Outubro 27, 2008 by George Marmelstein Limahttp://direitosfundamentais.net/ Devo dar o braco a torcer. Fazia tempo que nao ficava animado com decisoes proferidas pelo Chief Justice Gilmar Mendes, mas, dessa vez, ele me surpreendeu positivamente, duas vezes na mesma semana. Os dois casos que serao aqui comentados giram em torno do mesmo tema: efetivacao judicial do direito a saude, que e um assunto que me acompanha desde 1998. Apesar do tema em comum, a discussao juridica travada em cada caso e relativamente diferente. No primeiro (STA 238), debatia-se a teoria do minimo existencial; no outro (STA 278), tratava-se da reserva do possivel. STA 238 Uma interpretacao maxima ao conceito de minimo No pedido de Suspensao de Tutela Antecipada 238 TO, o que estava em jogo era saber se o Judiciario poderia obrigar o poder publico a arcar com os custos de um tratamento odontologico de uma crianca portadora de deficiencia mental. As instancias ordinarias reconheceram o direito da crianca, tendo a decisao sido confirmada pelo Min. Gilmar Mendes. De acordo com ele, ante a impreterivel necessidade de ponderacoes, sao as circunstancias especificas de cada caso que serao decisivas para a solucao da controversia. Ha que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de como ele consagra o direito fundamental a saude. Nao se pode deixar de contrastar o referido entendimento com a teoria do minimo existencial. Por essa teoria, apenas o conteudo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si so, direitos subjetivos aos respectivos titulares. Sempre critiquei essa teoria por dois motivos basico: (a) ela nao e totalmente compativel com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levar a uma neutralizacao, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pela Constituicao. Mas nao vem ao caso aprofundar essas criticas. O importante e que, mesmo que se aceite a teoria do minimo existencial, deve-se tentar ampliar ao maximo o nucleo essencial do direito, de modo a nao reduzir o conceito de minimo existencial a nocao de minimo vital. Afinal, se o minimo existencial fosse apenas o minimo necessario a sobrevivencia, nao seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito a vida. Em alguns textos, ja defendi o que se segue: Para alem desse patamar basico, garantido pelo minimo existencial e pelo principio da dignidade da pessoa humana, e possivel que o Judiciario reconheca a nota de fundamentalidade de outros direitos socioeconomicos, levando em conta as peculiaridades do caso concreto. (...) Nessas situacoes, parece possivel permitir uma acao judicial, mesmo na ausencia de lei, cabendo ao juiz verificar, caso a caso, se esta presente um direito fundamental a ser protegido, a luz das informacoes contidas no processo judicial. Sao as circunstancias do caso concreto que irao fornecer ao juiz os elementos necessarios para tomada de decisao, cabendo ao juiz se munir do maior numero de informacoes possiveis para julgar com correcao, sempre observando a proporcionalidade e a reserva de consistencia. No caso julgado pelo Min. Gilmar Mendes, parece que a logica adotada foi a mesma. Os tratamentos odontologicos, em principio, nao estao abrangidos pela nocao