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dever de indenizar. Examine-se um outro exemplo para reforcar esse aspecto: o caso das ocorrencias da natureza, tais como tempestades e nevoeiros, no caso do transportador aereo. Ainda que o transporte aereo seja afetado por esse tipo de evento climatico, o transportador nao pode se escusar de indenizar os passageiros que sofreram danos porque o fenomeno - que, alias, ocorre constantemente - e integrante tipico do risco daquele negocio.Quando se trata de fortuito externo, esta se fazendo referencia a um evento, caso fortuito ou forca maior, que nao tem como fazer parte da previsao pelo empresario na determinacao do seu risco profissional. E, e aqui que eu coloco o caso do vulcao. A erupcao de um vulcao e tipica de fortuito externo porque nao pode, de modo algum, ser previsto. O mesmo se da em caso de terremoto ou maremoto (ou, como se diz modernamente, tsunami). Desse modo, penso que nao respondem as companhias aereas pelos atrasos e cancelamentos forcados pelas condicoes atmosfericas geradas pelas cinzas do vulcao e que impedem a navegacao. Resguardados, claro, os direitos dos passageiros de remarcacao de passagens e cancelamento da reserva com recebimento imediato dos valores pagos. Ja que estou tratando desse assunto, nao posso deixar de abordar uma questao bastante discutida, relativamente ao evento de terceiro nessa questao da responsabilidade objetiva. Para excluir o nexo de causalidade, ha necessidade do fato do terceiro ser de tal modo que nao pudesse ser previsto como possibilidade dentro da estrutura do risco em cada especie de negocio. Serve de exemplo o caso de ataques feitos por vandalos as composicoes ferroviarias, atirando pedras nos passageiros. Penso que a doutrina mais abalizada e aquela que entende que se trata de risco da atividade previsto no modo de oferta do servico, de tal maneira que o usuario atingido deve ser indenizado pelo transportador. E, por causa desse exemplo, vale que se de uma explicacao, pois o risco da atividade muda com o passar do tempo. Ha cerca de vinte ou trinta anos, quando esses eventos nao se davam com regularidade, poder-se-ia dizer que eram fatos tipicos de terceiros a excluir o dever de indenizar porque nao faziam parte do calculo do risco. Mas, na medida em que foram se tornando mais frequentes, nao puderam deixar de ser considerados. E, lamentavelmente, esse tipo de vandalismo se multiplicou. Desse modo, acabaram sendo incorporados no calculo do risco, pois nao podiam mais ser ignorados. Eles passaram a existir como possibilidade de existencia no ambito daquele negocio. O evento, apesar de inevitavel, e atualmente previsivel. O evento produzido por terceiro capaz de evitar a responsabilidade tem de ser aquele, nao so inevitavel, como aquele que nao faca parte do risco da atividade, isto e, que nao tenha qualquer relacao com a atividade do fornecedor. Cito um exemplo: suponha-se que uma pessoa queira se vingar de um inimigo e resolva mata-lo. Determinado, ele segue o desafeto ate o cinema e la dentro causa-lhe a morte. Trata-se de um evento que incidentalmente ocorreu no local onde se prestava um servico, mas que com ele nao tem nenhuma
relacao e nenhuma conexao. E fato tipico de terceiro a excluir a responsabilidade do prestador do servico.E, para terminar, tenho de falar dos passageiros que foram obrigados a mudar seus planos de viagens por causa do vulcao. Os cancelamentos envolveram e envolvem as estadias nos hoteis, flats, pousadas e demais ofertas de hospedagem, o transporte aereo, e tambem o terrestre e maritimo a eles ligados, os traslados terrestres, os passeios previamente contratados, etc.. A pergunta que se faz e: pode o fornecedor cobrar multa do consumidor que faz o cancelamento ou reter a entrada ja paga? Ou, pior, pode se negar a aceitar o cancelamento? A resposta e evidentemente nao. Normalmente, nesse tipo de atividade, quando o consumidor desiste de empreender a viagem, e permitido que se cobre uma multa pela desistencia, desde que esta nao seja abusiva. O percentual dessa multa varia de acordo com as circunstancias de cada negocio empreendido e somente pode ser avaliado em cada caso concreto. Por exemplo, a cobranca de 10% do valor da diaria ou do passeio e considerado legal. Mas, no caso tratado, como disse, nada pode ser cobrado. Isto pelo mesmo motivo analisado neste artigo.Quando o empresario do setor hoteleiro se estabelece e passa a oferecer seus produtos, evidentemente, assume o risco de sofrer certas perdas advindas de cancelamentos legitimos e tambem de nao efetuar vendas. Esse risco e inerente a propria atividade e deve fazer parte, como mostrei, do calculo do risco/custo/beneficio efetuado. Lembro ademais que, como risco tipico da atividade, o mesmo nao pode ser repassado ao consumidor (anoto um dos direitos basicos do sistema capitalista: o consumidor nao assume riscos. Apenas adquire os produtos e servicos oferecidos e deles desiste dentro das regras juridicas estabelecidas). Repito: no caso, o risco tipico do nao preenchimento das vagas oferecidas, da nao entrega do produto ou do servico prometido e do fornecedor. Some-se a isso, com mais forca de razao, o fundamento legal e legitimo da desistencia operada pelo consumidor, que se viu obrigado a faze-la por razoes alheias a sua vontade. * Rizzatto Nunes Desembargador do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.
