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liberdade provisoria quando se verificado, pelo auto de prisao em flagrante, a inocorrencia de qualquer das hipoteses que autorizavam a prisao preventiva. De tal maneira, o flagrante passou a ter funcao de pre-cautela, sendo suficiente para levar o autuado a prisao, mas nao para mante-lo sob custodia cautelar. Agora, com a lei oriunda do projeto 4.208/01, tal tendencia se consolida e se explicita, pois o novo art. 310, do CPP, diz que o juiz, ao receber o auto de prisao em flagrante, devera, fundamentadamente, converter a prisao em flagrante em preventiva (inciso II, primeira parte), desde que: a) a prisao seja legal (inciso I); b) as medidas cautelares diversas da prisao se revelem inadequadas ou insuficientes (inciso II, parte final); c) o agente nao tenha praticado o fato ao amparo das causas de exclusao da ilicitude previstas no art. 23, do CP; d) estejam presentes os requisitos do art. 312 do CPP (incisos II, segunda parte, e III); e) a autoridade policial tenha representado ou o Ministerio Publico tenha requerido a preventiva. Caso contrario, sera concedida liberdade provisoria, com ou sem fianca, quando ausentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP (inciso II, segunda parte, c/c inciso III). Ou seja, nao sendo caso de soltura do acusado, a prisao em flagrante devera ser convertida em preventiva, consolidando-se a subjugacao da forca coercitiva do flagrante. O projeto de lei 4.208/2001 determina, tambem, que a prisao de qualquer pessoa (e o lugar onde se encontre) sera imediatamente comunicada ao Juiz, a pessoa indicada pelo preso e, tambem, ao Ministerio Publico. Embora a lei nao obrigue a remessa de copia do APF (que sera encaminhado, em 24 horas, ao juiz e, eventualmente, a Defensoria Publica) ao Ministerio Publico, convem sua remessa, para que o titular da acao penal possa, confirmada a legalidade da prisao, conforme o caso, requerer a conversao da prisao em flagrante em preventiva, ou mesmo postular a concessao de liberdade provisoria cumulada com outras cautelares (art. 306, caput, e 1o, c/c arts. 310, II e 311, todos do CPP). 2.1.2. PRISAO PREVENTIVA (art. 311 e segs., CPP) Nos limites estritos do CPP, instrucao criminal e o lapso compreendido entre o recebimento da denuncia e o termino da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, na AIJ, independentemente da apresentacao de alegacoes finais, que pode ser feita inclusive por memoriais. Anteriormente, como o art. 311 do CPP falava que a prisao preventiva era cabivel em qualquer fase do inquerito policial ou da instrucao criminal, o seu entendimento era alargado para os fins da prisao, passando a compreender todo o processo criminal. Agora, a nova redacao do art. 311, conferida pela lei oriunda do projeto 4.208/2001, consolida tal interpretacao, dizendo expressamente que "em qualquer fase da investigacao policial ou do processo penal, cabera a prisao preventiva. Em qualquer fase da investigacao ou do processo, assim, podera o Ministerio Publico (ou o querelante ou ainda o assistente) ou a autoridade policial (ouvido, obviamente o Ministerio Publico) representarem por sua decretacao. O juiz podera decretar a prisao, no caso, inclusive de oficio, limitada tal hipotese, na
ou do pais. Segundo, porque o proprio art. 320, do CPP, diz que "a proibicao de ausentar-se do pais sera comunicada pelo juiz as autoridades encarregadas de fiscalizar as saidas do territorio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas". Fonte:
arbitrar fianca e uma lacuna existente no Direito patrio, que a reforma sanou, o que sera explanado em outra oportunidade. A Substancial Reforma do Instituto da Fianca A Lei 12.403, vigente a partir de 4 de julho de 2011, que compreende parte do projeto de reforma global do Codigo de Processo Penal, deu nova disciplina ao instituto da fianca, em especifico, uma especial mudanca de sua aplicacao ainda no ambito da delegacia de policia. Com efeito, conferiu ao delegado de policia uma atribuicao fundamental no que pertine a essa contracautela, tudo em consonancia com o principio da HOMOGENEIDADE DAS CAUTELARES. Por que manter preso aquele que, se condenado, sera agraciado com uma pena restritiva de direito? Antes mesmo dessa reforma, ja ecoavam na melhor doutrina os seguintes ensinamentos: "O artigo 323, I, do CPP deve ser visto a luz da caracteristica da homogeneidade da prisao cautelar, nao sendo mais licito trabalharmos com o quantum minimo de pena de 2 anos para concedermos fianca, e, sim, de 4 anos para sermos coerentes com a nova redacao do art. 44 do CP. Do contrario, negariamos o direito de permanecer livre durante o processo, mas concederiamos a liberdade no final. Nada mais desproporcional do que isso. Nao haveria razoabilidade. Nao podemos ser hipocritas em dizer que, aumentando o quanto de pena minima de 2 para 4, estariamos sendo benevolentes com os acusados. Ate porque, nega-se a liberdade provisoria mediante fianca, mas concede-se liberdade provisoria vinculada sem fianca (art. 310 do CPP), como veremos. Nao podemos confundir condenacao no processo de conhecimento quando houver prova cabal, com prisao cautelar, se houver necessidade. Normalmente, a sociedade quer condenacao do politico X, ou do famoso empresario Y por aquele crime grave de que todos tomaram conhecimento, mas confunde com prisao cautelar que, as vezes, nao e necessaria e, quando decretada, e ate de forma espetaculosa."2 De forma profetica, o procurador de justica Paulo Rangel ja argumentava, em suas licoes, o que o poder legislativo em meados de 2011 consubstanciaria. O legislador, contudo, foi ainda mais longe, ampliando a atuacao, em especifico, da autoridade policial no que se refere ao arbitramento de fianca3. O redimensionamento do instituto da fianca, ja na 1a fase da persecutio criminis, foi de rigor com esta recente mudanca. Como ventilado acima, a fianca tinha incidencia muito modesta no ambito de aplicacao pela autoridade policial, pois se limitava aos delitos punidos com DETENCAO; a reforma em questao estendeu a abrangencia de aplicacao aos crimes punidos por RECLUSAO (com pena maxima ate 4 anos). Isso e uma grande novidade, ja que esta contracautela (friso: deliberada por uma autoridade policial) se aplicara a inumeros delitos, entre eles, crimes de incidencia frequente, como o prescrito no artigo 155, caput, do CPB (furto simples), o do artigo 180, caput, do CPB (receptacao dolosa) e o artigo 14 da Lei 10.826/06 (porte ilegal de arma de fogo). Isso apenas para citar alguns exemplos, ja que se se analisar a gama de delitos prescritos no ordenamento juridico, com estes requisitos (punicao por reclusao e pena maxima ate 4 anos), percebera uma
Nova Disciplina do Artigo 310 do CPP Percebe-se que a Lei 12.403/11, no que tange a aplicacao do artigo 310 (vide notas), limitara os causidicos na atuacao do ambito criminal "imediatista" (conhecido advogado "porta de cadeia"), pois nao tera mais razao de pleitear ao juiz a quo uma liberdade provisoria, uma vez que o magistrado DEVERA conceder ex officio esta demanda no momento do recebimento do APFD ou manter a prisao (com forca no artigo 312 do CPP) ou ate mesmo relaxa-la, se porventura o flagrante for ilegal. Se o advogado for atuar em prol de determinado flagranteado, devera direcionar seu pedido ao Tribunal de Justica ou outro Tribunal que o caso em especifico direcionar, pois, como ja posicionado acima, e a PRISAO PREVENTIVA que sera a razao da manutencao da prisao do seu cliente preso em virtude do APFD. Sublinha-se que os magistrados deverao ter muita cautela no recebimento do Auto de Prisao em Flagrante Delito, visto que em todo APFD devera o juiz de direito FUDAMENTAR a manutencao ou nao da prisao, e, para tanto, se faz necessario debrucar nas pecas. Caso relaxar o flagrante por entender a via mais facil ou conveniente, devera o membro do