O direito penal possui importantes principios constitucionais, entre eles o da ofensividade, ou tambem conhecido como lesividade. Nilo Batista enumera as funcoes de tal norma juridica, sendo essas as seguintes: proibir a criminalizacao de atos internos; proibir a incriminacao de atitude que nao ultrapasse o ambito do autor em si; proibir a criminalizacao de estados existenciais; proibir a criminalizacao de comportamentos desviados que nao lesem bens juridicos[1]. Todos esses vetores restritivos fazem parte do significado do brocardo cogitationis poenam nemo patitur.Ja Cezar Roberto Bitencourt[2], enxerga uma diferenciacao entre o principio da ofensividade e o principio da exclusiva protecao dos bens juridicos, asseverando sobre este ultimo que nao compete ao Direito Penal tutelar valores puramente formais, eticos e religiosos; como ultima ratio, ao Direito Penal se reserva somente a protecao de bens fundamentais para a convivencia e o desenvolvimento da coletividade, destacando, ademais, de forma concisa, no que consiste a diferenca entre ambos, aduzindo que no principio da exclusiva protecao de bens juridicos ha uma seria limitacao aos interesses que podem receber a tutela do Direito Penal; no principio da ofensividade, somente se admite a configuracao da infracao penal quando o interesse ja selecionado (reserva legal) sofre um ataque (ofensa) efetivo, representado por um perigo concreto ou dano. Sabe-se que os crimes sao classificados em diversas categorias, entre elas, a que diferencia os de perigo abstrato e concreto e os de dano. Magalhaes Noronha[3] define estes ultimos como os que so se consumam com a efetiva lesao do bem juridico tutelado: homicidio, lesoes corporais, conquanto os de perigo abstrato sao os que se contentam com a probabilidade de dano, e sobre a subdivisao dos crimes de perigo, abstrato quando a lei o considera como resultante de certas acoes, baseada em regras ditadas pela experiencia ou pela licao dos fatos e o concreto quando necessitar de ser investigado e provado, caso por caso, concluindo que enquanto no perigo abstrato a atuacao perigosa e presumida, no concreto ha de ser demonstrada no fato.Cabe neste momento entrar em uma discussao doutrinaria, qual seja, a legitimidade dos crimes de perigo abstrato sob o olhar do principio da ofensividade.Ao que parece, o pioneiro que levantou a bandeira de inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato foi Luiz Flavio Gomes[4], ao balizar que:Os crimes de perigo abstrato configuram uma antecipacao da punicao, e uma presuncao legal, e presuncoes legais no Direito Penal fogem a razoabilidade diante do caso concreto. Ademais, afrontam o principio constitucional implicito da lesividade no Direito Penal (...). Ora, o Direito Penal e ramo subsidiario, com campo de atuacao limitado a lesao ou perigo de lesao a bens juridicos relevantes, logo, tutelar uma conduta que nem mesmo leve perigo a bem juridico e uma extrapolacao, e uma afronta direta as liberdades individuais e, portanto, ao principio da proporcionalidade em seu vies negativo. No mesmo sentido, reconhecendo a inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, Cezar Roberto Bitencourt[5]:Para que se tipifique algum crime, em sentido material, e indispensavel que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem juridico penalmente protegido. Somente se justifica