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ou erro inescusavel, altera voluntariamente a verdade dos fatos, quer afirmando fato inexistente, negando fato existente, ou ainda, postulando contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, age de ma-fe. O Juiz deve coibir, prevenindo e reprimindo os atos atentatorios a dignidade da justica, independentemente de quem seja o seu mentor (parte, interveniente, advogado, MP, auxiliar da justica, etc). Deve por exemplo: punir o litigante de ma-fe; mandar riscar dos autos expressoes injuriosas (CPC 15); reprimir fraude de execucao (CPC art. 593, art. 600), dentre outras medidas (in NERY, obr. cit., p. 601). Dispunha o artigo 17 do Codigo de Processo Civil, que aquele que alterasse intencionalmente a verdade dos fatos, estaria litigando de ma-fe, mas a L.6771/80 retirou o elemento subjetivo intencionalmente, de sorte que nao mais se exige a intencao, o dolo de alterar a verdade dos fatos para caracterizar a litigancia de ma-fe. Basta a culpa ou o erro inescusavel (in NERY, obr. cit. p. 424). A declaracao da litigancia de ma-fe e a condenacao do litigante ao pagamento de multa e reparacao de dano, se fara nos mesmos autos, a requerimento da parte ou "ex officio" pelo juiz. O compromisso da verdade e firmado com o Juiz-Estado, quem persegue a verdade nos autos. O pacto da verdade e pressuposto processual de validade do processo judicial, porque o que se pretende e que a decisao desse processo se assente justamente sobre a verdade. Tanto e que cabe acao rescisoria quanto o juiz foi induzido a erro sobre os fato (CPC art. 485, inciso IX). As ofensas ao pacto da verdade passam a ser questao de ordem publica que, como tal, podem ser conhecidas de oficio (CPC, 267, 3o), para declarar a litigancia de ma-fe, nao sujeitando-se o Juiz, neste caso, ao principio da inercia (CPC, 2o). Neste ponto nos perguntamos: Ja que a multa e indenizacao revertem a parte prejudicada (CPC, art. 35), podera o juiz alem de declarar a litigancia de ma-fe "ex officio", tambem impor de oficio multas e indenizacoes, ou isso dependeria de iniciativa da parte? Esse questionamento faz sentido, considerando-se o principio de que o juiz nao prestara tutela, senao quando requerida pela parte ou interessado (CPC, 2o ). Alem do poder de declarar a litigancia de ma-fe "ex officio", o Juiz podera de oficio, tambem, condenar o litigante de ma-fe a pagar multa e indenizar a parte contraria (CPC, 18). Assim dispos o legislador, porque no momento em que as partes ingressam no processo, ao mesmo tempo que se submetem, se sub-rogam ao pacto da verdade, formulando implicitamente, neste exato momento, um pedido de condenacao de multa e indenizacao, para a eventualidade de litigancia de ma-fe dos adversarios. Se poderia contra-argumentar essa afirmacao, alegando que a regra processual impoe ao Juiz, que os pedidos devam ser expressos (CPC, art. 286), e interpretados restritivamente (CPC, art. 293), impedindo, portanto, o conhecimento de pedido implicito. Ora, toda regra tem sua excecao e, assim, tambem acontece em relacao ao conhecimento de pedido implicito. Leciona Nelson Nery Junior, que As questoes de ordem publica podem ser consideradas, do
