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de que essa concepcao cultural se justifica. Falta a demonstracao de que a proximidade em relacao a ciencia impede ou desrecomenda o intercambio frutifero do Direito com teologias bem concebidas. Os preconceitos tipicos do nosso tempo nos induzem a aceitar a Revolucao Cientifica e a esquecer o que permanece da outra grande revolucao da Historia, a saber: da Revolucao Crista. Mais dificil ainda se faz entender que uma transformacao nao anula a outra, por incidirem em campos distintos do conhecimento: a revolucao antiga na linguagem de Deus, e a recente, no conhecimento da natureza. Aquela decretou o fim da cultura classica e a absorveu; a revolucao atual, a julgar pelos seus mais exaltados defensores, nao sabemos a que parte ira levar-nos.Claro que ha tantas teologias (e teologias cristas) quantos gostos. Nao ocorre o mesmo com a ciencia, cujas variacoes sobre os mesmos temas sao muito menos numerosas do que o leque infinito dos gostos e idiossincrasias. Nao estou a propor a igual aceitacao de todas as teologias, ate porque, se o fizesse, teria de conceder lugar igual a todas as outras formas de crenca. Nao se trata, aqui, de afirmar a liberdade de consciencia e de credo, mas de reconhecer, ao mesmo tempo, o valor especifico do pensamento judaicocristao e a miseravel consciencia que as pessoas tem dele, nos nossos dias. Se, no passado, a fe foi tomada como sinonimo de alienacao, hoje, a falta dela e o que produz tal efeito. E em que medida o produz!CONHECIMENTO E EXATIDAOAo longo da Historia, pensadores, cientistas e inventores realizaram uma longa serie de descobertas que revolucionaram a vida na face da Terra. Nao muitos deles foram filosofos, e os que o foram nao realizaram as suas descobertas com base na Filosofia. E o caso de Aristoteles, que referiu as regras do pensamento logico ao conhecimento comum, e de Kant, cuja hipotese sobre a origem do sistema solar deve tanto ao saber filosofico quanto as descobertas geneticas do frade Mendel a Teologia.Essa constatacao nao retira o brilho da Filosofia, nem anula o fato de tantos filosofos serem arrolados, com justica, entre os maiores pensadores da Historia. Sugere, porem, uma mudanca no enfoque que damos a Filosofia, na medida em que exige que nao a concebamos como fonte de descobertas e avancos do conhecimento.Em tudo o que diz respeito a producao de conhecimentos novos, a Filosofia e um saber pouco relevante. Nao que os filosofos nao tenham proposto concepcoes geniais e revolucionarias sobre o Universo e o homem. Eles provavelmente o fizeram mais que os representantes de todas as outras disciplinas do saber humano. Porem, quase nunca, as concepcoes revolucionarias dos filosofos foram provadas e, assim, convertidas em descobertas. Enfim, e como se os mundos que os filosofos descobriram fossem mundos possiveis, imaginados e imaginarios, nao partes do mundo real.Nao e possivel afirmar o mesmo da Filosofia enquanto critica de outros saberes. Nesse sentido, a Filosofia tem sido mais bem-sucedida. Ela sempre foi usada, com consideravel sucesso, para desintegrar outros conhecimentos. Mas e preciso reconhecer que, ao faze-lo, ela nunca nos legou descobertas, nem forneceu
relacao que mantem com o seu objeto, mas tambem da precisao com que o tratam, cabe-lhes, antes de tudo, aprofundar essa precisao e eliminar os motivos de imprecisao no trato com o seu objeto. Chegamos, assim, ao cerne da nossa questao. Qual e a causa da precisao das ciencias sociais? Assim como no caso da Filosofia e da Teologia, tambem no das ciencias sociais, essa causa e a linguagem. E que linguagens aquelas ciencias usam, alem da gramatical e da logica? Elas utilizam a linguagem filosofica e a teologica. Isso mostra que o caminho para o desenvolvimento das ciencias sociais passa pelo uso mais apurado nao so da Gramatica e da Logica, mas tambem da Filosofia e da Teologia. Ate porque a sociedade e a cultura, que aquelas ciencias estudam, desconhecem os preconceitos academicos, por isso fundam-se na transcendencia. Gostemos ou nao.Avancos de linguagem e, pois, do que precisamos, a fim de que as ciencias sociais se alcem a um patamar de precisao superior ao atual. Avancos