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inferior, ilegal. (Hugo de Brigo Machado. InMandado de Seguranca em materia tributaria.) 4. Deveras, encerrando olancamento atividade vinculada (art. 142 do CTN) e a fortiori, obrigatoria,revela-se a juridicidade da acao preventiva. E que para propor a acao e misterinteresse de agir que surge nao so diante da lesao, mas, tambem, ante a ameacada mesma (Lei n.o 1.533/51, art. 1.o). [...] (STJ, 1.a T., REsp586.521/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18/5/2004, DJ de 21/6/2004, p.172). Em termos semelhantes: nocampo do direito tributario, caracterizada a situacao fatica sobre a qualdevera incidir a lei atacada, cabe a impetracao preventiva do mandamus(RSTJ 148/91, apud Theotonio Negrao e Jose RobertoFerreira Gouveia, Codigo de Processo Civil e Legislacao Processual em Vigor,35. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2003, p. 1667).Nesses casos, porem, e dese ressaltar que a autoridade coatora nao e quem editou o ato normativo, e simaquela que tem o dever funcional de responder pelo seu cumprimento (RTJ127/157, apud Theotonio Negrao e Jose Roberto Ferreira Gouveia, Codigo de Processo Civil e Legislacao Processual em Vigor, 35.ed. Sao Paulo: Saraiva, 2003, p. 1667). E, por igual, como o mandado deseguranca e preventivo, nao se ha de cogitar de prazo para a sua impetracao(Cf. Hugo de Brito Machado, Mandado de Seguranca em Materia Tributaria, 5. ed. SaoPaulo: Dialetica, 2003, p. 238 a 246; Lucia Valle Figueiredo, Mandado de Seguranca Preventivo e Decadencia Breves Consideracoes,em RDDT 80/66, e Mantovanni Colares Cavalcante, A Decadencia no Mandado de Seguranca Preventivo em MateriaTributaria, em RDDT 80/80).
ou seja, sem aefetiva cobranca de um preco sobre os mesmos.6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a LeiComplementar que a base de calculo do imposto e o valor da operacao da qualdecorre a saida da mercadoria e a um so tempo fazer integrar ao preco osdescontos incondicionais ou bonificacoes (Precedentes: REsp 721.243/PR, Rel.Min. Joao Otavio de Noronha, DJ de 7/11/2005; REsp 725.983/PR, Rel. Min.Jose Delgado, DJ de 23/5/2005; REsp 477.525/GO, deste Relator, DJde 23/6/2003; e REsp 63.838/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de5/6/2000)7. As assertivas ora expostas infirmam a pretensao do fisco derecolhimento do ICMS, incidente sobre as mercadorias dadas em bonificacao, emregime de substituicao tributaria. Isto porque, a despeito dos propositos defacilitacao arrecadatoria que fundam a substituicao tributaria, e evidente quea mesma nao pode ensejar a alteracao dos elementos estruturais do ICMS,especialmente no que atine a composicao de sua base de calculo. Esta e justamentea licao de Roque Antonio Carraza: De qualquer forma, mesmo sem perdermos devista os propositos arrecadatorios da substituicao tributaria, e obvio que elanao pode servir de instrumento para alterar os elementos estruturais do ICMS,sobretudo os que dizem respeito a composicao de sua base de calculo. Vai daique, se como estamos plenamente convencidos as vendas bonificadas tem comounica base de calculo o preco efetivamente praticado, esta realidade, impostapela propria Constituicao (que, conforme vimos, traca todos os elementos daregra-matriz do ICMS), em nada e afetada pela circunstancia de a operacaomercantil desencadear o mecanismo da substituicao tributaria. Nao temosduvidas, pois, em afirmar que nos casos em que o contribuinte emite nota fiscal(seja de venda, seja de outras saidas) destinada a Estados onde se adota omecanismo da substituicao tributaria de ICMS o valor a ser deduzido como formade credito ha de ser o efetivamente praticado na operacao de venda combonificacao, vale dizer, zero. Nossa conviccao lastreia-se na circunstancia deque a bonificacao e realidade acessoria da operacao de compra e vendamercantil, estando, destarte, submetida a regra acessorium sequitur suumprincipale. Esta realidade acessoria em nada e abalada pelo mecanismo dasubstituicao tributaria, que nao tem, de per si, o condao de desnaturar osefeitos tributarios da operacao mercantil, tal como expostos neste estudo. (inICMS, 10. ed., Sao Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 117/118).8. Outrossim, o fato gerador do imposto (a circulacao) decorre dasaida da mercadoria do estabelecimento do vendedor, pouco importando alegislacao local do adquirente, aplicavel aos produtos dessa origem. E quenessa Unidade, nas operacoes posteriores observar-se-a a transferencia eventualdas mercadorias fruto de bonificacao a luz da nao cumulatividade.9. Recurso especial provido (STJ, 1.a T., REsp 715.255/MG, Rel.Min. Luiz Fux, j. em 28/3/2006, DJ de 10/4/2006, p. 140)
Outro dia conversava com Hugo e Paulo, 8, quando surgiu o tema da "verdade" e da "certeza". Eles pareceram interessados no assunto, principalmente quando questionei as afirmacoes que inicialmente fizeram, baseadas no chamado "realismo ingenuo". Disseram que tinham certeza "absoluta" de que o livro que liam era branco, que moravam naquela casa etc., ao que retruquei: - Voces podem estar sonhando! Podem acordar, daqui a instantes, percebendo que tudo o que veem agora nao passa de ilusao...Eles pararam, pensaram, e gostaram muito da provocacao. Tentei, entao, dar uma rapida explicacao sobre os graus de certeza de nossas crencas e sobre o falibilismo. Quando disse que era a materia que ensinava no PPGD/UFC (Epistemologia), ficaram ainda mais interessados. Falamos entao de ceticismo, de graus de certeza, de considerarmos uma crenca razoavelmente fundamentada como "verdadeira" ate que nos convencamos do contrario etc.Chegou a hora do jantar, mudamos de assunto, e pensei que tinham esquecido do tema.Mas, passados varios dias, hoje na hora do almoco Paulo chega radiante, gritando: - Pai! Pai!- O que foi, Paulinho?- Pensei muuuuuuito no que conversamos naquele dia!- E ai?- E ai que descobri uma coisa de que tenho certeza. Certeza absoluta!- Foi mesmo, e o que e?- Que eu existo! Tudo o mais pode ser sonho, mas se eu estou sonhando, e porque pelo menos eu com certeza existo!O que mais gosto de lembrar, nesse episodio, e do brilho nos olhos dele com a "descoberta". E eu que pensava que ele havia esquecido o assunto. Estava era maquinando em torno dele desde entao.Esclareco que Paulo tem 8 anos, e sua bibliografia consiste em livros como Diario de um Banana, The Big Nate e congeneres. Ele nunca ouviu falar de Rene Descartes, nem eu jamais havia mencionado o cogito cartesiano para ele. Isso mostra que, como ja havia mencionado outras vezes aqui no blog, amparado na excelente obra de Gareth Matthews, todos nos, quando criancas, temos a curiosidade propria dos filosofos, que o peso da rotina as vezes vai apagando... Como geralmente ocorre com artigos publicados apenas em meio impresso, principalmente em se tratando dos muito antigos, ainda nao digitalizados ou mesmo indexados eletronicamente, textos assim as vezes se perdem, ou sao de dificilimo acesso. Muitas pessoas sequer sabem que existem, ate porque nem no "lattes" dos pesquisadores costumam aparecer, dada a importancia que a academia da a trabalhos recentes, e o relativo desprezo com que nao raro sao tratadas as publicacoes havidas ha algumas decadas.Por isso, tendo encontrado, por acaso, a separata de um artigo publicado pelo meu pai em 1987, resolvi disponibiliza-lo aqui (clique aqui). Mas nao posso faze-lo sem contar uma historia subjacente a ele, ate pelo valor, digamos, "epistemologico" que ela tem e confere ao texto.E que o texto era parte integrante da dissertacao de mestrado do meu pai, que tratava do conceito de tributo, e da funcao dele nas ordens economica, social e politica. Na banca, porem, o Prof. Souto Borges, a epoca profundamente influenciado pelo positivismo kelseniano, afirmou que o trabalho so era "juridico" na parte em que examinava o conceito de tributo, a
luz do art. 3.o do CTN. A segunda parte do trabalho, dedicada a funcao nas ordens economica, social e politica, nao teria "nada de juridica", tendo por isso sido alvo de duras criticas.Sabe-se que o Prof. Souto Borges e, hoje, uma das maiores autoridades no pais em materia de Epistemologia Juridica, ou Filosofia da Ciencia Juridica. Obras como "A Ciencia Feliz" deixam claro que ele, ha muito tempo, abandonou a visao que externou na citada banca de dissertacao. Mas o fato e que, talvez por causa da critica, meu pai terminou suprimindo essa parte de sua dissertacao, quando a encaminhou para publicacao, originando assim o livro "O Conceito de Tributo no Direito Brasileiro" (Forense, 1987). Ele, alias, tambem era bastante kelseniano a epoca, e havia incluido o trecho alegadamente "nao juridico" para alinhar-se as exigencias do coordenador do curso de mestrado, que impunha uma visao interdisciplinar aos trabalhos a serem ali defendidos.A parte suprimida, porem, foi considerada muito boa pelos demais membros da banca (Paulo Bonavides e Claudio Santos), e estava, como dito, em sintonia com a linha seguida, ja desde aquela epoca, pelo Programa de Pos-Graduacao em Direito da Universidade Federal do Ceara, que, como consta hoje em sua pagina na internet, "[a] partir da analise da realidade social em perspectiva interdisciplinar, em abordagem critica e construtiva, o Programa constitui-se em importante centro de reflexoes teoricas e de fomento de estudos cientificos em torno da Teoria do Direito e do estudo do Direito Positivo, voltados a area de concentracao, com enfase nos Direitos Fundamentais." Por causa disso, embora suprimida do livro, foi publicada na Revista da propria Faculdade de Direito da UFC (clique aqui).
