observando o comportamento dos funcionarios, vemos que extrair estes principios morais implicitos e uma das coisas que eles fazem para identificar o direito vigente. Assim, transitando para a linguagem hartiana, o que Dworkin esta dizendo e que ser um principio moral implicito no direito e um dos criterios com que os funcionarios identificam o direito vigente. Logo, nao apenas os principios nao sao incompativeis com uma regra de reconhecimento, como eles inclusive requerem obrigatoriamente uma para serem validos: e preciso que os funcionarios ja reconhecam esse procedimento de extrair principios morais implicitos no direito como um dos criterios adequados como identificar o direito valido para que decisoes como as de Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler sejam consideradas juridicas, em vez de antijuridicas. Assim, o segundo equivoco teria a seguinte resposta: Nao apenas os principios nao sao incompativeis com uma regra de reconhecimento, como Dworkin fornece evidencia bastante de que o direito apresenta uma regra de reconhecimento que ja os contempla, tornando, entao, possivel que sejam considerados juridicos.(3) Restaria apenas a critica a discricionariedade judicial. Segundo Dworkin, a discricionariedade em sentido forte, que e altamente criticavel por implicar arbitrariedade e retroatividade da decisao, existiria num sistema de regras, mas nao num sistema de regras e principios, porque, mesmo onde as regras fossem insuficientemente determinantes, os principios sempre poderiam fornecer orientacao complementar para encontrar-se a unica resposta correta de cada caso. Mesmo com receio de tornar-me repetitivo, direi que aqui novamente o equivoco de Dworkin e duplo: primeiro, ele pensa que Hart defende a discricionariedade normativamente, em vez de apenas constata-la descritivamente; segundo, ele pensa que os principios, cujo conteudo e menos determinante que o das regras, diminuem, em vez de aumentar, o espaco de discricionariedade.O primeiro equivoco resulta de Dworkin nao distinguir adequadamente entre uma abordagem descritiva e uma abordagem normativa sobre discricionariedade judicial. Qualquer que seja a posicao de Dworkin (e a do leitor) sobre a possibilidade epistemica de uma descricao valorativamente neutra (isso fica para discussao numa outra postagem no futuro), sera preciso reconhecer, pelo menos, que existe uma diferenca entre as seguintes duas perguntas: (i) Dadas as caracteristicas da linguagem das normas, o direito deixa aos juizes, no momento da interpretacao e da aplicacao, certo espaco de discricionariedade? e (ii) Diante de seu espaco discricionario, os juizes deveriam simplesmente escolher ao acaso, sem qualquer criterio, uma das solucoes possiveis? A primeira e uma questao descritiva sobre a situacao em que a relativa indeterminacao do direito deixa os juizes; a segunda e uma questao normativa sobre o que os juizes deveriam fazer diante de tal situacao. Hart responde afirmativamente a primeira pergunta (ha discricionariedade judicial), e negativamente a segunda (nao se deve escolher a solucao ao acaso). Hart diz que, diante de uma multiplicidade de solucoes possiveis para o mesmo caso, o juiz esta juridicamente autorizado a escolher qualquer uma, mas esta moralmente encarregado de escolher a mais sensata entre elas. Ocorre apenas que, mesmo que escolha a menos sensata, sua decisao valera juridicamente tanto quanto, o que mostra que escolher a mais sensata nao e uma