que ajudem a exprimir, em linguagem filosofica e teologica, os dilemas sobre o social. Voltemos ao problema da justica. Sao Tomas a explicou com base no binomio constituido pelos primeiros principios e as consequencias dos primeiros principios do direito natural. Dentre as consequencias dos primeiros principios, umas sao proximas, outras, remotas. Mais que doutrinas, essas nocoes constituem elementos de uma linguagem, o que e facil de ver. Em que termos melhores que os de Tomas posso expressar a importancia da justica para a sistematizacao do direito? Em que termos posso tornar mais claro que a justica nao e so uma questao de valor, de principio, mas tambem de sistematizacao normativa e, portanto, de viabilizacao do ordenamento juridico? Nao e, o direito das instituicoes, de alto a baixo, inseparavel da ideia de justica? Essa ideia nao motiva os atos juridicos e justifica as decisoes jurisdicionais? Se assim e, de algum modo, as ideias mais amplas e elevadas de justica que concebemos devem particularizar-se ao ponto de capilarizar e irrigar o direito todo. Ninguem disse isso melhor que Tomas. E, se a ciencias problematicas nao convem assentar dogmas, sem ter como os comprovar, resta-lhes a alternativa de comunicar com precisao o pensamento sobre a justica por meio de nocoes como as de primeiros principios, suas consequencias proximas e remotas.Tantas vezes, numa ciencia, o como e mais vital que o que! Tantas vezes afirmar que algo e reduz-se a pedir que creiamos que e! Por isso, mais importante do que afirma-lo e mostrar como vem a ser. A justica se constitui a partir dos seus primeiros principios, que sao a liberdade e a igualdade. Estas tem por consequencias proximas os subprincipios que, em cada povo, especificam diferentes regimes de liberdade e igualdade. E nao e menos possivel afirmar que os subprincipios dao origem a normas mais especificas que eles, conquanto ainda gerais, como a que fixa determinado tributo, e estas, a regras de todo especificas, a exemplo da que manda Fulano pagar tanto a titulo de tal tributo.Principios e consequencias, principios primeiros e derivados, consequencias proximas e remotas
sao todos termos cuja elucidacao e melhor conduzida com ajuda da Filosofia. Elucida-los e imprimir precisao ao conhecimento filosofico e, por meio dele, as ciencias sociais. Nao ousei, ate aqui, empregar a palavra exatidao como sinonimo de precisao. E que ela foi tombada pela Matematica e outras ciencias que a utilizam, com todo direito, em sentido particular. Mas faz diferenca dizer exatidao, em sentido mais amplo, em lugar de precisao? Talvez, a exatidao seja mais que a precisao. Talvez ela caiba a Fisica e a Matematica, e a precisao fique bem as ciencias sociais. Mas isso depende tanto do contexto! Em certos contextos, exatidao soa como precisao absoluta, e precisao, como exatidao aproxima4da. Seja. Mas discriminar a tal ponto entre os termos pode ser um cuidado que prescreveu no dia em que adotamos a palavra ciencia, que evoca o exato, para designar o confuso e precario saber que temos das nossas sociedades. Para nos, que dizemos ciencia com tanto exagero, que adotamos tao augusto nome para tao problematico saber, pode ser mais consistente chamar precisao o ideal do nosso conhecimento e conformar-nos com realiza-lo mais na linguagem do que nos fatos.A NATUREZA HUMANANa Historia do Ocidente, o direito natural sempre foi um dos mais importantes fundamentos da etica. So nos ultimos tres seculos, as criticas a indeterminacao dele fez surgir o anseio de uma fundamentacao imanente do direito que, em alguns casos, levou a negacao pura e simples do direito natural e, em outros, a identificacao parcial dele com o direito positivo.Um dos porta-vozes mais antigos da identificacao dos direitos natural e positivo foi Thomas Hobbes, que escreveu, numa obra classica[32]: Toda lei pode ser dividida, primeiramente, em funcao da diversidade de seus autores, em divina e humana. A divina, por sua vez, se bifurca em natural (ou moral) e positiva, segundo os modos pelos quais Deus deu a conhecer sua vontade aos homens.Essa e a divisao classica do direito. Ao reafirma-la, porem, Hobbes fez a lei natural coincidir parcialmente com a positiva. E o