E talvez tao antiga quanto o proprio homem a discussao relativa a origem e aos fundamentos da moral. Afinal, de onde vem nosso senso de certo e de errado? Seria uma imposicao de Deus, ou dos Deuses? Muitos acreditam que sim, motivo pelo qual nao conseguem entender como um ateu pode, ainda assim, ser uma pessoa correta (embora nao seja nenhum paradigma de retidao aquele religioso que ve no "medo do fogo do inferno" o unico motivo para nao praticar o mal, mas deixemos essa discussao de lado, por enquanto). A proposito, sabe-se que ha quem, independentemente de questoes religiosas, atribua esse senso etico a razao humana. Capaz de enxergar a si como sujeito, dotado de liberdade, e nao apenas objeto submetido as leis de causalidade, o ser humano seria capaz de extrair dessa premissa consequencias morais, usando para tanto a razao.Nao e o proposito deste post aprofundar essa discussao, ou alongar esse resgate historico. Qualquer bom manual de Filosofia Moral faz um apanhado das varias correntes que, ao longo dos seculos, de forma descontinua e pendular, atribuem a estes ou a outros fatores a origem e o fundamento da moralidade.Desejo chamar a atencao do leitor, na verdade, para uma descoberta relativamente recente da biologia, que lanca novas luzes sobre esse debate: o senso de certo e errado pode - e ja existem varias evidencias nesse sentido - ter origem evolutiva.O assunto ja foi comentado neste blog, e esta um pouco mais detidamente explicado, com a indicacao de literatura especifica, em artigo apresentado no Conpedi de Santa Catarina em maio de 2014 (clique aqui). Neste post, gostaria apenas de chamar a atencao para as consequencias dessas descobertas, que tem sido confirmadas empiricamente, com a observacao de alguns animais.Como uma imagem vale por mil palavras, peco ao leitor que preste atencao na foto abaixo: Na foto, constante de WAAL, Frans de. Good Natured: The Origins of Right and Wrong in Humans and Other Animals. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 89, de autoria do proprio Waal, e retratado o momento em que Yeroen e consolado por um colega.Yeroen era o macho alfa de uma comunidade de chimpanzes, posicao obtida em face de sua forca, sua habilidade em resolver conflitos havidos entre os demais membros da comunidade, dentre outras qualidades que o faziam credor desse reconhecimento por parte de seus semelhantes. Com o passar do tempo, e com o seu envelhecimento, essa sua posicao foi ameacada por outro macho, mais jovem, que terminou por vence-lo em uma batalha. Logo depois de ser derrotado na batalha e destituido de seu posto de macho alfa, Yeroen aparentava estar bastante triste, sendo rapidamente consolado pelo chimpanze menor, que espontaneamente procurou conforta-lo com gesto universal tambem entre os humanos. Como se estivesse dizendo: "Fica assim nao, cara... Vai ficar tudo bem..."As consequencias dessas descobertas para o estudo da filosofia moral sao enormes, e ainda estao para ser devidamente exploradas. A primeira e mais obvia constatacao e a de que sentimentos morais antecedem a racionalidade humana e, obviamente, a religiosidade, nao guardando, portanto, relacao necessaria com tais pretensos fundamentos.Nao
se pretende, com isso, resgatar o antigo e equivocado darwinismo social, tampouco ignorar a falacia naturalista denunicada por Hume, segundo a qual nao se pode extrair um juizo de dever ser a partir (apenas) de afirmacoes sobre o ser. A natureza tambem e rica em exemplos de agressividade, egoismo e crueldade. A biologia esta longe de suplantar a importancia da filosofia no trato de tais questoes, mas nao por isso deve desprezar as contribuicoes desta, que tem sido cada vez mais relevantes.
