikningi fyrir árið 2015 er skráð skuld að fjárhæð 4.380.730 krónur. Undirrekstri málsins lagði stefndi fram sundurliðun á þeirri fjárhæð sem er skráðundir liðinn ,,Viðskiptaskuldir“ í ársreikningnum fyrir árið 2015. Í þeirrisundurliðun kemur fram að skuld við lánardrottna sé að fjárhæð 3.385.351 króna,en viðskiptaskuldir séu að fjárhæð 995.379 krónur. Aðspurð sagði Nína íframburði sínum fyrir dóminum að laun stefnanda hafi verið færð undir liðinn,,Viðskiptaskuldir“ í ársreikningunum. Stefnandi bar, sem einn afstjórnarmönnum stefnda, ábyrgð á samningu ársreiknings fyrir félagið vegnareikningsáranna 2012 og 2013, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 3/2006, umársreikninga. Hann bar því, ásamt öðrum stjórnarmönnum, samkvæmt 1. mgr. 5. gr.sömu laga ábyrgð á því að ársreikningar stefnda fyrir þessi reikningsár gæfuglögga mynd af afkomu stefnda og efnahag félagsins, sbr. einnig 3. mgr. 44. gr.laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Með sömu rökum bar stefnandi ábyrgð áþví að semja ársreikning fyrir stefnda vegna ársins 2015 og að sá ársreikningurgæfi glögga mynd af afkomu stefnda og efnahag félagsins það ár. Stefnanda var þvískylt að sjá til þess að kröfu hans um ógreidd laun væri getið í bókhaldi ogársreikningum vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2015. Þessa gætti hann ekki,en tilgreining undir liðnum ,,Viðskiptaskuldir“ án nánari skýringar á því hvortkrafa stefnanda væri þar innifalin getur ekki talist gefa glögga mynd af afkomustefnda og efnahag. Í kaupsamningi um hlutafé íÞingvallaleið ehf., dags. 4. júní 2015, þar sem stefnandi og KÖS ehf. vorutilboðsgjafar en Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir,Sigurður Ingvarsson og Þóranna Jónsdóttir voru tilboðshafar, var ekki getið umað stefnandi ætti kröfu á hendur stefnda vegna ógreiddra launa. Hefði stefnandaþó verið rétt að vekja á því athygli í ljósi þess að Þingvallaleið ehf. ámikinn meirihluta hlutafjár stefnda. Þá var krafan ekki tilgreind íársreikningum stefnda vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2015, eins og áðurgreinir. Stefnandi hafði fyrst uppi kröfu um greiðslu launa með bréfi tilstefnda 2. febrúar 2016. Þegar allt þetta er virt verður að fallast á það meðstefnda að stefnandi hafi með tómlæti sínu fyrirgert rétti sínum tilvangreiddra launa, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands 3. nóvember 2016 í máli nr.144/2016 og 2. febrúar 2017 í máli nr. 312/2016. Verður stefndi því sýknaður afþessum lið í kröfu stefnanda.Stefnandi byggir í öðru lagi áþví að hann hafi veitt stefnda peningalán á árinu 2015 og í þriðja lagi byggirhann á því að hann hafi lagt út fyrir útgjöldum í þágu stefnda á árunum 2013 og2015. Stefnandi var einn stjórnarmanna stefnda á þeim tíma sem hann kveðst hafaveitt stefnda umrædd peningalán og greitt útgjöld í hans þágu. Stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri másamkvæmt 48. gr. laganna ekki taka þátt í meðferð máls um samningsgerð millifélagsins og hans ef hann hefur þar verulegra hagsmuna að gæta sem kunna aðfara í bága við hagsmuni félagsins.Ekkertliggur fyrir um að ákvörðun hafi verið tekin á stjórnarfundum stefnda um aðtaka lán hjá stefnanda eða heimila honum að greiða útgjöld vegna félagsins.Ekki verður annað séð af málatilbúnaði stefnanda en að hann hafi einhliðaákveðið að veita stefnda umrædd lán og greiða útgjöld í þágu félagsins. Var sútilhögun í andstöðu við 48. gr. laga nr. 138/1994, enda voru þær fjárhæðir semum ræðir samanlagt slíkar að stefnandi hafði verulegra hagsmuna að gæta. Skiptirekki máli þótt einstökum stjórnarmönnum stefnda kunni að hafa verið kunnugt umlánveitingar og útgjöld stefnanda, enda er stjórn einkahlutafélags lögbundinstjórnareining sjálfstæðs lögaðila sem tekur ákvarðanir fyrir hönd félagsins áfundum í samræmi við lögin og samþykktir þess. Viðhorfum, vitneskju eðaaðgerðum eins eða fleiri stjórnarmanna verður því almennt ekki samsamaðákvörðunum eða vitneskju stjórnar einkahlutafélags, sbr. dóm Hæstaréttar 28.nóvember 2013 í máli nr. 367/2013. Voru þessar lánveitingar stefnanda oggreiðsla útgjalda því í andstöðu við 48. gr. laga nr. 138/1994. Verður stefndiþví sýknaður af þessum liðum í kröfu stefnanda. Í samræmi við framangreint erstefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Ísamræmi við þessa niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda 450.000krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar var tekið tillit til málsinsnr. E-1148/2017, sem var flutt samhliða máli þessu. ÞórðurClausen Þórðarson héraðsdómari kvað upp dóminn.D Ó M S O R Ð :Stefndi, Ísarn ehf., er sýknaðuraf kröfu stefnanda, Þórs Ingvarssonar.Stefnandi greiði stefnda 450.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 589/2017

Skattur Rannsókn Stjórnsýsla

S höfðaði mál á hendur Í og gerði þá kröfu að felldir yrðu úr gildi úrskurðir ríkisskattstjóra og yfirskattanefndar þar sem kveðið hafði verið á um að tilteknar greiðslur til erlends félags, sem sýnt þótti að S og viðskiptafélagi hans nytu ávinnings af, skyldu virtar sem skattskyld laun S. Þá krafðist S þess að Í yrði gert að endurgreiða sér þá fjárhæð sem honum hafði verið gert að greiða í kjölfar endurákvörðunar á opinberum gjöldum hans af þessum sökum. Í niðurstöðu sinni vísaði héraðsdómur meðal annars til þess að afla hefði þurft upplýsinga frá endurskoðanda hins erlenda félags og breskum skattyfirvöldum áður en jafn íþyngjandi ákvörðun hefði verið tekin. Með því að það hefði ekki verið gert yrði að fallast á að skattyfirvöld hefðu ekki séð til þess að málið hefði verið nægilega upplýst áður en hinar umþrættu ákvarðanir voru teknar og þar með brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð þess. Tók héraðsdómur því kröfur S til greina og staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirMarkús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson og Ólafur BörkurÞorvaldsson og Ásgeir Magnússon dómstjóri. Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 19. september 2017. Hann krefst aðallega sýknu af kröfumstefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að fjárkrafastefnda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti einsog í dómsorði greinir.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, íslenska ríkið, greiði stefnda, Sigurði Sigfússyni, 750.000krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2017.Mál þetta, sem dómtekið var 10. maí sl., er höfðaðfyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu þingfestri 10. nóvember 2016 af SigurðiSigfússyni, búsettum í Slóvakíu, á hendur íslenska ríkinu.I. Stefnandi gerir þá kröfu að felldirverði úr gildi úrskurður yfirskattanefndar í kærumáli nr. 322/2015 og úrskurðurríkisskattstjóra dagsettur 31. janúar 2014, með tilvísunarnúmerið 2012002151,sem báðir kveða á um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2006,2007, 2008 og 2009, og stefnda gert að endurgreiða stefnanda 42.413.634 kr. meðdráttarvöxtum samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. og 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 16. desember 2015 tilgreiðsludags. Stefnandi krefst þess að stefndi verðidæmdur til að greiða málskostnað auk virðisaukaskatts. Stefndi krefst sýknu af kröfumstefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar en til vara að hann verði látinnfalla niður.II.Málsatvik Málþetta varðar kröfu stefnanda um ógildingu á úrskurðum yfirskattanefndar frá 2.desember 2015 og ríkisskattstjóra frá 31. janúar 2014. Þá krefst stefnandiendurheimtu tekjuskatts, sem greiddur var 16. desember 2015 í kjölfarniðurstöðu yfirskattanefndar. Endurákvörðun ríkisskattstjóra fór fram í kjölfarrannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins á skattskilum stefnanda vegnatekjuáranna 2005, 2006, 2007 og 2008. Skattrannsóknarstjóri byggirá því að hafa hafið rannsóknina 13. ágúst 2010 með því að tilkynna stefnandasímleiðis að rannsókn væri hafin á skattskilum hans tekjuárin 2004 til og með2008. Stefnanda var síðan afhent tilkynning, dags. 12. ágúst 2010. Þar kemurfram að upphafleg afmörkun skattyfirvalda hafi miðast við tekjuárin 2004 til ogmeð 2008. Vegna erlends lögheimilis stefnanda hafi afmörkuninni síðar veriðbreytt í tekjuárin 2005 til 2008. Rannsókninni lauk með rannsóknarskýrslu dagsettri 2. október 2012.Tilefni rannsóknarinnar verður rakið til rannsóknarskattrannsóknarstjóra ríkisins á bókhaldi og skattskilum Bræðranna Ormsson ehf.og Ormsins fjárfestingafélags ehf. Stefnandi kom til skýrslutöku hjá embættiskattrannsóknarstjóra dagana 30. ágúst 2010, 10. maí 2011 og 5. október 2011.Einnig voru teknar skýrslur af viðskiptafélaga stefnanda, Gunnar ErniKristjánssyni, og fleiri aðilum. Þann24. apríl 2012 sendi skattrannsóknarstjóri stefnanda skýrslu, dags. 17. samamánaðar, um rannsókn embættisins á skattskilum hans og gaf honum kost á að tjásig um hana. Andmæli bárust með bréfi 2. júlí sama ár og í kjölfarið var tekinsaman endanleg skýrsla um rannsóknina. Í skýrslunni var fjallað um framkominandmæli stefnanda og tekin afstaða til þeirra. Andmælin leiddu ekki tilefnislegrar breytingar á skýrslunni, eins og tekið var fram í bréfiskattrannsóknarstjóra frá 9. október 2012. Í skýrslu skattrannsóknarstjóra varfjallað um tengsl stefnanda við erlend félög. Þá kom fram að við skýrslutöku30. ágúst 2010 hefði verið lögð fyrir stefnanda mynd, sem ætlað væri að sýnatengsl íslenskra og erlendra félaga sem tengdust honum. Stefnandi hafi staðfestað myndin væri í megin atriðum rétt að því undanskildu að Topaz Holding Ltd.væri ekki eigandi íslenskra félaga tilgreindra á myndinni. Nánar væri um aðræða tvo sjálfseignarsjóði, e. trusts, sem nefndust X-Sel Trust og Y-Sel Trustog væru báðir skráðir á Jersey. Saman ættu sjóðirnir félagið Alverglen Limited,sem skráð var á Jómfrúaeyjum. Alverglen Limited ætti breska félagið Topaz HoldingLt. Í rannsóknarskýrslunni var rakð að við skýrslutökur af stefnanda ogviðskiptafélaga hans, Gunnari Erni Kristjánssyni, hefði komið fram að stefnandihefði látið stofna X-Sel Trust og hann verið rétthafi þess sjóðs eða „namedbeneficary“. Sama ætti við um Gunnar Örn og Y-Sel Trust. Þeir Gunnar Örn hafibáðir verið skráðir directors hjá Topaz Holding Ltd. Það félag hefði sentreikninga á íslensku félögin Seafood Union ehf., Sturlaug & Co ehf.,Vörukaup ehf., Lomacon ehf. og Bræðurna Ormsson ehf. Írannsóknarskýrslunni kom enn fremur fram að stefnandi hefði upplýst viðskýrslutöku að með reikningum frá Topaz Holding Ltd. hefðu verið innheimtargreiðslur fyrir ýmis ráðgjafastörf og vinnuframlag hans og Gunnars Arnar semhefðu að hluta til legið að baki þeirri þjónustu, sem Topaz Holding Ltd. hefðiinnheimt fyrir. Þeir hefðu þó ekki verið á launum hjá félaginu, enda hefðuengir starfsmenn verið hjá félaginu, en um aðkeypta vinnu hefði verið að ræðaán þess að stefnandi hefði getað tilnefnt þá aðila sem selt hefðu félaginuþjónustu sína. Stefnandi neitaði því að hafa fengið helming tekna Topaz HoldingLtd., en tekjurnar hefðu verið nýttar til fjárfestinga í íslenskum félögumsamkvæmt ákvörðunum hans og stjórnar félagsins. Stefnandi og Gunnar Örn voru ístjórn félagsins. Í skýrslunni kom jafnframt fram að í skýrslutöku af GunnarErni þann 27. október 2010 hefði hann sagt að Topaz Holding Ltd. værifjárfestingafélag, félagið hefði ekki haft starfsmenn heldur keypt allaþjónustu. Stjórn félagsins hefði unnið í samráði við hann og stefnanda. Fram kom að það væri matskattrannsóknarstjóra að greiðslur innheimtar með reikningum útgefnum í nafniTopaz Holding Ltd. hefðu í raun verið greiðslur til stefnanda og Gunnars Arnarpersónulega og þær bæri að skattleggja samkvæmt 7. gr. laga nr. 90/2003, umtekjuskatt, á grundvelli 1. töluliðar A-liðar lagagreinarinnar að því erstjórnarlaun varðaði eða á grundvelli B-liðar vegna ráðagjafagreiðslna. Í bréfi skattrannsóknarstjóra 9.október 2012 var tekið fram að það væri mat skattrannsóknarstjóra að stefnandikynni að hafa skapað sér refsiábyrgð, þar sem hann hefði skilað inn efnislegaröngum skattframtölum vegna gjaldáranna 2006 til og með 2009, vegna tekjuáranna2005 til 2008, með því að vanframtelja tekjur sem innheimtar voru meðreikningum útgefnum í nafni Topaz Holding Ltd. og vegna persónulegs kostnaðarsem greiddur hafi verið af Vörukaupum ehf. Í bréfinu var fjárhæð vantalinnatekna talin hafa verið 75.797.520 kr. Í bréfiskattrannsóknarstjóra var stefnanda gerð grein fyrir því að gögn málsins yrðusend ríkisskattstjóra til endurákvörðunar gjalda stefnanda ogskattrannsóknarstjóri myndi taka ákvörðun um refsimeðferð þá sem við hæfiþætti. Stefnanda var gefinn kostur á að tjá sig um þá fyrirhuguðu ákvörðunskattrannsóknarstjóra innan 30 daga frá dagsetningu bréfsins. Stefnandi sendiskattrannsóknarstjóra bréf þann 27. desember 2012, þar sem hann mótmælti þvísérstaklega að skattar hans yrðu bæði endurákvarðaðir og honum gerð refsing. Af hálfu skattrannsóknarstjóra ríkisinsvar mál stefnanda sent ríkisskattstjóra til meðferðar með bréfi 9. október2012, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2003. Þar kom fram að rannsókn hefði leitt í ljósvantaldar tekjur stefnanda að fjárhæð 75.797.520 kr. Meðbréfi ríkisskattstjóra 23. október 2013 var stefnanda tilkynnt um boðaðabreytingu á gjöldum gjaldárin 2006 til og með 2009. Stefnandi sendiríkisskattstjóra bréf 19. desember 2013, þar sem fyrirhugaðri skattbreytinguvar mótmælt. Ríkisskattstjóri tók andmælistefnanda ekki til greina og endurákvörðunin leiddi til þess að barnabætur makahans lækkuðu auk þess sem henni var gert að endurgreiða þegar fenginnskattafslátt. Þegar úrskurður ríkisskattstjóra lá fyrir aflaði stefnandifrekari gagna um enska félagið Topaz Ltd., ársreikninga félagsins ásamtupplýsingum um skattskil þess og óskaði efir fundi með starfsmanniríkisskattstjóra með tölvupósti 25.febrúar 2014. Í tölvupóstinum var vikiðmeðal annars að því hve rannsókn málsins hefði verið slæleg af hálfuskattayfirvalda. Einnig var vikið að því hvaða þýðingu slík vinnubrögð hefðuhaft við málskot til yfirskattanefndar og í því sambandi vísað til úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 211/2005. Í ljósi þessa var óskað eftir því að ríkisskattstjóriafturkallaði ákvörðun sína um gjaldabreytingu stefnanda. Starfsmaðurríkisskattstjóra vísaði erindinu frá sér, en upplýsti að skattamál semrannsökuð hefðu verið af skattrannsóknarstjóra færu beint til lögfræðisviðsríkisskattstjóra. Stefnandisendi ríkisskattstjóra beiðni um endurupptöku skattamáls síns nr. 20121002151þann 27. febrúar 2014. Með bréfi þessu fylgdu ljósrit ársreikninga TopazHolding Ltd. fyrir rekstrarárin 2005, 2006, 2007 og 2008 áritaðir afendurskoðanda félagsins um að þetta væru rétt ljósrit. Í ársreikningum kom framað enginn hefði fengið greidd laun eða aðra umbun frá Topaz Holdig Ltd. á þeimárum sem skattrannsóknin tók til. Þá fylgdu einnig ljósrit útprentana af vef HMRevenue & Customs frá 20. febrúar 2014 um skattskil Topaz Holding Ltd. íEnglandi. Stefnandiog eiginkona hans kærðu úrskurð ríkisskattstjóra til yfirskattanefndar 17.apríl 2014. Yfirskattanefnd sendi ríkisskattstjóra kæruna 25. apríl 2014.Ríkisskattstjóri hafnaði endurupptökukröfu stefnanda með bréfi 23. maí 2014.Þar sagði m.a. um framlagða ársreikninga:„Ársreikningar Topaz Holding Ltd. (TH) eru ekkiendurskoðaðir. Í ársreikningi 2005 tilgreinir TH veltu upp á 146.979 GBP ogstjórnunarkostnað upp á 139.980 GBP. Útskrifaðir tekjureikningar á hendurviðskiptavinum sem lagðir eru fram fyrir það ár í skýrslu skattrannsóknarstjóraríkisins nema 87.532 GBP þannig að þeir gætu rúmast innan þeirrar veltu. Enginnánari greining er samt á þessum fjárhæðum í ársreikningi. Í ársreikningi TH fyrir árið 2006 er ekki getið neinna breytinga áreikningsskilaaðferðum eða á framsetningu ársreiknings. M.a. segir í skýringu1.2: „Turnover comprises revenue recognised by the company in respect ofgoods and services supplied, exclusive of Value Added Tax and trade discounts.“Velta eða brúttótekjur skv. ársreikningi það ár nema 16.007 GBP en reikningarútgefnir á hendur viðskiptavinum af TH sem birtir eru í skýrsluskattrannsóknarstjóra námu 176.706 GBP á því ári. Ekkert samræmi er því ítekjum samkvæmt ársreikningi og tekjureikningum sem skrifaðir voru út í nafnifélagsins. Í ársreikningi TH fyrir 2007 segir í skýringu 2 sem er nýtt: „Feesreceivable represent the net of fees paid and received“ án þess að greintsé frekar frá því hvort eða hvaða áhrif þessi framsetning hafi á fjárhæðir semeru birtar í rekstrarreikningi. Velta eða brúttótekjur samkvæmt ársreikningiþess árs námu 18.079 GBP en útskrifaðir reikningar á hendur viðskiptavinum áþví ári, sem birtir eru í skýrslu skattrannsóknarstjóra, námu 336.703 GBP.Ekkert samræmi er því í tekjum samkvæmt ársreikningi og tekjureikningum semskrifaðir voru út í nafni félagsins. Íársreikningi 2008 segir í skýringu nr. 2: „Fees receivable represent the netof fees paid and received“ án þess að greint sé nánar frá því hvort eðahvaða áhrif það hafi á fjárhæðir í rekstrarreikningi. Í skýringu 2 á þessu árikemur fram að velta eða brúttótekjur, sem námu 106.112 GBP, sundurliðist ísundry income að fjárhæð 25.912 GBP og fees að fjárhæð 80.200 GBP. Í skýrslu skattrannsóknarstjórakemur fram að útskrifaðir tekjureikningar á hendur viðskiptavinum hafi numið186.169 GBP. Ekkert samræmi er því í tekjum samkvæmt ársreikningi ogtekjureikningum sem skrifaðir voru út í nafni félagsins. Þegar horft er til framangreindraatriða er ljóst að ekkert samræmi er í þeim upplýsingum sem fram koma íársreikningi og þeim tekjureikningum sem TH hefur gefið út sem kröfur á hendurþeim félögum sem rannsóknin náði til. Hafi félagið jafnað saman tekjum oggjöldum í framsetningu ársreiknings þá er það almennt andstætt almennumreikningsskilareglum og t.d. í ósamræmi við 13. gr. íslenskuársreikningalaganna nr. 3/2006 þar sem segir: „Óheimilt er að fella saman eignir og skuldir eða tekjur og gjöld innaneinstakra liða.“ Ársreikningar TH eru heldur ekki studdir neinum gögnum,s.s. stöðulista aðalbókar eða hreyfingalista yfir tekjur sem gætu skýrt þennanmun, og geta þeir því ekki með nokkru móti orðið grundvöllur þess að RSK ógildiúrskurð sinn. Í úrskurðisínum byggði ríkisskattstjóri á því að greiðslur félaganna samkvæmt reikningumfrá Topaz Holding hefðu verið greiðslur fyrir vinnuframlag gjaldanda ogviðskiptafélaga hans. Hvort umræddar greiðslur voru tekjufærðar hjá félaginubreytir engu varðandi tekjufærslu hjá gjaldanda. Í málinu var því haldið framað umræddir reikningar frá TH væru vegna aðkeyptrar ráðgjafar. Framlögð gögn,þ.e. ársreikningar og skattframtöl Topaz Holding Ltd. ásamt fleiru, styðja íengu þá staðhæfingu gjaldanda og því verður ekki séð að þau breyti neinuvarðandi niðurstöðu úrskurðar ríkisskattstjóra. Það hefur ekki áhrif ániðurstöðu ríkisskattstjóra í máli gjaldanda hvernig hann og Sigurðurráðstöfuðu þeim tekjum sem þeir fengu fyrir vinnuframlag sitt fyrir hiníslensku félög. Framlögð gögn gefa því ekki tilefni til endurupptöku nefndsúrskurðar ríkisskattstjóra. Varðandi annað það sem fram kemur í beiðniumboðsmanns gjaldanda um endurupptöku úrskurðar ríkisskattstjóra vísast tilviðkomandi úrskurðar. Stefnandiog eiginkona hans kærðu 17. apríl 2014 til yfirskattanefndar úrskurðríkisskattstjóra um endurákvörðun opinberra gjalda gjaldaárin 2006-2009 ogkröfðust þess að úrskurðurinn yrði felldur úr gildi. Stefnandi sendiyfirskattanefnd athugasemdir við kröfur og athugasemdir ríkisskattstjóra 11.júlí 2014 ásamt bréfinu frá ríkisskattstjóra 19. júní. Í bréfi þessu varyfirskattanefnd meðal annars bent á að ríkisskattstjóri teldi ekki útilokað aðTopaz Holding Ltd. hefði tekið við þeim fjármunum sem skattyfirvöld töldu tiltekna hjá stefnanda. Yfirskattanefnd hafnaði því að fella úrskurðiríkisskattstjóra um skattbreytingar stefnanda og eiginkonu hans úr gildi. Stefnandi greiddi endurákvörðuð opinbergjöld, samtals 42.413.634 kr.,þann 16. desember 2015 með fyrirvara um endurheimtu. Yfirskattanefnd hafnaði með úrskurðiþann 2. desember 2015 öllum kröfum þeirra. Í bókun stefnda, sem lögð var fram 20.mars 2017, kom fram að stefnandi hafi verið búsettur á Ítalíu hluta þess tímasem úrskurðir yfirskattanefndar 2. desember 2015 og ríkisskattstjóra 31. janúar2014 taki til. Við meðferð málsins hjá skattyfirvöldum hafi einungis veriðtekin afstaða til skattskyldu stefnanda en ekki útreiknings gjalda. Það atriðihafi fyrst komið til skoðunar í kjölfar stefnu. Jafnframt var lagt fram bréfríkisskattstjóra, dags. 27. febrúar 2014, en með því tilkynnti ríkisskattstjóristefnanda um leiðréttingu á niðurstöðu gjaldabreytingar í úrskurði embættisins,dags. 31. janúar 2014, í máli hans vegna gjaldaársins 2006 þar sem í gögnummálsins sé að finna afrit útgefinna reikninga vegna þeirra tekna sem vantaldarvoru og samkvæmt þeim var hluta teknanna aflað fyrir flutning til landsins.Samkvæmt skattbreytingaseðli dags. 27. febrúar lækkaði álagning á stefnanda umsamtals 1.314.301 kr. Hluti greiðslna sem færður var inn á stefnanda á árinu2005 hafi verið greiddur áður en stefnandi flutti til landsins. Álagningugjalda á tekjur frá upphafi árs fram til 31. október 2005 beri því að byggja á2. tölulið 3. gr. laga nr. 90/2003. Frá og með 31. október 2005 fari umálagningu á þær tekjur, sem féllu til frá og með síðast greindri dagsetningu,eftir 1. gr. laga nr. 90/2003.III.Málsástæðurog lagarök stefnanda Í stefnu kemur fram að stefnandi, sem verið hafði sölustjóri SÍF hf. á Ítalíuí nokkur ár, ákvað árið 2004 ásamt tveimur fyrrum samstarfsmönnum félagsins,þeim Birgi Sævari Jóhannssyni, fyrrum forstjóra SÍF hf. í Frakklandi, ogGunnari Erni Kristjánssyni, fyrrum forstjóra SÍF hf., að stofna tilatvinnurekstrar innan Evrópusambandsins og á Evrópska efnahagssvæðinu, meðalannars á Íslandi, þó að þeim væri sniðinn þröngur stakkur hér á landi vegnasamkeppnisákvæða. Stefnandi átti á þessum tíma lögheimili á Ítalíu,Birgir í Frakklandi, en Gunnar á Íslandi. Umgjörðrekstrarins hafi verið búin til samkvæmt lögum Englands, með aðstoð lögmanna ogendurskoðenda í Frakkalandi og Englandi, þar á meðal enskaendurskoðunarfyrirtækisins Ladimeji & Co. Meðal eigenda þess sé DapoLadimeji. Birgir Sævar Jóhannsson sá að mestu um samskipti við hina erlendulögmenn og endurskoðendur meðan hann tók þátt í rekstrinum.Samkvæmt ráðleggingum hinna erlendu sérfræðinga hafi verið stofnaðirsjálfseignarsjóðirnir Y-Sel og X-Sel í janúar 2005 á Jersey. Um þann þátt hafiséð Minerva Financial Services Ltd. á Jersey. Stefnandi og Gunnar ÖrnKristjánsson hafi verið rétthafar ,,beneficiary“ hvor síns sjálfseignarsjóðs. Gunnar Örn var rétthafi Y-Sel og stefnandirétthafi X-Sel. Sjálfseignarsjóðirnir áttu að jöfnu félagið Alverglen Ltd., sem skráðvar á Jersey. Alverglen Ltd. átti allt hlutafé í Obsidian Properties Ltd. Uk,Topaz Holding Ltd., Opal Seafood Ltd. og 66,7% hlutafjár í Olivine InvestmentLtd. UK. Hvert þessara félaga átti svo hluti í hinum ýmsu rekstrarfélögum, einsog mynd á dskj. nr. 8, II. hefti merkt 6.31 sýnir. Rekstrarfélögin voruBræðurnir Ormsson ehf., Vörukaup ehf., Sturlaugur & Co ehf. og SeafoodUnion ehf., sem öll voru íslensk, og Mono S.r.o., Ormsson Slovakia S.r.o. ogHome Studio S.r.o. frá Slóvakíu. Stefnandi byggir málssókn sína áþeirri málsástæðu í fyrsta lagi að rannsókn embættis skattrannsóknarstjóraríkisins og ríkisskattstjóra á skattamáli stefnanda hafi farið í bága viðreglur um rannsókn skattamála og haft það eitt að markmiði að telja til teknahjá stefnanda og viðskiptafélaga hans, Gunnari Erni Kristjánssyni, ráðgjafa- ogþjónustutekjur Topaz Holding Ltd., sem er enskur skattþegn. Stefnandi bendir í fyrsta lagi á aðsamkvæmt 7. mgr. 103. gr. laga um tekjuskatt beri embætti skattrannsóknarstjóraríkisins við skattrannsókn að gæta ákvæða laga um meðferð sakamála eftir þvísem við getur átt, einkum varðandi réttarstöðu hins grunaða. Af þessu ákvæðileiði að embætti skattrannsóknarstjóra verður að virða þá meginreglu sakamálaréttarfars,sem leidd er af 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, að hver sakborningur á rétt til þess að veratalinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Af þessari reglu leiði aðembætti skattrannsóknarstjóra verður að haga rannsókn sinni af þeirrihlutlægni, sem boðin er í 2. mgr. 53. gr. laga um meðferð sakamála, nr.88/2008, og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu eða sektar, þess semgrunaður er um skattalagabrot. Embætti skattrannsóknarstjóra hafiþverbrotið þessa reglu við rannsókn máls stefnanda. Þannig hafi rannsakendurhjá embættinu ekki hirt um að afla gagna frá enskum skattyfirvöldum um enskaskattþegninn Topaz Holding Ltd. og skattskil hans þar í landi. Rannsakendur hjáembætti skattrannsóknarstjóra hafi heldur ekki hirt um að afla gagna um reksturTopaz Holding Ltd. frá stjórnendum félagsins eða endurskoðanda þess, eins ogþeir voru þó ítrekað hvattir til að gera. Rannsakandinn Ómar Ingi Bragason, semtók þátt í að yfirheyra stefnanda, sagði að það væri hugmynd. Þeirri hugmyndhafi aldrei verið hrint í framkvæmd þar sem stjórnendur rannsóknar skattamálsstefnanda hjá embætti skattrannsóknarstjóra hafi frá upphafi gefið sér aðgreiðslur innheimtar samkvæmt reikningum útgefnum af Topaz Holding Ltd. áhendur Bræðrunum Ormsson ehf., Seafood Union ehf., Lomacon ehf., Sturlaugi& Co ehf. og Vörukaupum ehf. árin 2005 til 2008 hefðu í raun veriðgreiðslur til stefnanda að hluta og Gunnars Arnar Kristjánssonar að hluta.Rannsakandi, sem hafi gefið sér niðurstöðu rannsóknar, geti aldrei hafa gætthlutlægni. Rannsakendur hjá embættiskattrannsóknarstjóra hafi stofnað til rannsóknar á meintum skattalagabrotumstefnanda á gögnum, sem komið var til embættisins af fyrrum starfsmönnum BræðrannaOrmsson ehf., sem töldu sig eiga harma að hefna. Þessir aðilar hafi meðólögmætum hætti farið inn í gögn stefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar, semvistuð höfðu verið í tölvukerfum Bræðranna Ormsson ehf., afritað þau aðeinhverju leyti og látið skattrannsóknarstjóra í té. Með þessu hafi starfsmennBræðranna Ormsson ehf. brotið gegn friðhelgi einkalífs stefnanda, sem verndaðer af 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, semhefur lagagildi hér á landi, sbr. lög nr. 62/1994. Friðhelgi einkalífs megiekki takmarka nema með lögum beri brýna nauðsyn til vegna réttinda annarra.Jafnframt hafi starfsmenn Bræðranna Ormsson ehf. brotið gegn ákvæðum laga umfjarskipti nr. 81/2003, sem sé refsivert bæði samkvæmt lögum um fjarskipti ogalmennum hegningarlögum. Rannsakendur hjá skattrannsóknarstjóra hafi gersthlutdeildarmenn í þeim brotum. Lögmæt skattrannsókn verður ekki byggð á öðrumgögnum en þeim sem skattyfirvöld afla með þeim hætti sem lög heimila þeim. Meðþví að hagnýta sér gögn um persónuleg málefni stefnanda og erlendra lögaðila,sem stefnandi hefur hagsmuni af að gangi vel rekstrarlega og varðveitt voru áeinkasvæði hans hjá Bræðrunum Ormsson ehf., hafi skattrannsóknarstjóri auk þessbrotið gegn ákvæðum IX. og XI. kafla laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, semgeyma skýrar reglur um það hvernig skuli meðal annars staðið að leit,símhlustun og öðrum sambærilegum úrræðum sem miða að því að rannsaka eðafylgjast með fjarskiptum. Meðal gagna sem embætti skattrannsóknarstjóra fékk úrtölvugögnum stefnanda voru reikningar Topaz Holding Ltd. á hendur félögum, semekkert tengdust Bræðrunum Ormsson ehf., svo sem Vörukaupum ehf., Seafood Unionehf., Sturlaugi & Co ehf., Lomacon ehf. og Mono S.r.o í Slóvakíu. Afrit 14reikninga á hendur Mono S.r.o sé að finna á dskj. nr. 8, II. hefti merkt 8.69til 8.82 og séu allir án fylgiskjalanúmera enda stöfuðu þeir hvorki frá TopazHolding Ltd. né Mono S.r.o. Skattrannsóknarstjóri hafi ekki nýttsér lögbundna heimild í 2. mgr. 94. gr. laga um tekjuskatt til að ganga úrskugga um hvort embættið hefði fengið öll gögn, sem skipt gætu máli viðrannsókn þess, eða aðeins þau sem gagnaþjófarnir töldu að kæmu sér verst fyrirstefnanda og Gunnar Örn Kristjánsson. Í þessu sambandi megi benda á að einnþeirra reikninga sem starfsmenn skattrannsóknarstjóra lögðu fyrir Gunnar ÖrnKristjánsson við yfirheyrslu 27. október 2010, sbr. dskj. nr. 8, I. hefti,merkt 1.64 til 1.97, og er á hendur Bræðrunum Ormsson ehf., sé sagður útgefinn28. desember 2008 en vegna þjónustu í nóvember 2007. Stefnandi og Gunnar ÖrnKristjánsson hafi horfið úr stjórn Bræðranna Ormsson ehf. í byrjun október2008. Þessi reikningur sé án fylgiskjalsnúmers og enginn viti hver bjó hanntil. Skattrannsóknarstjóri hafi heldur ekkigegnið úr skugga um hvort þau gögn, sem hann hafði fengið send með tölvupósti,hefðu í raun verið fylgiskjöl í bókhaldi hinna íslensku félaga, eins og glöggtkom fram þegar Gunnar Örn Kristjánsson var aftur yfirheyrður af starfsmönnumskattrannsóknarstjóra 31. maí 2011. Starfsmenn embættisskattrannsóknarstjóra hafi heldur ekki gert sér grein fyrir því að hluti þeirragagna, sem þeir voru með geymdu kreditreikninga, eins og Gunnar ÖrnKristjánsson benti þeim á við yfirheyrsluna 31. maí 2011, sbr. dskj. nr. 8, I.hefti, merkt 1.100 til 1.125. Í rannsóknarskýrsluskattrannsóknarstjóra sé byggt á því að reikningar útgefnir í nafni TopazHolding Ltd. til Lomacon ehf. að fjárhæð 12.020.217 kr. séu tilkomnir vegnastarfa stefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar í þágu þess félags og beri aðskoða sem tekjur hjá þeim að jöfnu. Þessi niðurstaða sé beinlínis röng og sýni,eins og það sem að framan sé rakið, að markmið rannsóknarinnar var ekki aðleiða hið sanna í ljós, heldur gera tekjur Topaz Holding Ltd. að launatekjumhjá stefnanda og Gunnari Erni Kristjánssyni. Þessu til stuðnings bendirstefnandi á skýrslu Reynis Gunnlaugssonar, fyrrum framkvæmdastjóra Lomacon ehf.,hjá embætti skattrannsóknarstjóra 7. febrúar 2011. Í skýrslu Reynis komi fram að Lomaconehf. hafði greitt sænsku félagi Lidén Consulting ýmist beint eða fyrirmilligöngu Topaz Holding Ltd. Þessar greiðslur til Lidén sagði Reynir að hefðuverið verktakalaun til félags hans Sverker í Svíþjóð, sem á að hafa komið áviðskiptum fyrir félagið. Stefnandi vann líka að hagsmunum Lomacon ehf.erlendis og það ekki síður en Sverker, eins og fram kemur í skýrslu Reynis.Stefnandi hafi meðal annars komið að því að tryggja félaginu lánsfé hjáerlendum bönkum, lána félaginu fé og koma á viðskiptum fyrir það. Fyrir þessaþjónustu stefnanda innheimti Topaz Holding Ltd. meðal annars þóknun sína. Súþóknun hafi ekki gengið til stefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar frekar enþóknunin sem Topaz Holding Ltd. innheimti fyrir Lidén Consulting. Einu gögnin,sem embætti skattrannsóknarstjóra aflaði í raun í tengslum við rannsóknskattamáls stefnanda, hafi annars vegar verið hreyfingalistar frá hinumíslensku félögum sem Topaz Holding Ltd. hafði selt þjónustu, og hins vegar fráskattayfirvöldum á Jersey. Hreyfingarlistar hinna íslensku fyrirtækja séu ekkisönnun um annað en að einhverjir reikningar frá Topaz Holding Ltd. vorugreiddir. Gögn fengin frá skattyfirvöldum á Jersey sanni heldur ekki aðgreiðslur íslensku félaganna til Topaz Holding Ltd. hafi verið tekjur stefnandaog Gunnars Arnar Kristjánssonar. Rétt sé svo að benda á að skattyfirvöld áJersey settu skattrannsóknarstjóra þröngar skorður um notkun þeirra gagna semþau sendu, eins og sjá má af samskiptum starfsmanna skattrannsóknarstjóra viðMalcom Campell hjá Comptroller of Taxes á Jersey. Í bréfi Lisu Karen Yoderstarfsmanns skattrannsóknarstjóra til Malcom Campell dagsettu 10. febrúar 2011staðfestir hún að þær upplýsingar sem verði veittar af hálfu hinna erlenduskattyfirvalda verði aðeins notaðar í tengslum við refsiverð skattalagabrot.Engu að síður lét skattrannsóknarstjóri ríkisskattstjóra þessi gögn í té.Síðargreinda embættið hefur aldrei fallist á það fremur en íslenskir dómstólarað endurákvörðun skatts með álagi feli í sér refsingu eða refsikennd viðurlög. Malcom Campell hjá Comptroller of Taxesá Jersey sendi Lisu Karen Yoder hjá skattrannsóknarstjóra bréf, dagsett 11.júlí 2011. Í því komi fram að stefnandi væri það sem kallað er í bréfinu ,,the sole settlor“ sjálfseignarsjóðsinsX-Sel. Samkvæmt bréfinu hafi þessum sjóði átt að hafa borist innborganir fráýmsum fjárfestingarfélögum samtals að fjárhæð26.066 sterlingspund á tímabilinu 11. janúar 2005 til 13. október 2006. Stefnandi hafi ávallt kannast viðtilvist X-Sel sjálfseignarsjóðsins. Stefnandi kannist hins vegar ekki við þærgreiðslur sem eiga að hafa borist honum frá X-Sel, sem rétthafa X-Sel, átímabilinu 26. október 2005 til 22. febrúar 2006 að fjárhæð 83.306sterlingspund. Útborgun úr X-Sel hafi samkvæmt þessu verið hærri en innborgun.Þessi gögn sanni ekki að stefnandi hafi í raun fengið hluta þeirra greiðslna,sem Topaz Holding Ltd. innheimti af hinum íslensku félögum. Skattrannsóknarstjórileitaði engra frekari skýringa á því með atbeina skattayfirvalda á Jerseyhvernig stæði á því að útborgun væri hærri en innborgun. Ekki hafi heldur veriðreynt að afla upplýsinga um hvort X-Sel ætti eða hefði einhvern tíma áttbankareikning eða reikninga. Rannsakendur hjá embættiskattrannsóknarstjóra hafi heldur aldrei viljað skoða eða rannsaka hve mikið féhefði runnið m.a. til Bræðranna Ormsson ehf. frá Topaz Holding Ltd. til að mætaviðvarandi rekstrarfjárskorti. Rannsakendur hafi heldur ekki kært sig um aðafla gagna um lántökur Topaz Holding Ltd. m.a. hjá Kaupthing Bank Luxembourg.Stefnandi leggi því fram með stefnu þessari gögn þar að lútandi. Stefnandi vísar til þess að starfsmennríkisskattstjóra eru við rannsókn og töku ákvarðana í skattamálum bundnir afreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ríkisskattstjóri megi því ekki takaíþyngjandi skattákvörðun nema að undangenginni eigin rannsókn, sbr. 10. gr.laga nr. 37/1993. Ríkisskattstjóri hafi ekki unnið sjálfstæða rannsókn áskattskilum stefnanda, heldur lagt til grundvallar ákvörðun sinni niðurstöðuhinnar ólögmætu rannsóknar embættis skattrannsóknarstjóra á skattskilumstefnanda, eins og úrskurðurinn beri með sér. Í úrskurði ríkisskattstjóra sémeðal annars sérstaklega tekið fram að ekkert hafi komið fram við rannsókninasem gæfi vísbendingu um að Topaz Holding Ltd. hefði verið að innheimtaráðgjafarkostnað vegna þriðja aðila. Þetta sé rangt, Topaz Holding Ltd. hafiverið að innheimta ráðgjafarkostnað. Það sé óumdeilt þar sem stjórnendur hinnaíslensku félaga færðu hann til gjalda hjá þeim. Auk þess liggi einnig fyrirgögn um það að Topaz Holding Ltd. hafi aldrei greitt stefnanda eitt eða neitt.Ríkisskattstjóri geti ekki upp á sitt eindæmi breytt tekjum erlends skattþegnsí tekjur hjá íslenskum skattþegnum með þeim rökum einum að hann geti metið þaðsjálfstætt hvenær skattskyldu sé til að dreifa og hver sú skattskylda sé.Ríkisskattstjóri geti ekki komið sér undan þeirri skyldu að sjá til þess að málsé nægjanlega upplýst áður en hann tekur ákvörðun með því einu að vísa til þessað á stefnanda hafi hvílt skýlaus upplýsingaskylda samkvæmt 94. gr. laga umtekjuskatt, nr. 90/2003. Rannsóknarskyldan hvíli á ríkisskattstjóra. Undanþeirri skyldu geti hann ekki vikið sér með því að vísa á skattþegn og krefjastþess að hann leggi fram upplýsingar um starfsemi erlendra aðila. Stefnandi hafigert hvað hann gat til að fá nauðsynleg gögn og upplýsingar um Topaz HoldingLtd., meðal annars um rekstur og skattskil. Þegar þær lágu fyrir og staðfestuþað sem stefnandi hafði ávallt haldið fram, hafi ríkisskattstjóri kosið aðhorfa fram hjá þeim, en ekki leitað upplýsinga um enskan rétt, m.a. umframsetningu ársreikninga. Yfirskattanefnd, sem stundum hafi íúrskurðum sínum lagt áherslu á að skattamál væru rannsökuð á fullnægjandi háttáður en ákvörðun um breytingu á opinberum gjöldum skattþegns væri tekin, hafihorft fram hjá öllum þeim hnökrum sem á rannsókn máls stefnanda var, og lítisvo á að hérlend skattyfirvöld geti horft fram hjá rekstri löglegs erlendsfélags og skattskyldu þess í heimaríki sínu og ákveðið að tekjur þess, semgreiddar voru af íslenskum félögum, skuli teljast að hluta til launatekjurstefnanda. Hvergi í íslenskri löggjöf sé skattyfirvöldum falið það vald að breytalögmætum viðskiptum milli félaga, sem stofnað er til í lögmætum tilgangi.Skattamálefnum eigi að skipa með lögum og skattalög verði að túlka þröngt þarsem eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar setji skattheimtu ríkisins skorður.Stefnanda hafi verið frjálst að koma að stofnun félaga á Englandi vegnasamningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Þeim félögum, sem stofnuð voru samkvæmtenskum rétti og lutu enskum lögum, hafi verið heimilt að eiga viðskipti viðönnur félög innan ríkja Evrópusambandsins og á Evrópska efnahagssvæðinu. Þaðgerðu ensku félögin meðal annars í Svíþjóð, Slóvakíu og á Íslandi. Reksturíslensku félaganna, sem hin ensku fjárfestu í, fór að mestu illa vegnaóðaverðbólgu og gengishruns. Rekstur Mono S.r.o. í Slóvakíu hafi hins vegar gengiðbetur og starfsemin í Svíþjóð verið seld. Hvort og hvenær starfsemi TopazHolding Ltd., eins hinna ensku félaga, skilar eiganda sínum einhverju sé ekkikomið í ljós. Íslensk skattyfirvöld geti hins vegar ekki ákveðið að ákveðinnhluti tekna Topaz Holding Ltd. skuli vera laun stefnanda og þar með tekið framfyrir hendurnar á lögmætri stjórn þess í Englandi. Hið Eina eina sem íslenskskattyfirvöld geti eða gátu var að reyna að hafna því að greiðslur til TopazHolding Ltd. væru frádráttarbær gjöld í rekstri þeirra. Skattyfirvöld hafi ekkigert reka að því, ekki einu sinni gagnvart Bræðrunum Ormsson ehf. þegar þaðfélag var tekið í skattskoðun á árinu 2005. Stefnandi hafi aldrei getað taliðsér til tekna greiðslur sem hann fékk ekki. Stefnandi geti hvergi fundið heimildskattyfirvalda til að ákveða að hann og Gunnar Örn Kristjánsson skuli einirskattskyldir af öllum tekjum sem Topaz Holding Ltd. innheimti hjá hinumíslensku félögum. Skattyfirvöld geti ekki byggt þá ákvörðun á 57. gr. laga umtekjuskatt nr. 90/2003. Stefnandi hafi ekki gert samning-/a við einn eða fleiriíslenska skattaðila um tiltekna fjármálaskipan, sem sé verulega frábrugðin þvísem almennt gerist og hann hafi ekki fengið neina greiðslu frá íslenskumskattaðila, sem ekki hefur verið gerð grein fyrir. Stefnandi bendir á að BirgirSævar Jóhansson kom að erlenda rekstrinum allt frá árinu 2004 þegar OpalSeafood Ltd. keypti Bræðurna Ormsson ehf. með atbeina Ormsinsfjárfestingarfélags ehf. Þá sat Birgir Sævar einnig í stjórn Bræðranna Ormssonehf. til ársloka 2005, þegar hann hætti að vinna að viðskiptum með stefnanda ígegnum hið enska fyrirtækjafyrirkomulag, sem hann hafði átt drýgstan þátt í aðmóta, og snéri sér að eigin rekstri í Frakklandi og á Íslandi. Skattyfirvöldgeti ekki ákveðið að greiðslur, sem gengu til Topaz Holding Ltd. frá íslenskumfélögum séu skattlagðar hjá honum og Gunnari Erni en Birgi Sævari sé sleppt. Þásé ekki að finna í lögum neina heimild skattyfirvalda til þess að ákveða aðgreiðslur frá einu hinna íslensku félaga til Topaz Holding Ltd. skuli alfariðteljast til tekna hjá honum. Stefnandi hafi ekki verið skattskyldurá Íslandi frá og með áramótunum 1998/1999 þar sem hann var með lögheimili áÍtalíu til loka árs 2005, sbr. 2. tl. 1. gr. tekjuskattslaga. Í rannsóknarskýrsluskattrannsóknarstjóra komi fram að upphafleg afmörkun skattyfirvalda hafimiðast við tekjuárin 2004 til og með 2008. Vegna lögheimilis stefnanda á Ítalíuvar rannsóknartímabilið þrengt, en þó látið ná til tekjuáranna 2005 til 2008.Stefnandi byggir á því að sú afmörkun sé einnig röng því aðskattrannsóknarstjóri getur ekki ákveðið upp á sitt eindæmi að horfa tilskattskila stefnanda vegna tekjuársins 2005, þar sem hann var skattskyldur áÍtalíu það ár. Með vísan til alls framangreinds beriað taka kröfur stefnanda til greina, fella úrskurði yfirskattanefndar ogríkisskattstjóra úr gildi og dæma stefnda til að endurgreiða stefnandaofgreidda skatta auk vaxta, dráttarvaxta og málskostnaðar. Stefnandiá einn aðild að máli þessu þó að úrskurðir skattyfirvalda hafi einnig haftáhrif á skatta eiginkonu hans Sjafnar Björnsdóttur vegna reglna um samsköttunhjóna og ábyrgð á skattgreiðslum, sbr. 62., 80. og 116. gr. laga um tekjuskattnr. 90/2003. Stefnandi byggir málssóknina á reglumum rannsókn skattamála samkvæmt lögum um tekjuskatt, nr. 90/2003, lögum ummeðferð sakamála, nr. 88/2008, stjórnsýslulögum nr. 37/1993, 70., 71., 72., 75.og 77. gr. stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944, 6. og 8. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, lögum nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, og lögum um persónuverndog meðferð persónuupplýsingar, nr. 77/2000. Þá er einnig byggt á reglum umsamningsfrelsi og reglum um jafngildi skráðra sem óskráðra samninga. Því er hafnað að skattyfirvöld getibyggt skattlagningu í máli þessu á 1. mgr. 57. gr. laga um tekjuskatt nr.90/2003. Endurgreiðslukrafa og krafa um vexti ogdráttarvexti byggir á lögum nr. 29/1995, sbr. lög nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu. Krafa um málskostnað er byggð á 129. og 130. gr. laga um meðferðeinkamála nr. 91/1991 og krafa um virðisaukaskatt á lögum nr. 50/1988.IV.Málsástæðurog lagarök stefndaStefndi mótmælir málatilbúnaði stefnanda og kröfum á honum reistar ogbyggir á því að meðferð málsins og úrskurðir ríkisskattstjóra ogyfirskattanefndar um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda séu í samræmi viðlög og ekkert tilefni sé til ógildingar þeirra.Stefndi mótmælir því að skattyfirvöld hafi ekki gætt hlutlægni í samræmivið lög nr. 88/2008, um meðferð sakamála, og jafnframt að brotið hafi veriðgegn 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, nr. 33/1944 og 2. mgr. 6. gr.Mannréttindasáttmála mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Stefndimótmælir því að skattrannsóknarstjóri hafi ekki aflað viðeigandi gagna um TopazHolding Lt.d. og skattskil félagsins gagnvart enskum skattyfirvöldum ásamt þvíað hafa gefið sér í rannsókn sinni að tilteknar greiðslur samkvæmt reikningumútgefnum af Topaz Holding Ltd. hafi í raun verið greiðslur til stefnanda ogGunnars Arnar.Stefndi byggir á því að af gögnum málsins megi ráða að nægilegagreinargóðarupplýsingar hafi legið fyrir um Topaz Holding Ltd. á því tímabilisem rannsókn málsins varðar. Þá hafi stefnanda verið í lófa lagið að leggjafram allar þær upplýsingar og gögn sem hann taldi að upplýst gætu málið meðfullnægjandi hætti. Við rannsókn skattrannsóknarstjóra lágu fyrir gögn umreikningaútgáfu stefnanda og Gunnars Arnar í nafni Topaz Holdins Ltd. og hafirannsóknin beinst að skoðun þessara reikninga og fyrir hvaða vinnu og þjónustuvar innheimt. Rannsóknin hafi ekki varðað skattskil Topaz Holdins Ltd. Stefndi bendir á að niðurstaða rannsókna, bæði skattransóknarstjóra ogríkisskattstjóra, byggist fyrst og fremst á gögnum sem stefnandi lagði framsjálfur og skýrslutökum yfir stefnanda og þeim aðilum sem komu að gerðreikninganna. Með hliðsjón af þeim hafi skattrannsóknarstjóri og síðanríkisskattstjóri komist að þeirri niðurstöðu að nokkur íslensk félög hefðugreitt stefnanda og Gunnari Erni fyrir stjórnarsetu og/eða annað vinnuframlag íþágu félaganna. Reikningarnir sem Topaz Holding Ltd. gaf út voru vegna vinnustefnanda og Gunnars Arnar, en á skattframtölum þeirra hafi engin grein veriðgerð fyrir tekjum vegna þessarar vinnu. Í skýrslutökum af forsvarsmönnum þeirrafélaga sem voru kaupendur vinnunnar hafi komið fram að stefnandi og Gunnar Örnhafi lagt af mörkum vinnu og jafnframt hafi legið fyrir að frá Topaz HoldingLtd. hefðu ekki aðrir innt af hendi það vinnuframlag sem innheimt var fyrir,andstætt fullyrðingum stefnanda og Gunnars Arnar. Allir reikningar hefðu veriðgreiddir. Niðurstaða skattyfirvalda hafi því verið sú að greiðslurnar tilheyrðuþeim persónulega en ekki Topaz Holding Ltd. Því ætti að líta á greiðsluríslensku félaganna sem skattskyld laun stefnanda og Gunnars Arnar, sbr. A-lið7. gr. laga nr. 90/2001, og líta ætti fram hjá aðkomu Topaz Holding Ltd. viðinnheimtu þeirra greiðslna. Íúrskurði ríkisskattstjóra segi nánar um þetta atriði: „Með vísan til þess semað framan greinir er það mat ríkisskattstjóra að í raun hafi gjaldandi sjálfurunnið þá vinnu er Topaz Holding Ltd. innheimti fyrir hjá íslensku félögunum,hvað hans hluta varðar, og tekjurnar því tilheyrt honum persónulega. Afgögnum málsins og upplýsingum frá gjaldanda og Gunnari verður ekki annað séð enstörf hans fyrir hin íslensku félög hafi í eðli sínu verið sambærileg við störfsem alla jafnan falla undir verksvið stjórnenda félaga eða starfandi stjórnarmanna.Þá hafi gjaldandi innheimt þóknun með svo til jöfnum mánaðarlegumgreiðslum eins og um föst laun væri að ræða. Að mati ríkisskattstjóra erutekjur gjaldanda af störfum hans fyrir félögin ekki tekjur skv. B-lið 7. gr.laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, enda ekkert sem bendir til að umrædd störfhafi verið verktakavinna og að hann hafi sinnt afmörkuðum verkefnum fyrirfélögin. Með vísan til þess sem að framan greinir er það matríkisskattstjóra að samband gjaldanda og hinna íslensku félaga hafi veriðsamband launþega og launagreiðanda. Er það mat ríkisskattstjóra aðgjaldandi hafi í raun verið starfsmaður umræddra félaga og hafi greiðslurfélaganna til hans því verið skattskyldar tekjur hans skv. 1. mgr. A-liðar 7.gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Það er mat ríkisskattstjóra að lítaberi framhjá aðkomu Topaz Holding Ltd. og skattleggja tekjurnar sem laun hjágjaldanda persónulega.“ Í VI.kafla úrskurðar yfirskattanefndar nr. 322/2015 í máli stefnanda séu efnisatriðimálsins rakin og þar segi meða annars: „Af framburði umræddra starfsmanna ogkæranda og Gunnars Arnar sjálfra verður ráðið að útgefnir reikningar TopazHolding Ltd. hafi alfarið verið að frumkvæði kæranda og Gunnars og vegna starfa þeirra fyrir félögin. Var umað ræða reglulegar greiðslur á því tímabili er kærandi og Gunnar Örn tengdustfélögunum og voru fjárhæðir reikninga á hvert félag svipaðar milli mánaða.Verður að taka undir það með ríkisskattstjóra að greiðslur hinna íslenskufélaga til Topaz Holding Ltd. beri öll merki þess að hafa í raun veriðlaunagreiðslur til kæranda og Gunnar Arnar fyrir persónulegt vinnuframlagþeirra. Þá verður ekki annað ráðið af skýrslugjöf kæranda og Gunnar Arnar semog fyrrum starfsmanna hinna íslensku félaga en að störf kæranda og Gunnars Arnarfyrir félögin hafi í eðli sínu verið störf sem almennt falla undir verksviðstjórnarmanna eða stjórnenda félaga. Ekkert kemur fram í reikningum TopazHolding Ltd. um aðkeypta þjónustu, svo sem með sundurliðun eða tilvísun tilannarra gagna. Verður að telja að það hafi staðið kæranda og Gunnar Erni næstað upplýsa um aðkeypta þjónustu fyrir íslensku félögin hafi verið um slíkaþjónustu að ræða. Þá liggur fyrir að Topaz Holding Ltd. hætti að innheimtagreiðslur frá félögunum er kærandi og Gunnar Örn hættu afskiptum af félögunum.“Stefndi bendir á að almennt sé talið að vinna starfandi stjórnarmannasem slíkra í viðkomandi félögum sé launavinna en ekki verktakavinna. Íniðurstöðu yfirskattanefndar segi síðan: „Með vísan til alls þess sem að framaner rakið verður að fallast á það með ríkisskattstjóra að sýnt hafi verið fram áþað með rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins að virða beri greiðsluríslensku félaganna til X Ltd. sem skattskyld laun kæranda og G, sbr. 1. tölul.A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, og að líta beri fram hjá aðkomu X Ltd. viðinnheimtu þeirra greiðslna. Ekki er sérstaklega deilt um skiptingu greiðslnannamilli kæranda og G í kæru til yfirskattanefndar og verður því byggt á því aðgreiðslur hafi runnið til þeirra að jöfnu nema í tilviki A ehf., en greiðslurþess félags hafi tilheyrt kæranda einum. Vegna athugasemda í kæru þess efnis aðkærandi hafi ekki fengið neinar greiðslur vegna umræddra starfa skal tekið framað hvað sem því líður liggur fyrir að kærandi og G komu því þannig fyrir aðumræddar greiðslur rynnu til X Ltd. sem eins og fram er komið er félag semkærandi og G njóta að lokum ávinnings af. Samkvæmt framansögðu verða hinar kærðutekjuviðbætur ríkisskattstjóra látnar standa óhaggaðar.“ Afframangreindu telur stefndi ljóst að umfangsmikil gögn, þar á meðalskýrslutökur, lágu fyrir í máli stefnanda sem sýndu fram á að reikningar semTopaz Holding Ltd gaf út voru vegna vinnu stefnanda og Gunnars Arnar. Stefnditelur því að ekki hafi verið ágallar á rannsókn málsins af hálfu skattyfirvaldaog hafi hlutlægni verið gætt í hvívetna.Stefndi mótmælir sem ósönnuðum staðhæfingum stefnanda um að brotið hafiverið gegn friðhelgi einkalífs hans, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar ogmannréttindasáttmála Evrópu þar sem persónulegra gagna varðandi stefnanda hafiverið aflað með ólögmætum hætti og rannsakendur hjá skattrannsóknarstjóra séuþví hlutdeildarmenn í þeim brotum með því að hagnýta þau. Stefndi legguráherslu á að í 90. gr. laga nr. 90/2003 sé kveðið á um þá skyldu skattskyldraaðila að afhenda ríkisskattstjóra skýrslur um eignir í árslok á síðastliðnuári, svo og önnur atriði sem máli skipta við skattlagningu. Verði skattrannsónarstjóriþess áskynja að misbrestur hafi orðið á því að uppfyllt séu ákvæði 90. gr. laganr. 90/2003 geti hann að eigin frumkvæði hafið rannsókna á hverju því atriði ervarði skatta, sbr. 1. mgr. 103. gr. sömu laga. Hvorki lög nr. 90/2003 né lögnr. 88/2008 standi í vegi fyrir því að skattrannsóknarstjóri hagnýti sér gögnsem þriðji aðili afhendir embættinu án þess að kanna hverning þeirra hafi veriðaflað en mikilvægir almannahagsmunir felist í því að skattalagabrot séuupplýst. Skattrannsóknarstjóri fékk umrædd gögn afhent frá þriðja aðila ogaflaði ekki gagnanna með ólögmætum hætti. Stefndiítrekar það sem rakið hefur verið um niðurstöðu skattrannsóknarstjóra ogríkisskattstjóra og mótmælir því sem ósönnuðu að tölvuskeyti þau, sem stefnandifullyrðir að hafi verið fengin með ólögmætum hætti hafi verið grundvöllurniðurstöðu rannsóknar skattyfirvalda. Stefndimótmælir því að skattrannsóknarstjóri hafi ekki nýtt sér lögbundna heimild í 2.mgr. 94. gr. laga nr. 90/2003 til að ganga úr skugga um hvort embættið hafifengið öll gögn sem skipt gætu máli við rannsókn málsins, þar með talið gögn umlántökur Topaz Holding Ltd. Þá er því mótmælt að mat skattrannsóknarstjóra ágögnum málsins, meðal annars reikningum útgefnum í nafni Topaz Holding Ltd.,hafi verið rangt og ekki til þess fallið að sýna fram á að greiðslur íslenskufélaganna til Topaz Holding Ltd. hafi verið tekjur stefnanda og Gunnars Arnar.Stefndi leggur áherslu á að rannsókn málsins beindist eingöngu að stefnanda enekki félaginu Topaz Holding Ltd. Þá beri gögn málsins með sér að stefnandi hafiverið tregur til að láta í té þýðingarmiklar upplýsingar sem skattyfirvöld fórufram á, sbr. upplýsingaskyldu, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 90/2003.Varðandi athugasemdir í stefnu um reikning sem Topaz Holding Ltd. gaf útá Bræðurna Ormsson ehf. og dags. sé 28.12.2008 en samkvæmt texta sagður vegnaþjónustu og ráðgjafar í nóvember 2007 og samkvæmt númeraröð gefinn út ídesember 2007, þá áréttar stefndi að rannsóknin hafi varðað skattskilstefnanda. Það hafi ekki verið hluti af rannsókn málsins hvort umræddirreikningar hafi verið fylgiskjöl í bókhaldi íslensku félaganna sem værugreiðendur reikninganna.Stefndi mótmælir staðhæfingum stefnanda um að ríkisskattstjóri hafi ekkisinnt rannsóknarskyldu sinni með fullnægjandi hætti þar sem niðurstaðaskattrannsóknarstjóra hafi verið grundvöllurinn að niðurstöðu ríkisskattstjóra.Því hafi ekki verið brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stefndileggur áherslu á að í málum sem tekin hafa verið til rannsóknar afskattrannsóknarstjóra ríkisins, sbr. 6. mgr. nr. 90/2003, verði þungamiðjanóhjákvæmilega skýrsla skattrannsóknarstjóra um viðkomandi rannsókna, enda sémarkmið með skattrannsóknum meðal annars að leggja grunn að endurákvörðunopinberra gjalda, sbr. frumvarp sem varð að lögum nr. 11/1992 og 12. gr.reglugerðar 373/2001 um framkvæmd skatteftirlits og skattrannsókna.Ríkisskattstjóra ber eftir sem áður að rökstyðja með fullnægjandi hættiákvarðanir sem hann tekur á grundvelli skattrannsóknar bæði við boðun breytingaog í úrskurði. Í boðunarbréfi og úrskurði ríkisskattstjóra hafi verið fjallaðítarlega um rannsókn skattrannsóknarstjóra og færðar fram þær forsendur semríkisskattstjóri taldi að byggja ætti breytingar á, sbr. 96. gr. laga nr.90/2003. Málsmeðferð hafi því verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga.Stefndi bendir á að í úrskurði ríkisskattstjóra komi skýrast fram að hann teljiað reikningar þeir sem innheimtir voru í nafni Topaz Holding Ltd. hafi veriðvegna vinnu stefnanda og Gunnars Arnar. Í skýrslutökum af forsvarsmönnumgreiðenda hafi sami skilningur komið fram. Í rannsókn skattrannsóknarstjórahafi hins vegar ekkert komið fram, gegn staðhæfingum stefnanda og GunnarsArnar, um að aðrir aðila hafi innt af hendi þá vinnu sem innheimt var fyrir. Afhálfu stefnanda og Gunnars Arnar hafi ársreikningar Topaz Holding Ltd. fyrirárin 2005 til og með 2008 verið lagðir fram. Um þá sé fjallað í bréfiríkisskattstjóra 23. maí 2014, sbr. umfjöllun um málsatvik. Stefnandistaðhæfi að Topaz Holding Ltd. hafi aldrei greitt honum eitt eða neitt. Eins ograkið hafi verið hafi stefnandi og Gunnar Örn verið „beneficaiaries“ að þeimsjóðum, sem voru eigendur félagsins Alverglen Ltd., sem varð svo eigandi TopazHolding Ltd. Stefnandi og Gunnar Örn áttu því félagið Topaz Holding Ltd., seminnheimti greiðslurnar og hafði ráðstöfunarétt yfir þessum fjármunum.Staðhæfingar um að þeim hafi ekkert verið greitt geti ekki verið réttar endahafi þeir ákveðið hvert greiðslur félaganna fyrir vinnu þeirra skyldu renna. Áþessum tíma hafi þeir báðir borið fulla skattskyldu hér á landi, sbr. 1. gr.laga nr. 90/2003 og bar því að standa skil á skatti af endurgjaldi fyrir þávinnu.Stefnandi haldi því fram að íslensk skattyfirvöld geti ekki með stoð í57. gr. laga nr. 90/2003 breytt lögmætum viðskiptum milli félaga, ákveðið aðákveðinn hluti tekna Topaz Holding Ltd. skuli vera laun stefnanda og þar meðtekið fram fyrir hendurnar á lögmætri stjórn félagsins.Stefndi bendir á að skattyfirvöldum sé almennt heimilt að leggja á þaðsjálfstætt mat hvort atvik hafi verið með þeim hætti að tiltekin lagaregla takitil þeirra og séu ekki bundin við mat skattaðila á sömu atvikum. Við þetta matþurfi skattyfirvöld að sýna fram á að skattaðili hafi hagað einkaréttarlegumráðstöfunum sínum þannig að komast mætti hjá lögmætri skattlagningu, til dæmismeð málamyndagerningi, sem ekki væri ætlað að hafa gildi samkvæmt efni sínu,eða óvenjulegum samningi við annan skattaðila, gerðum með það fyrir augum aðsniðganga tiltekna sköttunarreglu, sbr. 1. gr. 57. gr. laga nr. 90/2003.Rannsókn skattrannsóknarstjóra ríkisins og síðar úrskurðurríkisskattstjóra varðaði stefnanda og tekjur hans en ekki rekstur Topaz HoldingLtd. nema að því leyti að reikningar vegna vinnu stefnanda voru gefnir út ínafni félagsins. Málið hafi ekki varðað tekjufærslur eða gjaldfærslur TopazHolding Ltd. eða gjaldfærslur þeirra félaga sem greiddu reikningana.Meginatriði málsins sé að stefnandi innti vinnu af hendi hér á landi og bar þvíað gera grein fyrir endurgjaldi fyrir þá vinnu. Stefnandi hafi ekki, þráttfyrir að hafa staðið að útgáfu reikninganna ásamt Gunnar Erni, gert grein fyrirendurgjaldi fyrir þá vinnu á skattframtölum sínum, þar á meðalstjórnarformennsku og stjórnarsetu í umræddum félögum. Stefndi telurstaðhæfingar í stefnu um íhlutun ríkisskattstjóra í málefni erlendra félagafráleitar.Stefndi mótmæli því að rangt hafi verið að horfa til skattskilastefnanda vegna ársins 2005 þar sem hann hafi haft lögheimili á Ítalíu á þeimtíma. Stefnandi hafi flutt lögheimili sitt til Íslands á árinu 2005 og þvíverið heimilisfastur hér á landi á því ári. Á þeim árum sem hafi verið tilskoðunar hafi stefnandi borið fulla skattskyldu hér á landi samkvæmt 1. gr. laganr. 90/2003. Stefnandi virðist einnig hafi litið svo á, enda hafi hann ogeiginkona hans talið fram tekjur hér á landi vegna árins 2005.Stefndi hafnar öllum málsástæðum og kröfum stefnanda á þeim reistum. Þáhafi stefnandi ekki sýnt fram á neitt sem leitt geti til þess að úrskurðuryfirskattanefndar 2. desember 2015 og úrskurður ríkisskattstjóra 31. janúar2014 verði felldir úr gildi og því beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.Þá mótmælir stefndi vaxtakröfu stefnda, einkum upphafstíma dráttarvaxta.Varðandi málskostnað vísar stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991, ummeðferð einkamála.V.Niðurstaða Í máliþessu er deilt um það hvort skattyfirvöld hafi rannsakað mál stefnanda áviðhlítandi hátt áður en ákvarðanir voru teknar. Stefnandi byggir á því aðskattrannsóknarstjóri ríkisins hafi ekki aflað viðeigandi gagna um TopazHolding Ltd. og skattskil félagsins gagnvart enskum skattyfirvöldum.Skattrannsóknarstjóri hafi gefið sér að tilteknar greiðslur samkvæmt reikningumútgefnum af Topaz Holding til íslenskra félaga hafi verið greiðslur tilstefnanda og Gunnars Arnar Kristjánssonar persónulega án þess að styðja þániðurstöðu sína öðrum rökum en þeim að greiðslur félaganna hafi verið greiðslurfyrir vinnuframlag þeirra og þeir á þessum tíma báðir borið fulla skattskylduhér á landi. Embætti ríkisskattstjóra hafi ekki hirt um að fá skýringar skráðraeigenda eða endurskoðanda Topaz Holding Ltd. á ársreikningum félagsins þegarbúið var að afla þeirra og senda með beiðni stefnanda, dags. 27. febrúar 2014,um endurupptöku úrskurðar ríkisskattstjóra. Ríkisskattstjóri hafi þannig ekkinýtt sér lögbundna heimild í 2. mgr. 94. gr. laga nr 90/2003 til að ganga úrskugga um að embættið hefði fengið öll gögn sem skipt gætu máli við rannsókn málsins.Þá hafi ríkisskattstjóri einnig brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993með því að taka íþyngjandi ákvörðun án þess að vinna sjálfstæða rannsókn áskattskilum stefnanda.Stefndi byggir á því að skattyfirvöld hafi gætt þeirrar hlutlægni semboðin sé í lögum nr. 88/2008, um meðferð sakamála, og jafnframt að ekki hafiverið brotið gegn 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 2. mgr. 6.gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Af gögnum málsins megi ráða að nægilegagreinargóðar upplýsingar hafi legið fyrir um Topaz Holding Ltd. á því tímabilisem rannsókn tók til. Þá hafi rannsókn skattrannsóknarstjóra og síðar úrskurðurríkisskattstjóra varðað stefnanda og tekjur hans en ekki rekstur TopazHolding Ltd. Ísamantekt í rannsóknarskýrslu skattrannsóknarstjóra kemur fram rökstuðningurskattrannsóknarstjóra fyrir þeirri ákvörðun sinni að umræddar greiðslursamkvæmt reikninum útgefnum af Topaz Holding Ltd. hafi í raun verið greiðslurtil stefnanda og Gunnars Arnar persónulega. Þar segir: „Þrátt fyrir að þjónustasú sem skattaðili og Gunnar Örn veittuhafi verið innheimt í nafni Topaz Holding Ltd. telur skattrannsóknarstjóri aðskattayfirvöld verði að leggja á það sjálfstætt mat hvort atvik hafi verið meðþeim hætti að tiltekin lagaregla taki til þeirra. Í dóma- og úrskurðarframkvæmdí skattamálum hafi verið fallist á að skatta yfirvöldum sé heimilt að framkvæmtslík mat og hafa þau þá ekki verið talin bundin við mat skattaðila á sömuatvikum. Hefur verið litið svo á að skattyfirvöld þurfi í vissum tilvikum viðmat þetta að sýna fram á að skattaðili hafi hagað einkaréttarlegum ráðstöfunumsínum þannig að komast mætti hjá lögmætri skattlagningu, t.d. meðmálamyndagerningi, sem ekki væri ætlað að hafa gildi samkvæmt efni sínu, eðameð óvenjulegum samningi við annan skattaðila, gerðum með það fyrir augum aðsniðganga tiltekna sköttunarreglu, sbr. 1.mgr. 57. gr. laga nr. 90/2003, umtekjuskatt.“ Þaðvar síðan niðurstaða skattyfirvalda að greiðslur vegna umræddra reikninga værugreiðslur sem tilheyrðu stefnanda og Gunnari Erni persónulega en ekki TopazHolding Ltd. Líta bæri á greiðslur íslensku félaganna til Topaz Holding Ltd.sem skattskyld laun stefnanda og Gunnars Arnar, sbr. 1. tölulið A-liðar 7. gr.laga nr. 90/2003 og að líta ætti fram hjá aðkomu Topaz Holding Ltd. viðinnheimtu þeirra greiðslna. DapoLadimeji, löggiltur endurskoðandi, búsettur í London, Bretlandi, gafvitnaskýrslu á ensku við aðalmeðferð málsins og löggiltur dómtúlkur túlkaði afensku á íslensku og af íslensku á ensku. Vitnið kvaðst starfa í City of Londonog vinna að alþjóðlegum skattaskilum hjá eigin fyrirtæki,Ladimeji & Co.Vitnið kvaðst hafa starfað sem löggiltur endurskoðandi fyrir TopazHoldindg Ltd., um væri að ræða breskt fyrirtæki sem hefði verið stofnað ísamræmi við bresk lög. Spurður um reglur sem gilda um bókhald og reikningsskilfyrir Topaz Holding Ltd. í Bretlandi, svaraði hann því að árlega ætti að leggjaársreikninga fyrir stofnun sem heiti Company House, sem væri samsvarandi fyrirtækjaskráá Íslandi. Jafnframt skuli skila skattframtölum ásamt fylgiskjölum. Lögð vorufyrir vitnið dómskj. nr. 13, 14, 15 og 16, ársreikningar Topaz Holding Ltd.fyrir árin 2005, 2006, 2007 og 2008.Vitnið kvaðst kannast við þessa ársreikninga. Hann kvaðst hafa staðfest þá meðáritun sinni á framhlið hvers þeirra og hefði þeim verið skilað til CompanyHouse. Þá voru lögð fyrir vitnið dskj. nr. 17, 18, 19 og 20 og hann spurður að því frá hverjum þau stöfuðuog hvað þau segðu í raun. Vitnið kvað þau koma beint frá skattyfirvöldum íBretlandi, skattstofunni bresku. Í stöðu sinni sem löggiltur endurskoðandihefði vitnið heimild til aðgengis að þessum gögnum og jafnframt heimildtil aðtaka afrit. Á skjölunum komi fram greiddur skatttur, sem hafi verið 1.407 pundvegna árins 2005, sama gildi um allar tölu á skjölum nr. 18, 19 og 20, þ.e. aðTopaz Holding Ltd. hafi greitt skatta í Bretlandi. Þá var lagt fyrir vitniðdskj. nr. 29 og nr. 30. Vitnið kannaðist við bæði þessi bréf. Vitnið kvaðaðspurt það rétt sem fram komi í dómskjali nr. 29 að engin laun eða aðrargreiðslur hafi verið greiddar út úr Topaz Holding Ltd. til nokkurra aðila.Vitnið kvað það rétt sem fram komi á fylgiskjölum með dómskjali nr. 30. Þar séusundurliðaðar tölur í efnahagsreikningi og hafi fylgiskjölin verið send breskumskattyfirvöldum. Þau tengist dómskjölum nr. 17, nr. 18, nr. 19 og nr. 20 ogleiði til skattlagningar þar. Í bréfi á dómskjali nr. 22 komi fram aðársreikningar Topaz Holding Ltd. séu ekki endurskoðaðir. Aðspurður kvað vitniðþað ekki lagaskyldu að endurskoða ársreikninga eins og hjá Topaz Holding áBretlandi, ESB reglur gildi þar sem þýði að félög af þessari stærðargráðu séuekki skyldug til að láta endurskoða ársreikninga sína. Spurður um það, sem framkemur í bréfi ríkisskattstjóra, þ.e. að tekjur Topaz Holding Ltd. hafi verið146.979 pund og stjórnunarkostnaður 139.980 pund, útskrifaðir tekjureikningar áhendur viðskiptavinum sem lagðir fram það ár, næmu 87.532 pundum þannig aðtekjurnar gætu rúmast innan þeirrar reglu, hvers vegna nánari greining væriekki gerð á þessu í ársreikningi svaraði vitnið að ensk lög gerðu ekki kröfu umnánari greiningu.Spurður um það sem fram kemur í bréfi ríkisskattstjóra á dskj. nr. 22,en þar segir að í ársreikningi fyrir árið 2006 sé ekki gerð grein fyrirbreytingum á reikningsskilum eða framsetningu ársreiknings, gerði vitnið greinfyrir mismun á veltuframsetningu annars vegar fyrir árið 2005 og hins vegarársreikninga á dskj. nr. 14, nr. 15 og nr. 16 og kvað að samkvæmt reikningsskilareglumí Bretlandi væri möguleiki á að jafna út ákveðinn kostnað. Það hafi ekki veriðgert árið 2005 en þegar vitnið gerði ársreikning fyrir árið 2006 hafi vitniðtalið sanngjarnara að jafn út þessar tölur. Báðar aðferðir væru í samræmi viðreiknngsskilareglur í Bretlandi. Þessum ársreikningum hafi aðeins verið skilaðtil Company House, en gögn til skattyfirvalda hafi verið með öðrum hætti.Aðspurður kvaðst vitnið hafa fært bókhald fyrir Topaz Holding Ltd. og hafibókhaldsgögn verið í sínum fórum. Þá kvað vitnið Topaz Holding Ltd. ekki hafagreitt móðurfélaginu Alverglen neina fjármuni. Litiðhefur verið svo á að stjórnvöld geti ekki komist hjá því að rannsaka mál áviðhlítandi hátt með því að beita sönnunarreglum í stað rannsóknar. Í þeimtilvikum, sem staðreyndir máls eru ekki nægilega skýrar, er stjórnvöldumóheimilt að grípa til mats- eða sönnunarreglna fyrr en þau hafa árangurslaustreynt að rannsaka mál á tilhlýðilegan hátt. Rannsóknarreglan felur í sér að þaðstjórnvald, sem ákvörðun tekur, ber ábyrgð á því að mál hafi verið rannsakaðnægilega áður en ákvörðunin var tekin. Þannig getur veruleg vanræksla árannsókn máls leitt til þess að ákvörðun verði talin ógildanleg, sérstaklegaþegar um íþyngjandi ákvarðanir er að ræða. Í bréfiríkisskattstjóra, dags. 23. maí 2014, þar sem hann synjaði beiðni stefnanda umendurupptöku úrskurðar síns frá 27. febrúar sama ár, gerði ríkisskattstjórimargvíslegar athugasemdir við ljósrit ársreikninga Topaz Holding Ltd. fyrirrekstrarárin 2005, 2006, 2007 og 2008. Miðað við framburð löggiltsendurskoðanda Topaz Holding Ltd., Dapo Ladimeji, sem gaf vitnaskýrslu viðaðalmeðferð, verður að telja þrátt fyrir að af hálfu stefnda sé byggt á því aðekki hafi verið þörf á frekari upplýsingum um Topaz Holding Ltd. umfram það semlegið hafi fyrir í málinu, að brýnt hafi verið að leitað væri eftir upplýsingumfrá breskum skattyfirvöldum og endurskoðanda varðandi ráðstöfun umræddragreiðslna frá íslensku fyrirtækjunum. Þó að bókhald þess fyrirtækis hafi ekki veriðtil rannsóknar hafi ríkisskattstjóra borið að afla upplýsinga og skýringa umTopaz Holding Ltd. Félagið er skráð, löglegt félag í Englandi og skilarsamkvæmt framburði vitnisins ársreikningum í samræmi við enskan rétt og greiðirþá skatta sem því ber í heimalandi sínu. Þó að stefndi byggi á því að TopazHolding Ltd. hafi ekki verið til rannsóknar verður að telja að skattyfirvöldumhafi borið að afla upplýsinga um það hvert umræddar greiðslur runnu. Fram kemurí gögnum málsins að íslenskum skattyfirvöldum var ítrekað bent á að aflaupplýsinga frá breskum skattyfirvöldum en tvísköttunarsamningur er í gildimilli landanna og því vart vandkvæðum bundið að afla upplýsinga frá þeim.Skattyfirvöld gáfu sér hins vegar að umræddar greiðslur hefðu runnið til stefnandaog Gunnars Arnar.Ríkiskattstjóri getur ekki komið sér undan þeirri skyldu að sjá til þessað mál sé nægjanlega upplýst áður en hann tekur ákvörðun með því einu að vísatil skýlausrar upplýsingaskyldu sem hvíli á stefnanda skv. 94. gr. laga umtekjuskatt, nr. 90/2003. Telja verður að áður en jafn íþyngjandi ákvörðun vartekin og hér um ræðir hjá skattayfirvöldum að afla hefði þurft upplýsinga fráendurskoðanda Topaz Holding Ltd. og breskum skattyfirvöldum, en það var ekkigert. Þannig verður fallist á að aðskattyfirvöld hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993og hafi ekki séð til þess að mál væri nægilega upplýst áður en umþrættarákvarðanir voru teknar. Ríkiskattstjóri gerði engan reka að því að aflaupplýsinga frá skattyfirvöldum í Englandi sem hefði átt að vera auðvelt að aflaog er úrskurður hans því ekki byggður á nægilega traustum grunni. Samkvæmt þvísem rakið hefur verið ber að fallast á kröfu stefnanda um að fella úr gildiúrskurð ríkisskattstjóra, dags. 31. janúar 2014 með tilvísunarnúmerið2012002151. Í kæru stefnanda ogeiginkonu hans 17. apríl 2014 til yfirskattanefndar á úrskurði ríkisskattstjóraum endurákvörðun opinberra gjalda gjaldaárin 2006-2009 sendi stefnandiyfirskattanefnd athugasemdir við kröfur og athugasemdir ríkisskattstjóra 11.júlí 2014 ásamt bréfinu frá ríkisskattstjóra 19. júní. Í bréfi þessu varyfirskattanefnd meðal annars bent á að ríkisskattstjóri teldi ekki útilokað aðTopaz Holding Ltd. hefði tekið við þeim fjármunum sem skattyfirvöld töldu tiltekna hjá stefnanda. Yfirskattanefnd hafnaði samt sem áður að fella úrskurðiríkisskattstjóra um skattbreytingar stefnanda og eiginkonu hans úr gildi og horfði fram hjáágöllum á rannsókn málsins og byggði niðurstöðu sína á rannsóknskattrannsóknarstjóra og ríkisskattstjóra. Það leiðir því af framangreindriniðurstöðu varðandi úrskurð ríkisskattstjóra að fella ber einnig úr gildiúrskurð yfirskattanefndar í kærumálinu nr. 322/2015.Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, um endurgreiðslu oftekinnaskatta, skal þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. greiða dráttarvexir skv. 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 frá þeim tíma er gjaldandi sannanlega lagði fram kröfu umendurgreiðslu ofgreiddra skatta, en þann 16. desember 2015 greiddi stefnandiendurákvörðuð opinber gjöld, samtals 42.413.634 kr. með fyrirvara umendurheimtu. Með vísan til þessa ber að dæma stefnda til að endurgreiðastefnanda 42.413.634 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt 2. gr. laga nr. 29/1995,sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. desember2015 til greiðsludags. Til frádráttar komi endurgreiðsla stefnda, dags. 27.febrúar 2017, vegna lækkunar álagningar á stefnanda um samtals 1.314.301 kr. Aðfenginni þessari niðurstöðu ber, sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála, að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnaðeins og nánar er kveðið á um í dómsorði. Vegna embættisanna dómara hefur uppkvaðningdóms dregist umfram frest skv. 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. Dómari og aðilar eru sammála um að ekki sé þörf á endurflutningimálsins.Þórður Clausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóminn.Dómsorð: Felldur er úr gildi úrskurðuryfirskattanefndar í kærumáli nr. 322/2015 og úrskurður ríkisskattstjóradagsettur 31. janúar 2014, með tilvísunarnúmerið 2012002151, sem báðir kveða áum endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda gjaldárin 2006, 2007, 2008 og 2009. Stefndi, íslenska ríkið, greiðistefnanda, Sigurði Sigfússyni, 42.413.634 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt 2.mgr. 2. gr. laga nr. 29/1995, sbr. og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vextiog verðtryggingu, frá 16. desember 2015 til greiðsludags. Til frádráttar komigreiðsla stefnda þann 27. febrúar 2017 að fjárhæð 1.314.301 kr. Stefndigreiði stefnanda 700.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 434/2017

Kjarasamningur Vinnuslys Forföll

N krafði S ehf. um laun í veikindaforföllum vegna umferðarslyss sem hún varð fyrir á leið úr vinnu. Sneri deila aðila að því hvort um vinnuslys væri að ræða sem orðið hefði á beinni leið frá vinnu í skilningi nánar tilgreinds ákvæðis í kjarasamningi. Talið var að orðalag ákvæðisins fæli ekki í sér skyldu fyrir launþega að fara stystu leið á milli heimilis og vinnustaðar. Hefði sú leið sem N valdi umrætt sinn farið um umferðaræðar sem almennt væru notaðar til að komast á milli viðkomandi sveitarfélaga. Með hliðsjón af þeim tíma sem leið frá því að vinnu N lauk og þar til slysið átti sér stað væri ekki varhugavert að telja að það hefði orðið á beinni leið hennar frá vinnu. Var krafa N því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson og GretaBaldursdóttir og Ása Ólafsdóttir prófessor.Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. júlí 2017. Hann krefst aðallegasýknu af kröfu stefndu, en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð. Þá krefsthann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðarfyrir Hæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaðadóms verður hann staðfestur.Áfrýjandi greiði stefnda málskostnaðfyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi, Sinnum ehf., greiðistefndu, Natalie Bonpimai, 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. apríl 2017. Mál þetta, sem var dómtekið 30.mars sl. er höfðað 29. október 2016. Stefnandi er Natalie Bonpimai, Engihjalla3, Kópavogi en stefndi er, Sinnum ehf., Ármúla 9, Reykjavík. Þess er krafist að stefndi verðidæmdur til að greiða stefnanda 942.377 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 285.128 krónum frá1. nóvember 2015 til 1. desember sama ár, af 570.256 krónum frá þeim degi til1. janúar 2016 en af stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Þá erkrafist málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu entil vara að krafa stefnanda verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar. Í máli þessu krefur stefnandistefnda um greiðslu launa í þrjá mánuði vegna umferðarslyss sem hún varð fyrir15. september 2015 og leiddi til óvinnufærni hennar. Byggir hún á því að slysiðhafi orðið á leið úr vinnu í þágu stefnda og beri henni umkrafin greiðsla vegnaákvæða í kjarasamningi. Stefndi hafnar því að slysið geti talist hafa orðið áleið stefnanda heim úr vinnu.I Stefnandi hóf störf hjá stefnda16. maí 2015 og vann sem almennur starfsmaður í heimahjúkrun. Fólst starfið íþrifum og almennri aðstoð sem hún sinnti á heimilum fólks, einkum í Garðabæ,Hafnarfirði og Kópavogi. Ók hún á milli starfsstöðva á eigin bifreið og greiddistefndi fyrir aksturinn samkvæmt akstursdagbók sem stefnandi skilaði. Þá var umþað samið að greitt væri fyrir akstur stefnanda frá heimili sínu að fyrstustarfsstöð í þeim tilvikum þar sem hún var fengin til að vinna aukavinnu aðkvöldi eða um helgar. Stefnandi kveður að hún hafi á þeim tíma sem hér skiptirmáli verið búsett að Háteigsvegi 19, Reykjavík og telur hún að yfirmanni hennarhjá stefnda hafi verið um það kunnugt. Stefndi vísar aftur á móti til þess aðhjá honum hafi stefnandi verið skráð til heimilis á lögheimili sínu aðEngihjalla 3 í Kópavogi og engin vitneskja hafi verið hjá stefnda um aðrabúsetu stefnanda. Í málinu liggur fyrir afrit af akstursdagbók og er þar m.a.skráð nokkrum sinnum að stefnandi fái greitt fyrir akstur frá Laugavegi 27 íReykjavík. Kvað stefnandi í skýrslu sinni fyrir dómi að um væri að ræða akstursinn til aukavinnu frá heimili þáverandi kærasta síns. Í skýrslu næstayfirmanns stefnanda fyrir dómi kom fram að hún hefði veitt athygli þessuheimilisfangi en ekki gert við það athugasemd og stefnandi hafi fengið umræddanaksturskostnað greiddan. Vitnið hafnaði því að henni hefði verið kunnugt umbúsetu stefnanda að Háteigsvegi 19 í Reykjavík. Engar skráningar eru íakstursdagbók sem tilgreina Háteigsveg 19 í Reykjavík sem upphafs- eðaendastað. Þriðjudaginn 15. september 2015lauk stefnandi störfum á nánar tilgreindu heimilisfangi við Strandveg í Garðabækl. 16 síðdegis. Lýsir hún því svo að hún hafi ekið þaðan heim á leið aðHáteigsvegi 19, Reykjavík. Hún hafi farið Hafnarfjarðarveg/Kringlumýrarbraut,en þegar hún hafi komið í Kópavog hafi hún ekið inn á Nýbýlaveg og síðan umSkemmuveg inn á Reykjanesbraut/Sæbraut. Kvað hún að ástæða fyrir því að húnhafi valið þá leið hafi verið sú að umferð umHafnarfjarðarveg/Kringlumýrarbraut hafi verið þung og hafi gengið hægt vegnavegaframkvæmda sem lokað hafi einni akrein akbrautarinnar. Er stefnandi ókeftir Sæbraut rétt áður en hún kom að gatnamótum við Skeiðarvog var ekið aftaná bifreið hennar. Liggur fyrir í gögnum málsins að stefnandi hringdi íneyðarlínu kl. 16.34 umræddan dag og fékk í kjölfarið aðstoð og liggur fyrirskýrsla í málinu um þetta. Stefnandi var frá vinnu daginneftir vegna slyssins, kom aftur til vinnu 17. og 18. september, en skilaðivottorði um óvinnufærni frá og með 21. sama mánaðar. Liggja fyrir í málinuvottorð um óvinnufærni stefnanda á því tímabili sem launakrafa hennar íveikindaforföllum nær til. Í greinargerð stefnda kemur framað hann hafi ekki vitað að um vinnuslys hafi verið að ræða og hafi slysið ekkiverið tilkynnt sem slíkt. Ekki er um það deilt að stefnandi fékk greidd laun íveikindaforföllum þann tíma sem hún hafði áunnið sér rétt til miðað viðtímalengd ráðningar, samtals átta daga að sögn stefnanda. Af hálfu stefnda komfram í greinargerð að stefnanda hafi verið greidd veikindalaun í níu daga. Ístefnu kemur fram að stefnanda hafi verið ókunnugt um réttindi sín gagnvartstefnda og hafi leitað til sjúkrasjóðs stéttarfélags síns í byrjun árs 2016.Við athugun á máli stefnanda þar hafi komið í ljós að stefndi hafi ekki greittstefnanda laun sem hún hafi átt rétt á í kjölfar slyssins samkvæmtkjarasamningi. Ritað hafi verið bréf til stefnda og hann krafinn um greiðslu.Stefndi hafnaði greiðsluskyldu og var málinu stefnt fyrir dóm í kjölfarið. II Stefnandikveðst byggja á því að henni beri réttur til greiðslu launa í forföllum vegnaumferðarslyss sem hún hafi orðið fyrir 15. september 2015 á leið heim úr vinnu.Samkvæmt grein 8.2.1 í aðalkjarasamningi Samtaka atvinnulífsins ogFlóabandalagsins beri starfsmanni, sem forfallist af völdum slyss við vinnu eðaá beinni leið til eða frá vinnu, réttur til dagvinnulauna í allt að þrjámánuði, auk áunnins veikindaréttar. Hafi slysið orðið á beinni leið stefnandafrá vinnustað til heimilis í skilningi tilvitnaðs ákvæðis kjarasamnings. Ákvæðikjarasamnings geri ekki sérstakan áskilnað um vitneskju atvinnurekanda um það hvarheimili starfsmanns sé að finna heldur lúti slíkt almennum sönnunarreglum.Fyrirliggjandi séu vitnisburðir leigusala og nágranna stefnanda um búsetuhennar að Háteigsvegi 19 í Reykjavík. Þá byggir stefnandi á því að næstiyfirmaður hennar hjá stefnda hafi haft vitneskju um að hún hafi búið aðHáteigsvegi 19 í Reykjavík, enda hafi af hálfu stefnda verið fallist á aðgreiða fyrir akstur frá heimili stefnanda að fyrstu starfsstöð þegar stefnandihafi verið að sinna aukavinnu. Stefnandi kveður óumdeilt að stefndihafi greitt stefnanda laun sem nemi átta daga veikindarétti í kjölfar slyssinseða til loka september 2015. Stefnandi hafi verið óvinnufær mun lengur og þaðvel inn á árið 2016, svo sem fyrirliggjandi vottorð og upplýsingar um greiðslurúr sjúkrasjóði Eflingar-stéttarfélags á árinu 2016 beri með sér. Í vanskilumséu hins vegar dagvinnulaun til stefnanda í þrjá mánuði tímabilið október,nóvember og desember 2015, auk orlofs. Nemi mánaðarlaun 285.128 krónum, eða855.384 krónur fyrir þrjá mánuði, en við þá fjárhæð bætist 17,17% orlof semnemi 86.993 krónum. Samtals sé því krafa stefnanda 942.377 krónur. Stefnandi hafi verið félagsmaðurí Eflingu-stéttarfélagi á því tímabili er krafa hennar hafi stofnast. Sé vísaðtil meginreglu vinnu-, kröfu- og samningaréttarum að laun beri að greiða í samræmi við umsamda launataxta samkvæmt gildandiráðningar- og/eða kjarasamningi. Vísist um réttindi stefnanda aðallega til 1.,2., 3., 4. og 12. kafla kjarasamnings félagsins. Jafnframt sé vísað til laganr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda,aðallega 1. gr., laga nr. 28/1930 um greiðslu verkkaups, laga nr. 30/1987 umorlof, aðallega 1., 7., og 8. gr., og laga nr. 19/1979 um rétt verkafólks tiluppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla. Byggt sé á því að stefndi hafivanefnt bindandi ráðningarsamning við stefnanda með því að greiða ekki umsaminlaun og uppfylla aðrar samningsskyldur sínar. Samkvæmt framangreindumréttarheimildum og samningum sé greiðsluskylda stefnda ótvíræð. Um sönnun séjafnframt vísað til stjórnunarréttar stefnda og þess að hann sé bókhaldsskyldurað lögum. Kröfur um dráttarvexti, þ.m.t.vaxtavexti, styðji stefnandi við reglur III. og V. kafla laga nr. 38/2001 umvexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Krafa sé gerð um að við ákvörðunmálskostnaðar sé litið til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt afþóknun fyrir lögmannsþjónustu en stefandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðiliog sé því nauðsyn að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefnda. Um varnarþingkveðst stefnandi vísa til 32. gr. laga nr. 91/1991. Við munnlegan málflutningmótmælti lögmaður stefnanda, sem of seint fram kominni, málsástæðu lögmannsstefnda um að ósannað væri að stefnanda hafi verið nauðsyn að aka um Nýbýlavegog Sæbraut til að forðast vegaframkvæmdir. Þá mótmælti lögmaður stefnandakröfu stefnda um að lækka bæri fjárkröfu stefnanda vegna greiðslna frá þriðjamanni. Vísaði lögmaðurinn til þess að umkrafðar greiðslur væru vinnulaunsamkvæmt kjarasamningi, en ekki skaðabætur og sættu því ekki frádrætti vegnagreiðslna frá þriðja manni. Þá gaf lögmaður stefnanda þámálflutningsyfirlýsingu, teldi dómurinn að stefnandi hefði fengið greiðslur fráþriðja manni umfram það sem hún ætti rétt til með tilliti til þeirra krafna semhún geri í málinu, að hún muni greina hlutaðeigandi aðilum frá niðurstöðu dómsí málinu verði fallist á dómkröfur hennar, eins og þær séu settar fram í stefnuog bjóða fram endurgreiðslu standi lög til þess. III Stefndi kveðst byggja sýknukröfu sína á því að umrættslys hafi ekki verið vinnuslys í skilningi kjarasamnings, en það sé forsendalaunaréttar í kjölfar vinnuslyss að það verði við vinnu eða á beinni leið tileða frá vinnu. Samkvæmt þeirri vitneskju semlegið hafi fyrir hjá stefnda á umræddum tíma hafi stefnandi verið búsettur aðEngihjalla 3, Kópavogi og gefi því auga leið að slysstaður á Sæbraut viðSkeiðarvog geti ekki talist á beinni leið heim frá vinnustað við Strandveg íGarðabæ. Stefndi hafnar einnig alfarið fullyrðingum um að starfsmönnum hanshafi verið kunnugt um að stefnandi héldi heimili að Háteigsvegi 19 og mótmælirþví að slíkt verði lesið út úr gögnum málsins. Vísar stefndi og til þess að jafnvelþó fallist yrði á að miða við að heimili stefnanda hafi verið að Háteigsvegi19, Reykjavík, geti umræddur slysstaður ekki talist vera á beinni leið fráStrandvegi í Garðabæ að Háteigsvegi í Reykjavík. Kveður stefndi að á fylgigögnummeð stefnu komi fram að stefnandi hafi þennan dag þurft að beygja út afHafnarfjarðarvegi vegna vegaframkvæmda og aka um Nýbýlaveg og áfram norðurReykjanesbraut/Sæbraut. Ekki liggi fyrir nein gögn um þetta atriði. Ekki komiheldur fram hversvegna stefnandi hafi ekki beygt, úr því sem komið var, afReykjanesbraut/Sæbraut inn á Miklubraut til að fara beina leið að Háteigsvegi.Í stað þess hafi stefnandi haldið áfram Sæbraut og hafi þar lent í umrædduslysi. Þá er á því byggt í greinargerðað stefnandi hafi lokið störfum kl. 16.00 en hafi lent í slysi kl. 16.52samkvæmt skýrslu um slysið sem sé meðal gagna málsins. Bendi tímasetningin tilað stefnandi hafi ekki farið beint heim úr vinnu umræddan dag. Við munnleganmálflutning voru ekki bornar brigður á réttmæti gagna sem lögmaður stefnandaaflaði undir rekstri málsins og bera með sér að að stefnandi hafi hringt eftiraðstoð kl. 16.34. Stefndi kveðst byggja á almennumreglum samninga- og vinnuréttar, meginreglunni um skuldbindingargildi samningaog kjarasamningi Samtaka atvinnulífsins og Eflingar. Málskostnaðarkrafa stefndabyggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 130. og 131.gr. Við munnlegan málflutning komfram hjá lögmanni stefnda að ósannað væri í málinu að stefnanda hafi, vegnavegaframkvæmda, verið nauðsyn á að víkjaaf stystu leið milli vinnu og heimilis með því að aka um Nýbýlaveg og Sæbraut.Hafnaði lögmaður stefnda þeim fullyrðingum lögmanns stefnanda að um nýjamálsástæðu væri að ræða, enda hafi beinlínis komið fram í greinargerð fullyrðingstefnda um að engin gögn lægju fyrir í málinu um ætlaðar vegaframkvæmdir. Þá byggði lögmaður stefnda á þvíað yrði fallist á kröfu stefnanda bæri að lækka hana um samtals 390.537 krónurvegna greiðslna sem stefnandi hefði notið, samkvæmt staðgreiðsluskráríkisskattstjóra í október, nóvember og desember 2015.IV Í máli þessu deila aðilar umhvort uppfyllt séu skilyrði greinar 8.2.1. í kjarasamningi milli Samtakaatvinnulífsins og Flóabandalagsins, sem gildir frá 1. maí 2015 til 31. desember2018, til að ná til slyss stefnanda 15. september 2015. Ekki er deilt um aðumrætt ákvæði eigi við í réttarsambandi aðila. Ákvæðið hljóðar svo: Forfalliststarfsmaður af völdum slyss við vinnuna eða á beinni leið til eða frá vinnu ogeins ef starfsmaður veikist af atvinnusjúkdómi,skal hann auk réttar til launa í veikindum halda dagvinnulaunum sínum í þrjámánuði. Ofangreindur réttur er sjálfstæður réttur og gengur ekki á veikindaréttstarfsmannsins. Í grein 8.2.2. kemur fram aðdagpeningar frá Tryggingastofnun ríkisins vegna þessara daga gangi tillaunagreiðanda. Ekki er deilt um það aðframangreint ákvæði taki til ferðalags frá heimili að vinnustað og öfugt. Í fyrsta lagi ber stefndibrigður á að Háteigsvegur 19, Reykjavík geti talist heimili stefnanda í ofangreindumskilningi og að telja verði að hún hafi verið búsett að Engihjalla 3 í Kópavogiþar sem lögheimili hennar er skráð. Ekki eru efni til að skilja umrætt ákvæðimeð svo þröngum hætti og er fallist á með stefnanda að miða skuli við þann staðþar sem starfsmaður sannanlega heldur heimili.Fyrir dóminn komu þrjú vitni sem staðfestu að stefnandi hafi á umræddumtíma búið að Háteigsvegi 19, Reykjavík. Eru ekki tilefni til annars, með vísantil þeirra vitnisburða, að telja sannað að svo hafi verið. Að mati dómsinsskiptir ekki máli í þessu samhengi hvort stefnda var kunnugt um búsetustefnanda á umræddum stað eða ekki. Eitt skilyrði þess að slys stefnanda verðifellt undir framangreint ákvæði kjarasamnings er eins og áður greinir aðstefnandi teljist hafa verið á beinni leið úr vinnu þegar slysið átti sér stað.Stefndi byggir á að ósannað sé að vegaframkvæmdir hafi réttlætt þá ákvörðunstefnanda að aka um Nýbýlaveg og eins telur stefndi að óeðlilegt sé aðstefnandi hafi ekki, úr því sem komið var, ekið af Sæbraut inn á Miklubraut áleið að Háteigsvegi í umrætt sinn. Þetta telur stefndi eiga að leiða til þessað akstur stefnanda geti ekki hafa verið á beinni leið frá vinnu að heimili. Stefnandi lauk störfum aðStrandvegi í Garðabæ um kl. 16 þriðjudaginn 15. september 2015, en upplýst er ímálinu að hún hringdi til að óska eftir aðstoð kl. 16.34 stutt frá gatnamótumSæbrautar og Skeiðarvogs. Hafði þar verið ekið aftan á bifreið hennar. Viðmunnlegan málflutning studdist lögmaður stefnda við kortaupplýsingar úr tölvuforritiJa.is og sýndi fram á að sú leið sem stefnandi valdi að aka væru um það bilhelmingi lengri en sú leið sem styst væri milli Strandvegar í Garðabæ ogHáteigsvegar í Reykjavík. Eins og fyrr er sagt byggir stefnandi einkum á því aðumrædd akstursleið sé bein leið heim til hennar úr vinnu í skilningi hinsumdeilda ákvæðis kjarasamnings. Að mati dómsins þykir sýnt aðumrætt ákvæði kjarasamnings veitir launþegum rétt til launa í slysaförföllumáður en eiginlegar vinnutími byrjar og eftir að honum lýkur og felur því í sérrýmkun á því hvað telst vinnuslys. Verður að túlka ákvæðið með hliðsjón afþeirri augljósu ætlan samningsaðila að veita launþegum þann rétt sem í ákvæðinugreinir. Þykir dómnum ekki sjálfgefið að skilja eigi orðasambandið „bein leið“ þannigað það feli í sér skyldu fyrir launþega að fara stystu leið milli heimilis ogvinnustaðar. Er alkunna að á annatíma í umferðinni kunna leiðir að veramisjafnlega seinfarnar eftir umferðarþunga og getur ökumaður talið skynsamlegtað víkja frá stystu leið og talið sig þannig flýta fyrir sér. Hvað sem líðurætluðu réttmæti slíkra ákvarðana verður að telja þær hluta af eðlilegriháttsemi ökumanna. Það er mat dómsins að sú leið sem stefnandi valdi umrættsinn fari um umferðaræðar sem almennt eru notaðar til að komast milliviðkomandi bæjarfélaga á höfuðborgarsvæðinu og með hliðsjón af þeim tíma semleið frá því að vinnu hennar lauk umræddan dag og þar til slysið átti sér staðsé ekki varhugarvert að telja að það hafi orðið á „beinni leið“ hennar frá vinnuí skilningi ákvæðisins. Skiptir því ekki máli að mati dómsins hvort talist getisannað að vegaframkvæmdir hafi staðið yfir á Kringlumýrarbraut á umræddum tímaog þá ekki hvort slík málsástæða hafi verið höfð uppi nægilega snemma af hálfustefnda. Með vísan til alls framangreinds er því fallist á með stefnanda aðslys hennar verði með réttu fellt undir grein 8.2.1. í fyrrnefndumkjarasamningi milli Samtaka atvinnulífsins og Flóabandalagsins. Stefnandi byggir á því að krafahennar sé krafa um dagvinnulaun í veikindaforföllum, ásamt lögbundnu orlofi, enekki skaðabótakrafa og sæti því ekki frádrætti vegna greiðslna frá þriðjamanni. Með vísan til þessa mótmælti stefnandi varakröfu stefnda um lækkundómkrafna. Af hálfu stefnda var viðmunnlegan flutning málsins byggt á því að draga ætti samtals 390.537 krónur frákröfu stefnanda vegna greiðslna frá stefnda, félagsþjónustu Kópavogs,Sjúkratryggingum Íslands og sjóðum VR til stefnanda í október, nóvember ogdesember 2015. Á hinn bóginn voru engin rök færð fyrir því af hálfu stefnda afhvaða ástæðu draga ætti þessar fjárhæðir frá kröfunni, hvorki varðandi einstakaliði eða fjárhæðina í heild. Engar röksemdir koma heldur fram í greinargerð umþetta atriði. Þá færði stefndi ekki fram rök gegn þeirri málsástæðu stefnandasem rakin var hér síðast. Er þegar af þessum ástæðum ekki unnt að fallast ávarakröfu stefnda. Eru því ekki efni til annars en að fallast á með stefnandaog stefnda beri að greiða henni dagvinnulaun í veikindaforföllum, samtals íþrjá mánuði, auk lögbundins orlofs. Engar athugasemdir eru gerðar viðvaxtakröfur stefnanda og verða þær einnig teknar til greina eins og þær erufram settar. Þegar af þeim ástæðum sem aðofan eru raktar verður krafa stefnanda tekin að fullu til greina eins og hún erfram sett, allt eins og nánar greinir í dómsorði. Með hliðsjón af framangreindriniðurstöðu ber að dæma stefnda til greiðslu málskostnaðar sem þykir hæfilegaákveðinn 500.000 krónur og hefur við þá ákvörðun verið tekið tillit til skyldutil greiðslu virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Halldór Björnsson héraðsdómarikveður upp dóm þennan.D Ó M S O R Ð: Stefndi, Sinnum ehf., greiðistefnanda, Natalie Bonpimai, 942.377 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 285.128 krónum frá1. nóvember 2015 til 1. desember sama ár, af 570.256 krónum frá þeim degi til1. janúar 2016 en af 942.377 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 500.000krónur í málskostnað.

Mál nr. 847/2017

Ráðningarsamningur Laun Ársreikningur Bókhald Einkahlutafélag Tómlæti Sönnun Vanreifun

Þ höfðaði mál á hendur Þ ehf. og krafðist greiðslu fjárhæðar sem hann kvað annars vegar til komna vegna vangoldinna launa og hins vegar vegna fjármuna sem hann hefði lánað félaginu og lagt út fyrir í störfum sínum hjá því á nánar tilgreindu tímabili. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms að Þ hefði sakir tómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi Þ ehf. Hvað varðaði kröfu Þ um endurgreiðslu þeirra fjármuna sem hann kvaðst hafa lánað Þ ehf. og lagt út fyrir í störfum sínum hjá félaginu, vísaði Hæstiréttur meðal annars til þess að hún byggði fyrst og fremst á færslum í hreyfingarlista í bókhaldi Þ ehf. Hins vegar hefði Þ ekki lagt fram nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum, svo sem samninga, samþykktir stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá hefði Þ engin gögn lagt fram um að þeir ætluðu fjármunir sem hann væri að krefjast endurgreiðslu á, hefðu komið úr hans hendi. Að öllu virtu taldi Hæstiréttur því ósannað að stofnast hefði til lögvarinnar kröfu Þ á hendur Þ ehf. að þessu leyti. Staðfesti Hæstiréttur því niðurstöðu héraðsdóms um sýknu Þ ehf. af kröfum Þ.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Árni Kolbeinssonfyrrverandi hæstaréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 29. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verðigert að greiða sér 22.501.501 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr.laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. mars 2016 til greiðsludags.Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.ILíkt og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi var stefndi stofnaður áárinu 1969 og hefur með höndum fólksflutninga á landi sem aðalstarfsemi. Eráfrýjandi einn af hluthöfum í stefnda og starfaði jafnframt lengi hjá félaginusem bifreiðastjóri, auk þess sem hann mun hafa sinnt þar störfum tengdumviðhaldi. Þá sat áfrýjandi um árabil í stjórn stefnda og fór með prókúru aukþess sem hann gegndi starfi framkvæmdastjóra til 4. júní 2015. Þann 4. júní 2015 gerðu áfrýjandi, ásamt tilgreindu einkahlutafélagi,kaupsamning um 12 hluti í eigu fimm annarra hluthafa í stefnda. Reis fljótlegaágreiningur milli aðila um efndir samningsins og var úr honum leyst með dómi Hæstaréttar21. júní 2018 í máli nr. 618/2017 þar sem forkaupsréttur áfrýjanda að hlutunumvar viðurkenndur. Mál það sem hér er til úrlausnar höfðaði áfrýjandi aftur ámóti á hendur stefnda til heimtu skuldar, sem áfrýjandi kveður nema dómkröfu ímálinu og sé til komin vegna vangoldinna launa og fjármuna sem hann hafi ýmistlánað stefnda eða lagt út fyrir í störfum sínum hjá honum á árunum 2012 til2015.IIVerulega skorti á það í stefnu máls þessa í héraði að áfrýjandi legðifullnægjandi grundvöll að málinu. Um málavexti var vísað til þess að dómkröfurværu tilkomnar vegna „peningalána stefnanda til stefnda“ og „vangoldinna launafrá árinu 2012.“ Um tilurð og efni ætlaðra krafna var eingöngu vísað tilfærslna í lista úr bókhaldi stefnda sem bar heitið „Hreyfingar lánardrottna.“Um lagagrundvöll var síðan vísað til „meginreglna samninga- og kröfuréttar umefndir og gjalddaga fjárskuldbindinga.“ Af hálfu stefnda var krafist frávísunarmálsins á grundvelli vanreifunar og þá sérstaklega vísað til þess að málatilbúnaðuráfrýjanda væri ekki í samræmi við áskilnað e., g. og h. liða 1. mgr. 80. gr.,sbr. 95. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Með úrskurði héraðsdóms 14.október 2016 var kröfu stefnda um frávísun hafnað. Með gagnaframlagningu, meðalannars á grundvelli áskorana áfrýjanda og skýrslutökum, hefur málatilbúnaðuráfrýjanda skýrst nokkuð undir rekstri málsins og með hliðsjón af því að stefndihefur ekki uppi kröfu um frávísun þess fyrir Hæstarétti eru ekki alveg næg efnitil þess að vísa málinu frá héraðsdómi.IIIÍ málinu liggja hvorki fyrir ráðningarsamningur við áfrýjanda, bókanir úrfundargerðum stjórnar eða önnur skrifleg gögn um laun og önnur starfskjör hans.Þá verður ekki skýrlega ráðið af málatilbúnaði áfrýjanda hvort rekja megi launakröfuhans eingöngu til starfa hans sem framkvæmdastjóra eða jafnframt starfs bifreiðastjórahjá stefnda. Hvað sem því líður hefur áfrýjandi borið því við að vegnafjárskorts stefnda á árinu 2012 hafi laun hans ekki verið borguð út og krafahans, að fjárhæð 5.048.388 krónur, þannig stofnast. Fær staðhæfing hans þessaefnis nokkra stoð í framburði Nínu Þórsdóttur sem starfaði sem bókari hjástefnda á árunum 2010 til 2015. Aðspurður hvers vegna ætluð skuld hafi ekkiverið gerð upp við hann á árunum þar á eftir þegar lausafjárstaða stefnda leyfðisvaraði áfrýjandi því til að tímaskortur hans hefði staðið því í vegi. Í ársreikningum stefnda fyrir árin 2012, 2013, 2014 og 2015 eruskammtímaskuldir í öllum tilvikum greindar í „Viðskiptaskuldir“ annars vegar og„Ógreitt vegna starfsfólks“ hins vegar. Öll árin eru fjárhæðir tilgreindarundir síðarnefnda liðnum lægri en nemur kröfu áfrýjanda um ógreidd laun fráárinu 2012. Samkvæmt framburði fyrrnefndrar Nínu og Ásgeirs ErlingsGunnarssonar, sem færði bókhald fyrir stefnda, voru ógreidd laun áfrýjanda færðundir liðinn „Viðskiptaskuldir“ í ársreikningnum. Stöðu sinnar vegna bar áfrýjandi ábyrgð á því að bókhald stefnda værifært í samræmi við lög og venjur, sbr. 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 umeinkahlutafélög, og að í ársreikningi væri efnahagsreikningur þannigsundurliðaður að hann gæfi skýra mynd af eignum, skuldum og eigin fé í árslok,sbr. fyrirmæli 4. mgr. 23. gr. laga nr. 145/1994 um bókhald, sbr. 22. gr., sbr.5. gr. sömu laga. Það var hann ekki og engar skýringar að finna í athugasemdummeð honum. Framangreind tilgreining í ársreikningi á ætlaðri launaskuldbindingustefnda uppfyllti ekki þær lögbundnu kröfur. Ennfremur liggur fyrir að hvorki ífyrrnefndum kaupsamningi frá 4. júní 2015 né fylgigögnum hans var getið umkröfur sem áfrýjandi taldi sig eiga á hendur stefnda. Hafði áfrýjandi því fyrstuppi kröfu af þessu tilefni með bréfi 9. febrúar 2016. Var þá liðið á fjórða árfrá því að til ætlaðra skuldbindinga átti að hafa stofnast. Verður því þegar afþeirri ástæðu staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að áfrýjandi hafi sakirtómlætis glatað ætluðum rétti sínum til vangoldinna launa úr hendi stefnda,sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 3. nóvember 2016 í máli nr. 144/2016.IVKrafa áfrýjanda um endurgreiðslu fjármuna sem hann kveðst ýmist hafalánað stefnda ellegar lagt út fyrir í þágu starfsemi hans á árunum 2012 til2015 nemur samtals 17.453.113 krónum. Krafan byggist fyrst og fremst áfyrrnefndum hreyfingalista úr bókhaldi stefnda. Af hálfu áfrýjanda hafa á hinnbóginn ekki verið lögð fram í málinu nein gögn að baki þeim bókhaldsfærslum eðaum heimild stefnda til slíkrar lántöku, svo sem samningar, samþykktir afvettvangi stjórnar eða aðrar sambærilegar heimildir. Þá bendir ekkert til þessað gætt hafi verið ákvæða 48. gr. laga nr. 138/1994 við hinar ætluðulánveitingar. Áfrýjandi hefur heldur ekki lagt fram nein gögn til stuðningsþeirri fullyrðingu sinni að þeir ætluðu fjármunir sem hann krefst endurgreiðsluá hafi komið úr hans hendi. Var það þó þeim mun mikilvægara í ljósi þess að umverulega háar fjárhæðir var að ræða, sem áfrýjandi kvaðst hafa ráðstafað tilstefnda að mestu leyti á tímabili sem hann að eigin sögn var launalaus. Þá beraársreikningar stefnda á árunum 2012, 2013, 2014 og 2015 ekki sérstaklega meðsér að til slíkrar skuldar hafi verið stofnað við áfrýjanda sem framkvæmdastjóraog stjórnarmann í félaginu en slíkrar tilgreiningar var ekki síst þörf í ljósiþess að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að stjórn stefnda á umræddum tíma hafiverið upplýst um ætlaðar lánveitingar hans og fyrirgreiðslu af þessum toga. Að ölluþessu virtu er ósannað að stofnast hafi til lögvarinnar kröfu áfrýjanda áhendur stefnda framangreinds efnis.Samkvæmt framansögðu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms umsýknu stefnda af kröfu áfrýjanda.Enginefni eru til þess að verða við þeirri kröfu áfrýjanda, sem hann gerði undirrekstri málsins fyrir Hæstarétti, að lögmanni stefnda verði gerð réttarfarssektá grundvelli c. og d. liða 1. mgr. 135. gr. laga nr. 91/1991.Áfrýjandaverður gert að greiða stefnda málskostnað hér fyrir dómi eins og í dómsorðigreinir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að samhliða þessu málier rekið annað samkynja mál. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, Þór Ingvarsson, greiðistefnda, Þingvallaleið ehf., 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2017.Mál þetta, sem dómtekið var 7.september sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu sem var birt29. mars 2016 af Þór Ingvarssyni, Stigahlíð 56, 105 Reykjavík, á hendurÞingvallaleið ehf., Skógarhlíð 10, 105 Reykjavík.Stefnandi krefst þess að stefndiverði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 22.501.501 kr. aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, af 194.105 kr. frá 1. mars 2012 til 1. apríl 2012, af 621.105kr. frá 1. apríl 2012 til 1. maí 2012, af 1.048.105 kr. frá 1. maí 2012 til 1.júní 2012, af 1.541.262 kr. frá 1. júní 2012 til 1. júlí 2012, af 1.981.344 kr.frá 1. júlí 2012 til 1. ágúst 2012, af 2.421.426 kr. frá 1. ágúst 2012 til 1.september 2012, af 2.861.508 kr. frá 1. september 2012 til 1. október 2012, af3.408.228 kr. frá 1. október 2012 til 1. nóvember 2012, af 3.954.948 kr. frá 1.nóvember 2012 til 1. desember 2012, af 4.501.668 kr. frá 1. desember 2012 til31. desember 2012, af 5.048.388 kr. frá 31. desember 2012 til 9. mars 2016, af22.501.501 kr. frá 9. mars 2016 til greiðsludags. Þákrefst stefnandi málskostnaðar, að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Stefndikrefst þess að hann varði sýknaður af kröfum stefnanda. Þá krefst stefndimálskostnaðar. Ígreinargerð krafðist stefndi þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi, enmeð úrskurði dómsins uppkveðnum 14. október 2016 var hafnað kröfu stefnda umfrávísun málsins.II.MálsatvikHiðstefnda félag var stofnað árið 1969 og annast farþegaflutninga á landi. Hinn 4.júní 2015 var ritað undir kauptilboð um hlutafé í stefnda. Tilboðsgjafisamkvæmt kauptilboðinu voru stefnandi og KÖS ehf. fyrir hönd óstofnaðseinkahlutafélags, en tilboðshafar voru Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson,Sigríður Ingvarsdóttir, Sigurður Ingvarsson og Þóranna Jónsdóttir. Samkvæmtkauptilboðinu skyldi tilboðsgjafi eignast 18 hluti í stefnda, en heildarhlutaféstefnda var 20 hlutir, annars vegar með því að kaupa samtals 12 hluti aftilboðshöfum en hins vegar skyldi stefnandi leggja sex hluti inn ítilboðsgjafa. Stefndi skyldi hins vegar eiga áfram tvo eigin hluti. Samadag voru gerðar breytingar á bæði stjórn og framkvæmdastjórn stefnda. Stefnandihafði fram að þeim degi verið framkvæmdastjóri stefnda um árabil, prókúruhafiog stjórnarmaður. Á hluthafafundi sama dag voru Bjarni Karlsson, Ingvar MarJónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, Þóranna Jónsdóttir og stefnandi kjörin ístjórn. Jafnframt var Konráð Örn Skúlason ráðinn framkvæmdastjóri stefnda.Fyrir 4. júní 2015 höfðu stefnandi, Ingvar Mar Jónsson og Róbert Þór Þórssonsetið í stjórn stefnda. Samkvæmtkauptilboðinu skyldi uppgjör viðskipta eiga sér stað eigi síðar en 4. janúar2016. Á fundi sem haldinn var þann dag varð ágreiningur milli stefnanda og KÖSehf. um efndir kauptilboðsins. Varð því ekki af því að stefnandi legði sínahluti inn í félagið SPV 25 ehf., sem KÖS ehf. hafði stofnað í þeim tilgangi aðvera tilboðsgjafi. Dómsmál var rekið um þann ágreining fyrir HéraðsdómiReykjavíkur og var kveðinn upp dómur í málinu 30. júní sl.Stefnandikveður að stefndi skuldi honum fé vegna ógreiddra launa frá árinu 2012, fyrirmánuðina mars til desember það ár. Þá kveðst stefnandi hafa lánað stefnda fé áárunum 2012, 2013 og 2014 auk þess sem hann hafi lagt út fyrir kostnaði í þágustefnda á árunum 2013, 2014 og 2015. Meðinnheimtubréfi, dags. 2. febrúar 2016, krafði stefnandi stefnda um greiðsluþeirra krafna sem mál þetta lýtur að. Með bréfi, dags. 19. febrúar 2016,hafnaði stefndi greiðsluskyldu með vísan til þess að ekki hefði verið sýnt framá tilvist, efni eða fjárhæðir umræddra krafna. Málþetta höfðaði stefnandi eins og að framan er rakið með stefnu sem var þingfest7. apríl 2016.III.Málsástæður oglagarök stefnandaStefnandi rekurað krafa hans sé til komin vegna peningalána stefnanda til stefnda ogvangoldinna launa frá árinu 2012. Stefndi hafi greitt skatta og öll gjöld vegnalaunanna. Lánin hafi verið nýtt í rekstri stefnda auk þess sem stefnandi hafilánað stefnda fyrir kaupum á bifreiðunum UF949, LT569, OD950 og UX358. Enginnskriflegur gerningur hafi verið gerður vegna þessara lána, en krafan byggi áupplýsingum úr bókhaldi stefnanda. Samkvæmt viðskiptamannareikningi stefnandahjá stefnda standi skuldin nú í 22.501.501 krónu án dráttarvaxta. Þar af séu5.048.388 krónur vegna vangreiddra launa. Í kröfugerð stefnanda sé tekið tillittil innborgana sem séu sérstaklega merktar ákveðnum greiðslum til stefnanda. Þásé einnig búið að ráðstafa óskilgreindum innborgunum sem áttu sér stað 31.desember 2013 að fjárhæð 634.500 kr., 28. febrúar 2014 að fjárhæð 80.866krónur, 22. júlí 2014 að fjárhæð 4.063 krónur, 26. september 2014 að fjárhæð103.919 krónur og 26. janúar 2015 að fjárhæð 10.810 krónur eða alls að upphæð834.158 krónur, inn á launakröfur stefnanda, dags. 1. janúar 2012, 1. febrúar 2012og 1. mars 2012.Stefnandisundurliðar kröfu sína á svofelldan hátt:Nr. Útgáfudagur Gjalddagi Fjárhæð 1.01.03.2012 01.03.2012 194.105 kr. 2.01.04.2012 01.04.2012 427.000 kr. 3.01.05.2012 01.05.2012 427.000 kr. 4.01.06.2012 01.06.2012 493.157 kr. 5.01.07.2012 01.07.2012 440.082 kr. 6.01.08.2012 01.08.2012 440.082 kr. 7.01.09.2012 01.09.2012 440.082 kr. 8.01.10.2012 01.10.2012 546.720 kr. 9.01.11.2012 01.11.2012 546.720 kr. 10.01.12.2012 01.12.2012 546.720 kr. 11.31.12.2012 31.12.2012 546.720 kr. 12.31.01.2012 09.02.2016 3.000.500 kr. 13.31.03.2012 09.02.2016 1.500.000 kr. 14.23.04.2012 09.02.2016 1.500.000 kr. 15.14.05.2012 09.02.2016 1.500.000 kr. 16.02.06.2013 09.02.2016 46.638 kr. 17.04.06.2013 09.02.2016 70.400 kr. 18.06.06.2013 09.02.2016 51.200 kr.19.29.09.2013 09.02.2016 63.600 kr. 20.31.12.2013 09.02.2016 4.200.000 kr.21.18.07.2014 09.02.2016 21.057 kr. 22.21.07.2014 09.02.2016 853 kr.23.29.10.2014 09.02.2016 100 kr. 24.04.05.2012 09.02.2016 1.700.000 kr. 25.27.11.2014 09.02.2016 100 kr. 26.24.06.2015 09.02.2016 507.700 kr. 27.11.11.2015 09.02.2016 5.850 kr.28.16.11.2015 09.02.2016 25.600 kr. 29.23.11.2015 09.02.2016 122.007 kr.30.03.05.2013 09.02.2016 320.000 kr.31.03.06.2013 09.02.2016 510.110 kr.32.05.06.2013 09.02.2016 12.800 kr. 33.07.08.2013 09.02.2016 25.898 kr.34.02.11.2013 09.02.2016 18.200 kr.35.08.05.2014 09.02.2016 500 kr.36.01.02.2012 09.02.2016 2.250 kr.Stefnandi hafikrafist greiðslu skuldarinnar með bréfi, dags. 9. febrúar 2016 og sé þvídráttarvaxta krafist þegar liðinn var mánuður frá því stefndi var sannanlegakrafinn um greiðslu skuldarinnar af öðrum kröfum en launum, sem beri dráttarvextifrá gjalddaga.Við aðalmeðferðmálsins vísaði lögmaður stefnanda til þess að kröfur stefnenda fengju stoð íframburði vitna og skjölum sem stefndi hefði sjálfur lagt fram undir rekstrimálsins. Ekki væri tölulegur ágreiningur með aðilum. Ekkert lægi fyrir um aðstefnandi hefði tekið fé út úr hinu stefnda félagi og stefndi hafi engagagnkröfu gert á hendur stefnanda. Ný stjórn stefnda hefði undirritaðársreikninga vorið 2016 án fyrirvara og ekki heldur gert athugasemdir viðbókhald stefnda. Stefnandi mótmæli því að sönnunarbyrði hans sé þyngri vegnaþeirrar stöðu sem hann gegndi hjá stefnda. Það sé stefndu að sanna að skuldirstefnda við stefnanda séu óskuldbindandi fyrir stefnda. Uppgjör annarra skuldastefnda við stefnanda skipti ekki máli. Því sé mótmælt með vísan tilársreikninga að handbært fé stefnda hefði dugað til að greiða skuldir viðstefnanda. Þá sé ósannað að stefndi hafi haft viðskiptamannareikning hjá Bláalóninu vegna þeirra viðskipta sem stefnandi hafi lagt út fyrir. Fyrirkomulagviðskipta stefnda við Bláa lónið sé sambærilegt eftir að Konráð Örn Skúlasonhafi tekið við sem framkvæmdastjóri stefnda. Varahlutur auðkenndur fyrirbifreiðar af gerðinni Audi sé varahlutur sem passi í bæði bifreiðar af gerðunumAudi og Volkswagen, en stefndi eigi bifreiðar af síðarnefndu gerðinni. Því séhafnað að stefnandi hafi ekki haft heimild til að semja við sjálfan sig. Launstefnanda hafi verið ákveðin á sambærilegan hátt og annarra starfsmanna. Einnigþurfi að sýna fram á eitthvað óvenjulegt. Slíkt sé ekki sannað, enda séóumdeilt að stefnandi hafi innt vinnu af hendi fyrir stefnda. Þá sé því mótmæltað stefnandi hafi ekki haft heimild til lántöku fyrir hönd stefnda. Stefnandihafi haft prókúruumboð fyrir stefnda og það hafi ekki verið takmarkað meðneinum hætti. Prókúra veiti prókúruhafa mjög víðtækt umboð. Það falli einniginnan heimilda framkvæmdastjóra að taka fé að láni til að fjármagna dagleganrekstur til þess að bjarga rekstrinum. Hagsmunum stefnda hafi verið beturborgið með lánum stefnanda, enda hafi þau verið vaxtalaus. Þáverandi stjórnhafi vitað af þessu og engar athugasemdir gert. Stjórn stefnda hafi ekki heldurgert athugasemdir við bifreiðakaup stefnanda. Tilgangur reglna umeinkahlutafélög sé að vernda félagið gegn öflun ótilhlýðilegra hagsmuna.Kröfur stefnandaséu ófyrndar. Stefndi hafi viðurkennt kröfurnar með ársreikningi. Stefndi geriekki greinarmun á fyrningartíma launa og peningalána. Peningalán fyrnist á tíuárum. Heimilt sé að ráðstafa innborgunum til greiðslu á elstu skuldum, nema skýrfyrirmæli séu gefin um annað. Stefndi hafi sýnt af sér tómlæti. Núverandi ogfyrrverandi stjórnarmenn í stefnda hafi verið kunnugt um skuldir stefnda viðstefnanda. Ekki hafi verið tekið fram í kauptilboði um hlutafé í stefnda aðfélagið væri skuldlaust. Athugasemdir hefðu fyrst verið gerðar viðviðskiptamannareikning stefnanda þremur til fjórum árum eftir stofnun skulda.Loks væri dráttarvöxtum ekki mótmælt sérstaklega.Um lagarök vísarstefnandi til meginreglna samninga- og kröfuréttar um efndir og gjalddagafjárskuldbindinga. Varðandi kröfur um vexti er vísað til 12. gr. og 1. mgr. 6.gr. sbr. III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu með síðaribreytingum. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991, ummeðferð einkamála.Málsástæðurog lagarök stefnda Þingvallaleiðar ehf. Stefndivísar í fyrsta lagi til þess aðkröfur stefnanda séu ósannaðar. Stefnunni fylgi engin gögn um einstakakröfuliði stefnanda, utan svokallaðs viðskiptamannareiknings sem sé almennseðlis. Af honum verði ekki, nema að afar takmörkuðu leyti, ráðið hvað hverkröfuliður varði. Ekki sé gerð tilraun til að greina frá grundvelli hverskröfuliðar með gögnum, svo sem með því að leggja fram kvittanir, lánssamninga,ráðningarsamninga, launayfirlit o.s.frv. Þá sé framlagðurviðskiptamannareikningur bersýnilega ekki tæmandi um lögskipti aðila. Enga umfjöllun sé að finna ístefnu um einstaka kröfuliði. Það standi stefnanda mun nær en stefnda að geragrein fyrir einstökum kröfuliðum þar sem stærstur hluti þeirra eigi upprunasinn frá þeim tíma þegar stefnandi var framkvæmdastjóri stefnda og áður eneigendaskipti urðu að stefnda. Á þessu tímabili hafi eiginkona stefnanda,Ólafía Jóna Ólafsdóttir, haft umsjón með greiðslu reikninga stefnda. Árið 2012hafi verið bókari í starfi hjá stefnda, Nína Þórsdóttir, og hafi hún haft meðhöndum bókhald stefnda, þar á meðal viðskiptamannareikning stefnanda. Í byrjunárs 2013 hafi Ásgeir Erling Gunnarsson, skoðunarmaður stefnda, tekið viðbókhaldinu. Eiginkona stefnanda hafi séð um að koma reikningum og fylgiskjölumtil Nínu og síðar Ásgeirs sem hafi fært bókhald stefnda. Í stefnu er ranglegahermt að framlagður tölvupóstur stafi frá endurskoðanda stefnda. Hið rétta séað um er að ræða skoðunarmann stefnda sem sé viðskiptafræðingur og hafi hvorkiyfirfarið viðskiptamannareikninginn né staðreynt aðra reikninga félagsins, sbr.ummæli í ársreikningum stefnda 2012, 2013 og 2014. Í ljósi framangreinds meðalannars hafi verið sérstök ástæða fyrir stefnanda til að reifa einstakakröfuliði í stefnu. Varðandi kröfu stefnanda umvangoldin laun vísar stefndi til þess að í stefnu sé ekki fjallað meðal annarsum hver launakjör stefnanda hafi verið, hvernig þau hafi þróast og hver hafisamið við hann hvert sinn. Nauðsynlegt sé að greina frá þessu þar sem stefnandigeti ekki einhliða ákveðið laun sín og samið þannig við sjálfan sig fyrir höndstefnda, sbr. grunnreglu 48. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Þaðveki sérstaka athygli að allar kröfur stefnanda vegna vangoldinna launa stafifrá árinu 2012. Hafi stefnandi fengið greidd laun árin 2013, 2014 og 2015, afhverju hafi þá ekki verið búið að gera upp við hann vegna vangoldinna launa fráárinu 2012 ef krafa hans er raunveruleg? Samkvæmt ársreikningum virðist hafaverið til handbært fé hjá stefnda á þessum árum. Ótrúverðugt sé að krafastefnanda sé raunveruleg og að eðlilegur viðskiptatilgangur búi að baki því aðstefnandi hafi sem framkvæmdastjóri stefnda fengið greidd laun að fullu árin2013, 2014 og fyrri hluta árs 2015 en að ekki sé búið að gera upp við hannvangoldin laun frá árinu 2012. Í stefnu sé ekki vikið að tilurðog grundvelli einstakra kröfuliða vegna meintra peningalána stefnanda tilstefnda. Ekki sé vikið að því af hverju stefnandi telji að hann hafi haftheimild til að skuldbinda stefnda gagnvart sjálfum sér. Það sé nauðsynlegtþegar haft sé í huga annars vegar að framkvæmdastjóra sé óheimilt að taka þáttí meðferð máls um samningsgerð milli félagsins og hans, sbr. 48. gr. laga nr.138/1994, og hins vegar að hinar meintu ráðstafanir hafi verið óvenjulegar írekstri félagsins og því fyrir utan heimilar ráðstafanir framkvæmdastjóra, sbr.2. mgr. 44. gr. sömu laga. Ekki sé vikið að því af hverjustefnandi hafi talið nauðsynlegt eða hagkvæmt að lána stefnda. Ársreikningarstefnda árin 2012, 2013 og 2014 beri með sér að handbært fé stefnda hafi þessiár verið slíkt að ekki hafi verið nauðsynlegt fyrir stefnda að fá lánaðafjármuni frá stefnanda. Í skýringum með umræddum ársreikningum sé hvergi vikiðað lánum við tengda aðila, eins og eðlilegt hefði verið að gera. Í stefnu sé ekki lýst af hverjustefnandi stofnaði til hinna meintu skuldbindinga í nafni stefnda gagnvartsjálfum sér. Stór hluti, ef ekki allur, af færslunum í umræddumviðskiptamannareikningi sé einfaldlega óútskýrður og vanreifaður. Það veki tildæmis athygli að stefnandi telji sig eiga kröfur á hendur stefnda vegnabifreiða af tegundinni Audi en stefndi hafi ekki átt bifreið af þeirri tegund.Þá telji stefnandi sig eiga kröfur á hendur stefnda vegna aðgangseyris að Bláalóninu en stefndi hafi um árabil verið með viðskiptamannareikning þar. Telji dómurinn að tilvist ogefni krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi í öðru lagi á því að kröfurnar séu ekki skuldbindandi fyrir stefndaþar sem stefnandi hafi hvorki haft umboð fyrir hönd stefnda til að taka lán frásjálfum sér né til að semja við sjálfan sig um launakjör. Þá hafi enginn þartil bær aðili tekið ákvörðun fyrir hönd stefnda um lántöku frá stefnanda, enstefnandi hafi heldur ekki byggt á því að svo hafi verið. Hið sama eigi við umákvörðun launa stefnanda hjá stefnda. Jafnframt séu einstök peningalán vegnaráðstafana sem hafi ekki varðað rekstur stefnda og því sé stefndi ekkiskuldbundinn til að greiða slíkar kröfur. Samkvæmt grunnreglu 48. gr. laganr. 138/1994 og óskráðri trúnaðarskyldu framkvæmdastjóra sé framkvæmdastjóraóheimilt að taka þátt í meðferð máls um samningsgerð milli félags og hans. Þarsem stefnandi hafi verið framkvæmdastjóri stefnda hafi hann ekki haft umboð tilað skuldbinda stefnda með því að gera við sjálfan sig lánssamninga ográðningarsamninga. Þegar af þeirri ástæðu séu kröfur stefnanda ekkiskuldbindandi fyrir stefnda og beri því að sýkna stefnda af kröfum þessa máls. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laganr. 138/1994 hafi framkvæmdastjóri ekki umboð til að gera ráðstafanir sem eruóvenjulegar. Allar þær kröfur sem mál þetta varðar byggi á óvenjulegumráðstöfunum stefnanda fyrir hönd stefnda. Í því sambandi megi í fyrsta lagiítreka að ótrúverðugt sé að um raunverulega kröfu sé að ræða og að eðlilegurviðskiptatilgangur búi að baki henni, hafi stefnandi sem framkvæmdastjóristefnda fengið greidd laun að fullu árin 2013, 2014 og fyrri hluta árs 2015 enekki sé búið að gera upp við hann vangoldin laun frá árinu 2012 og hann svofjórum árum síðar krefjist innheimtu þeirra með fullum dráttarvöxtum. Í öðrulagi megi ítreka að ársreikningar stefnda árin 2012, 2013 og 2014 beri með sérað handbært fé stefnda hafi þessi ár verið slíkt að ekki hafi verið nauðsynlegtfyrir stefnda að fá lánaða fjármuni frá stefnanda. Við þær aðstæður hafilántaka hjá stefnanda verið óvenjuleg ráðstöfun og ekki innan umboðsframkvæmdastjóra. Í þriðja lagi megi nefna aðstefndi hefur um árabil verið með viðskiptamannareikning hjá Bláa lóninu. Þvísé óeðlilegt og óvenjulegt að stefnandi hafi lagt út fyrir aðgangseyri í Bláalónið þegar hann gat einfaldlega skuldfært á viðskiptamannareikninga stefndahjá Bláa lóninu. Ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi haft heimild til aðvíkja frá því eðlilega ferli. Í öllu falli hefði hann átt að vera meðkreditkort í nafni stefnda og greiða þannig fyrir aðgangseyri að Bláa lóninuhafi verið einhver sérstök ástæða fyrir því að hann gat ekki nýtt viðskiptamannareikningfélagsins. Í því sambandi megi taka fram að viðskiptamannareikningi stefnda hjáBláa lóninu fygldu afsláttarkjör. Þá hafi jafnframt veriðóvenjulegt að stefnandi, sem framkvæmdastjóri stefnda, hafi einhliða ákveðiðhver laun sín væru og hvernig þau væru gerð upp, eða öllu heldur ekki gerð upp. Verði talið að tilvist og efnihinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndi kröfu sína um sýknu íþriðja lagi á því að kröfur stefnanda séu fyrndar og fallnar niður fyrirtómlæti. Almennur fyrningarfrestur kröfuréttinda sé fjögur ár, sbr. 3. gr. laganr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Af þessu leiði að allar kröfurstefnanda sem eru upprunnar fyrir 29. mars 2012 séu fyrndar. Samkvæmt umræddumviðskiptamannareikningi séu það fimm kröfuliðir, þ.e. frá 1. janúar 2012, 31.janúar 2012, tveir frá 1. febrúar 2012 og 1. mars 2012. Samanlagt nemi fjárhæðþessara krafna 6.278.763 krónum. Af stefnu megi ráða að stefnandi hafiráðstafað óskilgreindum innborgunum að fjárhæð 834.158 krónur inn á fyrndarkröfur. Þar sem þess sé krafist að stefndi verði sýknaður af fyrndum kröfum séjafnframt farið fram á að umræddum innborgunum verði ráðstafað inn á ófyrndakröfuliði. Stefndi byggir einnig á því aðallir kröfuliðir stefnanda séu fallnir niður fyrir sakir tómlætis. Langur tímisé liðinn frá því að stofnað var til krafnanna og geti stefnandi ekki að öllumþessum tíma liðnum haft uppi kröfu um efndir án þess að hafa haldið rétti sínumtil laga. Stefnandi hafi verið aðili að áðurnefndu kauptilboði sem varundirritað 4. júní 2015. Þar sem kröfur stefnanda hafi hvorki verið gerðar uppné tilgreindar í kauptilboðinu geti hann ekki krafist efnda á þeim að öllumþessum tíma liðnum þegar nýr aðili hafi eignast meirihluta í stefnda. Hafikröfurnar því jafnframt fallið niður fyrir traustfang hins nýja eiganda 60%hlutafjár í stefnda. Verðitalið að tilvist og efni hinna meintu krafna stefnanda sé sannað byggir stefndikröfu sína um sýknu í fjórða lagi á því að hann eigigagnkröfu á hendur stefnanda. Gagnkrafa stefnda eigi rætur sínar að rekja tillangvarandi fjárdráttar stefnanda sem stefndi telji sig nýlega hafa komist ásnoðir um. Stefndi hafi farið þess á leit við PricewaterhouseCoopers ehf. aðfélagið yfirfari reikninga og bókhald stefnda undanfarin ár og taki samanskýrslu um fjárreiður stefnda og hvort mögulegur fjárdráttur hafi átt sér stað.Stefndi áskilji sér allan rétt til að hafa uppi gagnkröfu til skuldajafnaðarog/eða eftir atvikum gagnkröfu til sjálfstæðs dóms, komi í ljós að framangreindskýrsla staðfesti grunsemdir stefnda, sbr. 3. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Málskostnaðarkrafa stefnda byggiá 130 gr. laga nr. 91/1991. Um lagarök byggi stefndi á ákvæðum laga nr.91/1991, einkum 28. gr., 80. gr., 95. gr. og XXI. kafla, lögum nr. 138/1994, umeinkahlutafélög, einkum 44. gr. og 48. gr., lögum nr. 7/1936, um samningsgerð,umboð og ógilda löggerninga, og meginreglna einkamálaréttarfars, fjármunaréttarog félagaréttar, þ. á m. trúnaðarskyldu framkvæmdastjóra.IV.Niðurstaða Viðaðalmeðferð málsins kom stefnandi fyrir dóminn og gaf aðilaskýrslu. Einnig komufyrir dóminn vitnin Konráð Örn Skúlason, Ásgeir Erling Gunnarsson, NínaÞórsdóttir og Þóranna Jónsdóttir. Jafnframt gáfu vitnin Ingvar Mar Jónsson,Sæmundur Tryggvi Sigmundsson og Ásmundur Sigurðsson símaskýrslu. Verður vitnaðtil framburðar þeirra eftir því sem þurfa þykir.Krafa stefnanda byggir í fyrstalagi á launum frá árinu 2012 sem stefnandi kveður ógreidd. Meðal gagna málsinser viðskiptamannareikningur stefnanda hjá stefnda. Þar eru skráðarlaunagreiðslur til stefnanda á árinu 2012. Færslurnar eru dagsettar 1. janúar2012 að fjárhæð 174.263 krónur, 1. febrúar 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1.mars 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1. apríl 2012 að fjárhæð 427.000 krónur,1. maí 2012 að fjárhæð 427.000 krónur, 1. júní 2012 að fjárhæð 493.157 krónur,1. júlí 2012 að fjárhæð 440.082 krónur, 1. ágúst 2012 að fjárhæð 440.082krónur, 1. september 2012 að fjárhæð 440.082 krónur, 1. október 2012 að fjárhæð546.720 krónur, 1. nóvember 2012 að fjárhæð 546.720 krónur, 1. desember 2012 aðfjárhæð 546.720 krónur og 31. desember 2012 að fjárhæð 546.720 krónur. Samtalseru þessar launagreiðslur að fjárhæð 5.882.546 krónur. Að sögn stefnanda hefurfimm innborgunum verið ráðstafað inn á launakröfu stefnanda, nánar tiltekiðinnborgunum 31. desember 2013 að fjárhæð 634.500 krónur, 28. febrúar 2014 aðfjárhæð 80.866 krónur, 22. júlí 2014 að fjárhæð 4.063 krónur, 26. september2014 að fjárhæð 103.919 krónur og 10. janúar 2015 að fjárhæð 10.810 krónur, eðasamtals 834.158 krónur. Stefnandi gerir kröfu um laun fyrir tímabilið frá 1.mars 2012 til 31. desember 2012 og verður að skilja málatilbúnað hans þannig aðhann telji laun fyrir janúar og febrúar 2012 uppgreidd og að borgað hafi verið inná launakröfu vegna mars 2012.Fram kom hjá stefnanda og NínuÞórsdóttur við aðalmeðferð málsins að fjárskortur stefnda á árinu 2012 hafivaldið því að laun stefnanda hafi ekki verið borguð út. Samkvæmt framburðistefnanda og Nínu voru opinber gjöld og framlög í lífeyrissjóð dregin frálaunum stefnanda, þannig að umræddar upphæðir séu það sem stefnandi hafi átt aðfá útborgað. Þá kvaðst stefnandi ekki hafa gengið eftir því að fá launin greiddsíðar vegna tímaskorts, en hann hefði unnið alla daga frá því snemma að morgnitil kvölds. Hann hefði þó vænst þess að fá launin greidd. Ekki er lagður framráðningarsamningur við stefnanda og er ekki upplýst hvort skriflegurráðningarsamningur hafi verið gerður við hann. Ekki er þó ágreiningur um aðstefnandi var ráðinn sem framkvæmdastjóri stefnda og vann hjá félaginu. Í málinu eru lagðir framársreikningar stefnda fyrir árin 2012, 2013 og 2014. Undir liðnum,,Skammtímaskuldir“ í öllum ársreikningunum eru tilgreindar annars vegar,,Viðskiptaskuldir“ og hins vegar ,,Ógreitt vegna starfsfólks“. Þær fjárhæðirsem greinir undir liðnum ,,Ógreitt vegna starfsfólks“ eru lægri í öllumársreikningunum en sem svarar launakröfu stefnanda. Aðspurð sagði Nína íframburði sínum fyrir dóminum að laun stefnanda hefðu verið færð undir liðinn,,Viðskiptaskuldir“ í ársreikningunum. Stefnandi bar, semframkvæmdastjóri og stjórnarmaður stefnda ásamt öðrum stjórnarmönnum félagsins,ábyrgð á samningu ársreiknings fyrir félagið vegna hvers reikningsárs, sbr. 2.mgr. 3. gr. laga nr. 3/2006, um ársreikninga. Hann bar því, ásamt öðrumstjórnarmönnum, samkvæmt 1. mgr. 5. gr. sömu laga ábyrgð á því að ársreikningargæfu glögga mynd af afkomu stefnda og efnahag félagsins, sbr. einnig 3. mgr.44. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög. Ef hann taldi sig eiga kröfu ástefnda vegna ógreiddra launa var honum skylt að sjá til þess að slíkrar kröfuværi getið í bókhaldi og ársreikningum vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2014.Þessa gætti hann ekki, en tilgreining undir liðnum ,,Viðskiptaskuldir“ án nánariskýringar á því hvort krafa stefnanda væri þar innifalin getur ekki talist gefaglögga mynd af afkomu stefnda og efnahag. Í kaupsamningi um hlutafé ístefnda, dags. 4. júní 2015, þar sem stefnandi og KÖS ehf. voru tilboðsgjafaren Elín Ingvarsdóttir, Ingvar Mar Jónsson, Sigríður Ingvarsdóttir, SigurðurIngvarsson og Þóranna Jónsdóttir voru tilboðshafar, var ekki getið um aðstefnandi teldi sig eiga kröfu á hendur stefnda vegna ógreiddra launa. Þáliggur fyrir að stefnandi hlutaðist ekki til um að laun hans yrðu greidd, þótthann væri í aðstöðu til þess vegna starfs síns sem framkvæmdastjóri stefnda til4. júní 2015 og laust fé væri til hjá stefnda. Þá var krafan ekki tilgreind íársreikningum stefnda vegna rekstraráranna 2012, 2013 og 2014, eins og áðurgreinir. Stefnandi hafði fyrst uppi kröfu um greiðslu launa með bréfi tilstefnda 2. febrúar 2016. Þegar allt þetta er virt verður að fallast á það meðstefnda að stefnandi hafi með tómlæti sínu fyrirgert rétti sínum til ætlaðravangreiddra launa, sbr. dóma Hæstaréttar Íslands 3. nóvember 2016 í máli nr.144/2016 og 2. febrúar 2017 í máli nr. 312/2016. Verður stefndi því sýknaður afþessum lið í kröfu stefnanda.Stefnandi byggir í öðru lagi áþví að hann hafi veitt stefnda peningalán og í þriðja lagi byggir hann á því aðhann hafi lagt út fyrir útgjöldum í þágu stefnda. Stefnandi varframkvæmdastjóri og einn stjórnarmanna stefnda á þeim tíma sem hann kveðst hafaveitt stefnda umrædd peningalán og greitt útgjöld í hans þágu. Samkvæmt 2. mgr.44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög annast framkvæmdastjóri daglegan rekstur félagsins og skal íþeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórn hefur gefið.Hinn daglegi rekstur tekur ekki til ráðstafana sem eru óvenjulegar eða mikilsháttar og getur framkvæmdastjóri aðeins gert slíkar ráðstafanir samkvæmtsérstakri heimild frá félagsstjórn nema ekki sé unnt að bíða ákvarðanafélagsstjórnar án verulegs óhagræðis fyrir starfsemi félagsins og í slíkumtilvikum skal félagsstjórn tafarlaust tilkynnt um ráðstöfunina. Þá mástjórnarmaður eða framkvæmdastjóri samkvæmt 48. gr. laganna ekki taka þátt ímeðferð máls um samningsgerð milli félagsins og hans ef hann hefur þarverulegra hagsmuna að gæta sem kunna að fara í bága við hagsmuni félagsins.Lánveitingarstefnanda til stefnda féllu tvímælalaust ekki undir daglegan rekstur félagsins.Hið sama gildir um greiðslu stefnanda á útgjöldum í þágu stefnda, enda hefðistefnanda verið í lófa lagið að vera með greiðslukort í nafni stefnda. Barstefnanda því að afla sérstakrar heimildar frá stjórn félagsins, nema ekki væriunnt að bíða ákvörðunar stjórnar án verulegs óhagræðis fyrir starfsemifélagsins. Ekkert liggur fyrir um að ákvörðun hafi verið tekin á stjórnarfundumstefnda um að taka lán hjá stefnanda eða heimila honum að greiða útgjöld vegnafélagsins. Skiptir ekki máli þótt einstökum stjórnarmönnum stefnda kunni aðhafa verið kunnugt um lánveitingar og útgjöld stefnanda, enda er stjórneinkahlutafélags lögbundin stjórnareining sjálfstæðs lögaðila sem tekurákvarðanir fyrir hönd félagsins á fundum í samræmi við lögin og samþykktirþess. Viðhorfum, vitneskju eða aðgerðum eins eða fleiri stjórnarmanna verðurþví almennt ekki samsamað við ákvarðanir eða vitneskju stjórnareinkahlutafélags, sbr. dóm Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 367/2013.Þá hefur stefnandi ekki fært rök fyrir því að ekki væri unnt að bíða ákvörðunarstjórnar stefnda vegna verulegs óhagræðis fyrir starfsemi félagsins. Voruþessar lánveitingar stefnanda og greiðsla útgjalda því í andstöðu við 2. mgr.44. gr. laga nr. 138/1994. Ekki verður annað séð af málatilbúnaði stefnanda enað hann hafi einhliða ákveðið að veita stefnda umrædd lán og greiða útgjöld íþágu félagsins. Var sú tilhögun jafnframt í andstöðu við 48. gr. laga nr. 138/1994,enda voru þær fjárhæðir sem um ræðir samanlagt slíkar að stefnandi hafðiverulegra hagsmuna að gæta. Voru þessar ráðstafanir stefnanda því ólögmætar. Þessutil viðbótar verður að fallast á það með stefnda að stefnandi hafi sýnt af sértómlæti við að halda fram kröfu vegna lána til stefnda og útgjalda í hans þágu,enda var kröfunnar í engu getið í áðurnefndum kaupsamningi um hlutafé ístefnda, sem stefnandi var aðili að. Var það þó brýnt í ljósi fjárhæðarkröfunnar, sem er afar há í hlutfalli við verðmat á stefnda samkvæmtkaupsamningnum. Verður stefndi því sýknaður af þessum liðum í kröfustefnanda. Í samræmi við framangreint erstefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Ísamræmi við þessa niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991,um meðferð einkamála, verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda 450.000krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar var tekið tillit til málsinsnr. E-1149/2017, sem var flutt samhliða máli þessu. ÞórðurClausen Þórðarson héraðsdómari kvað upp dóminn.D Ó M S O R Ð :Stefndi, Þingvallaleið ehf., ersýknaður af kröfu stefnanda, Þórs Ingvarssonar.Stefnandi greiði stefnda 450.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 20/2018

Kærumál Frávísunarúrskurður staðfestur

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem máli D á hendur L hf. var vísað frá Landsrétti sökum þess að kæra barst ekki fyrr en að liðnum kærufresti.

DómurHæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, KarlAxelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 10. september 2018 en kærumálsgögn bárust réttinum 18. samamánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 29. ágúst 2018 þar sem málisóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá Landsrétti. Kæruheimild er í 5.mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurðurverði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að taka málið til efnismeðferðar,en til vara að úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 26. júní 2018 „verðiendurskoðaður og uppboðið verði lýst ógilt eins og allar þær afleiðingar ogaðgerðir sem á eftir fylgdu. Að kröfur Landsbankans sé hafnað í heild sinni þarsem kröfurnar eru fyrndar. Að skulda kröfur Landsbankans ef þær eru til, verðiskuldajafnað með reikningum Pelkó ehf. sem voru í vörslu Landsbankans, sembankinn skilaði ekki, og leiddi til gjaldþrots á því sama. Að viðurkennaskaðabætur, og tjón eins og vátryggingafélagsskuldbinding. Eða gera dóminnógildan samkvæmt lög 151/2010 gr. 2/mgr.e (XIV) sem breyta lögum 38/2001 kaflaXIV (mál eins og þetta verður að vera lokið 16. júní 2018).“Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín takafyrir Hæstarétti.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Úrskurður Landsréttar 29.ágúst 2018.Landsréttardómararnir Aðalsteinn E. Jónasson, ÁsmundurHelgason og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru7. ágúst 2018, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 9.sama mánaðar. Kærður er úrskurðurHéraðsdóms Reykjavíkur 26. júní 2018, ímálinu nr. A-44/2018, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að sóknaraðiliyrði með beinni aðfarargerð borin út úr fasteign varnaraðila að Miklubraut 90 íReykjavík. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989, um aðför.2. Varnaraðili hefur ekki látið máliðtil sín taka fyrir Landsrétti.Niðurstaða 3. Í 84. gr. laga nr. 90/1989 er að finna ákvæði ummálskot úrskurða sem kveðnir eru upp samkvæmt lögunum. Í lokamálslið 4. mgr.greinarinnar segir að um kærufresti, kæruna sjálfa og meðferð hennar í héraðiog fyrir Landsrétti gildi sömu reglur og um kæru í almennu einkamáli. 4. Samkvæmt endurriti úr þingbók HéraðsdómsReykjavíkur var sótt þing af hálfu málsaðila við uppkvaðningu hins kærðaúrskurðar 26. júní 2018. Er kæra barst héraðsdómi 7. ágúst 2018 var því liðinntveggja vikna kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 144. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. Verður málinu því vísað frá Landsrétti. Úrskurðarorð:Máli þessu er vísað frá Landsrétti.

