thegoodfellas/blogset-br huggingface dataset:
em http://www.justice.gouv.fr/art_pix/rap_com_darrois_20090408.pdf, esp. 7; Pierre Legrand, The impossibility of Legal Transplants 4 Maastricht Journal of European and Comparative Law 111 (1997).[36] Jean-Loius Halperin, Profils des mondialisations du droit (Dalloz 2009).[37] Xavier Blanc-Jouvan, Prologue, in Lavenir du droit compare 10, 15 (2000).
tendencia pela atribuicao do efeito vinculante se mostra agora na proposta de um Novo Codigo de Processo Civil.A esse respeito e importante ressaltar que o novo CPC parece querer resgatar essa busca e atribuir de vez a vinculacao obrigatoria ao julgamento de recursos repetitivos, mudanca que esta sendo discutida pela Comissao de Revisao do CPC, criada pelo Senado Federal.Desse modo, assim como ja nos advertia Michele Taruffo, a dimensao institucional do precedente judicial mostrara a relacao hierarquica entre as cortes de um ordenamento juridico, apresentando-se de maneira mais acentuada ou tenue a depender das peculiaridades e fatores que lhe influenciam. No ordenamento brasileiro, a principio, nao ha vinculacao obrigatoria no julgamento dos recursos especiais repetitivos, entretanto, nao nos parece que nosso ordenamento tenha ja assentado as caracteristicas na dimensao institucional, no que concerne a vinculacao dessa proposta de precedente judicial brasileiro.
* Escrito por Alonso Freire (UFMG), do blog Teoria do Direito.O primeiro contato que tive com os escritos de Ronald Dworkin deu-se em 2002, precisamente no mes de setembro daquele ano, quando foi publicada no Brasil a traducao de Taking Rights Seriously, com o titulo Levando os Direitos a Serio. Naquele semestre, eu estava cursando o oitavo periodo da faculdade de Direito. Aquela altura, eu ja tinha passado por todas as disciplinas propedeuticas do curso e para a maioria dos meus colegas voltar a estudar Teoria do Direito era uma perda de tempo, devido ao fato de que o Exame de Ordem se aproximava e antes deles tinhamos que elaborar e defender, perante banca examinadora, nossas monografias de conclusao de curso. Alem desses razoaveis argumentos, havia uma circunstancia agravante. A epoca, eu trabalhava no Tribunal de Justica do Estado, exercendo minhas funcoes no gabinete de um dos seus desembargadores. Minhas atividades eram supervisionadas por assessores que nao estavam nem um pouco preocupados ou interessados em discussoes que fugissem ao Direito Processual Civil. A despeito de todas essas circunstancias, naquela epoca eu ja estava decidido a me dedicar a pesquisa e a docencia. Tambem ja estava decidido a me submeter a selecao do Programa de Pos-Graduacao stricto sensu em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, tendo pouco mais de um ano para me preparar. Comecei a ler o livro sem nenhuma nocao daquilo com que eu iria me deparar. Meus conhecimentos sobre a Teoria do Direito limitavam-se aos escritos de Norberto Bobbio e Hans Kelsen. Eu ja tinha ouvido falar da distincao feita por Dworkin entre regras e principios e sabia que isso tinha sido responsavel por uma importante guinada no Direito. Contudo, apos ler os primeiros capitulos daquela obra, percebi que eu estava diante de um teorico proficuo o bastante para que se considerasse injusta a reducao da sua contribuicao apenas a distincao por ele feita entre regras e principios. No final da decada de 1990, a maioria dos autores brasileiros ja aceitavam ser o Direito um conjunto de normas, sendo norma um genero do qual seriam especies as regras e os principios. Mas pouquissimos autores atentavam para o fato de que essa distincao nao dizia respeito apenas ao modo de aplicacao desses padroes. A grande maioria nao percebia ou omitia as implicacoes mais profundas que decorrem dessa distincao, implicacoes estas que ate hojem ocupam os criticos de Dworkin e este ao ter que responder as mais variadas criticas desenvolvidas contra sua teoria. Na verdade, seria correto afirmar que sao essas implicacoes que mais pertubam a mente daqueles que se dedicam ao estudo da Teoria do Direito. Mais que isso: sao elas responsaveis por um verdadeiro reavivamento das discussoes relacionadas a essa area do conhecimento juridico. O que a maioria dos autores brasileiros ignorou foi o fato de que essa distincao implicou a nao separacao entre questoes analiticas e que questoes normativas ou a reuniao dessas questoes apos a separacao feita por John Austin no seculo XIX. A teoria de Dworkin esta assentada em uma teoria moral e politica mais geral.
