- direito - criacao judicial - legitimidadeAbstract: The paper proposes a reflection on the expansion of the functions inherent in the Judiciary, which ultimately elevate the role of the judge, merely interpreter and applicator of the law, the level of effective creator of law and guarantor of democratic freedoms. Even if one discuss its legitimacy as to the creation of the law, is the undeniable power conferred by the Federal Constitution regarding the possibility of the judge give immediate and full effectiveness to fundamental social rights.Keywords: constitutional interpretation - right - creating judicial - legitimacy.1. IntroducaoA expansao do papel do Juiz e uma exigencia da sociedade contemporanea, que tem dele reclamado, mais do que uma mera e passiva inanimada atividade de pronunciar as palavras da lei, um destacado dinamismo ou ativismo na efetivacao dos preceitos constitucionais, em geral, e na defesa dos direitos fundamentais e valores substanciais, em especial. Essa demanda social, fruto das novas condicoes sociais e economicas, tem propiciado um crescente reconhecimento do fenomeno da criacao judicial do Direito, por meio de uma interpretacao constitucional criativa e concretizadora, em virtude da qual os juizes e tribunais investem-se da aptidao e legitimidade para inovar a ordem juridica, constituindo ex novo o Direito, desenvolvendo e efetivando diretamente os preceitos constitucionais, ainda que dependentes de legislacao concretizadora.Mais do que co-participante do processo de criacao do Direito, o juiz passa a desempenhar, por meio da interpretacao constitucional, uma atividade de atualizacao da Constituicao, operando uma verdadeira mutacao constitucional ou mudanca informal do texto constitucional.Assim, atualmente, falar do Judiciario como orgao tambem criador do Direito e, como nota CAPPELLETTI, afirmar uma obvia banalidade, um truismo privado de significado: e natural que toda interpretacao seja criativa e toda interpretacao judiciaria law-making.[2] Nesse sentido, ROSS[3] chega a propor uma teoria juridica de carater realista (uma sintese do realismo psicologicoe do realismo comportamentista), na medida em que entende o Direito como um fenomeno social determinado pela interpretacao e aplicacao das normas pelo juiz. Vale dizer, para ele, o verdadeiro criador do Direito nao e o legislador e sim o juiz ao interpretar e aplicar a norma no caso concreto. Nesse particular, ROSS identifica-se com o realismo comportamentista (sociologico), cuja sintese teorica podemos encontrar em HOLMES, em frase tao citada: O que entendo por direito, e sem nenhuma outra ambicao, sao as profecias do que os tribunais farao de fato.[4] E essa criatividade do juiz, isto e, sua capacidade de criar o Direito, se acentua consideravelmente no dominio da interpretacao constitucional, sobretudo em razao da estrutura normativo-material da Constituicao, que e composta por principios e regras que apresentam maior abertura, maior abstracao, maior indeterminacao e, em consequencia, menor densidade normativa, circunstancia que atribui ao interprete um notavel espaco de conformacao[5]. O que devemos discutir presentemente, portanto, e o grau dessa criacao do Direito e os seus limites, ate porque, por obvio, a criacao judicial do Direito nao e livre[6], assim como tambem nao o e o modo legislativo de produzi-lo, pois ha limites materiais e formais encarecidos pela Constituicao.2. A criacao judicial do Direito e a politizacao do JuizA