Mál nr. 521/2017

Endurupptaka Manndráp Sýkna

Með dómi Hæstaréttar 22. febrúar 1980 í máli nr. 214/1978 voru K, S og T sakfelldir fyrir manndráp samkvæmt 215. og 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa orðið nafngreindum manni að bana í janúar 1974. Jafnframt var A sakfelldur fyrir að hafa tálmað rannsókn málsins með háttsemi sinni umrætt sinn samkvæmt 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Þá voru G, K og S sakfelldir fyrir að hafa orðið öðrum manni að bana í nóvember 1974 og voru brot þeirra heimfærð undir sömu lagaákvæði og í fyrra tilvikinu. Með úrskurðum 24. febrúar 2017 tók endurupptökunefnd afstöðu til beiðna dómfelldu um endurupptöku málsins og féllst nefndin á að málið yrði tekið upp að þeim hluta sem að framan er lýst. Taldi nefndin skilyrði þágildandi a., c. og d. liða 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 vera uppfyllt. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í úrskurðum nefndarinnar hefði verið gerð grein fyrir þeim nýju gögnum sem fram hefðu komið eftir að dómur Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 gekk og eftir úrlausn réttarins 15. júlí 1997 um beiðni S um endurupptöku málsins. Hvorki væru sérstakir annmarkar á málsmeðferð endurupptökunefndar né mati hennar á þýðingu nýrra gagna. Hefði þegar af þeirri ástæðu verið fullnægt skilyrðum þágildandi a. liðar 211. gr. laga nr. 88/2008 og því ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort uppfyllt hefðu verið skilyrði annarra stafliða lagagreinarinnar. Af hálfu ákæruvaldsins var þess krafist að dómfelldu yrðu sýknaðir af þeim sakargiftum sem þeir voru sakfelldir fyrir með dómi Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 og endurupptaka málsins tók til. Komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að það leiddi af lögum að dómfelldu yrðu þegar á grundvelli kröfugerðar ákæruvaldsins sýknaðir af þessum sakargiftum.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, GretaBaldursdóttir, Helgi I. Jónsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar MárMatthíasson.Með bréfi tilendurupptökunefndar 31. mars 2015 leitaði dómfelldi Albert Klahn Skaftasoneftir því að hæstaréttarmál nr. 214/1978, sem dómur var kveðinn upp í 22.febrúar 1980, yrði endurupptekið. Dómfelldi Guðjón Skarphéðinsson leitaði eftirendurupptöku með bréfi 26. júní 2014. Þá leituðu erfingjar dómfelldu SævarsMarinós Ciesielski, sem lést 12. júlí 2011, og Tryggva Rúnars Leifssonar, erlést 1. maí 2009, eftir endurupptöku með bréfum 12. mars 2015, sbr. lög nr.134/2014 um heimild til endurupptöku vegna látinna manna í máli Hæstaréttar nr.214/1978. Loks óskaði settur ríkissaksóknari með bréfi 17. desember 2015 eftirendurupptöku til hagsbóta fyrir dómfellda Kristján Viðar Júlíusson, áðurViðarsson. Með úrskurðum endurupptökunefndar 24. febrúar 2017 var fallist áendurupptöku málsins að hluta. Af því tilefni gaf settur ríkissaksóknari útfyrirköll 9. ágúst 2017, sem birt voru lögmönnum dómfelldu 9., 10. og 14. samamánaðar. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að dómfelldu Kristján Viðar, SævarMarinó og Tryggvi Rúnar verði sýknaðir af 1. lið í I. kafla ákæru 8. desember1976 fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Einnig erþess krafist að dómfelldi Albert Klahn verði sýknaður af 2. lið I. kafla sömuákæru um brot gegn 2. mgr. 112. gr. almennra hegningarlaga. Þá krefst ákæruvaldið þess að dómfelldu Kristján Viðar, Sævar Marinó ogGuðjón verði sýknaðir af sakargiftum samkvæmt I. kafla ákæru 16. mars 1977fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga. Loks er þess krafist að málsvarnarlaun skipaðra verjenda dómfelldu verðigreidd úr ríkissjóði.Dómfelldu krefjast, hver um sig, sýknu af þeirri háttsemi sem þeim er gefinað sök samkvæmt framansögðu og að allur sakarkostnaður, þar með talinmálsvarnarlaun verjenda þeirra, verði greiddur úr ríkissjóði.I Mál þetta var höfðað með fyrrgreindum ákærum 8. desember1976 og 16. mars 1977 gegn Albert Klahn Skaftasyni, Guðjóni Skarphéðinssyni,Kristjáni Viðari Viðarssyni, síðar Júlíussyni, Sævari Marinó Ciesielski ogTryggva Rúnari Leifssyni. Þá voru E gefin að sök nánar tilgreind brot í báðumákærum og nafngreindum einstaklingi tiltekið brot í fyrrnefndu ákærunni, enendurupptaka málsins lýtur á engan hátt að þeim brotum. Í 1. lið I. kafla ákæru 8. desember1976 var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og Tryggva Rúnari gefið að sök að hafaaðfaranótt sunnudagsins 27. janúar 1974 í félagi ráðist á Guðmund Einarsson íkjallaraíbúð að Hamarsbraut 11, Hafnarfirði, þáverandi heimili Sævars Marinós,og misþyrmt honum svo, þar á meðal með hnífstungum er Kristján Viðar hafi veitthonum, að hann hlaut bana af, og komið líki hans síðan fyrir á ókunnum stað.Var brotið talið varða við 211. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt 2. lið I. kafla sömu ákæru var Albert Klahn gefin að sökeftirfarandi hlutdeild í fyrrgreindum verknaði með því að veita Sævari Marinó,Kristjáni Viðari og Tryggva Rúnari liðsinni við að fjarlægja og koma líkiGuðmundar fyrir á ókunnum stað og þannig leitast við að afmá ummerki brotsins,bæði þegar fyrrgreinda nótt og síðar síðla sumars sama ár, er líkamsleifarGuðmundar hafi verið fluttar á enn annan stað. Hafi flutningar þessir fariðfram í bifreiðum, er Albert Klahn hafi haft til umráða og ekið. Var hann talinnhafa með fyrrgreindu atferli gerst brotlegur við 211. gr., sbr. 4. mgr. og 1.mgr. 22. gr., almennra hegningarlaga, svo og við 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Við flutning málsins fyrir sakadómi Reykjavíkur lýsti ákæruvaldið því yfirað ekki væri lengur byggt á því í 1. lið I. kafla ákæru að Kristján Viðar hafiráðist að Guðmundi og stungið hann með hnífi, heldur væri um óaðskiljanlegansamverknað ákærðu að ræða.Í I. kafla ákæru 16. mars 1977 var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og Guðjóni gefið að sök að hafaaðfaranótt miðvikudagsins 20. nóvember 1974 í félagi ráðist á GeirfinnEinarsson í Dráttarbrautinni í Keflavík og misþyrmt honum þar svo, að hannhlaut bana af. Hafi þeir síðan um nóttina flutt lík hans í bifreið, er Guðjónók, að heimili Kristjáns Viðars að Grettisgötu 82 í Reykjavík. Fimmtudaginn 21.sama mánaðar hafi Kristján Viðar, Sævar Marinó og E flutt lík Geirfinns íbifreið, er E hafi ekið, frá Grettisgötu 82 að Rauðhólum, með viðkomu ábensínstöð á Ártúnshöfða, þar sem tekið hafi verið bensín á brúsa. Í Rauðhólumhafi þau greftrað líkamsleifar Geirfinns eftir að hafa hellt bensíni á líkamahans og lagt eld í. Voru Kristján Viðar, Sævar Marinó og Guðjón meðframangreindu atferli taldir hafa gerst brotlegir við 211. gr. almennrahegningarlaga. Þá var Kristjáni Viðari gefið að sök þjófnaðarbrot með því aðhafa, eftir komu ákærðu með lík Geirfinns að Grettisgötu 82, stolið seðlaveskiGeirfinns úr brjóstvasa hans, sem í hafi verið 5.000 krónur, auk ýmissaskilríkja, og teikniblýanti hans. Í II. kafla sömu ákæru var Kristjáni Viðari, Sævari Marinó og E gefið aðsök að hafa borið fjóra nafngreinda menn röngum sökum um að hafa átt þátt ídauða Geirfinns Einarssonar, sbr. 1. mgr. 148. gr. almennra hegningarlaga. Þávar Albert Klahn með ákærunni 8. desember 1976 sóttur til saka fyrir hylminguog átta brot á lögum um ávana- og fíkniefni, Guðjón fyrir brot á sömu lögum,Kristján Viðar fyrir hylmingu og sjö þjófnaðarbrot, Sævar Marinó fyrirfjársvik, brot á lögum um ávana- og fíkniefni, fimm skjalafalsbrot og níuþjófnaðarbrot og Tryggvi Rúnar fyrir brennu, nauðgun og fjögurþjófnaðarbrot. IIDómur var kveðinn upp í málinu í sakadómi Reykjavíkur 19. desember 1977. Aðþví er varðar I. kafla ákærunnar 8. desember 1976 taldi dómurinn sannað aðKristján Viðar, Sævar Marinó og Tryggvi Rúnar hafi veist að Guðmundi Einarssyniað Hamarsbraut 11 með líkamlegu ofbeldi og misþyrmt honum þannig að hann hlautbana af og síðan komið líki hans fyrir á ókunnum stað. Var háttsemin talinvarða við 211. gr. almennra hegningarlaga. Albert Klahn var sýknaður afsakargiftum um eftirfarandi hlutdeild í áðurnefndu broti, en sakfelldur fyrirað hafa tálmað rannsókn með háttsemi sinni og þar með brotið gegn 2. mgr. 112.gr. sömu laga. Þá voru ákærðu allir sakfelldir fyrir þá háttsemi sem þeim vargefin að sök í öðrum köflum ákærunnar og greinir hér að framan. Samkvæmt niðurstöðu dómsins um I. kafla ákærunnar 16. mars 1977 var taliðsannað að Guðjón, Kristján Viðar og Sævar Marinó hafi veist að GeirfinniEinarssyni í Dráttarbrautinni í Keflavík, tekið hann hálstaki og barið meðhnefum og spýtu þannig að hann hlaut bana af. Var brotið talið varða við 211.gr. almennra hegningarlaga. Þá var talið sannað að ákærðu hafi, ásamt E, fluttlík Geirfinns frá Keflavík að Grettisgötu 82 og þaðan upp í Rauðhóla, þar semþau hafi grafið það. Þá varKristján Viðar sakfelldur fyrir þjófnað á seðlaveski, en í því hafi verið 5.000krónur og ýmis skilríki, sem og teikniblýanti Geirfinns að honum látnum. Loksvoru Kristján Viðar, SævarMarinó og E sakfelld fyrir að hafa borið fjóra menn röngum sökum. Með dóminum var Albert Klahn gert að sæta fangelsi í 15 mánuði, Guðjóni fangelsi í 12 ár,Kristjáni Viðari og Sævari Marinó báðum fangelsi ævilangt og Tryggva Rúnarifangelsi í 16 ár, en gæsluvarðhaldsvist hvers þeirra skyldi koma til frádráttarrefsingu. IIIDóminum var áfrýjað tilHæstaréttar 26. júlí 1978 að því er varðaði Albert Klahn, Guðjón, KristjánViðar, Sævar Marinó, Tryggva Rúnar og E og voru allmörg ný gögn lögð fyrirréttinn. Dómur var kveðinn upp í Hæstarétti 22. febrúar 1980, þar sem komistvar að þeirri niðurstöðu um sakargiftir samkvæmt I. kafla ákæru 8. desember1976 að sannað væri að Kristján Viðar, Sævar Marinó og Tryggvi Rúnar hefðu ífélagi átt í átökum við Guðmund Einarsson og misþyrmt honum svo að til dauðahafi leitt. Yrði ekki fullyrt að hvaða marki þáttur hvers og eins hafi skiptsköpum í því að Guðmundur beið bana og væru ákærðu samvaldir að því að veitahonum slíka áverka að bani hlaust af. Þá var talið varhugavert að fullyrða aðásetningur hafi myndast hjá ákærðu til að bana Guðmundi fyrir átökin eða ámeðan á þeim stóð. Voru brot þeirra því ekki talin varða við 211. gr. almennrahegningarlaga. Á hinn bóginn hafi árásin verið hrottafengin og um viljaverk aðræða og því hafi ákærðu mátt vera ljóst að bani gæti hlotist af þessaristórfelldu líkamsárás. Var brotið talið varða við 218. gr. og 215. gr. sömulaga. Þá var staðfest niðurstaða sakadóms um sakfellingu ákærðu vegna annarrabrota samkvæmt ákærunni. Um sakarefni í I. kafla ákærunnar 16. mars1977 var lagt til grundvallar að Guðjón, Kristján Viðar og Sævar Marinó hafi ífélagi átt í átökum við Geirfinn Einarsson og að Guðjón og Kristján Viðar hafitekið Geirfinn hálstaki. Þá hafi þeir, ásamt Sævari Marinó, greitt Geirfinnihnefahögg og Guðjón og Sævar Marinó barið hann með spýtu eða lurk. Var fallistá þá niðurstöðu sakadóms að dómfelldu hafi allir orðið Geirfinni að bana meðþessari atlögu. Á hinn bóginn yrði ekki fullyrt um þátt hvers þeirra og væruþeir allir samvaldir að bana Geirfinns. Þá var ekki talið sannað að með ákærðuhafi búið ásetningur um að svipta Geirfinn lífi. Væri jafnframt varhugavert aðtelja nægilega sýnt fram á að ákærðu hafi ekki mátt dyljast að líklegast væriað Geirfinnur biði bana af árás þeirra, þar sem lík hans hafi ekki fundist ogupplýsingar skorti þvíum hvernig dauða hans bar að höndum. Var brot dómfelldu því ekki talið varðavið 211. gr. almennra hegningarlaga, heldur 218. gr. og 215. gr. laganna. Þávar staðfest niðurstaða sakadóms um þjófnað Kristjáns Viðars á peningaveski með5.000 krónum í, að því er ákærði hafi talið, svo og blýanti af líki Geirfinns. Loks var staðfest niðurstaða sakadóms um rangarsakargiftir Kristjáns Viðars, Sævars Marinós og E.Með dóminum var Albert Klahn gert að sæta fangelsi í 12 mánuði, Guðjóni fangelsi í 10 ár,Kristjáni Viðari fangelsi í 16 ár, Sævari Marinó fangelsi í 17 ár og TryggvaRúnari fangelsi í 13 ár, en gæsluvarðhaldsvist hvers þeirra skyldi koma tilfrádráttar refsingu.IVEndurupptökunefnd tók afstöðu til beiðna dómfelldu umendurupptöku á máli Hæstaréttar nr. 214/1978 með úrskurðum 24. febrúar 2017 ímálum nr. 8/2014, 5/2015, 6/2015, 7/2015 og 15/2015. Féllst nefndin á að máliðyrði tekið upp að þeim hluta, sem að framan er lýst. Taldi nefndin skilyrðiþágildandi a., c. og d. liða 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008 um meðferðsakamála vera uppfyllt, en samsvarandi ákvæði eru nú í 1. mgr. 228. gr.laganna. Var leyfi til endurupptöku veitt á grundvelli þágildandi 1. mgr. 215.gr. sömu laga, en slíka heimild er nú að finna í 1. mgr. 232. gr. þeirra, sbr.71. gr. laga nr. 49/2016, sem öðluðust gildi 1. janúar 2018. Bæði ákæruvaldiðog dómfelldu styðja kröfur sínar og málatilbúnað við röksemdir að bakiúrskurðum endurupptökunefndar.Samkvæmt 1. mgr. 232. gr., sbr. áður 1. mgr. 215. gr., laganr. 88/2008 getur endurupptökunefnd orðið við beiðni manns, sem telur sigranglega sakfelldan eða sakfelldan fyrir mun meira brot en það sem hann hefurframið, ef einhverju eftirtalinna skilyrða er fullnægt:a. frameru komin ný gögn sem ætla megi að hefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðumálsins ef þau hefðu komið fram áður en dómur gekk, b. ætlamá að lögregla, ákærandi, dómari eða aðrir hafi haft í frammi refsiverðaháttsemi í því skyni að fá fram þau málalok sem orðin eru, svo sem ef vitni eðaaðrir hafa vísvitandi borið ranglega fyrir dómi eða fölsuð skjöl verið lögðfram og það hefur valdið rangri niðurstöðu málsins, c.verulegar líkur eru leiddar að því að sönnunargögn sem færð voru fram í málihafi verið rangt metin svo að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess, eða d.verulegir gallar hafa verið á meðferð máls þannig að áhrif hafi haft ániðurstöðu þess.Ákvörðunum endurupptöku dómsmáls er á hendi endurupptökunefndar, sbr. 1. mgr. 54. gr.laga nr. 50/2016 um dómstóla, en á þeim tíma sem endurupptökunefnd tók afstöðutil beiðna dómfelldu gilti um það 1. mgr. 34. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla,sem var efnislega samhljóða núgildandi ákvæðum laganna, að öðru leyti en því aðvaldsvið nefndarinnar tekur nú til endurupptöku máls bæði fyrir Landsrétti ogHæstarétti. Nefndinni, sem heyrir undir framkvæmdarvaldið, eru meðal annars með1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008, sbr. áður 1. mgr. 215. gr. sömu laga, fenginviðfangsefni sem varða úrlausn dómsmála, en dómstólar eiga eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr.stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar, sbr. dómHæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015. Samkvæmt því verður að takaafstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu semendurupptökunefnd komst að í úrskurðum sínum 24. febrúar 2017 og að framangreinir.VSem áður segir var Albert Klahn sýknaður af eftirfarandihlutdeild í broti dómfelldu Kristjáns Viðars, Sævars Marinós og Tryggva Rúnarsgegn 211. gr. almennra hegningarlaga samkvæmt ákæru 8. desember 1976. Á hinn bóginn var hanntalinn hafa tálmað rannsókn málsins með háttsemi sinni og sakfelldur fyrir brotgegn 2. mgr. 112. gr. sömu laga. Enda þótt ekki sé tekið fram í úrskurðarorðumendurupptökunefndar að endurupptaka málsins lúti að því að dómfelldi AlbertKlahn hafi tálmað rannsókn á fyrrgreindu broti gegn 211. gr. almennrahegningarlaga leiðir af endurupptöku málsins vegna sakargifta um brot KristjánsViðar, Sævars Marinós og Tryggva Rúnars gegn síðastnefndu lagaákvæði að einshljóti þá að fara um ætlað brot Alberts Klahn að þessu leyti. Í úrskurðum nefndarinnar er gerð grein fyrir þeim nýjugögnum, sem fram hafa komið eftir að dómur Hæstaréttar í máli nr. 214/1978 gekkog eftir úrlausn réttarins 15. júlí 1997 um beiðni dómfellda Sævars Marinós umendurupptöku málsins. Hvorki eru sérstakir annmarkar á málsmeðferðendurupptökunefndar né mati hennar á þýðingu nýrra gagna. Var því þegar afþeirri ástæðu fullnægt skilyrðum þágildandi a. liðar 211. gr. laga nr. 88/2008fyrir endurupptöku málsins að hluta. Eru því ekki efni til að taka afstöðu tilþess hvort uppfyllt hafi verið skilyrði annarra stafliða lagagreinarinnar.VIMælt er svo fyrir í 4. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 að hafi endurupptakamáls verið heimiluð, annað hvort að öllu leyti eða að hluta, skuli upp frá þvífara með það að því marki, sem heimildin nær, eftir almennum reglum XXXI. kaflalaganna eins og áfrýjunarstefna hefði verið gefin út á þeim tíma þegarendurupptaka var ráðin. Verður framangreint ákvæði skýrt svo eftir orðannahljóðan að mál þetta lúti eingöngu að þeim hluta hæstaréttarmáls nr. 214/1978,sem leyfð var endurupptaka á samkvæmt fyrrnefndum úrskurðumendurupptökunefndar. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að dómfelldu verði sýknaðir af þeimsakargiftum, sem þeir voru sakfelldir fyrir í áðurnefndu hæstaréttarmáli ogendurupptaka málsins tekur til. Leiðir af lögum að dómfelldu verða þegar ágrundvelli kröfugerðar ákæruvaldsins sýknaðir af þessum sakargiftum eins og nánar greinir ídómsorði. Samkvæmt 4. mgr. 231. gr., sbr. 6. mgr. 232. gr., laga nr. 88/2008 greiðistallur áfrýjunarkostnaður málsins úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaunskipaðra verjenda dómfelldu, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskattieins og segir í dómsorði. Tekið skal fram að Unnar Steinn Bjarndal lögmaður varskipaður verjandi Sævars Marinós frá 22. ágúst 2017 til 19. desember sama ár, enþann dag var Oddgeir Einarsson lögmaður skipaður verjandi hans.Dómsorð:Dómfelldu Kristján Viðar Júlíusson, Sævar Marinó Ciesielski og TryggviRúnar Leifsson eru sýknir af 1. lið I. kafla ákæru 8. desember 1976 um brotgegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa aðfaranóttsunnudagsins 27. janúar 1974 í félagi ráðist á Guðmund Einarsson í kjallaraíbúðað Hamarsbraut 11, Hafnarfirði og misþyrmt honum svo, að hann hlaut bana af, ogkomið líki hans fyrir í ókunnum stað, en háttsemin var heimfærð undir 218. gr.og 215. gr. almennra hegningarlaga með dómi Hæstaréttar 22. febrúar 1980 í málinr. 214/1978.Dómfelldi, Albert Klahn Skaftason, er sýkn af 2. lið I. kafla ákæru 8.desember 1976 um brot gegn 2. mgr. 112. gr. almennra hegningarlaga, fyrir aðtálma rannsókn á fyrrnefndu broti dómfelldu Kristjáns Viðars, Sævars Marinós ogTryggva Rúnars, með því að veita dómfelldu liðsinni við að fjarlægja og koma líkiGuðmundar fyrir í hrauninu sunnan Hafnarfjarðar aðfaranótt 27. janúar 1974.Dómfelldu Kristján Viðar, Sævar Marinó og Guðjón Skarphéðinsson eru sýkniraf I. kafla ákæru 16. mars 1977 um brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga,með því að hafa aðfaranótt miðvikudagsins 20. nóvember 1974 í félagi ráðist áGeirfinn Einarsson í Dráttarbrautinni í Keflavík og misþyrmt honum þar svo, aðhann hlaut bana af og að hafa flutt lík Geirfinns þaðan á Grettisgötu 82,Reykjavík, og að hafa degi síðar flutt líkið upp í Rauðhóla og grafið það þar,en háttsemin var heimfærð undir 218. gr. og 215. gr. almennra hegningarlaga ífyrrnefndum dómi Hæstaréttar.Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálsvarnarlaun verjenda í málinu, lögmannanna Jóns Steinars Gunnlaugssonar,verjanda Kristjáns Viðars, 11.904.000 krónur, Oddgeirs Einarssonar og UnnarsSteins Bjarndal, verjenda Sævars Marinós, 11.904.000 krónur til hins fyrrnefndaog 2.480.000 krónur til hins síðarnefnda, og Jóns Magnússonar, verjanda TryggvaRúnars, Guðjóns Ólafs Jónssonar, verjanda Alberts Klahn og RagnarsAðalsteinssonar, verjanda Guðjóns, 9.672.000 krónur til hvers um sig.

Mál nr. 638/2017

Gjaldeyrismál Stjórnsýsla Stjórnvaldssekt

Í málinu deildu aðilar um gildi og efni ákvörðunar S um að leggja á R ehf. stjórnvaldssekt að tiltekinni fjárhæð vegna nánar tilgreindra brota á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Þá var deilt um skyldu Í til að endurgreiða sektarfjárhæðina með dráttarvöxtum ef fallist yrði á aðalkröfu R ehf. um ógildingu ákvörðunarinnar eða varakröfu um lækkun sektarinnar. Óumdeilt var að erlent móðurfélag R ehf., B, hafði keypt réttindi samkvæmt nauðasamningi K ehf. og framselt réttindin með lánssamningum til R ehf. en félögin heyrðu til sömu samstæðu í skilningi 1. mgr. 13. gr. g. laga nr. 87/1992. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom meðal annars fram að lánssamningar R ehf. við B hefðu falið það í sér að hluta- og kröfuréttindi hefðu verið flutt frá B til R ehf. Talið var að samningarnir hefðu falið í sér fjármagnshreyfingar milli landa sem hefðu farið í bága við 13. gr. b. og 13. gr. g. laga nr. 87/1992. Í ljósi þeirra undaþága sem giltu um fjármagnshreyfingar innan samstæðu milli landa samkvæmt lögum nr. 87/1992 var talið að S hefði ekki fært fyrir því rök að brot R ehf. hefðu verið til þess fallin að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum, svo sem byggt var á í ákvörðun S. Væri þá einnig horft til þess að S hefði látið það viðgangast átölulaust að greiðslur af hálfu K ehf. væru inntar af hendi til R ehf. Þá voru brot R ehf. ekki talin ítrekuð í skilningi 2. mgr. 15. gr. laganna. Enn fremur var talið að við mat á fjárhæð sektar bæri að líta bæði til þess vafa sem var uppi um skýringu laga nr. 87/1992 svo og viðbragða S við tilkynningum K ehf. og fyrirætlun um að inna af hendi greiðslur til R ehf. Þótt ekki færi á milli mála að R ehf. hefði leitast við að nýta sér undanþágur í lögum um gjaldeyrismál í því skyni að fá greiddar út kröfur samkvæmt nauðasamningi K ehf., í stað þess að þeim væri ráðstafað á reikning í vörslu S, var talið að ekki hefðu verið færð fyrir því viðhlítandi rök að brot R ehf. hefðu verið sérlega alvarleg með tilliti til markmiða laga um gjaldeyrismál og því ekki efni til að gera R ehf. sérstaka sekt vegna brota sinna. Var sekt R ehf. því felld niður og Í gert að endurgreiða sektarfjárhæðina ásamt dráttarvöxtum.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, MarkúsSigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.ÁfrýjandinnSeðlabanki Íslands skaut málinu til Hæstaréttar 6. október 2017. Hann krefstsýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Áfrýjandinníslenska ríkið áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 9. október 2017. Hannkrefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti, en til vara að hún verði lækkuð og falli þá málskostnaður niður.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjendur greiði óskipt stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur, Seðlabanki Íslands og íslenska ríkið, greiði óskiptstefnda, Raski ehf., 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júlí 2017.Mál þetta varhöfðað með stefnu birtri 13. september 2016 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð14. júní sl. Stefnandi er Rask ehf., Lágmúla 7, Reykjavík. Stefndu eruSeðlabanki Íslands, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík og fjármála- og efnahagsráðherrafyrir hönd íslenska ríkisins, Arnarhváli, Reykjavík.Gegn stefnda,Seðlabanka Íslands, gerir stefnandi aðallega þá kröfu að ógilt verði súákvörðun hans 19. ágúst 2016 að leggja á stefnanda 75 milljóna krónastjórnvaldssekt, en til vara, að ákvörðuninni verði breytt á þann veg aðfjárhæð sektarinnar verði lækkuð stórkostlega. Gegn stefnda íslenska ríkinugerir stefnandi þá kröfu að honum verði gert að greiða stefnanda 78.160.034krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 23. desember 2016. Stefnandi krefst einnig málskostnaðar.Stefndi,Seðlabanki Íslands, krefst sýknu auk málskostnaðar.Stefndi,íslenska ríkið, krefst aðallega sýknu, en til vara lækkunar á kröfu stefnanda.Hann krefst einnig málskostnaðar.Málið varupphaflega aðeins höfðað gegn stefnda, Seðlabanka Íslands. Með framhaldsstefnubirtri 8. febrúar sl. jók stefnandi við kröfur sínar gegn téðum stefnda ogkrafðist þess að honum yrði einnig gert skylt að greiða 78.160.034 krónur aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. desember 2016.Framahaldssök stefnanda var vísað frá dómi með úrskurði 17. mars sl., en meðsakaukastefnu birtri og þingfestri sama dag beindi stefnandi sömu kröfu að stefnda,íslenska ríkinu. Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvikaEfnislegurágreiningur aðila lýtur að gildi og efni ákvörðunar stefnda, Seðlabanka Íslands(hér eftir vísað til sem „stefnda“), 19. ágúst 2016 um að leggja á stefnandastjórnvaldssekt að fjárhæð 75 milljónir króna vegna brota á lögum nr. 87/1992um gjaldeyrismál, með síðari breytingum. Þá er deilt um skyldu stefnda íslenskaríkisins, (hér eftir vísað til sem „sakaukastefnda“) til endurgreiðslusektarinnar með dráttarvöxtum ef fallist er á aðalkröfu stefnanda um ógildinguákvörðunarinnar eða varakröfu hans um lækkun sektarinnar. Atvik málsins eruóumdeild.ATildrögmálsins er að rekja til nauðasamnings Klakka ehf., áður Exista ehf., semstaðfestur var í héraðsdómi 10. október 2010. Samkvæmt samningnum skyldukröfuhafar fá greiðslur í formi nýs hlutafjár í félaginu og einnig greiðslur ííslenskum krónum, eftir því sem laust fé hrykki til, samkvæmt skilmálumsérstaks skuldaskjals þar sem kröfum var skipt í nánar tiltekna flokka. Ískuldaskjalinu var vísað til reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, svo ogreglna sem kynnu að koma í stað þeirra, og tekið fram að við þær aðstæður, aðKlakka ehf. væri óheimilt að greiða kröfuhafa samkvæmt reglunum, bæri félaginuað inna greiðslu af hendi inn á sérstakan vörslureikning.Með lögum nr.17/2012, um breytingu á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, var felld úr gildiundanþága sem verið hafði í gildi þess efnis að fjármagnshreyfingar á millilanda í krónum, vegna greiðslu á kröfum úr þrotabúi og greiðslu samningskrafnasamkvæmt nauðasamningi, væru undanþegnar banni 3. mgr. 13. gr. b laganna, einsog þeim hafði síðar verið breytt. Klakka ehf. varð samkvæmt þessu óheimilt aðinna greiðslur af hendi til erlendra kröfuhafa og skyldu greiðslur til þeirraþví fara inn á fyrrgreindan vörslureikning félagsins hjá stefnda.Erlentmóðurfélag stefnanda, Basway Corp. Ltd., skráð á Bresku Jómfrúaeyjum, mun hafakeypt réttindi samkvæmt fyrrgreindum nauðasamningi Klakka ehf. Með þremursamningum, dagsettum 3. júní, 17. september 2014 og 2. janúar 2015, voruréttindin framseld stefnanda með „tegundarákveðnum lánum“ til 1. júní 2024. Ermeginefni lánssamninganna lýst svo að 1. júní 2024 eigi stefnandi að skilaréttindum að sama nafnvirði til Basway Corp. Ltd., þó þannig að ekki sé gerðurgreinarmunur á réttindum gegn Klakka ehf. eftir þeim flokkum sem miðað sé við íáðurgreindu skuldaskjali. Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu mun stefnandi,eftir því sem nafnverð krafna hans lækki við endurgreiðslur Klakka ehf., þurfaað kaupa á markaði réttindi gegn félaginu til þess að greiða lánin á gjalddaga.Kostnaður stefnanda af lánunum sé því óviss. Af hálfu stefnda er hins vegar áþað bent að í reynd feli samningarnir það í sér að stefnandi muni greiðamóðurfélagi sínu fjárhæð í peningum sem ákveðin verði samkvæmt nánari ákvæðumsamninganna. Ekki er um það deilt að samtals lánaði Basway Corp.meðþessum hætti stefnanda kröfur að nafnvirði 4.730.585.141 króna, hlutafé aðnafnvirði 645.503.629 krónur og vörslufjárinneign að fjárhæð 651.025.325krónur. Meðtölvubréfi 2. júlí 2014 tilkynnti Klakki ehf. stefnda að félagið hefði fengið íhendur skírteini um framsal krafna Basway Corp. Ltd. til stefnanda samkvæmttilkynningu umboðsmanns kröfuhafa dagsettri 9. júní 2014. Í skeytinu tilstefnda sagði að í ljósi framsalsins og þess að framsalshafi væri innlenduraðili „munum við, í samræmi við skilmála nauðasamningsins, greiða framsalshafarúmlega kr. 191 milljónir hinn 7. júlí næstkomandi“. Með bréfi stefnda 3. júlí2014 til Klakka ehf. var óskað eftir frekari upplýsingum um framsalið og þáaðila sem þar ættu í hlut. Klakki ehf. svaraði erindi stefnda samdægurs. Þásegir í greinargerð stefnda að starfsmaður hans hafi degi síðar haft sambandvið varamann í stjórn stefnanda til að gera grein fyrir því að borist hefðuupplýsingar um viðskiptin, að málið væri á frumstigi athugunar innaneftirlitsdeildar stefnda en ekkert lægi fyrir um afgreiðslu þess, þ.e. hverniðurstaða athugunar yrði og hvort tilefni teldist til upphafs rannsóknar. Afhálfu stefnda var ekki sent bréf með formlegri afstöðu bankans tilfyrirhugaðrar greiðslu. Klakki ehf. innti því greiðsluna af hendi til stefnanda7. júlí 2014 ásamt áföllnum vöxtum, svo sem áður hafði verið boðað. Meðtölvuskeyti 7. október 2014 tilkynnti Klakki ehf. stefnda um annan lánssamningBasway Corp. Ltd. við stefnanda, dagsettan 17. september þess árs, svo og þáfyrirætlun félagsins að greiða stefnanda tiltekna fjárhæð innan ákveðinsfrests. Erindinu var ekki svarað af stefnda innan frestsins en í tölvuskeytistarfsmanns hans 10. október 2014 var hvatt til „sérstakrar varkárni“ í þeimtilvikum þar sem kröfuhafaskipti hefðu átt sér stað milli innlendra og erlendraaðila, þar sem slíkar fjármagnshreyfingar á milli landa væru óheimilar ánsérstakrar undanþágu frá lögum um gjaldeyrismál. Klakki ehf. innti engu aðsíður greiðsluna af hendi til stefnanda 14. október 2014 og vísaði til þessgagnvart stefnda að hann hefði ekki vald til þess að skera úr um lögmætiframsals krafna samkvæmt nauðasamningnum. Greiðsla var jafnframt innt af henditil stefnanda 25. nóvember 2014 á grundvelli undangenginnar tilkynningar tilstefnda.Meðtölvuskeyti 26. janúar 2015 tilkynnti Klakki ehf. stefnda um þriðja framsalBasway Corp. Ltd. til stefnanda, dagsett 2. sama mánaðar. Klakka ehf. bárustjafnframt sérstakar greinargerðir vegna framsalsins og voru þær sendar stefnda.Þar kom fram að framsalið til stefnanda grundvallaðist á áðurlýstutegundarákveðnu láni til endurgreiðslu 1. júní 2024. Lýsti Klakki ehf. þeirrifyrirætlun sinni að greiða stefnanda tiltekna fjárhæð samkvæmt nauðsamningnumfyrir lok 30. janúar 2015. Af hálfu stefnda var brugðist við með tölvupósti 28.sama mánaðar. Var þar meðal annars vísað til athugasemda við það frumvarp, sem varðað lögum nr. 127/2011 um breytingu á lögum um gjaldeyrismál o.fl., um skýringu13. gr. g laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Var ítrekað að stefndi hvetti semfyrr til sérstakrar varkárni í þeim tilvikum sem kröfuhafaskipti hefðu átt sérstað milli innlendra og erlendra aðila, þar sem slíkar fjármagnshreyfingar ámilli landa væru óheimilar án sérstakrar undanþágu. Loks var tekið fram að kæmitil greiðslna yrði sá þáttur „rannsakaður sérstaklega sem og hlutdeild annarraaðila“. Við svo búið ákvað Klakki ehf. að inna ekki greiðslu af hendi tilstefnanda. Hinn sama dag er dagsett tilkynning stefnda, sem liggur fyrir ímálinu, um ætlað brot Basway Corp. Ltd., stefnanda og Klakka ehf. gegn lögum umgjaldeyrismál auk tveggja annarra fyrirtækja. Kom þar meðal annars fram að þaðværi mat eftirlitsdeildar stefnda að kröfuframsal gæti aldrei uppfyllt skilyrðilánveitingar innan samstæðu í innlendum gjaldeyri samkvæmt 13. gr. g laga nr.87/1992, eins og lögunum var breytt með lögum nr. 127/2011.BMeð bréfistefnda 2. febrúar 2015 tilkynnti stefndi stefnanda að ákveðið hefði verið aðtaka til rannsóknar meint brot hans gegn ákvæðum laga nr. 87/1992 vegnaframsals nauðasamningskrafna erlenda félagsins Basway Corp. Ltd. á hendurKlakka ehf. til stefnanda. Fram kom í bréfinu að rannsókninni væri ætlað aðleiða í ljós hvort stefnandi hefði tekið lán frá erlendum aðila og hvortfélagið hefði framkvæmt fjármagnshreyfingar á milli landa sem færu í bága viðákvæði laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Stefnandi sendi stefnda upplýsingarog gögn með bréfi 13. febrúar 2015. Þar kom fram að umrædd framsölnauðasamningskrafna á Klakka ehf., hefðu farið fram á grundvelli fyrrgreindra„tegundarákveðinna lána til eignar“ og fylgdu með afrit lánasamninganna þriggjaog tilkynningar umboðsmanns kröfuhafa um kröfuhafaskipti. Stefnditilkynnti stefnanda með bréfi 5. mars. 2015 að rannsókn málsins væri lokið. Íbréfi stefnda kom fram að niðurstaða rannsóknarinnar hefði leitt í ljós aðfjármagnshreyfingar í tengslum við framsal Basway Corp. á nauðasamningskröfumKlakka ehf. til stefnanda hefðu ekki fullnægt skilyrðum laga nr. 87/1992 umundanþágu frá almennu banni við fjármagnshreyfingum á milli landa og gætu þvíekki fallið undir undanþáguheimild laganna um lánveitingar á milli félaga í samstæðu,sbr. 13. gr. g laganna með síðari breytingum. Með þeim hætti hefði stefnandibrotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laganr. 87/1992.Stefnandimótmælti framangreindri niðurstöðu stefnda með bréfi 9. apríl 2015 þar semítarlega var fjallað um skýringu á ákvæðum laga nr. 87/1992 með hliðsjón afatvikum málsins. Einnig var óskað eftir því að stefndi upplýsti hvernig 1.tölulið 3. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992 hefði verið beitt með tilliti tilannarra heimilla fjármagnshreyfinga, einkum hreyfinga samkvæmt 2. mgr. 13. gr.h sem heimilaði veitingu ábyrgða innan samstæðu. Stefndi svaraði erindistefnanda með bréfi 29. maí 2015 og kom þar meðal annars fram að litið væri svoá að veiting ábyrgðar innan samstæðu væri háð því skilyrði að hún færi fram meðúttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1.tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna, eins og þeim hefði síðar verið breytt. CMeð bréfi 14.september 2015 óskaði stefnandi eftir því að stefndi afhenti sér öll álit,úrskurði, túlkanir, tilmæli og hvaðeina sem bankinn hefði látið frá sér fara umheimildir Klakka ehf. til útgreiðslna úr nauðasamningi til kröfuhafa. Varbeiðni stefnanda því næst nánar lýst í fjórum töluliðum og vísað til 15. gr. stjórnsýslulaganr. 37/1993 og 5. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Hinn 7. október 2015 óskaðistefnandi eftir úrskurði úrskurðarnefndar um upplýsingamál um skyldu stefndatil afhendingar gagnanna, en stefndi hafði þá enn ekki svarað erindi stefnanda.Með bréfi 29. sama mánaðar svaraði stefndi erindi stefnanda. Var beiðnistefnanda hafnað að langmestu leyti með vísan til þess að hún varðaði ekkitiltekið mál og væri því óskýr. Stefndi vísaði þó einnig til þess að málefniKlakka ehf., hvort sem væri vegna undanþága, rannsóknar eða eftirlits, væruallt að einu háð þagnarskyldu. Stefnandi skaut þessari synjun tilúrskurðarnefndar um upplýsingamál með bréfi 19. nóvember 2015. Sama dag óskaðistefnandi að nýju eftir frekari gögnum frá stefnda, meðal annars andmælumKlakka ehf. við niðurstöðum stefnda vegna greiðslna félagsins til stefnanda.Stefndi synjaði þeirri beiðni stefnanda með vísan til þagnarskyldu sinnar meðbréfi 3. desember 2015. Stefnandi skaut þeirri synjun til úrskurðarnefndar umupplýsingamál 29. sama mánaðar. Stefnandikvartaði einnig til umboðsmanns Alþingis 1. febrúar 2016 vegna tafa á rannsóknstefnda og vegna þess að hann hefði ekki stöðu aðila við rannsókn stefnda ágreiðslum milli hans og Klakka ehf. Umboðsmaður lauk athugun sinni með bréfi tilstefnanda 7. apríl 2016 þar sem fram kom að hann teldi ekki ástæðu til aðbregðast frekar við í tilefni af athugasemdum stefnanda um tafir á meðferðmálsins.Úrskurðarnefndum upplýsingamál lauk meðferð á kærum stefnanda með úrskurðum 20. september 2016og 30. desember þess árs. Með fyrri úrskurði nefndarinnar var stefndi skyldaðurtil að taka beiðni stefnanda, um aðgang að öllum álitum, úrskurðum, túlkunum,tilmælum og hvaðeina sem stefndi hefði látið frá sér fara um heimildir Klakkaehf. til útgreiðslna á nauðasamningi til kröfuhafa, til efnislegrar meðferðarað því leyti sem það væri enn ógert. Að öðru leyti var kærunni vísað frá, aðmeginstefnu með vísan til þess að þau væru háð þagnarskyldu. Kröfum stefnandasamkvæmt kærunni 29. september 2015 var einnig hafnað eða þeim vísað frá ásvipuðum grundvelli með úrskurði nefndarinnar 30. desember 2016. DMeð bréfi 14.mars 2016 sendi stefndi sáttaboð til stefnanda. Í bréfinu kom fram að máliðteldist að fullu upplýst og teldist stefnandi hafa brotið gegn 3. tölul. 1.mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Með vísantil heimildar í 15. gr. b laga nr. 87/1992 var stefnanda boðið að ljúkamálinu með greiðslu sektar að fjárhæð36.000.000 króna og var sáttaboðið bundið því skilyrði að framsal Basway Corp.Ltd. á nauðasamningskröfum sínum til stefnanda yrði leiðrétt, að undanskildumþeim kröfum sem lágu til grundvallar útgreiðslum Klakka ehf. til stefnanda semþegar höfðu farið fram, með þeim hætti að hinn erlendi aðili yrði formlegaeigandi krafnanna að nýju. Með bréfi 15.mars 2016 tilkynnti stefndi Klakka ehf. um niðurfellingu máls á hendur honum. Íerindinu kemur fram að andmæli Klakka ehf. hafi verið metin trúverðug og sökhafi ekki sannast í málinu án þess að vikið væri sérstaklega að lögmætiáðurgreindra framsala Basway Corp. til stefnanda.Meðtölvuskeyti 15. apríl 2016 var fyrrgreindu sáttaboði stefnda til stefnandahafnað. Var af hálfu stefnanda sem fyrr mótmælt túlkun stefnda á ákvæðum laganr. 87/1992 með síðari breytingum. Þá var því lýst að stefnandi teldi sig hafaheimildir fyrir því að í sambærilegum málum hefði stefndi taliðundanþáguheimild 1. mgr. 13. gr. g laganna ekki bundna við samstæðulán ííslenskum krónum og væri þetta rétt fæli sektarboð stefnda í sér brot gegnjafnræði. Einnig var vísað til þess að sú framkvæmd stefnda væri alþekkt aðsamstæðuundanþága væri ekki bundin við innlendan gjaldeyri.Með bréfi 8.júní 2016 kallaði lögmaður stefnanda eftir formlegri afstöðu stefnda til þesshvort réttindi stefnanda gegn Klakka ehf. teldust til aflandskrónueignarsamkvæmt 2. gr. laga nr. 37/2016. Með bréfi 15. sama mánaðar staðfesti stefndiað það væri mat hans að lánssamningar stefnanda og Basway Corp. Ltd. teldusttil aflandskrónueignar í skilningi e-liðar 2. gr. laganna. Bæri því að leggjaendurgreiðslur á grundvelli samninganna á reikninga háða sérstökum takmörkunumí innlendum gjaldeyri samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna. Vegna ágreinings aðilaum þetta atriði höfðaði stefnandi mál gegn stefnda sem lauk með dómi Hæstaréttar12. maí 2017 í máli nr. 211/2017 þar sem staðfestur var úrskurður héraðsdóms17. mars 2017 um frávísun málsins. Með hliðsjón af sakarefni málsins er ekkiástæða til að gera nánari grein fyrir þessum ágreiningi aðila.ESvo sem áður segir tók stefndi hinaumstefndu ákvörðun 19. ágúst 2016. Í ákvörðuninni eru atvik málsins ogsamskipti aðila rakin. Þá segir eftirfarandi í III. kafla ákvörðunarinnar:Samkvæmt 13. gr. b. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, eru eftirfarandifjármagnshreyfingar á milli landa óheimilar: Í fyrsta lagi viðskipti og útgáfaverðbréfa, hlutdeildarskírteina í verðbréfa- og fjárfestingarsjóðum,peningamarkaðsskjala og annarra framseljanlegra fjármálagerninga. Í öðru lagiinnlegg á og úttektir af reikningum í lánastofnunum. Í þriðja lagilánveitingar, lántökur og útgáfa ábyrgða sem ekki tengjast milliríkjaviðskiptummeð vörur og þjónustu. Í fjórða lagi inn- og útflutningur verðbréfa og innlendsog erlends gjaldeyris. Í fimmta lagi framvirk viðskipti, afleiðuviðskipti,viðskipti með valrétti, gjaldmiðla- og vaxtaskipti og önnur skyldgjaldeyrisviðskipti þar sem íslenska krónan er annar eða einn gjaldmiðlanna. Ísjötta lagi gjafir, styrkir og aðrar hreyfingar fjármagns hliðstæðar þeim semtaldar eru upp í 1. til 5. tölul. og eru til þess fallnar að valda alvarlegumog verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Þannig eru allarfjármagnshreyfingar á milli landa, í erlendum og innlendum gjaldeyri, semtaldar eru upp í 1. mgr. 13. gr. b. óheimilar, nema um sé að ræða greiðslu vegnakaupa á vöru eða þjónustu eða annarra fjármagnshreyfinga sem sérstaklega eruundanþegnar lögunum. [/] Þá segir í 3. mgr. 13. gr. b. laganna að allarfjármagnshreyfingar samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins á milli landa í innlendumgjaldeyri séu óheimilar. Þá segir ennfremur að undanþegnar banni 1. málsl. séusvo fjármagnshreyfingar sem eru sérstaklega undanþegnar í lögunum, aðrar envegna vöru- og þjónustuviðskipta, og greiðsla fer fram með úttektum afreikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi; fjármagnshreyfingarvegna vöru- og þjónustuviðskipta sem ekki eiga að fara fram í erlendumgjaldeyri, sbr. ákvæði til bráðabirgða II, þar sem greiðslan fer fram meðúttektum af reikningi í eigu kaupanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi; ogfjármagnshreyfingar vegna greiðslu andvirðis tjónabóta eða arfs semeinstaklingi hefur tæmst við dánarbússkipti þar sem greiðslan fer fram meðúttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. [/]Þá er í 1. mgr. 13. gr. g. laganna lagt bann á lántökur og lánveitingar milliinnlendra og erlendra aðila, í öðrum tilvikum envegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu, nema slíkar lántökur oglánveitingar séu milli félaga innan sömu samstæðu. Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr.eru lántökur innlendra aðila hjá erlendum aðilum í erlendum gjaldeyri heimilarað tilteknum skilyrðum uppfylltum, sbr. 3. mgr. 13. gr. g. laganna.Heimild 1. mgr. 13. gr. g. laganna til lánveitingar og lántöku innan samstæðu áaðeins við að því skilyrði uppfylltu að greiðsla eigi sér stað með úttekt afreikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölul. 3.mgr. 13. gr. b. sömu laga. [/] Rask ehf., semlántaki, fékk framseldar nauðasamningskröfur í eigu Basway gagnvart Klakkaehf., sem lánveitandi, samtals að nafnvirði kr. 4.730.585.141 átímabilinu frá 3. júní 2014 til 2. janúar 2015, sbr. lánssamning á milliaðilanna dags. 3. júní 2014, lánssamning dags. 17. september 2014 oglánssamning dags. 2. janúar 2015. Í málinu liggur fyrir að umræddarfjármagnshreyfingar fullnægja ekki skilyrðum 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b.laganna og falla þær því ekki undir undanþáguheimild 13. gr. g. sömu laga. Meðþeim hætti er félagið talið hafa brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr.13. gr. b. og 1. mgr. 13. gr. g. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál. Um ákvörðunfjárhæðar stjórnvaldssektar sagði eftirfarandi í IV. kafla ákvörðunar stefnda:Framangreind brot varðar stjórnvaldssektum skv. 1. mgr. 15. gr. a. laganr. 87/1992, um gjaldeyrismál, og geta sektir sem lagðar eru á lögaðila numiðfrá 50.000 kr. til 250.000.000 kr. Við ákvörðun sektarfjárhæðar er tekið mið afalvarleika brotanna, en fjármagnshreyfingar á milli landa í innlendum gjaldeyrieru sérstaklega takmarkaðar í ákvæðum laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, enda tilþess fallnar að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- ogpeningamálum. Jafnframt liggur fyrir að brotin varða háum fjárhæðum og svovirðist sem lánatilhögun umbjóðanda yðar hafi haft það markmið að sniðgangagildandi takmarkanir á fjármagnshreyfingum á milli landa. Enn fremur er tekiðmið af því að um endurtekin brot er að ræða á tímabilinu frá 3. júní 2014 til2. janúar 2015, en varamaður í stjórn félagsins hafði fengið tilkynningu um aðháttsemin gæti mögulega falið í sér brot gegn lögum nr. 87/1992, umgjaldeyrismál, hinn 4. júlí 2014. Stefnandigreiddi sektina til innheimtumanns ríkissjóðs, með fyrirvara um endurgreiðslumeð dráttarvöxtum, yrði sektin að hluta eða í heild ógilt eða lækkuð afdómstólum 23. desember 2016. Var fjárhæð greiðslunnar sú sem fram kemur ígreiðslukröfu stefnanda en þar af námu vextir 3.3310.034 krónum.FAf hálfustefnanda hafa verið rakin samskipti stefnanda og Klakka ehf. vegna ágreiningsþeirra um greiðsluskyldu síðargreinda félagsins eftir að stefndi hóf rannsóknsína, en vegna þessa ágreinings höfðaði stefnandi að lokum mál gegn Klakka ehf.sem lauk með dómi héraðsdóms 24. apríl 2017 í máli nr. E-2874/2016. Eftir aðstefnandi hafði höfðað málið gegn Klakka ehf., eða 28. september 2016, svaraðistefndi beiðni félagsins um leiðbeiningar sem meðal annars hafði verið settfram með bréfi lögmanns þess 30. maí 2016. Í fyrrgreindubréfi stefnda segir meðal annars: „Líkt og fyrr segir eru fjármagnshreyfingar ámilli landa takmarkaðar af ákvæðum laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál.Umbjóðandi yðar, Klakki ehf., og kröfuhafar félagsins, Rask ehf. [...], eru þvíinnlendir aðilar skv. 1. mgr. 1. gr. sömu laga, og eru því fjármagnshreyfingará milli þeirra einungis takmarkaðar ef þær fara yfir landamæri, þ.e. til eða fráÍslandi. Af framansögðu er ljóst að takmarkanir laganna á fjármagnshreyfingum ámilli landa standa ekki í vegi fyrir útgreiðslum frá Klakka ehf., vegnanauðasamnings félagsins, að því marki sem félögin eigi rétt til slíkragreiðslna á grundvelli nauðasamningsins, þau séu raunverulegir eigendurkrafnanna og beri fjárhagslega áhættu af eignarhaldi þeirra, farifjármagnshreyfingin ekki yfir landamæri.“ Klakki ehf. upplýsti stefnanda 29.september 2016 um breytta afstöðu stefnda og innti í framhaldi af því af hendigreiðslu til hans samkvæmt nauðasamningnum sem ekki er þörf á að gera nánarigrein fyrir. Við aðalmeðferð málsins lýsti lögmaður stefnda því yfir að hinbreytta afstaða stefnda til heimildar Klakka ehf. samkvæmt bréfinu 28.september 2016 hefði helgast af setningu laga nr. 37/2016 um meðferð krónueignasem háðar eru sérstökum takmörkunum. Hefði, eftir setningu laganna, ekki lengurverið varhugavert að heimila greiðslur Klakka ehf. til stefnanda þar semumræddir fjármunir stefnanda hefðu talist aflandskrónur.Engarmunnlegar skýrslur voru gefnar við aðalmeðferð málsins.Helstu málsástæður og lagarök stefnandaStefnandibyggir í fyrsta lagi á því að málsmeðferð stefnda hafi brotið gegn 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lögnr. 62/1994, 70. gr. stjórnarskrár og reglum stjórnsýsluréttar. Hafi annmarkará málsmeðferð stefnda verið verulegir og til þess fallnir að hafa áhrif ániðurstöðuna. Beri af þessum ástæðum að fella ákvörðunina úr gildi. Stefnandivísar til þess að hann hafi ítrekað óskað þess að fá að fylgja eftirsjónarmiðum sínum á fundi með starfsmönnum stefnda. Þessu hafi stefndi hafnaðog þannig brotið á rétti stefnanda til opinberrar málsmeðferðar. Stefndi vísareinnig til þess að sami starfsmaður stefnda hafi tekið ákvörðun um að hefjarannsókn á ætluðu broti stefnanda, stýrt rannsókninni og síðar tekið ákvörðunum sekt stefnanda. Telur stefnandi að þetta hafi brotið gegn rétti hans tilóhlutdrægrar meðferðar máls auk þess sem umræddan starfsmann hafi skort hæfisamkvæmt 3. gr. stjórnsýslulaga, eins og greinin verði skýrð samkvæmt 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar, til þess að takaákvörðun í málinu. Einnig vísar stefnandi í þessu sambandi til þeirrargrunnreglu að hann hafi átt rétt til að vera álitinn saklaus þar til sekt hansværi sönnuð. Telur hann að það fyrirkomulag að hann sé tilneyddur til að höfðamál til ógildingar refsingar, án þess að fullnustu hennar sé frestað, gangagegn þessum rétti.Stefnanditelur að óhóflegur dráttur hafi orðið á málsmeðferð stefnda og þannig hafiverið brotið gegn rétti hans til réttlátrar málsmeðferðar. Áætlanir stefnda umhvenær niðurstöðu væri að vænta hafi ekki staðist. Að endingu hafi stefndimeira að segja neitað að gefa slíkar áætlanir, andstætt skyldu sinni samkvæmt9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og þannig brotið gegn stefnanda. Stefnandivísar einnig til þess að réttur til gagna í þágu málsvarnar sé þáttur íréttlátri málsmeðferð. Þá felist víðtækur réttur til gagna í 15. gr.stjórnsýslulaga og 5. og 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Stefndi njótirúmra heimilda til að beita undanþágum frá bannákvæðum laga nr. 87/1992. Nýtingslíkra heimilda og fyrri álit stefnda um beitingu laga nr. 87/1992 gagnvartréttindum á hendur Klakka ehf. geti því haft þýðingu t.d. fyrir framsetninguvarna sem tengjast jafnræði og meðalhófi, sbr. 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga.Stefnandi hafi af þessum sökum óskað gagna um fyrri úrlausnir og samskiptistefnda varðandi greiðsluheimildir Klakka ehf. og sérstaklega um afstöðu stefndatil þeirra greiðslna sem Klakki ehf. innti af hendi til stefnanda. Óumdeilt séað slíkar úrlausnir og samskipti séu til. Eins liggi fyrir að stefndi hafitekið ákvörðun í máli Klakka ehf. vegna þeirra greiðslna sem félagið innti afhendi til stefnanda. Þar hljóti að vera lýst afstöðu stefnda til greiðslnanna,enda gátu slík kröfuhafaskipti ekki átt sér stað án þess að stefndi hefði áðurstaðfest þau. Með synjun stefnda við afhendingu þessara gagna hafi verið brotiðgegn stefnanda.Stefnandibyggir í annan stað á því að lánin þrjú frá Basway Corp. Ltd. til hans hafiverið lögmæt. Hann vísar til þess að orðalag 13. gr. g laga nr. 87/1992, meðsíðari breytingu, sé skýrt um að lán innan samstæðu séu heimil án þess aðnokkrum frekari skilyrðum þurfi að fullnægja. Í öðru lagi bendir orðalag 1. tl.3. mgr. 13. gr. b laganna ekki til annars en að viðskipti Basway við stefnandahafi uppfyllt skilyrði ákvæðisins. Varðandi síðara atriðið er sérstaklega nefntað lánin voru tegundarákveðin og ekki standist að slík lán teljist veitt í„innlendum gjaldeyri“. Skilyrði þess að svo sé sé að réttindin gegn Klakka ehf.teljist „greiðslufyrirmæli“. Vafasamt sé að svo geti verið vegnaskilmálabundins og skilyrts eðlis þeirra. Teljist réttindin hins vegar„greiðslufyrirmæli“ hljóti ástæðan að vera sú að þau teljist fyrirmæli tilKlakka ehf. um að greiða stefnanda krónur. Sé svo, sé hins vegar vafalaust aðskilyrði 1. tl. 3. mgr. 13. gr. b teljist fullnægt þar sem greiðslur Klakkaehf. til stefnanda eigi að fara fram með úttektum af reikningi í eigu Klakkaehf., sem greiðanda, hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Hvernig sem ásé litið séu lánin þrjú því heimil samkvæmt lögum nr. 87/1992. Teljist einhvervafi leika á þessu beri að virða hann stefnanda í hag. Til þess leiðiveigamiklar meginreglur réttarskipanarinnar á borð við meginregluna umskýrleika refsiheimilda, meginregluna um samningsfrelsi og meginreglu 40. gr.EES-samningsins um frjálsa fjármagnsflutninga, sbr. lög nr. 2/1993. Verði þessuhafnað byggir stefnandi á því að heimildir stefnda til að veita undanþágu frálögum og geðþóttavald til að ákveða farveg máls með tilliti tilstjórnvaldssekta eða sakamálarannsóknar, standist ekki 2. og 69. gr.stjórnarskrár og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Tekið er fram að hvað semlíður deilu aðila um lögmæti ákvörðunar Basway um lánin til stefnanda hafistefndi ekki borið brigður á gildi lánanna sjálfra. Að lokumgrundvallar stefnandi málatilbúnað sinn á því að brotið hafi verið gegnjafnræði með ákvörðun stefnda. Stefnandi hafi ekki fengið afhent gögn, hvorkium ákvarðanir stefnda um heimild til útgreiðslna vegna nauðasamninga Klakkaehf. né um ákvarðanir hans um meðferð máls á hendur Klakka ehf. vegnagreiðslnanna til stefnanda. Vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki orðiðvið áskorun um framlagningu þessara gagna í málinu. Verði því að líta á það semsannað að stefndi hafi heimilað greiðslur við aðstæður sem unnt sé að jafna tilþeirra sem eru uppi í málinu. Stefndi geti hins vegar ekki veitt einumundanþágu og beitt annan refsingu vegna sömu háttsemi. Undir meðferð málsinshefur stefnandi lagt fram gögn um breytingar á hluthöfum Klakka ehf. sem hanntelur sýna að erlendir aðilar hafi keypt hluti í félaginu eða aukið við hlutisína með kaupum af innlendum aðilum og sé vandséð hvernig þetta hafi gerst ánaðkomu stefnda. Hann vísar til þess aðstefndi hafi sem fyrr ekki brugðist við áskorun stefnanda um að leggja framgögn sem sýni fram á að afstaða stefnda í máli stefnanda hafi verið sú sama ogí málum annarra erlendra aðila sem keypt hafi réttindi gegn Klakka ehf.Varakrafastefnanda byggir á því að óhóflegar tafir hafi orðið á meðferð máls og ákvörðuðsekt sé úr hófi. Með henni sé ekki gætt neins samræmis við sektarákvarðanir íöðrum málum. Hún hafi því brotið í bága við 11. og 12. gr.stjórnsýslulaga. Varakrafa stefnandabyggir einnig á því að stefnda hafi verið kunnugt um téð lán án þess að lýstværi þeirri afstöðu að hann teldi þau ólögmæt. Þetta hefði stefnda verið skyltsamkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga. Sérstök ástæða hafi því verið til að leggja álægri sekt en ella. Stefndi hafi svo með engum hætti sýnt fram á að viðskiptinværu til þess fallin að ógna fjármálalegum stöðugleika. Þvert á móti leiðir afþeim 10 ára fjárbinding innan lands sem dragi úr hættu á óstöðugleika. Þannighafi hvorki verið tilefni til né þörf á að ákveða jafn háa refsingu og raun bervitni.Verði ekki áneitt framangreint fallist, byggir stefnandi varakröfu sína loks á því aðfjárhæð sektarinnar sé úr hófi miðað við ákvarðaða sekt Seðlabankans í eðlislíkumáli fyrirtækisins P153 ehf. sem hafi verið til meðferðar samhliða málistefnanda. Þar hafi sekt verið ákvörðuð sem lægra hlutfall af þeim fjárhæðumsem um teflir. Þetta hafi verið gert þótt í tilviki stefnanda hafi, vegnaátölulausra greiðslna og vanrækslu leiðbeiningarskyldu, myndast væntingar um aðstefndi teldi hinar umdeildu ráðstafanir lögmætar.Greiðslukrafastefnanda byggist á því að stefnanda hafi verið nauðugur sá kostur að greiðastjórnvaldssektina þegar í stað þar sem málshöfðun hafi ekki frestaðréttaráhrifum hennar. Hafi sektin verið greidd með fyrirvara um endurgreiðslu23. desember 2016 og sé krafist dráttarvaxta frá þeim tíma. Hann vísar tilmeginreglna kröfuréttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár, laga nr. 29/1995 umofgreiðslu oftekinna skatta og gjalda og laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu til stuðnings kröfunni.Um lagarökvísar stefnandi einkum til laga nr. 87/1992, 69. og 70. gr. stjórnarskrár, 6.og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og til stjórnsýslulagaog upplýsingalaga. Helstu málsástæður og lagarök stefnda ogsakaukastefndaStefndibyggir sýknukröfu sína einkum á því að ákvörðun hans um álagningustjórnvaldssektar sé í einu og öllu í samræmi við lög. Á henni séu engir form-eða efnisannmarkar sem leitt geti til þess að ákvörðunin verði felld úr gildi.Málsmeðferð stefnda á máli stefnanda hafi að fullu og öllu verið í samræmi viðákvæði laga nr. 87/1992, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglurstjórnsýsluréttar og engir þeir annmarkar á meðferð málsins sem leitt geti tilógildingar á ákvörðun hans.Stefndibyggir á því að stefnandi hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er íákvörðun stefnda. Með því að hafa sem lántaki, fengið framseldarnauðasamningskröfur í eigu Basway Corp. gagnvart Klakka ehf., samtals aðnafnvirði 4.730.585.141 króna á tímabilinu 3. júní 2014 til 2. janúar 2015 hafistefnandi brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13.gr. g laga nr. 87/1992. Samkvæmt 13. gr. b laga nr. 87/1992 séu tilgreindirflokkar fjármagnshreyfinga á milli landa óheimilir. Eigi það m.a. við umviðskipti verðbréfa og annarra framseljanlegra fjármálagerninga, lánveitingarog lántökur. Í ákvæðinu sé einnig mælt fyrir um að óheimilt sé að eiga íframvirkum viðskiptum og afleiðuviðskiptum þar sem íslenska krónan er annar eðaeinn gjaldmiðlanna. Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. b séu allar fjármagnshreyfingar ámilli landa sem taldar eru upp í 1. mgr. ákvæðisins í innlendum gjaldeyrióheimilar nema um sé að ræða greiðslu vegna kaupa á vöru eða þjónustu.Undanþegnar banninu séu samkvæmt 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b.fjármagnshreyfingar sem eru sérstaklega undanþegnar í lögunum sjálfum oggreiðsla fari fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjáfjármálafyrirtæki hér á landi.Í 1. mgr. 13.gr. g laga nr. 87/1992 sé lagt bann við lántökum og lánveitingum á milli landaá milli innlendra og erlendra aðila, í öðrum tilvikum en vegna viðskipta ámilli landa með vöru og þjónustu, nema slíkar lántökur og lánveitingar séumilli félaga innan sömu samstæðu. Heimild 1. mgr. 13. gr. g sé samkvæmt 1.tölul. 3. mgr. 13. gr. b bundin því ófrávíkjanlega skilyrði að greiðsla „farifram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér álandi“. Stefnandihafi fengið framseldar nauðasamningskröfur í eigu erlends móðurfélags sínsgagnvart Klakka ehf. á grundvelli þriggja lánssamninga á milli þessara aðila oghafi engin greiðsla farið fram í tengslum við lánveitinguna. Skuli stefnandiendurgreiða lánið með sömu eða sambærilegum kröfum, sbr. gr. 6.1 ílánasamningunum, en ef stefnandi endurgreiðir ekki lánið á umsömdumgreiðsludegi skuli hann greiða lánveitanda fjárhæð sem samsvarar verðmætinauðasamningskrafnanna, áætlað með sanngjörnum hætti af lánveitanda, ásamtföstum vaxtakostnaði sem skal nema 20% af virðismati lánveitanda. Sú háttsemiað framselja nauðasamningskröfur ásamt öllum þeim réttindum og skyldum sem þeimfylgja með þeim hætti sem stefnandi hefur fengið framseld kröfur og réttindi íKlakka ehf. úr hendi erlends kröfuhafa teljist til yfirfærslu eða flutningsfjármuna á milli innlendra og erlendra aðila. Engu skipti hvað stefnandi kjósiað nefna gjörninginn þegar fyrir liggur að framseld voru eignarréttindi íannars vegar nauðasamningskröfu á hendur Klakka ehf. og hins vegar hlutabréfumí Klakka ehf. sem falla undir fjármagnshreyfingu í innlendum gjaldeyri ískilningi 3. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992. Í hinum framseldu kröfuréttindumfelist greiðslufyrirmæli, þ.e. kröfur um greiðslu tiltekinna fjármuna íinnlendum gjaldeyri. Greiðslur Klakka ehf. til stefnanda á grundvelliframseldra nauðasamningskrafna í framtíðinni flokkist sem fjármagnshreyfing ámilli tveggja innlendra aðila og geti aldrei talist fullnægja því skilyrði 1.tölul. 3. mgr. 13. gr. b til undanþágu fjármagnshreyfinga á milli landa, þ.e. ámilli stefnanda og Basway Corp., að greiðsla hefði átt að fara fram meðúttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, einsog stefnandi virðist halda fram í stefnu.Enginn vafi geti verið á skýringuákvæða laga nr. 87/1992 þannig að efni sé til þess að virða slíkan vafastefnanda í hag, eins og hann telur rétt að gera. Stefnandi hafi margítrekað aðhann sé raunverulegur eigandi þeirra kröfuréttinda sem hér um ræði og berifjárhagslega áhættu af eignarhaldi á þeim. Fjármagnshreyfing sem nýtt er tillánveitingar frá erlendum aðila til innlends aðila, sem fullnægir ekkiskilyrðum 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b getur ekki fallið undið undanþáguheimild13. gr. g laga nr. 87/1992. Það liggiþví fyrir að ófrávíkjanlegu skilyrði 1. töluliðar 3. mgr. 13. gr. b tilundanþágu frá banni við fjármagnshreyfingum á milli landa í innlendum gjaldeyrihafi ekki verið fullnægt. Að því ervarðar málsástæður stefnanda um óréttláta málsmeðferð telur stefndi að málsmeðferðhans hafi að fullu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæðistjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar og engir þeirannmarkar hafi verið á meðferð málsins sem leitt geti til ógildingar á ákvörðunhans. Er vísað til þess að 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994 og 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, eigi samkvæmt orðannahljóðan einungis við um málsmeðferð fyrir dómi, en ekki málsmeðferð ástjórnsýslustigi. Stefndi sé stofnun með lögbundið hlutverk og lögbundnarskyldur og beri skylda til þess að bregðast við ef tilefni er til. Að bakiákvæðum laga um gjaldeyrismál búi mikilsverðir almannahagsmunir og geti brotgegn tilgreindum ákvæðum laganna varðað annars vegar stjórnsýsluviðurlögum,sbr. 15. gr. a, og hins vegar refsiviðurlögum, sbr. 16. gr. laganna. Samkvæmt15. gr. a laganna sé stefnda heimilt að leggja stjórnvaldssektir á hvern þannsem brýtur gegn ákvæðum laganna. Sé um að ræða stjórnsýsluviðurlög sem teljastekki til refsinga í skilningi V. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Því gildi lög um meðferð sakamála ekki ummálsmeðferð stefnda. Það fari hvorki gegn ákvæðum stjórnarskrár némannréttindasáttmála að sérfræðistjórnvaldi eins og stefnda sé falið vald tilþess að rannsaka mál og leggja stjórnvaldssektir á í tilefni af lögbroti, endaeigi stefnandi kost á að bera málið undir dómstól, sbr. 16. gr. c laga nr.87/1992. Stefndi telurað vandað hafi verið til málsmeðferðar hans að öllu leyti. Þá hafi stefnandaverið veittur rúmur andmælaréttur. Því hafi aldrei verið hafnað af hálfustefnda að halda fund með fulltrúum hans. Að teknu tilliti til sjónarmiðastefnanda, röksemda hans og gagna málsins hafi sú ákvörðun sem liggi fyrirverið tekin. Stefndi hafnar því alfarið að einn tiltekinn starfsmaður stefndahafi tekið ákvörðun um að hefja rannsókn á sökum stefnanda, stýrt rannsókninniog tekið síðar ákvörðun um stjórnvaldssekt, og njóti því ekki sérstaks hæfistil töku ákvörðunar. Fyrir liggi að margir starfsmenn stefnda sem starfa ásviði gjaldeyrismála hafi komið að málinu á einn eða annan hátt. Endanlegákvörðun hafi verið í höndum bankastjóra stefnda. Í öðru lagi er byggt á því aðþað sé eðlilegur þáttur í hverju máli að sá, sem tekur ákvörðun í málinu, komieinnig að undirbúningi og rannsókn þess. Sé það í samræmi við rannsóknarskyldustjórnvalda, skv. 10. gr. stjórnsýslulaga og þar með því lögboðna hlutverkistjórnvalda að sjá til þess að mál sé nægilega rannsakað áður en ákvörðun ertekin í því. Stefndi vísar til þess að höfuðmarkmið hinna sérstöku hæfisreglnastjórnsýslulaga sé að stuðla að málefnalegri stjórnsýslu. Hæfisreglur 3. gr.stjórnsýslulaga gildi um alla starfsmenn sem komi að undirbúningi, rannsókn,meðferð og úrlausn máls þar sem taka á stjórnvaldsákvörðun, sbr. 1. mgr. 4. gr.stjórnsýslulaga. Byggt sé á þeirri meginreglu í stjórnsýslurétti að sömustarfsmenn rannsaki mál og taki ákvörðun í því. Þetta leiði eðli málsinssamkvæmt til þess að starfsmaður verður ekki vanhæfur til að taka ákvörðun ímáli þótt hann hafi komið að rannsókn þess.Stefndihafnar því alfarið að óhóflegur dráttur hafi verið á málsmeðferðinni. Nægi aðvísa til niðurstöðu umboðsmanns Alþingis 7. apríl 2016 í kjölfar kvörtunarstefnanda á töfum við rannsókn stefnda. Í bréfi umboðsmanns komi fram aðtöluverð samskipti hafi átt sér stað á milli stefnanda og stefnda allt frá þvíað tilkynnt var um upphaf rannsóknar í febrúar 2015 og þar til stefndi sendistefnanda sáttaboð í mars 2016. Með hliðsjón af farvegi málsins hafiumboðsmaður ekki talið ástæðu til að bregðast frekar við kvörtun stefnanda ogbent á að fyrir liggi að fyrirspurnum stefnanda um framgang málsins hafi jafnanverið svarað, auk þess sem stefndi hafi einnig tilkynnt að eigin frumkvæði umfrekari tafir á meðferð málsins. Stefndi vísartil þess að hann hafi afhent stefnanda öll þau gögn sem hann eigi rétt tilsamkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga og upplýsingalaga nr. 140/2012, eins ogstaðfest hafi verið með úrskurði úrskurðarnefndar um upplýsingamál 21.september 2016. Úrskurðarnefnd vísaði kæru stefnanda frá að öðru leyti en þvíað nefndin taldi að stefnanda bæri að taka beiðni stefnda um aðgang að „öllumálitum, úrskurðum, túlkunum, tilmælum og hvaðeina sem [stefndi] hefur látið frásér fara um heimildir Klakka til útgreiðslna úr nauðasamningi til kröfuhafa“til efnislegrar meðferðar. Að öðru leyti hafi úrskurðarnefnd um upplýsingamálstaðfest þá afstöðu stefnda að þau gögn sem stefnandi krafðist aðgangs að félluundir þagnaskyldu samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 36/2001 um SeðlabankaÍslands, auk þess sem hluti gagnanna félli jafnframt undir þagnarskylduákvæði15. gr. laga nr. 87/1992. Með bréfi stefnda til stefnanda 7. nóvember hafiverið upplýst að við yfirferð skjalasafna stefnda, með það fyrir augum aðafmarka þau gögn er fallið gætu að orðalagi beiðni stefnanda, lægi fyrir að þaugögn sem svo háttaði til og hefðu ekki þegar verið afhent stefnanda væruundanskilin upplýsingarétti á grundvelli 1. mgr. 35. gr. laga nr. 36/2001 og15. gr. laga nr. 87/1992.Hvað varðaráskorun stefnanda fyrir dómi um framlagningu gagna vísar stefndi til fyrrnefndrar niðurstöðuúrskurðarnefndar um upplýsingamál. Áskorun stefnanda nái til gagna sem háð séuþagnarskyldu og er um nánari rökstuðning vísað til þeirra sjónarmiða sem framkoma í bréfum stefnda sem liggja frammi í málinu. Höfðun dómsmáls hafi engináhrif á heimildir stefnda til að veita aðgang að gögnum sem séu háð þagnaskylduskv. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992. Stefnda beriað hlíta framangreindum fyrirmælum í starfsemi sinni og hafi ekki sjálfdæmi umað aflétta trúnaði af gögnum. Engin stoð sé fyrir þeim fráleita málatilbúnaðistefnanda að verði stefndi ekki við áskorun hans um framlagningu gagna sé hægtað líta svo á að í slíkum gögnum sé að finna aðra afstöðu en þá sem stjórnvaldsákvörðunstefnda byggi á.Að því ervarðar málsástæðu stefnanda um brot gegn jafnræðisreglu er því mótmælt aðsynjun stefnda við kröfu stefnanda um framlagningu gagna feli í sérstaðfestingu á því að stefndi hafi brotið gegn jafnræði. Stefndi hafi afhentstefnanda öll þau gögn sem hann eigi rétt til samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulagaog upplýsingalaga nr. 140/2012. Engin stoð sé fyrir þeim fráleita málatilbúnaðistefnanda að heimildir stefnda til að veita undanþágur frá ákvæðum laga nr.87/1992, samkvæmt 7. gr. laganna hafi þýðingu varðandi brot stefnanda. Í þessumáli liggi fyrir að stefnandi sótti ekki um undanþágu frá lögunum fyriróheimilum fjármagnshreyfingum.Stefndi telurengin efni til að taka til greina kröfu stefnanda um lækkun sektarfjárhæðar. Ervísað til þeirra sjónarmiða sem rakin eru að framan til stuðnings sýknukröfustefnda. Þá er vísað til þess að við ákvörðun á fjárhæðum stjórnvaldssektavegna brota á lögum um gjaldeyrismál og reglum settum á grundvelli þeirra verðiað líta til hins sérstæða eðlis og þeirra almennu áhrifa sem brot á lögum umgjaldeyrismál kunni að hafa fyrir þjóðarbúið en slík brot geti valdiðalvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum sem leitt getitil gengislækkunar íslensku krónunnar og dregið á gjaldeyrisforða þjóðarinnar.Slík áhrif grafi jafnframt undan og tefli í tvísýnu áætlun um afnámgjaldeyrishafta. Stefndi vísar til þess að stefnandi hafi kosið að ganga ekkiað sáttaboði með því skilyrði að framsal Basway Corp. á nauðasamningskröfumsínum til stefnanda yrði látið ganga til baka, að undanskildum þeim kröfum semlágu til grundvallar á útgreiðslum Klakka ehf. sem þegar höfðu farið fram.Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992 geti sektir sem lagðar eru álögaðila numið frá 50 þús. krónum til 250 millj. króna.Við ákvörðun sektaskuli stefndi m.a. taka tillit til alvarleika brots, hvað það hefur staðiðlengi, samstarfsvilja hins brotlega aðila og hvort um ítrekað brot sé að ræða. Við ákvörðunsektarfjárhæðar hafi verið tekið mið af alvarleika brota stefnanda. Brotstefnanda hafi varðað háum fjárhæðum og lánatilhögun stefnanda og móðurfélagsstefnanda haft það eina markmið að sniðganga takmarkanir laga nr. 87/1992. Þáhafi við sektarfjárhæð verið tekið mið af því að um endurtekin brot var að ræðaog stefnandi gat ekki talist vera í góðri trú þar sem í júlí 2014, þegarstefndi fékk upplýsingar um framsal nauðasamningskrafna Klakka ehf., hafðistefndi samband við varamann í stjórn stefnanda til að upplýsa að háttseminfæri mögulega gegn ákvæðum laga nr. 87/1992. Því er mótmælt að ekki hafi veriðgætt samræmis við ákvörðun sektar í eðlislíku máli félagsins P153 ehf. þar sembrot stefnanda hafi verið metið alvarlegra bæði hvað varðar fjárhæðir en einnigað stefnandi hafði fengið útgreiðslur fjármuna á grundvelli framsalsins. Af hálfusakaukastefnda er tekið undir málsástæður og lagarök stefnda. Sé því ekki umógilda ákvörðun að ræða að neinu leyti og beri því einnig að sýkna afgreiðslukröfu stefnanda. Vísað er til þess að til sjálfkrafa skoðunar komihvort vísa beri frá dómi sakaukamáli stefnanda eða hvort sýkna beri afgreiðslukröfunni þar sem sá frestur sem áskilinn er í lögum nr. 87/1992 varliðinn við höfðun sakaraukans 17. mars 2017. Einnig telur sakaukastefndi að tilskoðunar komi hvort það verði metið stefnanda til vanrækslu að hafa ekki haftkröfu sína fyrr uppi, sbr. 3. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Sakaukastefndibyggir á því að lög nr. 29/1995 eigi ekki við um sektir og verði krafa umdráttarvexti ekki byggð á 2. gr. þeirra laga. Er dráttarvaxtakröfu stefnandaþví sérstaklega mótmælt og talið að aldrei geti komið til greina að dæmadráttarvexti frá fyrra tímamarki en höfðun sakaukamálsins, þ.e. 17. mars 2017.NiðurstaðaMál þettalýtur að ákvörðun stefnda 19. ágúst 2016 um að stefnandi greiði stjórnvaldssektað fjárhæð 75 milljónir króna samkvæmt 1. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992 umgjaldeyrismál, með síðari breytingum, vegna tiltekinna brota á lögunum, ensamkvæmt greininni geta sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50 þúsund krónumtil 250 milljóna króna og renna þær til ríkissjóðs. Ekki fer á milli mála að íákvörðun stefnda fólust viðurlög við brotum stefnanda gegn lögunum, eins og þauvoru talin sönnuð. Til samræmis við 2. mgr. greinarinnar var við mat á umfangiviðurlaganna meðal annars litið til alvarleika brota, huglægrar afstöðustefnanda og þess að um endurtekin brot væri að ræða. Þótt hér hafi ekki veriðum að ræða refsingu í skilningi íslenskra laga heldur stjórnsýsluviðurlög, ersamkvæmt þessu hafið yfir vafa að með þessu var stefnandi fundinn sekur um brotí skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. samnefnd lög nr.62/1994, og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrárlýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995.Er þá einnig horft til þess að brot gegn reglum laga nr. 87/1992, þ.m.t. þeimreglum sem stefnandi taldist hafa brotið gegn, geta leitt til útgáfu ákæru ogdóms um sekt eða fangelsi, enda séu brot talin meiri háttar, sbr. 16. gr. blaganna. Leiðir einnig af þessu að stefnandi nýtur vegna málsins réttindasamkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr.97/1995, og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 4.febrúar 2016 í máli nr. 278/2015.AÍ málinuliggur fyrir að undir fyrrnefnda ákvörðun stefnda ritaðiaðstoðarseðlabankastjóri ásamt nafngreindum starfsmanni stefnda sem mun hafaborið ábyrgð á og starfað að rannsókn málsins innan gjaldeyriseftirlitsstefnda. Er samkvæmt þessu ljóst að ákvörðun stefnda var tekin af þar til bærumfyrirsvarsmanni hans samkvæmt 22. og 1. mgr. 23. gr. laga nr. 36/2001 umSeðlabanka Íslands. Er því ekki borið við að aðstoðarseðlabankastjóri hafiverið vanhæfur í máli stefnanda. Þótt sástarfsmaður stefnda, sem bar ábyrgð á rannsókn og annarri meðferð málsins, hafiritað undir téða ákvörðun ásamt aðstoðarseðlabankastjóra verður sú tilhögunekki skilin svo að með því hafi starfsmanninum verið falið vald til þess aðtaka endanlega ákvörðun í málinu ásamt aðstoðarseðlabankastjóra. Ljóst er aðaðstoðarseðlabankastjóra var ekki unnt að taka ákvörðun í máli stefnanda ánþess að það væri rannsakað og undirbúningi þess að öðru leyti lokið afstarfsmönnum stefnda. Var málsmeðferð stefnda að þessu leyti í samræmi viðalmennar reglur stjórnsýsluréttar og þær nánari reglur sem gilda um starfsemiog skipulag stefnda. Jafngildir málsástæða stefnanda þess efnis að málsmeðferðstefnda hafi brotið gegn 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993,eins og ákvæðið verður skýrt með hliðsjón af 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6.gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þar af leiðandi því að sú lögbundnamálsmeðferð, sem hér er kveðið á um, tryggi ekki nægilega réttláta málsmeðferð.Að matidómsins verður að horfa til þess að samkvæmt almennum reglum var stefnandaheimilt að bera ákvörðun stefnda undir dómstól sem hafði fullt úrskurðarvald umgildi ákvörðunarinnar og efni hennar, þ.m.t. mat stefnda á sönnun og fjárhæðsektar, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015. Hefur stefnandi ognýtt sér þennan rétt með höfðun máls þessa. Þá var vald stefnda til að ákveðaviðurlög bundið við stjórnvaldssektir og bar stefnda að kæra meiri háttar brottil lögreglu, sbr. 1. mgr. 16. gr. b laga nr. 87/1992, með síðari breytingum.Verður 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópuekki túlkuð á þá leið að hún útiloki að stjórnvald, sem ekki fullnægir sjálftkröfum um að teljast óháður og óhlutdrægur dómstóll, taki við þessar aðstæðurákvörðun um stjórnvaldssekt, sbr. til hliðsjónar dóm MannréttindadómstólsEvrópu 27. september 2011 í máli Menarini Diagnostics S.R.L. gegn Ítalíu. Geturþað ekki ráðið úrslitum í þessu sambandi þótt ákvörðun stefnda um sekt hafiverið endanleg innan stjórnsýslunnar og aðfararhæf, sbr. til hliðsjónar dómEFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli nr. E-15/10. Samkvæmt framangreindu er ekki fallist áþað með stefnanda að brotið hafi verið gegn 6. tölulið 1. mgr. 3. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð máls stefnanda. Af sömu ástæðum brautmálsmeðferð stefnda ekki gegn áskilnaði 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár og 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta og opinbera málsmeðferð með því aðstefndi bæði rannsakaði mál stefnanda og tók ákvörðun um stjórnvaldssekt. Þóttsá dráttur sem varð á meðferð máls stefnanda kunni að hafa áhrif á mat dómsinsá viðurlögum samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992, var hér ekki um aðræða atriði sem leitt getur til ógildis ákvörðunar stefna. Þá er haldlaus súmálsástæða stefnanda að áðurlýstar heimildir stefnda til að leggja ástjórnvaldssekt brjóti gegn ákvæðum 2. gr. og 69. gr. stjórnarskrár eða 7. gr.mannréttindasáttmála Evrópu.BMeð hliðsjónaf meginreglu íslensks réttar um lögbundna stjórnsýslu og grunnreglunni umjafnræði, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar eins og henni var breytt með 3. gr.stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, verða stjórnvöld, sem fengnar eru matskenndarheimildir til að veita víðtækar undanþágur frá bannreglum eða beitastjórnsýsluviðurlögum vegna brota á slíkum reglum, að tryggja að borgararnirgeti kynnt sér meginefni ákvarðana þeirra og lagaframkvæmd að öðru leyti. Súalmenna krafa um gagnsæi sem af þessu leiðir getur hins vegar ekki haggaðlögbundinni skyldu stefnda til að gæta trúnaðar um atriði sem varðar hagiviðskiptamanna bankans, svo og önnur atriði sem starfsmenn fá vitneskju um ístarfi sínu og leynt skulu fara samkvæmt lögum eða eðli máls, sbr. 1. mgr. 35gr. laga nr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Verðurá það fallist með stefnda að téð ákvæði um þagnarskyldu gildi alla jafnan umstjórnsýslumál sem stofnunin hefur til meðferðar vegna einstakra aðila, þ. á m.vegna rannsóknar á ætluðum brotum eða veitingu undanþága.Samkvæmtframangreindu var réttur stefnanda til gagna undir meðferð málsins hjá stefndatakmarkaður við gögn þess tiltekna stjórnsýslumáls, sbr. 15. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þess sem stefnandi naut almenns réttar tilaðgangs að upplýsingum samkvæmt upplýsingalögum nr. 140/2012. Ekki er um þaðdeilt að stefnandi hafði aðgang að öllum gögnum þess máls sem stefndi hóf gegnhonum með tilkynningunni 28. janúar 2015. Þá hefur stefnandi nýtt sér rétt sinnsamkvæmt lögum nr. 140/2012 með þeim kærum til úrskurðarnefndar upplýsingamálasem áður greinir. Hefur stefnandi ekki fært fyrir því rök að stefndi hafibrotið gegn ákvæðum laganna með þeim hætti að leitt geti til ógildingar þeirrarákvörðunar stefnda sem til úrlausnar er.Svo sem áðurgreinir naut stefnandi, þegar við upphaf málsins hjá stefnda, réttar tilréttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, meðal annars þannig að hann hefði raunhæfamöguleika á því að halda uppi vörnum. Án tillits til ákvæða 15. gr. laga nr. 37/1993og fyrirmæla laga nr. 140/2012 bar stefnda því að veita stefnanda, að hans ósk,upplýsingar um afstöðu sína til sambærilegra tilvika og um ræddi í málistefnanda, eftir því sem honum var það fært vegna áðurgreindra lagaákvæða umþagnarskyldu. Hér verður þó sem fyrr að horfa til þess að stefnandi átti þesskost að höfða mál fyrir dómi til fullrar endurskoðunar á ákvörðun stefnda oggat hann í slíku máli skorað á stefnda að leggja fram hvers kyns gögn sem máliskiptu að hans mati samkvæmt nánari ákvæðum X. kafla laga nr. 91/1991. Hefurstefnandi og lagt fram áskorun á þessum grundvelli í málinu og er það dómsinsað meta hvort stefndi hafi nægjanlega brugðist við þeirri áskorun stefnanda,sbr. 1. mgr. 68. gr. laga nr. 91/1991, þegar tekin er afstaða til þeirrarmálsástæðu hans að stefndi hafi mismunað stefnanda með ákvörðun sinni. Samkvæmtframangreindu geta ófullnægjandi viðbrögð stefnda við veitingu upplýsinga ummeðferð annarra sambærilegra mála ekki ein og sér leitt til ógildis ákvörðunarstefnanda. CÍ máli þessuhefur stefndi ekki brugðist sérstaklega við áskorun stefnanda um að leggja framgögn um afstöðu stefnda til útgreiðslna vegna nauðasamnings Klakka ehf. Þáhefur stefndi ekki nýtt sér heimild 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991 til þessað leggja fyrir dómara, í trúnaði og gegn þagnarskyldu, gögn um þetta efni.Hins vegar lýsti lögmaður stefnda því afdráttarlaust yfir fyrir dóminum viðaðalmeðferð málsins að fram til setningar laga nr. 37/2016 um meðferðkrónueigna sem háðar eru sérstökum takmörkunum hafi erlendum aðila í engutilviki verið heimilað að framselja innlendum aðila kröfur gegn Klakka ehf.samkvæmt nauðasamningi félagsins og hafi stefndi því einungis heimilaðútgreiðslur samkvæmt samningnum til innlendra aðila. Enn fremur gaf lögmaðurinnskýringar á breytingum á hluthafaskrá Klakka ehf., einkum þær að í ákveðnumtilvikum hafi erlendir kröfuhafar Klakka ehf. flutt lögheimili sitt tillandsins og eftir það talist innlendir kröfuhafar.Með vísan til3. mgr. 71. gr. laga nr. 91/1991 verður að meta yfirlýsingu fulltrúa opinberrarstofnunar, þ. á m. lögmanns hennar, trúverðuga þar til annað sannast. Verðurekki gerð sú krafa til opinberrar stofnunar að hún styðji almenna yfirlýsingu,svo sem þá sem hér um ræðir, með gögnum nema sérstaklega standi á, einkum ef leiddarhafa verið líkur að því að yfirlýsingin sé röng. Þegar litið er til atvikamálsins telur dómurinn því að stefndi hafi með skýringum sínum fyrir dómivarpað nægjanlegu ljósi á þau gögn sem stefnandi vísar til um að stefndi hafiheimilað framsal krafna milli landa í sambærilegum tilvikum og um ræðir í málihans. Verður þar af leiðandi lögð til grundvallar yfirlýsing stefnda um að ekkihafi í neinum tilvikum verið fallist á framsal krafna samkvæmt nauðasamningiKlakka ehf. frá erlendum aðilum til innlendra á því tímabili sem hér um ræðir.Þá telur dómurinn að rannsókn stefnda á ætluðu broti Klakka ehf. vegnaútgreiðslna til stefnanda hafi ekki lotið að sambærilegu broti og stefnandi varsakaður um. Var niðurstaða þess mál því þýðingarlaus fyrir varnir stefnanda. Samkvæmtframangreindu telur dómurinn ekki fram komið í málinu að stefndi hafi farið meðog leyst úr máli stefnanda í andstöðu við grunnregluna um að stjórnvöld skuligæta samræmis og jafnræðis, sbr. meðal annars 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.DLánssamningarstefnanda við Basway Corp. Ltd. fólu það í sér að hluta- og kröfuréttindi voruflutt frá hinu erlenda félagi til stefnanda sem er einkahlutafélag skrásett hérá landi. Nánar tiltekið var andlag lánssamninganna hlutir í Klakka ehf. og rétturtil greiðslna samkvæmt samþykktum nauðsamningi félagsins sem kvað á umgreiðslur í íslenskum krónum, þ. á m. greiðslur sem þegar höfðu farið fram oggeymdar voru á vörslureikningi. Samkvæmt 3.mgr. 1. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál er með innlendum gjaldeyri áttvið íslenska peningaseðla, slegnapeninga, tékka og aðrar ávísanir, víxla og önnur greiðslufyrirmæli sem hljóðaupp á greiðslu í íslenskum krónum, minnispeninga, gull, silfur og aðra dýramálma ef þeir eru notaðir sem gjaldmiðill í viðskiptum hér á landi.Með hliðsjón af efni áðurgreindralánasamninga fer ekki á milli mála að samningarnir fólu í sér yfirfærslugreiðslufyrirmæla í íslenskum krónum að því er laut að rétti lántaka til að fásíðar greidda peninga samkvæmt nauðasamningi Klakka ehf. Var að þessu leytiótvírætt um að ræða lán í innlendum gjaldeyri í skilningi laga nr. 87/1992.Hins vegar fólu samningarnir að þessu leyti það augljóslega ekki í sér aðBasway Corp. Ltd. lánaði stefnanda peninga, sem greiðast skyldu út af reikningilánveitanda, enda voru þeir peningar ekki í vörslum Basway Corp. Ltd.Svo sem áður greinirfólu áðurgreindir samningar einnig í sér framsal réttinda til hluta í Klakkaehf. Þótt hér væri væntanlega um að ræða hluti með nafnverð í íslenskum krónumhefur stefndi engin rök fært að því að um hafi verið að ræða verðbréf sem notuðeru í viðskiptum hér á landi þannig að jafna megi til innlends gjaldmiðils.Verður því ekki á það fallist að lánssamningarnir hafi að þessu leyti verið íinnlendum gjaldeyri í skilningi laga nr. 87/1992. Hvað sem líður niðurstöðu umþetta atriði fólu þó samningarnir í heild í sér fjármagnshreyfingar milli landa, sbr.6. mgr. 1. gr. laga nr. 87/1992, eins og greininni var breytt með 1. gr. laganr. 127/2011.Samkvæmtsamningum aðila skyldi stefnandi greiða lánin með afhendingu sömu réttinda tilBasway Corp. Ltd. að lánstíma loknum eða 1. júní 2024. Gæti lántaki ekkiendurgreitt lánið með þessum hætti var kveðið á um það í lánssamningunum aðgreiða skyldi fjárhæð sem svaraði til téðra réttinda samkvæmt mati lánveitandaað viðbættu 20% álagi. Er þannig ljóst að af hálfu samningsaðila var gert ráðfyrir þeirri aðstöðu að stefnandi greiddi lánið upp með fjárhæð í peningum semað verulegu leyti væri háð mati lánveitanda. Er ekki fram komið í málinu hvortyfirhöfuð sé raunhæft að stefnandi greiði lánin upp með afhendingu sambærilegraréttinda gegn Klakka ehf. eða hvort yfirgnæfandi líkur séu á því að lánin verðiendurgreidd með peningum samkvæmt þessum skilmála samninganna. Þóttlögð sé á það áhersla af hálfu stefnda að markmið stefnanda og móðurfélags hanshafi verið að sniðganga gildandi takmarkanir um fjármagnshreyfingar milli landaer ekki á því byggt í ákvörðun stefnda að téðir lánssamningar hafi í reyndverið kaupsamningar með greiðslufresti þannig að 13. gr. g laganna, með síðaribreytingum, hafi ekki átt við. Kemur þetta atriði því ekki til frekariskoðunar.Í málinu er ágreiningslaust að stefnandi erinnlent dótturfélag Basway Corp. Ltd. og heyra félögin því til sömu samstæðu ískilningi 1. mgr. 13. gr. g laganna.Er því til úrlausnar hvort framangreindir lánssamningar hafi verið óheimilirsamkvæmt lögum nr. 87/1992 sökum fyrirmæla 1. töluliðar 3. mgr. 13. b laganna,eins og lögunum hafði síðar verið breytt, líkt og á er byggt í ákvörðun stefnda.EMeð hliðsjónaf meginreglu íslensks réttar um athafnafrelsi borgaranna og alþjóðlegumskuldbindingum íslenska ríkisins, sbr. einkum samninginn um Evrópskaefnahagssvæðið sem lögfestur er með samnefndum lögum nr. 2/1993, verður aðleggja til grundvallar að innlendum fyrirtækjum séu almennt heimilir samningarvið erlenda aðila sem fela í sér fjármagnshreyfingar, nema annað sé ákveðið meðlögum. Verður ályktun um þá meginreglu raunar einnig dregin af 2. gr. laga nr.87/1992. Í lögum nr. 87/1992 var hins vegar að finna viðamiklar takmarkanir áfjármagnshreyfingum milli landa, eins og þær eru nú skilgreindar í 2. tölulið1. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 127/2011. Efnisreglur um þessartakmarkanir áttu rætur sínar að rekja til hruns á fjármálamörkuðum haustið 2008samfara verulegum óstöðugleika í gjaldeyrismálum. Voru þær upphaflega settar afstefnda á grundvelli laga nr. 134/2008 sem breyttu lögum nr. 87/1992 og tókugildi 28. nóvember 2008. Reglur stefnda, sbr. þágildandi reglur nr. 370/2010 umgjaldeyrismál, voru hins vegar lögfestar með minni háttar breytingum með lögumnr. 127/2011 sem breyttu lögum nr. 87/1992. Þar til atvik máls þessa áttu sérstað var efnisákvæðum laganna um takmarkanir á fjármagnshreyfingum milli landaauk þess breytt nokkrum sinnum án þess að efni séu til að víkja að þeimbreytingum nánar. Í 1. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992, sem aðstofni til var færð inn í lög nr. 87/1992 með 3. gr. fyrrnefndra laga nr.127/2011, var að finna almennt bannákvæði við öllum helstu tegundum fjármagnshreyfingamilli landa sem taldar voru upp í sex töluliðum. Þar á meðal var því slegiðföstu í 3. tölulið málsgreinarinnar að lánveitingar, lántökur og útgáfa ábyrgðasem ekki tengdust milliríkjaviðskiptum með vöru og þjónustu væru óheimilar. Íöðrum greinum laganna var að finna nánari ákvæði um einstakar tegundirfjármagnshreyfinga, þ. á m. var sérstaklega fjallað um lánveitingar íáðurnefndri 13. gr. g. Í 2. mgr. 13. gr. b var kveðið nánar á umfjármagnshreyfingar samkvæmt 1. mgr. greinarinnar í erlendum gjaldeyri og í 3.mgr. greinarinnar var fjallað um slíkar fjármagnshreyfingar í innlendumgjaldeyri. Í upphafi síðarnefndu málsgreinarinnar var endurtekin bannregla 1.mgr. en því næst kveðið á um að undanþegnar banninu væru tilteknar fjármagnshreyfingarsamkvæmt eftirfarandi töluliðum. Samkvæmt 1. tölulið málsgreinarinnar voruundanþegnar banninu fjármagnshreyfingar sem voru sérstaklega undanþegnar í lögunum, aðrar en vegna vöru- ogþjónustuviðskipta, þegar greiðsla færi fram með úttektum af reikningi í eigugreiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Í 1. mgr. 13.gr. g laga nr. 87/1992, sbr. 3. gr. laga nr. 127/2011 og 6. gr. laga nr.35/2013, var sérstaklega kveðið á um að lántökur og lánveitingar milliinnlendra og erlendra aðila væru óheimilar í öðrum tilvikum en vegna viðskiptaá milli landa með vöru og þjónustu „nema slíkar lántökur og lánveitingar séu ámilli félaga innan sömu samstæðu“. Í 3. mgr. greinarinnar voru lántökurinnlendra aðila hjá erlendum aðilum í erlendum gjaldeyri undanþegnar banninuvið tilteknar aðstæður. Í 4. mgr. greinarinnar var lagt bann við því aðfyrirfram greiða lán hjá erlendum aðilum og í 5. mgr. var fjallað umendurgreiðslu lána. Í 6. mgr. greinarinnar var kveðið á um að ákvæðigreinarinnar kæmu ekki í veg fyrir að lántökur og lánveitingar milli innlendraog erlendra aðila væru framlengdar, að því gefnu að aðrir skilmálar giltu aðsama leyti. Með 6. gr. laga nr. 35/2013 var hins vegar kveðið á um það meðbreytingu á málsgreininni að allar skilmálabreytingar sem gerðar væru á slíkumlánagerningum, m.a. breytingar ágreiðslu afborgana höfuðstóls og vaxta, breytingar á gjalddögum og/eðabreytingar vegna aðilaskipta að slíkum kröfuréttindum, teldust ný lántaka oglánveiting í skilningi 1. mgr. greinarinnar. Af athugasemdum við það frumvarpsem varð að lögum nr. 35/2013 verður ráðið að eftir þessa breytingu hafi boriðað líta á allar aðrar skilmálabreytingar en breytingar á lánstíma sem nýtt lán.Íathugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011, þar sem meðalannars voru lögfest áðurlýst ákvæði 13. gr. g, kemur fram að gert sé ráð fyrirþví að lántökur innan sömu samstæðu verði áfram heimilar. Var og sambærilegtákvæði við 1. mgr. 13. gr. g laganna áður að finna í 1. mgr. 7. gr. reglna nr.370/2010 um gjaldeyrismál og reglum um sama efni nr. 880/2009. Þá sagði í 2.mgr. 4. gr. reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem fjallaði um lántökur oglánveitingar: „Ákvæði þessarar greinar gilda ekki um lántökur og lánveitingarmilli félaga innan samstæðu.“ Sams konar ákvæði var í reglum nr. 1082/2008 umgjaldeyrismál. Er þannig ljóst að umrædd undantekningarregla um lánveitingarmilli landa innan samstæðu hefur verið í gildi allt frá 28. nóvember 2008.Í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð aðlögum nr. 127/2011 segirað hér sé um að ræða þröngaundantekningu frá hinu almenna banni 3. mgr. 13. gr. b við fjármagnshreyfingumí innlendum gjaldeyri og eigi hún ekki við nema greiðsla eigi sér stað meðúttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi.Svo sem áður greinir er á því byggt íákvörðun stefnda að með þessu sé vísað til 1. töluliðs 3. mgr. 13. gr. b semáður greinir.Ílögskýringagögnum er ekki að finna sérstakar skýringar á því með hvaða rökum lántökur og lánveitingar innan samstæðuhafa verið undanþegnar hinu almenna banni við lánveitingum og lántökum millilanda allt frá haustinu 2008. Þá er þar ekki að finna skýringar á því með hvaðahætti skilyrðið, um að lánveitingar í innlendum gjaldeyri fari fram meðúttektum af reikningi hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, þjónar því markmiðilaga um gjaldeyrismál að tryggja stöðugleika í gjaldeyrismálum. Er hér til þessað líta að sambærileg undantekning hefur gilt um veitingu ábyrgða milli félagasamstæðu að því er varðar ábyrgð innlends aðila gagnvart erlendum, sbr. nú 2.mgr. 13. gr. h laga nr. 87/1992 með síðari breytingum, en ljóst er að ábyrgð eralla jafnan ekki veitt með úttekt af bankareikningi, svo sem gert er ráð fyrirí 3. mgr. 13. gr. b laganna. Í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð aðlögum nr. 127/2011 er eingöngu vísað til þess að um sé að ræða undantekningufrá almennu banni við fjármagnshreyfingum í „innlendum gjaldeyri“ en ekki ervikið að því hvernig ákvæðið horfi við þegar um er að ræða lánveitingar innansamstæðu í erlendum gjaldeyri sem falla þó einnig undir orðalag þess. Þá erekki rædd sú aðstaða að lánssamningur kann að lúta að hlutaréttinda án þess aðnokkur gjaldmiðill skipti um hendur. Þess sér heldur ekki stað ílögskýringagögnum hvernig umrætt skilyrði er talið horfa við skilmálabreytingueða kröfuhafaskiptum sem telst ný lánveiting samkvæmt síðari málslið 6. mgr.13. gr. g, en í slíkum tilvikum er ekki heldur um að ræða greiðslu peninga afreikningi. Að lokum liggur ekkert fyrir um að stefndi hafi birt opinberlegaleiðbeiningar um túlkun sína eða lagaframkvæmd um fjármagnshreyfingar millilanda milli félaga innan samstæðu enda þótt umrædd undanþága hafi verið fyrirhendi allt frá 28. nóvember 2008.FSvo sem áðurgreinir telur dómurinn hafið yfir vafa að með ákvörðun stefnda hafi stefnandiverið fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrárinnar.Samkvæmt 69. gr. stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nemahann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tímaþegar hún átti sér stað eða sem megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi.Sambærilega reglu er að finna í fyrri málslið 1. mgr. 7. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, svo og í 1. mgr. 15. gr. alþjóðasamnings umborgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Leiðir af framangreindum ákvæðum að lýsaber refsiverðri háttsemi, svo og þeirri refsingu eða þeim refsikennduviðurlögum sem hún er talin varða, í settum lögum Alþingis. Er hér um að ræðaeina af grundvallarreglum réttarríkis sem reist er á því viðhorfi að ákvörðunum refsiverða háttsemi skuli tekin af löggjafanum og samfélagsþegnarnir getiséð fyrir með vissu hvaða háttsemi þeirra getur leitt til slíkrar valdbeitingaraf hálfu ríkisvaldsins. Leiða grunnrök framangreindra ákvæða ekki aðeins tilþess að refsing verður ekki byggð á öðrum réttarheimildum en settum lögum,heldur einnig að réttmætan vafa um skýringu refsiákvæða verður að metasakborningi í hag. Þótt framsetning laganr. 87/1992 á bannákvæðum og undantekningum frá þeim hafi verið flókin ogorðalag ákvæða misvísandi, svo sem lýst er hér að framan, er engu að síðurljóst að í 3. mgr. 13. gr. b laganna var að finna almennar reglur umfjármagnshreyfingar milli landa sem vísuðu til og tóku til sértækari ákvæðalaganna í 13. gr. c til 13. gr. m. Að því er varðaði lánveitingar í innlendumgjaldeyri varð því ráðið af ákvæðum laganna að þær væru einungis heimilar aðuppfylltu því skilyrði að þær væru undanþegnar samkvæmt öðrum ákvæðum lagannaog enn fremur að greiðsla færi fram með úttekt af reikningi í eigu greiðandahjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna. Samkvæmt þessu verðurekki á það fallist að lesa hafi mátt ákvæði 1. mgr. 13. gr. g um lánveitingarmilli landa innan samstæðu án tillits til þess almenna skilyrðis umlánveitingar sem fram kom í 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna og fól í sérumtalsverða þrengingu á heimildum fyrirtækja innan samstæðu til lánveitingamilli landa í innlendum gjaldeyri. Hins vegar var umræddur töluliður bundinnvið fjármagnshreyfingar í innlendum gjaldeyri. Varð hann ekki skýrður svovíðtækt, í ljósi framangreindra krafna stjórnlaga og alþjóðlegra sáttmála umgrundvallarréttindi, að það væri skilyrði fyrir láni, sem ekki var í innlendumgjaldeyri, að greiðsla færi fram með úttekt af reikningi í eigu lánveitanda.Hvað sem líður ummælum í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð aðlögum nr. 127/2011 fær slík skýring enga stoð í ákvæðum laga nr. 87/1992.Svo sem áður greinirtelur dómurinn ekki að stefndi hafi fært fyrir því haldbær rök að yfirfærslaBasway Corp. Ltd. á hlutum í Klakka ehf. til stefnanda með fyrrgreindumsamningum hafi falið í sér lán í innlendum gjaldeyri. Skorti stefnda þar afleiðandi heimild að lögum til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda vegna þessaþáttar lánssamninganna.GSvo sem áður greinirvar stefnda tilkynnt um lánssamninga Basway Corp. Ltd. og stefnanda og erekkert annað komið fram í málinu en að það hafi verið með vitund og viljastefnanda. Liggur því ekkert fyrir sem bendir til þess að stefnandi hafi viljaðleyna háttsemi sinni. Þá er fram komið að stefndi tók ekki skýra afstöðu tillögmætis samninganna fyrr en að liðnu meira en hálfu ári eftir að honum varðkunnugt um fyrsta lánssamning stefnanda og Basway Corp. Ltd. Hafði hann þáeinnig látið átölulaust að stefnanda væru ítrekað greiddar umtalsverðarfjárhæðir af hálfu Klakka ehf. samkvæmt nauðasamningi félagsins. Verða viðbrögðstefnda ekki túlkuð á annan veg en að raunverulegur vafi hafi verið uppi umhvernig túlka bar ákvæði laga nr. 127/2011 með tilliti til téðra samninga. Barstefnda að taka tillit til þessa vafa og eigin tómlætis við mat á alvarleikabrota stefnanda. Þá er ljóst að brot stefnanda voru ekki ítrekuð í þeimskilningi sem almennt er lagður í það hugtak í refsirétti enda þótt umendurtekna háttsemi væri að ræða. Verður einnig að telja þetta til annmarka árökstuðningi stefnda í ákvörðun hans 19. ágúst 2016.Í ljósi þeirra undaþágasem gilda um fjármagnshreyfingar innan samstæðu milli landa samkvæmt lögum nr.87/1992 telur dómurinn að stefndi hafi ekki, hvorki í forsendum ákvörðunarsinnar né undir meðferð málsins fyrir dómi, fært fyrir því rök að brotstefnanda hafi verið til þess fallin að valda alvarlegum og verulegumóstöðugleika í gengis- og peningamálum, svo sem á er byggt í ákvörðun stefnda.Er þá einnig horft til þess sem áður segir að stefndi lét það viðgangastátölulaust að greiðslur af hálfu Klakka ehf. væru ítrekað inntar af hendi tilstefnanda. Svo sem áður greinir hefur því einnig verið lýst yfir af hálfustefnda að erlendir kröfuhafar Klakka ehf. hafi öðlast stöðu innlendra meðbreytingu á lögheimili sínu og þannig öðlast rétt til útgreiðslu samkvæmtnauðasamningi félagsins. Að síðustu telur dómurinn að sú afstaða stefnda, aðfallast á einkaréttarlegt gildi þeirra samninga sem hér um ræðir og heimilaKlakka ehf. að endingu greiðslur til stefnanda á grundvelli þeirra, sbr. bréfstefnda til Klakka ehf. 28. september 2016, geti ekki samræmst þeirri afstöðuhans að hér hafi verið um að ræða brot sem til þess voru fallin að valdaalvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum og þar meðréttlæta háar sektir.HÍ dómum Hæstaréttar hefur ítrekað veriðgengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvartsektarákvörðunum stjórnvalda með þeim takmörkunum einum sem leiða af forræðiaðila á sakarefninu, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í málinr. 278/2015. Í þessu felst að dómstólar meta ekki einungis hvort ákvörðunstjórnvalda um sektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmiðheldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísantil lögmæltra viðmiða. Samkvæmt 2. mgr. 15.gr. a laga nr. 87/1992, með síðari breytingum, skyldi við ákvörðunstjórnvaldssektar meðal annars tekið tillit til alvarleika brots og hvort umítrekað brot væri að ræða. Að mati dómsins var brot stefnda ekki ítrekað ískilningi greinarinnar, sem ber að skýra til samræmis við almennar reglurrefsiréttar, og gildir þá einu þótt um hafi verið að ræða endurtekna háttsemi.Stefnandi leitaðist ekki við að leyna háttsemi sinni og var leitað eftirafstöðu stefnda um hvort heimilt væri að inna af hendi greiðslur samkvæmtsamningunum. Þá telur dómurinn að við mat á fjárhæð sektar beri að líta bæðitil þess vafa sem var uppi um skýringu laga nr. 87/1992 svo og áðurlýstraviðbragða stefnda við tilkynningum Klakka ehf. og fyrirætlun um að inna afhendi greiðslur til stefnanda. Þótt ekki fari á milli mála að stefnandi hafileitast við að nýta sér undanþágur í lögum um gjaldeyrismál í því skyni að fágreiddar út kröfur samkvæmt nauðasamningi Klakka ehf., í stað þess að þeim væriráðstafað á reikning í vörslu stefnda, telur dómurinn að lokum að ekki hafiverið færð fyrir því viðhlítandi rök að brot stefnanda hafi verið sérlegaalvarlegt með tilliti til markmiða laga um gjaldeyrismál. Eins og mál þettaliggur fyrir í heild er það þar af leiðandi niðurstaða dómsins að ekki séu efnitil að gera stefnanda sérstaka sekt vegna brota sinna. Er þá einnig litið tilþess kostnaðar og óhagræðis sem meðferð máls stefnanda, sem tók yfir 17 mánuði,og dómsmál þetta hefur haft í för með sér fyrir hann, þ. á m. vegnatafarlausrar greiðslu sektar.Eftir þessum úrslitummálsins verður stefndi, Íslenska ríkið, dæmt til að endurgreiða stefnanda aðfullu þá sektarfjárhæð sem hann innti af hendi, en um þá fjárhæð er ekkitölulegur ágreiningur. Með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu dæmast dráttarvextir frá höfðun sakaukamáls stefnanda gegnstefnda, íslenska ríkinu, 17. mars 2017. Svo sem áðurgreinir hefur dómurinn við mat á stjórnvaldssekt stefnanda meðal annars litiðtil þess óhagræðis sem rekstur dómsmáls þessa hefur haft fyrir hann. Að þessuathuguðu og með hliðsjón af atvikum málsins að öðru leyti þykir rétt að hveraðili ber sinn kostnað af málinu. Af hálfustefnanda flutti málið Reimar Pétursson hrl.Af hálfustefnda, Seðlabanka Íslands, flutti málið Ástríður Gísladóttir hrl.Af hálfustefnda, íslenska ríkisins, flutti málið Einar Karl Hallvarðsson hrl.SkúliMagnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R ÐFelld erniður sekt stefnanda, Rasks ehf., að fjárhæð 75 milljónir króna, samkvæmtákvörðun stefnda, Seðlabanka Íslands, 19. ágúst 2016. Stefndi,íslenska ríkið, greiði stefnanda 78.160.034 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. mars 2017.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 639/2017

Gjaldeyrismál Stjórnsýsla Stjórnvaldssekt

Í málinu deildu aðilar um gildi og efni ákvörðunar S um að leggja á P ehf. stjórnvaldssekt að tiltekinni fjárhæð vegna nánar tilgreindra brota á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Þá var deilt um skyldu Í til endurgreiðslu sektarinnar með dráttarvöxtum ef fallist yrði á aðalkröfu P ehf. um ógildingu ákvörðunarinnar eða varakröfu um lækkun sektarinnar. Óumdeilt var að erlent móðurfélag P ehf., N, hafði keypt réttindi samkvæmt nauðasamningi K ehf. og framselt réttindin með lánssamningi til P ehf. en félögin heyrðu til sömu samstæðu í skilningi 1. mgr. 13. gr. g. laga nr. 87/1992. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, kom fram að lánssamningur P ehf. við N hefði falið það í sér að hluta- og kröfuréttindi voru flutt frá N til P ehf. Talið var að samningurinn hefði falið í sér fjármagnshreyfingar milli landa sem hefðu farið í bága við 13. gr. b. og 13. gr. g. laga nr. 87/1992. Í ljósi þeirra undaþága sem giltu um fjármagnshreyfingar innan samstæðu milli landa samkvæmt lögum nr. 87/1992 var talið að S hefði ekki fært fyrir því rök að brot P ehf. hefðu verið til þess fallin að valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum, svo sem byggt var á í ákvörðun S. Væri þá einnig horft til þess að S hefði látið það viðgangast átölulaust að greiðslur af hálfu K ehf. væru inntar af hendi til annars fyrirtækis í sambærilegri stöðu. Þá voru brot P ehf. ekki talin ítrekuð í skilningi 2. mgr. 15. gr. laganna. Enn fremur var talið að við mat á fjárhæð sektar bæri að líta bæði til þess vafa sem var uppi um skýringu laga nr. 87/1992 svo og viðbragða S við tilkynningum K ehf. og fyrirætlun um að inna af hendi greiðslur til annars tiltekins fyrirtækis. Þótt ekki færi á milli mála að P ehf. hefði leitast við að nýta sér undanþágur í lögum um gjaldeyrismál í því skyni að fá greiddar út kröfur samkvæmt nauðasamningi K ehf., í stað þess að þeim væri ráðstafað á reikning í vörslu S, var talið að ekki hefðu verið færð fyrir því viðhlítandi rök að brot P ehf. hefðu verið sérlega alvarleg með tilliti til markmiða laga um gjaldeyrismál og því ekki efni til að gera P ehf. sérstaka sekt vegna brota sinna. Var sekt P ehf. því felld niður og Í gert að endurgreiða sektarfjárhæðina ásamt dráttarvöxtum.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirÞorgeir Örlygsson, Helgi I. Jónsson, Markús Sigurbjörnsson, Ólafur BörkurÞorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.ÁfrýjandinnSeðlabanki Íslands skaut málinu til Hæstaréttar 6. október 2017. Hann krefstsýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Áfrýjandinníslenska ríkið áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 9. október 2017. Hannkrefst aðallega sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrirHæstarétti, en til vara að hún verði lækkuð og falli þá málskostnaður niður.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Áfrýjendur greiði óskipt stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur, Seðlabanki Íslands og íslenska ríkið, greiði óskipt stefnda,P153 ehf., 750.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 10. júlí2017.Mál þetta varhöfðað með stefnu birtri 13. september 2016 og dómtekið að lokinni aðalmeðferð14. júní sl. Stefnandi er P153 ehf., Öldugötu 4, Reykjavík. Stefndu eruSeðlabanki Íslands, Kalkofnsvegi 1, Reykjavík og fjármála- og efnahagsráðherrafyrir hönd íslenska ríkisins, Arnarhváli, Reykjavík.Gegn stefnda,Seðlabanka Íslands, gerir stefnandi aðallega þá kröfu að ógilt verði súákvörðun hans 19. ágúst 2016 að leggja á stefnanda stjórnvaldssekt að fjárhæð24.200.000 krónur, en til vara, að ákvörðuninni verði breytt á þann veg aðfjárhæð sektarinnar verði lækkuð stórkostlega. Gegn stefnda íslenska ríkinugerir stefnandi þá kröfu að honum verði gert að greiða stefnanda 25.270.178krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu frá 23. desember 2016. Stefnandi krefst einnig málskostnaðar.Stefndi,Seðlabanki Íslands, krefst sýknu auk málskostnaðar.Stefndi,íslenska ríkið, krefst aðallega sýknu, en til vara lækkunar á kröfu stefnanda.Hann krefst einnig málskostnaðar.Málið varupphaflega aðeins höfðað gegn stefnda, Seðlabanka Íslands. Með framhaldsstefnubirtri 8. febrúar sl. jók stefnandi við kröfur sínar gegn téðum stefnda ogkrafðist þess að honum yrði einnig gert skylt að greiða 25.270.178 krónur aukdráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. desember 2016.Framahaldssök stefnanda var vísað frá dómi með úrskurði 17. mars sl., en meðsakaukastefnu birtri og þingfestri sama dag beindi stefnandi sömu kröfu aðstefnda, íslenska ríkinu. Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvikaEfnislegurágreiningur aðila lýtur að gildi og efni ákvörðunar stefnda, Seðlabanka Íslands(hér eftir vísað til sem „stefnda“), 19. ágúst 2016 um að leggja á stefnandastjórnvaldssekt að fjárhæð 24.200.000 króna vegna brota á lögum nr. 87/1992 umgjaldeyrismál, með síðari breytingum. Þá er deilt um skyldu stefnda íslenskaríkisins, (hér eftir vísað til sem „sakaukastefnda“) til endurgreiðslusektarinnar með dráttarvöxtum ef fallist er á aðalkröfu stefnanda um ógildinguákvörðunarinnar eða varakröfu hans um lækkun sektarinnar. Atvik málsins eruóumdeild.ATildrögmálsins er að rekja til nauðasamnings Klakka ehf., áður Exista ehf., semstaðfestur var í héraðsdómi 10. október 2010. Samkvæmt samningnum skyldukröfuhafar fá greiðslur í formi nýs hlutafjár í félaginu og einnig greiðslur ííslenskum krónum, eftir því sem laust fé hrykki til, samkvæmt skilmálumsérstaks skuldaskjals þar sem kröfum var skipt í nánar tiltekna flokka. Ískuldaskjalinu var vísað til reglna nr. 370/2010 um gjaldeyrismál, svo ogreglna sem kynnu að koma í stað þeirra, og tekið fram að við þær aðstæður, aðKlakka ehf. væri óheimilt að greiða kröfuhafa samkvæmt reglunum, bæri félaginuað inna greiðslu af hendi inn á sérstakan vörslureikning.Með lögum nr.17/2012, um breytingu á lögum nr. 87/1992 um gjaldeyrismál, var felld úr gildiundanþága sem verið hafði í gildi þess efnis að fjármagnshreyfingar á millilanda í krónum, vegna greiðslu á kröfum úr þrotabúi og greiðslu samningskrafnasamkvæmt nauðasamningi, væru undanþegnar banni 3. mgr. 13. gr. b laganna, einsog þeim hafði síðar verið breytt. Klakka ehf. varð samkvæmt þessu óheimilt aðinna greiðslur af hendi til erlendra kröfuhafa og skyldu greiðslur til þeirraþví fara inn á fyrrgreindan vörslureikning félagsins hjá stefnda.Erlentmóðurfélag stefnanda, Nornes AS, skráð í Noregi, mun hafa keypt réttindisamkvæmt fyrrgreindum nauðasamningi Klakka ehf. Með samningi 5. janúar 2015voru réttindin framseld stefnanda með „tegundarákveðnu láni“ til 1. júní 2024.Er meginefni samningsins lýst svo að 31. janúar 2025 eigi stefnandi að skilaréttindum að sama nafnvirði til Nornes AS, þó þannig að ekki sé gerðurgreinarmunur á réttindum gegn Klakka ehf. eftir þeim flokkum sem miðað sé við íáðurgreindu skuldaskjali. Samkvæmt því sem fram kemur í stefnu mun stefnandi,eftir því sem nafnverð krafna hans lækki við endurgreiðslur Klakka ehf., þurfaað kaupa á markaði réttindi gegn félaginu til þess að greiða lánið á gjalddaga.Kostnaður stefnanda af láninu sé því óviss. Af hálfu stefnda er hins vegar áþað bent að í reynd feli samningurinn það í sér að stefnandi muni greiðamóðurfélagi sínu fjárhæð í peningum sem ákveðin verði samkvæmt nánari ákvæðumsamningsins. Ekki er um það deilt að samtals lánaði Nornes ASmeð þessumhætti stefnanda kröfur að nafnvirði 2.018.717.177 króna, hlutafé að nafnvirði277.928.676 krónur og vörslufjárinneign að fjárhæð 380.250.360 krónur. Meðtölvubréfi 26. janúar 2015 tilkynnti Klakki ehf. stefnda að félagið hefðifengið í hendur skírteini um framsal krafna Nornes AS til stefnanda samkvæmttilkynningu umboðsmanns kröfuhafa dagsettri 5. sama mánaðar. Klakka ehf. bárustjafnframt sérstakar greinargerðir vegna framsalsins og voru þær sendar stefnda.Þar kom fram að framsalið til stefnanda grundvallaðist á áðurlýstutegundarákveðnu láni til endurgreiðslu 1. júní 2024. Lýsti Klakki ehf. þeirrifyrirætlun sinni að greiða stefnanda tiltekna fjárhæð samkvæmt nauðsamningnumfyrir lok 30. janúar 2015. Af hálfu stefnda var brugðist við erindinu meðtölvupósti 28. sama mánaðar. Var þar meðal annars vísað til athugasemda við þaðfrumvarp, sem varð að lögum nr. 127/2011 um breytingu á lögum um gjaldeyrismálo.fl., um skýringu 13. gr. g laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál. Var ítrekað aðstefndi hvetti sem fyrr til sérstakrar varkárni í þeim tilvikum semkröfuhafaskipti hefðu átt sér stað milli innlendra og erlendra aðila, þar semslíkar fjármagnshreyfingar á milli landa væru óheimilar án sérstakrarundanþágu. Loks var tekið fram að kæmi til greiðslna yrði sá þáttur„rannsakaður sérstaklega sem og hlutdeild annarra aðila“. Við svo búið ákvaðKlakki ehf. að inna ekki greiðslu af hendi til stefnanda. Hinn sama dag erdagsett tilkynning stefnda, sem liggur fyrir í málinu, um ætlað brot Nornes AS,stefnanda og Klakka ehf. gegn lögum um gjaldeyrismál auk tveggja annarrafyrirtækja. Kom þar meðal annars fram að það væri mat eftirlitsdeildar stefndaað kröfuframsal gæti aldrei uppfyllt skilyrði lánveitingar innan samstæðu íinnlendum gjaldeyri samkvæmt 13. gr. g laga nr. 87/1992, eins og lögunum varbreytt með lögum nr. 127/2011.BMeð bréfistefnda 2. febrúar 2015 tilkynnti stefndi stefnanda að ákveðið hefði verið aðtaka til rannsóknar meint brot hans gegn ákvæðum laga nr. 87/1992 vegnaframsals nauðasamningskrafna erlenda félagsins Nornes AS á hendur Klakka ehf.til stefnanda. Fram kom í bréfinu að rannsókninni væri ætlað að leiða í ljóshvort stefnandi hefði tekið lán frá erlendum aðila og hvort félagið hefðiframkvæmt fjármagnshreyfingar á milli landa sem færu í bága við ákvæði laga nr.87/1992 með síðari breytingum. Stefnandi sendi stefnda upplýsingar og gögn meðbréfi 13. febrúar 2015. Þar kom fram að umrædd framsöl nauðasamningskrafna áKlakka ehf., hefðu farið fram á grundvelli fyrrgreinds „tegundarákveðins lánstil eignar“ og fylgdi með afrit lánasamningsins og tilkynning umboðsmannskröfuhafa um kröfuhafaskipti. Stefnditilkynnti stefnanda með bréfi 5. mars. 2015 að rannsókn málsins væri lokið. Íbréfi stefnda kom fram að niðurstaða rannsóknarinnar hefði leitt í ljós aðfjármagnshreyfingar í tengslum við framsal Nornes AS á nauðasamningskröfumKlakka ehf. til stefnanda hefðu ekki fullnægt skilyrðum laga nr. 87/1992 umundanþágu frá almennu banni við fjármagnshreyfingum á milli landa og gætu þvíekki fallið undir undanþáguheimild laganna um lánveitingar á milli félaga ísamstæðu, sbr. 13. gr. g laganna með síðari breytingum. Með þeim hætti hefðistefnandi brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13.gr. g laga nr. 87/1992.Stefnandimótmælti framangreindri niðurstöðu stefnda með bréfi 9. apríl 2015 þar semítarlega var fjallað um skýringu á ákvæðum laga nr. 87/1992 með hliðsjón afatvikum málsins. Einnig var óskað eftir því að stefndi upplýsti hvernig 1.tölulið 3. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992 hefði verið beitt með tilliti til annarraheimilla fjármagnshreyfinga, einkum hreyfinga samkvæmt 2. mgr. 13. gr. h semheimilaði veitingu ábyrgða innan samstæðu. Stefndi svaraði erindi stefnanda meðbréfi 29. maí 2015 og kom þar meðal annars fram að litið væri svo á að veitingábyrgðar innan samstæðu væri háð því skilyrði að hún færi fram með úttekt afreikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölulið3. mgr. 13. gr. b laganna, eins og þeim hefði síðar verið breytt. CMeð bréfi 14.mars 2016 sendi stefndi sáttaboð til stefnanda. Í bréfinu kom fram að máliðteldist að fullu upplýst og teldist stefnandi hafa brotið gegn 3. tölul. 1.mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Með vísantil heimildar í 15. gr. b laga nr. 87/1992 var stefnanda boðið að ljúkamálinu með greiðslu sektar að fjárhæð6.400.000 króna og var sáttaboðið bundið því skilyrði að framsal Nornes AS ánauðasamningskröfum sínum til stefnanda yrði leiðrétt með þeim hætti að hinnerlendi aðili yrði formlega eigandi krafnanna að nýju. Með bréfi 15.mars 2016 tilkynnti stefndi Klakka ehf. um niðurfellingu máls á hendur honum. Íerindinu kemur fram að andmæli Klakka ehf. hafi verið metin trúverðug og sökhafi ekki sannast í málinu án þess að vikið væri sérstaklega að lögmæti áðurgreindsframsal Nornes AS til stefnanda.Meðtölvuskeyti 15. apríl 2016 var fyrrgreindu sáttaboði stefnda til stefnandahafnað. Var af hálfu stefnanda sem fyrr mótmælt túlkun stefnda á ákvæðum laganr. 87/1992 með síðari breytingum. Þá var því lýst að stefnandi teldi sig hafaheimildir fyrir því að í sambærilegum málum hefði stefndi taliðundanþáguheimild 1. mgr. 13. gr. g laganna ekki bundna við samstæðulán ííslenskum krónum og væri þetta rétt fæli sektarboð stefnda í sér brot gegnjafnræði. Einnig var vísað til þess að sú framkvæmd stefnda væri alþekkt aðsamstæðuundanþága væri ekki bundin við innlendan gjaldeyri.Með bréfi 8.júní 2016 kallaði lögmaður stefnanda eftir formlegri afstöðu stefnda til þesshvort réttindi stefnanda gegn Klakka ehf. teldust til aflandskrónueignarsamkvæmt 2. gr. laga nr. 37/2016. Með bréfi 15. sama mánaðar staðfesti stefndiað það væri mat hans að lánssamningur stefnanda og Nornes AS teldist tilaflandskrónueignar í skilningi e-liðar 2. gr. laganna. Bæri því að leggjaendurgreiðslur á grundvelli samningsins á reikninga háða sérstökum takmörkunumí innlendum gjaldeyri samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna. Vegna ágreinings aðilaum þetta atriði höfðaði stefnandi mál gegn stefnda sem lauk með dómiHæstaréttar 12. maí 2017 í máli nr. 212/2017 þar sem staðfestur var úrskurðurhéraðsdóms 17. mars 2017 um frávísun málsins. Með hliðsjón af sakarefni málsinser ekki ástæða til að gera nánari grein fyrir þessum ágreiningi aðila.DSvo sem áðursegir tók stefndi hina umstefndu ákvörðun 19. ágúst 2016. Í ákvörðuninni eruatvik málsins og samskipti aðila rakin. Þá segir eftirfarandi í III. kaflaákvörðunarinnar:Samkvæmt 13. gr. b. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, eru eftirfarandifjármagnshreyfingar á milli landa óheimilar: Í fyrsta lagi viðskipti og útgáfaverðbréfa, hlutdeildarskírteina í verðbréfa- og fjárfestingarsjóðum,peningamarkaðsskjala og annarra framseljanlegra fjármálagerninga. Í öðru lagiinnlegg á og úttektir af reikningum í lánastofnunum. Í þriðja lagilánveitingar, lántökur og útgáfa ábyrgða sem ekki tengjast milliríkjaviðskiptummeð vörur og þjónustu. Í fjórða lagi inn- og útflutningur verðbréfa og innlendsog erlends gjaldeyris. Í fimmta lagi framvirk viðskipti, afleiðuviðskipti,viðskipti með valrétti, gjaldmiðla- og vaxtaskipti og önnur skyldgjaldeyrisviðskipti þar sem íslenska krónan er annar eða einn gjaldmiðlanna. Ísjötta lagi gjafir, styrkir og aðrar hreyfingar fjármagns hliðstæðar þeim semtaldar eru upp í 1. til 5. tölul. og eru til þess fallnar að valda alvarlegumog verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Þannig eru allarfjármagnshreyfingar á milli landa, í erlendum og innlendum gjaldeyri, semtaldar eru upp í 1. mgr. 13. gr. b. óheimilar, nema um sé að ræða greiðsluvegna kaupa á vöru eða þjónustu eða annarra fjármagnshreyfinga sem sérstaklegaeru undanþegnar lögunum. [/] Þá segir í 3. mgr. 13. gr. b. laganna að allarfjármagnshreyfingar samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins á milli landa í innlendumgjaldeyri séu óheimilar. Þá segir ennfremur að undanþegnar banni 1. málsl. séusvo fjármagnshreyfingar sem eru sérstaklega undanþegnar í lögunum, aðrar envegna vöru- og þjónustuviðskipta, og greiðsla fer fram með úttektum afreikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi;fjármagnshreyfingar vegna vöru- og þjónustuviðskipta sem ekki eiga að fara framí erlendum gjaldeyri, sbr. ákvæði til bráðabirgða II, þar sem greiðslan ferfram með úttektum af reikningi í eigu kaupanda hjá fjármálafyrirtæki hér álandi; og fjármagnshreyfingar vegna greiðslu andvirðis tjónabóta eða arfs semeinstaklingi hefur tæmst við dánarbússkipti þar sem greiðslan fer fram meðúttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. [/]Þá er í 1. mgr. 13. gr. g. laganna lagt bann á lántökur og lánveitingar milliinnlendra og erlendra aðila, í öðrum tilvikum envegna viðskipta á milli landa með vöru og þjónustu, nema slíkar lántökur oglánveitingar séu milli félaga innan sömu samstæðu. Þrátt fyrir ákvæði 1. mgr.eru lántökur innlendra aðila hjá erlendum aðilum í erlendum gjaldeyri heimilarað tilteknum skilyrðum uppfylltum, sbr. 3. mgr. 13. gr. g. laganna.Heimild 1. mgr. 13. gr. g. laganna til lánveitingar og lántöku innan samstæðu áaðeins við að því skilyrði uppfylltu að greiðsla eigi sér stað með úttekt afreikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölul. 3.mgr. 13. gr. b. sömu laga. [/] P153 ehf., sem lántaki, fékk framseldarnauðasamningskröfur í eigu Nornes gagnvart Klakka ehf., sem lánveitandi,samtals að nafnvirði kr. 2.018.717.177 hinn 5. janúar 2015, sbr. lánssamning ámilli aðilanna dags. 5. janúar 2015. Í málinu liggur fyrir að umræddfjármagnshreyfing fullnægir ekki skilyrðum 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b. lagannaog fellur því ekki undir undanþáguheimild 13. gr. g. sömu laga. Með þeim hættier félagið talið hafa brotið gegn 3. tölul. 1. mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b. og1. mgr. 13. gr. g. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál. Um ákvörðunfjárhæðar stjórnvaldssektar sagði eftirfarandi í IV. kafla ákvörðunar stefnda:Framangreint brot varðar stjórnvaldssektum skv. 1.mgr. 15. gr. a. laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál, og geta sektir sem lagðareru á lögaðila numið frá 50.000 kr. til 250.000.000 kr. Við ákvörðunsektarfjárhæðar er tekið mið af alvarleika brotsins, en fjármagnshreyfingar á millilanda í innlendum gjaldeyri eru sérstaklega takmarkaðar í ákvæðum laga nr.87/1992, um gjaldeyrismál, enda til þess fallnar að valda alvarlegum ogverulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum. Jafnframt liggur fyrir aðbrotið varðar hárri fjárhæð og svo virðist sem lánatilhögun umbjóðanda yðarhafi haft það markmið að sniðganga gildandi takmarkanir á fjármagnshreyfingum ámilli landa. Stefnandigreiddi sektina til innheimtumanns ríkissjóðs, með fyrirvara um endurgreiðslumeð dráttarvöxtum, yrði sektin að hluta eða í heild ógilt eða lækkuð afdómstólum 23. desember 2016. Var fjárhæð greiðslunnar sú sem fram kemur ígreiðslukröfu stefnanda.EAf hálfustefnanda hafa verið rakin samskipti stefnanda og Klakka ehf. vegna ágreiningsþeirra um greiðsluskyldu síðargreinda félagsins eftir að stefndi hóf rannsóknsína, en vegna þessa ágreinings höfðaði stefnandi að lokum mál gegn Klakka ehf.sem lauk með dómi héraðsdóms 24. apríl 2017 í máli nr. E-2875/2016. Eftir aðstefnandi hafði höfðað málið gegn Klakka ehf., eða 28. september 2016, svaraðistefndi beiðni félagsins um leiðbeiningar sem meðal annars hafði verið settfram með bréfi lögmanns þess 30. maí 2016. Í fyrrgreindubréfi stefnda segir meðal annars: „Líkt og fyrr segir eru fjármagnshreyfingar ámilli landa takmarkaðar af ákvæðum laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál.Umbjóðandi yðar, Klakki ehf., og kröfuhafar félagsins, [...] P153 ehf., eru þvíinnlendir aðilar skv. 1. mgr. 1. gr. sömu laga, og eru því fjármagnshreyfingará milli þeirra einungis takmarkaðar ef þær fara yfir landamæri, þ.e. til eðafrá Íslandi. Af framansögðu er ljóst að takmarkanir laganna áfjármagnshreyfingum á milli landa standa ekki í vegi fyrir útgreiðslum fráKlakka ehf., vegna nauðasamnings félagsins, að því marki sem félögin eigi rétttil slíkra greiðslna á grundvelli nauðasamningsins, þau séu raunverulegireigendur krafnanna og beri fjárhagslega áhættu af eignarhaldi þeirra, farifjármagnshreyfingin ekki yfir landamæri.“ Klakki ehf. upplýsti stefnanda 29.september 2016 um breytta afstöðu stefnda og innti í framhaldi af því af hendigreiðslu til hans samkvæmt nauðasamningnum sem ekki er þörf á að gera nánarigrein fyrir. Við aðalmeðferð málsins lýsti lögmaður stefnda því yfir að hinbreytta afstaða stefnda til heimildar Klakka ehf. samkvæmt bréfinu 28.september 2016 hefði helgast af setningu laga nr. 37/2016 um meðferð krónueignasem háðar eru sérstökum takmörkunum. Hefði, eftir setningu laganna, ekki lengurverið varhugavert að heimila greiðslur Klakka ehf. til stefnanda þar semumræddir fjármunir stefnanda hefðu talist aflandskrónur.Engarmunnlegar skýrslur voru gefnar við aðalmeðferð málsins.Helstu málsástæður og lagarök stefnandaStefnandibyggir í fyrsta lagi á því að málsmeðferð stefnda hafi brotið gegn 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lögnr. 62/1994, 70. gr. stjórnarskrár og reglum stjórnsýsluréttar. Hafi annmarkará málsmeðferð stefnda verið verulegir og til þess fallnir að hafa áhrif ániðurstöðuna. Beri af þessum ástæðum að fella ákvörðunina úr gildi. Stefnandivísar til þess að hann hafi ítrekað óskað þess að fá að fylgja eftirsjónarmiðum sínum á fundi með starfsmönnum stefnda. Þessu hafi stefndi hafnaðog þannig brotið á rétti stefnanda til opinberrar málsmeðferðar. Stefndi vísareinnig til þess að sami starfsmaður stefnda hafi tekið ákvörðun um að hefjarannsókn á ætluðu broti stefnanda, stýrt rannsókninni og síðar tekið ákvörðunum sekt stefnanda. Telur stefnandi að þetta hafi brotið gegn rétti hans tilóhlutdrægrar meðferðar máls auk þess sem umræddan starfsmann hafi skort hæfisamkvæmt 3. gr. stjórnsýslulaga, eins og greinin verði skýrð samkvæmt 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar, til þess að takaákvörðun í málinu. Einnig vísar stefnandi í þessu sambandi til þeirrar grunnregluað hann hafi átt rétt til að vera álitinn saklaus þar til sekt hans værisönnuð. Telur hann að það fyrirkomulag að hann sé tilneyddur til að höfða máltil ógildingar refsingar, án þess að fullnustu hennar sé frestað, ganga gegnþessum rétti.Stefnandi telurað óhóflegur dráttur hafi orðið á málsmeðferð stefnda og þannig hafi veriðbrotið gegn rétti hans til réttlátrar málsmeðferðar. Áætlanir stefnda um hvenærniðurstöðu væri að vænta hafi ekki staðist. Að endingu hafi stefndi meira aðsegja neitað að gefa slíkar áætlanir, andstætt skyldu sinni samkvæmt 9. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og þannig brotið gegn stefnanda. Stefnandivísar einnig til þess að réttur til gagna í þágu málsvarnar sé þáttur íréttlátri málsmeðferð. Þá felist víðtækur réttur til gagna í 15. gr.stjórnsýslulaga og 5. og 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Stefndi njótirúmra heimilda til að beita undanþágum frá bannákvæðum laga nr. 87/1992. Nýtingslíkra heimilda og fyrri álit stefnda um beitingu laga nr. 87/1992 gagnvartréttindum á hendur Klakka ehf. geti því haft þýðingu t.d. fyrir framsetninguvarna sem tengjast jafnræði og meðalhófi, sbr. 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga.Stefnandi hafi af þessum sökum óskað gagna um fyrri úrlausnir og samskiptistefnda varðandi greiðsluheimildir Klakka ehf. og sérstaklega um afstöðustefnda til þeirra greiðslna sem Klakki ehf. innti af hendi til stefnanda.Óumdeilt sé að slíkar úrlausnir og samskipti séu til. Eins liggi fyrir aðstefndi hafi tekið ákvörðun í máli Klakka ehf. vegna þeirra greiðslna semfélagið innti af hendi til stefnanda. Þar hljóti að vera lýst afstöðu stefndatil greiðslnanna, enda gátu slík kröfuhafaskipti ekki átt sér stað án þess aðstefndi hefði áður staðfest þau. Með synjun stefnda við afhendingu þessaragagna hafi verið brotið gegn stefnanda.Stefnandibyggir í annan stað á því að lánið frá Nornes AS til hans hafi verið lögmætt.Hann vísar til þess að orðalag 13. gr. g laga nr. 87/1992, með síðaribreytingu, sé skýrt um að lán innan samstæðu séu heimil án þess að nokkrum frekariskilyrðum þurfi að fullnægja. Í öðru lagi bendir orðalag 1. tl. 3. mgr. 13. gr.b laganna ekki til annars en að viðskipti Nornes AS við stefnanda hafi uppfylltskilyrði ákvæðisins. Varðandi síðara atriðið er sérstaklega nefnt að lánið vartegundarákveðið og ekki standist að slík lán teljist veitt í „innlendumgjaldeyri“. Skilyrði þess að svo sé sé að réttindin gegn Klakka ehf. teljist„greiðslufyrirmæli“. Vafasamt sé að svo geti verið vegna skilmálabundins ogskilyrts eðlis þeirra. Teljist réttindin hins vegar „greiðslufyrirmæli“ hljótiástæðan að vera sú að þau teljist fyrirmæli til Klakka ehf. um að greiðastefnanda krónur. Sé svo, sé hins vegar vafalaust að skilyrði 1. tl. 3. mgr.13. gr. b teljist fullnægt þar sem greiðslur Klakka ehf. til stefnanda eigi aðfara fram með úttektum af reikningi í eigu Klakka ehf., sem greiðanda, hjáfjármálafyrirtæki hér á landi. Hvernig sem ásé litið hafi lánið því verið heimilt samkvæmt lögum nr. 87/1992. Teljisteinhver vafi leika á þessu beri að virða hann stefnanda í hag. Til þess leiðiveigamiklar meginreglur réttarskipanarinnar á borð við meginregluna umskýrleika refsiheimilda, meginregluna um samningsfrelsi og meginreglu 40. gr.EES-samningsins um frjálsa fjármagnsflutninga, sbr. lög nr. 2/1993. Verði þessuhafnað byggir stefnandi á því að heimildir stefnda til að veita undanþágu frálögum og geðþóttavald til að ákveða farveg máls með tilliti tilstjórnvaldssekta eða sakamálarannsóknar, standist ekki 2. og 69. gr.stjórnarskrár og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Tekið er fram að hvað semlíður deilu aðila um lögmæti ákvörðunar Nornes AS um lánið til stefnanda hafistefndi ekki borið brigður á gildi lánsins sjálfs. Að lokumgrundvallar stefnandi málatilbúnað sinn á því að brotið hafi verið gegnjafnræði með ákvörðun stefnda. Stefnandi hafi ekki fengið afhent gögn, hvorkium ákvarðanir stefnda um heimild til útgreiðslna vegna nauðasamninga Klakkaehf. né um ákvarðanir hans um meðferð máls á hendur Klakka ehf. vegnagreiðslnanna til stefnanda. Vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki orðiðvið áskorun um framlagningu þessara gagna í málinu. Verði því að líta á það semsannað að stefndi hafi heimilað greiðslur við aðstæður sem unnt sé að jafna tilþeirra sem eru uppi í málinu. Stefndi geti hins vegar ekki veitt einumundanþágu og beitt annan refsingu vegna sömu háttsemi. Undir meðferð málsinshefur stefnandi lagt fram gögn um breytingar á hluthöfum Klakka ehf. sem hanntelur sýna að erlendir aðilar hafi keypt hluti í félaginu eða aukið við hlutisína með kaupum af innlendum aðilum og sé vandséð hvernig þetta hafi gerst ánaðkomu stefnda. Hann vísar til þess aðstefndi hafi sem fyrr ekki brugðist við áskorun stefnanda um að leggja framgögn sem sýni fram á að afstaða stefnda í máli stefnanda hafi verið sú sama ogí málum annarra erlendra aðila sem keypt hafi réttindi gegn Klakka ehf.Varakrafastefnanda byggir á því að óhóflegar tafir hafi orðið á meðferð máls og ákvörðuðsekt sé úr hófi. Með henni sé ekki gætt neins samræmis við sektarákvarðanir íöðrum málum. Hún hafi því brotið í bága við 11. og 12. gr.stjórnsýslulaga. Varakrafa stefnandabyggir einnig á því að stefnda hafi verið kunnugt um téð lán án þess að lýstværi þeirri afstöðu að hann teldi þau ólögmæt. Þetta hefði stefnda verið skyltsamkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga. Sérstök ástæða hafi því verið til að leggja álægri sekt en ella. Stefndi hafi svo með engum hætti sýnt fram á að viðskiptinværu til þess fallin að ógna fjármálalegum stöðugleika. Þvert á móti leiðir afþeim 10 ára fjárbinding innan lands sem dragi úr hættu á óstöðugleika. Þannighafi hvorki verið tilefni til né þörf á að ákveða jafn háa refsingu og raun bervitni.Greiðslukrafastefnanda byggist á því að stefnanda hafi verið nauðugur sá kostur að greiðastjórnvaldssektina þegar í stað þar sem málshöfðun hafi ekki frestaðréttaráhrifum hennar. Hafi sektin verið greidd með fyrirvara um endurgreiðslu23. desember 2016 og sé krafist dráttarvaxta frá þeim tíma. Hann vísar tilmeginreglna kröfuréttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár, laga nr. 29/1995 umofgreiðslu oftekinna skatta og gjalda og laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu til stuðnings kröfunni.Um lagarökvísar stefnandi einkum til laga nr. 87/1992, 69. og 70. gr. stjórnarskrár, 6.og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og tilstjórnsýslulaga og upplýsingalaga. Helstu málsástæður og lagarök stefnda ogsakaukastefndaStefndibyggir sýknukröfu sína einkum á því að ákvörðun hans um álagningustjórnvaldssektar sé í einu og öllu í samræmi við lög. Á henni séu engir form-eða efnisannmarkar sem leitt geti til þess að ákvörðunin verði felld úr gildi.Málsmeðferð stefnda á máli stefnanda hafi að fullu og öllu verið í samræmi viðákvæði laga nr. 87/1992, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglurstjórnsýsluréttar og engir þeir annmarkar á meðferð málsins sem leitt geti tilógildingar á ákvörðun hans.Stefndibyggir á því að stefnandi hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er íákvörðun stefnda. Með því að hafa sem lántaki, fengið framseldar nauðasamningskröfurí eigu Nornes AS gagnvart Klakka ehf. hafi stefnandi brotið gegn 3. tölul. 1.mgr., sbr. 3. mgr. 13. gr. b og 1. mgr. 13. gr. g laga nr. 87/1992. Samkvæmt13. gr. b laga nr. 87/1992 séu tilgreindir flokkar fjármagnshreyfinga á millilanda óheimilir. Eigi það m.a. við um viðskipti verðbréfa og annarraframseljanlegra fjármálagerninga, lánveitingar og lántökur. Í ákvæðinu séeinnig mælt fyrir um að óheimilt sé að eiga í framvirkum viðskiptum ogafleiðuviðskiptum þar sem íslenska krónan er annar eða einn gjaldmiðlanna.Samkvæmt 3. mgr. 13. gr. b séu allar fjármagnshreyfingar á milli landa semtaldar eru upp í 1. mgr. ákvæðisins í innlendum gjaldeyri óheimilar nema um séað ræða greiðslu vegna kaupa á vöru eða þjónustu. Undanþegnar banninu séusamkvæmt 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b. fjármagnshreyfingar sem eru sérstaklegaundanþegnar í lögunum sjálfum og greiðsla fari fram með úttektum af reikningi íeigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi.Í 1. mgr. 13.gr. g laga nr. 87/1992 sé lagt bann við lántökum og lánveitingum á milli landaá milli innlendra og erlendra aðila, í öðrum tilvikum en vegna viðskipta ámilli landa með vöru og þjónustu, nema slíkar lántökur og lánveitingar séumilli félaga innan sömu samstæðu. Heimild 1. mgr. 13. gr. g sé samkvæmt 1.tölul. 3. mgr. 13. gr. b bundin því ófrávíkjanlega skilyrði að greiðsla „farifram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér álandi“. Stefnandihafi fengið framseldar nauðasamningskröfur í eigu erlends móðurfélags síns gagnvartKlakka ehf. á grundvelli lánssamnings á milli þessara aðila og hafi engingreiðsla farið fram í tengslum við lánveitinguna. Skuli stefnandi endurgreiðalánið með sömu eða sambærilegum kröfum, sbr. gr. 6.1 í lánasamningunum, en efstefnandi endurgreiðir ekki lánið á umsömdum greiðsludegi skuli hann greiðalánveitanda fjárhæð sem samsvarar verðmæti nauðasamningskrafnanna, áætlað meðsanngjörnum hætti af lánveitanda, ásamt föstum vaxtakostnaði sem skal nema 20%af virðismati lánveitanda. Sú háttsemi að framselja nauðasamningskröfur ásamtöllum þeim réttindum og skyldum sem þeim fylgja með þeim hætti sem stefnandihefur fengið framseld kröfur og réttindi í Klakka ehf. úr hendi erlendskröfuhafa teljist til yfirfærslu eða flutnings fjármuna á milli innlendra ogerlendra aðila. Engu skipti hvað stefnandi kjósi að nefna gjörninginn þegarfyrir liggur að framseld voru eignarréttindi í annars vegar nauðasamningskröfuá hendur Klakka ehf. og hins vegar hlutabréfum í Klakka ehf. sem falla undirfjármagnshreyfingu í innlendum gjaldeyri í skilningi 3. mgr. 13. gr. b laga nr.87/1992. Í hinum framseldu kröfuréttindum felist greiðslufyrirmæli, þ.e. kröfurum greiðslu tiltekinna fjármuna í innlendum gjaldeyri. Greiðslur Klakka ehf.til stefnanda á grundvelli framseldra nauðasamningskrafna í framtíðinniflokkist sem fjármagnshreyfing á milli tveggja innlendra aðila og geti aldreitalist fullnægja því skilyrði 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b til undanþágufjármagnshreyfinga á milli landa, þ.e. á milli stefnanda og Nornes AS, aðgreiðsla hefði átt að fara fram með úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjáfjármálafyrirtæki hér á landi, eins og stefnandi virðist halda fram ístefnu. Enginn vafi geti verið áskýringu ákvæða laga nr. 87/1992 þannigað efni sé til þess að virða slíkan vafa stefnanda í hag, eins og hann telurrétt að gera. Stefnandi hafi margítrekað að hann sé raunverulegur eigandiþeirra kröfuréttinda sem hér um ræði og beri fjárhagslega áhættu af eignarhaldiá þeim. Fjármagnshreyfing sem nýtt er til lánveitingar frá erlendum aðila tilinnlends aðila, sem fullnægir ekki skilyrðum 1. tölul. 3. mgr. 13. gr. b geturekki fallið undið undanþáguheimild 13. gr. glaga nr. 87/1992. Það liggi því fyrir að ófrávíkjanlegu skilyrði 1. töluliðar3. mgr. 13. gr. b til undanþágu frá banni við fjármagnshreyfingum á milli landaí innlendum gjaldeyri hafi ekki verið fullnægt. Að því ervarðar málsástæður stefnanda um óréttláta málsmeðferð telur stefndi aðmálsmeðferð hans hafi að fullu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 87/1992, ákvæðistjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttar og engir þeirannmarkar hafi verið á meðferð málsins sem leitt geti til ógildingar á ákvörðunhans. Er vísað til þess að 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994 og 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, eigi samkvæmt orðannahljóðan einungis við um málsmeðferð fyrir dómi, en ekki málsmeðferð ástjórnsýslustigi. Stefndi sé stofnun með lögbundið hlutverk og lögbundnarskyldur og beri skylda til þess að bregðast við ef tilefni er til. Að bakiákvæðum laga um gjaldeyrismál búi mikilsverðir almannahagsmunir og geti brotgegn tilgreindum ákvæðum laganna varðað annars vegar stjórnsýsluviðurlögum,sbr. 15. gr. a, og hins vegar refsiviðurlögum, sbr. 16. gr. laganna. Samkvæmt15. gr. a laganna sé stefnda heimilt að leggja stjórnvaldssektir á hvern þannsem brýtur gegn ákvæðum laganna. Sé um að ræða stjórnsýsluviðurlög sem teljastekki til refsinga í skilningi V. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Því gildi lög um meðferð sakamála ekki ummálsmeðferð stefnda. Það fari hvorki gegn ákvæðum stjórnarskrár némannréttindasáttmála að sérfræðistjórnvaldi eins og stefnda sé falið vald tilþess að rannsaka mál og leggja stjórnvaldssektir á í tilefni af lögbroti, endaeigi stefnandi kost á að bera málið undir dómstól, sbr. 16. gr. c laga nr.87/1992. Stefndi telurað vandað hafi verið til málsmeðferðar hans að öllu leyti. Þá hafi stefnandaverið veittur rúmur andmælaréttur. Því hafi aldrei verið hafnað af hálfustefnda að halda fund með fulltrúum hans. Að teknu tilliti til sjónarmiðastefnanda, röksemda hans og gagna málsins hafi sú ákvörðun sem liggi fyrirverið tekin. Stefndi hafnar því alfarið að einn tiltekinn starfsmaður stefndahafi tekið ákvörðun um að hefja rannsókn á sökum stefnanda, stýrt rannsókninniog tekið síðar ákvörðun um stjórnvaldssekt, og njóti því ekki sérstaks hæfistil töku ákvörðunar. Fyrir liggi að margir starfsmenn stefnda sem starfa ásviði gjaldeyrismála hafi komið að málinu á einn eða annan hátt. Endanlegákvörðun hafi verið í höndum bankastjóra stefnda. Í öðru lagi er byggt á því aðþað sé eðlilegur þáttur í hverju máli að sá, sem tekur ákvörðun í málinu, komieinnig að undirbúningi og rannsókn þess. Sé það í samræmi við rannsóknarskyldustjórnvalda, skv. 10. gr. stjórnsýslulaga og þar með því lögboðna hlutverkistjórnvalda að sjá til þess að mál sé nægilega rannsakað áður en ákvörðun ertekin í því. Stefndi vísar til þess að höfuðmarkmið hinna sérstöku hæfisreglnastjórnsýslulaga sé að stuðla að málefnalegri stjórnsýslu. Hæfisreglur 3. gr.stjórnsýslulaga gildi um alla starfsmenn sem komi að undirbúningi, rannsókn,meðferð og úrlausn máls þar sem taka á stjórnvaldsákvörðun, sbr. 1. mgr. 4. gr.stjórnsýslulaga. Byggt sé á þeirri meginreglu í stjórnsýslurétti að sömustarfsmenn rannsaki mál og taki ákvörðun í því. Þetta leiði eðli málsinssamkvæmt til þess að starfsmaður verður ekki vanhæfur til að taka ákvörðun ímáli þótt hann hafi komið að rannsókn þess.Stefndihafnar því alfarið að óhóflegur dráttur hafi verið á málsmeðferðinni. Nægi aðvísa til niðurstöðu umboðsmanns Alþingis 7. apríl 2016 í kjölfar kvörtunarannars nafngreinds fyrirtækis á töfum við rannsókn stefnda. Í bréfi umboðsmannskomi fram að töluverð samskipti hafi átt sér stað á milli stefnanda og stefndaallt frá því að tilkynnt var um upphaf rannsóknar í febrúar 2015 og þar tilstefndi sendi stefnanda sáttaboð í mars 2016. Með hliðsjón af farvegi málsinshafi umboðsmaður ekki talið ástæðu til að bregðast frekar við fyrrgreindrikvörtun og bent á að fyrir liggi að fyrirspurnum um framgang málsins hafijafnan verið svarað, auk þess sem stefndi hafi einnig tilkynnt að eiginfrumkvæði um frekari tafir á meðferð málsins. Stefndi vísartil þess að hann hafi afhent stefnanda öll þau gögn sem hann eigi rétt tilsamkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga og upplýsingalaga nr. 140/2012. Hvað varðaráskorun stefnanda fyrir dómi um framlagningu gagna vísar stefndi til þess að hún nái til gagnasem háð séu þagnarskyldu. Höfðun dómsmáls hafi engin áhrif á heimildir stefndatil að veita aðgang að gögnum sem séu háð þagnaskyldu skv. 1. mgr. 35. gr. laganr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992. Stefnda beri að hlíta framangreindumfyrirmælum í starfsemi sinni og hafi ekki sjálfdæmi um að aflétta trúnaði afgögnum. Engin stoð sé fyrir þeim fráleita málatilbúnaði stefnanda að verðistefndi ekki við áskorun hans um framlagningu gagna sé hægt að líta svo á að íslíkum gögnum sé að finna aðra afstöðu en þá sem stjórnvaldsákvörðun stefndabyggi á.Að því ervarðar málsástæðu stefnanda um brot gegn jafnræðisreglu er því mótmælt aðsynjun stefnda við kröfu stefnanda um framlagningu gagna feli í sérstaðfestingu á því að stefndi hafi brotið gegn jafnræði. Stefndi hafi afhentstefnanda öll þau gögn sem hann eigi rétt til samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulagaog upplýsingalaga nr. 140/2012. Engin stoð sé fyrir þeim fráleita málatilbúnaðistefnanda að heimildir stefnda til að veita undanþágur frá ákvæðum laga nr.87/1992, samkvæmt 7. gr. laganna hafi þýðingu varðandi brot stefnanda. Í þessumáli liggi fyrir að stefnandi sótti ekki um undanþágu frá lögunum fyriróheimilum fjármagnshreyfingum.Stefndi telurengin efni til að taka til greina kröfu stefnanda um lækkun sektarfjárhæðar. Ervísað til þeirra sjónarmiða sem rakin eru að framan til stuðnings sýknukröfustefnda. Þá er vísað til þess að við ákvörðun á fjárhæðum stjórnvaldssektavegna brota á lögum um gjaldeyrismál og reglum settum á grundvelli þeirra verðiað líta til hins sérstæða eðlis og þeirra almennu áhrifa sem brot á lögum umgjaldeyrismál kunni að hafa fyrir þjóðarbúið en slík brot geti valdiðalvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum sem leitt getitil gengislækkunar íslensku krónunnar og dregið á gjaldeyrisforða þjóðarinnar.Slík áhrif grafi jafnframt undan og tefli í tvísýnu áætlun um afnámgjaldeyrishafta. Stefndi vísar til þess að stefnandi hafi kosið að ganga ekkiað sáttaboði með því skilyrði að framsal Nornes AS á nauðasamningskröfum sínumtil stefnanda yrði látið ganga til baka. Samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr.87/1992 geti sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50 þús. krónum til 250millj. króna.Við ákvörðun sekta skuli stefndi m.a. taka tillit tilalvarleika brots, hvað það hefur staðið lengi, samstarfsvilja hins brotlegaaðila og hvort um ítrekað brot sé að ræða. Við ákvörðunsektarfjárhæðar hafi verið tekið mið af alvarleika brota stefnanda. Brotstefnanda hafi varðað háum fjárhæðum og lánatilhögun stefnanda og móðurfélagsstefnanda haft það eina markmið að sniðganga takmarkanir laga nr. 87/1992.Af hálfusakaukastefnda er tekið undir málsástæður og lagarök stefnda. Sé því ekki umógilda ákvörðun að ræða að neinu leyti og beri því einnig að sýkna afgreiðslukröfu stefnanda. Vísað er til þess að til sjálfkrafa skoðunar komihvort vísa beri frá dómi sakaukamáli stefnanda eða hvort sýkna beri afgreiðslukröfunni þar sem sá frestur sem áskilinn er í lögum nr. 87/1992 varliðinn við höfðun sakaraukans 17. mars 2017. Einnig telur sakaukastefndi að tilskoðunar komi hvort það verði metið stefnanda til vanrækslu að hafa ekki haftkröfu sína fyrr uppi, sbr. 3. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991. Sakaukastefndibyggir á því að lög nr. 29/1995 eigi ekki við um sektir og verði krafa umdráttarvexti ekki byggð á 2. gr. þeirra laga. Er dráttarvaxtakröfu stefnandaþví sérstaklega mótmælt og talið að aldrei geti komið til greina að dæmadráttarvexti frá fyrra tímamarki en höfðun sakaukamálsins, þ.e. 17. mars 2017.NiðurstaðaMál þettalýtur að ákvörðun stefnda 19. ágúst 2016 um að stefnandi greiði stjórnvaldssektað fjárhæð 24.200.000 króna samkvæmt 1. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992 umgjaldeyrismál, með síðari breytingum, vegna tiltekinna brota á lögunum, ensamkvæmt greininni geta sektir sem lagðar eru á lögaðila numið frá 50 þúsundkrónum til 250 milljóna króna og renna þær til ríkissjóðs. Ekki fer á millimála að í ákvörðun stefnda fólust viðurlög við brotum stefnanda gegn lögunum,eins og þau voru talin sönnuð. Til samræmis við 2. mgr. greinarinnar var viðmat á umfangi viðurlaganna meðal annars litið til alvarleika brota og huglægrarafstöðu stefnanda. Þótt hér hafi ekki verið um að ræða refsingu í skilningiíslenskra laga heldur stjórnsýsluviðurlög, er samkvæmt þessu hafið yfir vafa aðmeð þessu var stefnandi fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. samnefnd lög nr. 62/1994, og honum ákveðinrefsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944,sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995. Er þá einnig horft til þess aðbrot gegn reglum laga nr. 87/1992, þ.m.t. þeim reglum sem stefnandi taldisthafa brotið gegn, geta leitt til útgáfu ákæru og dóms um sekt eða fangelsi,enda séu brot talin meiri háttar, sbr. 16. gr. b laganna. Leiðir einnig afþessu að stefnandi nýtur vegna málsins réttinda samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar,sbr. 8. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, og 6. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015.AÍ málinuliggur fyrir að undir fyrrnefnda ákvörðun stefnda ritaði aðstoðarseðlabankastjóriásamt nafngreindum starfsmanni stefnda sem mun hafa borið ábyrgð á og starfaðað rannsókn málsins innan gjaldeyriseftirlits stefnda. Er samkvæmt þessu ljóstað ákvörðun stefnda var tekin af þar til bærum fyrirsvarsmanni hans samkvæmt22. og 1. mgr. 23. gr. laga nr. 36/2001 um Seðlabanka Íslands. Er því ekkiborið við að aðstoðarseðlabankastjóri hafi verið vanhæfur í máli stefnanda. Þótt sástarfsmaður stefnda, sem bar ábyrgð á rannsókn og annarri meðferð málsins, hafiritað undir téða ákvörðun ásamt aðstoðarseðlabankastjóra verður sú tilhögunekki skilin svo að með því hafi starfsmanninum verið falið vald til þess aðtaka endanlega ákvörðun í málinu ásamt aðstoðarseðlabankastjóra. Ljóst er aðaðstoðarseðlabankastjóra var ekki unnt að taka ákvörðun í máli stefnanda ánþess að það væri rannsakað og undirbúningi þess að öðru leyti lokið afstarfsmönnum stefnda. Var málsmeðferð stefnda að þessu leyti í samræmi viðalmennar reglur stjórnsýsluréttar og þær nánari reglur sem gilda um starfsemiog skipulag stefnda. Jafngildir málsástæða stefnanda þess efnis að málsmeðferðstefnda hafi brotið gegn 6. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993,eins og ákvæðið verður skýrt með hliðsjón af 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6.gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þar af leiðandi því að sú lögbundnamálsmeðferð, sem hér er kveðið á um, tryggi ekki nægilega réttláta málsmeðferð.Að matidómsins verður að horfa til þess að samkvæmt almennum reglum var stefnandaheimilt að bera ákvörðun stefnda undir dómstól sem hafði fullt úrskurðarvald umgildi ákvörðunarinnar og efni hennar, þ.m.t. mat stefnda á sönnun og fjárhæðsektar, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015. Hefur stefnandi ognýtt sér þennan rétt með höfðun máls þessa. Þá var vald stefnda til að ákveðaviðurlög bundið við stjórnvaldssektir og bar stefnda að kæra meiri háttar brottil lögreglu, sbr. 1. mgr. 16. gr. b laga nr. 87/1992, með síðari breytingum.Verður 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópuekki túlkuð á þá leið að hún útiloki að stjórnvald, sem ekki fullnægir sjálftkröfum um að teljast óháður og óhlutdrægur dómstóll, taki við þessar aðstæðurákvörðun um stjórnvaldssekt, sbr. til hliðsjónar dóm MannréttindadómstólsEvrópu 27. september 2011 í máli Menarini Diagnostics S.R.L. gegn Ítalíu. Geturþað ekki ráðið úrslitum í þessu sambandi þótt ákvörðun stefnda um sekt hafiverið endanleg innan stjórnsýslunnar og aðfararhæf, sbr. til hliðsjónar dómEFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli nr. E-15/10. Samkvæmt framangreindu er ekki fallist áþað með stefnanda að brotið hafi verið gegn 6. tölulið 1. mgr. 3. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð máls stefnanda. Af sömu ástæðum brautmálsmeðferð stefnda ekki gegn áskilnaði 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár og 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta og opinbera málsmeðferð með því aðstefndi bæði rannsakaði mál stefnanda og tók ákvörðun um stjórnvaldssekt. Þóttsá dráttur sem varð á meðferð máls stefnanda kunni að hafa áhrif á mat dómsins áviðurlögum samkvæmt 2. mgr. 15. gr. a laga nr. 87/1992, var hér ekki um að ræðaatriði sem leitt getur til ógildis ákvörðunar stefna. Þá er haldlaus súmálsástæða stefnanda að áðurlýstar heimildir stefnda til að leggja ástjórnvaldssekt brjóti gegn ákvæðum 2. gr. og 69. gr. stjórnarskrár eða 7. gr.mannréttindasáttmála Evrópu.BMeð hliðsjónaf meginreglu íslensks réttar um lögbundna stjórnsýslu og grunnreglunni umjafnræði, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar eins og henni var breytt með 3. gr.stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, verða stjórnvöld, sem fengnar eru matskenndarheimildir til að veita víðtækar undanþágur frá bannreglum eða beitastjórnsýsluviðurlögum vegna brota á slíkum reglum, að tryggja að borgararnirgeti kynnt sér meginefni ákvarðana þeirra og lagaframkvæmd að öðru leyti. Súalmenna krafa um gagnsæi sem af þessu leiðir getur hins vegar ekki haggaðlögbundinni skyldu stefnda til að gæta trúnaðar um atriði sem varðar hagiviðskiptamanna bankans, svo og önnur atriði sem starfsmenn fá vitneskju um ístarfi sínu og leynt skulu fara samkvæmt lögum eða eðli máls, sbr. 1. mgr. 35gr. laga nr. 36/2001 og 15. gr. laga nr. 87/1992 með síðari breytingum. Verðurá það fallist með stefnda að téð ákvæði um þagnarskyldu gildi alla jafnan umstjórnsýslumál sem stofnunin hefur til meðferðar vegna einstakra aðila, þ. á m.vegna rannsóknar á ætluðum brotum eða veitingu undanþága.Samkvæmtframangreindu var réttur stefnanda til gagna undir meðferð málsins hjá stefndatakmarkaður við gögn þess tiltekna stjórnsýslumáls, sbr. 15. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þess sem stefnandi naut almenns réttar tilaðgangs að upplýsingum samkvæmt upplýsingalögum nr. 140/2012. Ekki er um þaðdeilt að stefnandi hafði aðgang að öllum gögnum þess máls sem stefndi hóf gegnhonum með tilkynningunni 28. janúar 2015.Svo sem áðurgreinir naut stefnandi, þegar við upphaf málsins hjá stefnda, réttar tilréttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, meðal annars þannig að hann hefði raunhæfamöguleika á því að halda uppi vörnum. Án tillits til ákvæða 15. gr. laga nr. 37/1993og fyrirmæla laga nr. 140/2012 bar stefnda því að veita stefnanda, að hans ósk,upplýsingar um afstöðu sína til sambærilegra tilvika og um ræddi í máli stefnanda,eftir því sem honum var það fært vegna áðurgreindra lagaákvæða um þagnarskyldu.Hér verður þó sem fyrr að horfa til þess að stefnandi átti þess kost að höfðamál fyrir dómi til fullrar endurskoðunar á ákvörðun stefnda og gat hann í slíkumáli skorað á stefnda að leggja fram hvers kyns gögn sem máli skiptu að hansmati samkvæmt nánari ákvæðum X. kafla laga nr. 91/1991. Hefur stefnandi og lagtfram áskorun á þessum grundvelli í málinu og er það dómsins að meta hvortstefndi hafi nægjanlega brugðist við þeirri áskorun stefnanda, sbr. 1. mgr. 68.gr. laga nr. 91/1991, þegar tekin er afstaða til þeirrar málsástæðu hans aðstefndi hafi mismunað stefnanda með ákvörðun sinni. Samkvæmtframangreindu geta ófullnægjandi viðbrögð stefnda við veitingu upplýsinga ummeðferð annarra sambærilegra mála ekki ein og sér leitt til ógildis ákvörðunarstefnanda. CÍ máli þessuhefur stefndi ekki brugðist sérstaklega við áskorun stefnanda um að leggja framgögn um afstöðu stefnda til útgreiðslna vegna nauðasamnings Klakka ehf. Þáhefur stefndi ekki nýtt sér heimild 1. mgr. 69. gr. laga nr. 91/1991 til þessað leggja fyrir dómara, í trúnaði og gegn þagnarskyldu, gögn um þetta efni.Hins vegar lýsti lögmaður stefnda því afdráttarlaust yfir fyrir dóminum viðaðalmeðferð málsins að fram til setningar laga nr. 37/2016 um meðferðkrónueigna sem háðar eru sérstökum takmörkunum hafi erlendum aðila í engutilviki verið heimilað að framselja innlendum aðila kröfur gegn Klakka ehf.samkvæmt nauðasamningi félagsins og hafi stefndi því einungis heimilaðútgreiðslur samkvæmt samningnum til innlendra aðila. Enn fremur gaf lögmaðurinnskýringar á breytingum á hluthafaskrá Klakka ehf., einkum þær að í ákveðnumtilvikum hafi erlendir kröfuhafar Klakka ehf. flutt lögheimili sitt tillandsins og eftir það talist innlendir kröfuhafar.Með vísan til3. mgr. 71. gr. laga nr. 91/1991 verður að meta yfirlýsingu fulltrúa opinberrarstofnunar, þ. á m. lögmanns hennar, trúverðuga þar til annað sannast. Verðurekki gerð sú krafa til opinberrar stofnunar að hún styðji almenna yfirlýsingu,svo sem þá sem hér um ræðir, með gögnum nema sérstaklega standi á, einkum efleiddar hafa verið líkur að því að yfirlýsingin sé röng. Þegar litið er tilatvika málsins telur dómurinn því að stefndi hafi með skýringum sínum fyrirdómi varpað nægjanlegu ljósi á þau gögn sem stefnandi vísar til um að stefndihafi heimilað framsal krafna milli landa í sambærilegum tilvikum og um ræðir ímáli hans. Verður þar af leiðandi lögð til grundvallar yfirlýsing stefnda um aðekki hafi í neinum tilvikum verið fallist á framsal krafna samkvæmtnauðasamningi Klakka ehf. frá erlendum aðilum til innlendra á því tímabili semhér um ræðir. Þá telur dómurinn að rannsókn stefnda á ætluðu broti Klakka ehf.vegna útgreiðslna til stefnanda hafi ekki lotið að sambærilegu broti ogstefnandi var sakaður um. Var niðurstaða þess mál því þýðingarlaus fyrir varnirstefnanda. Samkvæmtframangreindu telur dómurinn ekki fram komið í málinu að stefndi hafi farið meðog leyst úr máli stefnanda í andstöðu við grunnregluna um að stjórnvöld skuligæta samræmis og jafnræðis, sbr. meðal annars 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.DLánssamningurstefnanda við Nornes AS fól það í sér að hluta- og kröfuréttindi voru flutt fráhinu erlenda félagi til stefnanda sem er einkahlutafélag skrásett hér á landi.Nánar tiltekið var andlag lánssamningsins hlutir í Klakka ehf. og réttur tilgreiðslna samkvæmt samþykktum nauðsamningi félagsins sem kvað á um greiðslur ííslenskum krónum, þ. á m. greiðslur sem þegar höfðu farið fram og geymdar voruá vörslureikningi. Samkvæmt 3.mgr. 1. gr. laga nr. 87/1992 um gjaldeyrismál er með innlendum gjaldeyri áttvið íslenska peningaseðla, slegnapeninga, tékka og aðrar ávísanir, víxla og önnur greiðslufyrirmæli sem hljóðaupp á greiðslu í íslenskum krónum, minnispeninga, gull, silfur og aðra dýramálma ef þeir eru notaðir sem gjaldmiðill í viðskiptum hér á landi.Með hliðsjón af efni áðurgreinds samnings ferekki á milli mála að hann fól í sér yfirfærslu greiðslufyrirmæla í íslenskumkrónum að því er laut að rétti lántaka til að fá síðar greidda peninga samkvæmtnauðasamningi Klakka ehf. Var að þessu leyti ótvírætt um að ræða lán íinnlendum gjaldeyri í skilningi laga nr. 87/1992. Hins vegar fól samningurinnað þessu leyti það augljóslega ekki í sér að Nornes AS lánaði stefnandapeninga, sem greiðast skyldu út af reikningi lánveitanda, enda voru þeirpeningar ekki í vörslum Nornes AS.Svo sem áður greinirfól áðurgreindur samningur einnig í sér framsal réttinda til hluta í Klakkaehf. Þótt hér væri væntanlega um að ræða hluti með nafnverð í íslenskum krónumhefur stefndi engin rök fært að því að um hafi verið að ræða verðbréf sem notuðeru í viðskiptum hér á landi þannig að jafna megi til innlends gjaldmiðils.Verður því ekki á það fallist að lánssamningurinn hafi að þessu leyti verið íinnlendum gjaldeyri í skilningi laga nr. 87/1992. Hvað sem líður niðurstöðu um þettaatriði fól samningurinn í heild sinni í sér fjármagnshreyfingar milli landa, sbr.6. mgr. 1. gr. laga nr. 87/1992, eins og greininni var breytt með 1. gr. laganr. 127/2011.Samkvæmtsamningi aðila skyldi stefnandi greiða lánið með afhendingu sömu réttinda tilNornes AS að lánstíma loknum eða 31.janúar 2025. Gæti lántaki ekki endurgreitt lánið með þessum hætti var kveðið áum það í lánssamningnum að greiða skyldi fjárhæð sem svaraði til téðra réttindasamkvæmt mati lánveitanda að viðbættu 20% álagi. Er þannig ljóst að af hálfusamningsaðila var gert ráð fyrir þeirri aðstöðu að stefnandi greiddi lánið uppmeð fjárhæð í peningum sem að verulegu leyti væri háð mati lánveitanda. Er ekkifram komið í málinu hvort yfirhöfuð sé raunhæft að stefnandi greiði lánið uppmeð afhendingu sambærilegra réttinda gegn Klakka ehf. eða hvort yfirgnæfandilíkur séu á því að það verði endurgreitt með peningum samkvæmt þessum skilmálasamningsins. Þótt lögð sé á það áhersla af hálfu stefnda að markmiðstefnanda og móðurfélags hans hafi verið að sniðganga gildandi takmarkanir umfjármagnshreyfingar milli landa er ekki á því byggt í ákvörðun stefnda aðumræddur samningur hafi í reynd verið kaupsamningur með greiðslufresti þannigað 13. gr. g laganna, með síðari breytingum, hafi ekki átt við. Kemur þettaatriði því ekki til frekari skoðunar.Í málinu er ágreiningslaust að stefnandi erinnlent dótturfélag Nornes AS og heyra félögin því til sömu samstæðu ískilningi 1. mgr. 13. gr. g laganna.Er því til úrlausnar hvort framangreindur lánssamningur hafi verið óheimillsamkvæmt lögum nr. 87/1992 sökum fyrirmæla 1. töluliðar 3. mgr. 13. b laganna,eins og lögunum hafði síðar verið breytt, líkt og á er byggt í ákvörðunstefnda.EMeð hliðsjónaf meginreglu íslensks réttar um athafnafrelsi borgaranna og alþjóðlegumskuldbindingum íslenska ríkisins, sbr. einkum samninginn um Evrópskaefnahagssvæðið sem lögfestur er með samnefndum lögum nr. 2/1993, verður aðleggja til grundvallar að innlendum fyrirtækjum séu almennt heimilir samningarvið erlenda aðila sem fela í sér fjármagnshreyfingar, nema annað sé ákveðið meðlögum. Verður ályktun um þá meginreglu raunar einnig dregin af 2. gr. laga nr.87/1992. Í lögum nr. 87/1992 var hins vegar að finna viðamiklar takmarkanir áfjármagnshreyfingum milli landa, eins og þær eru nú skilgreindar í 2. tölulið1. gr. laganna, sbr. 1. gr. laga nr. 127/2011. Efnisreglur um þessartakmarkanir áttu rætur sínar að rekja til hruns á fjármálamörkuðum haustið 2008samfara verulegum óstöðugleika í gjaldeyrismálum. Voru þær upphaflega settar afstefnda á grundvelli laga nr. 134/2008 sem breyttu lögum nr. 87/1992 og tókugildi 28. nóvember 2008. Reglur stefnda, sbr. þágildandi reglur nr. 370/2010 umgjaldeyrismál, voru hins vegar lögfestar með minni háttar breytingum með lögumnr. 127/2011 sem breyttu lögum nr. 87/1992. Þar til atvik máls þessa áttu sérstað var efnisákvæðum laganna um takmarkanir á fjármagnshreyfingum milli landaauk þess breytt nokkrum sinnum án þess að efni séu til að víkja að þeimbreytingum nánar. Í 1. mgr. 13. gr. b laga nr. 87/1992, sem aðstofni til var færð inn í lög nr. 87/1992 með 3. gr. fyrrnefndra laga nr.127/2011, var að finna almennt bannákvæði við öllum helstu tegundumfjármagnshreyfinga milli landa sem taldar voru upp í sex töluliðum. Þar á meðalvar því slegið föstu í 3. tölulið málsgreinarinnar að lánveitingar, lántökur ogútgáfa ábyrgða sem ekki tengdust milliríkjaviðskiptum með vöru og þjónustu væruóheimilar. Í öðrum greinum laganna var að finna nánari ákvæði um einstakartegundir fjármagnshreyfinga, þ. á m. var sérstaklega fjallað um lánveitingar íáðurnefndri 13. gr. g. Í 2. mgr. 13. gr. b var kveðið nánar á umfjármagnshreyfingar samkvæmt 1. mgr. greinarinnar í erlendum gjaldeyri og í 3.mgr. greinarinnar var fjallað um slíkar fjármagnshreyfingar í innlendumgjaldeyri. Í upphafi síðarnefndu málsgreinarinnar var endurtekin bannregla 1.mgr. en því næst kveðið á um að undanþegnar banninu væru tilteknarfjármagnshreyfingar samkvæmt eftirfarandi töluliðum. Samkvæmt 1. töluliðmálsgreinarinnar voru undanþegnar banninu fjármagnshreyfingar sem voru sérstaklega undanþegnar ílögunum, aðrar en vegna vöru- og þjónustuviðskipta, þegar greiðsla færi frammeð úttektum af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi. Í 1. mgr. 13.gr. g laga nr. 87/1992, sbr. 3. gr. laga nr. 127/2011 og 6. gr. laga nr.35/2013, var sérstaklega kveðið á um að lántökur og lánveitingar milliinnlendra og erlendra aðila væru óheimilar í öðrum tilvikum en vegna viðskiptaá milli landa með vöru og þjónustu „nema slíkar lántökur og lánveitingar séu ámilli félaga innan sömu samstæðu“. Í 3. mgr. greinarinnar voru lántökurinnlendra aðila hjá erlendum aðilum í erlendum gjaldeyri undanþegnar banninuvið tilteknar aðstæður. Í 4. mgr. greinarinnar var lagt bann við því aðfyrirfram greiða lán hjá erlendum aðilum og í 5. mgr. var fjallað umendurgreiðslu lána. Í 6. mgr. greinarinnar var kveðið á um að ákvæðigreinarinnar kæmu ekki í veg fyrir að lántökur og lánveitingar milli innlendraog erlendra aðila væru framlengdar, að því gefnu að aðrir skilmálar giltu aðsama leyti. Með 6. gr. laga nr. 35/2013 var hins vegar kveðið á um það meðbreytingu á málsgreininni að allar skilmálabreytingar sem gerðar væru á slíkumlánagerningum, m.a. breytingar ágreiðslu afborgana höfuðstóls og vaxta, breytingar á gjalddögum og/eðabreytingar vegna aðilaskipta að slíkum kröfuréttindum, teldust ný lántaka oglánveiting í skilningi 1. mgr. greinarinnar. Af athugasemdum við það frumvarpsem varð að lögum nr. 35/2013 verður ráðið að eftir þessa breytingu hafi boriðað líta á allar aðrar skilmálabreytingar en breytingar á lánstíma sem nýtt lán.Íathugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 127/2011, þar sem meðalannars voru lögfest áðurlýst ákvæði 13. gr. g, kemur fram að gert sé ráð fyrirþví að lántökur innan sömu samstæðu verði áfram heimilar. Var og sambærilegtákvæði við 1. mgr. 13. gr. g laganna áður að finna í 1. mgr. 7. gr. reglna nr.370/2010 um gjaldeyrismál og reglum um sama efni nr. 880/2009. Þá sagði í 2.mgr. 4. gr. fyrri reglna nr. 1130/2008 um gjaldeyrismál sem fjallaði umlántökur og lánveitingar: „Ákvæði þessarar greinar gilda ekki um lántökur oglánveitingar milli félaga innan samstæðu.“ Sams konar ákvæði var í reglum nr.1082/2008 um gjaldeyrismál. Er þannig ljóst að umrædd undantekningarregla umlánveitingar milli landa innan samstæðu hefur verið í gildi allt frá 28.nóvember 2008.Í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð aðlögum nr. 127/2011 segirað hér sé um að ræða þröngaundantekningu frá hinu almenna banni 3. mgr. 13. gr. b við fjármagnshreyfingumí innlendum gjaldeyri og eigi hún ekki við nema greiðsla eigi sér stað meðúttekt af reikningi í eigu greiðanda hjá fjármálafyrirtæki hér á landi.Svo sem áður greinir er á því byggt íákvörðun stefnda að með þessu sé vísað til 1. töluliðs 3. mgr. 13. gr. b semáður greinir.Ílögskýringagögnum er ekki að finna sérstakar skýringar á því með hvaða rökum lántökur og lánveitingar innan samstæðuhafa verið undanþegnar hinu almenna banni við lánveitingum og lántökum millilanda allt frá haustinu 2008. Þá er þar ekki að finna skýringar á því með hvaðahætti skilyrðið, um að lánveitingar í innlendum gjaldeyri fari fram meðúttektum af reikningi hjá fjármálafyrirtæki hér á landi, þjónar því markmiðilaga um gjaldeyrismál að tryggja stöðugleika í gjaldeyrismálum. Er hér til þessað líta að sambærileg undantekning hefur gilt um veitingu ábyrgða milli félagasamstæðu að því er varðar ábyrgð innlends aðila gagnvart erlendum, sbr. nú 2.mgr. 13. gr. h laga nr. 87/1992 með síðari breytingum, en ljóst er að ábyrgð eralla jafnan ekki veitt með úttekt af bankareikningi, svo sem gert er ráð fyrirí 3. mgr. 13. gr. b laganna. Í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð aðlögum nr. 127/2011 er eingöngu vísað til þess að um sé að ræða undantekningufrá almennu banni við fjármagnshreyfingum í „innlendum gjaldeyri“ en ekki ervikið að því hvernig ákvæðið horfi við þegar um er að ræða lánveitingar innansamstæðu í erlendum gjaldeyri sem falla þó einnig undir orðalag þess. Þá erekki rædd sú aðstaða að lánssamningur kann að lúta að hlutaréttinda án þess aðnokkur gjaldmiðill skipti um hendur. Þess sér heldur ekki stað ílögskýringagögnum hvernig umrætt skilyrði er talið horfa við skilmálabreytingueða kröfuhafaskiptum sem telst ný lánveiting samkvæmt síðari málslið 6. mgr.13. gr. g, en í slíkum tilvikum er ekki heldur um að ræða greiðslu peninga afreikningi. Að lokum liggur ekkert fyrir um að stefndi hafi birt opinberlegaleiðbeiningar um túlkun sína eða lagaframkvæmd um fjármagnshreyfingar millilanda milli félaga innan samstæðu enda þótt umrædd undanþága hafi verið fyrirhendi allt frá 28. nóvember 2008.FSvo sem áðurgreinir telur dómurinn hafið yfir vafa að með ákvörðun stefnda hafi stefnandiverið fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmálaEvrópu og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrárinnar.Samkvæmt 69. gr. stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nemahann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tímaþegar hún átti sér stað eða sem megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi.Sambærilega reglu er að finna í fyrri málslið 1. mgr. 7. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, svo og í 1. mgr. 15. gr. alþjóðasamnings umborgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Leiðir af framangreindum ákvæðum að lýsaber refsiverðri háttsemi, svo og þeirri refsingu eða þeim refsikennduviðurlögum sem hún er talin varða, í settum lögum Alþingis. Er hér um að ræðaeina af grundvallarreglum réttarríkis sem reist er á því viðhorfi að ákvörðunum refsiverða háttsemi skuli tekin af löggjafanum og samfélagsþegnarnir getiséð fyrir með vissu hvaða háttsemi þeirra getur leitt til slíkrar valdbeitingaraf hálfu ríkisvaldsins. Leiða grunnrök framangreindra ákvæða ekki aðeins tilþess að refsing verður ekki byggð á öðrum réttarheimildum en settum lögum,heldur einnig að réttmætan vafa um skýringu refsiákvæða verður að metasakborningi í hag. Þótt framsetning laganr. 87/1992 á bannákvæðum og undantekningum frá þeim hafi verið flókin ogorðalag ákvæða misvísandi, svo sem lýst er hér að framan, er engu að síðurljóst að í 3. mgr. 13. gr. b laganna var að finna almennar reglur umfjármagnshreyfingar milli landa sem vísuðu til og tóku til sértækari ákvæðalaganna í 13. gr. c til 13. gr. m. Að því er varðaði lánveitingar í innlendumgjaldeyri varð því ráðið af ákvæðum laganna að þær væru einungis heimilar aðuppfylltu því skilyrði að þær væru undanþegnar samkvæmt öðrum ákvæðum lagannaog enn fremur að greiðsla færi fram með úttekt af reikningi í eigu greiðandahjá fjármálafyrirtæki hér á landi, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna. Samkvæmt þessu verðurekki á það fallist að lesa hafi mátt ákvæði 1. mgr. 13. gr. g um lánveitingarinnan samstæðu án tillits til þess almenna skilyrðis um lánveitingar millilanda sem fram kom í 1. tölulið 3. mgr. 13. gr. b laganna og fól í sérumtalsverða þrengingu á heimildum fyrirtækja innan samstæðu til lánveitingamilli landa í innlendum gjaldeyri. Hins vegar var umræddur töluliður bundinn viðfjármagnshreyfingar í innlendum gjaldeyri. Varð hann ekki skýrður svo víðtækt,í ljósi framangreindra krafna stjórnlaga og alþjóðlegra sáttmála umgrundvallarréttindi, að það væri skilyrði fyrir láni, sem ekki var í innlendumgjaldeyri, að greiðsla færi fram með úttekt af reikningi í eigu lánveitanda.Hvað sem líður ummælum í fyrrgreindum athugasemdum við það frumvarp sem varð aðlögum nr. 127/2011 fær slík skýring enga stoð í ákvæðum laga nr. 87/1992.Svo sem áður greinirtelur dómurinn ekki að stefndi hafi fært fyrir því haldbær rök að yfirfærslaNornes AS á hlutum í Klakka ehf. til stefnanda með fyrrgreindum samningi hafifalið í sér lán í innlendum gjaldeyri. Skorti stefnda þar af leiðandi heimildað lögum til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda vegna þessa þáttarlánssamningsins.GSvo sem áður greinirvar stefnda tilkynnt um samning Nornes AS og stefnanda og er ekkert annað komiðfram í málinu en að það hafi verið með vitund og vilja stefnanda. Liggur þvíekkert fyrir sem bendir til þess að stefnandi hafi viljað leyna háttsemi sinni.Þá er fram komið að stefndi hafði látið átölulaust að öðru nafngreindu félagiværu greiddar umtalsverðar fjárhæðir af hálfu Klakka ehf. samkvæmtnauðasamningi félagsins á grundvelli sambærilegra samninga. Verða viðbrögðstefnda ekki túlkuð á annan veg en að raunverulegur vafi hafi verið uppi umhvernig túlka bar ákvæði laga nr. 127/2011 með tilliti til samninga þessaeðlis. Bar stefnda að taka tillit til þessa vafa og eigin tómlætis við mat áalvarleika brots stefnanda.Í ljósi þeirra undaþágasem gilda um fjármagnshreyfingar innan samstæðu milli landa samkvæmt lögum nr.87/1992 telur dómurinn að stefndi hafi ekki, hvorki í forsendum ákvörðunarsinnar né undir meðferð málsins fyrir dómi, fært fyrir því rök að brotstefnanda hafi verið til þess fallin að valda alvarlegum og verulegumóstöðugleika í gengis- og peningamálum, svo sem á er byggt í ákvörðun stefnda.Er þá einnig horft til þess sem áður segir að stefndi lét það viðgangastátölulaust að greiðslur af hálfu Klakka ehf. væru ítrekað inntar af hendi tilannars fyrirtækis í sambærilegri stöðu. Svo sem áður greinir hefur því einnigverið lýst yfir af hálfu stefnda að erlendir kröfuhafar Klakka ehf. hafi öðlaststöðu innlendra með breytingu á lögheimili sínu og þannig öðlast rétt tilútgreiðslu samkvæmt nauðasamningi félagsins. Að síðustu telur dómurinn að sú afstaðastefnda, að fallast á einkaréttarlegt gildi þeirra samninga sem hér um ræðir ogheimila Klakka ehf. að endingu greiðslur til stefnanda á grundvelli samningssíns, sbr. bréf stefnda til Klakka ehf. 28. september 2016, geti ekki samræmstþeirri afstöðu hans að hér hafi verið um að ræða brot sem til þess voru fallinað valda alvarlegum og verulegum óstöðugleika í gengis- og peningamálum og þarmeð réttlæta háar sektir.HÍ dómum Hæstaréttar hefur ítrekað veriðgengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvartsektarákvörðunum stjórnvalda með þeim takmörkunum einum sem leiða af forræðiaðila á sakarefninu, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í málinr. 278/2015. Í þessu felst að dómstólar meta ekki einungis hvort ákvörðunstjórnvalda um sektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmiðheldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísantil lögmæltra viðmiða. Samkvæmt 2. mgr. 15.gr. a laga nr. 87/1992, með síðari breytingum, skyldi við ákvörðunstjórnvaldssektar meðal annars tekið tillit til alvarleika brots og hvort umítrekað brot væri að ræða. Ljóst er að brot stefnda var ekki ítrekað ískilningi greinarinnar sem ber að skýra til samræmis við almennar reglurrefsiréttar. Stefnandi leitaðist ekki við að leyna háttsemi sinni og var leitaðeftir afstöðu stefnda um hvort heimilt væri að inna af hendi greiðslur samkvæmtumræddum samningi. Þá telur dómurinn að við mat á fjárhæð sektar beri að lítabæði til þess vafa sem var uppi um skýringu laga nr. 87/1992 svo og áðurlýstraviðbragða stefnda við fyrri tilkynningum Klakka ehf. og fyrirætlun um að innaaf hendi greiðslur til annars nafngreinds fyrirtækis. Þótt ekki fari á millimála að stefnandi hafi leitast við að nýta sér undanþágur í lögum umgjaldeyrismál í því skyni að fá greiddar út kröfur samkvæmt nauðasamningiKlakka ehf., í stað þess að þeim væri ráðstafað á reikning í vörslu stefnda,telur dómurinn, að síðustu, að ekki hafi verið færð fyrir því viðhlítandi rökað brot stefnanda hafi verið sérlega alvarlegt með tilliti til markmiða laga umgjaldeyrismál. Eins og mál þettaliggur fyrir í heild er það þar af leiðandi niðurstaða dómsins að ekki séu efnitil að gera stefnanda sérstaka stjórnvaldssekt vegna brota sinna. Er þá einniglitið til þess kostnaðar og óhagræðis sem meðferð máls stefnanda, sem tók yfir17 mánuði, og dómsmál þetta hefur haft í för með sér fyrir hann, þ. á m. vegnatafarlausrar greiðslu sektar.Eftir þessum úrslitummálsins verður stefndi, Íslenska ríkið, dæmt til að endurgreiða stefnanda aðfullu þá sektarfjárhæð sem hann innti af hendi, en um þá fjárhæð er ekkitölulegur ágreiningur. Með vísan til 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vextiog verðtryggingu dæmast dráttarvextir frá höfðun sakaukamáls stefnanda gegnstefnda, íslenska ríkinu, 17. mars 2017. Svo sem áðurgreinir hefur dómurinn við mat á stjórnvaldssekt stefnanda meðal annars litiðtil þess óhagræðis sem rekstur dómsmáls þessa hefur haft fyrir hann. Að þessuathuguðu og með hliðsjón af atvikum málsins að öðru leyti þykir rétt að hveraðili ber sinn kostnað af málinu. Af hálfustefnanda flutti málið Reimar Pétursson hrl.Af hálfustefnda, Seðlabanka Íslands, flutti málið Ástríður Gísladóttir hrl.Af hálfustefnda, íslenska ríkisins, flutti málið Einar Karl Hallvarðsson hrl.SkúliMagnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.D Ó M S O R ÐFelld erniður sekt stefnanda, P153 ehf., að fjárhæð 24.200.000 króna samkvæmt ákvörðunstefnda, Seðlabanka Íslands, 19. ágúst 2016.Stefndi,íslenska ríkið, greiði stefnanda 25.270.178 krónur auk dráttarvaxta samkvæmt 1.mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. mars 2017.Málskostnaðurfellur niður.

Mál nr. 806/2017

Almannatryggingar Stjórnsýsla Örorkumat

Í málinu krafðist A þess að felldur yrði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga frá árinu 2015, þar sem staðfest var ákvörðun T frá árinu 2013 um að greiða A barnalífeyri frá 1. apríl 2011. Reisti A kröfu sína á því að samkvæmt 4. mgr. 53. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar ætti hann rétt til barnalífeyris frá 1. apríl 2009, eða tvö ár aftur í tímann frá því að hann hefði sótt um örorkulífeyri hjá T. Vísaði A til þess að í mars 2011 hefði læknir, að beiðni tryggingarfélags, metið hann óvinnufæran og með 65% varanlega örorku frá árinu 2008. Í héraðsdómi, sem staðfestur var í Hæstarétti með vísan til forsendna hans, var talið að til þess að eiga rétt á barnalífeyri samkvæmt lögum nr. 100/2007 þyrfti umsækjandi að hafa verið metinn til örorku hjá T. Örorkumat fyrir tryggingarfélag væri ósambærilegt örorkumati T og ekki væri hægt að byggja rétt til almannatrygginga á slíku mati. Þá var ekki fallist á með A að T hefði við meðferð málsins vanrækt leiðbeiningar- og rannsóknarskyldur sínar samkvæmt 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Var T sýknað af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnirMarkús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Árni Kolbeinsson fyrrverandihæstaréttardómari.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 21. desember 2017. Hann krefst þess að felldur verði úrgildi úrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga 23. júlí 2015, þar semstaðfest var ákvörðun stefnda 28. júní 2013 um að greiða áfrýjanda barnalífeyrifrá 1. apríl 2011. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrirHæstarétti.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.Dómsorð:Héraðsdómur skal vera óraskaður.Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 26. september 2017.Mál þetta, sem var dómtekið 12. september 2017, er höfðað fyrir HéraðsdómiReykjavíkur af A, [...], [...] á hendur Tryggingastofnun ríkisins, Laugavegi114, Reykjavík, með stefnu birtri 2. nóvember 2016.Stefnandi gerir þákröfu að felldur verði úr gildi með dómi úrskurður úrskurðarnefndaralmannatrygginga dags. 23. júlí 2015 þess efnis að staðfesta ákvörðun stefndaTryggingastofnunar ríkisins, dags. 28. júní 2013, um að greiða stefnandabarnalífeyri frá 1. apríl 2011. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda ogmálskostnaðar úr hans hendi. I Með matsbeiðniSjóvá-Almennra trygginga hf. dags. 22. júlí 2010 var farið fram á að matsmaður,B læknir, mæti læknisfræðilega örorku stefnanda samkvæmt töflum Örorkunefndarog stöðugleikapunkt. Matsgerð hans er dagsett 16. mars 2011. Hinn 22. mars 2011 sóttistefnandi um örorkulífeyrir og tengdar greiðslur til stefnda. Fram fórörorkumat lífeyristrygginga af hálfu Tryggingastofnunar sem er dags. 18. apríl2011. Í örorkumatinu kemur fram að stefnandi hafi greinst með [...] þremur árumfyrr og sé lítt vinnufær sökum úthaldsleysis, en að búast megi við að færni hansaukist með tímanum og voru skilyrði staðals um hæsta örorkustig talin uppfyllt,það er 75% örorka, sbr. 2. mgr. og b-lið 1. mgr. 18. gr. laga nr. 100/2007 umalmannatryggingar. Örorkustig stefnanda hefur í tvígang verið endurmetið og eróbreytt, en núverandi örorkumat gildir frá 1. maí 2016 til 30. apríl 2018. Þarsem stefnandi var í örorkumati Tryggingastofnunar metinn með 75% varanlegaörorku, fékk hann barnalífeyri frá 1. apríl 2011, en var of tekjuhár til að fáörorkulífeyri, sbr. 4. mgr. 18. gr. laga nr. 100/2007. Hinn 28. júní 2011krafðist stefnandi þess að stefndi viðurkenndi skyldu til greiðslubarnalífeyris aftur í tímann, auk dráttarvaxta. Var því haldið fram aðstefnandi hefði verið óvinnufær frá því í mars 2008, samanber örorkumat B, ogað ástand hans hefði verið óbreytt frá þeim tíma. Jafnframt var því haldið framí bréfinu að stefnandi hefði leitað til Tryggingastofnunar í mars 2008, enverið tjáð að hann ætti lítinn sem engan rétt til örorkubóta, þar sem hann væriof tekjuhár. Hefði stofnunin þannig vanrækt leiðbeiningarskyldu sína með því aðbenda stefnanda ekki á að hann ætti rétt til barnalífeyris óháð tekjum. Hinn 25. ágúst 2011 hafnaði stefndi kröfustefnanda um greiðslu barnalífeyris aftur í tímann með vísan til þess aðsamkvæmt 52. og 53. gr. laga um almannatryggingar bæri að miða upphafstíma bótafrá þeim tíma sem beiðni um þær er lögð fram og að eitthvað sérstakt þyrfti tilað koma til að ákvarða bætur aftur í tímann. Þá væri ómögulegt að staðreynahvaða upplýsingar voru veittar stefnanda. Hinn 24. nóvember2011 kærði stefnandi ákvörðun stefnda til úrskurðarnefndar almannatrygginga. Byggði kæran á því að samkvæmt orðalagi2. mgr. 53. gr. laga um almannatryggingar ætti stefnandi rétt á barnalífeyritvö ár aftur í tímann frá umsókn hans, þ.e. frá 1. apríl 2009. Jafnframt varbyggt á því að lagatúlkun stefnda stæðist ekki og hvergi væri að finna nokkuðum að sérstakar aðstæður þyrftu að vera uppi til þess að unnt væri að greiðabætur tvö ár aftur í tímann samkvæmt lagagreininni að öðrum skilyrðumuppfylltum.Með úrskurði dags. 11. apríl 2012 staðfestiúrskurðarnefndin ákvörðun stefnda með vísan til þess að stefnandi hafi fyrstuppfyllt skilyrði barnalífeyris frá upphafstíma örorkumats, sem var 1. apríl2011, og að fyrir þann tíma hafi stefnandi ekki haft örorkumat frá stefnda oggæti þannig ekki uppfyllt það skilyrði 1. mgr. 20. gr. laga nr. 100/2007 aðteljast örorkulífeyrisþegi frá fyrra tímamarki. Taldi úrskurðarnefndin að 2.mgr. 53. gr. laga 100/2007, (sbr. nú 4. mgr. 53. gr. sömu laga), kæmi því ekkitil skoðunar í málinu. Hinn 3. október 2012sendi stefnandi umsókn um örorkulífeyri og tengdar greiðslur og var umsókninnivísað frá 30. október 2012, þar sem þegar væri fyrir hendi 75% örorkumat ognýtt læknisvottorð, dags. 11. október 2012, gæfi ekki tilefni til breytinga. Í bréfi stefnda, dags. 28. júní 2013, kemur framað með umsókninni í október 2012 hafi stefnandi einnig verið að óska eftirörorkubótum aftur í tímann. Stefndi tók því umsókn stefnanda aftur tilskoðunar, en vísaði erindinu frá með vísan til 24. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993, þar sem liðið hafi meira en ár frá því stefnanda var tilkynnt umákvörðun Tryggingastofnunar þar til hann sendi inn umsókn um endurupptökuörorkumatsins aftur í tímann. Taldi stofnunin að gögn málsins gæfu ekki tilkynna að veigamiklar ástæður væru fyrir endurupptöku á matinu. Hinn 22. nóvember2013 kærði stefnandi ákvörðunina til úrskurðarnefndar almannatrygginga.Rökstuðningur kærunnar fólst m.a. í því að stefnandi hefði leitað til Tryggingastofnunarþegar á árinu 2008 og þá fengið ranga ráðgjöf frá Tryggingastofnun um rétt sinn til bóta. Taldi stefnandi aðþegar örorkumatið fór fram í mars 2011 hefði verið eðlilegt að meta hann þá tilörorku aftur í tímann m.a. með hliðsjón af 2. mgr. 53. gr. og 4. mgr. 52. gr.laga um almannatryggingar nr. 100/2007. Hinn 26. febrúar 2014 kvað nefndin upp úrskurðsinn og staðfesti synjun stefnda á beiðni stefnanda um endurupptöku örorkumatsfrá 18. apríl 2011.Hinn 5. mars 2015 fór stefnandi fram á endurupptökuúrskurðar almannatrygginga nr. 420/2011 sem dagsettur eru 11. apríl 2012.Fallist var á endurupptökuna. Beiðni stefnanda um endurupptöku var byggð ááliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 7851/2014 og með vísan til 24. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Eftir að hafa fengið greinargerðir frá málsaðilumkvað nefndin upp úrskurð sem dagsettur er 23. júlí 2015 og staðfesti ákvörðunstefnda um að greiða stefnanda barnalífeyri frá 1. apríl 2011. Mál þetta var síðan höfðað í nóvember 2016.II Stefnandi kveðst annars vegar byggja á því aðúrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga byggi á rangri túlkun laga og sé því niðurstaða hans efnislega röng.Hins vegar telur stefnandi að málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr.37/1993 og laga um almannatryggingar hafi verið brotnar undir meðferð málsins ástjórnsýslustigi. Leiði þessir annmarkar til ógildis úrskurðarins.Stefnandi telur að greiða beri honum barnalífeyrifrá 1. apríl 2009 í stað 1. apríl 2011 eins og gert var. Byggir hann á því aðsnemma árs 2008 hafi hann verið óvinnufær vegna sjúkdóms og ástand hans ekkertbreyst síðan. Vísar stefnandi aðallega til örorkumats B læknis dags. 16. mars2011. Telur stefnandi að með vísan til 4. mgr. 53. gr. laga umalmannatryggingar, hefði borið að ákvarða honum bætur tvö ár aftur í tímann fráþví umsókn hans og önnur gögn bárust stefndu. Þá vísar stefnandi til álitsumboðsmanns Alþingis nr. 7851/2014 máli sínu til stuðnings. Í annan stað telur stefnandi aðmálsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um almannatryggingarhafi verið brotnar við þá ákvörðunar sem birtist í hinum umdeilda úrskurði.Leiði það til ógildis úrskurðarins.Í fyrsta lagi telur stefnandi að stefndi hafivanrækt leiðbeiningarskyldu sína skv. 37. gr. laga um almannatryggingar og 7.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar hann leitaði til stofnunarinnar viðupphaf veikinda sinna, snemma árs 2008. Þá telur stefnandi að stefndi hafi einnig vanræktleiðbeiningarskyldu sína þegar hann leitaði til stofnunarinnar árið 2011 ogstarfsmenn stofnunarinnar leiðbeindu honum ekki um réttindi hans tilbarnalífeyris tvö ár aftur í tímann frá umsókn skv. 4. mgr. 53. laga umalmannatryggingar.Í þriðja lagi hafi stefndi vanræktrannsóknarskyldu sína skv. 38. gr. laga um almannatryggingar og 10. gr.stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar stefnandi leitaði til stofnunarinnar árið2011 og í ljós kom að hann kynni að hafa uppfyllt skilyrði bóta áður engreining læknis stofnunarinnar lá fyrir. III Stefndi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 20. gr.laga nr. 100/2007 sé barnalífeyrir greiddur með börnum yngri en 18 ára, efannað foreldri er látið eða örorkulífeyrisþegi. Stefnandi uppfyllti fyrstskilyrði barnalífeyris frá upphafstíma örorkumats Tryggingastofnunar, sem er 1.apríl 2011. Fyrir þann tíma hafði stefnandi ekki gilt örorkumat fráTryggingastofnun og var hann þá ekki örorkulífeyrisþegi í skilningi 20. gr.laga nr. 100/2007, sbr. 1. mgr. 53. gr. laganna. Því sé ekki unnt að ákveðabarnalífeyri tvö ár aftur í tímann frá því umsókn stefnanda barstTryggingastofnun, enda uppfyllti hann ekki skilyrði 20. gr. um barnalífeyrifyrr en hann fékk örorkumat frá Tryggingastofnun.Stefndi heldur því fram að ekki sé hægt að miðavið önnur örorkumöt en þau sem gerð séu af stefnda. Hann hafnar því aðörorkumat B læknis hafi þær réttarverkanir að stefndi eigi rétt tilbarnalífeyris frá fyrri tíma en 1. apríl 2011.Stefndi telur að tilvitnað álit umboðsmannsAlþingis nr. 7851/2014 sé ekki fordæmisgefandi í máli stefnanda, þar sem umalls óskyld mál sé að ræða. Í áliti umboðsmanns sé deilt um orðalag ogframkvæmd vegna synjunar um afturvirkt örorkumat skv. 18. gr., sbr. 4. mgr. 53.gr. laganna. Í máli stefnanda er synjun á greiðslu barnalífeyris tvö ár aftur ítímann hins vegar byggð á því, að einungis sé hægt að samþykkja barnalífeyritil umsækjanda sem þegar er metinn til örorku hjá Tryggingastofnun.Stefndi mótmælir því að málsmeðferðarreglurstjórnsýslulaga nr. 37/1993 og laga um almannatryggingar hafi verið brotnar svosem stefnandi heldur fram.Stefndi hafnar því að hann hafi vanræktupplýsinga- og leiðbeiningarskyldu sína við málsmeðferðina. Engin sönnun liggurfyrir um að stefnandi hafi leitað til stefnda á árinu 2008 og engin gögnfinnast hjá stefnda um að stefnandi hafi leitað til stofnunarinnar fyrr en ímars 2011. Því sé jafnframt hafnað að stefndi hafi vanrækt leiðbeiningarskyldusína gagnvart stefnanda þegar hann sótti um örorkulífeyri og tengdar greiðslur22. mars 2011. Þar sem stefnandi uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 20. gr. laganr. 100/2007 um barnalífeyri fyrr en hann fékk örorkumat frá Tryggingastofnun íapríl 2011, sé augljóst að ekki bar að upplýsa stefnanda um rétt sem hann áttiekki tilkall til. Stefndi hafnar því að hafa vanræktrannsóknarskyldu sína skv. 38. gr. laga nr. 100/2007 og 10. gr.stjórnsýslulaga, þegar stefnandi leitaði til stofnunarinnar á árinu 2011.Stefnandi gat aldrei hafa átt rétt til barnalífeyris fyrr en hann hafði fengiðgilt örorkumat frá Tryggingastofnun.IV Mál þetta varðarsynjun stefnda á greiðslu barnalífeyris til stefnanda tvö ár aftur í tímann eðafrá 1. apríl 2009, en stefnandi hefur þegið barnalífeyri frá 1. apríl 2011. Stefnandi hefur áttvið vanheilsu að stríða frá árinu 2008. Í örorkumati B læknis dags. 16. mars2011 var stefnandi metinn með 65% varanlega læknisfræðilega örorku og að hannhafi verið óvinnufær vegna sjúkdóms í mars 2008. Örorkumat þetta var gert aðbeiðni tryggingarfélags. Í kjölfar umsóknar stefnanda um örorkulífeyri ogtengdar greiðslur, þ. á m. barnalífeyri, gekkst stefnandi undir örorkumat hjástefnda og í kjölfarið var honum greiddur barnalífeyrir frá 1. apríl 2011.Stefnandi telur að líta eigi heildstætt á mál hans og hafa hliðsjón aförorkumati B við ákvörðun upphafstíma barnalífeyris honum til handa, en ekki aðmiða einungis við örorkumat Tryggingastofnunar, svo sem stefndi krefst. Samkvæmt 1. mgr. 52.gr. laga nr. 100/2007 er meginreglan sú að sækja þarf sérstaklega um allarbætur til Tryggingastofnunar. Í 1. mgr. 53. gr. laganna segir að réttur tilbóta stofnist frá og með þeim degi er umsækjandi telst uppfylla bótaskilyrði ogskulu bætur reiknaðar frá fyrsta degi næsta mánaðar eftir að bótaréttur erfyrir hendi. Í 4. mgr. 53. gr. laganna kemur fram að bætur skuli aldreiákvarðaðar lengra aftur í tímann en tvö ár frá því að Tryggingastofnun berstumsókn og önnur gögn sem nauðsynleg eru til að unnt sé að taka ákvörðun umbótarétt og fjárhæð bóta. Til þess að stefnandi geti átt rétt á barnalífeyriþarf hann að uppfylla skilyrði laga nr. 100/2007. Í 20. gr. laganna segir aðbarnalífeyrir skuli greiddur með börnum yngri en 18 ára, ef annað hvortforeldra sé látið eða sé örorkulífeyrisþegi. Skilyrði samkvæmt 1. mgr. 20. gr.laganna er því að umsækjandi sé örorkulífeyrisþegi, það er hafi verið metinntil örorku hjá stefnda, Tryggingastofnun. Ekki er fallist á að örorkumat Blæknis hafi sömu réttarverkanir. Örorkumatstefnda Tryggingastofnunar er byggt á sérstökum örorkustaðli samkvæmt 18. gr.laga nr. 100/2007, sbr. reglugerð nr. 379/1999. Örorkumat tryggingafélaganna erhins vegar byggt á örorkumatstöflum og er þannig ekki sambærilegt örorkumatiTryggingastofnunar. Er því ekki hægt að byggja rétt til almannatrygginga áslíku mati. Hin umkröfðu réttindi, það er barnalífeyririnn,grundvallast á lögum um almannatryggingar og við mat á því hvað falli undirskilgreininguna á örorkulífeyrisþega í 1. mgr. 20. gr. laga nr. 100/2007 skalmiða við að viðkomandi sé skilgreindur sem örorkulífeyrisþegi á grundvelli 18.gr. þeirra laga. Ekki liggur annað fyrir í málinu en að örorkumatTryggingastofnunar frá mars 2011 hafi verið fyrsta örorkumat sem stefnandigekkst undir hjá stefnda. Þar sem stefnandi uppfyllti ekki skilyrði 20. gr. umbarnalífeyri fyrr en hann fékk örorkumatið frá stefnda, skortir lagaheimild tilað ákveða barnalífeyri tvö ár aftur í tímann frá umsókn stefnanda til stefnda.Engu breytir þótt stefnandi hafi átt við vanheilsu að stríða allt frá árinu2008, svo sem framlögð gögn bera með sér. Rétturinn til barnalífeyrisstofnaðist ekki fyrr en stefnandi fékk örorkumat frá stefnda. Stefnandi vísar máli sínu til stuðnings til álitsumboðsmanns Alþingis í málinu nr. 7851/2014. Í því máli er fjallað um mat áskilyrðum örorkulífeyris samkvæmt 18. gr. laga um almannatryggingar nr.100/2007 tvö ár aftur í tímann. Óskaði kærandi í því máli endurskoðunar áupphafstíma örorkumats hjá stefnda. Í þessu máli er óskað afturvirkra greiðslnabarnalífeyris en greiðsla barnalífeyris byggist á 20. gr. sömu laga. Því er umannað ágreiningsefni að ræða og er nefnt álit ekki fordæmi í máli þessu.Af hálfu stefnanda er byggt á því að málsmeðferðstefnda hafi verið í andstöðu við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr.37/1993 og laga um almannatryggingar. Það eigi að leiða til ógildisúrskurðarins.Í fyrsta lagi telur stefnandi að stefndi hafivanrækt leiðbeiningarskyldu sína skv. 37. gr. laga um almannatryggingar og 7.gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar hann hafi leitað til stofnunarinnar viðupphaf veikinda sinna, „snemma ársins 2008‟.Í aðilaskýrslu fyrir dómi kveðst stefnandi hafaleitað til stefnda og óskað eftir upplýsingum um réttindi sín til bótaalmannatrygginga. Eiginkona hans hafi verð með í för. Þau hafi hitt ráðgjafasem hafi spurt um tekjur. Að fengnum þeim upplýsingum hafi ráðgjafi sagt þeimað stefnandi ætti rétt á að fá ókeypis í sund, lækkað eða ókeypis í strætó og afsláttaf læknaþjónustu. Hann kvaðst hafa átt sundkort og læknakostnaður hafi veriðlítill. Hann hafi því ekki séð ástæðu til að fara í það ferli að vera metinntil örorku. Stefnandi kveður að þetta hafi verið haustið 2008 eða vorið 2009.Hann kvaðst aldrei hafa verið spurður um börn eða honum sagt að hann gæti áttrétt til barnalífeyris. Eiginkona stefnanda gaf einnig skýrslu fyrir dómiog hjá henni kom fram að hún hafi farið með stefnanda að hitta ráðgjafa hjáTryggingastofnun. Stefnandi hafi verið spurður um tekjur sínar og eftir að hafaupplýst um þær hafi ráðgjafinn sagt að hann væri með svo háar tekjur að hannætti ekki rétt á neinu frá stefnda. Ítrekað spurð kvað mætta að þetta hafiverið orðað svona. Með það hafi þau farið. Ekkert hafi verið minnst á réttindihans til barnalífeyris. Þetta hafi verið seint á árinu 2008 eða í byrjun árs2009. Framburðir fyrir dómi eru misvísandi um það hvaðhafi komið fram á ætluðum fundi stefnanda með ráðgjafa stefnda og hvenær hannhafi átt sér stað. Þá kveður stefndi að ekkert finnist um ætlaðan fund hjáTryggingastofnun og fyrsta mál stefnanda hjá stefnda sé frá árinu 2011. Eins ogmál þetta er lagt fyrir dóminn er ósannað að ætlaður fundur hafi átt sér staðog ef svo væri, hvað hafi komið fram á honum. Því er þessari málsástæðustefnanda hafnað. Í annan stað telur stefnandi stefndu jafnframthafa vanrækt leiðbeiningarskyldu þegar hann leitaði til stofnunarinnar árið2011 og starfsmenn stofnunarinnar leiðbeindu stefnanda ekki um réttindi hanstil barnalífeyris tvö ár aftur í tímann frá umsókn skv. 4. mgr. 53. laga umalmannatrygginga og hvaða gagna þyrfti að afla til þess að hann nyti réttindatil barnalífeyris samkvæmt greininni. Í aðilaskýrslu stefnanda fyrir dóm kvaðsthann hafa frétt, sennilega á árinu 2011, að hann gæti átt rétt tilbarnalífeyris. Hann hafi því farið aftur í Tryggingastofnun og fengið þærupplýsingar að barnalífeyrir stæði honum til boða, ef hann væri metinn tilörorku hjá stefnda og hafi hann þá farið í það ferli. Hér er til þess að líta að ekkert liggur fyrir umfund þennan. Hins vegar verður ekki fallist á að stefndi hafi vanræktleiðbeiningarskyldu sína með því að upplýsa ekki „um réttindi hans tilbarnalífeyris tvö ár aftur í tímann frá umsókn skv. 4. mgr. 53. laga umalmannatrygginga“ þar sem stefndi heldur því fram, að stefnandi eigi ekkiþennan rétt. Því er málsástæðu þessari hafnað.Sama á við um þriðju málsástæðu stefnanda, það er„að stefndu hafa vanrækt rannsóknarskyldu sína skv. 38. gr. laga umalmannatryggingar og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þegar stefnandileitaði til stofnunarinnar árið 2011 og í ljós kom að hann kynni að hafauppfyllt skilyrði bóta áður en greining læknis stofnunarinnar lá fyrir‟.Stefndi taldi að stefnandi ætti ekki rétt til barnalífeyris fyrr en hann hefðifengið örorkumat hjá stefnda, það er orðið örorkulífeyrisþegi sbr. 18. gr. laganr. 100/2007. Áréttað er að meginreglan er sú að skyldan til að sækja um allarbætur og greiðslur samkvæmt lögum um almannatryggingar hvílir á þeim sem nýturgreiðslnanna, samanber 1. mgr. 52. gr. laga 100/2007 um almannatryggingar.Með vísan til þess sem að framan greinir er kröfustefnanda um að felldur verði úrgildi með dómi úrskurður úrskurðarnefndar almannatrygginga dags. 23. júlí 2015,þess efnis að staðfesta ákvörðun stefnda, Tryggingastofnunar ríkisins, dags.28. júní 2013, um að greiða stefnanda barnalífeyri frá 1. apríl 2011, hafnað. Eftir atvikum þykirrétt að málskostnaður falli niður.Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dómþennan.DÓMSORÐStefndi, Tryggingastofnun ríkisins, er sýknaður aðkröfum stefnanda, A.Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 7/2019

Einkahlutafélag Kaup Hlutabréf Fjármálafyrirtæki Skaðabætur Skipting sakarefnis Kröfugerð

Í málinu krafðist E ehf. viðurkenningar á bótaskyldu K hf. vegna ófullnægjandi vinnubragða A hf. í tengslum við fjárfestingu sína í Ö ehf. A hf. rann saman við V hf. og K hf. yfirtók síðan réttindi og skyldur V hf. við sameiningu þeirra 2017. Taldi E ehf. sig hafa orðið fyrir tjóni þar sem í ráðgjöf A hf. hefðu tvö atriði ekki komið til skoðunar við áreiðanleikakönnun á Ö ehf. Annars vegar að annmarkar hefðu verið á reikningsskilum og skattskilum félagsins sökum þess að ranglega hefði verið farið þar með gjaldfærðan fjármagnskostnað félagsins sem leitt hefði á árinu 2013 til verulegrar hækkunar á álögðum opinberum gjöldum þess á tilteknu árabili. Hins vegar hefði ekki verið litið til fjármögnunarleigusamninga milli Ö ehf. og L hf. þar sem greiðslur í íslenskum krónum hefði verið tengdar við gengi erlendra gjaldmiðla. Taldi E ehf. að með því að hafa tekið að sér að gera áreiðanleikakönnun og hafa milligöngu um við kaupin hefði A hf. borið að kanna alla þá þætti sem áhrif hefðu getað haft á virði félagsins. Hafnaði K hf. bótaskyldu meðal annars með vísan til þess að milli A hf. og E ehf. hefði ekki stofnast samningssamband þar sem A hf. hefði eingöngu komið fram fyrir hönd fagfjárfestasjóðsins A slf. og þó að samningssamband hefði komist á hefðu starfsmenn A hf. við kaupin ekki sýnt af sér bótaskylt gáleysi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að með því að A hf. hefði aðstoðað A slf. við leit að meðfjárfestum, svo og vinnslu og undirbúnings kynningarefnis fyrir slíka fjárfesta og samningsgerð milli þeirra og A slf., svo og margvísleg önnur samskipti við fyrirsvarsmann E ehf. hefði A hf. selt E ehf. þjónustu en að baki henni hefði eðli máls samkvæmt búið samningur þótt hann hefði ekki verið skjalfestur. Þá var vísað til þess að hvorki væri fundin í lögum né skráðum réttarreglum afmörkum á því hvað ætlast væri til að áreiðanleikakönnun á félagi í atvinnurekstri hefði að geyma. Væri því ekki við annað að styðjast en gögn um þau fyrirheit sem A hf. kynni að hafa gefið. Var við það miðað að fyrirsvarmaður E ehf. hefði við undirritun fjárfestingarloforðs haft undir höndum viðauka sem hafði að geyma talningu á atriðum sem áreiðanleikakönnun á félaginu var ætlað að taka til en sú talning hefði verið nokkuð nákvæm og ekki gefið tilefni til ályktana um að kanna hefði átt fyrrnefnd atriði. Var K hf. því sýknað af kröfu E ehf.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Karl Axelsson, MarkúsSigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hannkrefst þess að viðurkennd verði „skaðabótaskylda stefnda á tjóni áfrýjandavegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf. … í tengslum við fjárfestinguáfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. … í gegnum EignarhaldsfélagiðÞorgerði ehf. … sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi, dags. 22.október 2010, um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. ogkaupsamningi, dags. 29. júní 2012, um 20% hlut“ í sama félagi. Þá krefst hannmálskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. IMálþetta á rætur að rekja til kaupa Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. á 36% eignarhlutí Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. á árinu 2010 og því til viðbótar 9% hlutá árinu 2012. Áfrýjandi var einn þriggja hluthafa í eignarhaldsfélaginu, sem AuðurCapital hf. hafði stofnað til að standa að þessum kaupum, en stefndi hefur núyfirtekið réttindi og skyldur síðarnefnda félagsins. Telur áfrýjandi sig hafaorðið fyrir tjóni vegna ófullnægjandi ráðgjafar Auðar Capital hf. viðundirbúning kaupanna. Annars vegar hafi í þeirri ráðgjöf ekki verið gætt aðatvikum, sem leitt hafi til þess að ríkisskattstjóri hafi í desember 2013 tekiðopinber gjöld Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. á gjaldárunum 2008 til 2012til endurákvörðunar og hækkað þau á þeim grunni að gjaldfærðurfjármagnskostnaður félagsins eftir samruna þess, Límonaðis ehf. og DaníelsÓlafssonar ehf. árið 2007 hafi að hluta ekki fullnægt skilyrðum fyrirfrádráttarbærni samkvæmt 1. tölulið 31. gr., sbr. 2. mgr. 49. gr., laga nr.90/2003 um tekjuskatt. Hins vegar hafi ekki verið litið til fjármögnunarleigusamningamilli Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. og Lýsingar hf., þar sem greiðslurí íslenskum krónum hafi verið tengdar við gengi erlendra gjaldmiðla. Þessirsamningar hafi þegar upp var staðið verið taldir lögmætir í dómi Hæstaréttar 3.apríl 2014 í máli nr. 717/2013, en Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafibyggt á því að svo væri ekki þegar fyrrnefnd kaup á hlutum í félaginu fóru fram.Hafi þetta tvennt leitt til tjóns fyrir áfrýjanda. Með því að hafa tekið að sérað gera áreiðanleikakönnun og hafa milligöngu við kaup á hlutum í ÖlgerðinniAgli Skallagrímssyni ehf. hafi Auði Capital hf. borið að kanna alla þá þætti,sem áhrif gætu haft á virði félagsins. Lýturágreiningur aðila einkum að því í fyrsta lagi hvort samningssamband hafi veriðmilli Auðar Capital hf. og áfrýjanda þegar kaupin á hlutum í Ölgerðinni AgliSkallagrímssyni ehf. fóru fram 2010 og 2012, í annan stað hvort starfsmennAuðar Capital hf. hafi í framangreindum efnum sýnt af sér gáleysi svo aðskaðabótaskyldu varði og í þriðja lagi hvort slíkt gáleysi hafi leitt til tjónsfyrir áfrýjanda. Verði fallist á þetta allt deila aðilarnir að auki um hvortáfrýjandi hafi sjálfur átt sök á tjóni sínu þannig að áhrif hafi á bótarétthans, svo og hvort hann hafi sýnt af sér tómlæti.IIÁfrýjandivar eftir gögnum málsins stofnaður í maí 2002 og er fyrirsvarsmaður hans EiríkurIngvar Þorgeirsson, sem samkvæmt héraðsdómsstefnu er stjórnarmaður í félaginuog „sjálfstætt starfandi augnlæknir og fjárfestir“. Í aðilaskýrslu fyrirhéraðsdómi kvaðst Eiríkur hafa stofnað félagið og eiga alla hluti í því og hafihann jafnframt lánað því fé fyrir „eiginlega allri“ þeirri fjárfestingu sem máliðvarðar.AuðurCapital hf. var verðbréfafyrirtæki sem starfaði samkvæmt leyfiFjármálaeftirlitsins frá 25. apríl 2008. Tók starfsleyfið til viðskipta ogþjónustu með fjármálagerninga samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti, sem fælistí eignastýringu og fjárfestingarráðgjöf, þar á meðal ráðgjöf til fyrirtækja umuppbyggingu eigin fjár, stefnumótun og skyld mál og ráðgjöf og þjónustavarðandi samruna fyrirtækja og kaup á þeim. Óumdeilt er að Auður Capital hf.hafi runnið saman við Virðingu hf. í janúar 2014 og stefndi síðan yfirtekiðréttindi og skyldur Virðingar hf. við sameiningu þeirra í nóvember 2017.Auður Ifagfjárfestasjóður slf. mun vera sjóður sem upphaflega var í rekstri hjá AuðiCapital hf. en nú hjá stefnda. Mun hann hafa verið stofnaður á árinu 2008 og starfrækturfrá þeim tíma undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins, sbr. nú lög nr. 128/2011 umverðbréfasjóði, fjárfestingarsjóði og fagfjárfestasjóði.2FyrirtækjaráðgjöfAuðar Capital hf. og Auður I fagfjárfestasjóður slf. gerðu verksamning 9.febrúar 2010. Meðal þeirra verkefna, sem fyrirtækjaráðgjöfin tók þar að sérfyrir sjóðinn, var greining og samantekt á fjárfestingarkostum, almenn ráðgjöfvið kaup á fyrirtækjum, verðmat á þeim, vinnsla og undirbúningur kynningarefnisfyrir fjárfestingarráð sjóðsins og svonefnda meðfjárfesta hans, aðstoð við leitað slíkum fjárfestum og samningsgerð við þá, milliganga í samskiptum seljendafyrirtækja og sjóðsins og ráðgjöf og aðstoð við samningsgerð. Fyrir þau verkefni,sem fyrirtækjaráðgjöfin tæki að sér og lyki með fjárfestingu sjóðsins, skyldi hanngreiða Auði Capital hf. árangurstengda þóknun sem næmi allt að 3% afheildarandvirði fjárfestingar. Þóknunin ætti þó að taka mið af umfangi hversverkefnis og tímanum sem fyrirtækjaráðgjöfin verði til þess og gæti hún því orðiðhærri eða lægri en 3%. Tekið var fram að verksamningurinn næði ekki til þess efsjóðurinn vildi fá ítarlega áreiðanleikakönnun í tengslum við kaup á fyrirtæki,en tæki Auður Capital hf. slíkt verkefni að sér yrði samið sérstaklega umþóknun.3Auður Ifagfjárfestasjóður slf. og Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. gerðu samning 2.mars 2010 „um samstarf og einkaviðræður“ í tilefni af fyrirhugaðri „fjárfestingusjóðsins í félaginu.“ Í samningnum kom meðal annars fram að stjórnendur félagsinshafi stofnað til viðræðna við viðskiptabanka þess um breytingu og hugsanleganiðurfellingu skulda, en óvissa ríkti enn um árangur af þessu og skuldastöðufélagsins að lokinni endurskipulagningu. Meginforsendan fyrir fjárfestingu sjóðsinsværi sú að ásættanlegir samningar næðust við bankann um endurfjármögnunfélagsins. Með einkaviðræðum væri átt við það að hluthafar í félaginu og stjórnþess skuldbyndu sig til að hvorki kynna né ræða ráðstafanir sem þessar við aðrafjárfesta á gildistíma samningsins.Í viðaukaI við samninginn sagði meðal annars að tillaga um fjárfestingu sjóðsins byggðiá gögnum og upplýsingum sem hann hafi fengið frá stjórnendum félagsins, meðalannars endurskoðuðum ársreikningi þess fyrir rekstrarárið 2008, milliuppgjörifyrir fyrstu átta mánuði ársins 2009 og fimm ára rekstraráætlun fyrir tímabilið2010 til 2014. Væri tillaga sjóðsins reist á þeim forsendum að „núverandi nettóvaxtaberandi skuldir félagsins séu um 10,7 ma. kr. og EBITDA 2009 verði ekkilægri en 1.150 m.kr.“ Þá væri tillagan gerð með fyrirvara um að áreiðanleikakönnunmyndi staðfesta þessar forsendur. Myndi sjóðurinn eða einkahlutafélag, sem hannætti að meiri hluta, gera samning við Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. umkaup á 42% hlut í félaginu fyrir 1.000.000.000 krónur í væntanlegri hlutafjáraukningu.Skyldi fénu varið til að greiða niður skuldir félagsins, en samið yrði viðviðskiptabanka þess um að samhliða því yrðu skuldir félagsins færðar úrerlendum gjaldmiðlum í íslenskar krónur og höfuðstóll þeirra lækkaður um alltað 30%. Enn fremur yrði stefnt að því að semja að öðru leyti við bankann umskuldir félagsins, meðal annars afskriftir og vexti af þeim. Jafnframt var ítillögunni gert ráð fyrir að kaupverð yrði miðað við tilteknar rekstrarlegarforsendur. Loks var tekið fram í viðaukanum að tillagan væri gerð með tilgreindumfyrirvörum, þar á meðal að ekkert kæmi upp í áreiðanleikakönnun sem gæti haftverulega neikvæð áhrif á ársuppgjör 2010 eða trúverðugleika fimm árarekstraráætlunar félagsins.Í viðaukaIII við samninginn, sem bar yfirskriftina: „Áreiðanleikakönnunarlisti“, vartekið fram að forsenda fyrir skuldbindingu og tillögu sjóðsins væri „ásættanlegniðurstaða áreiðanleikakönnunar.“ Í viðaukanum voru síðan talin upp í tíu liðum„helstu atriði sem Auður myndi vilja yfirfara“ í þeirri könnun og lutu þaumeðal annars að rekstraráætlun stjórnenda fyrir árið 2010 og næstu fimm árin, tilteknumliðum í efnahagsreikningi, liðum utan efnahagsreiknings, fjárfestingumundanfarinna ára, stöðu á fasteignum, vélum og tækjum, samningum við helstubirgja og viðskiptavini, lánsfjármögnun fasteigna og leigusamninga, launum ográðningarsamningum stjórnenda og lánssamningum þeirra vegna hlutafjárkaupa.4FyrirtækjaráðgjöfAuðar Capital hf. kynnti fyrrnefndum fyrirsvarsmanni áfrýjanda 10. mars 2010ráðagerðir Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. um kaup á hlutum í Ölgerðinni AgliSkallagrímssyni ehf., en hann mun áður hafa gefið sig fram við Auði Capital hf.og lýst áhuga á að taka þátt í fjárfestingum. Meðal þess sem fram kom íkynningunni var að sjóðurinn hafi gert samstarfssamning við Ölgerðina EgilSkallagrímsson ehf. um að greiða allt að 1.000.000.000 krónur fyrir 42% hlut ífélaginu og myndi sjóðurinn ráða vali á tveimur mönnum í stjórn þess. Áætlað væriað hlutafé í félaginu yrði aukið um 600.000.000 til 1.000.000.000 krónur, semyrði varið til greiðslu skulda. Myndi sjóðurinn leggja til allt að 600.000.000krónur og leitaði hann nú að fjárfestum til að taka þátt í verkefninu í gegnumsameiginlegt eignarhaldsfélag. Myndu þeir eignast 20% til 40% hlut í eignarhaldsfélaginumeð því að leggja fram 200.000.000 til 400.000.000 krónur. Gert væri ráð fyrirað fjárfestingin myndi skila 25% til 30% árlegri ávöxtun miðað við áætlanirstjórnenda Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf., en fjárfestingarkostnaðurgæti numið „5% af eiginfjárframlagi fjárfesta.“ Einnig sagði að „Auður“ hafiþegar hafið áreiðanleikakönnun á félaginu og myndi í kjölfarið „skrifa undirkaupsamning“ fengist ásættanleg niðurstaða í viðræðum við viðskiptabankafélagsins, Arion banka hf. Þá var greint var frá því að samkvæmt áðurnefndum samningisjóðsins við félagið yrðu tvö meginskilyrði að vera uppfyllt eftirendurskipulagningu á fjárhag þess, annars vegar að svonefnd skuldaþekja yrði„a.m.k. 1,10x yfir tímabilið 2010 til 2014“ og hins vegar að „nettóvaxtaberandi skuldir félagsins í lok árs 2014 verði ekki meiri en 3,0x áætluðEBITDA þess árs.“Í kaflaí kynningunni, sem bar yfirskriftina: „Fyrirvari“, sagði að fyrirtækjaráðgjöfAuðar Capital hf. hafi útbúið hana fyrir sjóðinn í þeim tilgangi að aðstoða hannvið að kynna Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. sem „fjárfestingartækifærifyrir áhugasömum fagfjárfestum“. Væri skoðunum, sem þar væru settar fram, ekkiætlað að vera „ráðgjöf til tiltekins fjárfestis“ og væri mælt með að fjárfestarleituðu sér ráðgjafar í þessu tilliti. Teldi fyrirtækjaráðgjöfin upplýsingar íkynningunni vera traustar, en gæti ekki ábyrgst að þær væru tæmandi, endanlegareða réttar. Yrði að hafa í huga að ekki hefðu enn náðst samningar við viðskiptabankafélagsins um fjárhagslega endurskipulagningu þess. Gætu þær upplýsingar, semsettar væru fram, forsendur og skoðanir því breyst fyrirvaralaust. Kynningin hefðiað geyma lýsingu á framtíðaráætlunum félagsins og fjárhagsáætlunum, sembyggðust á ýmsum forsendum sem stjórnendur þess hafi gefið sér. Gæturaunverulegar niðurstöður slíkra forsendna og framtíðaráætlana orðið öðru vísien reiknað væri með og reynst verulega betri eða verri en spáð hafi verið. BæriAuður Capital hf. ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti af ákvörðunum,athöfnum eða athafnaleysi fjárfestis sem byggði á kynningunni. 5Eftir nokkursamskipti milli Eiríks Ingvars Þorgeirssonar og framkvæmdastjórafyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf., Margit Robertet, lýsti sá fyrrnefndi ítölvubréfi 18. mars 2010 til þeirrar síðarnefndu yfir áhuga á að taka þátt íframangreindri fjárfestingu, en setti fram nokkrar spurningar, sem hann vildifá svör við. Þau mun hann hafa fengið á fundi 23. sama mánaðar. Fór svo aðEiríkur ritaði 31. mars 2010 undir skjal með fyrirsögninni: „Fjárfestingarloforð“,þar sem hann staðfesti að hann myndi ganga til samstarfs við Auði Ifagfjárfestasjóð slf. um kaup á nýjum hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyniehf. á grundvelli þess sem fram kæmií fyrrnefndum samningi um samstarf og einkaviðræður. Lýsti Eiríkur því yfir aðhann myndi fjárfesta í félaginu í samstarfi við sjóðinn fyrir allt að200.000.000 krónur, að viðbættri greiðslu4% fjárfestingarkostnaðar tilfyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf., á„sömu forsendum og sjóðurinn hefurskrifað undir“ eins og þeim væri lýst í samningnum.Meðtölvubréfi 19. apríl 2010 mun Margit hafa greint Eiríki frá stöðu vinnuPricewaterhouseCoopers hf. við áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni AgliSkallagrímssyni ehf. fyrir áðurnefndan viðskiptabanka félagsins og getið þesseinnig að samhliða því væri fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. að gerasvonefnda viðskipta- og lögfræðilega áreiðanleikakönnun á félaginu. Í skýrslufyrir héraðsdómi kvaðst Margit hafa með þessum orðum átt við áreiðanleikakönnunsem lýst var í áðurnefndum viðauka við samninginn frá 2. mars 2010 um samstarfog einkaviðræður. Skýrsla PricewaterhouseCoopers hf. um áreiðanleikakönnun varsíðan send Eiríki með tölvubréfi 3. maí 2010, þar sem tekið var fram aðskýrslan hafi fyrst og fremst verið gerð fyrir Arion banka hf. til að metagreiðslugetu Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf.FyrirtækjaráðgjöfAuðar Capital hf. efndi 27. júlí 2010 til annarrar kynningar á verkefni þessu fyrirmeðfjárfesta Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. Meðal þess sem þar kom fram var aðsamningar hafi náðst við Arion banka hf. um fjárhagslega endurskipulagninguÖlgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. og væri þar ráðgert að sjóðurinn ogmeðfjárfestar hans myndu greiða 850.000.000 krónur fyrir 36% hlut í félaginu. Yrðiþví fé varið að öllu leyti til að greiða niður skuldir félagsins við bankann,sem myndi síðan að auki afskrifa þær að hluta þannig að eftir stæðu skuldir aðfjárhæð 7.500.000.000 krónur. Gegn þessu fengi bankinn 20% hlut í félaginu. Um niðurstöðuáreiðanleikakönnunar sagði að fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. hafi farið yfirforsendur fimm ára rekstraráætlunar stjórnenda Ölgerðarinnar EgilsSkallagrímssonar ehf. og áætlaða fjárfestingarþörf, helstu liði efnahagsreiknings,þar á meðal stöðu birgða, viðskiptakrafna og skulda, samninga við stærstubirgja, fundargerðir stjórnar síðastliðin tvö ár og ráðningarsamningastjórnenda. Í þessu ferli hafi ekkert komið fram sem orkað gæti tvímælis. Aðauki hafi legið fyrir áreiðanleikakönnun sem PricewaterhouseCoopers hf. hafigert fyrir Arion banka hf. á fimm ára rekstraráætlun félagsins,fjárfestingarþörf yfir tímabilið og skuldaþoli. Hafi niðurstaða þeirrarkönnunar staðfest að ákveðnu leyti rekstraráætlunina, en „öll næmnigreining PwCmiðist við scenarios sem myndu skila verulega betri árangri en það semstjórnendur félagsins hafa lagt fram.“Svovirðist sem ekki hafi verið gerð skrifleg skýrsla um áreiðanleikakönnun fyrirtækjaráðgjafarAuðar Capital hf. á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Samkvæmt framburðiáðurnefndrar Margit Robertet fyrir héraðsdómi voru niðurstöður þeirrar könnunarkynntar fyrirsvarsmanni áfrýjanda munnlega. 6AuðurCapital hf. stofnaði 29. september 2010 Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. Tilgangurþessa nýja félags var kaup og sala á verðbréfum, rekstur og eignarhald áfasteignum og skyldur rekstur og var hlutafé 500.000 krónur. Á hluthafafundi20. október sama ár var hlutaféð hækkað í 10.000.000 krónur. Sama dag keyptiáfrýjandi af Auði Capital hf. 2.823.529 hluti í eignarhaldsfélaginu fyrir240.000.000 krónur. Í fundargerð frá hluthafafundinum, sem Eiríkur IngvarÞorgeirsson sótti fyrir áfrýjanda, var greint frá því að fyrir lægi að félagið hygðistkaupa 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Kom þar einnig fram aðsamningar hafi verið gerðir um kaup Auðar I fagfjárfestasjóðs slf., áfrýjandaog nafngreindrar konu á öllum hlutum í eignarhaldsfélaginu og var súsíðastnefnda kjörin þar í stjórn þess ásamt Eiríki og framkvæmdastjórasjóðsins.Sama daggerðu áfrýjandi og hinir hluthafarnir tveir í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf.hluthafasamkomulag vegna fyrirhugaðra kaupa á hlutum í Ölgerðinni AgliSkallagrímssyni ehf. Kom þar meðal annars fram að eignarhaldsfélagið væri „stofnaðí þeim tilgangi að halda utan um sameiginlega 850 milljón kr. fjárfestingusamningsaðila í Ölgerðinni“ sem svaraði til 36% hlutar í félaginu. Væri markmiðsamningsaðila að fjárfesting þessi skilaði að lágmarki 25% árlegri ávöxtun áfjárfestingartímanum. Þá sagði að samhliða þessu hafi „samningsaðilar, í gegnumeignarhaldsfélagið“ fengið kauprétt að 20% eignarhlut Arion banka hf. íÖlgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Einnig hafi þeir á sama hátt eignast kaupréttað fasteignum fasteignafélagsins G-7 ehf. Væru samningsaðilar sammála um aðnýta þessa kauprétti við fyrsta tækifæri, enda væri frekari fjárfesting íÖlgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og fasteignum í eigu G-7 ehf., semfyrrnefnda félagið hefði á leigu undir starfsemi sína, til þess fallin að „hámarkaheildararðsemi fjárfestingarinnar.“Einnigvar gerður samningur 22. október 2010 milli Ölgerðarinnar EgilsSkallagrímssonar ehf., sem þar var nefnd seljandi, og EignarhaldsfélagsinsÞorgerðar ehf., sem nefnt var kaupandi, um „kaup/áskrift á nýjum hlutum semhluthafafundur í seljanda tók ákvörðun um að gefa út á hluthafafundi“ sama dag.Kaupverð fyrir hlutina væri 850.000.000 krónur, sem greitt skyldi með reiðufé,en um væri að ræða 36% eignarhlut í seljanda. Sagði í samningnum að kaupandihafi „kynnt sér rækilega starfsemi félagsins og fjárhagslega stöðu þess, m.a.með framkvæmd áreiðanleikakönnunar.“ Jafnframthafi kaupandi verið virkurþátttakandi í fjárhagslegri endurskipulagningu félagsins og viðræðum við viðskiptabanka þess.Ennfremur var sama dag undirritað hluthafasamkomulag, þar sem fjallað var umskipulag stjórnar og hlutafjáreign í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf.,milli Arion banka hf., Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf., OA eignarhaldsfélagsehf. og F-13 ehf. Í þessum samningi var meðal annars kveðið á um kaupréttþriggja síðastnefndu félaganna að 20% eignarhlut Arion banka hf. í ÖlgerðinniAgli Skallagrímssyni ehf. Skyldi þessi kaupréttur verða virkur á árinu 2014 ogvar mælt fyrir um hvernig kaupverð yrði reiknað ef réttarins yrði neytt.Samhliða þessu var gerður samningur milli Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf.og Arion banka hf. um rétt fyrrnefnda félagsins til að kaupa af bankanum tilteknarfasteignir, þar sem starfsemi Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. færifram. Yrði þessi kaupréttur virkur frá 1. nóvember 2010 til 1. nóvember 2015 ogkaupverðið 3.400.000.000 krónur sem bundið yrði vísitölu.AuðurCapital hf. gaf út reikning 25. október 2010 á hendur áfrýjanda að fjárhæð12.048.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti fyrir „ráðgjöf við sölu“, en súfjárhæð var í samræmi við ákvæði um greiðslu fjárfestingarkostnaðar í svonefndufjárfestingarloforði, sem fyrirsvarsmaður áfrýjanda undirritaði samkvæmtáðursögðu 31. mars 2010. Í bréfi til áfrýjanda, sem fylgdi reikningnum, sagðiað hann væri „fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“.7EignarhaldsfélagiðÞorgerður ehf. virðist hafa 30. desember 2011 nýtt sér fyrrnefndan kauprétt aðfasteignum, sem Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafði á leigu fyrirstarfsemi sína. Fyrrnefnda félagið afsalaði síðan þessum fasteignum 17. febrúar2012 til annars félags og mun hafa haft nokkurn hagnað af þeim viðskiptum. Íframhaldi af því keyptu Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf., OA eignarhaldsfélagehf. og F-13 ehf. fyrrgreindan 20% eignarhlut Arion banka hf. í Ölgerðinni AgliSkallagrímssyni ehf. með samningi 29. júní 2012. Samkvæmt honum var EignarhaldsfélagiðÞorgerður ehf. kaupandi að 45% af þessum eignarhlut eða sem svaraði 9% hlut íÖlgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., en fyrir þetta skyldi eignarhaldsfélagið greiða168.750.000 krónur, sem það virðist hafa átt tiltækar vegna hagnaðar affyrrnefndum fasteignaviðskiptum. Í samningnum sagði meðal annars að fulltrúar kaupendannahafi, áður en hann var gerður, fengið fullan og ótakmarkaðan aðgang aðrekstrar- og fjárhagsupplýsingum um Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. og „aukþess fengið tækifæri til þess að kanna rekstur þess í hvívetna.“ Eftir kaupin namhlutur Eignarhaldsfélagsins Þorgerðar ehf. í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyniehf. 45%.8Meðbréfi 2. apríl 2013 til Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. lagðiríkisskattstjóri fyrir félagið með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003 aðláta í té upplýsingar og gögn um hvernig það hafi farið í bókhaldi sínu ogskattskilum með fjármagnskostnað vegna yfirtekinna skuldbindinga frá Límonaðiehf. á rekstrarárunum 2007 til 2011. Í bréfinu var um tilefni fyrirspurnarinnarvísað til þess að Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. hafi verið sameinuð Límonaðiehf. og Daníel Ólafssyni ehf. miðað við 31. ágúst 2007. Hafi einu eignirLímonaðis ehf. verið 100% eignarhlutir í hinum félögunum tveimur, sem metnirhafi verið á 5.973.812.328 krónur við samrunann, en langtímaskuldir félagsinshafi þá numið 3.700.914.902 krónum. Við samrunann hafi þessir eignarhlutirfallið niður og skuldirnar færst til Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf.,en í þessum viðskiptum hafi hluthafar í Límonaði ehf. fengið að endurgjaldihlutabréf í sameinaða félaginu. Sagði í bréfinu að slík „flétta hefur veriðkölluð öfugur samuni eftir skuldsetta yfirtöku.“Eftirfrekari bréfaskipti við Ölgerðina Egil Skallagrímsson ehf. tilkynntiríkisskattstjóri 15. nóvember 2013 að fyrirhuguð væri endurákvörðun opinberragjalda félagsins gjaldárin 2008 til 2012. Vísaði ríkisskattstjóri í þessusambandi til 1. töluliðar 31. gr., sbr. 49. gr. laga nr. 90/2003 og dómHæstaréttar 28. febrúar 2013 í máli nr. 555/2012, sem varðað hafi sambærilegttilvik. Þessari endurákvörðun var síðan hrundið í framkvæmd með úrskurðiríkisskattstjóra 20. desember 2013, þar sem gjaldfærður fjármagnskostnaðurfélagsins á fyrrgreindum árum var lækkaður og álagður tekjuskattur hækkaður afþeim sökum um samtals 582.755.417 krónur. Ölgerðin Egill Skallagrímsson ehf. kærðiúrskurðinn til yfirskattanefndar sem hafnaði kröfum hennar með úrskurði 15.apríl 2015. Í framhaldi af því höfðaði félagið mál 16. október 2015 á henduríslenska ríkinu, aðallega til ógildingar á framangreindum úrskurðum en til varatil breytingar á niðurstöðum þeirra um frádráttarbæran fjármagnskostnað. Meðhéraðsdómi 20. desember 2016 var íslenska ríkið sýknað af kröfum félagsins ogvar sá dómur staðfestur með dómi Hæstaréttar 20. september 2018 í máli nr.160/2017.9StarfsmaðurVirðingar hf., sem eftir gögnum málsins hafði áður unnið hjá Auði Capital hf. ogsinnt þá ásamt öðrum viðfangsefnum þar í tengslum við framangreind viðskiptiáfrýjanda, sendi áðurnefndum Eiríki Ingvari Þorgeirssyni tölvubréf 28.september 2015, þar sem sagði það eitt að meðfylgjandi væri „áreiðanleikakönnuninfrá því hérna um árið.“ Af fyrirliggjandi gögnum verður ekkert frekar ráðið umtilefnið fyrir þessu bréfi, en því svaraði Eiríkur í tölvubréfi 12. nóvembersama ár og sagði að „þetta“ væri „fyrst og fremst rekstrarlegs eðlis“ og spurðistfyrir um hvort gerð hafi verið „einhver lögfræðileg og skattaleg áreiðanleika könnuní sambandi við kaupin á Ölgerðinni á sínum tíma.“ Þessu svaraði fyrrnefndMargit Robertet, sem orðin var framkvæmdastjóri hjá Virðingu hf., meðtölvubréfi 19. sama mánaðar. Þar kom fram að ekki hafi verið gerð „formleglögfræðileg eða skattaleg áreiðanleikakönnun í tengslum við fjárfestinguna í Ölgerðinni.“ Í framhaldi af því sagðisíðan: „Við lögðumst sjálf í mikla greiningarvinnu á rekstri félagsins og unnumsíðan með núverandi meðeigendum og lögfræðingum félagsins (LEX) í að semja viðbankann samhliða fjárhagslegri endurskipulagningu. PwC vann síðan áreiðanleikakönnunað beiðni bankans sem við höfðum aðgang að sem var fyrst og fremst ætlað aðstaðfesta áætlanir, sjóðstreymi og skuldaþol félagsins.“Meðbréfi til Virðingar hf. 29. desember 2015 var því komið á framfæri að áfrýjandikynni að gera kröfu á hendur félaginu vegna þess að hvorki hafi verið gerðlögfræðileg né skattaleg áreiðanleikakönnun í tengslum við fyrrgreindafjárfestingu hans í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Í svari Virðingar hf. 19.janúar 2016 var lýst þeirri afstöðu að enginn grundvöllur væri fyrir kröfuáfrýjanda af þessu tilefni. Í framhaldi af frekari bréfaskiptum um þetta efnihöfðaði áfrýjandi mál þetta 28. október 2016 og krafðist skaðabóta að fjárhæð301.664.000 krónur úr hendi Virðingar hf. Í þinghaldi í héraði 27. mars 2017óskaði áfrýjandi eftir að sakarefninu yrði skipt, sbr. 1. mgr. 31. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála, þannig að fyrst í stað yrði aðeins dæmt umbótaskyldu og var sú ósk tekin til greina. Í þinghaldi 8. janúar 2018 var síðanupplýst að Kvika banki hf. hafi tekið við réttindum og skyldum Virðingar hf.við samruna félaganna og varð stefndi þar með aðili að málinu. Með héraðsdómi24. janúar 2018 var stefndi sýknaður af kröfu áfrýjanda og var sú niðurstaðasíðan staðfest með hinum áfrýjaða dómi.0Skömmuáður en mál þetta var höfðað gerðu Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. og tvöönnur félög samning 16. október 2016 við tíu félög og lífeyrissjóði um kaupþeirra síðarnefndu á hlutum í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Í málinu hefurþessi samningur ekki verið lagður fram í heild, en svo virðist sem hann hafitekið til 69% hluta í félaginu, þar á meðal allra hluta eignarhaldsfélagsins,og söluverðið numið 5.244.000.000 krónum, sem gæti þó tekið breytingum vegnaýmissa nánar tilgreindra forsendna. Ekkert liggur fyrir um hvort þau atriðihafi eða muni geta leitt til breytinga á söluverðinu, en sé miðað viðframangreinda fjárhæð óbreytta nam hlutdeild Eignarhaldsfélagsins Þorgerðarehf. í því 3.420.136.800 krónum. Áfrýjandi mun samkvæmt áðursögðu eiga tæplega28,24% hlut í eignarhaldsfélaginu, en það hlutfall af hlutdeild þess félags í söluverðinusvarar til 965.846.632 króna.IIIEins og fyrrgreinir krefst áfrýjandi þess fyrir Hæstarétti að viðurkennd verðiskaðabótaskylda stefnda á tjóni, sem hann hafi orðið fyrir vegna „ófullnægjandivinnubragða Auðar Capital hf. … í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda íÖlgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. … í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerðiehf.“, en síðastnefnt félag hafi verið aðili að samningi 22. október 2010 umkaup á 36% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og öðrum kaupsamningi29. júní 2012 „um 20% hlut“ í sama félagi. Síðarnefndi kaupsamningurinn tók aðsönnu til 20% hlutar í félaginu, en svo sem áður var lýst stóðu tvö önnur félögeinnig að samningnum sem kaupendur og eignaðist Eignarhaldsfélagið Þorgerðurehf. 9% hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. með honum. Verður að skiljakröfugerð áfrýjanda með tilliti til þessa.Umkröfugerð áfrýjanda er þess jafnframt að gæta að ekki er unnt að líta svo á aðhann hafi fjárfest í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. „í gegnum“ EignarhaldsfélagiðÞorgerði ehf., heldur keypti hann hlut í síðarnefnda félaginu, sem keypti síðanhluti í fyrrnefnda félaginu. Um var að ræða sjálfstæða persónu að lögum og áttiþví áfrýjandi ekki sjálfur nokkra aðild að svonefndri fjárfestingu í ÖlgerðinniAgli Skallagrímssyni ehf. Hafi vinnubrögð Auðar Capital hf. í tengslum við kaupá hlutum í því félagi valdið kaupanda tjóni er þannig ekki um annað að ræða enað Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. hljóti að hafa orðið fyrir því. Slíkt tjóngæti á hinn bóginn hafa haft áhrif á verðgildi eignarhlutar áfrýjanda íEignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Þótt ekkert tillit sé tekið til þessa íkröfugerð áfrýjanda eða málatilbúnaði hans að öðru leyti er út af fyrir sigunnt að líta svo á að í raun leiti hann í málinu viðurkenningar áskaðabótaskyldu stefnda vegna slíks afleidds tjóns.Í málinubyggir áfrýjandi á því eins og ráðið verður af áðursögðu að þau ófullnægjandivinnubrögð Auðar Capital hf., sem hann vísar til í kröfugerð sinni, hafi veriðfólgin í því að tvö atriði hafi ekki komið til skoðunar við áreiðanleikakönnuná Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Annars vegar að annmarkar hafi verið á reikningsskilumog skattskilum félagsins sökum þess að ranglega hafi verið farið þar meðgjaldfærðan fjármagnskostnað félagsins, sem leitt hafi á árinu 2013 tilverulegrar hækkunar á álögðum opinberum gjöldum þess á tilteknu árabili. Hinsvegar að ákvæði í fjármögnunarleigusamningum, sem félagið hafði gert, umtengingu greiðslna samkvæmt þeim við gengi erlendra gjaldmiðla hafi í raunverið lögmæt, en áfrýjandi heldur því fram að það gagnstæða hafi verið lagt tilgrundvallar í reikningsskilum félagsins á því tímabili, sem EignarhaldsfélagiðÞorgerður ehf. keypti hlutina í félaginu. Að tengslum þessara tveggja atriðavið ætlað tjón áfrýjanda er á hinn bóginn lítt vikið í málatilbúnaði hans. Í héraðsdómsstefnuvar þess að vísu getið að þessi atriði hafi verið „mikilvæg fyrir rekstur ogfjárhagsstöðu Ölgerðarinnar“ og hefðu þau getað haft áhrif á ákvörðun áfrýjanda„um að taka þátt í fjárfestingunni.“ Því var jafnframt bætt við að þau hefðu „íöllu falli“ getað haft áhrif á „með hvaða skilmálum“ áfrýjandi hefði verið„reiðubúinn til að ganga til fjárfestingarinnar.“ Að auki „hefði verið unnt aðsetja í áskriftar- og kaupsamninga viðunandi skilmála, svo semábyrgðaryfirlýsingar eða skaðleysisyfirlýsingar seljenda“, sem hefðu spornaðvið því að áfrýjandi „yrði fyrir tjóni af umræddum sökum.“ Í málinu hefuráfrýjandi ekki skýrt frekar hvernig hann gæti átt rétt til skaðabóta á þeimgrundvelli, sem hann byggir á samkvæmt áðursögðu, ef hann hefði að fengnumréttum upplýsingum hafnað því að kaupa hluti í Eignarhaldsfélaginu Þorgerðiehf., en ekki leitar hann hér bóta sem svari til kaupverðs þeirra hluta. Hvorkihefur áfrýjandi heldur skýrt það nánar hvaða skilmála hann kynni að hafa getaðsett fyrir kaupunum ef réttar upplýsingar hefðu legið fyrir eða hvernig slíkirskilmálar hefðu getað komið í veg fyrir tjón né hvernig svonefndskaðleysisyfirlýsing úr hendi Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonar ehf. semseljanda hluta í því félagi samkvæmt samningnum frá 22. október 2010 hefðigetað haft slík áhrif. Auk þessa verður ekki litið fram hjá því, þótt sakarefnií málinu hafi sem fyrr segir verið skipt samkvæmt ákvörðun héraðsdóms íþinghaldi 27. mars 2017, að fjárhæð kröfu áfrýjanda um skaðabætur, sem þá varskilin frá málinu til úrlausnar eftir atvikum á síðari stigum, var einvörðungustudd við álitsgerð endurskoðanda, sem áfrýjandi hafði aflað. Sú álitsgerð varreist á nánast óskiljanlegum forsendum, sem áfrýjandi hefur á engan viðhlítandihátt útskýrt nánar í héraðsdómsstefnu eða öðrum málatilbúnaði sínum, en ekki erunnt með stoð í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 að komast um sinn undan áhrifumvanreifunar á þessu grundvallaratriði máls með því að skipta sakarefni þess.Stefndihefur ekki krafist þess að málinu verði vísað frá héraðsdómi vegna þeirraatriða, sem að framan greinir, heldur hefur hann tekið til efnislegra varnagegn málsástæðum áfrýjanda. Í því ljósi verður ekki litið svo á að alveg séunægar ástæður til að vísa málinu af sjálfsdáðum frá dómi vegna þessara annmarkaá málatilbúnaði áfrýjanda, enda er unnt að fella efnisdóm á það án þess að frekariáhrifa gæti af þeim atriðum sem áfátt er.2Íverksamningnum milli fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf. og Auðar Ifagfjárfestasjóðs slf. frá 9. febrúar 2010 tók sá fyrrnefndi meðal annars aðsér að veita aðstoð við leit að meðfjárfestum fyrir þann síðarnefnda, svo og vinnsluog undirbúning kynningarefnis fyrir slíka fjárfesta og samningsgerð milliþeirra og sjóðsins. Af atvikum málsins verður ekki annað ályktað en aðfyrirtækjaráðgjöfin hafi á grundvelli þessa samnings fundið fyrirsvarsmannáfrýjanda, Eirík Ingvar Þorgeirsson, sem meðfjárfesti fyrir sjóðinn, útbúið umviðskiptin, sem málið varðar, kynninguna sem hún veitti Eiríki 10. mars 2010 oggert að endingu samninga um viðskiptin milli áfrýjanda og sjóðsins. Þótt AuðurCapital hf. hafi gert áðurgreinda fyrirvara í kynningarefni, sem Eiríkur fékk íhendur umrætt sinn, um að ekki mætti líta á það sem ráðgjöf til fjárfesta, semættu því að leita til annarra um slíkt, og að félagið undanskildi sig ábyrgð átjóni, sem kynni að mega rekja til kynningarinnar, verður ekki litið fram hjáþví að starfsmenn Auðar Capital hf. áttu í aðdraganda viðskiptanna margvíslegönnur samskipti við Eirík, sem þessir fyrirvarar gátu ekki tekið til efni sínusamkvæmt. Í fyrrnefndu skjali, sem Eiríkur undirritaði 31. mars 2010 og kenntvar við fjárfestingarloforð, áskildi Auður Capital hf. sér að auki greiðslu úrhendi hans. Þegar til þess kom að reikningur var gerður fyrir þeirri greiðslu25. október sama ár var tilgreint að hún væri fyrir „ráðgjöf“ og var sú skýringjafnframt gefin í bréfi með reikningnum að hann væri „fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar“.Að þessu virtu stoðar ekki fyrir stefnda að bera því við að Auður Capital hf.hafi ekki selt áfrýjanda þjónustu, en að baki henni hlýtur eðli máls samkvæmtað hafa búið samningur, sem með beinum eða óbeinum hætti hafði komist á um að veitahana, þótt hann hafi ekki verið skjalfestur.Meðvísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður að staðfesta þá niðurstöðu hansað áðurgildandi lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa hafiekki átt við um þann samning, sem telst samkvæmt framansögðu hafa komist ámilli Auðar Capital hf. og áfrýjanda. Auður Capital hf. var á hinn bóginnfjármálafyrirtæki, sem var á þeim grunni meðal annars skylt samkvæmt 1. mgr.19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki að starfa ísamræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur á fjármálamarkaði. Jafnframtseldi félagið sérfræðiþjónustu og bar af þeim sökum eftir óskráðum reglum sérstakaábyrgð á gæðum hennar. Eins og málið liggur fyrir verður við það að miða að þjónustanaf þessum meiði, sem Auður Capital hf. átti að veita áfrýjanda, hafi snúið aðsömu atriðum og þjónustan sem félagið hafði tekið að sér að veita Auði Ifagfjárfestasjóði slf. í þessum viðskiptum. Af verksamningnum frá 9. febrúar2010, viðauka III við samning sjóðsins og Ölgerðarinnar Egils Skallagrímssonarehf. 2. mars sama ár og kynningunni, sem fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf.veitti Eiríki 10. þess mánaðar, er ótvírætt að undir þessa þjónustu hafi átt aðfalla gerð áreiðanleikakönnunar.3Hvorkiverður fundin í lögum né öðrum skráðum réttarreglum afmörkun á því hvað ætlastsé til að áreiðanleikakönnun á félagi í atvinnurekstri hafi að geyma. Um þettahefur heldur ekki verið skírskotað í málinu til venju og hefur enn síður verið leiddí ljós tilvist slíkrar venju eða efni hennar, sbr. 2. mgr. 44. gr. laga nr.91/1991. Er því ekki við annað hér að styðjast en gögn um þau fyrirheit, semAuður Capital hf. kann að hafa gefið, þegar leyst er úr því til hverra atriðaáreiðanleikakönnun félagsins á Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. hafi átt aðná.Áðurnefndurviðauki III við samning Auðar I fagfjárfestasjóðs slf. og Ölgerðarinnar EgilsSkallagrímssonar ehf. 2. mars 2010 um samstarf og einkaviðræður átti eftiryfirskrift hans að geyma talningu á atriðum, sem áreiðanleikakönnun á félaginuvar ætlað að taka til. Sú talning var nokkuð nákvæm og gaf ekkert tilefni tilályktana um að kanna hafi átt forsendur gjaldfærslu fjármagnsgjalda í skattskilumfélagsins á liðnum árum eða lögmæti einstakra ákvæða fjármögnunarleigusamningaum lausafé. Við það verður að miða að Eiríkur Ingvar Þorgeirsson hafi haftþennan viðauka undir höndum við undirritun svonefnds fjárfestingarloforðs 31.mars 2010, enda var viðaukinn fylgiskjal með þeirri yfirlýsingu. Til fyrrnefndraatriða tók heldur ekki skýrsla PricewaterhouseCoopers hf. frá 30. apríl 2010 umáreiðanleikakönnun á félaginu, sem gerð var fyrir Arion banka hf., en hana fékkEiríkur senda 3. maí sama ár. Þótt starfsmaður Auðar Capital hf., MargitRobertet, muni sem áður segir hafa látið þess getið í tölvubréfi til Eiríks 19.apríl 2010 að þá stæði yfir viðskipta- og lögfræðileg áreiðanleikakönnun áÖlgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. verður ekki fram hjá því horft að þettaorðalag gat ekki talist gefa til kynna að hverju könnunin lyti nánar. Að þessuöllu virtu er ekki unnt að líta svo á að Auður Capital hf. hafi gefið áfrýjandanokkurt tilefni til að treysta á að horft yrði í áreiðanleikakönnun til þeirratveggja sérhæfðu atriða sem að framan getur. Þegar af þessum ástæðum verðurniðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.Áfrýjandiverður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og ídómsorði greinir.Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður.Áfrýjandi,ET sjón ehf., greiði stefnda, Kviku banka hf., 1.500.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti.Dómur Landsréttar 30. nóvember 2018.Mál þetta dæma landsréttardómararnirIngveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaÁfrýjandi skaut málinu upphaflega til Landsréttar 20. febrúar 2018. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 4. apríl sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 27. sama mánaðar samkvæmt heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2018 í málinu nr. E-3328/2016.Áfrýjandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni áfrýjanda vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf., í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., í gegnum Eignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., sem var aðili að kaupsamningi/áskriftarsamningi 22. október 2010 um 36% eignarhlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi 29. júní 2012 um 20% hlut í sama félagi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi og til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Málsatvik og sönnunarfærslaMálsatvikum og framburði aðila og vitna fyrir héraðsdómi er nægilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Málsástæður aðilaÍ stefnu greinir að áfrýjandi byggi kröfu sína um viðurkenningu skaðabótaskyldu á því að samningssamband hafi stofnast á milli aðila og að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna ófullnægjandi vinnubragða starfsmanna Auðar Capital hf. í tengslum við fjárfestingu hans í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Varðandi samningssambandið byggir áfrýjandi aðallega á því að Auður Capital hf. hafi verið milligönguaðili í skilningi þágildandi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa en til vara að fyrirtækið hafi verið ráðgjafi áfrýjanda við fjárfestinguna og að meta beri háttsemi starfsmanna þess í ljósi krafna laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, að svo miklu leyti sem þau verða talin eiga við um sakarefnið, en ella á grundvelli ólögfestra sjónarmiða. Um skaðabótaábyrgð vegna framangreinds fari eftir reglum um vinnuveitendaábyrgð og sakarábyrgð sérfræðinga, og sé sakarmat strangt. Þá byggir áfrýjandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. og vísar um það til framlagðs mats löggilts endurskoðanda. Í greinargerð áfrýjanda fyrir Landsrétti byggir hann á sömu málsástæðum, en þar er auk þess tekið fram að um bótaskyldu fari eftir „sjónarmiðum um sérfræðiábyrgð, þ.e. bótaábyrgð utan samninga með ströngu sakarmati. Eftir atvikum fari bótaábyrgð eftir bótarétti innan samninga ef ábyrgð utan samninga er ekki talin eiga við.“ Fyrir héraðsdómi byggði stefndi á þeim málsástæðum að ekki hefði stofnast samningssamband á milli áfrýjanda og Auðar Capital hf. þar sem Auður Capital hf. hafi í skiptum aðila einungis komið fram fyrir hönd fagfjárfestasjóðsins Auðar I slf. Þá ættu lög nr. 99/2004 ekki við um lögskipti aðila. Einnig var á því byggt að starfsmenn Auðar Capital hf. hefðu ekki sýnt af sér saknæma háttsemi og að áfrýjandi hefði ekki orðið fyrir tjóni, auk þess sem áfrýjandi hefði í öllu falli ekki sýnt fram á að orsakatengsl væru á milli háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. og tjóns. Þá bæri að hafna kröfu áfrýjanda vegna tómlætis eða eigin sakar.Fyrir Landsrétti byggir stefndi á sömu málsástæðum en gerir að auki frávísunarkröfu með vísan til þess að grundvelli málsins hafi verið raskað með því að fyrir Landsrétti sé vísað til bótaábyrgðar utan samninga og því sé óljóst og vanreifað hvort byggt sé á bótareglum innan eða utan samninga. Niðurstaða Líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi var Auður Capital hf. verðbréfafyrirtæki sem starfaði á grundvelli starfsleyfis samkvæmt lögum nr. 161/2002. Félagið var sameinað Virðingu hf. á árinu 2014 undir nafni þess síðarnefnda, en undir rekstri máls þessa í héraði sameinaðist það félag Kviku banka hf., sem eftir það er aðili málsins.Áfrýjandi hefur frá upphafi málsóknar sinnar byggt á þeim málsástæðum að samningssamband hafi stofnast á milli aðila og að um ábyrgð stefnda fari eftir reglum um sakarábyrgð sérfræðinga. Þegar um slíka sérfræðiábyrgð er að ræða er samningssamband á milli aðila en réttur til skaðabóta er þó almennt metinn eftir reglum skaðabótaréttar utan samninga. Raskar það því í engu þeim grundvelli sem lagður var að málinu í stefnu þótt áfrýjandi vísi í greinargerð sinni til Landsréttar til reglna um bótaábyrgð utan samninga. Með vísan til framangreinds verður frávísunarkröfu stefnda hafnað.Með verksamningi 9. febrúar 2010 tók fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital hf. meðal annars að sér að aðstoða Auði I fagfjárfestasjóð slf. við „greiningu og samantekt á fjárfestingarkostum“ og „leit að og samningsgerð við meðfjárfesta“. Á grundvelli þess samnings var í mars 2010 útbúin kynning fyrir meðfjárfesta í verkefninu „Project birra“, sem síðar leiddi til fjárfestingar áfrýjanda í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Í kynningunni kemur fram að „fagfjárfestasjóðurinn Auður I“ hafi verið í samningaviðræðum við Ölgerðina um hlutafjárhækkun upp á 600 til 1.000 milljónir króna í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu félagsins og hafi gert samstarfssamning við félagið um fjárfestinguna. Þá segir að „fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital“ nálgist með kynningunni þröngan hóp meðfjárfesta til að bjóða þeim að taka þátt í fjárfestingunni í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Í kynningunni er síðan ítrekað vísað til „Auðar“ án þess að tilgreint sé hvort átt sé við Auði Capital hf. eða fagfjárfestasjóðinn. Verkefnið „Project birra“ fól í sér margþættar samningaviðræður um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar þar sem meðal annars var samið við viðskiptabanka félagsins um endurfjármögnun þess, sem og um hlutafjárhækkun og kauprétti. Þá var stofnað sérstakt félag, Þorgerður ehf., utan um eignarhlut fagfjárfestasjóðsins Auðar I og meðfjárfesta hans í Ölgerðinni og gengið frá hluthafasamkomulagi í tengslum við það. Í fjárfestingarloforði áfrýjanda 31. mars 2010 kemur fram að áfrýjandi muni ganga til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni. Þá kemur þar fram að „Auður“ hafi nálgast þröngan hóp meðfjárfesta og að „sjóðurinn“ bjóði þeim að taka þátt í fjárfestingartækifærinu á sömu forsendum og hann í gegnum sameiginlegt eignarhaldsfélag. Jafnframt greinir að greiða skuli 4% fjárfestingarkostnað af þessu tilefni til „fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“.Með kynningu 27. júlí 2010 setti „Auður Capital“ í eigin nafni fram gagnvart áfrýjanda niðurstöður samningaviðræðna um fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnar. Af gögnum málsins verður jafnframt ráðið að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi annast aðra upplýsingagjöf og samskipti við áfrýjanda á meðan verkefnið var í vinnslu og að samskipti við framkvæmdastjóra Auðar I fagfjárfestasjóðs hafi verið umtalsvert minni.Þá liggur fyrir að Auður Capital hf. sendi áfrýjanda reikning fyrir „ráðgjöf við sölu“ 22. október 2010. Í fylgibréfi með reikningnum greindi að hann væri vegna „þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital“.Að öllu framangreindu virtu, og einkum með vísan til þess að Auður Capital hf. kynnti áfrýjanda fjárfestingartækifærið í upphafi í eigin nafni, áskildi sér þóknun og gerði áfrýjanda að lokum reikning fyrir veitta þjónustu, verður lagt til grundvallar að samningssamband hafi stofnast á milli aðila. Er þá einnig horft til þess að í ljósi stöðu aðila verður stefndi að bera hallann af óskýrleika um það hvort Auður Capital hf. hafi komið fram í eigin nafni eða fyrir hönd annars í skiptum sínum við áfrýjanda.Áfrýjandi byggir aðallega á því að um samningssamband aðila hafi farið eftir þágildandi lögum nr. 99/2004 sem tóku til sölu á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur um væri að ræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Hafi Auði Capital hf. því borið að uppfylla þær skyldur sem á fasteignasala eru lagðar í lögunum. Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 99/2004 var fjallað um afmörkun á gildissviði þeirra gagnvart sölu á hlutum í einkahlutafélagi. Var þar tekið fram að meginreglan samkvæmt lögunum væri sú að einkaréttur fasteignasala ætti við þegar seldir væru hlutir í einkahlutafélagi, sérstaklega þegar allir hlutir í því væru seldir og markmiðið væri að eigendaskipti að fasteign eða fyrirtæki færu fram.Upphafleg fjárfesting áfrýjanda í Ölgerðinni fór sem fyrr segir þannig fram að sérstakt félag, Þorgerður ehf., var stofnað utan um sameiginlega fjárfestingu fagfjárfestasjóðsins Auðar I slf., áfrýjanda og þriðja aðila í félaginu. Gerðist áfrýjandi fyrst hluthafi í Þorgerði ehf., sem síðan skrifaði sig 22. október 2010 fyrir nýju hlutafé í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu og hlutafjáraukningu í Ölgerðinni. Var því ekki um það að ræða að áfrýjandi keypti hlut í Ölgerðinni af öðrum aðila með það fyrir augum að eigendaskipti færu fram. Sama dag var einnig gert hluthafasamkomulag þar sem kveðið var á um kauprétt Þorgerðar ehf. og annarra hluthafa í Ölgerðinni að eignarhluta viðskiptabanka Ölgerðarinnar í félaginu. Þann 29. júní 2012 var gengið frá kaupum hluthafanna á hlut viðskiptabankans og jók Þorgerður ehf. þá hlut sinn í félaginu. Þótt þar hafi farið fram eigendaskipti var um að ræða framhald þeirra margþættu aðgerða sem tengdust fjárhagslegri endurskipulagningu Ölgerðarinnar og áfrýjandi var þá þegar þátttakandi í. Þá verður einnig að líta til þess að Auður Capital hf. veitti áfrýjanda þjónustu sína á árinu 2010, og gerði honum reikning fyrir í lok október það ár, en við það lauk samningssambandi aðila. Auður Capital hf. kom því ekki með beinum hætti að kaupum Þorgerðar ehf. á auknum hlut í Ölgerðinni 29. júní 2012. Með vísan til alls framangreinds verður ekki talið að lög nr. 99/2004 hafi gilt um þá þjónustu sem Auður Capital hf. veitti áfrýjanda í tengslum við fjárfestingu hans í félaginu. Til vara byggir áfrýjandi á því að Auður Capital hf. hafi verið ráðgjafi áfrýjanda og hafi sem slíkur veitt honum ýmsa þjónustu. Hafi vinnubrögð starfsmanna Auðar Capital hf. verið ófullnægjandi í því sambandi, og er um það vísað til ákvæða laga nr. 161/2002 og laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti að svo miklu leyti sem þau verða talin eiga við um sakarefnið, en ella til ólögfestra sjónarmiða sem gildi um sérfræðinga sem veiti ráðgjöf við fjárfestingu í hlutum í einkahlutafélagi. Ákvæði laga nr. 108/2007 eiga ekki við um fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni þar sem hlutir í einkahlutafélögum teljast ekki fjármálagerningar í skilningi 2. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Á þeim tíma er atvik máls þessa gerðust var Auður Capital hf. eftir sem áður verðbréfafyrirtæki með starfsleyfi samkvæmt lögum nr. 161/2002 og verður fallist á það með áfrýjanda að gagnvart honum hafi starfsmenn félagsins komið fram sem sérfræðingar í fjárfestingum af því tagi sem atvik málsins varða. Breytir engu í því sambandi hvort þjónusta varðandi kaup á hlutum í einkahlutafélögum hafi fallið undir starfsheimildir Auðar Capital hf. samkvæmt c-lið 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002, eins og þær verða túlkaðar í ljósi lögskýringargagna, eða ekki, en aðila málsins greinir á um það. Verða samkvæmt framangreindu gerðar þær kröfur til starfsmanna Auðar Capital hf. að þeir hafi í þjónustu sinni við áfrýjanda starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og gætt þeirrar varkárni sem ætlast má til af aðilum með sérþekkingu á fjárfestingu í hlutum í einkahlutafélagi. Áfrýjandi byggir á því að vinnubrögð starfsmanna Auðar Capital hf. hafi verið óforsvaranleg þar sem þeir hafi ekki aflað og gert áfrýjanda nægilega grein fyrir upplýsingum sem máli skiptu um fjárfestinguna í Ölgerðinni. Þá hafi þeir ekki gætt nægilega að hagsmunum áfrýjanda við samnings- og skjalagerð sem henni tengdist. Er um fyrrnefnda atriðið einkum byggt á því að hefði nægilegra upplýsinga verið aflað hefði komið í ljós að óvissa ríkti um lögmæti skattskila félagsins í kjölfar svokallaðs öfugs samruna þess við Límonaði ehf. árið 2007. Fór samruninn þannig fram að Límonaði ehf. keypti Ölgerðina og Daníel Ólafsson ehf. og tók til þess lán. Félögin þrjú voru síðan sameinuð undir nafni Ölgerðarinnar sem yfirtökufélags. Gjaldfærði Ölgerðin eftir það vexti vegna lántökunnar á móti tekjum í skattskilum sínum. Um þessi skattskil var dæmt í dómi Hæstaréttar 20. september 2018 í máli nr. 160/2017 en þar var hafnað kröfu Ölgerðarinnar um ógildingu úrskurðar ríkisskattstjóra 20. desember 2013 og úrskurðar yfirskattanefndar 15. apríl 2015 þar sem umræddur vaxtakostnaður var ekki talinn frádráttarbær og gjöld félagsins gjaldaárin 2008 til og með 2012 voru endurákvörðuð. Einnig vísar áfrýjandi til þess að veita hefði átt sér upplýsingar um að gildi fjármögnunarleigusamninga við Lýsingu hf., sem bundnir voru erlendri mynt, væri háð óvissu. Um síðarnefnda atriðið vísar áfrýjandi til þess að við skjalagerð í tengslum við fjárfestinguna hefði átt að gera fyrirvara eða grípa til annarra ráðstafana til að tryggja honum skaðleysi vegna framangreindra áhættuþátta auk þess sem láta hefði átt hjá líða að lýsa því yfir að kaupendur hefðu gætt að skoðunarskyldu sinni. Vegna framangreindra vinnubragða hafi starfsmenn Auðar Capital hf. með saknæmum hætti bakað stefnda skaðabótaábyrgð. Líkt og að framan greinir lauk samningssambandi aðila eftir að Auður Capital hf. gerði áfrýjanda reikning fyrir veitta þjónustu í lok október 2010. Verður við sakarmat í málinu því miðað við háttsemi starfsmanna Auðar Capital hf. er þeir veittu áfrýjanda þjónustu í aðdraganda upphaflegrar fjárfestingar hans í október 2010, en ekki þegar Þorgerður ehf. neytti kaupréttar tæpum tveimur árum síðar, þótt sú þjónusta er Auður Capital hf. veitti áfrýjanda á árinu 2010 kunni eftir atvikum að hafa haft áhrif á afstöðu áfrýjanda til þeirrar ákvörðunar.Við mat á sök starfsmanna Auðar Capital hf. er til þess að líta að þegar verkefnið „Project birra“ var kynnt fyrir áfrýjanda í mars 2010 var gerður fyrirvari þess efnis að kynningunni væri ekki ætlað að vera ráðgjöf til tiltekins fjárfestis og að mælt væri með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfærðu sig við eigin ráðgjafa. Engu að síður kom þar fram að „Auður“ hefði hafið „áreiðanleikakönnun“ á Ölgerðinni og að meðal næstu skrefa væri að ljúka henni. Þá var tekið fram að „Auður“ leitaði eftir því að meðfjárfestar skrifuðu undir fjárfestingarloforð sem myndu grundvallast „á forsendum samstarfssamnings“ sem „Auður I“ hefði gert við Ölgerðina.Í fjárfestingarloforði því sem áfrýjandi undirritaði 31. mars 2010 er kveðið á um að hann gangi til samstarfs við Auði I fagfjárfestasjóð slf. um fjárfestinguna „á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram kemur í fyrrgreindum samningi um samstarf og einkaviðræður“ og fylgdu samningurinn og viðaukar við hann með sem fylgiskjal. Í samningnum kemur meðal annars fram að gerður var fyrirvari um að ekkert komi upp í „áreiðanleikakönnun“ sem haft geti verulega neikvæð áhrif á forsendur samningsins. Þá eru þau „atriði sem Auður myndi vilja yfirfara í áreiðanleikakönnun“ talin upp í sérstökum viðauka. Er þar getið ýmissa fjárhagslegra og rekstrarlegra atriða, en hvorki vikið að könnun á skattamálum fyrirtækisins né lagalegum álitamálum.Niðurstöður þessarar könnunar voru kynntar áfrýjanda 27. júlí 2010 en ekki var unnin skrifleg skýrsla um hana. Í kynningunni var frá því greint að „fyrirtækjaráðgjöf Auðar“ hefði yfirfarið forsendur fimm ára rekstraráætlunar stjórnenda Ölgerðarinnar og áætlaða fjárfestingarþörf, helstu liði efnahagsreiknings, stöðu birgða, viðskiptakrafna og skulda, samninga við stærstu birgja, fundargerðir stjórnar síðastliðin tvö ár og ráðningarsamninga lykilstjórnenda. Þá hefði könnun sem PricewaterhouseCoopers gerði fyrir viðskiptabanka Ölgerðarinnar á fimm ára rekstraráætlun félagsins, fjárfestingarþörf yfir tímabilið og skuldaþoli einnig verið skoðuð.Samkvæmt framangreindu er ljóst að Auður Capital hf. ábyrgðist ekki gagnvart áfrýjanda að framkvæma ítarlegri könnun á Ölgerðinni en þá sem gerð var fyrir Auði I fagfjárfestasjóð slf. Áfrýjandi byggir á því að sú könnun sem framkvæmd var hafi allt að einu verið ófullnægjandi og að starfsmönnum Auðar Capital hf. hefði borið að framkvæma ítarlegri áreiðanleikakönnun sem leitt hefði í ljós þá óvissu sem fyrir hendi var vegna skattskila félagsins og fjármögnunarleigusamninga í erlendri mynt. Hvað varðar skattskil Ölgerðarinnar verður litið til dóms Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016 þar sem reyndi á skaðabótaábyrgð endurskoðanda vegna skattskila félags eftir svokallaðan öfugan samruna. Samruninn í því máli fór fram 1. desember 2005 og var fjármagnskostnaður af skuldum yfirtekins félags, sem til var stofnað vegna kaupa þess á yfirtökufélaginu, færður til frádráttar frá tekjum yfirtökufélagsins. Er þar um sambærilegan hátt á skattskilum að ræða og beitt var af hálfu Ölgerðarinnar í kjölfar samruna við Límonaði ehf. og Daníel Ólafsson ehf. Líkt og í tilfelli Ölgerðarinnar endurákvarðaði ríkisskattstjóri einnig skatta yfirtökufélagsins að gengnum dómi Hæstaréttar 28. febrúar 2013 í máli nr. 555/2012 þar sem því var slegið föstu að slíkur fjármagnskostnaður væri ekki frádráttarbær kostnaður í skilningi 1. tl. 31. gr. og 49. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Í umfjöllun sinni um skaðabótaábyrgð endurskoðandans komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu að sú aðferð að gjaldfæra slíkan fjármagnskostnað hefði verið tíðkanleg þegar endurskoðunin fór fram og að henni hefði þá verið beitt um langt skeið í skattskilum fyrirtækja. Þá yrði ekki annað séð en að aðferðin hefði viðgengist átölulaust af hálfu ríkisskattstjóra þar til hann hreyfði athugasemdum með fyrirspurnarbréfi til yfirtökufélagsins í mars 2012. Einnig var til þess litið að ríkisskattstjóri hefði ákveðið í september sama ár að aðhafast ekki frekar í málinu á meðan sambærileg mál væru rekin fyrir dómstólum sem Hæstiréttur taldi renna stoðum undir að óvissa hefði verið um réttarstöðuna. Var það því ekki metið endurskoðandanum, sem endurskoðað hafði reikninga félagsins allt til ársins 2011, til sakar að hafa látið óátalið að aðferðinni hefði verið beitt. Ríkisskattstjóri hreyfði ekki athugasemdum við skattskil Ölgerðarinnar að þessu leyti fyrr en með fyrispurnarbréfi 2. apríl 2013 og í ársreikningum Ölgerðarinnar árin 2007-2010 gerðu endurskoðendur félagsins engar athugasemdir sem gátu gefið starfsmönnum Auðar Capital hf. ástæðu til að kanna skattskil Ölgerðarinnar nánar. Með vísan til þess, og dóms Hæstaréttar 2. febrúar 2016 í máli nr. 248/2016, verður það ekki metið starfsmönnum Auðar Capital hf. til sakar að hafa ekki varað áfrýjanda við áhættu sem tengjast kynni skattskilum Ölgerðarinnar, en ekki verða í þessu sambandi gerðar ríkari kröfur til starfsmanna Auðar Capital hf. en endurskoðenda. Af sömu ástæðum verður það ekki metið starfsmönnunum þess til sakar að hafa hagað skjalagerð í tengslum við fjárfestingu áfrýjanda í Ölgerðinni með þeim hætti sem gert var.Hvað varðar fjármögnunarleigusamninga við Lýsingu hf. í erlendri mynt byggir áfrýjandi á því að þar sem Ölgerðin hefði miðað reikningsskil sín við að þeir væru ólögmætir, sem síðar hefði reynst rangt, hefðu starfsmenn Auðar Capital hf. átt að upplýsa sig um þá óvissu sem uppi var. Áfrýjandi hefur aftur á móti ekki sannað þá fullyrðingu sína að Ölgerðin hafi miðað reikningsskil sín við að þessir samningar væru ólögmætir. Þvert á móti kemur fram í gögnum málsins að stjórn Ölgerðarinnar hafi fyrst í ágúst 2011 hugað að því að „með haustinu“ myndi félagið mögulega byrja að greiða umfram skyldu ef það héldi áfram að greiða reikninga frá Lýsingu hf. Í kjölfar þess, fyrst vegna rekstrarársins 2011-2012, var sú skýring síðan látin fylgja ársreikningi félagsins að það færði skuldbindingar samkvæmt fjármögnunarleigusamningunum til skuldar en teldi sig samt sem áður skuldlaust við Lýsingu hf. Getur áfrýjandi því ekki á því byggt að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi veitt sér rangar upplýsingar að þessu leyti.Með vísan til alls framangreinds hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að starfsmenn Auðar Capital hf. hafi á saknæman og ólögmætan hátt valdið sér tjóni og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur.Áfrýjandi verður dæmdur til að greiði stefnda málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjandi, ET sjón ehf., greiði stefnda, Kviku bankahf., 1.250.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2018.Mál þetta, semvar dómtekið 8. janúar 2018, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af ET sjónehf., Fjarðarási 8, Reykjavík á hendur Virðingu hf., Borgartúni 29, nú Kvikubanka hf., Borgartúni 25, Reykjavík, með stefnu birtri 28. október 2016.Í þessum þætti málsins krefst stefnandi þess að viðurkennd verði með dómiskaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna ófullnægjandi vinnubragða AuðarCapital hf., kt. 640507-0390, í tengslum við fjárfestingu stefnanda íÖlgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf., kt. 420369-7789, í gegnumEignarhaldsfélagið Þorgerði ehf., kt. 411010-0660, sem var aðili aðkaupsamningi/áskriftarsamningi, dags. 22. október 2010, um 36% eignarhlut íÖlgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. og kaupsamningi, dags. 29. júní 2012, um 20%hlut í Ölgerðinni Agli Skallagrímssyni ehf. Þá er krafist málskostnaðar. Stefndikrefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda. Ístefnu málsins var aðallega gerð fjárkrafa og til vara krafa um viðurkenningu ábótaskyldu stefnda, sbr. ofangreindar dómkröfur. Í þinghaldi 27. mars sl. varðsamkomulag um að skipta sakarefninu samanber heimild í 31. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála. Í þessum þætti málsins verður því leyst úr ágreiningi umbótaskyldu stefnda. IHelstu málavextireru þeir að árið 2008 var Auður I fagfjárfestasjóður slf. stofnaður, hér eftirnefnt Auður I. Um er að ræða framtakssjóð í rekstri hjá Auði Capital hf., semvar starfræktur undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins á grundvelli laga umverðbréfasjóði, fjárfestingasjóði og fagfjárfestasjóði nr. 128/2011. Undir lok árs2009 fékk Auður I til skoðunar mögulega fjárfestingu í Ölgerðinni ehf. (núÖlgerðin Egill Skallagrímsson ehf.) hér eftir nefnd, Ölgerðin. Á svipuðum tímaeða um áramótin 2009-2010 hafði fyrirsvarsmaður stefnanda, samband við AuðiCapital hf. og óskaði eftir því að hann yrði hafður í huga kæmu áhugaverðirfjárfestingarkostir upp.Hinn 9. febrúar 2010var undirritaður verksamningur milli Auðar I og Auðar Capital hf. um þjónustufyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital hf. í tengslum við skoðun og mat áfjárfestingarkostum. Verksamningurinn liggur fyrir í málinu og kemur þar framað meðal þeirra verkefna sem fyrirtækjaráðgjöf Auður Capital hf. tók að sér varaðstoð við leit að og samningsgerð við meðfjárfesta og gerð kynningarefnisfyrir þá, sbr. d- og e-liði 2. gr. verksamningsins.Hinn 2. mars 2010gerðu Auður I og Ölgerðin samning um samstarf og einkaviðræður. Í samningnumkemur fram að Auður I hafi um tíma átt í viðræðum við eigendur og stjórnendurÖlgerðarinnar og lagt fram tillögur um fyrirhugaða fjárfestingu Auðar I ífélaginu. Samningurinn byggi á þeirri tillögu um fyrirhuguð kaup Auðar I á nýjuhlutafé í félaginu samhliða fjárhagslegri endurskipulagningu þess.Meginforsenda fyrir aðkomu Auðar I að Ölgerðinni sé þó að ásættanlegirsamningar náist við viðskiptabanka félagsins um endurfjármögnun þess og aðsamningsaðilar vinni að þeirri niðurstöðu í sameiningu. Með undirritun sinni ásamninginn staðfestu samningsaðilar fyrirhugað samstarf og að viðræður þeirra ámilli væru „einkaviðræður“. Með því var átt við að hluthafar og stjórnfélagsins skuldbindu sig til að hvorki kynna né ræða fjárfestingarkostinn viðaðra mögulega fjárfesta á gildistíma samningsins. Samhliða því skuldbatt AuðurI eða „félag í meirihlutaeigu Auðar“, sig til að ljúka samningum um kaup á nýjuhlutafé félagsins á þeim forsendum sem nánar var lýst í viðauka við samninginn.Stefnanda ásamtfleiri fjárfestum var boðin þátttaka í verkefninu með því að fjárfesta íÖlgerðinni samhliða Auði I. Í mars 2010 var verkefnið kynnt á fundi meðhugsanlegum meðfjárfestum, en að kynningunni stóð fyrirtækjaráðgjöf AuðarCapital fyrir hönd Auðar I. Fyrirsvarsmaður stefnanda sat þá kynninguna. Áfundinum var gerð grein fyrir helstu þáttum sem máli skiptu vegna fyrirhugaðrarfjárfestingar, svo sem starfsemi Ölgerðarinnar og lykilstjórnendum,markaðsstöðu félagsins, fyrirhugaðri endurskipulagningu og rekstraráætlunum tilframtíðar. Þá var tekið fram að fjárfestar þyrftu að bera 4%„fjárfestingarkostnað“. Í framlögðum gögnum á kynningunni kom fram undirfyrirsögninni „Fyrirvari“ að kynningin væri útbúin fyrir Auði Ifagfjárfestasjóð slf. í þeim tilgangi að aðstoða sjóðinn við að kynna félagiðsem fjárfestingatækifæri fyrir áhugasömum fagfjárfestum. Enn fremur kom fram aðskoðunum og tilmælum sem sett voru fram væri ekki ætlað að vera ráðgjöf tiltiltekins fjárfestis og var sérstaklega mælt með því að hugsanlegir fjárfestarráðfæri sig við ráðgjafa sína í þessu tilliti. Loks var skýrt tekið fram aðAuður bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegnaákvarðana, athafna eða athafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni. Hinn 18. mars2010 lýsti fyrirsvarsmaður stefnanda yfir áhuga sínum á að taka þátt íverkefninu. Hinn 31. mars 2010 undirritaði hann fjárfestingarloforð, hér eftirnefnt fjárfestingarloforðið, gagnvart Auði I til staðfestingar á þátttöku sinnií fjárfestingarverkefninu „á sömu forsendum og sjóðurinn“ með framlagi aðfjárhæð allt að 200 milljónir króna. Með undirritun sinni lýstifyrirsvarsmaðurinn því enn fremur yfir að hann myndi, auk fjárfestingarinnar,greiða 4,0% „fjárfestingarkostnað“ til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital.Fjárfestingarloforðið gerði loks ráð fyrir að Auður I og meðfjárfestar myndugera með sér hluthafasamkomulag og var skuldbinding fyrirsvarsmannsins meðfyrirvara um nánari útfærslu þess. Frá miðjum mars2010 og næstu tvo mánuði kveður stefndi að gerð hafi verið viðskiptaleg ogfjárhagsleg áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Samhliða þessari vinnu fól Arionbanki hf., viðskiptabanki Ölgerðarinnar, í samvinnu við eigendur félagsins,endurskoðendaskrifstofunni PriceWaterhouseCoopers ehf. að sannreyna skuldaþol Ölgerðarinnarmeð því að leggja óháð mat á rekstur og sjóðstreymi félagsins. Auður I hafðiaðgang að skýrslu sem skrifuð var af þessu tilefni og fékk stefnandi lokaeintakskýrslunnar í hendur 3. maí 2010. Í júlí 2010 hafi fyrirsvarsmanni stefnandaverið gerð grein fyrir meginniðurstöðum áreiðanleikakönnunar stefnda. Hinn 20. október2010 gerðu stefnandi, Auður I og Ingibjörg S. Ásgeirsdóttir með sérhluthafasamkomulag í tengslum við áskrift þeirra að nýjum hlutum íEignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. vegna fyrirhugaðrar sameiginlegrarfjárfestingar samningsaðila í Ölgerðinni ehf. Sama dag keypti stefnandi, meðtveimur svonefndum kaupsamningum (hinn síðari felur efnislega í sér áskrift aðnýútgefnu hlutafé), 28,24% hlut í Þorgerði, fyrir samtals 240 milljónir króna,með fyrirvara um að kaup Þorgerðar á hlutum í Ölgerðinni gengju eftir. Sama dagvar einnig haldinn hluthafafundur í Þorgerði vegna fyrirhugaðrar fjárfestingarí Ölgerðinni. Í fundargerð var bókað um hlutafjárhækkun og framsal hlutafjár.Jafnframt var kosin ný stjórn í félaginu og tók fyrirsvarsmaður stefnanda sætií stjórninni. Eini tilgangur Þorgerðar var að halda utan um fjárfestingu AuðarI, stefnanda og Ingibjargar Ásgeirsdóttur í Ölgerðinni. Arna Hauksdóttir varfulltrúi Auðar I í stjórninni en hún var einnig framkvæmdastjórifagfjárfestasviðs Auðar Capital hf.Hinn 22. október2010 var undirritaður kaupsamningur/áskriftarsamningur milli Ölgerðarinnar semseljanda og Þorgerðar sem kaupanda um kaup (áskrift) að nýjum hlutum íÖlgerðinni, 36% hlutafjár. Kaupverðið nam 850 milljónum króna. Samhliða varundirritað samkomulag milli hluthafa í Ölgerðinni um stjórnskipulag oghlutafjáreign, en í því fólst meðal annars að Arion banki hf. veitti öðrumhluthöfum kauprétt að 20% eignarhlut sínum í Ölgerðinni. Á grundvellisamkomulagsins öðlaðist Þorgerður jafnframt rétt til að tilnefna tvo aðalmenn ístjórn Ölgerðarinnar og einn varamann. Þá var þennan dag undirritaðurkaupréttarsamningur milli Þorgerðar og Arion banka hf. um kauprétt Þorgerðar aðnánar tilgreindum fasteignum sem hýst höfðu starfsemi Ölgerðarinnar og bankinnleyst til sín við hina fjárhagslegu endurskipulagningu. Hinn 22. október2010 barst stefnanda bréf frá Auði Capital. Með bréfinu fylgdi mappa með öllumskjölum sem tengjast kaupum stefnanda á hlutum hans í EignarhaldsfélaginuÞorgerði ehf. og einnig skjöl um kaup þess félags á 36% hlut í Ölgerðinni AgliSkallagrímssyni ehf. Síðan kemur fram í bréfinu að samkvæmt kaupsamningi eigigreiðsla kaupverðs að eiga sér stað 30 dögum eftir undirritun sem hafi verið22. október 2010. Þess var óskað að stefnandi myndi greiða inn á reikning AuðarCapital 240 millj. kr. fyrir 19. nóvember. Þá kom fram að hjálagður væri einnigreikningur fyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital að fjárhæð 12.080.000kr. vegna ráðgjafar við sölu. Undir lok árs2011 nýtti Þorgerður rétt sinn samkvæmt kaupréttarsamningnum um fasteignirnaren seldi þær strax áfram í byrjun ársins 2012 til Kolefnis ehf. Við þessiviðskipti urðu til fjármunir hjá Þorgerði. Ákveðið var að nýta þá til að kaupahlut Arion banka í Ölgerðinni, í sameiningu við aðra hluthafa Ölgerðarinnar.Þrátt fyrir að fyrrnefndur kaupréttur þessara aðila samkvæmt 7. gr.hluthafasamkomulags yrði ekki virkur fyrr en fyrst árið 2014 ákváðu þessiraðilar að gera tilboð í hluti Arion banka hinn 4. maí 2012, en bankinn hafðivið hina fjárhagslegu endurskipulagningu eignast 20% eignarhlut í félaginu meðumbreytingu skulda í hlutafé. Með kaupsamningi,dags. 29. júní 2012, gengu viðskiptin eftir. Við það eignaðist Þorgerður 9%hlut í Ölgerðinni og var samanlagður hlutur félagsins þá orðinn 45% afheildarhlutafé. Í framhaldi af þeim tók fyrirsvarsmaður stefnanda sæti í stjórnÖlgerðarinnar.Hinn 16. október2016 var undirritaður samningur um kaup og sölu hlutafjár í Ölgerðinni.Seljendur eru þrír og kaupendur tíu. Þorgerður var meðal seljenda. Samkvæmtkaupsamningnum selur Þorgerður allan 45% hlut sinn í Ölgerðinni.Heildarsöluandvirðið nam skv. 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins ríflega 5,2milljörðum króna fyrir aðlögun skv. 5. gr. og 4. viðauka. Þar af koma í hlutÞorgerðar tæplega 3,5 milljarðar króna fyrir aðlögun, sbr. 1. hluta, 1.viðauka. Stefndi telur að gera megi ráð fyrir að heildarfjárhæð þess sem kemurí hlut Þorgerðar vegna viðskiptanna verði um 3,7 milljarðar króna, þar af umeinn milljarður í hlut stefnanda. Með þessu laukfjárhagslegri endurskipulagningu Ölgerðarinnar gagnvart Arion banka sem umhafði verði samið 22. október 2010.II Stefnanditelur sig hafa orðið fyrir tjóni í tengslum viðfjárfestinguna í Ölgerðinni vegna ófullnægjandi vinnubragða Auðar Capital hf.Tjónið sé vegna tveggja atburða sem eigi rót sína að rekja til atvika fyrirárið 2010, en hafi ekki raungerst fyrr en nokkrum árum síðar. Annars vegar sé um að ræða tjónsatburð sem rekja megi tilþess að í ársbyrjun 2007 keypti Límonaði ehf. Ölgerðina og Daníel Ólafsson ehf.Í kjölfarið fór fram samruni félaganna. Ölgerðin var skilgreint semyfirtökufélag en Límonaði ehf. og Daníel Ólafsson ehf. voru skilgreind semyfirtekin félög. Miðað var við að uppgjörsdagur væri 31. ágúst 2007.Hlutafélagaskrá ríkisskattstjóra birti tilkynningu um samrunann íLögbirtingablaði 7. febrúar 2008. Var um að ræða svokallaðan öfugan samruna. Hinn 2. apríl 2013 sendi ríkisskattstjóri fyrirspurntil Ölgerðarinnar á grundvelli 1. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt.Úrskurður var kveðinn upp 20. desember 2013 og voru opinber gjöld Ölgerðarinnará gjaldárunum 2008, 2009, 2010, 2011 og 2012 endurákvörðuð þar sem gjaldfærðurfjármagnskostnaður, sem átti rót sína að rekja til hins öfuga samruna,uppfyllti ekki skilyrði 1. tl. 31. gr., sbr. 2. mgr. 49. gr. laga nr. 90/2003.Jafnframt var á grundvelli 2. mgr. 108. gr. sömu laga ákveðið að leggja 25%álag á vantalda stofna til útreiknings tekjuskatts á gjaldárunum 2010, 2011 og2012. Með úrskurðinum fylgdu skattbreytingaseðlar frá tollstjóranum íReykjavík. Úrskurður ríkisskattstjóra var staðfestur með úrskurðiyfirskattanefndar 15. apríl 2015 nr. 13/2015. Ölgerðin stefndi íslenska ríkinufyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til ógildingar á úrskurðinum. Með dómi HéraðsdómsReykjavíkur í málinu nr. E-3418/2015 frá 20. desember 2016 var íslenska ríkiðsýknað af öllum kröfum Ölgerðarinnar. Málið mun veraundir áfrýjun.Hins vegar sé um að ræðatjónsatburð sem rekja megi til ágreinings Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. umlögmæti fjármögnunarleigusamninga af ákveðinni gerð. Frá árinu 2004 áttiÖlgerðin í umfangsmiklum viðskiptum við Lýsingu hf. um fjármögnun á tækjum ogbifreiðum sem Ölgerðin nýtti í rekstri sínum, m.a. með fjölda fjármögnunarleigusamningasem höfðu að geyma ákvæði um tengingu greiðslna við gengi nánar tiltekinnaerlendra gjaldmiðla. Umárabil stóð Ölgerðin í ágreiningi við Lýsingu hf. um það hvort umrædd tenginggreiðslna við gengi erlendra gjaldmiðla væri lögmæt. Með dómi Hæstaréttar 3.apríl 2014 í máli nr. 717/2013 var þeirri kröfu Ölgerðarinnar hafnað, aðviðurkennt yrði að fjármögnunarleigusamningur sem félagið hafði gert viðLýsingu hf. væri að efni til lánssamningur og að ákvæði hans um tengingugreiðslna við gengi nánar tiltekinna erlendra gjaldmiðla væri ólögmætt ogóskuldbindandi fyrir sig.IIIHelstumálstæður stefnanda eru eftirfarandi:. Stefnandi byggir á því að samningssamband hafi verið millistefnanda og Auðar Capital hf. Aðallega sé byggt á því að Auður Capital hafi veriðmilligönguaðili í skilningi laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja ogskipa þegar stefnandi tók þátt í framangreindri fjárfestingu um hluti íÖlgerðinni. Krafan byggist á því að Auður Capital hafi ekki sinnt lögbundnum skyldumsínum samkvæmt II. kafla laganna og hafi því sýnt af sér saknæma og ólögmætaháttsemi. Í fyrsta lagihafi Auður Capital áskilið sér þóknun sem reyndist þegar upp var staðið vera aðfjárhæð 9.600.000 krónur + vsk., þ.e. 12.048.000 krónur. Stefnandi telur þaðsýna með óyggjandi hætti fram á að samningssamband hafi verið í gildi á millistefnanda og Auðar Capital. Í öðru lagi sé ífjárfestingarloforðinu beinlínis tekið fram að fyrirsvarsmaður stefnandastaðfesti „móttöku á ítarlegri kynningu á fjárfestingartækifærinu og helstuforsendum fyrirhugaðs samstarfs“. Öll kynning og samskipti hafi verið viðstarfsmenn Auðar Capital.Í þriðja lagi séí fjárfestingarloforðinu vísað til þess, að fyrirsvarsmaður stefnanda staðfestiað hann taki þátt í fjárfestingunni á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem framkomi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í þeimsamningi, sem er viðauki við fjárfestingarloforðið, sé því ítrekað lýst yfir aðframkvæmd verði áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Það hafi ávallt veriðskilningur fyrirsvarsmanns stefnanda, sem styðst m.a. við orðalagframangreindra skjala, að Auður Capital myndi framkvæma umræddaáreiðanleikakönnun og að það væri hluti þeirrar þjónustu sem stefnandi fengi ískiptum fyrir þóknun sem hann greiddi.Í fjórða lagivísar stefnandi til tölvupóstsamskipti við starfsmenn Auðar Capital síðarihluta ársins 2015 sem hann telur staðfesta að Auður Capital hafi á sínum tímaveitt stefnanda þjónustu.Stefnandi telurofangreint gefa eindregið til kynna að samningssamband hafi verið til staðar ámilli stefnanda og Auðar Capital sem var þess eðlis að Auður Capital fór meðmilligöngu um fjárfestingu stefnanda í Ölgerðinni í skilningi laga nr. 99/2004.Þótt ekki komi berum orðum fram í lögunum hvað felist nánar í þeirri milligönguum kaup, sölu eða skipti, sem um ræðir í 1. mgr. 1. gr. þeirra, verði að lítasvo á að milligangan felist einkum í aðgerðum, sem fjallað er um í ákvæðum II.kafla laganna. Svo sem rakið sé í lögskýringargögnum með 1. gr. frumvarps, semvarð að lögum nr. 99/2004, felst milligangan m.a. í undirbúningi viðskipta meðfyrirtæki, svo sem kynningu á eigninni, ráðgjöf, samningsgerðog skjalagerð.2. Ef lög nr.99/2004 eru ekki talin eiga við, byggir stefnandi á því að engu að síður séréttarsamband á milli aðila. Samningssambandið eða réttarsambandið sé utansamninga vegna sérfræðiábyrgðar stefnda. Stefnandivísar hér til kynninga þeirra er Auður Capital hélt í mars og júlí 2010, tilfjárfestingarloforðsins sem stefnandi gaf 31. mars 2010 og til bréfs ogreiknings sem Auður Capital sendi stefnda í október 2010. Einnig heldurstefnandi því fram að framlögð tölvusamskipti og samningagerð sýni fram ásamningssambandið.3. Verðiekki fallist á að lög nr. 99/2004 eigi við, byggist krafa stefnanda samt semáður á því að Auður Capital hafi eigi að síður sýnt af sér saknæma og ólögmætaháttsemi þar sem vinnubrögð félagsins hafi verið í verulegu ósamræmi við þærkröfur sem gera megi til hátternis sérfræðinga á þessu sviði, lög og reglur semum starfsemi Auðar Capital giltu og það sem stefnandi hafi mátt búast við afsérfræðingi sem veitti þjónustu og ráðgjöf við fjárfestingu í fyrirtæki. Íþessu sambandi byggir stefnandi á því í fyrsta lagi að samningssamband hafiverið á milli stefnanda og Auðar Capital. Í öðru lagi er byggt á því að AuðurCapital hafi borið skyldur sem ráðgjafi gagnvart stefnanda. Í þriðja lagi erbyggt á því að Auður Capital hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Stefnandi telurað öflun upplýsinga af hálfu Auður Capital hafi verið verulega áfátt. Efstefndi hefði aflað fullnægjandi upplýsinga og gert áreiðanleikakönnun þá hefðihonum verið kunnugt um hinn öfuga samruna, en í ársreikningi Ölgerðarinnarfyrir árið 2007 komu fram upplýsingar um framkvæmd hans. Á tímabilinu frá marstil október 2010, eða þegar viðskiptin áttu sér stað, var verulegur vafi umlögmæti skattskila hjá fyrirtækjum sem höfðu farið í gegnum öfugan samruna. Íannan stað bendir stefnandi á að í ársreikningi fyrir árið 2008 hafi komið framað Ölgerðin hefði að hluta til verið fjármögnuð í erlendri mynt. Eftirbankahrunið fór fram umræða um lögmæti láns- og leigusamninga sem bundnir voruí erlendri mynt. Þessir samningar kynnu því að leiða til tjóns fyrir stefnanda.4. Stefnanditelur að tjón sitt nemi 301.664.000 krónum og byggir annars vegar á matilöggilts endurskoðanda, dags. 4. apríl 2016, á tjóni stefnanda vegnafjárfestingar í Ölgerðinni í gegnum Þorgerði og hins vegar á því að stefnandihafi orðið fyrir tjóni er hann greiddi Auði Capital þóknun fyrir ráðgjöf semreyndist ófullnægjandi. Í mati löggiltsendurskoðanda er tjón stefnanda greint í tvo liði. Annars vegar sé fjallað umtjón stefnanda sem sé að rekja til endurákvörðunar embættis ríkisskattstjóra áopinberum gjöldum Ölgerðarinnar. Hins vegar sé fjallað um tjón stefnanda sem erað rekja til ágreinings við Lýsingu hf. vegna fjármögnunarleigusamninga.IVHelstu málsástæður stefnda fyrirsýknukröfu sinni eru eftirfarandi: . Í fyrsta lagi að stefndi hafi ekki ágrundvelli laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa borið neinarlögbundnar skyldur gagnvart stefnanda í tengslum við upphaflega fjárfestinguhans. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bætti seinna við hlut sinn íÖlgerðinni. Stefnandi á því enga aðild að kröfu á hendur stefnda á þeimforsendum sem lagðar eru til grundvallar í málatilbúnaði hans.Stefndi var, og er enn,fjármálafyrirtæki sem starfaði á grundvelli starfsleyfis og undir eftirlitiFjármálaeftirlits samkvæmt lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Á þeimgrunni var aðkoma stefnda að viðskiptunum umrætt sinn; stefndi veittiviðskiptavini sínum, Auði I, ráðgjöf ágrundvelli c-liðar 2. tölul. 1. mgr. 25. gr. laga nr. 161/2002, sjá einnig 3.tölul. 2. mgr. 1. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Líta ber á lögum fjármálafyrirtæki, og aðrar reglur á fjármálamarkaði, sem sérlög (lexspecialis) gagnvart lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa íþessu sambandi. Þegar af þessari ástæðu áttu lög nr. 99/2004 ekki við hér.Aðrar sýknuástæður koma héreinnig til. Til dæmis að Auður Capital hafi verið einn stofnandi að Þorgerði ogsjálfur átt allt útgefið hlutafé í félaginu framan af. Samkvæmt kaupsamningi,dags. 20. október 2010 keypti stefnandi því hluti í Þorgerði af stefndasjálfum. Af þeim sökum gátu ákvæði laga nr. 99/2004 ekki átt við enda gatstefndi ekki haft „milligöngu“ um sölu á hlutum fyrir eigin reikning.Þá sé bent á að samhliða því sem meðfjárfestar Auðar Ikeyptu hlutafé af stefnda í Þorgerði var hlutafé Þorgerðar hækkað tilfjármögnunar á því félagi og fjárfestar skráðu sig fyrir nýju hlutafé samkvæmtsamningi, dags. 20. október 2010. Því urðu engin eigendaskipti að hlutum.Lög nr. 99/2004 giltu ekki um áskrift fjárfesta að nýju hlutafé í félagi og afþeirri ástæðu gátu ákvæði laganna ekki átt hér við. Þá var fjárfesting íÖlgerðinni hluti af margþátta og flókinni endurskipulagningu á fjárhag þessfélags. Því ber að hafna því að lög um sölu fasteigna,fyrirtækja og skipa nr. 99/2004 hafi átt við um aðkomu stefnda að fjárfestinguí Ölgerðinni umrætt sinn. Stefndi bar í upphafi ekki á grundvelli þeirra laganeinar skyldur gagnvart stefnanda. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerðurbætti síðar við hlut sinn í Ölgerðinni.2. Þá er byggt á því að á milli aðilamálsins hafi aldrei stofnast neitt samningssamband sem lagði þær skyldur áherðar stefnda að veita stefnanda ráðgjöf og/eða aðra þjónustu í tengslum viðupphaflega fjárfestingu hans. Enn síður átti þetta við þegar Þorgerður bættiseinna við hlut sinn í Ölgerðinni. Stefnandi geti því ekki reist bótakröfugagnvart stefnda á þeim grunni. Af þessu leiði einnig að stefnandi eigi ekkiaðild að kröfu á hendur stefnda. Stefndi hafnar því að hann hafiáskilið sér þóknun úr hendi stefnanda. Meðfjárfestingarloforðinu tók stefnandi á sig gagnvart Auði I að greiða„fjárfestingakostnað“ til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital. Frá upphafi varljóst af hálfu Auðar I að meðfjárfestar sjóðsins í viðskiptunum myndu þurfa aðbera sinn hluta af fjárfestingarkostnaðinum. Var það gjald þeirra fyrirþátttöku í fjárfestingunni með Auði I sem hafði, eins og áður er rakið,einkarétt til viðræðnanna. Þá hafnar stefndi því að unnt sé að leiðasamningssamband aðila af því að í fjárfestingarloforðinu sé tekið fram aðfyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann hafi móttekið kynningu áfjárfestingatækifærinu. Í kynningunni hafi því skýrlega verið haldið til haga að kynningin fæli ekki í sér ráðgjöf til fjárfestisins ogvar sérstaklega mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ættu að ráðfæra sig viðráðgjafa sína í þessu tilliti. Þá var tekið fram að Auður Capital bæri ekkiábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eðaathafnaleysis fjárfestis sem byggði á kynningunni. Í stefnu er vísað til þess að stefnandi hafitekið þátt í fjárfestingunni á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem fram komi ísamningi Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf og einkaviðræður. Í þeimsamningi, og einnig í fjárfestakynningunni, sé gert ráð fyrir að framkvæmd yrðiáreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Stefndi tekur fram að það sé rétt að gert hafiverið ráð fyrir að stefndi framkvæmdi áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni. Endahafi það verið gert. Hins vegar hafi áreiðanleikakönnunin ekki verið unninfyrir stefnanda heldur fyrir Auði I. Sú vinna fól ekki í sér ráðgjöf og/eðaþjónustu við stefnanda. Breytir þar engu að stefnandi hafi óbeint notið góðs afþessari vinnu enda fjárfesti hann í Ölgerðinni á sömu forsendum og Auður I. Stefndi hafnar því alfarið að vísbendingar umsamningssamband milli aðila sé að finna í tölvupóstsamskiptum milli hans ogstarfsmanna stefnda á síðari hluta ársins 2015. Þvert á móti beri tilvitnuðsamskipti þess skýr vitni annars vegar að stefnandi hafi ekki gert neinn rekaað því að kynna sér umfang og þar með afmörkun þeirrar vinnu sem unnin var ítengslum við fjárfestinguna á sínum tíma, og hins vegar að það sé fyrst undir lok ársins 2015 sem stefnandi sýnir þvíáhuga yfirleitt að skoða afrakstur þeirrar vinnu sem framkvæmd var ríflega fimmárum fyrr. Hvort tveggja felur í sér óyggjandi vísbendingu um að stefnandi hafisjálfur ekki litið svo á að samningssamband hafi stofnast milli aðila.Meðal annars með vísan til framangreinds mávera ljóst að milli aðila málsins hafi aldrei stofnast neitt samningssambandsem lagði þær skyldur á herðar stefnda að veita stefnanda ráðgjöf og/eða aðraþjónustu í tengslum við fjárfestingar hans. Stefnandi hafi því ekki haft neitttilefni til að líta svo á að hann nyti ráðgjafar stefnda og/eða annarrar þjónustuaf hans hálfu. Hann geti því ekki reist bótakröfu gagnvart stefnda á þeimgrunni og af þeim sökum beri að sýkna í málinu.3. Stefndi hafnar því að hann hafi sýnt afsé saknæma háttsemi varðandi ólögmæta öflun upplýsingar um Ölgerðina eðaófullnægjandi kynningu á Ölgerðinni eða að hann hafi ekki gætt hagsmunastefnanda við samningsgerðina. Í stefnu sé á því byggt að stefndi hafi brotiðí bága við „skuldbindingu sína samkvæmt samningi til að framkvæmaáreiðanleikakönnun“ en komið hafi í ljós að engin slík könnun hafi veriðframkvæmd. Stefndi telur hvorugt vera rétt. Enginn samningur í þessa veru sétil staðar. En hvað sem því líði má ljóst vera að skuldbinding stefnda til aðframkvæma áreiðanleikakönnun á Ölgerðinni gat aldrei verið ríkari en leiddi af skyldumhans samkvæmt verksamningnum við Auði frá 9. febrúar 2010 og eftir atvikumfyrirmælum til hans gefnum á grundvelli þess samnings vísar stefndi til 4. mgr.3. gr. nefnds samningsins. Það sé rangt að áreiðanleikakönnun hafi ekki veriðgerð.Þá er því mótmælt að áreiðan­leika­könnunstefnda á Ölgerðinni, sem stefndi gerði fyrir Auði I, hafi átt að leiða í ljósað vafi væri um lögmæti skattskila Ölgerðarinnar. Engar vísbendingar þar aðlútandi var að finna í þeim gögnum sem stefndi fékk aðgang að í tengslum viðvinnu sína, svo sem í reikningsskilum, áætlunum stjórnenda,endurskoðendaskýrslum eða fundargerðum. Á sömu forsendum er því mótmælt aðáreiðanleikakönnun stefnda hafi átt að leiða í ljós að ágreiningur kynni aðrísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamninga Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. Fæstraunar ekki séð hvernig síðari ágreiningur Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. geturhaft þýðingu hvað fjárfestingu á árinu 2010 varðar, enda hafi reikningsskilfélagsins þá og fjárhagslegar forsendur fjárfestingarinnar verið miðuð við aðfjármögnunar­leigu­samningar væru lögmætir líkt og síðar var staðfest með dómi.4. Stefndi byggir á því að stefnandi hafiekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra atvika og á þeimforsendum sem liggja málatilbúnaði hans til grundvallar. Í upphafi umfjöllunarum ætlað tjón stefnanda ber að árétta að fjárfestingar í hlutafé, ekki síst íóskráðum félögum, fela almennt í sér verulega áhættu fyrir fjárfesta. Ennfrekar getur þetta átt við er fjárfesting er liður í fjárhagslegriendurskipulagningu ógjaldfærs félags, þ.e. félags sem ekki getur lengur mættskuldbindingum sínum er þær falla í gjalddaga. Því var engan veginn tryggt aðfjárfesting í Ölgerðinni myndi skila fjárfestum arðsemi í samræmi við þaumarkmið sem lagt var upp með. Þetta mátti stefnanda vera ljóst. Staðreyndin sé að stefnandi hefur ekki orðiðfyrir tjóni vegna fjárfestingar hans í Ölgerðinni í gegnum sameiginlegteignarhaldsfélag, Þorgerði. Upphafleg fjárfesting stefnanda í Þorgerði nam 240milljónum króna, en við það eignaðist hann 28,24% hlut. Þessum fjármunum varráðstafað til kaupa Þorgerðar á eignarhlutum í Ölgerðinni, samtals 45%. Meðkaupsamningi dags. 16. október 2016 seldi Þorgerður hópi fjárfesta hluti sína íÖlgerðinni. Söluandvirðið í viðskiptunum nemur ríflega 5,2 milljörðum krónafyrir aðlögun skv. 5. gr. og 4. viðauka, sbr. 1. mgr. 4. gr. kaupsamningsins,en hlutur Þorgerðar þar af nemur tæplega 3,5 milljörðum króna fyrir aðlögun,sbr. 1. hluta, 1. viðauka við kaupsamninginn. Óbeinn hlutur stefnanda nemur28,24% þeirrar fjárhæðar fyrir aðlögun. Að teknu tilliti til kostnaðar,arðgreiðslna á fjárfestingatímanum, líklegrar aðlögunar kaupverðs og annarraþátta er gert ráð fyrir að ríflega einn milljarður króna falli í skautstefnanda vegna fjárfestingarinnar og að hún skili honum yfir 27% árlegriarðsemi á fjárfestingatímanum. Stefnandi hefur með öðrum orðum ríflegafjórfaldað upphaflega fjárfestingu sína. Það er stórkostlegur árangur á ekkilengri tíma og fyllilega í samræmi við þau markmið sem lagt var upp með, sbr.1. mgr. 1. gr. í hluthafasamningi er gerður var.Að þessu virtu er unnt aðleggja mat á það hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem rekja má til þessað stefndi hafi ekki gert honum grein fyrir vafa á lögmæti skattskilaÖlgerðarinnar og að ágreiningur kynni að rísa um lögmætifjármögnunarleigusamninga félagsins. Í stefnu eru teiknaðar upp tværsviðsmyndir sem endurspegla möguleg áhrif þess að stefnandi hefði verið upplýstur um þessi atriði,að (1) þau hefðu getað haft „áhrif á ákvörðun stefnanda um að taka þátt ífjárfestingunni“; og (2) þau hefðu getað haft „áhrif á það með hvaða skilmálumstefnandi var reiðubúinn til að ganga til fjárfestingarinnar“. Stefnandi var „passífur“ meðfjárfestir semskuldbatt sig til að fjárfesta á sömu forsendum og Auður og var ekki í neinniaðstöðu til að ákvarða skilmála fjárfestingarinnar. Hann stóð því ávallt aðeinsframmi fyrir tveimur kostum, að fjárfesta eða fjárfesta ekki. Samkvæmt því berað leggja til grundvallar við úrlausn málsins að sviðsmynd (2) hefði, rétt einsog sviðsmynd (1), aðeins getað leitt til ákvörðunar stefnanda um að taka ekkiþátt í fjárfestingunni. Stefnandi tók hins vegar þá ákvörðun að fjárfesta. Súákvörðun hefur reynst honum farsæl. Fjárfestingin hefur ekki orðið honum tiltjóns heldur þvert á móti skilað honum stórkostlegri árlegri arðsemi í mörg ár.Hefði stefnandi, upplýstur um vafa á lögmæti skattskila Ölgerðarinnar og aðágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamninga félagsins,afráðið að fjárfesta ekki, líkt og hann sjálfur gefur til kynna, hefði hannorðið af þeim mikla fjárhagslega ávinningi sem fjárfestingin hefur skilaðhonum. Því blasir við, að það er beinlínis útilokað að stefnandi hafi orðiðfyrir tjóni vegna þeirra atvika og á þeim forsendum sem liggja málatilbúnaðihans til grundvallar. Af þeirri ástæðu ber að sýkna stefnda.Sérstök ástæða er til aðmótmæla því hér að upplýsingar um að ágreiningur kynni síðar að rísa um lögmætifjármögnunarleigusamninga Ölgerðarinnar við Lýsingu hf. hefðu getað haft einhveráhrif á fjárfestingarákvörðun stefnanda. Sé það enda svo að reikningsskilfélagsins og fjárhagslegar forsendur fjárfestingarinnar í upphafi voru miðaðarvið að fjármögnunar­leigusamningar væru lögmætir, líkt og síðar var staðfestmeð dómi, og af þeim greitt samkvæmt efni þeirra. Stefnandi getur vitaskuldekki talið það sér til tjóns að síðar tilkomnar hugmyndir um ólögmætifjármögnunarleigusamninga og bætta skuldastöðu Ölgerðarinnar vegna þeirra hafiekki gengið eftir.Stefndibendir loks á að hefðu upplýsingar um vafa á lögmæti skatt­skila Ölgerðarinnarog um að ágreiningur kynni að rísa um lögmæti fjármögnunar­leigusamningafélagsins legið fyrir er í fjárfestinguna var ráðist sé alls óvíst hvaða áhrif,ef nokkur, slíkar upplýsingar hefðu haft. Þannig sé útilokað að segja til umþað nú, sex árum síðar, hvort þessi atriði hefðu haft einhver áhrif, og þáhver, á efnislegt samkomulag um fjárhagslega endur­skipu­lagningu Ölgerðar­innar,fjárfestingu Þorgerðar í félaginu og/eða skjalagerð vegna þessa. Stefnandihefur ekki gert neinn reka að því að færa sönnur á þetta. Meint tjón hans, eðaumfang þess, er því með öllu ósannað. Af þeim sökum einnig ber að sýknastefnda.V Stefnandier félag er starfar á svið augnlækninga. Fyrirsvarsmaður þess er sjálfstætt starfandiaugnlæknir og fjárfestir. Um áramótin 2009-2010 hafði hann samband við AuðiCapital hf. og óskaði eftir því að hann yrði hafður í huga, kæmu áhugaverðirfjárfestingarkostir upp.Auður Capital hf.var verðbréfafyrirtæki sem starfaði samkvæmt starfsleyfi á grundvelli laga umfjármálafyrirtæki nr. 161/2002 og var undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins.Fyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital er deild í Auði Capital hf. Auður Capital hf.og Virðing hf. sameinuðust á árinu 2014. Við samrunann tók Virðing hf. yfirannars vegar allar eignir og skuldir og hins vegar öll réttindi og skyldurAuðar Capital hf. og var Virðingu hf. upphaflega stefnt í málinu. Undir rekstrimálsins sameinaðist það félag Kviku banka hf., sem tók yfir allar eignir ogskuldir og hins vegar öll réttindi og skyldur Auðar Capital hf. Kvika banki hf.er nú stefndi málsins. Auður Ifjárfestingasjóður slf. var framtakssjóður í rekstri hjá Auði Capital hf. semvar starfræktur undir eftirliti Fjármálaeftirlitsins á grundvelli laga umverðbréfasjóði, fjárfestingasjóði og fagfjárfestasjóði nr. 128/2011. Hér eftirverður Auður I fjárfestingasjóður slf. kallað Auður I.Undir lok árs2009 fékk Auður I til skoðunar mögulega fjárfestingu í Ölgerðinni ehf. (núÖlgerðin Egill Skallagrímsson ehf.) hér eftir nefnd, Ölgerðin. Samkvæmt gögnummálsins gekk rekstur Ölgerðarinnar vel fyrir hrun. Í október 2008 varð breytingþar á. Eftir gengishrun íslensku krónunnar var skuldsetning Ölgerðarinnar orðinveruleg byrði á rekstri fyrirtækisins og varð eigið fé Ölgerðarinnar ehf.neikvætt. Ljóst varð að nauðsyn bar til að fá nýtt hlutafé inn í fyrirtækið ogendurskipuleggja reksturinn. Farið var í fjárhagslega endurskipulagningu áfyrirtækinu. Var sú endurskipulagning margs konar. Hún fól meðal annars í sérframsal á eignum fyrirtækisins og leigusamningum var breytt. ViðskiptabankiÖlgerðarinnar, Arion banki, var virkur þátttakandi í endurskipulagningunni ensumar skuldir voru afskrifaðar meðan öðrum var skuldbreytt og enn aðrar vorugreiddar. Þá var skuldum breytt í hlutafé, gefið var út nýtt hlutafé ogkaupréttarsamningar og hluthafasamningar gerðir. Eðli máls samkvæmt komu margirað endurskipulagningunni. H.F. Verðbréf var ráðgjafi Ölgerðarinnar í tengslumvið endurskipulagninguna. Sem hluti af þessari endurskipulagningu var gerðursamningur 2. mars 2010 milli Auðar I og Ölgerðarinnar um samstarf ogeinkaviðræður. Í 2. gr. samningsins kemur fram að samningsaðilar hafi orðiðsammála um fyrirhuguð kaup Auður I á nýju hlutafé í félaginu samhliðaendurskipulagningu þess. Þá kemur fram að viðræður væru hafnar viðviðskiptabanka Ölgerðarinnar um skuldabreytingu og hugsanlega niðurfellinguskulda en forsenda Auðar I var að ásættanlegir samningar næðust viðviðskiptabankann um endurfjármögnunina. Samkvæmt 3. gr. samningsins skuldbattÖlgerðin sig til að kynna ekki eða ræða fjárfestingarkostinn við aðrahugsanlega fjárfesta og Auður I skuldbatt sig til að ljúka samningum um kaup ánýju hlutafé, en samningurinn gilti til 1. júní 2010.Í byrjun mars2010 var fyrirsvarsmanni stefnanda, ásamt völdum fjárfestum, kynnt verkefnið.Starfsmenn fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital sáu um kynninguna. Þar fór fram kynningá starfsemi Ölgerðarinnar, vöruframboði, markaðsstöðu, áhættudreifingu ogfleiru. Endurskipulagning var kynnt sem og rekstraráætlanir. Þá varfjárfestingin kynnt, áhættuþættir og þau tækifæri sem voru í fjárfestingunni. Ískriflegum hluta kynningar kom fram að kynningin væri ekki ráðgjöf til sérstaksfjárfestis heldur var mælt með því að hugsanlegir fjárfestar ráðfærðu sig viðráðgjafa sína. Þá er tekið fram að Auður Capital hf. bæri ekki ábyrgð á beinueða óbeinu tjóni sem hlotist gæti vegna ákvarðana, athafna eða athafnaleysisfjárfestis sem byggði á kynningunni. Í tölvupósti fráfyrirsvarsmanni stefnanda hinn 18. mars 2010 lýsti hann yfir áhuga sínum áverkefninu og setti fram ýmsar spurningar um verkefnið, meðal annars aðáhugavert væri að fá að vita hverjir fleiri yrðu með í verkefninu. Hinn 31. mars2010 undirritaði fyrirsvarsmaður stefnanda fjárfestingarloforð gagnvart Auði Itil staðfestingar á þátttöku sinni í fjárfestingarverkefninu „á sömu forsendumog sjóðurinn“ með framlagi að fjárhæð allt að 200 milljónir króna. Í 1. gr.þess lýsir hann því yfir að honum hafi verið kynnt fjárfestingatækifæri íÖlgerðinni sem Auður I hafi tryggt sér á grundvelli samnings um samstarf ogeinkaviðræður dags. 2. mars 2010. Síðan staðfestir hann að hann muni ganga tilsamstarfs við sjóðinn um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni á grundvelliþeirrar aðferðarfræði sem fram komi í samningnum frá 2. mars 2010 um samstarfog einkaviðræður, en sá samningur var hengdur við fjárfestingarloforðið.Jafnframt staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda móttöku á ítarlegri kynningu áfjárfestingatækifærinu og helstu forsendum samstarfsins. Í lok 2. gr.fjárfestingarloforðsins kemur fram að Auður I hafi nálgast þröngan hópáhugasamra fjárfesta með það fyrir augum að fá til samstarfs 2-3 meðfjárfestaað félaginu. Stefnandi var einn þeirra. Í 3. gr. lýsir fyrirsvarsmaðurstefnanda því yfir að hann muni fjárfesta í félaginu í samstarfi við Auði Ifyrir þá fjárhæð sem fram komi neðst í fjárfestingarloforðinu að viðbættrigreiðslu 4% fjárfestingakostnað til fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital, á sömuforsendum og Auður I hafði skrifað undir og kom fram í samningi frá 2. mars2010. Þá staðfesti fyrirsvarsmaður stefnanda einnig að hann væri tilbúinn aðfjárfesta í félaginu í gegnum sérstakan lögaðila sem stofnaður yrði utan umeignarhaldið í félaginu í meirihlutaeigu Auðar I. Hér er um að ræðaEignarhaldsfélagið Þorgerði ehf. sem stefndi stofnaði um fjárfestinguna íÖlgerðinni. Hlutir voru síðan seldir Auði I, stefnanda og Ingibjörgu S. Ásgeirsdóttur. Einsog mál þetta er lagt fyrir dóminn snúa helstu málsástæður að því hvortréttarsamband hafi verið milli stefnanda og stefnda og þá á hverju það byggðistog hvort lög nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa hafi gilt umviðskipti aðila með Ölgerðina hf. Í annan stað hvort starfsmenn Auðar Capitalhafi sýnt af sér saknæma hegðun þ.e. gáleysi. Í þriðja lagi hvort stefnandihafi orðið fyrir tjóni.Stefnandi byggirá því að Auður Capital hafi verið milligönguaðili í viðskiptum með hluti íÖlgerðinni hf. Um það vísar stefnandi í fyrsta lagi til samnings um kaup áútgefnum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. sem gerður var 20. október2010. Stefnandi keypti þar hlutafé í Þorgerði ehf. sem samsvaraði 28,24% hlutaí félaginu. Í annan stað vísar stefnandi til kaupsamnings/áskriftarsamningsdags. 22. október 2010. Þar lofar Ölgerðin að selja EignarhaldsfélaginuÞorgerði ehf., hluti útgefna af seljanda í Ölgerðinni. Í þriðja lagi vísarstefnandi til tveggja kynninga er starfsmenn Auðar Capital héldu, annars vega10. mars og hins vegar 27. júlí 2010. Í fyrri kynningunni kynntu starfsmennAuðar Capital þær samningaviðræður sem átt höfðu sér stað vegnahlutafjáraukningar í tengslum við fjárhagslega endurskipulagningu Ölgerðarinnarehf. Í síðari kynningunni var gerð grein fyrir niðurstöðum samningaviðræðna viðArion banka og niðurstöðu áreiðanleikakönnunar. Síðan var gerð grein fyrirnæstu skrefum og tekið fram að stefnt væri að því að ljúka endurskipulagningufélagsins fyrir septemberbyrjun 2010. Í fjórða lagi vísar stefnandi til bréfsfrá Auði Capial til stefnanda dags 22. október 2010 þar sem stefnanda var sendmappa með öllum skjölum sem tengjast kaupum stefnanda á hlutum íEignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. og einnig skjöl um kaup þess félags á 36%hlut í Ölgerðinni ehf. Í bréfinu var einnig óskað eftir því að stefnandi myndigreiða 240.000.000 kr. inn á reikning Auðar Capital. Einnig fylgdi reikningurfyrir þjónustu fyrirtækjaráðgjafar Auðar Capital að fjárhæð 12.048.000 kr.vegna ráðgjafar við sölu, eins og sagði á reikningnum. Í fimmta lagi byggirstefnandi málsástæðu sína um milligöngu Auðar Capital með viðskiptunum á því aðAuður Capital hafi annast alla skjala- og samningsgerð. Því vísar stefnandi tillaga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa og telur að eftir þeimlögum beri að fara og telur að stefndi hafi verið milligönguaðili í viðskiptummeð hluti í Ölgerðinni ehf. Þá hafnar stefnandi því að 25. gr. laga nr.161/2002 um fjármálafyrirtæki geti átt við þar sem í 1. mgr. 25. gr. segi að starfsemiverðbréfafyrirtækis geti tekið til tilgreindra þátta í tengslum við viðskiptimeð „fjármálagerninga“. Stefnandi tekur fram að „fjármálagerningur“ sé skilgreindurí 27. tl. 1. gr. laganna og miðað við þá skilgreiningu eigi ákvæði 25. gr. ekkivið í málinu. Stefndi hafnarþví að hann hafi haft „milligöngu“ í viðskiptunum, jafnframt því telur stefndiað lög nr. 99/2004 eigi ekki við. Stefndi telur að ráðgjöf og þjónusta viðAuðarsjóðinn hafi verið veitt á grundvelli c-liðar 2. tl. 1. mgr. 25. gr. laganr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki en þar segir að starfsemiverðabréfafyrirtækis geti tekið til ráðgjafar til fyrirtækja um uppbyggingu eiginfjár, stefnumótun og skyld mál og ráðgjafar og þjónustu varðandi samrunafyrirtækja og kaup á þeim.Eins og að framangreinir heldur stefnandi því fram að um viðskipti þessi fari eftir lögum nr.99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Í 1. mgr. 1. gr. laganna segirað þeim einum sé heimilt að hafamilligöngu um kaup, sölu eða skipti á fasteignum eða skráningarskyldum skipumfyrir aðra sem hafa til þess löggildingu dómsmálaráðherra. Sama gildi um kaup, sölueða skipti á atvinnufyrirtækjum eða eignarhluta í þeim, hvort heldur er um aðræða fyrirtæki í eigu einstaklinga eða félaga, annarra en hlutafélaga. Þótt ekkikomi berum orðum fram í lögum nr. 99/2004 hvað felist nánar í þeirri milligönguum kaup, sölu eða skipti, sem um ræðir í 1. mgr. 1. gr. þeirra, verður að lítasvo á að milligangan felist einkum í aðgerðum, sem fjallað er um í ákvæðum II.kafla laganna. Svo sem rakið er í lögskýringargögnum um 1. gr. frumvarps, semvarð að lögum nr. 99/2004, felst þannig þessi milliganga meðal annars íundirbúningi viðskipta með fasteign, skip eða fyrirtæki, svo sem kynningu áeigninni, ráðgjöf, samningsgerð og skjalagerð. Stefnandi byggir á því að þessiskilyrði séu uppfyllt þar sem hann hafi fengið kynningu á eigninni í mars ogjúlí 2010, hann hafi fengið ráðgjöf samanber bréf stefnda 22. október 2010 ogreikning er fylgdi því. Einnig hafi stefndi annast samnings- og skjalagerð. Viðskiptagerningursá er stefnandi byggir á er samningur dags. 20. október 2010 um kaup stefnandaá útgefnum hlutum í Eignarhaldsfélaginu Þorgerði ehf. Þess ber að gæta að AuðurCapital var stofnandi og eini hluthafinn í Þorgerði. Því geti stefndi ekki haft„milligöngu“ um sölu á hlutum fyrir eigin reikning. Í annan stað vísar stefnandi tilkaupsamnings/áskriftarsamnings dags. 22. október 2010. Aðilar að honum eruÖlgerðin og Eignarhaldsfélagið Þorgerður ehf. Vegna eðlis samningsins eiga sjónarmiðum „milligöngu“ ekki við. Stefnandi hefur ekki bent á aðra samninga því tilstuðnings að lög nr. 99/2004 eigi við um viðskipti stefnanda. Dómurinn telur þegar af þessari ástæðu að ákvæði laganr. 99/2004 hafi ekki átt við um þessi viðskiptiDómurinn telur aðaðkoma stefnda að verkefninu hafi verið á grundvelli c-liðar 2. tl. 1. mgr. 25.gr. laga nr. 162/2002 um fjármálafyrirtæki. Hafnað er þeirri málsástæðustefnanda að nefnd lög eigi einungis við um viðskipti með fjármálagerninga,sbr. 1. mgr. 25. gr. sömu laga, samanber orðskýringu í 27. tl. 1. gr. sömulaga. Nefndar orðskýringar komu fram í frumvarpi er lagt var fyrir 145. löggjafarþingi2015–2016, samanber lög nr. 96/2016. Því er þessari málsástæðu hafnað.Stefnandi heldur því fram aðsamningssamband hafi verið á milli hans og Auðar Capital. Því til sönnunar vísar stefnandi ífyrsta lagi til bréfs stefnda í kjölfar viðskiptanna 22. október 2010 ogreiknings er fylgdi bréfinu vegna ráðgjafar. Í annan stað er vísað tilítarlegrar kynninga á fjárfestingatækifærinu og forsendum fyrirhugaðssamstarfs. Í þriðja lagi er vísað til fjárfestingarloforðs sem fyrirsvarsmaðurstefnanda ritaði undir 31. mars 2010. Í fjórða lagi er vísað til ýmissatölvupóstsamskipta fyrirsvarsmanns stefnanda við starfsmenn Auðar Capital. Þáer einnig vísað til samninga sem stefndi gerði vegna viðskiptanna.Stefndi hafnarþví að eitthvert samningssamband sé milli málsaðila. Stefndi telur að enginnsamningur sé til staður og það sé stefnanda að sýna fram á samninginn. Það hafihann ekki gert og því beri að sýkna stefnda.Tekið er undirmeð stefnda að enginn skriflegur samningur liggi fyrir í málinu. Fyrir dómikvað fyrirsvarsmaður stefnanda að samningssambandið byggðist áfjárfestingarloforði því er hann ritaði undir 31. mars 2010. Þar er um að ræðaeinhliða loforð fyrirsvarsmannsins um að hann staðfesti að hann muni ganga tilsamstarfs við Auði I um kaup á nýjum hlutabréfum í Ölgerðinni á grundvelliþeirrar aðferðarfræði sem fram komi í samningi Auðar I og Ölgerðarinnar frá 2.mars 2010 um samstarf og einkaviðræður. Vegna þessa hafi fyrirsvarsmaðurstefnanda fengið ítarlega kynningu á verkefninu. Í fjárfestingarloforðinu kemureinnig fram að Auður I hafi nálgast þröngan hóp áhugasamra fjárfesta með þaðfyrir augu að fá til samstarfs 2–3 meðfjárfesta að félaginu og var stefnandieinn þeirra. Vegna þessa skuldbatt stefnandi sig til að greiðafyrirtækjaráðgjöf Auðar Capital 4% fjárfestingakostnað, sbr. 3. gr.fjárfestingarloforðsins. Gerði stefnandi það, samanber bréf 22. október 2010 ogreikning er fylgdi bréfinu vegna ráðgjafar að fjárhæð 12.048.000 kr. Í reyndvar því um að ræða fjárfestingakostnað sem stefnandi var búinn að skuldbindasig til að greiða, en ekki þóknun vegna ráðgjafar við sölu svo sem tilgreint erá reikningnum. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á aðsamningssamband hafi komist á milli aðila. Tilvísun stefnanda til ýmissatölvupóstsamskipta fyrirsvarsmanns stefnanda við starfsmenn Auðar Capital ogsamninga breytir þar engu.Með vísan til þess semað framan greinir er það niðurstaða dómsins að hvorki verði í málinu byggt álögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa né á því aðsamningssamband hafi verið milli aðila.Stefnandi heldurþví fram að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna viðskiptanna. Tjónsatburða ergetið í kafla II hér að framan. Annars vegar er það vegna skattkröfu sem ertilkomin vegna endurákvörðunar álagðra gjalda Ölgerðarinnar. Grunninn aðkröfunni er að rekja til ágreinings um skattalegar afleiðingar öfugs samruna,en ágreiningurinn er undir áfrýjun. Hinn atburðinn má rekja til ágreiningsÖlgerðarinnar við Lýsingu hf. um lögmæti fjármögnunarleigusamninga af ákveðinnigerð. Samningarnir eru frá 2004. Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2014 í máli nr.717/2013 var þeirri kröfu Ölgerðarinnar hafnað, að viðurkennt yrði aðfjármögnunarleigusamningur sem félagið hafði gert við Lýsingu hf. væri að efnitil lánssamningur og að ákvæði hans um tengingu greiðslna við gengi nánartiltekinna erlendra gjaldmiðla væri ólögmætt og óskuldbindandi fyrir sig.Stefnandi telur að þessi niðurstaða hafi valdið sér tjóni.Samkvæmt gögnummálsins lagði stefnandi fram til viðskiptanna, þ.e. til Þorgerðar, 240.000.000kr. í nóvember 2010. Eignaðist hann þá 28,24% hlut. Þessum fjármunum varráðstafað til kaupa Þorgerðar á eignarhlutum í Ölgerðinni, samtals 45%. Meðkaupsamningi dags. 16. október 2016 seldi Þorgerður hópi fjárfesta hluti sína íÖlgerðinni á ríflega 5,2 milljarða króna, en hlutur Þorgerðar þar af namtæplega 3,5 milljörðum króna. Óbeinn hlutur stefnanda nam 28,24% þeirrarfjárhæðar. Að teknu tilliti til kostnaðar, arðgreiðslna á fjárfestingatímanum,líklegrar aðlögunar kaupverðs og annarra þátta mun um einn milljarður króna hafa fallið í skaut stefnanda vegnafjárfestingarinnar. Fjárfestingin hafi því skilað honum yfir 27% árlegriarðsemi á fjárfestingatímanum. Því verður ekki fallist á að stefnandi hafiorðið fyrir tjóni vegna viðskiptanna.Rétt er að áréttaað stefnanda var boðið að vera með í þessum viðskiptum. Samkvæmtfjárfestingarloforðinu er fyrirsvarsmaður stefnanda ritaði undir 31. mars 2010var honum kynnt fjárfestingatækifæri í Ölgerðinni sem Auður I hafði tryggt sérá grundvelli samnings um samstarf og einkaviðræður frá 2. mars 2010.Fyrirsvarsmaður stefnanda staðfesti að hann myndi ganga til samstarfs við AuðiI á grundvelli þeirrar aðferðafræði sem kom fram í samningnum frá 2. mars 2010.Samkvæmt 3. gr. fjárfestingarloforðsins skuldbatt fyrirsvarsmaður stefnanda sigtil að fjárfesta í samstarfi við Auði I á sömu forsendum og Auður I hefur skrifaðundir og koma fram í samningnum frá 2. mars 2010. Þá skuldbatt stefnandi sigtil að fjárfesta í gegnum sérstakan lögaðila, það er eignarhaldsfélagiðÞorgerði. Stefnandi var því ekkert annað en „passífur“ meðfjárfestir. Þvíverður að telja að stefnandi hafi ekki verið í neinni aðstöðu til að ákvarðaskilmála fjárfestingarinnar. Annað hvort var hann með eða ekki. Hann kaus aðvera með og hagnaðist verulega á því. Því er ekki hægt að fallast á aðstefnandi hafi orðið fyrir tjóni hvorki vegna skattkröfunnar, sem tilkomin varvegna öfuga samrunans, né viðskiptanna við Lýsingu. Meðvísan til þess sem að framan er rakið er stefndi, Kvika banki hf., sýknaður afkröfum stefnanda. Samkvæmt130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða málskostnað svo semgreinir í dómsorði.SigrúnGuðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan.DÓMSORÐStefndi, Kvikabanki hf., er sýknaður af kröfum stefnanda, ET sjónar ehf. Stefnandi, ETsjón ehf., greiði stefnda 3.000.000 kr. í málskostnað.