SAO PAULO - Quando optam por uma vida comum, casais passam a tracar planos para um futuro em conjunto. O planejamento financeiro do casal e o investimento em seus objetivos seguem uma unica meta: viverem felizes para sempre! O problema e quando esse "para sempre" acaba antes do esperado e todos os planos vao por agua abaixo junto com o casamento. Alem do abalo emocional, como lidar com os impactos financeiros de uma separacao? E quando essa separacao envolve investimentos financeiros, o que fazer na hora da divisao de bens? Fazer contas, analisar orcamento e patrimonio podem nao ser as tarefas mais prazerosas do mundo, mas esse exercicio fica mais complicado quando acontece no ambito de uma separacao conjugal. Assim, mesmo que pareca impossivel, encare a discussao como uma negociacao qualquer e fique atento aos seus direitos. Regime de bens De acordo com os advogados Luis Rodolfo Cruz e Creuz e Gabriel Hernan Facal Villarreal, socios de Creuz e Villarreal Advogados Associados, se o divorcio e inevitavel, a partilha de investimentos financeiros vai depender de dois importantes fatores: data de aquisicao da aplicacao e regime de bens do casamento. "O momento da compra e o regime de bens do casamento deve ser analisado para quantificar o que integra ou nao a partilha", explica Luis Rodolfo. "No Regime de Comunhao Universal, por exemplo, investimentos e frutos, como juros, dividendos, bonus, juros sobre capital proprio etc., integram a partilha, ao passo que, nos Regimes de Separacao Obrigatoria e Separacao Total, os bens e frutos sao separados e nao entram na divisao", completa o advogado. A regra, segundo os profissionais, e valida para investimentos em acoes, fundos de investimento, imoveis, poupanca e outras aplicacoes disponiveis no mercado financeiro e de capitais. Entenda como funciona Entenda como o regime de bens e o momento da aquisicao ou da realizacao do investimento interferem na partilha em caso de divorcio.Regime de Comunhao Universal - investimentos e frutos integram a partilha, independentemente da data de aquisicao ou realizacao. Regimes de Separacao Obrigatoria e Separacao Total - os bens e frutos sao separados e nao integram a partilha, em nenhuma situacao. Regime de Participacao Final nos Aquestos - os bens adquiridos pelo casal, a titulo oneroso, durante o casamento, integram a partilha. Ou seja, neste regime, de acordo com o artigo 1674, do Codigo Civil, no caso de separacao, ficam fora da partilha: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram (significa quando, para fins de prevencao de riscos patrimoniais na separacao, e documentado que a origem de novas aplicacoes sao os recursos de aplicacoes anteriores ao casamento e, portanto, nao entram na comunhao); II - os que sobrevieram a cada conjuge por sucessao ou liberalidade (doacao em vida); III - as dividas relativas a esses bens. Regime de Comunhao Parcial - se os investimentos foram adquiridos antes do casamento, nao serao partilhados, mas os frutos sim, ou seja, mesmo que os investimentos sejam anteriores ao matrimonio, sera juridicamente possivel pleitear a divisao quanto aos juros, dividendos, bonus, juros sobre capital proprio etc.,
desde que ainda existente no momento da separacao. Por outro lado, se as aplicacoes foram adquiridas durante a uniao, deverao integrar a partilha. A excecao se da, neste caso, de acordo com o artigo 1659 do Codigo Civil, com relacao a: I - bens que cada conjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, durante o casamento, por doacao ou sucessao, e os sub-rogados em seu lugar;e II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos conjuges em sub-rogacao dos bens particulares.Fora da partilha De acordo com Luis Rodolfo, os investimentos em previdencia privada, seja por meio de um plano de VGBL (Vida Gerador de Beneficio Livre) ou de um PGBL (Plano Gerados de Beneficio Livre), em tese, nao sao inventariados e/ou partilhados. "Em tese, porque a situacao global deve ser analisada caso a caso. Ocorrendo o saque e a utilizacao do