compreensivel o uso do pos, pois representaria um avanco, que no caso seria a inclusao dos principios como especies de normas juridicas. Contudo, Dworkin nao e um pos-positivista, mas, sim, um antipositivista, como ele proprio se denomina. Explicararei, porem, essa questao em outro artigo.
the Directive on certain aspects of mediation in civil and commercial matters. In: The New EU Directive on Mediation. Apeldoorn: Maklu, 2008. DE PALO, Giuseppe. Mediation in Italy: Exploring the Contradictions. Negotiation Journal, v. 21, n. 4, October 2005, p. 469-479. DE ROO, Annie; JAGTENBER, Rob. The Netherlands encouraging mediation. In: Global trends in mediation, edited by N. Alexander. Cologne: Otto Schmidt Publishing, 2003. MEIER, Isaak. Mediation and conciliation in Switzerland. In: Global trends in mediation, edited by N. Alexander. Cologne: Center for Mediation, 2003. PARLAMENTO DELLA ITALIA. Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28. Pubblicato sulal Gazzeta Ufficiale n. 53 del 5 marzo 2010. [1] Graduando em Direito e Pesquisador PIC/UEM pela Universidade Estadual de Maringa (PR). E-mail: rafa_zanatta@hotmail.com
constitucional ao tribunal superior para que determine ao tribunal local que nao mantenha o recurso sobrestado, por nao versar sobre o mesmo assunto do recurso escolhido para julgamento por amostragem ou por nao se lhe aplicar mais o precedente, em razao de um novo contexto fatico ou normativo. Manter um recurso indevidamente sobrestado equivale, em ultima analise, a usurpar competencia do tribunal superior, a quem cabe verificar se realmente o caso escolhido para julgamento por amostragem ha ou nao de se aplicar aquele que foi sobrestado pelo tribunal de origem.Fredie Didier Jr. e Leonardo Jose Carneiro da Cunhahttp://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=417
legal studies movement de Roberto Mangabeira Unger. Revista Juridica. Brasilia, v. 8, n. 82, p. 49-63, dez/jan., 2007. [11] El analisis economico del Derecho tiene muy poca influencia fuera de los Estados Unidos, con la excepcion de que es parte de las politicas de ajustes estructurales neoliberales promovidas por instituciones financieras internacionales para imponer estructuras economicas especificas em paises del Tercer Mundo. Cf.: KENNEDY, Duncan. La controversia politica es parte del razonamiento juridico. Themis- Revista de Derecho, n. 50, 2004, p. 324.
O Precedente[1]Michele Taruffo[2]Traducao de Rafael Augusto Zanatta[3] Antes de falar do precedente, farei duas consideracoes de ordem geral. Retomando de forma mais precisa algumas das alusoes feitas sobre a legalidade, quero assinalar: deve-se defini-la como um criterio de decisao necessario, pelo menos a partir de dois pontos de vista, tornando-se talvez menos obvia esta afirmacao geral. O primeiro e que, no ambito da teoria geral do conflict resolution, ou resolucao de conflitos, existem teorias de acordo com as quais, a funcao do processo, e, portanto, do juiz, e exclusivamente a de resolver o conflito, ou seja, por fim a controversia. Esta forma de considerar as coisas nao leva em consideracao os criterios com os quais o juiz poe fim a controversia; o que interessa, nesta perspectiva, e que, em certo momento, o conflito termine, nao importa como. A finalidade e a de eliminar o conflito. A este aspecto, uma decisao justa ou uma decisao injusta, uma decisao legitima ou fundamentada violando uma norma, sao iguais, sempre e quando se termine com o conflito. A teoria de resolucao de conflitos tem como finalidade ocupar-se das maneiras atraves das quais se eliminam os conflitos e como essas teorias tem sido bastante difundidas no pensamento juridico nos ultimos anos, e oportuno distinguir entre uma decisao justa e a pura e simples eliminacao da controversia que pode ocorrer de qualquer maneira. As vezes digo aos meus estudantes que se elimina a controversia tambem matando o adversario. Se um mata o adversario, a controversia se acaba. As empresas podem se eliminar do mercado. Isso acontece com frequencia. Ha muitas maneiras eficazes para eliminar a controversia, muitas delas sao ilegais ou injustas; mas, se a finalidade e elimina-la e ponto, todo o resto nao conta. Entao, uma coisa e a resolucao da controversia e outra distinta e a decisao justa de uma controversia. A decisao