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dos suplicios A ordenacao de 1670 regeu, ate a Revolucao, as formas gerais da pratica penal. Eis a hierarquia dos castigos por ela descritos: A morte, a questao com reserva de provas, as galeras, o acoite, a confissao publica, o banimento. As penas fisicas tinham, portanto, uma parte consideravel. Os costumes, a natureza dos crimes, o status dos condenados as faziam variar ainda mais. A pena de morte natural compreende todos os tipos de morte: uns podem ser condenados a forca, outros a ter a mao ou a lingua cortada ou furada e ser enforcados em seguida; outros, por crimes mais graves, a ser arrebentados vivos e expirar na roda depois de ter os membros arrebentados; outros a ser arrebentados ate a morte natural, outros a ser estrangulados e em seguida arrebentados, outros a ser queimados vivos, outros a ser queimados depois de estrangulados; outros a ter a lingua cortada ou furada, e em seguida queimados vivos; outros a ser puxados por quatro cavalos, outros a ter a cabeca cortada, outros enfim a ter a cabeca quebrada.(1) [E Soulatges, de passagem, acrescenta que ha tambem penas leves, de que a Ordenacao nao fala]: satisfacao a pessoa ofendida, admoestacao, repreensao, prisao temporaria, abstencao de um lugar, e enfim as penas pecuniarias - muitas ou confiscacao. Nao devemos no entanto nos enganar. Entre esse arsenal de horror e a pratica cotidiana da penalidade, a margem era grande. Os suplicios nao constituiam as penas mais frequentes, longe disso. Sem duvida para nossos olhos atuais a proporcao de veredictos de morte, na penalidade da era classica, pode parecer consideravel: as decisoes do Chatelet durante o periodo de 1755 a 1785 comportam 9 a 10% de penas capitais - roda, forca ou fogueira2; em 260 sentencas, o Parlamento de Flandres pronunciou 39 condenacoes a morte, de 1721 a 1730 (e 26 em 500 entre 1781 e 1790).3 Mas nao se deve esquecer que os tribunais encontravam muitos meios de abrandar os rigores da penalidade regular, seja recusandose a levar adiante processos quando as infracoes eram exageradamente castigadas, seja modificando a qualificacao do crime; as vezes tambem o proprio poder real indicava nao aplicar estritamente tal ordenacao particularmente severa.4 De qualquer modo, a maior parte das condenacoes era banimento ou multa: numa jurisprudencia como a do Chatelet (que so conhecia delitos relativamente graves) o banimento representou, entre 1755 e 1785, mais da metade das penas aplicadas. Ora, grande parte dessas penas nao corporais era acompanhada a titulo acessorio de penas que comportavam uma dimensao de suplicio: exposicao, roda, coleira de ferro, acoite, marcacao com ferrete; era a regra para todas as condenacoes as galeras ou ao equivalente para as mulheres 30 - a reclusao no hospital; o banimento era muitas vezes precedido pela exposicao e pela marcacao com ferrete; a multa, as vezes, era acompanhada de acoite. Nao so nas grandes e solenes execucoes, mas tambem nessa forma anexa e que o suplicio manifestava a parte significativa que tinha na penalidade; qualquer pena um pouco seria devia incluir alguma coisa do suplicio. Que e um suplicio? Pena corporal,
dolorosa, mais ou menos atroz [dizia Jaucourt]; e acrescentava: "e um fenomeno inexplicavel a extensao da imaginacao dos homens para a barbarie e a crueldade.(5) Inexplicavel, talvez, mas certamente nao irregular nem selvagem. O suplicio e uma tecnica e nao deve ser equiparado aos extremos de uma raiva sem lei. Uma pena, para ser um suplicio, deve obedecer a tres criterios principais: em primeiro lugar, produzir uma certa quantidade de sofrimento que se possa, se nao medir exatamente, ao menos apreciar, comparar e hierarquizar; a morte e um suplicio na medida em que ela nao e simplesmente privacao do direito de viver, mas a ocasiao e o termo final de uma graduacao calculada de sofrimentos: desde a decapitacao - que reduz todos os sofrimentos a um so gesto e num so instante: o grau zero do suplicio - ate o esquartejamento que os leva quase ao infinito, atraves do enforcamento, da fogueira e da roda, na qual se agoniza muito tempo; a morte-suplicio e a arte de reter a vida no sofrimento, subdividindo-a em "mil mortes" e obtendo, antes de cessar a existencia, the most exqidsite agonies.