Ministerio Publico ficar atento e perpetrar o competente recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso V, do CPP. Com efeito, o inquerito policial instaurado, atraves do APFD, devera ser muito bem fundamentado, com oitivas detalhadamente desenvolvidas, se possivel acompanhado ate com uma comunicacao de servico confeccionado por investigadores de policia. Isso mesmo: comunicacao de servico junto com a comunicacao do Auto de Prisao em Flagrante Delito (alem de outras pecas a exemplo do laudo periciais definitivos naqueles delitos nao transeunte). Para um magistrado manter a prisao de um homicida, por exemplo, devera FUNDAMENTA-LA e, para tanto, devera ter subsidio e argumentos para dizer por que aquele flagranteado devera ficar preso preventivamente. Normalmente, isso sucedia apos uma minuciosa investigacao (com prazo de 10, 15 ou 30 dias, de acordo com o caso, que parte da doutrina ja entendia como pequeno), e, por conseguinte, do levantamento do fumus commissis delicti e do periculum in libertatis. Isso demanda tempo tempo esse que e exiguo, uma vez que o prazo da comunicacao do flagrante e 24 (vinte quatro) horas, e dificilmente neste interregno um delegado colhera os elementos de probabilidade da prisao preventiva. Lembrem-se: os elementos da prisao preventiva (uma das opcoes que o magistrado devera deliberar no recebimento do APFD) sao os mesmos que fundamentam um indiciamento. Assim, pela logica aqui analisada, a autoridade policial devera lavrar o flagrante e encaminha-lo imediatamente RELATADO E COM O INDICIAMENTO, caso a manutencao da prisao do flagranteado seja imperativa. Por derradeiro, como delegado de policia, este subscritor entende que a fianca foi um instituto reformado e oxigenado que valorizou o trabalho da policia judiciaria, bem como agilizara os trabalhos do judiciario. Por outro lado, na mesma reforma, a prisao em flagrante deixou de ser uma prisao cautelar, o que e um reves para o judiciario, assim como para a policia judiciaria, e, em ultima analise para
a sociedade, que assistira a um festival de liberdade provisoria. Se antes a sensacao de impunidade era patente, creio que a mudanca que sucedeu, mormente, no artigo 310 do novel diploma legislativo, este fato ira se acentuar. Notas 1- Fernandes A.S., Processo Penal Constitucional 6 edicao, ed. Revista dos Tribunais, p. 303, Sao Paulo, 2010. 2- Rangel P., Direito Processual Penal 16 edicao, ed. Lumen Juris, p.756, Rio de Janeiro, 2009. 3- Senao vejamos a nova disciplina: "Art. 322. A autoridade policial somente podera conceder fianca nos casos de infracao cuja pena privativa de liberdade maxima nao seja superior a 4 (quatro) anos. Paragrafo unico. Nos demais casos, a fianca sera requerida ao juiz, que decidira em 48 (quarenta e oito) horas." (sem grifo no original). 4-. Assim prescreve o novel diploma "Art. 310. Ao receber o auto de prisao em flagrante, o juiz devera fundamentadamente: I - relaxar a prisao ilegal; ou II - converter a prisao em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Codigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisao; ou III - conceder liberdade provisoria, com ou sem fianca. Paragrafo unico. Se o juiz verificar, pelo auto de prisao em flagrante, que o agente praticou o fato nas condicoes constantes dos incisos I a III do caputdo art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Codigo Penal, podera, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisoria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogacao." (grifo nosso). 5- A Lei 4898/68, que disciplina o abuso de autoridade, prescreve no seu Art. 4o Constitui tambem abuso de autoridade: (...) e) levar a prisao e nela deter quem quer que se proponha a prestar fianca, permitida em lei;fonte: http://jus.uol.com.br