Mál nr. 3/2019

Hlutafélag Hlutabréf Forkaupsréttur Sératkvæði

Ágreiningur í málinu laut að því hvort S ses. hefði á grundvelli forkaupsréttar í R hf. leyst til sín hluti í félaginu sem M ehf. keypti af K hf. Hafði R hf. tilkynnt S ses. um viðskiptin og S ses. í tölvupósti til R hf. staðfest að hann félli frá forkaupsrétti sínum. Sama dag og frestur til að nýta sér forkaupsrétt rann út sendi S ses. tilkynningu til R hf. þar sem hann sagðist vegna breyttra aðstæðna hafa ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn vegna sölu hlutanna. Greindi aðila meðal annars á um hvort S ses. hefði með bindandi hætti fallið frá forkaupsrétti sínum. Þá deildu þeir um hvort fullnægjandi hefði verið að beina tilkynningu um beitingu forkaupsréttar til R hf. en M ehf. hélt því fram að S ses. hefði borið að senda hana til K hf. sem seljanda hlutanna í samræmi við nánar tilgreint hluthafasamkomulag vegna R hf. Talið var sýnt fram á að R hf. hefði haft heimild fyrir hönd K hf. sem seljanda hluta í félaginu til að taka með bindandi hætti við tilkynningum frá hluthöfum vegna forkaupsréttarins. Ætti það sér stoð í meginreglum samningaréttar og færi ekki í bága við reglur um hluti í IV. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Var því talið að forkaupsréttur S ses. hefði fallið niður þegar hann svaraði tilkynningu R hf. með tölvupósti um að forkaupsréttarins yrði ekki neytt enda yrði að leggja til grundvallar að um slíkt svar færi eftir réttarreglum um ákvaðir þannig að það hefði réttaráhrif frá því að það kom til viðtakanda. Var því tekin til greina krafa M ehf. um viðurkenningu á því að hann væri réttur eigandi hlutanna.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, MarkúsSigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst sýknuaf kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingarhins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Fyrir liggur aðáfrýjunarstefna í máli þessu barst Landsrétti 9. apríl 2018 og var hún gefin út13. sama mánaðar. Málinu var því skotið til Landsréttar innan fjögurra viknafrá uppkvaðningu héraðsdóms 14. mars 2018 í samræmi við ákvæði 1. mgr. 153. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.IMál þetta lýturað forkaupsrétti að hlutabréfum í Reiknistofu bankanna hf. sem hluthafar ífélaginu njóta eftir ákvæðum í samþykktum þess og samkvæmt hluthafasamkomulagi vegnaReiknistofu bankanna hf. 15. desember 2010. Til úrlausnar er ágreiningur aðilaum hvort áfrýjandi hafi á grundvelli forkaupsréttarins leyst til sín hluti ífélaginu sem stefndi keypti af Kviku banka hf.IIMálavextir eru þeirí meginatriðum að með samningi 7. apríl 2016 keypti fyrirsvarsmaður stefndafyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags 6.444.000 hluti í Reiknistofu bankannahf. af Kviku banka hf. Stefndi tók síðan við réttindum og skyldum samkvæmtsamningnum og átti að afhenda hlutina fimm dögum eftir að 30 daga fresturhluthafa til að neyta forkaupsréttar var liðinn. Þá skuldbatt kaupandi sig eftirsamningnum til að gangast undir fyrrnefnt hluthafasamkomulag 15. desember 2010.Ákvæði þess og samþykkta Reiknistofu bankanna hf. um forkaupsrétt hluthafa erutekin orðrétt upp í héraðsdómi.Með tölvupósti Kvikubanka hf. til Reiknistofu bankanna hf., sem sendur var 11. apríl 2016 klukkan13.21, var tilkynnt um kaupin á hlutum bankans í félaginu. Í viðhengi meðpóstinum fylgdi bréf bankans sama dag til félagsins, en þar var þess farið áleit að félagið tilkynnti hluthöfum í því án tafar um kaupin og óskaði eftirstaðfestingu þeirra á því hvort fallið væri frá forkaupsrétti eða hvort þeirhygðust ganga inn í kaupin. Degi síðar eða 12. apríl klukkan 17.56 sendi Reiknistofabankanna hf. tölvupóst til hluthafa í félaginu þar sem tilkynnt var umviðskiptin vegna forkaupsréttar þeirra. Með póstinum fylgdi fyrrgreint bréfKviku banka hf. 11. apríl 2016 til félagsins og kaupsamningurinn 7. samamánaðar.Áfrýjandi staðfestií tölvupósti til Reiknistofu bankanna hf. 14. apríl 2016 að sér hefði boristframangreint erindi og tók fram að hann félli frá forkaupsrétti sínum. Íhéraðsdómi eru rakin orðaskipti í tölvupóstum sem gengu milli aðila um þettaleyti, en þar kom meðal annars fram í tölvupósti áfrýjanda til stefnda 6. maí2016 að hann hygðist ekki nýta forkaupsrétt sinn. Þá sendi Reiknistofa bankannahf. tölvupóst 9. maí 2016 til hluthafa þar sem minnt var á að frestur þeirratil að nýta sér forkaupsrétt rynni út 12. sama mánaðar klukkan 17.56. Um formiðá tilkynningu hluthafa var tekið fram að tölvupóstur væri fullnægjandi þar semfram kæmi hvort hluthafi ætlaði að nýta sér forkaupsréttinn eða ekki.Með tölvupósti,sem sendur var 12. maí 2016 klukkan 17.21, tilkynnti áfrýjandi Reiknistofubankanna hf. að hann hefði vegna breyttra aðstæðna ákveðið að nýta forkaupsréttsinn vegna sölu á hlutum Kviku banka hf. í félaginu. Síðar sama dag sendiReiknistofa bankanna hf. tölvupóst til Kviku banka hf. þar sem vísað var tiltilkynningarinnar til hluthafa 12. apríl sama ár vegna forkaupsréttarins, semsend hefði verið í umboði bankans. Í póstinum var greint frá þeim hluthöfum semhefðu fallið frá forkaupsrétti og tekið fram að áfrýjandi hefði tilkynnt aðhann myndi nýta sér forkaupsrétt sinn.Meðal málsgagnaer ódagsett framsal Kviku banka hf. á 6.444.000 hlutum félagsins í Reiknistofu bankannahf. til stefnda. Jafnframt liggur fyrir yfirlýsing bankans 26. júní 2018 um aðkaupverð hlutanna hafi verið greitt og þeir afhentir stefnda 18. maí 2016. Svosem greinir í héraðsdómi mun Reiknistofa bankanna hf. ekki hafa skráð stefndasem eiganda að hlutunum í hlutaskrá félagsins vegna ágreinings um forkaupsréttáfrýjanda. Því mun Kvika banki hf. enn vera skráður í hlutaskránni fyrir hlutumþessum.IIIMeð aðilum er í fyrsta lagi ágreiningur umhvort áfrýjandi hafi með bindandi hætti fallið frá forkaupsrétti sínum. Í öðrulagi deila þeir um hvort frestur til að ganga inn í kaupin hafi verið liðinnþegar áfrýjandi lýsti því yfir. Í þriðja lagi heldur stefndi því fram aðófullnægjandi hafi verið að beina tilkynningu um beitingu forkaupsréttar tilReiknistofu bankanna hf. heldur hafi átt að senda hana til Kviku banka hf. semseljanda hlutanna í samræmi við fyrrgreint hluthafasamkomulag 15. desember2010.IVFallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms, sem staðfest var með hinum áfrýjaðadómi, að stefndi, er reisir málatilbúnað sinn á því að hann hafi öðlast eignarréttað hlutum í Reiknistofu bankanna hf. á grundvelli kaupsamningsins 7. apríl 2016við Kviku banka hf., sé réttur aðili að máli um viðurkenningu á þeim réttigagnvart áfrýjanda sem forkaupsréttarhafa. Í því tilliti breytir engu þóttKvika banki hf. sé enn skráður hluthafi í hlutaskrá félagsins sökum þesságreinings sem hér er til úrlausnar, en fyrir liggur að bankinn hefur ágrundvelli kaupsamningsins afhent stefnda hlutina með framsali þeirra eftir aðhafa fengið kaupverðið greitt.Svo sem hérhefur verið rakið njóta hluthafar í Reiknistofu bankanna hf. forkaupsréttar aðhlutum í félaginu. Í forkaupsrétti felst heimild fyrir rétthafa til að gangainn í kaup við sölu eignar og gilda um þau kaup sömu skilmálar og íkaupsamningi eiganda og viðsemjanda hans, nema annað leiði af samningi eðalögum. Samkvæmt grein 5.1.3 í hluthafasamkomulagi vegna Reiknistofu bankannahf. 15. desember 2010 bar að tilkynna seljanda um hvort hluthafi hygðist neytaforkaupsréttar síns, en það sama leiðir einnig af almennum reglum umforkaupsrétt ef ekki er á annan veg samið.Með bréfi 11.apríl 2016 fór Kvika banki hf. þess á leit við Reiknistofu bankanna hf. að félagiðtilkynnti hluthöfum án tafar um kaup stefnda á hlutum bankans í félaginu ogóskaði eftir staðfestingu þeirra á því hvort fallið væri frá forkaupsrétti eðahvort þeir hygðust ganga inn í kaupin. Í kjölfarið sendi Reiknistofa bankannahf. tilkynningu þess efnis til hluthafanna með tölvupósti 12. sama mánaðar, en meðþví fylgdi bréf bankans. Þetta erindi var áréttað með tölvupósti 9. maí 2016til hluthafanna, en þar kom jafnframt fram að fullnægjandi væri að sendatölvupóst um hvort hluthafi nýtti sér forkaupsrétt eða félli frá honum. Meðtölvupósti 12. sama mánaðar sendi Reiknistofa bankanna hf. erindi til Kvikubanka hf. með upplýsingum um viðbrögð hluthafa vegna forkaupsréttarins, en þarvar beinlínis tekið fram að tilkynning til hluthafanna vegna forkaupsréttarinshefði verið send í umboði bankans og hefur ekki komið fram að það hafi veriðvefengt af hans hálfu. Samkvæmt því semhér hefur verið rakið verður lagt til grundvallar að Reiknistofa bankanna hf. hafihaft heimild fyrir hönd Kviku banka hf. sem seljanda hluta í félaginu til aðtaka með bindandi hætti við tilkynningum frá hluthöfum vegna forkaupsréttarins.Á það sér stoð í meginreglum samningaréttar og fer ekki í bága við reglur umhluti í IV. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Hér gegnir því öðru máli en ídómi Hæstaréttar 14. desember 2000 í máli nr. 285/2000 þar sem stjórnhlutafélags hafði ekki fengið sérstaka heimild til að taka við tilkynningumforkaupsréttarhafa um nýtingu forkaupsréttar. Þá er þess einnig að gæta aðáfrýjandi leggur sjálfur til grundvallar í málatilbúnaði sínum að fullnægjandihafi verið að tilkynna með þessu móti um að forkaupsréttarins væri neytt, enþað sama hlýtur að eiga við ef fallið var frá honum. Samkvæmt þessu féll niður forkaupsrétturáfrýjanda þegar hann svaraði tilkynningu Reiknistofu bankanna hf. meðtölvupósti 14. apríl 2016 og greindi frá því að forkaupsréttarins yrði ekkineytt, enda verður að leggja til grundvallar að um slíkt svar fari eftirréttarreglum um ákvaðir þannig að það hafi réttaráhrif frá því að það kom tilviðtakanda, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 29. mars 2011 í máli nr.85/2011. Að auki er til þess að líta að áfrýjandi hafði í tölvupósti 6. maí2016 lýst því yfir gagnvart stefnda að hann hygðist ekki nýta forkaupsréttinn. Þegaraf þessum ástæðum verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.Eftir atvikum errétt að málskostnaður á öllum dómstigum falli niður.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.Málskostnaður íhéraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.SératkvæðiViðars Más MatthíassonarÉg er sammála meirihluta dómenda um það sem fram kemur í fyrstu þremurköflum dóms þeirra og fyrstu efnisgrein IV. kafla. Ég er einnig sammálaniðurstöðunni um að staðfesta hinnáfrýjaða dóm, svo og um ákvörðun málskostnaðar. Ég er á hinn bóginn ósammálarökstuðningi þeirra og tel að hann eigi að vera eftirfarandi:IÍ 21. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög segir að hluti í slíku félagimegi meðal annars selja nema annað leiði af lögum eða sé boðið í samþykktumfélagsins. Í samþykktir megi þó aðeins setja ákvæði um viðskiptahömlur að þvíer hluti varðar sem séu í samræmi við ákvæði 22. og 23. gr. laganna eðasérstakra laga. Þá segir í 1. mgr. 22. gr. laganna að í samþykktum megi ákveðaað við eigendaskipti að hlut önnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eðaaðrir hafa forkaupsrétt. Í samþykktum skuli þá vera nánari reglur um þetta efniog skuli þar meðal annars greina: ,,a. ... b. Ákvæði um frest erforkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má veratveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.“ Í3. mgr. greinarinnar er svo mælt fyrir um það að stjórn félags skuli þegar ístað greina forkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð.Reiknistofa bankanna hf. hefur nýtt sér áðurnefnda heimild laga nr.2/1995 um að veita hluthöfum í félaginu forkaupsrétt að hlutum. Um það eruákvæði í grein 2.5 í samþykktum félagsins, sem eru nánar útfærð í grein 2.8.Þar kemur fram að hluthafar í félaginu hafi forkaupsrétt í hlutfalli viðhlutafjáreign sína. Frestur forkaupsréttarhafa til að beita forkaupsrétti sínumsé 30 dagar og teljist hann frá tilkynningu stjórnar um tilboð. Þá liggur fyrir að allir hluthafar í Reiknistofu bankanna hf. gerðu meðsér hluthafasamkomulag 15. desember 2010, en þar var í grein 5.1 að finnaákvæði um forkaupsrétt. Í öðrum lið þeirrar greinar kom fram aðforkaupsréttarhöfum skyldi þegar tilkynnt skriflega um fyrirhuguð viðskipti ogþað verð og skilmála sem lægi þeim til grundvallar. Í þriðja lið greinarinnarsagði: ,,Forkaupsréttarhafar skulu tilkynna seljanda um það hvort hann hyggistneyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barst sannanlegatilkynning um framkomið tilboð.“ Loks sagði í grein 11.1 í samkomulaginu aðengar breytingar yrðu á því gerðar nema með skriflegum hætti og með samþykkiallra aðila þess. Í dómi Hæstaréttar 14. desember 2000 í máli nr. 285/2000 var skorið úrágreiningi sem laut að beitingu forkaupsréttar í einkahlutafélagi, en í 13. og14. gr. laga nr. 138/1994 um þau félög eru reglur sama efnis og gilda umhlutafélög að því leyti sem hér skiptir máli. Í málinu voru atvik þau, aðeigandi hluta í einkahlutafélagi seldi þá. Í samþykktum félagsins voru ákvæðium að við eigendaskipti að hlutum í því öðlaðist stjórn félagsins fyrir þesshönd fyrst forkaupsrétt, en að því frágengu ættu hluthafar í A-flokki forkaupsréttí hlutfalli við hlutafjáreign sína. Hluthafinn, sem seldi, tilkynnti stjórnfélagsins um söluna og ákvað stjórnin að neyta ekki forkaupsréttarins sem húnfór með og sendi í framhaldinu tilkynningu til annarra hluthafa um söluna ogskilmála hennar. Þá var þeim hluthöfum sem neyta vildu forkaupsréttar bent á aðhafa samband við félagið eigi síðar en tilgreindan dag, auk þess voru þeir, semekki vildu neyta réttarins, beðnir um að senda tilkynningu um það tilfélagsins. Tveir hluthafar höfðu samband beint við seljanda og tilkynntu honumað þeir ætluðu að neyta forkaupsréttar síns og gekk seljandi að liðnum frestifrá sölu á hlutunum til þeirra. Þriðji hluthafinn tilkynnti stjórn félagsins ísamræmi við framangreinda tilkynningu hennar að hann ætlaði að neytaforkaupsréttar síns. Seljandi fékk á hinn bóginn ekki slíka tilkynningu fráhonum innan þess frests sem veittur var. Þriðji hluthafinn höfðaði mál á hendurseljandanum og þeim tveimur hluthöfum sem á endanum keyptu hina fölu hluti. Ímálinu var einkum deilt um hvort beina hefði átt tilkynningu um nýtinguforkaupsréttar til seljanda hlutanna eða stjórnar einkahlutafélagsins. Í dómiHæstaréttar sagði að samkvæmt 14. gr. laga nr. 138/1994, sem að þessu leytisvarar til 22. gr. laga nr. 2/1995, væri stjórn einkahlutafélags ætlað nokkuðhlutverk í framkvæmd varðandi nýtingu forkaupsréttar. Í greininni væri meðalannars mælt fyrir um hámarksfrest til að beita forkaupsrétti sem mætti lengsturvera tveir mánuðir og teldist fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboðí hlut. Einnig sagði að stjórnin skyldi þegar í stað greina forkaupsréttarhöfumskriflega frá tilkynningu um tilboð. Stjórninni væri þannig ætlað það hlutverkað koma vitneskju til hluthafa um að til sölu væri hlutur, er þeir hefðu forkaupsréttað. Í lögunum væru á hinn bóginn ekki ákvæði um hliðstæða milligöngu stjórnarfélagsins varðandi tilkynningar frá hluthöfum um nýtingu á forkaupsrétti sínum.Yrði það hlutverk félagsins heldur ekki leitt af því einu að hliðstæð efnisrök,og lægju að baki hinum lögákveðnu tilvikum, kynnu að mæla með slíkrimilligöngu, enda væri slíkt skyldubundið hlutverk félagsstjórnar takmörkun ámeginreglu um frelsi eiganda hlutar til að framselja hann. Í samþykktumeinkahlutafélagsins væri ekki kveðið á um að stjórn þess hefði hlutverkvarðandi móttöku tilkynninga um nýtingu forkaupsréttar frekar en ráðið yrði afframangreindum lagaákvæðum. Af þessu leiddi að stefnandi málsins teldist ekkihafa tilkynnt að hann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn innan tilskilins frestsþeim sem væri bær til að veita tilkynningunni viðtöku. Einkahlutafélagið hefðiheldur ekki einhliða getað takmarkað forræði seljandans á framsali áhlutabréfum sínum með því að taka sér víðtækara hlutverk varðandi framkvæmdkaupa í skjóli forkaupsréttar en leiddi af lögum og samþykktum félagsins, en íþví sambandi væri einnig til þess að líta að ekki hefði verið í ljós leitt aðseljandanum hafi verið kunnugt um efni bréfsins að þessu leyti. Var því kröfuþess sem málið höfðaði hafnað.IIAf því sem rakið hefur verið er ljóst að ákvæði 22. gr. laga nr. 2/1995eru ófrávíkjanleg um það, sem í þeim greinir. Í því felst að upphaf þessfrests, sem áfrýjandi hafði til þess að neyta forkaupsréttar síns, var 11.apríl 2016 klukkan 13.21 þegar tilkynning barst til stjórnar Reiknistofubankanna hf. um sölu hluta Kviku banka hf. til stefnda. Þá liggur einnig fyrirað í samþykktum Reiknistofu bankanna hf. eru ekki ákvæði um víðtækara hlutverkstjórnar félagsins, en leiðir af lögum nr. 2/1995, um tilkynningar eða móttökuþeirra þegar leitað er til hluthafa um hvort þeir hyggist neyta forkaupsréttarsíns. Í áðurnefndu tölvubréfi Kviku banka hf. til Reiknistofu bankanna hf. þarsem tilkynnt var um sölu bankans á hlutum sínum í síðarnefnda félaginu sagðimeðal annars: ,,Bið þig að koma upplýsingum um þetta til annarra hluthafa vegnaforkaupsréttar þeirra samkvæmt gr. 2.8. í samþykktum RB.“ Tölvubréfinu fylgdieinnig bréf þar sem gerð var grein fyrir sölunni og skilmálum hennar og hverværi kaupandi hlutanna. Þá sagði í því bréfi að með vísan til greinar 2.8 ísamþykktunum væri óskað eftir því að Reiknistofa bankanna hf. tilkynntihluthöfum án tafar um hið samþykkta tilboð ,,og óski eftir staðfestingu þeirraá því hvort fallið er frá forkaupsrétti eða hvort þeir hyggjast ganga inn í hiðsamþykkta tilboð.“ Þótt tilvitnuð orð í bréfinu verði skýrð þannig að með þeimsé stjórn Reiknistofu bankanna hf. veitt umboð til þess að taka viðtilkynningum um hvort forkaupsréttar væri neytt, en á þann hátt sýnistviðtakandi hafa skilið bréfið, var það í andstöðu við það hlutverk stjórnar semmælt er fyrir um í 22. gr. laga nr. 2/1995. Samkvæmt því átti stjórn eingönguað taka við tilkynningu um sölu hluta og senda forkaupsréttarhöfum upplýsingarum hana og skilmála. Í samræmi við almennar reglur um forkaupsrétt bar þeim,sem neyta vildi þess réttar, að beina um það tilkynningu til seljanda hlutanna,enda stofnaðist við það réttarsamband milli seljandans og þess sem slíkatilkynningu sendi. Þetta var einnig sá háttur sem hluthafar höfðu meðhluthafasamkomulagi 15. desember 2010 samið um að yrði á hafður þegar til álitakæmi hvort neyta skyldi forkaupsréttar við sölu hluta í félaginu.Hluthafasamkomulag þetta var annað tveggja skjala sem fyrirsvarsmaður stefndafékk afhent við undirritun kaupsamnings við Kviku banka hf. um hlutina ogundirgekkst stefndi að yfirtaka þau réttindi og þær skyldur sem þar var mæltfyrir um. Það var því hvorki á færi Kviku banka hf. né stjórnar Reiknistofubankanna hf., og heldur ekki þeirra sameiginlega, að mæla fyrir um að sá hátturskyldi á hafður að tilkynningar um að neyta forkaupsréttar skyldu sendar tilstjórnar félagsins. Tilkynningu um að hann neytti forkaupsréttar átti þvíáfrýjandi að beina að Kviku banka hf. og ef hann hefði gert það innan frestshefði stofnast réttarsamband milli þeirra um kaupin. Engin slík tilkynningbarst Kviku banka hf. fyrir 11. maí 2016 klukkan 13.21 og verður hinn áfrýjaðidómur því staðfestur þegar af þeirri ástæðu. Ég tek einnig undir það sem fram kemur í niðurlagi forsendna dómsmeirihluta dómenda í málinu að áfrýjandi hafi í tölvubréfi 6. maí 2016 tilstefnda, með yfirlýsingu um að hann hygðist ekki neyta forkaupsréttar, afsalaðsér þeim rétti.Dómur Landsréttar 7. desember 2018.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Hervör Þorvaldsdóttir ogVilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinutil Landsréttar með áfrýjunarstefnu 13. apríl 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 14. mars 2018 í málinu nr. E-3694/2016.2. Áfrýjandi krefst sýknu aföllum kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirLandsrétti. 3. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4. Gögn málsins bera með sérað tilkynning Kviku banka hf. var send með tölvupósti til Reiknistofu bankannahf. 11. apríl 2018 kl. 13:21. Samkvæmt þessu var frestur áfrýjanda runninn útþegar hann tilkynnti stjórn Reiknistofu bankanna hf. 12. maí 2016 kl. 17:21 umað hann hygðist nýta sér forkaupsréttinn. 5. Að þessu gættu og meðvísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um annað enmálskostnað, sem ákveðinn verður í einu lagi á báðum dómstigum eins og ídómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að rekinhafa verið samhliða tvö önnur mál milli sömu aðila þar sem ágreiningsefni erusambærileg. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skalvera óraskaður um annað en málskostnað.Áfrýjandi, SparisjóðurHöfðhverfinga ses., greiði stefnda, Mentis ehf., 1.200.000 krónur í málskostnaðí héraði og fyrir Landsrétti.SératkvæðiVilhjálms H. Vilhjálmssonar. Ég er ósammála meirihlutadómenda um forsendur dómsins og niðurstöðu. 2. Um málsatvik og helstuágreiningsefni málsins er vísað til hins áfrýjaða dóms. 3. Eins og þar kemur framgerðu stefndi og Kvika banki hf. með sér kaupsamning hinn 7. apríl 2016 um kaupá hlutafé í Reiknistofu bankanna hf. Í þeim samningi segir meðal annars: ,,4.2Seljandi [Kvika banki hf.] hefur undirritað eftirtalda samninga við aðrahluthafa og við félagið sjálft: 4.2.1 Samkomulag milli hluthafa félagsins,dags. 14. desember 2010, sem fylgir samningi þessum sem viðauki I; og 4.2.2Hluthafasamning vegna Reiknistofu bankanna hf., dags. 15. desember 2010, semfylgir samningi þessum sem viðauki II. Kaupandi hefur kynnt sér framangreindasamninga og tekur við öllum réttindum og skyldum seljanda samkvæmt þeim fráafhendingu hins selda.“ 4. Með vísan til þessaraviðauka, efnis samnings aðila og undirritunar er sannað að stefndi hafði kynntsér bæði hluthafasamkomulag og samþykktir Reiknistofu bankanna hf. Þá varstefnda kunnugt um rétt forkaupsréttarhafa í Reiknistofu bankanna hf. til aðganga inn í kaupin og skilyrði fyrir því að forkaupsrétturinn yrði nýttur, bæðium 30 daga frestinn og frá hvaða tíma hann átti að reikna. Með undirritun sinniá kaupsamninginn er stefndi bundinn af samþykktum félagsins um forkaupsrétthluthafa. Einnig má nefna að allir aðrir sem komu að viðskiptunum fóru eftirákvæðum samþykktanna og svöruðu tilkynningu Reiknistofu bankanna hf. 12. apríl2016 innan 30 daga frá því að tilkynningin var send út. 5. Í lögum nr. 2/1995 umhlutafélög er ekki að finna ákvæði um forkaupsrétt hluthafa en heimildarákvæðier í 22. gr. laganna. Af því ákvæði má ráða að samningur hluthafa um tilhögunforkaupsréttar gildir innan hvers félags, þó þannig að ákvæðið mælir fyrir umað forkaupsréttar skuli neytt innan tveggja mánaða frá því kaup eiga sér stað.Rúmast ákvæði samþykkta Reiknistofu bankanna hf. því innan þess ramma semathafnafrelsi hluthafa samkvæmt 22. gr. laga nr. 2/1995 er sett. 6. Hvorki í 22. gr. laga nr.2/1995 né annars staðar í lögunum er að finna ákvæði þess efnis að ákvæðigreinarinnar séu ófrávíkjanleg, eins og héraðsdómur heldur fram. Ákvörðunhluthafa sem fram kemur í samþykktum og hluthafasamkomulagi ræður. 7. Orðið dagur hefur fastamerkingu í íslensku lagamáli og má nefna í því sambandi ákvæði laga nr. 19/1991um meðferð einkamála um stefnufrest og áfrýjunarfrest. Með orðinu er átt viðheilan dag, 24 klukkustundir. Áfrýjandi hafði því frest til miðnættis 12. maí2018 til að neyta forkaupsréttar að umræddum hlutum. Þar sem áfrýjanditilkynnti þann dag að hann myndi neyta forkaupsréttar að hlutunum gekk hann inní kaupsamning stefnda og Kviku banka hf. og varð eigandi hlutanna. Tel ég þvíeinsýnt að sýkna beri áfrýjanda af öllum kröfum stefnda í málinu og dæmastefnda til að greiða honum málskostnað, bæði í héraði og fyrir Landsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2018.Mál þetta var höfðað meðstefnu birtri 22. nóvember 2016 og tekið til dóms að lokinni aðalmeðferðföstudaginn 2. mars sl. Stefnandi er Mentis ehf., Hverafold 31, Reykjavík.Stefndi er Sparisjóður Höfðhverfinga ses., Túngötu 3, Grenivík. Þá erReiknistofu bankanna hf., Katrínartúni 2, Reykjavík, og Kviku banka hf.,Borgartúni 25, Reykjavík, stefnt til réttargæslu í málinu.Stefnandigerir þá kröfu að viðurkennt verði að hann sé réttur eigandi 6.444.000 hluta íréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf., að nafnvirði 1 króna hver, semstefnandi keypti af réttargæslustefnda Kviku banka hf. með kaupsamningi 7.apríl 2016. Hann krefst einnig málskostnaðar.Stefndikrefst sýknu auk málskostnaðar.Engar kröfureru gerðar á hendur réttargæslustefndu sem hafa engar kröfur uppi fyrir sittleyti.Með úrskurði30. maí 2017 var kröfu stefnda um frávísun málsins hafnað.Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvikaMeð samningi 7. apríl2016 keypti stefnandi 6.444.000 hluti í réttargæslustefnda, Reiknistofubankanna hf., af réttargæslustefnda, Kviku banka hf. Ekki er um það deilt aðstefndi, sem hluthafi í félaginu, naut forkaupsréttar vegna sölunnar. Lýturmeginágreiningur aðila að því hvort stefndi hafi nýtt sér forkaupsrétt sinn meðlögmætum hætti með yfirlýsingu í tölvubréfi 12. maí 2016 og þannig gengið meðgildum hætti inn í kaupin. Málsatvik eru að meginstefnu ágreiningslaus.ANánaritildrög málsins eru þau að 7. apríl 2016 gerðufyrirsvarsmaður stefnanda og réttargæslustefndi Kvika banki hf. með sér samningum kaup hins fyrrnefnda á 6.444.000 hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. að nafnvirði1 króna hver. Kaupverð hlutanna nam 70.000.000 króna og skyldi það greitt íreiðufé við afhendingu hins selda. Samkvæmt kaupsamningnum gerðifyrirsvarsmaðurinn samninginn fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, sem yrðiað fullu í eigu hans og tæki við öllum réttindum og skyldum hans sem kaupanda.Ekki er um það deilt að téð félag fyrirsvarsmannsins er stefnandi, sem mun hafaverið stofnaður 30. apríl 2016, og tók það við réttindum og skyldum samkvæmtsamningnum.Samkvæmt grein 3.1 í fyrrgreindum kaupsamningiskyldi réttargæslustefndi Kvika banki hf. afhenda kaupanda hið selda fimm dögumeftir að „30 daga forkaupsréttarfrestur samkvæmt gr. 2.8. í samþykktum félagsins[þ.e. Reiknistofu bankanna hf.] rennur út“. Í grein 3.3 sagði að aðilar myndutilkynna eigendaskipti að hinu selda til hluthafaskrár félagsins viðafhendingu. Samkvæmt grein 4.1 í samningnum átti kaupandi að taka við öllumréttindum og skyldum „samkvæmt hinu selda, þ.m.t. rétti til arðgreiðslna,jöfnunarhluta, áskriftar að nýjum hlutum og útborgunar vegna lækkunar hlutafjárfélagsins, frá afhendingu hins selda.“ Þá átti kaupandi frá afhendingu hinsselda að taka við réttindum og skyldum seljanda samkvæmt tveimur samningum, semseljandi hafði undirritað og gert við aðra hluthafa og við hið selda félag,sbr. grein 4.2 í kaupsamningnum. Nánar tiltekið var, annars vegar, um að ræðasamkomulag 14. desember 2010 milli tiltekinna hluthafa og, hins vegar, hluthafasamkomulag15. sama mánaðar. Þessir tveir samningar fylgdu kaupsamningnum sem viðaukar.Í grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefndaReiknistofu bankanna hf. sagði eftirfarandi: „Hluthafar hafa forkaupsrétt aðhlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Forkaupsréttarhafi hefur 30 dagafrest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningustjórnar um tilboð. Eigi mega líða fleiri en þrír mánuðir frá því kaup voruákveðin þar til kaupverð er greitt.“Í grein 5.1 í fyrrgreindu hluthafasamkomulagi vorueinnig ákvæði um forkaupsrétt hluthafa réttargæslustefnda Reiknistofu bankannahf. Í grein 5.1.1 sagði meðal annars eftirfarandi: „Samþykki hlutahafi söluhluta sinna í félaginu, að hluta til eða í heild, skulu aðrir hluthafar eigaforkaupsrétt að hinum seldu hlutum í réttu hlutfalli við hlutafjáreign sína, ísamræmi við ákvæði samþykkta félagsins. Kjósi einn eða fleiriforkaupsréttarhafa að neyta ekki forkaupsréttar skal réttur hinna aukast íréttu hlutfalli við hlutafjáreign.“ Grein 5.1.2 var svohljóðandi:„Forkaupsréttarhöfum skal þegar tilkynnt skriflega um fyrirhuguð viðskipta ogþað verð og skilmála sem liggja þeim grundvallar. Skulu forkaupsréttarhafareiga rétt á því að ganga inn í kauptilboð á því verði og með þeim skilmálum semnáðst hefur samkomulag um milli seljanda og kaupanda, sbr. þó ákvæði samþykktafélagsins.“ Í grein 5.1.3 sagði eftirfarandi: „Forkaupsréttarhafar skulutilkynna seljanda um það hvort hann hyggist neyta forkaupsréttarins innan 30daga frá því að honum barst sannanlega tilkynning um framkomið tilboð.“BMeð bréfi réttargæslustefnda Kviku banka hf. 11.apríl 2016, sem sent var réttargæslustefndu Reiknistofu bankanna hf. meðtölvubréfi kl. 13:21 sama dag, tilkynnti bankinn að hann hefði samþykkt tilboðstefnanda í hlut bankans í félaginu. Var stefnandi þar tilgreindur semkaupandi. Þá sagði eftirfarandi: „Með vísan til gr. 2.8 í samþykktum félagsinsóskar Kvika hér með eftir að félagið tilkynni hluthöfum án tafar um hiðsamþykkta tilboð og óski eftir staðfestingu þeirra á því hvort fallið er fráforkaupsrétti eða hvort þeir hyggjast ganga inn í hið samþykkta tilboð.“Degi síðar, 12. apríl 2016, kl. 17:56, sendilögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. út tölvubréf tilhluthafa þar sem tilkynnt var um fyrrgreint samþykki réttargæslustefnda Kvikubanka hf. við tilboði stefnanda. Í bréfinu sagði eftirfarandi: „Samkvæmt grein2.8 í samþykktum RB hafa hluthafar forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli viðhlutafjáreign sína. Forkaupsréttarhafi hefur 30 daga frest til að beitaforkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu stjórnar um tilboð.“Með tölvubréfinu fylgdu bréf réttargæslustefnda Kviku banka hf. til félagsinsfrá 11. apríl 2016, sem og kaupsamningur bankans og stefnanda frá 7. samamánaðar. Af hálfu stefnda er á það bent að umrætt tölvubréf hafi verið sent úteftir lokun starfsstöðvar hans.Að kvöldi sama dags sendi fyrirsvarsmaður stefnandatölvubréf til fyrirsvarsmanns stefnda vegna væntanlegs stjórnarkjörs íréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og leitaði eftir því að stefndistyddi sig sem fulltrúa smærri eigenda félagsins. Hinn 14. apríl 2016 svaraðifyrirsvarsmaður stefnda bréfinu með eftirfarandi orðum: „Haraldur hjá SÍSP fermeð umboð Sparisjóðs Höfðhverfinga, við fylgjum SÍSP [Sambandi íslenskrasparisjóða].“ Sama dag sendi fyrirsvarsmaður stefnda svohljóðandi tölvubréf tilréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sem svar við framangreindritilkynningu félagsins vegna forkaupsréttar frá 12. apríl 2016: „Þetta ermóttekið. Sparisjóður Höfðhverfinga fellur frá forkaupsrétti.“ Þá kom fram ítölvubréfi fyrirsvarsmanns stefnda til fyrirsvarsmanns stefnanda 6. maí 2016,að „SPSH [hygðist] ekki nýta forkaupsréttinn“.Hinn 12. maí 2016, kl. 17:21, sendi fyrirsvarsmaðurstefnda að nýju tölvubréf til réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. vegnatilkynningarinnar um forkaupsrétt frá 12. apríl sl., með eftirfarandi orðum:„Vegna breyttra aðstæðna, þá hefur Sparisjóður Höfðhverfinga ákveðið að nýtaforkaupsrétt sinn. Óskar sparisjóðurinn eftir að nýta forkaupsrétt sinn aðöllum þeim hlutum sem sparisjóðnum er heimilt.“ Síðar sama dag, eða kl. 20:25,sendi lögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. starfsmanniréttargæslustefnda Kviku banka hf. svohljóðandi tölvubréf: „Vísað er tiltilkynningar vegna forkaupsréttar sem send var hluthöfum Reiknistofu bankannahf. í umboði Kviku banka hf. þann 12. apríl sl. í tilefni af kaupsamningi,dags. 7. apríl 2016, um hlut Kviku banka hf. í RB. Fresturinn rann út í dag kl.17:56.“ Í bréfinu var greint frá hluthöfum sem hefðu fallið frá forkaupsréttiog hluthöfum sem ekki hefðu sent neinar tilkynningar. Þá sagði eftirfarandi:„Sparisjóður Höfðhverfinga ses. tilkynnti að hann myndi nýta forkaupsréttinn,sbr. meðfylgjandi tölvuskeyti.“Ekki er um það deilt að stefnandi hefur greittréttargæslustefnda Kviku banka hf. umsamið kaupverð fyrir hina keyptu hluti íréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og hafa hlutirnir verið afhentirstefnanda. Á hinn bóginn hefur réttargæslustefndi Reiknistofa bankanna hf. ekkiskráð stefnanda sem eiganda hlutanna í hlutaskrá vegna ágreinings málsaðila. Ístefnu er því lýst að af þessum sökum sé stefnanda nauðsynlegt að höfða málþetta til viðurkenningar á því að hann njóti eignarréttar á hinu keypta hlutaféí samræmi við ákvæði kaupsamningsins 7. apríl 2016.Ekki var um að ræða munnlegar skýrslur viðaðalmeðferð málsins.Helstu málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi byggirkröfu sína á því að hann njóti eignarréttar á hinum keyptu hlutum íréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sem hann hafi þegar fengið afhenta.Því er mótmælt að stefndi hafi, svo gilt sé, nýtt ætlaðan forkaupsrétt sinn áumræddum hlutabréfum. Stefnandi leggur á það áherslu að við úrlausn umforkaupsrétt stefnda og beitingu hans verði almennt að horfa til þess aðforkaupsréttur feli í sér takmörkun á samningsfrelsi og eignarrétti. Verði þvíslíkur réttur jafnan ekki skýrður rýmkandi gagnvart eiganda hagsmuna ogviðsemjanda hans.Stefnandivísar til þess að stefndi hafi ekki neytt forkaupsréttar innan 30 dagatímafrests samkvæmt grein 2.8 í samþykktum félagsins. Hafi 30 daga frestur tilnýtingar réttarins verið runninn út þegar stefndi beindi tilkynningu sinni tilréttargæslustefnda 12. maí 2016. Stefnandi vísar í þessu sambandi til b-liðar 1.mgr. 22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þar sem kveðið er á um að ísamþykktum félags skuli vera ákvæði um „frest er forkaupsréttarhafi hefur tilað beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telstfresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð“. Samkvæmt tilvísuðulagaákvæði, sem telja verði ófrávíkjanlegt varðandi upphafstíma slíks frests,hafi 30 daga frestur samkvæmt gr. 2.8 í samþykktunum byrjað að líða 11. apríl2016, þ.e. þegar réttargæslustefndi Kvika banki hf. tilkynntiréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. um kaupin. Jafnvel þótt miðað værivið 30 daga tímafrest til nýtingar á forkaupsrétti frá „tilkynningu stjórnar“telur stefnandi að fresturinn hafi verið liðinn 11. maí 2016, kl. 17:56. Enginhaldbær rök séu til þess að miða upphaf 30 daga tímafrests, sbr. gr. 2.8 ísamþykktunum, við næsta dag á eftir, 12. apríl 2016.Stefnandibyggir málatilbúnað sinn einnig á því að stefndi hafi fallið frá forkaupsréttisínum með bindandi hætti með yfirlýsingu sinni til réttargæslustefndaReiknistofu bankanna hf. 14. apríl 2016 og með yfirlýsingu sinni til stefnanda6. maí 2016. Enn fremur styður hann sýknukröfu sína við það að stefndi hafiekki beint tilkynningu um nýtingu forkaupsréttar til aðila sem hafi verið bærtil að veita henni viðtöku að lögum, þ.e. réttargæslustefnda Kviku banka ehf.Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrirmálsástæðum og lagarökum stefnanda varðandi þessi atriði.Helstu málsástæður og lagarök stefndaStefndi byggir sýknukröfu sína ífyrsta lagi á því að krafa stefnanda samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála geti ekki beinst að stefnda. Jafnframt sé aðildarskorturtil sóknar þar sem réttargæslustefndi Kvika banki hf. sé ekki stefnandi ímálinu, en bankinn sé skráður eigandi þeirra hluta sem krafa stefnanda byggistá. Þegar af þessum ástæðum beri að sýkna stefnda á grundvelli aðildarskorts,sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi grundvallarsýknukröfu sína að öðru leyti á því að hann hafi nýtt sér forkaupsrétt að hinumumdeildu hlutum með lögmætum hætti og sé því réttur eigandi þeirra. Óumdeilt séað hann njóti forkaupsréttar að hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofubankanna hf. á grundvelli samþykkta félagsins, hluthafasamkomulags og laga umhlutafélög. Stefndi hafi tilkynnt um nýtingu forkaupsréttarins og greittkaupverð umræddra hluta inn á vörslureikning, þar sem greiðslufyrirmæli hefðuekki borist frá seljanda. Þannig hafi stefndi efnt skyldur sínar, semforkaupsréttarhafi, að öllu leyti. Stefndi vísar til þess aðhann hafi nýtt forkaupsrétt sinn innan tímamarka. Hann telur að bæði ákvæðisamþykkta réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og fyrrgreinthluthafasamkomulag mæli skýrlega fyrir um að fresturinn teljist frá tilkynningustjórnar um tilboð og að tilkynna skuli um nýtingu forkaupsréttarins innan 30daga frá því að sannanlega sé tilkynnt um tilboðið. Stefnda hafi ekki veriðtilkynnt um tilboðið með sannanlegum hætti fyrr en 14. apríl 2016. Þegar afþeirri ástæðu sé augljóst að tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarins12. maí 2016 hafi verið vel innan tímamarka. Stefndi áréttar að hann telji aðgrein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. standistlög. Ákvæði b-liðar 1. mgr. 22. gr. laga um hlutafélög fjalli um hámarksfresttil nýtingar forkaupsréttar, en þar sé ekki að finna ófrávíkjanlega reglu umupphaf frestsins. Málsástæða stefnanda að þessu leyti sé í ósamræmi við ákvæðiðog einnig í hróplegu ósamræmi við framkvæmd þeirra viðskipta sem hér um ræði.Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda á þá leið að fresturinn hafi veriðliðinn, jafnvel þótt miðað sé við tilkynningu réttargæslustefnda Reiknistofubankanna hf. 12. apríl 2016, og þeirri fullyrðingu að við þær aðstæður hafi 30dagar verið liðnir 11. sama mánaðar. Telur hann að fresturinn hafi í öllu falliekki runnið út fyrr en í fyrsta lagi á miðnætti aðfaranætur 13. maí 2016 eða aðmorgni þess dags. Vísar hann til þess að tilkynningin 12. apríl hafi boristeftir lokun starfsstöðvar stefnda.Stefndi hafnar einnigþeirri málsástæðu stefnanda að hann hafi ekki beint tilkynningu um nýtinguforkaupsréttarins til aðila sem var bær til að veita henni viðtöku. Hið samaeigi við um þá málsástæðu stefnanda að stefndi hafi með skuldbindandi hættifallið frá forkaupsrétti. Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til aðgera nánari grein fyrir málsástæðum og lagarökum stefnda um þessi atriði.NiðurstaðaAf málatilbúnaði stefndaverður ráðið að hann telji sig hafa orðið eiganda þeirra hluta íréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sem vísað er til í kröfugerðstefnanda á grundvelli fyrrgreindrar yfirlýsingar sinnar um beitinguforkaupsréttar 12. maí 2016. Eins er ljóst af gögnum málsins aðréttargæslustefndi Kvika banki hf. hefur gert samning um sölu hlutanna tilstefnanda og er sá samningur meðal gagna málsins. Verður ekki önnur ályktundregin af gögnum málsins en að þessi réttargæslustefndi, sem ekki hefur látiðmálið til sín taka, telji sig ekki lengur eiganda hlutanna, þrátt fyrir að veraskráður sem slíkur í hluthafaskrá. Liggur og fyrir að réttargæslustefndiReiknistofa bankanna hf. hefur, vegna ágreinings málsaðila, synjað um skráningustefnanda sem eiganda hlutanna í hluthafaskrá. Fellst dómurinn því ekki á aðréttur aðili til sóknar í málinu sé réttargæslustefndi Kvika banki hf. þannigað sýkna beri stefnda af kröfu stefnanda vegna aðildarskorts, sbr. 16. gr. laganr. 91/1991. Samkvæmt 22. gr. laga nr.2/1995 um hlutafélög má í samþykktum félags ákveða að við eigendaskipti að hlutönnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eða aðrir hafa forkaupsrétt. Ísamþykktum skulu þá vera nánari reglur um þetta efni og skal þar meðal annarsgreina ákvæði um frest er forkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsréttisínum, sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningutil stjórnar um tilboð, sbr. b-lið 1. mgr. greinarinnar. Þessi heimild var nýttmeð grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og grein5 í áðurlýstum hluthafasamningi. Er ekki um það deilt að þar er gert ráð fyrirþví að þessi frestur sé 30 dagar en aðila greinir hins vegar á um það við hvaðberi að miða upphaf frestsins.Ákvæði 22. gr. laga nr.2/1995 eru ófrávíkjanleg, þar á meðal reglan um upphaf frests hluthafa til aðnýta forkaupsrétt samkvæmt samþykktum félags. Af fyrrgreindu ákvæði, svo og 3.mgr. greinarinnar, verður dregin sú ályktun að stjórn félags sé ætlað þaðhlutverk að taka við tilkynningu um samþykkt tilboð og jafnframt að komaupplýsingum um það til hluthafa. Sömu ákvæði bera hins vegar ótvírætt með sérað upphaf frests til að nýta forkaupsrétt miðist við tilkynningu til stjórnarfélags um tilboð, en ekki við tilkynningu stjórnarinnar til hluthafa sem faraskal fram þegar í stað. Er hlutverk stjórnar félags, að viðlagðri ábyrgðsamkvæmt lögum nr. 2/1995 og almennum reglum, þar af leiðandi einskorðað við aðtilkynna hluthöfum þegar í stað um tilboð á grundvelli hluthafaskrár félags.Geta ákvæði í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofunnar eða hluthafasamningiekki haggað við fortakslausri reglu laganna um upphaf frests hluthafa til aðnýta sér forkaupsrétt. Því síður gat stjórn téðs réttargæslustefnda vikiðeinhliða frá þessum fyrirmælum laganna með tilkynningu sinni til hluthafa 12.apríl 2016. Samkvæmt framangreinduverður að leggja til grundvallar úrlausn málsins að frestur stefnda til að nýtasér forkaupsrétt sinn vegna áðurlýstra kaupa stefnanda og réttargæslustefndaKviku banka hf. hafi byrjað að líða 11. apríl 2016. Hvorki af lögum nr. 2/1995né öðrum réttarheimildum verður dregin sú ályktun að við nánari ákvörðunupphafstímamarks frestsins beri að miða við annan tíma dags en rauntíma móttökutilkynningar, enda liggi sá tími fyrir. Verður því að skilja framangreintákvæði bókstaflega á þá leið að þar sem fyrir liggur með vissu hvenær dagstilkynning hefur borist stjórn félags beri að miða við þá tímasetningu.Samkvæmt þessu rann frestur stefnda samkvæmt samþykktum réttargæslustefndaReiknistofu bankanna og hluthafasamningi til að nýta sér forkaupsrétt sinnvegna áðurlýstrar sölu hlutabréfa út 11. maí 2016, kl. 11:58, þegar liðnir voruréttir 30 dagar frá því að réttargæslustefndi Kvika banki hf. tilkynnti stjórnfélagsins um söluna. Var frestur til að neyta forkaupsréttar því liðinn þegarstefndi tilkynnti um nýtingu réttarins til stjórnar réttargæslustefndaReiknistofu bankanna hf. 12. maí 2016, kl. 17:21. Af þessari ástæðu gattilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttar ekki haft þau áhrif að skapa honumeignarrétt að téðum hlutum.Samkvæmt þessu, svo og aðteknu tilliti til áðurlýstrar afstöðu réttargæslustefnda Kviku banka hf., þykirstefnandi hafa fært nægilegar sönnur á eignarrétt sinn að hinum umdeilduhlutum. Verður því fallist á kröfu hans um viðurkenningu eignarréttar, svo semnánar greinir í dómsorði, og þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvortstefnda var rétt að beina tilkynningu um nýtingu forkaupsréttarins tilréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. eða hvort stefndi hafði áðurafsalað sér forkaupsréttinum með skuldbindandi hætti.Eftirúrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnaðsamkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 sem þykir hæfilega ákveðinn1.500.000 krónur að teknu tilliti til virðisaukaskatts og frávísunarþáttarmálsins.Af hálfu stefnanda flutti málið Andri Árnason lögmaður.Af hálfustefnda flutti málið Þórir Júlíusson lögmaður.SkúliMagnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.DÓMSORÐ:Eignarrétturstefnanda, Mentis ehf., að 6.444.000 hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofubankanna hf., að nafnvirði 1 króna hver, sem stefnandi keypti afréttargæslustefnda Kviku banka hf. með kaupsamningi, 7. apríl 2016, erviðurkenndur.Stefndi,Sparisjóður Höfðhverfinga ses., greiði stefnanda 1.500.000 krónur ímálskostnað.

Mál nr. 4/2019

Hlutafélag Hlutabréf Forkaupsréttur Sératkvæði

Ágreiningur í málinu laut að því hvort S ses. hefði á grundvelli forkaupsréttar í R hf. leyst til sín hluti í félaginu sem M ehf. keypti af SÍS. Með tölvupósti til R hf. var tilkynnt í þágu SÍS um kaup M ehf. á hlutum SÍS í félaginu og þess farið á leit að hluthöfum R hf. yrði kynnt kaupin vegna forkaupsréttar þeirra. Degi síðar sendi R hf. tilkynningu um viðskiptin til S ses. Staðfesti S ses. í tölvupósti til R hf. að hann hefði ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn að hlutunum. Greindi aðila á um hvort frestur til að ganga inn í kaupin hefði verið liðinn þegar S ses. lýsti því yfir. Talið var að samkvæmt fortakslausu ákvæði b. liðar 1. mgr. 22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög hefði frestur vegna forkaupsréttarins byrjað að líða þegar tölvupóstur SÍS um kaupin barst R hf. Frestur S ses. til að neyta forkaupsréttar hefði því verið liðinn þegar hann sendi tilkynningu sína þess efnis til félagsins en telja bæri dagafjölda miðað við þá stund dags sem talið væri frá þegar hún lægi fyrir. Var því tekin til greina krafa M ehf. um viðurkenningu á því að hann væri réttur eigandi hlutanna.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, MarkúsSigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 29. janúar 2019 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst sýknuaf kröfu stefnda og málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst staðfestingarhins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Fyrir liggur að áfrýjunarstefnaí máli þessu barst Landsrétti 9. apríl 2018 og var gefin út 13. sama mánaðar.Málinu var því skotið til Landsréttar innan fjögurra vikna frá uppkvaðninguhéraðsdóms 14. mars 2018 í samræmi við ákvæði 1. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála.IMál þetta lýturað forkaupsrétti að hlutabréfum í Reiknistofu bankanna hf. sem hluthafar ífélaginu njóta eftir ákvæðum í samþykktum þess og samkvæmt hluthafasamkomulagivegna Reiknistofu bankanna hf. 15. desember 2010. Til úrlausnar er ágreininguraðila um hvort áfrýjandi hafi á grundvelli forkaupsréttarins leyst til sínhluti í félaginu sem stefndi keypti af Sambandi íslenskra sparisjóða.IIMálavextir eru þeirí meginatriðum að með samningi 18. apríl 2016 keypti stefndi 1.860.187 hluti íReiknistofu bankanna hf. af Sambandi íslenskra sparisjóða. Samkvæmt samningnumátti að afhenda hlutina fimm dögum eftir að 30 daga frestur hluthafa til aðneyta forkaupsréttar var liðinn. Þá skuldbatt kaupandi sig eftir samningnum tilað gangast undir fyrrnefnt hluthafasamkomulag 15. desember 2010. Ákvæði þess ogsamþykkta Reiknistofu bankanna hf. um forkaupsrétt hluthafa eru tekin orðréttupp í héraðsdómi.Með tölvupóstitil Reiknistofu bankanna hf., sem sendur var 18. apríl 2016 klukkan 11.58, vartilkynnt í þágu Sambands íslenskra sparisjóða um kaup stefnda á hlutum þess ífélaginu og þess farið á leit að hluthöfum í því yrðu kynnt kaupin vegnaforkaupsréttar þeirra. Degi síðar eða 19. apríl klukkan 13.57 sendi Reiknistofabankanna hf. tölvupóst til hluthafanna þar sem tilkynnt var um viðskiptin vegnaforkaupsréttar þeirra. Var tekið fram í erindinu að hluthafarnir hefðu 30 dagafrest til að neyta forkaupsréttarins og teldist fresturinn frá tilkynningustjórnar um kaupin. Með póstinum fylgdi kaupsamningurinn 18. sama mánaðar.Áfrýjandi svaraðierindi Reiknistofu bankanna hf. vegna forkaupsréttarins með tölvupósti 18. maí2016 klukkan 18.23. Þar kom fram að hann hefði ákveðið að nýta forkaupsréttsinn að hlutunum sem stefndi hafði keypt af Sambandi íslenskra sparisjóða. Síðarsama dag sendi Reiknistofa bankanna hf. tölvupóst til hluthafanna þar sem minntvar á að frestur til að nýta forkaupsrétt að hlutum sambandsins í félaginurynni út 19. maí 2016 klukkan 13.57. Einnig var tekið fram að áfrýjandi hefðitilkynnt um að hann myndi nýta forkaupsrétt sinn.Meðal málsgagnaer framsal Sambands íslenskra sparisjóða 25. maí 2016 á hlutum þess íReiknistofu bankanna hf. til stefnda. Jafnframt mun stefndi hafa greittkaupverð hlutanna. Svo sem greinir í héraðsdómi mun Reiknistofa bankanna hf.ekki hafa skráð stefnda sem eiganda að hlutunum í hlutaskrá félagsins vegnaágreinings um forkaupsrétt áfrýjanda. Því mun Samband íslenskra sparisjóða ennvera skráður í hlutaskránni fyrir hlutum þessum.IIIMeð aðilum er í fyrsta lagi ágreiningur umhvort frestur til að ganga inn í kaupin hafi verið liðinn þegar áfrýjandi lýstiþví yfir. Í annan stað heldur stefndi því fram að ófullnægjandi hafi verið aðbeina tilkynningu um beitingu forkaupsréttar til Reiknistofu bankanna hf.heldur hafi átt að senda hana til Sambands íslenskra sparisjóða sem seljandahlutanna í samræmi við fyrrgreint hluthafasamkomulag 15. desember 2010.IVFallist er á þá niðurstöðu héraðsdóms, semstaðfest var með hinum áfrýjaða dómi, að stefndi, er reisir málatilbúnað sinn áþví að hann hafi öðlast eignarrétt að hlutum í Reiknistofu bankanna hf. ágrundvelli kaupsamningsins 18. apríl 2016 við Samband íslenskra sparisjóða, séréttur aðili að máli um viðurkenningu á þeim rétti gagnvart áfrýjanda sem forkaupsréttarhafa.Í því tilliti breytir engu þótt Samband íslenskra sparisjóða sé enn skráðurhluthafi í hlutaskrá félagsins sökum þess ágreinings sem hér er til úrlausnar,en fyrir liggur að sambandið hefur á grundvelli kaupsamningsins afhent stefndahlutina með framsali þeirra eftir að hafa fengið kaupverðið greitt.Svo sem hérhefur verið rakið njóta hluthafar í Reiknistofu bankanna hf. forkaupsréttar aðhlutum í félaginu. Í forkaupsrétti felst heimild fyrir rétthafa til að gangainn í kaup við sölu eignar og gilda um þau kaup sömu skilmálar og íkaupsamningi eiganda og viðsemjanda hans, nema annað leiði af samningi eðalögum. Samkvæmt grein 2.8 í samþykktum félagsins hafa hluthafar í því 30 dagafrest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningustjórnar um tilboð. Einnig segir í grein 5.1.3 í hluthafasamkomulagi vegnafélagsins 15. desember 2010 að hluthafi skuli tilkynna um hvort hann hyggistneyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barst sannanlegatilkynning um framkomið tilboð.Í þessu málihagar ekki til með sama hætti og í máli nr. 3/2019, sem dæmt er samhliða þessumáli. Í því máli var engin vafi að fyrir hendi var umboð til handa stjórnReiknistofu bankanna hf. til móttöku tilkynningar um beitingu forkaupsréttar.Samkvæmt 1. mgr.21. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög má selja og veðsetja hluti í hlutafélaginema annað leiði af lögum eða sé boðið í samþykktum þess. Jafnframt er tekiðfram að í samþykktir hlutafélags megi aðeins setja ákvæði um viðskiptahömlur aðþví er hluti varðar sem eru í samræmi við 22. og 23. gr. laganna eða ákvæðisérstakra laga. Um forkaupsrétt er fjallað í 22. gr. laganna, en þar segir í 1.mgr. að ákveða megi í samþykktum að við eigendaskipti að hlut önnur en við erfðeða búskipti skuli hluthafar eða aðrir eiga forkaupsrétt. Í samþykktum skulu þávera nánari reglur um þetta, meðal annars ákvæði um frest er forkaupsréttarhafihefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur megi vera tveir mánuðir og„telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.“ Í 3. mgr. 22. gr.laganna segir síðan að stjórn félags skuli þegar í stað greinaforkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð. Af framangreinduleiðir að frjálst er að mæla fyrir um forkaupsrétt í samþykktum félags að þvígefnu að þær séu í samræmi við 22. gr. laganna. Í b. lið 1. mgr. þeirrar greinarer að finna svigrúm til að ákveða tímafrest fyrir forkaupsréttarhafa til aðneyta réttarins, en sá frestur má þó ekki vera lengri en tveir mánuðir. Að þvíer varðar upphaf frestsins reiknast hann frá tilkynningu til stjórnar um tilboðog er eftir fortakslausu orðalagi ákvæðisins ekki gert ráð fyrir að hann verðimiðaður við annað tímamark. Verður að skýra það ákvæði þannig að frá þessuverði hvorki vikið í samþykktum hlutafélags né með samkomulagi hluthafa, endagæti stjórn þess að öðrum kosti haft það í hendi sér að lengja frestinn með þvíað draga að tilkynna hluthöfum um kaup sem forkaupsrétturinn tekur til.Eins hér hefurverið rakið tilkynnti Samband íslenskra sparisjóða um sölu á hlutum sínum íReiknistofu bankanna hf. með tölvupósti til félagsins 18. apríl 2016 klukkan11.58 og var sá póstur sendur lögfræðingi þess. Fyrir Landsrétti og hér fyrirdómi hefur áfrýjandi haldið því fram að tilkynningin hafi á þessum tíma ekkiverið móttekin fyrir hönd stjórnar félagsins. Því hafi fresturinn ekki byrjaðað líða fyrr en daginn eftir þegar hluthöfum var send tilkynning um kaupin.Þessi málsástæða var ekki höfð uppi í héraði og kemst hún því ekki að fyriræðri dómi, sbr. 2. mgr. 163. gr. og 2. mgr. 187. gr. laga nr. 91/1991. Að þessugættu verður lagt til grundvallar að frestur vegna forkaupsréttar hafi byrjaðað líða þegar tölvupósturinn barst Reiknistofu bankanna hf. Frestur áfrýjandatil að neyta forkaupsréttar var því liðinn þegar hann sendi tilkynningu sínaþess efnis til félagsins með tölvupósti 18. maí 2016 klukkan 18.23, en teljaber dagafjölda miðað við þá stund dagsins sem talið er frá þegar hún liggurfyrir, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 20. janúar 2015 í máli 27/2015. Þegaraf þessari ástæðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur og reynir þá ekki áhvort beina mátti tilkynningu um nýtingu forkaupsréttarins að Reiknistofubankanna hf.Eftir atvikum errétt að málskostnaður á öllum dómstigum falli niður.Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.Málskostnaður íhéraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellur niður.SératkvæðiViðars Más MatthíassonarÉg er sammála meirihluta dómenda um það sem fram kemur í fyrstu þremurköflum dóms þeirra og fyrstu efnisgrein IV. kafla. Ég er einnig sammálaniðurstöðunni um að staðfesta hinn áfrýjaða dóm, svo og um ákvörðunmálskostnaðar. Ég er á hinn bóginn ósammála rökstuðningi þeirra og tel að hanneigi að vera eftirfarandi:IÍ 21. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög segir að hluti í slíku félagimegi meðal annars selja nema annað leiði af lögum eða sé boðið í samþykktumfélagsins. Í samþykktir megi þó aðeins setja ákvæði um viðskiptahömlur að þvíer hluti varðar sem séu í samræmi við ákvæði 22. og 23. gr. laganna eðasérstakra laga. Þá segir í 1. mgr. 22. gr. laganna að í samþykktum megi ákveðaað við eigendaskipti að hlut önnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eðaaðrir hafa forkaupsrétt. Í samþykktum skuli þá vera nánari reglur um þetta efniog skuli þar meðal annars greina: ,,a. ... b. Ákvæði um frest erforkaupsréttarhafi hefur til að beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má veratveir mánuðir, og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.“ Í3. mgr. greinarinnar er svo mælt fyrir um það að stjórn félags skuli þegar ístað greina forkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð.Reiknistofa bankanna hf. hefur nýtt sér áðurnefnda heimild laga nr. 2/1995um að veita hluthöfum í félaginu forkaupsrétt að hlutum. Um það eru ákvæði ígrein 2.5 í samþykktum félagsins, sem eru nánar útfærð í grein 2.8. Þar kemurfram að hluthafar í félaginu hafi forkaupsrétt í hlutfalli við hlutafjáreignsína. Frestur forkaupsréttarhafa til að beita forkaupsrétti sínum sé 30 dagarog teljist hann frá tilkynningu stjórnar um tilboð. Þá liggur fyrir að allir hluthafar í Reiknistofu bankanna hf. gerðu meðsér hluthafasamkomulag 15. desember 2010, en þar var í grein 5.1 að finnaákvæði um forkaupsrétt. Í öðrum lið þeirrar greinar kom fram aðforkaupsréttarhöfum skyldi þegar tilkynnt skriflega um fyrirhuguð viðskipti ogþað verð og skilmála sem lægi þeim til grundvallar. Í þriðja lið greinarinnarsagði: ,,Forkaupsréttarhafar skulu tilkynna seljanda um það hvort hann hyggistneyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barst sannanlegatilkynning um framkomið tilboð.“ Loks sagði í grein 11.1 í samkomulaginu aðengar breytingar yrðu á því gerðar nema með skriflegum hætti og með samþykkiallra aðila þess. Í dómi Hæstaréttar 14. desember 2000 í máli nr. 285/2000 var skorið úrágreiningi sem laut að beitingu forkaupsréttar í einkahlutafélagi, en í 13. og14. gr. laga nr. 138/1994 um þau félög eru reglur sama efnis og gilda umhlutafélög að því leyti sem hér skiptir máli. Í málinu voru atvik þau, aðeigandi hluta í einkahlutafélagi seldi þá. Í samþykktum félagsins voru ákvæðium að við eigendaskipti að hlutum í því öðlaðist stjórn félagsins fyrir þesshönd fyrst forkaupsrétt, en að því frágengu ættu hluthafar í A-flokkiforkaupsrétt í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Hluthafinn, sem seldi,tilkynnti stjórn félagsins um söluna og ákvað stjórnin að neyta ekkiforkaupsréttarins sem hún fór með og sendi í framhaldinu tilkynningu tilannarra hluthafa um söluna og skilmála hennar. Þá var þeim hluthöfum sem neytavildu forkaupsréttar bent á að hafa samband við félagið eigi síðar entilgreindan dag, auk þess voru þeir, sem ekki vildu neyta réttarins, beðnir umað senda tilkynningu um það til félagsins. Tveir hluthafar höfðu samband beintvið seljanda og tilkynntu honum að þeir ætluðu að neyta forkaupsréttar síns oggekk seljandi að liðnum fresti frá sölu á hlutunum til þeirra. Þriðjihluthafinn tilkynnti stjórn félagsins í samræmi við framangreinda tilkynninguhennar að hann ætlaði að neyta forkaupsréttar síns. Seljandi fékk á hinn bóginnekki slíka tilkynningu frá honum innan þess frests sem veittur var. Þriðjihluthafinn höfðaði mál á hendur seljandanum og þeim tveimur hluthöfum sem á endanumkeyptu hina fölu hluti. Í málinu var einkum deilt um hvort beina hefði átttilkynningu um nýtingu forkaupsréttar til seljanda hlutanna eða stjórnareinkahlutafélagsins. Í dómi Hæstaréttar sagði að samkvæmt 14. gr. laga nr.138/1994, sem að þessu leyti svarar til 22. gr. laga nr. 2/1995, væri stjórnhlutafélags ætlað nokkuð hlutverk í framkvæmd varðandi nýtingu forkaupsréttar.Í greininni væri meðal annars mælt fyrir um hámarksfrest til að beitaforkaupsrétti sem mætti lengstur vera tveir mánuðir og teldist fresturinn frátilkynningu til stjórnar um tilboð í hlut. Einnig sagði að stjórnin skyldiþegar í stað greina forkaupsréttarhöfum skriflega frá tilkynningu um tilboð.Stjórninni væri þannig ætlað það hlutverk að koma vitneskju til hluthafa um að tilsölu væri hlutur, er þeir hefðu forkaupsrétt að. Í lögunum væru á hinn bóginnekki ákvæði um hliðstæða milligöngu stjórnar félagsins varðandi tilkynningarfrá hluthöfum um nýtingu á forkaupsrétti sínum. Yrði það hlutverk félagsinsheldur ekki leitt af því einu að hliðstæð efnisrök, og lægju að baki hinumlögákveðnu tilvikum, kynnu að mæla með slíkri milligöngu, enda væri slíktskyldubundið hlutverk félagsstjórnar takmörkun á meginreglu um frelsi eigandahlutar til að framselja hann. Í samþykktum einkahlutafélagsins væri ekki kveðiðá um að stjórn félagsins hefði hlutverk varðandi móttöku tilkynninga um nýtinguforkaupsréttar frekar en ráðið yrði af framangreindum lagaákvæðum. Af þessuleiddi að stefnandi málsins teldist ekki hafa tilkynnt að hann hygðist nýta sérforkaupsrétt sinn innan tilskilins frests þeim sem væri bær til að veitatilkynningunni viðtöku. Einkahlutafélagið hefði heldur ekki einhliða getaðtakmarkað forræði seljandans á framsali á hlutabréfum sínum með því að taka sérvíðtækara hlutverk varðandi framkvæmd kaupa í skjóli forkaupsréttar en leiddiaf lögum og samþykktum félagsins, en í því sambandi væri einnig til þess aðlíta að ekki hefði verið í ljós leitt að seljandanum hafi verið kunnugt um efnibréfsins að þessu leyti. Var því kröfu þess sem málið höfðaði hafnað.IIAf því sem rakið hefur verið er ljóst að ákvæði 22. gr. laga nr. 2/1995eru ófrávíkjanleg um það, sem í þeim greinir. Í því felst að upphaf þessfrests, sem áfrýjandi hafði til þess að neyta forkaupsréttar síns, var 18.apríl 2016 klukkan 11.58 þegar tilkynning barst til stjórnar Reiknistofubankanna hf. um sölu hluta Sambands íslenskra sparisjóða til stefnda. Þá liggureinnig fyrir að í samþykktum Reiknistofu bankanna hf. voru ekki ákvæði umvíðtækara hlutverk stjórnar félagsins, en leiðir af lögum nr. 2/1995, umtilkynningar eða móttöku þeirra þegar leitað er til hluthafa um hvort þeirhyggist neyta forkaupsréttar síns. Í áðurnefndu tölvubréfi Sambands íslenskra sparisjóða til Reiknistofubankanna hf. þar sem tilkynnt var um sölu sambandsins á hlutum sínum í félaginusagði meðal annars: ,,Óska eftir því með vísan í gr. 2.8 í samþykktum RB verðiforkaupsréttarhöfum tilkynnt um samþykkt tilboð með undirritun þessarakaupsamninga í hluti... og SÍSP í RB.“Reiknistofa bankanna hf. sendi síðan tölvubréf 19. apríl 2016 klukkan 13.57 meðtilkynningu til hluthafa þar sem upplýst var um kaupin og skilmála þeirra. Þásagði í tölvubréfinu: ,,Samkvæmt grein 2.8. í samþykktum RB hafa hluthafarforkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sín. Forkaupsréttarhafihefur 30 daga frest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frátilkynningu stjórnar um tilboð. Eigi mega líða fleiri en þrír mánuðir frá þvíað kaup voru ákveðin þar til kaupverð er greitt.“ Með öðru tölvubréfi 18. maí2016 klukkan 19.09 til hluthafa í Reiknistofu bankanna hf. var minnt á aðfrestur til að neyta forkaupsréttar rynni út í samræmi við grein 2.8 ísamþykktum félagsins ,,á morgun, 19. maí 2016 kl. 13.57.“ Getið var nokkurrahluthafa sem tilkynnt hefðu að þeir féllu frá forkaupsrétti og að einn þeirra,áfrýjandi málsins, hefði tilkynnt að hann myndi nýta forkaupsréttinn. Lokssagði að Reiknistofu bankanna hf. væri ekki kunnugt um hvort ,,seljanda hafiborist beint tilkynning um nýtingu forkaupsréttar frá forkaupsréttarhöfum. Sésvo, er þess óskað að RB verði upplýst um það.“Af því sem rakið hefur verið er ljóst að Reiknistofa bankanna hf. taldiað það væri hlutverk félagsins, og þá stjórnar þess, að taka við tilkynningumum hvort forkaupsréttar væri neytt. Það var í andstöðu við það hlutverkstjórnar sem mælt er fyrir um í 22. gr. laga nr. 2/1995. Samkvæmt því áttistjórn eingöngu að taka við tilkynningu um sölu hluta og sendaforkaupsréttarhöfum upplýsingar um hana og skilmála. Í samræmi við almennar reglurum forkaupsrétt bar þeim, sem neyta vildi þess réttar, að beina um þaðtilkynningu til seljanda hlutanna, enda stofnaðist við það réttarsamband milliseljandans og þess sem slíka tilkynningu sendi. Þetta var einnig sá háttur, semhluthafar höfðu með hluthafasamkomulagi 15. desember 2010 samið um að yrði áhafður þegar til álita kæmi hvort neyta skyldi forkaupsréttar við sölu hluta ífélaginu. Hluthafasamkomulag þetta var annað tveggja skjala sem stefndi fékkafhent við undirritun kaupsamnings við Samband íslenskra sparisjóða um hlutinaog undirgekkst hann að yfirtaka þau réttindi og þær skyldur sem þar var mæltfyrir um. Það var því ekki á færi stjórnar Reiknistofu bankanna hf. að mælafyrir um að sá háttur skyldi á hafður að tilkynningar um að neyta forkaupsréttarskyldu sendar til stjórnar félagsins. Tilkynningu um að hann neyttiforkaupsréttar átti því áfrýjandi að beina að Sambandi íslenskra sparisjóða ogef hann hefði gert það innan frests hefði stofnast réttarsamband milli þeirraum kaupin. Engin slík tilkynning barst Sambandi íslenskra sparisjóða fyrir 18.maí 2016 klukkan 11.58 og verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur þegar afþeirri ástæðu. Dómur Landsréttar 7. desember 2018.Málþetta dæma landsréttardómararnir Davíð Þór Björgvinsson, Hervör Þorvaldsdóttirog Vilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skautmálinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 13. apríl 2018. Áfrýjað er dómiHéraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2018 í málinu nr. E-1014/2017.2. Áfrýjandi krefstsýknu af öllum kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrirLandsrétti. 3. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. Niðurstaða 4. Meðvísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað,sem ákveðinn verður í einu lagi á báðum dómstigum eins og í dómsorði greinir.Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til þess að rekin hafa veriðsamhliða tvö önnur mál milli sömu aðila þar sem ágreiningsefni eru sambærileg. Dómsorð:Hinnáfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.Áfrýjandi,Sparisjóður Höfðhverfinga ses, greiði stefnda, Mentis ehf, 1.200.000 krónurmálskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.SératkvæðiVilhjálms H. Vilhjálmssonar. Ég erósammála meirihluta dómenda um forsendur dómsins og niðurstöðu. 2. Ummálsatvik og helstu ágreiningsefni málsins er vísað til hins áfrýjaða dóms. 3. Einsog þar kemur fram gerðu stefndi og Samband íslenskra sparisjóða með sérkaupsamning hinn 18. apríl 2016 um kaup á hlutafé í Reiknistofu bankanna hf. Íþeim samningi segir meðal annars: ,,4.2 Seljandi [Samband íslenskra sparisjóða]hefur undirritað eftirtalda samninga við aðra hluthafa og við félagið sjálft:4.2.1 Samkomulag milli hluthafa félagsins, dags. 14. desember 2010, sem fylgirsamningi þessum sem viðauki I; og 4.2.2 Hluthafasamning vegna Reiknistofubankanna hf., dags. 15. desember 2010, sem fylgir samningi þessum sem viðaukiII. Kaupandi hefur kynnt sér framangreinda samninga og tekur við öllumréttindum og skyldum seljanda samkvæmt þeim frá afhendingu hins selda.“ 4. Meðvísan til þessara viðauka, efnis samnings aðila og undirritunar er sannað aðstefndi hafði kynnt sér bæði hluthafasamkomulag og samþykktir Reiknistofubankanna hf. Þá var stefnda kunnugt um rétt forkaupsréttarhafa í Reiknistofubankanna hf. til að ganga inn í kaupin og skilyrði fyrir því aðforkaupsrétturinn yrði nýttur, bæði um 30 daga frestinn og frá hvaða tíma hannátti að reikna. Með undirritun sinni á kaupsamninginn er stefndi bundinn afsamþykktum félagsins um forkaupsrétt hluthafa. Einnig má nefna að allir aðrirsem komu að viðskiptunum fóru eftir ákvæðum samþykktanna og svöruðu tilkynninguReiknistofu bankanna hf. 19. apríl 2016 innan 30 daga frá því að tilkynninginvar send út. 5. Ílögum nr. 2/1995 um hlutafélög er ekki að finna ákvæði um forkaupsrétt hluthafaen heimildarákvæði er í 22. gr. laganna. Af því ákvæði má ráða að samningurhluthafa um tilhögun forkaupsréttar gildir innan hvers félags, þó þannig aðákvæðið mælir fyrir um að forkaupsréttar skuli neytt innan tveggja mánaða fráþví kaup eiga sér stað. Rúmast ákvæði samþykkta Reiknistofu bankanna hf. þvíinnan þess ramma sem athafnafrelsi hluthafa samkvæmt 22. gr. laga nr. 2/1995 ersett. 6. Hvorkií 22. gr. laga nr. 2/1995 né annars staðar í lögunum er að finna ákvæði þessefnis að ákvæði greinarinnar séu ófrávíkjanleg, eins og héraðsdómur heldurfram. Ákvörðun hluthafa sem fram kemur í samþykktum og hluthafasamkomulagiræður. 7. Orðiðdagur hefur fasta merkingu í íslensku lagamáli og má nefna í því sambandiákvæði laga nr. 19/1991 um meðferð einkamála um stefnufrest og áfrýjunarfrest.Með orðinu er átt við heilan dag, 24 klukkustundir. Áfrýjandi hafði því fresttil miðnættis 19. maí 2018 til að neyta forkaupsréttar að umræddum hlutum. Þarsem áfrýjandi tilkynnti þann 18. maí 2018 að hann myndi neyta forkaupsréttar aðhlutunum gekk hann inn í kaupsamning stefnda og Sambands íslenskra sparisjóðaog varð eigandi hlutanna. Tel ég því einsýnt að sýkna beri áfrýjanda af öllumkröfum stefnda í málinu og dæma stefnda til að greiða honum málskostnað, bæði íhéraði og fyrir Landsrétti.DómurHéraðsdóms Reykjavíkur 14. mars 2018.Mál þetta varhöfðað með gagnstefnu birtri 26. apríl 2017 og dómtekið að lokinni aðalmeðferðföstudaginn 2. mars sl. Stefnandi er Mentis ehf., Hverafold 31, Reykjavík.Stefndi er Sparisjóður Höfðhverfinga ses., Túngötu 3,Grenivík. Sambandi íslenskra sparisjóða, Glerárgötu 36, Akureyri og Reiknistofubankanna hf., Katrínartúni 2, Reykjavík, er stefnt til réttargæslu.Stefnandikrefst þess aðallega að viðurkennt verði að hann sé réttur eigandi að 1.860.187hlutum, en til vara 1.830.052 hlutum, í réttargæslustefnda Reiknistofu bankannahf., að nafnvirði 1 króna hver, sem stefnandi keypti af réttargæslustefndaSambandi íslenskra sparisjóða með kaupsamningi 18. apríl 2016. Hann krefsteinnig málskostnaðar.Stefndikrefst sýknu auk málskostnaðar.Engarkröfur eru gerðar á hendur réttargæslustefndu semhafa engar kröfur uppi fyrir sitt leyti.Með úrskurði héraðsdóms 16. október 2017 var málinu í heild vísað frádómi. Með dómi Hæstaréttar 28. nóvember 2017 í máli nr. 695/2017 var úrskurðurhéraðsdóms felldur úr gildi að því er varðaði frávísun á gagnsök, Mentis ehf.,gegn Sparisjóði Höfðhverfinga ses. og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið að þvíleyti til efnismeðferðar. Var heiti málsins og tilgreiningu aðila breytt tilsamræmis við þetta með samþykki aðila við fyrrgreinda aðalmeðferð málsins 2.mars sl.Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvikaStefnandi ogréttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða gerðu með sér samning um kauphins fyrrnefnda á 1.860.187 hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. með þeimsamningi sem vísað er til í kröfugerð stefnanda. Ekki er um það deilt aðstefndi, sem hluthafi í félaginu, naut forkaupsréttar við söluna. Lýturágreiningur aðila að því hvort stefndi hafi nýtt sér forkaupsrétt sinn meðlögmætum hætti með yfirlýsingu til réttargæslustefndu Reiknistofu bankanna hf.í tölvubréfi 18. maí 2016 og þannig gengið með gildum hætti inn í kaupin.Málsatvik eru að meginstefnu ágreiningslaus.ANánaritildrög málsins eru þau að 18. apríl 2016 gerðu fyrirsvarsmaður stefnanda og réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða með sér samning um kaup hinsfyrrnefnda á 1.860.187 hlutum í réttargæslustefndaReiknistofu bankanna hf. að nafnvirði 1 króna hver. Kaupverð hlutanna nam 20.206.873 króna og skyldi það greitt í reiðufé við afhendinguhins selda. Samkvæmt kaupsamningnum gerði fyrirsvarsmaðurinn samninginn fyrirhönd óstofnaðs einkahlutafélags, sem yrði að fullu í hans eigu og tæki viðöllum réttindum og skyldum hans sem kaupanda. Ekki er um það deilt að téð félagfyrirsvarsmannsins er stefnandi, sem mun hafa verið stofnaður 30. apríl 2016,og tók það við réttindum og skyldum samkvæmt samningnum. Sama dag, 18. apríl2016, gerði stefndi annan kaupsamning við Sparisjóð Austurlands hf. um kaup áhlutum sparisjóðsins í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. Er annaðdómsmál rekið samhliða máli þessu vegna þeirra viðskipta og forkaupsréttarstefnda vegna þeirra. Samkvæmt grein 3.1 í fyrrgreindum kaupsamningiskyldi réttargæslustefndi Sambandíslenskra sparisjóðaafhenda kaupanda hið selda fimm dögum eftir að „30 daga forkaupsréttarfrestursamkvæmt gr. 2.8. í samþykktum félagsins [þ.e. Reiknistofu bankanna hf.] rennurút.“ Í grein 3.3 sagði að aðilar myndu tilkynna eigendaskipti að hinu selda tilhluthafaskrár félagsins við afhendingu. Samkvæmt grein 4.1 samningsins áttikaupandi að taka við öllum réttindum og skyldum „samkvæmt hinu selda, þ.m.t.rétti til arðgreiðslna, jöfnunarhluta, áskriftar að nýjum hlutum og útborgunarvegna lækkunar hlutafjár félagsins, frá afhendingu hins selda. Þá átti kaupandifrá afhendingu hins selda að taka við réttindum og skyldum seljanda samkvæmttveimur samningum, sem seljandi hafði undirritað og gert við aðra hluthafa ogvið hið selda félag, sbr. grein 4.2 kaupsamningsins. Nánar tiltekið var, annarsvegar, um að ræða samkomulag 14. desember 2010 milli tiltekinna hluthafa oghins vegar hluthafasamkomulag 15. sama mánaðar. Þessir samningar fylgdukaupsamningnum sem viðaukar.Í grein 2.8 í samþykktum réttargæslustefndaReiknistofu bankanna hf. sagði eftirfarandi: „Hluthafar hafa forkaupsrétt aðhlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Forkaupsréttarhafi hefur 30 dagafrest til að beita forkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningustjórnar um tilboð. Eigi mega líða fleiri en þrír mánuðir frá því kaup voruákveðin þar til kaupverð er greitt.Í grein 5.1 fyrrgreinds hluthafasamkomulags vorueinnig ákvæði um forkaupsrétt hluthafa réttargæslustefnda Reiknistofu bankannahf. Í grein 5.1.1 sagði meðal annars eftirfarandi: „Samþykki hlutahafi söluhluta sinna í félaginu, að hluta til eða í heild, skulu aðrir hluthafar eigaforkaupsrétt að hinum seldu hlutum í réttu hlutfalli við hlutafjáreign sína, ísamræmi við ákvæði samþykkta félagsins. Kjósi einn eða fleiri forkaupsréttarhafaað neyta ekki forkaupsréttar skal réttur hinna aukast í réttu hlutfalli viðhlutafjáreign.“ Grein 5.1.2 var svohljóðandi: Forkaupsréttarhöfum skal þegartilkynnt skriflega um fyrirhuguð viðskipti og það verð og skilmála sem liggjaþeim grundvallar. Skulu forkaupsréttarhafar eiga rétt á því að ganga inn íkauptilboð á því verði og með þeim skilmálum sem náðst hefur samkomulag ummilli seljanda og kaupanda, sbr. þó ákvæði samþykkta félagsins.“ Í grein 5.1.3sagði eftirfarandi: „Forkaupsréttarhafar skulu tilkynna seljanda um það hvorthann hyggist neyta forkaupsréttarins innan 30 daga frá því að honum barstsannanlega tilkynning um framkomið tilboð.“BMeðbréfi réttargæslustefnda Sambandíslenskra sparisjóða 18.apríl 2016, sem sent var réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. meðtölvubréfi kl. kl. 11:58 sama dag, tilkynnti sambandið að það hefði samþykktþað tilboð í hlut sambandsins í félaginu sem áður er lýst. Var stefnandi þartilgreindur sem kaupandi. Með vísan til greinar 2.8 í samþykktum félagsins óskaðiréttargæslustefndi Sambandíslenskra sparisjóða einnigeftir því að félagið tilkynnti hluthöfum án tafar um hið samþykkta tilboð.Daginn eftir eða 19. apríl 2016 kl. 13:57 sendi lögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofubankanna hf. út tölvubréf til hluthafa þar sem tilkynnt var um fyrrgreintsamþykki réttargæslustefnda Sambandíslenskra sparisjóða átilboði stefnanda. Í bréfinu sagði eftirfarandi: „Samkvæmt grein 2.8 ísamþykktum RB hafa hluthafar forkaupsrétt að hlutum í hlutfalli viðhlutafjáreign sína. Forkaupsréttarhafi hefur 30 daga frest til að beitaforkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu stjórnar um tilboð.“Með tölvubréfinu fylgdu bréf réttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða hf. til félagsins frá 18. apríl 2016 sem ogkaupsamningur sjóðsins og stefnanda. Hinn 18. maí 2016 sendi stefnandi tilkynningu tilréttargæslustefnda Sambandíslenskra sparisjóðaum að stefnandi, sem eigandi að 5,37% hluta í Reiknistofu bankanna hf., hefðiákveðið að neyta forkaupsréttar að öllum þeim hlutum sem félaginu væri heimiltað kaupa.Hinn 18. maí 2016, kl. 18:23, sendi fyrirsvarsmaðurstefnda tölvubréf til réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. vegnatilkynningarinnar frá 19. apríl s.á., með eftirfarandi orðum: „SparisjóðurHöfðhverfinga hefur ákveðið að nýta forkaupsrétt sinn vegna neðangreindrakaupsamninga, milli Sambands íslenskra sparisjóða annars vegar og Sparisjóð Austurlands hins vegar við Mentis ehf.“.Síðar sama dag eða kl. 19.09, sendi lögfræðingur réttargæslustefnda Reiknistofubankanna hf. hluthöfum tilkynningu þar sem minnt var á að fresturforkaupsréttarhafa rynni út 19. maí 2016 kl. 13:57. Jafnframt var upplýst aðstefndi hefði tilkynnt að hann hygðist nýta forkaupsrétt sinn. Hinn 19. maí 2016 sendi lögfræðingurréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. hluthöfum tilkynningu þar sem vísaðvar til fyrri tilkynningar vegna forkaupsréttar sem send var hluthöfumfélagsins „í umboði Sparisjóðs Austurlands hf. og Sambands íslenskraSparisjóða“. Þar kom fram að frestur til að nýta forkaupsrétt hefði runnið útþá um daginn kl. 13:57. Jafnframt kom þar fram að stefndi hefði tilkynnt aðhann hygðist nýta sér forkaupsrétt sinn. Þá sagði að meðfylgjandi tölvubréfinuværi skeyti frá „Sparisjóði Austurlands hf. og Sambandi íslenskra sparisjóðatil RB þar sem tilkynnt er um póst frá Gísla Heimissyni, f.h. Mentis ehf. um aðþeir hyggist nýta forkaupsrétt sinn og svarskeyti RB í tilefni þess, […] BendirRB á að þeir sem nefndir séu í skeyti Sparisjóðs Austurlands og Sambandiíslenskra sparisjóða séu ekki skráðir hluthafar og eigi því ekki forkaupsrétt“.Ekki er um það deilt að stefnandi hefur greittréttargæslustefnda Sambandiíslenskra sparisjóða umsamiðkaupverð fyrir hina keyptu hluti í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf.og hafa hlutirnir verið afhentir stefnanda. Á hinn bóginn hefurréttargæslustefndi Reiknistofa bankanna hf. ekki skráð stefnanda sem eigandahlutanna í hlutaskrá vegna ágreinings málsaðila. Í gagnstefnu er því lýst að afþessum sökum sé stefnanda nauðsynlegt að höfða mál þetta til viðurkenningar áþví að hann njóti eignarréttar að hinu keypta hlutafé í samræmi við ákvæðikaupsamningsins 18. apríl 2016.Ekki var um að ræða munnlegar skýrslur viðaðalmeðferð málsins.Helstu málsástæður og lagarök stefnandaStefnandi byggir kröfu sína á því að hann njóti eignarréttar aðhinum keyptu hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. sem hann hafiþegar fengið afhenta. Því er mótmælt að stefndi hafi, svo gilt sé, nýtt ætlaðanforkaupsrétt sinn að umræddum hlutabréfum. Stefnandi leggur á það áherslu aðvið úrlausn um forkaupsrétt stefnda og beitingu hans verði almennt að horfa tilþess að forkaupsréttur feli í sér takmörkun á samningsfrelsi og eignarrétti.Verði því slíkur réttur jafnan ekki skýrður rýmkandi gagnvart eiganda hagsmunaog viðsemjanda hans.Stefnandivísar til þess að stefndi hafi ekki neytt forkaupsréttar innan 30 dagatímafrests samkvæmt grein 2.8 samþykkta félagsins. Hafi 30 daga frestur tilnýtingar réttarins verið runninn út þegar stefndi beindi tilkynningu sinni tilréttargæslustefnda 18. maí 2016. Stefnandi vísar í þessu sambandi til b-liðar1. mgr. 22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þar sem kveðið er á um að ísamþykktum félags skuli vera ákvæði um „frest er forkaupsréttarhafi hefur tilað beita forkaupsrétti sínum sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telstfresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.“ Samkvæmt tilvísuðulagaákvæði, sem telja verði ófrávíkjanlegt varðandi upphafstíma slíks frests,hafi 30 daga frestur samkvæmt gr. 2.8 samþykktanna byrjað að líða 18. apríl2016 kl. 11:58, þ.e. þegar réttargæslustefndi Sambandíslenskra sparisjóða tilkynnti réttargæslustefnda Reiknistofu bankannahf. um kaupin. Jafnvel þótt miðað væri við 30 daga tímafrests til nýtingar áforkaupsrétti frá „tilkynningu stjórnar“ telur stefnandi að fresturinn hafiverið liðinn 18. maí 2016, kl. 18:23. Engin haldbær rök séu til þess að miðaupphaf 30 daga tímafrests, sbr. gr. 2.8 samþykktanna, við næsta dag á eftir 18.apríl 2016.Stefnandibyggir málatilbúnað sinn einnig á því að stefndi hafi ekki beint tilkynningu umnýtingu forkaupsréttar til aðila sem var bær til veita henni viðtöku að lögum,þ.e. réttargæslustefnda Sambandi íslenskrasparisjóða. Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að geranánari grein fyrir málsástæðum og lagarökum stefnanda varðandi þessi atriði eðavarakröfu stefnanda.Helstu málsástæður og lagarök stefndaStefndibyggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að krafa stefnanda samkvæmt 2. mgr.25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála geti ekki beinst að stefnda. Jafnframt sé aðildarskortur til sóknar þarsem réttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða séekki stefnandi í málinu, en sjóðurinn sé skráður eigandi þeirra hluta sem krafastefnanda byggist á. Þegar af þessum ástæðum beri að sýkna stefnda á grundvelliaðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Stefndigrundvallar sýknukröfu sína að öðru leyti á því að hann hafi nýtt sérforkaupsrétt að hinum umdeildu hlutum með lögmætum hætti og sé því réttureigandi þeirra. Óumdeilt sé að hann njóti forkaupsréttar að hlutum íréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. á grundvelli samþykkta félagsins,hluthafasamkomulags og laga um hlutafélög. Stefndi hafi tilkynnt um nýtinguforkaupsréttarins og greitt kaupverð umræddra hluta inn á vörslureikning, þarsem greiðslufyrirmæli hefðu ekki borist frá seljanda. Þannig hafi stefndi efntskyldur sínar, sem forkaupsréttarhafi, að öllu leyti. Stefndivísar til þess að hann hafi nýtt forkaupsrétt sinn innan tímamarka. Hann telurað bæði ákvæði samþykkta réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. ogfyrrgreint hluthafasamkomulag mæli skýrlega fyrir um að fresturinn teljist frátilkynningu stjórnar um tilboð og tilkynna skuli um nýtingu forkaupsréttarinsinnan 30 daga frá því að sannanlega er tilkynnt um tilboðið. Stefnda hafi ekkiverið tilkynnt um tilboðið með sannanlegum hætti fyrr en 19. apríl 2016. Þegaraf þeirri ástæðu sé augljóst að tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarins18. maí 2016 hafi verið vel innan tímamarka. Stefndi áréttar að hann telji aðgrein 2.8 í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. standistlög. Ákvæði b-liðar 1. mgr. 22. gr. laga um hlutafélög fjalli um hámarksfrestvið nýtingu forkaupsréttar, en þar sé ekki að finna ófrávíkjanlega reglu umupphaf frestsins. Málsástæða stefnanda að þessu leyti sé í ósamræmi við ákvæðiðog einnig í hróplegu ósamræmi við framkvæmd þeirra viðskipta sem hér um ræði.Stefndi mótmælir málsástæðu stefnanda á þá leið að fresturinn hafi verið liðinnjafnvel þótt miðað sé við tilkynningu réttargæslustefnda Reiknistofu bankannahf. 19. apríl 2016 og þeirri fullyrðingu að við þær aðstæður hafi 30 dagarverið liðnir 18. sama mánaðar. Telur hann að fresturinn hafi í öllu falli ekkirunnið út fyrr en í fyrsta lagi á miðnætti aðfaranætur 20. maí 2016 eða aðmorgni þess dags. Stefndihafnar einnig þeirri málsástæðu stefnanda að hann hafi ekki beint tilkynninguum nýtingu forkaupsréttarins til aðila sem var bær til að veita henni viðtöku.Með hliðsjón af úrlausn málsins er ekki ástæða til að gera nánari grein fyrirmálsástæðum og lagarökum stefnda um þessi atriði eða málsástæðum og lagarökumstefnda vegna varakröfu stefnanda.NiðurstaðaAf málatilbúnaði stefnda verður ráðið að hann telji sig hafa orðið eigandaað þeim hlutum í réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf., sem vísað er tilí kröfugerð stefnanda, á grundvelli fyrrgreindrar yfirlýsingar sinnar umbeitingu forkaupsréttar 18. maí 2016. Eins er ljóst af gögnum málsins aðréttargæslustefndi Samband íslenskra sparisjóða hefur gert samning um söluhlutanna til stefnanda og er sá samningur meðal gagna málsins. Verður ekkiönnur ályktun dregin af gögnum málsins en að þessi réttargæslustefndi, sem ekkihefur látið málið til sín taka, telji sig ekki lengur eiganda hlutanna þráttfyrir að vera skráður sem slíkur á hluthafaskrá. Liggur og fyrir aðréttargæslustefndi Reiknistofa bankanna hf. hefur, vegna ágreinings málsaðila,synjað um skráningu stefnanda sem eiganda hlutanna í hluthafaskrá. Fellstdómurinn því ekki á að réttur aðili til sóknar í málinu sé réttargæslustefndiSamband íslenskra sparisjóða þannig að sýkna beri stefnda af kröfu stefnandavegna aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt22. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög má í samþykktum félags ákveða að viðeigendaskipti að hlut önnur en við erfð eða búskipti skuli hluthafar eða aðrirhafa forkaupsrétt. Í samþykktum skulu þá vera nánari reglur um þetta efni ogskal þar meðal annars greina ákvæði um frest er forkaupsréttarhafi hefur til aðbeita forkaupsrétti sínum sem lengstur má vera tveir mánuðir, og telstfresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð, sbr. b-lið 1. mgr.greinarinnar. Þessi heimild var nýtt með grein 2.8 í samþykktumréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. og grein 5 í áðurlýstumhluthafasamningi. Er ekki um það deilt að þar er gert ráð fyrir því að þessifrestur sé 30 dagar en aðila greinir hins vegar á um það við hvað beri að miðaupphaf frestsins.Ákvæði22. gr. laga nr. 2/1995 eru ófrávíkjanleg, þar á meðal reglan um upphaf frestshluthafa til að nýta forkaupsrétt samkvæmt samþykktum félags. Af fyrrgreinduákvæði, svo og 3. mgr. greinarinnar, verður dregin sú ályktun að stjórn félagssé ætlað það hlutverk að taka við tilkynningu um samþykkt tilboð og jafnframtað koma upplýsingum um það til hluthafa. Sömu ákvæði bera hins vegar ótvírættmeð sér að upphaf frests til að nýta forkaupsrétt miðist við tilkynningu tilstjórnar félags um tilboð, en ekki við tilkynningu stjórnarinnar til hluthafasem fara skal fram þegar í stað. Er hlutverk stjórnar félags, að viðlagðriábyrgð samkvæmt lögum nr. 2/1995 og almennum reglum, þar af leiðandi einskorðaðvið að tilkynna hluthöfum þegar í stað um tilboð á grundvelli hluthafaskrárfélags. Geta ákvæði í samþykktum réttargæslustefnda Reiknistofunnar eðahluthafasamningi ekki haggað við fortakslausri reglu laganna um upphaf frestshluthafa til að nýta sér forkaupsrétt. Því síður gat stjórn téðs réttargæslustefndavikið einhliða frá þessum fyrirmælum laganna með tilkynningu sinni til hluthafa19. apríl 2016.Samkvæmtframangreindu verður að leggja til grundvallar úrlausn málsins að fresturstefnda til að nýta sér forkaupsrétt sinn vegna áðurlýstra kaupa stefnanda ogréttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða hafibyrjað að líða 18. apríl 2016. Hvorki af lögum nr. 2/1995 né öðrumréttarheimildum verður dregin sú ályktun að við nánari ákvörðunupphafstímamarks frestsins beri að miða við annan tíma dags en rauntíma móttökutilkynningar, enda liggi sá tími fyrir. Verður því að skilja framangreintákvæði bókstaflega á þá leið að þar sem fyrir liggur með vissu hvenær dagstilkynning hefur borist stjórn félags beri að miða við þá tímasetningu.Samkvæmt þessu rann frestur stefnda, samkvæmt samþykktum réttargæslustefndaReiknistofu bankanna og hluthafasamningi, til að nýta sér forkaupsrétt sinnvegna áðurlýstrar sölu hlutabréfa út 18. maí 2016 kl. 11:58 þegar liðnir voruréttir 30 dagar frá því réttargæslustefndi Sambandíslenskra sparisjóða tilkynnti stjórn félagsins um söluna. Var fresturtil að neyta forkaupsréttar því liðinn þegar stefndi tilkynnti um nýtinguréttarins til stjórnar réttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf. 18. maí 2016kl. 18:23. Af þessari ástæðu gat tilkynning stefnda um nýtingu forkaupsréttarekki haft þau áhrif að skapa honum eignarrétt að téðum hlutum. Samkvæmtþessu, svo og að teknu tilliti til áðurlýstrar afstöðu réttargæslustefnda Samband íslenskra sparisjóða, þykir stefnandi hafafært nægilegar sönnur á eignarrétt sinn að hinum umdeildu hlutum. Verður þvífallist á kröfu hans um viðurkenningu eignarréttar, svo sem nánar greinir ídómsorði og þarf þá ekki að taka afstöðu til þess hvort stefnda var rétt aðbeina tilkynningu um nýtingu forkaupsréttarins til réttargæslustefndaReiknistofu bankanna hf.Eftir úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnandamálskostnað samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 sem þykir hæfilegaákveðinn 1.500.000 króna að teknu tilliti til virðisaukaskatts ogfrávísunarþáttar málsins.Af hálfu stefnanda flutti málið Andri Árnason lögmaður.Af hálfu stefnda flutti málið Þórir Júlíusson lögmaður.Skúli Magnússon héraðsdómari kveður upp dóm þennan.DÓMSORÐEignarrétturstefnanda, Mentis ehf., að 1.860.187 hlutum íréttargæslustefnda Reiknistofu bankanna hf., að nafnvirði 1 króna hver, semhann keypti af réttargæslustefnda Sambandi íslenskrasparisjóða með kaupsamningi 18. apríl 2016.,er viðurkenndur.Stefndi, Sparisjóður Höfðhverfinga ses., greiði stefnanda 1.500.000 krónurí málskostnað.

Mál nr. 15/2019

Kærumál Gjaldþrotaskipti Réttindaröð Forgangskrafa

Með nánar tilgreindum héraðsdómi var A hf. gert að greiða Ó tiltekna fjárhæð vegna ólögmætrar riftunar á ráðningarsamningi þeirra. Félagið áfrýjaði dóminum en bú þess var síðan tekið til gjaldþrotaskipta. Með dómi Hæstaréttar var málinu sjálfkrafa vísað fá réttinum þar sem þb. A hf. hafði ekki sett tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar í samræmi við ákvörðun réttarins um að verða við kröfu Ó um slíka tryggingu. Á grundvelli framangreindra dóma lýsti Ó kröfu við gjaldþrotaskipti á A hf., samtals að fjárhæð 8.996.327 krónur, og krafðist þess að henni yrði skipað í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Skiptastjóri hafnaði því að krafan fengi notið slíks forgangsréttar og taldi hana almenna kröfu samkvæmt 113. gr. laganna. Með úrskurði héraðsdóms var niðurstaða skiptastjóra staðfest en með hinum kærða úrskurði komst Landsréttur að gagnstæðri niðurstöðu og tók kröfu Ó til greina. Ágreiningur aðila fyrir Hæstarétti laut einungis að því hvernig beita ætti 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 við ákvörðun um stöðu kröfu Ó í réttindaröð. Nánar tiltekið var deilt um það hvort dómur í skilningi ákvæðisins þyrfti að fela í sér úrlausn um efni máls, eins og þb. A hf. lagði til grundvallar, eða hvort þar gæti einnig átt undir dómur, sem kvæði aðeins á um niðurfellingu máls eða frávísun þess frá æðri dómi, eins og Ó hélt fram að ætti við um kröfu hans. Í dómi Hæstaréttar kom fram að tilgangur 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 væri að sporna við því að forgangsréttur fyrir kröfu félli niður ef kröfuhafi væri knúinn til að höfða mál til heimtu hennar, enda gerði hann það innan tilskilinna tímamarka. Að gengnum fyrrgreindum dómi Hæstaréttar, þar sem málinu var sjálfkrafa vísað frá réttinum vegna atvika sem eingöngu vörðuðu þb. A hf., hefði fyrst legið fyrir sú endanlega niðurstaða um kröfu Ó að héraðsdómur stæði óhaggaður. Talið var að þótt í dómi Hæstaréttar hefði ekki verið fjallað efnislega um kröfuna yrði að skýra niðurlagsorð 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 svo að krafa ætti undir ákvæðið ef dómur um frávísun máls um hana frá æðri dómi gengi innan sex mánaða fyrir frestdag eða síðar, enda fæli önnur niðurstaða í sér að skuldari gæti haft í hendi sér að láta forgangsrétt fyrir kröfu líða undir lok með því að búa svo um hnúta að máli ljúki fyrir æðri dómi án þess að efnisdómur gengi um hana. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, Greta Baldursdóttir,Markús Sigurbjörnsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 28. febrúar 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 5. marssama ár. Kæruleyfiá grundvelli 2. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr.2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, var veitt 14. mars 2019.Kærður er úrskurður Landsréttar 21. febrúar 2019, þar sem krafa, sem varnaraðililýsti við gjaldþrotaskipti á sóknaraðila að fjárhæð 8.996.327 krónur, varviðurkennd með stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðilikrefst þess að hafnað verði að skipa kröfunni á þennan hátt í réttindaröð. Þákrefst hann kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var mál þettamunnlega flutt 15. maí 2019.ISamkvæmt gögnum málsins réði Azazo hf. varnaraðilatil starfa með samningi 14. nóvember 2014, en því vinnusambandi lauk með því aðfélagið sagði varnaraðila fyrirvaralaust upp störfum 26. október 2015 og felldiniður launagreiðslur til hans frá þeim tíma. Af því tilefni höfðaði varnaraðilimál gegn félaginu 8. janúar 2016 og krafðist þess að því yrði gert að greiðasér laun fyrir sex mánaða uppsagnarfrest ásamt orlofi, orlofsuppbót,desemberuppbót og bifreiðarstyrk. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 22. nóvember2016 var krafa varnaraðila að fullu tekin til greina og Azazo hf. dæmt til aðgreiða honum 5.810.327 krónur með dráttarvöxtum frá 26. október 2015 auk950.000 króna í málskostnað. Félagið áfrýjaði dóminum til Hæstaréttar 17.febrúar 2017 en bú þess var síðan tekið til gjaldþrotaskipta 3. október samaár. Með dómi 30. nóvember 2017 í máli nr. 114/2017 var málinu vísað fráHæstarétti þar sem sóknaraðili hafði ekki sett tryggingu fyrir greiðslumálskostnaðar í samræmi við ákvörðun réttarins um að taka til greina kröfuvarnaraðila um slíka tryggingu. Var sóknaraðili dæmdur til að greiða varnaraðila400.000 krónur í málskostnað.Með bréfi til skiptastjóra sóknaraðila 5. desember2017 lýsti varnaraðili kröfu á grundvelli framangreindra dóma, samtals aðfjárhæð 8.996.327 krónur, og krafðist þess að henni yrði skipað í réttindaröðsamkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Skiptastjóri hafnaði því 22. sama mánaðar aðkrafan fengi notið slíks forgangsréttar og taldi hana almenna kröfu samkvæmt113. gr. laganna, en við fjárhæð hennar var engin athugasemd gerð. Reistiskiptastjóri niðurstöðu sína á því annars vegar að varnaraðili teldist nákominnþrotamanni, sbr. 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, og hins vegar að skilyrðum umaldur kröfu varnaraðila samkvæmt 2. tölulið 1. mgr. og 2. mgr. sömu lagagreinarværi ekki fullnægt til að henni yrði veittur forgangsréttur. Ekki tókst aðjafna ágreining aðila og með bréfi 2. maí 2018 krafðist skiptastjóri úrlausnarHéraðsdóms Reykjaness um ágreininginn samkvæmt 2. mgr. 120. gr. laga nr.21/1991, sbr. 171. gr. laganna. Í úrskurði héraðsdóms 17. janúar 2019 var þvíhafnað að krafa varnaraðila nyti forgangs við gjaldþrotaskiptin en með hinumkærða úrskurði komst Landsréttur að gagnstæðri niðurstöðu. IIMál þetta lýtur samkvæmt framansögðu að kröfu varnaraðilaum að viðurkennt verði að krafan sem hann lýsti við gjaldþrotaskipti ásóknaraðila njóti stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. FyrirHæstarétti hefur sóknaraðili fallið frá þeirri málsástæðu að varnaraðili teljistvera nákominn þrotamanni í skilningi 3. mgr. lagagreinarinnar og snýrágreiningur aðila nú aðeins að því hvernig beita eigi 2. mgr. hennar við ákvörðunum stöðu kröfu varnaraðila í réttindaröð.Í 112. gr. laga nr. 21/1991 er kveðið á umforgangsrétt fyrir tilteknum kröfum við gjaldþrotaskipti að frágengnum kröfumsamkvæmt 109. til 111. gr. laganna. Í 1. mgr. 112. gr. er talið upp í áttatöluliðum hvaða kröfur njóti slíks forgangs, meðal annars kröfur um bætur vegnaslita á vinnusamningi sem fallið hafa í gjalddaga á síðustu átján mánuðum fyrirfrestdag eða eftir hann, sbr. 2. tölulið ákvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. 112. gr.laga nr. 21/1991 skulu kröfur samkvæmt 1. til 6. tölulið 1. mgr. enn fremurnjóta forgangsréttar þótt þær séu eldri en að framan segir ef mál hefur veriðhöfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hefur gengiðum þær á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar.Ekki er ágreiningur um að krafa varnaraðila hafiverið á gjalddaga 26. október 2015 en frestdagur við gjaldþrotaskiptin var 28.september 2017. Varnaraðili höfðaði sem fyrr segir mál til heimtu kröfu sinnar8. janúar 2016 og var það því gert innan sex mánaða frá gjalddaga hennar. Dómurgekk í því máli í héraði 22. nóvember 2016, meira en sex mánuðum fyrirfrestdag, en þeim dómi áfrýjaði Azazo hf. og lauk málinu fyrir æðri dómi á þannhátt að því var vísað frá Hæstarétti með dómi 30. nóvember 2017. Var frestdagurþá kominn. Aðilarnir deila um hvort skýra eigi 2. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991 þannig að áskilið sé að dómur, sem gangi um kröfu á síðustu sex mánuðumfyrir frestdag eða síðar, þurfi að fela í sér úrlausn um efni máls eða hvortþar geti einnig átt undir dómur, sem kveði aðeins á um niðurfellingu máls eðafrávísun þess frá æðri dómi.Ljóst er að tilgangur 2. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991 er að sporna við því að forgangsréttur fyrir kröfu falli niður efkröfuhafi er knúinn til að höfða mál til heimtu hennar, enda geri hann þaðinnan tilskilinna tímamarka. Að gengnum fyrrgreindum dómi Hæstaréttar, þar semmálinu var vísað frá réttinum vegna atvika sem eingöngu vörðuðu sóknaraðila, láfyrst fyrir sú endanlega niðurstaða um kröfu varnaraðila að héraðsdómur stæðióhaggaður. Þótt í dómi Hæstaréttar hafi ekki verið fjallað efnislega um kröfunaverður að skýra niðurlagsorð 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 svo að krafa eigiundir ákvæðið ef dómur um frávísun máls um hana frá æðri dómi gengur innan sexmánaða fyrir frestdag eða síðar, enda fæli önnur niðurstaða í sér að skuldari gætihaft í hendi sér að láta forgangsrétt fyrir kröfu líða undir lok með því að búasvo um hnúta að máli ljúki fyrir æðri dómi án þess að efnisdómur gengi um hana.Samkvæmt þessu verður hinn kærði úrskurður staðfestur en ekki er ágreiningur umfjárhæð kröfu varnaraðila.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður erstaðfestur.Sóknaraðili, þrotabú Azazo hf.,greiði varnaraðila, Ólafi Páli Einarssyni, 1.200.000 krónur í kærumálskostnað.ÚrskurðurLandsréttar 21. febrúar 2019.Landsréttardómararnir IngveldurEinarsdóttir, Oddný Mjöll Arnardóttir og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson kveðaupp úrskurð í máli þessu.Málsmeðferð og dómkröfur aðilaSóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 21. janúar2019, en kærumálsgögn bárust réttinum 1. febrúar sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. janúar 2019 ímálinu nr. X-8/2018 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að kröfu sem hann lýstivið slit varnaraðila yrði skipaðí réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991.2Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundiðog honum breytt á þá leið að krafa hans í þrotabú varnaraðila, eins og hennivar lýst í kröfulýsingu 5. desember 2017, verði samþykkt sem forgangskrafa íbúið, sbr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Þá krefst sóknaraðilimálskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.3Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar aukkærumálskostnaðar.Málsatvik4Málsatvikum er lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þargreinir féll dómur í Héraðsdómi Reykjaness 22. nóvember 2016 þar sem félaginu AZAZOhf. var gert að greiða sóknaraðila 5.810.327 krónur með nánar tilgreindumdráttarvöxtum og málskostnað vegna ólögmætrar riftunar á ráðningarsamningi millifélagsins og sóknaraðila. 5Héraðsdóminum var áfrýjað til Hæstaréttar 17. febrúar 2017 afhálfu félagsins. Hæstiréttur vísaði málinu frá 30. nóvember 2017, þar semfélagið hafði ekki reitt fram tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar, erkrafist hafði verið af hálfu sóknaraðila, eftir að bú félagsins hafði veriðtekið til gjaldþrotaskipta 3. október 2017. Með dómi Hæstaréttar varvarnaraðili dæmdur til að greiða sóknaraðila 400.000 krónur í málskostnað. 6Í ráðningarsamningi sóknaraðila og félagsins 14. nóvember2014 kom fram að sóknaraðili væri ráðinn sem starfsmaður fyrirtækisins og bærihefðbundna ábyrgð gagnvart forstjóra þess. Sóknaraðili væri ráðinnframkvæmdastjóri þróunarsviðs og sæti í framkvæmdastjórn fyrirtækisins. Nánarer þar rakið að sóknaraðili beri ábyrgð á vöruþróun í samræmi við stefnufyrirtækisins á því sviði og í samráði við forstjóra. Hann skuli taka þátt ívinnu í tengslum við ýmis verkefni og verkefnastjórn og gæti í einhverjumtilvikum tekið þátt í ráðgjafaverkefnum. Þá skyldi hann sjá um að stýra þeimstarfsmönnum sem tengdust verkefnum sem hann sæi um. Undir samninginn rituðuBrynja Guðmundsdóttir fyrir hönd félagsins og sóknaraðili. 7Framangreind Brynja mun hafa verið forstjóri félagsins og satí stjórn þess. Bar hún fyrir héraðsdómi í máli því sem sóknaraðili höfðaðivegna slita á ráðningarsamningi að sóknaraðili hefði verið eini starfsmaðurþróunarsviðsins. Í hans vinnu hefði falist að greina markaðinn og sjá hvaðatækifæri væru erlendis. Framkvæmdastjóratitill á þróunarsviði þýddi ekki að,,þú sért í alþjóðlegu fyrirtæki með fullt af fólki“. 8Í skýrslugjöf sinni fyrir héraðsdómi kvaðst sóknaraðili ekkihafa stýrt daglegum rekstri félagsins og ekki haft prókúru fyrir félagið eðaþróunarsviðið. Þá kvaðst hann ekki hafa haft neinn aðgang aðfjárhagsupplýsingum félagsins og ekki borið neina fjárhagslega ábyrgð í því.Hann hafi heyrt beint undir forstjórann, fyrrgreinda Brynju. Hann kvað fundi íframkvæmdastjórn hafa verið haldna um það bil einu sinni í viku. Þar hafi veriðfjallað um stöðu verkefna á hverjum tíma, en ekki um fjárhagslega stöðu félagsins.Hafi forstjórinn séð alfarið um allt sem tengst hafi fjármálum þess. Hafi þeirsem setið hafi í framkvæmdastjórn félagsins fengið upplýsingar um skuldirfélagsins á nákvæmlega sama tíma og allir aðrir starfsmenn og ekki haft betriaðgang að upplýsingum um þau málefni en aðrir starfsmenn. 9Samkvæmt vottorði fyrirtækjaskrár um hlutafélagið AZAZO 21.september 2017 var dagsetning samþykkta félagsins 30. október 2015. Skráðurtilgangur þess var þróun og sala hugbúnaðarlausna sem ,,efla upplýsingastjórnunfyrirtækja og stofnana og annar skyldur rekstur. Ráðgjöf, varsla og önnurþjónusta sem styður við bætta upplýsingastjórnun fyrirtækja og stofnana.“Sóknaraðili sat ekki í stjórn þess og var ekki skráður framkvæmdastjóri þess,en firmað ritaði meirihluti stjórnar.0Ágreiningur málsins snýst einvörðungu um það hvar skipa skulikröfu sóknaraðila í réttindaröð við skipti á varnaraðila. MálsástæðurMálsástæðursóknaraðila1Sóknaraðili byggir á því að skilyrðum 112. gr. laga nr.21/1991 sé fullnægt og njóti krafa hans forgangs við gjaldþrotaskiptivarnaraðila. Krafan sé grundvölluð á 2. tölulið 1. mgr. 112. gr. laganna, ensamkvæmt 2. mgr. 112. gr. skuli kröfur njóta rétthæðar samkvæmt þeirri greinþótt þær séu eldri en þar segir, ef mál hefur verið höfðað til heimtu þeirrainnan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hefur gengið um þær á síðustu sexmánuðum fyrir frestdag eða síðar.2Á því er byggt í fyrsta lagi að sóknaraðili hafi ekki veriðnákominn þrotamanni, hvorki þegar honum var vikið úr starfi hjá AZAZO hf. né vegnaþess tímabils sem bótakrafan nær til. Bendir sóknaraðili á að hann hafi ekkiverið framkvæmdastjóri félagsins í skilningi laga þótt hann hafi borið titilinnframkvæmdastjóri þróunarsviðs. Hann hafi verið starfsmaður þess sviðs og ekkihaft nein mannaforráð. Seta sóknaraðila í svonefndri ,,framkvæmdastjórn“ getienga þýðingu haft, enda hafi hún enga lögformlega þýðingu og ekkert umboð aðlögum. Sóknaraðili hafi ekki komið að fjármálum fyrirtækisins með nokkrumhætti, hann hafi hvorki haft prókúru né aðgang að fjármálakerfi félagsins oghann hafi þurft að leita með allar ákvarðanir varðandi útgjöld tilframkvæmdastjórans. Hann hafi starfað eftir fyrirmælum framkvæmdastjórafélagsins. 3Í öðru lagi grundvallist krafa hans á dæmdri bótakröfu vegnaólögmætra starfsloka hjá AZAZO hf., sem nemi vangoldnum launum á sex mánaðatímabili eftir að ráðningarsambandi hafi verið rift einhliða af hálfufélagsins. Hafi það átt sér stað tveimur árum áður en úrskurður gekk umgjaldþrotaskipti félagsins.4Þá hafi endanlegur dómur í máli sóknaraðila vegna þeirrarkröfu er mál þetta varðar ekki fallið fyrr en með dómi Hæstaréttar 30. nóvember2017. Tilgangur 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 sé að kröfur sem ella hefðunotið forgangs samkvæmt 1.-6. tölulið greinarinnar missi ekki þá réttarvernd áþeim grunni að hið gjaldþrota félag neiti að greiða réttmætar kröfur og þvíþurfi að höfða mál til greiðslu þeirra. Geti kröfurnar þannig orðið eldri en 18mánaða, en notið samt forgangs samkvæmt 2. mgr. 112. gr. laganna. Í máli þessu beriað miða tímamörk samkvæmt ákvæðinu við dóm Hæstaréttar sem fallið hafi 30.nóvember 2017 og séu því þau tímaskilyrði sem ákvæðið tilgreini uppfyllt. Málsástæðurvarnaraðila5Varnaraðili kveður óumdeilt að sóknaraðili hafi verið ráðinnsem framkvæmdastjóri þróunarsviðs AZAZO hf. og hafi jafnframt setið íframkvæmdastjórn félagsins. Þá hafi hann verið einn af lykilstarfsmönnumfélagsins. Staða sóknaraðila innan þess hafi meðal annars birst í vikulegumfundum hans með framkvæmdastjóra og framkvæmdastjórn. Ákvæði 3. mgr. 112. gr.laga nr. 21/1991 eigi ekki einungis við um þá sem að forminu til séu titlaðirframkvæmdastjórar í skilningi laga nr. 2/1995 um hlutafélög, heldur eigi þaðeinnig við um þá forráðamenn félagsins sem hafi raunverulega yfirmannsstöðu. Þáhljóti þeir sem hafa með höndum kjarnastarfsemi félags að falla undir 3. mgr.112. gr. laganna og teljast nákomnir því. Sóknaraðili hafi samkvæmtframangreindu verið einn af lykilstarfsmönnum AZAZO hf. og farið meðraunverulega yfirmannsstöðu. Það hvort hann hafi farið með fjárheimildirfélagsins ráði ekki úrslitum þegar meta skuli hvort hann teljist nákominn ískilningi 3. gr. laganna.6Þá bendir varnaraðili á að þeir sem störfuðu fyrir félagiðsem síðar varð gjaldþrota og nutu stöðu nákomins aðila í skilningi 3. gr. laganr. 21/1991 njóti ekki réttinda samkvæmt 1.-3. tölulið 1. mgr. 112. gr. laganr. 21/1991, óháð því hvort viðkomandi starfaði áfram fyrir félagið íuppsagnarfresti eða ekki. 7Enn fremur bendir varnaraðili á að máli AZAZO hf. á hendursóknaraðila hafi verið vísað frá Hæstarétti án kröfu og án efnisúrlausnar umkröfu sóknaraðila. Efnisúrlausnin sé í héraðsdóminum sem áfrýjað hafi verið ogsé ekki unnt að líta svo á að í Hæstarétti hafi gengið dómur um kröfusóknaraðila í skilningi 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Séu tímaskilyrði 2.mgr. 112. gr. laganna ekki uppfyllt og breyti áfrýjun til Hæstaréttar engu umþað.Niðurstaða 8Samkvæmt 1. mgr. 68. gr. laga nr. 2/1995 fer félagsstjórn meðmálefni félagsins og skal annast um að skipulag félags og starfsemi sé jafnan íréttu og góðu horfi. Félagsstjórn og framkvæmdastjóri fara með stjórnfélagsins. Samkvæmt 2. mgr. annast framkvæmdastjóri daglegan rekstur félagsinsog skal í þeim efnum fara eftir þeirri stefnu og fyrirmælum sem félagsstjórnhefur gefið. 9Í 3. gr. laga nr. 21/1991 er rakið hvaða tengsl annars vegarmilli manna og hins vegar milli manna og félaga, sem og félaga í milli, getiorðið til þess að þeir teljist nákomnir. Í 4. tölulið greinarinnar er meðalannars kveðið á um að ef maður situr í stjórn félags eða stýrir daglegumrekstri þess teljist hann nákominn félaginu.20Við mat á því hvort sóknaraðili teljist nákominn í skilningi3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 3. gr. laganna, ræður ekki úrslitum aðhann hafi borið titilinn framkvæmdastjóri þróunarsviðs og setið íframkvæmdastjórn félagsins, heldur ber að horfa til þess meðal annars hvaðastjórnunarheimildir hann hafði og hvort í stöðu hans hafi falist raunverulegtvald til að hafa áhrif á mikilsverðar ákvarðanir sem teknar voru innanfélagsins og gátu skuldbundið það.21Af því sem rakið hefur verið um starfssvið sóknaraðila erfram komið að hann sat ekki í stjórn félagsins og hafði enga aðkomu aðfjármálum þess. Hann fór ekki með daglegan rekstur félagsins, hann lautboðvaldi forstjóra þess og var eini starfsmaðurinn á þróunarsviði, þar sem hann bar titilinnframkvæmdastjóri. Hann hafði ekki prókúru fyrir félagið og gat ekki haft áhrifá það hvaða ákvarðanir voru teknar á þeim sviðum sem ráða úrslitum um það hvortmenn teljist nákomnir í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt ölluframangreindu telst sóknaraðili ekki nákominn í skilningi 3. gr. laganna og áþví undantekningarákvæði 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 ekki við um hann.22Af hálfu varnaraðila er því einnig haldið fram aðtímaskilyrði 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 séu ekki uppfyllt, þar sem ekkisé unnt að líta svo á að með dómi Hæstaréttar 30. nóvember 2017 hafi gengiðdómur um kröfu sóknaraðila í skilningi þess lagaákvæðis.23 Í 2. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991 er kveðið á um að kröfur samkvæmt 1.-6. tölulið 1. mgr. greinarinnarnjóti forgangsréttar þótt þær séu eldri en kveðið er á um í 1. mgr., hafi málverið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur gengiðum þær á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. 24 Sóknaraðili höfðaði mál tilheimtu kröfu þeirrar sem kröfulýsing hans er reist á 8. janúar 2016 en samkvæmtdómi Héraðsdóms Reykjaness 22. nóvember sama ár féll krafan í gjalddaga 26.október 2015. Málið var því höfðað innan sex mánaða frá gjalddaga kröfunnar.Frestdagur við skipti á búi varnaraðila var 28. september 2017, en dómurhéraðsdóms gekk 22. nóvember 2016. Áður hafði félagið áfrýjað dómi héraðsdómstil Hæstaréttar og frestað þar með aðfararhæfi kröfunnar, sbr. 2. mgr. 5. gr.laga nr. 90/1989 um aðför. Með dómi Hæstaréttar 30. nóvember 2017 í máli nr.114/2017 var málinu vísað sjálfkrafa frá Hæstarétti, þar sem varnaraðili hafðiekki lagt fram tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti. 25Samkvæmt framangreindu hélt sóknaraðili rétti sínum til lagaeins og honum var kostur. Með dómi Hæstaréttar 30. nóvember 2017 varðniðurstaða héraðsdóms um kröfu sóknaraðila endanleg, enda gat hann ekki eftirað málinu hafði verið áfrýjað hafið fullnustuaðgerðir á grundvellihéraðsdómsins. Endanlegur dómur í skilningi 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991féll því þá. Að þessu virtu er einnig fullnægt því skilyrði að dómur hafigengið um kröfu sóknaraðila á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. 26 Af hálfu varnaraðila hafaekki komið fram efnisleg andmæli við fjárhæð kröfu sóknaraðila. Að ölluframangreindu virtu verður krafa sóknaraðila tekin til greina að fjárhæð8.996.327 krónur, eins og henni var lýst í kröfulýsingu 5. desember 2017 ogsamþykkt að hún njóti rétthæðar samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Krafa umgreiðslu kostnaðar vegna kröfulýsingar telst eftirstæð krafa, sbr. 1. tölulið114. gr. laga nr. 21/1991.27 Varnaraðila verður gert aðgreiða sóknaraðila málskostnað í héraði og kærumálskostnað sem ákveðinn verðurí einu lagi eins og greinir í úrskurðarorði.Úrskurðarorð:Viðurkennt er aðkrafa sóknaraðila, Ólafs Páls Einarssonar, 8.996.327 krónur, sem lýst var meðkröfulýsingu við skipti varnaraðila, þrotabús AZAZO hf., 5. desember 2017 njótistöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskiptio.fl.Varnaraðili greiðisóknaraðila samtals 1.000.000 króna í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 17. janúar 2019.Mál þetta, semþingfest var 14. júní 2018, var tekið til úrskurðar 22. nóvember 2018.Sóknaraðili erÓlafur Páll Einarsson, Ásakór 14, Kópavogi.Varnaraðili erþrotabú Azazo hf., Bæjarhrauni 22, Hafnarfirði. Sóknaraðili krefstþess að krafa hans í þrotabú varnaraðila, eins og henni var lýst í kröfulýsingu5. desember 2017, verði samþykkt sem forgangskrafa í búið, sbr. 112. gr. laganr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar.Varnaraðili krefstþess að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar. IAð beiðni stjórnarAzazo hf. var bú félagsins tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði HéraðsdómsReykjaness 3. október 2017. Var Arnar Þór Stefánsson lögmaður skipaðurskiptastjóri í búinu. Með kröfulýsingu 5.desember 2017 lýsti sóknaraðili forgangskröfu í þrotabúið samkvæmt 112. gr.laga nr. 21/1991 að fjárhæð 8.996.327 krónur, auk dráttarvaxta, á grundvelliráðningarsamnings 14. nóvember 2015, dóms Héraðsdóms Reykjaness í máli nr.E-63/2016 og dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 114/2017. Í kröfulýsingusóknaraðila er sérstaklega vísað til þess að um sé að ræða kröfu um bætur vegnaslita á vinnusamningi sem hafi átt sér stað á því tímabili sem um ræði í 1.tölulið eða eftir frestdag og falli undir 112. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 2.tölulið 1. mgr. laganna. Samkvæmt 2. mgr. 112. gr. sömu laga skuli kröfur njótarétthæðar samkvæmt 112. gr. þótt þær séu eldri en þar segir ef mál hafi veriðhöfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hafi gengið umþær á síðustu sex mánuðunum fyrir frestdag eða síðar. Einnig var fullyrt íkröfulýsingunni að sóknaraðili gæti ekki talist nákominn þrotamanni í skilningi3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Í bréfi skiptastjóravarnaraðila 22. desember 2017 kemur fram að kröfu sóknaraðila var hafnað semforgangskröfu samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.Taldi skiptastjóri kröfuna vera almenna kröfu samkvæmt 113. gr. sömu laga.Tekið er fram í bréfinu að ekki sé tekin afstaða til almennra krafna að svostöddu þar sem ljóst þyki að ekkert fáist greitt upp í slíkar kröfur. Afstaðaskiptastjóra byggðist á því að sóknaraðili hefði sem framkvæmdastjóriþróunarsviðs hjá þrotabúinu verið nákominn félaginu í skilningi 3. gr. laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Með vísan til 1-3. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991 njóti krafan ekki réttarstöðu samkvæmt 1., sbr. 2., tölulið 1. mgr.112. gr. laga nr. 21/1991.Lögmaður sóknaraðilamótmælti afstöðu skiptastjóra með bréfi 22. desember 2017. Ekki tókst að jafnaágreininginn á skiptafundi 4. janúar 2018. Þann 31. janúar 2018 var haldinnfundur vegna ágreinings um kröfu sóknaraðila. Ekki tókst að jafna ágreiningaðila á fundinum sem var frestað til 6. apríl 2018. Í fundargerð frá þeim fundikemur fram að lögmaður sóknaraðila hafi ítrekað mótmæli hans við afstöðuskiptastjóra og að afstaða skiptastjóra sé óbreytt. Var bókað að skiptastjórimyndi krefjast úrlausnar héraðsdóms um ágreininginn. Í tilkynningu varnaraðilatil héraðsdóms segir að skiptastjóri hafi talið að sóknaraðili væri nákominnfélaginu og nyti þar af leiðandi ekki réttar samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991. Þá hefði krafan ekki fallið í gjalddaga á síðustu 18 mánuðum fyrirfrestdag og þótt mál hafi verið höfðað til heimtu kröfunnar innan sex mánaðafrá gjalddaga hefði dómur ekki gengið á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eðasíðar og nyti krafan ekki forgangs samkvæmt fyrrnefndu ákvæði laga nr. 21/1991.Mótmælti lögmaður sóknaraðila þessari afstöðu skiptastjóra til kröfunnar. Sóknaraðili gerðiráðningarsamning við varnaraðila í nóvember 2014 og hóf störf 1. febrúar 2015.Sóknaraðili starfaði sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs og sat íframkvæmdastjórn félagsins. Gagnkvæmur uppsagnarfrestur samkvæmtráðningar-samningi aðila var sex mánuðir. Sóknaraðili sagði upp starfi sínu meðbréfi 25. september 2015. Forstjóri félagsins fór þess á leit við sóknaraðilaað hann drægi uppsögnina til baka. Sóknaraðili féllst ekki á þessa beiðni. Þann14. október 2015 var óskað eftir því við hann að hann færi heim og héldi sigfjarri vinnustaðnum. Daginn eftir var lokað fyrir aðgang sóknaraðila að tölvuhans hjá félaginu og nafn hans tekið út af starfsmannalista á heimasíðufélagsins. Sóknaraðili kveðurað hinn 23. október 2015 hafi aðilar átt fund þar sem þess var farið á leit viðsóknaraðila að hann ynni áfram út uppsagnarfrestinn við greiningarvinnu, entilboðið fól í sér að hann ynni ekki lengur sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs ísamræmi við starfslýsingu í ráðningarsamningi. Að öðrum kosti myndi hann láta afstörfum og héldi þá launum út þennan mánuð. Þessu hafi sóknaraðili hafnað. Þann26. október 2015 hafi sóknaraðila svo borist bréf frá félaginu meðfyrirsögninni „Fyrirvaralaus uppsögn“. Þar hafi honum verið tilkynnt að honumværi fyrirvaralaust vikið úr starfi og jafnframt að launagreiðslur féllu niðurfrá og með sama tíma. Einnig hafi komið fram í bréfinu að nettenging og símiyrðu flutt yfir á hans kennitölu og þess óskað að tölvu yrði skilað fyrir kl.17.00 sama dag. Sóknaraðili hafimótmælt ólögmætum brottrekstri með bréfi 27. október 2015 og krafist þess aðriftun ráðningarsamnings yrði afturkölluð. Hafi sóknaraðili látið þess getið aðhann væri reiðubúinn til að vinna útuppsagnarfrest við þau störf og á þeim kjörum sem hann hefði verið ráðinn til íráðningarsamningi í nóvember 2014. Félagið hafi hafnað sjónarmiðum sóknaraðilameð bréfi 30. október 2015. Í byrjun árs 2016 höfðaði sóknaraðili mál á hendurfélaginu til heimtu launa og orlofs frá brottrekstrardegi og út uppsagnarfrest.Var málið þingfest fyrir Héraðsdómi Reykjaness 20. janúar 2016. Með dómi 22.nóvember sama ár var félaginu gert að greiða sóknaraðila 5.810.327 krónur aðviðbættum dráttarvöxtum frá 26. október 2015 til greiðsludags og málskostnaði.Byggðist dómurinn á því að félagið hefði ekki sýnt fram á að ástæður hafi veriðtil að rifta ráðningarsamningi sóknaraðila án fyrirvara og hefði sóknaraðiliátt rétt á launum á sex mánaða uppsagnarfresti. Félagið hafi áfrýjað dóminumtil Hæstaréttar Íslands. Sóknaraðili hafi undir rekstri málsins fyrirHæstarétti krafist þess að félaginu yrði gert að setja tryggingu fyrir greiðslumálskostnaðar fyrir Hæstarétti. Fallist var á þá kröfu og félaginu veitturtveggja vikna frestur til að afhenda skilríki fyrir tryggingunni sem ákveðinvar 600.000 krónur. Sú trygging var ekki sett og var málinu því vísaðsjálfkrafa frá Hæstarétti með dómi 30. nóvember 2017. Málið barsthéraðsdómi 4. maí 2018 með bréfi dagsettu 2. s.m. þar sem farið er fram áúrlausn dómsins samkvæmt 2. mgr. 120. gr., sbr. 171. gr., laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl. vegna ágreinings aðila. IISóknaraðili kveðst mótmæla þeirri afstöðu skiptastjóra aðkrafa hans sé vegna áunninna launa á tímabili sem hann hafi verið nákominnþrotamanni. Í fyrsta lagi þá hafi sóknaraðili ekki verið nákominn þrotamanni ískilningi 3. gr., sbr. 3. mgr. 112. gr., laga nr. 21/1991. Í ráðningarsamningisegir: „Ólafur er ráðinn sem starfsmaður fyrirtækisins og ber hefðbundna ábyrgðgagnvart forstjóra fyrirtækisins. [...]“ Sóknaraðili hafi aldrei veriðskráður sem framkvæmdastjóri félagsins hjá fyrirtækjaskrá eða hafi haft meðhöndum nein þau verkefni sem lúti að verksviði stjórnanda í tengslum viðdaglegan rekstur og þess háttar. Til að mynda hafi sóknaraðili verið einistarfsmaður þróunarsviðs. Hann hafi ekki verið með prókúru fyrir félagið oghvorki setið í stjórn félagsins né stýrt daglegum rekstri. Hafa beri hugfast að3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 sé undanþáguákvæði sem beri að túlka þröngt.Dómur Hæstaréttar Íslands í máli númer 248/2015 veiti vísbendingar um aðákvæðið, í kjölfar breytinga á því með með lögum nr. 95/2010, sé annars vegarætlað að ná til þess aðila sem stýrir daglegum rekstri og hins vegar tilstjórnarmanna. Hvorugt hafi átt við um sóknaraðila.Þá sé bent á að krafa sóknaraðila byggist ekki á því aðvarnaraðili geri upp vangoldin laun á uppsagnarfresti þar sem sóknaraðili hafiáfram verið starfsmaður félagsins, heldur sé um að ræða dæmda bótakröfu vegnaólögmætra starfsloka sem nemi vangoldnum launum og öðrum kjörum á sex mánaðatímabili eftir að ráðningarsamningi hafi verið rift einhliða. Sé því um að ræðakröfu um bætur sem nemi launum á tímabili eftir að sóknaraðili hafi misst stöðusína hjá félaginu, þá stöðu sem skiptastjóri telji valda því að hann hafi veriðnákominn félaginu í skilningi 3. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Þrotamaður hafi rift ráðningarsamningi við sóknaraðila 26.október 2015. Eftir það hafi honum verið meinaður aðgangur að kerfumþrotamanns, vinnustað o.fl. Sóknaraðili hafi því ekki verið nákominn þrotamanniá þeim tíma sem krafa taki til, það er 26. október 2015 – 31. mars 2016. Þvertá móti hafi honum verið meinað að koma að nokkrum verkefnum hjá félaginu á þeimtíma. Það skjóti því skökku við að sóknaraðili hafi átt að teljast nákominnaðili á þessu tímabili. Það liggi fyrir að skiptastjóri hafi í upphafi hafnaðlaunakröfu annars kröfuhafa í sama þrotabú með sömu rökum og í þessu máli, enhafi síðar fallið frá þeirri afstöðu þegar í ljós hafi komið að krafan hafiverið gerð vegna áunninna launa á tímabili eftir að sóknaraðili hafi misststöðu sína sem framkvæmdastjóri hjá félaginu og þar með talið stöðu semnákominn aðili í skilningi 3. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. Hann hafi þvíekki verið talinn hafa stöðu nákomins aðila við afgreiðslu á kröfunni, jafnvelþótt hann hafi áður verið slíkur. Í ljósi þess sem fram sé komið um að krafa sóknaraðila íþrotabúið nái til launa vegna tímabils eftir að ráðningarsamningi var rift oghann misst stöðu sína hjá félaginu, væri eðlilegt, til að gæta jafnræðis, aðkrafan yrði samþykkt sem forgangskrafa í þrotabúið. Þótt skiptastjóri hafi ekkisynjað kröfu sóknaraðila samþykkis sem forgangskröfu á grundvelli þess að húnsé fyrnd sé rétt að það komi fram að kröfur samkvæmt 1.–6. tölulið 1. mgr. 112.gr. laga um gjaldþrotaskipti skuli njóta rétthæðar þótt þær séu eldri en þarsegi ef mál hefur verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddagaog dómur hafi gengið um þær á síðustu sex mánuðunum fyrir frestdag eða síðar.Mál var höfðað fyrir sóknaraðila á hendur félaginu vegna fyrirvaralaussbrottreksturs innan sex mánaða frá því að ráðningarsamningi var rift.Endanlegur dómur í málinu hafi ekki verið kveðinn upp fyrr en eftir að félagiðvar úrskurðað gjaldþrota þegar Hæstiréttur Íslands hafi vísað áfrýjunarkröfufélagsins frá, eins og áður greini. Samkvæmt þessu eigi krafa sóknaraðila undirundanþáguákvæði 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Vegna kröfu um málskostnað vísar sóknaraðili til 130. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IIIAf hálfu varnaraðilaer bent á að sóknaraðili hafi gert ráðningarsamning við félagið í nóvember 2014og hafið störf 1. febrúar 2015. Það sé óumdeilt að sóknaraðili hafi gegnt stöðuframkvæmdastjóra þróunarsviðs hjá félaginu og setið í framkvæmdastjórn þess.Komi það fram í kröfulýsingu sóknaraðila og í greinargerð hans. Af þessum sökumtelji varnaraðili ljóst að sóknaraðili teljist vera nákominn aðili í skilningi3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Af því leiði, með vísan til3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, að launakrafa hans geti ekki notið forgangssamkvæmt 1. mgr. 112. gr. laganna. Samkvæmt 4. tölulið3. gr. laga nr. 21/1991 teljist einstaklingar sem stýri daglegum rekstri félagsvera nákomnir aðilar hlutaðeigandi félags. Þrátt fyrir að það sé ekkiskilgreint með nákvæmum hætti í ákvæðinu, eða greinargerð með því, hvernig beriað skilgreina daglegan rekstur félags þá telji varnaraðili það liggja í augumuppi að ákvæðið nái tvímælalaust til kjarnastarfsemi félags samkvæmt skráðumtilgangi þess.Skráður tilgangurfélagsins hafi aðallega verið þróun og sala hugbúnaðarlausna sem efliupplýsingastjórnun fyrirtækja og stofnana og annar skyldur rekstur, aukráðgjafar, vörslu og annarrar þjónustu sem styðji við bætta upplýsingastjórnunfyrirtækja og stofnana. Sóknaraðili hafi gegnt starfi framkvæmdastjóraþróunarsviðs. Því megi ljóst vera að sóknaraðili hafi stýrt og borið ábyrgð ámikilvægum þáttum í kjarnastarfsemi félagsins. Þyki það að mati varnaraðila rennastoðum undir þá afstöðu skiptastjóra að sóknaraðili teljist nákominn aðili ískilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili hafi ekki mótmælt því að hannhafi á grundvelli stöðu sinnar hjá félaginu verið nákominn því í skilningi 3.gr. laganna. Hins vegar hafi sóknaraðili haldið því fram að sökum þess að krafahans sé vegna vangoldinna launa á tímabili eftir að honum hafi verið sagt uppstörfum og staða hans felld niður, þá sé um að ræða kröfu um bætur sem nemilaunum á tímabili eftir að sóknaraðili hafi misst stöðu sína hjá félaginu. Varnaraðili kveðstbyggja á því að í framkvæmd hafi 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 verið túlkuðmeð þeim hætti að ákvæðið eigi ekki einungis við um þá sem að forminu til erutitlaðir framkvæmdastjórar í skilningi laga nr. 2/1995 um hlutafélög, heldureigi það einnig við um þá forráðamenn félags sem hafi raunverulegayfirmannsstöðu. Varnaraðili hafni því að unnt sé að draga almennar ályktanir umtúlkun ákvæðisins af niðurstöðu Hæstaréttar Íslands í málinu númer 248/2015,enda sé það um margt ólíkt þessu og meta þurfi hvert mál með hliðsjón afatvikum þess. Með vísan til þess sem að framan sé rakið telji varnaraðili aðsóknaraðili hafi haft slíka stöðu með höndum. Sóknaraðili haldiþví fram að sökum þess að krafa hans sé bótakrafa vegna ólögmætrar riftunar áráðningarsamningi sem nemi launatekjum á tímabili eftir að sóknaraðili hafimisst stöðu sína hjá félaginu þá hafi hann ekki lengur talist nákominn félaginuí skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili mótmæli þessum sjónarmiðumsóknaraðila. Krafa sóknaraðila sé byggð á 2. tölulið 1. mgr. 112. gr. laga nr.21/1991. Á það sé bent af hálfu varnaraðila að skýrt sé kveðið á um það í 3.mgr. 112. gr. laganna að þeir sem séu nákomnir félagi sem sé tilgjaldþrotaskipta njóti ekki réttar samkvæmt 1.-3. tölulið 1. mgr. 112. gr. Þaðliggi í hlutarins eðli að við slit á vinnusamningi, sbr. 2. tölulið 1. mgr.112. gr., rofni ráðningarsamband viðkomandi starfsmanns og atvinnurekanda.Ýmsir þættir geti haft áhrif á það hvort vinnuframlags viðkomandi starfsmannssé óskað eða ekki, en í báðum tilvikum eigi viðkomandi rétt til launa áuppsagnarfresti. Ákvæði 2. töluliðar 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 geriekki greinarmun á tilvikum eftir því hvort viðkomandi starfsmaður starfi hjá atvinnurekandaá uppsagnarfresti eða ekki. Í tilvikum þar sem vinnuframlags sé ekki óskað áuppsagnarfresti þá njóti stöðu viðkomandi ekki lengur við hjá félaginu.Varnaraðili kveðst byggja á því að framangreint leiði til þess að þeir sem ístarfi sínu fyrir gjaldþrota félag hafi notið stöðu nákomins aðila í skilningi3. gr. laga nr. 21/1991, njóti ekki réttinda samkvæmt 1.-3. tölulið 1. mgr.112. gr. laga nr. 21/1991, óháð því hvort viðkomandi hafi áfram starfað fyrirviðkomandi félag á uppsagnarfresti eða ekki. Þá byggi varnaraðili á því aðsjónarmið sóknaraðila gangi þvert á tilgang 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991og að ef þau næðu fram að ganga þá væri 3. mgr. 112. gr. laganna í raungagnslaus með öllu gagnvart 2. tölulið 1. mgr. 112. gr. laganna. Samkvæmt 2. mgr.112. gr. laga nr. 21/1991 skulu kröfur samkvæmt 1.-6. tölulið 1. mgr. sömugreinar njóta rétthæðar samkvæmt henni þótt þær séu eldri en kveðið sé á um í1. mgr. ef mál hafi verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frágjalddaga og dómur hafi gengið um þær á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eðasíðar. Kröfur sóknaraðila byggist á dómi Héraðsdóms Reykjaness í málinu númer63/2016 þar sem félagið hafi verið dæmt til að greiða sóknaraðila 5.810.327krónur með dráttarvöxtum frá 26. október 2015 til greiðsludags. Mál hafi veriðhöfðað til greiðslu kröfunnar 8. janúar 2016, sem hafi verið innan sex mánaðafrá gjalddaga. Dómur hafi gengið um kröfuna 22. nóvember 2016, eða um tíumánuðum fyrir frestdag við skiptin, sem var 28. september 2017. Það sé því ljósað síðara tímaskilyrði 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, um að dómur skulihafa gengið um kröfu á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar, sé ekkiuppfyllt. Varnaraðili telji að áfrýjun til Hæstaréttar breyti engu um þetta. Íþví sambandi byggi varnaraðili á því að þar sem málinu hafi verið vísaðsjálfkrafa frá Hæstarétti, án þess að hafa verið tekið til meðferðar fyrirdómstólnum, þá sé ekki hægt að líta svo á að dómur hafi gengið um kröfusóknaraðila í Hæstarétti í skilningi 2. mgr. 112. gr. laganna. Því beri að lítasvo á að endanlegur dómur um kröfu sóknaraðila hafi fallið í HéraðsdómiReykjaness 22. nóvember 2016, um það bil tíu mánuðum fyrir frestdag. Af þeimsökum beri að hafna kröfu sóknaraðila. Hvað lagarök varðarvísar varnaraðili til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., einkum 3. og112. gr. Krafa varnaraðila um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr.91/1991, 129. og 130. gr. IVÁgreiningur aðilasnýst ekki um fjárhæð kröfu sóknaraðila heldur hvar skipa skuli henni íréttindaröð við skipti á þrotabúi varnaraðila. Krefst sóknaraðili þess aðforgangskrafa sem hann lýsti að fjárhæð 8.996.327 krónur verði samþykkt viðbússkiptin samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Vísarsóknaraðili til þess að krafa hans sé bótakrafa sem hafi verið dæmd vegnaólögmætra starfsloka sóknaraðila hjá félaginu. Varnaraðili hafnar því að krafannjóti forgangs þar sem sóknaraðili hafi verið nákominn félaginu í skilningi 3.gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili mótmælir sérstaklega þeirri afstöðuskiptastjóra að krafa hans sé vegna áunninna launa á tímabili sem hann hafiverið nákominn þrotamanni. Sóknaraðili hófstörf hjá félaginu 1. febrúar 2015 og starfaði sem framkvæmdastjóriþróunarsviðs. Í greinargerð sóknaraðila kemur fram að sóknaraðili hafi aldreiverið skráður framkvæmdastjóri félagsins hjá fyrirtækjaskrá eða haft með höndumnein þau verkefni sem lúti að verksviði stjórnanda í tengslum við dagleganrekstur. Hafi sóknaraðili verið eini starfsmaður þróunarsviðs og ekki haftmannaforráð. Í ráðningarsamningisóknaraðila við félagið, sem dagsettur er 14. nóvember 2014, segir aðsóknaraðili sé ráðinn sem starfsmaður fyrirtækisins með hefðbundna ábyrgðgagnvart forstjóra. Hann sé ráðinn sem framkvæmdastjóri þróunarsviðs og sitji íframkvæmdastjórn fyrirtækisins. Verkefni sóknaraðila eru sögð fjölbreytt, svosem samræming vinnu í tengslum við vöruþróun og beri hann ábyrgð á þeimmálaflokki í samræmi við stefnu fyrirtækisins á því sviði, og í samráði viðforstjóra taki hann þátt í vinnu í tengslum við ýmis verkefni, verkefnastjórnog geti tekið þátt í ráðgjafarverkefnum. Þá sjái sóknaraðili um að stýra þeimstarfsmönnum sem tengist verkefnum sem hann stýri. Samkvæmt 1. tölulið1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. njóta forgangskröfur um laun og annað endurgjald fyrir vinnu í þjónustu þrotamanns sem hafafallið í gjalddaga á síðustu 18 mánuðum fyrir frestdag. Einnig njóta forgangssamkvæmt 2. tölulið ákvæðisins kröfur um bætur vegna slita á vinnusamningi semhafa átt sé stað á því tímabili sem um ræðir í 1. tölulið eða eftir frestdag,sbr. laun og hlunnindi í uppsagnarfresti, og samkvæmt 3. tölulið ákvæðisinsnjóta kröfur um orlofsfé og orlofslaun, sem réttur hefur unnist til á þvítímabili sem um ræðir í 1. tölulið eða eftir frestdag, einnig forgangs. Þásegir í 2. mgr. 112. gr. laganna að kröfur samkvæmt 1.-6. tölulið 1. mgr. skuluenn fremur njóta rétthæðar samkvæmt þessari grein þótt þær séu eldri en þarsegir ef mál hefur verið höfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frágjalddaga og dómur hefur gengið um þær á síðustu sex mánuðunum fyrir frestdageða síðar. Krafa sóknaraðila,sem er um bætur fyrir ólögmæt starfslok hjá félaginu, sbr. dóm HéraðsdómsReykjaness 22. nóvember 2016, fellur samkvæmt framangreindu undir 2. tölulið 1.mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili hafnar forgangsrétti kröfunnar endateljist sóknaraðili nákominn félaginu, sbr. 3. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991.Byggir varnaraðili afstöðu sína einnig á því að krafan hafi ekki fallið ígjaldadaga á síðustu 18 mánuðum fyrir frestdag og þótt mál hafi verið höfðað umkröfuna innan sex mánaða frá gjalddaga hafi dómur ekki gengið um kröfuna ásíðustu sex mánuðum fyrir frestdag eða síðar. Af þeim sökum njóti krafasóknaraðila ekki forgangs, en sé almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr.21/1991. Samkvæmt 3. mgr.112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. breytingu með 19.gr., sbr. 22. gr. laga nr. 95/2010, geta þeir sem nákomnir eru þrotamanni eðafélagi eða stofnun, sem er til gjaldþrotaskipta, ekki notið réttar samkvæmt1.-3. tölulið 1. mgr. 112. gr. fyrir kröfum sínum. Orðið nákomnir er samkvæmt3. gr. laganna notað um mann og félageða stofnun sem hann eða maður honum nákominn á verulegan hluta í eða þar semhann eða maður honum nákominn situr í stjórn eða stýrir daglegum rekstri, sbr.4. tölulið 3. gr. laga nr. 21/1991 og breytingu með 3. gr. laga nr. 95/2010 umbreytingu á lögum nr. 21/1991. Í athugasemdum meðfrumvarpi því er varð að lögum nr. 95/2010 segir að ákvæðið geymi rýmriskilgreiningu á hugtakinu nákomnir en nú sé að finna í 3. gr. Tiltekið sé aðhugtakið nákomnir nái einnig til þeirra sem sitja í stjórn eða stýra daglegumrekstri félaga eða annarra lögaðila. Einnig segir að til að einhver teljistnákominn í skilningi ákvæðisins þurfi hann að hafa nánar tilgreinda stöðugagnvart skuldara, ýmist vegna fjölskyldutengsla eða skyldleika eða vegnaeignarhalds þegar um lögaðila er að ræða. Hugtakið nákomnir hefur einkum áhrifí tengslum við reglur um rétthæð krafna á hendur þrotabúi og riftun ráðstafanaþrotamanns. Að baki því býr það sjónarmið að hætt er við að þeir sem erunákomnir geti haft áhrif á skuldara og því séu löggerningar sem snerta þávarhugaverðari en þegar um aðra er að ræða. Yfir stjórn félaga eða annarralögaðila hafa þeir helst áhrif sem sitja í stjórn eða stýra daglegum rekstri.Þá segir að samkvæmt 3. mgr. 112. gr. laganna njóta hvorki nákomnir né þeir semátt hafa sæti í stjórn eða hafa haft með höndum framkvæmdastjórn félags eðastofnunar forgangsréttar í þrotabú fyrir launum og öðrum kröfum sem taldar eruí 1.-3. tölulið 1. mgr. sömu greinar. Með því að rýmka hugtakið nákomnir einsog lagt er til með 3. gr. frumvarpsins, þannig að það taki jafnframt tilstjórnarmanna og þeirra sem stýra daglegum rekstri, er óþarft að hafa slíkaupptalningu sem nú er í 3. mgr. 112. gr. laganna. Svo sem fram erkomið var sóknaraðili ráðinn framkvæmdastjóri þróunarsviðs félagsins í maí 2015og átti sæti í framkvæmdastjórn félagsins. Sóknaraðili skýrði frá því fyrirdómi að starf hans hjá félaginu hefði verið að stjórna þróun hugbúnaðarlausnarsem félagið hefði unnið að. Kvaðst sóknaraðili ekki hafa stýrt daglegum rekstriog hvorki haft prókúru fyrir félagið né komið að fjármálum þess. Það hefðieingöngu verið á hendi forstjóra. Hann hefði átt sæti í framkvæmdastjórnfélagsins ásamt öðrum framkvæmdastjórum félagsins og fundað hefði verið einusinni í viku þar sem fjallað var um stöðu verkefna sem fyrirtækið hefði veriðað vinna að á hverjum tíma. Þá kom fram í skýrslu sóknaraðila aðframkvæmdastjórar hefðu borið ábyrgð á sínum málaflokkum í samráði viðforstjóra. Sóknaraðili hætti störfum um tveimur árum áður en félagið varðgjaldþrota. Að virtu því sem núer fram komið er óhjákvæmilegt annað en að líta svo á að sóknaraðili hafi haftþá stöðu gagnvart félaginu að hann teljist nákominn í skilningi laga nr.21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Breytir þá engu þótt það fyrirkomulag hafiverið viðhaft við stjórn félagsins að eingöngu forstjóri þess gæti bundiðfélagið fjárhagslega, enda stýrði sóknaraðili rekstri þróunarsviðs félagsins,sbr. 4. tölulið 3. gr. laga nr. 21/1991, og var yfirmaður á því sviði þar semhann gegndi starfi framkvæmdastjóra. Bar sóknaraðili ábyrgð á þróunhugbúnaðarlausnar vegna rafrænna undirskrifta sem félagið áformaði að selja. Þáliggur fyrir að sóknaraðili sat reglulega fundi með forstjóra félagsins ogöðrum yfirmönnum verkefna þar sem fjallað var um stöðu verkefna sem unnið varað á vegum félagsins á hverjum tíma. Samkvæmt því sem aðframan er rakið er niðurstaða málsins sú að sóknaraðili hafi verið nákominní skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991 umgjaldþrotaskipti o.fl. og því njóti krafa hans ekki forgangsréttar samkvæmt 1.mgr. 112. gr., sbr. 3. mgr. 112. gr., sömu laga. Að mati dómsins gildir þaðóháð því að um bætur var að ræða fyrir tímabil eftir að vinnusambandi aðila varslitið.Eins og fram kemurað framan og samkvæmt kröfulýsingu sóknaraðila styðst krafa sóknaraðila viðniðurstöðu í dómi Héraðsdóms Reykjaness í málinu númer 63/2016 sem kveðinn varupp 22. nóvember 2016. Byggðist niðurstaða málsins á því að félagið Azazo hf.hefði ekki sýnt fram á að fyrir hendi hafi legið ástæður sem réttlættufyrrvaralausa riftun félagsins á ráðningarsamningi við sóknaraðila eins og gertvar og hefði sóknaraðili átt rétt á launum í sex mánuði samkvæmtráðningarsamningi. Svo sem áður segir er kveðið á um það í 2. mgr. 112. gr.laga nr. 21/1991 að kröfur samkvæmt 1.-6. tölulið 1. mgr. greinarinnar njótiforgangsréttar þótt þær séu eldri en kveðið er á um í 1. mgr. hafi mál veriðhöfðað til heimtu þeirra innan sex mánaða frá gjalddaga og dómur hefur gengiðum þær á síðustu sex mánuðunum fyrir frestdag eða síðar. Samkvæmt niðurstöðuhéraðsdóms gjaldféll krafa sóknaraðila 26. október 2015. Mál það sem um ræðirvar höfðað með birtingu stefnu þann 8. janúar 2016 og því innan sex mánaða frágjalddaga. Frestdagur við skipti á búi varnaraðila var 28. september 2017.Dómur héraðsdóms gekk 22. nóvember 2016. Voru þá liðnir meira en sex mánuðirfrá frestdegi við skipti á búi varnaraðila. Samkvæmt því telst ekki uppfylltsíðara tímaskilyrði 2. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.til þess að krafa sóknaraðila njóti forgangs samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laganna.Dómur Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 114/2017, sem kveðinn var upp 30. nóvember 2017, fær ekki breytt þessari niðurstöðu, enda var málisóknaraðila vísað frá Hæstarétti án kröfu og efnisúrlausnar á kröfusóknaraðila. Þrátt fyrir þessaniðurstöðu þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.Af hálfu sóknaraðilaflutti málið Lára V. Júlíusdóttir lögmaður, en af hálfu varnaraðila Birgir MárBjörnsson lögmaður.Úrskurð þennankveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari að gættum fyrirmælum 1. mgr. 115. gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ú r s k u r ð a r o r ð:Kröfu sóknaraðila,Ólafs Páls Einarssonar, um að krafa hans í þrotabú varnaraðila, eins og hennivar lýst í kröfulýsingu 5. desember 2017, verði samþykkt sem forgangskrafa íbúið, sbr. 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., er hafnað. Málskostnaður fellurniður.