ponto de vista pratico, incluidas implicitamente no pedido(obr. cit. p. 604) e que por isso, ha pedidos que se encontram compreendidos na inicial, como se fossem pedidos implicitos. Isto porque seu exame decorre da lei, prescindindo de alegacao expressa do autor (obr. cit. p. 782). Cita como exemplo o dos juros legais (CPC, 293); dos juros de mora (CPC 219), da correcao monetaria (L 6899/81), prestacoes periodicas (CPC 290) e o de honorarios advocaticios (CPC, 20), citando acordao da 1a Turma do STJ (2). Incluimos, dentre eles, tambem, o de condenacao de multa e indenizacoes decorrentes da litigancia de ma-fe (CPC, 18) 5- O ADVOGADO E A LITIGANCIA DE MA-FE Tal como as partes, os procuradores tambem sao signatarios do pacto da verdade e isso podemos deduzir do proprio texto legal (CPC, 14, I, II (3); Codigo de Etica Profissional, 6o (4) c.c. L 8906/94, 33(5)). Por essa razao, penso que o advogado tambem esta sujeito as punicoes por litigancia de ma-fe, pois o advogado e responsavel pelos atos que, no exercicio profissional, praticar com dolo ou culpa (L 8906/94, 32). Todavia, dispoe o paragrafo unico do art. 32 do Estatuto do Advogado (L.8906/94) que em caso de lide temeraria, o advogado sera solidariamente responsavel com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contraria, o que sera apurado em acao propria. Grande parte da doutrina interpreta tal dispositivo, sustentando que o advogado nao podera ser punido nos proprios autos da acao em que litigou de ma-fe, exigindo-se para tanto, que se apure os fatos numa acao distinta. Que diante disso, nao bastaria ao Juiz instaurar um incidente processual para apurar-se a litigancia de ma-fe do advogado, havendo necessidade de que alguem acione o Judiciario (a parte ou o ministerio publico), porque o Juiz esta sujeito ao principio da inercia e a Lei exige que se apure por acao propria (6). Aqui faremos um parenteses, para que o problema seja analisado segundo tres oticas distintas: a) a parte litiga de ma-fe, mas o advogado e parte inocente; b) a parte litiga de ma-fe e o advogado patrocina causa que sabia injusta; c) a parte e inocente e o advogado esta de ma-fe. 5.1- O advogado e inocente. Pode ocorrer do cliente procurar o advogado, e com perfidia, oculta a verdade daquele profissional. Neste caso o advogado e inocente e patrocinou causa injusta induzido ao erro. Nao poderia jamais ser penalizado, porque foi leal ao pacto da verdade, defendendo o que acreditava ser justo. Neste caso, e a parte quem rompeu o pacto, e somente ela devera ser penalizada. Da mesma forma, o advogado mal preparado, que faz interpretacao bisonha, esdruxula ou ingenua da lei, salvo no caso de erro inescusavel, nao da ensejo a litigancia de ma-fe (JTACivSP 35/103) apud NERY, obr cit. P. 423. 5-2 O advogado esta em conluio. Outra hipotese seria a do cliente declarar sua ma-fe ao advogado, que consciente do que faz, se propoe a auxiliar o improbus litigator, alterando a verdade em busca do que sabiam ser injusto. Apesar do advogado romper o
pacto da verdade, o fez na qualidade de mero mandatario, pois naquele ato, representa a ma-fe do cliente. O cliente age de ma-fe e e quem sera punido. O advogado infringe dever legal, mas como nao e parte, nao podera ser penalizado nos proprios autos, necessitando de uma acao autonoma. Essa e a previsao legal do paragrafo unico do art. 32 do Estatuto do Advogado. O Juiz, neste caso, em nome da dignidade da Justica, devera penalizar a parte nos proprios autos e oficiar o Ministerio Publico, declinando suas suspeitas de conluio com o advogado, o qual providenciara a necessaria acao para apuracao dos fatos. 