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vivemos em cidade nos vamos parar. Lembrem-se sempre daquela espiral de complexidade social: nos so conseguimos viver em cidade atraves de um sistema de troca. Sem troca e a moeda significa isso , sem cidade. Sem moeda, sem cidade. Frases curtas, de impacto, muito embora eu nao goste muito disso.O contrario tambem e verdadeiro: quanto mais bem sucedida Roma se torna em sua expansao militar, mais escravos, mais producao e mais comercio. Esse e o elemento-coracao da economia romana e e um elemento fragil, altamente perigoso. Viver na dependencia de ser bem sucedido na guerra e sempre muito complicado suportar um esforco de guerra continuo.Ainda ha alguns elementos sobre a sociedade romana que eu quero mencionar. A sociedade romana e altamente mistica e supersticiosa, aos poucos os plebeus comecarao a ascender politica e socialmente, como eu expliquei ainda ha pouco. A justica em Roma e uma maneira de solucao de conflitos, de maneira muito intensa no comercio, mas nao so, cobrindo conflitos tambem de natureza real (da propriedade), das coisas, direito de familia, questoes relativas a pais, filhos, irmaos e direito de mando e obediencia reciprocos, casamento, etc. Essas coisas comecam a se tornar nao apenas formais, porque ja nascem formais em Roma, mas instrumentos de exercicio de cidadania quem exerce e e detentor destes direitos os faz em praca publica, um local de encontro, foro, o centro da cidade. Proclama em voz alta, reclama um contrato nao cumprido, estabelece em praca publica, por escrito ou oralmente, a obrigacao de seguro em relacao a determinado negocio. Litiga contra um outro comerciante que lhe vendeu um escravo que ja estava a beira da morte e que lhe enganou por isso. Esses direitos comecam a ser objeto de disputa publica em Roma, disputas no espaco publico e dentro de uma linguagem, logica, que transcende, portanto, de maneira muito clara e evidente, a logica das relacoes meramente familiares. Esses resultados que dependem sempre e exclusivamente do seu pertencimento a esta ou aquela familia passam a ser resultados mais imprevisiveis, garantidos pela presenca de uma solenidade publica, que vai sendo, progressivamente, formalizada e objeto de um saber proprio. Chamaremos a isto de processo. Essa ideia de processo, esse arquetipo de processo, que nao e uma ideia, um arquetipo romano e grego, como ja vimos -, sera desenvolvido em Roma a um grau de sofisticacao que outras civilizacoes daquele tempo nao conheceram. O processo em Roma e publico e se tornara, na sua evolucao, progressivamente publico, querendo significar publico na radicalidade da expressao: quem decide nao e uma autoridade familiar. O detentor daquele saber especifico [juridico] nao e um membro de uma familia, mas alguem que presta um servico publico o jurista, o jurisconsulto. Essa e uma invencao romana. Se o arquetipo do processo publico, da justica publica, e uma invencao grega, a sofisticacao do processo e a criacao da figura do jurisconsulto e uma invencao romana. E em Roma que se forma o juiz, o advogado e que o processo ganha um papel cada vez mais central na organizacao da sociedade, na estabilizacao das expectativas socialmente
