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muitas pessoas, tanto investigados quanto advogados, que contam: Fiquei sabendo que eu estou sendo investigado. Imagine voce, ficar sabendo porque um vizinho seu foi ouvido. Ai ele chega pra voce e fala: Pedro, voce esta devendo alguma coisa? Aconteceu alguma coisa?. Nao, por que?. Porque um promotor me chamou ontem. Ai voce contata um advogado amigo seu e ele vai la a Promotoria e ve se o promotor te mostra o que ele esta fazendo. Protocolado. Interno. E meu. Veja, nao e inquerito, portanto nao esta previsto em lei. Nao tem orgao fiscalizador, nao tem juiz, nao tem procurador, ninguem acima dele.ConJur So ele, de oficio, sem dar satisfacoesGuilherme Nucci Ele faz o que ele quiser. Ele requisita informacoes a seu respeito, ou testemunhas. Depois joga uma denuncia. Do nada. Mas cade a legalidade?! O Supremo ja decidiu: tem procuracao, pode acompanhar qualquer inquerito, quanto mais protocolado na Promotoria. Entao vamos jogar o jogo: quer investigar? Quero. Sozinho? E. Entao passa uma lei no Congresso. No minimo. O ponto e: se o MP quer investigar, tem de editar uma lei federal dizendo como e que vai ser essa investigacao. Quem fiscaliza, quem investiga, de que forma, qual procedimento etc. para eu poder entrar com Habeas Corpus, se necessario. O que esta errado, hoje, e o MP fazer tudo sozinho. Eu deixo isso bem claro porque cada vez que a gente vai para uma discussao vem o lado emocional. Nao estamos vendo o merito e o demerito da instituicao. Estamos falando de um ponto so: o MP nao pode investigar sozinho. Ponto final.ConJur Em materia penal, deixando a politica de lado, qual a importancia do julgamento do mensalao?Guilherme Nucci O julgamento do mensalao trouxe para o Brasil um avanco muito grande em nivel penal porque pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal fixou uma pena em carater originario pelos onze ministros. E uma coisa historica. Estamos acostumados a ver o STF julgar recursos, Habeas Corpus, mas nao fixando pena, como se fosse um juiz de primeiro grau. E dali tiramos varias licoes.ConJur Que tipo de licao?Guilherme Nucci Coisas controversas, como fixar a pena-base, ou o que levar em consideracao, concretamente, para essa escolha. Quanto vale um atenuante, quanto vale um agravante. O Supremo teve de passar por todas essas coisas.ConJur Consegue citar alguma dessas licoes que tenha considerado mais importante?Guilherme Nucci O Supremo entendeu que os agravantes e atenuantes afetam a pena em um sexto. Ja era uma jurisprudencia majoritaria, mas cada juiz tem um criterio, porque o Codigo Penal nao fixa.ConJur Qual a mudanca, entao?Guilherme Nucci A gente nao tinha parametro. Tem juiz que entende que e um oitavo, outros entendem que deve afetar em um terco. Alguns aplicam um criterio numerico, como seis meses ou um mes.ConJur E possivel dizer que a interpretacao do Supremo no julgamento do mensalao permitiu certa flexibilizacao da valoracao das provas? Guilherme Nucci Nao vejo assim. O que eu vejo e que o Supremo teve de agir como um juiz age, de valorar a prova pela primeira vez, sem filtragem de nenhum orgao judiciario antes. A
prova indiciaria esta prevista em lei. Os indicios sao provas indiretas. O que o ministro deixou claro e que estamos usando, no caso ali, a prova indiciaria, que e usada tambem para outros casos, num roubo simples, num furto. E que a gente nao tem necessariamente de usar para condenar so a prova direta aquela em que pessoa que viu o crime diz: Foi assim. Entao, na verdade nao houve flexibilizacao.ConJur O senhor acha que o caso trouxe a tona aquele sentimento de punir os reus por causa dos cargos que ocupam ou pelo que representam na sociedade?Guilherme Nucci Nao acredito nisso, sinceramente. Como e um julgamento