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forma e nao produz os seus efeitos sem que este tenha exprimido a vontade de aceita-la. 1.3. Promessa unilateral e proposta de contrato Na promessa unilateral, a parte que cumpriu o fundamento da propria promessa (por exemplo, A promete entregar determinado produto a B em certo prazo) pode exigir o pagamento da soma indicada. Ja no caso da proposta de contratual, nao ha por parte do declarante qualquer obrigacao e a outra parte nao tem nenhum direito, para ter efeitos seria necessario que a proposta de A tenha aceitacao de B , ou seja, e necessaria a formacao do contrato. Outras figuras juridicas que apresentam diferencas: Na promessa publica a parte se torna devedora apenas pelo cumprimento do objeto de sua promessa (A pagara um milhao ao primeiro que lhe trouxer um selo raro). Se A diz que pagara um milhao a quem quiser lhe vender o selo raro, a obrigacao surge a A somente com o surgimento de um terceiro que queira vender o selo, ou seja, e necessario a manifestacao da vontade deste terceiro. Neste caso estamos diante de uma oferta ao publico, que poder ser cancelada por A no caso de arrependimento. A revogacao de uma oferta ao publico acontece a arbitrio do proponente desde que feita na mesma forma oferta publica (por exemplo, divulgacao em jornais ou revistas especializadas). No caso da promessa ao publico o promitente poderia se desvincular da promessa somente na presenca de uma justa causa com a devida publicidade. Ex: exposicao de mercadorias, compra de acoes por preco certo. A proposta contratual difere do convite a contratar. Quando A faz uma proposta que esteja faltando um dos seus elementos essenciais, como o preco por exemplo, ou A faz proposta e pretende averiguar a credibilidade da outra parte antes de concluir o contrato temos, no lugar da oferta de um contrato, um convite a contratar. No convite a contratar, para concluir o contrato, a outra parte interessada tera que elaborar a proposta para A , sendo facultativo a este aceitar. 1.4. Partes e terceiros. Categorias de contratos Mesmo quando os contratos sao estipulados entre duas partes pode ser que estejam envolvidas mais que duas pessoas. O conceito de parte no contrato nao coincide com o conceito de pessoas (fisica ou juridica). A parte pode ser a uniao de 2, 3 pessoas que sobre determinado assunto possuem opiniao convergente. Esta parte, formada por A, B e C, apos comprar um terreno, por exemplo, poder dividi-lo em 3 lotes, assim teremos tres novas partes relativamente a este contrato. Ja o conceito de terceiro e aquele que nao e parte do contrato, podendo estar interessado ou ser atingido pelo contrato. Na formacao de um contrato com mais de duas partes temos o contrato plurilateral. Entre os contratos plurilaterais mais importantes estao o contrato de sociedade no qual as partes contribuem para o desenvolvimento de uma atividade economica e o contrato de associacao onde as pessoas se unem para alcancar um objetivo diferente do lucro, estando abertas a outras partes. Este contrato associativo se difere dos contratos de troca
sinalagmaticos em que a prestacao de uma parte depende da prestacao da outra. Nos associativos a obrigacao das partes nao e uma com a outra, mas sim com o bem comum da sociedade. Os contratos onerosos e gratuitos possuem outras diferencas. Os gratuitos sao aqueles em que uma parte extrai vantagem sem ter de suportar qualquer sacrificio patrimonial ( doacao). Ja os onerosos sao aqueles em que a vantagem obtida e fruto de um sacrifico economico para consegui-la. ( ex: venda). Todos os contratos de trocas sao evidentemente onerosos, mas nao sao todos os contratos onerosos contratos de troca, o contrato de sociedade que nao e de troca, mas sim associativo, onde o socio se obriga a determinadas prestacao pelo direito a uma quota dos lucros comuns. Os contratos gratuitos nao se identificam com o contrato com obrigacoes a cargo de uma so parte. Neste caso, e contrato oneroso ja que as partes terao que passar por sacrificios para obter a vantagem contratual. 