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da ideia de descentralizacao administrativa, como uma das maneiras de descentralizar a prestacao de servicos publicos, o Estado cria pessoas juridicas administrativas, sendo que a Lei que as cria deve estabelecer com precisao as finalidades que lhes incumbe atender, ficando os administradores dessas atividades impedidos de se afastarem dos objetos definidos em Lei. Principio da Razoabilidade e Proporcionalidade: estao ligados as ideias de adequacao e necessidade. Assim, nao basta que os atos da administracao tenham uma finalidade legitima. Impoem-se tambem que sejam adequados os meios empregados pela administracao, para a consecucao do fim almejado e que a utilizacao de tais meios seja realmente necessaria. Percebe-se que o principio da proporcionalidade consiste, em um dos aspectos da razoabilidade, pois este ultimo principio exige que haja proporcionalidade entre os meios e os fins utilizados, buscados pelo agente publico. Principio da Continuidade do Servico Publico: o servico publico e a forma pela qual o Estado exerce funcoes essenciais, necessarias ou uteis a sociedade. Desse modo, sua prestacao deve ser adequada, nao podendo, como regra, sofrer interrupcoes. E intimamente relacionado ao principio da supemacia do interesse publico, nortenado a administracao dos servicos executados, direta ou indiretamente, pelo Estado, devendo sempre ser observado quanto a superveniencia dos fatos que possam vir a prejudicar ou mesmo interromper sua prestacao. Principio da Seguranca Juridica: figura como um dos principios elencados no art. 2o, caput, da Lei 9.784/1999, estando profundamente ligado a exigencia de estabilidade das relacoes juridicas. Esse principio veda a aplicacao retroativa da Lei no ambito da Administracao Publica. Principio da Motivacao: por esse principio o administrador publico justifica sua acao administrativa, indicando os fatos e os preceitos juridicos que fundamentam sua pratica. Observe-se o art. 1o, II, e unico, c/c art. 5o, XXXV, todos da CRFB. Posiciono-me defendendo que mesmo os atos administrativos discricionarios devem ser motivados, respeitada a conveniencia, oportunidade e, sobretudo, o modo de sua realizacao em conformacao do ato com o interesse publico, em funcao do principio da Publicidade e Moralidade. Nos casos em que o ato afete o interesse individual do administrado, e passifico o entendimento da obrigatoriedade da fundamentacao / motivacao, a fim de se verificar a legalidade, moralidade e finalidade administrativa. Sempre que for imdispensavel para o exercicio da ampla defesa, a motivacao sera constitucionalmente obrigatoria, art. 5o, LV, CRFB. Principio da Ampla Defesa e Contraditorio: tambem insculpido no art. 2o da Lei 9. 784/1999, regula, na esfera infraconstitucional, o art. 5o, LV, da CRFB, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditorio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Nao e necessario haver acusacao, basta que exista certa lide administrativa, na qual se manifeste alguma controversia, par que surja a necessidade de aplicabilidade imediata desse principio. Leonardo O. Tognoc
Por Leonardo TognocFoucault inicia seu discurso tratando de duas formas de regulamentos juridicos de litigio, ou de contestacao presentes na civilizacao grega. A primeira e encontrada em Homero em que dois guerreiros se afrontam para saber quem estava certo ou errado, e atraves da luta, do desafio, no qual se mensurava quem tinha razao e venceria o processo. A segunda se desenvolve em Edipo Rei, onde ha tambem uma forma de contestacao, de litigio, mas que nesse caso surge um personagem novo (a testemunha), que tem o poder atraves de seu fragmento de verdade (viu o fato ocorrido), de contestar a presuncao do tirano. Esta e uma das grandes conquistas da Democracia grega: a Historia do processo atraves do qual o povo se apoderou do direito de julgar, de dizer a verdade, de opor a verdade aos seus proprios senhores e julgar aqueles que o governam. Houve na Grecia uma especie de grande Revolucao que atraves da luta e da contestacao politica resultou na elaboracao da nova forma juridica de verdade, que constitui o modelo a partir do qual uma serie de outros saberes (filosoficos, retoricos e empiricos) puderam se desenvolver e caracterizar o pensamento grego. Na Idade Media ha um novo nascimento do Inquerito, que diferente do primeiro, tomara dimensoes extraordinarias e se desenvolvera indefinidamente. Nesse periodo o velho Direito Germanico entra em contato com o Direito Romano. Nao ha acao publica, ninguem que represente a sociedade, encarregado de fazer acusacoes contra os individuos. Para haver processo de ordem penal era necessario dano e/ou alguem que