montante da previdencia privada, por exemplo, pode sim ser pleiteada a partilha, respeitando, claro, as particularidades de cada regime de bens, conforme exposto anteriormente", explica. Dicas de preservacao de patrimonio A verdade e que ninguem entra em um casamento ja com a intencao de sair dele. No entanto, como prevenir e melhor do que remediar, seguem algumas dicas dos advogados para preservar seu patrimonio em caso de fim da uniao, principalmente no regime de Comunhao Parcial de Bens:Mantenha bens e recursos do patrimonio pessoal/exclusivo isolados do patrimonio do casal, evitando a acumulacao destes com outros recursos e bens pertencentes a comunhao. Neste caso, segundo Luis Rodolfo, cabe lembrar a questao dos frutos das aplicacoes que, eventualmente pagos na constancia do casamento, pertencerao ao casal. "Uma boa pratica pode ser a separacao destes frutos do seu principal, mediante saque e transferencia. Assim, teremos muito bem separado o investimento de seus frutos, segregando gerencialmente os valores, e minimizando riscos". Documente toda e qualquer operacao que, durante o casamento, seja feita com recursos anteriores a uniao. "Em caso de separacao, a existencia de documentacao relativa a origem dos recursos ou bens utilizados para a aplicacao financeira assegurara a manutencao das aplicacoes dentro de seu patrimonio pessoal/exclusivo, nao sujeitando-se a divisao", explica Villarreal.Nota: comunhao de bens e o patrimonio tido como de propriedade do casal. Este patrimonio e definido de acordo com o regime de bens escolhido, dentro das quatro opcoes previstas em lei. Sobre a comunhao, definida de acordo com o regime de bens, cada conjuge possuira direito a meacao, ou seja, a metade dos bens que compoem a comunhao.Disponivel em: http://br.finance.yahoo.com/news/Div%C3%B3rcio-investimentos-inmoney-3380422647.html?x=0
que a limitacao de valor e mais lesiva que a restricao do tempo de internacao vetada pela Sumula 302 do Tribunal. A referida sumula dispoe que e abusiva a clausula contratual de plano de saude que limita no tempo a internacao hospitalar do segurado. Para o relator, da mesma forma que nao tem logica determinar contratualmente o prazo de recuperacao do paciente, nao se pode limitar o custo do tratamento medico-hospitalar. No caso julgado, os familiares de Alberto de Souza Meirelles, de Sao Paulo, recorreram ao STJ contra a decisao do Tribunal de Justica de Sao Paulo que nao reconheceu a abusividade da limitacao de valor anual imposta pela seguradora Notre Dame. Como a seguradora se recusou a custear a despesa excedente ao valor de 2.895 Ufesp (Unidade Fiscal do Estado de SP) prevista em contrato, a familia herdou uma divida com o Hospital Samaritano (SP), onde Alberto Meirelles ficou internado durante quase 30 dias, em 1996. Segundo o ministro, a exemplo da limitacao do tempo de internacao, quando se restringe o valor do custeio, independentemente do estado de saude do paciente segurado, esvazia-se o proposito do contrato que e o de assegurar os meios para sua cura . Para ele, esta claro que limitar o valor do tratamento e lesivo ao segurado, pois reduz a eficacia do tratamento. Em seu voto, o relator questionou como seria a situacao de um segurado que e internado sem saber o que tem, nao conhecendo seu tipo de cura e, apos alguns dias dentro do hospital, e informado de que seu credito acabou e tera de abandonar o tratamento. E indagou: como saber de antemao quais os custos do tratamento, qual a tabela de cada hospital conveniado e quanto tempo seu credito vai durar? Na pratica, a Turma ampliou o alcance da Sumula 302. "Na essencia, a hipotese de restricao de valor nao e similar a da sumula citada, mas comporta o mesmo tratamento. A meu ver, ate tratamento mais severo, pois a clausula e mais abusiva ainda", ressaltou o relator em seu voto. Para ele, a formula de teto de valor adotado pela seguradora e uma tentativa de contornar a proibicao do limite temporal imposto pela sumula. Ao acolher o recurso, a Turma reformou o acordao do Tribunal de Justica de Sao Paulo e determinou que o pagamento seja integralmente realizado pela seguradora.Coordenadoria de Editoria e Imprensa A noticia acima refere-se ao seguinte processo: Resp 326147Disponivel em: http://www.jurisway.org.br/v2/noticia.asp?idnoticia=35311
