Um estabelecimento cuja atividade seja potencialmente poluidora nao comete o delito do artigo 60 da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998) somente por nao possuir licenca ambiental. Para que este crime se configure, e preciso haver comprovacao tecnica da capacidade de poluicao da operacao.Esse foi o entendimento da 12a Camara de Direito Criminal do Tribunal de Justica de Sao Paulo ao conceder a ordem a Habeas Corpus impetrado pelo dono de um posto de gasolina em Mogi das Cruzes.O empresario foi condenado em maio de 2014 a um mes de prisao por manter o estabelecimento em funcionamento sem autorizacao dos orgaos ambientais competentes. Sua pena foi convertida em prestacao pecuniaria correspondente ao valor de um salario minimo. Ele recorreu diversas vezes dessa decisao, mas nao obteve sucesso.Entao seus advogados, Alberto Zacharias Toron, Fernando da Nobrega Cunha e Michel Kusminsky Herscu, do Toron, Torihara e Szafir Advogados, impetraram HC pedindo o trancamento da acao penal em razao da atipicidade da conduta. Os defensores do empresario alegaram que a 3a Turma Civel e Criminal de Mogi das Cruzes reconheceu que o posto estava em conformidade com as exigencias da Cetesb, e, mesmo assim, manteve a condenacao.Toron, Cunha e Herscu tambem argumentaram que para se configurar crime de perigo concreto, e preciso demonstrar o potencial poluidor por meio de prova pericial. Como o estabelecimento obteve a licenca ambiental posteriormente, o delito teria se descaracterizado. Por isso, eles pediram a absolvicao do condenado.Em seu voto, a relatora do caso, desembargadora Angelica de Almeida, afirma que sem a comprovacao da atividade potencialmente poluidora, nao fica configurada a conduta do artigo 60 da Lei de Crimes Ambientais.Para fortalecer seu ponto de vista, ela citou licao dos juristas Vladimir e Gilberto Passos de Freitas e precedente do Superior Tribunal de Justica (AgRg no REsp 1.411.354) que exigem laudo pericial para demonstrar que uma certa atividade e potencialmente poluidora.De acordo com Angelica, nao ha documento que prove que o posto exercia atividades perigosas ao meio ambiente. Ela tambem lembra que a licenca ambiental posteriormente obtida pelo estabelecimento evidencia que a sua atividade era regular.Segundo a desembargadora, o bem juridico protegido pelo crime atribuido ao empresario e o meio-ambiente. Dessa forma, se nao ha prova do potencial danoso de sua atividade, a conduta e atipica, e a condenacao nao deve prevalecer.Com isso, a relatora votou pela concessao da ordem ao HC. Os demais desembargadores da 12a Camara de Direito Criminal seguiram seu voto.Instrumento amploPara o advogado Herscu, o HC e um instrumento que nao se limita a casos de restricao da liberdade de locomocao. Aos seus olhos, o remedio constitucional seve para coibir eficazmente as ilegalidades e abusos estatais no ambito de sua atuacao penal.Essa aplicacao do HC foi confirmada pela decisao da 12a Camara de Direito Criminal do TJ-SP, diz Herscu. [O acordao] Nao poderia estar mais de acordo com os principios e garantias da Constituicao de 1988, que, no final do dia, e o que deve prevalecer quando se trata do mais importante remedio contra ilegalidades praticadas pelo Estado e suportadas pelos cidadaos, analisa o advogado. Clique aqui para