VISITE TAMBEM O BLOG SEM JUIZOJuizes comecam a superar armadilhas do positivismo, pelas quais estariam obrigados a aplicar todas as leis, menos as fundamentais, e apreciar todos os conflitos, exceto os politicos.Durante longo periodo, o dogmatismo estabeleceu limites ao Judiciario, como aplicador neutro e apolitico de normas positivas, afastando-o do questionamento sobre valores, como de resto a propria teoria de um direito puro. Nao e preciso ir longe para ver o desatino. Bastam as atrocidades praticadas quando nazismo e fascismo vigoraram sob estruturas formalmente legais. No pos-guerra, germinou a ideia do novo constitucionalismo, moldado a luz da dignidade humana e com a incorporacao, pelo Estado de bem-estar, de pautas economicas e sociais. As novas Constituicoes passaram a assegurar expressamente o direito a educacao, saude, cultura e outros. A revanche do positivismo, expressao do conservadorismo juridico, deu-se com a teoria das normas programaticas, segundo a qual esses novos direitos eram meras "cartas de intencao" e so seriam aplicaveis quando ou se transformados em leis. Premidos pelos conflitos da vida real, com a insuficiencia dos criterios propostos pela dogmatica juridica, os juizes comecam a superar armadilhas do positivismo, pelas quais estariam obrigados a aplicar todas as leis, menos as fundamentais, e apreciar todos os conflitos, exceto os politicos. Devem faze-lo, sobretudo, por tres motivos: a) principios tambem sao direitos, superiores as leis, pois previstos na Constituicao; b) nenhuma lesao de direito pode deixar de ser apreciada, clausula petrea que representa o direito aos direitos; c) a funcao do Judiciario e impedir o abuso de poder, limitando a atuacao dos demais poderes aos termos da Constituicao. E disso que trata a obrigatoriedade que vem sendo imposta ao Executivo, em decisoes judiciais, quanto ao fornecimento de remedios a pacientes com gravissimas molestias e sem condicoes de adquiri-los. Situacoes-limites, nas quais muitas vezes a recusa pode significar a morte. No fundo, e uma questao relativamente prosaica, que, ante o tradicionalismo juridico, ganha ares revolucionarios: tutelar os direitos e garantir o seu exercicio. Se a Constituicao determina que saude e direito de todos e dever do Estado, impoe o acesso universal igualitario as acoes e servicos para sua promocao e se funda na diretriz do atendimento integral, nao pode o direito ser restringido por administradores. Se o direito ao tratamento e direito a saude, como negar que o acesso a medicamentos indispensaveis a vida tambem seja obrigacao publica? Ao Estado incumbe a adocao de politicas publicas que permitam ao individuo o gozo desses direitos, alocando verbas suficientes para a inclusao social que determina a Constituicao, em detrimento de outras despesas menos relevantes, ainda que politicamente mais recompensadoras. Em relacao aos direitos humanos de primeira geracao, limitar o abuso do poder e impedir mecanismos que constranjam a liberdade. Aos direitos de segunda geracao, como educacao e saude, e determinar a realizacao da prestacao publica. Nesse caso, omissao e a propria violacao do direito. O STF comeca agora a analisar a questao dos remedios. Tem importante precedente sobre politicas publicas em que se ancorar. Julgando o recurso extraordinario no 436.996, acerca da obrigatoriedade de vagas na educacao infantil, a Corte