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cargo ou funcao na escola que frequenta. Pode existir crime de assedio sexual entre Ministro religioso e fiel? Nao se configura o crime pelas mesmas razoes. Nao ha poder de mando do pastor sobre a ovelha. Se o agente se apaixonar pela vitima existira o crime de assedio sexual? O art. 28, I do CBP, preve que a paixao nao exclui a responsabilidade penal. Caso o autor esteja apaixonado pela vitima e exigindo dela favores sexuais valendo-se da condicao de superior na relacao empregaticia. A nao ser que ele demonstre que nao quer apenas uma transa, mas um relacionamento duradouro e solido, isto afasta o crime, prevalecendo a paixao. Em outras palavras, se o superior perseguir uma funcionaria, por exemplo, propondo-lhe um namoro, mas sem ameaca-la, nao ha assedio. ESTUPRO DE VULNERAVEL Art. 217-A. Ter conjuncao carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusao, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 1o Incorre na mesma pena quem pratica as acoes descritas no caput com alguem que, por enfermidade ou deficiencia mental, nao tem o necessario discernimento para a pratica do ato, ou que, por qualquer outra causa, nao pode oferecer resistencia. .................................................................................................... 3o Se da conduta resulta lesao corporal de natureza grave: Pena - reclusao, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 4o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusao, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Quando e que uma pessoa deixa de ser vulneravel sexualmente? A epistemologia genetica de Piaget explica o caminho percorrido pela mente humana para chegar a fase adulta. O periodo que vai do nascimento da crianca ate a linguagem e marcado por extraordinario desenvolvimento mental. E um periodo decisivo para toda a vida psiquica. A crianca comeca a sua aprendizagem ao nascer. De zero a 02 anos ele passa pela fase motora e tudo que pega leva para a boca com o fim de conhecer. E a assimilacao sensomotora, fase das operacoes motoras. Para Freud, essa e a fase onde a crianca inicia tambem a busca do prazer ligada a sexualidade, fase oral. No segundo momento do seu psique, que vai dos 02 aos 07 anos a crianca inicia o pensamento operativo, e a chamada fase anal da sexualidade. Nessa fase a crianca a partir da linguagem reconstroi suas acoes atraves da representacao verbal. Sao egocentricas, contudo nesse periodo elas iniciam a socializacao. Nesse momento da sua via ela e orientada pelas maximas infantis: A lua se move para nos acompanhar. O sol nasce porque nos nascemos. O terceiro periodo vai dos 07 aos 12 anos e a fase do pensamento operativo concreto. Nessa fase desaparece a linguagem egocentrica. Nessa fase a crianca busca respostas, discutem, chamam a atencao, antes dos 07 anos as criancas brincam sem regras, depois dos 07 jogam com as normas, buscam o regulamento, sao sagazes, argutas, libido em pleno afloramento, descoberta da sexualidade ativa, amor platonico e principalmente nas meninas. A crianca pensa concretamente problema por problema. Sao sedutoras e mentirosas. Sao argutas e tolas ao mesmo tempo confundem com uma certa facilidade
o suposto adulto. Entao e com essas criancas que o adulto deve ter o cuidado para nao se envolver com elas e ir parar na prisao ao se deparar com situacao que possa leva-lo a praticar fato previsto no artigo 217-A do CPB. lei 12.015, de 7.08.2009 acrescentou, ao Codigo Penal, o art. 217-A, contendo o tipo penal de estupro de vulneravel, assim definido: Ter conjuncao carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. A pena cominada e reclusao, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. O 1 estabelece: Incorre na mesma pena quem pratica as acoes descritas no caput com alguem que, por enfermidade ou deficiencia mental, nao tem o necessario discernimento para a pratica do ato, ou que, por qualquer outra causa, nao pode oferecer resistencia. A nova lei, atendendo antiga reivindicacao da Doutrina, retirou do ordenamento juridico-penal a presuncao da violencia contida no revogado art. 224 do Codigo Penal, e construiu, para proteger determinadas pessoas, o novo tipo penal, definindo, assim, a conduta proibida, pelo que ninguem mais sera punido pelo que nao fez, mas so quando realizar o comportamento proibido expressamente pela norma penal incriminadora. O estupro de vulneravel nao e uma especie do crime de estupro, separada, definido no art. 213 do CPB, ate porque nao contem o elemento constranger daquele do artigo 213 do codigo. Um crime so e especie de outro, quando contiver