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que tem que fazer justica; nada torna mais fragil o instrumento das leis que a esperanca de impunidade; como se poderia estabelecer no espirito dos jurisdicionados um laco estreito entre um delito e uma pena, se viesse afeta-lo um certo coeficiente de improbabilidade? Nao seria preciso tornar a pena tanto mais temivel por sua violencia quanto ela deixa menos a temer por sua pouca certeza? Mais que imitar assim o antigo sistema e ser "mais severo, e preciso ser mais vigilante".(45) Dai a ideia de que o instrumento de justica seja acompanhado por um orgao de vigilancia que lhe seja diretamente ordenado, e permita impedir os crimes, ou, se nao cometidos, prender seus autores; policia e justica devem andar juntas como duas acoes complementares de um mesmo processo - a policia assegurando "a acao da sociedade sobre cada individuo", a justica, "os direitos dos individuos contra a sociedade(46); assim cada crime vira a luz do dia, e sera punido com toda certeza. Mas e preciso alem disso que os processos nao fiquem secretos, que sejam conhecidas por todos as razoes pelas quais um acusado foi condenado ou absolvido, e que cada um possa reconhecer as razoes de punir: Que o magistrado pronuncie em alta voz sua opiniao, que seja obrigado a reproduzir em seu julgamento o texto da lei que condena o culpado... que os processos que se ocultam misteriosamente na escuridao dos cartorios sejam abertos a todos os cidadaos que se interessam pelo destino dos condenados.(47) Regra da verdade comum. Sob esse principio de grande banalidade esconde-se uma transformacao de importancia. O antigo sistema das provas legais, o uso da tortura, a extorsao da confissao, a utilizacao do suplicio, do corpo e do espetaculo para a reproducao da verdade haviam durante muito tempo isolado a pratica penal das formas comuns da demonstracao: as meias-provas faziam meias-verdades e meios-culpados, frases arrancadas pelo sofrimento tinham valor de autentificacao, uma presuncao acarretava um grau de pena. Sistema cuja heterogeneidade em relacao ao regime ordinario da prova so constituiu realmente um escandalo no dia em que o poder de punir teve necessidade, para sua propria economia, de um clima de certeza irrefutavel. Como ligar de maneira absoluta no espirito dos homens a ideia do crime e a do castigo, se a realidade do castigo nao acompanha, em todos os casos, a realidade do delito? Estabelecer esta ultima, com toda evidencia, e de acordo com meios validos para todos, torna-se uma tarefa primeira. A verificacao do crime deve obedecer aos criterios gerais de qualquer verdade. O julgamento judiciario, nos argumentos que utiliza, nas provas que traz, deve ser homogeneo ao julgamento 81 puro e simples. Abandono, entao, das provas legais; rejeicao da tortura, necessidade de uma demonstracao completa para fazer uma verdade justa, retirada de qualquer correlacao entre os graus da suspeita e os da pena. Como uma verdade matematica, a verdade do crime so podera ser admitida uma vez inteiramente comprovada. Segue-se que, ate a demonstracao final de seu crime, o acusado deve ser reputado inocente; e que, para fazer a demonstracao, o juiz deve
usar nao formas rituais, mas instrumentos comuns, essa razao de todo mundo, que e tambem a dos filosofos e cientistas: Em teoria, considero o magistrado como um filosofo que se propoe a descobrir uma verdade interessante... Sua sagacidade o fara compreender todas as circunstancias e relacoes, aproximar ou separar o que deve se-lo para julgar sadiamente.(48) O inquerito, exercicio da razao comum, despoja-se do antigo modelo inquisitoria! para acolher o outro muito mais flexivel (e duplamente reconhecido pela ciencia e o senso comum) da pesquisa empirica. O juiz sera como um "piloto que navega entre os rochedos": Quais serao as provas ou de que indicios poder-nos-emos contentar? E o que nem eu nem ninguem ainda ousou determinar em geral; estando as circunstancias sujeitas a variar ao infinito, devendo as provas e os indicios se deduzir dessas circunstancias, e necessario que os indicios e as provas mais claros variem proporcionalmente.