2. A conclusao do contrato . 2.1. O processo de formacao do contrato como correspondencia de actos humanos a um modelo legal A questao de saber se um contrato se formou esta condicionada a verificacao se houve a manifestacao da vontade das partes (elemento psicologico) fundidas em uma unidade denominada de consenso contratual do qual o contrato seria o produto. Esta seria uma visao jusnaturalista e novecentista da vontade. Para a perspectiva realista a identificacao se um contrato se formou ou nao depende da identificacao de determinados comportamentos humanos condicionados a regras juridicas. A formacao do contrato seria um processo, sequencial de atos e comportamentos humanos coordenados correspondente ao esquema estabelecido no ordenamento juridico. O modelo legal de formacao do contrato e definido por uma serie de regras . Por exemplo, na resolucao do conflito de interesses entre a partes quando ha a revogacao de proposta pela parte que se arrependeu por ter se deparado com melhor oportunidade, diz que a proposta pode ser revogada enquanto o contrato nao estiver concluido. Saber em qual momento o contrato foi concluido e saber em que momento os direitos e acoes da parte se extinguem por prescricao. E o caso do mesmo terreno que e vendido para duas pessoas diferentes em momentos diferentes ou da entrada em vigor de lei que incide sob determinado contrato se concluido a partir do inicio de sua vigencia. 2.2. Os modelos legais de conclusao do contrato, vigentes no direito italiano A dificuldade em determinar o momento de conclusao do contrato e intensificada nos contratos formados entre pessoas ausentes que declaram sua vontade atraves de cartas ou telegramas. A regra base e que o contrato conclui-se no momento em que quem fez a proposta toma conhecimento da aceitacao da outra parte, complementada pela regra de que a declaracao de aceitacao tem-se por conhecida no momento em que chega ao endereco do destinatario, excecao ocorre se este nao provar ter estado se culpa sua na impossibilidade de ter esta noticia. Impede assim que o proponente, no caso de arrependimento, recuse o vinculo contratual. O conflito entre o tempo
de resposta da proposta e resolvido pela limitacao do tempo para a resposta. A aceitacao posterior a este prazo nao teria eficacia. Se nao determinada pelo proponente a lei diz que o prazo sera determinado pela natureza do negocio e pelos usos do local. Entretanto, o proponente podera acatar o aceite tardio desde que comunique imediatamente a outra parte. Se A propoe comprar 1000 unidades de B pelo preco de 2 reais e B responde que so dispoe de 700 unidades teremos uma nova proposta. Uma aceitacao nao conforme a proposta equivale a nova proposta , competindo a A dizer se aceita a nova proposta de B. No caso de negocios em que e normal que quem recebe a proposta comece a executa-la imediatamente, mesmo antes de comunicar seu aceite, temos que o contrato sera considerado concluido no tempo e lugar em que a execucao teve inicio. Fica o aceitante obrigado a comunicar o mais rapido possivel a outra parte, sob pena de indenizar possivel dano. Os contratos reais se destacam dos contratos de troca de proposta e aceitacao (que sao todos os contratos que nao dependem da entrega da coisa, chamados de contratos consensuais). Os contratos reais se formam exclusivamente pela entrega material de uma parte a outra do objeto do contrato. Exemplos: o reporte, o deposito, o mutuo, o penhor sobre bens moveis e a doacao manual. 