justa implica no uso do criterio representado pela lei; a resolucao de uma controversia nao necessariamente implica na aplicacao deste criterio. Outro aspecto em que se torna importante a referencia a legalidade e a utilidade de distincao entre julgamento e decisao: um problema pode ser decidido sem julgamento, por exemplo, simplesmente jogando os dados a sorte. Vou dar um exemplo classico: o Juiz Brideloie, jogando os dados. Ha tambem um filosofo do direito contemporaneo, Neil Duxbury, que num livro que escreveu ha alguns anos, Random Justice, propoe a sorte como metodo racional para resolver conflitos. Essas coisas nao sao absurdas. Com isto quero dizer que tais coisas ainda sao propostas hoje. Eu faria esta distincao: o julgamento e uma decisao que faz segundo o direito. Uma decisao, por outro lado, pode ser tomada de qualquer forma. Entao, o mesmo que se diz a respeito da resolucao das controversias, desta vez se aplica especificamente ao momento de resolucao da controversia. Qualquer coisa pode ser decidida de qualquer maneira; mas a decisao judicial e um julgamento: por tanto, implica no raciocinio e tambem em criterios de decisao; ainda mais, se estamos dentro de um sistema inspirado no principio da legalidade, o criterio obrigatorio de decisao
e a aplicacao do direito. Isto para ordenar um pouco as ideias ou suprimir alguns problemas. O segundo ponto de vista, sobre o qual nao vou insistir, mas que e importante mencionar, e que interpretar um preceito quer dizer atribuir-lhe significado, o qual nao esta implicito no texto. Nenhum texto leva com si mesmo seu significado. E o interprete que vai atribuir significado ao enunciado textual. Sobre isso, os juristas, como muitas vezes ocorre, chegam tarde, porque tem sido os criticos literarios e os estudiosos da interpretacao literaria, os semiologos como Umberto Eco e os escritores como Italo Calvino, os primeiros que tem declarado que o texto em si mesmo nao e nada, senao ate o momento em que chega um interprete, que lhe vai atribuir um ou varios significados. E ai quando se pode aplicar a maxima tradicional se algo esta claro, nao requer seja interpretado. Sem embargo, a maxima esta equivocada, porque nunca ha nada que seja verdadeiramente claro. Esta claro so aquilo que se considera claro; mas isso pressupoe um julgamento implicito, que ja atribuiu um significado a esse enunciado. Entao, considerar um enunciado claro se deve somente ao que implicitamente ja se interpretou. Daqui resulta que se pode eliminar uma distincao que incomodara os filosofos da lingua inglesa, que separam os hard cases dos easier cases, pois nao ha nenhum caso que em si seja dificil, como nao existe nenhum caso que em si seja facil. Um caso aparentemente facil pode tornar-se imediatamente dificil no momento em que se questiona o significado da norma que se esta aplicando. Pode ser que um caso tenha sido facil durante dezenas anos ate que alguem diz: nao e certo, este preceito nao deve ser interpretado assim. No momento em que surge o problema da interpretacao, o caso facil ja se tornou dificil, podendo tambem ocorrer o contrario. Os casos dificeis podem tornar-se faceis no momento em que uma determinada interpretacao de uma norma se consolida, entao, ja nao se coloca em discussao e, neste momento, o caso dificil se torna facil. Todas essas coisas sao variacoes sobre um mesmo tema como diriam os musicos e e o interprete que atribui significado ao texto. O texto por si, em si mesmo, nao possui nenhum significado que se impoe a um interprete. Naturalmente, isto faz surgir o problema dos limites que o interprete no nosso caso o juiz encontra nesta atribuicao de sentido a um texto. E aqui tambem eu faco remissao a um livro que e uma compilacao de ensaios de Umberto Eco que se chama Os limites da interpretacao. Os ensaios tratam sobre os limites da interpretacao de textos literarios ou de textos em geral. O que escreve Umberto Eco e uma critica literaria; mas sem trocar uma so virgula, isso e valido tambem para a interpretacao da lei, no plano dos conceitos gerais. Portanto, pode-se pensar nos limites que derivam da linguagem que se utiliza, pois certas palavras possuem somente tres ou quatro significados e nao um numero infinito de significados. O dicionario tem um sentido e vincula o interprete.