para argumentos, evidencias ou precedentes que favorecem o outro lado.Mas ha aqueles que fazem de tudo, mas de tudo mesmo, para dar cabimento a tais preferencias ideologicas, fechando os olhos - de proposito - para argumentos que favorecem o lado com o qual antipatizam, e colocando uma lupa sobre aqueles que podem ajudar a parte com que simpatizam. Mesmo quando racionalmente concluem que o lado que querem favorecer nao tem razao, ignoram isso, parecendo que a emocao e o instinto sobrepujam a razao (ai esta um bom tema para a neurociencia e a teoria da decisao estudarem).Precedentes, por exemplo, ha juizes que os afastam, quando favoraveis a uma tese defendida por contribuintes, sem apresentar nenhuma razao ou argumento substancial. Simplesmente dizem que o precedente "nao e vinculante" ou "teve votos vencidos" (os quais, nesse caso, sao longamente citados), sendo possivel "mudar a qualquer momento". So isso e motivo para que sejam ignorados, pouco importando a analise dos fundamentos que nos tais precedentes se acham declinados. Ha mesmo juizes que chegam ao cumulo de nao observar precedentes vinculantes, nao porque fazem algum tipo de distinguish ou overrulling, mas porque "o STF pode um dia modular". Pode modular!?! A possibilidade (remota, em tese, sempre presente) de modulacao e agora motivo bastante para nao cumprir precedentes, que so serao obrigatorios depois de o STF recusar-lhes a modulacao. Mas, a demonstrar o carater "fazendario" de quem assim decide, isso so se os tais precedentes forem favoraveis ao contribuinte. Se contrarios, pode ser um precedente da Delegacia Regional de Julgamento da Receita Federal, ou as razoes apontadas pelo proprio fiscal autuante. Ja servem para que o juiz neles encontre a desrazao do contribuinte.E notavel, portanto, quando se ve uma Corte como o STJ, que tinha firme jurisprudencia pela validade da inclusao do ICMS na base de calculo do PIS e da COFINS, mudar esse entendimento para alinhar-se ao que decidiu o STF sobre o mesmo tema:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTARIO. PIS. COFINS. BASE DE CALCULO. EXCLUSAO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.I - A existencia de repercussao geral no RE 574.706-PR, em relacao a materia ora debatida, nao impede sejam julgados os recursos no ambito desta Corte. II - O ICMS e um imposto indireto, ou seja, tem seu onus financeiro transferido, em ultima analise, para o contribuinte de fato, que e o consumidor final. III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago nao tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, nao podendo compor a base de calculo do PIS e da COFINS. IV - Conquanto a jurisprudencia desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edicao das Sumulas 68 e 94, tal discussao alcancou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de calculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operacoes de venda ou
de prestacao de servicos. Dessa forma, assentou que o valor retido a titulo de ICMS nao refletiria a riqueza obtida com a realizacao da operacao, pois constituiria onus fiscal e nao faturamento" (Informativo do STF n. 762). V - Agravo regimental provido.(AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SERGIO KUKINA, Rel. p/ Acordao Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015 grifou-se)O acordao em questao e expressivo. Primeiro, porque nao se limita a observar o entendimento do STF, fazendo-o de maneira muito bem fundamentada, partindo da propria natureza do ICMS, coerente com o tratamento dado a esse imposto nos casos de restituicao do indebito (CTN, art. 166), coerencia essa que o Judiciario, para manter a racionalidade de seus julgados, nao pode abandonar. E, segundo, mas nao menos importante, porque conduzido pelo Ministra Regina Helena Costa, que, antes de ser Ministra, ou mesmo Desembargadora Federal do TRF da 3.a Regiao, do qual e oriunda, e uma tributarista renomada e reconhecida, eximia conhecedora da materia sob apreciacao.A propria Fazenda tem aderido a precedentes que lhe sao desfavoraveis, o que pode incrementar sua eficiencia na concentracao de esforcos naquelas batalhas judiciais ainda nao resolvidas, e mesmo aumentar a legitimacao da tributacao (afastando a ideia, muito ruim para a eficacia do Direito Tributario, de que ele so vale quando favorece o Fisco). Quando um magistrado, diante desses mesmos precedentes, os ignora, ou afasta com o "fundamento" de que "podem mudar" ou "podem ser modulados", ve-se que ha quem seja mais realista que o rei.