que esta implicito na observacao de que a lei da natureza nos ordena observar todas as leis civis, pois nos obriga a obedecer-lhes antes mesmo de conhecermos o que nos sera ordenado [...] Disso se segue que nenhuma lei civil [...] pode ser contraria a lei da natureza[33]. Em Liberdade e direito, publicado em 2000, citei esse texto de Hobbes como um dos primeiros casos de limitacao posta pelo direito positivo ao conteudo da lei natural na Historia[34]. Mas, se o pioneirismo de Hobbes nesse sentido e inegavel, precisamos deter-nos um pouco mais no modo como ele pensou que o direito positivo e capaz de limitar o conteudo possivel do direito natural.Esse modo esta claramente exposto no seguinte trecho da sua obra: Embora a lei da natureza proiba o roubo, o adulterio etc., se a lei civil nos ordenar invadir algo, a invasao nao constituira roubo, adulterio etc.[35]. O autor fornece um exemplo historico claro disso[36]: Quando as leis dos antigos lacedemonios permitiam que os seus jovens tomassem os bens de outras pessoas, elas na verdade ordenavam
que aqueles bens nao fossem considerados de outras pessoas, mas dos jovens que os deviam tomar.Hobbes nao esvazia, nem retira autoridade ao direito natural, apenas fixa, de maneira nova, a autoridade do direito positivo em relacao a dele. Nada a admirar, se o objetivo de Hobbes era afirmar o poder absoluto do rei. Na doutrina tradicional da Igreja, o conteudo do direito positivo era fixado (e restringido) em funcao da lei natural. Hobbes propos uma modificacao. Propos que as disposicoes do direito positivo fossem utilizadas nao para restringir, mas para esclarecer o sentido do direito natural em situacoes especificas. Em momento nenhum, o consagrado filosofo afirmou que o direito dos lacedemonios ou qualquer outro povo impoe mudancas no direito natural. Este continua a ser o que sempre foi, independentemente de as leis positivas afirmarem isto ou aquilo. Porem, segundo Hobbes, devemos excluir a possibilidade de conflito entre as condutas impostas por lei e pelo direito natural.Em poucas palavras, Hobbes quis sustentar que o direito civil inteiro e natural. Foi a conclusao que extrai do De cive em meu livro publicado em 2000[37] e que continuo a extrair ainda hoje, pois nao me parece que o teorico do absolutismo tenha pretendido outra coisa. Contudo, naquela ocasiao, citei Hobbes como ponto de partida para a reflexao que pretendia realizar sobre o conceito de natureza humana. Parecia-me, como ainda me parece, que a nocao de natureza humana, tantas vezes citada como indeterminavel, podia ser estabelecida com base nas emocoes. Por isso afirmei que todos os atos humanos sao movidos por emocoes. A criacao do direito nao e excecao. Tambem ela e causada por emocoes. Como as emocoes sao fenomenos naturais, todo direito e inegavelmente natural[38].A intencao dessas consideracoes era dupla: por um lado, era admitir que a tendencia da filosofia recente de negar a determinacao necessaria do direito positivo pelo natural podia ser aceita; por outro lado, desejava indicar que a natureza humana (e o direito natural) podia(m) ser concebida(os) com base nas emocoes instintivas. Todavia, a associacao dos atos humanos aos instintos nao fornece mais que um acesso parcial ao conteudo da natureza humana. Se tivesse por base apenas as emocoes basicas, a natureza do homem seria assimilada a do animal, o que nao e obviamente o caso. O homem nao e so instinto. Sua natureza e tambem racional. Quando afirmamos que o direito positivo deriva do natural, nao estamos a propor que ambos emanam do instinto, mas da razao. E que a pedra de toque do direito nao e a irracionalidade, mas o modo racional de dar voz as demandas da natureza humana. O que quis enfatizar, em 2000 e que o conteudo da nossa natureza reivindicado pela razao e instintivo.Essa concepcao de uma natureza humana simultaneamente racional e instintiva, a que cheguei em Liberdade e direito, permite nao alargar a identificacao do direito positivo com o natural proposta por Hobbes, a ponto de eliminar a dicotomia entre eles. Se a nossa natureza fosse so instintiva, a identificacao entre os direitos natural e humano seria total, e a dualidade de direitos seria eliminada.
