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se poderia chamar o "superpoder" monarquico que identifica o direito de punir com o poder pessoal do soberano. Identificacao teorica que faz do rei afonsjustitiae; mas cujas consequencias praticas sao verificaveis ate no que parece se opor a ele e limitar seu absolutismo. E porque o rei, por razoes de tesouraria, se arroga o direito de vender oficios de justica que lhe "pertencem" que ele tem diante de si magistrados, proprietarios de seus cargos, nao so indoceis, mas ignorantes, interesseiros, prontos ao compromisso. E porque cria constantemente novos oficios que ele multiplica os conflitos de poder e de atribuicao. E porque exerce um poder muito rigoroso sobre sua "gente" e lhes confere um poder quase discricionario que ele intensifica os conflitos na magistratura. E por ter posto a justica em concorrencia com um excesso de procedimentos de urgencia (jurisdicoes dos prebostes ou dos chefes de policia) ou com medidas administrativas, que ele paralisa a justica regular, que a torna as vezes indulgente e incerta, mas as vezes precipitada e severa(20). Nao sao tanto, ou nao sao so os privilegios da justica, sua arbitrariedade, sua arrogancia arcaica, seus direitos sem controle que sao criticados; mas antes a mistura entre suas fraquezas e seus excessos, entre seus exageros e suas lacunas, e sobretudo o proprio principio dessa mistura, o superpoder monarquico. O verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulacoes mais gerais, nao e tanto fundar um novo direito de punir a partir de principios mais equitativos; mas estabelecer uma nova "economia" do poder de castigar, assegurar uma melhor distribuicao dele, fazer com que nao fique concentrado demais em alguns pontos privilegiados, nem partilhado demais entre instancias 68 que se opoem; que seja repartido em circuitos homogeneos que possam ser exercidos em toda parte, de maneira continua e ate o mais fino grao do corpo social.(21) A reforma do direito criminal deve ser lida como uma estrategia para o remanejamento do poder de punir, de acordo com modalidades que o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e mais bem detalhado em seus efeitos; enfim, que aumentem os efeitos diminuindo o custo economico (ou seja, dissociando-o do sistema da propriedade, das compras e vendas, da venalidade tanto dos oficios quanto das proprias decisoes) e seu custo politico (dissociando-o do arbitrario do poder monarquico). A nova teoria juridica da penalidade engloba na realidade uma nova "economia politica" do poder de punir. Compreende-se entao por que essa "reforma" nao teve um ponto de origem unico. Nao foram os mais esclarecidos dos expostos a acao da justica, nem os filosofos inimigos do despotismo e amigos da humanidade, nao foram nem os grupos sociais opostos aos parlamentares que suscitaram a reforma. Ou antes, nao foram so eles; no mesmo projeto global de uma nova distribuicao do poder de punir e de uma nova reparticao de seus efeitos, vem encontrar seu lugar muitos interesses diferentes. A reforma nao foi preparada fora do aparato judiciario e contra todos os seus representantes; foi preparada, e no essencial, de dentro, por um grande numero de magistrados e a partir de objetivos
a vadiagem: viveiro de ladroes e assassinos "que vivem no meio da sociedade sem serem seus membros", que fazem "uma verdadeira guerra contra todos os cidadaos", que estao entre nos "naquele estado que se supoe ter existido antes do estabelecimento da sociedade civil". Contra eles, pede as mais severas penas (e 74 estranha, significativamente, que se tenha mais indulgencia para com eles que para com os contrabandistas); quer que a policia seja reforcada, que a cavalaria os persiga ajudada pela populacao vitima de seus roubos; pede que essas pessoas inuteis e perigosas "sejam adquiridas pelo Estado e lhe pertencam como escravos a seus senhores"; e, se for o caso, que se organizem batidas coletivas nos bosques para desentoca-los, sendo dado um salario a cada um que fizer uma captura: "Pois da-se uma recompensa de 10 libras por uma cabeca de lobo. Um vagabundo e infinitamente mais perigoso para a sociedade".