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obra Vinte Teses de Politica sintetiza o pensamento politico do estudioso argentino erradicado no Mexico Enrique Dussel, que propoe em seu livro uma visao complexa da politica e da emancipacao, assumindo os movimentos da analise de um tema central da teoria politica, o do poder. O foco e pensar sobre como se pode restituir o poder aos cidadaos, que foram expropriados dele em todos os lugares. E para Dussel, o conceito de poder tambem deveria ser repensado. O presente trabalho resume as cinco primeiras teses do livro Vinte Teses de Politica, de Enrique Dussel. Ao final dos resumos, apresentamos a conclusao sintetizada do conjunto analisado pela equipe. TESE 1: A CORRUPCAO E O CAMPO POLITICO. O PUBLICO E O PRIVADO Dizer que a politica e um de seus componentes isoladamente e uma reducao equivocada. Deve-se saber descreve-la como totalidade. Mas, alem disso, na totalidade ha casas ruins, casas que nao permitem viver bem, que sao muito pequenas ou inuteis, etc. O mesmo ocorre no politico. O politico como tal se corrompe como totalidade quando sua funcao essencial fica distorcida, destruida em sua origem, em sua fonte. A corrupcao originaria do politico que denominaremos o fetichismo do poder consiste em que o ator politico acredita poder afirmar sua propria subjetividade para a instituicao em que cumpre alguma funcao como a sede ou a fonte do poder politico. Desta maneira, quando o Estado se afirma como soberano, ultima instancia do poder; consistiria o fetichismo do poder do Estado e a corrupcao de todos aqueles que pretendam exercer o poder estatal assim definido. Por que? Porque todo exercicio do poder de toda instituicao ou de toda funcao politica tem como primeira referencia e ultima o poder da comunidade politica (ou do povo). O nao referir, o isolar, o cortar a relacao do exercicio delegado do poder determinado de cada instituicao politica com o poder politico da comunidade absolutiza, fetichiza, corrompe o exercicio do poder do representante em qualquer funcao. A corrupcao e dupla: do governante que se cre sede soberana do poder e da comunidade politica que permite, que consente, que se torna servil em vez de ser ator da construcao do politico. Toda luta por seus proprios interesses, de um individuo, de uma classe, de uma elite, de uma "tribo", e corrupcao politica. Tudo o que denominamos politico (acoes, instituicoes, principios etc.) tem como espaco proprio o que chamaremos campo politico. Cada atividade pratica (familiar, economica, esportiva, etc.) possui tambem seu campo respectivo, dentro do qual se cumprem as acoes, sistemas e instituicoes proprios de cada uma destas atividades. Estes campos recortam-se dentro da totalidade do "mundo da vida cotidiana". O sujeito faz-se presente em tais campos situando-se em cada um deles funcionalmente de diversas maneiras. Todo campo politico e um ambito atravessado por forcas, por sujeitos singulares com vontade e com certo poder. O mundo de cada um, ou o nosso, esta composto por multiplos campos. Cada campo, por sua vez, pode estar atravessado por outros; da mesma forma que o campo, por diversos sistemas. O sujeito sabe como se comportar diante de
del Tribunal en relacion con un solo punto, que paso a plantear.Antes de la promulgacion de la Constitucion no existia en nuestro ordenamiento la presuncion de inocencia ni como simple derecho subjetivo ni, obviamente, como derecho fundamental. La doctrina y la jurisprudencia hablaban del principio in dubio pro reo. Pretendo estudiar: a) que funcion podia cumplir este topico juridico en el Derecho procesal penal del Antiguo Regimen; b) que valor tuvo a partir de los nuevos principios del Estado liberal y mas en concreto en relacion con los articulos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, L. E. Cri.), para lo cual examinare algunas sentencias del Tribunal Supremo alusivas al in dubio pro reo, y c) que relacion guardan entre si el citado axioma juridico y el vigente derecho fundamental a la presuncion de inocencia y, a su vez, como opera este derecho en conexion con la libre apreciacion de la prueba por el juez penal, y en que medida puede controlar el Tribunal