A chegada da setima edicao do Processo Tributario aqui em casa provocou a curiosidade dos pequenos Hugo e Paulo, 8. Para incrementar essa curiosidade, disse:- Voces sabiam que a Lara, quando tinha 4 anos, ja gostava tanto de livros que fez questao de escolher o titulo desse meu livro, "Processo Tributario"?O Paulo congelou, quase largou o iPad no chao, olhou fixamente para mim e disse:- Perai, pai. O que? Com quatro anos, escolheu esse nome?- Foi.- Como assim?- Eu dei as alternativas: "Direito Processual Tributario", "Curso de Direito Processual Tributario", "Curso de Processo Tributario", e "Processo Tributario", e ela gostou mais dessa ultima, alem de ter tambem escolhido a capa, entre as opcoes que a editora mandou.- Ah! Assim ta certo, pai. Nada demais. Queria ver se tu tivesse pedido para ela escolher "do zero", sem dar nenhuma opcao, com quatro anos. Eu hoje ia rir muito, porque esse teu livro ia ter a capa toda cor-de-rosa e o titulo "A Borboletinha Feliz"! 1o PIXEL 2o PIXELPIXEL feito hoje (21/07/2011) Mais um passo a passo feito por mim Bom diaaaaaaaa!!!Hoje pra mim e sexta feira! Que deliciaaaaaaaaaa.... Manha e feriado de Contagem MG, uma cidade que trabalho que e grudada a grande BH onde moro. Nossa, vou dormir demais! To precisando disso... kkkkk.Ontem foi niver da minha linda vozinha, fomos em uma pizzaria e comi uma pizza brotinho metade frango com catupiry e milho, e a outra metade e nordestina com catupiry, e tomei com guarana zero.De sobremesa comi um diamante negro, tinha mousses mas eu ja tinha comido antes em uma outra vez que fui la e detestei, muito artificial.Hoje vai ser a despedida de um amigo aqui do servico e vamos almocar fora... Muitas tentacoes... Mas eu vou me controlar, prometo!!!Amanha e dia de pesagem! #MEDOBeijos s2 Hoje a balanca sorriu pra mim com um dente bem amarelo... 55,800kg.100 gramas a mais que quarta. Ta, eu nao fiz tudooo perfeito como gostaria. Quarta almocei cachorro quente e comi chocolate, ontem jantei macarrao com molho branco e frango(nao comi muito, mas comi).E ainda por cima estou entalada e com gases! --'Mas tudo bem, ao menos nao estou com a barriga inchada... Fds vai ser do mesmo jeito de sempre, controlando mas liberando algumas coisas. Semana que vem e pegar pesadooo fechando a boca mesmooooo, pq ate dia 27/04 quero pesar 54,500kg! Entao e isso pessoal, to feliz pq to conseguindo postar com uma certa regularidade. Volto na segunda pra contar do fds! Bjubju Bom dia!!!Dia frio e muito gostoso aqui em BH, pena que nao posso ficar de baixo das cobertas o dia inteiro hehehehe, e ainda por cima esqueci a blusa de frio em casa... Lerdeza!Como prometido, vim atualizar meu peso: 56,200kg. 1kg e 200 gramas a mais do que quero, e 1kg a mais que sexta passada que eu estava com 55,200kg. Entao bora eliminar esse 1,200kg logoooo! Beijos!!! Bom diaaa!Como foram de feriado e pascoa? Comeram muito?? O feriado foi maravilhoso, aproveitei muito!!! E comi tudo que tive direito kkkkkkkk, e bebi tambem! Mas sempre com uma certa
moderacao...A pascoa como disse, eu nao esperava ganhar nada, mas minha sogra me deu um ovo pequeno mas todo trufado! GSUSSSSSSSS QUE DELICIA!!! Metade de chocolate com nozes e a outra metade chocolate branco... Nao sou chegada em chocolate branco mas estava bem gostoso, porem dividi ele com o pessoal do meu servico. Agora a parte de chocolate com nozes eu comi todinha sozinhaaaaaa kkkkkk... Ainda bem que nao era dos grandes!!Chego em casa e tem uma metade de um ovo grande, trufado e de brigadeiro da Chocolate Cacau!Comi a metade da metade! kkkkkkk. Brigadeiro puriiiinhooo por dentro.... Ah! Ganhei tbm um bombom ferrero delicia.Fora isso voltei pra minha alimentacao certinha essa semana, amanha EU JURO QUE ME PESO E VENHO CONTAR PRA VOCES! Nao faco ideia de quanto to pesando, mas acho que nao deve ser muitooo nao... Assim espero! Entao e isso meninas!Beijoooosss