(28) Em 1777, em Vues sur Ia justice criminelle, o mesmo Le Trosne pede que sejam reduzidas as prerrogativas da parte publica, que os acusados sejam considerados inocentes ate a eventual condenacao, que o juiz seja um justo arbitro entre eles e a sociedade, que as leis sejam "fixas, constantes, determinadas da maneira mais precisa", de modo que os suditos saibam "a que se expoem" e que os magistrados nao sejam mais que o "orgao da lei".(29) Para Le Trosne, como para tantos outros na mesma epoca, a luta pela delimitacao do poder de punir se articula diretamente com a exigencia de submeter a ilegalidade popular a um controle mais estrito e mais constante. Compreende-se que a critica dos suplicios tenha tido tanta importancia na reforma penal: pois era uma figura onde se uniam, de modo visivel, o poder ilimitado do soberano e a ilegalidade sempre desperta do povo. A humanidade das penas e a regra que se da a um regime de punicoes que deve fixar limites a um e a outra. O "homem" que se pretende fazer respeitar na pena a a forma juridica e moral que se da a essa dupla delimitacao. Mas se e verdade que a reforma, como teoria penal e como estrategia do poder de punir, foi ideada no ponto de coincidencia desses dois objetivos, sua estabilidade futura se deveu ao fato de que o segundo ocupou, por muito tempo, um lugar prioritario. Foi porque a pressao sobre as ilegalidades populares se tomou na epoca da Revolucao, depois no Imperio, finalmente durante todo o seculo XIX, um imperativo essencial, que a reforma pode passar da condicao de projeto a de instituicao e conjunto pratico. Quer dizer que se, aparentemente, a nova legislacao criminal se caracteriza por uma suavizacao das penas, uma codificacao mais nitida, uma consideravel diminuicao do arbitrario, um consenso mais bem estabelecido a respeito do poder de punir (na falta de uma partilha mais real de seu exercicio), ela e apoiada basicamente por uma profunda alteracao na economia tradicional das ilegalidades e uma rigorosa coercao para manter seu novo ajustamento. Um sistema penal deve ser concebido como um instrumento para gerir diferencialmente as ilegalidades, nao
para suprimi-las a todas. 75 Deslocar o objetivo e mudar sua escala. Definir novas taticas para atingir um alvo que agora e mais tenue mas tambem mais largamente difuso no corpo social. Encontrar novas tecnicas as quais ajustar as punicoes e cujos efeitos adaptar. Colocar novos principios para regularizar, afinar, universalizar a arte de castigar. Homogeneizar seu exercicio. Diminuir seu custo economico e politico aumentando sua eficacia e multiplicando seus circuitos. Em resumo, constituir uma nova economia e uma nova tecnologia do poder de punir: tais sao sem duvida as razoes de ser essenciais da reforma penal no seculo XVIII. Ao nivel dos principios, essa nova estrategia e facilmente formulada na teoria geral do contrato. Supoe-se que o cidadao tenha aceito de uma vez por todas, com as leis da sociedade, tambem aquela que podera puni-lo. O criminoso aparece entao como um ser juridicamente paradoxal. Ele rompeu o pacto, e portanto inimigo da sociedade inteira, mas participa da punicao que se exerce sobre ele. O menor crime ataca toda a sociedade; e toda a sociedade - inclusive o criminoso - esta presente na menor punicao. O castigo penal e entao uma funcao generalizada, coextensiva ao corpo social e a cada um de seus elementos. Coloca-se entao o problema da "medida" e da economia do poder de punir. Efetivamente a infracao lanca o individuo contra todo o corpo social; a sociedade tem o direito de se levantar em peso contra ele, para puni-lo. Luta desigual: de um so lado todas as forcas, todo o poder, todos os direitos. E tem mesmo que ser assim, pois ai esta representada a defesa de cada um. Constitui-se assim um formidavel direito de punir, pois o infrator torna-se o inimigo comum. Ate mesmo pior que um inimigo, e um traidor pois ele desfere seus golpes dentro da sociedade. Um "monstro". Sobre ele, como nao teria a sociedade um direito absoluto? Como deixaria ela de pedir sua supressao pura e simples? E se e verdade que o principio dos castigos deve estar subscrito no pacto, nao e necessario, logicamente, que cada cidadao aceite a pena extrema para aqueles dentre eles que os atacam como organizacao? Todo malfeitor, atacando o direito social, torna-se, por seus crimes, rebelde e traidor da patria; a conservacao do Estado e entao incompativel com a sua; um dos dois tem que perecer, e, quando se faz perecer o culpado, e menos como cidadao que como inimigo.