todos os mesmos elementos do outro e mais um ou alguns, ditos especializantes. Na verdade foi revogado o artigo 224 (presuncao de violencia) do CPB e foi criado o artigo 217-A. Presumia-se violencia se a vitima fosse menor de 14 anos, alienada mental e sem condicoes de oferecer resistencia. A nova lei trouxe o conceito de vulnerabilidade, ou seja, vulneravel e a pessoa despida de protecao e passivel de sofrer lesao. No campo sexual sao os menores de 14 anos, os deficientes mentais e os que por uma causa qualquer nao possam oferecer resistencia a pratica sexual. Vulnerabilidade relativa: conforme a doutrina mais apurada e ate com base nas decisoes dos STF, uma menor de 14 anos com a perfeita nocao do que significaria relacao sexual. Seria o caso de menor de 14 anos ja prostituida. A modificacao introduzida pela lei 12.015/2009, eliminou a terminologia presuncao de violencia inserindo o termo vulneravel. De qualquer modo, ao que parece e que trocou-se o termo presuncao de violencia por vulnerabilidade absoluta. Sendo a pessoa menor de 14 anos a vulnerabilidade e absoluta. Sendo ela maior de 14 anos e menor de 18 anos seria vulnerabilidade relativa. Por outro lado, esta subentendido o seguinte: Se houver prova absoluta de que o menor de tenha plena capacidade de entendimento da relacao sexual (ex. pessoa prostituida), nao tendo ocorrido violencia, nem grave ameaca real, nem qualquer forma de pagamento, senao seria o crime previsto no artigo 218-B, o fato pode ser atipico ou comportar desclassificacao. Entretanto, manter relacao sexual com pessoa com idade inferior a 14 anos, com ciencia disso, provoca o surgimento da tipificacao do artigo 217-A de modo absoluto sem admissao
de prova em contraria. Em relacao aos deficientes mentais, deve ser analisado o grau dessa deficiencia para de constatar, tambem, o grau da vulnerabilidade, se relativa ou absoluta. Resumindo, a vulnerabilidade pode ser detectada conforme causa (menoridade ou deficiencia mental) possa gerar a incapacidade de entendimento, discernimento ou resistencia para a relacao sexual do menor ou deficiente. A vulnerabilidade e absoluta quando a causa nos casos de menor de 14 anos, pois independente do seu entendimento nao se admite prova em contrario, se tem abaixo de 14 anos e vulneravel e pronto. Fato importante que deve ser observado com muito cuidado: Um menor de 13 anos pode possuir vulnerabilidade relativa? Em relacao ao deficiente mental deve ser observado o grau de enfermidade ou discernimento para se dizer se a vulnerabilidade e absoluta ou relativa. Se for relativa (tem um certo discernimento para a pratica do ato) o artigo a ser aplicado nao e o 217-A paragrafo 1o do CPB. O certo e que em todas as situacoes em que se observar a vulnerabilidade relativa o defensor pode propor com seguranca a desclassificacao do crime previsto no artigo 217-A do CP, para o artigo 215 que e a posse sexual mediante fraude ou outro meio que impeca a livre manifestacao da vontade ou, em ultimo caso, argumentar a atipicidade da conduta. Escreveu Jean Piaget, em 1932, O juizo moral na crianca: O periodo que vai dos 12 aos 14 anos de idade e o periodo da adolescencia. O adolescente e o individuo que constroi sistemas e teorias. E o adolescente que volta o interesse por questoes nao atuais, sem relacao com a realidade vivida no dia a dia. O adolescente e feliz porque chegou ao mundo abstrato. Eles escrevem, cantam e criam filosofia de vida. Sao donos de uma ingenuidade desarmante e sao habeis em construir sistemas e teorias que transformam o mundo, de um ou de outro modo. Hoje, o adulto deve ter muito cuidado ao se relacionar com o adolescente, principalmente com as meninas que sao feiticeiras, pois o ECA preve inumeras condutas que podem leva-lo a prisao e acabar com a sua vida. Os adolescentes sao donos de uma logica incomum que poder tirar conclusoes a partir de puras hipoteses. Em suma, uma pessoa adulta deve se conscientizar de que nao e adulta o suficiente para se envolver sexualmente com um adolescente e esse envolvimento, necessariamente, ter um final feliz. Entao o que e que o Direito Penal tem a ver com isso? Ora, a psicanalise diz quando comeca a infancia, a adolescencia e a fase adulta. Mostra que o aprendizado comeca com o nascimento. Por outro lado, o Direito penal diz de forma absoluta que uma menina de 13 anos e vulneravel e quem a tocar com sentimento libidinoso sera preso e condenado a cumprir de 8 a 15 anos de prisao. Isso e justo? O Estatuto da Crianca e do adolescente diz que a adolescencia comeca aos 12 anos. O codigo Penal diz que a adolescencia comeca aos 14 anos, pois o menor de 14 anos e vulneravel.