5.3- So o advogado esta de ma-fe. O cliente e inocente. Uma terceira hipotese e possivel. O cliente esta de boa-fe, mas o advogado esta de ma-fe. E o que acontece quando a parte deduz o fato ao advogado, mas este deliberadamente altera a verdade, transcrevendo alegacao diversa em sua peca processual, para tentar por manobra processual, colocar a parte contraria em situacao de desvantagem, obtendo com isso vantagem ilegal. E o que acontece, por exemplo, quando o cliente alega ao advogado que recebeu determinado pagamento. O advogado, visando obter fama e melhorar os honorarios, sabendo que o devedor nao se cuidou de pegar recibo, sem dar ciencia ao cliente, nega o pagamento, apos ter considerado que e sobre o devedor que recai o onus da prova desse pagamento. Este caso difere daquele em que o advogado estava em conluio com a parte, porque aqui a parte e inocente. Quem rompe o pacto da verdade e o advogado, mas nao a parte. Dispoe o artigo 1297 do Codigo Civil brasileiro, que o mandatario, que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, reputar-se-a mero gestor de negocios e, o gestor de negocios que inicia gestao contra a vontade presumida ou manifesta do interessado, age por conta propria, e responde perante terceiros, pelos prejuizos que causar (CC 1916, art. 1332 e segs). Aplicando-se as nocoes do direito civil ao processo, podemos conceber que o advogado em peticao por ele proprio subscrita, extrapola os poderes outorgados pelo cliente mandatario, deduzindo pretensao estranha aos interesses daquele, abusa do direito de representacao, inserindo-se no processo como gestor de negocios, em cuja otica processual assume as feicoes do assistente processual (CPC, art. 50 e art. 52). Atua como gestor de negocios, escondendo-se dolosamente atras da procuracao que lhe foi outorgada, visando engordar seus honorarios e ganhar fama. O advogado quando extrapola os poderes do mandato, deduzindo pretensao nao acolhida pelo cliente, insere-se no processo, porque neste momento, esta atuando em nome proprio e nao em nome da parte. Neste caso, ha possibilidade de declarar-se a litigancia do advogado, penalizando-o nos proprios autos, porque na litigancia de ma-fe, atuava como assistente processual e nao como representante da parte. Havendo litigancia de ma-fe, alguem necessariamente precisa ser punido no processo, como forma de preservar a respeitabilidade do Judiciario e a credibilidade na Justica Estatal. Em sendo a parte ou estando ela em conluio com o advogado, a parte sera punida . Em sendo
somente o advogado, este devera ser o punido. Nao podemos conceber que, em se litigando de ma-fe no processo, nao pudesse o Juiz reprimir tal ato, posto que isso contraria a regra do art. 125, III do CPC, considerando-se ainda, que na aplicacao da lei, o juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e as exigencia do bem comum (LICC 5o ). 6- AS PENAS DE MULTA E INDENIZACAO Estabelece a lei, que o juiz condenara o litigante de ma-fe a pagar multa nao excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contraria dos prejuizos que esta sofreu, devendo o juiz desde logo, fixar o valor da indenizacao, em quantia nao superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento (CPC, 18, caput e 2o ). Do texto legal extraimos as duvidas: a) a indenizacao exige prova de lucro cessante ou de dano emergente? e; b) A quem revertera a multa, a parte ou ao Estado? 6.1- A indenizacao. A litigancia de ma-fe, sempre causara dano processual, vez que atentando contra a dignidade da justica, coloca em risco o proprio Estado, e por isso a presuncao legal do dano e jure et de juris. O artigo 1547, paragrafo unico do Codigo Civil, que dispoe que os prejuizos decorrentes de atos ilicitos por difamacao e calunia , quando nao se puder provar o dano material, serao fixados pelo Juiz. O Codigo de Processo Civil, preve regra analoga para o atentado a dignidade da justica por litigancia de ma-fe (CPC, 18). Nao havendo prova do montante do prejuizo causado a parte em razao da litigancia de