direitos, e nao o exercicio deles, nenhumanorma de direito podera ser alegada para proteger a situacao delituosa.Por isso, a gravacao de conversa telefonica feitapor um dos interlocutores, sem a autorizacao do outro, podera ser validamenteutilizada, quando realizada durante flagrante delito, como correr, por exemplo,durante o crime de extorsao mediante sequestro.- oaproveitamento da prova ilicita: proporcionalidade e proibicao do excessoNo processo penal, a aplicacao da vedacao dasprovas ilicitas, se considerada como garantia absoluta, podera gerar, porvezes, situacoes de inegavel desproporcao, com a protecao conferida ao direito entao violado (naproducao da prova) em detrimento da protecao do direito da vitima do delito.O aproveitamento da prova ilicita em favor dadefesa constitui criterio objetivo de proporcionalidade, dado que: i) a violacaode direitos na busca da prova da inocencia podera ser levado a conta do estadode necessidade, excludente da ilicitude; ii) o principio da inadmissibilidadeda prova ilicita constitui-se em garantia individual expressa, nao podendo serutilizado contra quem e seu primitivo e originario titular.No tocante ao aproveitamento da prova ilicita emfavor da acusacao, ha corrente doutrinaria que entende ser o criterio deproporcionalidade validamente utilizado, nas hipoteses em que nao estiver emrisco a aplicabilidade potencial e finalistica (funcao de controle da atividadeestatal que desempenha a norma do art. 5o, LVI da CF) da norma de inadmissibilidade.Assim, quando nao se puder falar no incremento ou no estimulo da pratica deilegalidade pelos agentes produtores da prova, defende-se ser possivel, emtese, a aplicacao da regra de proporcionalidade.Merecem ser feitas consideracoes acerca de umasuposta impossibilidade de fazer distincoes entre a prova ilicita produzidapelo Estado e aquela produzida pelo particular, no ambito que se convencionoudenominar eficacia horizontal dos direitos fundamentais.A questao nao se resolve pela afirmacao de que osdireitos da personalidade devem ser respeitados tanto na relacao entre o Estadoe particulares quanto na relacao entre particulares. O criterio daproporcionalidade reclama sua aplicacao exatamente onde haja tensao entre principiosconstitucionais da mesma grandeza.O exame do cabimento do juizo de proporcionalidadedeve passar tambem nao so pela identificacao de uma tensao ou conflito entreprincipios constitucionais relativos a protecao de direitos fundamentais (doreu e da vitima), mas pela elaboracao de criterios objetivos, tanto quantopossiveis, em que a escolha por um dos principios possa nao implicar osacrificio integral de outro. Pertinentes as ponderacoes de Robert Alexy, nasua teoria dos principios como mandados de otimizacao, cuja aplicabilidadepodera ocorrer segundo graus de efetividade, de modo a permitir a convivenciapacifica entre todos aqueles que integram o ordenamento.Se e possivel sustentar que a norma dainadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente destina-se prioritariamente(e nao unicamente) ao Estado, no processo penal, dado que este e o produtor daprova, mesmo nas acoes penais privadas, nao ha como negar que o referidoprincipio constitucional nao perderia tanto em sua efetividade quanto aquele (principio)que garante a protecao dos direitos individuais, e cuja violacao sedemonstraria por meio da prova ilicitamente obtida pelo particular.Fonte: Curso de Processo Penal. EugenioPacelli de Oliveira.