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nao a vontade do legislador (voluntas legislatoris).Investiga-se a vontade atual da lei, e nao a vontade do momento de seu surgimento; nao se trata, pois, de uma vontade do passado, mas de uma vontade que se atualiza sempre enquanto a lei nao deixa de vigorar. A lei, uma vez promulgada, destaca-se do legislador e passa a ter existencia propria e consistencia autonoma, distinta do orgao que lhe deu origem. Nesse sentido e que se costuma afirmar que a lei e mais sabia que o legislador.Como se ve, a tecnica teleologica vai muito alem da busca do sentido literal das palavras, tentando identificar o objetivo da lei. Diante disso, ganha um alto grau de confiabilidade dada a analise aprofundada que lhe da suporte. E por esta razao que Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 75) afirmam o seguinte:De todos os criterios, o mais relevante na atualidade e o teleologico, isto e, a primeira tarefa do interprete e descobrir a finalidade da norma concreta, e dizer, qual e o bem juridico protegido por ela e que deve ser afetado concretamente para que exista delito. A afirmacao supra nao elimina a importancia de outros metodos interpretativos, pois para se delimitar a finalidade da lei e necessario passar pela interpretacao literal, por exemplo. Interpretacao sistemica ou sistematicaNa interpretacao sistematica a lei e considerada no contexto do ordenamento juridico como um todo e nao isoladamente. Como diz Rogerio Greco (2010, v. I, p. 36): Com a interpretacao sistemica, o exegeta analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele esta contido, e nao de forma isolada. Interpreta-se com os olhos voltados para o todo, e nao somente para as partes.Sob o aspecto sistematico deve-se tambem considerar as formulacoes doutrinarias que organizam o sistema juridico-penal, levando em conta, por exemplo, se o texto legal incriminador diz respeito a um crime de dano, de perigo, permanente, de mao propria etc.[75]; vinculando a partir dai determinado texto legal a regras gerais aplicaveis a sua categoria juridica.Quer dizer, a sistematizacao a ser considerada pelo interprete nao e somente aquela feita pelo legislador, mas tambem a formulada pelos juristas na construcao da Ciencia Penal[76].Rogerio Greco (2010, v. I, p. 37) da como exemplo de interpretacao sistematica a que se faz do art. 157, 3o, do CP, em consonancia com o art. 5o, XXXVIII, da CF.O art. 157, 3o, do CP, em sua parte final, preve o crime de latrocinio, ou seja, quando da violencia praticada no contexto do crime de roubo resulta a morte da vitima. O art. 5o, XXXVIII, da CF, por sua vez, preve, dentre outras coisas, que os crimes dolosos contra a vida deverao ser julgados pelo Tribunal do Juri. Entao, diante de uma morte dolosa praticada no contexto de um roubo, a principio se tem a nocao de que cabera ao Tribunal do Juri o julgamento da acao penal correspondente. Diante de uma interpretacao sistematica, contudo, ver-se-a que o latrocinio e um crime no qual o bem juridico primordialmente protegido e o patrimonio (estando classificado no CP como crime contra o patrimonio e nao como crime contra
geral se comparada com o art. 123, no qual se ve uma descricao mais especifica (especial). Pode-se dizer que: todos os elementos contidos no art. 121 tambem estao contidos no art. 123, sendo acrescidos neste outros elementos. Entao, sob o prisma da especialidade, o homicidio e o genero do qual e especie o infanticidio.Desse modo, acatando a regra de que, no conflito aparente, tem-se prioridade de aplicacao da norma especial em detrimento da norma geral, chega-se facilmente a conclusao de que a conduta da mae referida no exemplo ora trabalhado deve ser enquadrada nos termos do art. 123 do CP. Esta conclusao de nenhum modo prejudica a validade do art. 121 do mesmo Codigo, apenas se reconhecendo que este nao se aplica ao fato em exame; aplicando-se perfeitamente, contudo, a outros casos nos quais estiverem ausentes as circunstancias especializantes.Cabe enfatizar, ademais, que para definir se uma norma e especial ou geral em relacao a outra nao se necessita de uma avaliacao de casos concretos. No plano abstrato ja e possivel definir qual e especial e qual e geral na relacao[95]. Isto porque, conforme ja explicado, na norma especial estao contidos todos os elementos identificados na norma geral, com a adicao de outros. Entao, para sabermos