ma-fe, remete-se ao prudente arbitrio do juiz, fixar sua reparacao desde logo (isto e, independentemente de comprovacao de prejuizo), em quantia nao superior a 20% do valor da causa atualizado. Segundo Dinamarco, essa indenizacao assume, neste caso, a natureza de multa civil (Dinamarco, Reforma, 32, 63) apud Nery, obr. Cit. p. 428. Nao comungamos com esse pensamento, vez que em recente reforma, L. 9668/98, o legislador determina a aplicacao de duas penalidades, uma multa de 1% (multa civil) e uma indenizacao (reparacao de dano, liquidado por fixacao do juiz) de no maximo 20%, percentuais calculados sobre o valor da causa atualizado. Todavia, se a parte lesada julgar que o prejuizo seja superior ao fixado pelo Juiz, devera instaurar um incidente processual e sujeitar ao contraditorio, a fimde que se apure o efetivo prejuizo por arbitramento (CED do 2o TASP, enunciado 32, v.u. (7)). 6.2- A multa. Nery sustenta que a imposicao da multa e dever e nao faculdade do juiz, nao podendo isenta-la, e que a multa revertera a parte, porque a lei nao faz mencao expressa de que reverta ao Estado (obr. cit. p. 427). Tal entendimento parece acertado, quando considerada a regra de que as sancoes impostas as partes em consequencia de ma-fe serao contadas como custas e reverterao em beneficio da parte contraria; as impostas aos serventuarios pertencerao ao Estado (CPC, 35). Isso parece fortalecer a ideia da existencia do pacto
da verdade, ao qual os litigantes e demais intervenientes, aderem a clausula obrigacional de atuarem com lealdade e boa-fe, abstendo-se de alterar a verdade, sujeitando-se a uma clausula penal de multa, como seguranca especial de outra clausula determinada (a de atuar com boa-fe), cabendo ao credor o arbitrio de exigir a satisfacao da pena cominada, juntamente com a reparacao do dano (CC 919).REFERENCIA BIBLIOGRAFICA 1.NEGRAO, Theotonio, Codigo de processo civil e legislacao em vigor, 1997, Saraiva. 2. NERY, Nelson Junior, NERY, Rosa Maria Andrade, Codigo de processo civil comentado,1999, RT. NOTAS: 1- Aderem ao pacto da verdade: As Partes e intervenientes pela regra do CPC 14;16;17;233; Ministerio Publico pelo CPC 83,II; 85; O perito pelo CPC 147; O escrivao e oficial; CPC 133 e o Juiz pelo CPC 125, 133. 2- Honorarios de advogado. Omissao no acordao. Dada a natureza impositiva do CPC 20, ainda que o acordao seja omisso quanto aos honorarios, sao automaticamente incluidos na execucao (STJ, 1a T, REsp 90395-SP, Luiz Pereira, j. 20.3.1997, v.u., DJU 28.4.1997, p. 15813) apud NERY, obr. Cit. P. 782. 3- CPC Art. 14 - Compete as partes e aos seus procuradores: I - expor os fatos em juizo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fe. 4- Cod.Etica Prof. Art. 6o. E defeso ao advogado expor os fatos em Juizo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na ma-fe 5- L 8906/94 - Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Codigo de Etica e Disciplina. 6- O disposto nos arts. 16 a 18 do CPC nao se aplica ao advogado, mas, somente, a parte (opiniao do relator, de acordo com o pensamento de Arruda Alvim)(STJ-3a Turma, REsp 22.027-4-RS, Rel. Min. Nilson Naves, j. 10.8.92, deram provimento: DJU 14.9.92, p. 14.970, 1a col.,em.). apud NEGRAO, Codigo de Processo Civil, 1997, Saraiva, p.90). 7- A penalidade por litigancia de ma-fe pode ser imposta pelo juiz, de oficio, respeitado o limite de 20% do valor atualizado da causa, mas a indenizacao dos prejuizos, excedente desse limite, depende de pedido expresso da parte, submete-se ao principio do contraditorio e e liquidavel por arbitramento (CED do 2o TASP, enunciado 32, v.u) apud NEGRAO, obr. Cit. p. 90.