Mál nr. 12/2018

Stjórnarskrá Mannréttindasáttmáli Evrópu Réttaráhrif dóms Réttlát málsmeðferð Endurupptaka Valdmörk Frávísun frá Hæstarétti

Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 74/2012 voru J og T sakfelldir fyrir nánar tilgreind brot vegna eigin skattskila og vegna skattalagabrota í starfsemi B hf. Með úrskurði endurupptökunefndar í apríl 2018 var fallist á beiðni þeirra um endurupptöku málsins á grundvelli d. liðar 1. mgr. 228. gr., sbr. 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sem kveður á um heimild dómfellds manns til að leita endurupptöku ef sýnt er fram á að verulegir gallar hafi verið á meðferð máls sem áhrif hafi haft á niðurstöðu þess. Vísaði nefndin til þess að Mannréttindadómstóll Evrópu hefði 18. maí 2017 komist að þeirri niðurstöðu að með framangreindum dómi Hæstaréttar hefði verið brotið gegn rétti J og T samkvæmt 4. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem þeir hafi verið saksóttir og refsað tvívegis vegna sömu eða efnislega sömu háttseminnar í tveimur aðskildum málum sem ekki hafi tengst með fullnægjandi hætti. Í dómi Hæstaréttar kom fram að eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar hafi dómstóllinn úrskurðarvald um ákvarðanir endurupptökunefndar og yrði því að taka afstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem nefndin komst að í úrskurði sínum. Tekið var fram að með aðild að mannréttindasáttmála Evrópu hefðu samningsríkin ekki undirgengist þjóðréttarlega skuldbindingu um að tryggja þeim, sem Mannréttindadómstóll Evrópu telur að brotið hafi verið gegn við meðferð máls fyrir innlendum dómstóli, rétt til að fá málið endurupptekið. Hvorki væri í lögum nr. 88/2008 né öðrum íslenskum lögum mælt berum orðum fyrir um heimild til endurupptöku máls að gengnum dómi mannréttindadómstólsins. Endurupptaka yrði því ekki reist á beinni lagaheimild. Þá var ekki talið að ákvæði d. liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 heimilaði endurupptöku málsins. Var meðal annars vísað til þess að ekki yrði séð að tilgangur löggjafans með setningu ákvæðisins hafi verið að veita úrlausnum Mannréttindadómstóls Evrópu meira vægi en þær höfðu áður í kjölfar niðurstöðu þess dómstóls um að brotið hafi verið gegn mannréttindasáttmála Evrópu við meðferð máls fyrir íslenskum dómstólum. Slík grundvallarbreyting á íslenskri löggjöf hefði þurft að koma fram með ótvíræðum hætti við lagasetninguna og yrði ákvæðið hvorki með rýmkandi lögskýringu né lögjöfnun talið veita heimild til endurupptöku máls við fyrrgreindar aðstæður. Þá væri einnig til þess að líta að fyrir lægi að óhlutdrægur og óháður dómstóll hafi komist að niðurstöðu í máli dómfelldu í samræmi við ákvæði 61. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 74/2012. Í honum hafi sérstaklega verið fjallað um 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmálans og komist að þeirri niðurstöðu að meðferð málsins væri ekki í andstöðu við ákvæðið þannig að frávísun varðaði. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 62/1994 væru úrlausnir mannréttindadómstólsins ekki bindandi að íslenskum landsrétti. Leggja yrði til grundvallar að með þessu hafi löggjafinn áréttað að þrátt fyrir lögfestingu mannréttindasáttmálans væri hér á landi byggt á grunnreglunni um tvíeðli landsréttar og þjóðaréttar. Fælist í niðurstöðu dómstóla að þeir hefðu með lögskýringu í reynd mælt fyrir um lagabreytingar í framagreindum tilgangi færu þeir út fyrir þau mörk sem stjórnlög setja valdheimildum þeirra, sbr. 2. gr. og 1. málslið 61. gr. stjórnarskrárinnar. Var málinu því vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir ÞorgeirÖrlygsson, Karl Axelsson og Ólafur Börkur Þorvaldsson og Garðar Gíslason ogGunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómarar.Með bréfi til endurupptökunefndar 9. júní2017 leituðu dómfelldu Jón Ásgeir Jóhannesson og Tryggvi Jónsson eftir því aðhæstaréttarmálið nr. 74/2012, sem dæmt var 7. febrúar 2013, yrði endurupptekið.Nefndin varð við þeirri beiðni með úrskurði 12. apríl 2018. Af því tilefni gafríkissaksóknari út fyrirkall 4. maí 2018 vegna endurupptöku málsins sem birtvar fyrir dómfelldu 14. sama mánaðar. Af hálfu ákæruvaldsins er þess aðallega krafistað málinu verði vísað frá Hæstarétti. Til vara er þess krafist að endurupptakamálsins verði takmörkuð við I. og II. kafla ákæru en ákvörðunendurupptökunefndar að öðru leyti felld úr gildi. Þá verði I. kafla ákæru á hendur dómfellda Jóni Ásgeiri og II. kafla ákæruá hendur dómfellda Tryggva vísað frá héraðsdómi en refsing dómfelldu ákveðin aðnýju. Að þessu frágengnu krefst ákæruvaldið að I. kafla ákæru á hendurdómfellda Jóni Ásgeiri og II. kafla ákæru á hendur dómfellda Tryggva verðivísað frá héraðsdómi en dómfelldu að öðru leyti sakfelldir í samræmi viðfyrrnefndan dóm Hæstaréttar og þeim gerð refsing.Dómfelldi Jón Ágeir krefst þess aðallega aðI. kafla og öllum ákæruliðum í fyrsta hluta III. kafla og fyrsta hluta IV.kafla ákærunnar verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst dómfelldi sýknu aföllum ákæruliðum en að því frágengnu að honum verði ekki gerð refsing. Að öðrumkosti krefst dómfelldi þess að refsing hans verði skilorðsbundin. Dómfelldi Tryggvi krefst þess aðallega að II.kafla ákæru og ákærulið III.2 verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hannverði sýknaður af öllum ákæruliðum. Að því frágengnu krefst dómfelldi þess aðhonum verði ekki gerð refsing en að öðrum kosti verði hún skilorðsbundin.ISkattrannsóknarstjóri ríkisins hóf 17.nóvember 2003 rannsókn á skattskilum dómfellda Jóns Ásgeirs Jóhannessonar ogbókhaldi og skattskilum félaganna Baugs Group hf. og FjárfestingafélagsinsGaums ehf. Þann 27. apríl 2004 hófskattarannsóknarstjóri rannsókn á skattskilum, bókhaldi, ársreikningum,eignarhaldi og stjórnun einkahlutafélagsins Fjárfars, á þeim grunni aðdómfelldi Jón Ásgeir hafi átt aðkomu að öllum félögunum á þeim tíma sem umræðir, ýmist sem framkvæmdastjóri, stjórnarmaður, stofnandi eða eigandihlutafjár. Þá beindist rannsókn skattrannsóknarstjóra jafnframt að öðrumeinstaklingum sem tengdust umræddum félögum, þar á meðal dómfellda Tryggva, enhann gegndi starfi aðstoðarforstjóra Baugs hf., síðar Baugs Group hf., allt frástofnun félagsins til 30. maí 2002 er hann var ráðinn framkvæmdastjóri þess.Mun sá dómfelldi hafa gegnt þeirri stöðu allt þar til hann lét af störfum hjáfélaginu 1. nóvember 2002. Hvað dómfellda Jón Ásgeir varðaði náðirannsókn skattrannsóknarstjóra til tekjuáranna 1998 til 2002 og var eftir þvísem á rannsóknina leið afmörkuð við starfstengdar greiðslur til dómfellda,vanframtaldar eignir og skuldir, og viðskipti með hlutabréf í hinum ýmsufélögum. Voru meginniðurstöður skattrannsóknarstjóra þær að dómfelldi JónÁsgeir hafi staðið skil á röngum skattframtölum vegna allra umræddra tekjuárameð því að hafa vantalið á skattframtölum sínum tekjur, eignir og skuldir vegnanánar tilgreindra hlutabréfaviðskipta, launagreiðslna og hlunninda.Skattrannsóknarstjóri hóf jafnframt rannsókná skattskilum dómfellda Tryggva 22. júní 2005 vegna tekjuáranna 1999 til 2002.Var það niðurstaða rannsóknarinnar að dómfelldi hafi vantalið launa- ogstarfstengdar tekjur sínar öll árin, að tekjuárinu 2002 undanskildu, þar semhann hafi oftalið tekjur sínar er hann gerði grein fyrir mismun vegna nýtingarkaupréttar með hlutabréf í Baugi Group hf. á árinu 2002. Þá var það jafnframtniðurstaða skattrannsóknarstjóra að dómfelldi hafi vantalið fjármagnstekjursínar öll árin. IIMeð bréfum skattrannsóknarstjóra 27. október2004 og 24. nóvember 2005 voru mál dómfelldu send ríkisskattstjóra tilmeðferðar á grundvelli 6. mgr. 103. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Meðúrskurði 30. desember 2004 komst ríkisskattstjóri að þeirri niðurstöðu aðgjaldárið 1999 hafi dómfelldi Jón Ásgeir vantalið skattskyld hlunnindi sínvegna tiltekinnar fasteignar í Reykjavík. Þá hafi hann sömuleiðis vantaliðtekjur vegna eignarhluta síns íFjárfestingafélaginu Gaumi ehf. sama ár og hagnað vegna sölu hlutabréfa íVöruveltunni hf. Jafnframt hafi dómfelldi vantalið bæði eignir og skuldir ískattframtali sínu vegna gjaldársins 1999. Ríkisskattstjóri endurákvarðaði þvíopinber gjöld dómfellda og færði honum til tekna á skattframtali 1999 metinhúsnæðishlunnindi, tekjur vegna hlutareignar hans í Fjárfestingafélaginu Gaumiehf. og hagnað af sölu hlutabréfa í Vöruveltunni hf., í öllum tilvikum aðviðbættu 25% álagi. Þá færði ríkisskattstjóri dómfellda til eignar tilteknarbankainnstæður auk þess sem skuldir hans voru hækkaðar um tiltekna fjárhæð ogvar áður álagður eignarskattur felldur niður því til samræmis.Með úrskurði 30. desember 2005 endurákvarðaðiríkisskattstjóri opinber gjöld dómfellda Jóns Ásgeirs vegna gjaldáranna 2000til 2003. Var hann talinn hafa vantalið kaupréttargreiðslur að tilteknumfjárhæðum samkvæmt starfssamningi árin 1999 og 2001 og árangurstengdalaunagreiðslu á árinu 2000. Þá var dómfelldi talinn hafa vantalið greiðslu fráFjárfestingafélaginu Gaumi ehf. á árinu 2001, svo og bifreiðahlunnindigjaldárin 2001 til 2003, húsnæðishlunnindi gjaldárin 2000 til 2002 og hlunnindivegna líftrygginga gjaldárin 2001 til 2003. Loks var dómfelldi talinn hafavantalið hagnað af sölu hlutabréfa gjaldárin 2000 og 2003 og eignir sínar ogskuldir öll umrædd ár, eða gjaldárin 2000 til 2003. Var tekjuskatts- ogútsvarsstofn dómfellda hækkaður þessu til samræmis öll árin, auk þess sem stofntil útreiknings fjármagnstekjuskatts hans gjaldárið 2003 var hækkaður ogeignarskattsstofn lækkaður gjaldárin 2000, 2001 og 2003. Þá beittiríkisskattstjóri jafnframt 25% álagi á vantalda skattstofna öll árin. 2Með úrskurði 29. desember 2005 endurákvarðaðiríkisskattstjóri opinber gjöld dómfellda Tryggva vegna gjaldáranna 2000 til2003. Var honum færð til tekna tiltekin fjárhæð vegna kaupa á hlutabréfum íBaugi Group hf. á árinu 2000 samkvæmt kauprétti og tekjufærsla kaupréttarins ískattframtali árið 2003 felld niður. Þá voru dómfellda sömuleiðis færðar til skattskyldratekna greiðslur vegna líftryggingariðgjalda frá félaginu gjaldárin 2000 til2003, svo og greiðsla frá Eignarhaldsfélaginu Vori ehf. á árinu 2002. Loks vorudómfellda færðar til fjármagnstekna tilteknar fjárhæðir gjaldárin 2000 til 2003vegna vaxta, arðs og hagnaðar af verðbréfaviðskiptum. Þá bætti ríkisskattstjórijafnframt 25% álagi við þá hækkun sem varð á tekjuskatts- og útsvarsstofnidómfellda umrædd ár vegna þessara breytinga. 3Með kæru 29. mars 2005 skaut dómfelldi JónÁsgeir úrskurði ríkisskattstjóra frá 30. desember 2004, vegna gjaldársins 1999,til yfirskattanefndar. Gerði hann þær kröfur fyrir nefndinni að áðurgreindarbreytingar ríkisskattstjóra á skattframtali hans yrðu felldar úr gildi og 25%álag fellt niður. Með úrskurði 26. september 2007 féllst yfirskattanefnd á aðfella niður tekjufærslu húsnæðishlunninda í skattframtali dómfellda árið 1999,auk þess sem skattskyldur söluhagnaður hans vegna viðskipta með hlutabréf íVöruveltunni hf. var lækkaður um tilgreinda fjárhæð. Féllst yfirskattanefndjafnframt á að fella niður álag vegna þessara tveggja liða. Að öðru leyti tóknefndin ekki til greina kröfur varðandi breytingar á skattframtali dómfelldaumrætt ár eða ákvörðun ríkisskattstjóra um beitingu álags. Með kæru 29. mars 2006 skaut dómfelldi JónÁsgeir úrskurði ríkisskattstjóra frá 30. desember 2005, vegna gjaldáranna 2000til 2003, til yfirskattanefndar. Gerði hann þær kröfur fyrir nefndinni aðáðurgreindar breytingar ríkisskattstjóra á skattframtölum hans umrædd ár yrðufelldar úr gildi og 25% álag fellt niður. Með úrskurði 26. september 2007féllst yfirskattanefnd á að skattleggja áðurgreinda greiðslu fráFjárfestingafélaginu Gaumi ehf. til dómfellda tekjuárið 2001 sem tekjur afhlutareign. Jafnframt tók nefndin til greina kröfu dómfellda um frestun átekjufærslu söluhagnaðar að tiltekinni fjárhæð vegna sölu hlutabréfa í Baugihf. um tvenn áramót frá söludegi. Að öðru leyti var kröfum dómfellda umbreytingar á úrskurði ríkisskattstjóra hafnað, þar á meðal kröfu umniðurfellingu álags. Með kæru 28. mars 2006 skaut dómfelldiTryggvi til yfirskattanefndar úrskurði ríkisskattstjóra frá 29. desember 2005vegna gjaldáranna 2000 til 2003. Gerði hann þær kröfur að álag samkvæmtúrskurðinum yrði fellt niður að öllu leyti eða í einstökum tilvikum. Meðúrskurði 29. ágúst 2007 féllst yfirskattanefnd á að fella niður álag vegnatekjufærslu hlunninda að tiltekinni fjárhæð í skattframtali dómfellda árið 2000vegna kaupa hans á hlutabréfum í Baugi hf. samkvæmt kauprétti á árinu 1999. Að öðru leyti hafnaði nefndin kröfumdómfellda um niðurfellingu álags. IIIMeð bréfi 12. nóvember 2004 vísaðiskattrannsóknarstjóri máli dómfelldu til efnahagsbrotadeildarríkislögreglustjóra. Hvað dómfellda Jón Ásgeir varðaði var hann annars vegarkærður fyrir brot gegn lögum nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt og lögumnr. 90/2003, lögum nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga og almennumhegningarlögum nr. 19/1940 vegna eigin skattskila hans tekjuárin 1998 til 2002.Hins vegar var hann, sem fyrirsvarsmaður Baugs Group hf., Fjárfars ehf. ogFjárfestingafélagsins Gaums ehf., kærður fyrir brot gegn lögum nr. 75/1981 oglögum nr. 90/2003, lögum nr. 4/1995, almennum hegningarlögum, lögum nr.145/1994 um bókhald, lögum nr. 144/1994 um ársreikninga, lögum nr. 45/1987 umstaðgreiðslu opinberra gjalda, lögum nr. 113/1990 um tryggingagjald og lögumnr. 50/1988 um virðisaukaskatt, vegna bókhaldsbrota, ársreikningsskila ogskattskila umræddra félaga. Dómfelldi Tryggvi var aftur á móti kærður fyrirbrot gegn sömu lögum sem fyrirsvarsmaður Baugs Group hf., vegna bókhaldsbrota,áreikningsskila og skattskila félagsins. Voru báðir dómfelldu fyrst boðaðir tilskýrslutöku hjá lögreglu í ágúst 2006 vegna málsins þar sem þeim var tilkynntað þeir nytu réttarstöðu sakbornings. 2Með ákæru 18. desember 2008 höfðaði setturríkislögreglustjóri sakamál á hendur dómfelldu ásamt öðrum sem höfðu verið tilrannsóknar skattyfirvalda og tengdust þessu máli. Í I. kafla ákærunnar vorudómfellda Jóni Ásgeiri gefin að sök meiriháttar brot gegn skattalögum vegnaeigin skattskila með því að hafa skilað röngum skattframtölum árin 1999 til2003, þar sem hann hafi vantalið skattskyldar tekjur sínar og fjármagnstekjurog þannig komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskattsað fjárhæð samtals 14.975.863 krónur og fjármagnstekjuskatts að fjárhæð samtals14.927.490 krónur. Samkvæmt ákærukafla III.1 var dómfelldi JónÁsgeir ákærður sem framkvæmdastjóri Baugs hf. á árunum 1998 til 2002 fyrirmeiri háttar brot gegn skattalögum. Var honum gefið að sök að hafa á umræddutímabili skilað röngum skilgreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið,þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og fyrir að hafalátið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil ástaðgreiðslu opinberra gjalda, vegna launagreiðslna, afhendingar á bifreið oghúsgögnum, auk greiðslna félagsins á líftryggingariðgjaldi í þágu dómfellda ogþriggja annarra stjórnenda og starfsmanna félagsins. Samtals voru hin vantöldulaun sögð nema 27.631.277 krónum og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjaldasamtals 10.633.204 krónum. Dómfellda Jóni Ásgeiri voru samkvæmt ákærulið IV.1. gefin að sök meiri háttar brot gegnskattalögum með því að hafa sem starfandi framkvæmdastjóriFjárfestingafélagsins Gaums ehf. á árinu 1999 skilað röngum skilagreinumstaðgreiðslu og opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun ogskilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og að hafa látið undir höfuð leggjast aðhalda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegnalaunagreiðslna og bifreiðahlunninda til starfsmanns félagsins. Samtals voru hinvantöldu laun sögð hafa numið 1.038.875 krónum og vangoldin staðgreiðslasamtals 398.305 krónum. Loks voru dómfellda Jóni Ásgeiri í V. kaflaákærunnar gefin að sök meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa semstarfandi framkvæmdastjóri og stjórnarmaður Fjárfestingafélagsins Gaums ehf.látið undir höfuð leggjast að skila skattframtali fyrir félagið vegna fyrstusex mánaða ársins 1998 og fyrir að hafa vantalið tekjur félagsins með þeimhætti er nánar var lýst í ákærunni og þannig komið félaginu undan greiðslutekjuskatts að fjárhæð samtals 200.555.830 krónur. 3Í II. kafla ákærunnar voru dómfellda Tryggvagefin að sök meiriháttar brot gegn skattalögum vegna eigin skattskila, með þvíað hafa skilað röngum skattframtölum á árunum 1999 til 2003, þar sem hann hafivantalið skattskyldar tekjur sínar og með því komið sér undan greiðslutekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts umrædd ár, samtals að fjárhæð13.277.400 krónur. Samkvæmt ákærulið III.2 voru dómfelldaTryggva gefin að sök meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árinu2002 sem framkvæmdastjóri Baugs Group hf. skilað röngum skilagreinumstaðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun og skilaskyldstaðgreiðsla hafi verið vantalin og fyrir að hafa látið undir höfuð leggjast aðhalda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegnalaunagreiðslna og greiðslna félagsins á líftryggingariðgjöldum dómfellda ogtveggja annarra stjórnenda og starfsmanna félagsins. Samtals voru hin vantöldulaun sögð hafa numið 8.400.620 krónum og vangoldin staðgreiðsla samtals3.237.598 krónum. 4Í VI. kafla ákærunnar voru brot dómfellduJóns Ásgeirs og Tryggva talin varða við 1. mgr. 262. gr. almennrahegningarlaga, sbr. einnig 1. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003, sbr. áður 1. mgr.107. gr. laga nr. 75/1981, 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995 og 2. mgr. 30. gr.laga nr. 45/1987, sbr. 2. gr. laga nr. 42/1995 og 1. gr. laga nr. 134/2005 umstaðgreiðslu opinberra gjalda, svo sem nánar var sundurliðað í ákærunni.IVMál ákæruvaldsins á hendur dómfelldu varþingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 25. febrúar 2009. Af hálfu dómfelldu var þessþá krafist að málinu yrði vísað frá dómi. Frávísunarkröfu sína byggðu dómfellduá því að brotið hafi verið á rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar þar semþeir hafi meðal annars ekki notið skilvirkrar málsmeðferðar samkvæmt 70. gr.stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda ogmannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, eða notiðþess að teljast saklausir uns sekt væri sönnuð.Dómfelldu byggðu ennfremur á því að meðferðmálsins hafi brotið í bága við svonefnda nebis in idem reglu. Hvað þá röksemd varðaði vísuðu dómfelldu til 4. gr. 7.viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu um bann við endurtekinni málsmeðferð ogrefsingu í sakamálum og bentu á að með ákvörðunum ríkisskattstjóra og úrskurðumyfirskattanefndar um skattálag hafi þeim verið refsað í skilningi nefndsákvæðis. Af þeim sökum hafi lögreglurannsókn á málinu í kjölfar ákvarðana skattyfirvalda,sem beinst hafi að nákvæmlega sömubrotum og þar var fjallað um, brotið gegn umræddu ákvæði. Eðli máls samkvæmtætti það sama við um meðferð málsins fyrir dómi þar sem þess væri krafist aðdómfelldu yrði öðru sinni gerð refsing fyrir sömu brot.Með úrskurði héraðsdóms 20. maí 2009 varkröfum dómfelldu um frávísun málsins hafnað. Var meðal annars vísað til þess íúrskurðinum að skattálag það sem dómfelldu sættu hafi falið í sér refsingu í skilningi 1. mgr. 4. gr. 7. viðaukavið mannréttindasáttmálann og að ákvörðun skattyfirvalda um álagningu þess hafiverið endanleg í skilningi sama ákvæðis. Þá var einnig talið að sakamál það semhöfðað hafði verið á hendur dómfelldu fæli í sér nýja málsmeðferð í skilningiákvæðisins. Hins vegar hafnaði héraðsdómur því að þau brot dómfelldu sem værutil meðferðar fyrir dómstólnum væru sömu brot og falist hefðu í þeirri háttsemisem þeim hafði áður verið gert aðsæta skattálagi fyrir. Var því ekki fallist á með dómfelldu að ákæra í málinubryti gegn 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Með bókun í héraðsdómi 1. desember 2009 bentu dómfelldu á að 10. febrúar sama ár hafifallið dómur Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun á 1. mgr. 4. gr. 7.viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu í máli Sergey Zolotukhin gegnRússlandi. Í þeim dómi væri vikið frá fyrri fordæmum dómstólsins um túlkun á skilyrðinu „sama brot“ ískilningi ákvæðisins og þar með hafnað þeirri túlkun sem áður hafi verið lögðtil grundvallar í framkvæmd dómstólsins. Væri reglan nú talin eiga við efmálsmeðferðin varðaði sömu eða samsvarandi atvik og lágu til grundvallarrefsingu í fyrra máli. Var jafnframt í bókuninni vísað til 3. mgr. 159. gr.laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála um heimild til að gera kröfu um frávísun ánýjan leik. Í kjölfarið lögðu dómfelldu fram 15. mars 2010 greinargerðir þarsem þeir kröfðust þess að málinu í heild yrði vísað frá dómi. Héraðsdómur kvað 1. júní 2010 á ný uppúrskurð vegna frávísunarkrafna dómfelldu. Var þar vísað til fyrrgreinds dómsMannréttindadómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 og talið, andstætt því sem lagthafði verið til grundvallar íáðurgreindum úrskurði héraðsdóms 20. maí 2009, að uppfyllt væri það skilyrði aðum væri að ræða „sama brot“ í skilningi 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmálaEvrópu. Var það niðurstaðan að vísa bæri málinu frá dómi að því er varðaði I.og II. kafla ákærunnar er sneru að eigin skattskilum dómfelldu á þeimgrundvelli að málsmeðferð skattyfirvalda teldist hafa tekið til sömu atvika eðabrota og dómfelldu væri gefið að sök í umræddum köflum ákærunnar. Því værimálshöfðunin á hendur þeim andstæð tilvitnuðu ákvæði mannréttindasáttmálans.Hvað varðaði III. kafla ákærunnar, þar semdómfelldu voru ákærðir sem fyrirsvarsmenn Baugs hf., taldi héraðsdómur hinsvegar að meðferð málsins hjá skattyfirvöldum, vegna þeirra atvika er sáákærukafli tæki til, hafi beinst að félaginu en ekki dómfelldu persónulega þóttþeir hafi komið þar fram fyrir hönd félagsins. Í sakamálinu væru þeir hinsvegar sóttir persónulega til saka sem framkvæmdastjórar félagsins. Þóttviðurlög skattyfirvalda hafi í framkvæmd verið dregin frá sektargreiðslumeinstaklinga sem hafi verið ákærðirsem fyrirsvarsmenn lögaðila, haggaði það ekki þeirri staðreynd að í málinu ættuekki í hlut sömu aðilar og í málsmeðferð skattyfirvalda. Væri þar af leiðandiekki unnt að líta svo á að saksóknin bryti gegn 1. mgr. 4. gr. 7. viðaukamannréttindasáttmálans hvað þennan kafla ákærunnar varðaði. Var röksemdumdómfelldu um frávísun á III. kafla ákærunnar því hafnað og það sama ætti við umIV. og V. kafla hennar varðandi dómfellda Jón Ásgeir þar sem hann væri ákærðursem fyrirsvarsmaður Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. 2Ákæruvaldið kærði úrskurð héraðsdóms tilHæstaréttar sem kvað upp dóm 22. september 2010 í máli nr. 371/2010. Í dóminum var rakið að með 2. gr. laga nr. 62/1994hafi löggjafinn áréttað að þrátt fyrir lögfestingu mannréttindasáttmála Evrópuværi byggt á grunnreglunni um tvíeðli landsréttar og þjóðaréttar að því ervarðaði gildi úrlausna þeirra stofnana sem settar hafi verið á fót samkvæmtsáttmálanum. Þótt dómstólar litu til dóma mannréttindadómstólsins við skýringusáttmálans þegar reyndi á ákvæði hans sem hluta af íslenskum landsrétti, leiddiaf þessari skipan að það væri verkefni löggjafans að gera nauðsynlegarbreytingar á landsrétti til að virða skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmtmannréttindasáttmálanum. Hér á landi væri á því byggt að heimilt væri að hagastjórnkerfi skattamála með þeim hætti að fjallað væri um beitingu álags og ákvörðunrefsingar í sitthvoru málinu, þótt þau gætu átt rót að rekja til sömu eðasamofinna atvika. Yrðu kröfur sakborninga teknar til greina hefði því í reyndverið slegið föstu að sú skipan fengi ekki staðist. Í dómi Hæstaréttar var jafnframt vísað til þessað óvissu gætti um skýringu á bæði gildissviði og inntaki 1. mgr. 4. gr. 7.viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, enda hafi ekki verið samræmi í skýringu ánefndu ákvæði í dómum Mannréttindadómstóls Evrópu. Væru þannig engin fordæmifyrir því að það færi í bága við 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmálans aðstjórnvöld beittu mann álagi áskattstofna vegna brota á reglum um að telja fram til skatts og að sama manniværi í öðru máli gerð refsiviðurlög fyrir dómi vegna sömu atvika. RaktiHæstiréttur nokkra dóma Mannréttindadómstóls Evrópu og tiltók að þótt dómurmannréttindadómstólsins 10. febrúar 2009 í máli Zolotukhin gegn Rússlandi hafimarkað breytta stefnu um skýringu 4. gr. 7. samningsviðaukans væri til þess aðlíta að það mál varðaði aðstæður, sem ólíkar væru máli dómfelldu. Jafnframt varvísað til þess að svipuð skipan og sú sem væri hér á landi á stjórnkerfiskattamála með tvískiptingu mála um beitingu álags og ákvörðun refsingar, værieinnig í allnokkrum aðildarríkjum mannréttindasáttmála Evrópu. Svo að tilgreina kæmi að slá því föstu að þessi skipan skattamála hér á landi fengi ekkistaðist vegna ákvæða mannréttindasáttmálans yrði að minnsta kosti að liggjaskýrt fyrir að íslensk lög færu í bága við þau, eftir atvikum í ljósi dómamannréttindadómstólsins. Með því að svo hagaði ekki til í málinu var hinn kærðiúrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið tilefnismeðferðar. VVið áframhaldandi meðferð máls dómfelldu íhéraði gerði dómfelldi Jón Ásgeir þá kröfu aðallega að ákærulið 1.A í I. kaflaákærunnar og öllum ákæruliðum í fyrsta hluta III. kafla og IV. kafla ogákærulið 1 í V. kafla ákærunnar yrði vísað frá dómi en hann sýknaður af öðrumákæruliðum. Til vara krafðist dómfelldi sýknu af öllum ákæruliðum en að þvífrágengnu að honum yrði ekki gerð refsing yrði hann sakfelldur. Kæmi tilákvörðunar refsingar yrði hún skilorðsbundin. Dómfelldi Tryggvi krafðist þess aðallega aðöllum ákæruliðum á hendur sér samkvæmt III. kafla ákærunnar yrði vísað frá dómien til vara sýknu af þeim. Að því frágengnu krafðist dómfelldi sýknu afákærulið 2.b og ákærulið 3.b í II. kafla ákærunnar, svo og af ákærulið 2 í III.kafla að því er varðaði tiltekin tímabil. Að öðrum kosti yrði honum ekki gerðrefsing vegna neinna þeirra brota sem honum væru gefin að sök, en yrði honumgerð refsing skyldi hún skilorðsbundin. Kröfur dómfelldu um frávísun áframangreindum hlutum málsins voru reistar á öðrum grunni en 4. gr. 7. viðaukaMannréttindasáttmála Evrópu svo sem um skýrleika ákæru og brot gegn jafnræðisreglu.Héraðsdómur hafnaði kröfum dómfelldu umfrávísun málsins með úrskurði 9. maí 2011. Þann 9. desember sama ár kvaðhéraðsdómur upp efnisdóm í málinu. Dómfelldi Jón Ásgeir var þar sakfelldurfyrir ýmis brot vegna eigin skattskila samkvæmt I. kafla ákæru með því að hafavantalið fjármagnstekjur af hlutareign sinni í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf.og fyrir að hafa vantalið tekjur vegna nýtingar kaupréttar af hlutabréfum íBaugi hf. Þá var hann sakfelldur fyrir að hafa vantalið tekjur í formilaunauppbótar hjá sama félagi og tekjur af hlutareign í FjárfestingafélaginuGaumi ehf. Á hinn bóginn var hann sýknaður af sakargiftum um að hafa vantaliðtekjur vegna greiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjaldi hans á árunum 2000 til2003 og tekjur vegna skattskyldra bifreiðahlunninda. Þá var dómfelldi sýknaðuraf sökum um að hafa vantalið fjármagnstekjur vegna sölu hlutabréfa í Baugi hf. Í III.1 kafla ákærunnar var dómfelldi JónÁsgeir sem fyrr segir ákærður sem fyrirsvarsmaður Baugs hf. Í héraðsdómi varhann sýknaður af sakargiftum um að hafastaðið skil á röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna fyrir sig sjálfan og fleiri á árunum 1998 til2002, svo og fyrir að hafa ekki staðið ríkissjóði skil á staðgreiðslu af þeimfjármunum. Á hinn bóginn var dómfelldi sakfelldur fyrir að hafa staðið skil áröngum skilagreinum í desember 1998 vegna greiðslu til dómfellda Tryggva fráfélaginu og í júní 1999 vegna greiðslu til annars manns, í desember 1999 vegnaafhendingar á bifreið og húsgögnum og í mars 2000 vegna greiðslu til dómfelldaTryggva. Þá var dómfelldi Jón Ásgeir sakfelldur samkvæmt IV. kafla ákæru semfyrirsvarsmaður Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. fyrir að hafa staðið skil áröngum skilagreinum vegna launa tilgreinds starfsmanns þess á árinu 1999 ensýknaður af sakargiftum um að hafa staðið skil á röngum skilagreinum vegnabifreiðahlunninda sama starfsmanns. Loks var dómfelldi Jón Ásgeir sýknaður afsakargiftum samkvæmt V. kafla ákærunnar um að hafa látið undir höfuð leggjastað skila skattframtali fyrir Gaum ehf. vegna fyrstu sex mánaða ársins 1998 ogfyrir að hafa vantalið skattskyldar tekjur félagsins á sama tímabili. Dómfelldi Tryggvi var sakfelldur fyrir brotsamkvæmt flestum ákæruatriðum II. kafla vegna eigin skattskila með því að hafavantalið launatekjur í skattframtali 1999 og tekjur af kauprétti að hlutabréfumí Baugi hf. í skattframtali 2000. Þá var hann einnig sakfelldur fyrir að hafavantalið tekjur í skattframtali 2001 vegna launauppbótar hjá sama félagi.Dómfelldi var á hinn bóginn sýknaður af sakargiftum um að hafa semfyrirsvarsmaður Baugs hf. staðið skil á röngum skilagreinum vegnaiðgjaldsgreiðslna fyrir tryggingar varðandi hann sjálfan og fleiri á árinu 2002en sakfelldur fyrir að hafa ekki gert skilagrein og staðið skil á staðgreiðsluvegna kaupréttargreiðslu sem færð hafi verið í búning láns til starfsmannsfélagsins, sbr. ákærulið III.2. Við ákvörðun refsingar dómfelldu vísaðihéraðsdómur meðal annars til aðdraganda málsins og þess tíma sem rannsóknmálsins tók. Hefði ákæruvaldið ekki réttlætt þann drátt sem orðið hafi árannsókninni og því hefðu dómfelldu ekki notið réttlátrar málsmeðferðar ískilningi 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Meðvísan til þessa var ákvörðun refsingar dómfelldu frestað skilorðsbundið í eittár frá dómsuppsögu. VIRíkissaksóknari áfrýjaði héraðsdómi tilHæstaréttar 6. janúar 2012 sem kvað upp dóm 7. febrúar 2013 í máli nr. 74/2012.Þar var hafnað kröfum dómfelldu um frávísun á grundvelli ýmissa atriða annarraen þeirra sem vörðuðu 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Um efnisatriði málsins komst Hæstiréttur aðþeirri niðurstöðu að sakfella bæri dómfellda Jón Ásgeir samkvæmt tilteknumliðum I. kafla ákærunnar vegna eigin skattskila. Var dómfelldi sakfelldurfyrir: 1) Að vantelja fjármagnstekjur 1999 að fjárhæð 11.784.344 krónur ogstanda ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 1.178.434 krónur; 2) aðvantelja tekjur af nýtingu kaupréttar árið 2000 að fjárhæð 18.800.000 krónur ogstanda ekki skil á tekjuskatti, útsvari og sérstökum tekjuskatti samtals aðfjárhæð 8.535.200 krónur; 3) að vantelja tekjur í formi launauppbótar 2001 aðfjárhæð 4.000.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti, útsvari ogsérstökum tekjuskatti samtals að fjárhæð 1.816.000 krónur; 4) að vantelja söluhagnaðaf hlutabréfum í Baugi hf. 2002 að fjárhæð 7.942.364 krónur og standa ekki skilá fjármagnstekjuskatti að fjárhæð 794.236 krónur; 5) að vantelja tekjur afhlutareign í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. að fjárhæð 59.200.000 krónur ogstanda ekki skil á fjármagnstekjuskatti 2002 að fjárhæð 5.920.000 krónur og 6)fyrir að vantelja söluhagnað vegna sölu á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002 aðfjárhæð 70.348.204 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð7.034.820 krónur. Samtals var dómfelldi Jón Ásgeir því sakfelldur fyrir aðvantelja við eigin skattskil 172.074.912 krónur og standa ekki skil á gjöldumað fjárhæð 25.278.690 krónur. Hvað varðar III.1 kafla ákæru var dómfelldiJón Ásgeir sakfelldur fyrir tilgreind brot í starfsemi Baugs hf. 1998, 1999 og2000. Nánar tiltekið fyrir: 1) Að hafa skilað rangri skilagrein og vantaliðlaunagreiðslu til ákærða Tryggva, sem fór fram 1998 en var bókfærð hjá félaginu31. desember 1999, að fjárhæð 5.000.000 krónur og ekki haldið eftir og skilaðstaðgreiðslu að fjárhæð 1.951.000 krónur; 2) að hafa skilað rangri skilagreinog vantalið launagreiðslu til nafngreinds manns í júní 1999 að fjárhæð5.100.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð1.955.340 krónur; 3) að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið semlaunagreiðslu til annars manns í desember 1999 afhendingu á bifreið ogleðursófasetti samtals að fjárhæð 4.300.000 krónur og ekki haldið eftir ogskilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.648.620 krónur og 4) fyrir að hafa skilaðrangri skilagrein og vantalið launagreiðslur til dómfellda Tryggva í mars 2000að fjárhæð 5.000.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu aðfjárhæð 1.918.500 krónur. Samtals var því dómfelldi Jón Ásgeir sakfelldur fyrirað vantelja í starfsemi Baugs hf. launatekjur tilgreindra manna að fjárhæð19.400.000 krónur og standa ekki skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegnaþeirra að fjárhæð 7.473.460 krónur. Dómfelldi Tryggvi var sakfelldur fyrir brotvegna eigin skattskila samkvæmt II.kafla ákærunnar með því: 1) Að vantelja launatekjur sem hann fékk greiddar áárinu 1998 í skattframtali 1999 að fjárhæð 5.000.000 krónur og standa ekki skilá tekjuskatti, útsvari og sérstökum tekjuskatti, samtals að fjárhæð 2.282.500krónur; 2) að vantelja tekjur af nýtingu kaupréttar að hlutabréfum í Baugi hf.að fjárhæð 18.800.000 krónur árið 2001 og standa ekki skil á tekjuskatti,útsvari og sérstökum tekjuskatti samtals að fjárhæð 8.535.200 krónur og 3) meðþví að vantelja tekjur í formi launauppbótar frá Baugi hf. að fjárhæð 5.000.000krónur og standa ekki skil á tekjuskatti, útsvari og sérstökum tekjuskattisamtals að fjárhæð 2.270.000 krónur. Samtals var dómfelldi Tryggvi þvísakfelldur fyrir að vantelja í eigin skattskilum samkvæmt ákæruliðum í II.hluta ákærunnar 28.800.000 krónur og standa ekki skil á 13.087.700 krónum íopinber gjöld. Þá var dómfelldi Tryggvi sakfelldur fyrir það brot samkvæmtIII.2 kafla ákærunnar að hafa í starfsemi Baugs hf. skilað rangri skilagreintil staðgreiðslu opinberra gjalda og vantalið launagreiðslu til nafngreinds manns í júní 2002 að fjárhæð8.000.000 krónur og ekki haldið eftir og staðið skil á staðgreiðslu samtals aðfjárhæð 3.083.200 krónur.Dómfelldi Jón Ásgeir var dæmdur í fangelsi 12mánuði og til greiðslu 62.000.000 króna sektar en dómfelldi Tryggvi í fangelsií 18 mánuði og 32.000.000 króna sektar. Fangelsisrefsingar beggja dómfellduvoru bundnar almennu skilorði til tveggja ára. Við ákvörðun refsingar var tekiðmið af þeim óhóflega drætti sem orðið hefði á málsmeðferðinni og því álagi áskattstofna sem felldur hafði verið á dómfelldu. Þá var refsing beggja ákveðineftir 77. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 auk 60. gr. laganna hvaðvarðaði dómfellda Jón Ásgeir.VIIDómfelldu og Fjárfestingafélagið Gaumur ehf.lögðu fram kvörtun fyrir Mannréttindadómstól Evrópu 21. mars 2011 á þeimgrundvelli að þeir hefðu tvívegissætt lögsókn fyrir sama brot með beitingu álags á stjórnsýslustigi og síðar ísakamáli fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum sem færi gegn 4. gr. viðaukanr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu. Kvörtunin var síðar felld niður hvaðvarðar Fjárfestingafélagið Gaum ehf. Mannréttindadómstóll Evrópu kvað upp dómvegna þessarar kvörtunar 18. maí 2017 í máli nr. 22007/11. Var þar komist aðþeirri niðurstöðu að brotið hafi verið gegn rétti dómfelldu með því að þeirhafi verið saksóttir og refsað tvívegis vegna sömu eða efnislega sömu háttsemií tveimur aðskildum málum sem hafi ekki tengst með fullnægjandi hætti, sbr. 4.gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Annars vegar hafi verið um að ræða rannsóknskattrannsóknarstjóra ríkisins sem lauk með ákvörðun ríkisskattstjóra umendurálagningu gjalda beggja dómfelldu sem staðfest var að mestu leyti meðúrskurðum yfirskattanefndar og hins vegar meðferð málsins fyrir dómstólum ogniðurstöðu þar um sakfellingu eftir að skattrannsóknastjóri beindi málinu tilríkislögreglustjóra og efnahagsbrotadeildar embættisins er gaf út ákæru áhendur dómfelldu. Mannréttindadómstóllinn vísaði til þess aðóumdeilt væri að sömu atvik hafi legið til grundvallar ákærunni og sakfellinguí sakamálinu og ákvörðunar skattyfirvalda um álag á skatta. Þannig hafi sakfelling dómfelldu ogákvörðun álagsins á skatta þeirra verið reist á sömu vantöldu tekjunum, málinhafi varðað sömu tímabil og í meginatriðum sömu fjárhæð vangoldinna skatta. Dómstóllinn féllst á hinn bóginn á aðmálsmeðferð og viðurlög sem dómfelldu var gert að sæta hafi haft sameiginlegantilgang, að afleiðingarnar af háttsemi þeirra hafi verið fyrirsjáanlegar og aðnægilegt tillit hafi verið tekið til þeirra viðurlaga sem þegar höfðu veriðlögð í skattamálinu þegar dómar voru upp kveðnir í sakamálinu. Þrátt fyrir þetta taldimannréttindadómstóllinn að ekki hafi verið „nægilega náin tengsl að efni til ogtíma milli skattamálsins og sakamálsins.“ Um þetta var sérstaklega vísað tilþess að takmörkuð skörun hafi verið hvað varðar tíma og gagnaöflun milliskattamálsins og sakamálsins. Þannig hafi gagnaöflun að verulegu leyti veriðsjálfstæð af hálfu lögreglu þrátt fyrir að hún hafi haft aðgang að skýrslumskattrannsóknastjóra og gögnum sem aflað var við skattrannsóknina. Hvaðtímaþáttinn varðaði var meðal annars tekið fram að málin hafi staðið yfir ínærri níu ár og þrjá mánuði frá upphafi rannsóknar skattrannsóknastjóra og þartil Hæstiréttur kvað upp endanlegan dóm, án þess að dómfelldu ættu þar sök. Áþeim tíma hafi málin í raun verið rekin samhliða í rúmlega eitt ár og dómfellduákærðir 15 og 16 mánuðum eftir að ákvörðun hafði verið tekin í skattamálinu. Þávar einnig vísað til þess að íslenska ríkinu hafi ekki tekist að skýra ogréttlæta dráttinn sem orðið hafi á meðferð málsins. Voru dómfelldu taldir hafaorðið fyrir óhóflegu óhagræði af því að hafa sætt lögsókn og refsingu tvisvarfyrir sömu efnislegu háttsemi af hálfu mismunandi yfirvalda í tveimur málum þarsem nauðsynlega tengingu skorti.Íslenska ríkið var með dómimannréttindadómstólsins dæmt til að greiða dómfellda Jóni Ásgeiri 5.000 evrur ímiskabætur og 10.000 evrur í málskostnað og dómfellda Tryggva 5.000 evrur ímiskabætur og 5.000 evrur í málskostnað. Í dóminum var ekki fallist á kröfudómfelldu um bætur vegna þeirra sekta sem þeim hafði verið gert að greiða meðdómi Hæstaréttar í máli nr. 74/2012. Var í því sambandi vísað til þess aðdómfelldu hafi ekki orðið fyrir fjártjóni þar sem þeir hafi ekki greittsektirnar. VIIIDómfelldu fóru þess á leit viðendurupptökunefnd 9. júní 2017 að hæstaréttarmálið nr. 74/2012 yrðiendurupptekið fyrir Hæstarétti með vísan til framangreinds dómsMannréttindadómstóls Evrópu. Dómfelldu byggðu á því að meðferð málsins hafiverið andstæð 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr.62/1994, þar sem þeir hafi sætt tveimur aðskildum rannsóknum og lögsóknum fyrirsömu brot. Því væri fullnægt skilyrðum d. liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr.88/2008. Þótt dómur mannréttindadómstólsins hafi eingöngu tekið til atvikavarðandi I. og II. kafla ákæru, er sneru að eigin skattskilumendurupptökubeiðenda, en ekki III. kafla ákæru sem varðaði brot í störfumþeirra sem framkvæmdastjórar Baugs hf., kröfðust þeir þess að málið yrðiendurupptekið í heild svo unnt yrði að endurskoða ákvörðun viðurlaga. Meðbréfum Ríkissaksóknara til endurupptökunefndar 28. júlí 2017 og 22. febrúar2018 var að mestu tekið undir sjónarmið dómfelldu um réttmæti endurupptökumálsins. Endurupptökunefnd tók afstöðu til beiðnadómfelldu með úrskurði 12. apríl 2018 í máli nr. 19/2017. Þar kom fram að ílögum nr. 88/2008 væri ekki að finna sjálfstæða heimild til endurupptökusakamáls, sem dæmt hefði verið í Hæstarétti, í kjölfar niðurstöðuMannréttindadómstóls Evrópu um að brotið hafi verið gegnmannréttindasáttmálanum við meðferð sakamálsins. Jafnframt sagði að úrlausnirmannréttindadómstólsins væru ekki bindandi að íslenskum landsrétti, sbr. 2. gr.laga nr. 62/1994. Á hinn bóginn væri meðal annars til þess að líta að við túlkun á skilyrðum 228. gr. laga nr. 88/2008 yrðiað hafa í huga að samkvæmt 1. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skulisamningsaðilar tryggja hverjum þeim, sem innan yfirráðasvæðis þeirra dvelst,réttindi þau og frelsi sem skilgreind eru í sáttmálanum. Jafnframt var vísaðtil þess að samkvæmt 13. gr. mannréttindasáttmálans skuli sérhver sá sem á erbrotinn sá réttur eða það frelsi hans skert, sem lýst er í samningnum, eigaraunhæfa leið til að ná rétti sínum fyrir opinberu stjórnvaldi. Þá hafi aðilarað sáttmálanum heitið því að hlíta endanlegum dómi mannréttindadómstólsins íhverju því máli sem þeir eru aðilar að, sbr. 1. mgr. 46. gr. sáttmálans. Viðtúlkun á því ákvæði hafi mannréttindadómstóllinn ítrekað slegið föstu aðskuldbinding ríkja samkvæmt ákvæðinu feli ekki aðeins í sér að greiðasanngjarnar bætur sem dæmdar hafi veriðá grundvelli 41. gr. heldur feli jafnframt í sér skyldu til að framkvæma þæreinstaklingsbundnu og almennu aðgerðir í landsrétti sem þurfi til að hlítadóminum. Grundvallarreglan sem búi að baki ákvæði sáttmálans um sanngjarnarbætur sé að kærandi skuli, að því marki sem unnt er, verða settur í þæraðstæður sem hann hefði notið ef ekki hefði verið brotið gegn ákvæðumsáttmálans. Um þetta vísaði nefndin til tiltekinna dómamannréttindadómstólsins. Nefndin féllst á að málið yrði tekið upp „í heild aðþví er varðar endurupptökubeiðendur“ á grundvelli d. liðar 1. mgr. 228. gr.laga nr. 88/2008. 2Samkvæmt 1. mgr. 46. gr.mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, heita samningsaðilar því,eins og áður greinir, að hlíta endanlegum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu í hverju máli sem þeir eru aðilar að.Þá segir í 13. gr. mannréttindasáttmálans að sérhver sá sem á er brotinnsá réttur eða það frelsi hans skert, sem lýst er í samningnum skuli eigaraunhæfa leið til að ná rétti sínum fyrir opinberu stjórnvaldi, og gildi einuþótt brotið hafi framið opinberir embættismenn. Ísland, sem aðildarríki aðmannréttindasáttmála Evrópu, mun hafa brugðist við dómi mannréttindadómstólsins18. maí 2017 með almennum aðgerðum erfelast í breyttri meðferð skattamála hjá stjórnvöldum. Einnig hafa dómstólar á Íslandi við úrlausn sambærilegra málalitið til þeirra atriða sem mannréttindadómstóllinn hefur tiltekið í dómumsínum, sbr. nú síðast dómur Hæstaréttar 21. september 2017 í máli nr. 283/2016. Í dómi mannréttindadómstólsins 18. maí 2017 var tekiðfram að hvorugur dómfelldu hafi greitt sektir þær sem ákveðnar voru í dómiHæstaréttar. Líta bæri svo á að súniðurstaða dómstólsins að brotið hafi verið gegn rétti þeirra samkvæmt 4. gr.7. samningsviðauka teldist fullnægjandi bót að þessu leyti. Þó var hvorumdómfelldu um sig dæmdar miskabætur úr hendi íslenska ríkisins vegnamálsmeðferðarinnar að fjárhæð 5.000 evrur til hvors, auk málskostnaðar. Þá komfram í dóminum að íslenska ríkið hafi greitt verjendum þeirra málsvarnarlaunvegna meðferðar málsins fyrir íslenskum dómstólum og ekki endurkrafið dómfelldueins og ákvæði íslenskra laga standi til.Við meðferð málsins fyrir Hæstarétti var þeirrifyrirspurn beint til málsaðila hvort og með hvaða hætti fullnusta refsingadómfelldu hefði átt sér stað. Af hálfu ákæruvaldsins var lagt fram bréfsýslumannsins á Norðurlandi vestra 30. apríl 2019 með heitinu: „Staða innheimtudóms Hæstaréttar Íslands nr. 74/2012“. Þar sagði meðal annars að dómfelldi JónÁsgeir hafi á árunum 2014 til 2017 greitt 39.300.000 krónur af 62.000.000 krónasektarfjárhæð. Eftirstöðvar sektarfjárhæðar og dæmds sakarkostnaðar væru28.347.500 krónur. Dómfelldi Tryggvi hafi greitt 8.900.000 krónur af 32.000.000króna sektarfjárhæð, jafnframt því sem ríkissjóður hafi skuldajafnað upp í3.906.863 króna sakarkostnað samtals 1.021.747 krónum á árunum 2017 til 2018.Eftirstöðvar sektar og sakarkostnaðar næmu 25.985.116 krónum. Þrátt fyrir þettasegir í niðurlagi bréfsins að „frá því um áramót 2014-2015 hefur veriðsamkomulag um að fresta innheimtuaðgerðum á hendur þeim Jóni og Tryggva vegnaþá væntanlegs dóms MDE sem féll vorið 2017. Því hefur hvorki verið reyndinnheimta með fjárnámi eða nauðungarsölu eða tekin ákvörðun um beitinguvararefsingar sekta.“ Þá voru við flutning málsins lagðar fram af hálfudómfelldu kvittanir 4. janúar 2018 fyrir greiðslum úr ríkissjóði til handadómfelldu í kjölfar dóms mannréttindadómstólsins um greiðslu miskabóta,málskostnaðar og vaxta. Kváðu þær á um samtals 1.906.912 krónur til handadómfellda Jóni Ásgeiri og samtals 1.271.358 krónur til handa dómfellda Tryggva.IXÍ 1. mgr. 54. gr. laga nr. 50/2016 umdómstóla segir að endurupptökunefnd sé sjálfstæð og óháð stjórnsýslunefnd semtaki ákvörðun um hvort heimila skuli endurupptöku máls sem dæmt hafi verið íhéraði, Landsrétti eða Hæstarétti. Samkvæmt 2. mgr. 54. gr. skal umendurupptöku máls að öðru leyti fara eftir lögum um meðferð sakamála og lögumum meðferð einkamála. Í XXXV.kafla laga nr. 88/2008 eru ákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hefur veriðí Landsrétti eða Hæstarétti. Þar kemur fram í 232. gr. að endurupptökunefndgeti samkvæmt beiðni leyft að mál sem dæmt hefur verið í Landsrétti eðaHæstarétti verði tekið þar til meðferðar og dómsuppsögu að nýju ef fullnægt erþeim skilyrðum sem greinir í 228. gr. laganna um endurupptöku óáfrýjaðs máls.Samkvæmt 1. mgr. 228. gr. getur endurupptökunefnd orðið við beiðni manns, sem telur sig ranglega sakfelldaneða sakfelldan fyrir mun meira brot en það sem hann hefur framið, ef einhverjueftirtalinna skilyrða er fullnægt: a) Fram eru komin ný gögn sem ætla má aðhefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið framáður en dómur gekk; b) ætla má að lögregla, ákærandi, dómari eða aðrir hafihaft í frammi refsiverða háttsemi í því skyni að fá fram þau málalok sem orðineru, svo sem ef vitni eða aðrir hafa vísvitandi borið ranglega fyrir dómi eðafölsuð skjöl verið lögð fram og það hefur valdið rangri niðurstöðu málsins; c)verulegar líkur eru leiddar að því að sönnunargögn sem færð voru fram í máli hafi verið rangt metin svo aðáhrif hafi haft á niðurstöðu þess eða d) verulegir gallar hafa verið á meðferðmáls þannig að áhrif hafi haft á niðurstöðu þess.Endurupptökunefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvaldið,eru meðal annars með 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008 fengin viðfangsefni semvarða úrlausn dómsmála. Dómstólar eigaeftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald umákvarðanir nefndarinnar, sbr. dóma Hæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr.628/2015, 27. september 2018 í máli nr. 521/2017 og 20. febrúar 2019 í máli nr.601/2015. Samkvæmt því þarf að taka afstöðu til þess hvort lög hafi með réttustaðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komst að í úrskurði sínum25. júní 2015 um endurupptöku máls nr. 74/2012. 2Forsendur úrskurðar endurupptökunefndar fyrirendurupptöku málsins voru eins og áður segir reistar á dómi Mannréttindadómstóls Evrópu 18. maí 2017 í máli nr. 22007/11. Í dóminum var komist aðþeirri niðurstöðu að dómfelldu hafi verið saksóttir og þeim refsað tvívegisvegna sömu eða efnislega sömu háttsemi í tveimur aðskildum málum sem ekki hafitengst með fullnægjandi hætti. Með því hafi verið brotið gegn 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmálans. Endurupptökuefnd vísaði meðal annars til þess að þaðleiddi af 1., 13., 41. og 1. mgr. 46. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. og nánartilgreinda dóma mannréttindadómstólsins, að aðildarríkjum sáttmálans væri skyltað framkvæma þær almennu og einstaklingsbundnu aðgerðir sem þurfi til að hlítadómi mannréttindadómstólsins. Af þeim sökum væri fullnægt skilyrðum d. liðar 1.mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 fyrir endurupptöku máls nr. 74/2012, en á þeimgrunni einum var krafa dómfelldu um endurupptöku málsins reist. Jafnframt var íúrskurði nefndarinnar kveðið á um að málið skyldi endurupptekið í heild hvaðendurupptökubeiðendur varðaði með vísan til ákvæðisins. 3Með aðild að mannréttindasáttmálaEvrópu hafa samningsríkin ekkiundirgengist þjóðréttarlega skuldbindingu um að tryggja þeim, semMannréttindadómstóll Evrópu telur að brotið hafi verið gegn við meðferð málsfyrir innlendum dómstóli, rétt til að fá málið endurupptekið. Tilmæliráðherranefndar Evrópuráðsins 19. janúar 2000 til aðildarríkja nr. R (2000) 2um endurskoðun eða endurupptöku vissra mála fyrir innlendum dómstólum íframhaldi af dómum Mannréttindadómstóls Evrópu fela ekki í sér slíkaskuldbindingu að þjóðarétti, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 18. júní 2009 ímáli nr. 604/2008. Þrátt fyrir framangreint er í rétti nokkurra ríkja semaðild eiga að mannréttindasáttmálanum mælt fyrir um heimild til endurupptökumáls að gengnum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu, svo sem í Noregi, sbr. 391.gr. þarlendra laga um meðferð sakamála. Þar segir að til hagsbóta fyrirsakfelldan mann megi krefjast endurupptöku dæmds máls þegar alþjóðlegurdómstóll eða mannréttindanefnd Sameinuðu þjóðanna hefur í máli á hendur Noregikomist að þeirri niðurstöðu að dómur sé í andstöðu við þjóðréttarlegaskuldbindingu sem Noregur hefur gengist undir og ætla má að ný málsmeðferð munileiða til annarrar niðurstöðu, eða að málsmeðferð sem lá til grundvallar dómihafi verið andstæð þjóðréttarlegri skuldbindingu sem Noregur hefurundirgengist, ef ástæða er til að ætla að gallinn á málsmeðferðinni kunni aðhafa haft áhrif á efni dóms og endurupptaka er nauðsynleg til að bæta það tjónsem gallinn hefur haft í för með sér. Hvorki er í lögum nr. 88/2008 né öðrum íslenskum lögummælt berum orðum fyrir um heimild til endurupptöku máls að gengnum dómiMannréttindadómstóls Evrópu. Þegar af þeirri ástæðu verður endurupptaka málsnr. 74/2012 ekki reist á slíkri beinni lagaheimild.4Að fenginni þeirri niðurstöðu sem greinir hér að framankemur næst til úrlausnar hvort það geti eigi að síður í skilningi d. liðar 1.mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 talist verulegur galli á meðferð máls þannig aðáhrif hafi haft á niðurstöðu þess, að Mannréttindadómstóll Evrópu hafi komist að þeirri niðurstöðu að maðurhafi, andstætt ákvæðum 4. gr. 7. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu, tvívegisverið saksóttur og refsað fyrir sama brot þar sem nauðsynlega tengingu ímálsmeðferð hafi skort. Í 1. mgr. 186. gr. laga nr.88/2008 kemur fram að dómur sé bindandi um úrslit sakarefnis fyrir ákærða,ákæruvaldið og aðra um þau atriði sem þar eru dæmd að efni til. Samkvæmt 2.mgr. greinarinnar verður krafa sem dæmd hefur verið að efni til ekki borinaftur undir sama eða hliðsettan dómstól framar en í lögunum segir. Nýju máli umslíka kröfu skal vísa frá dómi. Í 3. mgr. greinarinnar segir meðal annars aðdómur sé bindandi fyrir dómara þegar hann hefur verið kveðinn upp og samkvæmt4. mgr. hefur dómur fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greinirþar til það gagnstæða sannast. Í þessum ákvæðum felast reglur um réttaráhrifdóma byggðar á þeirri grunnreglu að dómur skuli vera endir þrætu og samasakarefnið því ekki dæmt að nýju. Af þessu leiðir eðli máls samkvæmt að viðskýringu lagareglna um endurupptöku dæmdra mála verður orðum þeirra ekki léðrýmri merking en felst í bókstaflegum skilningi þeirra, sbr. dóma Hæstaréttar4. júní 2015 í máli nr. 475/2014 og 5. nóvember 2015 í máli nr. 229/2015.Efnisákvæði d. liðar 1. mgr. 228.gr. laga nr. 88/2008 voru nýmæli viðgildistöku laganna og þá skipað í 211. gr. þeirra. Í lögskýringargögnum komfram að efnislega væru skilyrði endurupptöku samkvæmt lagagreininni í nær öllumatriðum hin sömu og áður voru í lögum nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála,sbr. 184. gr. og 185. gr. þeirra laga. Þótt gerðar hafi verið breytingar áorðalagi væri ekki ætlast til að merking ákvæðanna yrði önnur en áður. Að einuleyti væru þó ráðgerð nýmæli „með því að í d-lið 1. mgr. er ákvæði um heimilddómfellds manns til að leita endurupptöku ef sýnt er fram á að verulegir gallarhafi verið á meðferð máls og þeir haft áhrif á niðurstöðu þess. Um þessaaðstöðu eru engin fyrirmæli í gildandi lögum, en undir þetta gæti meðal annarsátt tilvik, þar sem leiddir væru í ljós annmarkar á hæfi dómarans, sem meðmálið fór, og ekki hafi áður verið um þá kunnugt. Þykir eðlilegt að taka uppreglu af þessum toga til að tryggja rétta meðferð máls.“ Samkvæmt framansögðu er ljóst að þau tilvik sem falliðgeta undir d. lið 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 eru ekki tæmandi talin ílögskýringargögnum. Á hinn bóginn verður ekki séð að tilgangur löggjafans meðsetningu þess stafliðar hafi verið að veita úrlausnum MannréttindadómstólsEvrópu meira vægi en þær höfðu áður í kjölfar niðurstöðu þess dómstóls um aðbrotið hafi verið gegn mannréttindasáttmála Evrópu við meðferð máls fyriríslenskum dómstólum. Slík grundvallar breyting á íslenskri löggjöf hefði þurftað koma fram með ótvíræðum hætti við lagasetninguna. Af því leiðir að d. liður1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 verður ekki með rýmkandi lögskýringu talinn veita heimild til endurupptökumáls þótt fyrir liggi samkvæmt dómi Mannréttindadómstóls Evrópu að brotið hafiverið gegn mannréttindasáttmálanum við meðferð máls fyrir íslenskum dómstólum. Þá verður þvítilviki sem hér er til úrlausnar hvorki jafnað til þess ef í ljós koma eftiruppkvaðningu dóms annmarkar á hæfi dómarans sem með mál fór né tilvikinu íákvörðun Hæstaréttar 13. júní 2012 um endurupptöku máls nr. 390/1997. Þar varendurupptaka heimiluð sökum þess að verulegir ágallar höfðu verið á meðferðmálsins þar sem meginreglna sakamálaréttarfars var ekki gætt heldur sakfellingmanns reist á framburði vitna sem ekki höfðu gefið skýrslu fyrir réttinumandstætt fyrirmælum þágildandi laga nr. 19/1991 og ákvæðum 1. mgr. 70. gr.stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Verður endurupptaka máls nr. 74/2012því hvorki talin heimil á grundvelli rýmkandi lögskýringar né lögjöfnunar. 5Þegar úr því er skorið hvort d. liður 1. mgr. 228. gr.laga nr. 88/2008 geti í tilviki eins og því sem hér er til úrlausnar veittheimild til endurupptöku máls er til viðbótar því sem áður var rakið einnig tilþess að líta að rétturinn tilað fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstólier, eins og segir í dómi Hæstaréttar 18. júní 2009 í máli nr. 604/2008, meðalþeirra hornsteina sem lýðfrjáls ríki byggja réttarskipan sína á, sbr. 70. gr.stjórnarskrárinnar. Fyrir liggur að óhlutdrægur ogóháður dómstóll komst að niðurstöðu í máli dómfelldu í samræmi við ákvæði 61.gr. stjórnarskrárinnar, sbr. dóm Hæstaréttar 7. febrúar 2013 í máli nr.74/2012. Í honum var sérstaklega fjallað um 4. gr. 7. viðaukamannréttindasáttmála Evrópu og komist að þeirri niðurstöðu að meðferð málsinsværi ekki í andstöðu við ákvæðið þannig að frávísun varðaði. Var málið tekiðtil meðferðar um sekt eða sýknu dómfelldu af háttsemi samkvæmt ákæru og aðlögum komist að þeirri niðurstöðu að dómfelldu væru sekir um stórfelld brotgegn skattalögum og þar með almennum hegningarlögum. Voru þeim því ákveðnarrefsingar eftir settum lögum að gættri 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar og aðvirtum meginreglum sakamálaréttarfars, meðal annars um tafir á málsmeðferð,allt í samræmi við áratuga dómvenju í málum af þessu tagi.Mannréttindasáttmálanum hefur eins og áður er fram komiðverið veitt lagagildi hér á landi, þar með töldum 7. viðauka hans og hefurstöðu almennrar löggjafar. Í 2. gr. laga nr. 62/1994 er tekið fram að úrlausnirmannréttindanefndar Evrópu, Mannréttindadómstóls Evrópu og ráðherranefndarEvrópuráðsins séu ekki bindandi að íslenskum landsrétti. Leggja verður tilgrundvallar að með þessu hafi íslenski löggjafinn áréttað að þrátt fyrirlögfestingu mannréttindasáttmálans sé hér á landi byggt á grunnreglunni umtvíeðli landsréttar og þjóðaréttar. Þótt íslenskir dómstólar líti til dómamannréttindadómstólsins við skýringu mannréttindasáttmálans, þegar reynir áákvæði hans sem hluta af landsrétti, leiðir af framangreindri skipan að það erhlutverk Alþingis, innan valdmarka sinna samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar, aðgera þær breytingar á lögum sem þarf til að virða þjóðréttarlegarskuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt mannréttindasáttmálanum. Fælist íniðurstöðu dómstóla að þeir hefðu með lögskýringu í reynd mælt fyrir umlagabreytingar í þeim tilgangi færu þeir út fyrir þau mörk sem stjórnlög setjavaldheimildum þeirra, sbr. 2. gr. og 1. málslið 61. gr. stjórnarskrárinnar. 6Af ölluframangreindu leiðir að í íslenskum lögum er ekki að finna heimild tilendurupptöku máls í kjölfar þess að Mannréttindadómstóll Evrópu hefur komist aðþeirri niðurstöðu að brotið hafi verið gegn mannréttindasáttmála Evrópu viðmeðferð máls fyrir íslenskum dómstólum við þær aðstæður sem uppi eru í máliþessu. Verður málinu því vísað frá Hæstarétti. Áður er þess getiðað Mannréttindadómstóll Evrópu dæmdi íslenska ríkið til að greiða dómfelldumiskabætur og málskostnað í áðurgreindum dómi 18. maí 2017 í máli nr. 22007/11.Þá er og áður gerð grein fyrir því með hvaða hætti Ísland sem aðildarríki aðmannréttindasáttmála Evrópu hefur með almennum og sérstökum hætti brugðist viðdómi mannréttindadómstólsins. Með niðurstöðu dóms þessa um frávísun málsins fráHæstarétti er ekki tekin afstaða til þess hvort dómfelldu kunni að eiga önnurraunhæf úrræði til að leita réttar síns á grundvelli 13. gr.mannréttindasáttmálans, sbr. lög nr. 62/1994.Samkvæmt 6. mgr.232. gr., sbr. 4. mgr. 231. gr., laga nr. 88/2008 er rétt að fella á ríkissjóðsakarkostnað vegna meðferðar máls þessa fyrir Hæstarétti. Fer um málsvarnarlaunverjanda dómfelldu eftir því sem í dómsorði greinir, en í fjárhæð þeirra erinnifalinn virðisaukaskattur.Dómsorð:Máliþessu er vísað frá Hæstarétti.Allursakarkostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talinmálsvarnarlaun verjanda dómfelldu, Gests Jónssonar lögmanns, 2.232.000 krónur. Fimmtudaginn 7. febrúar 2013.Nr. 74/2012:Ákæruvaldið(Helgi Magnús Gunnarsson vararíkissaksóknari)gegnJóni Ásgeiri Jóhannessyni(Gestur Jónsson hrl.)Tryggva Jónssyni og(Jakob R. Möller hrl.)X(Kristín Edwald hrl.)Ákæra.Frávísunarkröfu hafnað. Hlunnindi. Skattsvik. Staðgreiðsla opinberra gjalda.Fjármagnstekjuskattur. Málshraði. Dráttur á máli. Aðfinnslur.Sakamál var höfðað á hendur þremur einstaklingum, J, T og X, vegnaætlaðra meiri háttar brota gegn skattalögum, sem þau áttu að hafa framið íeigin nafni og sem stjórnendur B hf. og F ehf. Hafnað var kröfum um aðtilteknum ákæruliðum yrði vísað frá héraðsdómi, þar sem skýrleikakröfum laganr. 88/2008 um meðferð sakamála til ákæru var talið fullnægt og engin hættatalin á að vörnum ákærðu yrði áfátt vegna þess. J og T kröfðust frávísunar eðasýknu af tilteknum ákæruliðum á þeim grundvelli að með höfðun sakamáls á hendurþeim tveimur, en ekki þriðja manni sem jafnframt þeim sat í framkvæmdastjórn Bhf. er ætluð brot gerðust, hefði verið brotið gegn jafnræðisreglustjórnarskrárinnar. Þeim kröfum var einnig hafnað með vísan til þess aðákvörðun ákæranda um höfðun sakamáls væri hluti meðferðar hans á lögbundnumvaldheimildum sem gæti ekki sætt endurskoðun dómstóla. J var sakfelldur fyrirfimm brot vegna eigin skattskila með því að hafa vantalið fjármagnstekjur,tekjur af nýtingu kaupréttar, tekjur í formi launauppbótar, söluhagnað afhlutabréfum og tekjur af hlutareign, auk þess að standa ekki skil á sköttum ísömu tilvikum. J var einnig sakfelldur fyrir fjögur brot í starfsemi B hf. meðþví að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslur auk þess aðláta hjá líða að halda eftir og skila staðgreiðslu í sömu tilvikum. T varsakfelldur fyrir þrjú brot vegna eigin skattskila með því að hafa vantaliðlaunatekjur sínar, tekjur af nýtingu kaupréttar á hlutabréfum og tekjur í formilaunauppbótar, auk þess að standa ekki skil á sköttum í sömu tilvikum. T vareinnig sakfelldur fyrir eitt brot í starfsemi B hf. með því að hafa skilaðrangri skilagrein og vantalið launagreiðslu auk þess að láta hjá líða að haldaeftir og skila staðgreiðslu í því tilviki. X var sakfelld fyrir tvö brot ístarfsemi F ehf. með því að hafa skilað röngum skattframtölum fyrir félagið,annars vegar þar sem vantaldar voru skattskyldar tekjur þess og hins vegar þarsemoftaldarvoru til gjalda niðurfærslur tiltekinnarhlutabréfaeignar félagsins og tap þess oftalið. Þeim J og T var með hliðsjón afeldri dómi dæmdur hegningarauki. Var refsing J ákveðin fangelsi í 12 mánuði, Tfangelsi í 18 mánuði og X í þrjá mánuði, en fullnustu refsinganna frestað umtvö ár að því tilskildu að þau héldu almennt skilorð. Þá voru J og T dæmdir tilsektargreiðslu,J að fjárhæð 62.000.000 krónur, en sæta ella fangelsi í 12mánuði, og T að fjárhæð 32.000.000 krónur, en sæta ella fangelsi í 12 mánuði. Xvar ekki gerð sekt þar sem ákæruvaldinu var ekki talið hafa tekist sönnun umskattalegan ávinning F ehf. af brotum hennar.Verulegur dráttur var talinnhafa orðið á rannsókn málsins, sem ákærðu varð ekki sérstaklega um kennt, enupphaf þess varð rakið til húsleitar sem gerð var hjá B hf. 28. ágúst 2002 ogákæra var ekki gefin út í því fyrr en 18. desember 2008. Litið var til þessavið ákvörðun refsinga. Einnig var talið að verulegur dráttur hefði orðið ámeðferð málsins í héraði, þar sem héraðsdómur var kveðinn upp um þremur árumeftir að það var höfðað. Átalin var meðferð málsins í héraði, þar sem aðilumhafði meðal annars verið gefinn kostur á að skila fjórum greinargerðum, og húntalin hafa brotið í bága við fyrirmæli laga nr. 88/2008.Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir og Helgi I. Jónsson og Ingveldur Einarsdóttir setturhæstaréttardómari.Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 6. janúar 2012.Hann krefst staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu allra ákærðuog að ákærðu Jón Ásgeir Jóhannesson og X verði auk þess sakfelld fyrireftirtalin brot: Ákærði Jón Ásgeir fyrir brot sem tilgreind eru í ákæruliðumI.3.A.c., I.4.A.b., I.5.A.b., I.4.B.a. og I.5.B. Ákærða X fyrir brot semtilgreind eru í ákærulið IV.2. og tengjast vangoldinni og vantalinnistaðgreiðslu vegna bifreiðahlunninda meðákærða Jóns Ásgeirs hjáFjárfestingafélaginu Gaumi ehf.Ákærði Jón Ásgeir Jóhannesson krefst þess aðallega að vísaðverði frá héraðsdómi ákærulið I.1.A., öllum þáttum í ákærulið III.1. og öllumþáttum í ákærulið IV.1. og að hann verði sýknaður af öllum öðrum ákæruliðum.Til vara krefst hann sýknu af öllum ákæruliðum. Að því frágengnu krefst ákærðiJón Ásgeir þess að sér verði ekki gerð refsing í málinu jafnvel þótt hann verðiekki sýknaður af öllum ákæruliðum. Verði ákærða gerð refsing krefst hann aðöllu þessu frágengnu að hún verði bundin skilorði.Ákærði Tryggvi Jónsson krefst þess aðallega að ákæruliðIII.2. verði vísað frá héraðsdómi og hann sýknaður af öllum öðrum ákæruliðum,en til vara sýknu af öllum ákæruliðum. Verði ákærði sakfelldur að einhverjuleyti krefst hann að því frágengnu að sér verði ekki gerð refsing, en hún ellabundin skilorði.Ákærða X krefst þess aðallega að vísað verði frá héraðsdómiöllum þáttum ákæruliðar IV.2., sem hún var ekki sýknuð af í héraði, og ákæruliðIV.3.a. og að hún verði sýknuð af öllum öðrum ákæruliðum. Til vara krefst húnsýknu af öllum ákæruliðum, en að því frágengnu að sér verði ekki gerð refsing.Verði ákærðu gerð refsing krefst hún að öllu þessu frágengnu vægustu refsingarsem lög leyfa og að hún verði að öllu leyti skilorðsbundin.IFrávísunarkröfur ákærðu eru hinar sömu og þau gerðu í héraðiað því frátöldu að ekki er krafist frávísunar á ákæruliðum, sem þau voru sýknuðaf í héraði og eru ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. Ákærðu settu kröfursínar um frávísun í héraði fram í greinargerðum, sem lagðar voru fram 6.desember 2010, en af hálfu ákæruvalds var frávísunarkröfunum mótmælt og þauandmæli rökstudd í greinargerð sem lögð var fram 7. febrúar 2011. Héraðsdómurhafnaði kröfunum með úrskurði, sem upp var kveðinn 9. maí sama ár.Kröfu sína um að ákærulið I.1.A. verði vísað frá dómi reisirákærði Jón Ásgeir á því að verknaðarlýsing í þessum lið sé ekki fullnægjandi.Vísar hann til skýringa Hæstaréttar í dómi 10. október 2005 í máli nr. 420/2005á 116. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. nú 152. gr. laganr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í því máli hafi Hæstiréttur slegið föstu aðsamkvæmt fyrrnefndu lagagreininni sé áskilið að greina þurfi í ákæru hvertbrotið sé, sem ákært er fyrir, hvar og hvenær það sé talið framið, heiti þessað lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga ogstjórnvaldsfyrirmæla ef því er að skipta. Til að fullnægja þessum áskilnaðiverði verknaðarlýsing í ákæru að vera það greinargóð og skýr að ákærði getiráðið af henni hvaða refsiverð háttsemi honum sé gefin að sök og hvaðarefsilagaákvæði hann sé talinn hafa brotið, án þess að slík tvímæli geti veriðum það að með réttu verði honum ekki talið fært að taka afstöðu til sakargiftaog halda uppi vörnum gegn þeim. Verði ákærði að geta ráðið það af ákærunnieinni og breyti þá engu hvort honum megi vegna rannsóknar málsins vera ljósarsakargiftirnar, ef þeim eru ekki gerð fullnægjandi skil í ákærunni. Þá verðieinnig að gera þær kröfur til skýrleika ákæru að dómara sé fært af henni einniað gera sér grein fyrir því um hvað ákærði sé sakaður og hvernig telja megi þáháttsemi refsiverða. Ákæra verði að leggja fullnægjandi grundvöll að máliþannig að fella megi dóm á það samkvæmt því sem í henni segi.Ákærði Jón Ásgeir kveður lýsingu í ákærulið I.1.A. þannig aðsteypt sé saman tvenns konar háttsemi svo óskiljanlegt verði. Í þessum ákæruliðsé broti lýst svo: ,,Vantaldar fjármagnstekjur, þóknun vegna sölu hlutabréfa,sem ákærði fékk greidda frá Bónus sf., kt. ... , inn á bankareikning sinn kr.10.000.000, 25. ágúst 1998 og var færð á viðskiptareikning hans hjá Bónus sf.kr. 1.784.344, og Bónus sf. greiddi til Kaupþings hf. vegna ákærða 27. nóvembersama ár, og voru tekjur af hlutareign hans í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf.,sbr. 1. málsl. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 75/1981.“Ákærði kveður óljóst af framangreindu hvort um eina greiðslueða tvær sé að ræða frá Bónus sf., sem þóknun til hans vegna sölu ótilgreindrahlutabréfa. Af lýsingunni virðist sem Bónus sf. hafi greitt Kaupþingi hf. vegnaákærða 27. nóvember 1998, án þess að nákvæmrar fjárhæðar sé getið eða tilefnigreiðslunnar skýrt nánar. Þá komi fram í lok verknaðarlýsingarinnar einhverótilgreind fjárhæð sem teljist tekjur af hlutareign ákærða íFjárfestingafélaginu Gaumi ehf. án þess að nokkur frekari grein sé gerð fyrirafskiptum eða tengslum síðastgreinda félagsins við umræddar greiðslur eðaákærða.Framangreind rök telur ákærði Jón Ásgeir að eigi að leiða tilþess að ákæruliðnum verði vísað frá dómi.Við mat á því, hvort þessi ákæruliður fullnægi kröfum laga umskýrleika ber að líta til þess að 1. janúar 2009 tóku gildi lög nr. 88/2008,sem felldu lög nr. 19/1991 úr gildi. Þótt ákæra hafi verið gefin út ágildistíma síðarnefndu laganna ber með vísan til 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis IImeð lögunum að líta svo á að beita beri 152. gr. laga nr. 88/2008 um þær kröfursem gera á til efnis ákæru. Ákvæði 116. gr. laga nr. 19/1991 um efni ákærusvara að mestu til 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008, en í síðarnefndulagagreininni er þó hnykkt á því að efni ákæru skuli vera svo glöggt sem verðamá. Auk þess er þar að finna ákvæði, sem heimilar ákæruvaldinu í ákveðnumtilvikum að tefla fram í ákærunni röksemdum sem málsókn er reist á. Verður lagttil grundvallar að gera eigi sambærilegar kröfur til skýrleika ákæru samkvæmt1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 og gera bar samkvæmt eldri lögum.Þegar tekin er afstaða til þess hvort ákæruliður I.1.A.fullnægi þeim kröfum, sem gera á samkvæmt framansögðu til skýrleika ákæru,verður að lesa hin tilvitnuðu orð stafliðarins í samhengi við upphafsákvæðiþessa kafla ákærunnar. Þar er gerð grein fyrir því að ákærði Jón Ásgeir séborinn sökum um meiriháttar brot á skattalögum vegna eigin skattskila með þvíað skila röngum skattframtölum á árunum 1999 til 2003. Í 1. tölulið ersakargiftum vegna tekjuársins 1998, það er því sem sagt er vantalið áskattframtali 1999, lýst svo: ,,Með því að vantelja á skattframtali sínu árið1999 fjármagnstekjur sínar um samtals kr. 11.784.344 og hafa með því komið sérundan greiðslu fjármagnstekjuskatts að fjárhæð kr. 1.178.434,“ sem sundurliðistmeð þeim hætti sem lýst sé í ákærulið A.Þegar liður I.1.A. er lesinn í samhengi, fyrstupphafstextinn, þá 1. töluliðurinn og síðan textinn í A. lið, sem tilfærður erað ofan, er ljóst hvaða sakir eru þar bornar á ákærða Jón Ásgeir, hverjarfjárhæðirnar séu og hvenær þær hafi verið greiddar. Þótt orða hefði máttlýsingu í A. liðnum skýrar fer ekki á milli mála að ákæran uppfyllir að þessuleyti þær kröfur til skýrleika sem gerðar eru í 152. gr. laga nr. 88/2008. Vörnákærða verður ekki áfátt vegna þeirra agnúa, sem um ræðir, sbr. 1. mgr. 180. gr.laganna. Kröfu um frávísun þessa ákæruliðar verður því hafnað.2Þá krefst ákærði Jón Ásgeir þess að öllum þáttum í ákæruliðIII.1. verði vísað frá héraðsdómi. Hann rökstyður þá kröfu svo að sundurliðunfjárhæða, sem fram komi í þessum lið ákærunnar, fullnægi ekki áskilnaði laganr. 88/2008, um skýrleika ákæru. Hann geti með engu móti ráðið af henni hvaðaætlaða saknæma háttsemi hans eigi að búa að baki hverri fjárhæð á hverjutímabili, sem tilgreint sé í ákærunni. Sé til dæmis með öllu óljóst á hvaða tímabiliákærði á að hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóðiskil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna launagreiðslna, afhendingar ábifreið og húsgögnum auk greiðslu félagsins á líftryggingariðgjaldi í þágu sínaog þriggja annarra stjórnenda félagsins. Þá sé einnig með öllu óljóst hvaðafjárhæðir tengist launagreiðslu, afhendingu á bifreið og húsgögnum eða greiðsluá líftryggingariðgjaldi, sem og hver hafi verið móttakandi umræddra greiðslna.Loks bæti ekki úr skák að ákæruvaldið hafi ákveðið að una héraðsdómi að hlutavegna III. kafla ákærunnar. Engin leið sé að ráða það af ákæru hvar tölulegarbreytingar verði milli mánaða, ára og heildarsamtölu vegna þeirra atvika sem umer fjallað í ákæruliðnum og ákæruvaldið hefur kosið að una.Þá bendir ákærði Jón Ásgeir á að fram hafi komið hjáákæruvaldinu við skýrslutöku í málinu að meðal gagna málsins sé ,,lykill aðákærunni“. Til að skilja efni hennar og þar með sakargiftirnar þurfi því aðnota slíkan ,,lykil“. Í þessu felist yfirlýsing af hálfu ákæruvaldsins um aðverknaðarlýsing í ákærunni uppfylli ekki þær kröfur um skýrleika semHæstiréttur hafi kveðið á um í framangreindum dómi í máli nr. 420/2005.Ákæruvaldið lýsi því yfir að ákærði geti ekki af ákærunni einni ráðið hver séhin refsiverða háttsemi sem hann eigi að hafa viðhaft.Einnig bendir ákærði Jón Ásgeir á að fullyrðing ákæruvaldsinsum að notkun á svonefndum lykli nægi til þess að átta sig á sakargiftum sé aukþess ekki rétt.Í þessum lið ákærunnar er ákærða Jóni Ásgeiri gefið að sök,,meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árunum 1998, 1999, 2000,2001 og 2002, skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrirfélagið, sem þá hét Baugur hf., þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðslavoru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir og standaríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, í samræmi við fyrirmæli í III.kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987, vegna launagreiðslna,afhendingar á bifreið og húsgögnum auk greiðslna félagsins álíftryggingariðgjaldi í þágu ákærða Jóns Ásgeirs og þriggja annarra stjórnendaog starfsmanna þess“. Samtals hafi hin vantöldu laun numið 27.631.277 krónum ogvangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals 10.633.204 krónum, og sundurliðistsem þar greinir. Sundurliðunin er sett upp á þann hátt, að tiltekið ersérstaklega hverjar hafi verið fjárhæðir vantaldra launagreiðslna í hverjummánuði og vangoldin staðgreiðsla í þeim sama mánuði, sem skipt er niður eftirárum, og innan hvers árs er hver mánuður tiltekinn, eftir því sem við á.Sundurliðunina verður að meta í því ljósi að í síðast tilvitnuðum textaákærunnar kemur fram að hinar vantöldu fjárhæðir og vangoldnu gjöld séu vegnalaunagreiðslna, afhendingar á bifreið og húsgögnum, auk greiðslna félagsins álíftryggingariðgjaldi í þágu ákærða Jóns Ásgeirs og þriggja annarra stjórnendaog starfsmanna félagsins. Í þessu felst greining á vantöldum greiðslum eftireðli þeirra, þótt hún sé ekki sérgreind á tölulegu yfirliti.Þótt hinar vantöldu greiðslur séu ekki flokkaðar eftirviðtakanda þeirra leiðir það ekki til þess að ákæran teljist ekki fullnægjaþeim kröfum sem leiddar verða af 152. gr. laga nr. 88/2008. Hefur lengi tíðkastað haga ákæru með þessum hætti þegar sakir lúta að ætluðum vanhöldum á framtalilaunagreiðslna og vangoldinni staðgreiðslu opinberra gjalda af þeim. Ekki varþörf á annarri sundurliðun eftir eðli greiðslnanna en þeirri, sem fram kemur íhinum tilvitnaða texta og getið hefur verið. Var ekki hætta á að vörnum ákærðayrði áfátt að þessu leyti, þótt ákæru hafi verið hagað með fyrrgreindum hætti,sbr. 180. gr. laga nr. 88/2008.Fyrir Hæstarétti hefur ákæruvaldið lýst því yfir að það uniniðurstöðu héraðsdóms um sýknu vegna ákæruefna sem tengjast vantöldumhlunnindum af greiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjöldum ákærða Jóns Ásgeirsog annarra lykilstarfsmanna. Því til samræmis hefur ákæruvaldið lagt fyrirHæstarétt með greinargerð sinni nýtt yfirlit þar sem greiðslur sem það ætlarvantaldar eru tíundaðar bæði eftir eðli þeirra og fjárhæðum innan einstakramánaða.Samkvæmt framansögðu fer tilgreining sakargifta í þessumákærulið ekki í bága við framangreind lagaákvæði. Þá getur enginn vafi leikið áhver sakarefnin samkvæmt þessum ákærulið eru, sem ágreiningur er um fyrir Hæstarétti.Verður kröfu um frávísun þessa ákæruliðar því hafnað.3Loks krefst ákærði Jón Ásgeir þess að öllum þáttum í ákæruliðIV.1. verði vísað frá héraðsdómi.Í þessum ákærulið er honum gefið að sök meiri háttar brot áskattalögum í rekstri Fjárfestingafélagsins Gaums ehf., en hann hafi veriðstarfandi framkvæmdastjóri félagsins til 27. ágúst 1999 og stjórnarmaður þess.Sakargiftir lúta að því að ákærði hafi gerst sekur um tilgreint brot með því aðhafa skilað röngum skilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagiðvegna mánaðanna janúar, febrúar, mars, maí, júní og júlí 1999. Á skilagreinunumhafi greidd laun og skilaskyld staðgreiðsla verið vantalin og ákærði hafi látiðundir höfuð leggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðsluopinberra gjalda í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga nr. 45/1987 ,,vegnalaunagreiðslna og bifreiðahlunninda til starfsmanns félagsins“. Í ákærunni erufjárhæðir ætlaðra vantalinna launagreiðslna og vangoldinnar staðgreiðslutilgreindar fyrir hvern mánuð.Ákærði Jón Ásgeir bendir á að framsetning þessa ákæruliðar sémeð sama hætti og í ákærulið III.1. og því eigi hér við öll hin sömu rök ogsett séu fram til stuðnings kröfu hans um frávísun. Geti hann ekki ráðið ísakargiftirnar af ákærunni einni saman, en í henni komi ekki fram hvaðafjárhæðir tengist launagreiðslum annars vegar og bifreiðahlunnindum hins vegar.Fyrir Hæstarétti hafi ákæruvaldið lýst því yfir að það uniniðurstöðu héraðsdóms um sýknu af vantöldum bifreiðahlunnindum. Engin breytinghafi þó verið gerð á þeim hluta ákæruliðarins sem snýr að bifreiðahlunnindum. Íþví sambandi bendir ákærði Jón Ásgeir á að í yfirliti ákæruvaldsins sem fylgigreinargerð þess til Hæstaréttar sé strikað yfir dálka sem merktir séu A og,,bifreiðahlunnindi“. A sé þó hvergi nefndur í ákærunni og í nefndu yfirliti séengin tilraun gerð til þess að skilja á milli vantalinna launagreiðslna, semákærða Jóni Ásgeiri sé ætlað að bera ábyrgð á, og vantalinna launagreiðslna semöðrum sé ætlað að bera ábyrgð á. Eigi þessi óskýrleiki í ákærulið IV.1. aðleiða til frávísunar hans.Í ákærulið IV.1. er ákærða Jóni Ásgeiri, sem sagður er hafaverið starfandi framkvæmdastjóri Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. áðurnefnttímabil, gefið að sök meiri háttar brot á skattalögum á þann veg sem lýst er aðframan. Hinar vantöldu launagreiðslur og bifreiðahlunnindi hafi verið tilstarfsmanns félagsins. Hinar ætluðu vantöldu greiðslur og samtala þeirra erutilgreindar eftir greiðslumánuði og hið sama gildir um vangoldna staðgreiðsluaf þeim.Framsetning sakargifta í þessum ákærulið er hefðbundin ognægilega skýr til þess að ákærði geti ráðið af ákærunni hverjar ætlaðar sakirhans séu. Ákæran fullnægir að þessu leyti kröfum sem leiða má af 152. gr. laganr. 88/2008. Verður frávísunarkröfu vegna þessa ákæruliðar því hafnað.IIÁkærði Tryggvi krefst þess að ákærulið III.2. verði vísað fráhéraðsdómi. Hann tilfærir þau rök fyrir frávísunarkröfunni að samkvæmt 152. gr.laga nr. 88/2008, einkum c. og d. lið hennar, skuli meðal annars tilgreint hversú háttsemi sé sem ákært er út af. Í athugasemdum með greininni í frumvarpiþví, sem varð að lögunum, sé vísað til samanburðar við ákvæði e. liðar 1. mgr.80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hann kveður vandséð, að ekkiyrði vísað frá dómi einkamáli þar sem stefna væri þeim annmörkum háð sem III.hluti ákæru sé haldinn. Nægi þar að nefna að hvorki sé nokkur tilgreining á þvíhver þau líftryggingariðgjöld séu, sem sögð eru vantalin, hvaða starfsmennBaugs hf. hafi átt í hlut, né heldur hver hafi hlotið þær 8.028.617 krónur semmyndi lungann úr ákæruliðnum að því er varðar þennan ákærða. Þessir vankantar áákærunni geri ákærða ómögulegt að taka til varna nema með hreinum ágiskunum.Í þessum ákærulið, sem er að formi til eins upp settur ogákæruliður III.1., sem fjallað er um að framan, er ákært fyrir meiri háttarbrot gegn skattalögum og því lýst efnislega með sama hætti og broti ákærða JónsÁsgeirs í ákærulið III.1. Sá er þó munur á að einungis er sagt að um sé að ræðalaunagreiðslur og greiðslur félagsins á líftryggingariðgjöldum í tilviki ákærðaTryggva að því er hann varðar og tvo aðra stjórnendur og starfsmenn félagsins.Tímabilið sem um ræðir er frá maí 2002 til nóvember sama ár og eru fjárhæðirvantaldra launa sagðar vera 8.400.620 krónur og vangoldin staðgreiðslaopinberra gjalda af þeim sögð samtals 3.237.598 krónur.Sá háttur, sem hafður er á framsetningu sakargifta í þessumákærulið er, eins og áður greinir, hefðbundinn þegar um sambærileg brot er aðræða. Ekki er venja að sundurliða fjárhæðir eftir viðtakendum greiðslna. Ákærðamátti vera ljóst hvaða sakir voru á hann bornar í ákærunni og var enginn hættaá að vörnum hans yrði áfátt af þessum ástæðum, sbr. 180. gr. laga nr. 88/2008.Ákæruvaldið unir niðurstöðu héraðsdóms um sýknu af sakargiftumvegna vantalinna líftryggingariðgjalda og ætlaðrar vangoldinnar staðgreiðslu afþeim. Þá hefur ákæruvaldið lagt fyrir Hæstarétt með greinargerð sinni yfirlitþar sem fram kemur sú eina greiðsla, sem sakargiftir eru nú reistar á.Verður kröfu ákærða Tryggva um frávísun þessa ákæruliðarhafnað.IIIÁkærða X krefst þess að öllum þáttum ákæruliðar IV.2., semekki var sýknað af í héraði, verði vísað frá héraðsdómi.Í héraðsdómi var ákærða sýknuð af tveimur þáttum þessaákæruliðar, en þeir tóku til vantalinna bifreiðahlunninda ákærða Jóns Ásgeirsog bifreiðahlunninda A og vangoldinnar staðgreiðslu af þessum hlunnindum.Ákæruvaldið unir sýknudómi um vantalin bifreiðahlunnindi A, en krefstsakfellingar á vantöldum bifreiðahlunnindum ákærða Jóns Ásgeirs.Með vísan til framangreindra röksemda um að framsetningsakargifta sé hefðbundin, bæði í texta í ákærulið IV.2. og sundurliðun íyfirliti þar sem tilteknar eru vantaldar launagreiðslur í einum dálki ogvangoldin staðgreiðsla í öðrum, sundurliðaðar eftir mánuðum og samtölurtilgreindar fyrir hvert ár, auk niðurstöðutölu fyrir hvern dálk, mátti ákærðuvera ljóst hvaða sakir væru á hana bornar. Engin hætta var á að vörnum hennaryrði áfátt vegna þessarar framsetningar ákærunnar, sbr. 180. gr. laga nr. 88/2008.Ákæruvaldið hefur lagt fyrir Hæstarétt með greinargerð sinninýtt yfirlit þar sem er að finna sundurliðun eftir viðtakanda greiðslna í þeimþáttum sem um er deilt hér fyrir dómi. Á hinn bóginn er ljóst að ákæruefnið íþessum lið þar sem ákært er fyrir að hafa vantalið tilgreinda greiðslu tilákærða Jóns Ásgeirs í janúar 2001 og ekki haldið eftir staðgreiðslu af hennisamrýmist ekki sakargiftum í ákærulið I.4.B.b. þar sem hann er ákærður fyrir aðhafa ekki talið fram sem tekjur af hlutareign sinni í FjárfestingafélaginuGaumi ehf. sömu fjárhæð og vanrækt að greiða af henni fjármagnstekjuskatt. Íþessu felst ekki að ákæruliður IV.2. sé ekki nægilega skýr enda ljóst hverjarsakargiftirnar eru. Misræmið kemur á hinn bóginn til úrlausnar, þegar fjallaðverður efnislega um ákæruliðinn.Samkvæmt framansögðu verður kröfu ákærðu X um frávísun áþessum ákærulið hafnað.2Þá krefst ákærða X frávísunar á sakargiftum sem tilgreindareru í ákærulið IV.3.a.Í ákærunni er sakargiftum að þessu leyti lýst svo að málið séhöfðað: ,,3. Á hendur ákærðu X ... fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum meðþví að hafa skilað röngu skattframtali fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf.gjaldaárið 2001, vegna 2000, þar sem tekjur félagsins, sem skattskyldar erusamkvæmt B-lið 7. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr.75/1981, voru rangfærðar sem hér segir; a) með því að vantelja til teknasöluhagnað af viðskiptum félagsins með hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000, umkr. 916.105.197 ... .“Ákærða styður frávísunarkröfu sína þeim rökum aðverknaðarlýsing í ákæru að þessu leyti uppfylli ekki þær kröfur sem gera verðiog að henni sé ómögulegt að átta sig á sakargiftum og þar með taka til varnameð fullnægjandi hætti. Gerir ákærða einkum athugasemdir við að ekki sé íákærunni að finna nánari sundurliðun eða tilgreiningu á umræddri fjárhæð.Hvorki sé tekið fram hvernig ætlaður söluhagnaður sé reiknaður né vegna hvaðaviðskipta hann eigi að hafa stofnast.Ákærðu er, eins og fram er komið, gefið að sök að hafa skilaðröngu skattframtali gjaldárið 2001 fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. sem húnvar framkvæmdastjóri fyrir. Er tíundað í ákærunni hvaða háttsemi sé talinrefsiverð og gegn hvaða refsilagaákvæði sé brotið. Um sé að ræða vantalinnsöluhagnað af viðskiptum Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. með hlutabréf í Baugihf. á árinu 2000, sem numið hafi 916.105.197 krónum.Verknaðarlýsing í ákærunni er hér auðskilin og þótt fjárhæðirséu ekki sundurliðaðar eða skýrðar nánar, leiðir það ekki til þess aðsakargiftir teljist óljósar svo að í bága fari við 152. gr. laga nr. 88/2008.Voru engin vandkvæði fyrir ákærðu X að taka til varna gegn þessum sakargiftum,sbr. 180. gr. laganna. Verður frávísunarkröfu um þessar sakir því hafnað.IVÁkærði Jón Ásgeir heldur fram til stuðnings því að vísa eigisakargiftum í I. hluta ákærunnar frá héraðsdómi og jafnframt heldur ákærðiTryggvi því fram að það eigi að varða sýknu að höfðun sakamáls á hendur þeimtveimur hafi falið í sér gróft brot á jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr.stjórnarskrárinnar. Þrír menn hafi skipað framkvæmdastjórn Baugs hf. á þeimtíma sem rannsókn máls þessa taki til, ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi og Á. Einnþeirra sé ekki ákærður í máli þessu, þótt þær greiðslur, sem til hans gengupersónulega, séu síst minnstar. Fram komi í bréfaskiptum ríkissaksóknara ogsaksóknara efnahagsbrota frá desember 2008 að það sé mat hins síðarnefnda, semfram komi í bréfi hans til ríkissaksóknara 15. þess mánaðar, að færa megisönnur á að Á hafi vantalið tekjur vegna ársins 1999 um 93.511.298 krónur, endahafi hann viðurkennt brotið með því að skila leiðréttu skattframtali í samræmivið það. Þrátt fyrir þetta hafi Á ekki verið ákærður. Telja ákærðu Jón Ásgeirog Tryggvi að eins og saksókn sé háttað í málinu sé um svo augljósa og hróplegamismunun að ræða að ekki verði við unað. Telja þeir að engin rök hafi veriðsett fram sem réttlætt geti, eða skýrt á haldbæran hátt, af hverju þeir sætiákæru en ekki Á. Vekja þeir athygli á að mál Á hafi verið rannsakað í sömurannsókn ríkislögreglustjóra og þeirra mál og hafi hún beinst að sömu atvikum.Þeir benda á að ákæruvaldið sé, við töku ákvörðunar um hvort gefa skuli útákæru, meðal annars bundið af jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr.37/1993. Framangreindum meginreglum um að gætt skuli jafnræðis hafi ekki veriðfylgt. Í því felist svo bersýnilegir annarmarkar á ákæru að vísa beri I. hlutahennar frá dómi, sbr. 1. mgr. 159. gr. laga nr. 88/2008. Af hálfu ákærðaTryggva er lögð áhersla á að þessi ætlaði annmarki á málatilbúnaðiákæruvaldsins eigi að leiða til sýknu eða að minnsta kosti að hafa áhrif áákvörðun refsingar ef til slíks kemur.Af gögnum málsins má sjá að upphaflega hafi Á ásamt ákærðuJóni Ásgeiri og Tryggva sætt rannsókn lögreglu og síðar skattrannsóknarstjóraríkisins vegna skattskila sinna. Einungis Jón Ásgeir og Tryggvi hafa veriðákærðir.Samkvæmt 145. gr. laga nr. 88/2008 skal ákærandi, er hannhefur fengið gögn máls í hendur, ganga úr skugga um að rannsókn þess sé lokið.Telji hann þess þörf óskar hann eftir frekari rannsókn málsins, en tekur ella ákvörðunum hvort sækja skuli sakborning til sakar. Við þá ákvörðun ber að gætajafnræðis svo sem ótvírætt leiðir af reglu 142. gr. laganna. Ákvörðun ákæranda,sem að framan greinir, er hluti af meðferð hans á valdheimildum sem honum erufengnar að lögum. Sú ákvörðun getur eðli sínu samkvæmt ekki sætt endurskoðundómstóla við úrlausn þessa máls, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 3. mars 2011í máli nr. 71/2010. Verður því hafnað röksemdum ákærðu Jóns Ásgeirs og Tryggvaum að ætlað brot á jafnræðisreglu eigi að leiða til frávísunar málsins að hlutaeða sýknu eða hafa áhrif á ákvörðun refsingar.VSakargiftir í I. hluta ákærunnar beinast að ákærða JóniÁsgeiri vegna eigin skattskila hans á tekjuárunum 1998, 1999, 2000, 2001 og2002.Fallist er á forsendur og niðurstöðu héraðsdóms umsakfellingu samkvæmt ákæruliðum I.2.A.b. og I.3.A.b. Þá er sannað að greiðslur,sem greinir í ákærulið I.1.A., samtals að fjárhæð 11.784.344 krónur, séu tekjuraf hlutareign ákærða Jóns Ásgeirs í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. vegnaeignarhluta þess félags í Baugi hf., eiganda Bónus sf. Með þessari athugasemd,en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, verður staðfest niðurstaðahans um sakfellingu á sakargiftum í þessum ákærulið. Er háttsemin í þessumþremur ákæruliðum réttilega færð til refsiákvæða.2Í ákæruliðum I.3.A.c., I.4.A.b. og I.5.A.b. er ákærða JóniÁsgeiri gefið að sök meiri háttar brot á skattalögum með því að hafa ískattframtölum sínum 2001, 2002 og 2003 vantalið launatekjur sínar í formiskattskyldra bifreiðahlunninda samkvæmt mati ríkisskattstjóra og með því komiðsér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts. Hinar vantöldulaunatekjur í formi bifreiðahlunninda taka til bifreiðarinnar OD-090 afgerðinni Jeep Grand Cherokee á tekjuárunum 2000, 2001 og 2002, svo ogbifreiðarinnar NT-107 af gerðinni Hummer HMC4 og bifreiðarinnar TS-378 afgerðinni Porsche 911, beggja síðarnefndu bifreiðanna vegna tekjuáranna 2001 og2002. Framangreindar bifreiðar voru allar í eigu Fjárfestingafélagsins Gaumsehf. en ákærði Jón Ásgeir er í ákæru sagður hafa verið starfandiframkvæmdastjóri þess félags fram til 27. ágúst 1999 en ákærða Xframkvæmdastjóri frá þeim degi og allt það tímabil sem ákæra vegna þessarabifreiðahlunninda tekur til. Ákærði Jón Ásgeir var í stjórn félagsins á árunum2000 til 2002.Fram er komið að B, fyrrverandi eiginkona ákærða JónsÁsgeirs, hafi haft full afnot bifreiðarinnar OD-090 á árunum 2000, 2001 og2002, en bifreiðinni var afsalað frá Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. til hennar16. október síðastgreint ár. Í skýrslu fyrir héraðsdómi upplýsti vitnið C aðhann hafi verið formaður stjórnar félagsins á árunum 1998 til 2002. Hann kvaðafnot B þannig til komin að hún hafi verið fyrrverandi eiginkona ákærða JónsÁsgeirs og hafi sér fundist ,,það ekkert óeðlilegt þannig að hún var hluthafi ífélaginu og ... þar af leiðandi ekkert óeðlilegt að hún hefði einhver hlunnindiaf því.“ Gögn málsins renna ekki að öðru leyti stoðum undir að B hafipersónulega átt hlut í félaginu. Á hinn bóginn var fjárslitum milli hennar ogákærða Jóns Ásgeirs ólokið lengst af þeim tíma, sem hér um ræðir. Leggja verðurtil grundvallar að B hafi ekki verið starfsmaður félagsins. Af hálfuákæruvaldsins er krafa um skattskyldu ákærða Jóns Ásgeirs vegna þessarahlunninda á því reist að B hafi ekki verið í neins konar ,,launasambandi viðFjárfestingafélagið Gaum ehf.“ heldur hafi hún haft afnot bifreiðarinnar vegnahlunninda sem ákærði Jón Ásgeir hafi tekið sér hjá félaginu.Í 1. tölulið A. liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, sbr. síðarhliðstætt ákvæði í 1. tölulið A. liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, er kveðið á umskattskyldu endurgjalds fyrir hvers konar vinnu, starf eða þjónustu, sem innter af hendi fyrir annan aðila. Í töluliðnum eru nefnd í dæmaskyni ýmiss konarlaun svo og ,,fæði, húsnæði, risnufé, verkfærapeningar, ökutækjastyrkir,flutningspeningar og aðrar hliðstæðar starfstengdar greiðslur, fríðindi oghlunnindi ... Hvorki skiptir máli hver tekur við greiðslu né í hvaða gjaldmiðligoldið er, hvort sem það er í reiðufé, fríðu, hlunnindum eða í vinnuskiptum.“Samkvæmt þessu teljast ekki einungis beinar fjárgreiðslur til skattskyldratekna, sem laun fyrir vinnu, heldur einnig hvers konar fríðindi og hlunnindisem launamenn njóta í starfi. Undir slík skattskyld hlunnindi launamanna fallasamkvæmt þessari reglu afnot þeirra af bifreiðum, svonefnd bifreiðahlunnindi.Þótt fallist yrði á með ákæruvaldinu að á ákærða Jóni Ásgeiri gæti samkvæmtframangreindu hvílt skattskylda vegna nota fyrrverandi eiginkonu hans afbifreið í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. verður ákæruvaldið í sakamálieins og þessu að sanna að not hennar af bifreiðinni séu til komin vegnahlunninda sem ákærði hafi tekið sér hjá félaginu, eða fengið sem greiðslu fyrirvinnuframlag sitt þar. Jafnframt verður að sanna að ákærði hafi stöðu sinnarvegna átt kost á ótakmörkuðum endurgjaldslausum umráðum bifreiðarinnar. Súsönnun hefur ekki tekist, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008, og verður íþví sambandi einnig að líta til framburðar Jóhannesar Jónssonar, stjórnarformannsfélagsins, fyrir dómi um að hann hefði ,,náttúrulega með ... að gera“ umráðbifreiðarinnar og annarra bifreiða félagsins. Verður ákærði því sýknaður afþessum sakargiftum.Fyrir liggur að bifreiðin NT-107 af gerðinni Hummer HMC4árgerð 1996 var lítt ökufær á árunum 2001 og 2002. Bifreiðin varð eignFjárfestingafélagsins Gaums ehf. 6. apríl 2001 og notkun hennar á forræðifélagsins fram á árið 2004. Upplýst er að bifreiðin var í geymsluhúsnæði ávegum félagsins og að bæði ákærði Jóns Ásgeir og vitnið C munu á þessum tímahafa haft aðgang að geymslunni. Ákærði Jón Ásgeir mun á þessum tíma hafa áttsjálfur nokkrar bifreiðar. Fullyrt er af hans hálfu að hann hafi verið skráðurfyrir fjórum bifreiðum á árinu 2001 og á skattframtali hans 2003 er hannskráður fyrir fjórum bifreiðum 31. desember 2002. Liggur ekki fyrir að ákærðiJón Ásgeir hafi notað eða átt þess kost að nota bifreiðina NT-107 á þeim tíma,sem um ræðir. Hefur af hálfu ákæruvaldsins ekki verið sannað, svo hafið sé yfirskynsamlegan vafa, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008, að réttur tilendurgjaldslausra nota af þessari bifreið hafi verið meðal þeirra greiðslna semákærði fékk sem endurgjald fyrir starf sitt í þágu Fjárfestingafélagsins Gaumsehf. Skortir á að skilyrðum 1. mgr. 1. töluliðar A. í 7. gr. laga nr. 75/1981sé fullnægt og verður ákærði því sýknaður af þessum sakargiftum.Bifreiðin TS-378 af gerðinni Porsche 911 var fyrst skráð hérá landi 11. október 2000. Fjárfestingafélagið Gaumur ehf. eignaðist bifreiðina25. júní 2001 og var skráður eigandi hennar fram á árið 2005. Ákærði Jón Ásgeirog vitnið C fullyrða að bifreiðin hafi verið keypt sem fjárfesting. Í málinu erað öðru leyti ekkert því til stuðnings. Geymslu bifreiðarinnar á árunum 2001 og2002 var, eftir því sem upplýst er, hagað með sama hætti og áður er lýst umbifreiðina NT-107. Fullyrðingum ákærða Jóns Ásgeirs um að notkun bifreiðarinnará þeim tíma, sem hér skiptir máli, hafi verið hverfandi hefur ekki veriðhnekkt. Verður heldur ekki talið, miðað við þær kröfur sem gera verður samkvæmt109. gr. laga nr. 88/2008, að sannað sé að hlunnindi vegna möguleika tilótakmarkaðra, endurgjaldslausra afnota bifreiðarinnar TS-378 hafi verið hlutiþess endurgjalds, sem ákærði Jón Ásgeir fékk fyrir starf sitt í þáguFjárfestingafélagsins Gaums ehf.Samkvæmt framansögðu er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaðadóms að sýkna ákærða Jón Ásgeir af sakargiftum í ákæruliðum I.3.A.c., I.4.A.b.og I.5.A.b.3Í ákæruliðum I.4.B.a. og I.5.B. eru ákærða Jóni Ásgeiri gefinað sök meiri háttar brot á skattalögum á tekjuárunum 2001 og 2002 með því aðhafa í fyrra tilvikinu vantalið söluhagnað vegna sölu sinnar á hlutabréfum íBaugi hf. á árinu 1999 þegar stofnverð bréfanna hafi verið tilgreint of hátt ískattframtali hans og söluhagnaður þeirra að sama skapi vantalinn um 7.942.364krónur. Miðað er við í þessum ákærulið, I.4.B.a., að tekjufærslu söluhagnaðarhafi verið frestað um tvenn áramót, sbr. heimild í 6. mgr. 17. gr. laga nr.75/1981, og kveður ákæruvaldið það vera í samræmi við kröfu ákærða fyrir yfirskattanefnd.Í síðarnefnda ákæruliðnum, I.5.B., er ákærði sakaður um að hafa vantaliðsöluhagnað vegna sölu á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002 með því að stofnverðbréfanna hafi verið tilgreint of hátt í skattframtali hans 2003 ogsöluhagnaðurinn af þeim að sama skapi vantalinn um sem nemur 70.348.204 krónum.Héraðsdómur sýknaði ákærða af þeim sökum sem hann er borinn íþessum ákæruliðum. Fyrir Hæstarétti krefst ákæruvaldið sakfellingar samkvæmtþeim.Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi var stofnverð hlutabréfaákærða í Baugi hf. ranglega tilgreint við útreikning söluhagnaðar hans af þeimá árunum 1999 og 2002. Var í báðum tilvikum miðað við annað og hærra stofnverð,en rétt var. Ákærði Jón Ásgeir kveðst ekki hafa gert skattframtal sitt sjálfurfyrir þau ár, sem um ræðir. Hann hafi falið það verk kunnáttumönnum sem hannhafi treyst. Hann staðhæfir að hann hafi aldrei gefið þeim fyrirmæli um aðvantelja söluhagnað af hlutabréfunum. Um hafi verið að ræða D, sem unnið hafiað skattframtali fyrir ákærða Jón Ásgeir í samráði við Ð endurskoðanda. Ískýrslu fyrir dómi staðfesti D vinnu sína við framtalsgerðina en kvaðst þó ekkihafa reiknað út stofnverð hlutabréfanna. Í skýrslu Ð fyrir dómi staðfesti hannað villa hefði orðið við útreikning stofnverðsins. Notaður hefði verið stuðull,sem gilt hafi fyrir útgáfu jöfnunarhlutabréfa, en ekki stuðull sem nota áttieftir útgáfuna. Sagði Ð að þar hafi þeim orðið á mistök.Þótt ákærði hafi falið kunnáttumönnum að annast gerðskattframtals fyrir sig leysir það hann ekki undan ábyrgð á skattskilum sínum,enda hvílir framtalsskyldan að lögum á honum sjálfum, sbr. 2. mgr. 91. gr. laganr. 75/1981, nú 2. mgr. 90. gr. laga nr. 90/2003. Þau skilyrði refsinæmis erutiltekin í 1. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú 1. mgr. 109. gr. laga nr.90/2003, að rangt eða villandi sé talið fram vegna ásetnings eða stórfelldshirðuleysis framteljanda. Skilyrði 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940,sem til er vísað í síðast tilvitnuðum ákvæðum, eru með sama hætti ásetningureða stórfellt gáleysi.Í málinu er ekki upplýst til fulls, þrátt fyrirframangreindan framburð Ð, hver var ástæða þess að notaður var rangur stuðullvið útreikning stofnverðs hlutabréfanna við söluna 30. nóvember 1999. Baugurhf. varð til við samruna nokkurra félaga á árinu 1998. Ákærði Jón Ásgeir áttihluti í Gaumi ehf., og við skiptingu félagsins rann hluti þess tilEignarhaldsfélagsins Gaums ehf., sem síðar var sameinað Baugi hf. Stofnverðhluta ákærða í Baugi hf. átti samkvæmt 56. gr. A. í lögum nr. 75/1981 að verajafnt stofnverði þeirra hluta, sem hann átti í Eignarhaldsfélaginu Gaumi ehf.og lét af hendi við samrunann. Við skattskil vegna sölunnar í nóvember 1999 varstofnverð hlutabréfanna tilgreint jafnt nafnverði þeirra og söluhagnaður talinnvera 111.928.000 krónur í stað þess að ef notaður hefði verið réttur stuðullvið útreikning stofnverðs bréfanna hefði fram talinn söluhagnaður átt að vera119.870.364 krónur. Mismunurinn nemur 7.942.364 krónum.Um síðari söluna 10. september 2002 liggur fyrir að ástæðaþess að stofnverð hlutabréfanna var ranglega tilgreint var sú að ekki var tekiðtillit til jöfnunarhlutabréfa, sem út höfðu verið gefin fyrr á því ári. Ískattframtali ákærða Jóns Ásgeirs vegna þessa er tap af sölu hlutabréfanna sagtvera 14.400.000 krónur, í stað þess að ef notaður hefði verið réttur stuðullvið útreikning stofnverðs bréfanna hefði reiknaður og framtalinn söluhagnaðurátt að vera 70.348.204 krónur. Söluverð hlutabréfanna nam 78.400.000 krónum.Ákærði Jón Ásgeir var framkvæmdastjóri Baugs hf. frá stofnun2. júlí 1998 til 30. maí 2002. Honum hlaut að vera vel kunnugt um hvernigákvarða skyldi stofnverð hlutabréfa í félaginu, ekki síst vegna verulegrabreytinga sem á því hlutu að verða við útgáfu jöfnunarhlutabréfa á árinu 2002.Samkvæmt því og jafnframt að teknu tilliti til þess hve háar fjárhæðir var umað tefla, einkum í samanburði við söluverð hlutabréfanna í báðum tilvikum,verður að leggja til grundvallar að það hafi verið stórkostlegt hirðuleysi afhans hálfu að gera sér ekki grein fyrir því að söluhagnaður var verulegavantalinn í þessum tilvikum. Niðurstaða þessi er reist á mati á því hvaðakröfur hafi mátt gera til ákærða Jóns Ásgeirs um vitneskju er varðar stofnverðhlutabréfanna, en ekki á endurskoðun á mati héraðsdóms á munnlegum framburðifyrir dómi, sbr. 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Verður ákærði þvísakfelldur fyrir að vantelja fjármagnstekjur sínar, sem skattskyldar vorusamkvæmt 4. tölulið C. liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, á þann hátt sem hann erákærður fyrir í liðum I.4.B.a. og I.5.B. Verður einnig lagt til grundvallar,eins og gert er í ákæru, að skattlagningu söluhagnaðar vegna sölunnar 30.nóvember 1999 hafi verið frestað um tvenn áramót og því hafi ákærði vantaliðþennan söluhagnað á árinu 2002, sbr. 6. mgr. 17. gr. síðastgreindra laga. Brotákærða samkvæmt þessum ákæruliðum teljast varða við 1. mgr. 262. gr. almennrahegningarlaga, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú 1. mgr. 109. gr.laga nr. 90/2003.4Fallist er á forsendur og niðurstöðu héraðsdóms um ákæruliðI.4.B.b. og er brot ákærða Jóns Ásgeirs þar réttilega fært til refsiákvæða,sbr. og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga.VISakargiftir í ákærulið II. beinast að ákærða Tryggva vegnaeigin skattskila hans. Er ákært í þessum lið fyrir meiri háttar brot áskattalögum með því að ákærði hafi skilað röngum skattframtölum á árunum 1999,2000, 2001, 2002 og 2003 þar sem hann á að hafa vantalið skattskyldar tekjursamkvæmt 1. mgr. 1. töluliðar A. liðar 7. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú lög nr.90/2003, sbr. og 19. og 20. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga,og hafa komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskattsframangreind ár að þeirri fjárhæð sem tilgreind er í ákæru.Fyrir Hæstarétti er til endurskoðunar niðurstaða héraðsdóms ífyrsta lagi um ákærulið II.1. um ætlaðar vantaldar tekjur ákærða Tryggva átekjuárinu 1998 í formi starfstengdrar upphafsgreiðslu að fjárhæð 5.000.000krónur frá Baugi hf. sem í ákæru er sögð hafa verið innt af hendi 31. desember1999. Í öðru lagi niðurstaða dómsins um ákærulið II.2.b. vegna ætlaðravantalinna tekna af nýtingu kaupréttar á hlutabréfum í Baugi hf. sem ákærði ersagður hafa öðlast vegna starfa fyrir félagið og eiga að hafa verið greiddar íjúlí 1999 að fjárhæð 18.800.000 krónur. Í þriðja lagi niðurstaðan um ákæruliðII.3.b. vegna ætlaðra vantalinna tekna í formi launauppbótar, svonefndrarbónusgreiðslu, frá Baugi hf. að fjárhæð 5.000.000 krónur sem sögð er hafa veriðinnt af hendi 31. mars 2000.Ekki skiptir máli þótt leggja verði til grundvallar að sannaðsé að ákærði Tryggvi hafi móttekið greiðslu samkvæmt ákærulið II.1. frá Bónussf. á árinu 1998, en greiðslan síðan verið gjaldfærð hjá Baugi hf. 31. desember1999. Sannað er að um var að ræða starfstengda greiðslu vegna upphafs starfshans í þágu Baugs hf., sem það félag átti að greiða og sem honum bar að tíundaí skattframtali sínu en gerði ekki. Með þessari athugasemd en að öðru leyti meðvísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um þessa þrjá ákæruliði verðurniðurstaða hans um sakfellingu af þeim staðfest. Eru brot ákærða þar réttilegafærð til refsiákvæða, sbr. einnig 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga.VIIÍ ákærulið III. eru ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi bornir sökumum að hafa framið tiltekin brot í rekstri Baugs hf., ákærði Jón Ásgeir semframkvæmdastjóri félagsins frá 2. júlí 1998 til 30. maí 2002 og ákærði Tryggvisem framkvæmdastjóri þess frá síðastgreindum degi.Fallist er á forsendur og þá niðurstöðu héraðsdóms umákærulið III.1. að sakfella beri ákærða Jón Ásgeir fyrir brot á fyrirmælum 20.gr. laga nr. 45/1987, og að hann hafi unnið sér til refsingar, sbr. 2. mgr. 30.gr. sömu laga, með því að skila röngum skilagreinum staðgreiðslu vegna greiðsluBaugs hf. til ákærða Tryggva 5.000.000 krónur í desember 1998, vegna greiðsluBaugs hf. til E 5.100.000 krónur í júní 1999, vegna afhendingar á bifreið ogsófasetti til Á að verðmæti 4.300.000 krónur, sem var hluti afstarfslokagreiðslu hans, í árslok 1999 og vegna greiðslu til ákærða Tryggva5.000.000 krónur í mars 2000.2Í ákæru er þess einnig krafist að ákærði Jón Ásgeir verðisakfelldur fyrir að hafa sem framkvæmdastjóri Baugs hf. vanrækt að sjá til þessað félagið stæði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda af greiðslu þess til hanssjálfs í október 2000 að fjárhæð 4.000.000 krónur. Héraðsdómur tók ekki afstöðutil þessara sakargifta, án þess að ástæður þess séu nefndar í dóminum. Ekki erönnur skýring á því en sú, sem ákæruvaldið heldur fram í greinargerð tilHæstaréttar, að um yfirsjón hafi verið að ræða. Við málflutning fyrirHæstarétti var því lýst yfir af hálfu ákæruvaldsins að fallið væri frá þessumþætti í ákærulið III.1. Þegar litið er til umfangs málsins er um óveruleganannmarka á héraðsdómi að ræða, sem leiðir ekki til ómerkingar hans, sbr. tilhliðsjónar dóma Hæstaréttar 14. janúar 1999 í máli nr. 425/1998, sem birtur erí dómasafni réttarins 1999 á síðu 74, og 30. maí 2002 í máli nr. 96/2002, sembirtur er í dómasafni réttarins 2002 á síðu 1972.3Í ákærulið III.2. er ákærði Tryggi borinn sökum um meiriháttar brot á skattalögum í rekstri Baugs hf. meðal annars með því að skilarangri skilagrein vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið í júní2002. Lúta einu sakargiftirnar, sem til úrlausnar eru í Hæstarétti samkvæmtþessum lið, að því að ákærði Tryggvi hafi látið undir höfuð leggjast að haldaeftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna greiðslutil E 14. júní 2002 að fjárhæð 8.000.000 krónur. Er fallist á forsendur ogniðurstöðu héraðsdóms um að sakfella beri ákærða Tryggva fyrir þessarsakargiftir. Er brotið þar réttilega heimfært til refsiákvæða.VIIIÍ ákærulið IV. eru ákærðu Jón Ásgeir og X borin sökum umtiltekin brot í starfsemi Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Sá fyrrnefndi erákærður sem starfandi framkvæmdastjóri félagsins til 27. ágúst 1999 og súsíðarnefnda sem framkvæmdastjóri frá þeim degi.Sakargiftir í ákærulið IV.1. beinast að ákærða Jóni Ásgeiriog lúta að meiri háttar brotum á skattalögum með því að hann hafi á árinu 1999skilað röngum skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrirFjárfestingafélagið Gaum ehf. þar sem greidd laun hafi verið vantalin og einnigskilaskyld staðgreiðsla og fyrir að hafa látið undir höfuð leggjast að haldaeftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda af því semvantalið hafi verið. Fyrir Hæstarétti eru einungis til endurskoðunar í þessumákærulið ætlaðar vantaldar launagreiðslur félagsins til A.Ákærði var sakfelldur í héraðsdómi samkvæmt þessum lið og varsú niðurstaða á því reist að A hafi verið starfsmaður FjárfestingafélagsinsGaums ehf. en ekki verktaki, svo sem ákærði Jón Ásgeir hefur haldið fram.Enginn skriflegur samningur liggur fyrir um vinnu A í þágufélagsins. Fyrir liggur að hann sinnti ýmsum viðvikum fyrir félagið eðahluthafa í því og að ákærði Jón Ásgeir hafi yfirleitt haft frumkvæði að því aðfela honum einstök verkefni. Þau fólust einkum í að þrífa bíla, sem félagiðátti, ýmsum snúningum, sendiferðum og öðrum íhlaupaverkum. Hann þáði ekki föstlaun hjá félaginu og greiðslur til hans voru óreglulegar og byggðust áyfirlitum sem hann afhenti um unna tíma í þágu félagsins. Hann fékk greiddar850 krónur fyrir hverja klukkustund og hafa ekki verið leiddar að því neinarlíkur að þau tímalaun tengist tilteknum kjarasamningi. Bera framlögð yfirlit umvinnu hans og tíma sum með sér að innheimt hafi verið sérstaklega fyrir þrif ábifreiðum, áætlaður tími á hverja bifreið, auk tíma sem farið hafi í önnurverk. Ekkert liggur fyrir um að A hafi haft viðveruskyldu hjá félaginu eða hannhafi að lágmarki átt að vinna tiltekinn fjölda tíma á dag eða í hverri viku íþess þágu. Í skýrslu fyrir dómi neitaði hann því að á honum hafi hvílt skyldatil að mæta til starfa, nema þess væri sérstaklega óskað. Hann hafi ekki haftfasta starfstöð hjá félaginu. Á þessum tíma kvaðst hann einnig hafa verið,,svona inn og út“ úr skóla.Af framangreindu verður ráðið að réttarsamband A ogFjárfestingafélagsins Gaums ehf. hafi fremur borið einkenni verksamnings enráðningarsamnings. Skiptir í því sambandi ekki máli, þótt A tiltæki á sumumtímaskrám að greiða skyldi ,,laun“ hans með tilteknum hætti og jafnframt aðhann hafi ekki innheimt og skilað virðisaukaskatti á umkrafið endurgjald fyrirvinnu sína. Verður ákærði Jón Ásgeir að njóta þess vafa sem uppi er um eðliréttarsambandsins að þessu leyti, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Hann verðurþví sýknaður af þessum ákærulið.2Í ákæruliðum IV.2., IV.3.a. og IV.4. eru ákærðu X gefin aðsök meiri háttar brot á skattalögum með því að hafa á árunum 1999, 2000, 2001og 2002 skilað röngum skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrirFjárfestingafélagið Gaum ehf. þar sem greidd laun og skilaskyld staðgreiðslahafi verið vantalin og fyrir að láta undir höfuð leggjast að halda eftir ogstanda ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda af hinum vantöldu launumí samræmi við fyrirmæli III. kafla laga nr. 45/1987.Í ákærulið IV.2. eru tvenns konar sakir bornar á ákærðu X, semtil úrlausnar eru fyrir Hæstarétti. Annars vegar fyrir að hafa ekki tilgreintsem laun á skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagiðbifreiðahlunnindi ákærða Jóns Ásgeirs á árunum 2000, 2001 og 2002 og ætlaðarlaunagreiðslur til A fyrir september, nóvember og desember 1999 og febrúar,apríl, júní og september 2000. Hins vegar fyrir að tilgreina ekki á skilagreinvegna staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir janúar 2001 greiðslu til ákærða JónsÁsgeirs að fjárhæð 59.200.000 krónur og vanrækja að standa skil á staðgreiðsluopinberra gjalda vegna hennar.Um fyrrnefndu sakargiftirnar vísast til þess, sem segir í 2.tölulið V. kafla dóms þessa, en þar er ákærði Jón Ásgeir sýknaður af því aðhafa vantalið sem laun á skattframtali sínu þau ætluðu bifreiðahlunnindi sem umræðir. Af því leiðir að sýkna ber ákærðu X af sakargiftum um að hafa vanrækt aðtilgreina sem laun á skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda ætluðbifreiðahlunnindi hans. Í 1. tölulið VIII. kafla dómsins er ákærði Jón Ásgeirsýknaður af þeim sakargiftum að hafa vanrækt að gera grein fyrir ætluðumlaunagreiðslum til A á skilagreinum vegna staðgreiðslu opinberra gjalda ítengslum við greiðslu þóknunar til hans fyrir störf í þáguFjárfestingafélagsins Gaums ehf. Var ekki talið sannað að A hefði veriðstarfsmaður félagsins heldur hefði hann veitt því þjónustu sem verktaki. Meðsömu rökum verður ákærða X sýknuð af þeim sakargiftum sem hér um ræðir.3Sakargiftir á hendur ákærðu X í ákærulið IV.2. lúta, sem fyrrsegir, meðal annars að því að hún hafi skilað rangri skilagrein vegnastaðgreiðslu opinberra gjalda fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. fyrir janúar2001 þar sem greidd laun til ákærða Jóns Ásgeirs að fjárhæð 59.200.000 krónurog skilaskyld staðgreiðsla af þeim að fjárhæð 22.945.920 krónur hafi veriðvantalin og látið undir höfuð leggjast að standa ríkissjóði skil á staðgreiðsluopinberra gjalda að hinni tilgreindu fjárhæð í samræmi við fyrirmæli í III.kafla laga nr. 45/1987.Sú greiðsla, sem um ræðir, var sama greiðslan og ákærða JóniÁsgeiri er gefið að sök í ákærulið I.4.B.b. að hafa vantalið sem tekjur afhlutareign sinni í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. og hann á að hafa fengið 12.janúar 2001, en vantalið sem fjármagnstekjur og ekki greitt fjármagnstekjuskattað fjárhæð 5.920.000 krónur. Eins og greinir í 4. tölulið V. kafla dóms þessaer hann sakfelldur fyrir það brot sem honum er gefið að sök í tilgreindumákærulið.Sakargiftir á hendur ákærðu X samkvæmt þessum ákærulið miðavið að greiðsla á 59.200.000 krónum hafi verið launagreiðsla til ákærða JónsÁsgeirs og þar með annars eðlis en lagt er til grundvallar um sömu greiðslu íákærulið I.4.B.b., en sem fyrr greinir er þar lagt til grundvallar að umfjármagnstekjur ákærða Jóns Ásgeirs hafi verið að ræða. Um þessa greiðslu erþví innbyrðis ósamræmi í ákærunni. Ákæruvaldið hefur ekki sannað að greiðslanhafi verið innt af hendi sem launatekjur til ákærða Jóns Ásgeirs. Þá eróheimilt samkvæmt 180. gr. laga nr. 88/2008 að leggja annað eðli greiðslunnartil grundvallar en sakargiftir á hendur ákærðu X í þessum ákærulið miða við ogverður hún því sýknuð af þeim.4Í ákærulið IV.3.a. er ákærðu X gefið að sök meiri háttar brotgegn skattalögum með því að hafa skilað röngu skattframtali fyrirFjárfestingafélagið Gaum ehf. gjaldárið 2001, vegna ársins 2000, þar sem tekjurfélagsins, sem skattskyldar voru samkvæmt B. lið 7. gr. laga nr. 75/1981, sbr.nú laga nr. 90/2003, hafi verið rangfærðar á þann hátt að vantalinn hafi veriðtil tekna söluhagnaður af viðskiptum félagsins með hlutabréf í Baugi hf. áárinu 2000 um 916.105.197 krónur.Auk þeirra röksemda sem ákærða X setti fram og gerð var greinfyrir í hinum áfrýjaða dómi, hefur hún fyrir Hæstarétti einkum lagt áherslu áað skattframtölum hafi fylgt ársreikningar félagsins þar sem fram hafi komið aðþað hefði selt hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000 að nafnverði 200.000.000krónur. Hefðu því skattyfirvöld getað séð að söluhagnaði vegna hlutabréfannahefði verið frestað.Í efnahagsreikningi Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. vegnaársins 2000 var tilgreint bókfært verð eignarhluta í skráðum félögum. Þar másjá að bókfært verð þessara eignarhluta hafi lækkað um 725.361.000 krónur fráárinu 1999. Í tölulið 10 í skýringum með ársreikningnum var nokkur sundurliðuneftir félögum. Þar má sjá að nafnverð hlutabréfa í Baugi hf. hafi lækkað um200.000.000 krónur. Eins og áður greinir voru skattskil félagsins röng að þessuleyti og verður fallist á með héraðsdómi, einkum í ljósi hinnar háu fjárhæðarsem söluhagnaður nam, að ákærðu X hafi borið að gera skattyfirvöldumsérstaklega grein fyrir söluhagnaðinum og að ætlunin væri að fresta því að hannkæmi til skattlagningar. Ekki verður fallist á þá röksemd ákærðu að réttarupplýsingar um fjárhæð söluhagnaðar hafi komið fram í ársreikningi félagsinsþótt þar megi sjá að seld hafi verið hlutabréf í Baugi hf.Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan tilforsendna hins áfrýjaða dóms, verður staðfest niðurstaða hans um að sakfellaákærðu X samkvæmt þessum ákærulið. Er brotið þar réttilega fært til refsiákvæða,sbr. og 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga.Í ákæru er þess ekki getið hver hinn ætlaði skattalegiávinningur Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. hafi verið vegna þess stórkostlegahirðuleysis að tíunda ekki réttilega við skattskil ofangreindan söluhagnað.Ákæruvaldið hefur við flutning málsins fyrir Hæstarétti gert nokkra grein fyrirþví hver ætla megi að ávinningurinn af brotinu hafi verið. Því hefur ákærða Xmótmælt og bent á rétt félagsins til þess að fresta skattlagningusöluhagnaðarins og að óvíst sé að hann hefði orðið nokkur. Verður ekki talið aðákæruvaldið hafi sannað hver hafi orðið ávinningur af brotinu.Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður niðurstaðahans um ákærulið IV.4. staðfest.IXSamkvæmt öllu framansögðu er ákærði Jón Ásgeir sakfelldur ímálinu samkvæmt eftirtöldum ákæruliðum fyrir eigin skattskil vegna þeirrafjárhæða, sem hér greinir nánar; I.1.A. fyrir að vantelja fjármagnstekjur 1999að fjárhæð 11.784.344 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti aðfjárhæð 1.178.434 krónur; I.2.A.b. fyrir að vantelja tekjur af nýtingukaupréttar árið 2000 að fjárhæð 18.800.000 krónur og standa ekki skil átekjuskatti 26,41%, útsvari 11,99% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtals að fjárhæð8.535.200 krónur; I.3.A.b. fyrir að vantelja tekjur í formi launauppbótar 2001að fjárhæð 4.000.000 krónur og standa ekki skil á tekjuskatti 26,41%, útsvari11,99% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtals að fjárhæð 1.816.000 krónur;I.4.B.a. fyrir að vantelja söluhagnað af hlutabréfum í Baugi hf. 2002 aðfjárhæð 7.942.364 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð794.236 krónur; I.4.B.b. fyrir að vantelja tekjur af hlutareign íFjárfestingafélaginu Gaumi ehf. að fjárhæð 59.200.000 krónur og standa ekkiskil á fjármagnstekjuskatti 2002 að fjárhæð 5.920.000 krónur; I.5.B. fyrir aðvantelja söluhagnað vegna sölu á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002 að fjárhæð70.348.204 krónur og standa ekki skil á fjármagnstekjuskatti að fjárhæð7.034.820 krónur.Samtals er því sakfellt fyrir að vantelja við eigin skattskil172.074.912 krónur og standa ekki skil á 25.278.690 krónum.Vegna ákæruliðar III.1 er ákærði Jón Ásgeir sakfelldur fyrirtilgreind brot í starfsemi Baugs hf. 1998, 1999 og 2000; fyrir að hafa skilaðrangri skilagrein og vantalið launagreiðslu til ákærða Tryggva sem fór fram1998, en var bókfærð hjá félaginu 31. desember 1999, að fjárhæð 5.000.000krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.951.000 krónur;fyrir að hafa skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslu til E í júní1999 að fjárhæð 5.100.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu aðfjárhæð 1.955.340 krónur; fyrir að hafa skilað rangri skilagrein og vantaliðsem launagreiðslu til Á í desember 1999 afhendingu á bifreið og leðursófasettisamtals að fjárhæð 4.300.000 krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðsluað fjárhæð 1.648.620 krónur; og fyrir að hafa skilað rangri skilagrein ogvantalið launagreiðslur til ákærða Tryggva í mars 2000 að fjárhæð 5.000.000krónur og ekki haldið eftir og skilað staðgreiðslu að fjárhæð 1.918.500 krónur.Samtals er því ákærði Jón Ásgeir sakfelldur fyrir að vanteljaí starfsemi Baugs hf. launatekjur tilgreindra manna að fjárhæð 19.400.000krónur og standa ekki skil á staðgreiðslu opinberra gjalda vegna þeirra aðfjárhæð 7.473.460 krónur.2Ákærði Tryggvi er í málinu sakfelldur fyrir eigin skattskilsamkvæmt eftirtöldum ákæruliðum vegna þeirra fjárhæða sem hér greinir nánar;II.1. með því að vantelja launatekjur sem hann fékk greiddar á árinu 1998 áskattframtali 1999 að fjárhæð 5.000.000 krónur og standa ekki skil átekjuskatti 27,41%, útsvari 11.24% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtals aðfjárhæð 2.282.500 krónur; II.2.b. með því að vantelja tekjur af nýtingu kaupréttaraf hlutabréfum í Baugi hf. að fjárhæð 18.800.000 krónur 2001 og standa ekkiskil á tekjuskatti 26,41%, útsvari 11.99% og sérstökum tekjuskatti 7%, samtalsað fjárhæð 8.535.200 krónur; II.3.b með því að vantelja tekjur í formilaunauppbótar, svonefndrar bónusgreiðslu, frá Baugi hf. að fjárhæð 5.000.000krónur og standa ekki skil á tekjuskatti 26,41%, útsvari 11.99% og sérstökumtekjuskatti 7%, samtals að fjárhæð 2.270.000 krónur.Samtals er því ákærði Tryggvi sakfelldur fyrir að vantelja íeigin skattskilum samkvæmt ákæruliðum í II. hluta ákærunnar 28.800.000 krónurog standa ekki skil á 13.087.700 krónum í opinber gjöld.Ákærði Tryggvi er sakfelldur samkvæmt ákærulið III.2. fyrirað hafa í starfsemi Baugs hf. skilað rangri skilagrein og vantalið launagreiðslutil E í júní 2002 að fjárhæð 8.000.000 krónur og ekki haldið eftir og staðiðskil á staðgreiðslu sem er samtals að fjárhæð 3.083.200 krónur.3Ákærða X er sakfelld fyrir tvenns konar brot í starfsemiFjárfestingafélagsins Gaums ehf. Annars vegar samkvæmt ákærulið IV.3.a. fyrirað hafa skilað röngu skattframtali 2001 þar sem tekjur félagsins erskattskyldar voru samkvæmt B. lið 7. gr. laga nr. 75/1981, nú laga nr. 90/2003,voru vantaldar sem nam 916.105.197 krónum og hins vegar samkvæmt ákærulið IV.4.fyrir að hafa skilað röngu skattframtali 2003 þar sem oftalin var til gjaldaniðurfærsla tiltekinna hlutabréfa félagsins og tap þess oftalið um 74.000.000krónur. Tapið var yfirfæranlegt til síðari ára og nýtanlegt til lækkunarhreinna tekna félagsins.Í ákæru er hinn skattalegi ávinningur félagsins afframangreindum brotum ákærðu X ekki tilgreindur og hefur ekki verið færð framsönnun af hálfu ákæruvaldsins um hverju hann geti að lágmarki numið.XÁkærðu eru öll samkvæmt framansögðu sakfelld fyrir meiriháttar brot á skattalögum.Við ákvörðun refsinga fyrir brot þeirra verður að líta tilhins langa tíma, sem meðferð máls þessa hefur tekið. Upphaf málsins verðurrakið til húsleitar sem gerð var hjá Baugi hf. 28. ágúst 2002. Saksóknariefnahagsbrota hjá ríkislögreglustjóra sendi bréf til skattrannsóknarstjóraríkisins 17. september 2003 vegna gruns um brot fyrirsvarsmanna Baugs hf. áskattalögum, lögum um bókhald og lögum um ársreikninga. Skattrannsóknarstjórihóf rannsókn málsins 17. nóvember 2003 og tilkynnti efnahagsbrotadeildríkislögreglustjóra með bréfi 12. nóvember 2004 að málinu væri vísað til,,opinberrar rannsóknar“ vegna ætlaðra brota á skattalögum og fleiritilgreindum lögum. Rannsókn efnahagsbrotadeildar á þeim sakargiftum, sem um erfjallað í þessu máli, dróst úr hömlu. Ákæra var gefin út í málinu 18. desember2008 eða um fjórum árum eftir að málið kom til rannsóknar hjáríkislögreglustjóra. Verður ekki séð að unnið hafi verið að marki í rannsóknmálsins á árunum 2007 og 2008. Málið er afar umfangsmikið og gögn þau sem fráskattrannsóknarstjóra fylgdu með bréfi embættisins 12. nóvember 2004 tilefnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra munu hafa verið í 23 bindum. Vegnarannsóknar þeirrar er hófst með húsleitinni 28. ágúst 2002 hafa verið gefnar úttvær aðrar ákærur, meðal annars á hendur ákærðu í máli þessu. Hin fyrri vargefin út 1. júlí 2005. Dómur Hæstaréttar í því máli gekk 25. janúar 2007 og varniðurstaða héraðsdóms um að sýkna öll ákærðu af sakargiftum í málinu staðfest.Önnur ákæra var gefin út 31. mars 2006. Í því máli voru ákærðu Jón Ásgeir ogTryggvi meðal ákærðra. Með dómi Hæstaréttar 21. júlí 2006 var hluta þess málsvísað frá héraðsdómi. Endanlegur dómur gekk í Hæstarétti í málinu 5. júní 2008,en þar var ákærði Jón Ásgeir sakfelldur samkvæmt einum ákærulið af fjölmörgum.Ákærði Tryggvi var í málinu sakfelldur fyrir nokkur þeirra brota, sem hann varborinn sökum um. Niðurstaða Hæstaréttar í því máli var sú að ákærði Jón Ásgeirskyldi sæta fangelsi í þrjá mánuði, en frestað var fullnustu refsingarinnar ogskyldi hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu dómsins, héldi hannalmennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði Tryggvi var dæmdur tilað sæta fangelsi í tólf mánuði, en fullnustu refsingar hans frestað með sömu skilmálum.Eins og að framan greinir hefur orðið verulegur dráttur árannsókn máls þessa og verður ákærðu ekki sérstaklega um hann kennt. Eins ogsíðar greinir varð verulegur dráttur á meðferð málsins fyrir héraðsdómi. Afþessum ástæðum verður sú fangelsisrefsing, sem ákærðu verður ákveðin vegnaþeirra brota, sem þau eru sakfelld fyrir í málinu, skilorðsbundin. Við ákvörðunhennar ber samkvæmt 60. gr. almennra hegningarlaga að taka upp skilorðsdómHæstaréttar 5. júní 2008 yfir ákærðu Jóni Ásgeiri og Tryggva og ákveða refsinguí einu lagi sem hegningarauka í samræmi við fyrirmæli 78. gr. sömu laga.Verður ákærðu Jóni Ásgeiri og Tryggva gert að sætafangelsisrefsingu samkvæmt 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga og sektumsamkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 75/1981, nú 1. mgr. 109. gr. laga nr.90/2003, sbr. 2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995 og 2. mgr. 30. gr. laga nr.45/1987. Ákvörðun sektar er einkum á því reist að við skil á röngumskattframtölum skuli sekt að lágmarki vera tvöföld skattfjárhæðin. Tekið er tillittil þess að ákærðu hefur verið ákveðið álag á skattstofna og þeir greitt skattaf því, en sá skattur skal dragast frá sektarfjárhæð. Þá er einnig litið tilhins langa tíma, sem meðferð málsins hefur tekið á rannsóknarstigi og fyrirdómi.Skal ákærði Jón Ásgeir sæta fangelsi í 12 mánuði, en frestaskal fullnustu refsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árumfrá uppsögu dómsins, haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga.Verður fésekt hans ákveðin62.000.000 krónur, sem greiðast skal innanfjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa en hann sæti ella vararefsingu eins og ídómsorði greinir.Ákærði Tryggvi sæti fangelsi í 18 mánuði en fresta skalfullnustu refsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum fráuppsögu dómsins, haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga.Verður fésekt hans ákveðin32.000.000 krónur, sem greiðast skal innanfjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en hann sæti ella vararefsingu eins og ídómsorði greinir.Ákærða X sæti fangelsi í þrjá mánuði en fresta skal fullnusturefsingarinnar og skal hún niður falla að liðnum tveimur árum haldi hún almenntskilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt því sem að framan greinirverður henni ekki gert að sæta fésekt.Staðfest verður niðurstaða héraðsdóms um sakarkostnað ogskiptingu hans. Ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi greiði málsvarnarlaun skipaðraverjenda sinna fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldumvirðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Ákærða X greiði helmingmálsvarnarlauna skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða aðmeðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Annar sakarkostnaður, sem er kostnaður við gerð málsgagnafyrir Hæstarétti, greiðist úr ríkissjóði, sbr. 1. mgr. 218. gr. laga nr.88/2008. Eru málsgögn fyrir Hæstarétti á 5651 síðu en einungis hluta þeirragagna var þörf vegna áfrýjunar héraðsdóms. Gerð málsgagna af hálfuákæruvaldsins hefur farið gróflega í bága við reglur nr. 462/1994 um málsgögn(ágrip) í opinberum málum, en þar er í 6. tölulið II. gr. mælt fyrir um að ímálsgögnum skuli vera framlögð gögn í héraði að því leyti sem ríkissaksóknariog skipaður verjandi telja þau nauðsynleg við flutning og úrlausn málsins fyrirHæstarétti. Jafnframt segir að niðurröðun þessara gagna skuli, eftir því semvið verður komið, vera í samræmi við framsetningu sakarefnisins í ákæru og íhinum áfrýjaða dómi. Þótt mál þetta sé um margt sérstakt og umfangsmikið oggögn, sem ákæruvaldi barst frá öðrum embættum, sem unnu að rannsókn málsins,viðamikil verður að taka undir athugasemdir héraðsdómara um skjalaframlagninguog átelja ákæruvaldið fyrir hvernig staðið hefur verið að gerð málsgagna fyrirHæstarétti.XIMál þetta var höfðað með ákæru 18. desember 2008. Hinnáfrýjaði dómur var kveðinn upp 9. desember 2011 eða um þremur árum eftir aðmálið var höfðað. Málið var þingfest 25. febrúar 2009. Í endurriti úr þingbókkemur fram að verjendur ákærðu hafi í því þinghaldi afhent tvær bókanir tilframlagningar. Þar kom annars vegar fram krafa um að málinu yrði vísað frá dómiog hins vegar voru gerðar athugasemdir við framlagningu skjala í málinu afhálfu ákæruvaldsins. Bókað var að málinu væri frestað til 13. mars 2009 tilframlagningar greinargerðar af hálfu verjenda. Er málið var þá tekið fyrir varbókað um frest til 31. mars sama ár en þá lagði ákæruvaldið fram greinargerð umþennan þátt málsins. Málinu var frestað til 4. maí 2009 og fór þá frammunnlegur málflutningur um frávísunarkröfuna. Úrskurður þar sem kröfunni varhafnað var kveðinn upp 20. sama mánaðar.Málið var næst tekið fyrir 2. október 2009 og þá lögð framgögn af hálfu ákæruvaldsins, sem verjendur ákærðu fengu frest til að kynna sér.Næst var málið tekið fyrir 13. sama mánaðar og lagði þá einn verjenda frambókun. Var ákæruvaldinu veittur frestur til 22. sama mánaðar til að leggja framskriflegt svar við bókun verjenda. Þann dag lagði ákæruvaldið fram greinargerðaf sinni hálfu. Var ágreiningur um skjalaframlagningu ákæruvaldsins lagður íúrskurð, sem kveðinn var upp 30. sama mánaðar. Var kröfum ákærðu um aðgerðir afhálfu ákæruvaldsins vegna skjalaframlagningar hafnað í úrskurðinum.Málið var næst tekið fyrir 1. desember 2009 en þá var lögðfram bókun verjenda, sem töldu að breytt staða blasti við eftir dómmannréttindadómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 í nánar tilteknu máli. Að því búnuákvað héraðsdómari að gangast sjálfur fyrir því að sá dómur yrði allur þýdduryfir á íslensku. Þeirri þýðingu var lokið í byrjun mars 2010 og málið tekiðfyrir 15. sama mánaðar. Lögðu verjendur fram greinargerðir í málinu af sinnihálfu og var ákæruvaldinu veittur frestur til að skila greinargerð til 7. aprílsama ár. Málið var flutt um frávísunarkröfuna 17. maí 2010 og kvað héraðsdómurupp úrskurð 1. júní það ár þar sem vísað var frá dómi I. og II. kafla ákærunnarsvo og IV. kafla hennar að því leyti sem sakargiftir þar tóku tilFjárfestingafélagsins Gaums ehf. Ákæruvaldið kærði úrskurð þennan tilHæstaréttar, sem kvað upp dóm 22. september 2010 þar sem frávísunarúrskurðurinnvar felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.Málið var næst tekið fyrir 7. október 2010 og því frestað til6. desember sama ár til að verjendur gætu lagt fram greinargerð af sinni hálfu.Er málið var tekið fyrir þann dag lögðu verjendurnir fram greinargerð og varákæruvaldinu veittur frestur til að leggja fram greinargerð af sinni hálfu. Þaðvar gert 7. febrúar 2011. Málið var næst tekið fyrir 3. maí sama ár og þá ennflutt um frávísunarkröfu ákærðu, nú vegna ætlaðra annmarka á ákæru. Úrskurðurvar kveðinn upp 9. maí sama mánaðar þar sem kröfu um frávísun var hafnað.Málið var tekið fyrir aftur 17. maí 2011 og þá bókað meðalannars að aðalmeðferð skyldi fara fram 17. til 20. október það ár og aðverjendur myndu skila viðbótargreinargerð og vitnalista fjórum vikum fyriraðalmeðferðina. Málið var tekið fyrir 4. október sama ár og lögðu þá verjendurfram hver um sig fjórðu greinargerð sína í málinu.Aðalmeðferð hófst síðan 17. október 2011 og dómur var semfyrr segir kveðinn upp 9. desember sama ár eftir að gætt hafði verið 1. mgr.184. gr. laga nr. 88/2008.Samkvæmt lögum nr. 88/2008 stýrir héraðsdómari rekstri málsþar fyrir dómi. Á honum hvílir samkvæmt 1. mgr. 171. gr. laganna skylda til aðhraða meðferð máls eftir föngum. Í 165. gr. laganna er kveðið á um að ef máliverði ekki lokið samkvæmt 2. mgr. 163. gr. eða 1. mgr. 164. gr., þannig að framskuli fara aðalmeðferð í því samkvæmt 166. gr., skuli dómari gefa ákærða kost áað leggja fram skriflega greinargerð af sinni hálfu innan hæfilegs frests. Þareiga að koma fram kröfur og röksemdir ákærða, svo og talning á þeimgögnum sem hann leggur fram og þeim vitnum sem hann óskar eftir að leiddverði í málinu. Í athugsemdum með þessari grein, sem fylgdu frumvarpi því ervarð að lögum nr. 88/2008, voru færð rök fyrir þessari nýbreytni. Lutu þaumeðal annars að því að færa meðferð sakamála nokkuð til þess horfs sem þá hafðilengi tíðkast um einkamál og að með þessu yrði jöfnuð staða aðila að sakamálimeð því að ákærða eða verjanda hans veittist tækifæri til þess að setja framkröfur og röksemdir af sinni hálfu á skipulegan hátt eins og ákæruvaldið hefðiþegar gert í ákæru. Var einnig markmiðið að ákærða eða verjanda hans gæfistkostur á að skýra málatilbúnað sinn og þar með auðvelda dómara úrlausn málsinsþegar sakarefni væri flókið. Enginn kostur er að skýra 165. gr. laga nr.88/2008 svo að heimilt sé að lögum að verjendur eða ákærðir leggi fram fleirien eina greinargerð og ekki er í lögunum að finna heimild til þess að veitaákæruvaldinu kost á því að leggja fram sérstaka greinargerð af sinni hálfu.Meðferð máls þessa í héraði, þar sem ákæruvaldinu og hverjum ákærða fyrir sigvar veittur kostur á að skila fjórum greinargerðum, auk bókana fór gróflega íbága við framangreind ákvæði laga um meðferð sakamála. Þessi háttur á meðferðmálsins er veigamikil skýring á þeim mikla drætti sem varð á rekstri þess fyrirhéraðsdómi. Verður að átelja þessa málsmeðferð harðlega.Dómsorð:Ákærði Jón Ásgeir Jóhannesson sæti fangelsi í 12 mánuði, enfresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árumfrá uppkvaðningu dóms þessa haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga nr. 19/1940.Ákærði Jón Ásgeir greiði62.000.000 krónur í sekt íríkissjóð innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í12 mánuði.Ákærði Tryggvi Jónssonsæti fangelsi í 18 mánuði, enfresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árumfrá uppkvaðningu dóms þessa haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga.Ákærði Tryggvi greiði 32.000.000 krónur í sekt í ríkissjóðinnan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í 12 mánuði.Ákærða X sæti fangelsi í þrjá mánuði, en fresta skalfullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum tveimur árum fráuppkvaðningu dóms þessa haldi hún almennt skilorð 57. gr. almennrahegningarlaga.Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð.Ákærði Jón Ásgeir greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda sínsfyrir Hæstarétti, Gests Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 1.757.000 krónur.Ákærði Tryggvi greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda sínsfyrir Hæstarétti, Jakobs R. Möller hæstaréttarlögmanns, 1.400.000 krónur.Ákærða X greiði helming málsvarnarlauna skipaðs verjanda sínsfyrir Hæstarétti, Kristínar Edwald hæstaréttarlögmanns, sem samtals eru1.305.200 krónur.Sakarkostnaður greiðist að öðru leyti úr ríkissjóði.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2011.Málið var höfðað með ákæru ríkislögreglustjóra, dagsettri 18. desember 2008, áhendur ákærðu Jóni Ásgeiri Jóhannessyni,kt. [...], [...],[...], TryggvaJónssyni,kt. [...],[...],[...], X,kt. [...],[...],[...],BaugiGrouphf.,kt. [...],[...],[...] (fyrirsvarsmaður: X,stjórnarformaður)og fjárfestingafélaginu Gaumi ehf.,kt.[...],[...],[...] (fyrirsvarsmaður: X, framkvæmdastjóri ogstjórnarmaður). Fallið hefur verið frá ákæru á hendurBaugiGrouphf., sbr. III. kafla ákærunnar, frá ákæru á hendurTryggva vegna tímabils í þeim kafla og nokkrar breytingar til lækkunar hafaverið gerðar á V. kafla hennar. Þá hefur villa verið felld úr VI.kafla. Eru þessar breytingar á ákærunni gefnar til kynna með hornklofahér að neðan. Loks er þess að geta að ríkissaksóknari hefur með bréfi,30. september sl., tilkynnt að hann taki við saksókn í málinu. Máliðtelst því nú vera höfðað:I.