E entao o STF decidiu odestino do artigo 1.790 do CC? (parte 2)Fonte: CONJUR. Por Jose Fernando Simao. Professor da Faculdade deDireito da USP. Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Civil pela USP.Advogado e consultor juridico. To be or not to be, that is the questionEm nossa ultima coluna nesta ConJur,analisava eu os argumentos contidos no voto do Ministro Barroso (RE 878.694/MG)para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC.O primeiro argumento foi que (a) nao e legitimodesequiparar casamento e uniao estavel para fins sucessorios, pois ahierarquizacao e incompativel com a Constituicao Federal. Vamos ao segundoargumento.(b) Diferenciacao legitima ou arbitraria, eis aquestaoO voto reconhece que a ampliacao do conceito defamilia nao implicou equiparacao absoluta entre casamento e uniao estavel.Diferencas existem quanto a criacao, comprovacao e extincao. Logo, e possivelque o legislador crie regimes diferentes para os institutos. A diferenca nao e,por si, inconstitucional.Contudo, a questao e saber se a diferenciacao e legitimaou arbitraria (item 42 do voto). Segundo o Ministro Barroso, sao essesadjetivos que caracterizarao a inconstitucionalidade: se a diferenciacao forlegitima ela e constitucional, mas se arbitraria sera inconstitucional. OMinistro exemplifica como legitima a diferenca quanto aos requisitos paracomprovacao dos institutos (item 44).Entao vem a questao: como podemos saber se adiferenciacao feita pela lei e ou nao arbitraria? A duvida de Hamlet passa aser a duvida de todos os juizes ao aplicarem o Codigo Civil e demais leis emmateria de uniao estavel.Da leitura do voto do Ministro Barroso percebe-seuma linha condutora. So e constitucional a diferenca quando da criacao,comprovacao e extincao, logo, em termos de efeitos, uniao estavel ecasamento nao podem ser diferenciados, sob pena de arbitrariedade e consequenteinconstitucionalidade.b.1) Diferencas na criacao sao legitimas, logoconstitucionaisO casamento passa pelo ritual de habilitacao,celebracao e registro no livro B do Registro Civil e a uniao estavel e umsimples fato da vida: uniao publica, continua e duradoura com o objetivo deconstituir familia. E legitima e constitucional a diferenca.Assim, nao se exige procedimento de habilitacaopara os companheiros iniciarem sua uniao estavel, nem que ocorra celebracao dauniao estavel, muito menos seu registro no livro E do do Registro Civil. Acriacao da uniao estavel prescinde de contrato escrito.b.2) Diferencas na comprovacao sao legitimas, logoconstitucionaisO casamento se comprova pela certidao de casamento,ja que este e registrado no livro B do Registro Civil. A certidao e a provaessencial de sua existencia. Ja a uniao estavel pode ser comprovada por simplesprova testemunhal, por contrato escrito ou mesmo escritura publica.E verdade que mesmo o casamento admite a prova doestado de casado em casos de perda ou destruicao do livro em que o casamentoesta registrado. Nessa hipotese, os conjuges conjunta ou isoladamente podempromover uma acao para provarem a existencia do casamento e seu inicio.Tambem deve-se frisar que com os avancostecnologicos no sistema registral e notarial dificilmente essa situacao severifica na atualidade, mormente para os casamentos mais recentes. Essasdiferencas sao constitucionais.b.3) Diferencas na extincao sao legitimas, logoconstitucionais.O casamento valido so termina pela morte de um doconjuges (velho adagio pelo qual mors omnia solvit), pela invalidade(seja o casamento reconhecido como nulo ou anulavel) ou pelo divorcio.A separacao de fato nao poe fim ao casamento. Issonao significa