2.3. As circunstancias supervenientes no decurso do processo de formacao do contrato Nos contratos entre partes ausentes ou naqueles que entre a proposta e a aceitacao decorre lapso de tempo podem ocorrer determinados fatos que modifiquem as circunstancias iniciais. Morte da parte que emitiu a proposta ou emitiu o aceite: se pessoa fisica a declaracao perde a eficacia, se empresario declarando vontade no exercicio relativo de empresa ( contratos que nao tenham carater pessoal) o contrato sera considerado indiferente as vicissitudes que atinjam a pessoa fisica, podendo ser concluido pelos continuadores da empresa. Esta regra nao se aplica ao caso do pequeno empresario em que predomina a atividade pessoal do empresario. Da mesma forma que a proposta pode ser revogada, a aceitacao pode ser revogada. Desde que a revogacao chegue ao proponente antes da conclusao do contrato. Nos casos de proposta irrevogavel, o proponente nao pode revogar a sua proposta ficando nas maos do destinatario a conclusao do contrato. Nem a sua morte, revogacao ou incapacidade superveniente podem tolher a eficacia da proposta, podendo ser determinado por lei ou por acordo dos interessados. Ja no pacto de opcao as partes convencionam um periodo de tempo no qual a opcao pela realizacao do contrato decai, nao podendo ser exercida pelo destinatario da oferta. Pode ser convencionada a cedibilidade da opcao, se o destinatario nao se interessar a opcao pode ser cedida a outrem, tornando-se um bem circulante. A opcao e diferente da preferencia, nesta o destinatario tem uma preferencia em adquirir a proposta de A, mas este tem a liberdade de vender a quem quiser devendo apenas oferecer primeiramente a B. B nao pode por sua iniciativa concluir o contrato. Normalmente o direito de
havido algum tipo de pagamento em contrato considerado nulo, o comprador pode exigir sua restituicao. A isto o CC (acredito ser o de 16) estabelecia que nao tinha direito a restituicao de valores quem executou uma prestacao na dependencia de um contrato nulo se a nulidade e determinada pela imoralidade, isto e, se o contrato e imoral quem fez algum tipo de pagamento nao tem direito a pedir restituicao. Ainda, os efeitos que o contrato nulo nao produz sao aqueles que os contratantes tinham em vista; no entanto, ha possibilidade de um contrato nulo produzir efeitos juridicos diversos: pode estar na base de um pedido de ressarcimento de danos de uma parte contra a outra, pode configurar, a cargo de uma parte, uma hipotese de crime, etc. Nem todas as vezes que o ordenamento juridico se recusa a reconhecer e tutelar um contrato, ele e nulo; ha, tambem, a invalidade. Esta e a forma atraves da qual se manifesta a anulabilidade do contrato. Um contrato nulo e um contrato anulavel sao tratados de modo diverso pelo direito. Em regra a lei comina a nulidade do contrato as vezes que o cotrato contraria exigencias de carater geral ou o interesse publico. A nulidade e: - imprescritivel; nao ha limite temporal. Pode ser declarada a instancia nao so das partes do contrato em questao, mas quem quer que nisso tenha interesse, ainda que formalmente estranho ao contrato. - Ha casos em que a legitimacao para fazer valer a nulidade e limitada a uma so das partes do contrato: isso pode acontecer quando a sancao de nulidade e disposta a tutela desta parte em relacao a outra (ordem publica de protecao); a isto se da o nome de nulidade relativa. - A nulidade e tambem conhecida de officio pelo juiz; - a nulidade e sempre oponivel aos terceiros; - e insanavel, um contrato nulo nao pode ser convalidado pelas partes, nao pode ser posto em marcha com a correta observancia dos requisitos que geraram a nulidade. As partes devem repeti-lo, tomando cuidado para nao cair novamente no elemento que gerou a nulidade. Se nao pode ser convalidado, o contrato nulo todavia pode produzir os efeitos de um contrato diferente, do qual contenha os requisitos de substancia e de forma, desde que, tendo em atencao o escopo prosseguido pelas partes, deva concluir-se que estas o teriam querido se tivessem conhecido a nulidade este e o fenomeno da conversao do contrato nulo. Para concluir se aqueles efeitos substitutivos se produzem, a lei recorre a vontade das partes: mas nao a uma vontade manifestada, e nem sequer a uma vontade atua ou real das partes, mas a uma sua vontade eventual e hipotetica (*eu nao consegui traduzir em outras palavras esta parte; quem quiser procurar, esta na pagina 207, 3o paragrafo). Mas nao se faz aqui nenhum tipo de analise psicologica a vontade eventual e hipotetica da parte. A norma aqui e entendida e aplicada segundo criterios objetivos, com um juiz ancorado ao teor objetivo do regulamento contratual, ao sentido objetivo e complexo da operacao economica correspondente: ha