(30) O direito de punir deslocou-se da vinganca do soberano a defesa da sociedade. Mas ele se encontra entao recomposto com elementos tao fortes, que se torna quase mais temivel. O malfeitor foi arrancado a uma ameaca, por natureza, excessiva, mas e exposto a uma pena que nao se ve o que pudesse limitar. Volta de um terrivel superpoder. E necessidade de colocar um principio de moderacao ao poder do castigo. Quem nao tem arrepios de horror ao ver na historia tantos tormentos horriveis e inuteis, inventados e usados friamente por monstros que se davam o nome de sabios?(31) [Ou ainda]: As leis me chamam para o castigo do
maior dos crimes. Vou com todo o furor que ele me inspirou. Mas 76 como? Meu furor ainda o ultrapassa... Deus que imprimistes em nossos coracoes a aversao a dor por nos mesmos e nossos semelhantes, sao entao esses seres que criastes tao fracos e sensiveis que inventaram suplicios tao barbaros, tao refinados?(32) O principio da moderacao das penas, mesmo quando se trata de castigar o inimigo do corpo social, se articula em primeiro lugar como um discurso do coracao. Melhor, ele jorra como um grito do corpo que se revolta ao ver ou ao imaginar crueldades demais. A formulacao do principio de que a penalidade deve permanecer "humana" e feita, entre os reformadores, na primeira pessoa. Como se se exprimisse imediatamente a sensibilidade daquele que fala; como se o corpo do filosofo ou do teorico viesse, entre a furia do carrasco e do supliciado, afirmar sua propria lei e impo-la finalmente a toda a economia das penas. Lirismo que manifesta a impotencia em encontrar o fundamento racional de um calculo penal? Entre o principio contratual que rejeita o criminoso para fora da sociedade e a imagem do monstro "vomitado" pela natureza, onde encontrar um limite, senao na natureza humana que se manifesta - nao no rigor da lei, nao na ferocidade do delinquente - mas na sensibilidade do homem razoavel que faz a lei e nao comete crimes. Mas esse recurso a "sensibilidade" nao traduz exatamente uma impossibilidade teorica. Ele traz em si, na realidade, um principio de calculo. O corpo, a imaginacao, o sofrimento, o coracao a respeitar nao sao, na verdade, os do criminoso que deve ser punido, mas os dos homens que, tendo subscrito o pacto, tem o direito de exercer contra ele o poder de se unir. O sofrimento que deve ser excluido pela suavizacao das penas e o dos juizes ou dos espectadores com tudo o que pode acarretar de endurecimento, de ferocidade trazida pelo habito, ou ao contrario de piedade indevida, de indulgencia sem fundamento: Misericordia para essas almas doces e sensiveis sobre quem esses horriveis suplicios exercem uma especie de tortura.(33) O que se precisa moderar e calcular, sao os efeitos de retorno do castigo sobre a instancia que pune e o poder que ela pretende exercer. Ai esta a raiz do principio de que se deve aplicar so punicoes "humanas", sempre, a um criminoso que pode muito bem ser um traidor e um monstro, entretanto. Se a lei agora deve tratar "humanamente" aquele que esta "fora da natureza" (enquanto que a justica de antigamente tratava de maneira desumana o "fora-da-lei), a razao nao se encontra numa humanidade profunda que o criminoso esconda em si, mas no controle necessario dos efeitos de poder. Essa racionalidade "economica" e que deve medir a pena e prescrever as tecnicas ajustadas. "Humanidade" e o nome respeitoso dado a essa economia e a seus calculos minuciosos. "Em materia de pena o minimo e ordenado pela humanidade e aconselhado pela politica".(34) 77 Para compreendermos essa tecnopolitica da punicao, tomemos o caso-limite, o ultimo dos crimes: um delito hediondo, enorme, que
