que, em regra, nao incide o ICMS-importacao nas operacoes dearrendamento mercantil internacional, em razao de, em tais operacoes, nao havera necessaria transferencia da propriedade do bem arrendado. O fato gerador doICMS pressupoe sua efetiva circulacao, isto e, a transferencia da titularidadedo bem, de modo que a materialidade nao se satisfaz com a mera transferencia daposse. Assim, se na operacao de leasing existe a possibilidade de restituicaoda mercadoria ao proprietario no final do contrato e, se de fato a opcao decompra nao foi exercida, o ICMS nao deve incidir. Ao contrario, se inexiste apossibilidade de restituicao, resta caracterizada a circulacao que configura ofato imponivel da obrigacao tributaria. O caso concreto referia-se a um bem quedeveria ser restituido ao fabricante ao termino do prazo contratual que seriade sessenta meses. (RE 540.829, redator para o acordao Min. Luiz Fux, julgadoem 11/09/2014 e RE 226.899, Redatora para o acordao Min. Carmen Lucia, julgadoem 1o/10/2014).Mais um capitulo da guerra fiscal: a inconstitucionalidade do Protocolono 21/11 do CONFAZ. A controversia envolve a incidencia de ICMS na aquisicaointerestadual de mercadoria de forma nao presencial. E o fato imponivel queocorre nas compras virtuais. Especificamente quanto ao caso no qual oadquirente e destinatario final da mercadoria, o texto constitucional preve quedeve ser aplicada a aliquota interna do Estado de origem. Vale dizer, na vendainterestadual direta ao consumidor final, o estado de origem da mercadoriarecebe o ICMS cheio. Essa sistematica harmonizava-se com a realidade doconstituinte de 1988, na medida em que tais operacoes eram residuais. Antes docomercio eletronico, a grande maioria das operacoes interestaduais davam ensejoa uma posterior revenda no local de destino. Neste caso, a partilha do ICMSocorre mediante a sistematica do diferencial de aliquota. Com o crescimento docomercio eletronico, o cenario constitucional tornou-se demasiadamentedesfavoravel ao estados que nao concentram polo produtivo. Evidentemente, asmercadorias partem sempre dos mesmos estados, nos quais se concentram osparques industriais do pais. Estas unidades da federacao estao concentrando todoo ICMS apurado nas vendas diretas pela internet. Diante dessa injustica fiscal,os Estados prejudicados conseguiram aprovar no Conselho Nacional de PoliticaFazendaria (CONFAZ), o Protocolo ICMS no 21/2011, pelo qual se instituia novasistematica de recolhimento na venda realizada ao contribuinte nao habitual,permitindo que fosse cobrado o ICMS nas operacoes interestaduais em que odestinatario da mercadoria estiver localizado em seu territorio pela regra doart. 155, 2o, VII, a e VIII da CF/88, independentemente de ser consumidorfinal ou nao do tributo. Na pratica, o Protocolo criou um diferencial dealiquota onde ele nao deveria existir, segundo a conformacao constitucional.Nao foi por outro motivo que o Plenario declarou a inconstitucionalidade doProtocolo no 21/2011, ressaltando a flagrante violacao material ao quantoprevisto no art. 155, 2o, VII, b, da CF/88. Afirmou-se, tambem, ainconstitucionalidade formal do ajuste, em razao do seu objeto versar sobremateria reservada a lei complementar (art. 155, 2o, XII, b, da CF/88). (ADIno 4.628 e 4.713, Rel. Min. Luiz Fux e RE 680.089, Rel. Min. Gilmar Mendes,julgados em 17/09/2014)O ICMS nao deve compor a base de calculo da COFINS. A COFINS e umacontribuicao social instituida pela Lei Complementar no 70/91, em conformidadecom o disposto no art. 195, I, b, da Constituicao Federal. A