condenatoria recorrivel, transmudada pela interpretacao pretoriana e pela doutrina dominantes em prisao de natureza cautelar, aproximando-a artificialmente da prisao preventiva, no afa de travestir de constitucionalidade uma medida inconstitucional. Por que "transmudada artificialmente"? Vejamos... Investigando a natureza juridica da prisao decorrente de condenacao criminal recorrivel, a doutrina diverge. Damasio E. de Jesus (apud Gomes, Luiz Flavio, "Direito de Apelar em Liberdade", Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p.23) e Weber Martins Batista(apud Gomes, Luiz Flavio, op. cit., p. 22)concluem pela necessidade de recolhimento a prisao como condicao para apelar, admitindo-se a presuncao (legal) de periculosidade do condenado. A nosso ver, conceber a 'necessidade abstrata' baseada em criterios legislativos aprioristicos e reconhecer a obrigatoriedade da prisao ('efeito automatico da condenacao recorrivel'), subtraindo do juiz a verificacao concreta da necessidade da medida a partir do periculum libertatis: violacao da presuncao de inocencia! Luiz Flavio Gomesaduz que "a prisao derivada de sentenca recorrivel so pode ter natureza cautelar(...)"(op. cit, p. 31). Para nos, a prisao em virtude de condenacao nao transita so poderia ser cautelar, justificada pela instrumentalidade e extrema necessidade da medida, se a lei processual, e somente a LEI, tivesse conferido a tal especie de prisao contornos tipicos de cautelaridade. No mesmo passo, Frederico Marquessalienta que "nao sendo execucao provisoria, apenas medida cautelar, na verdade se traduziria em autentica prisao preventiva obrigatoria, o que tambem viola o principio constitucional de inocencia". (apud Gomes, Luiz Flavio, op. cit., p. 25.)Como nao e, em sua natureza, cautelar, nao foi recepcionada pela Constituicao - malgrado entendimento contrario consolidado no STJ (Sumula no 9 do STJ: "A exigencia da prisao provisoria, para apelar, nao ofende a garantia constitucional da presuncao de inocencia") e no STF. Com efeito, observa Afranio Silva Jardim ("Direito Processual Penal", Rio de Janeiro, Forense, 7a edicao, 1999, p. 276) que a prisao para apelar nao possui, tecnicamente, caracteristica cautelar: a) nao ha vinculo de acessoriedade com o resultado pretendido na acao condenatoria, e o proprio acolhimento da pretensao punitiva; b) e a propria pena pleiteada na denuncia, aplicada sob condicao resolutiva; c) nao visa, na sistematica do CPP, a prevencao de provaveis danos (periculum in mora); d) a sentenca condenatoria sequer deriva de cognicao sumaria (fumus boni juris), mas e o exame do proprio merito da pretensao punitiva - afirmacao do jus puniendi estatal; e) a marca da provisoriedade e mitigada, em que pese a condicao resolutiva; f) e principalmente nao ha conotacao da instrumentalidade. Mesmo Tourinho Filho (apud Gomes, Luiz Flavio, op. cit., p. 28), posto defenda a cautelaridade da medida, admite que, quando da elaboracao do CPP, considerava-se tal prisao como uma provisoria execucao da pena (art. 669, I); todavia, com a LEP (art. 105), exige-se transito em julgado para o inicio da execucao. Conclui o eminente processualista, entao, que ate o advento da LEP tinhamos execucao provisoria da pena: depois da CR/88, tal concepcao afronta a presuncao de inocencia. Para nos, a superveniencia de lei que impossibilita a execucao provisoria da pena (LEP), tratando especificamente da materia, conduziria a revogacao do artigo do CPP que a consagrava. Ora! Nao se