que, por exemplo, o art. 123 do CP e especial em relacao ao art. 121 (tambem do CP), nao precisamos analisar casos concretos (reais ou hipoteticos). Basta a leitura e interpretacao abstrata de tais dispositivos que se identificara a especialidade do art. 123.Vejamos outros exemplos de utilizacao do principio da especialidade para solucionar conflito aparente de leis penais:a) os diversos tipos penais derivados (qualificados e privilegiados) sao especiais em relacao aos tipos basicos (forma simples do delito) a que estao vinculados[96]; b) art. 302 do Codigo de Transito Brasileiro (Lei no 9.503/1997), que preve o homicidio culposo na direcao de veiculo automotor, e especial em relacao o art. 121, 3o, do CP, que preve o homicidio culposo; ec) o delito de trafico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, e especial em relacao ao crime de contrabando (art. 334 do CP)[97]. Outras observacoes importantes quanto ao principio da especialidade:a) o delito especial pode ser previsto na mesma lei em que esta previsto o delito geral (como ocorre, por exemplo, com os arts. 121 e 123 do CP) ou pode vir descrito em lei especial;b) o art. 12 do CP, apesar de nao se referir expressamente sobre conflito aparente entre norma incriminadora geral e norma incriminadora especial, tem fundamento no principio da especialidade[98], dispondo o seguinte: Art. 12. As regras gerais deste Codigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta nao dispuser de modo diverso;c) como nao ha conflito real entre a lei geral e a lei especial, esta pode ser anterior, contemporanea ou posterior aquela, mesmo assim prevalecera para regulacao dos casos especificos por ela previstos (respeitadas as regras de vigencia, por obvio);d) como ja pontuado nas observacoes gerais quanto ao conflito aparente de leis penais, o fato deve ser unico. Assim, se o agente primeiro pratica uma conduta, regulada pela
nao apresenta essa caracteristica.[36] Por exemplo, falam em leis penais incriminadoras e nao incriminadoras: 1) Cleber Masson (2010, v. 1, p. 92); 2) Fernando Capez (2003, v. 1, p. 32); e 2) Luiz Flavio Gomes e Antonio Garcia-Pablos de Molina (2007, v. 1, p. 67). Preferem a expressao normas penais incriminadoras e nao incriminadoras, dentre outros: 1) Rogerio Greco (2010, v. 1, p. 19); e 2) Cezar Roberto Bitencourt (2004, v. 1, p. 112). De nossa parte, partindo da diferenciacao entre lei penal e norma penal, preferimos a expressao leis penais incriminadoras e nao incriminadoras. Deve, contudo, ficar o leitor atento ao fato de que as expressoes norma e lei em tal contexto sao utilizadas como sinonimas, considerando a variacao de preferencia da doutrina. [37] Greco (2010, v. 1, p. 19).[38] A consequencia natural de toda lei penal consiste em veicular uma norma penal (leia-se: a lei penal so pode ser considerada como tal quando exprime uma norma penal primaria ou secundaria) (GOMES e MOLINA, 2007, v. 1, p. 67).[39] Masson (2010, v. 1, p. 92).[40] Greco (2010, v. 1, p. 20).[41] Masson (2010, v. 1, p. 93).[42] Masson (2010, v. 1, p. 93).[43] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 71).[44] Refere Rogerio Greco (2010, v. I, p. 24), por exemplo, como incompletas as normas nas quais [...] para saber a sancao imposta pela transgressao de seu preceito primario, o legislador nos remete a outro texto de lei.[45] Cleber Masson (2010, v. 1, p. 93) identifica como especie de lei penal incompleta o tipo aberto.[46] Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 31).[47] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 72).[48] Conforme Rogerio Greco (2010, v. I, p. 22).[49] Como bem destaca nosso mestre espanhol Cerezo Mir, faz-se indispensavel que a lei penal em branco contenha a descricao do nucleo essencial da acao proibida (ou ordenada). A diccao legal deve ser a mais adequada, precisa e inteligivel possivel na elaboracao e na determinacao do tipo incriminador (PRADO, 2007, v. 1, p. 180). [50] Gomes e Molina (2007, v. 2, pp. 72/73).[51] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 73) dao os seguintes exemplos de tipos penais abertos: Ex.: crime culposo (cabe ao juiz em cada caso concreto reconhecer ou nao a culpa do agente), ato obsceno (CP, art. 233) etc..[52] Nucci (2006, p. 151).[53] Entendem serem leis penais incompletas os tipos penais abertos, por exemplo: 1) Gomes e Molina (2006, v. 2, p. 73); e 2) Masson (2010, v. 1, p. 93).[54] Capez (2003, v. 1, p. 33).[55] Prado (2007, v. 1, p. 181).[56] Greco (2010, v. I, p. 24). Tambem adota a nomenclatura norma penal secundariamente remetida.[57] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 73). [58] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 73).[59] Gomes e Molina (2007, v. 1, p. 73), por outro lado, adotam a seguinte posicao: A lei penal em branco invertida (ou ao reves) remete a revelacao da sancao para outra lei, mas isso nao se confunde com o chamado crime remetido (que significa a mencao feita por um tipo legal a outro tipo legal exemplo:
art. 304 do CP uso de documento falso , que faz expressa referencia a outro delito). De nossa parte, preferimos nos alinhar a posicao de Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 181): Ja o art. 304 do Codigo Penal (uso de documento falso) apresenta-se como exemplo das duas especies legislativas (lei penal em branco e incompleta) em um unico tipo legal.[60] Nucci (2006, p. 55). [61] Bitencourt (2004, v. 1, p. 125).[62] Entendemos nao ser imprescindivel, como ensina parte da doutrina, que a interpretacao, para ser contextual, seja feita dentro do proprio corpo da lei na qual esta o dispositivo interpretado. E possivel, por exemplo, duas leis entrarem em vigor na mesma data, sendo que uma interpreta texto constante na outra. Mesmo assim estaremos diante de uma interpretacao autentica contextual.[63] Greco (2010, v. 1, pp. 32/33).[64] Assim pensam, por exemplo: 1) Gomes e Molina (2007, v. 2, p.74); 2) Capez (2003, v. 1, p. 35); 3) Prado (2007, v. 1, pp. 186/187); Damasio de Jesus (2009, v. 1, p. 36); e 5) Masson (2010, v. 1, p. 96).[65] Masson, 2010, v. 1, p. 96.[66] Damasio de Jesus (2009, v. 1, p. 35).[67] Falando sobre a interpretacao doutrinaria assim aduz Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 187): Nao e cogente, mas tem grande valor cientifico, posto que e atraves dessa especie de interpretacao que se esbocam as principais linhas do sistema juridico-penal.[68] Com teor similar os ensinamentos de Rogerio Greco (2010, v. 1, p. 33).[69] Conforme, por exemplo: 1) Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 74); 2) Greco (2010, v. I, p. 34); e 3) Masson (2010, v. 1, p. 96).[70] Exceto o Plenario do STF, que pode rever os termos da Sumula (NOVELINO, 2010, p. 671). O Poder Legislativo tambem podera aprovar, e o Executivo sancionar, lei contraria a Sumula Vinculante (esta nao afeta, portanto, atribuicoes de natureza legislativa), ocasiao em que o STF devera reexaminar o caso ja considerando o novo diploma legal. [71] Prado (2007, v. 1, p. 187). [72] Conforme Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 33). Marcelo Novelino (2010, p. 233) ensina que: No processo constitucional objetivo (controle incidental) a declaracao de inconstitucionalidade produz eficacia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante [nao ha efeito vinculante na acao direta de inconstitucionalidade por omissao art. 103, 2o, da CF]. A eficacia erga omnes, corolario do processo objetivo no qual nao existem partes formais, atinge a todos indistintamente, tanto particulares quanto poderes publicos. O efeito vinculante atinge diretamente apenas alguns poderes publicos, ainda que, de forma reflexa, acabe por alcancar tambem os particulares em suas interacoes com aqueles.[73] Bitencourt, 2004, v. 1, p. 129.[74] Maria Helena Diniz (2004, p. 160).[75] Prado (2007, v. 1, p. 185).[76] Conforme aduz Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 185): A interpretacao sistematica considera nao apenas o sistema formado pelas leis, como tambem aquele elaborado pela doutrina. [77] Greco (2010, v. 1, p. 37).[78] Greco (2010, v. 1, p. 38).[79] Nucci (2006, p. 55).[80] Explica Nucci (2006, p. 740) que, no artigo em referencia, a interpretacao extensiva e necessaria para
