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medida en que pueda naturalmente alcanzar la cualidad de persona. Asi, no se puede considerar desde el punto de vista penal, objeto material de un aborto, el producto de la concepcion muerto o aquel que con seguridad no podra nacer26. 4.2. Tipos legalesEl Titulo II de Libro II del Codigo Penal recoge los comportamientos dirigidos a producir un aborto27 en los articulos 144, 145 y 146. Se puede distinguir entre28: a) Aborto provocado dolosamente por un tercero, pudiendo distinguir dentro de esta categoria dos supuesto: a.1) Aborto con el consentimiento de la embarazada, y a.2) Aborto sin el consentimiento de la embarazada o con su consentimiento viciado. b) Responsabilidad de la mujer gestante por aborto doloso: auto aborto doloso y aborto consentido por la mujer. c) Aborto imprudente. En las siguientes lineas intentaremos dar explicacion de cada una de estas modalidades. 4.2. a. Aborto provocado dolosamente por un tercero 4.2. a.1) Aborto con el consentimiento de la embarazada29Se trata de la modalidad mas habitual de aborto, en la que un tercero produce el aborto de acuerdo con la gestante30. Exige, por lo tanto, la intervencion de la embarazada, aunque su participacion no se contempla en este articulo sino que es objeto de tratamiento especifico en el art. 145.2 CP. El sujeto activo es la persona que realiza el aborto con el consentimiento de la embarazada31, la accion consiste en el hecho de producir el aborto, es decir, llevar a cabo la destruccion del feto cualquiera que sea el sistema empleado, incluso la mera administracion de un farmaco en las dosis correctas. Es posible la comision por omision32, al tratarse de un delito de resultado. El tipo subjetivo exige el dolo, y el dolo debe ser directo.Por lo que se refiere a la pena, es de uno a tres anos de prision, y se impone con caracter especial, no solo al personal sanitario, sino a cualquier persona que preste servicios de cualquier indole en un centro sanitario, la pena de inhabilitacion profesional de 1 a 6 anos33. 4.2.a.2) Aborto sin el consentimiento de la embarazada o con su consentimiento viciado34Este delito regulado en el art. 144 CP es un delito pluriofensivo en el que se recogen los denominados tipos de autoria ordinaria en los que la mujer no interviene, sino que es ademas victima, ya que el aborto se produce sin su consentimiento o con su consentimiento viciado obtenido con violencia, amenaza o engano. Tambien es de aplicacion este articulo a los supuestos en los que la mujer carece de capacidad para consentir, es decir, para comprender la naturaleza de su decision por padecer anomalias o alteraciones psiquicas, inmadurez a causa de la edad, etc. Como ejemplo se puede citar el supuesto tratado en la Sentencia 230/2000, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial de Valencia en la que se juzga a un sujeto que convive con la madre de una nina de 12 anos a la que agrede sexualmente y provoca un embarazo, aceptando la menor que se le provoque un aborto35. En relacion al tipo objetivo, el sujeto activo es
quien lleva a cabo el aborto sin consentimiento, o contra el consentimiento de la embarazada. Estamos ante un delito complejo, peculiar por reunir en un solo tipo varios delitos, y en el que pueden verse afectados varios bienes juridicos, de la misma o de distinta indole, del mismo o de varios titulares36. La accion se refiere al aborto cuando quien lo realiza es consciente de la falta de consentimiento de la mujer, con independencia de a que razon obedezca esa falta de consentimiento.La pena en este caso llama la atencion por su gravedad, privacion de libertad de 4 a 8 anos e inhabilitacion profesional para el ejercicio de actividades sanitarias o parasanitarias de 3 a 10 anos. Esto es asi porque, como ya se ha senalado, estamos ante un delito complejo en el que los bienes juridicos que concurren son el aborto, y la libertad y seguridad de la mujer37. 