3. INCAPACIDADECIVILA falta dacapacidade de fato resulta na incapacidade civil, que pode ser absoluta ourelativa. Os absolutamente incapazes sao representados e os relativamenteincapazes sao assistidos. Representacao e assistencia sao institutos protetivosdo incapaz. Os incapazes e sao assistidos e representados para sua protecao.Ja existiu nodireito anterior, um instituto que tratava da protecao do incapaz e que foipelo Codigo de 1916. O Novo Codigo Civil e silente a respeito do instituto, masele, de fato, nao existe mais no nosso ordenamento:OBS.: Nosistema protetivo do incapaz nao se deve inserir o beneficio de restituicao('restitutio in integrum'). Tal beneficio consistiria na prerrogativa conferidaao incapaz de desfazer o ato praticado, ainda que formalmente valido, caso lhefosse prejudicial.Quem melhorexplicou esse instituto foi Bevilaqua: o beneficio de restituicao estabeleciaque se o incapaz realizasse um ato formalmente perfeito (devidamenterepresentando). Se esse ato lhe fosse, sob qualquer aspecto , prejudicial, essecontrato poderia ser desfeito. O menor poderia receber de volta o que pagou.Imagine um menor que tivesse patrimonio. Devidamente assistido celebrou umcontrato. Percebendo que fez um mal negocio, o beneficio de restituicao dava aoincapaz o direito de mesmo tendo celebrado um ato perfeito, desfazer o ato,invocando a situacao de incapaz e estabelecendo o status quo ante. Issoviola o direito adquirido e a seguranca nas relacoes juridicas, dai nao seinserir no sistema protetivo da incapacidade civel. Dentro da alea do contrato,nao ha o que fazer. E o risco da vida privada negocial.O sistema deincapacidade foi profundamente modificado no Codigo Civil novo. Dizia o CCanterior: l Sao absolutamenteincapazes: os menores de 16, os loucos de todo genero, os ausentes e ossurdos-mudos sem capacidade para manifestar vontade.l Sao relativamenteincapazes: os menores entre 16 e 21, os prodigos e os silvicolas.O NCC mudoutotalmente essa disciplina que foi aperfeicoada em 2002. 3.1. Incapacidade Absoluta(art. 3o)Art. 3o Sao absolutamente incapazes de exercerpessoalmente os atos da vida civil:I - osmenores de dezesseis anos;II - osque, por enfermidade ou deficiencia mental, nao tiverem o necessariodiscernimento para a pratica desses atos;III -os que, mesmo por causa transitoria, nao puderem exprimir sua vontade. I Menores de 16 anos: sao chamados de menoresimpuberes. O menor de 14 anos pode ser ouvido em audiencia? Depende. Hasituacoes no sistema em que deve ser ouvido. O ECA estabelece que osadolescentes com 12 anos completos devem ser ouvidos. Mas ha situacoes em que alei nao fala. O juiz, diante de um menor absolutamente incapaz, podera ouvi-lo?Claro que sim. A vontade do menor nao e vinculativa do magistrado. Em direitode familia, veremos um projeto de lei sobre a chamada alienacao parental. Esseprojeto estabelece um sistema que visa coibir impondo sancoes que pode chegarde uma advertencia a perda do poder familiar quando os pais usam os filhos paraatingir o conjuge. Isso se chama alienacao parental. O juiz tem que verificar ointeresse existencial do menor. O juiz vai ouvir um menor de 9 anos sobreguarda. A vontade dela nao e vinculativa do juiz, mas deve ser ouvida. OBS.: Adespeito da incapacidade absoluta do menor abaixo dos 16 anos de idade, a suavontade e relevante, ainda que nao vinculativa, no que tange a situacoesexistenciais (enunciado 138, da 3a Jornada de Direito