Esta e uma postagem sobre como as criticas que Dworkin fez a Hart em "O Modelo de Regras I" foram ou poderiam ter sido respondidas por quem quisesse defender o positivismo de Hart. Daqui a alguns dias pretendo fazer uma postagem dedicada apenas ao Pos-Escrito de Hart, mas esta agora nao se confunde com a que ha de vir ainda. Hart respondeu a Dworkin de certa forma especifica, que vale a pena conferir e estudar, mas que nao e a unica forma possivel. Nesta postagem eu privilegio uma estrategia de resposta a Dworkin, que e a estrategia do "mal-entendido" (que e dominante, mas nao exclusiva, no Pos-Escrito de Hart): as criticas de Dworkin se baseiam em grande parte em sua ma compreensao das ideias de seu antecessor.Hart dizendo: "Seriously?"A postagem anterior a esta contem uma explicacao de cada uma das criticas de Dworkin. Todas elas resultam da constatacao, que Dworkin defendeu a partir dos casos Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, de que, alem de regras juridicas, o direito e formado de principios morais, que, mesmo se nao escritos em fontes positivadas, podem ser invocados com forca juridica para a decisao de casos dificeis. Para lembrarmos quais foram as criticas, aqui vai um resumo:(1) Hart teria defendido que o direito consiste exclusivamente num conjunto de regras. Ora, Dworkin teria provado que, alem de regras, o direito contem tambem principios, que sao estruturalmente diferentes das regras seja no modo como se aplicam (ponderacao, em vez de tudo ou nada) seja no modo como se solucionam os conflitos entre eles (prioridade ou precedencia, em vez de exclusao e excecao). Entao, primeira critica: Alem de regras, o direito contem principios, que sao estruturalmente diferentes das regras e nao podem ser reduzidos a uma sub-modalidade delas.(2) Hart teria defendido que aquelas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Ora, Dworkin teria provado que, diferentemente das regras, que sao validas em funcao da fonte que as produziu, os principios nao sao validos (no sentido de validados por um teste formal), mas sao obrigatorios em funcao de seu conteudo enquanto exigencia de justica. Entao, segunda critica: Diferentemente das regras, os principios nao tem sua validade dependente de um teste de pedigree, donde se segue que a regra de reconhecimento nao pode determinar o inteiro conteudo do direito vigente (apenas as regras, mas nao os principios).(3) Hart teria defendido que, quando estas regras nao fornecem uma solucao determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre varias decisoes possiveis. Para Dworkin, como visto na postagem anterior, isso equivale aquele terceiro tipo de discricionariedade judicial, o tipo forte, que deve ser evitado a todo custo porque implica em arbitrariedade e retroatividade. Ora, Dworkin teria provado que, havendo, alem das regras, tambem principios, o juiz jamais se encontra na situacao de ter que escolher, sem criterios previos, entre duas ou mais solucoes possiveis. Mesmo quando as regras nao sao suficientes para determinar uma unica decisao, os principios poderao e deverao atuar e dirigir a decisao judicial para a unica resposta correta.