4.2.b) Responsabilidad de la mujer gestante por aborto doloso: auto aborto doloso y aborto consentido por la mujer Por medio de este precepto el legislador tipifica especificamente la intervencion de la gestante en el aborto. El tratamiento por separado de la conducta de la gestante tiene como finalidad establecer unas consecuencias menos severas para esta conducta. Los autores destacan la penalidad benigna de este articulo respecto a la legislacion penal anterior, y tambien se senala que esta pena esta pensada para evitar el ingreso en prision de la mujer. A pesar de ello, el legislador mantiene la prohibicion penal del aborto para la gestante, intentando mantener los efectos disuasorios que la condena penal lleva aparejados38.En cuanto al tipo objetivo, el sujeto activo es la mujer embarazada. La accion es la destruccion del feto antes del nacimiento, sea cual fuere el procedimiento, ya sea mediante su destruccion en el seno materno o por su expulsion prematura. El tipo recoge dos modalidades de accion: la accion activa que contempla el auto aborto, producido por la mujer embarazada con sus propios medios. La pena aplicable de 6 a 12 meses de prision o multa de 6 a 24 meses. Por lo que se refiere al tipo subjetivo, se trata de un delito doloso, del que queda excluido el aborto imprudente, por imprudencia de la embarazada, ya que asi lo senala, como veremos a continuacion el art. 146 in fine del CP. 4.2.c) Aborto imprudente39 La reforma del Codigo Penal de 1995 es innovadora respecto a la anterior legislacion, ya que anteriormente solo estaba penalizado el aborto imprudente cometido por medios violentos, mientras que la actual legislacion establece la novedad de penalizar tambien abortos que son consecuencia de una mala praxis medica o de accidentes de trafico40. Se castiga solo la imprudencia grave, siendo la leve impune, y quedando la mujer expresamente excluida del delito. Se distinguen dos tipos de aborto imprudente, en funcion del sujeto activo, asi, por una parte se encuentra el aborto imprudente realizado por persona que no sea personal sanitario; y por otra, el aborto por negligencia profesional, cuando el sujeto activo sea medico o diplomado en enfermeria.La pena en ambos casos
es una pena de arresto de 12 a 24 fines de semana, y en el caso de la negligencia profesional se anade la pena de inhabilitacion de 1 a 3 anos41. 4.3. Despenalizacion parcial: el sistema de indicacionesUna vez que se han senalado los tipos penales, a continuacion se estudiaran los supuestos en los que el aborto esta exento de pena. Estos supuestos, denominados indicaciones se recogen en el Codigo Penal y son los siguientes: grave peligro para la vida o salud fisica o psiquica de la embarazada, que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violacion y que se presuma que el feto va a nacer con graves taras fisicas o psiquicas. Una cuestion previa a su analisis es si el sistema de indicaciones previsto por el Codigo Penal es o no constitucional. Con el fin de resolver ese problema es obligada la referencia a la Sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional en la que considera constitucional el sistema de indicaciones, sentando las directrices que deben orientar la regulacion del aborto en nuestro pais, senalando que:a) La vida intrauterina constituye un bien juridico constitucionalmente protegido por el art. 15 CE, derecho fundamental a la vida, aunque si bien de este articulo no se puede desprender, siguiendo al Tribunal Constitucional, que el nasciturus sea titular del derecho fundamental a la vida, del que solo pueden ser titulares los nacidos42. b) El legislador puede tener en cuenta situaciones concretas que estarian afectadas por prohibiciones penales cuando la vida del nasciturus entra en colision con valores constitucionales relevantes como la vida y dignidad de la mujer, dada la especial relacion del feto respecto de la madre y la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego43.c) A pesar de dicha relacion de dependencia del feto respecto de la madre, la vida en gestacion no es un bien disponible por la mujer, ni de su titularidad. La razon es que la gestacion genera un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en su seno44. 4.3.1. Requisitos comunesPara todos los casos en los que esta despenalizado el aborto se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos como son: 1) Que el aborto sea practicado por un medico especialista en obstetricia y ginecologia, o bajo su direccion . 2) Que el aborto se practique en centro o establecimiento sanitario, publico o privado, acreditado. 