Tendencias/Debates da Folha Online por LUIZ MOREIRA*Em 11 de novembro, a Folha publicou entrevista com o jurista Claus Roxin em que sao estabelecidas duas premissas para a atuacao do Judiciario em materia penal. Uma e a comprovacao da autoria para designar o dolo. A outra e e que o Judiciario, nas democracias, e garantista.Roxin consubstancia essas premissas nas seguintes afirmacoes:1) "A posicao hierarquica nao fundamenta, sob nenhuma circunstancia, o dominio do fato. O mero ter que saber nao basta. Essa construcao ["dever de saber"] e do direito anglo-saxao e nao a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicidios realizados."2) "E interessante saber que aqui tambem ha o clamor por condenacoes severas, mesmo sem provas suficientes. O problema e que isso nao corresponde ao direito".Na seara penal, portanto, o Judiciario age como a instancia que garante as liberdades dos cidadaos, exigindo que o acusador demonstre de forma inequivoca o que alega.Assim, atribui-se ao Judiciario o desempenho de um papel previamente estabelecido, pelo qual "fazer justica" significa o cumprimento correto dos procedimentos estabelecidos pelo ordenamento juridico.Com Roxin, sustento que cabe ao Judiciario se circunscrever ao cumprimento de seu papel constitucional, de se distanciar da tentativa de se submeter ao clamor popular e de aplicar aos jurisdicionados os direitos e as garantias fundamentais.Nesse sentido, penso que, durante o julgamento da acao penal 470, o STF se distanciou do papel que lhe foi confiado pela Constituicao de 1988, optando em adotar uma posicao nao garantista, contornando uma tradicao liberal que remonta a Revolucao Francesa.Esses equivocos conceituais transformaram, no meu entender, a acao penal 470 num processo altamente sujeito a contestacoes varias, pois o STF nao adotou corretamente nem sequer o dominio do fato como fundamento teorico apropriado. Tais vicios, conceitual e metodologico, se efetivaram do seguinte modo:1) O relator criou um paralelo entre seu voto e um silogismo, utilizando-se do mesmo metodo da acusacao. O relator vinculou o consequente ao antecedente, presumindo-se assim a culpabilidade dos reus.2) Em muitas ocasioes no julgamento, foi explicitada a ausencia de provas. Falou-se ate em um generico "conjunto probatorio", mas nunca se apontou em que prova o dolo foi demonstrado.Por isso, partiu-se para uma narrativa em que se gerou uma verossimilhanca entre a ficcao e a realidade. Foi substituida a necessaria comprovacao das teses da acusacao por deducoes, em que nao se delineia a acusacao a cada um dos reus nem as provas, limitando-se a inseri-los numa narrativa para chegar a conclusao de suas condenacoes em blocos.3) Por fim, como demonstrado na entrevista de Roxin, como as provas nao sao suficientes para fundamentar condenacoes na seara penal, substituiram o dolo penal pela culpa do direito civil.A inexistencia de provas gerou uma ficcao que se prestou a criar relacoes entre as partes de modo que se chegava a suspeita de que algo realmente acontecera. Ocorre que essas deducoes sao proprias ao que no direito se chama responsabilidade civil, inaplicavel ao direto penal.LUIZ MOREIRA, 43, doutor em direito e mestre em filosofia pela UFMG, e diretor academico da Faculdade