de outros institutos do Direito Civil contemporaneo. Ao falar da manutencao do equilibrio administrativo-financeiro das contas do condominio, onde o valor pago mensalmente por cada proprietario/morador deve pretensamente corresponder as despesas efetivas que aproveitaram a todos, buscamos inspiracao na funcao social do contrato (art. 421), mais do que um mero principio um dispositivo de lei, exige que as relacoes contratuais se traduzam em situacoes onde as riquezas circulem com equilibrio e em respeito a boa-fe das partes. Quando um condomino deixa de pagar sua parte no rateio das despesas condominiais, aumentando com isso os gastos dos demais, e nao levando o sindico tal fato ao conhecimento de todos, vemos notadamente que a realidade interna do condominio apresenta-se desequilibrada, com prejuizo a boa-fe dos que estao adimplentes. 05 Objetivando dar mais agilidade ao tramite das acoes de cobrancas de despesas condominiais, optam alguns juizes de direito por impor o rito ordinario a tais feitos, ordenando a citacao para apresentacao de contestacao ao inves da designacao de audiencia de conciliacao, medida esta prevista no rito sumario. Tal medida sustenta-se pelo argumento de que o contraditorio, alem de nao sofrer prejuizo, e favorecido, pois o rito ordinario apresenta cognicao superior ao sumario. Nesse sentido, v. decisao do STJ no RE n.o 1998/0091639-3, j. 21.09.2000, r. Min. Barros Monteiro.Acesso em: 02 de junho de 2009. Disponivel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7385
reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada a edicao de lei complementar. Nos contratos referentes ao sistema financeiro de habitacao, os juros compensatorios nao podem exceder a taxa de 10% ao ano, nos termos da Lei 4.380, de 21de agosto de 1964. O Codigo Civil de 2002 trouxe nova limitacao a taxa de juros, dispondo em seu artigo 591: Destinando-se o mutuo a fins economicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reducao, nao poderao exceder a taxa a que se refere o artigo 406, permitida a capitalizacao anual. O mencionado artigo 406 dispoe que: Quando os juros moratorios nao forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinacao da lei, serao fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos a Fazenda Nacional. Isso significa que a taxa dos juros compensatorios, convencionais ou legais, nao podera exceder a taxa dos juros moratorios devidos a Fazenda Nacional, nas obrigacoes tributarias. A questao passa a ser definir qual e a taxa de juros moratorios dos tributos devidos a Fazenda Nacional.O artigo 161, paragrafo 1o, do Codigo Tributario Nacional diz que a taxa de juros moratorios, nas obrigacoes fiscais, e de 1% ao mes. O artigo 13 da Lei 9.065, de 20 de junho de.1995, disciplina que a taxa de juros moratorios dos tributos devidos a Fazenda Nacional e equivalente a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidacao e de Custodia Selic, para titulos federais, acumulada mensalmente.[5] Todavia, ha varias objecoes para a utilizacao da taxa Selic como coeficiente de juros moratorios, dentre as quais sao elencadas: 1) nao foi criada por lei, ferindo a sua utilizacao o principio da legalidade; 2) e acumulada mensalmente, sendo incompativel com o artigo 591 do CC 2002, que permite somente a capitalizacao anual dos juros; 3) tem natureza remuneratoria de titulos publicos em custodia, englobando atualizacao monetaria e juros compensatorios, sendo indevida a sua utilizacao como sucedaneo de juros moratorios; 4) por englobar atualizacao monetaria, nao pode ser cumulada com a correcao monetaria prevista no artigo 404 do CC 2002, por configurar bis in idem (sumula 30 do STJ); 5) O artigo 161, paragrafo 1o, do CTN e lei complementar, nao podendo ser derrogado pela Lei 9.065/95, que e lei ordinaria. Em decorrencia da inaplicabilidade da taxa Selic, a taxa legal de juros e a do artigo 161, paragrafo 1o, do CTN, ou seja, 1% ao mes. Assim, juristas reunidos na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciarios do Conselho da Justica Federal (CJF), sob a coordenacao cientifica do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., do Superior Tribunal de Justica, editaram o seguinte enunciado, antes da revogacao do artigo 192, paragrafo 3, pela Emenda Constitucional n 40/03: Enunciado 20: A taxa de juros moratorios a que se refere o artigo 406 e a do artigo 161, paragrafo 1o, do Codigo Tributario Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mes, com a justificativa de que a utilizacao da taxa SELIC como indice de apuracao dos juros legais nao e juridicamente
segura, porque impede o previo conhecimento dos juros; nao e operacional, porque seu uso sera inviavel sempre que se calcularem somente juros ou somente correcao monetaria; e incompativel com a regra do artigo 591 do novo Codigo Civil, que permite apenas a capitalizacao anual dos juros, e pode ser incompativel com o artigo 192, paragrafo 3.o, da Constituicao Federal, se resultarem juros superiores a 12% (doze por cento) ao ano. Nesse sentido se posicionou a jurisprudencia do Egregio Superior Tribunal de Justica: RECURSO ESPECIAL ALINEA A PARCELAMENTO DE DEBITO TRIBUTARIO JUROS DE MORA INCIDENCIA ARTIGO 161, paragrafo 1o DO CTN ILEGALIDADE DA TAXA SELIC A Taxa SELIC para fins tributarios e, a um tempo, inconstitucional e ilegal. Como nao ha pronunciamento de merito da Corte Especial deste egregio Tribunal que, em decisao relativamente recente, nao conheceu da arguicao de inconstitucionalidade correspectiva (cf. Incidente de Inconstitucionalidade no REsp 215.881/PR), permanecendo a macula tambem na esfera infraconstitucional, nada esta a empecer seja essa indigitada Taxa proscrita do sistema e substituida pelos juros previstos no Codigo Tributario (artigo 161, paragrafo 1o, do CTN). A Taxa SELIC ora tem a conotacao de juros moratorios, ora de remuneratorios, a par de neutralizar os efeitos da inflacao, constituindo-se em correcao monetaria por vias obliquas. Tanto a correcao monetaria como os juros, em materia tributaria, devem ser estipulados em lei, sem olvidar que os juros remuneratorios visam a remunerar o proprio capital ou o valor principal. A Taxa SELIC cria a anomala figura de tributo rentavel. Os titulos podem gerar renda; os tributos, per se, nao. A lei nao definiu o que e Taxa SELIC. Portanto, mesmo nas hipoteses em que e dada a opcao ao contribuinte pelo pagamento parcelado com quotas acrescidas com juros equivalentes a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidacao e de Custodia, tenho-a como ilegal. O artigo 161, paragrafo 1o, do CTN, com forca de lei complementar, diz que os juros serao de 1%, se a lei nao dispuser em contrario. A lei ordinaria nao criou a Taxa SELIC, mas, tao-somente estabeleceu seu uso, contrariando a lei complementar, pois, esta so autorizou juros diversos de 1%, se lei estatuir em contrario. Para que lei estabeleca taxa de juros diversa, essa taxa devera ser criada por lei, o que nao e o caso da Taxa SELIC. Recurso especial provido em parte para excluir a aplicacao da Taxa SELIC e determinar a incidencia de juros moratorios legais de 1% ao mes sobre os debitos objeto de parcelamento (STJ, 2a Turma, REsp 413799/RS, Rel. FRANCIULLI NETTO, J. 08.10.2002, DJU 09.06.2003, p. 215).Quanto a sujeicao das instituicoes financeiras ao limite do artigo 591 do CC 2002, ha que se considerar que tal dispositivo aplica-se tanto ao mutuo civil como ao comercial, que abarca a atividade bancaria. Entretanto, enquanto nao editada a lei complementar prevista no artigo 192 caput da CF/88, que regulara o sistema financeiro nacional, sao livres os juros do mercado financeiro, por forca do artigo 4o da Lei 4.595/64, que foi recepcionada. Dos juros compensatorios legais O artigo 677 do CC 2002 dispoe sobre os juros