Áhendur Jóni Ásgeiri Jóhannessyni vegna eigin skattskilaFyrirmeiri háttar brot gegn skattalögum, með því að hafa skilað röngumskattframtölum á árunum 1999, 2000, 2001, 2002 og 2003 þar sem hann vantalditekjur sínar sem skattskyldar eru samkvæmt 1. tölulið A-liðar 7. gr. laga umtekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt,sbr. 19. og 21. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, vantaldi áskattframtölum 1999, 2002 og 2003 fjármagnstekjur sínar, sem skattskyldar erusamkvæmt 3. og 4. tölulið C-liðar 7. gr. laga um tekjuskatt og hafa þannigkomið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskattsframangreind ár samtals að fjárhæð kr. 14.975.863 og greiðslufjármagnstekjuskatts samtals að fjárhæð kr. 14.927.490 og sundurliðast eftirárum sem hér greinir:.Tekjuárið 1998 vantalið áskattframtali 1999Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 1999 fjármagnstekjur sínar um samtalskr. 11.784.344 og hafa með því komið sér undan greiðslu fjármagnstekjuskatts aðfjárhæð kr. 1.178.434, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:A.Sundurliðun vantalinnafjármagnstekna og vangoldins fjármagnstekjuskattsVantaldar fjármagnstekjur, þóknun vegna sölu hlutabréfa, sem ákærði fékk greidda frá Bónus sf.,kt. 670892-2479, inn á bankareikning sinn kr. 10.000.000, 25. ágúst 1998 og var færð á viðskiptareikning hans hjá Bónus sf. kr. 1.784.344, og Bónus sf. greiddi til Kaupþings hf. vegna ákærða 27. nóvember sama ár, og voru tekjur af hlutareign hans í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf., sbr. 1.málsl. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 75/1981.kr.1.784.344Vangoldinnfjármagnstekjuskattur10%kr..178.4342.Tekjuárið 1999 vantalið áskattframtali 2000Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 2000 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 18.929.076 og hafa meðþví komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts aðfjárhæð kr. 8.593.800, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:A.Sundurliðun vantalinna teknaa.Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf.,kt. 480798-2289, á iðgjaldi af líftryggingu ákærða.kr.29.076b.Vantaldar tekjur af nýtingu kaupréttar á hlutabréfum í Baugi hf. sem ákærði öðlaðist vegna starfa fyrir félagið og greiddar voru í júlí 1999.kr.8.800.000Samtals:kr.8.929.076Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsVantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar:kr.8.929.076Tekjuskattur,skattprósenta26,41:kr.4.999.169Útsvar,útsvarsprósenta11,99:kr.2.269.596Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0:kr..325.035Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr.8.593.8003.Tekjuárið 2000 vantalið áskattframtali 2001Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 2001 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 5.209.633 og hafa með þvíkomið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts aðfjárhæð kr. 2.365.173, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:A.Sundurliðun vantalinna teknaa. Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða.kr.307.584b. Vantaldar tekjur í formi launauppbótar„bónusgreiðslu“ frá Baugi hf. samkvæmt starfssamningi, innt af hendi 03.10.2000.kr.4.000.000c. Vantaldar tekjur í formi skattskyldra bifreiðahlunninda, samkvæmt mati Ríkisskattstjóra, vegna afnota ákærða af bifreiðinniOD-090 af gerðinniJeepGrandCherokee, sem var í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf.kr.902.049Samtals.kr.5.209.633Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsVantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar:kr.5.209.633Tekjuskattur,skattprósenta26,41:kr..375.864Útsvar,útsvarsprósenta11,99:kr.624.635Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0:kr.364.674Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr.2.365.1734.Tekjuárið 2001 vantalið áskattframtali 2002Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 2002 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 3.625.685 ogfjármagnstekjur sínar um samtals kr.67.142.364 og hafa með þvíkomið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts aðfjárhæð kr. 1.659.839 og fjármagnstekjuskatts að fjárhæð kr. 6.714.236, semsundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:A.Sundurliðun vantalinna teknaa.Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða.b.Vantaldar tekjur í formi skattskyldra bifreiðahlunninda, samkvæmt mati Ríkisskattstjóra, vegna afnota ákærða af bifreiðunumOD-090 af gerðinniJeepGrandCherokee, NT-107 af gerðinniHummerHMC4, ogTS-378 af gerðinni Porsche 911, sem voru í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf.kr.kr.345.9043.279.781Samtals:kr.3.625.685Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsFramtalinn tekjuskatts- og útsvarsstofn á skattframtali 2002:kr.3.625.685Tekjuskattur,skattprósenta26,08:kr.945.579Útsvar,útsvarsprósenta12,70:kr.460.462Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta. 7,0:kr.253.798Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr..659.839B.Sundurliðun vantalinna fjármagnsteknaog vangoldins fjármagnstekjuskattsa.Vantalinn söluhagnaður vegna sölu ákærða á hlutabréfum í Baugi hf. árið 1999 með því að stofnverð bréfanna var tilgreint of hátt í skattframtali ákærða og söluhagnaður þeirra var að sama skapi vantalinn. Tekjufærslu söluhagnaðarins er frestað um tvenn áramót, sbr. 7. mgr. 17. gr. laga nr. 75/1981.kr.7.942.364b.Vantaldar tekjur af hlutareign ákærða í Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. sem hann fékk greiddar 12. janúar 2001.kr.59.200.000Stofn til útreiknings fjármagnstekjuskatts:kr.67.142.364Vangoldinn fjármagnstekjuskattur 10%kr.6.714.2365.Tekjuárið 2002 vantalið áskattframtali 2003Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 2003 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 5.186.031 ogfjármagnstekjur sínar um samtals kr. 70.348.204 og hafa með því komið sér undangreiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskatts að fjárhæð kr. 2.357.051og fjármagnstekjuskatts að fjárhæð kr. 7.034.820, sem sundurliðast nánar meðeftirgreindum hætti:A.Sundurliðun vantalinna teknaa.Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða.kr.375.675b.Vantaldar tekjur í formi skattskyldra bifreiðahlunninda, samkvæmt mati Ríkisskattstjóra, vegna afnota ákærða af bifreiðunumOD-090 af gerðinniJeepGrandCherokee, NT-107 af gerðinniHummerHMC4ogTS-378 af gerðinni Porsche 911, sem voru í eigu Fjárfestingafélagsins Gaums ehf.kr.4.810.356Samtals:kr.5.186.031Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsVantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar:kr.5.186.031Tekjuskattur,skattprósenta25,75:kr..335.403Útsvar,útsvarsprósenta12,70:kr.658.626Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta. 7,0:kr.363.022Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr.2.357.051B.Sundurliðun vantalinnafjármagnstekna og vangoldins fjármagnstekjuskattsVantalinn söluhagnaður vegna sölu ákærða á hlutabréfum í Baugi hf. árið 2002, með því að stofnverð bréfanna var tilgreint of hátt í skattframtali ákærða og söluhagnaður þeirra var að sama skapi vantalinn.kr.70.348.204Vangoldinn fjármagnstekjuskattur 10%kr.7.034.820I.Á hendur Tryggva Jónssyni vegnaeigin skattskilaFyrirmeiri háttar brot gegn skattalögum, með því að hafa skilað röngumskattframtölum á árunum 1999, 2000, 2001, 2002 og 2003 þar sem hann vantalditekjur sínar sem skattskyldar eru samkvæmt 1. tölulið A-liðar 7. gr. laga umtekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignarskatt,sbr. 19. og 21. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, og hafaþannig komið sér undan greiðslu tekjuskatts, útsvars og sérstaks tekjuskattsframangreind ár samtals að fjárhæð kr. 13.277.400, og sundurliðast eftir árumsem hér greinir:.Tekjuárið 1998 vantalið áskattframtali 1999Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 1999 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 5.000.000 og hafa með þvíkomið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars aðfjárhæð kr. 2.282.500, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:Sundurliðun vantalinna teknaVantaldar tekjur í formi starfstengdrar upphafsgreiðslu frá Baugi hf., innt af hendi 31.12.199[8].kr.5.000.000Samtals:kr.5.000.000Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsVantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar:kr.5.000.000Tekjuskattur,skattprósenta27,41:kr..370.500Útsvar,útsvarsprósenta11,24:kr.562.000Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0:kr.350.000Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr.2.282.5002.Tekjuárið 1999 vantalið áskattframtali 2000Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 2000 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 18.957.724 og hafa meðþví komið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars aðfjárhæð kr. 8.606.807, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:Sundurliðun vantalinna teknaa.Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða.kr.57.724b.Vantaldar tekjur af nýtingu kaupréttar á hlutabréfum í Baugi hf. sem ákærði öðlaðist vegna starfa fyrir félagið og greiddar voru í júlí 1999.kr.8.800.000Samtals:kr.8.957.724Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsVantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar:kr.8.957.724Tekjuskattur,skattprósenta26,41:kr.5.006.735Útsvar,útsvarsprósenta11,99:kr.2.273.031Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0:kr..327.041Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr.8.606.8073.Tekjuárið 2000 vantalið á skattframtali2001Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 2001 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 5.034.227 og hafa með þvíkomið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars að fjárhæðkr. 2.285.539, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:Sundurliðun vantalinna teknaa.Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða.kr.34.227b. Vantaldar tekjur í formi launauppbótar,„bónusgreiðsla“, frá Baugi hf. innt af hendi 31.03.2000.kr.5.000.000Samtals:kr.5.034.227Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsVantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar:kr.5.034.227Tekjuskattur,skattprósenta26,41:kr..329.539Útsvar,útsvarsprósenta11,99:kr.603.604Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta 7,0:kr.352.396Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr.2.285.5394.Tekjuárið 2001 vantalið áskattframtali 2002Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 2002 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 103.096 og hafa með þvíkomið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars aðfjárhæð kr. 47.197, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:Sundurliðun vantalinna teknaVantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða.kr.03.096Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsVantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar:kr.03.096Tekjuskattur,skattprósenta26,08:kr.26.887Útsvar,útsvarsprósenta12,70:kr.3.093Sérstakur tekjuskattur skattprósenta, 7,0:kr.7.217Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr.47.1975.Tekjuárið 2002 vantalið áskattframtali 2003Meðþví að vantelja á skattframtali sínu árið 2003 launatekjur sínar og skattsstofntil útreiknings tekjuskatts og útsvars um samtals kr. 121.799 og hafa með þvíkomið sér undan greiðslu tekjuskatts, sérstaks tekjuskatts og útsvars aðfjárhæð kr. 55.357, sem sundurliðast nánar með eftirgreindum hætti:Sundurliðun vantalinna teknaVantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. á iðgjaldi af líftryggingu ákærða.kr.21.799Sundurliðun útreiknings vangoldins tekjuskatts og útsvarsVantaldar tekjur samkvæmt niðurstöðu rannsóknar:kr.21.799Tekjuskattur,skattprósenta25,75:kr.31.363Útsvar,útsvarsprósenta12,70:kr.5.468Sérstakur tekjuskattur, skattprósenta, 7,0:kr.8.526Vangoldinn tekjuskattur og útsvar samtals:kr.55.357III.Brot framin í rekstri Baugs hf.(síðar BaugsGrouphf.)Á hendur ákærða Jóni Ásgeiri sem framkvæmdastjóra Baugs hf. frá 2.júlí 1998 til 30. maí 2002 og ákærða Tryggva sem framkvæmdastjóraBaugsGrouphf. frá 30. maí 2002 [.....] vegna eftirtalinna brota semframin voru í rekstri félagsins:.Áhendur ákærða Jóni Ásgeiri [.....] fyrir meiri háttar brot gegn skattalögum meðþví að hafa á árunum 1998, 1999, 2000, 2001 og 2002, skilað röngum skilagreinumstaðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið, sem þá hét Baugur hf., þar semgreidd laun og skilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuðleggjast að halda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberragjalda, í samræmi við fyrirmæli í III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjaldanr. 45/1987, vegna launagreiðslna, afhendingar á bifreið og húsgögnum aukgreiðslna félagsins á líftryggingariðgjaldi í þágu ákærða Jóns Ásgeirs ogþriggja annarra stjórnenda og starfsmanna þess, en samtals námu hin vantöldulaun kr. 27.631.277 og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals kr.10.633.204, og sundurliðast sem hér greinir:Greiðslutímabil:Vantaldarlaunagreiðslur:Vangoldinstaðgreiðsla:Árið1998Nóvemberkr.65.277kr.25.471Desemberkr.5.000.000kr..951.000kr.5.065.277kr..976.471Árið1999Marskr.66.811kr.25.615Júníkr.5.100.000kr..955.340Septemberkr.29.568kr.49.676Októberkr.26.074kr.9.997Nóvemberkr.25.548kr.9.795Desemberkr.7.307.767kr.2.801.798kr.2.655.768kr.4.852.221Árið2000Janúarkr.25.396kr.9.744Febrúarkr.24.511kr.9.405Marskr.5.024.292kr..927.821Aprílkr.24.159kr.9.270Maíkr.23.730kr.9.105Júníkr.24.155kr.9.268Júlíkr.25.064kr.9.617Ágústkr.24.899kr.9.554Septemberkr.34.915kr.3.397Októberkr.4.024.881kr..544.347Nóvemberkr.59.535kr.22.844Desemberkr.26.274kr.0.081kr.9.341.811kr.3.584.453Árið2001Janúarkr.27.364kr.0.606Febrúarkr.27.592kr.0.695Marskr.27.307kr.0.584Aprílkr.52.211kr.58.997Júníkr.30.544kr.1.839Júlíkr.29.721kr.1.520Ágústkr.30.575kr.1.851Septemberkr.30.644kr.1.878Októberkr.31.218kr.2.100Desemberkr.61.824kr.23.963kr.449.000kr.74.033Árið2002Janúarkr.30.072kr.1.590Febrúarkr.30.072kr.1.590Marskr.30.072kr.1.590Aprílkr.29.205kr.1.256kr.19.421kr.46.026Samtals:kr.27.631.277kr.0.633.2042.Á hendur ákærða Tryggva [.....] fyrir meiri háttar brot gegnskattalögum með því að hafa á árinu 2002, skilað röngum skilagreinumstaðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun og skilaskyldstaðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast að halda eftir ogstanda ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, í samræmi við fyrirmælií III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr. 45/1987, vegnalaunagreiðslna og greiðslna félagsins á líftryggingariðgjöldum vegna ákærðaTryggva og tveggja annarra stjórnenda og starfsmanna þess, en samtals námu hinvantöldu laun kr. 8.400.620 og vangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtalskr. 3.237.598, og sundurliðast sem hér greinir:Greiðslutímabil:Vantaldar launagreiðslur:Vangoldin staðgreiðsla:Árið 2002Maíkr.95.429kr.75.318Júníkr.8.028.617kr.3.094.229Júlíkr.28.262kr.0.892Ágústkr.28.293kr.0.904Septemberkr.29.468kr.1.357[...]Samtals:kr.[8.310068]kr.[3.202.700]IV.Brot framin í rekstriFjárfestingafélagsins Gaums ehf.Á hendur ákærða Jóni Ásgeiri sem starfandi framkvæmdastjóraFjárfestingafélagsins Gaums ehf. til 27. ágúst 1999, og stjórnarmanni þess ogákærðu X sem framkvæmdastjóra félagsins frá 27. ágúst 1999 og stjórnarmanniþess og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. vegna eftirtalinna brota semframin voru í rekstri félagsins:.Áhendur ákærðu Jóni Ásgeiri og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa á árinu 1999, skilað röngumskilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun ogskilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast aðhalda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, ísamræmi við fyrirmæli í III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr.45/1987, vegna launagreiðslna og bifreiðahlunninda til starfsmanns félagsins,en samtals námu hin vantöldu laun kr. 1.038.875 og vangoldin staðgreiðslaopinberra gjalda samtals kr. 398.305, og sundurliðast sem hér greinir:Greiðslutímabil:Vantaldarlaunagreiðslur:Vangoldinstaðgreiðsla:Árið1999Janúarkr.67.500kr.25.880Febrúarkr.57.500kr.60.386Marskr.23.350kr.47.292Maíkr.361.700kr.38.676Júníkr.24.200kr.47.618Júlíkr.204.625kr.78.453Samtals:kr..038.875kr.398.3052.Áhendur ákærðu X og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. fyrir meiri háttar brot gegnskattalögum með því að hafa á árunum 1999, 2000, 2001 og 2002 skilað röngumskilagreinum staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir félagið þar sem greidd laun ogskilaskyld staðgreiðsla voru vantalin og hafa látið undir höfuð leggjast aðhalda eftir og standa ríkissjóði skil á staðgreiðslu opinberra gjalda, ísamræmi við fyrirmæli í III. kafla laga um staðgreiðslu opinberra gjalda nr.45/1987, vegna skattskyldrar nýtingar ákærða Jóns Ásgeirs af bifreiðum í eigufélagsins og greiðslna launa og bifreiðahlunninda og annarra hlunninda tilstarfsmanns félagsins, en samtals námu hin vantöldu laun kr. 71.050.925 ogvangoldin staðgreiðsla opinberra gjalda samtals kr. 27.515.602, og sundurliðastsem hér greinir:Greiðslutímabil:Vantaldarlaunagreiðslur:Vangoldinstaðgreiðsla:Árið1999Ágústkr.28.675kr.0.994Septemberkr.500.350kr.91.834Októberkr.28.675kr.0.994Nóvemberkr.208.100kr.79.786Desemberkr.299.675kr.14.895kr..065.475kr.408.503Árið2000Janúarkr.79.025kr.30.322Febrúarkr.447.674kr.71.772Marskr.06.975kr.41.046Aprílkr.318.524kr.22.218Maíkr.06.975kr.41.046Júníkr.225.524kr.86.534Júlíkr.06.975kr.41.046Ágústkr.06.975kr.41.046Septemberkr.207.424kr.79.589Októberkr.06.975kr.41.046Nóvemberkr.03.524kr.39.722Desemberkr.06.975kr.41.046kr.2.023.545kr.776.433Árið2001Janúarkr.59.305.676kr.22.986.880Febrúarkr.95.449kr.36.996Marskr.05.676kr.40.960Aprílkr.85.076kr.71.735Maíkr.208.359kr.80.760Júníkr.247.599kr.95.969Júlíkr.445.827kr.72.803Ágústkr.445.827kr.72.803Septemberkr.431.445kr.67.228Októberkr.445.827kr.72.803Nóvemberkr.431.445kr.67.228Desemberkr.445.827kr.72.803kr.62.794.033kr.24.338.968Árið2002Janúarkr.441.796kr.70.268Febrúarkr.416.784kr.60.629Marskr.461.440kr.77.839Aprílkr.446.555kr.72.102Maíkr.461.440kr.77.839Júníkr.446.555kr.72.102Júlíkr.461.440kr.77.839Ágústkr.461.440kr.77.839Septemberkr.446.555kr.72.102Októberkr.411.922kr.58.755Nóvemberkr.350.137kr.34.943Desemberkr.361.808kr.39.441kr.5.167.872kr..991.698Samtals:Kr.71.050.925Kr.27.515.6023.Á hendurákærðu X og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf.fyrir meiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa skilað rönguskattframtali fyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. gjaldaárið 2001, vegna 2000,þar sem tekjur félagsins, sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7. gr. laga umtekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981, voru rangfærðar sem hérsegir;a)með því að vantelja til tekna söluhagnað af viðskiptum félagsins með hlutabréfí Baugi hf. á árinu 2000, um kr. 916.105.197, ogb)með því að oftelja til gjalda í bókhaldi og skattframtali vaxtagjöld að fjárhæðkr. 15.700.075.4.Á hendur ákærðu X og Fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. fyrirmeiriháttar brot gegn skattalögum með því að hafa skilað röngu skattframtalifyrir Fjárfestingafélagið Gaum ehf. fyrir gjaldaárið 2003, vegna ársins 2002,þar semoftalinvar til gjalda niðurfærsla hlutabréfa í sænskafélaginuNRGPizzaAB. um kr. 74.000.000, en með þessu var tapfélagsins oftalið um sömu fjárhæð. Tapið var yfirfæranlegt til síðari ára ognýtanlegt til lækkunar hreinna tekna, sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7.gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981.V.Brot framin í rekstri Gaumsehf.(hf.)Á hendur ákærðu X sem framkvæmdastjóra og Jóni Ásgeiri semstarfandi framkvæmdastjóra Gaums ehf. (hf. frá 28.09.1998),kt.601283-0349, báðum sem stjórnarmönnum, vegna eftirtalins brots sem framið var írekstri félagsins:.Fyrirmeiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafa látið undir höfuð leggjastað skila skattframtali fyrir Gaum ehf. (hf.) gjaldaárið 1999 vegna fyrstu 6mánaða ársins 1998, og hafa vantalið skattskyldar tekjur félagsins um kr.[174.809.492], sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7. gr. laga um tekjuskattnr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981, að teknu tilliti til nýtingar heimildartil að fresta tekjufærslu á kr. 107.030.554 af söluhagnaðinum af sölu áhlutabréfum. Söluhagnaðurinn sem samtals nam kr. [281.840.046], var af sölufélagsins á 25 % eignarhluta Gaums ehf. í félögunum Bónus sf., Ísþori ehf. ogBónusbirgðum ehf. og 12,5 % eignarhlut í Baugi ehf. sem gengu, ásamtpeningalegri milligjöf, til greiðslu á kaupverði vegna kaupa Gaums ehf. á 25 %hlutafjár í fyrirhuguðu félagi, Hagkaupi hf., sem síðar fékk kennitöluna [...],samkvæmt kaupsamningi Gaums ehf. (hf.) við eigendur Hagkaupa hf.,kt.[...], dags. 3. júní 1998, og hafa með þessu komið félaginu undan greiðslutekjuskatts að fjárhæð kr. [52.442.848].VI.Heimfærsla til refsiákvæðaBrot ákærðu Jóns Ásgeirs, Tryggva og X teljast varða við:. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr.laga nr. 39/1995, sbr. einnig;a)1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður 1. mgr. 107. gr.laga nr. 75/1981, um tekjuskatt og eignarskatt, að því er varðar, brot ákærðaJóns Ásgeirs samkvæmt I. kafla og brot Tryggva samkvæmt II. kafla ákæru, brotákærðu X samkvæmt 3. og 4. tölulið IV. kafla ákæru og brot ákærðu Jóns Ásgeirsog X samkvæmt V. kafla ákæru,b)2. mgr. 22. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, að því er varðar,brot ákærða Jóns Ásgeirs samkvæmt stafliðum A, í 2. – 5. tölulið I. kafla ákæruog brot ákærða Tryggva samkvæmt II. kafla ákæru,c)2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr. 2. gr.laga nr. 42/1995 og 1. gr. laga nr. 134/2005 að því er varðar brot ákærða JónsÁsgeirs samkvæmt 1. tölulið III. kafla ákæru og 1. tölulið IV. kafla ákæru,brot Tryggva samkvæmt 2. tölulið III. kafla ákæru og brot ákærðu X samkvæmt 2.tölulið IV. kafla ákæru,[.....]Brot Fjárfestingafélagsins Gaums ehf. samkvæmt IV.[.....]kafla ákæru teljastvarða við:e)8. mgr. 109. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt sbr. tilvitnuð ákvæði í a) liðað framan, að því er varðar 3. og 4. tölulið IV. kafla ákæru,f)9. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda, sbr.tilvitnuð ákvæði í c) lið að framan, að því er varðar 1. og 2. tölulið IV.kafla ákæru.Þesser krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar fyrir framangreind brot.Ákærðuneita sök að öllu leyti.MálavextirLögreglurannsókn hófst gegn ákærðu og fleirum með húsleit í ágústlok2002. Rúmu ári síðar, þ. e. 17. september 2003, tilkynntiríkislögreglustjóri skattrannsóknarstjóra ríkisins að grunur væri um það aðfyrirsvarsmenn BaugsGrouphf. hefðu brotið gegn skattalögum og lögumum bókhald og ársreikninga. Fyrir liggur að embætti skattrannsóknarstjórahafði þá um nokkurt skeið haft til athugunar ársreikninga og skattframtölfjárfestingafélagsins Gaums hf. þar sem grunur var á því að ekki væri allt meðfelldu um ýmis viðskipti í bókhaldi og skattskilum félagsins. Hófstrannsókn skattrannsóknarstjóra á þessum atriðum 17. nóvember 2003.Rannsókninni lauk haustið 2004 og með kærubréfi skattrannsóknarstjóra 12.nóvember það ár voru ríkislögreglustjóra sendar skýrslur embættisins ífjölmörgum bindum. Eftir rannsókn hjá því embætti var mál svo höfðað 18.desember 2008, eins og fyrr segir.Málsmeðferðin hefur dregist hér fyrir dóminum. Kemur þar einkum til aðmjög hefur verið tekist á um form málsins og hafa gengið fjórir úrskurðir í þvívegna þessa. Var einn þessara úrskurða, þegar ákæru í málinu var vísaðfrá dómi, kærður til hæstaréttar Íslands. Þá er þess að geta að langantíma tók að fá þýddan á íslensku dóm mannréttindadómstóls Evrópu sem lagður varfram í málinu. Loks hafa miklar starfsannir verjenda auk breytinga ogmanneklu hjá ákæruvaldinu tafið meðferðina fyrir dómi.Sakarefni málsins eftir ákæruliðum.I. Ákærði Jón Ásgeir vegna eigin skattskila.A:Vantaldarfjármagnstekjur ákærða af hlutareign hans í Gaumi ehf.Hinn 21. ágúst 1998 voru greiddar 11.995.000 krónur frá Kaupþingi inn áreikning Bónus í SPRON á Seltjarnarnesi. Þá liggur fyrir í málinureikningsyfirlit vegna reiknings ákærða í Sparisjóði Reykjavíkur þar sem framkemur að 25. ágúst 1998 runnu inn á reikninginn 10.000.000 krónur fráfjárfestingafélaginu Gaumi ehf. Reikningurinn var þá yfirdreginn um rúmar56 þúsund krónur. Jafnframt liggur fyrir að 1.784.000 krónur vorugreiddar inn á viðskiptareikning ákærða hjá Kaupþingi 27. nóvember samaár. Þessar greiðslur eru ekki taldar fram á skattframtali ákærða árið1999Í málinu er yfirlýsing ákærðu X og Jóhannesar Jónssonar, framkvæmdastjóra ogstjórnarformanns fjárfestingafélagsins Gaums ehf., dagsett 20. júlí 2004, þarsem segir að greiðsla á 11.995.000 krónum inn á reikning Bónuss hf. hafi átt aðganga til fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Þá segir þar að greiðslanverði færð debet á viðskiptareikning ákærða hjá Gaumi ehf. á árinu 2004.Í málinu er enn fremur yfirlýsing Hreiðars Más Sigurðssonar aðstoðarforstjóraKaupþings hf. um það að greiðslan sem lögð var inn á reikning Bónuss hafi veriðþóknun sem tilheyrði Gaumi, eiganda Bónuss.Ákærði neitar sök og segir 10.000.000 króna millifærsluna á bankareikningákærða hafa verið gerða fyrir mistök því að með réttu hefði átt að leggja hanainn á reikning Gaums ehf. Hann kveðst ekki hafa áttað sig á þessummistökum. Segir hann að um hafi verið um að ræða þóknun til eigendaBónuss, þ.e. Gaums, vegna sölu hlutabréfa í Baugi hf. Hann segir það verarangt sem í ákærunni segir að um hafi verið að ræða fjármagnstekjur afhlutareign hans í Gaumi. Geti það ekki staðist vegna þess að efarðgreiðslan hefði stafað frá Gaumi hefði hún átt að berast til hans fráBaugi. Ákærði kveðst ekki hafa tekið eftir því þegar þetta var greitt inná reikning hans og ekki áttað sig á greiðslunni fyrr en rannsókn málsinshófst. Hafi hann þá séð að greiðslan var „ættuð frá Gaumi“ sem hannátti í og var í stjórn fyrir. Hann kveðst ekki hafa veriðframkvæmdastjóri þess félags á þeim tíma og ekki muna hvort hann hafðiprókúruumboð. Hann tekur einnig fram að hann hafi ekki séð um þennanreikning sinn í Sparisjóðnum, heldur hafi fjármálastjóri Bónuss sf., É, gertþað, enda þótt þetta væri hans persónulegi reikningur. Hafi hann ekkerteftirlit haft með reikningnum enda hafi hann treyst því fólki sem vann fyrirhann. Hann kveður Gaum hafa átt fjórðungshlut í Baugi. Hann segir Dhafa talið fram fyrir sig og hafi D séð um að afla þeirra gagna sem nauðsynlegvoru vegna framtalsins. Ákærði kveðst hafa endurgreitt með vöxtumfjárhæðina sem lögð var inn á reikning hans 25. ágúst 1998 og er því haldiðfram af hans hálfu að líta beri á þessa greiðslu sem lán til hans.Ð, endurskoðandi Baugs hjáKPMG, hefur sagt um þetta skattframtal ákærðaað starfsmaður Gaums hafi séð um skattframtalið fyrir ákærða sem hér umræðir. Hafi starfsmaðurinn unnið handrit að framtalinu en hann kveðst svohafa fengið framtalið og fylgigögn til þess að farið yfir það og hafi hann aðþví búnu skilað því aftur. Hafi ákærði treyst þeim „nokkuð fyrir þessariframtalsgerð“. Hann kveðst ekki hafa rætt við ákærða um einstök atriðiframtalsins.D, sem sá um að færa bókhald í fjárfestingafélagið Gaum á þeim tíma sem hérskiptir máli, hefur komið fyrir dóm og kannast hann við að hafa séð um framtalákærða árið 1999 vegna ársins 1998. Hann kveðst ekki hafa vitað um þærfjárhæðir, sem hér um ræðir, þegar hann taldi fram fyrir ákærða. Hannsegir ákærða ekki hafa gefið fyrirmæli um að tekjur skyldu vantaldar íframtalinu og engin bein afskipti haft af gerð þess önnur en að afhenda honumgögn vegna þess.Mismunurinn á 11.784.000 og 11.950.000 krónum, þ.e. 211.000 krónur, hefur ekkiverið skýrður.NiðurstaðaSamkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt nr. 75, 1981, sem ígildi voru á þeim tíma sem hér um ræðir, nú 2. mgr. 90. gr. laga um tekjuskattnr. 90, 2003, hvílir framtalsskylda á hverjum manni og skal framtalið jafnframtundirritað af þeim sem framtalsskyldan hvílir á. Þá kemur það skýrt framaf XII. kafla eldri og nýrri skattalaga að refsiábyrgð á skattframtali hvílir áhinum skattskylda aðila og getur hann því ekki komið sér undan ábyrgð áskattframtali með því að fá annan til þess að semja það. Þannig hvílir áherðum hans sú skylda að ganga úr skugga um að rétt sé talið fram. Ákærðiber því ótvíræða ábyrgð á skattframtalinu 1999 vegna ársins 1998.Sú skýring ákærða að umræddar greiðslur hafi verið gerðar fyrir mistök þykirdóminum ekki trúleg í sjálfu sér. Verður einnig að telja það einkarósennilegt að ákærði hafi ekki tekið eftir þeim fyrr en sex árum seinna þegarrannsókn málsins hófst, enda var um að ræða persónulegan reikning ákærða.Þá vekur það athygli að greiðslurnar standast ekki á við þær 11.950.000 krónursem runnu inn á reikning Bónuss. Dómurinn álítur því að hafna beri þeimskýringum sem ákærði hefur gefið á þessum fjárhæðum og að honum hafi borið aðtelja greiðsluna fram sem tekjur í skattframtalinu. Ber að meta honum þaðtil stórkostlegs hirðuleysis að það skuli ekki hafa verið gert. Telstákærði því hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1.mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennrahegningarlaga.2.A.a, 3.A.a, 4.A.a og 5.A.a:Vantaldar tekjur ákærða vegnagreiðslu Baugs hf. á líftryggingariðgjaldi á skattframtölum árin 2000, 2001,2002 og 2003.Fyrir liggur að ákærði taldi þessar greiðslur ekki fram í skattframtölunumþessi fjögur framtalsár. Þá liggur einnig fyrir að þær voru ekki taldarfram til staðgreiðslu af hálfu Baugs hf. Tryggingarskírteini vegnaþessara trygginga hafa ekki verið borin undir ákærða og hafa ekki fundist ískjalafjölda þessa máls. Aftur á móti eru í málinu 42 kvittanir fyrirgreiðslu tryggingariðgjalda af hálfu félagsins þessi ár og er málatilbúnaðurákæruvaldsins byggður á þeim. Af þessum kvittunum eru 39 fráfélaginuAllianzLebensversicherungsAGí Þýskalandi. Áþeim kemur ekki fram hvers konar tryggingar er um að ræða og rétthafi er þar heldurekki tilgreindur. Þrjár af kvittununum, árin 2000 (10.237 krónur), 2001(21.134 krónur) og 2002 (21.410 krónur) eru frá Sameinaða líftryggingafélaginuhf. Þar kemur hins vegar fram að þær séu fyrir greiðslu iðgjalds vegnalíftryggingar ákærða og er rétthafi þar tilgreindur B, þáverandi eiginkonaákærða. Í málinu er bréf, dagsett 18. maí 2004, frá F sem var á þeim tímasem hér skiptir máli innri endurskoðandi félagsins. Þar segir að ísamningum ýmissa lykilmanna félagsins séu ákvæði um greiðslu líftrygginga og aðfélagið hafi ekki „reiknað hlunnindi á starfsmenn vegna þessa“ enda hafi ekkiverið litið á líftryggingar sem launahlunnindi. Hafi því ekki veriðskilað af þeim launatengdum gjöldum eða hlunnindin verið gefin upp til skatts álaunamiðum til starfsmanna.Ákærði hefur sagt að í einhverjum tilfellum hafi félagið greitt fyrir hanniðgjöld af líftryggingum en í sumum tilfellum hafi verið um að ræðasjúkratryggingar og loks hafi verið um að ræða lífeyrissparnað og nefnir hann íþví sambandi tryggingarnar hjáAllianz. Hann vekur athygli á því aðfélagið hafi á þessum tíma greitt um 111 milljónir króna í launatengd gjöld ogkveðst hann ekki geta áttað sig á því hvort þessar iðgjaldsgreiðslur séu þar ámeðal. Þá getur hann þess að endurskoðunarfyrirtækiðKPMGhafi áþessu tímabili séð um launa- og hlunnindaútreikninga fyrir æðstu stjórnfélagsins jafnframt því að vera endurskoðandi þess. Hann kveðst sjálfurengin afskipti hafa haft af þessum málum og þau alfarið verið í höndum launadeildarog þessara endurskoðenda félagsins.F hefur komið fyrir dóm. Hún kveðst hafa byrjað störf hjá félaginu árið2000 og geti hún því ekki borið af eigin raun um það sem áður gerðist.Hún segir félagið hafa greitt fyrir tryggingar sumra starfsmanna samkvæmtráðningarsamningum við þá. Minni hana að um hafi verið að ræða blandaðartryggingar, líf- og sjúkratryggingar. Hana reki minni til þess að þessiatriði hafi borið á góma í skattrannsókninni á sínum tíma og kannast hún við aðhafa skrifað bréfið umrædda. Eftir því sem henni sé best kunnugt hafiekki verið staðið skil á staðgreiðslu á þessu fé. Hafi almennt veriðálitið að greiðslur af þessu tagi hafi ekki verið skattskyldar og hafi þettakomið til tals í félaginu á sínum tíma.Ð, sem var endurskoðandi Baugs hf.frá stofnun félagsins í júlí 1998, hefur komið fyrir dóm. Hann segir aðfélagið hafi greitt líftryggingar og jafnvel fleiri tryggingar, svo semsjúkratryggingar, fyrir lykilstarfsmenn félagsins. Hafi þessi kostnaðurfélagsins ekki verið talinn frádráttarbær í skattskilum félagsins eða vafileika á um það. Hafi hann því verið „dreginn til baka“ í skattframtalifélagsins þannig að félagið hafi greitt skatt af þessum greiðslum. Hafiþetta verið í samræmi við viðtekna skattaframkvæmd á þessum árum. Hafigengið þrír úrskurðir yfirskattanefndar á árinu 1997 um sambærileg mál.Þar komi fram það álit að kostnaður við líftryggingar sé ekki frádráttarbær hjálaunagreiðanda. Þar komi hins vegar ekkert fram um það hvort þessar greiðslurskuli telja hlunnindi launþegans. Hafi endurskoðendur á þessum árumalmennt bakfært kostnaðinn á skattframtali launagreiðandans og ekki talið þærfram sem hlunnindi starfsmannsins.G, endurskoðandi hjáKPMG, sá um endurskoðun fyrir Baug frá áramótum 2000ásamt Ð, segir að á þessum tíma sem um ræðir, hafi endurskoðendur litið svo áað iðgjöld þessi væru ekki skattskyld hlunnindi starfsmanns en hins vegar bæriað draga þau frá á skattframtölum félaganna. Muni þetta almennt hafa veriðframkvæmt svo og ekki hafi annað hvarflað að henni.NiðurstaðaFram er komið hjá ákærða og vitnunum F og Ð að hluti af iðgjaldsgreiðslunum,sem um ræðir, hafi verið fyrir sjúkratryggingar og jafnvel einniglífeyrissparnað. Tryggingarskírteinin hafa ekki verið lögð fram í málinuog er þessi ákæruliður byggður á kvittunum fyrir iðgjaldsgreiðslur. Í 39kvittunum af 42 er ekki tiltekið af hvers konar tryggingum félagið greiddiiðgjöld. Verður því að telja að það sé óupplýst og að þar með verði enguslegið föstu um það hvort borið hafi að telja þessar greiðslur fram semhlunnindi á skattframtölum ákærða. Ber af þessari ástæðu að sýkna ákærðaaf ákærunni að þessu leyti.Sem fyrr segir eru þrjár af kvittununum samkvæmt hljóðan sinni fyrirlíftryggingariðgjöldum og einnig er þar tilgreind eiginkona ákærða semrétthafi. Verður að telja að nægilega sé sannað að þar sé um að ræðalíftryggingariðgjald. Þegar litið er til þess að á þeim tíma, sem hér umræðir, ríkti a.m.k. óvissa um það í skattaframkvæmd hvort líftryggingariðgjöldteldust vera hlunnindi starfsmanns og þar með framtalsskyld, svo og til þess aðum lágar fjárhæðir var að ræða, verður það ekki metið ákærða til stórfelldshirðuleysis að hafa ekki talið þessar greiðslur fram sem hlunnindi áskattframtölum sínum. Ber af þeirri ástæðu að sýkna hann af ákærunni aðþessu leyti.2.A.b:Vantaldartekjur ákærða vegna nýtingar kaupréttar af hlutabréfum í Baugi hf.Fyrir liggur að 26. júlí 1999 voru 18.800.000 krónur greiddar inn á reikningákærða hjá Kaupþingi í Lúxemborg við það að ákærði nýtti sér kauprétt aðhlutabréfum í BaugiGrouphf., sem hann átti vegna starfa sinna fyrirfélagið. Þessa greiðslu taldi ákærði ekki fram til skatts á framtali sínuárið 2000 fyrir árið 1999. Þá liggur það einnig fyrir að 25.000.000krónum var ráðstafað af þessum reikningi ákærða inn á reikning Á þar íbankanum, hinn 11. október sama ár. Fyrir liggur einnig að sú ráðstöfunvar liður í því að gera upp við Á þegar hann hætti störfum hjá Baugi.Ákærði segir stjórnendur Baugs hafa átt kauprétt að hlutabréfum samkvæmtsamningum við félagið. Hann kannast við að hafa verið forstjóri félagsinsá þessum tíma og minni hann að samið hafi verið við starfsmenn félagsins umkaupréttinn í upphafi eða við stofnun þess. Hafi það verið eigendurfélagsins sem það gerðu, þ.e. Gaumur, Kaupþing og F.B.A. Hann segirmillifærsluna af reikningi ákærða á reikning Á vera þannig til komna að samiðhafi verið við Á um breytingu á störfum hans fyrir félagið og svo starfslokþegar Hagkaup og Bónus runnu saman. Hafi orðið úr að hann fengi kaupréttákærða í starfslokagreiðslu. Hafi kaupréttur ákærða því verið færður áreikning Á. Viti hann til þess að Á hafi talið þetta fram til skatts oggreitt skatt af. Hann segir að á þessum tíma hafi ríkt óvissa um þaðhvernig fara ætti með kauprétt vegna skatts. Reyndar segist hann sjálfurhafa verið látinn greiða skatt af þessari fjárhæð. Hann kveðst gera sérgrein fyrir því að gögnin í málinu sýni að hagnaðurinn afhlutabréfaviðskiptunum, 18.800.000 krónur, hafi verið greiddur inn á reikninghans í júlí. Aftur á móti segist hann hafa verið búinn að ráðstafa þessufé sem hluta af starfslokagreiðslu Á samkvæmt samkomulagi þeirra. Hannsegist aðspurður ekki hafa fengið þetta persónulega framlag sitt endurgreittfrá félaginu. Hann áréttar það að hann hafi framselt Á umræddan kaupréttsinn og hafi honum því ekki borið að telja hann fram til skatts.F hefur sagt það almennt um kauprétt stjórnenda félagsins að hún hafi fyrstfengið vitneskju um þá árið 2002 eða 2003. Hafi allir starfsmenn haftrétt til kaupa á hlut í félaginu samkvæmt ákveðnu kaupréttarkerfi en einnighafi verið um að ræða kauprétt samkvæmt sérstökum samningi. Hún kveðsthins vegar ekki muna vel hvernig viðskiptunum, sem hér um ræðir, varháttað.Eins og áður var rakið hefur Ð, aðalendurskoðandi Baugs hjáKPMG, sagt umþetta skattframtal ákærða að starfsmaður Gaums, D, hafi séð um skattframtaliðfyrir ákærða sem hér um ræðir. Hafi starfsmaðurinn unnið handrit aðframtalinu en hann kveðst svo hafa fengið framtalið og fylgigögn með því tilþess að fara yfir það og hafi hann að því búnu skilað D því aftur. Hafiákærði treyst þeim „nokkuð fyrir þessari framtalsgerð“. Hann kveðst ekkihafa rætt við ákærða um einstök atriði framtalsins. Hann kveðst hafaskrifað undir framtalið fyrir hönd ákærða til þess að „koma því íálagningu“. Hann segir um kauprétt stjórnenda hjá félaginu að hlutabréfumað þrír menn hafi nýtt sér þennan rétt, Á stjórnarformaður, ákærði Jón Ásgeirog ákærði Tryggvi. Hafi hann fengið vitneskju um þessi réttindistjórnendanna árið 2000 eða 2001. Ekki hafi verið rætt við hann umskattskil á slíkum greiðslum, að minnsta kosti hafi hann ekki verið hafður íráðum um þær. Um ráðstöfun ákærða í þágu Á kveðst hann hafa frétthjá ákærða eftir á, líklega árið 2003.G, endurskoðandi hjáKPMG, sá um endurskoðun fyrir Baug frá áramótum 2000ásamt Ð. Hún segir almennt að um kauprétt stjórnenda hafi hún fengið aðvita frá Ð í árslok 2002 en hann mun þá hafa fengið þessa vitneskju frástjórnendum félagsins. Áður hefði hún spurst fyrir um það hjá ákærðaTryggva, hvort kaupréttarsamningar væru fyrir hendi en fengið þau svör að svoværi ekki en hana minni þó að almennt kaupréttarkerfi fyrir starfsmenn hafiverið fyrir hendi hjá félaginu. Sérstaklega spurð um ráðstöfun kaupréttarákærða til Á segist hún ekkert vita enda hafi þetta verið fyrir hennar tíma.Á kveðst hafa starfað fyrir Baug og tengd félög frá júní 1998 og út árið1999. Um kaupréttinn sem hér um ræðir segir vitnið aðspurt að hann getistaðfest að hafa fengið greiðslu sem þessu nam nokkurn veginn, og hafi húnverið framseld til hans í tengslum við starfslok hjá félaginu. Hann vitihins vegar ekki hvernig „nákvæmlega rætur hennar voru“ eða hvernig frá hennivar gengið hjá félaginu. Hann kveðst hafa talið þessa greiðslu fram ásínu skattframtali og greitt af henni skatt.NiðurstaðaSem fyrr segir hvílir sú skylda á skattþegni að gæta þess að rétt sé talið framað viðlagðri refsiábyrgð sé það ekki gert. Þá er jafnljóst aðskattskyldur maður getur ekki heldur skotið sér undan ábyrgð á framtalinu meðþví að fá annan til þess að undirrita það.Ágreiningslaust er að umrædd fjárhæð var lögð inn á reikning ákærða í Kaupþingií Lúxemborg 26. júlí 1999, eins og sagði í upphafi. Þá liggur fyrir aðgreiðsla þessi stafaði frá viðskiptum með hlutabréf í Baugi sem ákærði áttirétt til samkvæmt kaupréttarákvæði í ráðningarsamningi hans. Ekki erheldur ágreiningur um það að fjárhæðin sem stóð inni á reikningi ákærða varðhluti af greiðslu inn á reikning Á tæpum þremur mánuðum síðar og var þáhluti af uppgjöri vegna starfsloka hans hjá Baugi. Loks liggur það fyrirað þessi greiðsla var ekki talin fram á skattframtali ákærða vegna ársins1999. Ákærði ber það aftur á móti fyrir sig að hann hafi framseltkauprétt sinn til Á og því hafi honum ekki borið að telja honum þessa fjárhæðtil tekna á skattframtalinu. Dómurinn lítur svo á að ákærði geti hér ekkiborið það fyrir sig að hafa „framselt kaupréttinn“ til Á, enda var fé þettagreitt honum persónulega. Ekkert í málinu bendir til annars en að honumhafi verið frjálst að ráðstafa fénu, eins og hann hefur reyndar kannast við aðhafa gert með samkomulaginu við Á. Var greiðslan því framtalsskyldsamkvæmt 1.tl. A-kafla 7. gr. eldri og núgildandi laga umtekjuskatt. Meta verður ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafaekki talið greiðsluna fram á framtali ársins 2000 og telst hann því hafa brotiðgegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga umtekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.3.A.b:Vantaldartekjur ákærða í formi launauppbótar („bónusgreiðslu“) frá Baugi hf.Meðal gagna málsins er útprentun vegna millifærslu af reikningi Baugs hf. íÍslandsbanka inn á bankareikning ákærða hinn 3. október 2000, að fjárhæð4.000.000 krónur. Þá liggur fyrir að ákærði taldi þessa greiðslu ekkifram á skattframtali ársins 2001. Þegar ákærði var yfirheyrður um þessafærslu hjá lögreglu 11. mars 2003 sagði hann þetta hafa verið bónusgreiðslu tilhans eða launauppbót samkvæmt ráðningarsamningi hans við félagið. Ekkiværi búið að ganga frá þessu endanlega og væri það í vinnslu. Í skýrsluhjá skattrannsóknarstjóra 26. mars 2004 sagði hann um hana að hann vissi ekkihvort um hafi verið að ræða lán en líklega hafi verið frekar litið á þetta semfyrir fram greidd laun en lán. Vissi hann ekki hvort gerð hefði veriðgrein fyrir þessari greiðslu á skattframtali hans. Þá er að geta bréfs F,innri endurskoðanda Baugs, dagsetts 18. maí 2004, sem hún hefur staðfest fyrirdómi. Þar segir um þessa færslu að um sé að ræða viðskiptaskuld ákærða,sem gerð hafi verið upp í maí 2002 með víxli sem greiddur var upp í september2002. Þetta hafi verið fyrir fram greidd laun til ákærða sem gerð hafiverið upp að fullu á þeim tíma. Hafi ekki verið um sérgreindalaunagreiðslu til ákærða að ræða. Ákærði sagði í skýrslu hjá lögreglu 26.júní 2007 að fyrri skýringar hans á greiðslunni væru ekki réttar því hann hefðikomist að því við nánari skoðun að um lán hefði verið að ræða.Meðal gagna málsins er álitsgerð endurskoðunarskrifstofunnarPrice,Waterhouse,Coopers,dagsett 13. október 2005, sem unnin var að beiðni verjanda ákærða um þaðálitaefni hver verið hafi „raunveruleg staða áviðskiptamannareikningiJÁJí bókhaldi Baugs á hverjum tíma frá 1.janúar 1998 til 28. ágúst 2002 eftir að tekið hefur verið tillit til inneignarog allra réttinda sem hann átti tilkall til samkvæmt starfssamningum hans viðfélagið“. Er það niðurstaða þessarar álitsgerðar að ákærði hafi á þessutímabili aldrei verið í skuld við félagið þegar tekið hafi verið tillit tilinneigna hans og réttinda gagnvart félaginu og greiðslna sem hann innti afhendi í þágu þess.Fyrir dómi hefur ákærði sagt að um hafi verið að ræða greiðslu á skuld Baugsvið hann samkvæmt viðskiptareikningi hans hjá félaginu. Hafi Baugurskuldað honum 27 milljónir í upphafi árs og hafi þessi fjárhæð síðan veriðdregin frá þeirri skuld. Um skýringuna sem hann gaf hjá lögreglu 2003segir ákærði að hann hafi ekki áttað sig á þessu þegar hann var yfirheyrður, endahefði honum þá ekki gefist tækifæri til að setja sig inn í málið áður en hannvar yfirheyrður. Um það sem hann sagði hjá skattrannsóknarstjóra í mars2004 eigi þetta sama við. Hafi hann farið að kynna sér málið eftir aðhann gaf þessar skýrslur. Um það sem hann sagði svo hjá lögreglu,21. júní 2007, að um hefði verið að ræða lán, segir hann aðendurskoðunarfyrirtækið hafi farið yfir viðskiptareikning hans hjá Baugi ogkomist að þeirri niðurstöðu.NiðurstaðaÁkærði hefur verið óstöðugur í skýrslum sínum um þessa greiðslu, eins og framer komið. Hann sagði í upphafi að um hefði verið að ræða launauppbót tilhans, en hann hefur svo gefið aðrar skýringar á henni. Þá hefur komiðfram hjá honum að hann hafi falið öðrum að sjá um persónulegan bankareikningsinn. Dómurinn hefur ekki fundið stað í gögnum málsins fyrir þvíálitiPWCað félagið hafi verið í skuld við hann. Ekki verðurheldur séð að þau réttindi ákærða eða inneign hjá félaginu, sem álitið byggirá, hafi verið talin fram á hann til skatts. Loks er þess að geta að ekkiverður séð af gögnum málsins að ákærði hafi endurgreitt fé þetta.Dómurinn telur að hafna beri síðbúnum skýringum hans á þessari greiðslu.Verður því slegið föstu að um launagreiðslu til hans hafi verið að ræða, einsog hann sagði sjálfur í upphafi. Var greiðsla þessi framtalsskyldsamkvæmt 1.tl. A-kafla 7. gr. eldri og núgildandi laga umtekjuskatt. Meta verður ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafaekki talið hana fram og telst hann því hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. lagaum tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt,sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.3.A.c, 4.A.b og 5.A.b:Vantaldar tekjur ákærða í formi skattskyldrabifreiðahlunninda.Fyrir liggur í málinu að á þeim tíma sem um ræðir voru bifreiðarnar þrjár semum getur í eigu fjárfestingafélagsins Gaums á árunum 2000 til 2002. Þáliggur fyrir að ákærði taldi ekki fram til tekjuskatts hlunnindi af afnotumbílanna sem greinir í ákærunni. Ákærði var á þessum tíma stjórnarmaður ífélaginu og fyrir liggur að hann var þar atkvæðamikill en auk hans voru ístjórninni ákærða Xog C. Var C formaður stjórnar og framkvæmdastjóri en Xframkvæmdastjóri frá 27. ágúst 1999. Engan formlegan gerning er að finnaí gögnum málsins um afnot ákærða af bílunum. Fram er komið í málinu aðfélagið hafi á þessum tíma átt sjö bíla auk annarra farartækja. Ákærða Xvar spurð út í þessa bíla- og tækjaeign félagsins undir skattrannsókninni ogsagði þá að þetta hefði verið geymt í geymslu félagsins á Ártúnshöfða.Hefði ákærði haft afnot af flestum þessum bílum og tækjum en C hefði þó notaðtiltekinn bíl, sem ekki kemur málinu við, en fyrrverandi eiginkona ákærða, B,hefði haftOD-090 (JeepGrandCherokee) til umráða. Framer komið í málinu að hún hafi á þessum tíma átt hlut í Gaumi. Ákærðisagðist, aðspurður um þessi bílamál í skýrslu sinni hjá skattrannsóknarstjóra,hafa notað einn af þessum þremur bílum,TS-378 (Porsche 911Turbo) enhann hafi lítið verið notaður, enda um hálfgerðan safngrip að ræða. Afturá móti hafi NT-107 (Hummer) verið ónotaður. C var spurður um þessi málhjá skattrannsóknarstjóra og sagði þá að eitthvað af bílunum hefðu veriðsafngripir en þessi verðmæti hefðu verið „undir forsjá“ ákærða.Ákærði hefur sagt fyrir dómi að hann hafi á þessum tíma sjálfuráttfjorabíla og bifhjól. Hann kveðst hafa verið í aðstöðu tilþess að fá lánaða þá bíla sem félagið átti en kveðst ekki hafa notað sér þaðþví hann hafi notað sína eigin bíla. Verið geti þó að hann hafi ekið þeimnokkra kílómetra en fráleitt sé að hann eigi að gjalda fyrir heils árshlunnindi af þeim öllum. Þá segir hann að takmörk hafi auk þess veriðfyrir því að hann gæti notað þessa bíla eins og honum hentaði vegna þess aðaðrir hefðu haft aðgang að þeim. Einn þessara bíla hafi auk þess veriðóökufær,Hummer-bíllinn og kveðst hann engin afnot hafa haft afhonum. Þá hafi fyrrverandi eiginkona hanshaftJeepGrandCherokee-bílinn til sinna einkanota.Að því er varðar Porsche-bílinn segist hann hafa ekið honum mjög lítið og ekkimeira en nokkra tugi kílómetra. Hann kveðst hafa átt þennan bíl sjálfur,áður en Gaumur var stofnaður, en hafa lagt hann inn í fyrirtækið við stofnunþess. Af sínum eigin bílum hafi hann aðallega notað bíla af gerðunumRange-RoverogBMW.Á þessum tíma hafi hann verið í sambúð með H og hafi hún átt bíl sem ákærðikveðst einnig hafa notað. Loks segir hann að á þessum tíma hafi hanndvalið mikið erlendis vegna starfs síns, eða „30–40%“ af tímanum. Hannkveðst hafa greitt skatt af þessum hlunnindum eins og öllu því sem skatturinnhafi lagt á hann til viðbótar, en það hafi hann gert nauðugur.X hefur sagt um þetta sakarefni fyrir dómi að bílarnir hafi verið geymdir ígeymsluhúsnæði félagsins. Ekki viti hún til þess að starfsmenn hafi haftskattskyld hlunnindi af þessum bílum. Hún kveðst ekki vita eða munahversu mikil afnot fyrrum mágkona hennar hafðiafJeepGrandCherokee-bílnum á þessu tímabili og kveðst húnekki hafa skipt sér af því. Segir hún mágkonuna ekki hafa veriðstarfsmann félagsins. Þá segir hún að lyklar að bílunum hafi ekki veriðgeymdir hjá henni og kveðst halda að þeir hafi verið geymdir í bílunumsjálfum. Sjálf kveðst hún ekki hafa notað neinn þessara bíla.C, sem var stjórnarformaður Gaums árin 1998 til 2002, hefur greint frá því aðákærða X, dóttir hans, hafi tekið við framkvæmdastjórn Gaums af honum og ákærðiJón Ásgeir hafi einnig starfað fyrir félagið að framkvæmdastjórn, enda hafiþetta verið fjölskyldufyrirtæki. Hann kveðst ekki muna vel lengur eftirþessum bílum og tækjum eða hvernig notkun þeirra var háttað. Hann kveðsthafa verið framkvæmdastjóri félagsins þegar ákveðið hafi verið að fyrrumtengdadóttir hans, B, fengi til umráðaJeepGrandCherokee-bílinnog hann samþykkt það. Hafi hún verið hluthafi í félaginu.NiðurstaðaÖllum þeim sem um það hafa borið í málinu ber saman um að fyrrverandi eiginkonaákærða hafi haft einn þeirra bíla sem í ákærunni greinir,OD-090 afgerðinniJeepGrandCherokee, til einkaafnota og að ákærði hafiekki notað hann. Fær dómurinn ekki séð að ákærða hafi verið skylt aðtelja fram afnot sín af þeim bíl sem hlunnindi og skiptir þá ekki máli að hannvar stjórnar- og áhrifamaður í félaginu. Ber þegar af þeirri ástæðu aðsýkna hann af ákærunni að þessu leyti.Um bílinn NT-107 afHummer-gerð er það að segja að ákærði neitar því aðhafa notað hann og hefur frá upphafi sagt að hann hafi ekki verið notaður vegnabilana. Hefur ákæruvaldið ekki leitt neitt fram í málinu sem hnekkir þvíog það þótt höfð sé í huga óljós frásögn X hjá skattrannsóknarstjóra um sjöbíla og önnur farartæki félagsins. Þá er á það að líta að þótt ákærðihafi verið stjórnarmaður og atkvæðamaður í félaginu leiðir það ekki sjálfkrafatil þess að hann hafi haft afnot af bíl þessum. Verður ekki séð að ákærðahafi verið skylt að telja fram sem hlunnindi afnot sín af honum og ber að sýknahann af ákærunni að þessu leyti.Ákærði viðurkennir að hafa notað umræddan bíl. Aftur á móti liggja ekkifyrir upplýsingar um af hvaða stofni eigi að reikna hlunnindin. Í þessuljósi og með vísan til þess að hann hefur sannanlega notaða aðrabíla sína og um smávægileg not er að ræða, þykir hér mega sýkna ákærða afákærunni að þessu leyti.4.B.a og 5.B:Vantaldar fjármagnstekjur ákærða vegna söluhlutabréfa í Baugi.Samkvæmt ákærulið 4.B.a er ákærða Jóni Ásgeiri gefið að sök að hafa vantalið ískattframtali söluhagnað vegna sölu hlutabréfa í Baugi hf. á árinu 1999 um7.942.364 krónur. Tekjufærslu söluhagnaðarins var frestað um tvennáramót, sbr. 7. mgr. 17. gr. þágildandi skattalaga. Þá er honum samkvæmtákærulið 5.B gefið að sök að hafa vantalið söluhagnað af sölu á hlutabréfum íBaugi hf. árið 2002 um 70.348.204 krónur.Ákærði ber það fyrir sig að mistök hafi verið gerð þegar þessar tekjur hansvoru taldar fram fyrir hann. Hafi mistökin falist í því að viðframtalsgerðina hafi endurskoðandi hans ekki tekið tillit tiljöfnunarhlutabréfa í félaginu sem gefin höfðu verið út þegar stofnverð bréfannavar reiknað. Þetta hafi leitt til þess að söluhagnaðurinn hafi ekki veriðrétt fram talinn. Hann tekur fram, að hefði hann gert sér grein fyrirþessum söluhagnaði á þessum tíma, hefði hann nýtt sér rétt samkvæmt þágildandiskattalögum til frestunar skattlagningar hans. Ákærði kveðst ekki hafaskipt sér að neinu leyti af því hvernig þetta var reiknað út og taliðfram. Segir hann D hafa séð um að telja fram í fyrra sinnið en í þaðsíðara hafi Ð gert það en hann hafi einnig verið endurskoðandi Baugs og Gaums áþessum tíma. Sjálfur hafi hann ekki getað farið yfir framtölin vegnamikilla anna.D kveðst ekki hafa rætt gerð framtalsins við ákærða þegar hann vann aðþví. Hann kveðst ekki hafa reiknað út stofnverð bréfanna og verður að ætlaað það hafi verið gert hjá endurskoðanda.Ð hefur sagt að hann hafi ekki rætt þetta atriði við ákærða þegar hann taldifram fyrir hann. Upplýsingarnar sem hann fékk til þess að gera framtaliðhafi verið komnar frá D, starfsmanni Gaums, og hafi D auk þess gert uppkast aðframtalinu.NiðurstaðaAf hálfu ákærða er krafist sýknu af þessum ákærulið þar sem vísað sé til rangratöluliða á ákærunni. Samkvæmt 1. mgr. 180. gr. laga um meðferð sakamálagetur það ekki varðað sýknu þótt ekki sé vísað til réttra lagaákvæða í ákæru oger það auk þess margdæmt mál.Áður var sagt að á skattskyldum mannihvíli sú skylda að gæta þess að réttsé talið fram að viðlagðri refsiábyrgð, ef ranglega er talið fram af ásetningieða stórfelldu hirðuleysi. Ætla verður að endurskoðendur hafi séð um þaðað reikna út stofnverð hlutabréfanna margnefndu. Ekki hefur neitt komiðfram í málinu sem bendir til þess að ákærði hafi af ásetningi valdið því aðstofnverðið var reiknað með þeim hætti sem raun varð á. Þá lítur dómurinnsvo á að sú skylda verði ekki með sanngirni lögð á herðar skattþegni að hannfari yfir og leiðrétti slíkan útreikning. Loks er að líta til þessatriðis að ákærða var heimilt lögum samkvæmt að fresta því að tekjufæra söluhagnaðinnog að hann hefði þannig ekki breytt neinu um skattinn ásöluárinu.Dómurinn álítur, þegar þessi atriði eru metin ogvegin saman, að ákærða verði í hvorugu tilvikinu reiknað það til stórfelldshirðuleysis að hafa vantalið söluhagnað af hlutabréfum í félaginu. Berþví að sýkna hann af þessum ákæruliðum.4.B.b.:Vantaldar tekjur ákærða af hlutareign ífjárfestingafélaginu Gaumi ehf.Fyrir liggur að 12. janúar 2001 voru greiddar inn á reikning ákærða íLandsbankanum 59.200.000 krónur. Ákærði var spurður út í þessa greiðsluhjá skattrannsóknarstjóra ríkisins 1. júní 2004 og tók hann sér frest til þessað taka saman upplýsingar um hana. Var þessum upplýsingum svo komið tilembættisins í greinargerð umboðsmanns ákærða 9. júní sama ár. Sagði þarað um 41.000.000 króna af þessu hefði verið endurgreiðsla láns til H, um18.000.000 króna hefðu verið endurgreiðsla til fjárfestingafélagsinsGaums. Frekari skýringar fylgdu svo í greinargerð umboðsmannsins 5.júlí. Sagði þar að H hefði lánað ákærða samtals 58.500.000 krónur ítvennu lagi, 12. og 23. október 2000. Hefði hann notað lánið m.a. í þáguGaums. Í fyrsta lagi hefði hann greitt 13.000.000 króna inn ábílinnTS-378 hjá bílabúð Benna fyrir Gaum. Þá hefði hann látið10.000.000 króna renna inn á reikning félagsins 21. nóvember 2000. Þáhefði hann greitt 20.000.000 króna inn á reikning félagsins 12. desember 2000og loks hefði ákærði greitt 3.500.000 krónur inn á reikning Ilögfræðings. Væri þessi greiðsla inn á reikning ákærða, þ.e. 59.200.000krónur, þar af leiðandi ekki tekjur ákærða og er svo að skilja að um hafi veriðað ræða endurgreiðslu á útlögðum kostnaði fyrir Gaum.Fram er komið í málinu að samkvæmt ökutækjaskrá eignaðist Gaumur ehf.bílinnTS-378 ekki í október 2000 heldur var hann þá skráður á fyrirtækiðÍsrokk ehf. og að það var ekki fyrr en 25. júní 2001 að bíllinn var skráður áGaum ehf.Ekki eru fyrir hendi í málinu bókhaldsgögn sem styðja það að ákærði hafi lánaðGaumi 10 og 20 milljónir í nóvember og desember 2000. Fram er komið að þessar fjárhæðir voru lagðar inn ábankareikning fjárfestingafélagsins Gaums í Íslandsbanka. Afgreiðslugögnum og bankayfirlitsblöðum verður ekki ráðirhver greiddi þettafé inn á reikninginn en sjá má á viðskiptayfirliti úr bókhaldi Gaums að ákærðihafi gert það. Á kvittuninni fyrir 10 milljón króna greiðslunni stendurþetta: „vegna gr. tilKaupth. v/orku 12/12“.Í málinu er kvittun fyrir millifærslu á. 3.500.000 krónum til I 29. desember2000 og þá er þar einnig að finna handskrifað bókunarblað sem virðist benda tilþess að greiðslan til D hafi tengst kaupum fyrrverandi eiginkonu ákærða áíbúðarhúsi í [...]. Gögn þessi er ritari ákærða sagður hafa afhent vegnaskattrannsóknarinnar í málinu. Loks er til þess að taka að ekki verðurfundinn neinn staður fyrir því í gögnum málsins að greiðsla ákærða á 18.268.200krónum inn á reikning Gaums 3. desember 2001 tengist greiðslunni 12. janúar2001 á 59.200.000 krónur inn á reikning ákærða í Landsbankanum.Fyrirdómi hefur ákærði sagt að hann hafi lagt Gaumi til Porsche-bílinn, að verðmæti13 milljónir, 13. október 2000. Þá hafi hann lánað félaginu 10 milljónirkróna 21. nóvember það ár. Jafnframt hafi hann lagt inn á reikningfélagsins 20 milljónir 12. desember. Þá hafi hann greitt I, fyrir ýmisverkefni vegna Gaums, 3,5 milljónir eða samtals 46,5 milljónir. Gaumurhafi svo endurgreitt honum 59,2 milljónir í janúar 2001. Í endanleguuppgjöri í árslok hafi komið í ljós að mismunurinn á þessum tveimur fjárhæðumvar ofgreiðsla til hans og hann hafi því endurgreitt um 18 milljónir. Þvísé það rangt í ákærunni að þessar 59,2 milljónir séu arður eða tekjurhans. Hann hafi lagt út fyrir félagið og það síðan endurgreitthonum. Um greiðsluna til I segir ákærði það vera rangt að hún tengisthúsakaupum fyrrverandi eiginkonu hans en þar hafi verið um 8 milljónir króna aðræða. Um 13 milljóna króna greiðslu til bílabúðar Benna fyrir Porsche-bílítrekar ákærði að hann hafi greitt þetta í þágu Gaums.I hefur skýrt frá því að hann hafi „tengt þessa greiðslu við uppgjör á mörgumverkum“ sem hann hafði lengi unnið að, einkum varðandi sameiningu [...].Hafi þeir ákærði komið sér saman um það í árslok að hann fengi greitt fyrirþessa vinnu, auk margs annars, og sé það skýringin á þessari greiðslu.Aðspurður hvort þessi verk hafi verið unnin fyrir ákærða persónulega eða fyrirGaum segist hann ekki geta svarað því á annan veg en að honum hafi ávalltfundist „að Gaumur væri í bakgrunninum“. Undir hann er boriðbókunarblaðið, sem nefnt var, þar sem fram kemur að færslan sé vegna húsakaupafyrir fyrrverandi eiginkonu ákærða. Kveðst hann ekki geta skýrt þettablað. Hann segist hafa unnið fyrir konuna að því að kaupa lóð í [...].Hvort greiðslan hafi tengst þeim kaupum segist I aðspurður ekki eiga annað svaren að nær væri að spyrja þann sem seldi henni lóðina. Kveðst hann ekkimuna til þess að hafa verið „milligöngumaður þar um peningaviðskipti“.Kveðst hann vera nærri viss um að hann hafi ekki fengið sérstaka þóknun fyrirþetta viðvik og muni þetta hafa verið „gert upp í pakka“ með öðru. Þettahafi hins vegar ekki verið stór samningur. Undir hann er borið það semhaft er eftir honum í lögregluyfirheyrslu um greiðsluna (3,5 milljónir) en þarkom fram að hann vissi ekki betur en að hún væri í tengslum við lóðarkaupfyrrverandi konu ákærða og hafi hann ekki gert annað en að koma greiðslunniáfram til seljanda lóðarinnar. Vel gæti þó verið að hluti af greiðslunnisé þóknun hans. Það þyrfti þó ekki að vera þar sem textinn bendi tilannars. Hann hefði unnið mörg verk fyrir fjölskyldu ákærða og félög áhennar vegum. Gæti hann ekki gert grein fyrir því hvort verkin væru fyrirfeðgana eða félögin. Hann hefði talið sig eiga töluvert inni hjá þeimfyrir vinnu við að sameina [...]. Það hefði verið gert upp meðeingreiðslu en ekki myndi hann hvenær. Segist I ekki lengur geta rifjaðþetta upp í einstökum atriðum enda langt um liðið. Hann kveðst annarsvísa til þessa framburðar síns.NiðurstaðaEkki verður sagt að skýringar ákærða á greiðslu 59.200.000 króna inn á reikninghans samrýmist vel því sem leitt hefur verið í ljós við rannsókn og meðferðmálsins fyrir dómi. Þannig var bíllinnTS-378 keyptur afbílabúð Benna fyrir Ísrokk ehf., 11. október 2000, en Gaumur eignaðisthann ekki fyrr en um mitt næsta ár. Þá verður ekki séð af bókhaldifélagsins að færslur á viðskiptareikningi ákærða hjá Gaumi vegna 10 og 20milljóna séu vegna láns ákærða til félagsins. Um greiðsluna til I er þaðað segja að bókunarblaðið umrædda er eindregin vísbending um það að greiðslansé fyrir vinnu I vegna húsnæðiskaupa fyrrverandi konu ákærða. Hefur óljósframburður hans í málinu ekki skýrt þessa færslu frekar. Þá verður ekkiséð af bókhaldsgögnum í málinu hvert samband er á milli greiðslu á rúmum 18,2milljónum inn á reikning Gaums í Íslandsbanka 3. desember 2000 og greiðslunnará 59,2 milljónum til ákærða. Sú skýring hans á henni að þar hafi verið umað ræða endurgreiðslu vegna ofgreiðslu getur heldur ekki talist veratrúleg. Dómurinn álítur að slá megi því föstu að umrædd greiðsla aðfjárhæð 59,2 milljónir króna inn á reikning ákærða séu tekjur hans sem honumhafi borið að telja fram til skatts. Verður að meta honum það til stórfelldshirðuleysis að hafa ekki talið hana fram og telst hann hafa brotið gegn 1. mgr.109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt ogeignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.II. Ákærði Tryggvi vegna eigin skattskila. Vantaldar launatekjur að fjárhæð 5.000.000 króna áskattframtali 1999.Meðal gagna málsins er ódagsett blað, sem prentað var út úr tölvukerfiBaugsGrouphf. við húsleit hjá félaginu og virðist geyma drög aðráðningarsamningi milli ákærða og meðákærða Jóns Ásgeirs eða samkomulagi umstarfskjör hans. Þar stendur: „Upphafsgreiðsla: 5,0 millj. kr., semfærast þurfa þannig að ekki komi til skatta.“ Þá eru í málinu gögn úrendurskoðunarmöppu Baugs þar sem tiltekinn er „ófrádráttarbær kostnaður,greiðsla tilTJ5.000.000“, skjal með yfirskriftinni „Loka 211“, semer yfirlit fráKPMGendurskoðun hf. yfir „lokafærslur 31. 12. 99“, enþar kemur fram „gjaldfærð þóknun 5.000.000“ og loks hreyfingalisti 1.1. 99 til31.12. 99 þar sem þessi færsla kemur fram. Ákærði Tryggvi skýrði þettaatriði svo í yfirheyrslu hjá skattrannsóknarstjóra í apríl 2004 að þegar hannhefði ráðið sig til Baugs hefði hann samið um það að tvenns konar umbun tilhans frá félaginu yrði skattlaus, annars vegar bílahlunnindi og hins vegaruppbót fyrir tap sem hann yrði fyrir við það að hætta störfumhjáKPMG. Bílahlunnindin hefðu verið þannig úr garði gerð að eftirað þau höfðu verið reiknuð hefði hann fengið launauppbót sem svaraði til skattsaf þeim. Uppbótin hefði verið í formi þessarar 5 milljóna króna greiðsluog hefði hún ekki verið talin fram á hann sem laun, þar eð um hefði verið aðræða skaðabætur vegna skerðingar á hlutabréfum ákærða íKPMG. Hefðiþað verið endurskoðandi fyrirtækisins sem hefði ákveðið að haga þessu svo.Skýrði ákærði þetta nánar í annarri yfirheyrslu í maí 2005 og sagði samninghans við endurskoðunarskrifstofuna hafa verið með þeim hætti að ef hann seldihlutabréf í skrifstofunni fyrir 55 ára aldur myndi söluverðið lækka eftirákveðnum reglum.Ð endurskoðandi Baugs var yfirheyrður um þetta sakaratriði hjáskattrannsóknarstjóra í apríl 2004. Voru þá borin undir hann gögnin semgerð hefur verið grein fyrir hér að ofan. Er haft eftir honum í skýrsluum þessa yfirheyrslu að honum ofbyði það sem komi fram í einu þessara skjala(líklega drögin að starfskjarasamningi ákærða). Kvaðst hann ætla að 5milljóna króna greiðslan hafi verið viðskiptafærð í byrjun. Þegar ákærðihefði verið spurður um þessa greiðslu hefði hann sagt að um væri að ræða bæturfyrir skerðingu á hlutabréfaeign sinni í endurskoðunarskrifstofunni. Ekkihefði verið dregin staðgreiðsla af þessari fjárhæð og kvaðst hann þá hafa látiðfæra hana sem ófrádráttarbæran kostnað í skattskilum félagsins og það verið þaðminnsta sem hægt var að gera. Ekki hefði hann fengið frekariskýringar á þessari greiðslu og engin skjöl varðandi hana. Hefði þessifjárhæð ekki verið talin fram sem laun á ákærða. Skýrsla þessi hefurverið borin undir Ð fyrir dóminum og kveðst hann ekki muna til hvers hann varað vísa í henni. Hann geti ekki annað sagt en að greiðslan umrædda hafikomið frá Bónus árið 1998.Ákærði hefur sagt um þetta ákæruatriði fyrir dómi að hann reki minni til þessað hafa fengið þessa greiðslu en hann minni einnig að hún hafi ekki verið inntaf hendi í árslok. Hann kannast við drögin sem nefnd voru hér að framanog segir þau vera frá honum komin. Hafi hann viljað tryggja að hannþyrfti ekki að greiða skatt af tvennu, þessari upphafsgreiðslu og einnigbílahlunnindum. Um 5 milljón króna greiðsluna segir hann að hún hafi ekkikomið frá Baugi heldur frá Bónus sem þá hafi verið í eigu Gaums en þetta hafilíklega verið rétt fyrir stofnun Baugs. Hafi þessi greiðsla verið tilþess að mæta tapi sem hann varð fyrir við það að hætta störfum hjáendurskoðunarskrifstofunni, enda hefði hann orðið að selja hlut sinn íhenni. Hafi hann því átt að fá 5 milljónir nettó frá þeim aðilum semhugðu á það að stofna Baug, þ.e. Kaupþingi, FBA, Gaumi og Bónus, til þess aðmæta tapinu af hlutabréfasölunni. Hann segirKPMGhafa séð umað telja fram fyrir hann til skatts og hafi hann treyst því að rétt yrði taliðfram. Hafi þetta líklega farið þannig fram að hann hafi fengið þessafjárhæð greidda frá Bónus í apríl eða maí 1998. Síðan hefði hann átt aðfá launamiða þar sem fram væru taldar á hann um 8 milljónir sem yrðu þá hlutiaf heildarlaunagreiðslu ársins. Á launamiðanum til hans hafi 5 milljónakróna greiðslan ekki verið sérgreind og hann ekki fengið sérstakan launamiðavegna hennar. Hann segist hafa hitt Ð að máli haustið 2000, þegar unniðvar í skattframtali Baugs, og Ð þá sagt að farið hefði verið með þessa greiðslusem ófrádráttarbæran kostnað. Hefði hún því ekki verið gjaldfærð hjáBaugi. Hann hafi þá komist á þá skoðun að ekki hefði verið rétt að þessustaðið hjáKPMGen gert ráð fyrir því að þetta yrði þegarleiðrétt. Hafi hann haldið að þessi greiðsla yrði hluti afheildarlaunagreiðslu hjá Baugi fyrir árin 1998 eða 1999. Síðar hafihann hins vegar komist að því að þetta hefði ekki verið leiðrétt. Kveðsthann þá hafa óskað eftir því í bréfi til skattyfirvalda í ágúst 2004 að fá aðleiðrétta framtal sitt og greiða af þessu skatt. Hafi hann gert þettaþótt verið gæti að þegar hefði verið greiddur skattur af þessari fjárhæð.Hafi skattyfirvöld orðið við þessari beiðni. Hann kveðst aldrei hafavísvitandi talið rangt fram til skatts og aldrei hafi hvarflað að honum að geraslíkt. Þá segir hann að árið 2006 hafi allir skattar hans, semskattyfirvöld álitu vangreidda, verið greiddir. Seinna hafi hann svofengið endurgreiddan oftekinn skatt.Ákærði vekur athygli á því að skjalið „ófrádráttarbær kostnaður, greiðslatilTJ5.000.000“ sé líklegast óviðkomandi þessari greiðslu, enda sésú fjárhæð lögð þar við 29 milljóna króna greiðslu varðandi „starfslokasamning“sem hann upplýsir að hafi verið gerður við hann 2003. Sé útilokað að mennhefðu farið að leggja þessar tvær greiðslur saman.NiðurstaðaDómurinn lítur svo á að umrædda greiðslu til ákærða hefði ótvírætt borið aðtelja fram með tekjum hans á skattframtalinu 1999, í samræmi við 1. mgr. 7. gr.þágildandi og núgildandi skattalaga. Með vísan til þess sem áður var sagtum ábyrgð skattskylds manns á skattframtali sínu ber að meta ákærða það tilstórfellds hirðuleysis að hafa ekki talið greiðsluna fram og telst hann hafabrotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr.laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.2.a, 3.a, 4 og 5: Vantaldar tekjur vegna greiðslu Baugs hf. álíftryggingariðgjaldi á skattframtölum árin 2000, 2001 og 2002.Fyrir liggur að ákærði taldi þessar greiðslur ekki fram í skattframtölunumþessi fjögur framtalsár. Þá liggur einnig fyrir að þær voru ekki taldarfram til staðgreiðslu af hálfu Baugs hf. Tryggingarskírteini vegnaþessara trygginga hafa ekki verið borin undir ákærða og hafa ekki fundist ígögnum málsins. Aftur á móti eru í málinu 6 kvittanir fyrir greiðslutryggingariðgjalda af hálfu félagsins þessi ár og er málatilbúnaðurákæruvaldsins byggður á þeim. Á fimm af þessum kvittunum, sem stafafrá Sameinaða líftryggingafélaginu hf. kemur fram að þær séu fyrirgreiðslu iðgjalds vegna líftryggingar ákærða og eru rétthafar þar tilgreindirnánustu vandamenn. Á einni iðgjaldskvittun, sem er fráTryggingamiðstöðinni, sem er að fjárhæð 90.913 krónur og varðar framtalið2000, kemur hins vegar ekki fram hvers konar tryggingu er um að ræða ogrétthafi er þar heldur ekki tilgreindur.Ákærði kannast við þessar iðgjaldsgreiðslur en hann kveðst telja að ekki þurfiað standa skil á staðgreiðslu af slíkum greiðslum og megi ekki líta svo á aðslíkar greiðslur séu tekjur launþegans. Yfirleitt sé um að ræða blandaðartryggingar, sjúkra- og líftryggingar. Rétthafar samkvæmt þeim séu þáaðstandendur vegna líftryggingarhlutans en vinnuveitandinn vegna veikindastarfsmannsins en það sé mun líklegri tryggingaratburður en andlátstarfsmannsins. Muni endurskoðendur almennt ekki telja það til frádráttarbærskostnaðar og heldur ekki til skattskyldra hlunninda launþegans þegar um slíkatryggingablöndu er að ræða. Vekur ákærði í þessu sambandi athygli á þvíað um þetta hafi verið fjallað af hálfu endurskoðunarskrifstofunnarKPMG,sem talið hafi fram fyrir ákærða og Baug, og hafi þar á bæ verið litið svona ámálið.Í liðnum 2.A.a, 3.A.a, 4.A.a og 5.A.a hér að framan er gerð grein fyrir því semfram hefur komið fyrir dómi um þessi málefni hjá F, innri endurskoðanda Baugs,Ð og G, endurskoðendumKPMG. Vísast til þeirrar umfjöllunar.NiðurstaðaFram er komið hjá ákærða og vitnunum F og Ð að hluti af iðgjaldsgreiðslunum,sem um ræðir, hafi verið fyrir sjúkratryggingar. Tryggingarskírteininhafa ekki verið lögð fram í málinu og er þessi ákæruliður byggður á kvittunumfyrir iðgjaldsgreiðslum. Í einni kvittun af sex er ekki tiltekið hverskonar tryggingu félagið greiddi iðgjöld fyrir. Verður því að telja að þaðsé óupplýst og að þar með verði engu slegið föstu um það hvort borið hafi aðtelja þá iðgjaldsgreiðslu, 90.913 krónur, fram sem hlunnindi á skattframtaliákærða árið 2000. Ber þegar af þessari ástæðu að sýkna ákærða af ákærunnivarðandi hana.Sem fyrr segir eru fimm af kvittununum samkvæmt hljóðan sinni fyrirlíftryggingariðgjöldum og einnig eru þar tilgreindir nánustu vandamenn ákærðasem rétthafar. Verður að telja að nægilega sé sannað að þar sé um að ræðalíftryggingariðgjald. Þegar litið er til þess að á þeim tíma, sem hér umræðir, ríkti a.m.k. óvissa um það í skattaframkvæmd hvort líftryggingariðgjöldteldust vera hlunnindi starfsmanns og þar með framtalsskyld, svo og til þess aðum lágar fjárhæðir var að ræða, verður það ekki metið ákærða til stórfelldshirðuleysis að hafa ekki talið þessar greiðslur fram sem hlunnindi áskattframtölum sínum. Ber af þeirri ástæðu að sýkna hann af ákærunni aðþessu leyti.2.b: Vantaldar tekjur af kauprétti að hlutabréfum í Baugi ískattframtali 2000.Fyrir liggur að ákærði neytti réttar sem hann átti til þess að kaupa hlutabréfí Baugi hf. Voru bréfin að nafnverði 5 milljónir króna en mismunur ákaup- og söluverði bréfanna, 18.800.000 krónur, var lagður inn á reikningákærða í Kaupþingi, Lúxemborg. Þá liggur fyrir að þessa hagnaðar var ekkigetið á skattframtali ákærða árið 2000. Fé þetta var flutt á innlendanbankareikning ákærða á árinu 2002 og taldi hann þessa greiðslu fram ískattframtali 2003.Fyrir dómi hefur ákærði sagt að hluti af hlutabréfum í Baugi hafi verið geymdurá vörslureikningi í Kaupþingi Lúxemborg. Hafi hann og aðrir stjórnendurhaft rétt til þess að kaupa hlutabréf í félaginu og þeir þannig keypt bréf útaf þeim reikningi eftir ákveðnum reglum. Hafi hann í fyrsta sinn notfærtsér þetta í júlí 1999 og hagnast um 18,8 milljónir króna. Hann vekurathygli á því að á þessum tíma hafi verið litið á skattahlið kaupréttar á annanhátt en nú sé gert og hafi ríkisbankarnir á þessum tíma gert starfsfólki sínusambærilegan kost í þessu efni og Baugur. Hafi verið greiddurfjármagnstekjuskattur af þessum kaupréttarhagnaði. Hafi einnig veriðlitið svo á að hann yrði skattskyldur þegar féð væri flutt til landsins.Um haustið 1999 hafi hæstaréttardómur fallið þar sem því hafi verið slegiðföstu að kaupréttur að hlutabréfum skyldi teljast skattskyldhlunnindi. Eftir þennan dóm hafi þessari kaupréttarframkvæmd erlendisverið hætt vegna þess að menn vildu skoða þetta atriði nánar. Hann kveðstsvo hafa flutt þetta fé til landsins árið 2002, talið það fram sem launatekjur oggreitt af því skatt árið 2003. Ríkisskattstjóri hafi hins vegar litið svoá að þetta fé ætti að skattleggja með tekjum ársins 1999 en ekki með tekjumársins 2002, þegar hann flutti féð til landsins. Hafi honum jafnframtverið gert að greiða [álag] samkvæmt því. Hann hafi kært þennan úrskurðtil yfirskattanefndar sem hafi litið svo á að ákærði hefði farið rétt að oghann fengið [álagið] endurgreitt.Í lið 2.A.b hér að framan er gerð grein fyrir dómskýrslum þeirra Ð, F og G umkauprétt og vísast til þeirrar greinargerðar.NiðurstaðaÓumdeilt er að ákærði nýtti sér kauprétt til hlutabréfa á árinu 1999 og fékkgreiddar 18.800.000 krónur inn á reikning sinn hjá Kaupþingi í Lúxemborg.Þá liggur einnig fyrir að hann taldi hagnaðinn af þeim viðskiptum ekki fram semtekjur í skattframtali sínu árið 2000. Ákærði ber það fyrir sig að áþessum tíma, eða fram að hæstaréttardómi á árinu 1999, hafi verið talið, þar ámeðal í ríkisbönkunum, að telja ætti fram slík hlunnindi manna erlendis semtekjur þegar féð væri flutt til landsins en ekki það ár sem þau urðu tilerlendis.Samkvæmt 2. mgr. 59. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 2. mgr. 60. gr. l. umtekjuskatt og eignarskatt, skal að jafnaði telja til tekna tekjur á því ári semþær stofnast, nema um „óvissar tekjur“ sé að ræða. Hér er á það að lítaað hagnaður ákærða af hlutabréfaviðskiptunum leiddi af samningsbundnum réttihans sem hann réði sjálfur hvenær hann hagnýtti sér. Getur hagnaðurinnþví ekki talist vera óvissar tekjur í skilningi þessa ákvæðis skattalaga.Þá gefa önnur ákvæði laganna eða lögskýringargögn ekki tilefni til þess að miðahér við annað ár en eiginlegt tekjuár. Loks er þess að geta að skattalöggera ekki mun á því hvort tekjur falla til erlendis eða hérlendis og er í þessusambandi á það að líta að það var einnig á valdi ákærða hvenær hann flutti féðtil landsins. Umrædd greiðsla var því framtalsskyld samkvæmt 1.tl.A-kafla 7. gr. eldri og núgildandi laga um tekjuskatt. Verður að metaákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafa ekki talið hana fram á framtaliárið 2000. Telst hann þannig hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga umtekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr.2. gr. almennra hegningarlaga.3.b: Vantaldar tekjur í formi launauppbótar (bónusgreiðslu) hjáBaugi hf. í skattframtali 2001.Fyrir liggur að 31. mars 2000 voru greiddar af reikningi Baugs hf. í Lúxemborginn á reikning ákærða 5.000.000 króna. Þá liggur einnig fyrir að ákærðitaldi þessa greiðslu ekki fram til skatts sem laun á framtali sínu 2001.Í málinu er ljósrit skuldabréfs ákærða, útgefið 31. mars 2000 með einumgjalddaga, 31. mars 2005. Bréf þetta var hins vegar ekki stimplað fyrr en20. desember 2002. Ákærði var yfirheyrður um þetta tilvik hjáskattrannsóknarstjóra í apríl 2004 og sagði það hafa verið uppgjör á launabónustil sín. Hefði hann fengið greiðslu þessa fyrir fram upp ílaunabónus en sett skuldabréf á móti greiðslunni og þetta gert upp síðar,á árinu 2002 og þá gerð grein fyrir greiðslunni á launamiða. Hann hefðisvo greitt upp skuldabréfið. Hafi því í raun verið um lán til hans aðræða. F var yfirheyrð um þetta atriði hjá skattrannsóknarstjóra í mars2004 og kvaðst hún ekki kannast við að hafa séð þessa greiðslu í bókhaldi Baugsá árinu 2000. Ð sagði einnig við yfirheyrslu í apríl þetta ár að honumhefði ekki verið kunnugt um þessa greiðslu.Ákærði hefur sagt um þetta atriði málsins fyrir dómi að hann hafi á þessum tímaverið fjárþurfi vegna einhverra fjárfestinga en eftir að kaupréttarmálin fóru íuppnám haustið 1999, í kjölfar hæstaréttardómsins, hafi þetta vandkvæði veriðleyst með því að hann samdi við eigendur félagsins um það að hann félli frákaupréttinum sem gert var ráð fyrir í upphafi en í staðinn voru honum greiddarfimm milljónir króna sem hann setti skuldabréf á móti. Hann kveðst hafasagt upp störfum í október árið 2002 en í janúar 2003 hafi hann fengið fimmmilljóna króna launabónus sem hafi verið talinn fram á hann á sérstökumlaunamiða. Kveðst hann hafa greitt staðgreiðslu skatts af þeirriþóknun. Hafi þessi fjárhæð verið notuð sem innágreiðsla áskuldabréfið. Þá hafi hann í mars árið 2003 greitt eitthvað á aðramilljón til þess að greiða bréfið upp að fullu. Þannig sé þessi fimmmilljóna króna bónus, sem haldið sé fram að hann hefði átt að telja fram, íraun og veru tæplega sjö milljóna króna skuld sem hann hafi greitt úr eiginvasa. Sé því alls ekki um neina bónusgreiðslu að ræða. Þótteinhverjum kunni að þykja þetta kynlegt verði að hafa í huga að hann hafði sagtupp störfum hjá félaginu þegar hér var komið sögu og gat ekki vænst þess aðsemja við félagið um hagkvæmari lausn á þessu síðar. Um dagsetningustimpilsins á skuldabréfinu segir ákærði að hann viti ekki í hvers höndumbréfið var á þeim tíma eða hvernig á stimplinum standi.NiðurstaðaEins og fyrr sagði gaf ákærði þá skýringu á greiðslunni þegar hann varyfirheyrður hjá skattrannsóknarstjóra að um launabónus væri að ræða en sagðist jafnframthafa afhent skuldabréf á móti sem hann hefði svo síðar gert upp. Fyrirdómi hefur hann hins vegar sagt að um lán hafi verið að ræða sem hann hefði svogreitt upp með vöxtum. Hafi þetta lán komið í stað samningsbundinskaupréttar hans að hlutabréfum í Baugi. Er helst að skilja ákærða svo aðfélagið hafi rift þessu samningsákvæði. Framburður ákærða um þettasakaratriði hefur verið óstöðugur og dóminum þykja skýringar hans með nokkrumólíkindum. Þá getur stimpillinn á skuldabréfinu ekki talist gera þærtrúverðugri. Dómurinn álítur að umrædd greiðsla til ákærða hafi veriðframtalsskyldar tekjur samkvæmt 1.tl. A-kafla 7. gr. eldri og núgildandilaga um tekjuskatt. Verður að meta ákærða það til stórkostlegshirðuleysis að hafa ekki talið hana fram á framtali árið 2001. Telst hannþannig hafa brotið gegn 1. mgr. 109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr.107. gr. laga um tekjuskatt og eignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.III. Ákærðu Jón Ásgeir og Tryggvi vegna brota í rekstri Baugs hf.(síðar BaugsGrouphf.).: Jón Ásgeir vegna rangra skilagreina á árunum 1998, 1999, 2000,2001, 2002.Ákærði var ráðinn forstjóri Baugs hf. með starfssamningi, dagsettum 18. júní1998 og gegndi hann því starfi fram til þess að nýtt félag,BaugurGrouphf., var stofnað á grunni Baugs hf. á aðalfundifélagsins, 30. maí 2002. Tók meðákærði Tryggvi þá við forstjórastarfinuaf ákærða. Ákærði hefur þegar verið sýknaður af því að vanteljatekjur sínar árin 2000, 2001, 2002 og 2003 vegna greiðslu Baugs hf. álíftryggingariðgjaldi, sbr. ákæruliði 2.A.a, 3.A.a, 4.A.a og 5.A.a, þar eð hanner ekki talinn hafa í því efni sýnt af sér stórkostlegt hirðuleysi.Samkvæmt 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda varðar það mann refsinguef hann af ásetningi eða stórkostlegu hirðuleysi skýrir rangt eða villandi fráeinhverju því er máli skiptir um staðgreiðsluskil hans. Hin huglægurefsiskilyrði eru m.ö.o. þau sömu og í tekjuskattslögunum. Með vísan tilrökstuðnings dómsins hér að framan um þessa ákæruliði ber þegar að sýkna ákærðaaf því að hafa skilað röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna varðandi hannsjálfan, svo og vegna iðgjaldsgreiðslna varðandi Tryggva Jónsson, Á og E og afþví að hafa ekki staðið ríkissjóði skil á staðgreiðslu af þessu fé.Koma þá til athugunar staðgreiðsluskil af greiðslum frá Baugi hf. til þeirra E,Á og ákærða Tryggva.a.Röngskilagrein, desember 1998, varðandi greiðslu til ákærða Tryggva frá Baugi hf.,að fjárhæð 5.000.000 krónur.Áður er gerð grein fyrir þessari greiðslu til ákærða Tryggva undir lið II.1 ogþar er jafnframt ályktað að hún hafi verið laun sem ákærða Tryggva hafi boriðað telja fram til skatts. Leiðir af því að skylt var samkvæmt 20. gr.staðgreiðslulaga að standa innheimtumanni ríkissjóðs skil á staðgreiðsluopinberra gjalda af þessari fjárhæð, 1.951.000 krónum, og afhenda skilagreinfyrir því. Það liggur jafnframt fyrir að hvorugt var gert á þeim tíma semáskilinn er í staðgreiðslulögunum. Fram er komið í málinu að Baugur hf.var á þessum tíma með mikil umsvif og fjölda starfsmanna. Þá hefur þaðeinnig komið fram að sérstök launadeild félagsins sá um það að reikna út launog skatta starfsmanna, útbúa skilagreinar og gera skil á staðgreiðslufé.Ákærði segist ekki muna sérstaklega eftir þessari greiðslu.NiðurstaðaÁ það er að líta að greiðsla þessi var til eins af æðstu stjórnendumfélagsins. Þá var hún fyrir utan venjuleg launakjör starfsmanna félagsinsog ákærði átti auk þess þátt í því að semja um hana. Álítur dómurinn aðhonum hafi borið sérstök skylda til þess að gæta að því að hennar væri getið ískilagrein og að félagið stæði skil á staðgreiðslu af henni. Verður aðmeta honum það til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gertog hefur hann með þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr.laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.b. Röng skilagrein, júní 1999, varðandi greiðslu til E að fjárhæð5.100.000 krónur.E var á þeim tíma sem hér skiptir máli framkvæmdastjóri Hagkaupa hf.,dótturfélags Baugs hf. Fyrir liggur að hann þáði frá Baugi hf. 5.100.000krónur 10. júní 1999. Á hreyfingalista félagsins vegna rekstrarársins1999 stendur þetta við greiðsluna: „Jón Ásgeir Jóhannesson,millif. v/E.“Á launaseðli til E fyrir apríl 2003 er hins vegar getið jafnhárrarbónusgreiðslu. Þá er í málinu yfirlýsing ákærða, dagsett 18. maí 1999,til Sparisjóðs Reykjavíkur og nágrennis þar sem segir að E eigi inni söluhagnaðvegna hlutabréfa að verðmæti 5 milljónir króna, innleysanlegan frá og með 12.júní 1999. E sagði í skýrslu hjá lögreglu í apríl 2003 að um væri að ræðabónusgreiðslu vegna ársins 1998 sem ákærði hefði lofað honum ef honum tækist aðsnúa við rekstri Hagkaupa á árinu 1998. Þegar ákærði var yfirheyrður umþetta atriði málsins hjá skattrannsóknarstjóra ríkisins ári seinna staðfestihann að þetta væri nákvæmlega rétt hjá E. Þá sagði hann aðskattyfirvöldum hefði ekki verið gerð grein fyrir þessari greiðslu á þeim tímasem hún átti sér stað en þetta hefði verið gert upp árið 2003. Fyrir dómihefur ákærði sagt að þessi greiðsla hafi verið lán til E en ekki launagreiðslaog hafi hún því ekki verið bókfærð sem launagreiðsla hjá félaginu.E hefur komið fyrir dóm og sagt að um árangurstengda greiðslu eða bónusgreiðsluhafi verið að ræða en hún muni hafa verið færð sem lán til að byrja með.Hafi ekki verið dregin af henni staðgreiðsla fyrr en síðar og gæti það hafaverið árið 2003. Kveðst hann halda að þetta hafi verið látið ófrágengiðþví alltaf hafi legið ljóst fyrir að þetta væri greiðsla til hans.NiðurstaðaSú viðbára ákærða fyrir dómi, að greiðslan til E hafi verið lán, hefur enganstuðning af gögnum málsins og er í mótsögn við það sem haft var eftir honum undirskattrannsókninni. Þá rekst hún á framburð E sem frá upphafi hefur sagtþetta hafa verið bónusgreiðslu. Loks þykir yfirlýsing ákærða tilsparisjóðsins í maí 1999 og einnig síðbúinn launaseðill til E styðja framburð Eum tilurð greiðslunnar. Álítur dómurinn óhætt að byggja á framburði hansum greiðsluna og það sé sannað í málinu að um launagreiðslu til hans hafi veriðað ræða. Á það er að líta að greiðsla þessi var til hátt settsmanns hjá félaginu. Þá var hún fyrir utan venjuleg launakjör starfsmannaþess og ákærði ákvað hana sjálfur. Bar honum sérstök skylda til þess aðgæta þess að hennar væri getið í skilagrein og að félagið stæði skil ástaðgreiðslu af henni. Verður að meta honum það til stórkostlegshirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hann með þessarivanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðsluopinberra gjalda.c.Röng skilagrein, desember 1999, varðandi afhendingu bíls, að fjárhæð6.891.722 krónur, og húsgagna, að fjárhæð 300.000 krónur, til Á.Meðal gagna málsins er kvittun úr bókhaldi Baugs hf., undirrituð af HrafnhildiSigurðardóttur, sem mun vera eiginkona Á, fyrir móttöku á 300.000 krónum „vegnakaupa á notuðu antiksófasetti úr leðri“. Þá eru í málinu bókhaldsgögn úrfélaginu þar sem fram kemur að í árslok 1999 fékk Á afhentanCadillac-bílsem hann hafði haft til afnota sem stjórnarformaður félagsins þar til hannhætti í árslok 1999. Bókfært verð bílsins hjá Baugi í árslok var6.891.722 krónur en þá voru jafnframt færðar 2.891.722 krónur á reikningslykilfyrir „Gjaldfærðir starfslokasamningar“ og 4 milljónir króna inn á lykilinn„Viðskiptamannar. eigendur-stjórnendur“. Í árslok 2000 var viðskiptaskuldÁ við félagið afskrifuð og fjárhæðin 4.128.201 króna færð á reikningslykilinn„Ýmislegt ófrádráttarbært“.NiðurstaðaÓumdeilt er að þessi verðmæti voru hluti af greiðslu til Á samkvæmtstarfslokasamningi hans við félagið. Að því er varðar bílinn umræddaálítur dómurinn rétt að miða við það verðmæti bílsins, sem samið var um,4.000.000 króna. Þá liggur það fyrir að ákærði átti þátt í því að semja umþessar greiðslur við hann. Loks liggur það fyrir að félagið taldi þettaekki fram sem laun á Á og að ekki var gerð skilagrein um þessa greiðslu til innheimtumannsríkissjóðs eða staðin skil á staðgreiðslu af henni. Athuga verður aðgreiðsla þessi var til eins af æðstu stjórnendum félagsins. Þá var húnfyrir utan venjuleg launakjör starfsmanna þess og ákærði átti auk þess þátt íþví að semja um hana. Álítur dómurinn að ákærða hafi borið sérstök skyldatil þess að gæta að því að hennar væri getið í skilagrein og að félagið stæðiskil á staðgreiðslu af henni. Verður að meta ákærða það til stórkostlegshirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hann með þessarivanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðsluopinberra gjalda.d.Röngskilagrein, mars 2000, varðandi greiðslu til ákærða Tryggva að fjárhæð5.000.000 króna.Áður er gerð grein fyrir þessari greiðslu til ákærða Tryggva undir lið II.3.bog þar er jafnframt ályktað að hún hafi verið laun sem ákærða Tryggva hafiborið að telja fram til skatts. Leiðir af því að skylt var samkvæmt 20.gr. staðgreiðslulaga að standa innheimtumanni ríkissjóðs skil á staðgreiðsluopinberra gjalda af þessari fjárhæð, 1.927.821 krónu, og afhenda skilagreinfyrir því. Það liggur jafnframt fyrir að hvorugt var gert á þeim tíma semáskilinn er í staðgreiðslulögunum. Fram er komið í málinu að Baugur hf.var á þessum tíma með mikil umsvif og fjölda starfsmanna. Þá hefur þaðeinnig komið fram að sérstök launadeild félagsins sá um það að reikna út launog skatta starfsmanna, útbúa skilagreinar og gera skil á staðgreiðslufé.Ákærði var yfirheyrður um þessa greiðslu hjá skattrannsóknarstjóra í apríl 2004og kannaðist hann ekki við hana. Gæti hann því ekki tjáð sig umhana. Fyrir dómi hefur ákærði sagt um þessa greiðslu að um sé að ræðasambærilegt lán við það sem E hafi verið veitt. Bendir hann á að fyrirgreiðslunni séu í gögnum málsins bæði skuldabréf á móti henni oguppgreiðslutilkynning.NiðurstaðaSem fyrr segir hefur dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að umrædd greiðslahafi verið laun en ekki lán eins og ákærði heldur fram. Á það er að lítaað greiðsla þessi var til eins af æðstu stjórnendum félagsins. Þá var húnfyrir utan venjuleg launakjör starfsmanna félagsins og ákærða hlaut að verakunnugt um hana þegar hún var gerð. Álítur dómurinn að ákærða hafi boriðsérstök skylda til þess að gæta þess að hennar væri getið í skilagrein og aðfélagið stæði skil á staðgreiðslu af henni. Verður að meta honum það tilstórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hann meðþessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðsluopinberra gjalda.2.: Tryggvi vegna rangra skilagreina á árinu 2002.Eins og áður er komið fram varákærði ráðinn forstjóri Baugs hf. á aðalfundi félagsins, 30. maí 2002 að hanntók við því starfi af Jóni Ásgeiri Jóhannessyni. Ákærði Jón Ásgeirhefur verið sýknaður af því að vantelja tekjur sínar vegna greiðslu Baugshf. á líftryggingariðgjaldi, sbr. ákæruliði 2.A.a, 3.A.a, 4.A.a og 5.A.a, þareð hann telst í því efni ekki hafa sýnt af sér stórkostlegt hirðuleysi.Þá var hann, með vísan til þessa, sýknaður af því í næsta lið hér að framan aðhafa skilað röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna og af því að hafa ekkistaðið ríkissjóði skil á staðgreiðslu af þessu fé. Jafnframt því að vísatil umfjöllunar dómsins um þessa liði ber þegar að sýkna ákærða Tryggva af þvíað hafa skilað röngum skilagreinum vegna iðgjaldsgreiðslna varðandi hannsjálfan, svo og vegna iðgjaldsgreiðslna varðandi Jón Ásgeir Jóhannesson,Tryggva Jónsson og E og af því að hafa ekki jafnframt staðið ríkissjóði skil ástaðgreiðslu af þessu fé.Koma þá til athugunar staðgreiðsluskil af 8 milljón króna greiðslu frá Baugihf. til E, 14. júní 2002.Í málinu er ljósrit af ráðningarsamningi Baugs hf. við E, dagsettum 10. janúar 2001.Segir þar meðal annars að E eigi kauprétt að hlutabréfum í félaginu aðnafnvirði 1.677.000 krónur á genginu 6,64 það árið. Samkvæmt yfirliti umhreyfingar á hlutabréfum í Baugi á reikningi í Kaupþingi í Lúxemborg voru tekinút bréf af reikningnum fyrir 8 milljónir króna að nafnverði, hinn 14. júní2002. Var greiðslan lögð inn á reikning E þar í bankanum. Þá er ímálinu staðfesting frá bankanum til hans, dagsett 4. október 2002 þar sem segirað bankinn hafi þann dag selt fyrir hann „ISK8.000.000BondsSkuldabrefE12% 14.06. 2007“ fyrir 8.291.944 krónur.E sagði um þessa greiðslu og aðrar af því tagi í yfirheyrslu hjáskattrannsóknarstjóra í apríl 2004, að ákærði hefði viljað „gera uppkaupréttina“ við hann. Hefði ákærði sagt að hann skyldi kaupa bréfin enKaupþing Lúxemborg myndi lána honum fyrir kaupunum. Gæti hann þannig nýttsér þessa kauprétti. Hefði hann aðgang að þessum peningum sem láni ogyrðu kaupréttirnir gerðir upp síðar. Fram að því yrði litið á þetta semlán. Kvaðst E hafa greitt bréf þessi upp á árinu 2003. Hannkvaðst ekki hafa samið um þetta við aðra en ákærða Jón Ásgeir en Tryggvi hefðihins vegar séð um að útfæra þetta. E hefur sagt um þessa greiðslu fyrirdómi að hún hafi verið greidd honum „sem lán“ en hún hafi veriðhluti af kauprétti hans samkvæmt ráðningarsamningi. Hins vegar hafi þaðalltaf verið ófrágengið hjá Baugi hvernig ætti að „útfæra“ slíkt og hafi hannfengið þetta sem lán, reyndar frá Kaupþingi, sem tímabundna lausn þaðárið. Hafi hann látið skuldabréf á móti greiðslunni. Hann hafi hinsvegar hvorki talið fram eignir né skuldir vegna þessarar greiðslu áskattframtali vegna þessaárs.Ákærði hefur sagt um þessa greiðslu fyrir dómi að hann hafi aldrei haftafskipti af neinum málefnum sem snertu E heldur hafi meðákærði Jón Ásgeir eðaaðrir í stjórn Baugs séð um samninga við hann. Þá tekur hann fram að hannhafi skyndilega þurft að taka við forstjórastarfi hjá félaginu 30. maí 2002eftir að þáverandi stjórnarformaður hefði tilkynnt um það deginum áður að hannhygðist láta af störfum. Hann hafi þó í reynd ekki hafið störf strax þarsem hann fór af landi brott 31. maí. Hafi hann ekki komið aftur til lands fyrren 20. júní og hafið störf þá. Hann hafi þannig engin afskipti haft afneinum greiðslum fyrir þann tíma eða vitað neitt um þær. Hann hafi ekkifrétt af þessari tilteknu greiðslu fyrr en um haustið. Annars telji hannsig muna að ekki hafi verið um þóknun að ræða heldur lán samkvæmtskuldabréfi. Annað geti hann ekki upplýst um þessa greiðslu.NiðurstaðaAf framburði E um þessa greiðslu og gögnunum sem hana varða er ekki hægt aðráða annað en að um hafi verið að ræða kaupréttargreiðslu sem dulbúin var semlán til hans.Þá liggur fyrir að hann fékk þessa fjárhæð greidda inn á reikning sinn hjáKaupþingi í Lúxemborg. Á það er að líta að greiðsla þessi var til háttsetts manns hjá félaginu. Þá var hún fyrir utan venjuleg launakjörstarfsmanna þess. Bar ákærða sérstök skylda, vegna stöðu sinnar hjáfélaginu og sérþekkingar, að gæta þess að hennar væri getið í skilagrein og aðfélagið stæði skil á staðgreiðslu af henni. Dugar ákærða ekki að bera þaðfyrir sig að hafa farið af landi brott daginn eftir að hann tók við starfiframkvæmdastjóra félagsins og dvalið erlendis þrjár fyrstu vikurnar ístarfinu. Verður að meta ákærða það til stórkostlegs hirðuleysis að hafaekki látið gera skilagrein um þessa greiðslu og staðgreiða af henni skatt áþeim tíma sem lög ákveða, sbr. það sem segir um þetta undir lið II.2.b hér aðframan. Hefur hann með þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr.30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.IV. Brot ákærðu Jóns Ásgeirs, X og fjárfestingafélagsins Gaumsehf. í rekstri þess félags.: Ákærðu Jón Ásgeir og Gaumur ehf. vegna rangra skilagreina 1999.a.Rangarskilagreinar varðandi laun til A.Samkvæmt gögnum úr hlutafélagaskrá var ákærði Jón Ásgeir stjórnarmaður ogprókúruhafi í Gaumi á því tímabili sem hér um ræðir. Framan af eða til30. ágúst 1999 var C framkvæmdastjóri félagsins að ákærða X tók við því starfi.Í skýrslu, sem ákærði gaf hjá skattrannsóknarstjóra í maí 2004, kvaðst hannhafa starfað sem framkvæmdastjóri í hlutastarfi fyrir félagið árin 1998 og 1999og fram á árið 2000. Þá hefði hann verið einn af stofnendum félagsins,eigandi hlutafjár og stjórnarmaður frá upphafi. Hefði félagið á þessumtíma fengist við veitingarekstur, rekstur fasteigna og fjárfestingar. Ískýrslu hjá ríkislögreglustjóra í apríl 2006 sagðist hann þannig hafa í reyndverið framkvæmdastjóri með föður sínum Jóhannesi og systur sinni, meðákærðu X,eftir að hún tók við sem framkvæmdastjóri. Hann kvaðst hafa þegið launfrá Baugi fyrir þennan starfa en á móti hefði Gaumur greitt fyrir vinnuframlaghans til Baugs. Í skýrslu hjá skattrannsóknarstjóra í maí 2004 sagði C aðá þeim tíma sem hann hefði verið framkvæmdastjóri hefði hann sjálfur haft lítilafskipti af daglegum rekstri félagsins og hefðu þau Jón Ásgeir og X sinnthonum. Auk þeirra þriggja hefðu starfað hjá félaginu bókari ogendurskoðandi.Fyrir dómi hefur ákærði sagt að hann hafi ekki verið framkvæmdastjóri Gaums áþessum tíma heldur hafi C verið það. Hann kveðst hins vegar hafa gengið íýmis störf fyrir félagið og verið stjórnarmaður í því. Minni hann að hannhafi átt um 40 % hlutafjár í félaginu. Hans aðalstarf á þessum tíma hafihins vegar verið það að reka Bónus.C hefur sagt að hann hafi verið einn af aðaleigendum Gaums á þessum tíma.Hann hafi verið framkvæmdastjóri félagsins þar til ákærða X tók við afhonum. Hann staðfestir að frásögn ákærða í skýrslu hjáríkislögreglustjóra í apríl 2006 sé rétt.Meðal gagna málsins eru margvísleg bókhaldsgögn frá Gaumi ehf. varðandi þettatímabil þar sem fram kemur að maður að nafni A, frændi ákærðu Jóns Ásgeirs og X,hefur þegið greiðslur frá félaginu á þeim tíma sem hér skiptir máli. Ergerð grein fyrir þessum greiðslum í yfirliti sem embætti ríkislögreglustjórahefur gert í málinu og einnig tveimur tilvikum þar sem talið er að um bílahlunnindiA sé að ræða. Er þessi ákæruliður byggður á yfirlitinu.Bókhaldsgögnin bera það með sér að vinna A hefur að mestu verið fólgin ísnúningum og bílaþrifum fyrir félagið og að laun til hans fyrir þetta hafaverið reiknuð eftir vinnustundum sem hann gaf starfsmanni ákærða upp.Yfirvöld hafa talsvert haft fyrir því að rannsaka sýslur A fyrir Gaumehf. Þannig sagði ákærða X í yfirheyrslu hjá skattrannsóknarstjóra í maí2004 að A hefði verið á vegum Jóns Ásgeirs hjá félaginu en Jón Ásgeir sagði ískýrslu í maí þetta sama ár að félagið hefði litið á A sem verktaka og þvíhefðu ekki verið talin fram á hann laun. Hefði vinna hans árið 1999 veriðviðhaldsvinna, bílaþrif og ýmsir snúningar. Loks liggur það fyrir aðfélagið taldi greiðslurnar til A ekki fram sem laun á hann, lét ekkiinnheimtumanni ríkissjóðs í té skilagrein um launagreiðslur til hans og gerðiekki skil á staðgreiðslufé af þeim.Fyrirdómi hafa ákærðu Jón Ásgeir og X og þeir C og A borið að sá síðastnefndi hafiunnið fyrir félagið sem verktaki.NiðurstaðaSemfyrr segir voru störf A að mestu leyti snúningar og þrif á bílum í eigufélagsins. Ekki verður séð að A hafi verið sjálfstæður í þessum verkumsínum eða lagt annað til þeirra en persónulegt vinnuframlag sitt og þegið launí tímavinnu, m.ö.o. að hann hafi verið daglaunamaður hjá félaginu.Greiðslurnar til hans voru því laun en ekki verktakagreiðslur eins og ákærðiheldur fram. Ákærði Jón Ásgeir hafði beint yfir þessum ættingja sínum aðsegja, var stjórnarmaður í félaginu, eigandi og atkvæðamaður. Var honumþví skylt að gæta þess að launagreiðslnanna til A væri getið í skilagrein og aðfélagið stæði jafnframt skil á staðgreiðslu af þeim. Verður að meta honumþað til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuli ekki hafa verið gert og hefur hannmeð þessari vanrækslu orðið sekur um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga umstaðgreiðslu opinberra gjalda.b.Rangarskilagreinar varðandi bílahlunnindi A.Í gögnum málsins er ekki að finna samning um bílahlunnindi A. Ekki er þarheldur að finna önnur gögn sem bendi sérstaklega til þess að hann hafi haftslík hlunnindi. Þá hefur enginn þeirra, sem skýrslur hafa gefið í málinu,borið í þessa veru. Þvert á móti ber þeim saman um að A hafi notaðbílanna í þágu þeirra verka sem hann vann fyrir félagið. Ber þegar afþeirri ástæðu að sýkna ákærða af þessu ákæruatriði.c. Þáttur fjárfestingafélagsins Gaums ehf.Auk ákærða Jóns Ásgeirs er fjárfestingafélagið Gaumur ehf. saksótt samkvæmtþessum ákærulið. Samkvæmt9. mgr. 30. gr. staðgreiðslulagannamá gera lögaðila fésekt fyrir brot á lögunum, enda sé brotið drýgt til hagsbótafyrir lögaðilann eða hann hafi notið hagnaðar af því. Ekki er að sjáað athæfið, sem hér er ákært fyrir, hafi verið framið til hagsbóta fyrirfélagið og hefur ekki verið reynt að sýna fram á það heldur. Verður endaað telja að annað hafi hér vakað fyrir ákærða. Í reynd er um hagsbæturnaróverulegar að ræða og tengdar greiðslum í lífeyrissjóð og greiðslumtryggingargjalds. Ber því að sýkna félagið af þessum ákærulið.2: Ákærðu X og Gaumur ehf. vegna rangra skilagreina árin 1999,2000, 2001 og 2002.Samkvæmt gögnum málsins og framburði ákærðu og annarra varð húnframkvæmdastjóri Gaums ehf. 27. ágúst 1999 þegar faðir hennar, C, lét af þeimstarfa, eins og áður er fram komið.a.Rangarskilagreinar varðandi bílahlunnindi ákærða Jóns Ásgeirs og A.Um leið og vísað er til þess sem rakið var og ályktað hér að framan umbílahlunnindi ákærða Jóns Ásgeirs og A ber þegar að sýkna ákærðu af því að hafaekki talið slík hlunnindi fram á þá til staðgreiðslu opinberra gjalda.b.Rangarskilagreinar varðandi launagreiðslur til A.Koma þá til álita greiðslur frá Gaumi ehf. til A. Ákærða segir A hafaunnið sem verktaki fyrir félagið og hafa aðrir borið með henni um það, eins ograkið var. Hafi hann unnið verk fyrir félagið að beiðni Jóns Ásgeirs ogJóhannesar. Hafi verið um að ræða þrif á bílum félagsins og tilfallandisnatt. Ekki hafi verið gerður skriflegur samningur við A um þessiverk.Meðal gagna málsins eru margvísleg bókhaldsgögn frá Gaumi ehf. varðandi þettatímabil þar sem fram kemur að A hefur þegið greiðslur frá félaginu í september1999 og í janúar, febrúar, apríl og júní 2000. Er gerð grein fyrir þessumgreiðslum í yfirlitinu, sem vikið var að og embætti ríkislögreglustjóra hefurgert í málinu, samtals 1.157.200 krónum. Er þessi ákæruliður byggður áþví yfirliti. Á sama hátt og segir í umfjöllun dómsins um lið 1 hér aðframan, bera bókhaldsgögnin það með sér að vinna A var að mestu fólgin ísnúningum og bílaþrifum fyrir félagið og að laun til hans fyrir þetta vorureiknuð eftir vinnustundum sem hann gaf upp.NiðurstaðaEkki verður séð að A hafi verið sjálfstæður í þessum verkum sínum fyrir félagiðá því tímabili sem hér um ræðir eða lagt annað til þeirra en persónulegtvinnuframlag sitt og þegið fyrir það laun í tímavinnu. Verða greiðslurnartil hans því taldar laun en ekki verktakagreiðslur sem ákærða segir þær hafaverið. Ákærða var framkvæmdastjóri félagsins á þeim tíma sem hér umræðir. Var henni því skylt að gæta að því að launagreiðslnanna til A værigetið í skilagrein og að félagið stæði jafnframt skil á staðgreiðslu afþeim. Verður að meta ákærðu það til stórkostlegs hirðuleysis að svo skuliekki hafa verið gert og hefur hún með þessari vanrækslu orðið sek um brot gegn2. mgr. 30. gr. laga um staðgreiðslu opinberra gjalda.c.Rangarskilagreinar varðandi launagreiðslur til Jóns Ásgeirs.Meðal greiðslna til ákærða Jóns Ásgeirs, sem ákært er fyrir að ekki hafi veriðtaldar fram og greidd staðgreiðsla af, eru 59.200.000 krónur, sbr. lið 4.B.bhér að framan. Ákærða segir um þennan lið að um endurgreiðslu láns hafiverið að ræða. Dómurinn hefur þegar fjallað um þetta atriði og komist aðþeirri niðurstöðu að um launagreiðslu til hans hafi verið að ræða. Ákærðavar framkvæmdastjóri félagsins á þeim tíma sem hér um ræðir. Var henniþví skylt að gæta þess að launagreiðslu þessarar væri getið í skilagrein og aðfélagið stæði jafnframt skil á staðgreiðslu af henni. Verður að metaákærðu það til stórkostlegs hirðuleysis að þetta skuli ekki hafa verið gert oghefur hún með þessari vanrækslu orðið sek um brot gegn 2. mgr. 30. gr. laga umstaðgreiðslu opinberra gjalda.Á margnefndu yfirliti lögreglunnar er greiðsla að fjárhæð 50.820 krónur semsögð er vera dulin launagreiðsla til Jóns Ásgeirs 31. janúar 2000.Greiðsla þessi er hluti af vantöldum launagreiðslum í ákærunni undir janúar2000. Í yfirlitinu er vísað um hana til skjals í gögnum málsins sem ekkiber saman við greiðslu þessa og er hún óskýrð. Þá er í yfirlitinugreiðsla að fjárhæð 420.843 krónur. Er vísað um þessa greiðslu til skjalsí gögnum málsins sem ekki ber saman við þessa greiðslu og er hún einnigóskýrð. Hefur ákæruvaldið ekki reynt að sanna sök á ákærðu að því erþessar greiðslur varðar. Þannig var ákærða ekki spurð út í þessargreiðslur í aðalmeðferð málsins og ekki um þær fjallað að neinu leyti.Verður að telja að ákæruvaldinu hafi ekki tekist að sanna sök á ákærðu varðandigreiðslur þessar. Ber því að sýkna hana af ákærunni að þessuleyti.d. Þáttur fjárfestingafélagsins Gaums ehf.Auk ákærðu X er fjárfestingafélagið Gaumur ehf. saksótt samkvæmt þessumákærulið. Samkvæmt 9. mgr. 30. gr. staðgreiðslulaganna má gera lögaðilafésekt fyrir brot á lögunum, enda sé brotið drýgt til hagsbóta fyrir lögaðilanneða hann hafi notið hagnaðar af brotinu. Ekki er að sjá að meðferðin álaunum til A, sem hér er ákært fyrir, hafi verið framið til hagsbóta fyrirfélagið og hefur ekki verið reynt að sýna fram á það heldur. Verður endaað telja að annað hafi hér vakað fyrir ákærða. Í reynd hafa hagsbæturnarverið óverulegar og tengdar greiðslum í lífeyrissjóð og greiðslumtryggingargjalds. Ber því að sýkna félagið af því ákæruatriði.Að því er varðar launagreiðsluna til ákærða Jóns Ásgeirs, að fjárhæð 59.200.000krónur, er á það að líta að um verulega fjárhæð var að ræða og hlautframkvæmdastjóra þess, meðákærðu X, að vera ljóst að félagið nyti hagsbóta afþví að telja þetta ekki fram sem laun á meðákærða. Ber því að sakfellafélagið fyrir það að hafa gert ranga skilagrein að þessu leyti og að standaekki skil á staðgreiðslu af þessari launagreiðslu, sbr. 2. mgr. 30. gr. laga umstaðgreiðslu opinberra gjalda.3: Ákærðu X og Gaumur ehf. vegna rangs skattframtals fyrir félagiðgjaldaárið 2001 vegna ársins 2000.a. Tekjur af söluhagnaði af hlutabréfum, 916.105.197 krónur, ekkitaldar fram.Samkvæmt yfirliti yfir seld hlutabréf í Baugi hf. tilGaumsHoldingSAá árinu 2000 seldi Gaumur ehf.hlutabréfað nafnverði 200 milljónir króna og á markaðsgenginu 12,5. Samkvæmtyfirlitinu var miðað við að skattalegt söluverð væri 2.500.000 krónur,skattalegt stofnverð væri 1.778.592.497 krónur og skattalegur söluhagnaður721.407.503 krónur. Þá kemur fram að söluhagnaðinum væri „frestað á mótifjárfestingu“ í GaumiHoldingSA, 788 milljónum króna á árinu2000. Fyrir liggur að söluhagnaðurinn var ekki færður til tekna áskattframtali Gaums ehf. 2001 og þar var heldur ekki gerð grein fyrirfrestuninni. Þá liggur fyrir að skattyfirvöld hafa ekki fallist á framtalfélagsins að þessu leyti og álíta útreikninganavera rangamiðað við þær forsendur sem þar séu gefnar. Væri rétt skattalegtstofnverð hlutabréfanna 1.594.185.527 krónur (2.997.669.631/376.075.379 x200.000.000). Samkvæmt þessu hefði skattskyldur hagnaður af sölunni numið905.814.473 krónum (2.500.000.000 – 1.594.185.527). Þá liggur fyrir aðmeð samningi Gaums ehf. við fyrirtækiðNRPehf., dagsettum 15.nóvember 1999, lofaði Gaumur að selja því félagi hlutabréf, að nafnvirði 10milljónir króna, fyrir 90 milljónir króna. Að áliti skattyfirvalda varskattalegt stofnverð þessara hlutabréfa, reiknað á sama hátt og hér að ofan79.709.276 krónur og hagnaður af þessari sölu 10.290.724 krónur. Þannigvar hagnaður Gaums ehf. af hlutabréfasölu á árinu 2000 vantalinn, að álitiskattyfirvalda, um 916.105.197 krónur (905.814.473 + 10.290.724).Ákærða X hefur sagt fyrir dómi að endurskoðandi félagsins hafi séð umskattframtal þetta. Kveðst hún vísa því á bug að hagnaðurinn hafi veriðrangt talinn fram. Tæknilegar hindranir á rafrænu framtaliríkisskattstjóra hafi komið í veg fyrir það að hægt væri að tilgreinahann. Hafi ekki verið reitur á framtalinu fyrir söluhagnað áhlutabréfum. Um það hvort byggt hafi verið á röngum útreikningisöluhagnaðarins hjá félaginu kveðst hún hafna því að svo hafiverið.Ð, endurskoðandi Gaums ehf., hefur sagt fyrir dómi að þar semreikningsskilareglur banni að innleysa hagnað af viðskiptum milli móður- ogdótturfélags hafi hagnaðurinn sem slíkur ekki verið innleystur í ársreikningiGaums. Það hafi samt þurft að færa þennan 900 milljón króna söluhagnað afbréfunum í skattframtalinu. Söluhagnaður sé skattskyldur en honum megi þófresta. Á þeim tíma sem um ræðir hafi mátt fresta söluhagnaði um tvennáramót eða færa hann til lækkunar á stofnverði innlendra hlutabréfa.Þegar hér var komið sögu, árið 2001, hafi verið komið til skjalanna rafræntskattframtal frá ríkisskattstjóra. Þegar átti að setja þennan söluhagnaðinn á framtalið og færa síðan út á móti frestunina á söluhagnaðinum hafi aðeinsverið einn reitur, nr. 40.20 á framtalinu en ekki tveir fyrir báðarfjárhæðirnar. Kveðst hann hafa brugðist við þessu með því að setja 0 íþennan reit, þ.e. mismuninn á tveimur jafnháum fjárhæðum. Úr þessu hafisvo verið bætt á næsta rafræna framtali hjá skattinum og búinn til nýr reitur,40.25 fyrir frestaðan söluhagnað. Þegar svo skattrannsóknarstjóri hafikannað vinnugögn endurskoðanda vegna skattframtals ársins 2003 hafi komið íljós af vinnugögnunum hvernig söluhagnaðurinn hafði verið reiknaður út og aðhonum hefði verið frestað, eins og fram komi í skýrsluskattrannsóknarstjóra. Hann hafi ekki sent athugasemd um þetta tilskattsins, enda hafi ekki verið unnt að gera á þessu rafræna formi. Þákveðst hann aðspurður ekki hafa gert skriflega athugasemd til skattsins út afþessu. Hann segist ekki hafa sett sig inn í útreikning skattyfirvalda semleiddi til þess að söluhagnaðurinn var sagður vantalinn. NiðurstaðaSamkvæmt 2. mgr. 18. gr. laga umtekjuskatt skalkaupverð hvers hlutabréfs teljast jafntmeðalkaupverði allra hlutabréfa sömu tegundar á hendi sama eiganda.Hefur dómurinn yfirfarið útreikning skattyfirvalda á söluhagnaði af viðskiptummeð hlutabréf í Baugi hf. á árinu 2000 með hliðsjón af þessari reglu og álíturhann vera réttan. Nam hagnaðurinn af sölu bréfanna þannig 916.105.197krónum. Fyrir liggur að ekki var sérstakur reitur á vefframtaliríkisskattstjóra til þess að telja fram söluhagnað sem framteljandi kaus aðfresta skattlagningu á, eins og síðar varð. Þá liggur það einnig fyrir aðaf hálfu félagsins var ekki send inn athugasemd til skattyfirvalda um þettaatriði. Loks liggur það fyrir að í vinnugögnum endurskoðenda félagsinsfundust gögn sem styðja það sem fram er komið að ætlunin hafi verið að frestaskattlagningu söluhagnaðarins. Á hinn bóginn verður að líta til þess aðekki var unnt fyrir skattyfirvöld að sjá það af ársreikningi félagsins aðskattlagningunni hefði verið frestað og einnig til þess að engin athugasemd varsend um þetta til skattyfirvalda. Þar sem hér var um að ræða gríðarháafjárhæð bar ákærðu að gera skattyfirvöldum skýra og skriflega grein fyrir þvíað söluhagnaður hefði orðið og að ætlunin væri að fresta skattlagningu hans, úrþví að ekki var hægt að gera það á rafrænu eyðublaði skattsins. Með þvíað láta þetta hjá líða gerðist ákærða sek um aðhafa meðstórkostlegu hirðuleysi skýrt villandi frá atriði sem máli skipti um tekjuskattfélagsins ogum brot gegn 1. mgr. 109. laga um tekjuskatt, áður 1.mgr. 107. gr., sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.b.Oftalinvaxtagjöld í bókhaldi og skattframtali,15.700.075 krónur.Í málinu er kvittun frá Íslandsbanka, dagsett 20. desember 2000, fyrirmillifærslu á 15.700.000 krónum af reikningi Gaums inn á reikning í KaupþingiLúxemborg. Á blaðið er orðið „vaxtagjöld“ handskrifað. Þá er ímálinu yfirlit um reikninginn í Íslandsbanka sem einnig sýnir þessafærslu. Loks er að nefna handskrifaða bókunarblað en á því er færðfjárhæðin 15.700.075 og við hana fylgiskjalsnúmer.Ákærða X hefur fyrir dómi sagt að hún hafi ekki haft með þetta atriði að gera,enda hafi það verið í höndum bókara félagsins. Kveðst hún ekki hafafylgst með einstökum færslum í bókhaldinu en hún segist vita til þess að þettahafi verið fært eins og raunin varð fyrir mistök bókarans.D, bókari Gaums, hefur sagt fyrir dómi að hann hafi innt ákærðu X eftir þvíhvaða 15,7 milljón króna greiðsla þetta væri sem hefði verið færð inn áKaupþing í Lúxemborg. Hann kveðst ætla að X hafi sagt að þetta væruvaxtagjöld vegna GaumsHolding, enda hafi hann skrifað „vaxtagjöld“ áfærslukvittunina. Aftur á móti hafi honum láðst að skrifa að þetta værivegna GaumsHolding. Þetta hafi svo orðið til þess að hann hafigertmistök þegar skjalið var bókfært þar sem ekki stóð á því að þettaværi vegna GaumsHolding.Aðspurður neitar hann því aðákærða X hafi beðið hann um að færa þetta sem vaxtagjöld hjá Gaumi.NiðurstaðaDómurinn álítur að ekki verði útilokað að umrædd vaxtagjöld hafi verið ranglegafærð í bókhaldi Gaums fyrir handvömm eða mistök bókara. Áður var sagt aðá skattskyldum manni hvíli sú skylda að gæta þess að rétt sé talið fram.Skylda þessi og ábyrgð hvílir einnig á fyrirsvarsmanni lögaðila samkvæmt 3.mgr. 90. gr., áður 91. gr., og 1. mgr. 109. gr., áður 107. gr., laga umtekjuskatt. Eins rakið var, sá bókari félagsins um að færa þessa greiðsluí bókhaldi félagsins. Aftur á móti hefur ekkert komið fram í málinu sembendir til þess að ákærða X hafi haft með það að gera að gjöldin voru færð íbókhaldinu með þeim hætti sem raun varð á. Lítur dómurinn svo á að súskylda verði ekki með sanngirni lögð á herðar fyrirsvarsmanni lögaðila að hannfari yfir og leiðrétti slíkar bókhaldsfærslur. Verðurákærðu ekki reiknaðþað til stórfellds hirðuleysis að hafa vegna þessarar röngu færslu vantaliðvaxtagjöldin í framtali félagsins. Ber því að sýkna hana af þessumákærulið.c. Refsiábyrgð Gaums ehf.Samkvæmt 8. mgr. 109. gr., áður 107. gr., laga um tekjuskatt erheimilt að gera lögaðila fésekt fyrir brot á lögum þessum óháð því hvort brotiðmegi rekja til saknæms verknaðar fyrirsvarsmanns eða starfsmannslögaðilans.Hafi fyrirsvarsmaður hans eða starfsmaður gerstsekur um brot á lögum þessum má auk refsingar, sem hann sætir, gera lögaðilanumsekt og sviptingu starfsréttinda, enda sé brotið drýgt til hagsbóta fyrirlögaðilann eða hann hefur notið hagnaðar af brotinu. Í íslenskrilöggjöf er refsiábyrgð lögaðila undantekning frá hinni almennu reglu, aðrefsiábyrgð hvíli á einstaklingi.a-liður 3.tl. IV. kafla ákæru.Samkvæmt skattframtali félagsins fyrir rekstrarárið 2000 var yfirfæranlegt tapfélagsins 214.388.835 krónur þegar tekið hafði verið tillit til frestunarsöluhagnaðar. Þá var í 5. mgr. 17. gr. laga um tekjuskatt og eignaskattheimild til þess að fresta tekjufærslu söluhagnaðar af sölu hlutabréfa um tvennáramót frá söludegi. Það að ekki var gerð grein fyrir þessumhagnaði gat því ekki haft áhrif á niðurstöðuna í framtalinu og álagningu skattsá félagið. Engar vísbendingar eru um það heldur að ætlunin hafi verið aðfélagið kæmist hjá því að greiða tekjuskatt af söluhagnaðinum. Eins ogmálið er vaxið þykja ekki vera efni til þess að gera Gaumi ehf. refsingu fyrirbrot samkvæmt staflið a í 3.tl. IV. kafla ákærunnar.b-liður 3.tl. IV. kafla ákæru.Áður sagði að ekki yrði útilokað að 15.700.075 krónur vaxtagjöld hefðu veriðfærð í bókhaldi vegna mistaka bókara. Var ákærða X sýknuð af ákærunni aðþessu leyti. Þykja ekki heldur vera efni til þess að gera félaginurefsingu vegna þessa atriðis og ber að sýkna félagið af refsikröfu.4: Ákærðu X og Gaumur ehf. vegnaoftalinnagjalda ískattframtali fyrir félagið gjaldaárið 2002 vegna ársins 2003 út af niðurfærsluhlutabréfa íNRGPizzaAB, 74.000.000 krónur.a. Refsiábyrgð ákærðu X.Í ársreikningi Gaums ehf. fyrir tekjuárið 2002 er undir liðnum fjármunatekjurog fjármagnsgjöld gjaldfærð niðurfærsla hlutabréfa, 74 milljónir króna.Þá kemur sama fjárhæð fram á skattframtali félagsins í reit 36.50. Afturá móti verður það ekki séð af vinnugögnum endurskoðanda að þessi fjárhæð hafiverið færð til baka og er hún því meðal gjalda sem koma til frádráttar tekjum áþessu ári og gjaldstofninn lækkaður sem því nemur. Í skýrslu hjáskattrannsóknarstjóra 18. maí 2004 sagðist ákærða halda að um væri að ræðahlutabréf í fyrirtækinuNRGABí Svíþjóð, en Gaumur ehf. átti43% hlut í því fyrirtæki. Í skýrslu hjá embættinu 10. maí 2004 sagði Ð,endurskoðandi Gaums ehf., að um væri að ræða niðurfærslu hlutabréfa í þessufélagi vegna taprekstrar. Hefði hún verið ákveðin á hluthafafundi í þvífélagi og hefði ákærða X þá verið viðstödd. Aftur á móti kvaðst hann ekkigeta fullyrt að heimilt hefði verið að draga þessa niðurfærslu frá tekjum.Ákærða hefur borið fyrir dómi að hún hafi ekki gefið fyrirmæli um þessa færsluí framtalinu og hafi endurskoðandinn ákveðið að svo skyldi gert og gert þetta ílokafærslum endurskoðanda. Hún kannast við að hafa verið á hluthafafundiíNRGPizzaABþegar ákveðið var að færa niður verðhlutabréfanna.Ð, endurskoðandi Gaums ehf., hefursagt fyrir dómi að hlutaféð hafi verið talið tapað og því verið færðar niður íreikningsskilunum 74 milljónir króna. Fyrir mistök hafi honum láðst aðbakfæra þessa fjárhæð á skattframtali félagsins, enda muni þetta líklega ekkihafa verið ekki frádráttarbært á þessum tíma. Hann segir oft vera „erfittað stemma sig af við svona hluti“. Hann kveðst álíta þetta vera„skattatæknilegt mál“ og af 19 ára reynslu sinni sem endurskoðandi geti hannsagt að rétt hefði verið að gefa kost á því að leiðrétta þetta áskattstofustigi án eftirmála.Vísað er til þess sem áður hefur verið sagt um ábyrgð og skyldurframtalsskyldra aðila, bæði einstaklinga og fyrirsvarsmanna lögpersóna.Hér var um að ræða verulega fjárhæð sem færð var til gjalda á móti tekjum ískattframtalinu í andstöðu við 1.tl. 5. mgr. 31. gr. nýrri og eldri lagaum tekjuskatt. Ákærða X átti þátt í því aðhlutaféNRGPizzaABvar fært niður og bar henni að gætaþess sérstaklega að rétt væri með þetta atriði farið í skattframtalifélagsins. Meta verður ákærðu það til stórkostlegs hirðuleysis að hafalátið telja þessa niðurfærslu hlutafjár íNRGPizzaABtilgjalda á móti tekjum Gaums ehf. Telst hún því hafa brotið gegn 1. mgr.109. gr. laga um tekjuskatt, sbr. áður 1. mgr. 107. gr. laga um tekjuskatt ogeignarskatt, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.b. Refsiábyrgð Gaums ehf.Samkvæmt skattframtali félagsins 2003 var yfirfæranlegt tap 742 milljónirkróna. Það verður því ekki séð að þessi gjaldfærsla í skattframtalinuhefði breytt neinu um álögð gjöld samkvæmt þessu framtali. Þykja ekkivera efni til þess að gera félaginu refsingu vegna þessa atriðis og ber aðsýkna félagið af refsikröfu vegna þessa sakaratriðis. V. Brot ákærðu Jóns Ásgeirs og X í rekstri fjárfestingafélagsinsGaums ehf. (hf.)a. Brot ákærðu samkvæmt 2. mgr. (ekki 1. mgr., eins og segir íákæru) 109. gr., áður 2. mgr. 107. gr., skattalaga.Ákærðu er gefið að sök „meiri háttar brot gegn skattalögum með því að hafalátið undir höfuð leggjast að skila skattframtali fyrir Gaum ehf. (hf.)gjaldaárið 1999 vegna fyrstu 6 mánaða ársins 1998...“Fyrir liggur að í júní 1998 var Gaumi ehf. skipt upp í tvö félög,Gaumhf. og fjárfestingafélagið Gaum ehf. Þá liggur það einnig fyrir að áskattframtali gjaldárið 1999 var gerð grein fyrir tekjum Gaums ehf. á fyrstusex mánuðum ársins 1998 í sameiginlegu framtali fyrir allt það árið bæði vegnafélagsins sem skipt var og þeirra félaga sem urðu til við skiptinguna.Ætla mætti að fyrir ákæruvaldinu hafi vakað að saksækja ákærðu fyrir það aðhafa ekki talið fram tekjur félagsins fyrstu sex mánuði ársins í sérstökuframtali en í því tilviki hefði borið að taka það skýrt fram. Eins ogákæruliðurinn er úr garði gerður er ekki annars kostur en að sýkna ákærðu þegaraf þessari sakargift og kemur því ekki til álita í málinu hvort það var yfirhöfuð refsivert fyrir ákærðu að telja ekki fram í sérstöku framtali tekjurfélagsins á fyrri helmingi ársins 1998, eða þar til því var skipt.b. Brot ákærðu samkvæmt 1. mgr. 109. gr., áður 1. mgr. 107. gr.,skattalaga.Þá er ákærðu í þessum ákærukafla gefið að sök að „hafa vantalið skattskyldartekjur félagsins um kr. [174.809.492], sem skattskyldar eru samkvæmt B-lið 7.gr. laga um tekjuskatt nr. 90/2003, sbr. áður lög nr. 75/1981, að teknu tillititil nýtingar heimildar til að fresta tekjufærslu á kr. 107.030.554 afsöluhagnaðinum af sölu á hlutabréfum. Söluhagnaðurinn sem samtals nam kr.[281.840.046], var af sölu félagsins á 25 % eignarhluta Gaums ehf. í félögunumBónus sf., Ísþori ehf. og Bónusbirgðum ehf. og 12,5 % eignarhlut í Baugi ehf.sem gengu, ásamt peningalegri milligjöf, til greiðslu á kaupverði vegna kaupaGaums ehf. á 25 % hlutafjár í fyrirhuguðu félagi, Hagkaupi hf., sem síðar fékkkennitöluna [...], samkvæmt kaupsamningi Gaums ehf. (hf.) við eigendur Hagkaupahf.,kt. [...], dags. 3. júní 1998, og hafa með þessu komið félaginu undangreiðslu tekjuskatts að fjárhæð kr. [52.442.848]“.Skiljaverður þetta atriði ákærunnar svo að ákærðu sé gefið að sök að hafa skýrt rangteða villandi frá í skattframtali með því að vantelja skattskyldar tekjurfélagsins fyrstu sex mánuði ársins 1998, eins og þar er útlistað.Í tilkynningu til hlutafélagaskrár hinn 6. desember 1995 um nýjar samþykktirfyrir Ísalda hf. kemur fram að X er formaður stjórnar félagsins og C og JónÁsgeir Jóhannesson eru meðstjórnendur og prókúruhafar. Hinn 28. október1998 er hlutafélagskrá tilkynnt, að á fundi daginn áður, 27. október 1998, hafinafni Ísalda ehf. verið breytt í fjárfestingafélagið Gaum ehf. Síðan vartilkynnt um kjör á endurskoðanda. Stjórn félagsins var þannigóbreytt. Hinn 16. nóvember 1999 tilkynna C og X hlutafélagaskrá aðfjárfestingafélagið Gaumur ehf. hafi frá og með 30. júní 1998 tekið við öllumeignum og skuldum Gaums hf., réttindum og skyldum að undanskildum nánartilgreindum eignarhlutum. Hluthafar Gaums hf. hafi einungis fengið hlutií fjárfestingafélaginu Gaumi ehf. í skiptum fyrir hlutabréf sín í Gaumihf. Í gögnum málsins kemur fram að til sé árshlutauppgjör fyrir Gaumhf. Í tilkynningu til hlutafélagaskrár dagsettri 30. ágúst 1999 er stjórnfjárfestingafélagsins Gaums ehf. og framkvæmdastjórn breyttþannig að Cvarð stjórnarformaður og Jón Ásgeir og X voru meðstjórnendur. Tekið var fram aðX væri kjörin í framkvæmdastjórn félagsins og síðan er handrituð viðbót viðtilkynninguna um að hún sé einnig prókúruhafi. Hinn 31. maí 2000tilkynnirKPMGHlutafélagaskrá um samruna Fjárfestingafélagins Gaumsehf. og Litla fasteignafélagsins ehf.Fyrir liggur að árið 1998 fór fram gagnger endurskipulagning á félögum í eiguGaums. Þær tekjur sem talið er að hafi verið rangt taldar fram voruhagnaður af sölu á fjórðungi af eignarhluta Gaums í félögunum Bónus sf., Ísþoriehf. og Bónusbirgðum ehf. Ennfremur af sölu á áttunda hluta hlutabréfa íBaugi ehf. sem hafi orðið hluti af greiðslu fyrir fjórðungshlut í Hagkaupum hf.Rétt er að rekja í stuttu máli sögu þessa þáttar málsins.Ríkisskattstjóri og yfirskattanefnd fjölluðu um það í úrskurðum árið 2004 og2007 og var það niðurstaða í báðum úrskurðunum að vantalinn hefði veriðsöluhagnaður að fjárhæð 668.519.432 krónur, upphaflega fjárhæðin í þessumákærulið. Var á því byggt að miða bæri við söluverð í kaupsamningi 19.júní s.á., þar sem seldur var 75% hluti Hagkaupa hf., þegar söluverð 25%eignarhlutar Bónusar sf. var metið og söluhagnaður stefnanda skattlagður.Fjárfestingafélagið Gaumur ehf. höfðaði mál á hendur íslenska ríkinu í febrúar2008 og krafðist þess aðallega að felld yrði niður þessi tekjuviðbót ískattskilum félagsins árið 1999 vegna tekjuársins 1998 vegna meintssöluhagnaðar af sölu á 25% eignarhluta í Bónus sf. við kaup stefnanda áhlutabréfum í Hagkaupum hf., en til vara að í stað 668.519.432 króna yrðufélaginu færðar til tekna 174.809.492 krónur í skattskilum þess árið 1999 vegnasöluhagnaðar af sölu á 25% eignarhluta í Bónus sf. við kaup stefnanda áhlutabréfum í Hagkaupum hf. Í endanlegum dómi í málinu, sem gekk 18.desember 2008, var þessi viðmiðun skattyfirvalda ekki talin standast þar semmismunandi forsendur hefðu ráðið verði bréfanna í þessum tveimur tilvikum ogekki væri unnt að líta svo á að um raunverulega jafngild verðmæti hafi verið aðræða. Mætti ekki eingöngu miða við dagsetningar samninganna, 3. og 19. júní1998, þegar leyst væri úr því hvort þeir hefðu verið gerðir á sama eðasambærilegum tíma. Fyrri samningurinn ætti sér augljóslega langanaðdraganda en hann væri byggður á samkomulagi sem gert var 31. desember1997. Þótt þar hefði ekki komið fram verðmat, hefði slíkt mat verið gertstuttu síðar eða 9. janúar 1998. Við mat á eðlilegu verði yrði að miðavið mun eldri dagsetningu en gert var í úrskurðunum þar sem tekið væri tillittil aðstæðna og aðdraganda samningsins. Á þessum tíma hefðu hvorki hlutabréf íHagkaupum hf. né hlutur í Bónus sf. verið á markaði og því hefði að hluta tilverið stuðst við þau verðmæti sem aðilar töldu þá að væru sanngjörn út frárekstrarlegu sjónarmiði. Þá væri þess einnig að gæta að í aðdragandakaupsamningsins 19. júní hefði fyrst verið boðinn helmingur endanlegs kaup­verðsfyrir 75% hluta í Hagkaupum hf., en þegar ekki hefði verið fallist á það tilboðhefðu menn sæst á tvöfalt hærra verð. Væri því mjög líklegt að kaupverðið19. júní 1998 hefði verið umfram raun­veru­leg verðmæti og að aðrir hagsmunirhefðu verið í húfi en þau verðmæti sem um var að tefla þegar samningurinn vargerður 3. júní s.á.Þá kemur fram í dóminum að útreikningar skattrannsóknarstjóra á vantöldumtekjum stefnanda umrætt ár væru miðaðir við að félaginu hefði að minnsta kostiborið að nota til viðmiðunar verðmatið frá 9. janúar 1998, en þar hefði veriðmiðað við að verðmæti Bónuss sf. væri 1.300.000.000 krónur. Þar sem umværi að ræða sölu á fjórðungs hlut í fyrirtækinu yrði að miða við að verðmathins selda hefði verið 325.000.000 króna. Söluhagnaður af því væri174.809.492 krónur. Þar sem þeim útreikningi hefði ekki verið mótmælt afhálfu félagsins væri rétt að miða við þá fjárhæð. Ákæruvaldið hefur, einsog áður er komið fram, breytt fjárhæðum ákæruliðarins í samræmi við þessaniðurstöðu dómsins.Ákærði Jón Ásgeir kveðst ekki hafa komið að skattskilum félagsins sem hafiverið á vegum Ð endurskoðanda. Um það atriði að hann er í ákærunni sagðurvera „starfandi framkvæmdastjóri“ segir hann að það sé „náttúrulega eitthvaðnýheiti“ en framkvæmdastjóri félagsins á þessum tíma hafi verið C. Hannkveðst hins vegar hafa komið að samningunum um endurskipulagningufélaganna. Hann segir meðákærðu hafa verið erlendis á þeim tíma og ekkihaft afskipti af því máli. Framkvæmdastjóri félagsins að lögum hafi veriðC. Ákærði kveðst hvorki hafa verið starfandi framkvæmdastjóri néframkvæmdastjóri að lögum. Hann kveðst hins vegar hafa gengið í ýmisstörf fyrir félagið og verið stjórnarmaður. Til þessa verkefnis aðendurskipuleggja félögin hafi verið fengnir hinir færustu menn. BókhaldiGaums ehf. hafi verið hagað í samræmi við samningana sem gerðir voru umbreytingarnar og skattskilin hafi þar af leiðandi byggst á þeim.Ákærða X var framkvæmdastjóri og stjórnarmaður í fjárfestingafélaginu Gaumiehf. frá 27. ágúst 1999 samkvæmt tilkynningu til hlutafélagskrár 30. samamánaðar. Þá segir hún um hlutverk meðákærða í félaginu að hann hafi tekiðað sér ýmis verkefni fyrir félagið. Hún segist ekki hafa talið sjálf fram fyrirfélagið og hafi það verið í höndum endurskoðandans, Ð. Hafi hún enginfyrirmæli gefið honum um hans störf og ekki heldur bókara félagsins, D.Hún kveðst ekki hafa haft nein afskipti af rekstri félagsins fyrr en húngerðist framkvæmdastjóri þess, 27. ágúst 1999 eins og fyrr segir. Kveðsthún hafa fram að því átt heima erlendis í rúm fjögur ár. Hún segist hafaverið stjórnarmaður og framkvæmdastjóri í Gaumi hf. Hún segist ekki hafa haftmeð skipulagsbreytingarnar á félögunum að gera þar sem hún hafi þá veriðerlendis. Að þeim hafi komið Jón Ásgeir og C. Hafi þeir báðir séðum framkvæmdastjórnina meðan hún var fjarverandi. Hún segir endurskoðandafélagsins, Ð, hafa ráðið því að talið var fram í einu lagi fyrirfjárfestingafélagið Gaum ehf.Ð hefur skýrt frá því að hann hafi einn ráðið því hvernig framtalinu var hagaðog hann hafi ekki fengið nein fyrirmæli frá ákærðu um það hvernig talið skyldifram. Skattskilin hafi verið byggð á þeim samningum sem lágu fyrir umkaup og sölu á hlutabréfum. Mikil óvissa hafi verið um verðmætin á þessumá eignarhlutum í félögunum og sé það fyrst nú nýlega að skorið hafi verið úr umverðmæti hlutabréfanna sem keypt voru og seld. Skattskilin hafi byggt áþeim samningum sem eigendur félaganna gerðu sín á milli 3. júní 1998.C hefur sagt að þáttur X hafi ekki verið neinn í samningunum umendurskipulagningu félaganna heldur hafi hún átt heima erlendis á þeim tíma ogfylgst með því ferli úr fjarlægð. Sjálfur hafi hann haft lítil afskiptiaf þessu, enda hafi hann rekið Bónus á þessum tíma. Aftur á móti hafi JónÁsgeir verið „aðalsprautan“ í þessu ferli og unnið við það. Þá segir hannað það muni vera rétt sem Jón Ásgeir sagði í lögregluyfirheyrslu 2006 að þeirtveir hefðu til jafns gegnt starfi framkvæmdastjóra á árunum 1998 og1999. Hefði Gaumur ehf. greitt fyrir vinnuframlag Jóns Ásgeirs til Baugsþar sem hann var á launaskrá hjá því félagi. Segir C þetta hafa veriðþeim tíma sem Jón Ásgeir var að færa sig yfir til Baugs.NiðurstaðaÁður en til sakfellingar geti komið fyrir sakirnar í þessum ákærukafla þarfdómurinn að fara yfir útreikning skattrannsóknarstjóra, sem ákæran er byggð á,til þess að staðreyna hver hafi verið söluhagnaður félagsins af hlutabréfunum,hafi hann einhver verið. Er ekki unnt að byggja á úrslitum einkamálsinsum þetta í sakamálinu. Meðal gagna málsins er að finna samninga umhlutabréfakaupin sem um ræðir og um það hvernig hlutirnir skyldu metnir ognokkur gögn önnur sem snúa að þessum viðskiptum. Þau gögn nægja hinsvegar ekki til þess að reikna megi út söluhagnaðinn. Ekki hafa heldurfundist í gögnunum neinir útreikningar frá skattrannsóknarstjóra sem gefivísbendingu um það hvernig þessar hagnaðartölur eru fengnar og þessiútreikningur var ekki reifaður í málflutningi sækjandans. Hefurákæruvaldið ekki fært fram nægileg gögn við aðalmeðferðina sem gera kleift aðreikna út söluhagnaðinn. Verður að telja að ákæruvaldinu hafi ekki tekistað færa sönnur á brot ákærðu samkvæmt þessum kafla ákærunnar og ber að sýknaþau af ákærunni að þessu leyti.Refsing og sakarkostnaðurSaga máls þessa er orðin löng og sviptingasöm. Upphaf hennar er rannsóknríkislögreglustjóra sem hófst með húsleit í lok ágúst 2002. Af þeirrirannsókn leiddi einnig mál það sem höfðað var gegn ákærðu og fleirum, einkumfyrir auðgunarbrot, brot gegn hlutafélagalögum og brot gegn tollalögum, 1. júlí2005. Með dómi hæstaréttar Íslands 10. október 2005 var 32 ákæruliðum af40 vísað frá dómi. Það sem þá stóð eftir af málinu var dæmt í héraðsdómiReykjavíkur 15. mars 2006 og í hæstarétti 25. janúar 2007. Mál var afturhöfðað 31. mars 2006 á hendur ákærðu Jóni Ásgeiri og Tryggva og einum mannitil, fyrir sakir sem vísað hafði verið frá dómi, eins og fyrrsagði. Verulegum hluta þess máls var vísað frá dómi í hæstarétti21. júlí sama ár. Efnisdómur um það, sem þá stóð eftir, var kveðinn upp íhéraði 3. maí 2007 og í hæstarétti 5. júní 2008. Atvik þess máls sem hérer til umfjöllunar eru frá árunum 1998 til 2003. Rannsókn á þeim þvíhófst hjá skattrannsóknarstjóra 17. nóvember 2003 og með kærubréfi þessembættis 12. nóvember 2004 var rannsóknin send ríkislögreglustjóra.Skýrslutökur í málinu hófust þar hins vegar ekki fyrr en um mitt ár 2006 ogstóðu fram á haustið. Mál var að lokum höfðað í árslok 2008, eins og áðurgreinir. Ákæruvaldið hefur ekki réttlætt þann langa tíma sem rannsóknmálsins tók og telur dómurinn að ákærðu hafi vegna þessa dráttar ekki notið réttlátrarmálsmeðferðar í skilningi 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944 og 6.gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög um hann nr. 62, 1994. Loks ertil þess að líta, að skattyfirvöld hafa þegar lagt 25% álag á hækkunskattstofna hjá ákærðu samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laga um tekjuskatt.Ákærði Jón Ásgeir hlaut 3 mánaða skilorðsbundna fangelsisrefsingu en ákærðiTryggvi 12 mánaða skilorðsbundna refsingu í maí 2007 fyrir brot gegn 262. gr.almennra hegningarlaga og var refsingin staðfest í hæstarétti 5. júní áriðeftir. Ákærðu X hefur ekki verið refsað áður. Með vísan til þesssem sagði hér á undan um óréttlætanlegan drátt á rannsókn málsins þykir megafresta því að gera ákærðu refsingu og ákveða að refsing í málinu falli niður aðliðnu einu ári frá dómsuppsögu, haldi ákærðu almennt skilorð almennrahegningarlaga.Dómur í máli þessu er reistur á framburði ákærðu og vitna í aðalmeðferð málsinsog þeim gögnum sem fjallað hefur verið um fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 111. gr.laga um meðferð sakamála nr. 88, 2008. Ákærunni í málinu fylgja skjöl íþúsundatali en ákæruvaldið hefur einungis stuðst við lítið brot af þeim viðsönnunarfærslu í málinu. Var augljóslega ekki hugað að því að fjarlægjaóþörf skjöl úr rannsókninni þegar ákæra var ráðin, andstætt reglum XVI. kaflalaga um meðferð sakamála. Þá er skjalaskráin, sem fylgir gögnunumóaðgengileg og nærri ónothæf sem efnisyfirlit. Virðist hún enda miðuð viðþarfir þeirra sem söfnuðu og röðuðu skjölunum undir rannsókninni. Hefurþetta valdið dómendum og verjendum umtalsverðri fyrirhöfn og töfum, allt fráþví að farið var að fjalla um réttarfarsatriði í málinu snemma árs 2009.Samkvæmt þessu, og eftir úrslitum málsins, þykir mega ákveða að málsvarnarlaunverjenda ákærðu verði að hálfu leyti lögð á ríkissjóð og að hálfu á ákærðu.Dæma ber að verjanda ákærða Jóns Ásgeirs, Gesti Jónssyni hrl., skuli greiddar7.781.000 krónur í málsvarnarlaun, verjanda ákærða Tryggva, Jakob Möller hrl.,5.013.725 krónur í málsvarnarlaun og loks verjanda ákærðu X og Gaums ehf.,Kristínu Edwald hrl., 4.894.500 krónur í málsvarnarlaun. Málsvarnarlauningreiðast með virðisaukaskatti.Ekki er kunnugt um annan kostnað af þessu máli.HéraðsdómararnirPétur Guðgeirsson og Sigrún Guðmundsdóttir og Reynir Ragnarsson löggiltur endurskoðandikváðu upp þennan dóm.DÓMSORÐ:Frestað er því að ákveða refsingu ákærðu Jóns Ásgeirs Jóhannessonar, TryggvaJónssonar, X og fjárfestingafélagsins Gaums ehf. Telst refsing þeirra niðurfallin að liðnu ári frá dómsuppsögu, haldi ákærðu almennt skilorð.Málsvarnarlaun verjanda Jóns Ásgeirs, Gests Jónssonar hrl., 7.781.000 krónur,greiði ákærði að hálfu en ríkissjóður að hálfu. Málsvarnarlaun verjandaTryggva, Jakobs Möller hrl., 5.013.725 krónur, greiði ákærði að hálfu enríkissjóður að hálfu. Málsvarnarlaun verjanda X og Gaums ehf., KristínarEdwald hrl., 4.894.500 krónur, greiði ákærðu óskipt að hálfu en ríkissjóður aðhálfu.