Constitucional, invocandose ante el el derecho a ser presumido inocente, la valoracion de la prueba realizada por el juez penal.II . EL IN DUBIO PRO REO DURANTE EL ANTIGUO REGIMENSuele defenderse la tesis de que tambien durante el proceso penal inquisitivo, propio del Derecho preliberal, tenia vigencia y aplicacion reales el principio in dubio pro reo, en apoyo de lo cual se citan no solo algunos textos del Derecho romano, todos ellos incluidos en el titulo XVII, Sobre las diversas reglas del Derecho antiguo, del libro L del Digesto 50, 17, 9; 50, 17, 20; 50, 17, 56; 50, 17, 122, y 50, 17, 155, aunque en realidad solo el ultimo texto o regla es pertinente a la materia que nos ocupa, al decir que en las causas penales debe seguirse la interpretacion mas benigna (In poenalibus causis benignius interpretandum est, D. L, 17, 155), sino tambien una ley de las Partidas (P. VII, 31, 9), a la que se remite, entre otros, HEVIA BOLANOS para sostener en su muy leida Curia Philipica la tesis en cuestion (1).Dice la ley de Partidas que... los Judgadores todavia deuen estar mas inclinados e aparejados para quitar ornes de pena, que para condenarlos, en los pleytos que claramente non pueden ser provados o que fueren dudosos; ca mas santa cosa es e mas derecha quitar al ome de la pena que mereciese por yerro que ouiese fecho, que darla al que non la meresciesse nin ouisse fecho alguna cosa por que.Asi, pues, en la duda o a falta de prueba, mas santa cosa es absolver que condenar. No esta en juego ningun derecho del individuo a quien se juzga, sino la virtud del juzgador.Dentro de este mismo enfoque se situa un precioso texto de CASTILLO DE BOVADILLA que conviene recordar aqui. Aquel buen juez y excelente jurista, en un capitulo dedicado a reflexionar sobre la piedad como virtud del buen corregidor, dice asi:33. Tengan por regla general los juezes en todas las cosas dudosas, asi de entendimientos de leyes, como doctrinas de Docto- res, seguir la opinion
mas piadosa, que inclina a absolver o a imponer pena menor: y si huviere diversas leyes o ley y ordenanca para el castigo de algun delito, juzguen por la mas benigna, y sino huviere decision o derecho expresso y huviere de arbitrar, proceda guardando la equidad inclinandose a la parte mas piadosa, atentas las causas y las personas y los tiempos. Y si el acompanado en la recusacion diere la sentencia mas piadosa, aquella execute siendo exequible, y no la suya mas rigurosa, pues el derecho con razon lo dispone assi: y en las cosas arbitrarias en que no hay decision de ley, siempre (como dice Bessio) se incline a la piedad. Y en las doctrinas y opiniones controversas qual se aya de seguir decimos mas adelante. Ay algunos juezes que les parece que sino condenan siempre a los reos, no quedan satisfechos, ni los tendran en nada, y no aciertan a absolver a ninguno contra lo que dispone una ley de partidas (P. 3, 22, 17) mayormente en denunciaciones y negocios de su aprovechamiento; no considerando que se gana mayor gloria y honra en absolver que en condenar, y que es mejor pecar en la misericordia y dar cuenta de ella que del rigor, como queda dicho (2).Es decir, lo que con estas moralizantes consideraciones se pretendia era mover al juez a la misericordia con preferencia al rigor, a la piedad y benignidad como mejores que la severidad, ya que incluso la honra y gloria del buen juez ganaban mas con ellas que con sus opuestos. Los textos citados se insertan en la retorica y en la etica y no en el Derecho, ya que ninguna norma prescribe con precision cuando hay que actuar asi ni que ocurre si el juez desoye tan benevolas advertencias.Por otra parte, ni las Partidas ni la doctrina de los juristas ofrecen dudas respecto a que la inclinacion hacia la benignidad solo cabe en aquellos pleitos que no estan claramente probados. Ahora bien: el sistema de probanzas y presunciones del Derecho de los siglos xin a xvni estaba construido precisamente para condenar tan solo con indicios de culpa, para lo cual, por un lado, los indicios servian como base para poner en practica el mecanismo tendente a obtener la confesion del reo indiciado, bien de modo espontaneo o bien por medio del tormento; y, por otro lado, podian