(49) Agora a pratica penal vai-se encontrar submetida a um regime comum da verdade, ou antes a um regime complexo em que se misturam para formar a "intima conviccao" do juiz elementos heterogeneos de demonstracao cientifica, de evidencias sensiveis e de senso comum. A justica penal, se conserva formas que garantem sua equidade, pode-se abrir agora as verdades de todos os ventos, desde que sejam evidentes, bem estabelecidas, aceitaveis por todos. O ritual judiciario nao e mais em si mesmo formador de uma verdade partilhada. E recolocado no campo de referencia das provas comuns. Estabelece-se entao, com a multiplicidade dos discursos cientificos, uma relacao dificil e infinita, que a justica penal hoje ainda nao esta apta a controlar. O senhor de justica nao e mais senhor de sua verdade. Regra da especificacao ideal: Para que a semiotica penal recubra bem todo o campo das ilegalidades que se quer reduzir, todas as infracoes tem que ser qualificadas; tem que ser classificadas e reunidas em especies que nao deixem escapar nenhuma ilegalidade. E entao necessario um codigo, e que seja suficientemente preciso para que cada tipo de infracao possa estar claramente presente nele. A esperanca da impunidade nao pode se precipitar no silencio da lei. E necessario um codigo exaustivo e explicito, que defina os crimes, fixando as penas.(50) Mas o mesmo imperativo de cobertura integral pelo efeitos-sinais da punicao obriga a ir mais longe. A ideia de um mesmo castigo nao tem a mesma forca para todo mundo; a multa nao e temivel para o rico, nem a infamia a quem ja esta exposto. A nocividade de um delito e seu valor de inducao nao 82 sao os mesmos, de acordo com o status do infrator; o crime de um nobre e mais nocivo para a sociedade que o de um homem do povo.(51) Enfim, ja que o castigo quer impedir a reincidencia, ele tem que levar bem em conta o que e o criminoso em sua natureza profunda, o grau presumivel de sua maldade, a qualidade intrinseca de sua vontade: De dois homens que cometeram o mesmo crime, em que proporcao e menos culpado aquele que mal tinha o necessario com relacao aquele a
quem sobrava o superfluo? De dois perjuros, em que medida e mais criminoso aquele em que se procurou, desde a infancia, imprimir sentimentos de honra com relacao aquele que, abandonado a natureza, nunca recebeu educacao?(52) Vemos ai ao mesmo tempo a necessidade de uma classificacao paralela dos crimes e dos castigos e a necessidade de uma individualizacao das penas, em conformidade com as caracteristicas singulares de cada criminoso. Essa individualizacao vai representar um peso muito grande em toda a historia do direito penal moderno; ai esta sua fundamentacao; sem duvida em termos de teoria do direito e do acordo com as exigencias da pratica cotidiana, ela esta em oposicao radical com o principio da codificacao; mas do ponto de vista de uma economia do poder de punir, e das tecnicas atraves das quais se pretende por em circulacao, em todo o corpo social, sinais de punicao exatamente ajustados, sem excessos nem lacunas, sem "gasto" inutil de poder mas sem timidez, ve-se bem que a codificacao do sistema delitoscastigos e a modulacao do par criminoso-punicao vao a par e se chamam um ao outro. A individualizacao aparece como o objetivo derradeiro de um codigo bem adaptado. Ora, essa individualizacao e muito diferente, em natureza, das modulacoes da pena que se encontravam na jurisprudencia antiga. Esta e nesse ponto ela estava de acordo com a pratica penitenciaria crista usava duas series de variaveis para ajustar o castigo, as da "circunstancia" e as da "intencao". Ou seja, elementos que permitiam classificar o ato em si mesmo. A modulacao da pena provinha de uma "casuistica" em sentido lato.(53) Mas o que comeca a se esbocar agora e uma modulacao que se refere ao proprio infrator, a sua natureza, a seu modo de vida e de pensar, a seu passado, a "qualidade" e nao mais a intencao de sua vontade. Percebe-se, mas como um lugar ainda deixado vazio, o local onde, na pratica penal, o saber psicologico vira substituir a jurisprudencia casuistica. Claro que no fim do seculo XVIII esse momento ainda esta longe. Procura-se a ligacao codigo-individualizacao nos modelos cientificos da epoca. A historia natural oferecia sem duvida o esquema mais adequado: a taxinomia das especies segundo uma gradacao ininterrupta. Procura-se constituir um Einne dos crimes e das penas, de maneira a que cada infracao particular, e cada individuo punivel possa, sem nenhuma margem de arbitrio, ser atingido por uma lei geral. 