Mál nr. 33/2018

Einkahlutafélag Hluthafasamkomulag Vanefnd Riftun

Áfrýjendurnir ÁV, NV og SV eldri og stefndi SV yngri, sem til samans áttu helming hluta í V ehf., gerðu hluthafasamkomulag 1. mars 2010. Í maí 2014 framseldi SV eldri alla hluti sína í V ehf. til N Ltd. og í desember sama ár voru sömu hlutir framseldir til D Ltd. Fyrrnefnda félagið var að mestu í eigu hans en það síðarnefnda að öllu leyti. Í ágúst 2016 lýsti SV yngri yfir riftun á hluthafasamkomulaginu á þeim grundvelli að það hefði verið vanefnt í svo verulegum atriðum að riftun væri heimil, auk þess sem forsendur fyrir því væru brostnar og einstök ákvæði þess ógildanleg. Í málinu kröfðust ÁV, NV, SV eldri og D Ltd. þess að riftunin yrði ógilt. Í dómi Hæstaréttar kom fram að framangreindar ráðstafanir SV eldri á hlutum hans í V ehf. hafi verið heimilar á grundvelli hlutahafasamkomulags allra hluthafa í félaginu frá árinu 2008, eins og því var síðar breytt, og samþykktum þess frá maí 2014. Á hinn bóginn yrði að gæta að því að í hluthafasamkomulaginu frá 1. mars 2010 hefðu verið settar skorður við frelsi aðila þess til að framselja hluti sína í V ehf. Þannig hafi ekkert þeirra mátt ráðstafa hlutum sínum í félaginu án samþykkis allra hinna auk þess sem nýr hluthafi þyrfti að gangast undir samkomulagið. Hvorki N Ltd. né D Ltd. hefðu gengist undir umrætt hluthafasamkomulag auk þess sem engin efni voru til að telja að SV yngri hefði í verki samþykkt framsal hlutanna til D Ltd. Þegar af þessum ástæðum var lagt til grundvallar að gagnvart SV yngri hefði SV eldri vanefnt skyldur sínar samkvæmt hluthafasamkomulaginu. Við mat á vægi þessara vanefnda var litið til þess að umræddir hlutir hefðu svarað til 34,5% allra hluta í V ehf. og hefði því eigandi þeirra farið með 69% atkvæða um ákvarðanir sem samkomulagið hefði náð til. Á grundvelli þessara hluta hefði þannig eigandi þeirra upp á sitt eindæmi getað ráðið á vettvangi V ehf. gerðum allra aðila hluthafasamkomulagsins. Hafi SV yngri haft verulega hagsmuni af því hver færi með þetta forræði yfir hlutum hans í V ehf., en enga tryggingu hafi hann haft fyrir því að D Ltd. kæmist ekki í eigu annars en SV eldri. Þegar af þessum ástæðum var talið að vanefndir SV eldri hefðu verið verulegar og riftun SV yngri þar af leiðandi heimil. Var hann því sýknaður af kröfu ÁV, NV, SV eldri og D Ltd.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson,Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjendur skutumálinu til Hæstaréttar 20. desember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Þau krefjastþess að ógilt verði riftun stefnda 23. ágúst 2016 á hluthafasamkomulagi, semhann gerði 1. mars 2010 við áfrýjendurna Ársæl Valfells, Nönnu Helgu Valfells ogSvein Valfells. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar á öllum dómstigum. Stefndi krefst þessað dómur Landsréttar verði staðfestur og áfrýjendum gert óskipt að greiða sér málskostnaðfyrir Hæstarétti.ISamkvæmt gögnummálsins var hlutafélagið Vesturgarður stofnað á árinu 1970, en eftir að lög nr.138/1994 um einkahlutafélög tóku gildi mun því hafa verið breytt í slíkt félag.Meðal stofnenda félagsins var Sveinn B. Valfells, en eftir andlát hans árið1981 munu börn hans, Ágúst, Sigríður og áfrýjandinn Sveinn, hafa fengið öllhlutabréf í félaginu að arfi. Sigríður mun hafa látist 1998 og bræðurnir þáerft þessi hlutabréf hennar, en þannig urðu þeir eigendur félagsins að helmingihvor. Á árinu 2006 munu tvö önnur félög, annað í eigu áfrýjandans Sveins oghitt í eigu Ágústs, hafa verið sameinuð Vesturgarði ehf. og hlutafé ísíðastnefnda félaginu verið aukið. Í framhaldi af þessu mun hluthöfum íVesturgarði ehf. hafa fjölgað með því að eigendur félagsins hafi látið af hendihluti í því til barna sinna. Mynduðust við það tveir hópar hluthafa, annarsvegar áfrýjandinn Sveinn, sem áfram átti 34,5% hlut, og börn hans, stefndi og áfrýjendurnirÁrsæll og Nanna, sem hvert um sig eignuðust um 5,17%, og hins vegar Ágúst með22,93% hlut og börn hans, Ágúst yngri, Helga og Jón, hvert með um 9,02%.Fyrirliggjandi samþykktirVesturgarðs ehf. eru að stofni til frá 28. ágúst 2002 og segir þar að tilgangurfélagsins sé „hvers konar verslunar- og iðnrekstur, efnisnám og annar skyldurrekstur, umsýsla fasteigna og lánastarfsemi.“ Eftir fyrrnefnda aukninguhlutafjár í félaginu á árinu 2006 varð það alls 284.166.205 krónur og hefur eftirsamþykktunum verið óbreytt síðan. Í þeim eru jafnframt svofelld ákvæði umforkaupsrétt að hlutum í félaginu: „Stjórn félagsins hefur forkaupsrétt fyrirfélagsins hönd að fölum hlutum. Að félaginu frágengnu hafa hluthafarforkaupsrétt að hlutum í hlutfalli við hlutafjáreign sína. Verði ágreiningur umverð hluta skal það ákveðið með mati tveggja óvilhallra manna sem dómkvaddirskulu til þess starfa. Forkaupsréttarhafi hefur tveggja mánaða frest til að beitaforkaupsrétti sínum og telst fresturinn frá tilkynningu til stjórnar um tilboð.Þá mega eigi líða fleiri en þrír mánuðir frá því að kaup eru ákveðin þar tilkaupverð er greitt. Eigendaskipti vegna erfða eða búskipta lúta ekkiframangreindum forkaupsréttarreglum.“ Þá er þess að geta að samkvæmtsamþykktunum skal á árlegum aðalfundi kjósa fjóra menn í stjórn félagsins ogjafn marga til vara. Af gögnum málsins verður ráðið að um árabil hafi hvoráðurnefndra hópa hluthafa ráðið vali á tveimur stjórnarmönnum í félaginu ogtveimur varamönnum þeirra.Eftir að hlutaféí Vesturgarði ehf. færðist í núverandi horf munu helstu eignir félagsins hafaverið fasteignir að Laugavegi 59, Skeifunni 13-15 og Faxafeni 8 í Reykjavík. Teknavirðist félagið í meginatriðum hafa aflað með útleigu þeirra eigna.2Í málatilbúnaðistefnda er þess getið að áfrýjandinn Sveinn muni á árinu 2000 hafa stofnaðfélagið Neutrino Ltd. á bresku eyjunni Mön, en gefið síðan 2007 stefnda ogáfrýjendunum Ársæli og Nönnu hverju fyrir sig 4,9% hlut í félaginu að nafnverði25.204,24 sterlingspund.Hluthafar íVesturgarði ehf. gerðu samkomulag 4. júlí 2008, þar sem sagði meðal annars:„Við undirritaðir aðilar, Ágúst Valfells og börn hans, og börn Sveins Valfells,hluthafar í einkahlutafélaginu Vesturgarði ehf., samþykkjum hér með að fallafrá forkaupsrétti okkar við sölu Sveins Valfells á eignarhlutum sínum íVesturgarði ehf. til fyrirtækisins Neutrino Ltd. … Eigendur Neutrino Ltd., semeru Sveinn Valfells og börn hans, samþykkja á móti að framselja ekkieignarhlutina í Vesturgarði ehf. öðrum eftir að Neutrino Ltd. hefur eignasteignarhlutina nema tilkynna það stjórn Vesturgarðs ehf. áður … Sveini Valfellsog börnum hans er þó heimilt að leysa til sín eignarhluti Neutrinos Ltd. íVesturgarði ehf. í eigin nafni án þess að til forkaupsréttar annarra hluthafakomi ... Jafnframt heitir Sveinn Valfells og börn hans því að selja ekkifyrirtækið Neutrino Ltd. að hluta eða að öllu leyti með eignarhlutum þess íVesturgarði nema hluthafarnir eða Neutrino Ltd. bjóði áður Vesturgarði ehf. eðahluthöfum Vesturgarðs ehf. að kaupa eignarhluti Neutrino Ltd. í Vesturgarðiehf.“ Áfrýjandinn Sveinn undirritaði jafnframt þessa yfirlýsingu í nafniNeutrino Ltd.Eins og framkemur hér síðar var ráðagerð um þetta framsal hluta áfrýjandans Sveins íVesturgarði ehf. ekki hrundið í framkvæmd fyrr en á árinu 2014.3Stefndi, sem þá varbúsettur erlendis, veitti áfrýjandanum Sveini umboð 1. júní 2009 til að komafram fyrir sína hönd „í öllum málum er varða Vesturgarð hf. hvort sem er áaðalfundi félagsins eða á öðrum vettvangi.“ Skyldi þetta umboð vera „fullt ogótakmarkað og ótímabundið“ og yrði það ekki „dregið til baka nema með bréfi tilstjórnar félagsins.“Samkvæmtaðilaskýrslu stefnda fyrir héraðsdómi veitti hann föður sínum þetta umboð aðfrumkvæði þess síðarnefnda í tengslum við aðalfund í Vesturgarði ehf. á árinu2009. Skilja verður frásögn stefnda um þetta svo að hann hafi sjálfur samiðtexta skjalsins.4Áfrýjandinn Sveinn sendi stefnda ogáfrýjendunum Ársæli og Nönnu tölvubréf 21. febrúar 2010, þar sem sagði meðalannars: „Hér um árið lögðum við til við meðeigendur okkar í Vesturgarði að gertyrði hluthafasamkomulag um eignir í félaginu. Því var eindregið hafnað afmeðeigendum okkar. Ég hef verið að velta fyrir mér að við sem eigum samanhelming í félaginu geri með okkur formlegt hluthafasamkomulag þannig að viðkomum fram sem ein heild í félaginu í framtíðinni sem hingað til. Þetta er óskmín þar sem enginn veit hvað hans bíður og til að tryggja það að afkomendur mínirog mömmu vinni saman sem ein heild. Sjá hjálagt skjal.“ Í aðilaskýrslu fyrirhéraðsdómi kvaðst áfrýjandinn Sveinn hafa fengið nafngreindan lögmann til aðsemja eftir sínum óskum hluthafasamkomulag, sem fylgdi þessu tölvubréfi. Skjalþetta, sem var dagsett 1. mars 2010, undirrituðu allir aðilarnir sem hér umræðir, en að þessu samkomulagi laut yfirlýsing stefnda um riftun 23. ágúst 2016,sem áfrýjendur krefjast í málinu að ógilt verði.Í upphafisamkomulagsins kom fram að áfrýjendurnir Sveinn, Ársæll og Nanna stæðu að þvíásamt stefnda og væru þau nefnd þar í einu lagi „fjölskyldan“. Sagði í 1. greinsamkomulagsins að markmið þess væri að tryggja að fjölskyldan ynni saman semein heild í málefnum Vesturgarðs ehf. og gætti þar í hvívetna sameiginlegrahagsmuna sinna. Í 2. grein var tiltekið hvað hvert þeirra fjögurra ætti margahluti í félaginu, svo og að hverjum hlut skyldi fylgja „eitt atkvæði viðákvarðanatöku innan fjárfestahópsins“. Um slíka ákvarðanatöku voru svofelldfyrirmæli í 3. grein: „Ákvarðanir í málefnum fjölskyldunnar skulu teknar áfundi, sem boða skal til með tveggja vikna fyrirvara. Fundur er lögmætur efmættir eru meðlimir fjölskyldunnar, sem samtals ráða yfir meira en ½ atkvæða afheildaratkvæðum fjölskyldunnar í félaginu. Við ákvarðanatöku á fundi ræður aflatkvæða. Dugir einfaldur meirihluti atkvæða, sem mætt er fyrir á fundinum …Fund skal halda minnst einu sinni á ári, minnst þremur dögum fyrir boðaðanaðalfund eða hluthafafund Vesturgarðs ehf. Fundir samkvæmt þessari grein getafarið fram í gegnum síma.“ Í 4. grein samkomulagsins sagði síðan: „Aðilarfjölskyldunnar skuldbinda sig til að taka sameiginlegar ákvarðanir, sbr. 3.gr., um málefni félagsins og beitingu atkvæðisréttar í félaginu. Ennfremurskuldbinda meðlimir fjölskyldunnar sig til að koma sameiginlega fram, sem einheild, á grundvelli þeirra ákvarðana sem hafa verið teknar í samræmi viðsamkomulag þetta og að öðru leyti þar sem varðar hagsmuni fjölskyldunnar ífélaginu. Samkomulag þetta nær m.a. til ákvarðana um stjórnarkjör sbr. 5. gr.,um meðferð og ráðstöfun hluta, sbr. 6. gr., um beitingu forkaupsréttar vegnasölu á hlutum í félaginu, sbr. samþykktir félagsins, um þátttöku í hækkun eðalækkun hlutafjár, um arðgreiðslur til hluthafa, ráðningu framkvæmdastjóra ífélaginu, um breytingar á samþykktum félagsins o.fl.“ Samkvæmt 5. grein áttifjölskyldan að ákveða í sameiningu eftir ákvæðum 3. greinar hvaða „fulltrúaþeir kjósa í stjórn félagsins“ og skyldu þessir fulltrúar „fara í einu og öllueftir ákvörðunum sem teknar hafa verið innan fjölskyldunnar“, en einu myndigilda hvort „um er að ræða framgöngu á stjórnarfundi, á öðrum vettvangifélagsins eða hvar sem reynir á sameiginlega hagsmuni fjölskyldunnar ífélaginu.“ Undir fyrirsögninni: „Kvaðir á meðferð og ráðstöfun hluta“ sagði eftirfarandií 6. grein: „Meðlimir fjölskyldunnar skuldbinda sig til að selja ekki, skipta,flytja, gefa, veðsetja eða ráðstafa með öðrum hætti hlutum sínum í félaginu ánsamþykkis annarra aðila í fjölskyldunni. Gildir hér einu hvort um er að ræðaráðstöfun samkvæmt framangreindu til skyldra eða óskyldra aðila. Samþykkiannarra aðila fjölskyldunnar á ráðstöfun samkvæmt ofangreindu, þar sem nýraðili eignast hlut í félaginu eða réttindi yfir hlutum í félaginu, skal m.a.háð því skilyrði að hinn nýi hluthafi eða rétthafi gangist undir þettasamkomulag. Ef meðlimur fjölskyldunnar ráðstafar hlut í félaginu í andstöðu við1. mgr. þessarar greinar skal hann gera öðrum aðilum hópsins bindandikauptilboð í þeirra hluti. Skal tilboðsverð hlutanna fara eftir mati dómkvaddramatsmanna á verðmæti hluta í félaginu að viðbættu 25% álagi.“ Í 7. grein vartekið fram að samkomulagið væri ótímabundið, en ákvörðun um að breyta því eðafella það niður skyldi tekin eftir fyrirmælum 4. greinar eða að látnumáfrýjandanum Sveini og eiginkonu hans eða „vegna vanhæfni þeirra að mati allraþriggja barna þeirra.“ Loks er þess að geta að í 8. grein samkomulagsins var kveðiðá um að það ætti að gilda „að því marki sem samrýmist samþykktum félagsins oglögum um einkahlutafélög nr. 138/1994.“Óumdeilt virðistvera að samkomulagi þessu var ekki fylgt á þann hátt að haldnir hafi verið sameiginlegirfundir áfrýjendanna Ársæls, Nönnu og Sveins og stefnda til að taka ákvarðanirum málefni Vesturgarðs ehf. Í aðilaskýrslu í héraði kvað áfrýjandinn Sveinnsamskipti um þetta milli þeirra hafa verið „bara munnleg og óformleg, íviðtölum og í símtölum og alla vega“, en ekki hafi verið „neinar gerðabækurhaldnar yfir þá fundi, enda var þetta manni ekki í huga að þetta gæti orðiðdeiluefni.“Af gögnum málsinsverður ráðið að í júní 2012 hafi risið ágreiningur um persónuleg málefni,Vesturgarði ehf. óviðkomandi, fyrst milli stefnda og áfrýjandans Ársæls og síðaneinnig milli stefnda og áfrýjandans Sveins, svo og að sá ágreiningur hafi færstí aukana í áranna rás. Fyrir liggur að stefndi aflaði sér í september 2012álitsgerðar lögmanns um hvort hann væri bundinn af framangreinduhluthafasamkomulagi. Var það niðurstaða lögmannsins að stefndi gæti sent öðrumaðilum þess tilkynningu um að hann teldi sig „ekki lengur bundinn afsamkomulaginu, enda færi efni þess gegn lögum og góðum siðum“, sem nánar varrökstutt í einstökum atriðum. Sendi lögmaðurinn jafnframt tillögu um textaslíkrar tilkynningar til stefnda, sem að sinni hafðist þó ekkert frekar að íþessu efni.5Í málinu liggurfyrir yfirlýsing áfrýjandans Sveins, dagsett 27. desember 2013, þar sem sagðieftirfarandi: „Yfirlýsing þessi er undirrituð í tengslum við sölu undirritaðs áöllu hlutafé sínu í einkahlutafélaginu Vesturgarður ehf. til félags í sinnieigu, Neutrino Ltd. Undirritaður lýsir því hér með yfir, að verði aðrir en hannsjálfur, kona hans, börn eða barnabörn (fjölskyldan) með beinum eða óbeinumhætti hluthafar í félaginu Neutrino Ltd. eða öðru eignarhaldsfélagi í eigu fjölskyldunnarer kunni að eignast hlut undirritaðs í Vesturgarði ehf. þá verði öðrumnúverandi hluthöfum Vesturgarðs ehf. boðið til kaups allur sá hlutur íVesturgarði ehf. sem um ræðir. Um framangreind kaup skulu gilda ákvæðisamþykkta um forkaupsrétt.“ Ekki verðurráðið af gögnum málsins hvert áfrýjandinn kunni að hafa beint þessariyfirlýsingu, en tölvubréf ritaði hann á hinn bóginn 7. apríl 2014 til bróðursíns Ágústs og áðurnefndra barna hans, þar sem áfrýjandinn vísaði til þess aðoft hafi verið rætt á aðalfundum Vesturgarðs ehf. og milli þeirra bræðra aðáfrýjandinn hefði hug á að „flytja eignarhlut“ sinn í félaginu tileignarhaldsfélags í eigu fjölskyldu sinnar. Hafi orðið að samkomulagi aðáfrýjandinn gæfi út yfirlýsingu „um að forkaupsrétturinn héldi“ og hlutirnir íVesturgarði ehf. yrðu boðnir hluthöfum í félaginu ef einhver utan fjölskylduhans myndi beint eða óbeint eignast hlut í slíku eignarhaldsfélagi. Vegnabúsetu áfrýjandans erlendis væri „það núna hagkvæmt að framkvæma þetta“. Tókáfrýjandinn fram að hann hefði „allan atkvæðisrétt í Neutrino Ltd.“, sem ekkihafði þó verið nafngreint fyrr í bréfinu, og gæti hann því skuldbundið félagiðþótt hann sæti ekki í stjórn þess. Færi hann þess á leit að viðtakendurbréfsins staðfestu samþykki sitt á þessari ráðstöfun.Eftirfyrirliggjandi gögnum virðast viðtakendur tölvubréfsins lítt hafa brugðist við þessuerindi áfrýjandans Sveins, sem beindi því skömmu síðar bréflega til bróður sínsað sá kostur væri einnig fyrir hendi að hann myndi selja hluti sína öðrueignarhaldsfélagi og byðist þá hluthöfum í Vesturgarði ehf. forkaupsréttur, semneyta yrði innan tveggja mánaða. Hafi hann notið aðstoðar endurskoðanda félagsinstil að meta andvirði eignarhlutar síns, sem hann teldi nema 4.400.000sterlingspundum, en þá fjárhæð yrði að staðgreiða ef forkaupsréttur yrðinýttur. Af gögnum málsins verður ekkert ráðið um frekari atvik í þessu sambandifram að því að 20. maí 2014 undirrituðu hluthafar í Vesturgarði ehf. viðaukavið fyrrnefnt samkomulag sitt frá 4. júlí 2008 og sagði þar eftirfarandi: „Meðhluthafasamkomulagi milli hluthafa í einkahlutafélaginu Vesturgarður ehf.,dags. 4. júlí 2008, samþykktu hluthafar í félaginu að falla frá forkaupsréttivið sölu Sveins Valfells á eignarhlutum sínum í Vesturgarði ehf. tilfyrirtækisins Neutrino Ltd., að ákveðnum nánar tilgreindum skilyrðumuppfylltum. Með undirritun sinni staðfestir stjórn Neutrino Ltd. að framseljaekki eignarhlutina í Vesturgarði ehf. öðrum eftir að Neutrino Ltd. hefureignast eignarhlutina nema tilkynna það stjórn Vesturgarðs ehf. áður, sbr. 6.gr. samþykkta félagsins. Með vísan til hluthafasamkomulags, dags. 4. júlí 2008,þá fallast hluthafar Vesturgarðs ehf. á að Ágústi Valfells og börnum hans verðiheimilt að framselja eignarhluti sína í Vesturgarði ehf. til félags í þeirraeigu, ef til þess kemur síðar, og skulu þá sömu réttindi og kvaðir vera áframsalinu og gilda um framsal Sveins Valfells til Neutrino Ltd. Nýtthluthafasamkomulag skal undirritað í tengslum við slíkt framsal og skal stjórn þessfélags er tekur við eignarhlutum í Vesturgarði ehf. staðfesta að eignarhlutir íVesturgarði ehf. verði ekki framseldir nema tilkynna það stjórn Vesturgarðsehf. áður, sbr. 6. gr. samþykkta félagsins.“ Áfrýjandinn Sveinn undirritaðiþennan viðauka jafnframt „samkvæmt umboði stjórnar Neutrino Ltd.“Sama dag og þessi viðauki var gerður varhaldinn hluthafafundur í Vesturgarði ehf. Þar var samþykkt einróma að bætasvofelldu ákvæði við fyrrgreind fyrirmæli í samþykktum félagsins umforkaupsrétt: „Forkaupsréttur samkvæmt þessari grein verður ekki virkur ef umer að ræða framsal milli maka, foreldra og barna eða systkina. Sama gildir efhluthafar sem eru einstaklingar framselja hlut sinn í félaginu til lögaðila semer alfarið í eigu sömu aðila. Lögaðili sem verður hluthafi á þennan hátt hefurennfremur rétt til að áframselja hlut sinn í félaginu til annars félags semeinnig er eingöngu í eigu sömu einstaklinga án þess að forkaupsréttur verðivirkur.“Í skýrslu stjórnarVesturgarðs ehf. frá 4. júlí 2014, sem var hluti af ársreikningi félagsins2013, kom meðal annars fram að í lok síðastnefnds árs hafi hluthafar í félaginuverið átta talsins. Meðal þeirra var talinn hluthafinn Neutrino Ltd., sem ætti98.043.908 hluti í félaginu eða 34,5%, en áfrýjandans Sveins var þar ekkigetið. Einnig kom fram í þessari talningu hluthafa að Matthildur ÓlafsdóttirValfells ætti 65.151.580 hluti í félaginu eða 22,9%, en fyrir liggur í málinuað hún er eiginkona Ágústs Valfells eldri, sem átti þetta hlutfall afheildarhlutafé í félaginu eftir áðurnefndar breytingar sem urðu á árinu 2006.Af gögnum málsins verður ekkert frekar ráðið um hvernig þessi eigendaskipti aðhlutunum komu til.6ÁfrýjandinnDamocles Services Ltd. virðist eftir fyrirliggjandi gögnum hafa verið skráður ífyrirtækjaskrá á nánar tilgreindum stað í Kanada 13. janúar 2015. Samkvæmtgögnum úr þeirri skrá er eini stjórnarmaðurinn í félaginu Michelle HildurValfells, en allir hlutir eru sagðir í eigu áfrýjandans Sveins.Stjórnarmaður íNeutrino Ltd. undirritaði 15. desember 2014 yfirlýsingu um að það félag hafi keypthluti í Vesturgarði ehf. með hluthafaláni frá áfrýjandanum Sveini í desember2013, en þeir hlutir hafi framangreindan dag allir verið framseldir tiláfrýjandans Damocles Services Ltd. gegn því að það félag tæki yfir skuld NeutrinoLtd. við áfrýjandann Svein að fjárhæð 96.258.161 króna.Í skýrslustjórnar Vesturgarðs ehf. frá 30. júní 2015, sem var hluti af ársreikningifélagsins 2014, var greint frá hluthöfum í því. Voru það þeir sömu og taldirvoru í áðurnefndum ársreikningi 2013 og var skipting hlutafjár milli þeirra jafnframtá sama veg, að því frátöldu að áfrýjandinn Damocles Services Ltd. var nú sagðureiga 98.043.908 hluti í félaginu eða 34,5%, en Neutrino Ltd. var ekki getið. Ímálinu liggja ekki fyrir gögn um að öðrum hluthöfum í Vesturgarði ehf. eðastjórn félagsins hafi verið tilkynnt sérstaklega um þessa breytingu áeignarhaldi að hlutum í því, en eignarhlutinn, sem hér um ræðir, mun enn vera íeigu áfrýjandans Damocles Services Ltd.Samkvæmt gögnummálsins mun Neutrino Ltd. hafa verið slitið síðla árs 2015 og hluthafar þá hverfyrir sig fengið greiðslu, sem svarað hafi til nafnverðs hluta þeirra ífélaginu.7Aðalfundur varhaldinn í Vesturgarði ehf. 17. júlí 2015. Þar kom meðal annars fram að stjórn félagsinshafi ekki náð samkomulagi um tillögu um úthlutun arðs og var samþykkt að frestafundinum til 6. ágúst sama ár til að freista þess að fá niðurstöðu um það efni.Þegar aðalfundi var fram haldið þann dag var fært í fundargerð að samkomulaghafi tekist um arðsúthlutun og hafi nánar tilgreind tillaga stjórnarinnar umhana verið borin upp á fundinum. Samkvæmt fundargerðinni, sem var undirrituð afþeim sem sóttu fundinn, samþykktu „allir viðstaddir hluthafar“ tillöguna, envið undirskrift sína ritaði þó stefndi orðin „sat hjá“. Aftan við þau færðilögmaður, sem ritaði fundargerðina, eftirfarandi athugasemd: „Fyrirvari ógildursbr. hluthafasamkomulag dags. 1. mars 2010.“Eftirsíðastnefndan fund sendi áfrýjandinn Sveinn tölvubréf til stefnda 13. ágúst2015, þar sem sagði meðal annars: „Á framhaldsaðalfundi í Vesturgarði ehf. …átti sér stað kosning hluthafa um arðsúthlutun. Sú kosning fór fram með þeimhætti að stjórn Vesturgarðs gerði tillögu um greiðslu arðs. Greiddu allirhluthafar með tillögunni, nema þú og tjáðir fundinum að þú myndir sitja hjá. Éghafði áður gert þér grein fyrir stöðunni í Vesturgarði, er við hittumst í CafeRetro, og hvað lægi fyrir á aðalfundi Vesturgarðs. Atkvæðagreiðsla þín áaðalfundinum var ekki samkvæmt þeirri skuldbindingu sem þú undirgekkst er þúgerðist aðili að hluthafasamkomulagi við aðra fjölskyldumeðlimi þína oghluthafa í Vesturgarði ... Samkvæmt hluthafasamkomulaginu hefðir þú átt að lútavilja meirihluta aðila samkomulagsins og greiða atkvæði með. Ráðstöfun atkvæðisþíns, þvert gegn fyrri skuldbindingu, breytti ekki niðurstöðu kosningar áaðalfundinum, og hindraði því ekki að vilji annarra aðila aðhluthafasamkomulaginu næði fram að ganga og olli því ekki tjóni. Ég vilhinsvegar benda þér á að komi til þess að þú ráðstafir atkvæði þínu eða hlutmeð einhverjum hætti í trássi við fyrra samkomulag sem veldur skaða, kostnaðieða tjóni fyrir hina aðila hluthafasamkomulagsins, þá munum við (aðrir aðilarsamkomulagsins) krefja þig fullra skaðabóta í samræmi við þá skuldbindingu semþú undirgekkst við okkur. Ég sendi þér þetta erindi hryggur í huga að svona sékomið á með samband þitt við foreldra og systkini.“8Með vísan tilhluthafasamkomulagsins frá 1. mars 2010 boðaði áfrýjandinn Sveinn meðtölvubréfi 10. ágúst 2016 til stefnda og áfrýjendanna Ársæls og Nönnu tilfundar á nánar tilteknum stað og tíma 24. sama mánaðar til að fjalla umfyrirhugaðan aðalfund Vesturgarðs ehf. Ekkert virðist hafa orðið af þeim fundi,enda ritaði lögmaður stefnda bréf 23. ágúst 2016 til áfrýjendanna Ársæls, Nönnuog Sveins, þar sem tilkynnt var að stefndi rifti hluthafasamkomulaginu fyrirsitt leyti. Í bréfinu kom fram að stefndi teldi af nánar tilgreindum ástæðum aðsamkomulagið hafi verið vanefnt í svo verulegum atriðum að riftun væri heimil,auk þess sem forsendur fyrir því væru brostnar og einstök ákvæði þessógildanleg. Þessu mótmæltu áfrýjendurnir í bréfi 12. september 2016.Í framhaldi afaðalfundi í Vesturgarði ehf. 31. ágúst 2016 ritaði stefndi jafnframt bréf 5.september sama ár til stjórnar félagsins, þar sem vísað var til þess að á fundinumhafi komið fram að áfrýjandinn Sveinn hafi fyrir hönd stefnda sótt hluthafafundí félaginu á árinu 2015, sem stefndi hafi ekki verið boðaður til, og stuðst íþví sambandi við áðurnefnt umboð frá 1. júní 2009. Kvaðst stefndi telja þettaumboð vera fallið niður vegna ákvæða laga nr. 138/1994 um hámarks gildistímaslíkrar ráðstöfunar, en til „að forðast allan vafa“ tilkynnti hann einnigstjórninni að umboðið væri afturkallað.9Í bréfi stefnda til stjórnar Vesturgarðs ehf.6. desember 2016, sem einnig var sent öðrum hluthöfum í félaginu, var tilkynntað hann hafi með kaupsamningi þann dag selt Árhólma ehf. 7.587.238 af14.679.731 hlut sínum í fyrrnefnda félaginu fyrir 110.849.547 krónur, en fyrirliggur eftir öðrum gögnum málsins að síðarnefnda félagið var þá í eigu Ágústs Valfellsyngri, Helgu Valfells og Jóns Valfells. Vísaði stefndi í bréfinu til samþykktaVesturgarðs ehf. um forkaupsrétt að hlutum, sem félagið nyti og að þvífrágengnu aðrir hluthafar. Frestur til að beita þeim rétti væri tveir mánuðirog myndu kaupin samkvæmt því „ganga í gegn“ 6. febrúar 2017 yrði forkaupsréttarekki neytt. Í bréfi til stefnda 9. desember 2016 kváðu áfrýjendur þessaráðstöfun hans ólögmæta og óheimila, þar sem hún væri andstæð ákvæðumhluthafasamkomulagsins frá 1. mars 2010. Var jafnframt ítrekað að áfrýjendurteldu samkomulagið enn vera í gildi og að stefndi hafi ekki losnað undan þvímeð yfirlýsingu um riftun 23. ágúst 2016.Með beiðni tilsýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 28. desember 2016 kröfðust áfrýjendurnirÁrsæll, Nanna og Damocles Services Ltd. þess að lagt yrði lögbann við því aðstefndi seldi Árhólma ehf. fyrrgreinda hluti í Vesturgarði ehf. samkvæmtkaupsamningnum frá 6. sama mánaðar. Kröfu þessari hafnaði sýslumaður 13. janúar2017 og leituðu áfrýjendurnir úrlausnar héraðsdóms um þá ákvörðun hans.Samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti hafnaði héraðsdómur kröfu áfrýjendannaum að ákvörðunin yrði felld úr gildi og undu þau þeirri niðurstöðu.MatthildurÓlafsdóttir Valfells, Ágúst Valfells yngri, Helga Valfells og Jón Valfellstilkynntu stefnda og stjórn Vesturgarðs ehf. með bréfi 1. febrúar 2017 að þaumyndu að fullu nýta sér forkaupsrétt að hlutum stefnda í félaginu á grundvellikaupsamnings hans við Árhólma ehf., þar á meðal með því að ganga að fullu inn íþau kaup ef hvorki Vesturgarður ehf. né aðrir hluthafar neyttu forkaupsréttarfyrir sitt leyti. Þá sendu áfrýjendurnir Ársæll, Nanna og Damocles ServicesLtd. bréf til stefnda 5. febrúar 2017, þar sem ítrekað var að þau teldu honumvera óheimilt vegna hluthafasamkomulagsins frá 1. mars 2010 að selja hluti ísinni eigu. Þau tilkynntu þó samhliða þessu að þau hygðust nýta sérforkaupsrétt að hlutum stefnda ef honum yrði þrátt fyrir framangreint talinþessi ráðstöfun heimil. Með bréfi 7. febrúar 2017 tilkynnti stefndi stjórnVesturgarðs ehf. og öðrum hluthöfum í félaginu að þau síðastnefndu hafi öll lýstyfir að þau vildu nýta sér forkaupsrétt að hlutunum, sem hann hafi ráðstafaðmeð kaupsamningnum 6. desember 2016, en áfrýjendurnir þrír þó með fyrirvara.Setti stefndi hluthöfunum frest til 14. febrúar 2017 til að leggja greiðslufyrir hlutina inn á tiltekinn bankareikning sinn. Fyrir liggur að 8. þessmánaðar greiddu Matthildur, Ágúst yngri, Helga og Jón á þann hátt kaupverð þeirrahluta, sem þau áttu tilkall til að gættum forkaupsrétti áfrýjendanna Ársæls,Nönnu og Damocles Services Ltd. Frá þessu greindi stefndi í bréfi tiláfrýjendanna þriggja 14. febrúar 2017, þar sem jafnframt var ítrekuð krafa hansum greiðslu úr hendi þeirra fyrir þá hluti, sem þau hafi lýst yfir vilja til aðkaupa, en til þess framlengdi stefndi fyrri frest til 16. sama mánaðar ogkvaðst þá mundu rifta kaupum þeirra ef greiðsla bærist ekki innan þess tíma.Ekki varð af þeirri greiðslu og lýsti stefndi yfir riftun kaupa viðáfrýjendurna með bréfi 17. febrúar 2017. Sama dag greiddu Matthildur, Ágústyngri, Helga og Jón til stefnda verð þeirra hluta, sem áfrýjendurnir létu ekkiverða af að kaupa.0Áfrýjendurhöfðuðu þetta mál 1. febrúar 2017. Í héraðsdómi í málinu er greint frá því aðáfrýjendurnir Ársæll og Nanna hafi jafnframt höfðað mál á hendur stefnda ogMatthildi Ólafsdóttur Valfells, Ágústi Valfells yngri, Helgu Valfells og JóniValfells til að fá hnekkt framangreindum kaupum þeirra fjögurra síðastnefndu áhlutum í Vesturgarði ehf. af stefnda. Samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti erþað mál enn til meðferðar fyrir héraðsdómi.Loks er þess aðgeta að Matthildur, Ágúst yngri, Helga, Jón og stefndi höfðuðu mál 2. október2018 gegn Vesturgarði ehf. og áfrýjendunum Ársæli, Nönnu og Damocles ServicesLtd. með kröfu um að „kveðinn verði upp dómur fyrir því að stefnda félaginu,Vesturgarði ehf., skuli slitið samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laga um einkahlutafélögnr. 138/1994.“ Eftir því, sem fram kom við flutning þessa máls fyrirHæstarétti, hefur dómur ekki verið lagður á það mál í héraði.IIÞegaráfrýjendurnir Ársæll, Nanna og Sveinn og stefndi gerðu hluthafasamkomulagið 1.mars 2010 áttu þau sjálf til samans þann helming hluta í Vesturgarði ehf., semsamkomulagið sneri að. Þar af munu 98.043.908 hlutir hafa tilheyrt áfrýjandanumSveini eða 34,5% af heildarfjölda hluta í félaginu. Sá áfrýjandi framseldisíðan þessa hluti til Neutrino Ltd. og verður í ljósi gagna, sem áður var lýst,að leggja til grundvallar að það hafi í raun ekki gerst fyrr en eftir aðviðauki var gerður 20. maí 2014 við samkomulag milli allra hluthafa íVesturgarði ehf. frá 4. júlí 2008. Sömu hlutir í Vesturgarði ehf. komust svo íeigu áfrýjandans Damocles Services Ltd., að ætla verður 15. desember 2014, ogvirðist það hafa gerst með framsali hlutanna frá Neutrino Ltd. Á grundvellihluthafasamkomulagsins frá 4. júlí 2008 og fyrrgreindra breytinga, sem gerðarvoru á því og samþykktum Vesturgarðs ehf. 20. maí 2014, verður að líta svo á aðþessar ráðstafanir á hlutum í félaginu hafi verið heimilar án þess að gæta þyrftiforkaupsréttar félagsins og annarra hluthafa, sem mælt var fyrir um ísamþykktunum. Í þeim voru að öðru leyti ekki settar takmarkanir á réttihluthafa til að ráðstafa hlutum sínum. Samkvæmtframansögðu verður við það að miða að samþykktir Vesturgarðs ehf. hafi hvorkistaðið því í vegi að áfrýjandinn Sveinn framseldi hluti sína í félaginu tilNeutrino Ltd. né að það félag framseldi þá síðan til áfrýjandans DamoclesServices Ltd. Að því verður á hinn bóginn að gæta að í hluthafasamkomulagiáfrýjendanna Ársæls, Nönnu og Sveins og stefnda frá 1. mars 2010 voru settar skorðurvið frelsi þeirra fjögurra til að framselja hluti sína í Vesturgarði ehf.Þannig var sem áður segir mælt svo fyrir í 6. grein samkomulagsins að ekkertþeirra mætti ráðstafa hlutum sínum í félaginu án samþykkis allra hinna og varsérstaklega tekið fram að einu gilti hvort hlutunum væri ráðstafað „til skyldraeða óskyldra aðila.“ Að auki var þar sett það skilyrði að nýr hluthafi yrði aðgangast undir samkomulagið, en eðli máls samkvæmt verður að byggja á því aðskylda hafi hvílt jöfnum höndum á framseljanda hluta og viðtakandi hluthafa tilað tryggja að þessu skilyrði yrði fullnægt, þótt það hafi ekki verið tekið framí 6. grein samkomulagsins. Án tillits til þess hvort líta mætti svo á aðstefndi hafi í ljósi allra atvika samþykkt fyrir sitt leyti í verki aðáfrýjandinn Sveinn framseldi hluti sína í Vesturgarði ehf. til Neutrino Ltd.verður ekki horft fram hjá því að síðarnefnda félagið gekkst eftir gögnummálsins aldrei undir hluthafasamkomulagið frá 1. mars 2010. Það gerðiáfrýjandinn Damocles Services Ltd. heldur ekki þegar hann fékk hlutinaframselda og eru auk þess engin efni til að telja stefnda hafa nokkru sinnisamþykkt það framsal í verki. Þessi brot á ákvæðum 6. greinar samkomulagsinshófust með framsali áfrýjandans Sveins á hlutum sínum í Vesturgarði ehf. Þáverður að gæta að því að í aðilaskýrslu fyrir héraðsdómi lýsti hann því að hannhafi farið með öll ráð yfir bæði Neutrino Ltd. og áfrýjandann Damocles ServicesLtd. og hafði hann samkvæmt því í hendi sér að sjá til þess að þau félöggengjust undir samkomulagið. Það lét áfrýjandinn Sveinn ógert. Þegar af þessumástæðum verður að leggja til grundvallar að gagnvart stefnda hafi hann vanefntskyldur sínar samkvæmt hluthafasamkomulaginu frá 1. mars 2010.Þegar mat erlagt á vægi framangreindra vanefnda verður að líta til þess að samkvæmt 2. og3. grein hluthafasamkomulagsins átti við töku ákvarðana um málefni Vesturgarðsehf. að hlíta þeim reglum að eitt atkvæði fylgdi þar hverjum hlut í félaginu ogað einfaldur meiri hluti atkvæðanna réði niðurstöðu. Eftir 4. greinsamkomulagsins bar öllum aðilum þess að lúta vilja meiri hlutans og tók þettatil ákvarðana um nánast öll málefni félagsins, sem einhverju gátu skipt.Hlutirnir í Vesturgarði ehf., sem tilheyrðu áfrýjandanum Sveini við gerðsamkomulagsins og komust síðar í eigu Neutrino Ltd. og svo áfrýjandans DamoclesServices Ltd., svöruðu sem áður segir til 34,5% allra hluta í fyrstnefndafélaginu og fór því eigandi þeirra með 69% atkvæða um ákvarðanir, semsamkomulagið náði til. Á grundvelli þessara hluta gat þannig eigandi þeirra uppá sitt eindæmi ráðið á vettvangi Vesturgarðs ehf. gerðum allra, sem til samans áttuhelming hluta í félaginu. Ljóst er að gagnvart stefnda og öðrum aðilumsamkomulagsins, sem eins var ástatt um, skipti verulegu máli hver hefði þettaforræði á réttindum þeirra í hendi sér. Þótt mælt hafi verið svo fyrir ísamkomulagi allra hluthafa í Vesturgarði ehf. frá 4. júlí 2008 að eigendurNeutrino Ltd. hétu því að selja ekki að nokkru eða öllu leyti hluti sína ífélaginu á meðan það ætti hluti í Vesturgarði ehf. nema síðastnefndu félagi eðahluthöfum í því væri áður boðið að kaupa þá hvílir ekki slík skuldbinding áeiganda hluta í áfrýjandanum Damocles Services Ltd., hvorki samkvæmtsamkomulaginu frá 4. júlí 2008 með áorðnum breytingum frá 20. maí 2014 nésamþykktum Vesturgarðs ehf. Getur áðurnefnd yfirlýsing áfrýjandans Sveins frá27. desember 2013 engu breytt í því sambandi. Stefndi gæti því ekki spornað viðað forræði á réttindum hans sem hluthafa í Vesturgarði ehf. flyttist í raun tilannars en áfrýjandans Sveins með framsali á hlutum hans í áfrýjandanum DamoclesServices Ltd. Þegar af þessum ástæðum voru vanefndir áfrýjandans Sveins áhluthafasamkomulaginu frá 1. mars 2010 slíkar að þær verða að teljastverulegar. Naut stefndi samkvæmt því heimildar til að rifta samkomulaginu fyrirsitt leyti af þessum sökum og eru réttaráhrif þeirrar riftunar jafnframt þau aðþað hafi fallið niður gagnvart áfrýjendunum Ársæli og Nönnu þótt þau hafi ekkivanefnt það. Að öllu þessu virtu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms þvístaðfest.Áfrýjendumverður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorðigreinir. Dómsorð:Hinn áfrýjaðidómur skal vera óraskaður.Áfrýjendur,Ársæll Valfells, Nanna Helga Valfells, Sveinn Valfells og Damocles ServicesLtd., greiði óskipt stefnda, Sveini Valfells, 1.500.000 krónur í málskostnaðfyrir Hæstarétti.Dómur Landsréttar 2. nóvember 2018.Mál þetta dæma landsréttardómararnirRagnheiður Bragadóttir, Sigurður Tómas Magnússon og Vilhjálmur H. Vilhjálmsson.Málsmeðferðog dómkröfur aðilaÁfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 13.febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. janúar 2018 í málinu nr.E-385/2017.2Áfrýjendur krefjast þess að ógilt verði með dómiriftun stefnda 23. ágúst 2016 á hluthafasamkomulagi hans, Nönnu Helgu Valfells,Ársæls Valfells og Sveins Valfells frá 1. mars 2010. Þá krefjast áfrýjendurmálskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti.3Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms.Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.Málsatvik4Málsatvik eru rakin að nokkru leyti í hinumáfrýjaða dómi. Þar kemur fram að áfrýjandinn Sveinn ráðstafaði hlutum íVesturgarði ehf. til barna sinna, áfrýjendanna Ársæls og Nönnu Helgu og stefndaSveins án endurgjalds og verður ráðið af skýrslum aðila í héraði að súráðstöfun hafi átt sér stað á fyrsta áratug þessarar aldar. Eftir þann gerningátti áfrýjandinn Sveinn 34,5% í félaginu og börn hans 5,166% hvert eða samtals50% hlutafjár. Bróðir áfrýjandans Sveins, Ágúst og börn hans Ágúst yngri, Helgaog Jón, áttu hinn helming hlutafjárins.5Hinn 4. júlí 2008 rituðu allir hluthafar íVesturgarði ehf. undir samkomulag um að falla frá forkaupsrétti við framsaláfrýjandans Sveins á eignarhlutum sínum í félaginu til félagsins Neutrino Ltd. enþað félag hafði hann stofnað á eyjunni Mön nokkrum árum fyrr. Þá hefur komiðfram í málinu að um þær mundir gerði áfrýjandinn Sveinn börn sín að hluthöfum íNeutrino Ltd. og nam eignarhlutur hvers þeirra 4,9%. 6Hinn 1. júní 2009 veitti stefndi Sveinn föðursínum umboð, sem nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi, til að koma fram fyrirsína hönd í öllum málum er vörðuðu Vesturgarð ehf. Hinn 1. mars 2010 rituðuáfrýjendurnir Sveinn, Ársæll og Nanna Helga og stefndi Sveinn undirhlutahafasamkomulag það sem um er deilt í málinu og lýst er í hinum áfrýjaðadómi. 7Hinn 27. desember 2013 tilkynnti áfrýjandinnSveinn um framsal á 34,5% hlut sínum í Vesturgarði ehf. til félags sínsNeutrino Ltd. Það félag var tilgreint sem hluthafi í Vesturgarði ehf. íársreikningi þess 2014.8Samþykktum Vesturgarðs ehf. var 20. maí 2014breytt með þeim hætti að kveðið var á um að við framsal hluthafa á eignarhlutumsínum til maka, barna eða systkina yrði forkaupsréttur annarra hluthafa ekkivirkur. Hið sama ætti við um framsal hluthafa á eignarhlutum til lögaðila semværi alfarið í eigu sömu aðila og um framsal þess lögaðila til annars lögaðilasem einnig væri alfarið í eigu sömu aðila.9Hinn 15. desember 2014 framseldi Neutrino Ltd.34,5% eignarhlut sinn í Vesturgarði ehf. til kanadíska félagsins DamoclesServices Ltd. en síðarnefnda félagið var að öllu leyti í eigu áfrýjandansSveins. Damocles Services Ltd. var tilgreint sem hluthafi í Vesturgarði ehf. íársreikningum félagsins 2015 og 2016. Í lok árs 2015 var félaginu Neutrino Ltd.slitið og eignarhlutur stefnda Sveins og áfrýjendanna, Ársæls og Nönnu Helgu,greiddur út. 0Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi satstefndi Sveinn hjá við atkvæðagreiðslu á aðalfundi félagsins 17. júlí 2015 oggreiddi því ekki atkvæði á sama hátt og aðrir aðilar hluthafasamkomulagsins frá1. mars 2010. Þegar leið að aðalfundi árið eftir, eða 10. ágúst 2016, boðaðiáfrýjandinn Sveinn börn sín til fundar 24. sama mánaðar í samræmi við ákvæðifyrrgreinds hluthafasamkomulags. Daginn fyrir fundinn, eða 23. ágúst 2016,lýsti stefndi Sveinn yfir riftun á hluthafasamkomulaginu.Niðurstaða1Riftun stefnda Sveins byggðist á því aðhluthafasamkomulagið hefði verið vanefnt í verulegum atriðum og forsendur þessværu brostnar. Þá væru einstök ákvæði þess ógildanleg og óskuldbindandi fyrirstefnda.2Í fyrsta lagi byggði stefndi á því að faðir hanshefði brotið gegn samkomulaginu þegar hann framseldi hlut sinn í Vesturgarðiehf. til félagsins Damocles Services Ltd. án samþykkis annarra aðilahluthafasamkomulagsins, sbr. 1. mgr. 6. gr. þess. Þá hefði hinn nýi hluthafiekki undirgengist hluthafasamkomulagið eins og áskilið væri í 2. mgr. 6. gr.Faðir hans væri því ekki lengur aðili að samkomulaginu, hvorki persónulega né ígegnum félagið Damocles Services Ltd., og leiddi það til þess að forsendurhluthafasamkomulagsins væru brostnar. 3Eins og að framan greinir framseldi áfrýjandinn Sveinn34,5% eignarhlut sinn í Vesturgarði ehf. til félagsins Neutrino Ltd. í lok árs2013. Rúmum fimm árum fyrr eða 4. júlí 2008 höfðu hluthafar í Vesturgarði ehf.samþykkt að falla frá forkaupsrétti við framsal á eignarhlut hans til NeutrinoLtd. Sambærileg heimild var veitt bróður áfrýjandans Sveins, Ágústi Valfells ogbörnum hans 20. maí 2014 auk þess sem samþykktum Vesturgarðs ehf. var breytt íþessu skyni á hluthafafundi sama dag. Má af þessu ráða að í nokkurn tíma hafiátt sér stað umræða innan hluthafahóps Vesturgarðs ehf. um að heimila hluthöfumað færa eignarhluti sína úr persónulegri eign sinni í félög í þeirra eigu. VarNeutrino Ltd. tilgreint sem eigandi 34,5% hlutafjár í Vesturgarði ehf. meðskýrum hætti í ársreikningi félagsins 2014. Samkvæmt þessu hlaut stefnda Sveiniað hafa verið ljóst eigi síðar en frá árinu 2014 að faðir hans hefði framselt34,5% eignarhlut sinn í Vesturgarði ehf. til félags síns Neutrino Ltd., semstefndi sjálfur og áfrýjendurnir Ársæll og Nanna Helga áttu jafnframt hlut í. Ekkier að sjá af gögnum málsins að stefndi Sveinn hafi hreyft andmælum við áðurgreinduframsali föður síns til Neutrino Ltd. eða haldið því fram að með framsalinuhefði hann brotið gegn hluthafasamkomulagi fjölskyldunnar frá 1. mars 2009.Lýsti stefndi þannig hvorki yfir riftun hluthafasamkomulagsins né krafðist þessað faðir hans gerði honum bindandi kauptilboð í hans hlut á grundvelli 3. mgr.6. gr. samkomulagsins. Verður því að leggja til grundvallar að stefndi hafisamþykkt framsalið til Neutrino Ltd. með bæði beinum og óbeinum hætti.4Stefndi hefur ekki haldið því fram í málinu að íkjölfar framsalsins til Neutrino Ltd. hafi orðið breyting á framkvæmdhluthafasamkomulags fjölskyldunnar. Ekki verður annað ráðið af gögnum málsinsen að aðilar þess hafi áfram tekið ákvarðanir í samræmi við ákvæði og markmiðþess. Verður því ekki annað séð en að stefndi og aðrir aðilarhluthafasamkomulagsins hafi litið svo á að lögaðilinn Neutrino Ltd. væribundinn af samkomulaginu á sama hátt og áfrýjandinn Sveinn, sbr. 2. mgr. 6. gr.samkomulagsins. 5Eins og áður greinir var félagið Neutrino Ltd.að nokkru leyti í eigu stefnda sjálfs og var eignarhlutur hans í félaginugreiddur út til hans við slit þess í lok árs 2015. Ári áður, eða í desember2014, hafði eignarhlutur Neutrino Ltd. í Vesturgarði ehf. verið framseldur tilDamocles Services Ltd. og verður ekki annað ráðið af málsgögnum en að slitNeutrino Ltd. hafi verið í beinum tengslum við það framsal. 6Óumdeilt er að Damocles Services Ltd. er að ölluleyti í eigu áfrýjandans Sveins og lýtur ákvörðunarvaldi hans sem einahluthafans í félaginu. Ljóst er að framsal Neutrino Ltd. á eignarhlutnum íVesturgarði ehf. til Damocles Services Ltd. átti sér stað með heimild ísamþykktum Vesturgarðs ehf. eftir breytingar sem á þeim voru gerðar í maí 2014.Enginn eðlismunur var því á eignarhaldi þessara tveggja félaga á eignarhlutnumí Vesturgarði ehf. Samkvæmt gögnum málsins mætti stefndi á aðalfund Vesturgarðsehf. 17. júlí 2015 þar sem ársreikningur félagsins var samþykktur án athugasemda.Í honum var félagið Damocles Services Ltd. tilgreint með skýrum hætti semeigandi 34,5% hlutafjár. Frá aðalfundinum í júlí 2015 og þar til stefndi lýstiyfir riftun hluthafasamkomulagsins í lok ágúst 2016 leið rúmt ár án þess aðstefndi hreyfði nokkrum andmælum við framsalinu á milli félaganna tveggja eðabeitti þeim úrræðum sem ætla má að honum hafi verið tæk á grundvellihluthafasamkomulagsins eða almennra réttarreglna teldi hann framsalið brjótagegn ákvæðum hluthafasamkomulagsins. Með hliðsjón af þessu og því sem áðurgreinir um framsalið til Neutrino Ltd. verður að leggja til grundvallar ímálinu að stefndi hafi í orði og verki samþykkt framsal á eignarhlutnum íVesturgarði ehf. til félagsins Damocles Services Ltd. í skilningihluthafasamkomulagsins. Með sömu rökum verður að telja að stefndi og aðriraðilar hluthafasamkomulagsins hafi litið svo á að eftir framsalið til DamoclesServices Ltd. væri það félag, líkt og forveri þess, bundið af ákvæðumsamkomulagsins ásamt áfrýjandanum Sveini, sbr. 2. mgr. 6. gr. þess. Varð riftunhluthafasamkomulagsins því ekki byggð á þeim grundvelli að áfrýjandinn Sveinnhefði vanrækt skyldur sínar til að afla samþykkis stefnda áður en framsalið ámilli félaganna tveggja átti sér stað.7Með hliðsjón af framangreindu verður að telja aðáfrýjandinn Sveinn og félag hans Damocles Services Ltd. hafi lögvarinna hagsmunaað gæta af úrlausn málsins og verða því báðir réttilega taldir eiga aðild aðmálinu.8Í annan stað byggði stefndi riftun sína á því aðákvæðum hluthafasamkomulagsins hafi aldrei verið fylgt eftir í framkvæmd þarsem aðilar þess hafi aldrei verið kallaðir saman á fund til að ræða málefnifjölskyldunnar, sbr. 3. gr. samkomulagsins. Fram kom í skýrslu áfrýjenda fyrirhéraðsdómi að áfrýjandinn Sveinn hefði í gegnum tíðina verið í reglulegumsamskiptum við börn sín og upplýst þau um atriði sem hluthafasamkomulagið tóktil. Samskipti þessi hafi verið óformleg enda á milli fjölskyldumeðlima og oftátt sér stað í gegnum síma. Í þessu sambandi ber og að líta til þess að stefndiSveinn var um tíma búsettur erlendis og veitti föður sínum á árinu 2009 víðtæktumboð til að koma fram fyrir sína hönd í öllum málum er vörðuðu Vesturgarð ehf.Verður að líta svo á það hafi einnig tekið til málefna félagsins á grundvellihluthafasamkomulagsins. Samkvæmt umboðinu var það ótímabundið og varð aðeinsafturkallað með bréfi til stjórnar félagsins. Stefndi afturkallaði ekki umboðiðfyrr en 6. september 2016. Þá er ljóst að umboðið var mun víðtækara en þauumboð sem um er fjallað í 2. mgr. 56. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög.Með hliðsjón af framangreindu og 5. mgr. 3. gr. hluthafasamkomulagsins, semkveður á um að fundir samkvæmt 3. gr. geti farið fram í gegnum síma, er gegnmótmælum áfrýjenda ósannað að ákvæðum hluthafasamkomulagsins hafi ekki veriðfylgt eftir í framkvæmd. Verður því ekki fallist á riftunhluthafasamkomulagsins á þeim grundvelli. 9Þá byggði stefndi riftun sína á því að einstökákvæði hluthafasamkomulagsins væru í andstöðu við ófrávíkjanlegar reglur laganr. 138/1994. Af ákvæðum hluthafasamkomulagsins leiddi að áfrýjandinn Sveinn,sem ætti 34,5% hlutafjárins, færi í raun með atkvæðisrétt 50% hlutafjár íVesturgarði ehf. Stefndi og systkini hans væru því með öllu áhrifalaus viðákvarðanatöku í málefnum félagsins. Í málinu hefur stefndi auk þess haldið þvífram að um algjöran trúnaðarbrest sé að ræða milli hans og áfrýjenda vegnastarfa áfrýjendanna Sveins og Ársæls fyrir Vesturgarð ehf. Meginforsendurhluthafa-samkomulagsins um samvinnu, samráð og sameiginlega hagsmunagæslu hafiþví brostið.20Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi staðfestiáfrýjandinn Sveinn að samkvæmt ákvæðum hluthafasamkomulagsins færi hann meðatkvæðisrétt tæplega 70% þess hlutafjár sem hann og börn hans réðu yfir íVesturgarði ehf. Samkvæmt 4. gr. samkomulagsins skuldbundu aðilar þess sig tilað taka sameiginlegar ákvarðanir um málefni félagsins og beitinguatkvæðisréttar í félaginu. Einnig skyldu aðilar þess ákveða í sameiningu hvaðafulltrúa þeir kysu í stjórn félagsins og skyldu þeir stjórnarmenn fara í einuog öllu eftir ákvörðunum sem teknar hefðu verið innan fjölskyldunnar ágrundvelli hluthafasamkomulagsins. Gilti þá einu hvort um væri að ræðaframgöngu á stjórnarfundum, á öðrum vettvangi félagsins eða hvar sem reyndi ásameiginlega hagsmuni fjölskyldunnar í félaginu. Loks kom fram í 7. gr. þess aðsamkomulagið væri ótímabundið og yrði því aðeins breytt eða það fellt úr gildimeð sameiginlegri ákvörðun aðila þess í samræmi við 4. gr. samkomulagsins.Samkvæmt þessu er ljóst að áfrýjandinn Sveinn var í raun einráður þegar kom aðákvörðunum um málefni fjölskyldunnar á grundvelli hluthafasamkomulagsins ogætlunin var að það fyrirkomulag skyldi gilda meðan hann og eiginkona hans lifðuog væru fær um að taka ákvarðanir um málefni félagsins.21Af gögnum málsins má ráða að djúpstæður oglangvarandi ágreiningur hefur verið á milli hluthafa í Vesturgarði ehf. umrekstur félagsins og stjórnarhætti. Þá má ráða af gögnum málsins að stefndihefur haft efasemdir um tiltekin atriði í rekstri félagsins og stjórnarhætti. Íþessum deilum hefur stefndi tekið afstöðu með Ágústi föðurbróður sínum ogbörnum hans. Þá liggur fyrir að mikill samskiptavandi hefur verið á millistefnda annars vegar og föður hans og systkina hins vegar og verður ekki annaðráðið af gögnum málsins og skýrslum aðila og vitna fyrir héraðsdómi en að ínokkur ár hafi lítil sem engin samskipti verið á milli þeirra.22Samkvæmt 1. gr. hluthafasamkomulagsins varmarkmið þess að tryggja að fjölskyldan, áfrýjendurnir Sveinn, Ársæll og NannaHelga og stefndi Sveinn, ynnu saman sem ein heild að málefnum félagsins oggættu í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í félaginu. Þá voru aðilar þessskuldbundnir til að taka allar ákvarðanir sameiginlega og beita atkvæðisréttisínum í samræmi við slíkar ákvarðanir svo sem um stjórnarkjör, meðferð ográðstöfun hluta, beitingu forkaupsréttar, þátttöku í hækkun eða lækkunhlutafjár, arðgreiðslur til hluthafa, ráðningu framkvæmdastjóra og breytingar ásamþykktum félagsins.23Ljóst er að framangreint fyrirkomulag gengur íberhögg við ýmis ófrávíkjanleg ákvæði laga nr. 138/1994 og samþykktirVesturgarðs ehf. svo sem um kosningu í stjórn og aðra atkvæðagreiðslu áhluthafafundi, um jafnan rétt hluta miðað við fjárhæð þeirra og um aðstjórnarmenn megi ekki gera ráðstafanir sem eru fallnar til þess að aflaákveðnum hluthöfum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað annarra hluthafa eðafélagsins. Er ljóst að hluthafasamkomulagið leggur víðtækar og ótímabundnarhömlur á ákvörðunarvald og ráðstöfunarrétt stefnda yfir hlutafjáreign sinni í félaginu.Í því sambandi ber einnig að horfa til 8. gr. hluthafasamkomulagsins þar semkveðið er á um að samkomulagið gildi „að því marki sem samrýmist samþykktumfélagsins og lögum um einkahlutafélög nr. 138/1994“. Með hliðsjón afframangreindu, efni hluthafasamkomulagsins og eðli þess, þeim mikla vanda semríkt hefur í samskiptum málsaðila og þeim djúpstæða og langvarandi ágreiningisem uppi hefur verið um rekstur og stjórn félagsins, meðal annars á millistefnda og fjölskyldu hans, verður að telja að þær forsendur sem lágu tilgrundvallar hluthafasamkomulaginu hafi brostið í svo verulegum atriðum aðstefnda hafi verið rétt að líta svo á að hann væri óbundinn af ákvæðum þess.Ber því að fallast á með stefnda að honum hafi á þeim grundvelli verið rétt að lýsayfir riftun hluthafasamkomulagsins.24Með hliðsjón af öllu framangreindu ber aðstaðfesta niðurstöðu héraðsdóms um sýknu stefnda. Þá er ákvæði héraðsdóms ummálskostnað í héraði staðfest. 25Áfrýjendum verður gert að greiða stefndamálskostnað fyrir Landsrétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur skal veraóraskaður.Áfrýjendur, Sveinn Valfells, DamoclesServices Ltd., Ársæll Valfells og Nanna Helga Valfells, greiði stefnda, SveiniValfells, óskipt 2.500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.Dómur HéraðsdómsReykjavíkur 22. janúar 2018.Málþetta var höfðað 1. febrúar 2017 en dómtekið 6. desember sama ár. Stefnendureru, Sveinn Valfells, Mónakó, Damocles Services Ltd., Kanada, Ársæll Valfells,Gunnarsbraut 30, Reykjavík og Nanna Helga Valfells, Bandaríkjunum en stefndi erSveinn Valfells, Seljavegi 2, Reykjavík. Stefnendurkrefjast þess að ógilt verði með dómi riftun stefnda 23. ágúst 2016 áhluthafasamkomulagi hans, Nönnu Helgu Valfells, Ársæls Valfells og SveinsValfells frá 1. mars 2010. Þá krefjast þau málskostnaðar.Stefndikrefst sýknu og málskostnaðar.Stefndikrafðist frávísunar málsins en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði dómsins 24.mars 2017.StefnandiSveinn og stefndi eru feðgar og alnafnar. Verða þeir í dómi þessum aðgreindir ágrundvelli aldurs sem Sveinn eldri og Sveinn yngri. IÞað mál sem hér er lagt fyrir dóminn á rætur að rekja tilágreinings aðila þess um meðferð réttinda hvers um sig sem hluthafa íVesturgarði ehf. en hluthafasamkomulag var gert með stefnda og stefnendunumSveini eldri, Ársæli og Nönnu Helgu 1. mars 2010. Félag þetta, sem stofnað varárið 1970 var lengi í eigu bræðranna Sveins Valfells eldri og Ágústs Valfellseldri til helminga. Sá fyrrnefndi raðastafaði til barna sinna stefnendannaÁrsæls og Nönnu Helgu og stefnda Sveins yngri, hlutum í félaginu semfyrirfarmgreiddum arfi. Eftir þann gerning átti Sveinn eldri 34,502% en börnhans, Ársæll, Nanna Helga og Sveinn 5,166% hvert eða samtals 50%. Auk þeirra erDamocles Services Ltd. meðal stefnenda, en það er kanadískt félag að fullu íeigu stefnandans Sveins eldri og á félagið nú þann 34,502% hlut í Vesturgarðiehf. sem Sveinn áður átti. Fékk félagið þessu hluti framselda til sín ídesember 2014.Stefndi Sveinnyngri veitti stefnandanum Sveini „fullt og óskorað umboð til að komafram í fyrir [hans] hönd í öllum málum er [vörðuðu] Vesturgarð hf. hvort sem[væri] á aðalfundi félagsins eða á öðrum vettvangi. Umboð þetta [var]ótakmarkað og ótímabundið og [varð] ekki dregið til baka nema með bréfi til stjórnarfélagsins.“Þann 1. mars 2010 gerðu Sveinn eldri og framangreind þrjúbörn hans með sér hluthafasamkomulag um meðferð hluta sinna í Vesturgarði ehf.Ekki er ágreiningur um það að samkomulag þetta var gert að frumkvæði Sveinseldri.Kemur fram í 1. gr. samkomulagsins að markmið þess sé aðtryggja að fjölskyldan, hluthafar í félaginu, vinni saman sem ein heild ímálefnum félagsins og gæti í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í félaginu. Þriðja grein samkomulagsins fjallar um ákvarðanatöku oger svohljóðandi: „Ákvarðanir í málefnumfjölskyldunnar skulu teknar á fundi sem boða skal til með tveggja viknafyrirvara. Fundur er lögmætur ef mættir erumeðlimir fjölskyldunnar, sem samtals ráða yfir meira en ½ atkvæða afheildaratkvæðum fjölskyldunnar í félaginu. Við ákvarðanatöku á fundi ræður aflatkvæða. Dugir einfaldur meirihluti atkvæða sem mætt er fyrir á fundinum, sbr.2. mgr. Fund skal halda minnst einu sinni áári, minnst þremur dögum fyrir boðaðan aðalfund eða hluthafafund Vesturgarðsehf. Fundir samkvæmt þessari grein getafarið fram í gegnum síma.“Í fjórðu og fimmtu grein eru ákvæði um samstöðu viðákvarðanatöku innan félagsins og eins fyrirmæli um að stjórnarmenn hlíti þeimákvörðunum sem teknar eru á grundvelli samkomulagsins.Sjötta grein ber fyrirsögnina „Kvaðir á meðferð ográðstöfun hluta.“ og er svohljóðandi: „Meðlimir fjölskyldunnar skuldbindasig til að selja ekki, skipta, flytja, gefa, veðsetja eða ráðstafa með öðrumhætti hlutum sínum í félaginu án samþykkis annarra aðila í fjölskyldunni.Gildir hér einu hvort um er að ræða ráðstöfun samkvæmt framangreindu tilskyldra eða óskyldra aðila. Samþykki annarra aðilafjölskyldunnar á ráðstöfun samkvæmt ofangreindu, þar sem nýr aðili eignast hlutí félaginu eða réttindi yfir hlutum í félaginu skal m.a. háð því skilyrði aðhinn nýi hluthafi eða rétthafi gangist undir þetta samkomulag. Ef meðlimur fjölskyldunnar ráðstafarhlut í félaginu í andstöðu við 1. mgr. þessarar greinar skal hann gera öðrumaðilum hópsins bindandi kauptilboð í þeirra hluti. Skal tilboðsverð hlutannafara eftir mati dómkvaddra manna á verðmæti hluta í félaginu að viðbættu 25%álagi.“Í sjöundu grein kemur fram að samkomulagið sé ótímabundiðog í áttundu grein er gerður sá fyrirvari að samkomulagið gildi að því marki semsamrýmist samþykktum félagsins og lögum nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Í greinargerð stefnda er því lýst að á árinu 2009 hafikomið upp ágreiningur stefnendanna Sveins eldri og Ársæls við eigendur hinshelmings hlutafjár í félaginu. Hafi sá ágreiningur í fyrstu snúist um aðkomuVesturgarðs ehf. að félaginu Premium Outlet Center ehf. Þá kom síðar uppágreiningur milli þessara fylkinga um hvernig staðið skyldi að endurbótum ognýtingu hússins að Laugavegi 59, Reykjavík, auk fleiri ágreiningsefna. Hefur stefndií seinni tíð tekið stöðu með hinum helmingi hluthafa gegn föður sínum ogsystkinum.Á aðalfundi félagsins sem hófst 17. júlí 2015 og var framhaldið 6. ágúst sama ár sat stefndi hjá við atkvæðagreiðslu. Stefnandinn Sveinnsendi honum í kjölfar fundarins tölvupóst þar sem hann var minntur á ákvæðihluthafasamkomulagsins. Í aðdraganda aðalfundar 2016 eða 10. ágúst 2016 boðaðiSveinn eldri aðila hluthafasamkomulagsins til fundar 24. sama mánaðar. Stefndi lýsti yfir riftun hluthafasamkomulagsins með bréfi23. ágúst 2016. Byggðist riftunin á því sem stefndi taldi verulegar vanefndirSveins eldri sem hafi í fyrsta lagi lýst sér í því að hann hafi framselteignarhluti sína til Damocles Services Ltd. án samþykkis annarra aðilasamkomulagsins. Þá yrði ekki séð að umrætt félag hefði gengist undir ákvæðisamkomulagsins. Þá var á því byggt að eftir framsalið gæti Sveinn eldri ekkilengur talist aðili samkomulagsins. Einnig var til þess vísað að umræddaðilaskipti leiddu til þess að forsendur samkomulagsins væru brostnar. Þá varog vísað til þess að stefndi teldi einstök ákvæði samkomulagsins í andstöðu viðófrávíkjanleg ákvæði laga nr. 138/1994. Loks vísaði stefndi til þess að ákvæðumsamkomulagsins hefði aldrei verið fylgt eftir í raun. Af hálfu stefnenda var riftuninni mótmælt með bréfi 12.september 2016 þar sem því var lýst að stefnendurnir Sveinn eldri, Ársæll ogNanna Helga teldu samkomulagið í fullu gildi.Þann 6. desember 2016 undirrituðu stefndi og Árhólmi ehf.samning um kaup þess síðarnefnda á 2,67% hluta í Vesturgarði ehf. í eigu þessfyrrnefnda. Var hluthöfum boðinn forkaupsréttur í samræmi við samþykktirfélagsins. Nýttu hluthafar forkakaupsrétt sinn utan stefnendurnir Nanna Helga,Ársæll og Damocles Services Ltd. en þessir hluthafar lýstu þeirri afstöðu sinniað stefndi mætti ekki vegna hluthafasamkomulagsins selja umrædda hluti. Varþess freistað, án árangurs, á fá lagt lögbann við viðskiptunum. Þá hafastefnendurnir Ársæll og Nanna Helga stefnt kaupendum og stefnda til að fáþessum viðskiptum hnekkt og er það mál til meðferðar hjá HéraðsdómiReykjavíkur.IIStefnendurgera grein fyrir aðild málsins með þeim hætti í stefnu að stefnendurnir Sveinn,Ársæll og Nanna Helga séu ásamt stefnda aðilar að því hluthafasamkomulagi semstefndi hafi rift. Félagið Damocles Services Ltd., sem sé að öllu leyti í eigustefnandans Sveins, sé einnig meðal stefnenda þar sem stefnandinn Sveinn hafiframselt félaginu eignarhluti sína í Vesturgarði ehf. í desember 2014. Hafi súbreyting á eignarhaldi hluta stefnandans Sveins í engu haggað þeim skyldum semá honum eða félagi hans hvíli samkvæmt hluthafasamkomulaginu.Stefnendurkveðast byggja kröfu sína á því að hluthafasamkomulag aðila sé í fullu gildi.Stefndi Sveinn yngri hafi undirgengist samkomulagið af fúsum og frjálsum vilja.Hann hafi aldrei gert athugasemd við gildi þess eða um skyldur sínar og annarraaðila samkvæmt samkomulaginu fyrr en með riftunaryfirlýsingu sinni 23. ágúst2016.Stefnendurkveðast ennfremur byggja dómkröfu sína á því að meginskilyrði riftunar umverulega vanefnd sé ekki uppfyllt. Raunar hafi stefnendur ekki vanefnthluthafasamkomulagið með nokkrum hætti. Sönnunarbyrði um tilvist slíkravanefnda hvíli alfarið á stefnda. Þá hafi stefndi aldrei óskað eftir því aðstefnendur bættu úr hinum ætluðu vanefndum áður en stefndi hafi lýst yfirriftun. Hafi stefnendur því aldrei fengið tækifæri til þess. Af því leiði aðalmenn skilyrði riftunar séu ekki uppfyllt og beri því að ógilda hana með dómi.Stefndibyggi riftun sína meðal annars á því að aldreihafi verið haldnir fundir í aðdraganda hluthafafunda eins ogsamkomulagið kveði á um. Í því sé fólgin veruleg vanefnd áhluthafasamkomulaginu. Stefnendur kveðast hafna því alfarið að stefndi getibyggt riftun á þessu atriði.Þannighafi stefndi aldrei hreyft andmælum við því, frekar en aðrir aðilarsamkomulagsins, að samskipti þeirra á milli um málefni Vesturgarðs ehf. væru aðmestu óformlegri en samkomulagið geri ráð fyrir. Full samstaða hafi enda veriðmeðal þeirra um málefni félagsins fram til 23. ágúst 2016, með þeirriundantekningu einni að stefndi hafi setið hjá á framhaldsaðalfundi 6. ágúst2015.Að gefnutilefni, ekki síst í ljósi afstöðu stefnda á aðalfundi í Vesturgarði ehf. árið2015 hafi Sveinn eldri boðað sérstaklega til fundar, sem fara hafi átt fram 24.ágúst 2016, í samræmi við ákvæði 1. mgr. 3. gr. hluthafasamkomulagsins svoaðilar gætu rætt saman um efni aðalfundar. Í stað þess að mæta til fundarinshafi stefndi brugðist við með því að að senda yfirlýsingu um riftunsamkomulagsins, meðal annars á þeim grundvelli að fundir hafi ekki veriðhaldnir. Byggi stefnendur á því að slíkt formsatriði geti ekki, í ljósi atvika,talist veruleg vanefnd annarra aðila samkomulagsins.Rétt séað nefna að stefndi hafi eignast hluti sína í Vesturgarði ehf., með fyrirframgreiddumarfi frá föður sínum, stefnandanum Sveini eldri. Stefndi veitti stefnandaSveini eldri svohljóðandi umboð 1. júní 2009: „Égveiti föður mínum Sveini Valfells [kt.], fullt og óskorað umboð að koma framfyrir mína hönd í öllum málum er varða Vesturgarð hf. hvort sem er á aðalfundifélagsins eða á öðrum vettvangi. Umboð þetta er fullt og ótakmarkað ogótímabundið og verður ekki dregið tilbaka nema með bréfi til stjórnar félagsins.“ Umboðiðhafi ekki verið afturkallað þegar riftunaryfirlýsing stefnda var send í ágúst2016. Sveinn eldri hafi alla tíð verið í góðri trú, meðal annars ágrundvelli umboðsins, að hann hefðifullan stuðning stefnda í málefnum Vesturgarðs ehf., hvort heldur sem væri áfundum hjá félaginu eða í samskiptum við aðra aðila hluthafasamkomulagsins.Telji stefnendur að í þessu ljósi geti stefndi ekki byggt á því aðhluthafasamkomulagið hafi verið vanefnt.Stefnendurbyggi jafnframt á því að staðhæfingar stefnda um að hann hafi ekki veriðupplýstur um breytingar stefnandans Sveins eldri á skipan sinna fjármála meðþví að setja eignarhluti sína í eignarhaldsfélög, séu rangar. Þvert á móti hafistefndi verið upplýstur um þær breytingar og engar athugasemdir gert. Þá hafiþetta í engu breytt aðild Sveins eldri að samkomulaginu og skuldbindingum hanssamkvæmt því. Sjónarmið lögmanns stefnda í tilkynningu um riftun 23. ágúst 2016séu því haldlaus.Samagildi um sjónarmið stefnda í tilkynningu um riftun um að einstök ákvæðisamkomulagsins rekist á meginreglur félagaréttar. Stefnendur telji að hluthafargeti á grundvelli samningsfrelsis gert samninga sín í milli sem takmarkiráðstöfunarheimild þeirra á réttindum á vettvangi einkahlutafélags, eins ogmeginreglur ákvæða 15. og 16. gr. laga nr. 138/1994 séu til merkis um. Endaþótt slíkir samningar séu víðtækir og feli í sér umtalsverða takmörkun teljistþeir ekki sjálfkrafa í andstöðu við meginreglur félagaréttar. Játa verði mönnumnokkuð svigrúm til að semja um hagsmuni sína, eignir og réttindi. Stefnendurbyggi á því að mönnum beri að meginstefnu að standa við loforð sín ogskuldbindingar, svo sem samkvæmt meginreglum samningaréttarins umskuldbindingargildi samninga og efndir þeirra.Þá gangihluthafasamkomulag aðila eðli máls samkvæmt út frá þeirri forsendu að farið séað lögum, s.s. lögum nr. 138/1994 um einkahlutafélög, í starfsemi félagsins.Sameiginlegar ákvarðanir á grundvelli samkomulagsins verði því að rúmast innanmarka laga til að vera bindandi fyrir aðila þess. Þó vera kynni að stefndi værióbundinn af ákvörðunum „fjölskyldunnar“ í einstökum tilvikum, vegna þess aðtilteknar ákvarðanir teldust andstæðar hagsmunum félagsins og jafnvel lögum,yrði samkomulaginu í heild sinni ekki vikið til hliðar af þeim sökum, eða þvírift. Í riftunartilkynningu stefnda sé að vísu ekki bent á neitt dæmi þess aðaðilar hluthafasamkomulagsins hafi tekið ákvörðun á vettvangi félagsins íandstöðu við hagsmuni félagsins, lög um einkahlutafélög nr. 138/1994, eðameginreglur félagaréttar.Þá teljistefnendur ennfremur að enda þótt örðugt kynni að reynast í einstökum tilvikumað knýja fram fullnustu þeirra skuldbindinga sem felist í samkomulaginu ávettvangi Vesturgarðs ehf., geti þær allt að einu verið í fullu gildi millisamningsaðila. Sá sem bryti gegn þeim gæti þannig orðið ábyrgur gagnvart öðrumaðilum samkomulagsins þótt þeir næðu ekki fram vilja sínum á vettvangifélagsins. Af þessum sökum sé mikilvægt að krafa stefnenda nái fram að ganga.Stefnendurtelji að stefndi hafi brotið í bága við ákvæði hluthafasamkomulagsins sem mælifyrir um að fjölskyldan taki sameiginlegar ákvarðanir um málefni félagsins ogbeitingu atkvæðisréttar, sbr. m.a. 1. og 4. gr. samkomulagsins. Þá hafi hannbrotið gegn 6. gr. samkomulagsins með sölu á hlutum sínum án samráðs viðstefnendur eins og samkomulagið kveði á um. Hafi þeir áskilið sér allan réttgagnvart honum vegna þessara brota.Að lokumkveðast stefnendur byggja á því að í ljósi fyrirliggjandi mótmæla þeirra gegnriftun stefnda á hluthafasamkomulagi þeirra hafi stefnda borið að leitastaðfestingar dómstóla á réttmæti riftunar sinnar. Það hafi stefndi ekki gertsem styðji þá kröfu stefnenda að ógilda beri riftun stefnda áhluthafasamkomulaginu með dómi.Stefnendurkveðast byggja kröfur sínar einkum á meginreglum samninga- og kröfuréttar umskuldbindingargildi samninga og efndir þeirra, en einnig á meginreglumfélagaréttar og laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög.Stefnendurstandi saman að málsókninni á grundvelli 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála, enda eigi kröfur þeirra rætur að rekja til ágreinings umsama löggerning.Ummálskostnað vísa stefnendur til XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 130. gr.laganna.IIIStefndikveðst byggja á því að við riftun hans á hluthafasamkomulaginu hafi vanefndirverið orðnar verulegar og allar forsendur fyrir samkomulaginu löngu brostnar.Stefnda hafi því, eðli máls samkvæmt verið heimilt að rifta samkomulaginu vegnaþeirra aðstæðna sem upp hafi verið komnar sem gerð verði ítarlegri grein fyrirhér síðar. Þá krefst hann og byggja sýknukröfu sína á aðildarskorti, að því ervarði stefendurnar Svein Valfells eldri og Damocles Services Ltd.Stefndikveðst byggja á því að öll skilyrði riftunar hluthafasamkomulagsins hafi veriðuppfyllt þegar hann hafi sent stefnendum málsins riftunaryfirlýsingu sína.Þannig hafi hluthafasamkomulagið verið virt að vettugi frá því undir það hafiverið skrifað og stefnendurnir Sveinn eldri og Ársæll þverbrotið forsendurþess, ekki aðeins með heimildarlausu framsali á hlutafé til kanadískshlutafélags heldur jafnframt með ákvarðanatöku sinni sem stjórnarmenn ogprókúruhafar Vesturgarðs ehf. Umræddar ákvarðanir hafi ekki aðeins sættgagnrýni stefnda heldur einnig eigenda hins helmings hlutafjárins í Vesturgarðiehf. Hafi meðal annars þurft að leita atbeina atvinnuvegaráðuneytisins ogfyrirtækjaskrár Ríkisskattstjóra til þess að knýja á um að stefnendurnir Sveinneldri og Ársæll ræktu störf sín fyrir Vesturgarð ehf. í samræmi við lög ogsamþykktir félagsins.Stefnditelji engum vafa undirorpið að ákvæði hluthafasamkomulagsins hafi ýmist veriðvirt að vettugi eða þverbrotin frá því skrifað var undir samkomulagið aðundirlagi stefnandans Sveins eldri árið 2010. Í markmiðsákvæði 1. gr.samkomulagsins segi að því sé ætlað að tryggja að fjölskyldan, hluthafar ífélaginu, vinni saman sem ein heild oggæti í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í félaginu. Kveðst stefndi teljaað stefnendurnir Sveinn eldri og Ársæll hafi gerst sekir um umfangsmikiltrúnaðarbrot gagnvart Vesturgarði ehf. og ekkert traust ríki um störf þeirra íþágu félagsins hjá eigendum meirihluta hlutafjár þess. Það sé því auðsætt aðmati stefnda að stefnendurnir hafi ekki gætt sameiginlegra hagsmuna aðilahluthafasamkomulagsins, heldur fórnað þeim fyrir sína eigin persónulegu ogfjárhagslegu hagsmuni. Við þetta bætist sú augljósa staðreynd að DamoclesServices Ltd. geti ekki með nokkru móti talist fjölskyldumeðlimurValfellsfjölskyldunnar. Þrátt fyrir að Sveinn eldri kunni að vera eini hluthafiumrædds félags verði ekki litið framhjá þeirri staðreynd að hér sé umsjálfstæða lögpersónu að ræða, kanadískt félag sem lúti kanadískum lögum ístarfsemi sinni og hafi sérstaka stjórn. Framsal stefnandans Sveins eldri áhlut sínum, fyrst til Neutrino Ltd. og síðar til Damocles Services Ltd. hafihaft víðtækari afleiðingar en kveðið sé á um í 6. gr. samkomulagsins. Framsaliðhafi leitt til þess að öll ákvæði sem bundin séu við fjölskylduna, aðilafjölskyldunnar eða meðlimi hennar, eigi ekki lengur við af þeirri einföldu ástæðuað stefnandinn Sveinn eldri sé ekki lengur hluthafi í Vesturgarði ehf., heldurDamocles Services Ltd. Þaðhljóti að vera frumforsenda hvers sem takist á hendur samningsskuldbindingar aðekki verði aðilaskipti hjá viðsemjanda hans án þess að hann fái einhverju umþað ráðið. Gera verði greinarmun á einstaklingnum Sveini Valfells eldri ogkanadísku hlutafélagi. Stefndi byggi á því að það hafi veriðgrundvallarforsenda fyrir undirritun hluthafasamkomulagsins að aðilar þess væruaðeins stefnandinn Sveinn eldri og afkomendur hans, sem jafnframt værupersónulega hluthafar í Vesturgarði ehf. Við framsal stefnandans Sveins eldritil stefnandans Damocles Services Ltd. hafi sú forsenda brugðist, enda verðihvorugur framangreindra aðila krafðir með réttu um efndir samkvæmtsamkomulaginu eftir það. Með framsalinu hafi hluthafasamkomulagið því veriðvanefnt að verulegu leyti.Formlegirfundir sem fjallað sé um í 3. gr. samkomulagsins hafi aldrei verið haldnireftir því sem stefndi komist næst, en í það minnsta hafi hann ekki veriðboðaður á slíkar samkomur. Þá hafi stefndi frá upphafi litið svo á aðsamþykktir Vesturgarðs ehf. og landslög vægju þyngra en einstök ákvæðisamkomulagsins og því hafi hann aldrei litið svo á að honum bæri að hlítaákvæðum 4. og 5. gr. samkomulagsins, sem íraun feli það í sér að aðilar samkomulagsins komi sér saman um efniákvarðana sem samkvæmt landslögum séu faldar tilteknum stjórnareiningumhlutafélaga, s.s. hluthafafundum eða stjórn. Þetta sé staðfest meðlögfræðiáliti frá 2012 sem stefndi hafi aflað og liggi fyrir í málinu. Stefnditelji skuldbindingargildi umræddra ákvæða takmarkað eða jafnvel ekkert,sérstaklega í ljósi þess að eftir ákvæði 8. gr. samkomulagsins gildi það að þvímarki sem samrýmist samþykktum félagsins og lögum um einkahlutafélög nr.138/1994. Stefndi telji jafnframt að fyrrgreind ákvæði séu ósanngjörn ogandstæð góðri viðskiptavenju eins nánar grein hér síðar.Líkt ogáður hafi verið rakið hafi stefnandinn Sveinn eldri framselt alla hluti sína íVesturgarði ehf. í tveimur skrefum. Fyrst til félagsins Neutrino Ltd. sem hafðiheimilisfesti á Isle of Man og síðar til stefnanda Damocles Services Ltd. semsé kanadískt félag. Byggir stefndi á því að ekkert formlegt samþykki hafi legiðfyrir framsalinu frá aðilum hluthafasamkomulagsins og að síðarnefnda félagiðhafi ekki undirgengist samkomulagið með einhverskonar yfirlýsingu í samræmi við6. gr. samkomulagsins. Þá séu engin gögn því til stuðnings að stefnandinnSveinn eldri hafi gert öðrum fjölskyldumeðlimum bindandi kauptilboð í þeirrahlut með 25% álagi, þrátt fyrir ákvæði 3. mgr. 6. gr. samkomulagsins. Að matistefnda sé engum vafa undirorpið að 6. gr. hluthafasamkomulagsins sé einmikilvægasta grein þess og að ákvæðið endurspegli forsendur samkomulagsins ogsamstarf aðila. Þar séu settar fram strangar reglur um samþykki annarrahluthafa fyrir aðilaskiptum og skilyrði um að nýir aðilar gangist undir ákvæðihluthafasamkomulagsins sem gangi lengra en samþykktir Vesturgarðs ehf. ogreglur laga um einkahlutafélög. Mikilvægi 6. gr. endurspeglist í þeirristaðreynd að kveðið sé á um sérstakar afleiðingar brota á ákvæðinu. Ljóst megivera að 25% álag ofan á kaupverð þess sem ráðstafi hlut í andstöðu við 1. mgr.sem kveðið sé á um í 3. mgr., sé ætlaður sá eini tilgangur að sporna við því aðaðilar hluthafasamkomulagsins ráðstafi hlut sínum í andstöðu við ákvæðið ogþannig tryggja að aðilaskipti, hvort sem þau varði skylda eða óskylda aðila,fari fram með samþykki annarra aðila samkomulagsins og að fenginni yfirlýsinguhins nýja aðila um að hann muni hlíta ákvæðum samkomulagsins í einu og öllu.Stefndibyggi af þessum sökum á því að brot stefnandans Sveins eldri á umræddri 6. gr.hafi falið í sér verulega vanefnd eins og íslenskir dómstólar hafi mótaðhugtakið. Matið á skilyrðinu um verulega vanefnd sé heildarmat þar sem litið sém.a. til eftirtalinna atriða: .Samnings aðila og atvikavið samningsgerð, sbr. til hliðsjónar 25. gr. laga nr. 50/2000 umlausafjárkaup. 2.Hvaða áhrif vanefndinhafi á hagsmuni þess sem rifti og hvað sá sem riftun beinist að hafi hlotið aðálíta í þeim efnum.3.Hvort sá sem rifti hafilagt sérstaka áherslu á efndir með tilteknum hætti.4.Atvika sem síðar hafikomið til.5.Ámælisverðrar framkomuþess sem riftunin beinist að.Stefndikveðst byggja á því að allir framangreindir þættir heildarmatsins leiði tilþeirrar niðurstöðu að um verulega vanefnd hafi verið að ræða. Þannig hafi 6.gr. hluthafasamkomulagsins verið frumforsenda þess og brot stefnandans Sveinseldri á greininni hafi því falið í sér verulega vanefnd. Við matið verði aðlíta til þess að stefndi hafi skrifað undir samkomulagið að áeggjan stefnandansSveins eldri sem jafnframt hafi samið eða hafi látið semja allt samkomulagið,án þess að stefndi hafi haft nokkra aðkomu að því.Að þvíer varði áhrif vanefndar stefnenda á hagsmuni stefnda byggi stefndi á því aðmatið einskorðist ekki við einstök brot stefnenda á samkomulaginu heldur náijafnframt til háttsemi þeirra sem stjórnarmanna og prókúruhafa í Vesturgarðiehf. Stefndi telji að ákvarðanataka stefnendanna Sveins eldri og Ársæls ávettvangi félagsins hafi falið í sér verulega vanefnd á þeim skuldbindingum semþeir hafi undirgengist með hluthafasamkomulaginu, sbr. meðal annarsmarkmiðsákvæði þess um að fjölskyldan vinni sem ein heild í málefnum félagsinsog gæti í hvívetna sameiginlegra hagsmuna sinna í því. Stefndi telji að að ýmisháttsemi stefnendanna m.a. að því er varði Preminum Outlet Center ehf.,afturköllun prókúru Ágústs eldri, takmarkaðar upplýsingar vegna framkvæmda viðLaugaveg 59 og tregða til að boða til stjórnar- og hluthafafunda feli í sérverulega vanefnd á markmiðsákvæði hluthafasamkomulagsins og hafi þannig grafiðundan markmiðum aðila þess með því að gera slíkt samkomulag og forsendum þeirravið samningsgerðina.Stefnditelji rétt að ítreka að því fari fjarri, líkt og haldið sé fram í stefnu, aðallt hafi leikið í lyndi meðal aðila hluthafasamkomulagsins fram tilriftunarinnar 2016. Komi það fram í gögnum málsins og hafi stefndi leitað tillögmanns strax árið 2012 sem talið hafi augljóst að stefndi hefði óbundnarhendur á hluthafafundum félagsins og hafi bent honum á að riftahluthafasamkomulaginu þar sem það væri óskuldbindandi, ósanngjarnt og færi gegnlögum.Stefndikveðst og vekja athygli á því að hann hafi í fyrsta sinn setið hjá og ekkigefið kost á sér í stjórn á hluthafafundi 17. júlí 2015. Stefnandinn Sveinneldri hafi í tilefni af því sent stefnda tölvupóst, sem liggi fyrir í málinu,þar sem hann hafi sagt stefnda að hann hefði brotið gegn samkomulaginu, hanngæti gleymt því að hann ætti foreldra og ætti að fara aftur í sittEngeyjarhyski. Stefnandinn Sveinn eldri hafi hins vegar ekki aðhafst frekarvegna þessa, frekar en aðrir stefnendur málsins. Þá hafi liðið fimm mánuðir fráþví að stefndi hafi rift hluthafasamkomulaginu og þar til mál þetta hafi veriðhöfðað. Tómlæti stefnenda að því er þetta varði sé að mati stefnda til marks umhuglæga afstöðu stefnenda til hluthafasamkomulagsins. Stefndikveðst einnig telja að eining innan fjölskyldunnar og þar með hluthafa hafiverið bæði frumhvötin og frumástæðan fyrir gerð hluthafasamkomulagsins, endakomi það fram berum orðum í markmiðsákvæði 1. gr. að því sé ætlað að tryggja aðfjölskyldan, hluthafar í félaginu, vinnisaman sem ein heild í málefnum þess og gæti í hvívetna sameiginlegra hagsmunasinna í félaginu. Kveðst stefndi telja að í umræddri grein felist meðal annarsað aðilar samkomulagsins væru einungis Sveinn Valfells eldri og afkomendurhans. Í huga stefnda hafi meginforsenda þessi verið meðvituð ákvörðunarástæðafyrir gerð samkomulagsins þar sem hún hafi haft úrslitaáhrif á ákvörðun stefndaum að gangast undir það. Stefnendum hafi tvímælalaust verið kunn þessimeginforsenda allt frá gerð og undirritun samkomulagins, sbr. fyrrnefnda 1. gr.þess. Umrædd meginforsenda stefnda hafi því verið veruleg.Stefndibyggir á því að þessi meginforsenda sem legið hafi til grundvallarsamkomulaginu, þ.e. eining innan fjölskyldunnar, hafi brostið í að minnstakosti tvíþættum skilningi. Annars vegar með trúnaðarbrotum stefnendanna, Sveinseldri og Ársæls gagnvart Vesturgarði ehf. þar sem ekki traust ríki um störfþeirra í þágu félagsins hjá eigendum meirihluta hlutafjár þess. Að mati stefndahafi stefnendur ekki gætt nægilega að sameiginlegum hagsmunum aðilahluthafasamkomulagsins, heldur hafi þeir fórnað þeim fyrir sína eiginpersónulegu og fjárhagslegu hagsmuni. Hins vegar geti Damocles Services Ltd.ekki með nokkru móti talist fjölskyldumeðlimur Valfells fjölskyldunnar. Umsjálfstæða lögpersónu sé að ræða, kanadískt hlutafélag sem lúti kanadískumlögum í starfsemi sinni og stjórnað sé af sérstakri stjórn. Framsal stefnandansSveins eldri á hlut sínum, fyrst til Neutrino Ltd. og síðar til DamoclesServices Ltd. hafi átt sér stað án vitundar eða vitneskju stefnda. Framsaliðhafi leitt til þess að öll ákvæði sem bundin séu við fjölskylduna eigi ekkilengur við af þeirri einföldu ástæðu að stefnandinn Sveinn eldri sé ekki lengurhluthafi í Vesturgarði ehf., heldur hlutafélagið Damocles Services Ltd.Aðilaskipti án samráðs eða vitneskju stefnda brjóti gegn 1. gr. samkomulagsinsog þar með bresti meginforsendan um einingu fjölskyldunnar.Aðframangreindu virtu telji stefnandi að ljóst sé að allt frá upphafisamkomulagsins hafi eining innan fjölskyldunnar verið bæði frumhvötin ogfrumástæðan fyrir gerð samkomulagsins eins og fyrr segi, sbr. 1. gr. þess.Meðal annars af þessum ástæðum telji stefndi að sér hafi verið heimilt að riftahluthafasamkomulaginu með tilkynningu 23. ágúst 2016 í ljósi þess aðsamkomulagið hafi verið ógilt á grundvelli brostinna forsendna.Þákveðst stefndi byggja á því að ósanngjarnt sé af hálfu stefnenda að bera fyrirsig hluthafasamkomulagið vegna að minnsta kosti tveggja atriða, sbr. lög nr.7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Annars vegar sökum þeirraatvika og framsals til Damocles Services Ltd. sem fyrr er lýst og leitt hafitil þess að öll ákvæði samkomulagsins sem vísi til fjölskyldunnar eigi ekkilengur við af þeirri ástæðu að stefnandinn Sveinn eldri sé ekki lengur hluthafií Vesturgarði ehf. Umrædd atvik hafi átt sér stað án vitundar og þar meðsamráðs við stefnda, þrátt fyrir þá staðreynd að þau færu gegn markmiðsákvæði1. gr. samkomulagsins. Hins vegar telji stefndi að 4. og 5. gr. samkomulagsinssé andstæð ófrávíkjanlegum reglum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög þar semmælt sé fyrir um að tilteknar stjórnareiningar innan félags fari meðákvörðunarvald, svo sem hluthafafundir og stjórn. Að framangreindum atriðumvirtum telji stefndi að í raun beri að víkja hluthafasamkomulaginu til hliðarmeð stoð í lögum nr. 138/1994 og með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Meðal annars af þessum ástæðum teljistefnandi að hann sé óbundinn af ákvæðum hluthafasamkomulagsins og hafi veriðheimilt að rifta því 23. ágúst 2016.Hvað semlíði niðurstöðu dómsins um aðrar sýknukröfur stefnda, telji hann deginumljósara að í málinu sé fyrir að fara aðildarskorti hjá stefnendunum SveiniValfells eldri og Damocles Services Ltd. Að því er varði aðild félagsins byggistefndi á því að engu réttarsambandi hafi nokkurn tíma verið til að dreifa ámilli sín og þess, enda hafi félagið aldrei átt aðild að hinum umdeildahluthafasamkomulagi. Félagið hafi ekki sýnt fram á hvaða lögvörðu hagsmunumþess riftun stefnda raskaði, í skilningi 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála, eða útskýrt aðild sína með fullnægjandi hætti. Sökum þessa teljistefndi að sýkna beri hann af kröfum félagsins, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr.91/1991.Að þvíer varði aðild stefnandans Sveins eldri, byggi stefndi á að hann geti ekkibyggt kröfur sínar á ákvæðum hluthafasamkomulagsins, enda hafi hann þegarframselt hluti sína í Vesturgarði ehf. til fyrrgreinds félags. Forsenda aðildarSveins eldri að hluthafasamkomulaginu hafi verið eignarhald á hlutum íVesturgarði ehf., enda sé það samkvæmt efni sínu milli einstaklinga sem séuhluthafar í því félagi. Af gögnum málsins megi sjá að stefnandinn Sveinn séekki hluthafi í Vesturgarði ehf. Megi því ljóst vera að hann geti ekki meðnokkru móti byggt á ákvæðum hluthafasamkomulagsins. Við framsal hluta tilDamocles Services Ltd. hafi hann því ekki aðeins vikið einhliða frá ákvæðumhluthafasamkomulagsins heldur hafi hann fyrirgert öllum rétti sínum til aðbyggja á ákvæðum þess. Fái stefndi ekki séð hvaða hagsmuni Sveinn eldri getihaft af ógildingu á riftun samkomulags á milli hluthafa í félagi sem hann hafienga persónulega aðkomu að sem hluthafi og leiði aðildarskortur hans til sýknustefnda að öllum kröfum hans, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Stefndikrefst málskostnaðar og að við ákvörðunhans verði tekið tillit til skyldu til greiðslu virðisaukaskatt afþóknun lögmanns, en stefndi stundi ekki virðisaukaskattskylda starfsemi.Umlagarök kveðst stefndi vísa til meginreglna samninga-, kröfu- og félagaréttar,laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og laganr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um málskostnað vísar stefndi til XXI. kaflasíðastnefndra laga, sérstaklega 129. og 130. gr. en vegna virðisaukaskatts tillaga nr. 50/1988. IVEins og kemurfram hér fyrr lýsti stefndi yfir riftun hins umdeilda hluthafasamkomulags meðyfirlýsingu 23. ágúst 2016. Vísaði hann m.a. til þess að framsal stefnandansSveins eldri á hlutafjáreign sinni í Vesturgarði ehf. hafi farið fram ánsamþykkis stefnda og hafi það verið skýrt brot á 6. gr. hluthafasamkomulagsins.Þá kom fram að hann teldi að umrædd aðgerð hafi einnig haft þær afleiðingar aðveruleg forsenda hans teldist brostin sem leiddi og til þess að samkomulagiðværi ekki lengur bindandi fyrir hann.Af hálfustefnandans Sveins hefur því verið lýst yfir hér fyrir dómi að hann sé einneigandi fyrrnefnds félags og að hann telji bæði sig og félagið bundið afhluthafasamkomulaginu. Það er mat dómsins að síðastnefnd yfirlýsing geti ekkikomið í stað þess samþykkis sem samkomulagið kveður á um að skylt sé að aflaáður en sala hlutafjár fer fram. Er það og tekið fram í samkomulaginu að ekkiskipti máli hvort sala eigi sér stað til skyldra eða óskyldra aðila. Þá erekki að mati dómsins unnt að telja að fyrra framsal sömu hluta stefnandansSveins eldri til félags á Isle of Man, sem stefnda mun hafa verið kunnugt umgeti talist veita vísbendingu um heimild hans til síðara framsalsins.Fól þvíframsal stefnandans Sveins eldri til Damocles Services Ltd. í sér vanefnd áhluthafasamkomulagi hans og stefnda, Ársæls og Nönnu Helgu. Við mat á því hvortlíta beri á umrædda vanefnd sem verulega verður að mati dómsins að líta tilhluthafasamkomulagsins í heild og hvernig aðilar þess ráðstöfuðu þar réttindumsínum. Verður þá fyrst fyrir að ákvæði 3. gr. samkomulagsins gerir það aðverkum að stefnandinn Sveinn eldri fór í raun með meirihlutavald og þar afleiðandi með allar heimildir sem felast í 50% eignarhaldi í Vesturgarði ehf. ogvoru aðrir aðilar samkomulagsins skuldbundnir til að beita atkvæði sínu ávettvangi félagsins í samræmi við ákvarðanir sem teknar voru á grundvelli þess.Var því í raun um framsal umfangsmikilla réttinda að ræða frá stefnda, Ársæliog Nönnu Helgu til Sveins eldri. Á hinn bóginn var einnig kveðið á um það ísamkomulaginu að hafa skyldi samráð um ákvarðanatöku og að haldnir skyldufundir. Þá var kveðið á um að leita skyldi samþykkis annarra aðilasamkomulagsins áður en einhver aðila þess seldi hlut sinn. Einnig var kveðið áum skyldu þess sem bryti gegn samkomulaginu til að kaupa hluti annarra aðilasamkvæmt mati að viðbættu 25% álagi. Það ermat dómsins að í máli þessu hafi ekki verið sýnt fram á, gegn mótmælum stefndaSveins yngri, að samráð hafi verið haft við hann í samræmi við ákvæðihluthafasamkomulagsins, áður en ákvarðanir voru teknar innan hluthafahópsins.Þá liggur ekki fyrir að stefnandinn Sveinn eldri hafi aflað samþykkis stefndaSveins yngri áður en hann seldi hluti sína til Damocles Services Ltd. Að matidómsins felst í þessari vanrækslu vanefnd stefnandans Sveins eldri á helstuskyldum sínum gagnvart stefnda Sveini yngri á grundvellihluthafasamkomulagsins. Er það mat dómsins að í þessu felist veruleg vanefnd oger einnig fallist á með stefnda að veruleg forsenda hafi brostið fyrir þátttökuhans í samkomulaginu. Einnig liggur fyrir sú staðreynd að stefnandinn Sveinneldri er ekki lengur hluthafi í Vesturgarði ehf. og því vart forsendur til aðhann geti haldið umræddu hluthafasamkomulagi upp á stefnda.Þegar afþeim ástæðum sem að framan eru raktar er fallist á með stefnda að honum hafiverið rétt 23. ágúst 2016 að rifta hluthafasamkomulagi hans við Svein Valfellseldri, Nönnu Helgu Valfells og Ársæl Valfells sem dagsett er 1. mars 2010. Ereins og hér stendur á ekki unnt að telja að stefnda hafi verið nauðsynlegt aðkrefjast fyrst réttra efnda eða gefa gagnaðilum færi á að bæta úr áður enriftun var lýst yfir. Riftun þessi hafði réttaráhrif þegar hún var komin tilriftunarþola og bar stefnendum, vildu þeir ekki við hana una, að beraágreininginn undir dómstóla, eins og þeir loks gerðu í máli þessu. Aðþessari niðurstöðu fenginni er ekki nauðsynlegt að taka afstöðu til þess hvaðaáhrif það hafi í þessu sambandi að ágreiningur hefur verið uppi í félaginu umstjórnunarhætti eins og nánar má sjá hér fyrr þegar raktar eru málsástæðurstefnda.StefnandinnDamocles Services Ltd. er ekki aðili að umræddu hluthafasamkomulagi og liggurekkert fyrir í málinu sem styður að félagið hafi með formlegum hætti tekið ásig skyldur gagnvart því. Getur félagið því ekki að réttu átt aðild að máliþessu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Er stefndiSveinn sýknaður af kröfum félagsins þegar af þeirri ástæðu.Stefnendumverður gert að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðin sú fjárhæðsem nánar greinir í dómsorði og hefur við þá ákvörðun verið tekið tillit tilumfangs málsins, áhrif þess að frávísunarkröfu stefnda var hafnað, sem ogskyldu til greiðslu virðisaukaskatts.HalldórBjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan að gættu ákvæði 1. mgr. 115 gr.laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en dómsuppsaga hefur dregist vegnaembættisanna dómara.DómsorðStefndi,Sveinn Valfells, er sýknaður af kröfum stefnenda, Sveins Valfells, DamoclesServices Ltd., Ársæls Valfells og Nönnu Helgu Valfells. Stefnendurgreiði stefnda sameiginlega 2.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 34/2018

Sveitarfélög Stjórnarskrá Lögmætisregla Reglugerðarheimild Sératkvæði

Með lögum nr. 139/2012 var gerð breyting á 18. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga sem fólst í því að bætt var við 3. málslið í greinina og þar mælt fyrir um að í reglugerð væri heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hefðu heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teldist verulega umfram landsmeðaltal skyldu ekki njóta tiltekinna framlaga úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Þágildandi reglugerð um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga nr. 960/2010 var svo breytt á grundvelli framangreindrar heimildar með reglugerð nr. 1226/2012. Var þar mælt fyrir um nýja grein í stofnreglugerðinni en samkvæmt henni skyldu framlög til þeirra sveitarfélaga þar sem heildarskatttekjur væru að minnsta kosti 50% umfram landsmeðaltal, það er útsvar og fasteignaskattur á hvern íbúa miðað við fullnýtingu þeirra tekjustofna, falla niður. G var eitt þeirra fimm sveitarfélaga sem sættu niðurfellingu jöfnunarframlaga af þessum sökum. Höfðaði G mál á hendur Í og krafðist greiðslu sem svaraði til þeirrar fjárhæðar sem hann hefði fengið á árunum 2013 til 2016 ef ekki hefði komið til ákvörðun ráðherra um niðurfellingu greiðslnanna. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í skýringum í greinargerð frumvarps til stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995 með reglu þeirri er varð 2. mgr. 78. gr. kæmi fram að tilgangur hennar væri að taka af skarið um að ákvörðun um tekjustofna sveitarfélaga ætti undir löggjafarvaldið og þar með ekki undir framkvæmdarvaldið. Í ljósi stjórnskipulegrar stöðu sveitarfélaga og fyrirmæla 2. mgr. 78. gr. yrði lagaáskilnaðarregla ákvæðisins ekki túlkuð á annan veg en þann, að ekki væri heimilt að fella niður tekjustofna sveitarfélaga í heild eða að hluta nema með lögum. Yrði það því ekki gert með reglugerð. Auk þess mælti ákvæði 3. málsliðar 18. gr. laga nr. 4/1995 í fyrsta lagi fyrir um heimild ráðherra til þess að ákveða hvort fella skyldi niður jöfnunarframlög eða ekki og í öðru lagi til þess að ákveða hvað telja bæri verulega umfram landsmeðaltal. Hefði ráðherra því verið falið ákvörðunarvald um hvort skerða skyldi tekjustofna sveitarfélaga eða ekki andstætt því sem beinlínis væri tekið fram í lögskýringargögnum með 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Þá var talið ljóst að ráðherra væri ekki bundinn af ráðagerð í greinargerð frumvarps þess, sem síðar varð að lögum nr. 139/2012, um að 50% teldist verulega umfram landsmeðaltal. Var því talið að framsal löggjafans í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 á heimild til að fella niður framangreinda tekjustofna til G hefði farið í bága við lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Var krafa G því tekin til greina.

Dómur Hæstaréttar.Málþetta dæma hæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Benedikt Bogason, GretaBaldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Viðar Már Matthíasson.Aðaláfrýjandiskaut málinu til Hæstaréttar 21. desember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hannkrefst þess aðallega að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 234.409.394krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti ogverðtryggingu af 46.083.392 krónum frá 31. desember 2013 til 31. desember 2014,en af 92.011.396 krónum frá þeim degi til 19. janúar 2017, en dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og með vöxtumsamkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af 80.745.689 krónum frá 31. desember2015 til 31. desember 2016, en af 142.397.998 krónum frá þeim degi til 21. júní2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi tilgreiðsludags. Til vara krefst aðaláfrýjandi þess að viðurkennt verði aðgagnáfrýjanda hafi verið óheimilt að skerða lögbundin fjárframlög til sínsamkvæmt lögum nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga árin 2013 til 2016 ágrundvelli reglugerðar nr. 1226/2012. Í báðum tilvikum krefst hannmálskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Gagnáfrýjandiáfrýjaði dómi Landsréttar fyrir sitt leyti 6. mars 2019. Hann krefst aðallega staðfestingarhins áfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti,en til vara staðfestingar á dómi Landsréttar. IAðaláfrýjandirekur mál þetta til heimtu 234.409.394 króna með tilgreindum vöxtum úr hendigagnáfrýjanda. Fjárhæðin er samtala þeirra greiðslna sem hann hefði fengið áárunum 2013, 2014, 2015 og 2016 á grundvelli d. liðar 11. gr. og 1. mgr. 13.gr. laga nr. 4/1995 og að mestu samhljóða ákvæða í d. lið 7. gr. og 1. málslið9. gr. þágildandi reglugerðar nr. 960/2010 um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga, meðsíðari breytingum, ef ekki hefði komið til ákvörðun ráðherra um niðurfellingugreiðslnanna. Sú ákvörðun var framkvæmd með 2. gr. reglugerðar nr. 1226/2012,um breytingu á reglugerð nr. 960/2010, og var heimild til þess reist á 18. gr.laga nr. 4/1995, eins og henni hafði verið breytt með lögum nr. 139/2012. Greiðslurþær sem felldar voru niður eru svonefnd jöfnunarframlög er tengjast annarsvegar tekjutapi vegna lækkunar tekna af fasteignaskatti og hins vegar vegnalaunakostnaðar sveitarfélaga af kennslu í grunnskólanum og annars kostnaðar,þar með talið kostnaðar vegna sérþarfa fatlaðra nemenda og innflytjenda svo ogkostnaðar vegna þjónustusamninga. Ástæða þess að greiðslurnar voru felldarniður gagnvart aðaláfrýjanda var að heildarskatttekjur sveitarfélagsins afútsvari og fasteignaskatti á hvern íbúa, miðað við fullnýtingu þessaratekjustofna, voru á tilgreindum árum meira en 50% umfram landsmeðaltal. Fjögurönnur sveitarfélög sættu niðurfellingu sömu jöfnunarframlaga af sömu ástæðum oghafa þau öll höfðað mál eins og það sem hér er til úrlausnar.IIKröfursínar reisir aðaláfrýjandi í fyrsta lagi á því að niðurfelling greiðslnanna,sem um ræðir, hafi verið brot á samkomulagi gagnáfrýjanda og sveitarfélaga 4.mars 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla frá ríkinutil sveitarfélaga. Samkomulagið hafi verið forsenda flutnings verkefnanna frágagnáfrýjanda til sveitarfélaga þar sem fyrirsjáanlegt hafi verið að kostnaðuraf rekstri grunnskóla myndi verða stór hluti af rekstrarkostnaðisveitarfélaganna. Með 2. gr. reglugerðar nr. 1226/2012, um breytingu áreglugerð nr. 960/2010, hafi ráðherra fellt með öllu niður framlög sem aðaláfrýjandihefði fengið meðal annars vegna launakostnaðar og annars kostnaðar af flutningigrunnskólans til sveitarfélaga. Þar með talið hafi verið felld niður framlögJöfnunarsjóðs sveitarfélaga til hans vegna sérþarfa nemenda og innflytjenda svoog vegna þjónustusamninga um kennsluráðgjöf og sérfræðiþjónustu. Með þessu hafiráðherra fellt niður greiðslur sem aðaláfrýjandi átti að njóta til rekstursgrunnskóla samkvæmt áðurnefndu samkomulagi á sama tíma og ófrávíkjanleg lagaskyldahvíli á aðaláfrýjanda að sinna og standa straum af kostnaði vegna lögboðinnarfræðslustarfsemi á grunnskólastigi. Í öðrulagi reisir aðaláfrýjandi mál sitt á því að það fari í bága viðlagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar að lögbundnarfjárveitingar úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga, sem honum hafi verið tryggðar,sbr. einkum 11. og 13. gr. laga nr. 4/1995, hafi svo verið felldar niður afhálfu ráðherra með reglugerð. Það leiði af síðastgreindu stjórnarskrárákvæði aðeinungis sé heimilt að skerða lögbundin framlög úr Jöfnunarsjóðnum með því aðbreyta lögunum sjálfum. Í þriðjalagi heldur aðaláfrýjandi því fram að valdframsal til ráðherra, sem fram komi í3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 sé of víðtækt. Þar sé mælt fyrir um aðráðherra sé með reglugerð ,,heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafaheildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljast verulega umframlandsmeðaltal skuli ekki njóta framlaga úr Jöfnunarsjóði skv. d-lið 11. gr. og1. mgr. 13. gr.“ Aðaláfrýjandi kveður framangreindan texta ekki fela í sérmeginreglur þar sem mælt sé fyrir um umfang og takmörk þeirra skerðinga sem svohafi verið ákveðnar með reglugerðinni, heldur hafi ráðherra í raun verið faliðóheft vald til skerðinga á lögbundnum tekjustofnum aðaláfrýjanda og annarrasveitarfélaga. Í fjórðalagi reisir aðaláfrýjandi kröfu sína á því að reglugerðarheimildin í 3. málslið18. gr. laga nr. 4/1995 færi ráðherra óheft mat um skilyrði þess að skerðaframlög til sveitarfélaga. Þannig segi ekkert um það í nefndu lagaákvæði hvaðfelist í orðunum ,,verulega umfram landsmeðaltal“ og engu breyti í því efniþótt í greinargerð í frumvarpi til laga nr. 139/2012 hafi komið fram aðmögulegar heildarskatttekjur sem væru 50% umfram landsmeðaltal teldust verulegaumfram meðaltalið. Jafnframt sé óljóst hvað sé ,,landsmeðaltal“, auk þess semekki verði ráðið af ákvæðinu hvort miða eigi við samanlagaðar tekjur af útsvariog fasteignaskatti eða tekjur af hvoru fyrir sig. Um allt framangreint sé ráðherrafalið óheft mat.Í fimmtalagi kveður aðaláfrýjandi að niðurfelling þeirra greiðslna úr Jöfnunarsjóði,sem um ræði, feli í sér brottfall framlaga til grunnskólastarfs, málefna fatlaðraog nýbúafræðslu, en þetta séu meðal lögbundinna verkefna sveitarfélaga ogréttur til að njóta þessarar þjónustu sé stjórnarskrárvarinn, sbr. 2. og 3.mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar.Í sjöttalagi kveður aðaláfrýjandi að niðurfelling framlaganna feli í sér ólögmætamismunun sem fari í bága við 65. gr., sbr. 76. gr., stjórnarskrárinnar þar semíbúar þeirra fimm sveitarfélaga, sem skerðingunni sæta, geti ekki notið sömuþjónustu og íbúar þeirra sveitarfélaga sem fái full framlög til sömumálaflokka.Ísjöunda lagi kveður aðaláfrýjandi að ólögmæt sjónarmið liggi skerðingunni tilgrundvallar vegna þess að forsendur hennar séu ,,bæði hæpnar og rangar“. Tilgrundvallar séu lagðar heildartekjur af fasteignagjöldum og útsvari. Þá séaðeins litið til tekjuhliðar viðkomandi sveitarfélaga en ekki þeirraóhjákvæmilegu útgjalda sem aðaláfrýjandi hafi meðal annars af lögbundinni og annarrinauðsynlegri þjónustu við þær fasteignir sem myndi skattstofninn.IIIGagnáfrýjandireisir kröfu sína í fyrsta lagi á því að sú breyting sem gerð hafi verið með 2.gr. reglugerðar nr. 1226/2012 á reglugerð nr. 960/2010 hafi ekki falið í sérbrot á áðurnefndu samkomulagi sínu og sveitarfélaga frá 4. mars 1996. Í þvíhafi verið mælt fyrir um að sveitarfélögum yrðu tryggðar auknar tekjur til aðstanda undir kostnaði við rekstur grunnskólans. Hafi það átt að gerast meðhækkun hámarksútsvars, sbr. 1. gr. þess, en jafnframt hafi gagnáfrýjandiskuldbundið sig til að tryggja sérstakar tímabundnar aðgerðir í tengslum viðyfirfærsluna. Gagnáfrýjandi kveður heimild til áðurnefndrar hækkunarhámarksútsvars hafa verið veitta með lögum nr. 79/1996 um breytingu á lögum nr.4/1995. Aðaláfrýjandi hafi á hinn bóginn ekki kosið að fullnýta framangreindaheimild til hækkunar útsvars. Þá hafi ákvæði um jöfnunarframlög tilsveitarfélaga vegna reksturs grunnskóla einnig verið færð í lög nr. 4/1995 meðframangreindum breytingarlögum. Þótt fram hafi komið í skýringum í greinargerðmeð frumvarpi til laganna, að útreikningar í tengslum við yfirfærsluna ágrunnskólakostnaði hefðu leitt í ljós að grípa þyrfti til jöfnunaraðgerða þarsem um mikinn viðbótarkostnað sveitarfélaga hafi verið að ræða, hafi enginákvæði um þessar jöfnunaraðgerðir verið í samkomulaginu. Það sé því rangt aðniðurfelling þeirra framlaga, sem hér sé deilt um, hafi falið í sér brot á samkomulaginu.Í þessu sambandi bendir gagnáfrýjandi á að í umsögn Sambands íslenskrasveitarfélaga um frumvarp það sem varð að lögum nr. 139/2012, um breytingu álögum nr. 4/1995, hafi komið fram að sambandið hafi ekki talið að frumvarpiðfæli í sér brot á samkomulaginu, enda hafi í því ekki verið kveðið á umfyrirkomulag jöfnunaraðgerða til að tryggja sveitarfélögunum fjármagn til aðmæta þeim kostnaðarauka sem þau urðu fyrir vegna yfirfærslu grunnskólans. Loksbendir gagnáfrýjandi á að liðin séu um 20 ár frá því að samkomulagið var gert.Nú sé skýrt kveðið á um það í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 91/2008 um grunnskóla aðrekstur þeirra sé á ábyrgð og kostnað sveitarfélaga. Í lögunum sé ekki kveðið áum greiðsluskyldu gagnáfrýjanda í þessu sambandi. Framangreint samkomulag getiekki staðið því í vegi að Jöfnunarsjóður sveitarfélaga geti sinnt hlutverkisínu við breyttar aðstæður svo löngu eftir að grunnskólinn var fluttur tilsveitarfélaganna. Í öðrulagi mótmælir gagnáfrýjandi röksemdum aðaláfrýjanda um að niðurfelling þeirrajöfnunarframlaga, sem um sé deilt, feli í sér brot á 2. mgr. 78. gr.stjórnarskrárinnar. Það ákvæði, sem mæli fyrir um að tekjustofnar sveitarfélagaskuli ákveðnir með lögum, verði ekki skilið svo að sveitarfélög eigi ávalltstjórnarskrárvarinn rétt til jöfnunarframlaga úr Jöfnunarsjóðnum óháð því hvortþau þurfi á þeim að halda eða ekki. Framlög úr sjóðnum séu einn af tekjustofnunsveitarfélaga samkvæmt 1. gr. laga nr. 4/1995 en meginhlutverk sjóðsins sé aðjafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga með framlögum ágrundvelli ákvæða laga, reglugerða og vinnureglna sem settar séu um starfsemisjóðsins eins og fram komi í 8. gr. laganna. Í lögunum séu tekjur Jöfnunarsjóðsskilgreindar og tegundir þeirra framlaga sem þær eigi að renna til, sem oggrunnsjónarmið um ákvörðun framlaganna. Gagnáfrýjandi leggur áherslu á að ílögum nr. 4/1995 sé á hinn bóginn ekki kveðið á um hve mikið eigi að renna tileinstakra sveitarfélaga: ,,Þótt í lögunum sé þannig vissulega kveðið á umtiltekin jöfnunarframlög til sveitarfélaga vegna tapaðra fasteignaskattsteknaog reksturs grunnskólans kveða þau jafnframt með skýrum hætti á um það aðheimilt sé að fella niður þessi framlög til tekjuhárra sveitarfélaga, sbr. 18.gr. laganna.“ Gagnáfrýjandi kveður það vera í fullu samræmi við lagaáskilnað78. gr. stjórnarskrárinnar.Í þriðjalagi hafnar gagnáfrýjandi því að skerðing umræddra jöfnunarframlaga feli í sér brotgegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar eða leiði til þess aðstjórnarskrárvarinn réttur íbúa sveitarfélagsins til þeirrar þjónustu, er geturí 76. gr. hennar, sæti takmörkunum af þeim ástæðum umfram það sem íbúar annarrasveitarfélaga þurfi að þola. Hann bendir á í því sambandi að aðaláfrýjandi sémeðal tekjuhæstu sveitarfélaga landsins, þótt það fullnýti ekki skattstofnasína, en þeir séu ekki eyrnamerktir sérstökum verkefnum. Þá liggi ekki annaðfyrir en að íbúar aðaláfrýjanda njóti sömu lögbundinnar þjónustu og íbúarannarra sveitarfélaga, þar með talið grunnskólaþjónustu. Aðaláfrýjandi hafienga tilraun gert til þess að sýna fram á annað. Þáandmælir gagnáfrýjandi því í fjórða lagi að í 3. málslið 18. gr. laga nr.4/1995, eins og greininni var breytt með lögum nr. 139/2012, felist of víðtæktframsal valds til ráðherra. Hann hafnar vísun aðaláfrýjanda til þess að þar semlagatextinn feli ekki í sér meginreglur er mæli fyrir um umfang og takmörkþeirra skerðinga, sem ákveða megi í reglugerð, hafi ráðherra í raun óheft valdtil skerðingar á lögbundnum tekjustofnum aðaláfrýjanda og annarra sveitarfélaga.Gagnáfrýjandi kveður þá tvo dóma Hæstaréttar, sem aðaláfrýjandi vísi til ímálatilbúnaði sínum, annars vegar frá 10. október 1996 í máli nr. 110/1995 og hinsvegar frá 13. apríl 2000 í máli nr. 15/2000, ekki geta haft þýðingu í þessumáli þar sem aðaláfrýjandi sé opinbert stjórnvald en ekki einkaaðili, eins og veriðhafi í þeim málum. Sveitarfélög njóti tiltekinna réttinda samkvæmt 78. gr.stjórnarskrárinnar og því reyni fyrst og fremst á hvort gengið hafi verið á þauréttindi. Þá bendi ekkert til þess að með niðurfellingu umræddra framlaga úrJöfnunarsjóði sveitarfélaga hafi verið gengið á stjórnarskrárvarinn réttindiíbúa aðaláfrýjanda, svo sem til menntunar. Þá sé það rangt, sem aðaláfrýjandihaldi fram, að ráðherra eigi samkvæmt 18. gr. laga nr. 4/1995 óheft vald til aðskerða umrædd jöfnunarframlög þar sem ekki sé skilgreint hvað sé ,,verulegaumfram landsmeðaltal“. Gagnáfrýjandi kveður augljóst að ákvæðið setji ráðherratilteknar skorður og ákvæði 9. gr. a í þágildandi reglugerð nr. 960/2010, einsog henni hafi verið breytt með reglugerð nr. 1226/2012, sé innan þeirra marka. Gagnáfrýjandivísar þessu til stuðnings til skýringar í greinargerð frumvarps þess sem varðað lögum nr. 139/2012. Þar komi fram það ,,mat ráðuneytisins að þegar mögulegarheildarskatttekjur eru 50% umfram landsmeðaltal teljist þær verulegar og takaberi sérstakt tillit til þess við úthlutun framangreindra framlaga úrJöfnunarsjóði.“ Gagnáfrýjandi leggur áherslu á að varla geti verið á því vafiað þegar mögulegar heildarskatttekjur séu 50% eða meira umfram landsmeðaltalteljist þær verulega umfram það. Bendir hann á í þessu sambandi aðheildarskatttekjur aðaláfrýjanda og þeirra fjögurra sveitarfélaga, sem einnigreki sambærileg mál og þetta gegn sér, skeri sig úr hvort sem miðað sé viðraunverulegar eða mögulegar heildarskatttekjur. Þá kveður gagnáfrýjandi augljóstað með heildarskatttekjum sé vísað til samanlagðra tekna af útsvari ogfasteignaskatti, enda renni tekjur af báðum þessum skattstofnum með sama hættitil framkvæmdar lögboðinna verkefna sveitarfélaga. Þá sé einnig ljós sú merkingorðsins ,,landsmeðaltal“ að með því sé vísað til samanburðar á skatttekjumsveitarfélaganna á samanburðarhæfum forsendum, sem feli í sér að tekið sétillit til mismunandi íbúafjölda þeirra. Af framangreindu telur gagnáfrýjandiljóst að ákvæði 9. gr. a. í þágildandi reglugerð nr. 960/2010, eftir þábreytingu sem hér um ræðir, rúmist vel innan þeirrar heimildar sem ráðherra hafiverið veitt í 18. gr. laga nr. 4/1995.Þá gerðigagnáfrýjandi í héraðsgreinargerð sinni athugasemd við að málið væri höfðaðbæði gegn sér og Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Í dómi Landsréttar er tekið framað sjóðurinn uppfylli ekki tilgreind skilyrði 1. málsliðar 16. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála til þess að geta átt aðild að dómsmáli. Vargagnáfrýjandi eftir það einn aðili að málinu til varnar.Lokstekur gagnáfrýjandi fram að þótt mótmælt sé bæði aðal- og varakröfuaðaláfrýjanda séu ekki gerðar athugasemdir við fjárhæðir niðurfelldra framlagaí kröfugerð hans.IVMeðlögum nr. 87/1989 um breytingu á verkaskiptingu ríkis og sveitarfélaga voruýmis verkefni sem áður voru í höndum menntamálaráðuneytis flutt tilsveitarfélaga. Þar var ákveðið að sveitarfélög kostuðu ein stofnun og reksturgrunnskóla, en ríkissjóður kostaði áfram alla kennslu, stjórnun, námsgögn ogsérfræðiþjónustu. Með lögum nr. 66/1995 um grunnskóla var ákveðið aðsveitarfélög tækju við þeim verkefnum tengdum grunnskólanum, sem ríkið hafðiáður með höndum, svo og alla ábyrgð á framkvæmd skólahalds að undanskilinniútgáfu námsgagna. Samkvæmt því skyldu sveitarfélög taka við ráðningu starfsmannavið grunnskóla og launagreiðslum til skólastjórnenda, kennara og annarrasérfræðinga sem starfa í grunnskólum og áður voru ráðnir hjá ríkinu. Sáflutningur verkefna sem um ræddi fól í sér mikla útgjaldaaukningu fyrirsveitarfélögin. Gagnáfrýjandi og sveitarfélögin gerðu af þessum ástæðum með sérsamkomulag 4. mars 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutningsgrunnskólans. Í samkomulaginu skuldbatt gagnáfrýjandi sig til þess að gerð yrðibreyting á lögum nr. 4/1995 þar sem heimiluð yrði hækkun hámarksútsvars ítveimur þrepum og tekjuskattur lækkaður því til samræmis. Var þetta gert til aðfjármagna þann hluta kostnaðar við rekstur grunnskólans sem fluttist tilsveitarfélaga með lögum nr. 66/1995. Einnig skyldi gagnáfrýjandi veitatilgreindum fjárhæðum til að tryggja framgang áforma um einsetningugrunnskólans og skyldi þeim varið með ákveðnum hætti. Gagnáfrýjandi skuldbattsig líka samkvæmt samkomulaginu til þess að breyta 26. gr. og ákvæði til bráðabirgðameð þágildandi lögum nr. 66/1995, sem lutu að fjölda kennslustunda, fjöldakennslu- og prófdaga og einsetningu skólans. Gagnáfrýjandi skuldbatt sig einnigtil að setja reglugerð til þess að tryggja sem besta nýtingu skólahúsnæðisgrunnskóla og endurskoða reglugerðir um sérkennslu og sérfræðiþjónustu með þaðað markmiði að efla þessa þætti. Hann skuldbatt sig einnig til þess að hafasamráð við Samband íslenskra sveitarfélaga við framkvæmd laga og setningureglugerða um nýbúafræðslu og um ráðningu skólastjóra. Þá var yfirlýsing um aðfjárhagsleg samskipti gagnáfrýjanda og sveitarfélaga skyldu vera með ákveðnumhætti. Loks voru í 9. til 13. tölulið samkomulagsins ýmis ákvæði, sem ekki hafasérstaka þýðingu hér. Gagnáfrýjandilagði þegar í apríl 1996 fram frumvarp til laga um breytingu á lögum nr.4/1995, sem samið var í samráði við Samband íslenskra sveitarfélaga. Frumvarpiðvarð að lögum nr. 79/1996 hinn 11. júní það ár. Ekki er ágreiningur um að meðþessu hafi gagnáfrýjandi efnt þær skyldur sem á honum hvíldu um skiptinguútsvarstekna og önnur fjárframlög svo og um framlög úr Jöfnunarsjóði sem hanntók á sig samkvæmt samkomulaginu. Aðaláfrýjandi hefur í engu sýnt fram á aðniðurfelling þeirra jöfnunarframlaga, sem mál þetta hverfist um, feli í sérvanefnd eða annað brot gagnáfrýjanda á samkomulaginu. Verður því hafnaðmálsástæðu hans sem að því lýtur. VMeð 78. gr. stjórnarskrárinnar er lagður stjórnskipunarlegurgrundvöllur að tilvist sveitarfélaga í landinu og þeim jafnframt tryggtsjálfstæði sem hluti af stjórnsýslukerfinu. Sjálfstæði þeirra gagnvart öðrumstjórnvöldum er einkum tryggt með fyrirmælum 1. mgr. 78. gr. um að þau skuli sjálfráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveði. Fjárhagslegt sjálfstæðisveitarfélaga gagnvart öðrum stjórnvöldum er síðan tryggt með 2. mgr. 78. gr.þar sem segir að tekjustofnar þeirra skuli ákveðnir með lögum, svo og rétturþeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir skuli nýttir. Samkvæmt þessu ráðasveitarfélög sjálf fjárhagsmálefnum sínum innan þess ramma sem ákvæðistjórnarskrárinnar og laga setja. Reglum stjórnarskrárinnar um stjórnskipulega stöðusveitarfélaga, sem áður voru í 76. gr. hennar, var breytt með stjórnarskipunarlögumnr. 97/1995. Fyrir þá breytingu hljóðaði 76. gr. svo: ,,Rétti sveitarfélagannatil að ráða sjálf málefnum sínum með umsjón stjórnarinnar skal skipað meðlögum.“ Í upphaflegu frumvarpi, sem síðar varð að stjórnarskipunarlögum nr.97/1995, var í 1. mgr. 16. gr. svofellt ákvæði: ,,78. gr. verður svohljóðandi:Rétti sveitarfélaga til að ráða sjálf málefnum sínum með eftirliti ríkisinsskal skipað með lögum.“ Í 2. mgr. sagði: ,,Tekjustofnar sveitarfélaga skuluákveðnir með lögum.“ Í greinargerð var 16. gr. frumvarpsins skýrð svo að regla1. mgr. væri efnislega í samræmi við þágildandi 76. gr. stjórnarskrárinnar. Í2. mgr. væri á hinn bóginn lögð til regla, sem ekki ætti sér hliðstæðu, en þarværi mælt fyrir um að ákveða skyldi tekjustofna sveitarfélaga með lögum. Varþar tekið fram: ,,Með þessu er aðeins ætlast til að tekið verði af skarið um aðákvörðun um tekjustofna sveitarfélaga eigi undir löggjafarvaldið og þar meðekki undir framkvæmdarvaldið.“ Jafnframt sagði að ekki væri í málsgreininnikveðið frekar á um hverjir tekjustofnarnir skyldu vera eða við hvað ætti aðmiða þegar tekin væri ákvörðun um umfang þeirra og væri því eins og hingað tilgengið út frá því að það ætti undir Alþingi að ráða slíku til lykta. Viðmeðferð málsins á Alþingi var orðalagi 1. mgr. 16. gr. frumvarpsins breytt íþað horf að felld var út reglan um eftirlit ríkisins og fékk málsgreinin þannignúverandi orðalag. Í áliti stjórnskipunarnefndar Alþingis var gerð grein fyrirumræðum um 2. mgr. 16. gr. frumvarpsins. Sagði þar að nokkuð hefði veriðfjallað um hvort það ákvæði málsgreinarinnar ætti betur heima í 15. gr.frumvarpsins, en sú grein varð að 77. gr. stjórnarskrárinnar. Í 1. mgr. þeirrargreinar sagði að skattamálum skyldi skipað með lögum og að ekki mætti ,,felastjórnvöldum ákvörðun um hvort leggja skuli á skatt, breyta honum eða afnemahann.“ Í framangreindu áliti stjórnskipunarnefndar sagði um þetta að samkvæmt15. gr. frumvarpsins væri stjórnvöldum óheimilt að ,,ákveða fjárhæð skatts þóttinnan ákveðinna marka sé. Hins vegar er gert ráð fyrir að 2. mgr. 16. gr. verðitúlkuð þannig að veita megi sveitarstjórnum rétt til að ákveða útsvar innanákveðins ramma svo sem verið hefur. Þess vegna var horfið frá því að fellaákvæðið inn í 15. gr. frumvarpins og til þess að taka af vafa um réttsveitarfélaga til að ákveða útsvarshlutfall o.fl. ef löggjafanum sýnist svoleggur nefndin til að við greinina bætist ákvæði um rétt þeirra til að ákveðahvort og hvernig þau nýta lögákveðna tekjustofna.“ Til samræmis við nefndarálitiðvar skeytt við 2. mgr. 16. gr. frumvarpsins ákvæði um rétt sveitarfélaga til aðákveða hvort og hvernig þau nýttu tekjustofna sína. Ágrundvelli framangreindrar skipunar er mælt fyrir um tekjustofna sveitarfélagaí lögum nr. 4/1995 um það efni. Í 1. mgr. 1. gr. þeirra laga er kveðið á um að tekjustofnarsveitarfélaga séu fasteignaskattur, framlög úr Jöfnunarsjóði og útsvör.Jafnframt segir í 2. mgr. greinarinnar að um tekjustofna þessa fari samkvæmtþví sem lögin ákveði. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. hafa sveitarfélög jafnframttekjur af eignum sínum, eigin atvinnurekstri og stofnunum, sem reknar eru íalmennings þágu, svo sem veitum og einnig ýmsar aðrar tekjur eins og af holræsagjaldi,lóðarleigu, leyfisgjöldum ýmis konar, allt eftir því sem lög og reglugerðirmæli fyrir um. Í III.kafla laga nr. 4/1995 eru í 8. til 18. gr. reglur um Jöfnunarsjóðsveitarfélaga. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. er hlutverk sjóðsins að jafna mismunandiútgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga með framlögum úr sjóðnum á grundvelliákvæða laga, reglugerða og vinnureglna sem settar eru um starfsemi hans. Þásegir einnig að sjóðurinn greiði framlög til samtaka sveitarfélaga, starfsmannaþeirra og annarra aðila í samræmi við ákvæði laga. Í 8. gr. a. er kveðið á umhverjar séu tekjur Jöfnunarsjóðsins og í 9. gr. eru í stafliðum a. til e. almennarreglur um hvernig tekjum sjóðsins skuli ráðstafað, en ítarlegri fyrirmæli ersvo að finna í öðrum greinum laganna, sem sérstaklega er vísað til í einstökumstafliðum 9. gr. Samkvæmt b. lið 9. gr.skal tekjum Jöfnunarsjóðs meðal annars ráðstafað til greiðslu sérstakraframlaga, sem nánar greinir í 11. gr., en í d. lið þeirrar greinar kemur framað meðal hinna sérstöku framlaga sé framlag til jöfnunar tekjutaps einstakrasveitarfélaga vegna lækkunar fasteignaskattstekna í kjölfar breytinga á álagningarstofnimannvirkja, allt að 30%, nú 30,1%, af tekjum sjóðsins samkvæmt a. lið 8. gr. a.í lögunum. Samkvæmt d. lið 9. gr. laganna skal einnig ráðstafa tekjum Jöfnunarsjóðstil greiðslu jöfnunarframlaga vegna reksturs grunnskóla sem nánar er lýst í 13.gr. laganna. Í 1. mgr. þeirrar greinar segir að tekjum Jöfnunarsjóðs vegnareksturs grunnskóla samkvæmt 1. tölulið c. liðar 8. gr. a. í lögunum, aðfrádregnu framlagi til Sambands íslenskra sveitarfélaga, skuli varið til þessað jafna launakostnað sveitarfélaga af kennslu í grunnskólum og annan kostnaðaf flutningi grunnskólans frá ríki til sveitarfélaga, þar með talið kostnaðvegna sérþarfa fatlaðra nemenda og innflytjenda og til greiðslu kostnaðar vegnaþjónustusamninga, sem fjallað er um í 2. mgr. 13. gr. Íársbyrjun 2009 skipaði þáverandi samgöngu- og sveitarstjórnarráðherra starfshóptil þess að vinna að heildarendurskoðun á gildandi laga- og reglugerðarákvæðumum Jöfnunarsjóð sveitarfélaga. Starfshópurinn skilaði skýrslu með tillögumsínum að breytingum á regluverki sjóðsins. Ein af tillögunum var að skerða ættiframlög úr sjóðnum til þeirra sveitarfélaga sem hefðu mögulegarheildarskatttekjur sem væru verulega umfram landsmeðaltal í ljósi meginmarkmiðasjóðsins um að jafna útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga. Breytingsú, sem gerð var á 18. gr. laga nr. 4/1995 með lögum nr. 139/2012, var að efnitil í samræmi við framangreinda tillögu starfshópsins. Í breytingunni fólst aðnýjum málslið, 3. málslið, var bætt við 18. gr. og hljóðaði hann svo: ,,Íreglugerð er heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafaheildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljast verulega umframlandsmeðaltal skuli ekki njóta framlaga úr Jöfnunarsjóði skv. d-lið 11. gr. og1. mgr. 13. gr.“Þágildandireglugerð um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga nr. 960/2010 var svo breytt ágrundvelli framangreindrar heimildar með 2. gr. reglugerðar nr. 1226/2012. Súgrein mælti fyrir um nýja grein, 9. gr. a., í stofnreglugerðinni, sem hljóðaðisvo: ,,Við útreikning jöfnunarframlaga, skv. d-lið 7. gr., a- og b- lið 8. gr.,sbr. 12. og 13. gr. og 9. gr. skulu framlög til þeirra sveitarfélaga þar semheildarskatttekjur eru a.m.k. 50% umfram landsmeðaltal, þ.e. útsvar ogfasteignaskattur á hvern íbúa miðað við fullnýtingu þeirra tekjustofna, fallaniður.“ Breyting þessi öðlaðist gildi 1. janúar 2013. Orðalagi þessarar reglu ígildandi reglugerð nr. 1088/2018 hefur lítillega verið breytt, án þess að þaðhafi þýðingu í málinu.Meðframangreindri breytingu voru felldir niður þeir tekjustofnar aðaláfrýjanda semfólust í þeim jöfnunarframlögum sem áður er lýst og námu á árunum 2013 til 2016samtals 234.409.394 krónum. Áður erlýst ágreiningsefni málsins og málsástæðum og rökstuðningi aðila, sem lúta aðþví hvort það fari í bága við lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr.stjórnarskrárinnar að fella niður þau jöfnunarframlög, sem um ræðir, meðreglugerð en ekki er vafi um að slíkt hefði verið heimilt með lögum. Áður hefurverið gerð grein fyrir síðastgreindu ákvæði stjórnarskrárinnar, sem bætt varvið 78. gr., áður 76. gr., við þá endurskoðun, sem gerð var með stjórnarskipunarlögumnr. 97/1995. Eins og fram er komið var í skýringum í greinargerð frumvarps tilsíðastgreindra stjórnarskipunarlaga með reglu þeirri er varð 2. mgr. 78. gr. sagtað tilgangur hennar væri að taka af skarið um að ,,ákvörðun“ um tekjustofnasveitarfélaga ætti undir löggjafarvaldið og þar með ekki undirframkvæmdarvaldið. Í ljósi stjórnskipulegrar stöðu sveitarfélaga og sérstaklegafyrirmæla 2. mgr. 78. gr. verður lagaáskilnaðarregla ákvæðisins ekki túlkuð áannan veg en þann, að ekki sé heimilt að fella niður tekjustofna sveitarfélagaí heild eða að hluta nema með lögum. Það varð því ekki gert með reglugerð. Aukþess mælir ákvæði 3. málsliðar 18. gr. laga nr. 4/1995 í fyrsta lagi fyrir umheimild ráðherra til þess að ákveða hvort fella skuli niður umræddjöfnunarframlög eða ekki og í öðru lagi til þess að ákveða hvað telja beri,,verulega umfram landsmeðaltal“. Ráðherra var þannig falið ákvörðunarvald umhvort skerða skyldi tekjustofna sveitarfélaga eða ekki andstætt því sembeinlínis var tekið fram í lögskýringargögnum með 2. mgr. 78. gr. svo sem rakiðhefur verið. Þá er ljóst að ráðherra var ekki bundinn af ráðagerð í greinargerðfrumvarps þess, sem síðar varð að lögum nr. 139/2012, um að 50% teldistverulega umfram landsmeðaltal. Hann gat því metið það svo að lægra, jafnvel munlægra, hlutfall væri einnig verulega umfram landsmeðaltal, eða talið rétt aðhlutfallið væri hærra, jafnvel mun hærra en 50% til þess að fullnægja örugglegaframangreindum áskilnaði. Niðurstaða ráðherra um þetta hefði leitt til þess aðsveitarfélögum sem sættu niðurfellingu þeirra tekjustofna, sem um ræðir, hefðifjölgað eða fækkað eftir atvikum. Samkvæmtöllu framansögðu fór framsal löggjafans í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 áheimild til að fella niður framangreinda tekjustofna til aðaláfrýjanda í bágavið lagaáskilnaðarreglu þá sem kveðið er á um í 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar.Verður aðalkrafa aðaláfrýjanda því tekin til greina. Rétt er að aðilarnir beri hvorsinn kostnað af rekstri málsins á öllum dómstigum. Dómsorð:Gagnáfrýjandi, íslenska ríkið, greiði aðaláfrýjanda,Grímsnes- og Grafningshreppi,234.409.394 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu af 46.083.392 krónum frá 31. desember 2013 til 31.desember 2014, en af 92.011.396 krónum frá þeim degi til 19. janúar 2017, endráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludagsog með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 af 80.745.689 krónum frá31. desember 2015 til 31. desember 2016, en af 142.397.998 krónum frá þeim degitil 21. júní 2017, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeimdegi til greiðsludags.Málskostnaður í héraði, fyrir Landsrétti og Hæstarétti fellurniður.SératkvæðiBenedikts BogasonarÉg er sammála meirihluta dómenda um að niðurfelling þeirrajöfnunarframlaga sem mál þetta lýtur að hafi ekki farið í bága við samkomulaggagnáfrýjanda og sveitarfélaga 4. mars 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærsluvegna flutnings grunnskóla frá ríkinu til sveitarfélaga. Ég er aftur á mótiósammála þeirri niðurstöðu meirihlutans að reglugerðarheimild í 3. málslið 18.gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga, svo sem ákvæðinu var breyttmeð 4. gr. laga nr. 139/2012, feli í sér valdframsal sem fari í bága viðlagaáskilnaðarreglu í 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Fyrir því færi égeftirfarandi rök:ISamkvæmt 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar skulusveitarfélög sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Í 2. mgr. sömugreinar segir síðan að tekjustofnar sveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum, svoog réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir.Um tekjustofna sveitarfélaga gilda lög nr. 4/1995, en meðaltekna þeirra eru framlög úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga, sbr. b. lið 1. mgr. 1.gr. laganna. Um þann sjóð gilda reglur III. kafla laganna. Þar segir í 8. gr.að hlutverk sjóðsins sé að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjursveitarfélaga með framlögum úr sjóðnum á grundvelli ákvæða laga, reglugerða ogvinnureglna sem settar eru um starfsemi sjóðsins. Þetta ákvæði um hlutverksjóðsins var lögfest með 1. gr. fyrrgreindra laga nr. 139/2012.Með reglugerð nr. 1171/2011 um breytingu á reglugerð umJöfnunarsjóð sveitarfélaga, nr. 960/2010, var bætt við reglugerðina ákvæði tilbráðabirgða þess efnis að við útreikning jöfnunarframlaga samkvæmt d. lið 7.gr., a. og b. lið 8. gr., sbr. 12. og 13. gr. og 9. gr. reglugerðarinnar skyldufalla niður í áföngum framlög til þeirra sveitarfélaga þar semheildarskatttekjur væru að minnsta kosti 50% umfram landsmeðaltal, þ.e. útsvarog fasteignaskattur á hvern íbúa miðað við fullnýtingu þeirra tekjustofna.Ákvæðinu var síðan breytt með 2. gr. reglugerðar nr. 704/2012 án þess að þaðskipti hér máli. Ekki mun hafa komið til skerðingar á framlögum tilsveitarfélaga á þessum grunni þar sem reglugerðin var af hálfu ráðherra ekkitalin hafa viðhlítandi lagastoð og var hún felld úr gildi með 1. gr.reglugerðar nr. 1226/2012 um breytingu á reglugerð nr. 960/2010.Í því skyni að afla lagaheimildar til að mæla fyrir um þáskerðingu jöfnunarframlaga sem gert var ráð fyrir í reglugerð nr. 1171/2011 varmeð 4. gr. laga nr. 139/2012 bætt við ákvæði í 18. gr. laga nr. 4/1995 tilviðbótar við almenna heimild laganna fyrir ráðherra til að mæla fyrir íreglugerð um starfsemi Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga. Samkvæmt þessu ákvæði erheimilt með reglugerð að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafa heildartekjuraf útsvari og fasteignaskatti, sem teljast verulega umfram landsmeðaltal, skuliekki njóta framlaga úr jöfnunarsjóði samkvæmt d. lið 11. gr. og 1. mgr. 13. gr.laganna. Á grundvelli þessarar heimildar var með fyrrgreindi reglugerð nr.1226/2012 bætt ákvæði við reglugerð nr. 960/2010 í 9. gr. a., sem var efnislegasamhljóða því bráðabirgðaákvæði hennar sem áður er vikið að og fellt varsamhliða úr gildi. Í gildandi reglugerð nr. 1088/2018 um Jöfnunarsjóðsveitarfélaga er hliðstætt ákvæði að finna í 10. gr. hennar.IIMeð þeim áskilnaði 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar aðtekjustofnar sveitarfélaga skulu ákveðnir „með lögum“ er átt við sett lagaboðfrá Alþingi. Þannig nægja ekki reglugerðarákvæði ein og sér ef þau eiga séraðeins stoð í almennri heimild laga til að kveða nánar á um framkvæmd þeirra íreglugerð. Í þessu felst að almenna löggjafanum er óheimilt að fela framkvæmdavaldshöfumóhefta ákvörðun um tekjustofna sveitarfélaga. Aftur á móti leiðir ekki af þessuað með öllu sé girt fyrir að mælt verði fyrir um slíka tekjustofna í almennumstjórnvaldsfyrirmælum ef til þess stendur viðhlítandi heimild í lögum með nánaritilgreiningu á þeim atriðum sem stjórnvöldum er falið að mæla fyrir um í reglumsínum. Þannig þarf beinlínis að koma fram í lögum hvað stjórnvöldum er falið aðákveða með almennum stjórnvaldsfyrirmælum. Þegar þannig er búið um hnútanagetur valdframsalið verið samrýmanlegt lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr.stjórnarskrárinnar, en svigrúm í þeim efnum er takmarkað og verður að meta íhverju tilviki fyrir sig.Í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 er ráðherra falinheimild til að ákveða að sveitarfélög njóti ekki tiltekinna framlaga úrJöfnunarsjóði sveitarfélaga. Annars vegar er um að ræða framlag samkvæmt d. lið11. gr. laganna til jöfnunar á tekjutapi einstakra sveitarfélaga vegna lækkunarfasteignaskatta í kjölfar breytingar á álagningarstofni mannvirkja og hinsvegar framlag samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna til að jafna kostnaðsveitarfélaga vegna flutnings á rekstri grunnskóla frá ríki til þeirra. Þettaer háð því lögbundna skilyrði að sveitarfélög, sem njóti ekki þessara framlaga,hafi heildartekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljist „verulega“ umframlandsmeðaltal. Hér er þess jafnframt að gæta að umrædd framlög renna eftir semáður til sveitarfélaganna og því er aðeins um að ræða heimild fyrir ráðherratil að mæla fyrir um afmarkaða skiptingu á framlögum til þeirra innbyrðis aðfullnægðu nefndu lagaskilyrði um tekjur verulega umfram landsmeðaltal. Er þettaí fullu samræmi við lögbundið hlutverk Jöfnunarsjóðsins um að jafna mismunandiútgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga, sbr. 8. gr. laganna, en að baki þvíbýr að gera þeim sveitarfélögum sem standa höllum fæti betur kleift að veitaíbúum þeirra lögbundna þjónustu á kostnað þeirra sveitarfélaga sem betur standaog þurfa oft ekki að nýta til fulls tekjustofna sína. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið tel égreglugerðarheimildina í 3. málslið 18. gr. laga nr. 4/1995 ekki í andstöðu við2. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Einnig fellst ég á það með Landsrétti aðhún fari heldur ekki í bága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar eða skerðiþau réttindi sem njóta verndar í 76. gr. hennar. Samkvæmt þessu tel ég aðstaðfesta eigi dóm Landsréttar um annað en málskostnað og fella hann á aðaláfrýjanda á öllum dómstigum.DómurLandsréttar 16. nóvember 2018.Málþetta dæma landsréttardómararnir HervörÞorvaldsdóttir, Ragnheiður Bragadóttir og Ragnheiður Harðardóttir.Málsmeðferð og dómkröfuraðila. Áfrýjandiskaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 4. maí 2018. Áfrýjað er dómiHéraðsdóms Reykjavíkur 9.apríl 2018 í málinu nr. E-136/2017. 2. Áfrýjandikrefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða honum 234.409.394 krónurmeð vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu,af 46.083.392 krónum frá 31. desember 2013 til 31. desember 2014 en af92.011.396 krónum frá þeim degi til 19. janúar 2017 en dráttarvöxtum samkvæmt9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags og meðvöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. sömu laga af 80.745.689 krónum frá 31. desember2015 til 31. desember 2016 en af 142.397.998 krónum frá þeim degi til 21. júní2017 en dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá þeimdegi til greiðsludags. Til vara krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði aðstefnda hafi verið óheimilt að skerða lögbundin fjárframlög til áfrýjandasamkvæmt lögum nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga, árin 2013 til 2016 ágrundvelli reglugerðar nr. 1226/2012. Í öllum tilvikum krefst áfrýjandimálskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3. Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti. 4. Áfrýjandihöfðaði mál þetta 22. desember 2016 á hendur stefnda og Jöfnunarsjóðisveitarfélaga. Af 5. mgr. 17. gr laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verðurleitt að máli skuli að meginreglu beint að íslenska ríkinu þótt það varðiatriði, sem heyri undir sérstaka stofnun þess eða sjóð, enda sé ekki mælt áannan veg í lögum eða viðkomandi stofnun eða sjóður lúti sérstakri stjórn.Samkvæmt 16. gr. laga um tekjustofna sveitarfélaga, hefur ráðherra á hendiyfirstjórn Jöfnunarsjóðs og skal sjóðurinn vera í vörslu ráðuneytisins semannast afgreiðslu á vegum hans, úthlutun og greiðslu framlags, sem og bókhald.Jöfnunarsjóður getur því ekki átt sjálfstæð réttindi eða borið slíkar skyldurað fullnægi skilyrðum 1. málsliðar 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 til þess aðgeta átt aðild að dómsmáli. Samkvæmt framangreindu var áfrýjanda ekki rétt aðbeina málinu jafnframt að Jöfnunarsjóði sveitarfélaga.Málsatvik og helstumálsástæður aðila5. Ímáli þessu er deilt um reglur um úthlutun úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga en umhann eru ákvæði í lögum nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga, og reglugerðnr. 960/2010 sem sett var á grundvelli þeirra. Áfrýjandi er eitt fimmsveitarfélaga sem hafa höfðað mál á hendur stefnda vegna skerðingar framlags úrJöfnunarsjóði vegna áranna 2013 til 2016. Skerðingin á rætur að rekja tilbreytinga sem urðu á lögum um tekjustofna sveitarfélaga með lögum nr. 139/2012og á reglugerð um Jöfnunarsjóð með reglugerð nr. 1226/2012.6. Í 8.gr. laga um tekjustofna sveitarfélaga, eins og þeim var breytt með 1. gr. laganr. 139/2012, kemur fram að hlutverk Jöfnunarsjóðs sé að jafna mismunandiútgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga með framlögum úr sjóðnum á grundvelliákvæða laga, reglugerða og vinnureglna sem settar eru um starfsemi hans. Með 5.gr. laga nr. 139/2012 kom nýtt ákvæði, 3. málsliður 18. gr., í lögin þar semsegir að í reglugerð sé heimilt að kveða á um að þau sveitarfélög sem hafaheildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti „sem teljast verulega umframlandsmeðaltal“ skuli ekki njóta framlaga úr Jöfnunarsjóði samkvæmt d-lið 11.gr. vegna lækkunar fasteignaskattstekna og 1. mgr. 13. gr. laganna vegnareksturs grunnskóla. Reglugerð nr. 1226/2012 var sett á grundvelli ákvæðisinsen með henni kom nýtt ákvæði, 9. gr. a., inn í reglugerð um Jöfnunarsjóðsveitarfélaga þar sem segir að við útreikning jöfnunarframlaga skuli framlögtil þeirra sveitarfélaga þar sem heildarskatttekjur eru „a.m.k. 50% umframlandsmeðaltal“, það er útsvar og fasteignaskattur á hvern íbúa miðað viðfullnýtingu þeirra tekjustofna, falla niður. Áfrýjandi og sveitarfélögin fjögursem standa að málsókn gegn stefnda eiga það sammerkt að hafa heildarskatttekjuryfir framangreindu viðmiði. Voru framlög til þeirra úr Jöfnunarsjóði felldniður samkvæmt d-lið 11. gr. og 1. mgr. 13. gr. laganna í kjölfarframangreindra breytinga.7. Áfrýjandireisir kröfur sínar einkum á því að ákvæði 3. málsliðar 18. gr. laga nr.4/1995, eins og því var breytt með lögum nr. 139/2012, samrýmist ekki 2. mgr.78. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1994. Ákvæðið feli í sér ofvíðtækt framsal lagasetningarvalds til ráðherra með því að heimila að ákveðiðskuli með reglugerð að hvaða marki heildarskatttekjur af útsvari ogfasteignaskatti sveitarfélaga teljist „verulega umfram landsmeðaltal“ og þarmeð hvort þau eigi að njóta framlags úr Jöfnunarsjóði. Með því hafi ráðherrafengið óheft vald til skerðingar á lögbundnum tekjustofnum sveitarfélaga.Jafnframt er á því byggt að með því að skerða framlag úr Jöfnunarsjóði tiláfrýjanda hafi íbúum sveitarfélagsins verið mismunað svo að fari gegn ákvæðum65. gr. og 76. gr. stjórnarskrárinnar. Þá telur áfrýjandi að með því sé brotiðgegn samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 4. mars 1996 um kostnaðar- og tekjutilfærsluvegna flutnings grunnskólans.8. Stefndihafnar því að framangreint ákvæði 3. málsliðar 18. gr. laga um tekjustofnasveitarfélaga feli í sér of víðtækt framsal lagasetningarvalds eða að reglur umúthlutun úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga séu í andstöðu við ákvæðistjórnarskrárinnar að öðru leyti. Þá er því jafnframt hafnað að með breyttumúthlutunarreglum hafi verið brotið gegn samkomulagi ríkis og sveitarfélagavegna flutnings grunnskóla sem áfrýjandi vísar til.Niðurstaða9. Samkvæmt1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar skulu sveitarfélög sjálf ráða málefnum sínumeftir því sem lög ákveða. Í 2. mgr. sömu greinar segir að tekjustofnarsveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveðahvort og hvernig þeir eru nýttir. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 4/1995 erutekjustofnar sveitarfélaga fasteignaskattur, framlag úr Jöfnunarsjóði ogútsvar. Í 2. mgr. greinarinnar segir að um tekjustofna þessa fari „samkvæmt þvíer lög þessi ákveða“. Tekjustofnar sveitarfélaga eru þannig ákveðnir í lögum ogfá þær breytingar á reglum um úthlutun úr Jöfnunarsjóði sem um er deilt ímálinu engu um það haggað. 0. Semað framan greinir kom ákvæði 3. málsliðar 18. gr. í lög um tekjustofnasveitarfélaga með lögum nr. 139/2012. Í athugasemdum við frumvarp að þeim lögumkemur fram að heimild til skerðingar sem í ákvæðinu felist sé í samræmi viðhlutverk Jöfnunarsjóðs, það er að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjursveitarfélaga, enda verði að telja að þau sveitarfélög sem hafi heildarskatttekjurverulega umfram landsmeðaltal hafi ekki ríka þörf fyrir framlögin. Þeim sébetur varið til þeirra sveitarfélaga sem lægri tekjur hafa. Er jafnframt tekiðfram að það sé mat „ráðuneytisins“, sem á þeim tíma var innanríkisráðuneytið,að þegar mögulegar heildarskatttekjur eru 50% umfram landsmeðaltal teljist þærverulegar og taka beri sérstakt tillit til þess við úthlutun framangreindraframlaga úr Jöfnunarsjóði. Þá kemur fram að verði frumvarpið að lögum muni þeimfjármunum sem við það sparast verða dreift til þeirra sveitarfélaga sem ekkiverða fyrir skerðingu vegna þess að tekjur þeirra eru undir viðmiðunarmörkum.1. Þærbreytingar sem urðu á lögum og reglum um tekjustofna sveitarfélaga með lögumnr. 139/2012 og reglugerð nr. 1226/2012 miðuðu að því að úthlutun framlaga úrsjóðnum yrði hagað í samræmi við hlutverk hans samkvæmt 8. gr. laganna, sem erað jafna fjárhag sveitarfélaganna. Þannig segir í 3. málslið 18. gr. laganna aðheimilt skuli að kveða á um það í reglugerð að framlag úr Jöfnunarsjóði til tekjuhárrasveitarfélaga skuli skert, það er þeirra sveitarfélaga sem hafaheildarskatttekjur „verulega umfram landsmeðaltal“. Ákvæði 9. gr. a reglugerðarum Jöfnunarsjóð, sem kveður á um að við útreikning jöfnunarframlaga skuli íþessu sambandi miða við heildarskatttekjur „a.m.k. 50% umfram landsmeðaltal“, ásér stoð í lögskýringargögnum sem að framan greinir. Ekki leikur vafi á því aðþað tekjuviðmið telst verulega umfram landsmeðaltal. Verður því ekki fallist áþað með áfrýjanda að í framangreindum reglum felist of víðtækt framsallöggjafans til ráðherra til skerðingar lögbundinna tekjustofna sveitarfélaga.Ákvörðunarvaldi ráðherra eru og settar þar skorður bæði með lagaákvæðinu og meðhliðsjón af framangreindum athugasemdum í frumvarpi. Er sú heimild sem felst íákvæði reglugerðarinnar innan þeirra marka sem þar greinir.2. Meðhliðsjón af lögbundnu hlutverki Jöfnunarsjóðs er ekki unnt að fallast á aðreglur sem heimila skerðingu framlags úr sjóðnum til sveitarfélagsins fari íbága við jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar eða þau réttindi sem njótaverndar samkvæmt 76. gr. hennar. Þá er kveðið á um það í a-lið 1. mgr. 12. gr.laga um tekjustofna sveitarfélaga að við útreikning tekjujöfnunarframlags úrJöfnunarsjóði skuli jöfnunin miðuð við sambærileg sveitarfélög og fullnýtingutekjustofna þeirra.3. Lokshefur áfrýjandi borið því við að skerðing fjárframlaga á grundvelli reglugerðarnr. 1226/2012 feli í sér brot á samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 1996 umkostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskólans. Eins og rakið er íhinum áfrýjaða dómi komu þær aðgerðir sem samkomulagið kvað á um til framkvæmdameð lögum nr. 79/1996, um breytingu á lögum um tekjustofna sveitarfélaga. Berþví að hafna kröfum áfrýjanda á þeim grunni.4. Samkvæmtframangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur að því er stefnda íslenskaríkið varðar á þann hátt er í dómsorði greinir.5. Rétter að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Landsrétti. Dómsorð:Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum áfrýjanda,Grímsnes- og Grafningshrepps.Málskostnaður milli aðila fellur niður í héraði og fyrirLandsrétti.Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. apríl 2018.. Mál þetta var höfðað 22.desember 2016 og dómtekið 12. mars 2018. Stefnandi er Grímsnes- ogGrafningshreppur, Félagsheimilinu Borg í Árnessýslu og stefndu eruJöfnunarsjóður sveitarfélaga, Sölvhólsgötu 7, Reykjavík og íslenska ríkið,Stjórnarráðinu við Lækjargötu í Reykjavík. Dómari tók við málinu 10. janúar2018 en hafði fram að þeim tíma ekki haft nein afskipti af meðferð þess.2. Dómkröfur stefnanda eru aðstefndu, Jöfnunarsjóði sveitarfélaga og íslenska ríkinu, verði með dómi gert aðgreiða stefnanda samtals 234.409.394 krónur með vöxtum sem hér segir: Meðvöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga af 46.083.392 krónum frá 31. desember2013 til 31. desember 2014 en af 92.011.396 krónum frá þeim degi til 19. janúar2017 en dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. s.l. frá 19. janúar 2017 til greiðsludags. Með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. vaxtalagaaf 80.745.689 krónum frá 31. desember 2015 til 31. desember 2016 en af142.397.998 krónum frá 31. desember 2016 til 21. júní 2017 en dráttarvöxtumsamkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags.Til vara að viðurkennt verði með dómi að stefndu, hafi verið óheimilt að skerðalögbundin fjárframlög til stefnanda samkvæmt 11. og 13. gr. laga nr. 4, 1995 umtekjustofna sveitarfélaga árin 2013 til 2016 á grundvelli reglugerðar nr. 1226,2012. Þá er þess krafist stefndu verði in solidum dæmd til að greiða stefnandamálskostnað að mati réttarins, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda3. Stefnandi er sveitarfélagsem hefur höfðað mál á hendur stefndu vegna skerðinga á fjárframlögum fráJöfnunarsjóði sveitarfélaga fyrir árin 2013-2016. Samhliða máli þessu rekafjögur önnur sveitarfélög samskonar mál. Í málinu er um það deilt hvortreglugerð nr. 1226/2012 um breytingu á reglugerð um Jöfnunarsjóð sveitarfélaga,nr. 960/2010 eigi sér lagastoð. Reglugerðin var sett með stoð í 18. gr. laganr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eins og henni hafði verið breytt meðlögum nr. 139, 2012. Samkvæmt lagagreininni er í reglugerð heimilt að kveða áum að þau sveitarfélög sem hafa heildarskatttekjur af útsvari ogfasteignaskatti sem teljast verulega umfram landsmeðaltal skuli ekki njótaframlaga úr Jöfnunarsjóði.Málsástæður stefnanda4. Stefnanditelur að skerðing fjárframlaga til sín eftir ákvæðum reglugerðar, nr. 1226,2012 feli í sér brot á tvíhliða samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 1996 umkostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla. Þá telur stefnandi að sú breyting sem gerðvar á 18. gr. laganna nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga með lögum nr.139, 2012 feli í sér brot á lagaáskilnaðarreglu 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrár.Í 78. gr. stjórnarskrár íslenska lýðveldisins nr. 33, 1944 sé kveðið á um aðsveitarfélög skuli ráða málefnum sínum sjálf eftir því sem lög ákveða. Jafnframtsé tekið skýrt fram í 2. mgr. fyrrnefndrar stjórnarskrárgreinar að tekjustofnarsveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum. Að mati stefnanda fær ekki staðistframangreint ákvæði stjórnarskrár að stefnanda séu að lögum tryggðarfjárveitingar úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga en ráðherra geti síðan fellt þessiframlög niður með reglugerð. Af 2. mgr. 78. gr. stjórnarskrár leiði að einungisværi heimilt að skerða lögbundin framlög úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga tilstefnanda með lögum.5. Þá telur stefnandi aðákvæði 18. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eins og henni varbreytt með lögum nr. 139, 2012 feli í sér of víðtækt framsal valds tilráðherra. Lögin heimili ráðherra að ákveða með reglugerð að sveitarfélög semhafa heildarskatttekjur af útsvari og fasteignaskatti sem teljist verulegaumfram landsmeðaltal skuli þola skerðingu framlaga úr Jöfnunarsjóði enlagatextinn sjálfur feli ekki í sér meginreglur um forsendur þeirrar skerðingarsem ráðherra þannig ákveður. Með þessu sé ráðherra fært óheft vald tilskerðingar á lögbundnum tekjustofnum sveitarfélaga.6. Stefnandi telur ekkistandast grundvallarreglur stjórnarskrár að ráðherra geti með reglugerð skertlögbundin framlög til sveitarfélaga sem ætlað sé að tryggja lögbundið hlutverkþeirra á sviði fræðslumála og málefna fatlaðra. Slík skerðing fjárframlaga feliauk þess í sér ólögmæta mismunun og brot á 65., sbr. 76. gr. stjórnarskrárinnarnr. 33 frá 1944, þar sem íbúar viðkomandi sveitarfélaga, sem þurfa á þjónustuþeirri að halda sem hin umþrættu fjárframlög áttu að renna til, geti eðlimálsins samkvæmt ekki notið sömu þjónustu og íbúar þeirra sveitarfélaga sem fáfull fjárframlög til að mæta þeirri þjónustu sem nauðsynlegt og lögbundið er aðveita vegna þessara málaflokka.Málsástæður stefndu7. Stefndu vísa til þess aðstefnandi sé eitt af tekjuhæstu sveitarfélögum landsins miðað við íbúatöluþrátt fyrir að fullnýta ekki skattstofna sína. Stefnandi hafi því nægar tekjurtil að sinna lögbundinni þjónustu við íbúa sína þótt íbúar sveitarfélagsinsgreiði að jafnaði lægri skatt til sveitarfélagsins en íbúar annarrasveitarfélaga. Þá vísa stefndu til þess að meginhlutverk Jöfnunarsjóðssveitarfélaga sé að jafna aðstöðumun sveitarfélaga út frá mismunandiútgjaldaþörf og skatttekjum. Stefndu telja skerðingu framlaga til stefnanda semum er deilt í máli þessu í fullu samræmi við það hlutverk. Stefndu benda á aðtekjustofnar sveitarfélaganna séu almennt ekki eyrnamerktir tilteknum verkefnumheldur ráði sveitarfélögin því sjálf hvernig tekjum þeirra sé varið svo lengisem það sé gert innan ramma sveitastjórnarlaga og að lögbundnum verkefnum sésinnt. Sveitarfélögin hafi svigrúm til að ákveða skatthlutfall fasteignaskattsog útsvars innan tiltekinna marka sem tilgreind eru í lögum og geti því ákveðiðað fullnýta ekki þessa tekjustofna telji þau ekki þörf á því við framkvæmdlögbundinna verkefna. Stefndu telja vel samrímast hlutverki Jöfnunarsjóðs aðskerða framlög til sveitarfélaga sem svo stendur á fyrir enda sé hlutverk hansað jafna stöðu sveitarfélaga út frá heildaraðstæðum hvers og eins þeirra ogallt regluverk sjóðsins miði að því markmiði. Þá árétta stefndu að stefnandinjóti enn, þrátt fyrir hina umdeildu skerðingu, framlaga úr Jöfnunarsjóðisveitarfélaga.8. Stefndu hafna því aðskerðing fjárframlaga til stefnanda eftir ákvæðum reglugerðar, nr. 1226, 2012feli í sér brot á tvíhliða samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 1996 umkostnaðar- og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla. Stefndu benda á að íumræddu samkomulagi hafi verið kveðið á um að sveitarfélögum yrðu tryggðarauknar tekjur til að standa undir kostnaði við rekstur grunnskóla með hækkunhámarksútsvars auk sérstakra tímabundinna aðgerða í tengslum við yfirfærsluna.Sú hækkun hámarksútsvars sem samkomulagið kvað á um hafi komið til framkvæmdameð lögum nr. 79/1996 um breytingu á lögum nr. 4/1995, um tekjustofnasveitarfélaga og tekið jafnt til allra sveitarfélaga. Það sé svo val stefnandaað fullnýta ekki þá útsvarsheimild.9. Stefndu byggja á því aðákvæði 78. gr. stjórnarskrárinnar verði ekki skilið svo að sveitarfélög eigistjórnarskrárvarinn rétt til jöfnunarframlaga úr Jöfnunarsjóði, óháð því hvortþau þurfi á þeim að halda eða ekki. Í lögum nr. 4/1995 sé ekki kveðið á um hvemikið eigi að renna til einstakra sveitarfélaga og skýrt kveðið á um að heimiltsé að fella niður framlög til tekjuhárra sveitarfélaga. Þetta telja stefndu ífullu samræmi við lagaáskilnað 78. gr. stjórnarskrár. Stefndu hafna því að meðskerðingu umræddra jöfnunarframlaga sé brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskráreða stjórnarskrárbundnum rétti íbúa þeirra til þjónustu, sbr. 76. gr.stjórnarskrár. Stefndu árétta að stefnandi sé meðal tekjuhæstu sveitarfélagalandsins, þrátt fyrir að fullnýta ekki skattstofna sína og ekki liggi annaðfyrir en að íbúar stefnanda njóti sömu lögbundnu þjónustu og íbúar annarrasveitarfélaga þótt þeir greiði að jafnaði lægri skatta. Á hitt telja stefndu aðberi að líta; að ef kröfur stefnanda myndu ná fram að ganga myndi það leiða tilsamsvarandi skerðingar á framlögum til annarra sveitarfélaga. Skerðing áframlagi til stefnanda fól enda að sögn stefndu ekki í sér skerðingu áheildarframlagi til sveitarfélaganna úr Jöfnunarsjóði sveitarfélaga.0. Stefndu mótmælastaðhæfingum stefnanda um að lokamálsliður 18. gr. laga nr. 4/1995 feli í sérof víðtækt framsal valds til ráðherra með því að lagatextinn feli ekki í sérmeginreglur um umfang og takmörk þeirra skerðinga sem ákveða megi í reglugerð.Stefndu telja að ákvæðið setji ráðherra tilteknar skorður og byggja á því aðákvæði 9. gr. a. reglugerðar nr. 1226/2012 sé innan þeirra marka. Þá vísastefndu til þess að um túlkun ákvæðisins séu leiðbeiningar í greinargerð meðfrumvarpi til laga nr. 139/2012. Þar komi fram að miða beri við að þegar mögulegarheildarskatttekjur séu 50% umfram landsmeðaltal teljist það verulegt ískilningi ákvæðisins. Þá kemur fram af hálfu stefndu að í málinu er ekki deiltum fjárhæðir niðurfelldra framlaga eins og þær eru tilgreindar í aðalkröfustefnanda, en þær byggja á útreikningum Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga.Niðurstaða1. Í 78. gr. stjórnarskrárlýðveldisins Íslands nr. 33, 1944 er kveðið á um að sveitarfélög skuli sjálfráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða. Þá er í 2. mgr. 78. gr. sagt aðtekjustofnar sveitarfélaga skuli ákveðnir með lögum, sem og réttur þeirra tilað ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir. Stefnandi telur að í þessu felistað löggjafinn verði að afmarka tekjustofna sveitarfélaga þannig að þeim sétryggð vernd gagnvart íhlutun framkvæmdarvaldsins. Ákvæði 78. gr. stjórnarskrárum sjálfsstjórn sveitarfélaga var fært í núgildandi horf með lögum nr. 97/1995.Ákvæði 1. mgr. 78. gr. er efnislega samhljóða reglu sem áður stóð í 76. gr.stjórnarskrár. Í 2. mgr. var hins vegar með lögunum frá 1995 bætt við nýrrireglu um að ákveða skuli tekjustofna sveitarfélaga með lögum. Aflögskýringagögnum verður fátt ráðið um hvað vakti fyrir stjórnarskrárgjafanummeð þessari breytingu. Þó kemur fram að með þessu hafi aðeins verið ætlast tilað tekið yrði af skarið um að ákvörðun um tekjustofna sveitarfélaga ætti undir löggjafarvaldiðog þar með ekki undir framkvæmdarvaldið. Síðar er áréttað að á hinn bóginn séekki með þessu kveðið á um hverjir tekjustofnar sveitarfélaga skuli vera eðavið hvað eigi að miða þegar tekin er ákvörðun um umfang þeirra. Því sé það ávaldi löggjafans eins og verið hafi.2. Ákvæði um tilvist ogtilgang Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga hafa staðið í íslenskum lögum allt fráárinu 1932. Upphaflega var til sjóðsins stofnað til að jafna fjárútlátsveitarfélaga vegna fátækraframfærslu. Síðar hafa lagaákvæði um jöfnunarsjóðinntekið margvíslegum breytingum í meðförum löggjafans og í samstarfi viðsveitarfélögin og samtök þeirra. Megin hlutverk sjóðsins hefur hins vegaralltaf verið að jafna mismunandi útgjaldaþörf og skatttekjur sveitarfélaga sembúa við afar mismunandi tekjuforsendur. Tilgangurinn hefur alltaf verið sá aðaðstoða þau sveitarfélög sem vegna landfræðilegra, félagslegra eða annarraóviðráðanlegra ástæðna búa við hlutfallslega verri kjör en önnur. Í b. lið 12.gr. laga um tekjustofna sveitarfélaga nr. 4/1995 sbr. l. nr. 167/2002 kemurfram að útgjaldajöfnunarframlögum skuli varið til að mæta mismunandiútgjaldaþörf sveitarfélaga á grundvelli stærðarhagkvæmni og tekna þeirra, aðteknu tilliti til þeirra þátta sem áhrif hafa á útgjaldaþörf, svo semíbúafjölda, fjarlægða, skólaaksturs úr dreifbýli o.fl. Af lögskýringagögnumverður ráðið að við útreikning tekjujöfnunarframlaga skuli miða við aðsveitarfélög fullnýti tekjustofna sína. Þetta skilyrði þess að sveitarfélögeigi rétt til einstakra framlaga úr Jöfnunarsjóði, að þau fullnýti tekjustofnasína, á sér því all langa sögu. Stefnandi kýs að stefna í máli þessu bæðiíslenska ríkinu og Jöfnunarsjóði sveitarfélaga. Þessi aðild að málinuvarnarmegin sætir ekki andmælum af hálfu stefndu. Ljóst virðist þó að ekki séþörf á aðild Jöfnunarsjóðs sveitarfélaga þar sem hann er í þeim skilningi hlutiríkisvaldsins að hann verður ekki talinn njóta sjálfstæðs aðildarhæfis.3. Taka má undir það meðstefnanda að framsetning reglu 18. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga eins og henni var breytt með lögum nr.139, 2012 er óheppilega óskýr. Sú heimild sem reglan færir ráðherra til aðákveða að sveitarfélög sem hafa heildarskatttekjur af útsvari ogfasteignaskatti sem teljast verulega umfram landsmeðaltal skuli ekki njótatiltekinna framlaga úr Jöfnunarsjóði er viðurhlutamikil. Augljóst er að beturhefði farið á því að í lögunum sjálfum hefði nánar verið kveðið á um hvaðaskilmálum þyrfti að vera fullnægt til að ráðherra mætti skerða á ofangreindumforsendum framlög einstakra sveitarfélaga úr Jöfnunarsjóði. Á hinn bóginn ertil þess að líta að skerðing á þessum forsendum og skilmálar um það skilyrðiframlaga að sveitarfélög fullnýti tekjustofna sína hafa lengi staðið í lögum.Slíkur áskilnaður virðist einnig vera rökréttur miðað við tilgangJöfnunarsjóðs. Þá er sá háttur að fela ráðherra að ákvarða nánari útfærsluskiptingar framlaga Jöfnunarsjóðs ekki bundinn við reglugerðarheimild þá sem umer deilt í þessu máli. Virðist raunar almennt byggt á slíku fyrirkomulagi ílögum um tekjustofna sveitarfélaga. Verður því ekki á þessum forsendum fallistá kröfur stefnanda.4. Stefnandi telur aðskerðing fjárframlaga til sín eftir ákvæðum reglugerðar nr. 1226, 2012 feli ísér brot á tvíhliða samkomulagi ríkis og sveitarfélaga frá 1996 um kostnaðar-og tekjutilfærslu vegna flutnings grunnskóla. Taka verður undir það með stefnduað umrætt samkomulag kvað fyrst og fremst á um að sveitarfélögum yrðu tryggðarauknar tekjur til að standa undir kostnaði við rekstur grunnskóla með hækkunhámarksútsvars auk sérstakra tímabundinna aðgerða í tengslum við yfirfærsluna.Ekki er um það deilt í málinu að þessar aðgerðir komu til framkvæmda með lögum nr. 79/1996 um breytingu á lögum nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga ogtóku til allra sveitarfélaga. Ekki verður séð að önnur ákvæði umræddssamkomulags ríkis og sveitarfélaga frá 1996 séu þess eðlis að ákvæðireglugerðar nr. 1226/2012 hafi áhrif á þau. Ekki verður því fallist á kröfurstefnanda á þessum forsendum.5. Viðurkennt er að verndmannréttinda, hvort sem er á grundvelli skráðra eða óskráðra reglna, nær ekkiaðeins til einstaklinga. Þannig hafa dómstólar ítrekað staðfest að lögaðilargeti notið réttinda sem í hefðbundnum skilningi eru talin til mannréttinda.Einkum hefur þetta verið talið eiga við um réttindi sem lengi hafa notið velskilgreindrar verndar. Besta dæmið um þetta er að vernd eignarréttar hefurverið talin ná til lögaðila. Þá eru einnig til dæmi um að lögaðilar hafi veriðtaldir njóta réttinda sem tengjast tjáningarfrelsi, félagafrelsi eða friðhelgieinkamálefna og heimils. Ekki leikur vafi á að þróun réttarins hefur verið íátt til þess að viðurkenna í æ ríkara mæli að slík réttindi sem í öndverðu vorutengd einstaklingum og jafnvel talin meðfædd þeim eða ásköpuð geti einnig áttvið um lögaðila. Fullvíst er þó að slíkum mannréttindum lögaðila er mismikilvernd búin. Þetta getur bæði ráðist af því hvaða réttindi er um að ræða ogeinnig af því um hvers konar lögpersónu er að ræða. Þannig er alls ekki vístfjárhagsleg félög njóti til að mynda jafn víðtækrar verndar tjáningarfrelsiseinsog stjórnmálafélög eða stéttarfélög.6. Þó viðurkennt sé aðlögpersónur geti notið mannréttinda eða að vernd tiltekinna réttinda taki ekkiaðeins til réttar einstaklinga heldur einnig lögaðila er ekki þar með sagt aðopinberir aðilar njóti verndar á sama hátt og aðrir lögaðilar. Þannig virðistekki rökrétt að líta svo á að opinberar stofnanir ríkisvaldsins njóti ágrundvelli mannréttindaákvæða stjórnarskrár verndar gegn íhlutun ríkisvaldsinssem þær eru sjálfar hluti af. Málum kann að vera nokkuð öðruvísi varið þegarræðir um stöðu sveitarfélaganna. Þó sveitarfélögin séu hluti ríkisvaldsins ívíðum skilningi njóta þau sérstakrar stöðu. Ákvæði 78. gr. stjórnarskrár umsjálfstjórn sveitarfélaga verður að vísu ekki talið mannréttindaákvæði í þessumskilningi en það kann að hafa þýðingu til fyllingar við túlkun einstakramannréttindaákvæða stjórnarskrár eins og stefnandi byggir á. Í dómumHæstaréttar finnast fordæmi sem gefa til kynna að einstök mannréttindaákvæðistjórnarskrár geti verið talin eiga við um sveitarfélög. Þetta virðist einkumeiga við um eignarrétt samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár en á því ákvæði byggirstefnandi ekki. Mun fjarlægar er að sveitarfélög geti verið talin njóta verndarmannréttindaákvæða stjórnarskrár á borð við jafnræðisreglu eins og stefnanditelur. Er enda alsiða að gera með lögum sérstakar ráðstafanir sem varðahagsmuni sumra sveitarfélaga en ekki annarra. Ríkisvaldinu hefur verið taliðheimilt að standa að allskonar framkvæmdum sem koma einstökum sveitarfélögumvel. Opinberum fjármunum er varið til sérstakrar styrkingar einstakrasveitarfélaga. Heimilt hefur verið talið að ákveða með lögum að flytja opinberastarfsemi til tiltekinna sveitarfélaga eða að ákveða í lögum að tiltekinopinber starfsemi skuli vera í tilteknu sveitarfélagi. Ráðstafanir af þessumtoga hafa ekki verið taldar fara í bága við jafnræðisreglu stjórnarskrár heldurskoðast þær vera hluti af valdi ríkisins til að skipuleggja starfsemi sína eðaná fram opinberri stefnu. Að mati dómsins verða því kröfur stefnanda ekki aðlögum á því reistar að hið umdeilda fyrirkomulag brjóti gegn mannréttindumstefnanda. Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða dómsins að stefndu eigi aðvera sýkn af kröfu stefnanda. Með vísan til þeirrar niðurstöðu verður stefnandagert að greiða stefndu málskostnað óskipt eins og greinir í dómsorði. ÁstráðurHaraldsson héraðsdómari kvað upp dóm þennan.Dómsorð;Stefndu eru sýkn af kröfustefnanda. Stefnandi greiði stefndu 1.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 16/2019