considerarse como bastantes para producir la semi-plena probatio, en virtud de la cual el juez no podia imponer al reo la pena legal ordinaria prevista para el delito, que solo se imponia tras la plena probatio, pero si podia imponerle una pena extraordinaria, moderada segun el arbitrio del juez (pena arbitraria ), aunque menor que la ordinaria (3).Existia entonces una gradacion ternaria constituida por los conceptos inocencia-semiculpabilidad-culpabilidad, a los que correspondia una paralela adecuacion de medios probatorios, pues la culpabilidad era el resultado del exito probatorio de las pruebas con valor legalmente tasado; la inocencia el resultado improbable del fracaso completo de la actividad inquisitiva, in: cluida la tortura sin confesion, o, las menos veces, del exito positivo
la ley no prescriba reglas de que se haga depender la plenitud o suficiencia de una prueba y otra distinta que la ley no pida cuentas al que juzga de los medios por que se haya convencido. Y aun en esa disposicion lo que se recomienda a los jurados es que 'en silencio y recogimiento busquen en la sinceridad de su conciencia que impresion han dejado en su razon las pruebas' (17).Dentro de este sistema probatorio de libre apreciacion y de pleno convencimiento del juez no queda, como es obvio, fijado legalmente el valor de cada prueba (pruebas tasadas), pero tampoco queda excluida la prueba por indicios, practicamente la mas frecuente de todas las pruebas del proceso penal, o sea, el convencimiento logrado deduciendo racionalmente de un hecho distinto el que se necesita fijar (18). A ello cabe anadir que tampoco se valora legalmente esta prueba por indicios, que es desde luego susceptible de constituir el fundamento probatorio de una sentencia condenatoria, siempre que de ella haya obtenido el organo judicial penal el pleno y racional convencimiento de la culpabilidad y no, desde luego que no, la simple sospecha o duda.Dentro de este marco legal, el principio in dubio pro reo se ha considerado como una consecuencia indudable del principio nulla poena sine crimine, nullum crimen sine culpa, y se ha interpretado por la mejor doctrina como la exigencia de que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el animo del juzgador debe conducir a la absolucion. Esto es: El juez penal no puede condenar por un hecho que, segun su libre convencimiento, es posiblemente no punible, porque la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia (19).Junto a esta interpretacion doctrinal del alcance del principio citado, como lo valoro y lo aplico el Tribunal Supremo? (20).El in dubio pro reo ha sido reiteradamente calificado como principio o principio juridico (auto de 18 de enero de 1973, R. Azdi. 241), o como principio juridico general o principio general del Derecho (STS de 31 de enero de 1983, R. Azdi. 76); es, dice la STS de 4 de mayo de 1976, por mano del ponente ANGEL ESCUDERO DEL CORRAL, un humanitario principio que se fundamenta en la eficacia activa de la equidad dentro del ambito del Derecho, de manera que, al aplicarlo, se eliminan las hermeneuticas odiosas, presuntivas o rigoristas y se efectua la interpretacion in bonam partem, que protege los intereses personales del hombre que sufre, sometido al proceso penal (R. Azdi. 2131); frases que se habian ya escrito por el mismo ponente anos antes (STS de 2 de noviembre de 1971, R. Azdi. 4014). A veces el in. dubio pro reo como principio en orden a la valoracion dudosa de la prueba y a la consiguiente absolucion, se enuncia en terminos mas amplios, esto es, como equivalente al favor rei (STS de 14 de mayo de 1974, R. Azdi. 2296) o al principio pro reo (STS de 30 de noviembre de 1971, R. Azdi. 5189), y en alguna ocasion