83 Deve-se compor uma tabela de todos os generos de crimes que se notam nas diferentes regioes. De acordo com o inventario dos crimes, dever-se-a fazer uma divisao em especies. A melhor regra para essa divisao e, parece-me, separar os crimes pelas diferencas de objetos. Essa divisao deve ser tal que cada especie seja bem distinta da outra e cada crime particular, considerado em todas as suas relacoes, seja colocado entre aquele que deve precede-lo e aquele que deve seguilo, e na mais justa gradacao; esta tabela, enfim, deve ser de tal modo que possa se aproximar de outra tabela que sera feita para as penas, e de maneira a que elas possam corresponder
exatamente uma a outra.(54) Em teoria, ou antes, em sonho, a dupla taxinomia dos castigos e dos crimes pode resolver o problema: como aplicar leis fixas a individuos singulares? Mas longe desse modelo especulativo, formas de individualizacao antropologica estavam, na mesma epoca, se constituindo de maneira ainda muito rudimentar. Em primeiro lugar com a nocao de reincidencia. Nao que esta fosse desconhecida nas antigas leis criminais.(55) Mas tende a tornar-se uma qualificacao do proprio delinquente, susceptivel de modificar a pena pronunciada: de acordo com a legislacao de 1791, os reincidentes, em quase todos os casos, eram passiveis de ter a pena dobrada: segundo a lei de Floreai ano X, deviam ser marcados com a letra R; e o Codigo Penal de 1810 indicava-lhes ou o maximo da pena, ou a pena imediatamente superior. Mas, atraves da reincidencia, nao se visa o autor de um ato definido pela lei, mas o sujeito delinquente, uma certa vontade que manifesta seu carater intrinsecamente criminoso. Pouco a pouco, a medida que, no lugar do crime, a criminalidade se torna o objeto da intervencao penal, a oposicao entre primario e reincidente tendera a tornar-se mais importante. E a partir dessa oposicao, reforcando-a em muitos pontos, vemos na mesma epoca formar-se a nocao de crime "passional" - crime involuntario, irrefletido, ligado a circunstancias extraordinarias, que nao tem por certo a desculpa da loucura, mas promete nunca ser um crime habitual. Le Peletier ja observava, em 1791, que a sutil gradacao das penas que ele apresentava a Constituinte podia desviar do crime "o maldoso que, de sangue-frio, medita uma acao ma", e pode ser retido pelo temor da pena; que, em compensacao, ela e impotente contra os crimes devidos as "paixoes violentas que nao calculam"; mas que isso tem pouca importancia, pois tais crimes nao mostram da parte de seus autores "nenhuma maldade calculada".(56) Sob a humanizacao das penas, o que se encontra sao todas essas regras que autorizam, melhor, que exigem a "suavidade", como uma economia calculada do poder de punir. Mas elas exigem tambem um deslocamento no ponto de aplicacao desse poder: que nao seja mais o corpo, com o jogo ritual dos sofrimentos excessivos, das marcas ostensivas no ritual dos suplicios; que seja o espirito ou antes um jogo de representacoes e de sinais que circulem discretamente mas com necessidade e evidencia no espirito de todos. Nao mais o corpo, mas a alma, dizia Mably. E vemos bem o que se deve entender por esse termo: o correlato de uma tecnica de poder. Dispensam-se as velhas "anato- 84 mias" punitivas. Mas teremos entrado por isso, verdadeiramente, na era dos castigos incorporeos? No ponto de partida, podemos entao colocar o projeto politico de classificar exatamente as ilegalidades, de generalizar a funcao punitiva, e de delimitar, para controla-lo, o poder de punir. Ora, dai se definem duas linhas de objetivacao do crime e do criminoso. De um lado, o criminoso designado como inimigo de todos, que tem interesse em perseguir, sai do pacto, desqualifica-se como cidadao e surge trazendo em si como que um fragmento selvagem de natureza;
