brasileira, as dificuldades sociais devem ser levadas em consideracao principalmente nos delitos patrimoniais, excluidos do rol de Direitos Fundamentais, para o fim de diminuir a pena base, que pode baixar do minimo por ausencia de previsao legal em sentido contrario, com o cuidado para nao se caracterizarem como bis in idem. O comportamento da vitima, por sua vez, serve, a rigor, tambem para reducao. Com efeito, as circunstancias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no artigo 59 do Codigo Penal so podem ser consideradas para beneficiar o acusado e nao para lhe agravar mais a pena. A punicao deve levar em conta somente as circunstancias e consequencias da conduta. Tal posicao decorre da garantia constitucional da liberdade prevista no art. 5o da Constituicao da Republica. Se assegurado ao sujeito apresentar qualquer comportamento (liberdade individual), so respondera por ele, se sua conduta (lato sensu) for ilicita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou conduta social nao se enquadre no pensamento medio da sociedade em que vive (mas seus atos sao legais) elas nao pode ser utilizadas para aumentar a pena, prejudicando-o (Tribunal de Justica do Rio Grande do Sul. Acordao em Apelacao Criminal n. 70000907659. Relator Desembargador Sylvio Baptista). No tocante as circunstancias e consequencias, desde que descritas na denuncia/queixa e tendo sido objeto da instrucao processual em contraditorio, sao as unicas possibilidades de majoracao da pena base alem do minimo legal, sempre em face da violacao do bem juridico tutelado, da lesividade da conduta, da dimensao da acao, ou seja, os principios garantistas, no limite do caso apresentado. Ainda que nao seja o caso, nao se pode invocar eventual "periculosidade". Isto porque, o apice disto encontra-se na reincidencia (Codigo Penal, arts. 63 e 64) que serve para, de maos dadas com a analise da personalidade do agente, fixar a pena necessaria para sua recuperacao, com franca influencia da "Escola Positiva" (Lombroso e Garofalo), e fundamentada na periculosidade, violando escancaradamente o principio do nos bis in idem e da intangibilidade da coisa julgada (Constituicao da Republica, art. 5o, inciso XXVI). Salo de Carvalho argumenta: "Entendemos que, muito embora o discurso oficial tente ocultar tal justificativa, a teoria que melhor explicita nosso modelo justificador da reincidencia e o da teoria criminologica derivada do positivismo, visto a adocao do criterio 'periculosidade'". Na mesma direcao Zaffaroni e Pierangeli afirmaram que se estabelece: "o corolario logico de que a agravacao pela reincidencia nao e compativel com os principios de um direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade e sumamente discutivel. (...) Na realidade, a reincidencia decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em 'disciplinadas' e 'indisciplinadas', e e obvio nao ser esta funcao do direito penal garantidor". Assim e que a reincidencia congrega uma funcao simbolica de manter a "ordem e a disciplina", sob pena de um aumento por aquilo que se fez e se quitou, punindo-se, desta forma, novamente a situacao anterior, desconsiderando-se que a pena anterior foi cumprida e ha coisa julgada. Logo, incompativel com o Estado Democratico de Direito! Segundo Andre Copetti : "A agravacao da pena do delito posterior