se destaca su condicion humanistica (STS de 5 de octubre de 1973, R. Azdi. 3555) o se lo califica de axioma forense (STS de 15 de abril de 1975, R. Azdi. 1637).La anterior terminologia no oculta, pese a los matices di versificadores perceptibles a lo largo de los anos, contradiccion alguna en lo fundamental, esto es, en lo concerniente a lo que el in dubio pro reo no era (se entiende, antes de la Constitucion). A estos efectos conviene reproducir un inequivoco parrafo del considerando 3. de la STS de 21 de mayo de 1979 (R. Azdi. 2136; ponente BENJAMIN GIL SAEZ) por su propia rotundidad y por su expresa remision a otras sentencias; se dice alli que el principio invocado (el in dubio pro reo) solo es una orientacion o norma moral de conducta y equidad dirigida a la conciencia del juzgador de instancia, sin vinculacion alguna (quierese decir, sin caracter o fuerza vinculante), que pueda servir de base al recurso (de casacion) interpuesto, porque.dicho principio pro reo no constituye precepto penal sustantivo ni norma juridica del mismo -caracter. La claridad del texto hace innecesaria su glosa.Por todo lo dicho, se concluye que el in dubio pro reo no podia ser invocado como motivo de casacion. Asi lo senala la STS-de 4 de marzo de 1971 (R. Azdi. 859) al afirmar que el principio pro reo no puede aducirse en casacion, segun doctrina de esta Sala. En el mismo sentido, el ya citado auto de 18 de enero de 1973 declaraba no haber lugar a la admision de un motivo en el que se invocaba como vulnerado el mencionado principio, toda vez que la cita de preceptos penales sustantivos o de normas juridicas del mismo caracter como supuestamente conculcados no puede ser sustituida por la de principios juridicos aunque hayan sido acogidos por la doctrina... . En otra ocasion la Sala repitio que lo que la doctrina de esta Sala tiene declarado con reiteracion es que el recurso de casacion por infraccion de principios generales del Derecho no tiene cabida y encaje en este recurso de caracter extraordinario y formalista... (STS de 21 de mayo de 1979, ya citada).De hecho, el Tibunal Supremo aplico con amplitud y frecuencia el in dubio pro reo, primordialmente en su lugar natural, esto es, en materia de apreciacion de la prueba (21). Es mas, no se circunscribio a este campo, sino que tambien hizo aplicacion del principio, siempre en sentido favorable al reo, en la determinacion del tipo penal (22), o en lo concerniente a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (23). Todo ello pone de manifiesto, por un lado, que en un sistema de libre apreciacion de la prueba, el principio in dubio pro reo tenia plena cabida, en contraposicion con lo ocurrido durante siglos en un sistema procesalpenal inquisitivo, con admision de la semi plena probatio, de la prueba privilegiada y de la pena arbitraria. Pero, por otra parte, la naturaleza del in dubio pro reo como principio y no precepto, como orientacion o norma moral, pero no como norma
juridica, lo reducia a la esfera de la conciencia del juzgador de instancia, no controlable por el ciudadano. De aquel principio no derivaba para este ningun derecho subjetivo. Ni era invocabl'e, como hemos visto, en casacion, ni, como se ha escrito recientemente, disponia el condenado de ningun medio legal para reaccionar contra unos hechos probados condenatorios aunque la acusacion no hubiera cumplido con su carga probatoria (24). El ciudadano podia beneficiarse de su aplicacion si el juez de instancia o el Tribunal Supremo lo utilizaba; pero no podia exigir su cumplimiento. Si durante el Antiguo Regimen fue una recomendacion dirigida a estimular la benevolencia del juez virtuoso, dentro de un sistema procesal penal construido; sin embargo, para condenar incluso en la duda, desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hasta la promulgacion de la vigente Constitucion fue un principio juridico doctrinal y jurisprudencialmente admitido y aplicado, pero no una norma juridica de cumplimiento -exigible por los ciudadanos, para quienes no nacian de aquel axioma o topico juridico derechos materiales ni remedios procesales.IV. LA CONSTITUCION DE 1978 Y LA PRESUNCION DE INOCENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTALEl inciso final del articulo 24.2 de la Constitucion declara que todos tienen derecho a la presuncion de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remision del articulo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el articulo 11 de la Declaracion Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos de Nueva York.Por vez primera en nuestra historia, la presuncion de inocencia es un derecho de rango constitucional. Digamoslo con palabras de la muy