Kærumál Kæruheimild Lögvarðir hagsmunir Frávísun frá Hæstarétti

H ehf. kærði dóm Landsréttar þar sem máli F og G á hendur félaginu var vísað frá héraðsdómi. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 væri heimilt án leyfis að kæra til Hæstaréttar úrskurði og dóma Landsréttar ef þar væri mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti. Eðli máls samkvæmt gætu aðrir en þeir, sem mál hafa höfðað, ekki haft lögvarða hagsmuni af því að kæra úrskurð eða dóm þess efnis. Var því talið að H ehf. hefði brostið heimild til að kæra dóm Landsréttar og var málinu vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason, Karl Axelsson, MarkúsSigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson. Sóknaraðili skaut málinu tilHæstaréttar með kæru 21. mars 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 27. sama mánaðar.Kærður er dómur Landsréttar 8. mars 2019 þar sem máli varnaraðila á hendur sóknaraðilavar vísað frá héraðsdómi. Um kæruheimild vísar sóknaraðili til a. liðar 1. mgr.167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefstþess að hinn kærði dómur verði felldur úr gildi og lagt fyrir Landsrétt að takamálið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast staðfestingar hins kærðadóms og kærumálskostnaðar. Varnaraðilar höfðuðu mál þetta gegn sóknaraðila ogkröfðust annars vegar staðfestingar lögbanns við því að sóknaraðili „haldiáfram framkvæmdum“ á nánar tilgreindri lóð en hins vegar að sóknaraðila yrðu„bannaðar framkvæmdir“ á sömu lóð. Héraðsdómur sýknaði sóknaraðila af kröfumvarnaraðila en með hinum kærða dómi vísaði Landsréttur málinu sjálfkrafa fráhéraðsdómi þar sem kröfugerð varnaraðila þótti of víðtæk og óákveðin til þessað taka mætti hana til greina, auk þess sem hún þótti í engu samræmi við þauefnislegu réttindi sem þau leituðust við að ná fram í málinu. Samkvæmt a. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991er heimilt án leyfis að kæra til Hæstaréttar úrskurði og dóma Landsréttar efþar hefur verið mælt fyrir um frávísun máls frá héraðsdómi eða Landsrétti, sbr.dóm Hæstaréttar 30. október 2018 í máli nr. 22/2018. Eðli máls samkvæmt getaaðrir en þeir, sem mál hafa höfðað, ekki haft lögvarða hagsmuni af því að kæraúrskurð eða dóm þessa efnis, sbr. dóm Hæstaréttar 8. maí 1998 í máli nr.186/1998, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 1793. Samkvæmt þessubrestur sóknaraðila heimild til að kæra dóm Landsréttar í máli þessu. Þar semvarnaraðilar kærðu ekki dóminn fyrir sitt leyti er óhjákvæmilegt að vísa málinufrá Hæstarétti. Rétt er að aðilarnir beri hvert sinn kostnað afkærumáli þessu. Dómsorð:Máli þessu er vísað fráHæstarétti. Kærumálskostnaður fellur niður. Dómur Landsréttar 8. mars 2019.Mál þetta dæma landsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir,Jón Finnbjörnsson og Oddný Mjöll Arnardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Aðaláfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 27. júlí 2018.Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 13. júlí 2018 í málinu nr. E-218/2018.2. Aðaláfrýjendur gera þá kröfu fyrir Landsrétti að staðfestverði lögbann, sem sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði 23. febrúar 2018við því að gagnáfrýjandi héldi „áfram framkvæmdum á lóðinni að Brekkuhvarfi 20a, Kópavogi“. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.3. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 24.september 2018. Hann krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði breytt á þá leiðað aðaláfrýjendur verði dæmd til greiðslu málskostnaðar í héraði að fjárhæð1.939.763 krónur að viðbættu álagi. Líta verður svo á að með framangreindrikröfugerð leiti gagnáfrýjandi staðfestingar héraðsdóms um sýknu af kröfumaðaláfrýjenda.Málsatvik og sönnunarfærsla 4. Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. 5. Við flutning málsins fyrir Landsrétti var upplýst aðaðaláfrýjendur hefðu höfðað mál á hendur Kópavogsbæ og gagnáfrýjanda tilréttargæslu þar sem krafist er ógildingar á byggingarleyfi sem Kópavogsbær gafút til byggingar einbýlishúss á lóðinni að Brekkuhvarfi 20a í Kópavogi.Niðurstaða 6. Að beiðni aðaláfrýjenda lagði sýslumaðurinn áhöfuðborgarsvæðinu 23. febrúar 2018 lögbann við „framkvæmdum á lóðinni aðBrekkuhvarfi 20 a, 203 Kópavogi“.7. Samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu,lögbann o.fl. skal í einu og sama málinu leita dóms um staðfestingu á lögbanniog þau réttindi sem lögbanninu er ætlað að vernda. Fyrir héraðsdómi kröfðustaðaláfrýjendur annars vegar staðfestingar lögbanns við því að gagnáfrýjandi„haldi áfram framkvæmdum á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a, 203 Kópavogi“ en hinsvegar að gagnáfrýjanda yrðu „bannaðar framkvæmdir“ á sömu lóð. Með hinumáfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi sýknaður af þessum kröfum aðaláfrýjenda.8. Þrátt fyrir ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990 geraaðaláfrýjendur hér fyrir dómi einungis þá kröfu að lögbannið verði staðfest.Þessi annmarki á kröfugerð þeirra getur þó ekki einn og sér valdið því aðmálinu verði vísað frá Landsrétti, sbr. dóm Hæstaréttar 1. júní 2006 í máli nr.541/2005.9. Málatilbúnaður aðaláfrýjenda byggir á því að gagnáfrýjandasé óheimil sú framkvæmd sem fyrirhuguð er á lóðinni að Brekkuhvarfi 20asamkvæmt samþykktum teikningum 3. október 2017 og byggingarleyfi útgefnu 11.janúar 2018 þar sem nýbyggingin verði þá svo nálægt húseign aðaláfrýjenda aðBrekkuhvarfi 20 að gangi gegn lögvernduðum réttindum þeirra. Við flutningmálsins fyrir Landsrétti kom fram af hálfu aðaláfrýjenda að því væri ekkihaldið fram að gagnáfrýjanda væru allar framkvæmdir á lóð sinni óheimilar. 0. Með síðari lið kröfugerðar sinnar í héraði afmörkuðuaðaláfrýjendur þau réttindi sem þau leitast við að tryggja með lögbanninu. Súkrafa sem þar er sett fram um óskilyrt bann við framkvæmdum á lóð gagnáfrýjandaað Brekkuhvarfi 20a í Kópavogi er í senn of víðtæk og óákveðin til þess að takamegi hana til greina og er fyrri liður kröfugerðar aðaláfrýjenda í héraði sömuannmörkum háður. Þá er kröfugerð aðaláfrýjenda í héraði í engu samræmi við þauefnislegu réttindi sem þau leitast samkvæmt áðurgreindu við að ná fram í málinuog þau gögn sem þau hafa lagt fram til stuðnings málatilbúnaði sínum. 1. Með vísan til framangreinds verður að telja að slíkirannmarkar séu á reifun málsins og kröfugerð aðaláfrýjenda að óhjákvæmilegt séað vísa málinu í heild sjálfkrafa frá héraðsdómi. 2. Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr.laga nr. 91/1991 verður aðaláfrýjendum gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnaðí héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðst í einu lagi á báðum dómstigum eins ognánar greinir í dómsorði. Ákvæði 129. gr. laga nr. 91/1991 tekur einungis tilkostnaðar af rekstri dómsmáls en ekki til reksturs lögbannsmáls hjá sýslumanni,sbr. dóm Hæstaréttar 11. nóvember 2014 í máli nr. 708/2014, og verður því ekkifallist á þá málsástæðu gagnáfrýjanda að við málskostnaðarákvörðun í héraðiberi að horfa til rekstrar lögbannsmálsins hjá sýslumanni. Þá eru ekki efni tilað dæma álag á málskostnað, hvorki í héraði né fyrir Landsrétti. Dómsorð:Hinn áfrýjaði dómur er felldurúr gildi og málinu vísað frá héraðsdómi. Aðaláfrýjendur, Georg Hilmarssonog Fríða Einarsdóttir, greiði gagnáfrýjanda, Heilbrigðum húsum ehf., 1.400.000krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Dómur Héraðsdóms Reykjanessföstudaginn 13. júlí 2018.Mál þetta, sem dómtekið var 18. júní síðastliðinn, erhöfðað 2. mars 2018.Stefnendur eru Fríða Einarsdóttir og Georg Hilmarsson,Brekkuhvarfi 20, Kópavogi.Stefndi er Heilbrigð hús ehf., Skemmuvegi 20,Kópavogi. Stefnendur krefjast þess að staðfest verði lögbann semSýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu lagði þann 23. febrúar 2018 við því aðstefndi haldi áfram framkvæmdum á lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a, Kópavogi. Þákrefjast stefnendur þess að stefnda verði bannaðar framkvæmdir á lóðinni aðBrekkuhvarfi 20 a, Kópavogi. Loks er krafist málskostnaðar. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnenda ogmálskostnaðar. Í greinargerð krafðist stefndi þess aðallega að kröfustefnenda um að stefnda verði bannaðar framkvæmdir á lóðinni yrði vísað frádómi, en til vara að stefndi yrði sýknaður af kröfunni. Stefndi féll fráfrávísunarkröfu sinni í þinghaldi 31. maí síðastliðinn. Einnig krafðist stefndiþess að sakarefni málsins yrði skipt, sbr. 2. mgr. 41. gr. laga. nr. 31/1990,þannig að fyrst yrði fjallað um hvort skilyrði hafi brostið til gerðarinnar oghvort hún hafi verið framkvæmd að réttu lagi. Á það var ekki fallist af dómarameð vísan til 2. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990.IÞann 28. mars 2017 samþykkti K þann XXXX. kuhvarf 20a, sem stendi keyptillar af hog aðbeiðni þ mar með kostnaðarþar sjn 19. aprópavogsbær breytingu ádeiliskipulagi fyrir Brekkuhvarf 20 þannig að lóð umhverfis eignina var skiptupp í tvær lóðir og ný lóð afmörkuð sem ber heitið Brekkuhvarf 20 a. Öðlaðistbreytingin gildi með auglýsingu í B-deild Stjórnartíðinda 28. apr þann XXXX. kuhvarf 20a, sem stendikeyptillar af hog að beiðni þ mar með kostnaðarþar sjn 19. apríl 2017.Var breytingin gerð að beiðni þáverandi eiganda Brekkuhvarfs 20. Stefnendur keyptu fasteignina sem stendur á lóðinniBrekkuhvarfi 20 þann 24. október 2017. Upplýsti seljandi við kaupin að lóðinnihefði verið skipt upp og til stæði að byggja einbýlishús á lóðinni við hliðina,Brekkuhvarfi 20 a. Fullyrða stefnendur að búið hafi verið að skipta um jarðvegfyrir aftan húsið að Brekkuhvarfi 20 sem seljendur hafi sagt vera byggingarreitog því væri unnt að stækka húsið. Kynntu stefnendur sér teikningar afbyggingarreit á lóðinni Brekkuhvarfi 20. Með kaupsamningi 11. desember 2017 keypti stefndilóðarréttindi að Brekkuhvarfi 20 a. Afsal var gefið út 29. desember sama ár.Leyfi til byggingar á einbýlishúsi á lóðinni var gefið út 11. janúar 2018. Þarkemur fram að byggingaráform hafi verið samþykkt af byggingarfulltrúa 3.október 2017. Með fyrrnefndum kaupsamningi voru réttindi seljanda samkvæmtleigulóðarsamningi, ásamt byggingarleyfi og byggingarnefndarteikningum fyrireinbýlishúsi ásamt bílskúr, framseld til stefnda. Er stefndi þinglýsturrétthafi að lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a. Hefur lóðarmörkum milli Brekkuhvarfs20 og 20 a verið þinglýst ásamt lóðarleigusamningum sem undirritaðir voru 12.og 15. júní 2016. Fyrrnefnd deiliskipulagsbreyting og útgáfabyggingarleyfis fyrir Brekkuhvarf 20 a sættu kæru til Úrskurðarnefndarumhverfis- og auðlindamála. Með úrskurði nefndarinnar 21. júlí 2017 var kröfumkærenda um ógildingu á ákvörðun bæjarstjórnar um að samþykkja breytingu ádeiliskipulagi vegna Brekkuhvarfs 20 hafnað. Þá var kröfu kærenda um að ógildaákvörðun byggingarfulltrúa um að samþykkja byggingarleyfi fyrir Brekkuhvarf 20a einnig hafnað. Stefndi byrjaði að grafa á lóðinni 24. janúar 2018.Kveðst stefndi hafa látið stefnendur vita af því að byggingarframkvæmdir væruað hefjast. Tveimur dögum fyrr mældu menn á vegum Klfu bæjarins. varnir einnig teknar til skoðunar af handa ogstefnda. Standa þvda um að sjn 19. aprópavogsbæjar og merktu fyrirlóðarmörkunum á milli lóðanna tveggja og staðsettu hús það sem stefndi hugðistreisa á lóðinni. Ágreiningur er með aðilum um það hvort merkingar þessar séu ísamræmi við þinglesin lþær. ﷽﷽﷽﷽i með framkvæmdirnar og ht og eriðþingl framkvæmdum, auk þess að vera þingl stefndi sar hafnar eða yfirvofandi,sbr. óðarmörk. Vísar stefndi tilþess að svo sé, en stefnendur halda því fram að lóðarmörkin séu ekki í neinusamræmi við samþykktar teikningar eða teikningar sem stefnendum voru kynntarvið kaupin á húsinu. Benda stefnendur á að stikur hafi verið settar niður umþrjá metra frá einbýlishúsi stefnenda og liggi lóðarmörkin samkvæmt mælinuKópavogsbæjar um sólpall þeirra við húsið. Þá fullyrða stefnendur aðfyrrnefndur byggingarreitur aftan við hús þeirra ónýtist, enda fari hann aðhluta inn á lóð Brekkuhvarfs 20 a. Vegna óánægju stefnenda ákvað stefndi að stöðvaframkvæmdirnar á meðan aðilar hefðu samband við Kópavogsbæ til að ganga úrskugga um að merkt lóðarmörk væru rétt og að fjarlægð milli húsa væri í samræmivið fyrirmæli byggingar-reglugerðar um brunavarnir. Í fundargerð frá fundistarfsmanna Kópavogsbæjar og lóðarhafa Brekkuhvarfs 20 a, stefnda í máli þessu,þann 15. febrúar 2018, segir að ágreiningur sé um fjarlægð húsa á lóðunumBrekkuhvarfi 20 og Brekkuhvarfi 20 a. Liggur fyrir að uppdráttur sem lagður varinn af hálfu þáverandi lóðarhöfum með umsókn um breytt deiliskipulag sýndi ekkirétta afstöðu húsa á lóðunum. Þá segir að skipulagsbreytingin hafi falið í sérskiptingu á lóðinni Brekkuhvarfi 20 í tvær lóðir, Brekkuhvarf 20 og 20 a, ognýjum byggingarreit komið fyrir á 20 a. Orðrétt segir: „Af þeim sökum mun þaðhús sem fyrirhugað er að byggja á lóð nr. 20 a standa nær húsinu sem stendur álóð nr. 20 því sem nemur 1,5 m. Jafnframt fer sólpallur sem stendur á lóð nr.20 yfir lóðarmörk og stendur því að hluta til inn á lóð nr. 20 a.“ Þá kemureinnig fram í sömu fundargerð að lögð hafi verið fyrir lóðarhafa Brekkuhvarfs20 tillaga að breyttum lóðarmörkum sem hafi verið hafnað. Einnig hafnaðilóðarhafi Brekkuhvarfs 20 a tillögu að breyttum lóðarmörkum þannig að lóðarmörkinnái út fyrir sólpallinn á Brekkuhvarfi 20. Varð niðurstaða fundarins sú aðstefndi hefði öll tilskilin leyfi og því væri heimilt að hefja framkvæmdir. Hófstefndi framkvæmdi á ný degi síðar. Beiðni stefnenda um að lögbann yrði lagt við framkvæmdumstefnda á lóðinni Brekkuhvarfi 20 a var tekin fyrir hjá Sýslumanninum áhöfuðborgarsvæðinu 22. febrúar 2018. Mótmælti stefndi lögbanni og gerði kröfuum viðbótartryggingu samkvæmt 30. gr. laga nr. 31/1990, yrði lögbann lagt á.Sýslumaður hafnaði mótmælum stefnda og einnig því að stefnendum yrði gert aðgreiða viðbótartryggingu. Lagði sýslumaður lögbann við framkvæmdum á lóðinniBrekkuhvarfi 20 a degi síðar, 23. febrúar 2018. IIStefnendur vísa til þess að samkvæmt gildandideiliskipulagi og skipulagsskilmálum Kópavogsbæjar frá 1992 sé í sérákvæði ílið 3 fjallað um byggingarreiti og stærð íbúðarhúsa og þar tekið fram að fimmmetrar skuli vera frá húsi að lóðarmörkum aðliggjandi lóðar. Með framkvæmdum sem hafnar séu á lóð stefnenda ogmiðað við fyrirliggjandi teikningar og byggingarleyfi sé brotið gegn þinglýstumeignarrétti stefnenda og gildandi deiliskipulagi og skipulagsuppdráttum. Aukþess brjóti framkvæmdin gegn ákvæðum í kafla 2.4 í byggingarreglugerð nr.112/2012, er varði byggingarleyfi um mæli- og hæðarblað, afstöðu húss og lóðar,hæðarlegu og hnitaskrá. Þá sé húsið að Brekkuhvarfi 20 timburklætt og uppfylliframkvæmdin á lóð Brekkuhvarfs 20 a ekki skilyrði um varnir gegn útbreiðsluelds milli bygginga eins og það sé skilgreint í kafla 9.7 í byggingarreglugerð.Stefnendur telji því ljóst að framkvæmdir á lóðinnibrjóti gegn lögvörðum rétti þeirra og að hætta sé á að réttindi þeirra fariforgörðum eða verði fyrir enn frekari spjöllum verði þau knúin til að bíða dómsum þau. Skilyrði 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 séu þannig uppfyllt. Þá teljistefnendur útilokað að þau geti tryggt hagsmuni sína með öðrum hætti og þannigstandi ákvæði 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 ekki í vegi fyrir því að kröfurþeirra nái fram að ganga. Hvað lagarök varðar vísa stefnendur til skipulagslaganr. 123/2010, laga um mannvirki nr. 160/2010 og byggingarreglugerðar nr.112/2012. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Krafan um virðisaukaskatt styðst við lög nr. 50/1988 umvirðisaukaskatt. Um varnarþing er vísað til 1. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991 og5. mgr. 36. gr. laga nr. 31/1990. Krafa um staðfestingu lögbanns er reist á 1.mgr., sbr. 2. mgr., 36. gr. laga nr. 31/1990. IIIStefndi kveður beiðni um lögbann ranga, bæði aðkröfugerð, efni og formi. Þá hafiframkvæmd gerðarinnar hjá sýslumanni verið verulega ábótavant. Verðinánar vikið að ágalla á forminu auk framkvæmdar lögbannsins hjá sýslumanni ogsíðar vikið að réttarstefnu stefnenda og efnislegum vörnum stefnda. Krafa stefnenda um að „gerðarþoli eða verktaki á hansvegum, stöðvi framkvæmdir aðBrekkuhvarfi 20aKerekki þessu hafnað af stefnda. fnandaverði rifum sem stefnandi hafði fyrir kaupunum, enda er ekki á lóðinni að Brekkuhvarfi 20a” sé ekki krafa um lögbann í skilningi laga nr. 31/1990. Þá sé krafa stefnendaí lögbannsbeiðni ófullnægjandi en því sé ekki lýst hvaða framkvæmdum lögbannskuli lagt við, hvers eðlis þær séu, eða hvort þær séu þegar hafnar eðayfirvofandi, sbr. 24., 25. og 26. gr. laganna. Sé krafa stefnenda ílögbannsbeiðni þar af leiðandi bæði of víðtæk og óljós. að Brekkuhvarfi 20aKer ekkiþessu hafnað af stefnda. fnanda verði rifum sem stefnandi hafði fyrirkaupunum, enda er ekki Þá sé ekki fjallað um það í lögbannsbeiðninni hvernig skilyrðum 24. gr.laga. nr. 31/1990 sé fullnægt, líkt og áskilið sé í 1. mgr. 26. gr. laganna. Aflestri beiðninnar sé erfitt að átta sig á því hverjar séu röksemdir stefnendafyrir lögbanninu. Í beiðninni komi fram að stefnendur telji eina kostinn ístöðunni vera þann að fara fram á lögbann, ,,þar til réttaróvissu með lóðarmörkhefur verið eytt og til að fyrirbyggja tjón sitt og einnig gerðarþola.” Sé ekkinánar útskýrt hvaða tjón stefnendur séu þarna að vísa til, eða með hvaða hættibyggingarframkvæmdir stefnda valdi meintu tjóni eða brjóti á lögvörðum réttistefnenda. Sá sem fari fram á lögbann verði að sýna fram á að hann eigieinhvern rétt, sem athöfn gerðarþola brjóti á. Ekki sé nægilegt að vísa til ,,réttaróvissu.”Í fyrirtöku 22. febrúar síðastliðinn hjá sýslumanni hafi stefndi óskað eftirþví að stefnendur útskýrðu hvaða hagsmuni stefnenda væri um að ræða og hafistefnendur nefnt sólpall, byggingarreit og skuggavarp, sbr. það sem fram komi íendurriti sýslumanns. Engar skýringar á því hvernig byggingarframkvæmdirstefnda eigi að brjóta á þessum ,,hagsmunum” né sýnt fram á að um raunverulegahagsmuni stefnenda sé að ræða. Stefndi hafi mótmælt lögbanninu og gert kröfu umviðbótartryggingu samkvæmt 30. gr. laga nr. 31/1990, færi svo að lögbann yrðilagt á. Varnir stefnda hafi meðal annars lotið að því að í beiðnigerðarbeiðanda sé því ekki lýst hvernig skilyrðum 24. gr. sé fullnægt, hvertmarkmiðið með lögbanninu sé, eða hvaða lögvarða rétt gerðarbeiðandi telji sigeiga, sem athöfn gerðarþola eigi að brjóta á, líkt og áskilið sé samkvæmt 3.tölulið 1. mgr. 26. gr. laga nr. 31/1990. Varnir stefnda hafi einnig lotið að því að rétturstefnenda væri nægilega tryggður með skaðabótakröfu á hendur seljandanum og eftiratvikum Kópavogsbæ, en að umkvartanir stefnenda hefðu í raun ekkert með stefndaað gera eða hans byggingarframkvæmdir. Þá hafi hagsmunir stefnda af því aðlögbanni yrði hafnað verið mun ríkari en óljósir hagsmunir stefnenda af því aðfá lögbannið lagt á, sbr. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Þá hafi stefndibyggt á því að engan rökstuðning væri að finna í lögbannsbeiðni fyrir þeirristaðhæfingu stefnenda, að það sé í andstöðu við byggingarreglugerð að minna en10 metrar séu á milli húsanna tveggja. Er þessu mótmælt sem órökstuddu ogósönnuðu. Þvert á móti hafi sérfróðir aðilar innan Kópavogsbæjar lýst því yfirað fjarlægð milli húsa uppfylli kröfur byggingarreglugerðar um brunavarnir,sbr. tölvupóst byggingarfulltrúa 13. febrúar 2018. Stefnendur hafi í andstöðu við 2. mgr. 26. gr. laganr. 31/1990 lagt fram gögn í fyrirtöku hjá sýslumanni, sem lúti að þeimágreiningi sem uppi hafi verið um gildi deiliskipulagsbreytingarinnar og útgáfubyggingarleyfis fyrir lóð númer 20 a og hafi verið til lykta leiddur meðúrskurði úrskurðarnefndarinnar 21.júlí 2017. Sýslumaður hafi tekið sér frest þar til morguninn eftir og þann 23.febrúar síðastliðinn lagði sýslumaður lögbannið á og hafnaði jafnframt kröfugerðarþola um viðbótartryggingu.Af hálfu gerðarþola var því einnig haldið fram aðhagsmunir gerðarþola af því að leggja ekki lögbann á séu mun ríkari enhagsmunir gerðarbeiðanda af því að leggja lögbannið á, sbr. 3. mgr. 24. gr.laga nr. 31/1990. Samkvæmt þessu bar sýslumanni, fyrst hann taldi skilyrðifyrir lögbanni uppfyllt, að framkvæma hagsmunamat samkvæmt nefndu lagaákvæði ogfram komnum vörnum gerðarþola. Í endurriti sýslumanns um lögbannið bendi ekkerttil þess að slíkt hagsmunamat hafi farið fram. Í rauninni bendi ekkert til þessað fram hafi farið mat á því hvort skilyrðum 24. gr. laganna hafi yfirhöfuðverið fullnægt. Sé þessi málsmeðferð sérstaklega varhugaverð í ljósiþess að ekki fáist séð af lögbannsbeiðni og fylgigögnum hennar hvernig skilyrðifyrir lögbanni séu uppfyllt. Sönnunarbyrði um þetta hvíli á stefnendum. Þaugögn sem hafi fylgt lögbannsbeiðni stefnenda hafi hvorki sýnt fram á,,réttaróvissu um lóðarmörk” né að fjarlægð milli húsa á lóðunum væri íandstöðu við byggingarreglugerð. Jafnvel þótt þau gögn sem stefnandi hafi lagtfram um kæruferil deiliskipulagsins og byggingarleyfisins séu til þess fallinað gefa ranglega til kynna að til staðar sé óleystur ágreiningur og kærumálfyrir úrskurðarnefndinni, hafi sýslumaður ekki getað byggt á þeim gögnum viðlögbannsgerðina því að málsr gögnin ogtaka afstöðu til þeirra, fengi tækifæri til að kynna s g.um viðbngarleyfisins sástæðurstefnenda hafi ekki verið byggðar á gögnunum og þau hafi ekki fylgt meðlögbannsbeiðninni, sbr. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 31/1990.Með vísan til þess sem að framan sé rakið hafi veriðsýnt fram á að hvorki kröfugerð, nökstutt. i er þetta með öllu g var hann að byggja innan sinna lmdum, , eða hvort þær eru þegar hafnar eðayfirvofandi, sbr. é form lögbannsbeiðninnar, eða þá framkvæmd lögbannsins hjá sýslumanniuppfylli skilyrði laga. Í fyrsta lagi uppfyllir kröfugerð gerðarbeiðanda ekkiskilyrði um skýrleika auk þess að hún sé of víðtæk. Í öðru lagi uppfyllilögbannsbeiðnin ekki skilyrði 26. gr. laga nr. 31/1990 þar sem þar sé ekkirökstutt hvernig skilyrðum 24. gr. sé fullnægt. Í þriðja lagi hafi verið lögðfram gögn í fyrirtökunni sjálfri í andstöðu við 2. mgr. 26. gr. Í fjórða lagihafi sýslumaður neitað að rökstyðja ákvarðanir sínar í andstöðu við 2. mgr. 33.gr. laga nr. 90/1989. Í fimmta lagi hafilögbundið hagsmunamat sýslumanns ekki farið fram samkvæmt 3. mgr. 24.gr. Í sjötta lagi hafi sýslumaður hafnað kröfu stefnda um viðbótartryggingu enþað sé í andstöðu við ákvæði 16. og 30. gr. laga nr. 31/1990. Beri því að fellaniður lögbannið þá og þegar, sbr. 41. gr. laga nr. 31/1990. Stefndi sé smíðafyrirtæki sem hafi sérhæft sig í aðhreinsa hús sem séu til að mynda með myglusvepp og rakaskemmdir. Tilundirbúnings byggingu einbýlishúss að Brekkuhvarfi 20 a hafi félagið ráðiðaukastarfsmann í fulla vinnu og vísað frá sér öllum verkefnum í fastristarfsemi félagsins. Hafi þetta verið gert til að leggja allt kapp á bygginguhússins, en stefndi sé kominn með væntanlega kaupendur að húsinu og þurfi aðljúka byggingu hússins innan tilskilinna tímamarka. Ljóst sé að lögbannið setjistarfsemi félagsins í uppnám. Á meðan lögbannið sé í gildi verði starfsemistefnda fyrir miklu tjóni og miska, eins og lýst sé í framlagðri áætlun stefndaog greinargerð um tjón. Starfsmenn stefnda standi eftir verkefnalausir á meðanfélagið þurfi að standa straum af launakostnaði og launatengdum gjöldum, leiguá lóð samkvæmt leigusamningi, vaxtakostnaði vegna framkvæmdaláns, kostnaðivegna byggingastjóratryggingar, og fleira.Í greinargerð viðskiptafræðings sem séð hafi umbókhald og reikningsskil stefnda sé tjónið vegna lögbannsins ekki metið lægraen 2,8-3 milljónir á mánuði, að minnsta kosti þar til stefndi geti farið aðtakmarka tjón sitt. Þá sé metið tjón 1,0-1,5 milljónir bara af því að leggjalögbannið á. Stefndi krefjist þess að dómkröfu stefnenda umstaðfestingu á lögbanni verði hafnað. Skilyrði fyrir lögbanni samkvæmt 24. gr.laga nr. 31/1990 séu ekki uppfyllt. Stefnendur hafi ekki sannað að þeir eigilögvarinn rétt sem athöfn stefnda, eða byggingarframkvæmdir hans, brjóti á.Sönnunarbyrði um þetta hvíli á stefnendum. Miðað við staðreyndir málsins þurfistefnendur að sanna það, að stefndi sé að brjóta á lögvörðum rétti stefnendameð því að hús þeirra sé ranglega staðsett, og of stórt miðað við þinglýstanlóðarleigusamning, deiliskipulag og aðrar teikningar. Þá séu meintir hagsmunirstefnenda sem lúti að byggingarreit og sólpalli tryggðir með skaðabótakröfum áhendur seljanda eignarinnar og eftir atvikum Kópavogsbæ, og séu þeiróviðkomandi byggingarframkvæmdum stefnda, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 24. gr. laganr. 31/1990. Af hálfu stefnda sé því einnig borið við að stórfelldur munur sé áhagsmunum stefnda af því að athöfn fari fram og svo hagsmunum stefnenda af þvíað fyrirbyggja hana, sbr. 2. tölulið 3. mgr. 24. gr. sömu laga. Fulltrúi sýslumanns hafi ritað í gerðabók sýslumannsfrá 23. febrúar síðastliðinn að beiðni gerðarbeiðanda byggist á því aðframkvæmdir gerðarþola, það er bygging hússins að Brekkuhvarfi 20 a ,,skaristvið lóðarréttindi þeirra (gerðarbeiðanda) að Brekkuhvarfi 20”. Sé þetta ekkinánar útskýrt í endurritinu. Líkt og fram komi í málavaxtalýsingu hafilóðarmörkum milli Brekkuhvarfs 20 og 20 a verið þinglýst ásamtlóðarleigusamningi og séu þau í samræmi við gildandi deiliskipulag aukskipulagsskilmála aðalskipulags. Stefndi sé með öll tilskilin leyfi fyrirframkvæmdum og hafi hann verið að byggja innan sinna lóðarmarka og á sínumbyggingarreit. Engin réttaróvissa sé til staðar um lóðarmörkin en þau eruþinglesin í báðum lóðarleigusamningunum sem varði lóðirnar númer 20 og 20 a. Séekki með neinu móti unnt að komast að þeirri niðurstöðu, að vandamál þau semstefnendur standi frammi fyrir vegna þess að húsið þeirra sé ranglega staðsetteða of stórt miðað við uppdrætti, muni leysast með því að lagt verði lögbann áframkvæmdir stefnda. Stefnendur hafi enga hagsmuni af því að stöðvabyggingarframkvæmdir stefnda. Sólpallur stefnenda sé áfram inni á lóð stefndaóháð því hvort hús stefnda rísi eða ekki. Þá sé fjarlægð frá húsi stefnanda aðlóðarmörkunum enn sú sama, það er tæpir fjórir metrar, óháð því hvort hússtefnda rísi eða ekki. Það að byggingarreitur stefnenda kunni að fara forgörðumvegna þess að hús stefnenda sé ranglega staðsett miðað við uppdrætti hafi líktog aðrar málsástæður stefnenda ekkert með stefnda eða byggingarframkvæmdir hansað gera. Þá sé stefndi ekki bundinn af meintum loforðum fyrri eiganda eða þeimforsendum sem stefnendur höfðu fyrir kaupunum, sbr. 29. gr. þinglýsingalaga nr.39/1978, enda sé heldur ekki á því byggt af hálfu stefnenda. Stefnendur séu að brjóta gegn lögvörðum réttindumstefnda og það sé með ólíkindum að stefnendur séu að reyna að yfirfæra sittvandamál, það er að hús þeirra sé ólöglega staðsett, yfir á stefnda. Það sé hússtefnenda sem sé staðsett of nálægt lóð stefnda, og það sé sólpallur stefnendasem standi ólöglegur inni á lóð stefnda. Þá sé það staðsetning húss stefnendasem sé í ósamræmi við skilmála aðalskipulags. Þá beri að hafna þeim málsástæðum þeimgrundvelli heldur. ögbann kkert fjallað um þessar mmdir hans að gera. Stefndier að byggja sem fram komi í réttarstefnu og lúti að því að framkvæmdirstefnda brjóti gegn kafla 2.4 í byggingarreglugerð nr. 112/2012 semórökstuddum, vanreifuðum og of seint fram komnum. Ekkert sé fjallað um þessarmálsástæður í lögbannsbeiðninni. Getilögbannið því ekki hafa byggst á slíkum málsástæðum, og því ekki unnt aðstaðfesta lögbann á þeim grundvelli heldur. Hvað varði málsástæðu stefnenda um að fjarlægð á millihúsanna sé ,,í andstöðu við byggingarreglugerð” þá sé henni mótmælt semvanreifaðri og ósannaðri. Sé þetta hvorki nánar rökstutt í lögbannsbeiðninni,né vísað til nánar tiltekinna ákvæða nefndrar reglugerðar. Þá sé alls óvíst aðlögbann hafi verið lagt á á grundvelli þessarar málsástæðu, en það sé þó ekkivitað. Um þessa málsástæðu sé fjallað með aðeins ítarlegri hætti í stefnu, þarsem því sé haldið fram að framkvæmdin á lóð Brekkuhvarfs 20 a uppfylli ekkiskilyrði um varnir gegn útbreiðslu elds milli bygginga eins og það erskilgreint í kafla 9.7 í byggingarreglugerð. Sé þetta hvorki útskýrt nánar ístefnu né öðrum gögnum málsins. Umkvartanir stefnenda um fjarlægð á milli húsanna hafiverið skoðaðar af hálfu Kópavogsbæjar og það metið af sérfræðingum aðfjarlægðin væri í samræmi við byggingarreglugerð. Stefnendur hafi ekki rökstutthvers vegna fjarlægðin uppfylli ekki kröfur byggingarreglugerðar. Stefnendurberi sönnunarbyrði fyrir því að þetta sé rétt og að útreikningurbyggingarfulltrúa Kópavogsbæjar sé rangur. Af þessu sé ljóst að málið snúist íraun um það hvort stefnendur teljist hafa sannað það sem þeir haldi fram, þaðer að stefndi sé að brjóta á lögvörðum réttindum stefnenda, með því að húsþeirra sé ranglega staðsett og/eða of stórt miðað við uppdrætti, á þeirra eiginlóð. Það hafi hann ekki gert. Beri því að sýkna stefnda og hafna staðfestingulögbannsins. Krafist sé sýknu af dómkröfu stefnenda um að stefndaverði bannaðar framkvæmdir a"i að Brekkuhvarfi bannaðar framkvæmdir tingu að greiða stefndumá lóðinni að Brekkuhvarfi 20a. Krafan sé of víðtæk, óljós og vanreifuð. Ljóst sé að stefnendur geti ekkifarið fram á að stefnda verði almennt bannaðar allar framkvæmdir á umræddrilóð, líkt og orðalag kröfunnar beri með sér. Stefndi krefst þess að stefnendum verði gert að greiðamálskostnað samkvæmt 130. og 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Aðmati stefnda sé verið að hafa uppi kröfur, staðhæfingar og/eða mótbárur semstefnendur vissu eða máttu vita að væru rangar eða haldlausar. Að mati stefndaséu sakir stefnenda það miklar að þeim beri að greiða álag á málskostnað, sbr.2. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991. Stefndi byggir á ákvæðum laga nr. 31/1990 umkyrrsetningu, lögbann o.fl., lögum nr. 90/1989 um aðför, þinglýsingalögum nr.39/1978, lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991, skipulagslögum nr. 123/2010 ogbyggingarreglugerð nr. 112/2012. IVMál þetta er réttilega borið undir dóminn samkvæmt VI.kafla laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., innan þess frests og meðþeim hætti sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 36. gr. laganna. Deilt er um þáákvörðun Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu að leggja lögbann við framkvæmdum álóðinni að Brekkuhvarfi 20 a í Kópavogi. Taldi sýslumaður með vísan til„framlagðra gagna og þeirra sjónarmiða sem fram hafa komið í máli þessu“ aðskilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990 væru uppfyllt. Dómari fór á vettvang 18. júní síðastliðinn. Mátti þásjá að stefndi hafði fjarlægt efni úr lóðinni að Brekkuhvarfi 20 a og aðsólpalli við húsið að Brekkuhvarfi 20. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 er heimiltað leggja lögbann við byrjaðri eða yfirvofandi athöfn einstaklings eða fyrirsvarsmannsfélags eða stofnunar, ef gerðarbeiðandi sannar eða gerir sennilegt að athöfninbrjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans, að gerðarþoli hafi þegarhafist handa um athöfnina eða muni gera það, og að réttindi hans muni faraforgörðum eða verða fyrir teljandi spjöllum verði hann knúinn til að bíða dómsum þau. Lögbann er samkvæmt þessu neyðarráðstöfun sem ekki á að beita ítilvikum þar sem almenn úrræði geta komið að haldi. Þá segir í 3. mgr. 24. gr.laga nr. 31/1990 að lögbann verði ekki lagt við athöfn ef talið er aðréttarreglur um skaðabætur fyrir röskun hagsmuna gerðarbeiðanda tryggi þánægilega. Í máli þessu ræðst úrlausn þess hvort krafa stefnendaum staðfestingu lögbannsins 23. febrúar 2018 nái fram að ganga af því hvort þærathafnir stefnda sem um ræðir brjóti gegn lögvörðum rétti stefnenda og aðuppfyllt séu að öðru leyti skilyrði laga nr. 31/1990. Þann 15. júní 2016 gaf Kópavogsbær útlóðarleigusamninga fyrir lóðunum að Brekkuhvarfi 20 og 20 a. Leigutakar voruþau Óli Óskar Herbertsson og Hanna Sigríður Sigurðardóttir. Með samningunumfylgir hnitsett mæliblað sem sýnir stærð og afmörkun lóðanna. Kemur fram aðlóðin að Brekkuhvarfi 20 sé 1.406 fermetrar að flatarmáli og Brekkuhvarf 20 a937 fermetrar. Lóðarleigusamningunum var þinglýst 5. og 12. ágúst 2016. Þásamþykkti Kópavogsbær 28. mars 2017 þann XXXX. kuhvarf 20a, sem stendi keyptillaraf hog að beiðni þ mar með kostnaðarþar sjn 19. aprbreytingu ádeiliskipulagi fyrir Brekkuhvarf 20 að ósk þáverandi þann XXXX. kuhvarf 20a,sem stendi keyptillar af hog að beiðni þ mar með kostnaðarþar sjn 19. apreigendalóðarinnar. Miðaði breytingin að því að stofna og afmarka nýja lóð, sem fékkheitið Brekkuhvarf 20 a. Sú lóð var seld stefnda með kaupsamningi 11. desember2017. Áður, eða með samningi 24. október 2017, keyptu stefnendur einbýlishús aðBrekkuhvarfi 20 ásamt lóðarréttindum. Þegar starfsmenn Kópavogsbæjar mældu lóðinaBrekkuhvarf 20 a í janúar 2018 kom í ljós að mörk hennar reyndust ná inn ásólpall við húsið að Brekkuhvarfi 20. Eins og rakið er í fundargerð frá fundistarfsmanna Kópavogsbæjar og fulltrúa stefnda 15. febrúar 2018 reyndustarfsmenn Kópavogsbæjar að miðla málum milli aðila og leggja fyrir þáhugmyndir að breyttri afmörkun lóðanna án árangurs. Höfnuðu báðir aðilar tillögubæjarins að breyttum lóðarmörkum. Var niðurstaða fundarins sú að ekki værifyrir hendi frekari sáttagrundvöllur. Þá segir að lóðarhafi Brekkuhvarfs 20 asé með öll tilskilin leyfi og því heimilt að hefja framkvæmdir. Lauk þar meðafskiptum Kópavogsbæjar að málinu og hóf stefndi framkvæmdir á lóð sinni íkjölfarið. Aðila greinir á um það hvort afmörkun lóðannaBrekkuhvarfs 20 og Brekkuhvarfs 20 a sé í samræmi við samþykktar teikningar oguppdrætti sem stefnendum voru kynntir áður en þau keyptu Brekkuhvarf 20. Afhálfu stefnda er vísað til þess að einbýlishús stefnenda sé rangt staðsett ogof stórt miðað við þinglýstan lóðarleigusamning, deiliskipulag og teikningar. Aðilar málsins eiga það sammerkt að leiða rétt sinn afþinglýstum lóðarleigusamningum Kópavogsbæjar og mæliblaði sem sýnir afmörkun álóðarréttindum þeirra og þar með mörk lóðanna þar sem þær liggja saman.Lóðarréttindi þessi voru sem fyrr segir framseld af fyrri eigendum til aðilameð tveimur kaupsamningum í október og desember 2017. Mörk lóðanna, þar sem þærliggja saman, eru hnitsett með þremur hnitapunktum, 11a, 11b og 27. Þá erfjarlægð á milli húss stefnenda og að lóðarmörkum skráð á mæliblaðið, 5 metrarað lóðarmörkum og 5 metrar að áformuðu húsi á lóðinni Brekkuhvarfi 20 a,samkvæmt fyrirhugaðri staðsetningu þess á lóðinni, eða samtals 10 metrar. Í gögnum málsins er að finna mælingar sem EFLAverkfræðistofa vann fyrir Kópavogsbæ og uppdrátt sem sýnir stærð og legulóðanna að Brekkuhvarfi 20 og 20 a. Þar segir að húsið sem stendur á lóðinniBrekkuhvarfi 20 sé um það bil 0,82 metrum lengra til vesturs en sýnt sé ámæliblaði. Einnig er húsið 0,75 metrum breiðara en sýnt er á grunnmynd.Samkvæmt þessu er hús stefnenda bæði of stórt og ranglega staðsett á lóðinnimeð þeim afleiðingum að sólpallur við húsið liggur út fyrir áðurnefnd lóðarmörkog nær inn á lóðina að Brekkuhvarfi 20 a. Í framburði vitnisins SteingrímsHaukssonar, sviðsstjóra umhverfissviðs Kópavogsbæjar, kom fram að afmörkunlóðar stefnda að Brekkuhvarfi 20 a væri sem slík rétt og einnig heildarlóðinfyrir Brekkuhvarf 20 og 20 a, en „gamla húsið“ væri ekki rétt staðsett álóðinni. Sú skekkja hefði komið fram við mælingu á lóðinni nýverið en ekkihefði áður verið staðfest með raunmælingu að húsið væri á réttum stað. Þástaðfesti vitnið að teikningar af lóðunum Brekkuhvarfi 20 og 20 a á mæliblaðinuværu í samræmi við deiliskipulag af svæðinu og væru lóðarmörkin í samræmi viðleigulóðarsamningana. Lögbann var lagt „við framkvæmdum á lóðinniBrekkuhvarfi 20a“ án þess að rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun sé að finna íendurriti úr gerðabók Sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu. Að mati dómsins erekkert annað fram komið en að stefndi hafi framkvæmt innan marka lóðar sinnareins og hún er afmörkuð á þinglýstu mæliblaði með lóðarleigusamningi fyrirBrekkuhvarfi 20 a og þar með ekki að neinu leyti inni á lóð stefnenda. Að matidómsins getur röng stærð og staðsetning á húsi stefnenda á lóðinni Brekkuhvarfi20 ekki fært þeim aukinn rétt til að fá stöðvaðar framkvæmdir á aðliggjandi lóðán þess að sýnt sé að hagsmunum stefnenda hafi verið raskað að réttu lagi. Þaðhafa stefnendur ekki sýnt fram á og hafa ekki fært fyrir því haldbær rök aðafmörkun lóðanna númer 20 og 20 a sé óljós eða að hún sé önnur en sú sem framkemur á þinglýstum lóðarleigusamningi og mæliblaði sem honum fylgir. Á þettalíka við um fjarlægð á milli húsanna, en í tölvubréfi 13. febrúar 2018 sembyggingar-fulltrúi Kópavogsbæjar, Valdimar Gunnarsson, sendi frá brunahönnuðitil fyrirsvars-manns stefnda, segir að samanlögð fjarlægð á milli húsanna eigiað vera 9 metrar, en sé í raun 8,86 metrar sem sé „innan skekkjumarka að mínumati.“ Með vísan til þess sem að framan er rakið þykir hafaverið sýnt fram á það í málinu að umdeildar framkvæmdir stefnda séu innanþinglýstra marka lóðarinnar að Brekkuhvarfi 20 a og nái ekki inn á lóðinaBrekkuhvarf 20 og er það mat dómsins að stefnendur hafi ekki sýnt fram á eðagert sennilegt að raskað hafi verið hagsmunum þeirra í skilningi 1. mgr. 24.gr. laga nr. 31/1990 eða að framkvæmdir stefnda á lóðinni Brekkuhvarfi 20 amuni brjóta gegn lögvörðum hagsmunum þeirra og að þau fari forgörðum þurfi þauað bíða dóms um þau. Til þess er að líta að lögbann verður ekki lagt við athöfnef röskun hagsmuna gerðarbeiðanda eru nægilega tryggðir með réttarreglum umskaðabætur, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða dómsins aðstefndi eigi að vera sýkn af kröfum stefnenda. Eftir þessum úrslitum málsins ogmeð vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1.mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., og að virtuumfangi málsins verður stefnendum gert að greiða stefnda málskostnað eins oggreinir í dómorði. Við ákvörðun málskostnaðar er ekki horft til reksturslögbannsmálsins hjá sýslumanni. Þá eru ekki efni til að verða við kröfu stefndaum greiðslu álags á málskostnað. Dóm þennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari. D ó m s o r ð:Stefndi, Heilbrigð hús ehf., skal vera sýkn af kröfumstefnenda, Fríðu Einarsdóttur og Georgs Hilmarssonar. Stefnendur greiði stefnda 800.000 krónur ímálskostnað.

Mál nr. 31/2018

Ráðningarsamningur Kjarasamningur Vinnulaun Tómlæti Sératkvæði

A krafði S hf. um greiðslu fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegs frídags. Deildu aðilar um hvort skráning vinnustunda A hefði endurspeglað unnar stundir hans á tilteknu tímabili eða hvort inn í þeim stundafjölda hefðu verið tímar sem áttu að bæta fyrir skerðingu umræddra réttinda. Var ekki talið að S hf. hefði tekist sönnun um að skráningin hefði ekki tekið mið af unnum vinnustundum A og yrði því að leggja til grundvallar að A hefðu verið greidd laun í samræmi við það. Við mat á því hvort A gæti krafið S hf. um frekari greiðslur fyrir vinnuframlag sitt yrði að líta til þess að A hefði borið fyrir héraðsdómi að hann hefði aldrei á starfstíma sínum gert athugasemdir við launayfirlit sín og launaseðla. Hefði hann jafnframt endurnýjað ráðningarsamband sitt við S hf. með því að undirrita nýjan ráðningarsamning án þess að gera athugasemdir við það fyrirkomulag sem tíðkaðist hjá S hf. við skráningu vinnustunda og greiðslu launa. Þá hefði stéttarfélag A fyrst haft samband við S hf. vegna ætlaðra vangoldinna launa A eftir starfslok hans og um 15 mánuðum eftir að því tímabili lauk sem krafa hans sneri að. Málið hefði svo verið höfðað þegar liðnir voru um sex mánuðir frá starfslokum A. Loks var talið að líta yrði til þess að A hefði verið trúnaðarmaður á vinnustað sínum og borið nánar tilgreindar skyldur sem slíkur, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur. Samkvæmt þessu og að gættum kröfum til gagnkvæms trúnaðar og tillits af hálfu beggja aðila ráðningarsambands var því talið að A hefði fyrir sakir tómlætis fyrirgert rétti til að hafa uppi kröfu sína. Var S hf. því sýknað af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæmahæstaréttardómararnir Þorgeir Örlygsson, Greta Baldursdóttir, MarkúsSigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson.Áfrýjandi skautmálinu til Hæstaréttar 4. desember 2018 að fengnu áfrýjunarleyfi. Hann krefst sýknuaf kröfu stefnda og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti. Stefndi krefststaðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.Fyrir Hæstaréttiliggja gögn um að héraðsdómi í máli þessu hafi verið áfrýjað til Landsréttar15. febrúar 2018 en ekki 18. sama mánaðar eins og ranglega greinir í hinumáfrýjaða dómi. Málinu var því skotið til Landsréttar innan fjögurra vikna fráuppkvaðningu héraðsdóms í samræmi við ákvæði 1. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991um meðferð einkamála.IEins og getur íhinum áfrýjaða dómi hóf stefndi störf hjá áfrýjanda í byrjun árs 2014 en honummun hafa verið sagt upp í ágúst 2016. Meðal gagna málsins er ráðningarsamningurfrá 15. mars 2014 sem þó var einungis undirritaður af hálfu áfrýjanda en fyrstvar gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnda 13. ágúst 2015,undirritaður af honum og áfrýjanda. Samningar þessir eru efnislega samhljóða oger ágreiningslaust að frá upphafi ráðningar voru kjör stefnda þau sömu og framkoma í samningunum. Er efni þeirra rakið í hinum áfrýjaða dómi ásamt viðeigandiákvæðum kjarasamninga. Stefndi vartrúnaðarmaður stéttarfélags á vinnustað sínum, sbr. 9. gr. laga nr. 80/1938 umstéttarfélög og vinnudeilur, og kvaðst við skýrslutöku fyrir héraðsdómi hafaverið trúnaðarmaður á fyrri vinnustað mörgum árum áður. Það fyrirkomulag giltivið framkvæmd starfa stefnda þegar hann var við vinnu fjarri starfsstöðáfrýjanda, svo sem um borð í skipum viðskiptavina hans, að stefndi tók sjálfur samanupplýsingar fyrir áfrýjanda um vinnustundafjölda sinn. Voru þær upplýsingar íframhaldinu skráðar í launakerfi áfrýjanda og laun stefnda reiknuð út og greiddeftir skráðum tímum. Í málinu greiniraðila á um hvort skráning vinnustunda hafi endurspeglað unnar stundir stefnda átímabilinu frá febrúar til júní 2015 eða hvort inn í þeim stundafjölda hafiverið tímar sem átt hafi að bæta fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma ogfyrir skert réttindi til vikulegs frídags. Við skýrslutöku fyrir héraðsdómi varstefndi inntur eftir því hvort hann kannaðist við að hafa fengið yfirlithálfsmánaðarlega um tímaskráningar sínar sem notað hafi verið til útreikningslauna. Stefndi sagði laun hafa verið greidd út hálfsmánaðarlega og aðspurðurkvaðst hann hvorki hafa gert athugasemdir við launaseðlana né launayfirlitin.Fram kemur í gögnum málsins að fljótlega eftir starfslok sín hjá áfrýjanda íágúst 2016 hafi stefndi átt samskipti við stéttarfélag sitt vegna þesságreinings sem uppi er í málinu en það höfðaði hann 17. janúar 2017 tæpum sexmánuðum eftir starflok.IIMeð skírskotuntil forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að áfrýjanda hafiekki tekist sönnun um að skráning tíma í yfirliti um vinnustundafjölda stefnda hafiekki tekið mið af unnum vinnustundum hans. Verður því lagt til grundvallar að stefnda hafi verið greidd laun í samræmivið það. Við úrlausn þesshvort stefndi geti krafið áfrýjanda um frekari greiðslur fyrir vinnuframlagsitt er fyrst til þess að líta að stefndi bar fyrir héraðsdómi að hann hefðialdrei á starfstíma sínum hjá áfrýjanda gert athugasemdir við launayfirlit sínog launaseðla. Í annan stað endurnýjaði stefndi ráðningarsamband sitt við áfrýjandameð því að rita undir skriflegan ráðningarsamning 13. ágúst 2015, án þess aðgera athugasemdir við það fyrirkomulag, sem tíðkast hafði hjá áfrýjanda viðskráningu vinnustunda og greiðslu launa. Í þriðja lagi er þess að geta að stéttarfélagstefnda hafði fyrir hans hönd fyrst samband við áfrýjanda vegna ætlaðravangoldinna launa stefnda eftir starfslok hans og um 15 mánuðum eftir að þvítímabili lauk sem krafa hans snýr að. Málið var svo höfðað þegar liðnir voru umsex mánuðir frá starfslokum stefnda. Loks er til þess að líta sem áður er framkomið að stefndi var trúnaðarmaður á vinnustað sínum. Bar honum sem slíkum,sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 80/1938, skylda til að hafa frumkvæði að því að rannsakaðyrði þegar í stað, teldi hann sig hafa ástæðu til að ætla að gengið væri á réttstarfsmanna, og hafa í kjölfarið uppi athugasemdir, hvort heldur var við efniog framkvæmd eigin ráðningarsamnings eða annarra starfsmanna, jafnskjótt ogtilefni gafst til og án ástæðulauss dráttar, sbr. til hliðsjónar dómHæstaréttar 3. febrúar 2011 í máli nr. 304/2010. Er í því sambandi til þess aðlíta að stefndi naut samkvæmt 11. gr. laga nr. 80/1938 sérstakrar verndar ístarfi til að reka erindi sem trúnaðarmaður. Samkvæmt því semhér var rakið og að gættum kröfum til gagnkvæms trúnaðar og tillits af hálfu beggjaaðila ráðningarsambands hefur stefndi fyrir sakir tómlætis fyrirgert rétti tilað hafa uppi kröfu sína enda mátti áfrýjandi á grundvelli ráðningarsamningssíns við stefnda og samskipta þeirra ganga út frá því að krafan væri ekki fyrirhendi. Samkvæmt þessu verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefnda.Eftir atvikum errétt að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af rekstri málsins á öllum dómstigum. Dómsorð:Áfrýjandi,Skaginn hf., er sýkn af kröfu stefnda, Antons Guðmundssonar.Málskostnaður áöllum dómstigum fellur niður.SératkvæðiÓlafs Barkar ÞorvaldssonarÉg er samþykkur niðurstöðu meirihlutadómenda um að áfrýjanda hafi ekki tekist sönnun um að skráning tíma á yfirlitium vinnustundafjölda stefnda hafi ekki verið í samræmi við unnar vinnustundirhans. Að þeirri forsendu fenginni verður við það miðað að áfrýjandi hafihlunnfarið stefnda um rétt til hvíldartíma á sólarhring og á vikulegum frídegi.Eftir stendur þá deila málsaðila umhvort stefndi hafi sökum tómlætis fyrirgert rétti til að fá efndir kröfusinnar.Stefndi hóf störf hjá áfrýjanda íbyrjun árs 2014, en honum var sagt upp störfum í ágúst 2016. Er krafa stefndavegna skerðingar á réttindum hans til hvíldartíma á tímabilum frá júní 2014 tiljúní 2015, en uppistaða hennar er vegna tímabilsins frá febrúar til júní 2015.Hafði verkalýðsfélag stefnda samband við áfrýjanda vegna vangoldinna launastefnda í kjölfar starfsloka hans með bréfi í september 2016, eða um 15 mánuðumfrá því að vinnuframlag hans, sem krafan er reist á, var innt af hendi. Tilviðbótar þessu bera gögn málsins með sér að eftir nafnlausar ábendingar þar umhafði verkalýðsfélagið að minnsta kosti þegar í mars 2016 og ítrekað eftir þaðsent fyrirspurnir til áfrýjanda um verklag hans varðandi efndir á réttistarfsmanna til lögbundins hvíldartíma og gert athugasemdir við að áfrýjandivirti ekki reglur þar um.Ekki hefur þýðingu við mat á tómlætistefnda að hann undirritaði skriflegan ráðningarsamning 13. ágúst 2015 er kom ístað samhljóða skjals 15. mars 2014 um þau atriði er máli skipta og stefndihafði ekki ritað undir. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi varráðningarsamningur þessi í andstöðu við 7. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélögog vinnudeilur og 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks ogskyldutryggingu lífeyrisréttinda. Ekki hefur heldur sérstaka þýðingu um mat átómlæti stefnda honum í óhag að hann höfðaði mál þetta um sex mánuðum eftirstarfslok sín og þá í kjölfar samskipta við áfrýjanda um kröfu sína án þess aðfá úrlausn sinna mála.Stefndi starfaði sem almennurverkamaður hjá áfrýjanda. Sinnti hann jafnframt ólaunaðri stöðu trúnaðarmannsverkalýðsfélags síns hjá áfrýjanda og bar sem slíkum skylda til athafna vegnaumkvartana þeirra verkamanna hjá áfrýjanda sem trúnaðarmennska hans laut að,sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 80/1938. Á hinn bóginn er áfrýjandi stórt ogöflugt fyrirtæki með fjölmarga starfsmenn sem hafði samkvæmt gögnum málsins ogþví sem að framan greinir vitneskju um hvernig stöðu mála var háttað um efndirá ráðningarsamningi stefnda. Hvíldi á áfrýjanda, sem atvinnurekanda, súafdráttarlausa skylda að virða þau lágmarksréttindi til hvíldar starfsmannasinna sem sérstaklega eru bundin í lög, sbr. 53. gr. og 54. gr. laga nr.46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Eru réttindi þessijafnframt tíunduð og útfærð í viðkomandi kjarasamningi, en þar segir meðalannars í 5. mgr. greinar 2.8.2 kjarasamningsins um uppgjör þeirra: „Við starfslokskal ónýttur frítökuréttur starfsmanns gerður upp og teljast hlutiráðningartíma.“ Samkvæmt öllu því sem að framan errakið verður ekki fallist á að staða stefnda sem trúnaðarmanns, að gættumkröfum til gagnkvæms trúnaðar og tillits af hálfu beggja aðilaráðningarsambands, leysi áfrýjanda vegna tómlætis stefnda undan skyldu tilefnda sem á áfrýjanda hvílir að lögum. Ber því með þessum athugasemdum aðstaðfesta dóm Landsréttar og fella málskostnað á áfrýjanda vegna rekstursmálsins hér fyrir dómi. Dómur Landsréttar 12. október 2018.Mál þetta dæmalandsréttardómararnir Ingveldur Einarsdóttir, Jón Finnbjörnsson og Oddný MjöllArnardóttir.Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandiskaut málinu til Landsréttar 18. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi HéraðsdómsReykjavíkur 19. janúar 2018 í máli nr. E-183/2017.2. Áfrýjandikrefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 1.074.385 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19.febrúar 2016 til greiðsludags. Tilvara krefst áfrýjandi þess að ,,viðurkennd verði skylda stefnda til að greiðaáfrýjanda fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttinditil vikulegs frídags vegna starfa áfrýjanda fyrir stefnda á tímabilinu frá ogmeð 19. maí 2014 til og með 17. júní 2016“. Loks krefst áfrýjandi málskostnaðarfyrir héraðsdómi og Landsrétti.3. Stefndikrefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar úr hendi áfrýjandafyrir Landsrétti. Málsatvik4. Áfrýjandi hófstörf hjá stefnda í byrjun árs 2014 en fyrst var gerður skriflegurráðningarsamningur við hann 13. ágúst 2015. Ekki mun vera ágreiningur um aðkjör hans hafi frá upphafi verið þau sömu og kveðið er á um í hinum skriflegaráðningarsamningi. Í 1. gr. samningsins kom fram að starfsmaður færi ájafnaðarkaup samkvæmt tilgreindum taxta, 2.388 krónur fyrir hvern unninn tíma,en í því fælist að starfsmaður fengi ekki greiddan hvíldartíma og væri það áábyrgð starfsmannsins sjálfs að virða hvíldartímann. Tæki jafnaðarkaupið sömubreytingum og yrðu á kaupgjaldi samkvæmt kjarasamningum milli Samtakaatvinnulífsins annars vegar og Samiðnar - sambands iðnfélaga f.h. aðildarfélagaí málmiðnaði, byggingariðnaði og skrúðgarðyrkju hins vegar. Í kjarasamningnum,sem gilti frá 1. janúar 2014 er í grein 2.8.1 kveðið svo á um að vinnutímaskuli haga þannig að á hverjum sólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, fáistarfsmaður að minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Um frávik ogfrítökurétt sagði í grein 2.8.2 að ef starfsmaður fengi ekki 11 klukkustundahvíld á sólarhring miðað við venjubundið upphaf vinnudags, skyldi veitauppbótarhvíld sem næmi einni og hálfri klukkustund fyrir hverja klukkustund semhvíldin skertist, ef starfsmaður væri sérstaklega beðinn um að mæta til vinnuáður en 11 klukkustunda hvíld væri náð. Einnig sagði þar að heimilt væri aðgreiða út hálfa klukkustund af frítökuréttinum. Jafnframt sagði þar aðframangreind ákvæði ættu þó ekki við á skipulegum vaktaskiptum en þá væriheimilt að stytta hvíldartíma í allt að átta klukkustundir. Þá sagði einnig aðuppsafnaður frítökuréttur skyldi koma fram á launaseðli og veittur í hálfum ogheilum dögum utan annatíma í starfsemi fyrirtækis í samráði við starfsmenn. Viðstarfslok skyldi ónýttur frítökuréttur starfsmanns gerður upp og teljast hlutiráðningartíma. Í grein 2.8.3 sagði um hvíld undir átta klukkustundum að efstarfsmaður fengi ekki átta klukkustunda hvíld á vinnusólarhringnum skyldihann, auk frítökuréttar samkvæmt grein 2.8.2 fá greidda eina klukkustund íyfirvinnu fyrir hverja klukkustund sem hvíldin færi niður fyrir áttaklukkustundir. Um vikulegan frídag er fjallað í grein 2.8.4 í kjarasamningnum.Þar segir að á hverju sjö daga tímabili skuli starfsmaður hafa að minnsta kostieinn vikulegan frídag sem tengist beint daglegum hvíldartíma og skuli við þaðmiðað að vikan hefjist á mánudegi. Í kjarasamningi milli sömu aðila sem giltifrá 1. maí 2015 eru ákvæði samhljóða þeim sem gerð hefur verið grein fyrir. 5. Meðal gagnamálsins eru tímaskýrslur áfrýjanda, sem bera yfirskriftina,,Vinnuyfirlit-Bakvörður“ og yfirlitsblað sem unnið er upp úr tímaskýrslum. Ímálflutningi lögmanns stefnda fyrir Landsrétti kom fram að ágreiningslaust væriað tölur unnar upp úr tímaskýrslum, varðandi ætlaða skerðingu á hvíldartímaáfrýjanda, sem og samtölur sem fram kæmu á yfirlitsblaðinu þar að lútandi væruréttar, að því frátöldu að tímaskráning vegna 16. og 17. júní 2015 væritvítekin á yfirlitsblaði. Þá væri ætluð skerðing vikulegra frídaga einungisfimm dagar en ekki níu og væri það breyting frá því sem komið hafi fram ígreinargerð hans, þar sem því var haldið fram að ætluð skerðing vikulegrafrídaga næmi að hámarki sex dögum. Ágreiningslaust væri að tímabil sem áyfirlitsblaði er tilgreint frá 26. maí 2016 til 17. júní sama ár, ætti í raunvið um árið 2015 vegna sömu daga. Lögmaður áfrýjanda lækkaði kröfu sína vegnaætlaðrar skerðingar á vikulegum frídegi úr níu frídögum í sex frídaga.6. Ágreiningurmálsins lýtur að því hvort í þeim fjölda tíma sem fram kemur í vinnuyfirlitistefnda séu taldir tímar sem átt hafi að bæta fyrir svokallaðan frítökuréttsamkvæmt kjarasamningi vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi tilvikulegs frídags. Ágreiningslaust er að meginfjöldi tímanna er vegna vinnuáfrýjanda um borð í skipinu Málmey á tímabilinu frá 21. febrúar 2015 til 16.júní sama ár.Skýrslutökur fyrir héraðsdómi7. Launafulltrúistefnda, Ellert K. Jósefsson, kom fyrir héraðsdóm. Hann kvaðst hafa annastlaunaútreikning fyrir stefnda. Spurður um hvernig tímaskráningu væri háttaðþegar ekki væri unnið eftir stimpilklukku, til dæmis þegar menn væru úti á sjó,kvaðst hann skrá niður tíma þess starfsmanns sem í hlut ætti, á grundvelliupplýsinga starfsmannsins um þá tíma sem hann teldi sig eiga að fá greidda. Starfsmennværu ekki rengdir með tímafjölda, en tímafjöldi segði þó ekkert um unnarvinnustundir þeirra. Vitnið kvað að fyrir hefði komið að tímar hafi veriðskráðir á daga án þess að vinna væri þar að baki en það væri gert í þeimtilvikum þegar aukatímar væru það margir að þeir kæmust ekki fyrir innan samasólarhringsins. Hafi þá tímarnir verið færðir milli daga og kerfið „blöffað“með þeim hætti. 8. Í skýrsluIngólfs Árnasonar, framkvæmdastjóra stefnda, fyrir héraðsdómi kom fram að gerthefði verið ráð fyrir 12 tíma vinnu um borð en samkomulag hefði verið um aðgreiddir væru 16 tímar á sólarhring fyrir hvern dag á sjó. Áfrýjandi hafi áhinn bóginn fengið mun fleiri tíma greidda en þá sem fólust í samkomulaginu.Hann kvað þetta samkomulag hafa verið við lýði í um 20 ár. 9. Einnig komfyrir héraðsdóm Ársæll Björnsson, fyrrverandi starfsmaður stefnda. Hann kvaðþað hafa komið fyrir að hann fengi ekki lögbundinn hvíldartíma millivinnutarna, en kvað ekkert fyrirkomulag hafa verið um að það skyldi bætt upp meðþví að hann skráði sjálfur aukatíma vegna þess á tímaskráningarskýrslu. Þá hafikomið fyrir að hann fengi ekki vikulegan frídag en slíkt hafi heldur ekki veriðbætt með því að skrá aukatíma á tímaskráningarskýrslu. 0. Í skýrsluHalldórs Jónssonar, fyrrverandi rekstrarstjóra stefnda, kom fram aðtímaskráningar eftir á hafi verið tilkomnar til að bæta starfsmönnum upp tapaðahvíld og væri ætlast til þess að tímaskráningin endurspeglaði fullnaðargreiðslutil starfsmanns hverju sinni. Er hann var inntur eftir því hvernig starfsmönnumværi bætt það upp að geta ekki nýtt sér sinn hvíldartíma kvað hann að unnt væriað færa til hvíldardaga í samræmi við ákvæði kjarasamninga. Síðar viðskýrslugjöfina sagði hann að starfsmaður sem ekki fengi sína lágmarkshvíld skilaðiinn tímaskýrslu þar sem bætt væri við tímum vegna tapaðrar lágmarkshvíldar.1. Í skýrsluValdimars Smára Axelssonar, aðalbókara stefnda, kom fram að stefndi hefði gefiðlaunafulltrúa upp ákveðinn tímafjölda og inni í þeim fjölda hafi átt að veragreiðsla fyrir skertan hvíldartíma. Ef aukatímar væru svo margir að ekki hafiverið hægt að skrá þá alla á sama sólarhringinn, hafi verið gripið til þessráðs að skrá þá á laugardag eða sunnudag og fyrir vikið liti það út ískráningunni eins og hvíldardagur hefði verið skertur, sem ekki hafi veriðraunin. Launafulltrúi stefnda hafi skráðaukatímana til þess að ná upp frítökuréttinum, en starfsmenn gefilaunafulltrúanum upp sína tíma.2. Í skýrsluÁrna Ingólfssonar kom fram að hann hefði unnið með áfrýjanda um borð í Málmey átímabilinu frá febrúar til mars 2015 í þremur ferðum. Hann kvað samkomulag hafaverið um að starfsmenn skiluðu 12 tíma vinnu en fengju 16 tíma greidda aukdagpeninga. Starfsmenn hafi séð um að koma upplýsingum um tímafjölda tillaunafulltrúa. Árni er sonur Ingólfs Árnasonar, framkvæmdastjóra stefnda.3. Áfrýjandibar fyrir héraðsdómi að tímaskráningarkerfið endurspeglaði þá vinnu sem hannhefði innt af hendi og kvaðst ekki hafa bætt tímum við raunverulega unnarvinnustundir til þess að bæta sér upp tapaða hvíld.MálsástæðuraðilaMálsástæður áfrýjanda4. Af hálfuáfrýjanda er á það bent að þann tíma sem hann hafi starfað hjá stefnda hafihann verið á jafnaðarkaupi og ekki fengið greitt sérstaklega þegar hvíldartímihans hafi verið skertur. Hann kveður ákvæði 1. gr. ráðningarsamnings síns faraí bága við réttindi sem fram komi í kjarasamningum og varði hvíldartímastarfsmanna. Hafi stefndi hvorki veitt áfrýjanda frítökurétt vegna skertshvíldartíma né uppbót vegna skerðingar á rétti hans til vikulegs frídags. Hafistefndi þannig brotið gegn skyldu sinni til þess að tryggja að laun áfrýjandaværu í samræmi við kjarasamning og lög. Ákvæði ráðningarsamnings sem í bágafari við kjarasamninga og lög séu ógild. Vísar áfrýjandi um lagarök til 53. gr.og 54. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum.Enn fremur vísar áfrýjandi til 7. gr. laga nr. 80/1938 um stéttarfélög ogvinnudeilur og 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks ogskyldutryggingu lífeyrisréttinda en samkvæmt þeim ákvæðum sé óheimilt að skerðaréttindi áfrýjanda samkvæmt kjarasamningi.Málsástæður stefnda5. Stefndikveðst hafa lagt tímaskýrslur áfrýjanda til grundvallar útreikningi launa hansog hafa oft greitt honum allt að 20 klukkustundir á sólarhring auk dagpeningaþrátt fyrir að vinna hans hafi aldrei farið yfir 12 klukkustundir á sólarhring.Áfrýjandi hafi aldrei kvartað yfir skertri hvíld eða gert athugasemdir viðlaunaseðla. Í þessu sambandi er bent á að áfrýjandi hafi verið trúnaðarmaður ávinnustaðnum og fullkunnugt um kjarasamningsbundin réttindi sín. Kröfur vegnaskertrar hvíldar hafi verið settar fram eftir að áfrýjanda var sagt uppstörfum. Áréttar stefndi að áfrýjandi hafi fengið skerta hvíld bætta í formigreiðslu á að minnsta kosti 186 aukatímum á tímabilinu frá 21. febrúar 2015 til16. júní sama ár. Kveður stefndi að áfrýjandi hafi tekið saman vinnustundirsínar og hafi hann bætt við aukatímum sem jafngilt hafi greiðslum vegnaskertrar hvíldar og skilað þeim upplýsingum á skrifstofu stefnda, sem hafi lagtþær til grundvallar útreikningi launa. Með skráningu þessara aukatíma ítímaskráningarkerfi stefnda hafi áfrýjanda verið bætt upp skert hvíld í formilaunagreiðslna en áhrif tímaskráningarinnar hafi verið þau að viðverutímiáfrýjanda lengdist sem hafi haft þau afleiddu áhrif að hvíldartími virtist hafaverið skertur enn frekar.Niðurstaða6. Viðmunnlegan málflutning fyrir Landsrétti byggði stefndi á því að tilvísun tilákvæðis 2.8.2 í kjarasamningi Samiðnarog Samtaka atvinnulífsins um 11 tímahvíld ætti ekki við um lögskipti aðila, þar sem skipuleg vaktaskipti hafi áttsér stað meðal starfsmanna stefnda um borð í skipinu Málmey. Einnig var á þvíbyggt að áfrýjandi hafi starfað sjálfstætt og ekki lotið boðvaldi annarrastarfsmanna stefnda og um það vísað til 3. töluliðar 1. mgr. 52. gr. a laga nr.46/1980. Þá var vísað til 3. mgr. 53. gr. sömu laga um að heimilt væri að víkjafrá ákvæði 1. mgr. 53. gr. um 11 klukkustunda hvíldartíma við sérstakaraðstæður. Hvorki var í greinargerð stefnda fyrir Landsrétti né undir rekstrimálsins í héraði byggt á framangreindum málsástæðum. Standa því ekkilagaskilyrði til þess samkvæmt 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferðeinkamála að þessar málsástæður komist að fyrir Landsrétti.7. Eins og framhefur komið var sá háttur hafður á tímaskráningu áfrýjanda, vegna þess tímabilssem mál þetta tekur til, að hann skilaði inn ákveðnum tímafjölda tillaunafulltrúa stefnda, sem færði þá inn í vinnuyfirlit stefnda og greiddi útlaun í samræmi við það. Á þeirri skráningu byggir krafa áfrýjanda en hann hefurmótmælt því að þeir tímar sem hann gaf upp og færðir voru inn ítímaskráningarkerfið séu ekki allir vegna vinnu sem hann hafi innt af hendi. 8. Í 1. gr.ráðningarsamnings aðila 13. ágúst 2015 er skýrt kveðið á um að starfsmaður fáiekki greiddan hvíldartíma en sem fyrr segir er ekki ágreiningur um að sömu kjörhafi gilt frá upphafi ráðningarsambands aðila. Engra skriflegra gagna nýtur viðí málinu um að skráning tímafjölda hafi ekki endurspeglað unnar vinnustundiráfrýjanda og að hann hafi bætt við tímum til þess að gera upp skerðingu áhvíldartíma sínum. Á stefnda hvílir sönnunarbyrði um hið gagnstæða en framburðvitna sem báru á annan veg fyrir héraðsdómi verður að meta í ljósi þeirrarstöðu sem þau gegna hjá stefnda eða hafa gegnt, sbr. 59. gr. laga nr. 91/1991.Hefur stefnda ekki tekist sönnun þess að skráning tíma í yfirlit um unna tímaáfrýjanda hafi ekki verið í samræmi við unnar vinnustundir hans.9. Samkvæmt 2.mgr. greinar 2.8.2 í kjarasamningi þeimsem gilti um kjör áfrýjanda ber starfsmanni uppbótarhvíld sem nemur einni oghálfri klukkustund fyrir hverja klukkustund (dagvinna) sem skerðist. Þá ástarfsmaður samkvæmt grein 2.8.3 rétt á að fá, auk frítökuréttar samkvæmt grein2.8.2, greidda eina klukkustund í yfirvinnu fyrir hverja klukkustund sem hvíldinfer niður fyrir átta klukkustundir. Samkvæmt 5. mgr. greinar 2.8.2 skal geraupp ónýttan frítökurétt við starfslok. 20. Stefndi barábyrgð á því að áfrýjandi fengi þá lágmarkshvíld sem í kjarasamningnum greinirog getur ekki borið fyrir sig ákvæði ráðningarsamnings aðila sem eru í andstöðuvið kjarasamninginn, sbr. 7. gr. laga nr. 80/1938 og 1. gr. laga nr. 55/1980.Stefndi hefur ekki andmælt útreikningi á tímafjölda vegna skerðingar áhvíldartíma, að öðru leyti en því að hann telur að tímar vegna daganna 16. og17. júní 2015 séu tvítaldir á yfirliti því sem lagt hefur verið fram um ætlaðaskerðingu á hvíldartíma. Af tímaskýrslu stefnda verður ráðið að 15. júní 2015er stefndi sagður fara úr vinnu klukkan 23.39 og koma í vinnu 16. júní klukkan7.15. Að kvöldi þess dags er áfrýjandi sagður fara úr vinnu klukkan 23.39 ogkoma í vinnu næsta dag klukkan 7.15. Er það í samræmi við yfirlit sem lagthefur verið fram um tímaskráningu áfrýjanda. Samkvæmt framangreindu verðurþessi kröfuliður áfrýjanda tekinn til greina að fullu þannig að skertur hvíldartími miðað við 11klukkustunda hvíld nemi 172,92 klukkustundum. Sá tímafjöldi er margfaldaður með1,5 í samræmi við 2. mgr. greinar 2.8.2 í kjarasamningi og nemur því samtals 259,38klukkustundum, sem stefnda ber að greiða miðað við jafnaðarkaup áfrýjanda, semnam 2.540 krónum á klukkustund. Þá nemur samanlagður frítökuréttur vegnaskerðingar á átta klukkustunda hvíldartíma 52,57 klukkustundum.21. Krafaáfrýjanda um greiðslu vegna vikulegs frídags er reist á ákvæði 2.8.4 íkjarasamningi. Það var á ábyrgð stefnda að haga vinnu áfrýjanda á þann hátt aðgætt væri að vikulegum frídegi og er honum ekki stoð í að bera fyrir sig ákvæðiráðningarsamnings aðila, sem eru íandstöðu við fyrrgreind ákvæði kjarasamningsins, eins og rakið hefur veriðvarðandi skerðingu á lágmarkshvíld. Tölulegum útreikningi kröfu áfrýjanda vegnaþessa kröfuliðar hefur stefndi mótmælt, að því gefnu að rétturinn fallist á aðáfrýjanda beri greiðsla vegna hans, á þeim grundvelli að réttur til vikulegs frídagshafi einungis verið skertur í fimm tilvikum en ekki níu. Áfrýjandi lækkaðikröfu sína við flutning málsins fyrir Landsrétti sem nam þremur dögum og byggirá því að vikulegur frídagur hans hafi verið skertur í sex tilvikum. 22. Þar sem ekkier fallist á að skráning í vinnuyfirlit stefnda hafi ekki gefið rétta mynd afunnum vinnustundum áfrýjanda verður fallist á að vikulegur frídagur áfrýjandahafi verið skertur í sex tilvikum. Verður kröfuliður þessi því tekinn tilgreina að virtri framangreindri lækkun áfrýjanda þannig að 48 klukkustundirbætast við þær stundir sem bæta eiga áfrýjanda skerðingu á hvíldartíma, semnema þá samtals 359,95 klukkustundum.23. Samkvæmtöllu framangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda 914.273 krónurað viðbættu 10,17% orlofi, samtals 1.007.255 krónur.24. Í stefnu erkrafist dráttarvaxta frá 19. febrúar 2016 til greiðsludags. Hefur stefndimótmælt þeirri kröfu. Áfrýjandi kveðst miða upphaf dráttarvaxta við mánuð fráþingfestingardegi stefnu. Stefna málsins var þingfest 19. janúar 2017. Samkvæmtþessu verður fallist á að krafa áfrýjanda beri dráttarvexti frá 19. febrúar2017 eins og nánar greinir í dómsorði.25. Eftir þessumúrslitum og samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnda gert aðgreiða áfrýjanda málskostnað á báðum dómstigum, sem ákveðinn er í einu lagieins og í dómsorði greinir. DómsorðStefndi, Skaginnhf., greiði áfrýjanda, Antoni Guðmundssyni, 1.007.255 krónur með dráttarvöxtumsamkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19.febrúar 2017 til greiðsludags og 1.000.000 króna í málskostnað í héraði ogfyrir Landsrétti.Úrskurður HéraðsdómsReykjavíkur, föstudaginn 19. janúar 2018Mál þetta, sem dómtekið var 28. nóvembersl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu þingfestri 19. janúar2017 af Antoni Guðmundssyni, Hagamel 4, 300 Akranesi, á hendur Skaganum hf.,Bakkatúni 26, 300 Akranesi.I.Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi greiði stefnanda 1.074.385krónur, auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti ogverðtryggingu, frá 19. febrúar 2016 til greiðsludags. Stefnandikrefst þess til vara að viðurkennd verði skylda stefnda til að greiða stefnandafyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegsfrídags vegna starfa stefnanda fyrir stefnda á tímabilinu frá og með 19. maí2014 til og með 17. júní 2016. Þákrefst stefnandi þess einnig í báðum tilvikum að stefndi greiði honummálskostnað að skaðlausu. Stefndikrefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnandaskv. mati dómsins eða skv. málskostnaðarreikningi. II.MálsatvikStefnandi hóf störf hjá stefnda í janúar árið 2014 ogvar af því tilefni útbúinn ráðningarsamningur þann 15. mars 2014, sem var þóaldrei undirritaður af stefnanda. Nýr ráðningarsamningur var gerður ogundirritaður af báðum aðilum þann 13. ágúst 2015. Í ráðningarsamningnum komfram að starfsmaður fengi greitt jafnaðarkaup samkvæmt tilgreindum taxtaVJ1003-1. Í sömu grein samningsins kom fram að þar sem stefnandi fengi greitt kaupsamkvæmt áðurgreindum taxta sem er umtalsvert hærri en dagvinnutaxti, skv.kjarasamningi, þá fengi hann ekki greiddan sérstakan hvíldartíma enda væri þaðá ábyrgð stefnanda sjálfs að virða lögboðinn hvíldartíma. Á launaseðli 15.september 2016 kemur fram að tímakaupið var þá 2.540 kr. Stefnandi vartrúnaðarmaður á vinnustaðnum. Þegar stefnandi starfaði á vegum stefnda fjarristarfsstöð stefnda, til dæmis um borð í skipum viðskiptavina hans, var sáháttur hafður á að stefnandi tók saman upplýsingar fyrir stefnda um unnarstundir. Vinnustundir voru skráðar í launakerfi sem kallast Bakvörður og launreiknuð eftir skráðum tímum. Ágreiningur er um hvort inni í þeim tímum hafiverið tímar sem áttu að bæta fyrir frítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrirskert réttindi til vikulegs frídags.Stefnanda var sagt upp störfum hjá stefnda í ágúst2016. Í kjölfar uppsagnarinnar fór fram launauppgjör við stefnanda. Stefnandi leitaði síðan til VerkalýðsfélagsAkraness þar sem hann taldi sig eiga rétt á greiðslu launa vegna skertshvíldartíma, frítökuréttar og skerts réttar til vikulegs frídags. Stefndi ogverkalýðsfélagið áttu svo í samskiptum vegna málsins um nokkurt skeið án þessað samkomulag næðist. Stefna var birt fyrir lögmanni stefnda án aðvörunarþann 17. janúar 2017.III.Málsástæðurog lagarök stefnanda Stefnandi vísar til þess að í starfisínu fyrir stefnda hafi hann þurft að sæta skerðingu réttinda án þess að fá ístaðinn greiðslur eða önnur réttindi í starfi sínu. Stefnandi sé nú hætturstörfum fyrir stefnda og því verði kjör hans ekki leiðrétt með öðrum hætti engreiðslum frá stefnda. Greiðslurnar eigi að bæta honum skerðingu á frítíma oghvíldartíma. Stefndi hafi hvorki veitt stefnanda frítökurétt vegna skertshvíldartíma né uppbót vegna skerðingar á rétti til vikulegs frídags og hafiþannig brotið gegn skyldu sinni til þess að tryggja að laun stefnanda skylduávallt vera í samræmi við kjarasamning og lög. Óheimilt sé að skerða lögbundin ogkjarasamningsbundin réttindi og skipti þá engu máli þótt ráðningarsamningar eðaaðrir löggerningar mæli fyrir um skerðingu réttindanna eða velti ábyrgðinni afstefnda yfir á stefnanda. Ákvæði ráðningarsamnings og annars samkomulags séuógild að svo miklu leyti sem þau fari í bága við kjarasamning og lagaákvæði.Þótt stefndi hefði greitt meira en lágmark samkvæmt kjarasamningi í einum liðráðningarsamnings gæti stefndi ekki skert aðra liði niður fyrirlágmarksréttindi og þannig t.d. ekki réttlætt skerðingu á frítökuréttistefnanda og rétti hans til vikulegs frídags með vísan til þess að greitt værijafnaðarkaup fyrir vinnuna. Stefndi verði að bæta stefnanda hin vangoldnuréttindi. Stefnandi vísar til þess að samkvæmt1. mgr. 53. gr. laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi ávinnustöðum, sbr. 19. gr. laga nr. 68/2003, skuli vinnutíma hagað þannig að áhverjum 24 klukkustundum, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmenn aðminnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Samkvæmt 2. og 3. mgr. sömulagagreinar sé þó í ákveðnum tilvikum heimilt að stytta samfelldan vinnutíma.Sé það gert skuli starfsmaður samkvæmt 4. mgr. sama lagaákvæðis fá samsvarandihvíldartíma síðar. Ákvæði 53. gr. laga nr. 46/1980, umaðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum byggi á tilskipun Evrópuráðsinsnr. 93/104/EB, einnig nefnd vinnutímatilskipunin. Hún hafi verið felld undirsamninginn um Evrópska efnahagssvæðið samkvæmt ákvörðun sameiginleguEES-nefndarinnar 28. júní 1996, nr. 42/96. Samkvæmt frumvarpi til laga nr. 68/2003,um breytingu á lögum nr. 46/1980, sé gert ráð fyrir að um nánari útfærslu 53.gr. laganna um hvíldartíma fari samkvæmt kjarasamningum samtaka aðilavinnumarkaðarins. Ákvæði 53. gr. laga nr. 46/1980 mæli þó fyrir um skýran réttstefnanda til frítökuréttar vegna skerts hvíldartíma. Sá réttur verði ekkiskertur með lögmætum hætti nema samsvarandi hvíld eða greiðslur komi í staðinn.Ákvæði 54. gr. laganna sé sett upp með sama hætti. Í 1. mgr. komi frammeginreglan um að á hverju sjö daga tímabili skuli starfsmaður fá að minnstakosti einn vikulegan frídag sem tengist beint daglegum hvíldartíma skv. 53. gr.Samkvæmt 2. mgr. og 3. mgr. sé heimilt að fresta vikulegum frídegi viðtilteknar aðstæður og þá skuli bæta starfsmanninum upp hvíldina ef fresta þarf vikulegumfrídegi. Framkvæmd stefnda á vinnuréttarsambandinu gagnvart stefnanda hafiverið í andstöðu við framangreind lagaákvæði. Hafi framkvæmdin haft stoð íráðningarsamningi aðila eða öðrum löggerningum sé hún engu að síður ólögmæt.Þar sem stefndi beri ábyrgð á því að lögbundin réttindi starfsmanna séu virtberi stefnda að rétta hlut stefnanda jafnvel þótt litið verði svo á að samiðhafi verið um annað en framangreind lagaákvæði feli í sér. Í 1. og 5. gr. ráðningarsamnings aðilasé vísað til kjarasamninga Samiðnar og Samtaka atvinnulífsins og verði þvígengið út frá því að þeir samningar eigi við um ráðningarsambandið.Kjarasamningar, sem voru í gildi á þeim tíma sem stefnandi starfaði fyrirstefnda, séu annars vegar kjarasamningur Samiðnar og Samtaka atvinnulífsins,sem gildi frá 1. janúar 2014 til 28. febrúar 2015 og hins vegar kjarasamningursömu félaga sem gildir frá 1. maí 2015 til 31. desember 2018. Ákvæðisamninganna séu sambærileg að öllu leyti sem máli skipti og í framhaldinu vísaðtil þeirra sem „kjarasamninganna“. Í grein 2.8.1 í kjarasamningunum sékveðið á um daglegan hvíldartíma. Í greininni segi að vinnutíma skuli hagaþannig að á hverjum sólarhring, reiknað frá byrjun vinnudags, fái starfsmaðurað minnsta kosti 11 klukkustunda samfellda hvíld. Óheimilt sé að skipuleggjavinnu þannig að vinnutími fari umfram 13 klst. Í grein 2.8.2 í kjarasamningunumsé kveðið á um frávik og frítökurétt. Í 1. mgr. greinarinnar komi fram að viðsérstakar aðstæður megi lengja vinnulotu í allt að 16 klukkustundir en verðiþví við komið skuli starfsmaður fá 11. klukkustunda hvíld í beinu framhaldi afvinnunni. Síðan segi eftirfarandi í 2. mgr.: Fáistarfsmaður ekki 11 klst. hvíld á sólarhring m.v. venjubundið upphaf vinnudags(vinnusólarhringinn) skal veita uppbótarhvíld sem hér segir: Sé starfsmaðursérsaklega beðinn að mæta til vinnu áður en 11 klst. hvíld er náð ber honumuppbótarhvíld sem nemur 11/2 klst. (dagvinna) fyrir hverja klst. sem hvíldinskerðist. Heimilt er að greiða út ½ klst. (dagvinna) af frítökuréttinum. Í 5. mgr. segir svo:Uppsafnaðurfrítökuréttur skv. framangreindu skal koma fram á launaseðli og veittur íhálfum og heilum dögum utan annatíma í starfsemi fyrirtækis í samráði viðstarfsmenn. Við starfslok skal ónýttur frítökuréttur gerður upp og teljasthluti ráðningartíma. Í grein 2.8.3 í kjarasamningunum sé svofjallað sérstaklega um hvíld undir átta klukkustundum. Þar segi að ef sérstakaraðstæður koma upp megi stytta hvíld niður fyrir átta klukkustundir. Við þær aðstæðurskuli starfsmaður fá greidda eina klukkustund í yfirvinnu fyrir hverjaklukkustund sem hvíldin fer niður fyrir átta klukkustundir. Þessiyfirvinnugreiðsla bætist við frítökuréttinn skv. grein 2.8.2. Í grein 2.8.4 sé kveðið á um vikuleganfrídag. Þar komi skýrt fram að á hverju sjö daga tímabili skuli starfsmaðurhafa a.m.k. einn vikulegan frídag, sem tengist beint daglegum hvíldartíma.Samkvæmt grein 2.8.5 sé frídagur metinn til átta dagvinnuklukkustunda. Ákvæðikjarasamninganna séu skýr um rétt starfsmanna til hvíldar og vikulegs frídags.Stefnanda hafi nú verið sagt upp hjá stefnda og geti hann þannig ekki lengurtekið út umrætt frí. Hann eigi því ekki annarra kosta völ en að fá réttindi síngreidd út í formi peningagreiðslu. Ráðningarkjör stefnanda hjá stefndavoru í andstöðu við kjarasamningana og viðeigandi lagaákvæði. Allan þann tíma,sem stefnandi hefur starfað hjá stefnda, hafi hann verið á jafnaðarkaupi ogekki fengið greitt sérstaklega þegar um skertan hvíldartíma hafi verið að ræða.Í 1. gr. ráðningarsamnings stefnanda og stefnda, sem undirritaður var 13. ágúst2015, segi: „Starfsmaður fer á jafnaðarkaup samkvæmt taxta VJ1003-1 sem erkrónur 2.388,00 fyrir hvern unnin tíma, sem þýðir að starfsmaður fær ekkigreiddan hvíldartíma og er það á ábyrgð starfsmannsins sjálfs að virðahvíldartímann.“ Ákvæðið sé í andstöðu við framangreind grundvallarréttindi, semmælt er fyrir um í kjarasamningunum og varða hvíldartíma starfsmanna. Þar semstefndi beri ábyrgð á því að kjarasamningsbundin réttindi starfsmanna séu virtberi stefnda að rétta hlut stefnanda jafnvel þótt litið verði svo á að samiðhafi verið um annað en ákvæði kjarasamninganna fela í sér. Stefnda hafi verið óheimilt að skerðakjarasamningsbundinn frítökurétt stefnanda með ráðningarsamningi. Stefndi hafiekki gert samninga á grundvelli 5. gr. kjarasamningsins eða aðra löggerningasem réttlæti að vikið sé frá fyrrgreindum ákvæðum kjarasamninga um hvíldartíma,frítökurétt og vikulegan frídag. Samkvæmt 7. gr. laga nr. 80/1938, umstéttarfélög og vinnudeilur, og 1. gr. laga nr. 55/1980, um starfskjörlaunafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda, sé óheimilt að skerða réttindistefnanda samkvæmt kjarasamningi og ákvæði samninga séu ógild að svo mikluleyti sem þau fari í bága við kjarasamning. Ákvæði ráðningarsamnings aðila semkveði á um skerðingu á kjarasamnings­bundnum réttindum stefnanda séu ógild ogað vettugi virðandi. Það eigi m.a. við um ákvæði, sem færir ábyrgðina áréttindunum af stefnda yfir á stefnanda. Stefnda hafi borið að veita stefnandaréttindi samkvæmt lögum og kjarasamningi og gat ekki komið því yfir á stefnandaað fylgjast með þeim réttindum og framkvæma í samræmi við þau. Samkvæmtframangreindu séu ákvæði ráðningarsamnings ógild þar sem þau séu í ósamræmi viðákvæði laga og kjarasamnings. Stefnandi byggir kröfur sínar einnig á því aðákvæði ráðningarsamnings séu ósanngjörn í garð stefnanda og þar af leiðandi íandstöðu við lög nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.Ákvæði ráðningarsamningsins sem skerða réttindi stefnanda séu einnig ógild meðstoð í ógildingarreglum samningaréttar. Í 1. gr. ráðningarsamningsins sé kveðiðá um að það sé á ábyrgð stefnanda sjálfs að virða hvíldartímann og það sé íandstöðu við þá grundvallarreglu að stefnda beri sem vinnuveitanda að tryggjaað ákvæði laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðumog ákvæði kjarasamninga, séu virt. Þá sé ákvæðið einnig í andstöðu við 5. mgr.greinar 2.8.2 í kjarasamningunum sem kveður á um að uppsafnaður frítökurétturskuli koma fram á launaseðlum. Ákvæðið sé enn fremur í andstöðu við þágrundvallarreglu vinnu- og starfsmannaréttar að stefndi sem vinnuveitandiskipuleggi vinnutíma starfsmanna sinna og þar með frí þeirra. Jafnframt séákvæðið í andstöðu við þá meginreglu vinnu- og starfsmannaréttar að starfsmanniberi á grundvelli hlýðniskyldu að lúta verkstjórn og fyrirmælum stefnda semvinnuveitanda. Augljóst sé að stefnandi var sem starfsmaður ekki í neinniaðstöðu til þess að neita að mæta til vinnu vegna hvíldarréttar og/eða réttartil vikulegs frídags. Að sama skapi hafi stefnandi ekki verið í stöðu til þessað gera kröfur til þess að stefndi veitti honum þau réttindi sem stefndi áttiað fylgjast með og hafa frumkvæði að því að veita honum. Skyldan til að tryggjaað ákvæði laga og kjarasamninga um hvíldartíma séu virt hvíli ótvírætt ástefnda sem vinnuveitanda og felist meðal annars í skyldu hans til að tryggjaréttindi, öryggi, heilsu og aðstæður starfsmanna á vinnustað. Ljóst sé aðstefndi geti ekki varpað ábyrgð sinni hvað varðar skipulag vinnutíma ogréttinda starfsmanna sinna yfir á starfsmennina sjálfa. Skipulagning vinnutímaog skipulagning hvíldar fari að saman og sé á ábyrgð stefnda sem vinnuveitanda.Með ákvæði 1. gr. ráðningarsamningsins virðist stefndi leitast við að felastefnanda ábyrgð sem ótvírætt eigi að hvíla á honum sjálfum samkvæmt lögum ogkjarasamningum. Slíkt verði að teljast ósanngjarnt með hliðsjón afgrundvallarreglum vinnu- og starfsmannaréttar. Þar af leiðandi verði að víkjaákvæðinu til hliðar sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936. Greiðsla frítökuréttar vegna skertshvíldartíma og vikulegs frídags teljist til launa stefnanda og hann eigi rétttil orlofslauna sem nemi 10,17% af umræddri greiðslu, sbr. 1. mgr. 7. gr. laganr. 39/1987, um orlof. Stefnandi gerir aðallega fjárkröfu umþær vangoldnu tekjur, sem hann telur sig eiga inni hjá stefnda. Ef dómstólartelja ómögulegt að fallast á fjárkröfuna er til vara gerð krafa um aðviðurkennd verði skylda stefnda til að greiða þá tilteknu tegund tekna sem umræðir. Stefnandi hafi sjálfstæðan rétt á dómi um viðurkenningu á því að stefndasé skylt að greiða framangreindar tekjur. Á grundvelli slíks dóms sé svo hægtað reikna út réttar greiðslur. Stefnandi hafi því beina og lögvarða hagsmuni afþví að sækja viðurkenningarkröfur sínar fyrir dómi. Grundvöllur að bakifjárkröfu stefnanda sé aðallega að stefndi hafi ekki greitt stefnanda þau launsem hann átti rétt á. Krafan byggi á því að stefndi skuldi stefnanda það sem uppá vantar og beri að greiða það í samræmi við meginreglur samninga-, kröfu- ogvinnuréttar. Til vara er byggt á því að stefndi hafi valdið stefnanda tjóni ogberi skaðabótaábyrgð á því samkvæmt sakarreglunni. Háttsemi stefnda sé ólögmætenda í ósamræmi við lög og kjarasamninga. Háttsemin sé saknæm þar sem það hafiverið ásetningur eða a.m.k. stórkostlegt gáleysi stefnda að sniðganga réttindistefnanda samkvæmt kjarasamningi. Tjón stefnanda sé í orsakatengslum viðháttsemi stefnda og sennileg afleiðing af henni. Tjónið samsvari þeim greiðslumsem stefnandi varð af vegna háttsemi stefnda. Fjárhæðin sé þannig sú sama íbáðum tilvikum, þ.e. þær greiðslur sem stefnandi fór á mis við vegna þess aðstefndi hefur ekki greitt laun samkvæmt lögum og kjarasamningum. Fjárkrafastefnanda byggi á því að stefnda beri að greiða honum laun fyrir frítökuréttvegna skerts hvíldartíma í samræmi við kjarasamning. Eftirfarandi ersundurliðun á kröfunni, nákvæmari sundurliðun á kröfu stefnanda megi sjá ádómskjali nr. 6, sem byggi á tímaskráningum á dómskjali nr. 5. Samkvæmt kjarasamningunum eigistefnandi rétt á 1 ½ klukkustund í frítökurétt fyrir hverja klukkustund sem 11klukkustunda samfelld hvíld skerðist. Í 2. mgr. greinar 2.8.2 íkjarasamningunum segi að heimilt sé að greiða út ½ klst. af frítökuréttinumóski starfsmaður þess. Ákvæðið eigi þó einungis við þegar starfsmaður er enn ívinnu hjá vinnuveitanda og sé þannig mögulegt að taka út frí. Í 5. mgr. greinar 2.8.2 segi aðuppsafnaður frítökuréttur samkvæmt ákvæðinu skuli koma fram á launaseðli. Viðstarfslok skuli ónýttur frítökuréttur gerður upp. Þannig sé ljóst að stefnandieigi rétt á því að hinn uppsafnaði réttur verði greiddur út með peningum.Frítökuréttur stefnanda er fundinn út samkvæmt tímaskráningum stefnanda hjástefnda í skráningarkerfi sem nefnist Bakvörður. Farið sé yfir allartímaskráningar stefnanda og fjöldi klukkustunda talinn frá því að stefnandiskráði sig úr vinnu og þar til hann skráði sig aftur í vinnu næsta dag á eftir.Hvíldartími stefnanda á framangreindu tímabili hafi samkvæmt tímaskráningumverið skertur í samtals 46 skipti. Samanlagður fjöldi skertra hvíldartímastefnanda sé 172,92 klukkustundir. Samanlagður fjöldi skertra hvíldartímastefnanda sé því næst margfaldaður með 1,5, sbr. 2. mgr. greinar 2.8.2 íkjarasamningunum. Samkvæmt framangreindum útreikningum nemi frítökurétturstefnanda samtals 259,38 klukkustundum (172,92 klst. x 1,5). Á fyrrgreindutímabili hafi 25 sinnum vantað upp á að stefnandi fengi átta klukkustunda hvíld.Samtals klukkustundir, undir átta tíma hvíld, séu 52,57. Vikulegur frídagur stefnanda hafisamkvæmt tímaskráningum hans verið skertur í samtals níu skipti og samanlagðurfrítökuréttur vegna þess sé 72 klst. miðað við átta klukkustunda vinnudag (9dagar x 8 klst). Samanlagður frítökuréttur stefnanda vegna skerts hvíldartímaog vikulegs frídags sé því samtals 383,94 klst. (259,38 klst. + 52,57 + 72klst.) Samkvæmt 2. mgr. greinar 2.8.2. íkjarasamningunum skulli miða greiðslu frítökuréttar við dagvinnukaup þegarhvíldartími er skertur þannig að stefnandi nær ekki 11 klukkustunda hvíld ásólahring. Samkvæmt 2. mgr. grein 2.8.3 í kjarasamningunum skuli miða greiðslufrítökuréttar við yfirvinnukaup þegar hvíldartími er skertur þannig að stefnandinær ekki átta klukkustunda hvíld á sólarhring og skuli sú greiðsla koma tilviðbótar við greiðslu samkvæmt grein 2.8.2 Stefnandi hafi hins vegar starfað ájafnaðarkaupi hjá stefnda, sem sé nú að fjárhæð 2.540 krónur. Stefnandi byggirkröfu sína á því að greiðsla frítökuréttar skuli taka mið af tímakaupistefnanda hjá stefnda, enda hefur ekki verið mælt fyrir um sérstakt kaup fyrirdagvinnu eða yfirvinnu. Samkvæmt því nemur frítökuréttur stefnanda samtals975.208 krónum (383,94 klst. x 2.540 krónur). Að auki gerir stefnandi kröfu um10,17% orlof af greiðslu fyrir frítökurétt, samtals 99.177 krónur (975.208krónur x 10,17%). Krafa stefnanda er því samtala greiðsluvegna frítökuréttar og orlofs, samtals 1.074.385 krónur (975.208 krónur +99.177 krónur). Innan kröfunnar falla allar kröfur sem ganga skemur. Dómarigeti þannig fallist á kröfurnar að hluta og/eða byggt á öðrum forsendumvarðandi útreikning verði sýnt fram á að þær séu réttari. Vísað er til meginreglna vinnuréttar,laga nr. 80/1938, um stéttarfélög og vinnudeilur og laga nr. 55/1980, umstarfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Ákvæði 7. gr.alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi, sbr. lögnr. 10/1979. Einnig er vísað til laga nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti ogöryggi á vinnustöðum, einkum 53. gr. laganna og lög nr. 7/1936, umsamningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr. laganna.Krafa um dráttarvexti á stoðí III. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Upphaf dráttarvaxtamiðast við mánuð frá þingfestingardegi stefnu og skjala, sbr. 4. mgr. 5. gr.laganna. Málskostnaðarkrafa stefnanda á sér stoðí XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Fyrirsvar á stoð í 4. mgr.17. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Um varnarþing stefnda er vísaðtil samkomulags með stoð í 3. mgr. 42. gr. sömu laga. Stefnandi áskilur sér sérstakan rétt til að afla matsgerðar dómkvaddramatsmanna.IV.Málsástæðurog lagarök stefnda Stefndi mótmælir atvikalýsingu stefnanda að þvímarki sem hún er í ósamræmi við atvikalýsingu hans sjálfs. Á því sé byggt af hálfu stefnanda að hann hafi þurftað sæta skerðingu réttinda án þess að fá í staðinn greiðslur eða önnur réttindií starfi sínu. Stefndi mótmælir þessu og bendir á að þegar stefnandi vannkvöld- og næturvinnu, sem leiddi til þess að réttur hans til 11 tímasamfelldrar hvíldar var skertur, hafi stefnanda í flestum tilvikum verið bættþað upp með þeim hætti að aukatímar voru skráðir á hann handvirkt í Bakverði, sem sé það tímaskráningarkerfi, semstefndi notaðist við á þessum tíma. Í flestum þeirra tilvika þar sem samfelld11 tíma hvíld var skert hafi stefnandi verið að störfum um borð í skipumviðskiptavina stefnda fjarri starfsstöð hans. Þar sem ekki hafi veriðstimpilklukka frá stefnda á þessum stöðum hafi sá háttur verið hafður á aðstefnandi tók saman unnar vinnustundir, bætti við aukatímum sem jafngiltugreiðslum vegna skertrar hvíldar og skilaði þeim upplýsingum á skrifstofustefnda sem lagði þær til grundvallar við útreikning launa. Með skráninguþessara aukatíma í tímaskráningarkerfi stefnda hafi stefnanda verið bætt uppskert hvíld í formi launagreiðslna en áhrif tímaskráninganna voru þau aðviðverutími stefnanda lengdist sem hafði svo þau afleiddu áhrif að hvíldartímivirtist hafa verið skertur meira en raunverulega var. Sem dæmium framangreint nefnir stefndi að á tímabilinu frá 21. febrúar 2015 til 17.júní s.á. hafi stefnandi verið yfir 30 daga á sjó á vegum stefnanda. Ímeirihluta þeirra tilvika, sem stefnandi vann á sjó, fylgdu honum einn til þrírsamstarfsmenn hans hjá stefnda og unnið var á sex tíma vöktum þannig aðhámarksvinna á sólarhring nam 12 tímum. Þrátt fyrir framangreint skilaðistefnandi tímaskýrslum til stefnda þar sem framangreindum aukatímum hafði veriðbætt við og rukkaði hann í því sambandi iðulega 16-20 tíma á sólarhring vegnavinnu á sjó þó að raunverulega unnir tímar hefðu aðeins verið 12 að hámarki.Stefnandi hafi bætt við óunnum tímum þannig að hann fengi hina skertu hvíldbætta í formi peningagreiðslu. Í eftirfarandi töflu stefndi hafi tekið saman.Þær séu þó ekki tæmandi um aukatímagreiðslur til stefnanda á framangreindutímabili: Tímabil vinnuFjöldi unninna tímaFjöldi greiddra tímaFjöldi greiddra aukatíma21.02.15 til 23.02.15365620 28.02.15 til 03.03.154876282.03.15 til 16.03.15609434 8.03.15 til 22.03.1560903003.05.15 til 10.05.15963034 26.05.15 til 31.05.15729624 3.06.15 til 16.06.1548646Samtals:86 aukatímar Afofangreindri töflu má sjá að stefnandi fékk greidda samtals 186 tíma vegnaskertrar hvíldar á framangreindu tímabili en miðað við tímagjaldið 2.540 kr.nam greiðslan til stefnanda vegna þess 520.487 kr. að meðtöldu 10,17% orlofi. Stefndiáskilur sér rétt til þess að leggja fram frekari töluleg gögn til stuðningsframangreindri málsástæðu síðar undir rekstri þessa máls. Þá áskilur stefndisér jafnframt rétt til þess leggja fram útreikninga sem sýna hver séu afleiddáhrif af skráningu framangreindra aukatíma á áunninn hvíldartíma stefnanda. Ennfremur áskilur stefndi sér rétt til þess að leggja fram töluleg gögn umgreiðslur á fleiri aukatímum til stefnanda sem og gögn um mögulegar ofgreiðslurtil stefnanda. Fallistvirðulegur dómur ekki á framangreindan málatilbúnað stefnda, um að stefnandahafi þegar verið bætt hin skerta hvíld í formi greiðslu á óunnum tímum, ogleggi frekar til grundvallar þann málatilbúnað stefnanda að réttur hans til 11tíma samfelldrar hvíldar hafi verið skertur um sem nemur 172,92 klukkustundum,þá er á því byggt að útreikningar að baki þessa hluta aðalkröfu stefnanda séurangir. Nánar tiltekið byggir stefndi á því að ekki sé rétt að gera kröfu um1,5 tíma fyrir hverja klukkustund sem hvíldarréttur hefur verið skertur heldursé þess í stað, í samræmi við ákvæði 2.8.2 í kjarasamningi aðila, rétt að gerakröfu um 0,5 tíma enda miðast kröfugerð stefnanda við að frítökurétturinn ségreiddur út, sjá dskj. nr. 8–9. Af framangreindum sökum er aðalkrafa stefnandaofreiknuð um sem nemur 483.885 kr. en þá hefur verið tekið tillit til áhrifa10,17% orlofs. Stefndikrefst sýknu af öðrum hluta aðalkröfu stefnanda, sem lýtur að því að átta tímasamfelld hvíld hafi verið skert, með öllum sömu röksemdum og raktar hafa verið.Í því sambandi er byggt á því að stefnandi hafi þegar fengið allahvíldarskerðingu bætta með greiðslu svokallaðra aukatíma sem færðir voruhandvirkt í tímaskráningarkerfi stefnda. Stefndi byggir einnig á því að rétt séað sýkna hann af þessum hluta aðalkröfu stefnanda þar sem hin handvirkaskráning á aukatímum í tímaskráningarkerfi hafi verið ástæða þess að stefnandivirðist ekki hafa fengið átta tíma hvíld, a.m.k. hafi það verið ástæðan í 25 afþeim 27 skiptum sem vikið sé að í útreikningum á dskj. nr. 6. Stefndi bendir íþví sambandi á að aðeins í tveimur tilvikum, nánar tiltekið þann 11. júní 2014og 19. febrúar 2015, skortur á 8 átta tíma hvíld af öðrum ástæðum. Samanlagðurskortur á átta tíma hvíld þessa tvo daga hafi numið 2,68 tímum og því getikrafa stefnanda vegna þess að hámarki numið 7.499 kr. að teknu tilliti tiláhrifa 10,17% orlofs. Þar sem krafa stefnanda vegna þessa hluta aðalkröfunnarsé 147.108 kr., að teknu tilliti til orlofs, sé krafan ofreiknuð um sem nemi39.609 kr. Stefndi krefst sýknu af þriðja hlutaaðalkröfu stefnanda og telur að stefnanda hafi borið að skipuleggja vinnu sínameð þeim hætti að hann fengi vikulegan frídag eða samsvarandi hvíld á hverju 14daga tímabili. Í þessu sambandi sé ítrekað að stefnandi hafi haft frjálsarhendur um skipulagningu vinnu sinnar og sem rök fyrir því vísist til skriflegraráðningarsamninga aðila en í þeim komifram að það sé á ábyrgð stefnanda að virða hvíldartíma. Í þessu sambandi ítrekarstefndi að stefnandi var trúnaðarmaður á vinnustað stefnda og hafði stefndiréttmætar væntingar um að stefnandi myndi virða kjarasamningsbundinnhvíldartíma, þ.m.t. vikulegan frídag. Fallistdómur ekki á að stefnandi hafi glatað rétti til vikulegs frídags, vegna þeirrasjónarmiða sem fjallað er um hér að framan, þá er á því byggt að ekki sé hægtað dæma þennan hluta kröfunnar eins og krafan sé sett fram þar sem hún séofreiknuð. Sem rök fyrir því er bent á að réttur stefnanda til vikulegs frídagsvar ekki skertur níu sinnum eins og stefnandi byggir á, heldur að hámarki sexsinnum. Þannig hafi réttur stefnanda til vikulegra frídaga á tímabilinu frá 10.júní 2014 til 28. júní s.á. aðeins verið skertur einu sinni en ekki tvisvarsinnum eins og stefnandi byggi á. Jafnframt telur stefndi að réttur stefnandatil vikulegs frídags á tímabilinu frá 27. apríl 2015 til 12. maí s.á. hafi ekkiverið skertur en stefnandi byggir á því að rétturinn hafi verið skertur tvisvarsinnum á þessu tímabili. Þar sem réttur stefnanda til vikulegs frídags var að hámarkiskertur sex sinnum en ekki níu sinnum eins og stefnandi byggir á sé krafastefnanda vegna þess kröfuliðar ofmetin um sem nemur 67.160 kr. og þá hafiverið tekið tillit til áhrifa 10,17% orlofs. Að ölluframangreindu virtu telur stefndi að krafa stefnanda sé ofreiknuð að lágmarkium 690.654 kr. Þá standi eftir af kröfu stefnanda 383.731 kr. Þar sem stefndihafi þegar greitt stefnanda 520.487 kr. vegna skertrar hvíldar sé ljóst aðstefnandi eigi ekki kröfu á stefnda og því beri að sýkna hann af aðalkröfustefnanda. Stefndimótmælir upphafsdegi dráttarvaxta í kröfugerð stefnanda, m.a. þar sem stefnandihefur aldrei sent honum innheimtubréf. Stefndi telur því að ekki séu efni tilþess að fallast á dráttarvaxtakröfu stefnanda fyrr en í fyrsta lagi fráþingfestingardegi stefnu. Stefndikrefst sýknu af varakröfu stefnanda á grundvelli allra sömu málsástæðna ogsettar voru fram varðandi aðalkröfu. Jafnframt krefst stefndi sýknu afvarakröfu stefnanda, sem er viðurkenningarkrafa, þar sem stefnandi hafi ekkilögvarða hagsmuni af slíkri kröfu því að málatilbúnaður hans ber það ekki meðsér að hann telji sig geta fært sönnur á það hvert nákvæmt fjárhagslegt tjónhans sé. Krafastefnda um sýknu af dómkröfum stefnanda byggir á almennum reglum vinnu- kröfu-og samningaréttar. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á XXI. kafla laga nr.91/1991 um meðferð einkamála.V.NiðurstaðaÁgreiningur aðila snýst um það hvort stefnandi hafi fengið greitt fyrirfrítökurétt vegna skerts hvíldartíma og fyrir skert réttindi til vikulegsfrídags vegna starfa sinna hjá stefnanda á tímabilinu 19. maí 2014 til 17. júní2016. Við aðalmeðferð gáfu skýrslur stefnandi og Ingólfur Árnason,framkvæmdastjóri stefnda. Auk þess gáfu vitnaskýrslur nokkrir starfsmennstefnda ásamt Vilhjálmi E. Birgissyni, formanni Verkalýðsfélags Akraness. Vikiðverður að framburði þessara aðila eftir því sem þykir skipta máli varðandisönnunarfærslu í málinu.Stefnandi svaraði ekki spurningu um af hverju honum hefði verið sagtupp. Ingólfur Árnason framkvæmdastjóri kvað stefnanda sjálfan hafa sagt upp ensamt haldið áfram að vinna og því hafi honum verið sagt upp. Stefnandi gerði ískýrslutöku sinni grein fyrir því að vinnuálag hefði verið mikið hjá stefnda.Hann hafi starfað í svonefndri deigludeild og verðið trúnaðarmaður starfsmanna.Hann kvað tímaskráningarkerfið segja til um unnar vinnustundir sínar. Þegarstefnandi hafi verið að vinna fjarri starfsstöð Skagans, einkum í skipinuMálmey frá Sauðárkróki, hafi hann haldið skrá um unna tíma. Að loknum ferðumhafi hann gefið verkstjóra upp tímafjöldann og Ellert Jósefsson hafi síðanskráð tímana inn í kerfið. Hann kvaðst ekki hafa bætt við tímum vegna skorts áhvíldartíma og aldrei hafa fengið fleiri tíma greidda en voru unnir. Gert hafiverið ráð fyrir að unnið væri í átta tíma á sólarhring í þessum ferðum en þaðhafi aldrei gengið eftir og hafi hann í fjórum ferðum með Málmey unnið 20 tímaá sólarhring, dag eftir dag án þess að fá greiðslur vegna skertrar hvíldar. Hannkvað þrjá tíma hafa verið dregna af unnum tíma vegna dagpeningagreiðslna semhann hafi fengið, samtals um 680 þúsund krónur. Hann hafi ekki getað nýtt tímaí landi milli ferða til hvíldar og ekki heldur á útsiglingu eða heimsiglingu.Stefnandi kveðst hafa fengið yfirlit yfir unna tíma hálfsmánaðarlega en ekkihafa gert athugasemdir við launaseðla. Mikiðber á milli í framburði stefnanda og annarra sem gáfu skýrslu. IngólfurÁrnason, framkvæmdastjóri stefnda, kvað samning hafa verið um að í sjóferðumværi miðað við 12 tíma vinnu en greitt væri fyrir 16 tíma. Bæði Valdimar SmáriAxelsson, aðalbókari stefnda, Tómas Kárason, verkstjóri hjá stefnda, og HalldórJónsson, sem var rekstrarstjóri stefnda á þessum tíma og hafði meðstarfsmannamál að gera, báru á sama veg um þessa 16 tíma reglu. IngólfurÁrnason, framkvæmdastjóri stefnda, kvaðst ekki hafa vitað af þessum miklutímaskriftum stefnanda fyrr en mál þetta kom upp. Stefnandi hafi aldrei kvartaðyfir skorti á hvíldartíma en þegar verið sé að vinna utan starfsstöðvar, einsog á sjó, geti verkstjóri ekki fylgst með frá degi til dags. Þá hafi skorti áhvíldartíma veri mætt með því að bæta aukalega tímum inn í skráningarkerfið,því sem viðkomandi taldi sig eiga rétt á. Stefnandi hafi fengið miklu meiragreitt en samningurinn sagði til um, hann hafi fengið 186 aukatíma greidda íþessu skyni. Stefnandi hafi skilað tímaskýrslum sínum eftir sjóferðir beint tilEllerts Jósefssonar launafulltrúa en ekki til verkstjóra. Halldór Jónsson kvað í vitnaskýrslu sinni ávallt hafa verið farið eftirkjarasamningum viðkomandi starfsmanns. Ef unnið var um helgar hefði verið fariðeftir samningum um lögbundna frídaga. Verkstjórar og starfsmenn hafi boriðábyrgð á þessu og þá sérstaklega stefnandi sem var trúnaðarmaður starfsmanna.Stefnandi hafi aldrei kvartað um að gengið hefði verið á rétt starfsmanna. Hannhafi oft rætt þessi mál við stefnanda og beðið hann um að láta sig vita ef slíkmáli væru í gangi en stefndi hafi aldrei nefnt nein mál þar sem brotið hefðiverið á honum eða öðrum. Ingólfur staðfesti jafnframt handskráningu tíma hjástarfsmönnum sem unnu fjarri vinnu stað, jafnvel erlendis eða á sjó.Tímaskráningin hafi átt að endurspegla greiðslur til launþega í samræmi viðkjarasamninga og slíkar greiðslur einnig að bæta upp tapaða hvíld skv.kjarasamningum. Menn hafi skráð á sig aukatíma til að bæta sér upp hvíldartímaog hafi tímafjöldinn átt að tryggja að þeir fengju greitt samkvæmt ákvæðumkjarasamninga. Starfsmönnum, sem unnu fjarri starfsstöð, hafi verið treyst tilað skrá þessa tíma, þeir hafi þekkt ákvæði kjarasamninga og ekki síst stefnandisem trúnaðarmaður. Halldór kvaðst hafa fundað nokkrum sinnum með stefnanda íaðdraganda starfsloka og aldrei hafi komið upp að stefnandi teldi sig eigaeinhverjar kröfur óuppgerðar. Ívitnaskýrslu sinni bar Valdimar Smári Axelsson, aðalbókari stefnda, að hannhefði séð um að bóka launin inn í kerfið, Ellert Jósefsson hefði séð um launinen vitnið verið honum innan handar. Valdimar bar að tímar tilgreindir ítímaskýrslum stefnanda væru greiddir tímar en ekki unnir tímar. Í greiðslum tilstefnanda hafi átt að vera innifalin greiðsla fyrir hvíldartíma. Hins vegarstæðist ekki að stefnandi hefði unnið 20 tíma á sólarhring dag eftir dag.Kerfið, sem notað var, heiti Bakvörður, menn stimpli sig inn þegar þeir séu ástarfsstöðinni, en þegar þeir væru á sjó eða annars staðar hafi þeir sjálfirséð um að skila tímum til Ellerts. Ef aukatímar voru svo margir að ekki hafiverið hægt að skrá þá alla á sama sólarhring hafi þeir verið skráðir inn álaugardegi eða sunnudegi og líti það út eins og unninn dagur sem sýni þáskerðingu á hvíldartíma sem standist ekki. Valdimar kvaðst hafa farið vel yfirsjóferðir stefnanda bæði í febrúar og mars, sem aðalkrafan byggir á. Stefnandihafi gefið upp fleiri tíma en Árni Ingólfsson sem hafi verið að vinna samhliðastefnanda og þannig hafi verið verulegt misræmi í uppgefnum tíma. Til dæmis séí kröfunni krafist greiðslu fyrir skertan hvíldartíma 17. júní 2014 sem séfrídagur og engin stoð sé fyrir þeirri kröfu. Þetta sé handskráður tími ogstefnandi hafi ekki verið á sjó á þessum tíma. Valdimar kvað Ellert Jósefssonhafa séð um slíkar skráningar. Á útskriftinni sjáist að skráð er inn 00.00 og00.00 út með n á eftir sem þýði engin viðvera. Kerfið sé notað til að reiknalaun og ekki í neinum tilvikum sé skertur hvíldartími án þess að það sé þágreitt með þessum hætti. Valdimar kvað stefnanda hafa gefið upp hvað hann ættiað fá greitt og hafi það verið greitt. Stefnandi hafi aldrei kvartað og ekkigert ágreining fyrr en eftir á. EllertJósefsson launafulltrúi bar í vitnaskýrslu sinni að hann annaðistlaunaútreikninga og að aldrei hefði verið brotið á hvíldarrétti stefnanda. Hannhafi komið til sín eftir hvert úthald og beðið sig um að skrá inn tímana,fjöldi þeirra hefði ekkert með það að gera hvað hann hefði unnið, þetta værutímar til útgreiðslu. Ellert kvaðst ekki hafa trú á öðru en að stefnandi hafibætt við tímum vegna hvíldar enda hafi hann bætt við 186 tímum til greiðslu.Hann kvaðst hafa látið tímaskráningu fylgja hverjum launaseðli hálfsmánaðarlegaog hafi stefnandi aldrei gert athugasemd. Þar sem kerfið var notað til aðreikna launin hafi það ekki tekið við nema ákveðnum fjölda tíma á sólarhring ogþví hafi það verið „blöffað“ með því að færa viðbótartímana til greiðslu upp íhvíld á aðra daga, til dæmis 17. júní. Ellert kvað engan starfsmanna hafa óskaðeftir því að taka frídaga til að bæta upp skort á hvíld, allir hafi kosiðgreiðslu. ÞorgeirJósefsson, framleiðslustjóri stefnda, kvaðst hafa átt samskipti við stefnandavarðandi dagpeninga í ferðum. Stefnandi hafi óskað eftir dagpeningum og fengiðgreiddar 680 þúsund krónur í sex uppgjörum. ÁrniIngólfsson, starfsmaður hjá stefnda, kvaðst hafa unnið með stefnanda í líklegþremur ferðum með Málmey í febrúar tilmars 2015. Hann kvað að í fyrstu hafi verið sex tíma vaktir sem fylgdu vöktum áskipinu. Vinna gat staðið allt að 12 tímum á sólarhring, stundum skemur. Þaðhafi getað komið smá törn ef eitthvað bilaði. Þeir stefnandi hafi unniðjafnmikið að jafnaði. Samkomulag hafi verið um að þeir skiluðu 12 tíma vinnu ogfengju greidda 16 tíma auk dagpeninga og komu þeir upplýsingum tillaunafulltrúa. Árni kvað þá aldrei hafa unnið 20 tíma á sólarhring þegar hann varmeð stefnanda á sjó. Þeir hafi fengið hvíld á leið á miðin og á heimsiglingu,þá hafi aldrei neitt verið unnið og kvaðst vitnið ekki muna eftir að nokkurntíma hafi verið unnið svona mikið eins og stefnandi héldi fram. Þá kvað vitniðað skipið hafi verið í vari þann 14 mars og þá hafi ekkert verið að gera hjáþeim. Það vekur athygli að stefnandi byggir á að hannhafi verið að vinna þennandag og að umtalsvert hafi skort upp á hvíld hjá honum. Ívinnuyfirliti úr Bakverði, sem liggur frammi í málinu má sjá að skráðir eruaukatímar á helgidögum á þann hátt sem vitnið Valdimar Axelsson greindi frá,merktir 00.00 og 00.00n. Þar á meðal er 17. júní 2014, síðan 17. og 18. apríl2014, 29. maí 2014, 9. júní 2014, 28. febrúar 2015, 1. mars 2015, 3. mars 2015,23. apríl 2015. 1. maí 2015, 14. maí 2015, 25. maí 2015, 17. júní 2015.Dómurinn telur að í ýmsum atriðum sé framburður stefnanda ekkitrúverðugur og í andstöðu við framangreindan vitnisburð við aðalmeðferð, sbr.vitnisburð Valdimars Axelssonar um skráningu á helgidögum og síðan framburðÁrna Ingólfssonar um vinnuframlag þeirra um borð í Málmey og skráningustefnanda 14. mars 2015 er Árni kvað skipið hafa verið í vari og ekkert hafaverið unnið. Þá bera vitni á sama veg um svonefnda 16 tíma reglu á sjó.Dómurinn telur að stefnanda hafi ekki tekist sönnum um að hann hafi unnið jafnmarga tíma um borð í Málmey og hann heldur fram. Í stefnu áskildi stefnandi sérrétt til að afla sér matsgerðar dómkvaddra matsmanna en gerði það ekki. Meðvísan til framanskráðs hefur verður talið að brotalamir í málatilbúnaðistefnanda leiði til þess að ekki verður fallist á að honum hafi tekist að færasönnur á að hann eigi rétt til greiðslu aðalkröfu sinnar úr hendi stefnda.Stefnandi var trúnaðarmaður starfsmanna hjá stefnda og ekkert liggur fyrir umað hann hafi nokkurn tíma kvartað vegna sín eða annarra starfsmanna um aðbrotið væri á rétti þeirra samkvæmt kjarasamningi. Þá gerði stefnandi ekkiathugasemdir við launagreiðslur til sín fyrr en eftir að hann hafði látið afstörfum en gera má ráð fyrir að stefnanda hafi verið afar vel kunnugt umréttindi sín vegna starfa sinna sem trúnaðarmaður á vinnustaðnum. Meðvísan til þess sem rakið hefur verið verður heldur ekki fallist á varakröfustefnanda og ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Hins vegar er til þessað líta að launakerfi stefnda var með þeim hætti að ekki var auðvelt að ráða íhvað verið var að greiða á hverjum tíma. Þá er í samningum mælt fyrir um aðuppsafnaður frítökuréttur skuli koma fram á launaseðli en svo var ekki. Þáverður ekki talið að ákvæði í ráðningarsamningi, um að stefnandi eigi ekki réttá greiðslu hvíldartíma þar sem hann sé á jafnaðarkaupi og það sé á ábyrgðstarfsmannsins sjálfs að virða hvíldartímann, fá staðist enda í andstöðu viðgrundvallarréttindi í kjarasamningum. Meðvísan til alls þess sem að framan greinir þykir rétt að málskostnaður milliaðila falli niður. Vegnaembættisanna dómara hefur uppkvaðning dóms dregist umfram frest skv. 1. mgr.115.gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Dómari og lögmenn eru sammálaum að ekki sé þörf á endurflutningi málsins. ÞórðurClausen Þórðarson héraðsdómari kveður upp dóminn.Dómsorð:Stefndi, Skaginn hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Antons Guðmundssonar.Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 14/2019

Kærumál Hæfi dómara

Staðfestur var úrskurður Landsréttar þar sem hafnað var kröfu LBX ehf. um að landsréttardómari viki sæti í máli á hendur Landsbankanum hf.

Dómur Hæstaréttar.Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I.Jónsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Markús Sigurbjörnsson og ÓlafurBörkur Þorvaldsson.Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7.mars 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurðurLandsréttar 21. febrúar 2019, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um aðAðalsteinn E. Jónasson landsréttardómari viki sæti í máli sóknaraðila gegnvarnaraðila. Kæruheimild er í b. lið 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 ummeðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að fyrrnefnd krafa hans verði tekintil greina. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærðaúrskurðar og kærumálskostnaðar.Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðarverður hann staðfestur.Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðilakærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:Hinn kærði úrskurður er staðfestur.Sóknaraðili, LBX ehf., greiði varnaraðila,Landsbankanum hf., 500.000 krónur í kærumálskostnað.ÚrskurðurLandsréttar 21. febrúar 2019.Landsréttardómararnir Aðalsteinn E.Jónasson, Ásmundur Helgason og Ragnheiður Harðardóttir kveða upp úrskurð í máliþessu. Málsmeðferð og dómkröfur aðila. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar24. maí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 26. apríl 2018 í málinunr. E-583/2017. Á þessu stigi er aðeins til úrlausnar krafa áfrýjanda um aðeinum dómara málsins í Landsrétti, Aðalsteini E. Jónassyni, verði gert að víkjasæti vegna vanhæfis.2. Stefndi tekur ekki afstöðu til þesshvaða dómarar sitji í málinu en byggir á því að krafa áfrýjanda eigi ekki viðrök að styðjast.Málsatvik3. Áfrýjandi höfðaði mál þetta aðallegatil viðurkenningar á því að hluti samnings sem hann gerði upphaflega við SPfjármögnun hf. sem stefndi hefur yfirtekið beri ekki vexti. Til vara krefsthann þess að verðtryggður hluti samningsins beri vexti sem Seðlabanki Íslandsákveður samkvæmt 4. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.4. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 18. febrúar2019, sem barst Landsrétti sama dag, gerði áfrýjandi þá kröfu sem hér er tilúrlausnar og fór munnlegur málflutningur um hana fram í þinghaldi 20. samamánaðar. Kröfuna reisir áfrýjandi á g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991, um meðferðeinkamála. 5. Um vanhæfi dómarans er vísað til þessaf hálfu áfrýjanda að hann hafi „sem lögmaður unnið mikið fyrir Landsbankannhf. og flutt m.a. tugi mála fyrir bankann í Hæstarétti Íslands“. Hafi hannsíðast flutt mál fyrir bankann í Hæstarétti í apríl 2017, samkvæmt heimasíðuréttarins. Vísar áfrýjandi til þess að flest málin varði lánasamninga, sem séeinnig ágreiningsefni máls þessa. Hann hafi gætt hagsmuna bankans þegar atvikmáls þessa hafi komið upp og miðað við fjölda fluttra mála verði að ætla aðhann hafi gegnt mikilvægu hlutverki sem ráðgjafi og bankinn verið verðmæturviðskiptavinur hans. Verkefni hans fyrir bankann hafi ekki verið tilfallandieða smávægileg heldur þvert á móti reglubundin og umfangsmikil. Af þessum sökumeigi hann að víkja sæti, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991.Niðurstaða6. Krafa áfrýjanda lýtur að því aðAðalsteinn E. Jónasson landsréttardómari sé með vísan til g-liðar 5. gr. laganr. 91/1991 vanhæfur til að fara með málið og beri af þeim sökum að víkja sætií því. Samkvæmt málatilbúnaði áfrýjanda er ekki byggt á því að persónulegafstaða landsréttardómarans til áfrýjanda eða efnis máls sé með þeim hætti aðdraga megi óhlutdrægni hans í efa. Hann heldur því á hinn bóginn fram að íljósi hagsmunagæslu hans fyrir stefnda áður en hann tók við starfilandsréttardómara megi draga óhlutdrægni hans í efa.7. Aðalsteinn var skipaður í embættidómara við Landsrétt í júní 2017 og tók við embættinu 1. janúar 2018. Frá ogmeð sama tíma hætti hann að starfa sem lögmaður, lagði inn lögmannsréttindi sínog seldi eignarhlut sem hann átti í lögmannsstofu sem hafði tekið að sérhagsmunagæslu fyrir stefnda í þeim dómsmálum sem vísað er til í málatilbúnaðiáfrýjanda.8. Fyrir liggur að Aðalsteinn gætti semlögmaður hagsmuna stefnda við rekstur nokkurra dómsmála árin 2011 til 2017. Aðmeðaltali var þar um að ræða tæplega fjögur dómsmál á ári en flest þeirra vorurekin árin 2013 og 2015. Var vinna hans fyrir stefnda á umræddu tímabilióverulegur hluti af störfum hans. Aðalsteinn gegndi ekki annars konartrúnaðarstörfum fyrir bankann en sem lögmaður.9. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. laga nr.50/2016, um dómstóla, eru dómarar sjálfstæðir í dómstörfum og leysa þau afhendi á eigin ábyrgð. Við úrlausn máls fara þeir eingöngu eftir lögum og lútaþar aldrei boðvaldi annarra.Eins og fyrr greinir liggur fyrir aðAðalsteinn hætti störfum sem lögmaður í árslok 2017 og hefur gegnt starfi semdómari síðan. Fyrir liggur að hann hefur enga aðkomu haft að því máli sem hérer til umfjöllunar og hefur engin hagsmunatengsl við aðila málsins.0. Með vísan til alls þess sem að framaner rakið verður ekki á það fallist að fyrir hendi séu atvik eða aðstæður semséu til þess fallnar að draga megi óhlutdrægni Aðalsteins E. Jónassonar meðréttu í efa, sbr. g-lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Er því hafnað kröfu áfrýjandaum að hann víki sæti í málinu.Úrskurðarorð:Hafnað er kröfuáfrýjanda, LBX ehf., um að Aðalsteinn E. Jónasson landsréttardómari víki sæti ímálinu.