Porem, ao mesmo tempo em que e instintiva, a natureza do homem e racional, com a unica ressalva de que, em regra, a razao serve o impulso e nao o contrario.Dirao que quebro o canon cristao segundo o qual a razao inclina o homem as coisas espirituais e eternas, nao as instintivas e terrenas. Mas so o nego aparentemente. No fundo, nao ha negacao alguma. Tomo a inclinacao racional como uma segunda natureza (natura secunda), que coexiste com a natureza terrena do homem, a depender da orientacao da sua vida.Nem todas essas conclusoes foram lancadas em Liberdade e direito, por nao caberem numa tese doutoral. Mas, certamente, a investigacao da natureza e da ordem etica que empreendi, naquela obra, permitiu-me concluir que o direito natural e o positivo nao podem coincidir totalmente[39][se] pudessemos estabelecer o conteudo do sistema etico de referencia de uma sociedade, identificando-o, por exemplo, com a hierarquia de valores adotada pela lei, ainda assim restariam grandes dificuldades teoricas para a doutrina do direito natural. Se o sistema de referencia fosse a lei ou os valores da lei, entao uma norma seria natural na exata medida em que fosse positiva. Sob este ponto de vista, direito natural e direito positivo coincidiriam completamente.A linguagem condicional do paragrafo acima esta construida de maneira a indicar discordancia com a conclusao sobre a coincidencia do direito natural com o positivo. Ja por isso, a ideia a que cheguei sobre a autonomia radical do direito positivo frente ao natural assemelha-se, mas nao e identica a de Hobbes. A ideia que defendi e de que os direitos natural e positivo coincidem em parte, sem que o primeiro determine necessariamente o conteudo possivel do outro. Essa conclusao cria o problema consistente em estabelecer o sentido que pode ter um direito positivo coincidente, ainda que em parte, com o natural. Entendemos que o direito natural imponha limites a conduta humana. Compreendemos tambem as demandas que um direito positivo independente do natural coloca. Mas temos dificuldade em entender o porque e o sentido de um direito positivo que coincide com o natural. Este o dilema em que desemboca toda reflexao sazonada sobre o papel do direito natural num mundo que parece pertencer, cada vez mais, a positividade, ao construido, vale dizer, ao que e posto pelo homem e esgota o seu sentido no humano. Talvez o melhor caminho para afirmar o papel do direito natural, num mundo reduzido a artefato humano, seja associar e ate derivar o direito natural das instituicoes. Mas como faze-lo sem afastar totalmente a possibilidade de as instituicoes, na historicidade e diversidade que as caracterizam, virem a aplicar um direito universal? Vemos que a ideia de um direito universal e anterior ao homem rompe o esquema reducionista consistente em pensar, que o unico sentido real de um mundo cujos sentidos possiveis sao tantos e o humano. Mas, para alcancar o direito incoercivel de afirmar valores universais, em meio ao relativismo e positivismo que hoje vigoram, e preciso encontrar uma justificacao para o direito anterior ao homem e nao apenas o professar.Parece-me que o melhor caminho
para isso e partir de um conceito claro de natureza humana como conjunto de impulsos instintivos, cuja satisfacao e buscada pela razao. Esse foi o conceito a que cheguei em Liberdade e direito ao reconhecer que[40]as caracteristicas mais palpaveis da essencia humana sao fisicas. O homem e um animal com duas pernas, um cerebro, um coracao, dois pulmoes. Ha muito pouco conteudo etico na essencia do humano.Devo admitir que, ao escrever tais palavras, em 2000, eu tinha em vista uma concepcao clara e distinta de natureza humana, mas nao vislumbrava como ela podia regular a aplicacao de normas tao numerosas e as vezes contraditorias quanto as que constituem os ordenamentos juridicos do nosso tempo. Permanecia cetico quanto a possibilidade de tantas normas terem por base o conceito de natureza humana. Parecia-me que tal pretensao era ilusoria.Na verdade, naquele tempo, eu levava tao longe o direito de duvidar que duvidava da possibilidade de as normas do ordenamento formarem um sistema. E a razao principal de duvidar, que entretinha naquele tempo, nao eram as oposicoes de principios juridicos, nem os conflitos, as vezes irreconciliaveis, de regras com que nos deparamos ao trabalhar com o direito, mas a desconexao ainda mais fundamental que parece subsistir entre o conceito de natureza humana e a aplicacao das normas do ordenamento.A meditacao continua sobre a justica levou-me a mudar de opiniao. Neste Compendio, mostro em que sentido a mudanca se deu. Mostro que a falta de conteudo etico na essencia do humano a que me referi, em 2000, e suprida pelas