enunciados do sistema. Enfim, criterios para resolver as antinomias, por exemplo, todas essas coisas que nos ensinam os filosofos da argumentacao juridica, sao coisas que devem ser observadas ao interpretar e que podem ser limites para um interprete. Aqui, entao, a atribuicao de significado ao enunciado normativo e algo muito aberto e algo muito livre. Por exemplo, a distinta natureza da linguagem que vai utilizar o legislador, a textura aberto ou nao aberta das normas juridicas incide sobre os ambitos de liberdade. Interpretar uma regra que diz que algo devera acontecer dentro de trinta dias a partir de um momento, nao e o mesmo que interpretar uma norma constitucional, por exemplo, de onde ha um principio de igualdade. Existe uma estrutura diferente. Tudo isto representa os limites para a interpretacao que, por um lado, e livre a principio, livre em si mesma, no sentido de que nao esta vinculada a priori por nada, muito menos por um significado pre-determinado da norma; mas, por outro lado, nao e arbitraria, porque esta guiada, nao por uma regra, mas sim por um conjunto sistematico e estratificado de regras de interpretacao e, por tanto, a interpretacao correta esta no ponto medio entre estes dois extremos: a liberdade do interprete, por um lado, e os vinculos de distinta natureza que se impoem ao interprete, por outro. A interpretacao correta e aquela que e livre; mas aquela que se aplicam as regras de interpretacao. Com respeito aos problemas gerais, ate agora, todas essas questoes se aplicam as normas e eu aqui parto de uma definicao tradicional da norma juridica, ou seja, um enunciado de carater geral e abstrato que a define por classes, nao por eventos ou por temas ou sujeitos especificos: todos aqueles que, ou todas as vezes que, assim e como dizem as normas e se referem a esta classe de eventos, a alguma consequencia juridica ou, pelo menos, a uma classificacao juridica. O problema e o de remeter o caso particular ou especifico a previsao geral que estabelece a norma; isto marca o limite da interpretacao no sentido classico, no sentido dos teoricos da interpretacao, sobre tudo nas culturas de lingua inglesa as alemas em particular que sempre estao ocupadas da interpretacao das normas como enunciados gerais e abstratos e param por ai. O silogismo judicial e as outras coisas que nos discutimos anteriormente se referem a isso. Este discurso marcou, por muito tempo, a grande discriminacao entre a cultura juridica do civil law e do common law. Os civil lawyers, como dizem os americanos, somos nos, os italianos, e tambem voces, os mexicanos. E claro que nos, os civil lawyers, estamos acostumados a raciocinar juridicamente em termos de aplicacao de normas gerais para casos particulares. Os common lawyers nao estao acostumados a pensar desta maneira; tanto e assim, que este e um elemento que falta em sua formacao cultura. E uma categoria que nao possuem, simplesmente, porque foram acostumados a raciocinar a partir dos precedentes. Isto remonta a historia do direito ingles e, depois, encontra varias manifestacoes tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos.
Ate poucos anos, era facil encontrar, por parte dos que se dedicavam ao direito comparado, esta distincao: o common law e o sistema que se baseia no precedente, e o civil law e o que se baseia na norma juridica geral e abstrata (lei). O fato e que as coisas mudaram ultimamente, de modo que uma distincao deste tipo, formulado nestes termos, e hoje algo completamente falso, por suas razoes: a primeira e que as leis escritas tomaram no sistema da common law um espaco que tradicionalmente nao tinham. Os ingleses e os americanos reconhecem que hoje os statutes, ou seja, nossas leis, partes inteiras do direito, estao reguladas por normas de lei, de origem parlamentaria. Como nosso direito mercantil, processual, etc. Portanto, sobre este lado rompeu-se um pouco a distincao. Ja nao e certo que o common law e um direito jurisprudencial. Por outro lado, tambem se rompeu o outro aspecto da distincao. Ja nao e certo que o civil law e um direito de lei escrita, geral e abstrata. Fazendo uma avaliacao grosso modo e muito aproximada, pode-se dizer que hoje as diferencas, se bem existem entre os dois tipos de sistema, sao dificeis de delimitar. Os juizes italianos, alemaes, espanhois, e imagino que tambem os latino-americanos, usam o precedente de forma substancialmente igual, nao diferente do modo em que o fazem os juizes da common law. Ate alguns anos, fizemos um estudo comparado com um grupo de amigos filosofos do direito, precisamente sobre essas coisas levando em consideracao doze ordenamentos distintos, dois de common law: Inglaterra e