(6) O suplicio repousa na arte quantitativa do sofrimento. Mas nao e so: esta producao e regulada. O suplicio faz correlacionar o tipo de ferimento fisico, a qualidade, a intensidade, o tempo dos sofrimentos com a gravidade do crime, a pessoa do criminoso, o nivel social de suas vitimas. Ha um codigo juridico da dor; a pena, quando e supliciante, nao se abate sobre o corpo ao acaso ou em bloco; ela e calculada de acordo com regras detalhadas: numero de golpes de acoite, localizacao do ferrete em brasa, tempo de agonia na fogueira ou na roda (o tribunal decide se e o caso de estrangular o paciente imediatamente, em vez de deixa-lo morrer, e ao fim de quanto tempo esse gesto de piedade deve intervir), tipo de mutilacao a impor (mao decepada, labios ou lingua furados). Todos esses diversos elementos multiplicam as penas e se combinam de acordo com os tribunais e os crimes: "A poesia de Dante posta em leis", dizia Rossi; um longo saber fisicopenal, em todo caso. Alem disso, o suplicio faz parte de um ritual. E um elemento na liturgia punitiva, e que obedece a duas exigencias. Em relacao a vitima, ele deve ser marcante: destina-se, ou pela cicatriz que deixa no corpo, ou pela ostentacao de que se acompanha, a tomar infame aquele que e sua vitima; o suplicio, mesmo se tem como funcao "purgar" o crime, nao reconcilia; traca em torno, ou melhor, sobre o proprio corpo do condenado sinais que nao devem se apagar; a memoria dos homens, em todo caso, guardara a lembranca da exposicao, da roda, da tortura ou do 31 sofrimento devidamente constatados. E pelo lado da justica que o impoe, o suplicio deve ser ostentoso, deve ser constatado por todos, um pouco como seu triunfo. O proprio excesso das violencias cometidas e uma das pecas de sua gloria: o fato de o culpado gemer ou gritar com os golpes nao constitui algo de acessorio
e vergonhoso, mas e o proprio cerimonial da justica que se manifesta em sua forca. Por isso sem duvida e que os suplicios se prolongam ainda depois da morte: cadaveres queimados, cinzas jogadas ao vento, corpos arrastados na grade, expostos a beira das estradas. A justica persegue o corpo alem de qualquer sofrimento possivel. O suplicio penal nao corresponde a qualquer punicao corporal: e uma producao diferenciada de sofrimentos, um ritual organizado para a marcacao das vitimas e a manifestacao do poder que pune: nao e absolutamente a exasperacao de uma justica que, esquecendo seus principios, perdesse todo o controle. Nos "excessos" dos suplicios, se investe toda a economia do poder. O corpo supliciado se insere em primeiro lugar no cerimonial judiciario que deve trazer a luz a verdade do crime. Na Franca, como na maior parte dos paises europeus - com a notavel excecao da Inglaterra - todo o processo criminal, ate a sentenca, permanecia secreto: ou seja opaco nao so para o publico mas para o proprio acusado. O processo se desenrolava sem ele, ou pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusacao, as imputacoes, os depoimentos, as provas. Na ordem da justica criminal, o saber era privilegio absoluto da acusacao. "O mais diligente e o mais secretamente que se puder fazer", dizia, a respeito da instrucao, o edito de 1498. De acordo com a ordenacao de 1670, que resumia, e em alguns pontos reforcava, a severidade da epoca precedente, era impossivel ao acusado ter acesso as pecas do processo, impossivel conhecer a identidade dos denunciadores, impossivel saber o sentido dos depoimentos antes de recusar as testemunhas, impossivel fazer valer, ate os ultimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossivel ter um advogado, seja para verificar a regularidade do processo, seja para participar da defesa. Por seu lado, o magistrado tinha o direito de receber denuncias anonimas, de esconder ao acusado a natureza da causa, de interroga-lo de maneira capciosa, de usar insinuacoes.(7) Ele constituia, sozinho e com pleno poder, uma verdade com a qual investia o acusado; e essa verdade, os juizes a recebiam pronta, sob a forma de pecas e de relatorios escritos; para eles, esses documentos sozinhos comprovavam; so encontravam o acusado uma vez para interroga-lo antes de dar a sentenca. A forma secreta e escrita do processo confere com o principio de que em materia criminal o estabelecimento da verdade era para o soberano e seus juizes um direito 32 absoluto e um poder exclusivo. Ayrault supunha que esse procedimento (ja estabelecido no que tange ao essencial no seculo XVI) tinha por origem o medo dos tumultos, das gritarias e aclamacoes que o povo normalmente faz, o medo de que houvesse desordem, violencia e impetuosidade contra as partes talvez ate mesmo contra os juizes; o rei quereria mostrar com isso que a "forca soberana" de que se origina o direito de punir nao pode em caso algum pertencer a "multidao".(8) Diante da justica do soberano, todas as vozes devem-se calar. Mas o segredo nao impedia que, para estabelecer a verdade, se devesse obedecer a certas