envolvendo personalidades importantes da Republica, geralmente baixa esse espirito nas pessoas ligadas aos reus, ate mesmo nos seus defensores, dizendo: Nao tem prova; os juizes estao julgando de maneira politica. Mas nao creio nisso, sinceramente. Ali e um conjunto de provas, cada um analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua conviccao propria. O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua conviccao livremente. Nao li os autos, entao nao posso dizer se ha prova do crime ou nao, mas nao acredito que os ministros tenham tido motivacao politica no julgamento. Pelo que acompanho, os julgamentos do STF, pelo menos em materia penal, sao sempre bastante tecnicos.ConJur O fato de se ter uma corte suprema julgando uma acao penal originaria influencia nessa conta?Guilherme Nucci Na verdade, isso envolve o problema da prerrogativa de funcao, ou do foro privilegiado. Sou contra. Nao vejo nenhum sentido em qualquer autoridade ter direito a um foro especifico, especial. Acho que deputado, senador, juiz, promotor, seja quem for, tem que ser julgado por um juiz de primeiro grau. Dai ele tem direito a recurso para o tribunal, depois para o Superior Tribunal de Justica e, se for o caso, para o Supremo. Como qualquer reu.ConJur Mas isso nao seria uma garantia social, por causa do cargo que a pessoa com prerrogativa de foro exerce?Guilherme Nucci Ora, quem vai para a cadeia nao e o cargo, e a pessoa, nao e? Em materia penal nao existe julgamento de cargo, existe o julgamento da pessoa, de quem cometeu o crime. Nao vejo nenhuma subversao de hierarquia. E vamos ponderar: se um presidente da Republica, um ministro, um deputado pode se sentar no primeiro grau na Justica Trabalhista, na Justica Civil, porque na esfera penal a questao nao pode ser resolvida pelo primeiro grau?ConJur Passa pela questao de que talvez o juiz de primeiro grau tenha menos qualidade tecnica, e por isso alguem com um cargo de representacao na Republica deva ser julgado por uma corte qualificada?Guilherme Nucci Nao tem a ver com o fato de o Supremo julgar melhor ou pior. Tem a ver com o fato de que todos os brasileiros sao iguais. Por isso o correto e que um juiz de primeiro grau tivesse julgado o mensalao, nao o Supremo. ConJur Alguns reus tentaram.Guilherme Nucci Sim, mas veja: por que no mensalao houve grita? Isso num caso de repercussao vira um problema, mas quando nao
tem, ninguem fala. Mas se quer mudar isso, e simples: muda a lei. Quer desmembrar? Vai la no Congresso e muda a lei e diz que acabou a conexao quando ha uma pessoa que nao tem foro privilegiado.ConJur Mas nao tem aquela questao de que, com o foro especial, o reu tem menos possibilidade de recurso?Guilherme Nucci Essa e uma questao interessante que meus alunos vivem me perguntando. Todo reu tem direito ao duplo grau de jurisdicao, mas acontece que todo principio constitucional tem sua excecao. E se voce quer um beneficio que outros nao tem, deve abrir mao de alguma coisa. Os detentores de foro privilegiado, quando fizeram a Constituicao Federal, ja sabiam que qualquer deputado, senador, presidente, ministro ia ser julgado pela mais alta corte de Justica e que dali nao teriam para quem recorrer. E toparam. E um jogo politico. E todo mundo sabe as regras do jogo, ninguem ali e crianca.ConJur E agora querem fazer o jogo de novo.Guilherme Nucci Agora que foram julgados, depois de 25 anos de Constituicao, alguem vem dizer assim: Eu quero duplo grau. Qualquer reu ai de primeiro grau tem direito a recorrer, por que eu nao? Muito simples: porque o coitado do assaltante, que roubou ali na esquina, vai ser julgado por um juiz de primeiro grau que, para voce, que tem foro privilegiado, nao serve. Ai, ele vai recorrer para o tribunal; e ele pode chegar ao Supremo, por grau de recurso. Voce, nao. Voce