dadas e isto e muito interessante.Diremos que estudar, portanto, as fases do processo civil em Roma nao e um criterio meramente aleatorio para o estudo das fases do direito em Roma porque ha varios criterios, formas diferentes de classificar a evolucao do direito em Roma. Escolher as fases do processo civil como uma ou o criterio que mais me interessa para o estudo da evolucao do direito romano foi uma eleicao que eu fiz porque se da no processo a melhor pista, no meu entender, do grau civilizatorio que o direito representa numa determinada sociedade. O processo e, essencialmente, um meio publico de resolucao de conflitos ele nao apenas traduz esses conflitos juridicamente, mas estabelece uma forma de resolucao no plano do direito. Nao teria como resolve-los no plano dos afetos, das expectativas, mas em algum momento aquilo que eu demonstrei como conflito e irresignacao da minha parte sera resolvido. A sentenca pode ate nao me satisfazer, mas o juiz dara uma resposta. O conflito que eu iniciei juridicamente em algum momento termina. A logica do processo se da, grosso modo, da seguinte forma: quanto mais sofisticada e a forma do processo, os mecanismos de traducao e resolucao do conflito que o direito estabelece, mais complexa e a sociedade. Esta-se referindo a uma sociedade mais complexa porque os conflitos devem ser mais complexos dado que o processo e mais bem acabado e sofisticado. Nos nao temos processos sofisticados, com uma linguagem de direito sofisticada, com varios instrumentos de prova, de demanda, de recurso, em sociedades simples, porque os conflitos simples nao demandam um processo complexo. Mas sociedades complexas, guerreiras, com um comercio desenvolvido e com uma polis ou urbe desenvolvida, demandam um processo mais sofisticado. Estou dizendo que o processo em Roma, na monarquia, nao tem o mesmo grau de desenvolvimento como tera o processo no final de Roma. O processo no Imperio, no final da historia romana, preve ate mesmo nivel recursal estava longe da mais criativa imaginacao do homem grego. E um processo altamente desenvolvido. Lendo a historia romana sob este vies, eu posso supor o nivel de desenvolvimento dos conflitos dentro da sociedade romana. Um processo complexo remete a conflitos complexos. Um processo simples remete a conflitos de natureza simples. Essa forma de relacao e, portanto, uma forma de mensuracao da complexidade de uma dada sociedade eu posso utilizar o processo desta maneira. Ele e uma forma de medir o grau de complexidade social aquelas camadas de complexidade que vao aderindo progressivamente aos niveis iniciais de organizacao de uma dada sociedade. Por isso eu escolho o processo civil como a forma mais completa, pelo menos para a finalidade que temos aqui, de acompanhar a evolucao do direito em paralelo a evolucao da sociedade romana e as mudancas desta sociedade sao, em regra, perceptiveis no plano do processo. Sociedades que nao conseguem resolver juridicamente problemas de natureza social escolhem outros meios para resolve-los eles nao ficam sem solucao. Agora quando estes meios estao fora do controle do direito, eles podem ser meios pacificos ou nao. Uma forma usual de descontrole
ou ruptura social, de guerra civil, e quando as instituicoes nao conseguem mais juridicamente dar solucoes para conflitos centrais conflitos perifericos sempre haverao, e em regra sao indiferentes ao direito. O direito nem percebe a existencia deles. Mas quando eles sao centrais e o direito nao da cabo deles, nao consegue encaminhar ou criar uma expectativa de que ele seja capaz de funcionar para resolver aqueles problemas, eles nao vao simplesmente desaparecer eles serao resolvidos fora do direito, fora do ambito domesticado da violencia. E entao poderemos encontrar sistemas de extorsao, de violencia de grupo (as quadrilhas), os linchamentos, a supressao pura e simples de vida e de espacos publicos, as fraudes dos sistemas eleitorais...Roma conseguia, de maneira atenta a cada passo de complexidade social, tornar o seu direito mais apto tambem a lidar com um grau mais desenvolvido destas sociedades e isto e bastante curioso. Esta e a logica que vamos seguir ao expor as tres fases do processo romano comparando estas fases com as fases politicas, mas nos abordaremos isso na proxima aula.