mais errado que essa maneira de julgar que, na verdade, nao passa de uma opiniao mais ou menos fundamentada". Mas por outro lado ,ele cerceia o magistrado severamente; sem essa regularidade "qualquer julgamento de condenacao seria temerario, e pode-se dizer de certa maneira que e injusto mesmo se, na verdade, o acusado fosse culpado." Chegara o dia em que a singularidade dessa verdade judicial parecera escandalosa: como se a justica nao tivesse que obedecer as regras da verdade comum: "Que se diria de uma meia-prova nas ciencias demonstraveis? Que seria uma meia-prova geometrica ou algebrica?(12) Mas nao devemos esquecer que essas exigencias formais da prova juridica eram um modo de controle interno do poder absoluto e exclusivo de saber. A informacao penal escrita, secreta, submetida, para construir suas provas, a regras rigorosas, e uma maquina que pode produzir a verdade na ausencia do acusado. E por essa mesma razao, embora no estrito direito isso nao seja necessario, esse procedimento vai necessariamente tender a confissao. Por duas razoes: em primeiro lugar, porque esta constitui uma prova tao forte que nao ha nenhuma necessidade de acrescentar outras, nem de entrar na dificil e duvidosa combinacao dos indicios; a confissao, desde que feita na forma correta, quase desobriga o acusador do cuidado de fornecer outras provas (em todo caso, as mais dificeis). Em seguida, a unica maneira para que esse procedimento perca tudo o que tem de autoridade univoca, e se torne efetiva-mente uma vitoria conseguida sobre o acusado, a unica maneira para que a verdade exerca todo o seu poder, e que o criminoso tome sobre si o proprio crime e ele mesmo assine o que foi sabia e obscuramente construido pela informacao.(13) Nao e bastante [como dizia Ayrault que nao gostava nem um pouco desses processos secretos] que os maus sejam justamente punidos. E preciso, se possivel, que eles mesmos se julguem e se condenem. No interior do crime reconstituido por escrito, o criminoso que confessa vem desempenhar o papel de verdade viva. A confissao, ato do sujeito crimi- 34 noso, responsavel e que fala, e a peca complementar de uma informacao escrita e secreta. Dai a importancia dada a confissao por todo esse processo de tipo inquisitorial. Dai tambem as ambiguidades de seu papel. Por um lado, tenta-se faze-lo entrar no calculo geral das provas; ressaltase que ela nao passa de uma delas; ela nao e a evidencia rei; assim como a mais forte das provas, ela sozinha nao pode levar a condenacao, deve ser acompanhada de indicios anexos, e de presuncoes; pois ja houve acusados que se declararam culpados de crimes que nao tinham cometido; o juiz devera entao fazer pesquisas complementares, se so estiver de posse da confissao regular do culpado. Mas, por outro lado, a confissao ganha qualquer outra prova. Ate certo ponto ela as transcende; elemento no calculo da verdade, ela e tambem o ato pelo qual o acusado aceita a acusacao e reconhece que esta e bem fundamentada; transforma uma afirmacao feita sem ele em uma afirmacao voluntaria. Pela confissao, o proprio acusado toma lugar no ritual
de producao de verdade penal. Como ja dizia o direito medieval, a confissao torna a coisa notoria e manifesta. A esta primeira ambiguidade se sobrepoe uma segunda: investiga-se de novo a confissao como prova particularmente forte, que exige para levar a condenacao apenas alguns indicios suplementares, que reduzem ao minimo o trabalho de informacao e a mecanica de demonstracao; todas as formas possiveis de coercao serao utilizadas para obte-la. Mas embora ela deva ser, no processo, a contrapartida viva e oral da informacao escrita, a replica desta, e como que sua autenticacao por parte do acusado, sera cercada de garantias e formalidades. Ela conserva alguma coisa de uma transacao; por isso exige-se que seja "espontanea", que seja formulada diante do tribunal competente, que seja feita com toda consciencia, que nao trate de coisas impossiveis, etc.(14) Pela confissao, o acusado se compromete em relacao ao processo; ele assina a verdade da informacao. Essa dupla ambiguidade da confissao (elemento de prova e contrapartida da informacao; efeito de coacao e transacao semivoluntaria) explica os dois grandes meios que o direito criminal classico utiliza para obte-la: o juramento que se pede ao acusado antes do interrogatorio (ameaca por conseguinte de ser perjuro diante da justica dos homens e diante da de Deus; e ao mesmo tempo, ato ritual de compromisso); a tortura (violencia fisica para arrancar uma verdade que, de qualquer maneira, para valer como prova, tem que ser em seguida repetida, diante dos juizes, a titulo de confissao "espontanea"). No fim do seculo XVIII, a tortura sera denunciada como resto das barbaries de uma outra epoca: marca de uma selvageria denunciada como "gotica". E verdade que a pratica da tortura remonta a Inquisicao, e claro, e mais longe ainda do que os suplicios dos escravos. Mas ela nao figura no direito classico como sua caracteristica ou mancha. Ela tem seu lugar estrito num mecanismo penal 35 complexo em que o processo de tipo inquisitorial tem um lastro de elementos do sistema acusatorio; em que a demonstracao escrita precisa de um correlato oral; em que as tecnicas da prova administrada pelos magistrados se misturam com os procedimentos de provas que eram desafios ao acusado; em que lhe e pedido - se necessario pela coacao mais violenta- que desempenhe no processo o papel do parceiro voluntario; em que se trata em suma de produzir a verdade por um mecanismo de dois elementos - o do inquerito conduzido em segredo pela autoridade judiciaria e o do ato realizado ritualmente pelo acusado. O corpo do acusado, corpo que fala e, se necessario, sofre, serve de engrenagem aos dois mecanismos; e por isso que, enquanto o sistema punitivo classico nao for totalmente reconsiderado, havera muito poucas criticas radicais da tortura.(15) Com muito mais frequencia, simples conselhos de prudencia: O interrogatorio e um meio perigoso de chegar ao conhecimento da verdade; por isso os juizes nao devem recorrer a ela sem refletir. Nada e mais equivoco. Ha culpados que tem firmeza suficiente para esconder um crime verdadeiro...; e outros, inocentes, a quem a forca dos tormentos fez confessar crimes de que
nao eram culpados.(16) Pode-se a partir dai encontrar o funcionamento do interrogatorio como suplicio da verdade. Em primeiro lugar, o interrogatorio nao e uma maneira de arrancar a verdade a qualquer preco; nao e absolutamente a louca tortura dos interrogatorios modernos; e cruel, certamente, mas nao selvagem. Trata-se de uma pratica regulamentada, que obedece a um procedimento bem definido, com momentos, duracao, instrumentos utilizados, comprimentos das cordas, peso dos chumbos, numero de cunhas, intervencoes do magistrado que interroga, tudo segundo os diferentes habitos, cuidadosamente codificado.(17) A tortura e um jogo judiciario estrito. E a esse titulo, mais longe do que as tecnicas da Inquisicao, ela se liga as antigas provas que se utilizavam nos processos acusatorios: ordalias, duelos judiciais, julgamentos divinos. Entre o juiz que ordena a tortura e o suspeito que e torturado, ha ainda como uma especie de justa: o "paciente" e o termo pelo qual e designado o supliciado e submetido a uma serie de provas, de severidade graduada e que ele ganha "aguentando", ou perde confessando.(18) Mas o juiz nao impoe a tortura sem, por seu lado, correr riscos (e nao e so o perigo de ver morrer o suspeito); ele poe alguma coisa em jogo no torneio, que sao os elementos de prova que ja reuniu; pois a regra diz que, se o condenado "aguenta" e nao confessa, o magistrado e obrigado a abandonar as acusacoes. O supliciado ganhou. Dai o habito, que se introduzira para os casos mais graves, de impor suplicio do interrogatorio "com reserva de provas": nesse caso o juiz podia continuar, depois das torturas, a fazer valer as presuncoes reunidas; o suspeito nao era inocentado por sua resistencia; mas pelo menos devia ele a sua vitoria nao mais poder ser condenado a morte. O juiz conservava todas as cartas, menos a principal. Omnia citra mortem. Dai a recomendacao que se faz muitas vezes aos juizes de nao submeter a suplicio 36 do interrogatorio um suspeito contra o qual ha conviccao suficiente dos crimes mais graves, pois se ele viesse a resistir a tortura, o juiz nao teria mais o direito de lhe infligir a pena de morte, que ele merece, entretanto; nessa justa, a justica perderia: se as provas sao suficientes para condenar tal culpado a morte [nao se deve] ariscar a condenacao ao destino e ao desenlace de um suplicio de interrogatorio provisorio que nao leva a nada; pois afinal e para o bem-estar e o interesse publico castigar para escarmento os crimes graves, atrozes e capitais.(19) Sob a aparente pesquisa intensa de uma verdade urgente, encontramos na tortura classica o mecanismo regulamentado de uma prova; um desafio fisico que deve decidir sobre a verdade; se o paciente e culpado, os sofrimentos impostos pela verdade nao sao injustos; mas ela e tambem uma prova de desculpa se ele for inocente. Sofrimento, confronto e verdade estao ligados uns aos outros na pratica da tortura; trabalham em comum o corpo do paciente. A investigacao da verdade pelo suplicio do "interrogatorio" e realmente uma maneira de fazer aparecer um indicio, o mais grave de todos
- a confissao do culpado; mas e tambem a batalha, e a vitoria de um adversario sobre o outro que "produz" ritualmente a verdade. A tortura para fazer confessar tem alguma coisa de inquerito, mas tem tambem de duelo. Do mesmo modo misturam-se ai um ato de instrucao e um elemento de punicao. E esse nao e um de seus menores paradoxos. Com efeito, ela e definida como uma maneira de completar a demonstracao quando "nao ha penas suficientes no processo". E e classificada entre as penas; e uma pena tao grave que, na hierarquia das punicoes, a Ordenacao de 1670 a insere logo depois da morte. Como pode uma pena ser utilizada como um meio, se perguntara mais tarde. Como se pode fazer valer a titulo de castigo o que deveria ser um processo de demonstracao? A razao esta na maneira como, na epoca classica, a justica criminal fazia funcionar a demonstracao da verdade. As diferentes partes da prova nao constituiam outros tantos elementos neutros; nao lhes cabia serem reunidas num feixe unico para darem a certeza final da culpa. Cada indicio trazia consigo um grau de abominacao. A culpa nao comecava uma vez reunidas todas as provas: peca por peca, ela era constituida por cada um dos elementos que permitiam reconhecer um culpado. Assim, uma meia-prova nao deixava inocente o suspeito enquanto nao fosse completada: fazia dele um meio-culpado; o indicio, apenas leve, de um crime grave, marcava alguem como "um pouco" criminoso. Enfim, a demonstracao em materia penal nao obedecia a um sistema dualista; verdadeiro ou falso; mas um principio de gradacao continua: um grau atingido na demonstracao ja formava um grau de culpa e implicava consequentemente num grau de punicao. O suspeito, enquanto tal, merecia sempre um certo castigo; nao se podia ser inocentemente objeto de suspeita. A suspeita implicava, ao mesmo tempo, da parte do juiz um elemento de demons- 37 tracao, da parte do acusado a prova de uma certa culpa, e da parte da punicao uma forma limitada de pena. Um suspeito que continuasse suspeito nao estava inocentado por isso, mas era parcialmente punido. Quando se chegava a um certo grau de presuncao, podia-se entao legitimamente executar uma pratica que tinha um duplo papel: comecar a punir em razao das indicacoes ja reunidas; e servir-se deste inicio de pena para extorquir o resto de verdade que ainda faltava. A tortura judiciaria, no seculo XVIII, funciona nessa estranha economia em que o ritual que produz a verdade caminha a par com o ritual que impoe a punicao. O corpo interrogado no suplicio constitui o ponto de aplicacao do castigo e o lugar de extorsao da verdade. E do mesmo modo que a presuncao e solidariamente um elemento de inquerito e um fragmento de culpa, o sofrimento regulado da tortura e ao mesmo tempo uma medida para punir e um ato de instrucao. Ora, curiosamente, essa engrenagem dos dois rituais atraves do corpo continua, feita a prova e formulada a sentenca, na propria execucao da pena. E o corpo do condenado e novamente uma peca essencial no