celebre e acirrado debate teorico acerca de quem deveria ser o guardiao da Constituicao. Contrario a existencia da jurisdicao constitucional, Schmitt afirmou que a pretensao de judicializacao da politica iria se perverter em politizacao da justica15. No geral, sua profecia nao se realizou e a formula fundada no controle judicial de constitucionalidade se espalhou pelo mundo com grande sucesso. Naturalmente, as advertencias feitas no capitulo anterior hao de ser levadas em conta com seriedade, para que nao se crie um modelo juriscentrico e elitista, conduzido por juizes filosofos.Nessa linha, cabe reavivar que o juiz: (i) so deve agir em nome da Constituicao e das leis, e nao por vontade politica propria; (ii) deve ser deferente para13 Paul Kahn, Comparative constitutionalism in a new key, Michigan Law Review 101:2677, 2002-2003, p. 2705. 14 Scott M. Noveck, Is judicial review compatible with democracy?, Cardozo Public Law, Policy & Ethics 6:401, 2008, p. 420. 15 Carl Schmitt, La defensa de la Constitucion, 1998, p. 57.15com as decisoes razoaveis tomadas pelo legislador, respeitando a presuncao de validade das leis; (iii) nao deve perder de vista que, embora nao eleito, o poder que exerce e representativo (i.e, emana do povo e em seu nome deve ser exercido), razao pela qual sua atuacao deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possivel. Aqui, porem, ha uma sutileza: juizes nao podem ser populistas e, em certos casos, terao de atuar de modo contramajoritario. A conservacao e a promocao dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias politicas, e uma condicao de funcionamento do constitucionalismo democratico. Logo, a intervencao do Judiciario, nesses casos, sanando uma omissao legislativa ou invalidando uma lei inconstitucional, da-se a favor e nao contra a democracia16.3. A capacidade institucional do Judiciario e seus limitesA maior parte dos Estados democraticos do mundo se organizam em um modelo de separacao de Poderes. As funcoes estatais de legislar (criar o direito positivo), administrar (concretizar o Direito e prestar servicos publicos) e julgar (aplicar o Direito nas hipoteses de conflito) sao atribuidas a orgaos distintos, especializados e independentes. Nada obstante, Legislativo, Executivo e Judiciario exercem um controle reciproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o surgimento de instancias hegemonicas17, capazes de oferecer riscos para a democracia e para os direitos fundamentais. Note-se que os tres Poderes interpretam a Constituicao, e sua atuacao deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor, em caso de divergencia na interpretacao das normas constitucionais ou legais, a palavra final e do Judiciario. Essa primazia nao significa, porem, que toda e qualquer materia deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogancia judicial.16 Gustavo Binenbojm, A nova jurisdicao constitucional brasileira, 2004, p. 246. 17 A expressao e do Ministro Celso de Mello. V. STF, Diario da Justica da Uniao, 12 maio 2000, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello.16A doutrina constitucional contemporanea tem explorado duas ideias que merecem registro: a de capacidades institucionais e a de efeitos sistemicos18. Capacidade institucional envolve a determinacao de qual Poder esta mais