3) Que se produzca un consentimiento expreso de la mujer embarazada, o en su caso, de los representantes legales de la embarazada.El incumplimiento de alguno de estos requisitos no siempre supondra la ilicitud del aborto practicado, habra que comprobar la autentica inexistencia del conflicto de intereses para descartar la aplicacion del estado de necesidad . 4.3.2. Supuestos de aborto legal 4.3.2.1. Grave peligro para la vida o salud fisica o psiquica de la embarazada (indicacion terapeutica) Este supuesto se produce cuando el aborto es necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud fisica o psiquica de la embarazada. Para aplicar precepto tienen que concurrir una serie de requisitos como son: a) la necesidad, b) el
peligro grave para la madre, y c) el dictamen emitido por un medico de la especialidad, distinto a aquel bajo cuya direccion se va a realizar el aborto. Respecto a la necesidad como causa de justificacion, solo se puede definir por la existencia o no de otras alternativas. El aborto es necesario cuando la situacion de riesgo para la madre solo se puede resolver mediante la provocacion del aborto , o cuando no es exigible a la madre otra alternativa.Una cuestion criticada fue la inclusion de la salud psiquica de la embarazada como supuesto de excepcion, ya que algunos mantienen que un embarazo puede producir quebrantos en la salud siquica que pueden ser incluso mas graves y tener peores efectos para la salud que una alteracion fisica, pero la dificultad para valorar el quebranto de la salud siquica que justificaria un aborto no puede suponer una justificacion masiva de abortos, ya que todo embarazo supone unos trastornos en la mujer. Es por ello que el precepto del Codigo Penal exige la gravedad del peligro para la salud, tanto fisica como psiquica .Es de destacar que el Codigo Penal senala que para aplicar este precepto tiene que concurrir un peligro grave, siendo la gravedad una referencia de dificil concrecion. La jurisprudencia hace una delimitacion negativa al senalar que no se incluyen dentro del concepto peligro grave los riesgos generales que conllevan los embarazos y los partos . La gravedad del peligro debe determinarse por la gravedad del mal y por su proximidad o probabilidad. La jurisprudencia senala que el termino grave expresa con claridad que ha de tratarse de un peligro de disminucion importante de la salud y con permanencia en el tiempo . Como requisito especifico se exige que esta circunstancia conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencion, por un medico de la especialidad correspondiente, diferente de aquel por cuya o bajo cuya direccion se practique el aborto. En el caso de urgencia o riesgo vital para la gestante se podra prescindir del dictamen y del consentimiento expreso.Cuando se produzca un grave peligro para la salud psiquica se requiere un dictamen emitido por un medico de la especialidad, un psiquiatra . El dictamen debe acreditar no solo la existencia de un peligro para la vida o la salud fisica o psiquica de la madre, sino tambien que el aborto es el medio necesario para evitar el peligro . Asi, el dictamen exigido no es solo un certificado en el que se constate un hecho, sino que debe incluir un diagnostico y pronostico completo . 4.3.2.2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violacion (indicacion etica)Este supuesto se refiere al embarazo que tiene su origen en delitos contra la libertad sexual de la mujer, exigiendose como requisito que el aborto se practique en el plazo de las 12 primeras semanas de embarazo. Sin embargo, la doctrina senala que transcurrido ese plazo, el embarazo por violacion puede incluirse como un supuesto de grave peligro para la salud psiquica de la embarazada, lo que tiene como consecuencia