parte de um mundo passado, mas ja sempre seelevou acima deste, na esfera do sentido que ele enuncia. Trata-se da idealidadeda palavra, que todo elemento de linguagem eleva acima da definicao finita eefemera, propria aos restos de existencias passadas. O portador da tradicao naoe este manuscrito como uma parte do passado mas a continuidade da memoria.Atraves dela a tradicao se converte numa parte do proprio mundo, e assim o queela nos comunica pode chegar imediatamente a linguagem. Onde uma tradicaoescrita chega a nos, nao so conhecemos algo individual mas se faz presente empessoa uma humanidade passada em sua relacao universal (Pagina 505). [1] Existe tambem uma Auklarung antiga, que equivale aomovimento que comumente conhecemos como passagem do mythos ao logos, mas ascriticas de Gadamer se dirigem frontalmente a sua vertente moderna.[2] O exemplo e corriqueiro: quandocriancas, nao obedecemos as ordens de nossos pais apenas porque papai (oumamae) mandou, mas quando eles nos dizem para nao tocarmos no fogo ou natomada, nao precisamos ter tocado ou visto alguem tocar para saber que a ordemque eles dao e razoavel e possui o sentido de querer o nosso bem.[3] Aqui, Gadamer denomina estemodelo exatamente de passagem do mythos aologos. So que, enquanto o Iluminismoaponta para a direcao do logos, alibertacao do homem enquanto ser dotado de razao, o romantismo e o historicismovoltam-se para uma especie de regressao ao mythos.[4] Muitas vezes comdescontinuidades e rupturas, e verdade, mas sempre tomando como ponto departida algo que ja estava ali antes de nos.[5] A formulacao deve sertransmitido revela tambem uma forte dimensao etica do transmitir.[6] Neste sentido hermeneutico detradicao. Nao se quer dizer, com isso, que a jurisprudencia seja criada, transmitidae modificada oralmente.[7] Sejam linguisticos, historicos,ou de qualquer natureza, como, por exemplo, a grafia ou o proprio significadodas palavras e narracao de algum costume ou regra juridica extintos de um povo.[8] Quando lemos autores imortais, comoKafka e Dostoievski, para citar apenas dois. Poder-se-ia alegar aqui que adistancia temporal que nos separa destes escritores nao e tao grande, entaocito mais alguns: Sofocles, Esquilo, Platao e Aristoteles.
um julgamento como o mensalao sao palavrasdesta natureza. Nao estamos observando ali o funcionamento da linguagemsimplesmente, o quanto os juizes conhecem as regras da linguagem ou o sentidointrinseco das palavras per se. Nosestamos esperando o discurso: tudo isto articulado de uma tal maneira que istopossa representar uma acao no mundo. Estes resultados podem ser transformadorespara a historia de um pais. Sao simples palavras? As palavras podem ser tudo.Nunca diga pras palavras que elas sao simples, pois elas nunca sao. Praabsolver ou condenar ha uma serie de discursos subjacentes.De alguma forma ela e, portanto, aomesmo tempo a nossa prisao e a nossa condicao de liberdade, pois nao temos comoser livres sem o exercicio da palavra. Perder a capacidade manipulacao dalinguagem e uma prisao para o homem, pois e um total impedimento ao acesso dosujeito ao mundo. A imagem aqui e a do escafandro. Perder a capacidade de acaoda linguagem e como estar preso dentro de um escafandro, pois ela e condicao denossa liberdade. Nos nao conseguimos agir no mundo sem ela, nao conseguimossequer pensar sem ela, mas ela e tambem a nossa unica via de acesso ao mundo.Ela nao nos diminui, pelo contrario, ela nos acrescenta, ela nos liberta. Oexemplo e dO Escafandro e a Borboleta.Conclusao: o sentido, portanto, e,de alguma maneira, circunscrito pelos limites da linguagem. Nao hapossibilidade de producao de sentido fora da linguagem. A linguagemcircunscreve as possibilidades de sentido da palavra e do discurso.