Civil, que regula a prescricao da analoga acao de reparacao de dano civil.Alias, o TRT da 21a Regiao chegou a essa mesma conclusao:EMENTA DANO MORAL 1. Em sendo o dano moral resultante da relacao de emprego e competente a Justica do Trabalho para apreciar o pedido formulado. 2. Embora a competencia seja da Justica obreira, a prescricao a ser aplicada e a do Codigo Civil, por nao se tratar de verba trabalhista propriamente dita. (TRT da 21a regiao - RO, n 27-00378-96-5, data de publicacao: no DJE/RN n 9.424, em 15/01/99, Acordao n 21.164).Norma tutelar civil importada ao direito laboral, traz consigo a correspondente regra da prescricao aplicavel. Ha quem sustente, ser impossivel aplicar a prescricao civil ao dano moral decorrente da relacao de trabalho, porque este tem natureza de credito trabalhista, pelo que defendem a aplicacao da regra geral do art. 7o XXIX da CF.Data venia, nao podemos concordar com tao mecanico raciocinio. A razao deve ser o meio pelo qual o juiz busca e encontra a justica e nao pode encontrar um fim em si mesmo. Se a conclusao logica fere principios basilares do direito, tal como o principio da igualdade, apresentando-se injusta, torna-se necessario buscar novos caminhos racionais; afinal de contas, Na aplicacao da lei, o juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e as exigencias do bem comum (Art. 5o da LICC).Como ensina o filosofo Chaim Perelman[5], Assimilar o raciocineo judiciario a um silogismo, cuja conclusao seria verdadeira, porque pode ser demonstrada formalmente a partir de premissas verdadeiras, e mascarar a propria natureza do raciocinio pratico, e transforma-lo num racioninio impessoal, do qual se tera eliminado todo o fator de decisao, que e, contudo, essencial.Acaso o dano moral que um cidadao comum sofre merece melhor tutela que o dano moral que um empregado sofre? O empregado nao se confunde com a figura do proprio cidadao, exercendo sua cidadania por meio do trabalho? Entao porque diferenciar o trabalhador do cidadao comum na questao da reparacao de dano humano? A injustica ressalta aos olhos, em grave ofensa ao Principio da Igualdade.Devemos considerar, ainda, que a legislacao trabalhista nao contem norma para reparacao de dano moral, tendo sido importada do Codigo Civil, por forca do art. 8o da CLT, eis que perfeitamente compativel com o principio tutelar do direito laboral. Ora, o instituto nao pode ser importado pela metade. Quando importamos a norma tutelar, esta consequentemente atrai a norma prescricional, em face da afinidade especifica que mantem com o direito tutelado.Entao poderiam argumentar, que a regra do Codigo Civil e regra geral de prescricao civil e que o direito do trabalho ja possui uma regra geral de prescricao que e a constitucional. Que dessa forma, a aplicacao subsidiaria do art. 177 do CCb encontra obice no proprio art. 8o da CLT, vez que inexiste omissao. Ledo engano. A especificidade no direito a reparacao de dano moral, requerendo tutela especial, atrai a regra de prescricao civilista que, segundo o principio da subsidiariedade, ingressando no conjunto das normas trabalhistas, perde a sua natureza originaria para se amoldar aos criterios trabalhistas.
Disposicoes Transitorias[6]). Logo, fora dessa previsao de transicao, nao ha que se falar mais em prescricao de vinte anos.Todavia, a reparacao do dano moral difere de outras modalidades, uma vez que nao se encontra no dinheiro a exata reparabilidade, mas apenas uma compensacao, considerando a impossibilidade de se repor as coisas ao status quo ante.Nao podemos deixar de considerar a regra do art. 206, paragrafo 3o, V do NCCB, que estabelece prescricao de tres anos para acao de reparacao. Entendemos que o dispositivo nao alcanca a reparacao de dano moral. Observe-se que o dispositivo acima apontado reune direitos meramente patrimoniais (alugueis, juros, restituicao de lucro indevido, enriquecimento sem causa), nao havendo qualquer indicio que o legislador quisesse estender sua aplicabilidade sobre direitos ligados a personalidade humana (integridade fisica e psiquica).A reparacao de dano moral nao e um mero direito meramente patrimonial e, portanto, nao esta enquadrado na previsao do art. 206, paragrafo 3o, inciso V do Novo Codigo Civil Brasileiro. Assim, nao havendo regra especifica para tao caro direito, aplicavel a prescricao decenal prevista no artigo 205 do Codigo Civil.Conclusao. O termo credito trabalhista, abrange tanto direitos patrimoniais como nao patrimoniais. Todavia, a regra geral do art. 7o XXIX da Constituicao Federal, se aplica invariavelmente somente aos direitos trabalhistas tipicos, nao alcancando direitos trabalhistas atipicos, que possuam prazo prescricional maior.A importacao do instituto da reparacao de dano moral do direito civil ao direito do trabalho, arrasta consigo a regra prescricional civilista, ambos partes do mesmo instrumento juridico, a fim de que seja mantida a relacao de justica entre o bem tutelado e o tempo prescricional que regula o exercicio desse direito. Logo, a aplicacao subsidiaria do Codigo Civil ao direito do trabalho, torna obrigatoria a aplicacao da prescricao civilista, ja que em materia de reparacao de danos humanos, nao se pode distinguir empregado do cidadao comum.