da coisa). 1.2. Efeitos reais e efeitos obrigacionais. A eficacia translativa do consenso Os efeitos dos contratos sao classificados nas classes contratos com efeitos reais e contratos com efeitos obrigacionais. Nestes as consequencias juridicas imediatas se esgotam com o surgimento das obrigacoes e do correspondente direito de credito, as partes adquirem direitos a certas atitudes da contraparte, que igualmente assume obrigacao de mante-los (locacao, empreitada, contrato de trabalho, contratos promessa). Naqueles a ocorre a transferencia de um direito como o de propriedade ou a transferencia de um direito real como usufruto de uma a outra parte exemplos sao a compra e venda e a permuta. Ha contratos que podem gerar efeitos reais ou obrigacionais, dependendo do conteudo atribuido pelas partes, como no contrato de doacao, de transacao e no contrato de sociedade. A importancia na classificacao dos efeitos e principalmente em relacao a terceiros: os efeitos reais, em regra, podem ser opostos e feitos valer em relacao aos terceiros; os obrigacionais, operam quase sempre na relacoes internas entre devedor e credor. Por efeito translativo do consenso entende-se que na conclusao do contrato real, como compra e venda, o efeito tipico produz-se, ou seja, a propriedade da coisa passa do vendedor ao comprador por consenso entre as partes (consenso que deve ser legitimamente manifestado, a transferencia precisa ocorrer por efeito da valida conclusao do contrato translativo). Denota-se a distincao entre contratos com eficacia real dos contratos reais: os primeiros se caracterizam por determinados efeitos e os segundos por um determinado modo de formacao. 1.3. O negocio fiduciario . E um contrato que combina efeitos reais e efeitos obrigacionais, como a venda que realiza a transferencia de propriedade do vendedor (fiduciante) para o comprador (fiduciario), fazendo tambem surgir o nascimento de uma obrigacao (pagar o preco). Ambos efeitos tem o mesmo objeto: a coisa que constitui objeto de transferencia. Pode ocorrer a fiducia com fins de garantia, quando X, devedor de Y, transfere a ele a propriedade de um bem, com a promessa de que ele a transferira a X se, e quando este lhe pagar seu debito (se X nao cumprir, Y sera proprietario). Quanto a relacao com terceiros, se A transfere fiduciariamente uma coisa para B, que se compromete a retransmiti-la para A, mas posteriormente se recusa a faze-lo, entao A possui o poder de exercer seu direito de credito sobre B, em busca de uma tutela para seu interesse. No entanto, se B tivesse entregado a coisa a um terceiro (X), A nao poderia cobrar deste a propriedade da coisa, mas tao somente exigir indenizacao por danos a B. 1.4. A operacao economica e as regras do jogo contratual: direito dos contratos e sistemas de mercado Ha casos em que aparecem circunstancias que impedem o contrato de realizar a operacao economica por ele perseguida (seus efeitos nao correspondem ao pretendido), como a compra de um terreno para edificacao de A por B, sendo A um engenheiro que pos no projeto todas as suas economias; verificado que a area nao e propria para a construcao, a propriedade perde todo o interesse e