minha propria vontade de desobedecer a propria regra.Agora com a heteronomia e outro problema, com a norma heteronoma e outro problema. Por que eu devo obedecer a SUA regra? Porque eu devo obedecer a regra do tirano desta cidade? A regra do rei dessa cidade? Porque obedecer a regra do pontifice dessa cidade? Se nao sao as minhas regras, porque eu devo obedecer as regras de um magistrado? E essa e a tensao entre heteronomia e a autonomia.A Dike e a Aidos sao as virtudes, sao as ideias civicas que nos permitem entender os termos em que esses problemas estao sendo propostos e nos forcam para resolver esta tensao a avancar para outras ideias. Primeiro a Aidos e Dike nos permitem entender os termos em que esse problema e proposto, porque nos somos levados a viver em sociedade conscientemente, somos conscientes dos Direitos que outras pessoas tem, alem de nos, somos conscientes de que em algum limite devemos respeitar esses direitos. Somos conscientes de que uma vida em sociedade provoca a necessidade de algum grau de limitacao. Somos conscientes disso, pela Dike e pela Aidos, por estas ideias e virtudes. Mas elas nao bastam para resolver o problema. Para resolver o problema nos avancamos para um outro conjunto de conceitos e ideias. Vamos falar da pre-compreensao e vamos falar da adesao. Estas duas palavras que aparecem no No Comeco Era a Lei Capitulo 1 do Livro Contar a Lei de Francois Ost. Pre-compreensao e adesao significam o que? A pre-compreensao e o conjunto das condicoes culturais, emocionais e as expectativas que nos permitem subjetivamente entender algo que nos e proposto, algo que esta diante de nos. Seria uma especie de capacidade previa de decodificacao de um signo, de um simbolo, de uma mensagem. E esta capacidade, observem, nao e uma capacidade objetiva, ela nao e uma capacidade fisiologica, neurologica, intelectual. E uma capacidade evidentemente cultural. Eu nao tenho a capacidade de entender a dimensao de uma promessa se eu nao conheco a historia de transmissao desta promessa de um determinado povo. Quero dizer, os egipcios nao tem a capacidade de entender a promessa feita por Deus a Abraao. Mas os Judeus tem a capacidade de entender esta promessa, porque ela e transmitida pela tradicao oral ao longo de varias geracoes de antepassados de Moises. Quando ele se refere a promessa da terra, ele nao precisa explica-la aos hebreus, porque eles conhecem esta promessa, oriunda de uma historia antiga e que nao pertence aos egipcios, nao pertence aos babilonicos. Ela pertence aos Judeus, feita pelo SEU Deus, feita a um antepassado comum a aquele povo. E e essa promessa que une as sucessivas descendencias desse povo ate Moises. Observem e reflitam comigo sobre o que significa a palavra povo. Quando nos olhamos uns aos outros nos nao vemos fisicamente em nos um povo, nao ha nada na nossa pele, nao ha nada nos nossos olhos, que nos forneca um criterio seguro ou defensavel e isso hoje nos sabemos de maneira definitiva com a explosao, ou implosao, do conceito de raca, nao ha nenhum
criterio que seja objetivo e fisico que nos permita identificar um outro como pertencente a um povo. Mas temos outros criterios que nao sao fisicos que nos ajudam a criar essa identidade. Exemplo: uma mesma lingua, uma mesma historia, rostos semelhantes em funcao de uma historia, um folclore semelhante. Que se traveste as vezes em uma culinaria, uma musica comum. E como nos definimos a nossa Brasilianidade, e atraves disso. O brasileiro e um povo alegre, nos referimos a nossas cores, a nossa maneira de falar, a musica brasileira, a mistura de racas. Esse conjunto de elementos, que sao elementos culturais, e que nos ajudam a compreender, que por mais que tenhamos um tamanho diferente, nos pertencemos a um mesmo povo. Esses sao os elementos a que o Murilo de Carvalho se refere como elementos da formacao das almas. Os nossos feriados comuns, um hino, que e um simbolo, que se cantado para nos, independente da relacao que tenhamos com o pais, uns