Entao o grande protagonista agora sera o adulto masculino. Todo cuidado e pouco nas relacoes com menores de 18 anos. Na verdade a relacao sexual com vulneravel, menor de 14 anos, pode nao envolver violencia ou grave ameaca real (consentida) pelo ofendido ou ofendida que nada reclamou a autoridade. Todavia, e proibida a pratica sexual com tais pessoas, embora sedutoras, sagazes e bonitas, pois sao sinonimos de muita dor de cabeca. A doutrina vem dizendo que a maioria das pessoas com idade entre 12 e 14 anos nao tem discernimento suficiente, nem condicoes de autorizar o ato, logo, a vulnerabilidade de suas situacoes indica a presuncao de ter sido violenta a pratica do sexo. A meu ver, isso e pura paixao, pois a sexualidade nao depende da formacao do sistema biologico sexual, mas sim do psique que comeca sua formacao nos primeiros anos de vida. O ser humano e perigosamente puro prazer. E energia sexual. E pura libido. Agora, e claro, como protetor das liberdades individuais, o Direito Penal deve regular os excessos apreciando caso a caso, pois o adulto nao pode ficar a merce de si proprio, vez que ninguem e adulto o suficiente para fechar os olhos e reprimir a libido sexual diante da real explosao hormonal da adolescencia, a nao ser que o legislador crie um tipo penal que proiba adultos e adolescentes frequentarem o mesmo ambiente. Ficaria muito mais compreensivo se o Codigo Penal definisse o seguinte: menor de 12 anos e absolutamente vulneravel. Menor de 14 anos, relativamente vulneravel. O que nao e de se aceitar e uma moca de 13 anos prostituida ser absolutamente vulneravel, ou melhor, o adulto que deitar com ela sem violencia ou grave ameaca cometer crime de estupro so porque ela e menor de 13 anos. No caso do estupro de vulneravel, que e um tipo absolutamente novo e nao derivado de nenhum outro, ha em comum com o estupro do art. 213 do CPB, alem do nome, os elementos conjuncao carnal ou outro ato libidinoso. A estrutura tipica, todavia, e absolutamente diferente. No tipo do 213 exige-se constrangimento, no 217-A nao ha qualquer referencia a constrangimento, que pode, contudo, ocorrer. O bem juridico protegido e a propria pessoa vitima da acao incriminada, o menor e o incapaz de discernir ou de resistir, que, por nao deter a capacidade de exercer livremente a sua sexualidade, merece especial protecao do Direito Penal. E o chamado pela lei de protecao ao vulneravel. Conforme se viu da psicanalise freudiana a sexualidade e um dos mais importantes atributos do ser humano. Todavia, segundo a lei penal, essa sexualidade so pode ser exercida segundo a livre vontade da pessoa, qualquer pessoa. Se a pessoa nao pode exercer sua vontade, por nao entender ou por nao ter meios para resistir, deve ser protegida. Essa pessoa recebe, no art. 217-A, a protecao contra as acoes que se voltam para a pratica de conjuncao carnal ou qualquer outro ato libidinoso. O problema e que o legislador brasileiro nao consegue proteger o cidadao a nao ser por meio de leis que
tratam de pagamento em dinheiro, em bens ou na prisao. Sao leis impostas sem gastos, basta discutir, debater, sancionar e publicar e tudo esta resolvido, ledo engano. FAVORECIMENTO DA PROSTITUICAO OU EXPLORACAO SEXUAL Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair a prostituicao ou outra forma de exploracao sexual alguem menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiencia mental, nao tem o necessario discernimento para a pratica do ato, facilita-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclusao, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. 1o Se o crime e praticado com o fim de obter vantagem economica, aplica-se tambem multa. 