instituicoes (ou pelo costume, nas sociedades em que as instituicoes nao se desenvolveram suficientemente), de acordo com as exigencias cambiaveis de cada epoca, com vistas a satisfacao da natureza fisica do ser humano. E o instrumento por excelencia que permite suprir tal falta e a razao.Sei que, a alguns, esse conceito de natureza humana racional e instintiva parecera contraditorio. Porem, a pedra de toque, em assuntos humanos, nao e ser isento de contradicoes. E funcionar. Mostrar como o conceito de natureza humana funciona ou deixa de funcionar deve, por isso, ser o criterio decisivo para o afirmarmos ou negarmos. O fato de sermos capazes de construir um conceito funcional de natureza humana e significativo, pois dele podemos passar a uma concepcao de direito natural que nada tem de sonhada. Refiro-me a concepcao universal de justica segundo a qual e justo e conveniente, para o homem, satisfazer suas emocoes basicas. Essa concepcao fornece o sentido geral do direito. Todo o direito e nao so parte dele possui tal sentido. Todo o direito visa a favorecer e a otimizar a satisfacao das necessidades instintivas do ser humano, em situacoes dotadas de diversidade tal que chegam a encobrir o sentido geral das normas que as regulam. Por isso, todo o direito e fundamentalmente irracional, ao mesmo tempo em que recoberto pela mais refinada racionalidade. Claro que a multiplicidade das situacoes e dos desafios que a vida coloca faz surgirem ideais axiologicos diversos dos que sao exigidos pela natureza humana. Ideais que constituem sentidos novos e particulares de justica. Porem, esses
nos apresentam. Na verdade, ela e um conceito tao ou mais problematico do que a vontade de Deus ou a conduta humana sao para o jusnaturalista, uma vez que estes conceitos tem forte fundamentacao cultural, o que nao ocorre com a nocao abstrata de norma fundamental.Os positivistas alegarao que a sua doutrina e superior ao jusnaturalismo, porque a norma, da qual eles partem, e imperativa, o que nao acontece com a conduta humana de que a maioria das versoes recentes do direito natural parte. Dirao que, com isso, eles derivam as normas juridicas do que e realmente uma norma (fundamental), ao passo que os jusnaturalistas derivam normas do que nao o e. Esse argumento envolve duas dificuldades tremendas. A primeira ja foi enunciada. E o fato de o conceito positivista de norma fundamental ser obscuro e, por isso, pouco adequado ao pensamento do homem comum. A outra dificuldade decorre do fato de nao ocorrer o mesmo com o direito natural, uma vez que o homem comum domina tanto a nocao da vontade divina quanto a de conduta humana obrigatoria. Ha quem se sinta surpreso com a afirmacao de condutas que, por si sos, se revestam de obrigatoriedade. Para essas pessoas, e duvidoso que certos comportamentos, pelo simples fato de serem adotados, produzam obrigacoes ou deveres. Devemos reconhecer que nem toda conduta humana tem o condao de produzir esse resultado. Porem algumas realmente o produzem. E o caso do costume e das praxes institucionais comumente reconhecidos como fontes do direito. Tanto um como o outro constituem praticas reiteradas que, por esse simples fato, sao concebidos obrigatorias. Portanto, embora constituam praticas, o costume e a praxe nao sao menos imperativos do que a norma escrita. E nessas condutas especiais dotadas de imperatividade que o jusnaturalismo de boa estirpe fundamenta o dever. Claro que, com isso, ele o faz descansar no mundo do ser (em praticas sociais empiricas), porem nao de modo falacioso.Vemos, por isso, que o argumento da falacia nao pode ser aplicado de modo exclusivo ao jusnaturalismo ou, indiscriminadamente, a todas as correntes deste. O argumento so e bem utilizado quando levamos em conta os detalhes de cada teoria a qual e potencialmente aplicavel. Por exemplo, ele e corretamente aplicado as doutrinas que estendem o direito natural a toda a realidade, como se fosse um constituinte tanto do mundo humano como nao humano. E o que acontece com a classica definicao de Ulpiano, segundo a qual jus naturale e aquele que o homem compartilha com os animais.Nao ha direito algum extensivo a toda a natureza. Mesmo assim, existe um direito natural que concebe corretamente a conduta humana como normativa. Defendo que esse direito pode ser concebido de modo adequado ao tempo atual se considerarmos as instituicoes sociais como as principais fontes dele. A meu ver, a enunciacao mais consistente do direito natural e a que o surpreende no funcionamento cocreto das instituicoes, como exporei na parte seguinte deste livro.Por ora, devo demonstrar com a maior precisao possivel a estrutura logica da nocao de direito natural que prefiro e adoto, isto e, do direito