mais apaixonados outros menos. Mas o hino faz sentido para todos nos e ele nao indiferente para o brasileiro, ele nao e estranho. Nas copas do mundo, nos temos uma ligeira experiencia dessa identidade com simbolos nacionais, porque os hinos comecam a ser cantados dos outros paises com legendas. Se voce observar o hino da Alemanha, bonito, musica maravilhosa. Agora a letra do hino e estranha para nos, a maior parte dos hinos europeus fala praticamente das mesmas coisas. Ta todo mundo derramado no sangue e levanta a arma e morre novamente, ao lado dos seus irmaos pisando nesse sangue comum.. Nao ha nada disso na letra do nosso hino, a bem da verdade, quase nao ha referencias a pessoas no nosso hino. O que se explica historicamente tambem. O nosso hino foi composto sem antes de fazermos ideia se eramos oriundos dos negros, dos indios ou da mistura das racas. Referencia muito simbolica, se erguer algo contra este pais, nos vamos erguer a clava forte, nos somos bravos!. Fomos bravos onde? No Paraguai?Nao tinhamos essa historia, mas voce precisa criar essa identidade. Foi bem sucedida a tentativa do hino? E claro que foi. Nos nos identificamos com os elementos do nosso hino, de uma tal maneira, que descrevemos o nosso pais a partir de elementos comuns com ele. A imensidao das florestas, O cruzeiro do sul e quando vamos falando disso os olhos comecam a marejar e se ganhar algum titulo, uma copa do mundo, todo mundo esse esbalda e berra. Nao foi para aquele time, foi para o pais a vitoria! Nos nao vamos a ganhar o mesmo dinheiro que um jogador da selecao, mas vamos nos empolgar tanto quanto ou mais! Como se estivessemos la.Observem e volto ao tema em que eu comecei essa aula, nada disso apresenta qualquer tipo de elo fisico. Estes elos sao animicos, sao culturais, essas cadeias que nos unem e que nos permitem a formacao de uma identidade comum sao cadeias movidas e constituidas por ideias, por espelhos de representacao, que e onde nos nos formamos enquanto homens, enquanto povo. A
historia dos hebreus e absolutamente representativa disso, porque e um dos exemplos mais claros e documentados historicamente (antiguidade pre-classica), ter um grupo que por mais que vivesse por tempos sucessivos sobre escravidao, subjugados por povos diferentes e vivendo em terras estranhas. Conseguiam olhar um nos outros uma identidade. Nao estava ligado a algum tipo de identidade fisica, estava ligado a uma identidade cultural, a um Deus comum. Ha uma promessa comum que faz sentido para nos e nao faz sentido para ninguem mais Quando Moises se refere a isso, a promessa e a pre-compreensao. Esse e o grande exemplo de pre-compreensao[1] que nos temos a dar nesse momento. E a promessa ela faz sentido a um determinado grupo, porque culturalmente ela esta misturada com a historia cultural, com a historia da lingua daquele grupo. Seria muito complicado para o farao entender isso. Afinal a religiao egipcia e politeista, a devocao a um Deus so e estranho. E estranho, mas nao e incompreensivel. Entretanto, havia algo na religiao hebraica que era incompreensivel para todos aqueles povos dali, nao era o monoteismo, mas sim o aspecto etico do monoteismo. O Deus hebreu, Jave, nao e apenas uma entidade longinqua, distante. E a quem se presta sacrificios, e alguem que exige gratidao do seu povo e essa gratidao e expressa atraves de comportamentos, de expectativas de comportamentos que eles devem ter com esse Deus e uns com os outros. O monoteismo etico e a primeira experiencia religiosa na historia da humanidade em que a figura de Deus e uma figura que separa o certo do errado. Observem a mitologia grega, que e um exemplo mais conhecido por nos do que a mitologia dos egipcios, o que e certo e errado a partir do comportamento de Zeus? Zeus nao e referencia nenhuma para isso. A bem da verdade, se fossemos levar a serio o comportamento de Zeus como um espelho do comportamento humano, o homem era um devasso! Ele se disfarca de animais ou de outras pessoas para