legislativa busca o mesmo fim que as partes de tais contratos devem tambem buscar. Assim, a autonomia dos cidadaos em contratar assume um duplo papel no contexto social: 1) satisfazer, atraves do contrato, as necessidades sociais; e 2) sua escolha e vista como o meio de influir nas diretivas economicas, na medida em que suas aquisicoes contribuem para orientar as decisoes dos planificadores. O papel das empresas, nesse contexto, depende da particularidade do regime quanto a sua organizacao economica, ou seja, onde tiver organizacao rigida e centralizada, o papel da empresa e reduzido e vice-versa. 4.2. O contrato na accao administrativa Trata aqui da relacao entre contrato e a atividade da administracao publica. A administracao publica, como visto, tem papel de destaque na limitacao da liberdade contratual, haja vista o crescimento das fontes que passam a ser legitimadas em face da complexificacao das relacoes economicas. Assim, a grande expansao da intervencao publica nas atividades economicas poderia permitir a conclusao de que a o contrato esta, cada vez mais, comprimido e circunscrito. Entretanto, se e verdade que se multiplica a interferencia da administracao publica, tambem e verdade que ela esta cada vez mais dependente dele, pois e o instrumento necessario ao atendimento das finalidades da administracao. Deste modo, apesar de tudo, pode-se dizer de uma vitoria do contrato. Esse fenomeno se manifesta, antes de tudo, na cada vez maior participacao estatal no transito contratual, celebrando contratos como se entidade privada fosse. Porem, a elaboracao de contratos de direito privado pela administracao publica exige alguns cuidados no que tange a formacao da vontade contratual do agente publico e sua conformidade com o interesse publico. E necessario o respeito ao procedimento determinado, sendo o contrato o ato final de uma serie complexa de procedimentos administrativos preparatorios, os quais, se devidamente executados, pressupoe como devidamente formada a vontade do agente publico. 4.3. Historicidade do contrato Conforme explicitado, a analise da situacao do contrato na atualidade indica uma ambiguidade, pela qual, em alguns aspectos, temos o seu declinio, e em outros, a sua expansao e relancamento. Roppo diz que o contrato nao esta morto, esta simplesmente diferente, sendo que atualmente e possivel falar em um novo modelo de contrato adequado as exigencias dos novos tempos. Qualquer instituto juridico, como o contrato, esta sujeito a relatividade historica, ou seja, nao e governado por leis absolutas, imutaveis, pelo contrario a verdade e que nao existe uma essencia historica do contrato; existe sim o contrato, na variedade de suas formas historicas e das suas concretas transformacoes.Coord. Marcos Katsumi Kay - 3N
no CDC, uma valvula de escape para a concretizacao do principio da boa-fe. Entretanto, o CDC simbolizou a ruptura com o velho sistema do CC de 1916, pois mostrou ao interprete a viabilidade de ser implementado um sistema de contratos nao nucleados no dogma da vontade, mas sim, na boa-fe (objetiva). 5.1.2 Aplicacao subjetiva da boa-fe objetiva. Conforme nos ensina Claudia Lima Marques: Inicialmente e necessario afirmar que a boa-fe objetiva e um standard, um parametro objetivo, geral, que nao esta a depender da ma-fe subjetiva do fornecedor A ou B, mas de um patamar de atuacao, do homem medio, do bom pai de familia que agiria de maneira normal e razoavel naquela situacao analisada. 1 Porem, de acordo com o Nalin, avaliar o comportamento do sujeito contratante (dado objetivo), empregando como parametro a figura abstrata do bonus pater familias, e atribuir ao juiz, o qual muito raramente fara parte do mesmo extrato social do enigmatico homem medio brasileiro, o desafiador papel de dizer qual seria o desenho objetivo da boa-fe, a partir da sua formacao socio cultural que certamente nao se encaixara no perfil do (pobre) operador do direito. Dai, se afirmar: a boa-fe objetiva tem uma aplicacao subjetiva, fruto da experiencia social do juiz. A falta de uma melhor orientacao pode colocar por terra todo o potencial renovador, trazido pelo principio enfocado, que nas maos de um juiz arraigado na cultura positivista ainda reinante no Brasil nada significara, perpetuando o positivismo dogmatico e a aplicacao nao constitucionalizada do Direito Civil. (p. 133). A boa-fe objetiva analisa se os contratantes agiram de forma a satisfazer todas as expectativas alheias, se nao geraram nenhum obstaculo, se nao inseriram clausulas consideradas abusivas, se cumpriram com a obrigacao de informar e se mantiveram a lealdade e a cooperacao. Mas, nao se mostra desejavel uma definicao pronta e acabada de boa-fe objetiva, pois tal deve surgir de sua construcao historica, sob pena de se amarrar o sistema que, ao menos aqui, se propoe seja aberto. Todavia, apresenta-se oportuno adequar o padrao ideario, do sugerido standard comportamental, a algum outro que nao lance mao de um sujeito hipotetico, na pratica, inidentificavel no Brasil. 