aparece como o celerado, o monstro, o louco talvez, o doente e logo o "anormal". E a esse titulo que ele se encontrara um dia sob uma objetivacao cientifica, e o "tratamento" que lhe e correlato. De outro lado, a necessidade de medir, de dentro, os efeitos do poder punitivo prescreve taticas de intervencao sobre todos os criminosos, atuais ou eventuais: a organizacao de um campo de prevencao, o calculo dos interesses, a entrada em circulacao de representacoes e sinais, a constituicao de um horizonte de certeza e verdade, o ajustamento das penas a variaveis cada vez mais sutis, tudo isso leva igualmente a uma objetivacao dos crimes e dos criminosos. Nos dois casos, vemos que a relacao de poder que fundamenta o exercicio da punicao comeca a ser acompanhada por uma relacao de objeto na qual se encontram incluidos nao so o crime como fato a estabelecer segundo normas comuns, mas o criminoso como individuo a conhecer segundo criterios especificos. Vemos tambem que essa relacao de objeto nao vem se sobrepor, de fora, a pratica punitiva, como faria uma proibicao imposta a furia dos suplicios pelos limites da sensibilidade, ou como faria uma interrogacao, racional ou "cientifica" sobre o que e o homem que se pune. Os processos de objetivacao nascem nas proprias taticas do poder e na distribuicao de seu exercicio. Entretanto, esses dois tipos de objetivacao que se definem com os projetos de reforma penal sao muito diferentes entre si, por sua cronologia e por seus efeitos. A objetivacao do criminoso fora da lei, como homem da natureza, nao passa ainda de uma virtualidade, uma linha de fuga, onde se entrecruzam os temas da critica politica e as figuras do imaginario. Sera necessario esperar muito tempo para que o homo criminalis se torne um objeto definido num campo de conhecimento. A outra objetivacao, ao contrario, teve efeitos muito mais rapidos e decisivos na medida em que estava mais diretamente ligada a reorganizacao do poder de punir; codificacao, definicao dos papeis, tarifacao das penas, regras de procedimento, definicao do papel dos magistrados. E tambem porque se apoiava sobre o discurso ja constituido dos Ideologos. Este fornecia com efeito, pela teoria dos interesses, das representacoes e dos sinais, 85 pelas series e geneses que reconstituia, uma especie de receita geral para o exercicio do poder sobre os homens: o "espirito" como superficie de inscricao para o poder, com a semiologia por instrumento; a submissao dos corpos pelo controle das ideias; a analise das representacoes como principio, numa politica dos corpos bem mais eficaz que a anatomia ritual dos suplicios. O pensamento dos ideologos nao foi apenas uma teoria do individuo e da sociedade; desenvolveu-se como uma tecnologia dos poderes sutis, eficazes e economicos, em oposicao aos gastos santuarios do poder dos soberanos. Oucamos mais uma vez Servan: as ideias de crime e de castigo tem que estar fortemente ligadas e se suceder sem intervalo...Quando tiverdes conseguido formar assim a cadeia das ideias na cabeca de vossos cidadaos, podereis entao vos gabar de conduzi-los e de ser seus senhores. Um despota imbecil
pode coagir escravos com correntes de ferro; mas um verdadeiro politico os amarra bem mais fortemente com a corrente de suas proprias ideias; e no plano fixo da razao que ele ata a primeira ponta; laco tanto mais forte quanto ignoramos sua tessitura e pensamos que e obra nossa; o desespero e o tempo roem os lacos de ferro e de aco, mas sao impotentes contra a uniao habitual das ideias, apenas conseguem estreita-la ainda mais; e sobre as fibras moles do cerebro funda-se a base inabalavel dos mais solidos imperios.(57) Essa semiotecnica das punicoes, esse "poder ideologico" e que, pelo menos em parte, vai ficar em suspenso e sera substituido por uma nova anatomia politica em que o corpo novamente, mas numa forma inedita, sera o personagem principal. E essa nova anatomia politica permitira recruzar as duas linhas divergentes de objetivacao que vemos formar-se no seculo XVIII: a que rejeita o criminoso para "o outro lado" - o lado de uma natureza contra a natureza; e a que procura controlar a delinquencia por uma anatomia calculada das punicoes. Um exame da nova arte de punir mostra bem a substituicao da semiotecnica punitiva por uma nova politica do corpo. 86 CAPITULO II A MITIGACAO DAS PENAS A arte de punir deve portanto repousar sobre toda uma tecnologia da representacao. A empresa so pode ser bem sucedida se estiver inscrita numa mecanica natural. Semelhante a gravitacao dos corpos, uma forca secreta nos empurra sempre para nosso bem-estar. Esse impulso so e afetado pelos obstaculos que as leis lhe opoem. Todas as varias acoes do homem sao efeitos dessa tendencia interior. Encontrar para um crime o castigo que convem e encontrar a desvantagem cuja ideia seja tal que torne definitivamente sem atracao a ideia de um delito. E uma arte das energias que se combatem, arte das imagens que se associam, fabricacao de ligacoes estaveis que desafiem o tempo. Importa constituir pares de representacao de valores opostos, instaurar diferencas quantitativas entre as forcas em questao, estabelecer um jogo de sinais-obstaculos que possam submeter o movimento das forcas a uma relacao de poder. Que a ideia do suplicio esteja sempre presente no coracao do homem fraco e domine o sentimento que o arrasta para o crime.