Lewandowskidisse que o dominio do fato da margem a especulacoes, temeu pelo mau uso da doutrinaem outras cortes e citou seu professor do ginasio para lamentar a importacao de'movimentos intelectuais' com 50 anos de atraso.O revisor foi logo refutado por outros ministros, em particularAyres Britto, Luiz Fux e, de forma esmagadora, Celso de Mello. Em detalhadafundamentacao, o decano tracou as origens da teoriadesde a Alemanha de 1915, passou por seu marco fundador, em 1939, e ocupou-selongamente da abordagem seminal do alemao Claus Roxin, em 1963. Sao essas datasque levaram o PT a falar em doutrina 'nascida na Alemanha nazista' e'atualizada em plena Guerra Fria'. O que o partido omite e que a teoria ejustamente o arcabouco que autoriza a condenacao exemplar de um carrasconazista. Ou seja, omite o principal.Para desenvolver a teoriado dominio do fato, Roxin inspirou-se no caso de Adolf Eichmann, oficialnazista encarregado da logistica do Holocausto o mesmo carrasco que levouHannah Arendt (1906-1975) a cunhar a expressao 'banalizacao do mal'. Ointeresse de Roxin estava justamente em fundamentar uma doutrina que alcancasseo criminoso que nao suja as maos, para trata-lo como autor, nao cumplice.Capturado na Argentina e julgado em Israel, Eichmann foi executado, na forca,em 1962. A obra Autoria e dominio do fato saiu logo no ano seguinte.Segundo aformulacao de Roxin, autor e quem tem o dominio do fato, e este pode serexercido tanto pelo dominio da propria acao, que e o caso mais comum (quando oassassino decide apertar o gatilho, por exemplo) como pelo chamado 'dominio davontade' (por coacao, por exemplo). Ao desenvolver esta segunda modalidade dedominio do fato, Roxin chegou a um caso particular e bastante original: odominio por meio de um aparato organizado de poder'. Esta vertente fez fama emdiversas cortes, desde a alema, para julgar os crimes ocorridos na AlemanhaOriental, ate a argentina, no caso do ditador Jorge Rafael Videla, e a peruana,no processo contra o ex-presidente Alberto Fujimori. (Supoe-se que a militanciade esquerda nao veja absurdo nessas condenacoes).E aqui adoutrina se cruza com o caso do mensalao. Esses "aparatos de poder"sao descritos como estruturas hierarquicas a margem da lei, com poucosdirigentes e muitos subordinados. Nestes casos, os executores, que estao naponta final da linha de comando, sao facilmente substituiveis ("fungiveis")e nem e necessario que todos se conhecam. Ao longo dessa estruturaverticalizada, quanto mais nos afastamos da cena do crime, tanto maior e naomenor e a responsabilidade do agente. E e bem disso que trata o processodo mensalao: 'uma grande organizacao que se constituiu a sombra do poder,formulando e implementando medidas ilicitas que tinham por finalidade arealizacao de um projeto de poder', conforme a sintese de Celso de Mello.'Estamos a tratar de uma hipotese de macrodelinquencia, e em situacoes assim eplenamente aplicavel a teoria (do dominio do fato)."No mesmo voto,Mello afastou as insinuacoes de que o STF estivesse inovando ao acolher estadoutrina. Lembrou que a tese e absolutamente compativel com as leis brasileirase ja vem sendo aplicada - e bem aplicada - tanto em instancias inferiores comono proprio Supremo.A teoria dodominio do fato volta a cruzar o caminho do mensalao em outra modalidadedescrita por Roxin, a do