Texto por Maika Thiessen Ribeiroelaborado em atividade de curso de pos graduacao lato sensu em Diteiro Tributario - UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERPEM 19 DEABRIL DE 2009, UMA SOCIEDADE ANONIMA ADQUIRIU O FUNDO DE COMERCIODE UMA SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, FAZENDOCONSTAR DO RESPECTIVO CONTRATO UMA CLAUSULA QUE A EXIMIA DARESPONSABILIDADE POR QUAISQUER DEBITOS FISCAIS CORRESPONDENTES AOPERACOES ANTERIORES AQUELA DATA.SABENDO-SE QUE AMBASPROSSEGUIRAM NA EXPLORACAO DA ATIVIDADE E QUE, EM 1o DE SETEMBRODE 2009, A ADQUIRENTE FOI AUTUADA PARA PAGAR A DIFERENCA DE ICMS,REFERENTE A FATOS GERADORES OCORRIDOS NO PERIODO DE JANEIRO ANOVEMBRO DE 2004, EM RAZAO DE A BASE DE CALCULO ADOTADA PARA OCALCULO DO TRIBUTO NAO HAVER SIDO CORRETA, DEDUZ-SE QUE, EMBORA ASUCESSORA PUDESSE SER RESPONSABILIZADA PELOS DEBITOS DA SUCEDIDA, JADECAIRA O DIREITO DE A FAZENDA PUBLICA PROCEDER AO LANCAMENTO DADIFERENCA DO TRIBUTO REFERENTE AQUELE PERIODO, EXCETO EM CASO DEDOLO, FRAUDE OU SIMULACAO, POR JA TER OCORRIDO HOMOLOGACAOTACITA DO LANCAMENTO. PERGUNTA-SE:O TEXTO ACIMA APRESENTA DADOS CORRETOS? SIM OU NAO? JUSTIFIQUE 1.INTRODUCAO Trata-se de um caso pratico apresentado ao aluno envolvendo os temasde responsabilidade tributaria e decadencia, no qual devera seranalisado se ha responsabilidade da empresa adquirente sobre osdebitos anteriores a data de sua aquisicao (19 de abril de 2009),mesmo existindo clausula contratual que exime sua responsabilidade etambem analisar se ja ocorreu a decadencia do direito da FazendaPublica de realizar o lancamento das diferencas de ICMS do periodode janeiro a novembro de 2004.2.DESENVOLVIMENTOPassando a analise do caso proposto ao aluno,inicialmente, deve-se avaliar se e eficaz na relacao juridicatributaria a clausula que eximia a adquirente de debitosanteriores a 19 de abril de 2009, constante em contrato particularfirmado entre as empresas.Em analise ao artigo 123 do Codigo TributarioNacional1(CTN), constata-se que nenhum contrato entre particulares pode seroposto a Fazenda Publica no que se refere a modificacao dosujeito passivo da obrigacao tributaria. Essa clausula pode terefeito entre as partes, mas nao contra a Fazenda, como ensinaMachado (2006, p. 163)2:Istosignifica que as pessoas podem estipular, entre elas, a quem cabe acondicao de sujeitopassivo daobrigacao tributaria, ou, em outras palavras, a quem cabe aresponsabilidade pelo pagamento de tributos, em certas situacoes,mas suas estipulacoes podem nao podem ser opostas a FazendaPublica para impedir que esta exija o tributo daquele que nos termosda lei e responsavel pelo correspondente pagamento.Dessa forma,a clausula contratual excludente de responsabilidade tributaria naotem eficacia contra a Fazenda, razao pela qual, a adquirente tambempodera ser responsavel pelos debitos anteriores a data daaquisicao do fundo de comercio.Diante disso,deve ser analisado se a responsabilidade da empresa adquirente seraintegral ou subsidiaria.No caso emtela, constata-se que tanto a adquirente do fundo de comercio, comoa alienante, continuaram explorando o mesmo ramo da atividade. Deacordo com o incisoII do artigo 133 CTN o adquirente respondera subsidiariamentecom o alienante, se este prosseguirna exploracaoou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienacao, novaatividade no mesmo ou em outro ramo de comercio, industria ouprofissao3.Portanto,considerando-se que a situacao apresentada se amolda a hipotesedescrita no art. 133, II do CTN, conclui-se que a empresa sucessorasera responsavel somente de forma subsidiaria pelos debitosanteriores a 19 de abril de 2009.A partirdessa perspectiva, a empresa adquirente apenas respondera pelosdebitos anteriores