royalts das franquias.E a Constituicao que outorga e reparte competencias tributarias aos entes federativos. Mas quando o faz, prescreve alguns criterios que devem ser respeitados pelo legislador. Um dos criterios que a Constituicao exige na hipotese de incidencia de todos os tributos e o criterio material, o qual determina o fato juridico que sera tributado pelo ente federativo, isto e, a materialidade do tributo. No caso do ISS, o criterio material e a prestacao de algum dos servicos dispostos na lista anexa a LC 116/03.No entando, prestar servicos e um fato juridico diverso ao de dar ou ceder o direito de uso de uma marca, tecnologia, infra-estrutura e know-how, ou ao de impor a abstencao de atos, como acontece nos contratos de franquias.O Direito Privado conceitua prestacao de servicos como uma obrigacao de fazer, e isso nao pode ser ignorado pelo legislador complementar, a ponto de se permitir a modificacao da natureza juridica do instituto, ate mesmo porque o artigo 110, do CTN, nao o permite expressamente, veja:Artigo 110. A lei tributaria nao pode alterar a definicao, o conteudo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituicao Federal, pelas Constituicoes dos estados, ou pelas Leis Organicas do Distrito Federal ou dos municipios, para definir ou limitar competencias.Embora o Supremo Tribunal Federal ainda nao tenha decidido a questao, com base na doutrina e na jurisprudencia do Superior Tribunal de Justica podemos esperar em breve a declaracao de inconstitucionalidade do subitem 17.08. Esta e a tendencia.Em agosto de 2008, o STJ, sob relatoria do ministro Luiz Fux (REsp 885.530/RJ) proferiu a seguinte decisao:Iss. Franquia (franchising). Natureza juridica hibrida (plexo indissociavel de obrigacoes de dar, de fazer e de nao fazer). Prestacao de servico. Conceito pressuposto pela constituicao federal de 1988. Ampliacao do conceito que extravasa o ambito da violacao da legislacao infraconstitucional... 6. O conceito pressuposto pela Constituicao Federal de servico e de obrigacao de fazer corresponde aquele emprestado pela teoria geral do direito, segundo o qual o objeto da prestacao e uma conduta do obrigado, que em nada se assemelha ao dar, cujo antecedente necessario e o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer titulo, consoante a homogeneidade da doutrina nacional e alienigena, quer de Direito Privado, quer de Direito Publico. 12. A mera insercao da operacao de franquia no rol de servicos constantes da lista anexa a Lei Complementar 116/2003 nao possui o condao de transmudar a natureza juridica complexa do instituto, composto por um plexo indissociavel de obrigacoes de dar, de fazer e de nao fazer. 13. Destarte, revela-se inarredavel que a operacao de franquia nao constitui prestacao de servico (obrigacao de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributacao do ISS pelos municipios. 14. A afirmacao de constitucionalidade da insercao da franquia como servico e a proposicao recursal no sentido de que aquela incide em inequivoca inconstitucionalidade do subitem 17.08, da relacao anexa a Lei Complementar 116/2003, conjura a incompetencia imediata do STJ para a analise de recurso que contenha essa antinomia como essencia em face da reparticao constitucional que