Luis Fernando Sgarbossa Elaborado em 04/2011. "Chegara o dia em que sera reconhecido que o numero de pernas, a pilosidade da pele, ou a terminacao do osso sacro serao razoes igualmente insuficientes para abandonar um ser sensivel ao mesmo destino. Que mais e que deveria determinar a linha insuperavel? Seria a faculdade da razao, ou, talvez, a faculdade do discurso? Mas um cavalo adulto ou um cachorro e incomparavelmente mais racional, assim como um animal mais facil de comunicar-se, do que uma crianca de um dia ou uma semana, ou mesmo um mes de idade. Mas suponhamos que o criterio pudesse ser outro, qual ele seria? A questao nao e se eles sao capazes de raciocinar, e tampouco se eles sao capazes de falar. A questao e se eles sao capazes de sofrer." (J. Bentham, Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1823, Capitulo 17, nota de rodape). Ganhou repercussao na imprensa, ha alguns dias, a noticia de que o Poder Judiciario fluminense que nao conheceu de um habeas corpus impetrado em favor do chimpanze Jimmy (Processo n. 0002637-70.2010.8.19.0000) [01]. Segundo se depreende das noticias que circularam pela imprensa e Internet, o chimpanze vive atualmente isolado em uma jaula no zoologico de Niteroi. Segundo os impetrantes do habeas corpus, Jimmy e uma animal sociavel, que gosta de pintar (ja realizou algumas exposicoes!) e que deveria ser transferido para o santuario de primatas do Estado de Sao Paulo, onde teria espaco e poderia conviver com outros animais de sua especie. A acao conta com nada menos do que 29 impetrantes, entre pessoas naturais e pessoas juridicas, inclusive Organizacoes Nao-Governamentais e associacoes de defesa dos animais (foram impetrantes, entre outros, o Instituto Abolicionista Animal IAA e o Projeto GAP Grupo de Apoio aos Primatas). O HC foi impetrado no Tribunal de Justica fluminense contra ato do Juizo da 5a Vara Criminal de Niteroi nos autos de n. 0063717-63.2009.8.19.0002.O relator do HC no Tribunal de Justica do Rio de Janeiro votou pelo nao conhecimento do habeas corpus sob a alegacao de que referido remedio constitucional somente seria cabivel em favor de seres humanos. Embora alegasse estar sensibilizado com o caso, sob o fundamento de que, tendo apenas 99,4% de seu DNA identico ao ser humano o Desembargador relator sustentou que o mesmo nao poderia ser considerado sujeito de direitos. Ademais, prendeu-se a literalidade da Constituicao que estabelece em seu artigo 5o, LXVIII que "conceder-se-a habeas-corpus sempre que alguem sofrer ou se achar ameacado de sofrer violencia ou coacao em sua liberdade de locomocao, por ilegalidade ou abuso de poder." Logo, o macaco nao e ninguem na opiniao do Poder Judiciario fluminense, e, por nao ser pessoa, nao e nem pode ser sujeito de direitos, apenas objeto de direitos, da abusos de direito e de ilegalidades (alias, vivemos em um mundo no qual os animais podem ser objeto das mais variadas atrocidades, entao isso nao deveria surpreender touradas, rodeios, caca com meios crueis, envenenamento de caes em cidades, crueldade contra animais, abandono nas ruas, abate impiedoso e cruento, utilizacao de animais para pesquisas cientificas, privacao
nao esta na razao, na fala (papagaio fala!), e tampouco no DNA, mas na aptidao ou capacidade de um ser de sofrer. Outra informacao importante para os julgadores seria a da existencia da Declaracao Universal dos Direitos dos Animais, aprovada e proclamada pela Organizacao das Nacoes Unidades para a Educacao, a Ciencia e a Cultura UNESCO em 27.01.1978 (texto em anexo). Tal declaracao fala, sem conservadorismo, em direitos dos animais, e, em seus 14 artigos preve uma serie de direitos dos animais, como, por exemplo: - direito a igualdade e a existencia (art. 1o); - direito ao respeito (art. 2o, 1); - vedacao a exploracao e exterminio de animais pelo homem (art. 2o, 2); - direito a atencao, cuidados e protecao (art. 2o, 3); - direito a nao ser submetido a maus-tratos ou a tratamentos crueis (art. 3o, 1); - direito a nao ser morto por meios dolorosos ou angustiantes (art. 3o, 2); - direito de viver em seu ambiente natural (art. 4o, 