ja comecou na mais alta instancia. Voce escolheu esse sistema. As regras estao postas ha 25 anos. Reclamar disso agora e sofisma. So isso.ConJur Outro argumento a favor da prerrogativa de foro e para evitar a contaminacao politica da decisao. Uma critica muito feita ao Ministerio Publico e a perseguicao a ocupantes de cargos politicos. Aquela mentalidade do vamos denunciar, e um figurao.Guilherme Nucci Uma das argumentacoes realmente e essa: levando para a cupula eu evito que o julgamento seja contaminado, evito acusacoes levianas etc. Mas se editassemos uma norma razoavel, dizendo que as acusacoes devem ter tais fundamentos, responsabilizando pessoalmente o autor de uma denuncia leviana, as coisas engrenariam. Poderiamos fazer uma especie de contrapeso. Tira o foro privilegiado, mas poe uma responsabilidade maior em quem faz a denuncia e em quem a recebe. A razoabilidade e o que deve imperar. O fato de a denuncia ter de ser feita num orgao de cupula e que existe, naturalmente, uma filtragem maior. E uma realidade.ConJur Pune-se demais no Brasil, ou em Sao Paulo? O que se discute agora, na reforma do Codigo Penal, por exemplo, e o aumento das penas dos crimes de perigo abstrato, ou aumentar para o trafico de drogas e aliviar para o uso.Guilherme Nucci O levantamento que eu tenho, dos recursos que me chegam, e que a gente so julga seis crimes: trafico, homicidio, roubo, furto, estelionato e estupro. E metade disso e trafico. Ai te pergunto: precisamos ter nao sei quantos milhares de tipos penais? Nao usam. Pune-se demais? Pune-se, nada. Que perigo abstrato e esse que esta sendo punido? Pega
todos os crimes de perigo abstrato do Codigo Penal e ve se estao sendo punidos. Alias, pega todos os crimes de perigo.ConJur E que crimes sao esses?Guilherme Nucci Inundacao, naufragio, incendio, omissao de socorro, abandono de incapaz, maus tratos, bla bla bla. Bota na mesa, ve quantos estao sendo punidos. Nao existe, e mentira. Nao tem excesso punitivo. Mas ai, o que eu posso fazer se a sociedade vive com cocaina no bolso e arma na cintura? Pune-se demais? Nao. O que eu vejo e um excesso de leis inuteis, que podiam nem existir.ConJur Trafico, por exemplo, que o senhor mencionou, tem uma pena muito pesada?Guilherme Nucci Olha, ate acho que para o traficante de primeira viagem pode ate ser pesado cinco anos. Mas se voce pensar no sujeito que pratica trafico pesado, se organiza, se arma, distribui, e preso com 30 quilos, corrompe, ai tem que punir mesmo. E cinco anos e ate pouco. Droga e pesado, corrompe o sistema, fere a saude publica.ConJur Mas existe a demanda.Guilherme Nucci Evidente. Concordo plenamente, isso e um problema social grave. Nao e so olhar o carater criminal. Tem quem compre. A celeuma toda nao vai ser resolvida so na esfera penal. Mas nisso eu nao tenho opiniao formada. Nao tenho mesmo. Eu acho, sinceramente, que na esfera penal propriamente dita o trafico tem que ser punido. A unica coisa que nao concordo e o usuario que nao cumpre a pena alternativa nao possa ser apenado. Ele foi pego duas vezes fumando maconha e levou duas advertencias. Na terceira acontece o que? Outra advertencia? Tinha que ter uma postura mais dura do Estado para esses casos.ConJur Mas o que acontece e que o usuario e autuado como traficante.Guilherme Nucci Assim que saiu a lei eu escrevi isso no meu livro de toxicos, sobre as leis penais especiais. Disse o seguinte: Sabe o que vai acontecer com essa historia de o usuario nao ir mais para a cadeia? Os delegados vao comecar a autuar todo mundo por trafico. Dito e feito. E por que o delegado vai amenizar? Pega o cara com cinco cigarros de maconha, ele que prove que e usuario.ConJur A coisa se inverte, nao e?Guilherme Nucci Exatamente. Porque quanto mais voce ameniza um lado e carrega o