5.1.3 Os plurimos momentos contratuais de aplicacao da boa-fe objetiva. Com relacao aos momentos de aplicacao do principio da boa-fe, o Codigo Civil de 2002, em seu artigo 422 (Os contratantes sao obrigados a guardar, assim na conclusao do contrato, como em sua execucao, os principios de probidade e boa-fe), aponta para a evolucao do tema. Porem, em que pese a amplitude do principio, o novo CC deixa de lado o momento pos-eficacial do contrato cumprido, abordagem ja consagrada em outros diplomas legais, como BGB, CC portugues e CC italiano. Mas, a omissao nao e suficiente para se negar a projecao da boa-fe objetiva para todos os momentos do contrato, inclusive apos a sua extincao. 5.1.4 Boa-fe objetiva e justica contratual. O atual desenho da boa-fe, materializante da vocacao solidarista da Constituicao, tem um papel substitutivo no ambito contratual. A vontade dos contratantes nao esta mais no amago do contrato, tal espaco fora
o mercado deve se compatibilizar com a vigente ordem constitucional, levando em conta o homem e os seus valores existenciais, alem dos patrimoniais, como apice da ordem juridica brasileira. O axioma proposto (contrato e relacao complexa solidaria) leva em conta a compatibilidade do mercado com a normativa constitucional soberana da solidariedade, um contrato funcionalizado e destinado a realizacao de valores outros que nao, somente, os patrimoniais. Para tanto, e indispensavel a superacao da classica cultura do direito subjetivo de credito versus o dever juridico de debito, estando a relacao juridica antes encimada na sua complexidade, sendo o estado de credito ou de debito uma simples fracao da relacao contratual: o credor nao e credor, mas esta credor em dado momento da relacao, igualmente valendo tal relatividade de posicao para o devedor. A identificacao da complexidade da relacao tambem se destina ao reconhecimento e a superacao de um contrato identificado em seu momento do acordo de vontades. Muito para alem desta ocasiao temporal, conforme visto nas breves incursoes sobre a boa-fe, o contrato, por forca da sua atual orientacao principiologica, esta em todos os momentos da relacao e nao somente no inicio, quando da manifestacao de vontade, que ocupa, nestes tempos pos-modernos, breve conotacao de impulso contratual. O contrato nao e so o acordo de vontades, pois o acordo, em que pese sua atual presenca, nao possui a mesma relevancia que em outras epocas. O contrato se posiciona, hodiernamente, antes do acordo, na contratacao, na execucao e na sua pos-eficacia, movido pela boa-fe, principio que materializa o valor constitucional da solidariedade, sendo dele, em verdade, derivado. Sustentou-se, ao longo do trabalho, a necessidade de superacao do contrato, avaliado em relacao ao direito subjetivo do credor em oposicao ao dever juridico do devedor, sugerindo inclusive uma alteracao terminologica dos sujeitos contratantes. Ou seja, executa-se releitura no contexto da situacao subjetiva. A apreensao do fato no seu segmento historico-social sempre ha de preceder a elaboracao do conceito. Aqui se sugere um axioma que visa apontar a decadencia do conceito de contrato, o qual, no momento historico em que foi elaborado, estava em harmonia com o contexto politico de protecao do individuo (cidadao), nas bases da liberdade e igualdade. O axioma apresentado, fruto da crise da modernidade, em momento futuro, por certo nao tao longinquo, tambem entrara em crise, uma vez que o processo de renovacao dos paradigmas mostra-se longe de seu fim, sendo, destarte, imprescindivel sua incessante reconstrucao.Coord. Marcos Katsumi Kay - 3N