importante sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981: Una vez consagrada constitucionalmente, la presuncion de inocencia ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes publicos y que es de aplicacion inmediata (25).En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la proteccion extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (articulo 53 CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo (art. 53.1 CE), razon por la cual importa definir en que consiste, como en efecto lo ha hecho el "Tribunal Constitucional a traves de la jurisprudencia que vamos a analizar. Sin querer formular aqui el regimen de los derechos fundamentales, si conviene recordar, para que se pueda apreciar la importancia de la transforma- cion operada de lo que era un principio al actual derecho a la presuncion de inocencia, que este solo puede ser desarrollado por medio de ley organica (art. 81 CE), que goza de la maxima rigidez ante una posible reforma constitucional (art. 168.1 CE) y que tanto la presuncion de inocencia como todos los otros derechos fundamentales no solo son
derechos publicos subjetivos de cada individuo, sino ademas elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional en cuanto esta se configure como marco de una convivencia humana, justa y pacifica (STC 25/81, fundamento juridico 5).V. PRESUNCION DE INOCENCIA, ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO Y CERTEZA DE LA CULPABILIDADNuestra atencion se va a centrar desde ahora sobre el problema de como puede amparar el Tribunal Constitucional la presuncion de inocencia sin quebrar ni el precepto procesal penal de libre valoracion de la prueba ni la prohibicion'que le impone el articulo 44.1, b), de la LOTC en orden a no entrar a conocer en ningun caso los hechos que dieron lugar al proceso a quo en el que, a juicio del recurrente en amparo, se ha violado su derecho a la presuncion de inocencia.Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha senalado que teniendo la presuncion de inocencia el caracter de presuncion iuris tantum solo puede quedar desvirtuada merced a una minima actividad probatoria (26). Ello implica que no puede imputarse al acusado la carga de probrar su inocencia, pues, en efecto, esta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario (27), de donde se infiere que la actividad probatoria (28) o carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusacion debe ir acompanada de probanzas' de los hechos en que consiste (29). La prueba producida ha de ser tal que de alguna forma pueda entenderse de cargo (30); ha de haberse practicado en el juicio (31), para de ese modo hacer posible la contradiccion (32); y ha de haberse producido con las debidas garantias procesales (33), lo que a su vez implica en primer lugar que los medios probatorios traidos al proceso no pueden hacerse valer ni pueden ser admitidos por el juzgador si se han obtenido violentando derechos o libertades fundamentales (34). Partiendo, pues, de la obligada distincion entre medio y resultado (35), el Tribunal Constitucional, en caso de recurso de amparo, debe examinar si se produjo la actividad probatoria de cargo, esto es, si se da el presupuesto necesario para que pueda entenderse desvirtuada la presuncion de inocencia (36). Todo esto concierne al control, por el Tribunal Constitucional en via de amparo, de la existencia de la prueba como medio y de los caracteres o requisitos de dicha actividad probatoria de cargo. En lo hasta aqui sintetizado. puede decirse que ha habido casi unanimidad (37) y que la doctrina del Tribunal ha ido perfilandose sin saltos, sino caso a caso, y sin conflictos entre las sentencias de cada Sala.Ahora bien, comprobada en amparo la existencia de una actividad probatoria ajustada a los requisitos expuestos, el Tribunal Constitucional no tiene ya nada que decir respecto a la valoracion de la prueba la prueba como resultado? En principio, asi parece haberlo entendido el Tribunal, cuya primera sentencia sobre presuncion de inocencia ya sento la afirmacion de que el principio de libre valoracion de la prueba recogido en el articulo 741 de la L. E. Cri. supone que los distintos elementos de prueba puedan ser