--------------------------------------------------------(*) Marco Antonio Miranda Mendes, Juiz do Trabalho da Vara de Nova Andradina - MSREFERENCIA BIBLIOGRAFICA [1] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, 1993, SP, Saraiva, p. 454_5[2] NASCIMENTO, obr. cit. p. 447_8.[3] CARRION, Valentin. Comentarios a consolidacao das leis do trabalho, 2001, SP, Saraiva, p. 77[4] El dano moral.. Buenos Aires: Ed. Bibliografica Argentina, 1950. p. 91 apud Joao Oreste Dalazen. Aspectos do dano moral trabalhista. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho. vol. 65, n.1, out/dez, Porto Alegre/RS: Sintese, 1999, pag. 69.[5] PERELMAN, Chain. Etica e Direito, 1996, SP, Martins Fontes, p. 481.[6] Serao os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Codigo, e se, na data de sua entrada em vigor, ja houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
INVERSAO DO ONUS DA PROVA DAS HORAS IN ITINERE Juiz Marco Antonio Miranda MendesTitular da 2a VT Dourados-MS1. Se o local de trabalho e de dificil acesso ou nao servido por transporte publico, o tempo de percurso e computado na jornada de trabalho nos termos do art. 58, 2o da CLT. 2. Cabe ao empregador que possuir mais de 10 empregados, anotar o tempo de percurso nos termos do art. 74, 2o da CLT c.c. Portarias MTE 1510/2009 e MTE 2686/2011. A nao apresentacao dos registros de horarios aos autos determina a inversao do inversao do onus da prova, nos termos da Sumula 338 do TST.A existencia de coletores de ponto moveis sao meios disponiveis pela tecnologia para o fiel registro da jornada de percurso dos trabalhadores. Os coletores moveis sao equipamentos de registros eletronicos de ponto REP, aos quais a re esta obrigada por forca das Portarias do Tem no 1.510/ 2009 e no 2.686/2011. Tem condicoes tecnicas de registrar o tempo de percurso dos trabalhadores, inclusive os que vao direto para o campo e nao passam pela industria. A pratica nas industrias do setor sucro-alcooleiro e de pre-fixacao do tempo de percurso ate o campo, por meio de acordos coletivos de trabalho, tempo este que tem se revelado destoante da realidade. Essa pratica viola frontalmente a regra do artigo 58, 3o da CLT. Essa regra autoriza a prefixacao de horas por meio de acordo ou convencao coletiva para fixar o tempo medio despendido pelo empregado, evidentemente quando for impossivel a fixacao do tempo real, faculdade esta que deferiu tao somente a empresa de pequeno porte e a microempresa, o que nao e o caso da reclamada, que e uma empresa de grande porte. Defendemos a nulidade da clausula convencional que pre-fixa tempo para jornada de percurso para empresa de grande e medio porte. Nao se aplica o Principio da autodeterminacao da vontade coletiva, nos termos do art. 9o da CLT c.c. art. 58, 3o da CLT.Ha graves ofensas aos direitos sociais e a saude dos trabalhadores por detras do pano de fundo desses acordos. Quando a Constituicao da Republica Federativa do Brasil prescreve a jornada de trabalho nao superior a 8 horas diarias e 44 horas semanais, garante ao trabalhador que essa jornada e um limite que visa a preservacao do direito de lazer. O direito de laser e um direito social garantido pelo art. 6o da Constituicao Federal que assenta-se no Principio da Desconexao do Trabalho. Esse principio afirma que todo trabalhador tem direito de afastar-se fisicamente, mental e psicologicamente do trabalho, por ser necessario ao descanso do corpo, reposicao das energias humanas, tambem permitir a inclusao social do trabalhador com sua familia, com a sociedade. A destinacao de um tempo livre ao trabalhador nao se baseia apenas numa necessidade fisiologica, mas tambem na sociologica e economica. A pratica judiciaria tem revelado, no caso dos trabalhadores nas plantacoes de cana-de-acucar, que o tempo real de percurso ate o campo varia conforme a localidade, e pode durar de 40 minutos a 1h30 ou mais, considerando que as plantacoes se estendem