outro, a distorcao fica muito grande. Um nao vai para a cadeia de jeito nenhum e o outro vai sempre, e o que acontece e que a policia nunca vai te enquadrar no lado de baixo, porque ai nao faria sentido o trabalho dela.ConJur E no caso dos crimes de trafico essa inversao tem acontecido com frequencia?Guilherme Nucci E patente. No TJ julgamos isso aos montes. A policia autua, o MP acusa e nos temos de desqualificar. No caso da lei do trafico ficou esquisito porque carregar a droga e trafico, mas carregar a droga para uso, nao. Entao o acusado e quem tem de provar o uso para desqualificar o trafico.ConJur Entao e a lei que inverte o onus da prova?Guilherme Nucci Exatamente. O trafico e que tinha que ter a finalidade: Carregar droga
para comercializar. E ai se nao fica provada a intencao de vender, de traficar, cai automaticamente para o uso. Mas hoje, pela lei, se voce carrega a droga, mas nao consegue provar que e para consumo proprio, e condenado por trafico.ConJur E ai e aquela velha ideia de que a policia prende e o Judiciario solta.Guilherme Nucci Mas essa e velha mesmo. A Justica nao tem o papel de prender. O papel dela e o de soltar tambem. Nao e so um lado. So que o papel da policia e o de prender. Ela trabalha para prender. O juiz, nao.ConJur Mas tambem existe aquela nocao de que o Judiciario brasileiro e pro-reu. O ministro Joaquim Barbosa ja falou isso algumas vezes.Guilherme Nucci Sao frases de efeito que mexem com a estrutura para que as pessoas discutam. Vale para uma conversa numa mesa, mas eu nao acredito na generalizacao disso.ConJur O preso no regime fechado ganha o direito de progredir, mas nao ha vagas no semiaberto. Ele deve esperar no fechado ou ir direto para o aberto? Guilherme de Souza Nucci A minha camara tem duas posicoes. Uma e dar um prazo para ele passar para o semiaberto. E a segunda posicao e, se o juiz der originalmente o semiaberto, ai ele nao fica nem um dia a mais no fechado. Porque tem isso tambem: a sentenca e para ele ir para o semiaberto, mas, como nao tem vaga, ele vai para o fechado. Isso esta completamente errado.ConJur E ele passa a ocupar uma vaga no fechado.Guilherme Nucci Essa e uma questao absurda. A pergunta que eu sempre faco aos meus alunos: por que nao falta vaga no fechado? Nao amontoa? Por que nao abre a colonia e joga mais um? Por que no semiaberto tem numero limitado de vagas e no fechado nao? Sao coisas engracadas, nao e? Entao, amontoa todo mundo na colonia. Ah, mas ai vira bagunca. O que significa entao que o fechado vira bagunca e o Executivo esta sabendo que vira bagunca, e que esta uma bagunca. Ou vai me dizer que o fechado esta totalmente organizado e nunca falta vaga? Entao porque o Estado nao investe no semiaberto? Por que o estado de Sao Paulo, especialmente Sao Paulo, nao tem nenhuma casa de albergado? O regime aberto e hoje uma impunidade por causa disso. Vai todo mundo pra casa.ConJur O que deve ser feito, entao, com o condenado que progride, mas nao acha vaga?Guilherme Nucci Tem que ir para o aberto direto. Esta no fechado, ganha o direito, defiro. Nao tem vaga, mas o que o preso tem com isso? O que e que o individuo tem com a inepcia estatal? Ah, ele que apodreca no fechado porque a sociedade tambem nao tem nada com isso. Mas foi a sociedade que elegeu o governo. Entao alguem tem que ser responsabilizado por esse individuo ter ido para a rua antes da hora. E se ele matar, estuprar, fizer acontecer, a culpa e do governante. A culpa nao e do desembargador que deferiu o Habeas Corpus para ele ir