Estados Unidos, e dez de civil law: Finlandia, Italia, Alemanha, etc., e analisamos estes ordenamentos com os mesmos instrumentos. O resultado foi que, na realidade, as diferencas no uso concreto do precedente sao pouco relevantes. A unica excecao aparente esta representada pela Franca, onde os juizes nao citam os precedentes quando fazem a motivacao da sentenca, mas os franceses dizem que nao as citam, as usam, portanto esta e uma diferenca somente aparente e nao uma diferenca real. Nao e que o juiz frances nao utiliza o precedente para raciocinar, mas nao o especifica por razoes de ordem judicial. Este fato despacha uma das distincoes fundamentais que estavam acostumados os estudiosos do direito comparado. A contraposicao da lei escrita com o precedente ja nao existe e, sobretudo, ja nao serve para dividir o mundo em dois, as coisas tornaram-se mais complexas. Outro aspecto que tambem vai por terra e a diferenca tradicional entre eficacia vinculante, ou de direito e a vigencia, ou eficacia persuasiva, ou de fato, do precedente judicial. Aqui tambem tradicionalmente temos uma decisao, como dizem os americanos e os ingleses, que se baseia na eficacia do vinculo do precedente e, ao contrario, outra com um uso decididamente persuasivo. E uma distincao que se alguma vez foi real, ja nao e mais, ja que nao existem estes termos. Primeiro: o juiz americano nunca se considerou verdadeiramente vinculado ao precedente, sempre disseram que eles utilizavam o precedente por comodidade, quando consideravam que a decisao, a regra de decisao era a correta.
de criterio prejudicaria as partes. Entao, este sistema ainda e utilizado. A Corte Suprema diz: eu tenho pensado em nao mais seguir usando o precedente x, porque ja nao e adequado, mas neste caso, ainda o aplico, aplico outra vez para que nao haja surpresas para as partes e aviso que a proxima vez modificarei o precedente. Isto e o overruled, que e apoiado pelas cortes norte-americanas para resolver o problema. Podem notar que, em geral, estas questoes de previsibilidade e continuidade podem ter um valor ou um desvalor, dependendo do contexto em que se considerem. Outra explicacao muito comum da utilizacao do precedente e a que considera o principio de igualdade. Fala-se que todos os que se encontram na mesma situacao juridica devem ser tratados da mesma maneira. E uma forma pode ser a de vincular os juizes para que utilizem o mesmo criterio de julgamento, que e uma forma para justificar a eficacia do precedente. Colocadas as coisas desta forma, o assunto e bastante complicado. Em que medida o juiz se deve considerar? De iure ou de facto? Obrigado a seguir o precedente para aplicar valores, como a continuidade da jurisprudencia ou a previsibilidade das orientacoes dos tribunais? Os valores nao se encontram escritos em nenhuma parte, portanto, quem alude a esses valores se refere a algo que nem sequer e objeto de garantia constitucional. Noutro sentido, existem outros problemas que vem de forma especialmente clara no caso do autoprecedente, isto e, quando uma corte considera que tem ou nao que seguir seu proprio precedente e aqui ele diz: eu juiz deveria decidir esta questao desta mesma forma, porque eu mesmo ou outro juiz desta mesma corte, decidiu esse problema desta forma ha dez anos. Existe alguma justificacao para este raciocinio? Provavelmente nao, mas se voces analisarem como se empregam normalmente os precedentes e, sobretudo, os autoprecedente das Cortes Supremas, e precisamente assim. E mais, existem muitos estudos na literatura juridica que buscam induzir as cortes a seguir seu proprio precedente, prescrevendo, por exemplo, que um juiz pode nao seguir os precedente de sua corte, somente se demonstrar que existem boas razoes para mudar de ideia. Esta forma segue sendo uma maneira para reafirmar o precedente, havendo um peso de demonstracao mais para o juiz, ao decidir seguir o precedente; e um vinculo nao absoluto, mas ainda e um vinculo. Se eu tenho que demonstrar algo, quero dizer que tenho que faze-lo, que estou obrigado a faze-lo. Entao, aqui se pode notar que muitos problemas derivam da dimensao vertical ou horizontal do precedente. A dimensao vertical se funda no principio da autoridade, que pode ser reconhecido ou nao. Refere-se a razao pela qual um juiz de primeiro grau considera estar vinculado e tem que cumprir com um precedente fixado pela corte suprema na ausencia de outras normas, que embora existissem, nao mudaria nada. Esta relacionada com a estrutura hierarquica do ordenamento, nem mais nem menos. Basear a decisao numa ideia da corte, que esta em nivel superior, implica que esta exerce uma quantidade de poder mais ampla. E um principio