2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjuncao carnal ou outro ato libidinoso com alguem menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situacao descrita no caput deste artigo; II - o proprietario, o gerente ou o responsavel pelo local em que se verifiquem as praticas referidas no caput deste artigo. 3o Na hipotese do inciso II do 2o, constitui efeito obrigatorio da condenacao a cassacao da licenca de localizacao e de funcionamento do estabelecimento. A pessoa menor de 18 anos e maior de 14 anos quando envolvida em qualquer atividade sexual, configura-se o estupro de vulneravel. Esse artigo trata da protecao sexual de pessoa vulneravel, isto e, do menor de 18 anos ou daquele com enfermidade mental ou deficiencia mental sem o necessario discernimento para a pratica do ato. A primeira e comprovada com documento e as duas ultimas modalidades com pericia medica. Esse crime se consuma com a submissao da vitima a prostituicao ou exploracao sexual. No caso em questao, o agente precisa saber que a vitima e menor de 18 anos ou deficiente mental. No caso desse artigo a vulnerabilidade e relativa admitindo prova em contrario. Na verdade a finalidade desse artigo e impedir a insercao de menor de 18 anos na prostituicao sexual sob forma de exploracao sexual por terceiro. A prostituicao, em si, nao e ato criminoso, nao ha esse tipo penal. A finalidade do Direito penal e punir o cafetao (parece que essa figura desapareceu) e o seu cliente. Punir o agenciador do menor de 18 anos que tenha conhecimento da exploracao sexual. Nao ha viabilidade punir aquele que faz sexo com menor de 18 anos e maior de 14 quando a menor procura a prostituicao sexual por sua conta e mantiver relacao sexual com outrem. Se o legislador quisesse punir a prostituicao juvenil por inteiro, deveria ser construido o tipo penal de forma mais clara. Em resumo o artigo 218-B tem por fim punir o cliente da pessoa menor de 18 anos ou deficiente mental submetida a exploracao sexual; punir o gerente ou proprietario do local da prostituicao e a cassacao da licenca de localizacao. De qualquer modo, a exploracao sexual e uma pratica antiga nos rincoes do Brasil. A lei nao ficou para tras. Os cabares sucumbiram ao tempo, as madames desapareceram, mas as menores continuam enfileirando-se em busca de sobrevivencia. Elas correm atras dos homens e estes devem fugir para um lugar bem longe onde
elas nao possam chegar, pois o caminho mais curto para a prisao e a prostituicao. Falo de menores do sexo feminino porque a pratica de sexo entre adultos e menores do sexo masculino e mais rara ou menos exposta, embora seja tambem uma realidade. Erivelton Lago Advogado Criminalista (098)9971-8271
Diz o artigo 28 do Codigo Penal Brasileiro que a paixao nao exclui a imputabilidade. Imputabilidade e a aptidao para ser culpavel. Culpabilidade e um juizo de reprovacao contra aquele que agiu e tinha a capacidade de entender a ilicitude da sua acao. Essa capacidade so existe quando o individuo esta com a sua estrutura psiquica boa e suficiente para entender e querer agir livremente sobre a ilicitude do fato, sem paixao, sem transtorno mental e sem emocao. Contudo, pergunta-se: Deve ser tratada pela lei como normal aquela pessoa apaixonada que matou outra no paroxismo da paixao? Quem ama mata? Mata-se por amor ou mata-se por paixao? Esse texto nao responde a estas perguntas, mas fara com que voce reflita a nunca mate e nem morra por amor. Na linguagem comum, quando dizemos que alguem e afetuoso, estamos nos referindo a expressao de emocoes e sentimentos positivos como bondade e a ternura, que costumam permear as relacoes entre parentes, amigos