1); - direito de se reproduzir (art. 4o, 1); - direito a liberdade (art. 4o, 2) - direito de vida e crescimento nas condicoes apropriadas a especie (art. 5o, 1); - direito a longevidade natural dos animais de companhia (art. 6o, 1); - vedacao do abandono do animal, reconhecido como ato cruel e degradante (art. 6o, 2); - direito a limitacao da jornada do animal de trabalho e da intensidade do trabalho (art. 7o); - direito a alimentacao reparadora e ao repouso do animal de trabalho (art. 7o); - vedacao de quaisquer experimentos com animais que impliquem sofrimento fisico ou psicologico (art. 8o); - criacao, transporte e abate de animais utilizados para alimentacao que nao impliquem em ansiedade ou dor para o mesmo (art. 9o); - vedacao da exploracao de animais para divertimento humano (art. 10, 1); - vedacao de espetaculos e exibicoes de animais, por violar a dignidade dos mesmos (art. 10, 2); - caracterizacao da morte desnecessaria de um animal como biocidio, crime contra a vida (art. 11); - caracterizacao da morte de um grande numero de animais como genocidio, crime contra a especie (art. 12, 1); - reconhecimento da poluicao e destruicao do ambiente natural como causas de genocidio (art. 12, 2); - tratamento respeitoso do animal morto (art. 13, 1); - proibicao de exibicao de cenas de violencia contra animais no cinema e na televisao, exceto se tiverem por finalidade demonstrar um atentado contra os direitos do animal (art. 13, 2); - direito de representacao governamental dos organismos de protecao e salvaguarda dos animais (art. 14, 1); [02] - defesa dos direitos dos animais e dos direitos do homem em igualdade (art. 14, 2). Ja nao e mais tabu, portanto, falar em direito dos animais. Os conceitos de "semovente", e a negativa de reconhecimento de personalidade juridica e titularidade de direitos tem de ser revistos. Segunda reflexao: seria possivel, um dia, ultrapassarmos o paradigma antropocentrico? Sera que o dia ao qual Bentham se referiu (texto de epigrafe) realmente chegara? Ja se passaram quase 200 anos desde o dia em que ele o escreveu e tal
que parece, precisamos, hoje, de mais "Rui Barbosas", e mais do que nunca... Conclusivamente, cabe externar as mais sinceras congratulacoes aos impetrantes pela coragem, senso de empatia e vanguardismo. Aplausos em pe... Quanto ao resto, fica um convite a reflexao do leitor o tipo de judiciario que queremos no futuro... O caso do chimpanze Jimmy e menos uma anedota do que pode parecer... ANEXO: DECLARACAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS ANIMAIS UNESCO, 1978 DECLARACAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS ANIMAIS PREAMBULO Considerando que todo o animal possui direitos, Considerando que o desconhecimento e o desprezo destes direitos tem levado e continuam a levar o homem a cometer crimes contra os animais e contra a natureza, Considerando que o reconhecimento pela especie humana do direito a existencia das outras especies animais constitui o fundamento da coexistencia das outras especies no mundo, Considerando que os genocidios sao perpetrados pelo homem e ha o perigo de continuar a perpetrar outros. Considerando que o respeito dos homens pelos animais esta ligado ao respeito dos homens pelo seu semelhante, Considerando que a educacao deve ensinar desde a infancia a observar, a compreender, a respeitar e a amar os animais. PROCLAMA-SE O SEGUINTE: Art. 1o - Todos os animais nascem iguais perante a vida e tem os mesmos direitos a existencia. Art. 2o 1. Todo o animal tem o direito a ser respeitado. 2. O homem, como especie animal, nao pode exterminar os outros animais ou explora-los violando esse direito; tem o dever de por os seus conhecimentos ao servico dos animais. 3. Todo o animal tem o direito a atencao, aos cuidados e a protecao do homem. Art. 3o 1. Nenhum animal sera submetido nem a maus tratos nem a atos crueis. 