para o regime aberto. E preciso que amanha, quando esse individuo delinquir de novo porque ele nao estava preparado para ir para o aberto, que todo mundo se reuna e fale: Culpa de quem? Do Executivo.ConJur Mas tem o juiz que manda ele continuar preso.Guilherme Nucci Tem que parar com essa historia de eu sou desembargador justiceiro, eu tenho que fazer justica de qualquer jeito e mandar esse cara continuar no regime fechado. A sociedade nao pode pagar essa conta, e se nao tem vaga no semiaberto, fica no fechado. Fazendo isso, estou resolvendo um problema do Executivo. Eu sou juiz, nao tenho que resolver isso, tenho e que aplicar a lei. E a lei fala que ele tem de ir para o semiaberto, entao ele tem de ir para fora da cadeia. Ele tem direito de estar numa colonia penal. Se nao tem vaga, vai para um regime melhor, nao pior. E meio que obvio. Uma argumentacao: se eu vou para um hotel e pago o quarto de luxo, mas nao tem vaga, o hotel vai me mandar para a suite presidencial, o regime aberto, ou para o standard, o regime fechado?ConJur No caso da saude publica, tambem se discute se cabe ao Judiciario decidir pelo Executivo.Guilherme Nucci Ate hoje. Eu preciso trabalhar, preciso botar meu filho na creche. O Estado prometeu. Ta aqui do lado a creche, do meu lado. Nao tem vaga. Entra na fila. Fila de creche, fila de hospital. Ai o que acontece? Eu me lembro que era juiz da Fazenda Publica na epoca do problema das creches. Era liminar em cima de liminar para botar crianca na creche. O que e que o Executivo reclamou? Que o Judiciario esta se metendo nos negocios do governo. Com a saude foi a mesma coisa. O sujeito chegava la dizendo: Estou morrendo, preciso de tratamento. Eu dava a liminar: Estado, paga o remedio para esse sujeito. Ai vinha mais uma discussao: A jurisdicionalizacao da saude publica. Os juizes querem comandar a saude publica do estado. Onde o juiz bota a mao firme para o Executivo trabalhar, irrita.ConJur E o mesmo problema com saude, creche e presos...Guilherme Nucci O mesmo problema. Agora, se vamos chegar naquele ponto mas o Estado nao pode fazer tudo, entao vamos parar e discutir tudo de novo, porque alguma coisa esta errada. Eu prometo tudo e nao entrego nada, e ainda tem alguns que dizem que esta certo em nao dar. Mas e simples: vamos mudar as regras, as leis, a Constituicao e dizer que nao temos mais direitos. O que eu nao me conformo e botar o filho de um na creche e o do outro, nao. Isso e horroroso. Na minha area, o que eu posso fazer para as pessoas terem direitos iguais, eu faco.ConJur O ministro Joaquim Barbosa recentemente falou na ideia de que o prazo prescricional so deveria contar para a investigacao. Segundo ele, depois que o inquerito chega ao Judiciario e vira acao penal, acabaria o prazo e nunca prescreveria. E viavel?Guilherme Nucci Nao. O reu nao tem que arcar
com o peso da maquina do Judiciario. A prescricao existe porque o Estado e ineficiente. Se o Judiciario leva 20 anos para julgar, o que o reu tem com isso? O problema da maquina e a efetividade, um processo nao pode se arrastar por milenios. A prescricao atrapalha? Vamos reformar o Regimento Interno do STF, que esta muito desatualizado, vamos reformar algumas leis penais e processuais, para readaptar, porque o Codigo Penal e de 1941. Mas tenha certeza: mudar lei nao muda mentalidade.ConJur Tem de ver os efeitos da lei na pratica, nao e?Guilherme Nucci A lei nao muda a pratica. Nao e muda a lei, muda o mundo. A lei ajuda, mas especialmente quando ela muda em face da realidade, nao quando ela muda em um mundo ficticio. Se eu implantar um codigo suico no Brasil, o Brasil nao vai virar a Suica. Mas e evidente que se voce pega um caso de quase 40 reus e joga para o Supremo julgar, nem um juiz de primeiro grau daria conta de julgar isso rapido, quem dira um colegiado.ConJur No caso do mensalao foram meses de debates, fora os anos de instrucao.Guilherme Nucci Isso nao e por acaso. Todo mundo sabe que demora e todo mundo quer o foro privilegiado. As coisas nao vao se resolver tao cedo enquanto o Brasil