responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44** da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessao de liberdade provisoria nos casos de trafico de entorpecentes.A decisao foi tomada no Habeas Corpus (HC 104339) apresentado pela defesa do acusado, que esta preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocaina, alem de outros entorpecentes em menor quantidade.ArgumentosO relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei e incompativel com o principio constitucional da presuncao de inocencia e do devido processo legal, dentre outros principios.O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessao de liberdade provisoria de forma generica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do carcere cautelar em inequivoca antecipacao de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisao preventiva obrigatorio, na medida em que torna a prisao uma regra e a liberdade uma excecao. O ministro lembrou que a Constituicao Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade e a regra e a prisao exige comprovacao devidamente fundamentada.Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do artigo 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrario a Constituicao. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, desta vez, com base nos requisitos previstos no artigo 312 do Codigo de Processo Penal.O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto.Fianca e liberdade provisoriaDe acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fianca em determinado caso nao impede a concessao de liberdade provisoria, pois sao coisas diferentes. Segundo ele, a Constituicao nao vedou a liberdade provisoria e sim a fianca.O ministro Toffoli destacou regra da propria Constituicao segundo a qual ninguem sera levado a prisao ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisoria, com ou sem fianca.Liberdade como regraA regra e a liberdade e a privacao da liberdade e a excecao a regra, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relacao ao caso: eu dizia que a prisao em flagrante em crime hediondo perdura ate a eventual sentenca condenatoria, afirmou, ao destacar que apos meditar sobre o tema alcancou uma compreensao diferente.O presidente tambem ressaltou que, para determinar a prisao, e preciso que o juiz se pronuncie e tambem que a continuidade dessa prisao cautelar passe pelo Poder Judiciario. Ha uma necessidade de permanente controle da prisao por orgao do Poder Judiciario que nem a lei pode excluir, destacou.O ministro Celso de Mello tambem afirmou que cabe ao magistrado e, nao ao legislador, verificar se se configuram ou nao, em cada caso, hipoteses que justifiquem a prisao cautelar.DivergenciaO ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir