Por: CRISTINA GRILLODENISE MENCHENPublicacao: Folha de S. Paulohttp://www1.folha.uol.com.br/poder/1183721-participacao-no-comando-do-mensalao-tem-de-ser-provada-diz-jurista.shtml Insatisfeito com a jurisprudencia alema --que ate meados dos anos 1960 via como participante, e nao como autor de um crime, aquele que ocupando posicao de comando dava a ordem para a execucao de um delito--, o jurista alemao Claus Roxin, 81, decidiu estudar o tema.Aprimorou a teoria do dominio do fato, segundo a qual autor nao e so quem executa o crime, mas quem tem o poder de decidir sua realizacao e faz o planejamento estrategico para que ele aconteca.Daniel Marenco/FolhapressO jurista alemao Claus Roxin, 81, em seminario na EMERJ, no Rio de JaneiroRoxin diz que essa decisao precisa ser provada, nao basta que haja indicios de que ela possa ter ocorrido.Nas ultimas semanas, sua teoria foi citada por ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) no julgamento do mensalao. Foi um dos fundamentos usados por Joaquim Barbosa na condenacao do ex-ministro Jose Dirceu."Quem ocupa posicao de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado", diz Roxin. Ele esteve no Rio ha duas semanas participando de seminario sobre direito penal.Folha - O que o levou ao estudo da teoria do dominio do fato?Claus Roxin - O que me perturbava eram os crimes do nacional socialismo. Achava que quem ocupa posicao dentro de um chamado aparato organizado de poder e da o comando para que se execute um delito, tem de responder como autor e nao so como participe, como queria a doutrina da epoca.Na epoca, a jurisprudencia alema ignorou minha teoria. Mas conseguimos alguns exitos. Na Argentina, o processo contra a junta militar de Videla [Jorge Rafael Videla, presidente da Junta Militar que governou o pais de 1976 a 1981] aplicou a teoria, considerando culpados os comandantes da junta pelo desaparecimento de pessoas. Esta no estatuto do Tribunal Penal Internacional e no equivalente ao STJ alemao, que a adotou para julgar crimes na Alemanha Oriental. A Corte Suprema do Peru tambem usou a teoria para julgar Fujimori [presidente entre 1990 e 2000].E possivel usar a teoria para fundamentar a condenacao de um acusado supondo sua participacao apenas pelo fato de sua posicao hierarquica?Nao, em absoluto. A pessoa que ocupa a posicao no topo de uma organizacao tem tambem que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.O dever de conhecer os atos de um subordinado nao implica em co-responsabilidade?A posicao hierarquica nao fundamenta, sob nenhuma circunstancia, o dominio do fato. O mero ter que saber nao basta. Essa construcao ["dever de saber"] e do direito anglo-saxao e nao a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicidios realizados.A opiniao publica pede punicoes severas no mensalao. A pressao da opiniao publica pode influenciar o juiz?Na Alemanha temos o mesmo problema. E interessante saber que aqui tambem ha o clamor por condenacoes severas, mesmo sem provas suficientes. O problema e que isso naocorresponde ao direito. O juiz nao tem que ficar ao lado da opiniao publica. Acordei assustado nessa madrugada. Sei que nao era