ter caso com mulheres no mundo, ele desce para a festa; a esposa persegue os filhos bastardos que ele tem nestes casos extraconjugais. Atena a mesma coisa! Os deuses nao tem uma relacao com os humanos, primeiro na qual os humanos possam se espelhar, ou seja, a algo ai neste comportamento que seja possivel de identidade conosco. Nao ha proximidade porque estes deuses nao se importam, manipulam os humanos, mas nao se importam, nao ha uma relacao estavel, que gere expectativas. E e diferente disso que o Deus dos hebreus, a propria vontade de premiar ou a ira, significa uma relacao de expectativa quando favorece ou pune. E a relacao do pai com o filho. Nao e essa relacao dos deuses politeistas com a humanidade.Esse elemento cultural era ininteligivel ao farao. Que especie de Deus e esse? O respeito do farao vai ser obtido nao atraves dessa historia, mas simplesmente atraves da demonstracao de poder. E que ele vai entender como magia que era a maneira como os egipcios tinham de entender isso tudo. Eu falei sobre isso
na nossa primeira aula, nos nao temos capacidade de entender, se e que isso existe, as coisas tal como elas sao, nos so podemos entender tal como ela nos parecem. E dizer de outra maneira o obvio, o obvio em regra e o que vemos menos, que vemos com mais dificuldade. Nos so podemos enxergar o mundo atraves dos nossos proprios olhos, isso nao significa que devamos fechar a nossa propria visao, nos podemos e devemos mesmo, procurar ampliar essa visao o maximo possivel para nos aproximar de outros pontos de vistas admissiveis, mas so continuaremos os entendendo a partir de nos proprios. Jamais conseguiremos enxergar o mundo atraves dos olhos de outra pessoa, podemos tentar imaginar como e que o outro enxerga, mas somos nos criando expectativas, sobre as expectativas dos outros. Por isso que erramos tanto nessa empresa de entender o outro. Eu acho que de acordo com o fulano, ai estou imaginando como o fulano quis que eu entendesse isso.Prosseguindo, espero que esteja clara a questao sobre pre-compreensao. E a adesao. Nos entendemos que a pre-compreensao implica em uma adesao, mas implicar em uma adesao nao significar ser a adesao. A adesao e quando nos admitimos os termos de uma ideia, de uma proposta, de um pacto que nos e sugerido. Nos estamos nos referindo no exemplo narrativo, no exemplo litero-historico dos hebreus: a alianca. O pacto formado entre Jave e os hebreus e que se expressa nos termos dos dez mandamentos. Ai eu quero retornar a aquela tensao que foi ja exposta a partir dos termos da Dike e da Aikos. Como nos podemos solucionar essa tensao? O pacto a alianca e a resposta. E a primeira resposta juridica que ja nasce de uma clarissima intuicao juridica, de uma ideia especifica do que seja o justo. E uma ideia muito mais elaborada, uma ideia muito mais complexa e que corresponde a uma sociedade mais complexa do que aquela proposta pelo taliao. Como e que a alianca pode consistir em uma solucao para a tensao entre heteronomia e autonomia. Quando nos pactuamos, existe a convergencia de vontades distintas para a constituicao de uma norma que, a despeito de nascer a partir da nossa propria vontade, depois constitui uma vontade independente que aquela. Quando nos fazemos um contrato, os romanos vao dizer depois os contratos fazem Lex inter partes e eles sao pacta sunt servanda. Eles submetem aqueles que contrataram, dizer que a minha vontade esta presente no contrato mas agora eu me submeto a vontade de ter contratado. Ainda que haja coisas neste contrato que nao seja de ponta a ponta a minha vontade, nos contratamos um aluguel. A minha vontade enquanto locador e alugar e receber o preco. E a vontade do locatario e contratar o aluguel e la morar. E claro que sempre existiram coisas desse contrato que nao sao propria de cada um deles. Se um locador pudesse receber o dinheiro sem ter um estranho morando la dentro de sua casa e melhor. Mas nao da. Se o locatario pudesse simplesmente morar no local sem pagar,