evitar imputacao de crime mais grave ao agente, pois se sua conduta nao for enquadrada no art. 176, subsumir-se-a aos termos do art. 171, que comina pena mais elevada. Entao, nao faz sentido imputar o art. 176 a quem se hospeda em hotel sem ter recursos para pagar e dar um tratamento mais severo para aquele que faz a mesma coisa em relacao a uma pensao.[81] Masson (2010, v. 1, p. 97).[82] Greco (2010, v. I, p. 37).[83] Capez (2003, v. 1 , p. 36).[84] Maria Helena Diniz (2004, p. 112).[85] Meios crueis: sao aqueles que causam excessivo e desnecessario sofrimento (fisico ou moral) a vitima, levando-a por tal meio a morte. Exs.: esquartejamento, pisoteamento e privacao de alimento e agua.[86] Quando ha conflito real de normas, fala-se que existe uma antinomia (incompatibilidade de normas existentes em um mesmo ordenamento juridico). Para solucionar esse problema sao utilizados os seguintes criterios: a) cronologico a norma mais recente revoga a mais antiga; b) hierarquico a norma de hierarquia superior prevalece sobre a de hierarquia inferior; c) especialidade a lei especial prevalece sobre a geral.[87] E considerada conjuncao carnal para efeitos penais a introducao do penis do homem na vagina da mulher.[88] Em sentido similar: Fernando Capez (2003, v. 1, p. 67).[89] Em Direito Penal, comportamento e sinonimo de acao ou conduta; podendo esta se desdobrar em varios atos (GRECO, 2010, v. 1, pp. 143 e 567). [90] Oscar Stevenson apud Damasio de Jesus (2009, v. 1, p. 116).[91] Considerando-se aqui os conceitos de validade e vigencia estabelecidos por Ferrajoli (2006, p. 330), in verbis: Chamarei de vigencia a validade apenas formal das normas tal qual resulta da regularidade do ato normativo; e limitarei o uso da palavra validade a validade tambem material das normas produzidas, quer dizer, dos seus significados ou conteudos normativos.[92] Concurso de crimes e assunto a ser tratado por ocasiao do estudo da teoria do crime.[93] Masson (2010, v. 1, p. 113).[94] Estado puerperal: e o estado que envolve a parturiente durante a expulsao da crianca do ventre materno. Ha profundas alteracoes psiquicas e fisicas, que chegam a transtornar a mae, deixando-a sem plenas condicoes de entender o que esta fazendo (NUCCI, 2006, 548).[95] Por tal razao que Bitencourt (2004, v. 1, p. 177) assim enfatiza: O principio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalencia da norma especial em comparacao com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros principios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato.[96] Tambem nesse sentido: Damasio de Jesus (2009, v. 1, p. 109). Para o leitor iniciante no estudo do Direito Penal, alertamos que na futura exposicao referente a analise da teoria do crime esclareceremos com mais detalhes o significado de tipo basico e de tipo derivado. A titulo de exemplo, verifique-se o crime de homicidio (art. 121 do CP). O tipo basico corresponde ao caput e as formas qualificadas estao previstas no 2o. [97] Masson (2010, v. 1, p. 116).[98] Damasio de Jesus (2009, v. 1, p. 110).[99] E por esta razao que Bitencourt
(2004, v. 1, p.180) afirma que: [...] o principio fundamental para a solucao do conflito aparente de normas e o principio da especialidade, que, por ser o de maior rigor cientifico, e o mais adotado pela doutrina. Os demais principios sao subsidiarios e somente devem ser lembrados quando o primeiro nao resolver satisfatoriamente o conflito.[100] Para Nelson Hungria (apud SMANIO e FABRETTI, 2010, p. 233): [...] uma norma se deve reconhecer consumida por outra quando o crime previsto por aquela nao passa de uma fase de realizacao do crime previsto por esta [...].[101] Cfe. Masson (2010, v. 1, p. 121).[102] Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 735) argumentam que a consuncao se justifica no caso do crime de roubo porque os outros delitos que integram a sua descricao tipica constituem-se fato tipico acompanhante, conforme segue: Outra hipotese e a do fato co-apenado, ou, fato tipico acompanhante, que e o que tem lugar quando um resultado eventual ja esta abarcado pelo desvalor que da conduta faz outro tipo legal, como e o caso das lesoes leves, resultantes da violencia exercida em acoes cuja tipicidade requer a violencia (roubo, estupro etc.). [103] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 81).[104] Acompanhando a posicao majoritaria, entendem que o conflito aparente nos crimes complexos se resolve pelo principio da consuncao: 1) Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 81); 2) Fernando Capez (2003, v. 1, p. 74); 3) Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 110); e 4) Paulo Queiroz (2012, v. 1, p. 128).[105] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 80).[106] Capez (2003, v. 1, p. 73).[107] No caso do homicidio (exemplo dado), apesar de este proteger a vida, de forma subjacente tambem protege a integridade corporal. Entao, a lesao de da de forma sequencial (lesiona-se a integridade corporal para se chegar a violacao da vida). [108] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 80). [109] Damasio de Jesus (2009, v. 1, p. 116).