nao elasticizar um pouco mais essas prerrogativas. A gente precisa ser mais americanizado nesse ponto. La, sim, ha democracia plena nesse aspecto. La o presidente da Republica sentou no banco dos reus. O Bill Clinton teve de se sujeitar a uma pronuncia, naquele caso da Monica Lewinski. Teve de se justificar perante o juri sob o risco de ser condenado por perjurio. Quando isso vai acontecer no Brasil? Isso e democracia, o resto e conversa.ConJur Mas ha abuso com o uso de recursos deliberadamente protelatorios?Guilherme Nucci Vamos diferenciar. Recurso protelatorio e uma coisa, acao protelatoria e outra. E natural que os advogados, em geral, quando percebam algum flanco de peticao, vao por esse caminho. Se eu fosse advogado, faria a mesma coisa. Estou trabalhando pelo meu cliente. O advogado que nao faz isso e cobrado depois. Nem gosto de falar que o recurso e protelatorio, porque ele esta previsto em lei. E se esta em lei, nao pode ser chamado de protelatorio. E direito. Ou reforma a lei e tira o recurso. Mas se eu, de fora, como juiz, enxergo o recurso como uma coisa sem efeito, apenas com a intencao de atrasar a conclusao do caso, eu tiro o recurso, nao conheco dele. Simples. Nao preciso fazer alarde, dar bronca no advogado. Enquanto existe o recurso previsto em lei, nao posso acusar o advogado e falar olha, esta protelando! ConJur A ministra Eliana Calmon, quando ocupou a Corregedoria do CNJ, costumava falar nos bandidos de toga, que a corrupcao tomou conta do Judiciario.Sao estes os problemas do judiciario?Guilherme Nucci Criou-se uma frase que a imprensa gostou e captou. Mas eu nao tenho muito receio de frases de efeito, nao. Elas tem o seu valor. Quando voce faz uma afirmacao muito
dura e ela repercute da uma balancada no jogo, da uma mexida na areia do fundo do lago. Nao e ruim, de todo. Se voce fala, por exemplo, que juizes sentenciam mal, todos vao falar: Mas que absurdo! Mas vai acordar muita gente. Por que foi falado isso? Sera que existe esse problema? Sera que sentencio mal? Sera que sou venal?. Do nada, essas frases nao vem. Mas e mais uma questao de autocritica, porque elas nao tem nenhum efeito pratico.ConJur O mensalao tambem trouxe a tona o tema da prescricao da pretensao punitiva. Qual o problema? E a lei processual penal que permite o alongamento indefinido do processo?Guilherme Nucci Nao creio que a culpa seja da lei. O ponto fundamental ai e maquina emperrada. A gente tinha que ter mais juizes, mais funcionarios, nao tem outra alternativa.ConJur Isso nao pulverizaria a jurisprudencia?Guilherme Nucci Mas ai e o de menos. O importante e andar. E aqui em Sao Paulo tambem tem a questao correcional: a maquina esta emperrada e o juiz e obrigado a trabalhar contra a maquina, mas tambem tem o juiz que nao trabalha. Entao a atividade do CNJ, da Corregedoria-Geral e importante. ConJur O que acha da atuacao do CNJ?Guilherme Nucci Nao acompanho diretamente, nao sei internamente como as coisas funcionam, mas pelo que leio, o impacto tem sido positivo. Juiz que trabalha nao e perturbado pelo CNJ. O mau juiz, de fato, deve responder, deve ser perturbado. Mas e claro que a gente tem de ponderar. Fui assessor da Corregedoria aqui em Sao Paulo em 2000 e 2001. A gente fiscalizava bem, perguntava por que nao estava trabalhando. E o juiz respondia: Porque estou sem funcionario. E ai o que se pode fazer? Nada. Precisamos ponderar para que nao haja injustica.ConJur A questao e estrutural.Guilherme Nucci Temos que aparelhar melhor o judiciario, e ai cobrar o juiz. Dou os funcionarios, melhoro a estrutura da vara, mas agora quero as coisas funcionando. Se voce nao pode dar a estrutura, nao pode cobrar. E ai a maquina emperra.Pedro Canario e reporter da revista Consultor Juridico.Revista Consultor Juridico, 14 de abril de 2013