O STF retomou julgamento do habeas corpus no 97256/ RS, afetado ao Pleno pela 1a Turma, em que condenado a pena de 1 ano e 8 meses de reclusao pela pratica do crime de trafico ilicito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, 4o) questiona a constitucionalidade da vedacao abstrata da substituicao da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas ("Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei sao inafiancaveis e insuscetiveis de sursis, graca, indulto, anistia e liberdade provisoria, vedada a conversao de suas penas em restritivas de direitos."). Sustenta a impetracao que a proibicao, nas hipoteses de trafico de entorpecentes, da substituicao pretendida ofende as garantias da individualizacao da pena (CF, art. 5o, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional v. Informativos 560 e 579. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, iniciou a divergencia e denegou o writ por considerar que a vedacao a substituicao da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de trafico de drogas estaria de acordo com a Constituicao e com a realidade social brasileira, nao prejudicando a individualizacao justa, equanime e adequada da pena cabivel nesses crimes, de acordo com o caso concreto.Asseverou que, no ordenamento patrio, a substituicao da pena nao caberia em qualquer crime, sendo esta vedada em varias situacoes (CP, art. 44). Salientou que o Codigo Penal, ao versar sobre a substituicao da pena, fixara as diretrizes a serem observadas pelo juiz no momento de sua aplicacao. Consignou, ademais, que o instituto em apreco nao derivaria diretamente da garantia constitucional da individualizacao da pena, haja vista que o ordenamento nao outorgaria ao juiz a liberdade ampla da analisar se a substituicao seria possivel em toda e qualquer situacao concreta. Reputou que a garantia da individualizacao da pena somente seria violada se o legislador estivesse impedido por completo de realizar a individualizacao judicial nos crimes hediondos em pelo menos um de seus dois momentos: o da aplicacao da pena prevista na lei pelo juiz sentenciante e o da execucao e cumprimento da reprimenda pelo condenado. Assinalou, nesse sentido, que a proibicao legal da substituicao da pena no delito de trafico, referir-se-ia apenas a uma diminuicao da esfera de atuacao judicial na cominacao da reprimenda e que nao se extinguiria a possibilidade de individualizacao judicial na fase de sua aplicacao. Aduziu que o legislador teria legitimidade para estabelecer limites minimos e maximos a atuacao judicial, na imposicao da pena em concreto, e que, por tal motivo, a lei penal poderia impor tanto as penas previstas no art. 5o, XLVI, da CF tais como, penas privativas de liberdade e restritivas de direitos quanto outras ali nao abarcadas, a excecao das penas constitucionalmente proscritas (art. 5o, XLVII). Concluiu que a garantia da individualizacao da pena nao constituiria impedimento a outras vedacoes legais e que, se abstraida em demasia, culminaria em situacao na qual o legislador nao poderia instituir pena alguma, competindo ao juiz individualizar a sancao penal de acordo com