que se pueda aplicar, tras ese plazo, el aborto por motivos terapeuticos . Como requisito se requiere que la violacion hubiese sido denunciada con anterioridad al aborto, o incluso en el mismo momento de la intervencion, no hay limite temporal para interponer la denuncia. Este requisito persigue el fraude de ley, pero la falta del mismo, si se comprueba la realidad de la violacion, no impide aplicar el estado de necesidad generico .La doctrina plantea el problema de que el tipo penal haga referencia al delito de violacion. El art. 417 bis CP recoge el delito de violacion que estaba previsto en el art. 429 del anterior CP. La reforma del Codigo penal de 1995, hizo desaparecer de su texto la referencia al delito de violacion que se descompuso en el delito de agresiones sexuales y algunas modalidades de abusos sexuales. La mayoria de la doctrina consideraba que se debian entender incluidos en la indicacion etica aquellos supuestos que habian cambiado de nomenclatura pero se correspondian materialmente con los supuestos que hasta 1995 se encuadraban dentro del delito de violacion (como son los supuestos agravados de agresiones sexuales del art. 179 CP; abusos sexuales agravados del parrafo primero del art. 182 en relacion a supuestos de abusos sobre menores de 12 anos, sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental). En este proceso confluye la ultima reforma del CP de 1999, que vuelve a recuperar la expresion violacion respecto al subtipo agravado de agresiones sexuales del art. 179 CP. Tras esta reforma podria parecer que el supuesto de aborto estaria indicado solo en este caso pero hay que tener en cuenta que la regulacion no hace referencia al delito de violacion sino al hecho constitutivo de violacion, tal y como estaba contemplado en el CP vigente en el momento de introducir las indicaciones, que era el CP de 1973 (art. 429) .El TC, en su Sentencia de 11 de abril de 1985 , justifica la indicacion etica indicando que las consecuencias de un acto tal como una violacion son inexigibles a la mujer, ya que la dignidad de la mujer impide que sea considerada como un instrumento, sin tener en cuenta su necesario consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligacion, en este caso un compromiso de tal trascendencia como dar vida a otro ser, mas cuando esta vida afectara a la suya propia en todos los sentidos. En definitiva, lo que deriva de esta Sentencia del TC es que el valor de la continuidad del embarazo, en este caso, debe ceder ante el valor de la dignidad de la persona humana, de la mujer, ya que lo relevante es el dato de que se trata de un embarazo impuesto. 4.3.2.3. Que se presuma que el feto habra de nacer con graves taras fisicas o psiquicas (indicacion eugenesica)Este supuesto se produce cuando se presume que el feto va a nacer con graves taras fisicas o psiquicas, bien por determinacion hereditaria o bien debido a influencias externas como radiaciones, medicamentos, accidentes de la madre, etc.El plazo es mas
amplio, ya que algunos sistemas de diagnostico solo son factibles a partir del tercer mes de embarazo y ademas cuanto mas avanzada este la gestacion mayor es el grado de certeza, asi algunos casos aconsejan respetar un periodo de evaluacion como el previsto en la norma (22 semanas); se senala que incluso pueden existir taras, por influencia externa que se originen posteriormente al plazo previsto . En este supuesto se exige el dictamen, previo al aborto, de dos especialistas del centro o establecimiento sanitario, publico o privado, acreditado al efecto y diferentes de aquel por quien o bajo cuya direccion se vaya a practicar el aborto .Existen argumentos doctrinales contrarios a este precepto que senalan que hay un interes estatal en impedir el nacimiento de estos seres humanos y que parece que bajo este precepto subyacen ciertas convicciones sociales que consideran estas vidas como menos dignas de proteccion penal. Se senala por algunos autores que puede parecer que el Estado social tiene el deber de preocuparse de que solo nazcan aquellos seres humanos a los que puedan garantizarse unas minimas condiciones de bienestar, y que resulta mas solidario garantizar los derechos de quienes nazcan, que el simple derecho a nacer. Parece que el derecho a la calidad de vida supera en este caso a la vida misma. Frente a esta opinion se ha senalado que la argumentacion anterior llevaria al aborto eugenesico obligatorio, mientras que la regulacion deja a la voluntad de la embarazada el derecho a abortar en este supuesto, si asi lo decide libremente . 4.4. Actuaciones parlamentarias en materia de abortoDiferentes iniciativas parlamentarias han tenido como objeto modificar la actual regulacion del aborto en Espana. La primera de ellas fue el Proyecto de Ley Organica sobre regulacion de la interrupcion voluntaria del embarazo, Boletin Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados de 25 de julio de 1995, que fue aprobado por el Congreso pero que no pudo serlo en el Senado, y convertirse en Ley, debido a la disolucion de las Cortes. Este Proyecto despenalizaba la interrupcion voluntaria del embarazo practicada por un medico o bajo su direccion en un centro sanitario acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando a juicio de esta la continuacion del mismo supusiera un conflicto personal, familiar o social de gravedad semejante a las otras indicaciones reconocidas (el denominado cuarto supuesto de despenalizacion). Otra importante reforma que incluia este Proyecto era la introduccion del requisito de asesoramiento previo a la embarazada para intentar que, a pesar de las dificultades, pudiera llevar su embarazo a termino, despues de informarle de las ayudas que podria recibir del Estado. Este requisito refleja una tecnica de proteccion al nasciturus, compatible con un sistema de indicaciones y con un sistema de plazos, de indole no punitiva, utilizada en el Derecho comparado con resultados positivos en orden a la proteccion de la vida humana en formacion contando con el apoyo de la mujer, y no contra su voluntad . En el proceso de reforma del Codigo Penal llevado a cabo en 1995, se
decidio dar un tratamiento separado a esta cuestion, debido a la necesidad del grupo mayoritario de recabar el apoyo de otros grupos parlamentarios y tambien por el hecho de que la legislatura tocaba a su fin.Con posterioridad al momento de aprobacion de la reforma del Codigo Penal de 1995, otras actuaciones parlamentarias continuan incidiendo sobre el tema, no cerrado, del aborto en Espana. Asi el 18 de junio de 1996, el Congreso de los Diputados rechazo por solo 10 votos de diferencia una ampliacion del art. 417 bis del CP, que recogia como excepcion el supuesto del conflicto personal, familiar o social. El 7 de mayo de 1997, en el Congreso se debatio una interpelacion presentada por el Grupo Parlamentario socialista sobre la necesidad de ampliar los supuestos en los que el aborto no estuviera penalizado.El 24 de febrero de 1998, tras tres votaciones en las que se produjeron tres empates sucesivos, se rechazo por el Congreso la iniciativa legislativa del mismo grupo para introducir un cuarto supuesto de despenalizacion del aborto ante la existencia de un conflicto personal, familiar o social para la mujer. El 22 de septiembre del mismo ano (1998) se repite la misma situacion, rechazo de la iniciativa de incluir el cuatro supuesto con una diferencia minima de 9 votos.El debate sigue abierto, en diciembre de 2007, con caracter previo a las elecciones generales, en plena campana electoral, se recuperaba el debate sobre la reforma de la regulacion del aborto como consecuencia de una serie de operaciones policiales contra una red de supuestos abortos ilegales que han llevado a clausurar algunas clinicas abortistas en Barcelona y Madrid. El congreso de los Diputados rechaza la mocion presentada por IU-ICV el 18 de diciembre de 2007, para modificar la ley del aborto con el fin de evolucionar hacia un sistema de plazos, por 277 votos en contra, 21 a favor y 10 abstenciones . 4.5. La posible reforma legal del aborto en EspanaTras la aplicacion durante mas de dos decadas de las normas penales en materia de aborto, se vuelve a plantear, en el momento de la publicacion de este articulo, la necesidad, o no, de reforma de esta materia, es por ello que se consideramos interesante tener en cuenta los problemas y carencias de la actual regulacion de cara a una proxima reforma legal. Por una parte, hay que poner de relieve que la legislacion no contempla expresamente la objecion de conciencia en materia de aborto, mientras que la normativa reguladora de la objecion de conciencia en el resto de Europa (con la excepcion tambien de Suecia) incluye un reconocimiento amplio del derecho a objetar, extendiendose dicho derecho tanto al personal medico y facultativo, como a otros trabajadores sanitarios llamados a colaborar en la interrupcion del embarazo . Ante la falta de legislacion, se ha propuesto como solucion que respeta al maximo el ejercicio de ambos derechos, reconocer la objecion de conciencia del personal sanitario cuando sea posible acudir a otro medico que este dispuesto a practicar la interrupcion del embarazo. Asi, se senala que el conflicto se producira