e amantes. E nesse sentido que falamos em necessidade de afeto ou carencia afetiva, decorrentes dos anseios humanos de sermos amados. Por outro lado, o significado do termo afetividade designa todo tipo de emocao, sentimento, paixao, desejo que nos atinge de modo agradavel ou desagradavel provocando prazer ou dor e repulsa. A afetividade caracteriza-se tambem pelo fato de que nao depende de nossa vontade, pois os sentimentos e as emocoes nos afetam independentemente do nosso consentimento ou da nossa vontade. Quando somos afetados, nao temos como evitar a nossa resposta, seja de prazer, seja de dor ou de raiva. E nesse sentido que entendemos o conceito de paixao conforme a origem da palavra: paixao vem do pathos, em grego tem a mesma raiz de sofrer, suportar, deixar-se levar por. As emocoes sao afetos momentaneos. Os sentimentos duram e sao mais estruturados. Por exemplo, as emocoes de medo, raiva, atracao repentina podem nos levar a sentimentos de ansiedade, odio ou amor. Do mesmo modo, quando nos envolvemos pelos sentimentos estamos sujeitos a emocoes diversas como alegria renovada pelo encontro com a pessoa amada ou desagrado quando cruzamos inesperadamente com o desafeto. A paixao amorosa nao e o unico tipo de paixao.Existem outras paixoes alem daquela paixao fulminante que sentimos por uma pessoa. Existem tambem aquelas relativas a outros sentimentos como o odio, a raiva, a inveja, a gloria; ou seja, ha tantas paixoes quanto sao os afetos humanos. Nao devemos misturar a paixao com o afeto em geral ou sentimentos intoleraveis, imperiosos e incontrolaveis, isso e uma interpretacao negativa da paixao. A paixao faz parte da realidade humana, disturbio seria a apatia, a ausencia de sentimentos e de paixao. O que devemos fazer e tentar sempre nos entender, nos controlar e nos impor como racionais ou emocionais diante das circunstancias que a vida nos proporciona. Por que falar de amor e paixao? Nao basta amar e viver a paixao? Claro que nao. Em qualquer idade o amor, a paixao entre duas pessoas e algo maravilhoso, mas quanto mais conhecermos a estrutura desses sentimentos e das emocoes que lhes sao relacionadas, melhor poderemos vive-los,
tanto na infancia, adolescencia quanto em outros momentos da vida. Para o sociologo italiano Francesco Alberoni, existem diferencas marcantes entre a paixao e o amor. A paixao e uma revelacao, uma fulguracao que transforma toda nossa vida. Ela nos retira a tranquilidade da vida cotidiana. A paixao altera a nossa postura diante dos outros e do mundo. A paixao e um impulso vital que nos leva a fazer tudo, ela abre nossos horizontes. A paixao se alimenta da tensao criada pela diferenca que temos do outro e pela busca da igualdade. Desejamos a diferenca do outro porque ela nos atrai por abrir novos horizontes de vida. Ao mesmo tempo, porem, tentamos limitar essa diferenca, para nos sentirmos seguros. O ser amado e sempre forca vital livre, imprevisivel e nunca conhecemos totalmente. E essa imprevisibilidade que nos faz sentir ciume e o ciume e o medo de perder o ser amado. Aquele que for o mais inseguro do casal comeca a estabelecer limites para o outro, limites cada vez mais estreitos, que funcionam como provas de amor, a exigir renuncias numerosas a fim de tornar o parceiro um ser docil, inocuo e domesticado. O outro aceita, renuncia a amizades, programas, viagens, as vezes ate a profissao. Muda o comportamento e a aparencia para manter o amado feliz. Transforma-se na imagem desejada por ele, perde a individualidade, a liberdade de ser e de escolher. O parceiro,(provocador da mudanca) por sua vez, se ve seguro, mas diante de uma pessoa que nao mais o interessa, que