violasse ao mesmo tempo todas as leis mais respeitadas. Aconteceria em circunstancias tao extraordinarias, dentro de um segredo tao profundo, tao desmedidamente, e como que no limite tao extremo de qualquer possibilidade, que so poderia ser o unico e em todo caso o ultimo de sua especie: ninguem nunca poderia imita-lo: ninguem poderia segui-lo como exemplo, nem mesmo se escandalizar por que tivesse sido cometido. Seria fadado a desaparecer sem deixar vestigio. Esse apologo^5 da "extremidade do crime" e um pouco, na nova penalidade, o que era a falta original na antiga: a forma pura em que aparece a razao das penas. Um crime como esse deveria ser punido? De acordo com que medida? Que utilidade poderia ter seu castigo na economia do poder de punir? Seria util na medida em que poderia reparar o "mal feito a sociedade".''6 Ora se deixarmos de lado o dano propriamente material - que embora irreparavel como num assassinato e de pouca extensao na escala de uma sociedade inteira - o prejuizo que um crime traz ao corpo social e a desordem que introduz nele: o escandalo que suscita, o exemplo que da, a incitacao a recomecar se nao e punido, a possibilidade de generalizacao que traz consigo. Para ser util, o castigo deve ter como objetivo as consequencias do crime, entendidas como a serie de desordens que este e capaz de abrir. A proporcao entre a pena e a qualidade do delito e determinada pela influencia que o pacto violado tem sobre a ordem social.(37) Ora, essa influencia de um crime nao esta forcosamente em proporcao direta com sua atrocidade; um crime que apavora a consciencia tem muitas vezes um efeito menor que um delito que todo mundo tolera e se sente capaz de imitar por sua conta. Raridade dos grandes crimes; perigo, em compensacao, dos pequenos delitos familiares que se multiplicam. Nao procurar consequentemente uma relacao qualitativa, entre o crime e sua punicao, uma equivalencia de horror: Podem os gritos de um infeliz entre tormentos retirar do seio do passado que nao volta mais uma acao ja cometida?(38) Calcular uma pena em funcao nao do crime, mas de sua possivel repeticao. Visar nao a ofensa passada mas a desordem futura. Fazer de tal modo que o malfeitor nao possa ter vontade de recomecar, nem possibilidade de ter imitadores.(39) Punir sera entao uma arte dos efeitos; mais que opor a enormidade da pena a enormidade da falta, e preciso ajustar uma a outra as duas series que seguem o crime: seus proprios efeitos e os da pena. Um crime sem dinastia nao clama castigo. Tampouco - segundo outra versao do mesmo apologo - as vesperas de se dissolver e desaparecer, urna sociedade nao teria o direito de erguer cadafalsos. O ultimo dos crimes so pode ficar sem punicao. 78 Velha concepcao. Nao era preciso esperar a reforma do seculo XVIII para definir essa funcao exemplar do castigo. Que a punicao olhe para o futuro, e que uma de suas funcoes mais importantes seja prevenir, era, ha seculos, uma das justificacoes correntes do direito de punir.
Mas a diferenca e que a prevencao que se esperava como um efeito do castigo e de seu brilho - portanto de seu descomedimento tende a tornar-se agora o principio de sua economia, e a medida de suas justas proporcoes. E preciso punir exatamente o suficiente para impedir. Deslocamento entao na mecanica do exemplo: numa penalidade de suplicio, o exemplo era a replica do crime; devia, por uma especie de manifestacao geminada, mostra-lo e mostrar ao mesmo tempo o poder soberano que o dominava; numa penalidade calculada pelos seus proprios efeitos, o exemplo deve-se referir ao crime, mas da maneira mais discreta possivel; indicar a intervencao do poder mas com a maxima economia, e no caso ideal impedir qualquer reaparecimento posterior de um e outro. O exemplo nao e mais um ritual que manifesta, e um sinal que cria obstaculo. Atraves dessa tecnica dos sinais punitivos, que tende a inverter todo o campo temporal da acao penal, os reformadores pensam dar ao poder de punir um instrumento economico, eficaz, generalizavel por todo o corpo social, que possa codificar todos os comportamentos e consequentemente reduzir todo o dominio difuso das ilegalidades. A semiotecnica com que se procura armar o poder de punir repousa sobre cinco ou seis regras mais importantes. Regra da quantidade minima: Um crime e cometido porque traz vantagens. Se a ideia do crime fosse ligada a ideia de uma desvantagem um pouco maior, ele deixaria de ser desejavel. Para que o castigo produza o efeito que se deve esperar dele, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime.(40) Podemos, e preciso admitir uma proximidade da pena e do crime; mas nao mais na antiga forma, em que o suplicio devia equivaler ao crime em intensidade, com um suplemento que marcava o "mais-poder" do soberano que realizava sua vinganca legitima; e uma quase-equivalencia ao nivel dos interesses: um pouco mais de interesse em evitar a pena que em arriscar o crime. Regra da idealidade suficiente: Se o motivo de um crime e a vantagem que se representa com ele, a eficacia da pena esta na desvantagem que se espera dela. O que ocasiona a "pena" na essencia da punicao nao e a sensacao do sofrimento, mas a ideia de uma dor, de um desprazer, de um inconveniente - a "pena" da ideia da "pena". A punicao nao precisa portanto utilizar o corpo, mas a representacao. Ou antes, se ela tem que utilizar o corpo, isto o sera na medida em que ele nao e tanto o sujeito de um sofrimento, quanto o objeto de uma representacao: a lembranca de uma dor pode impedir a reincidencia, do mesmo modo que o espetaculo, mesmo artificial, de uma pena fisica pode prevenir o 79 contagio do crime. Mas nao e a dor em si que sera instrumento da tecnica punitiva. Portanto, de nada adianta fazer ostentacao dos patibulos, por tempo o mais prolongado possivel, e exceto nos casos em que se trate de suscitar uma representacao eficaz. Eliminacao do corpo como sujeito da pena, mas nao forcosamente
como elemento num espetaculo. A recusa aos suplicios que, no limiar da teoria, so encontrara uma formulacao lirica, encontra aqui a possibilidade de se articular racionalmente. E a representacao da pena que deve ser maximizada, e nao sua realidade corporea. Regra dos efeitos laterais: A pena deve ter efeitos mais intensos naqueles que nao cometeram a falta; em suma, se pudessemos ter certeza de que o culpado nao poderia recomecar, bastaria convencer os outros de que ele fora punido. Intensificacao centrifuga dos efeitos que conduz ao paradoxo de que, no calculo das penas, o elemento menos interessante ainda e o culpado (exceto se e passivel de reincidencia). Esse paradoxo Beccaria ilustrou no castigo que propunha no lugar da pena de morte: escravidao perpetua. Pena fisicamente mais cruel que a morte? Absolutamente, dizia ele: pois a dor da escravidao, para o condenado, esta dividida em tantas parcelas quantos instantes de vida lhe restam; pena indefinidamente divisivel, pena eleatica, muito menos severa que o castigo capital, que logo se equipara ao suplicio. Em compensacao, para os que veem ou se representam esses escravos, o sofrimento que suportam se resume numa so ideia; todos os instantes da escravidao se contraem numa representacao que se torna entao mais assustadora que a ideia da morte. E a pena economicamente ideal: e minima para o que a sofre (e que, reduzido a escravidao, nao podera reincidir) e maxima para os que a imaginam. Entre as penas e na maneira de aplica-las em proporcao com os delitos, devemos escolher os meios que causarao no espirito do povo a impressao mais eficaz e mais duravel, e ao mesmo tempo a menos cruel sobre o corpo do culpado.(41) Regra da certeza perfeita: E preciso que, a ideia de cada crime e das vantagens que se esperam dele, esteja associada a ideia de um determinado castigo, com as desvantagens precisas que dele resultam; e preciso que, de um a outro, o laco seja considerado necessario e nada possa rompe-lo. Esse elemento geral de certeza que deve dar eficacia ao sistema punitivo implica num certo numero de medidas precisas. Que as leis que definem os crimes e prescrevem as penas sejam perfeitamente claras, "a fim de que cada membro da sociedade possa distinguir as acoes criminosas das acoes virtuosas".(42) Que essas leis sejam publicadas, e cada qual possa ter acesso a elas; que se acabem as tradicoes orais e os costumes, mas se elabore uma legislacao escrita, que seja "o monumento estavel do pacto social", que se imprimam textos para conhecimento de todos: "So a imprensa pode tornar todo o publico e nao alguns particulares depositarios do codigo sagrado das leis".41 Que o monarca renuncie 80 a seu direito de misericordia, para que a forca que esta presente na ideia da pena nao seja atenuada pela esperanca dessa intervencao: Se deixamos ver aos homens que o crime pode ser perdoado e que o castigo nao e sua continuacao necessaria, nutrimos neles a esperanca da impunidade... que as leis sejam inexoraveis, os executores inflexiveis.(44) E principalmente que nenhum crime cometido escape ao olhar dos