se apresentasse como vitima designasse seu adversario. O que caracterizava a acao penal era sempre uma especie de duelo. Somente nos casos de traicao e/ou homossexualismo havia uma especie de acao publica pela qual a comunidade exigia a reparacao a um individuo. A condicao, portanto, para que houvesse acao penal no Direito Germanico era sempre de 02 (duas) personagens e nunca de 03 (tres). A segunda condicao era que uma vez introduzida a acao penal havia entao uma especie de guerra regulada pelo Direito entre dois individuos, que vai atraves de atos juridicos ritualizar o gesto de vinganca. A terceira condicao e que, se e verdade que nao ha oposicao entre direito e guerra, nao e menos verdade que e possivel chegar a um acordo, ou seja, interromper a hostilidade regulamentada. O Direito Germanico oferece sempre a possibilidade de acordo ou transacao. Pode-se interromper a serie de vingancas com um pacto. O que ha e dano e vinganca. A interrupcao da guerra ritual e o terceiro ato ou ato terminal do drama judiciario no velho direito germanico. E uma prova de forca que pode terminar sempre com uma transacao economica. E um procedimento que nao permite que um 3o elemento se coloque entre os dois como elemento neutro. No Direito feudal o litigio era regulamentado pelo sistema de provas, havia provas sociais (provas de importancia social de um individuo); provas verbais (devia ao ser acusado pronunciar certo numero de formulas que podia fracassar ou ter sucesso). Caso nao pronunciasse a formula de forma correta perdia-se.
Havia as provas magico-religiosas do julgamento; havia as provas fisicas (ordalios); os julgamentos de Deus. No fundo trata-se de saber quem e o mais forte. No sistema de provas juridicas feudal, trata-se nao da pesquisa da verdade, mas de uma especie de jogo de estrutura binaria. A segunda caracteristica das provas e que a prova sempre termina por um sucesso ou fracasso, ha sempre o mais forte e o mais fraco. A terceira e que esta prova e de certa maneira automatica, nao ha necessidade de um terceiro para distinguir os dois adversarios (a autoridade so intervem como testemunha da regularidade do procedimento), surge com isso, a fig. do Juiz que nao testemunha sobre a verdade, mas sobre a regularidade do procedimento. A quarta caracteristica e que nesse mecanismo a prova serve nao para nomear ou localizar aquele que disse a verdade, mas para estabelecer que o mais forte e, ao mesmo tempo, quem tem razao. A prova e um operador do Direito e nao um operador da verdade ou um operador apofantico. Em linhas gerais, pode-se verificar que esse sistema juridico desaparece no final do sec. XII e no curso do sec. XIII. Toda a segunda metade da Idade Media vai assistir a transformacao destas velhas praticas e a invencao de novas formas de praticas e procedimentos judiciarios. O que se inventou no Direito dessa epoca foi uma determinada forma de saber; ou melhor, uma possibilidade de saber. O Inquerito. Nesse sentido, o Inquerito que surge no sec. XII-XIII e bastante diferente daquele visto na Grecia antiga em Edipo - Rei. Foucault faz uma distincao a partir da sistematica de circulacao de bens desse periodo que e assegurada, sobretudo, pela contestacao belicosa, militar, extrajudicial (guerra, rapina, ocupacao de terras, de castelos). Estamos em uma fronteira fluida entre o Direito e a Guerra. Desse modo, alguem que possui forca armada ocupa uma terra e faz prevalecer seu direito, inicia-se entao, uma longa contestacao no fim da qual, aquele que nao possui forca armada e quer recuperar suas terras, paga certo valor economico em acordo com o invasor, pois o invasor possui armas e ele nao. A circulacao de mercadorias, as trocas de bens, falencia e enriquecimento foram feitas, em sua maioria, na alta feudalidade, segundo esse mecanismo. Nas sociedades primitivas havia contestacao, troca de bens e signos; nas sociedades feudais as riquezas se trocam nao porque sao apenas bens e signos, mas porque sao bens, signos e armas. A acumulacao de riquezas e do poder das armas e a constituicao do poder judiciario nas maos de alguns e um processo que amadureceu na Alta Idade Media, com o aparecimento da Monarquia. 1. E um poder que se impoe de cima para baixo; os litigios deverao submeter-se a um poder exterior a eles que se impoe como poder judiciario e poder politico; 2. Surge a fig. do Procurador na Europa, por volta do sec. XII, que vai representar o Soberano. Havendo crime, contestacao ou delito entre individuos, o Procurador vai dublar a vitima dizendo que a Lei e o Soberano foram igualmente lesados
e o criminoso deve ser punido. 3. Dai surge a nocao de infracao o dano nao e mais a ofensa de um individuo a outros, mas tambem uma ofensa de um individuo ao Estado[1]; 4. Com a existencia da fig. do Soberano, vai se exigir do culpado nao so a representacao do dano produzido a outro individuo, mas tambem a representacao da ofensa que cometeu ao Soberano, a Lei. Dai o mecanismo de multa e confiscacoes. Nesse momento, ha novo entendimento. O Rei e o Procurador nao podem arriscar suas vidas e propriedades, cada vez que um crime e cometido. Nao e uma relacao de igualdade, entao e preciso encontrar um novo mecanismo. O modelo belicoso nao pode ser mais aplicado. Assim, que modelo adotar? Ha nessa perspectiva, dois modelos: o do flagrante delito (ha intervencao coletiva e de decisao autoritaria, para a liquidacao de um litigio de ordem judiciaria; e ha o modelo de Inquerito que se subdivide em outros dois: o inquerito administrativo INQUISITIO (velha pratica dos imperadores carolingios), que tem como caracteristicas: - O poder politico e essencial; - O poder se exerce fazendo perguntas em busca da verdade; - O poder para determinar a verdade dirige-se aos notaveis; - O poder e exercido sem o uso da forca ou violencia, pede-se que os notaveis se reunam e coletivamente digam o que consideram verdade. Havia outra pratica de Inquerito (realizada pela Igreja). O metodo se chama VISITATIO os Bispos visitavam suas dioceses. Ao chegar a determinado local podiam realizar a INQUISITIO GENERALIS (perguntando a todos o que havia ocorrido em sua ausencia, como crimes, faltas etc.) Na INQUISITIO ESPECIALIS consistia em determinar em verdade quem era o autor e qual a natureza do ato. A confissao do culpado podia interromper a inquisicao em qualquer estagio. Diante do exposto, de que maneira o Procurador vai estabelecer quem e culpado ou nao? O Inquerito, entendido como olhar tanto dos bens e as riquezas, quanto sobre os coracoes, atos e intencoes, vai ser retomado no procedimento judiciario. O Procurador do Rei vai buscar estabelecer por inquisitio, se houve crime, qual foi ele e quem o cometeu. O Inquerito vai ser o substituto do flagrante delito. Foucault tira algumas conclusoes: 1. O sistema de Inquerito nao e simplesmente o resultado de um progresso da racionalidade. O que houve foi toda uma transformacao politica, possibilitando uma estrutura politica que torna possivel e necessaria a utilizacao desse procedimento no dominio judiciario. O Inquerito na Europa medieval e um processo de governo, uma tecnica de administracao. Somente a analise dos jogos de forca politica, das relacoes de poder, pode explicar o surgimento do Inquerito; 2. O Inquerito deriva das relacoes de poder, de uma maneira de exercer o poder, que traz consigo a nocao de infracao, de dano a Soberania, a Lei, ao poder; 3. O Inquerito reorganiza as praticas judiciarias e suas tecnicas se difundem para os dominios de exercicio de poder, dominio de saber e de conhecimento. Enquanto o Inquerito se desenvolve como forma geral de saber no interior do qual o Renascimento eclodira,
a prova tende a desaparecer. A prova tende a desaparecer nas praticas judiciarias e tambem nos dominios do saber. Foucault da dois exemplos: 1. A Alquimia, como forma quimica naturalistica de prova, constitui essencialmente um corpus de regras juridicas de procedimentos; 2. A crise da Universidade medieval, que para o autor pode ser analisada em termos de oposicao entre o inquerito e a prova. Pois o saber se manifestava, se transformava e se autentificava atraves de determinados rituais dos quais o mais celere e a disputatio, em que se tratava do afrontamento de dois adversarios que utilizavam a arma verbal, os processos retoricos e demonstracoes baseadas essencialmente no apelo a autoridade. Nao se apelava para a verdade, mas sim para testemunhas de forca. Portanto, o Inquerito nao e absolutamente um conteudo, mas a forma de saber situada na juncao de um tipo de poder e de certo numero de conteudos de conhecimento. Parece-me a verdadeira juncao entre processo economico-politico e conflitos de saber podera ser encontrada nessas formas que sao ao mesmo tempo modalidades do exercicio de poder e modalidades da aquisicao e transmissao do saber. Enfim, o Inquerito e precisamente forma politica, gestao, exercicio de poder que por meio da instituicao judiciaria veio a ser uma maneira, na cultura ocidental de autenticar a verdade, de adquirir coisas que vao ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir. O Inquerito e uma forma de saber- poder. E a analise dessas formas que nos deve conduzir a analise mais estrita das relacoes entre os conflitos de conhecimento e as determinacoes economico-politicas. [1] . Nesse periodo, seculos XII-XIII, nao se pode falar em Estado-nacao. Estavamos na Idade Media. Seria anacronismo, pois tal conceito vai se consolidar com a modernidade.
FOUCAULT, Michel. Precisoes sobre o poder: respostas a certas criticas. In. Ditos e Escritos, Vol. IV: estrategias, poder-saber. RJ: Forense Universitaria, 2003, (pp. 270-280).Por Leonardo TognocDas perguntas feitas a Foucault:1. Como o Sr. Definiria hoje o campo do seu trabalho e quais poderiam ser suas implicacoes politicas?2. Em suas analises nao haveria diferenca entre ideologia e mecanismos de poder, entre ideologia e realidade. Esse tipo de analise, essa revirada completa de que o censuram nao seria senao um eco do que existe, uma confirmacao do real?3. A metafora do panoptico de Bentham a qual tentam remeter todas as suas analises, reenviaria a uma transparencia absoluta do poder que tudo ve?4. O conceito de resistencia pode facilmente funcionar como cavilha, limite externo da analise que faria aparecer diante dela o poder com P maiusculo. Na realidade o Sr. pensa e diz provavelmente o contrario, particularmente em Vontade de Saber, mas este e um problema que sem duvida o Sr. sera obrigado a retomar.Foucault em um primeiro momento ressalta a tatica politica e ideologica do PCI (Estalinista) de ter sempre um adversario unico. Existe mil diabos diz a Igreja, mas um unico principe das trevas.Em segundo lugar diz o autor trata-se de um procedimento judiciario, pois se ha apenas um unico e mesmo adversario, este devera dar conta do que disse e do que tambem nao disse, caso um dos seus pretensos aliados o tenha dito.Dessa forma, a assimilacao do perigo e do inimigo, porque nao deve torna-la nunca um perigo ou conhecimento, mas denuncia-la imediatamente como um adversario.Nesse sentido, o fato de Foucault ter apresentado uma perspectiva nova de analise em relacao ao poder, p. ex., fora de um discurso institucionalizado, como o do marxismo fez com que os partidos comunistas, sobretudo, o PCI o visse nao como uma nova perspectiva de analises das relacoes de poder - tema ja muito debatido e apresentado por outros, mas como um adversario.Em seguida, pode-se observar a operacao de reducao do sistema no sentido de constituir uma serie de teses que autorizem algum tipo de condenacao com base na comparacao entre essas analises da tese Foucault e a tese do marxismo, ou seja, os comunistas do PCI constituiram uma ficcao a partir do pensamento de Foucault e lhe atribuiram uma serie de mentiras (nao a toa, mas para construir um inimigo unico).E preciso nesse procedimento politico-judiciario, que o individuo seja condenavel e condenado. Pouco importa a natureza das provas sobre a base das quais se o condena, pois o essencial em uma condenacao nao reside na qualidade das provas, mas na forca daquele que as pronuncia.Em linhas gerais, pode-se perceber no que concerne a reducao das analises de Foucault a figura simples que e a metafora do panoptico, em Vigiar e Punir, que o panoptico e demonstrado como UTOPIA elaborada no final do sec. XVIII, para fornecer a formula mais comoda de um exercicio constante de poder imediato e total. Foucault fez ver o nascimento e a formacao dessa utopia. Havia certo funcionalismo no sonho de Bentham, mas nunca funcionalidade real da prisao: a realidade de
prisao sempre foi tomada em diferentes series estrategicas e taticas que levaram em consideracao uma realidade espessa, pesada, cega e obscura.Todas essas indicacoes giram entorno do tema do poder como serie de relacoes complexas, dificeis, nunca funcionalizadas e que em certo sentido nao funcionam nunca. O poder nao e onisciente, onipotente, ao contrario! Se as relacoes de poder produziram formas de inquiricao e porque o poder nao e onisciente, mas cego; se assistimos tantos sistemas de controle, formas de vigilancia. E justamente porque o poder sempre foi impotente.Foucault busca compreender o que os comunistas fazem ao proferir uma mentira tao facil de desmascarar. O autor pensa que eles recorrem a tecnica da inversao, da censura. No fundo, a questao que Foucault formulava nao era contra o marxismo, mas a todas outras concepcoes de Historia, que consiste no seguinte: as relacoes de poder nao representariam, por exemplo, no que diz respeito as relacoes de producao, um nivel de realidade a um so tempo complexo e relativamente mas apenas relativamente independente. Em outros termos, Foucault avanca na hipotese de que existe uma especificidade das relacoes de poder fundamentado em analises Historicas.Por exemplo, e evidente, diz Foucault, que a partir do sec. XVI o problema da arte de governo, como governar? Com quais tecnicas governar? Gracas a instalacao de quais tipos de procedimentos? Com quais instrumentos? foi um problema decisivo para todo o Ocidente. Como devemos governar como aceitamos ser governados (...).Foucault diz que o problema do poder e complexo, mostra em que sentido ele o e, com todas as consequencias que isso pode ter ate na politica atual.A resposta dos comunistas foi a seguinte: o Sr. Fala de simplicidade e sustenta que as coisas sao mais complexas do que se pensa? Mas e o Sr. Quem da provas da concepcao mais simplificadora. E reduziram tudo o que Foucault disse a forma simples do panoptico, mas isto so representa um elemento da analise dele.Foucault nao busca uma metafisica do poder com P maiusculo, nao deduz o poder do poder simplesmente como algo endogeno. Na verdade ele tenta mostrar atraves de recortes historicos, essas relacoes de forca, essas instituicoes e toda essa rede de poder que pode se formar em dado momento, a partir de processos demograficos que surgiram no final do sec. XVI.Foucault tenta mostrar a heterogeneidade do poder, como ele sempre nasce de outra coisa diferente dele mesmo, com efeitos e condicoes de outros processos.O aspecto das resistencias: Foucault diz que se ele fizesse uma concepcao ontologica do poder, haveria de um lado o poder, e do outro, especies de resistencias dos infelizes que sao coagidos a se vergarem ao poder. Essa analise na concepcao do autor e totalmente falsa.Para Foucault o poder nasce de relacoes que se enxertam em outra coisa, nasce de outra e torna possivel outra. Portanto, nao e fundamentalmente contra o poder que as lutas nascem; mas sim abrem espaco para que as lutas se desenvolvam.Outra questao e o conceito de ideologia, no sentido de que o discurso de Foucault para o PCI seria um simples achatamento da realidade e
pura confirmacao das coisas. Aqui tambem, segundo Foucault, e preciso entender o que o PCI faz quando diz tais coisas.Na verdade o que Foucault tenta fazer e operar certa leitura do real, no sentido de que essa interpretacao possa produzir efeitos de verdade que possam tornar-se instrumentos no seio de lutas possiveis. E uma realidade de lutas possiveis que ele tenta fazer aparecer. O efeito de verdade que o autor tenta produzir reside na maneira de mostrar que o real e polemico. Qual a utilizacao possivel dessas analises na situacao atual.O problema da funcao do intelectual. Foucault se recusa a tomar uma posicao profetica quando escreve um livro, o que ele faz na realidade e tentar mostrar, grosso modo, como lhe parece que as coisas aconteceram, descrevendo-as de maneira tal que as vias de ataque possiveis sejam tracadas.Enfim, o problema do PCI e fazer com que as pessoas se precavessem contra o que Foucault faz, de modo a tornar o que ele faz inaceitavel, dizendo que o que ele faz e falso; fazendo-o dizer o que ele nao disse. Mentindo!