(1) Esses sinais-obstaculos devem constituir o novo arsenal das penas, como as marcas-vinditas organizavam os antigos suplicios. Mas, para funcionar, tem que obedecer a varias condicoes: 1) Ser tao pouco arbitrarios quanto possivel. E verdade que e a sociedade que define, em funcao de seus interesses proprios, o que deve ser considerado como crime: este, portanto, nao e natural. Mas se queremos que a punicao possa sem dificuldade apresentar-se ao espirito assim que se pensa no crime, e preciso que, de um ao outro, a ligacao seja a mais imediata possivel: de semelhanca, de analogia, de proximidade. E preciso dar a pena toda a conformidade possivel com a natureza de delito, a fim de que o medo de um castigo afaste o espirito do caminho por onde era levado na perspectiva de um crime vantajoso.(2) A punicao ideal sera transparente
ao crime que sanciona; assim, para quem a contempla, ela sera infalivelmente o sinal do crime que castiga; e para quem sonha com o crime, a simples ideia do delito despertara o sinal punitivo. Vantagem para a estabilidade da ligacao, vantagem para o calculo das proporcoes entre crime e castigo e para a leitura quantitativa dos interesses; pois tomando a forma de uma consequencia natural, a punicao nao aparece como o efeito arbitrario de um poder humano. 87 Tirar ao castigo o delito e a melhor maneira de proporcionar a punicao ao crime. Se e isso o triunfo da justica, e tambem o triunfo da liberdade, pois entao, nao vindo mais as penas da vontade do legislador, mas da natureza das coisas, nao se ve mais o homem fazer violencia ao homem.(3) Na punicao analogica, o poder que pune se esconde. Os reformadores apresentaram uma serie inteira das penas naturais por instituicao, e das que retomam em sua forma o conteudo do crime. Vermeil, por exemplo: os que abusam da liberdade publica serao privados da sua; serao retirados os direitos civis dos que abusarem das vantagens da lei e dos privilegios das funcoes publicas; a multa punira o peculato e a usura; a confiscacao punira o roubo; a humilhacao, os delitos de "vangloria"; a morte, o assassinato; a fogueira, o incendio. Quanto ao envenenador, o carrasco lhe apresentara uma taca cujo conteudo lhe jogara no rosto, para esmaga-lo com o horror de seu crime ao faze-lo ver sua imagem, e o metera em seguida numa caldeira de agua fervente.(4) Simples sonho? Talvez. Mas o principio de uma comunicacao simbolica e de novo claramente formulado por Le Peletier, quando apresenta em 1791 a nova legislacao criminal: Tem que haver relacoes exatas entre a natureza do delito e a natureza da punicao; aquele que foi feroz em seu crime sofrera dores fisicas; aquele que tiver sido preguicoso sera obrigado a um trabalho penoso; aquele que foi abjeto sofrera uma pena de infamia.(5) Apesar de crueldades que lembram muito o Antigo Regime, e um mecanismo bem diverso que funciona nessas penas analogicas. Nao se opoem mais o atroz ao atroz numa justa de poder; nao e mais a simetria da vinganca, e a transparencia do sinal ao que ele significa; pretende-se, no teatro dos castigos, estabelecer uma relacao imediatamente inteligivel aos sentidos e que possa dar lugar a um calculo simples. Uma especie de estetica razoavel da pena. Nao e so nas belas-artes que se deve seguir fielmente a natureza; as instituicoes politicas, pelo menos as que tem um carater de sabedoria e elementos de duracao, se fundamentam na natureza.(6) Que o castigo decorra do crime; que a lei pareca ser uma necessidade das coisas, e que o poder aja mascarando-se sob a forca suave da natureza. 2) Esse jogo de sinais deve corresponder a mecanica das forcas: diminuir o desejo que torna o crime atraente, aumentar o interesse que torna a pena temivel; inverter a relacao das intensidades, fazer que a representacao da pena e de suas desvantagens seja mais viva que a do