2. Se for necessario matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a nao provocar-lhe angustia. Art. 4o 1. Todo o animal pertencente a uma especie selvagem tem o direito de viver livre no seu proprio ambiente natural, terrestre, aereo ou aquatico e tem o direito de se reproduzir. 2. toda a privacao de liberdade, mesmo que tenha fins educativos, e contraria a este direito. Art. 5o 1. Todo o animal pertencente a uma especie que viva tradicionalmente no meio ambiente do homem tem o direito de viver e de crescer ao ritmo e nas condicoes de vida e de liberdade que sao proprias da sua especie. 2. Toda a modificacao deste ritmo ou destas condicoes que forem impostas pelo homem com fins mercantis e contraria a este direito. Art. 6o 1. Todo o animal que o homem escolheu para seu companheiro tem direito a uma duracao de vida conforme a sua longevidade natural. 2. O abandono de um animal e um ato cruel e degradante. Art. 7o Todo o animal de trabalho tem direito a uma limitacao razoavel de duracao e de intensidade de trabalho, a uma alimentacao reparadora e ao repouso. Art. 8o 1. A experimentacao animal que implique sofrimento fisico ou psicologico e incompativel com os direitos do animal, quer se trate de uma experiencia medica, cientifica, comercial
ou qualquer que seja a forma de experimentacao. 2. As tecnicas de substituicao devem de ser utilizadas e desenvolvidas. Art. 9o Quando o animal e criado para alimentacao, ele deve de ser alimentado, alojado, transportado e morto sem que disso resulte para ele nem ansiedade nem dor. Art. 10o 1. Nenhum animal deve de ser explorado para divertimento do homem. 2. As exibicoes de animais e os espetaculos que utilizem animais sao incompativeis com a dignidade do animal. Art. 11o Todo o ato que implique a morte de um animal sem necessidade e um biocidio, isto e um crime contra a vida. Art. 12o 1. Todo o ato que implique a morte de um grande numero de animais selvagens e um genocidio, isto e, um crime contra a especie. 2. A poluicao e a destruicao do ambiente natural conduzem ao genocidio. Art. 13o 1. O animal morto deve de ser tratado com respeito. 2. As cenas de violencia de que os animais sao vitimas devem de ser interditas no cinema e na televisao, salvo se elas tiverem por fim demonstrar um atentado aos direitos do animal. Art. 14o 1. Os organismos de protecao e de salvaguarda dos animais devem estar presentados a nivel governamental. 2. Os direitos do animal devem ser defendidos pela lei como os direitos do homem. (*) A Declaracao Universal dos Direitos dos Animais foi proclamada pela UNESCO em sessao realizada em Bruxelas - Belgica, em 27 de Janeiro de 1978 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS: BENTHAM, Jeremy. Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1823. CAPRA, Fritjof. Conexoes ocultas: ciencia para uma vida sustentavel, As. Trad. Sao Paulo: Cultrix, 2005. _____. Teia da vida: uma nova compreensao cientifica dos sistemas vivos, A. Trad. Newton D. Eichemberg. Sao Paulo: Cultrix, 2006. UNESCO, Declaracao Universal dos Direitos dos Animais, 1978. Notas 1. http://webserver2.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=201005900611 2. Poder-se-ia falar, ja, em direitos politicos dos animais? 3. Como evidencia Fritjof Capra: "A ecologia rasa e antropocentrica, ou centralizada no ser humano. Ela ve os seres humanos como situados acima ou fora da natureza, como a fonte de todos os valores, e atribui apenas um valor instrumental, ou de uso, a natureza. A ecologia profinda nao separa os seres humanos ou qualquer outra coisa do meio ambiente natural. Ela ve o mundo nao como uma colecao de objetos isolados, mas como uma rede de fenomenos que estao fundamentalmente interconectados e sao interdependentes. A ecologia profunda reconhece o valor intrinseco de todos os seres vivos e concebe os seres humanos apenas como um fio particular na teia da vida." CAPRA, F. A Teia da vida: uma nova compreensao cientifica dos sistemas vivos. Sao Paulo: Cultrix, 2006, pp. 25-26.Fonte: