Por Mauricio Bueno e Mauricio VedovatoAo apagar das luzes de 2016 o governofederal alterou a Lei Complementar no 116/2003 para permitir a incidencia doImposto Sobre Servicos (ISS) sobre streaming e downloads de conteudo pelainternet, modelos de negocio cada dia mais populares que sao utilizadosinclusive por empresas como Netflix, HBO Go, Amazon Prime, Spotify, Deezer eApple Music.Sancionada em 29 de dezembro, a LeiComplementar no 157/2016, entre outras alteracoes, incluiu na Lei Complementarno 116 o item 1.09, que dispoe ser atividade sujeita a incidencia do ISS adisponibilizacao, sem cessao definitiva, de conteudos de audio, video, imagem etextos por meio da internet, excetuando livros, jornais, periodicos e adistribuicao de conteudos por prestadoras de Servico de Acesso Condicionado(basicamente, TV a cabo).Tais empresas nao podem ser obrigadas aarcar com o ISS imediatamente, pois a modificacao na Lista de Servicos Servicosda Lei Complementar no 116 nao autoriza, de imediato, a cobranca do ISS, sendonecessario que cada municipio promulgue lei municipal incluindo tais atividadesno rol de servicos passiveis de tributacao pelo ISS. Alem disso, apos apromulgacao da lei municipal, tambem devera ser observado o principio daanterioridade, segundo o qual o imposto somente podera ser cobrado no exercicioposterior e apos 90 dias contados da data de publicacao da lei municipal.Nao e a primeira vez que o legisladorpretende arrolar na Lista de Servicos do ISS atividades que nao se enquadramcomo obrigacao de darNo entanto, uma analise mais detidademonstra que a alteracao feita por meio da lei complementar e equivocada, poiso ISS nao pode incidir sobre streaming e downloads de conteudo pela internet.A distribuicao de conteudo multimidiapela internet, seja por meio de streaming, hipotese na qual o conteudo acessadonao e armazenado no computador, tablet ou aparelho celular do usuario umfilme, por exemplo, somente podera ser assistido novamente por meio de outroacesso a internet -, ou por downloads, caso em que o conteudo e baixado earmazenado no terminal do usuario, ainda que temporariamente, nada mais e que aexploracao de direitos autorais e de imagem, basicamente, e nao uma prestacaode servicos.Isso pode ser constatado pela leiturado proprio item 1.09 da Lista de Servicos, que trata a atividade como a"disponibilizacao, sem cessao definitiva, de conteudo por meio dainternet". Ora, a denominada "disponibilizacao, sem cessaodefinitiva" nada mais e do que a concessao de uma licenca limitada aousuario para acessar o conteudo protegido por direitos autorais, o que naoenvolve uma "obrigacao de fazer" por parte da empresa, massimplesmente uma "obrigacao de dar" (dar acesso ao conteudo). O fatode o acesso do conteudo se dar pela internet nao descaracteriza a natureza docontrato celebrado entre as partes.Embora algumas dessas empresasdenominem sua atividade como um "servico" em seus Termos e Condicoesde Uso aos quais os usuarios devem aderir ao cadastrarem-se como assinantes, arealidade e que a atividade contratada nao envolve uma prestacao de servico, oque impede a sua tributacao pelo ISS.Essa nao e a primeira vez que olegislador pretende arrolar na Lista de Servicos do ISS atividades que nao seenquadram como obrigacao de dar: a locacao de bens moveis constava no item 79da Lista de Servicos da Lei Complementar no 56/1987, assim como a cessao dedireito de uso de macas