[110] Falando sobre a unidade complexa de fato, assim se expressa Oscar Stevenson (apud DAMASIO DE JESUS, 2009, v. 1, p. 116): A unidade complexa e a aglutinacao de comportamentos distintos que a lei disciplina como um so comportamento. Pertencem a essa categoria generica o delito complexo, ou composto, o coletivo, ou habitual, o progressivo e o continuado. [111] Adotam esta divisao, dentre outros: 1) Capez (2003, v. 1, pp. 74/75); e 2) Damasio de Jesus (2009, v. 1, p. 115). [112] E o caso, por exemplo, de: 1) Gomes e Molina (2007, v. 2, pp. 80/82); e 2) Cleber Masson (2010, v. 1, pp. 122/125).[113] Explicando a progressividade da lesao ao bem juridico ocorrente na progressao criminosa, assim leciona Fernando Capez (2003, v. 1, p. 75): [...] o primeiro crime, isto e, a primeira sequencia voluntaria de atos, provoca uma lesao menos grave do que o ultimo e, por essa razao, acaba por ele absorvido [114] Exemplo dado por Masson (2010, v. 1, p. 123).[115] Em sentido similar os ensinamentos de Cleber Masson (2010, v. 1, p. 123).[116] Masson (2010, v. 1, p. 123).[117] Nesse sentido: a) Destaca Wessels, no entanto,
com acerto, que, se o agente vende a coisa para terceiro de boa-fe, comete estelionato em concurso material com o crime de furto, pois produziu nova lesao autonoma e independente contra vitima diferente, com outra conduta que nao era consequencia natural e necessaria da anterior (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 181); e b) a venda de uma coisa furtada a terceiro (venda concretizada pelo proprio autor do furto) nao constitui mero incremento da ofensa precedente porque agora ha uma nova vitima (que sofre lesao com a conduta do agente). Na verdade, e uma nova ofensa (que afeta bem juridico de uma outra pessoa) (GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 82).[118] Rogerio Sanches Cunha (coord. Luiz Flavio Gomes e Rogerio Sanches Cunha), 2010, v. 3, p. 362.[119] Quem falsifica um documento, e depois o utiliza, nao responde por dois crimes (falsidade mais uso), senao tao-somente por falsidade (segundo jurisprudencia majoritaria, inclusive do STF, HC 84.533) (GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 82).[120] Rogerio Sanches Cunha (coord. Luiz Flavio Gomes e Rogerio Sanches Cunha), 2010, v. 3, p. 184.[121] Nesse sentido: a) Destaca Wessels, no entanto, com acerto, que, se o agente vende a coisa para terceiro de boa-fe, comete estelionato em concurso material com o crime de furto, pois produziu nova lesao autonoma e independente contra vitima diferente, com outra conduta que nao era consequencia natural e necessaria da anterior (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 181); e b) a venda de uma coisa furtada a terceiro (venda concretizada pelo proprio autor do furto) nao constitui mero incremento da ofensa precedente porque agora ha uma nova vitima (que sofre lesao com a conduta do agente). Na verdade, e uma nova ofensa (que afeta bem juridico de uma outra pessoa) (GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 82).[122] Nesse sentido, por exemplo: 1) Masson (2010, v. 1, p. 120); 2) Damasio de Jesus (2009, v. 1, p. 113); e 3) Capez (2003, v. 1, p. 72). [123] Para entender do que se trata o pensamento abstrato, atraves do qual se formula uma abstracao, observe-se o seguinte conceito desta: Assim, temos que a abstracao e um conceito no qual nao se leva em conta um valor especifico determinado e sim qualquer entre todos os valores possiveis daquilo com que estamos lidando ou ao que estamos nos referindo. Por exemplo, em algebra, quando dizemos que x e uma variavel, desconsideramos o seu valor atual, mas consideramos todos os possiveis valores de x como sendo numeros, os quais nao sao objetos fisicos e sim objetos linguisticos, formados pela abstracao durante o ato de contar (OLIVEIRA e AMARAL). [124] Em sentido similar: Na regra da subsidiariedade, em funcao do fato concreto praticado, comparam-se as leis para saber qual e a aplicavel. Por seu turno, na consuncao, sem buscar auxilio nas leis, comparam-se os fatos, apurando-se que o mais amplo, completo e grave consome os demais. O fato principal absorve o acessorio, sobrando apenas a lei que o disciplina (MASSON, 2010, v. 1, p. 120). Esse tambem o entendimento de Nucci (2006, p. 111): Assim, a consuncao envolve