nao aponta mais para novas possibilidades de vida, que nao tem mais a forca vital pela qual se apaixonou. Esse e o fim da paixao e o comeco da desilusao e do rancor, isto e, o momento em que a paixao alegre degenera para a paixao triste. Aqui a pessoa que provocou a mudanca quer ir embora deixando de lado o objeto da sua paixao. A pessoa que provocou a mudanca encontrou alguem mais interessante, livre, ativa e sem limites e pronta para ser modelada. O que fazer agora? Entao, pergunta-se: O outro que mudou para agradar o seu parceiro vai aceitar o desprezo inexplicavel? O provocador da mudanca vai aceitar as imposicoes do seu parceiro agora apaixonado, desprezado e furioso? Responda! O amor, segundo o filosofo Hilton Japiassu, e o sentimento de inclinacao ou atracao que liga os seres humanos uns aos outros, a Deus, ao mundo e o ser humano a si mesmo. Para o filosofo Hegel o amor e o sentimento pelo qual dois seres nao existem senao em uma unidade perfeita e poem nessa identidade toda sua alma e o mundo inteiro. O amor nao e apenas um fenomeno humano, mas um fenomeno cosmico. Para o filosofo Platao o amor e uma troca reciproca que preserva a individualidade e a autonomia. O amante quer o bem do outro como se fosse para si proprio. E uma troca reciproca entre duas pessoas que se sentem sexualmente atraidas e desejam a intimidade de corpo e alma. Pode ser uma continuacao da paixao ou independente dela o amor
pode surgir. O amor e um sentimento de tranquilidade, ternura, de reconhecimento de boas qualidades do outro e da aceitacao do seu modo de ser. O amor se assemelha a amizade, nao e uma simples atracao fisica do sexo impessoal que nao envolve afeto. O amor dura mais que a paixao porque se desenvolve fora das situacoes extraordinarias, dentro dos limites da vida cotidiana. Podemos matar a pessoa por quem estamos apaixonados? A resposta e sim, se a pessoa nao conseguir passar da paixao para o amor. A resposta e nao, se a pessoa conseguir passar da paixao para o amor. A passagem da paixao para o amor e feita por meio de provas, algumas cruciais, as quais nos submeteremos e submetemos o outro. Se elas forem superadas, a paixao vai se revestindo de certeza e o amor passa a preencher os espacos da vida cotidiana, durante a qual nos preocupamos com o outro, assumimos certas tarefas para o seu bem-estar, dedicamos a realizacao de projetos comuns. Para evitar que se mate por paixao o homem dever se submeter a prova da verdade de procurar saber se esta mesmo apaixonado, ou se ele pode se distanciar da paixao e dar ela por encerrada. E a forca do sentimento que impele o apaixonado a resistir, deve crer que as pessoas se enganam, que pode ficar bem sem o outro. O apaixonado deve dizer para si mesmo o seguinte: Ja me embriaguei pela paixao, agora peco paz. Basta um pouco de tempo da separacao causadora da paixao, tempo bem administrado, para que se possa renascer...sair do fundo do poco; do encantamento cruel, da necessidade e do desejo de se estar com o outro. Agindo-se assim, a prova sera superada. A paixao passa e dar lugar ao amor, amor que nao mata. A prova que diz respeito ao outro e a prova da reciprocidade. Assim como reorganizamos a nossa vida ao redor da pessoa por quem estamos apaixonados, desejamos que essa pessoa tambem esteja disposta a fazer o mesmo: renuncias e modificacoes em prol de um projeto comum, seja para ficarem juntos, seja para a separacao definitiva, sem traumas ou tragedias. Finalmente, quando a paixao nao consegue migrar para o amor no momento da instabilidade emocional de uma separacao, e quase certa uma visita da tragedia na nossa casa. Erivelton Lago-Advogado criminalista