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Estive pensando no prazer de fazer uma boa comida e no prazer de dormir bem. Talvez esse pensamento veio a minha cabeca pelo fato de ter sido as duas unicas coisas que consegui fazer nessa manha. A tempos, li um livro chamado Alegria de dormir. Nao me lembro muita coisa de seu conteudo, so me lembro de uma observacao que me chamou muito a atencao: nos dormimos cerga de um terco de nossas humildes vidas! E outra: o sono e um exercicio para a morte. Que coisa estranha e delicada a vida humana. As pessoas tem tanto medo da morte, apesar de exercitar um terco da vida para ela. Algumas pessoas, assim como eu, devem exercitar dois tercos da vida. Como e gostoso dormir bem! Que delicia uma cama cheirosa, arrumada, espacosa,... viajamos no sono e nos sonhos! Gosto muito de dormir acompanhado, mas sozinho tambem e bom. Acompanhado e melhor ficar acordado. Dormir, podemos estar com um milhao de pessoas, mas a experiencia do sono e individual. Ninguem pode dormir nem acordar por mim. Tem que ser eu mesmo. E ninguem consegue me proibir de dormir. Senao ficaria louco. Dormir e tao importante quanto comer, beber, fazer amor,...Talvez tudo isso que esteja dizendo seja o que chamamos de legislar em causa propria. Dormi demais hoje e deixei de fazer os trabalhos academicos que me propus em fazer. Talvez por isso esteja elogiando tanto o sono e a cama. Talvez se eu tivesse acordado cedo e feito o que deveria fazer estaria elogiando meu trabalho e minha disposicao em acordar cedo. Nao importa. O importante e que somos todos humanos e e proprio de nos, pobres seres mortais, viver nessa dicotomia constante. Dormir, acordar, trabalhar, nao fazer nada,... sao prazeres ou nao, o que e certo e que sao consequencias de uma vida. Queria falar tambem sobre o almoco que fiz. Mas outro dia faco isso. O importante e que fiz almoco para a pessoa que mais amo nessa vida: eu mesmo. Acordado ou dormindo!!! PERGUNTA:VossaExcelencia concorda com a inamovibilidade do promotor substituto?Por que? Qual a sua opiniao acerca dessa questao? Em concordando,deveria ser ela regulamentada por polo ou pela integralidade depromotorias do Estado? Quais seriam os criterios a reger essamateria?RESPOSTAS:EDUARDOJORGE HILUY NICOLAU: A inamovibilidade de substitutos e umassunto sensivel. Dependendo dos criterios adotados, pode ser umaferramenta para injusticas. Nao sou contra, mas acho que deveriaser regulamentada por polo, com exclusao das comarcas da Ilha de SaoLuis, cujas substituicoes se dariam somente entre seus propriosmembros, designando-se nesses casos apenas excepcionalmentepromotores de outras entrancias ou substitutos. Fui Corregedor e seique essas excecoes existem, as quais e preciso dar uma solucao.Essas medidas, de excepcionalidade da substituicao na capital e deexclusao das promotorias da Ilha dos polos, evitariam a resistenciado promotor substituto a titularizacao porque ele saberia que, seficasse como substituto, sempre estaria no interior do Estado como defato deve ser natural para quem inicia a carreira e, ainda queestivesse em um polo proximo a Sao Luis ou de outro centro urbanodesenvolvido, saberia que poderia ser lotado a qualquer momento emuma promotoria que, embora fosse
de substituicao.Frequentementetemos visto em comarcas de entrancias intermediaria e final,Promotoressubstitutos,em inicio de carreira, sem intimidade com as particularidades doexercicio de um munus que deve ser aprendido e aperfeicoado a cadadia, serem designados para comecar as atividades ministeriais emtais entrancias mais elevadas, sem que exista um unico motivocriterio que justifique tal preferencia, nao sendorespeitado nem mesmo a ordem classificatoria de aprovacao noconcurso.Emobservancia ao principio da impessoalidade na escolha e igualdadede condicoes entre os substitutos, ensina Celso Antonio Bandeirade Mello que a Administracao tem que tratar a todos osadministrados sem discriminacoes, beneficas ou detrimentosas,pois, se todos sao iguais perante a lei, igualdade essa que ocorre,de igual modo, perante a administracao publica, e imprescindivela relacao que deve existir entre impessoalidade e igualdade, postoque nao existe igualdade sem impessoalidade.Em suma,Promotores substitutos devem ser designados para atuarem em comarcasde entrancia inicial; Os Promotores de entrancia inicial devemsubstituir os colegas de entrancia intermediaria e assimsucessivamente. Designar Promotor substituto, em inicio de carreira,portanto, para servir em comarca de grau mais elevado que a inicial,designacao esta que e feita de forma casuistica e arbitrariapautado apenas em criterios de ordem meramente subjetiva, implica emconduta que viola alem dos principios da impessoalidade eigualdade, ainda os principios da finalidade e, tambem, o dalegalidade, que, como ja visto deve nortear a administracaopublica.A criacaode polos de promotorias, com cada um dos seus integrantes atuandodentro de uma area previamente determinada e de conhecimentopublico, decidida atraves de um processo de escolha, realizado emseguida a uma preliminar inscricao dos membros interessados, oupreviamente definida antes do concurso, obedecendo a criteriosiniciais de ordem de vacancia na promotoria e de colocacao naaprovacao do certame, o que e condicao meritoria, afasta deinicio a possibilidade de interferencia pessoal do Procurador(a)-Geral nos atos dos orgaos de execucao, uma vez que e este(a) quem faz as designacoes. Por fim,independencia funcional e inamovibilidade sao institutos que segundo entendem os doutrinadores anteriormente citados estaoatrelados entre si, e desta forma, deve ser o mais breve possivel otempo exercicio de cargo da envergadura do nosso sem a garantiaconstitucional da inamovibilidade.Nao enviaram resposta e nao justificaram ausencia: DOMINGASDE JESUS FROZ GOMES, FRANCISCO DAS CHAGAS BARROS DE SOUSA e JOSEARGOLO FERRAO COELHO.Nao enviaram resposta: JOSE HENRIQUE MARQUES MOREIRA, MARIALUIZA MARTINS CUTRIM, MARILEA CAMPOS DOS SANTOS COSTA e REGINA LUCIADE ALMEIDA ROCHA.
amor entre iguais (Homoafetividade: um novo substantivo).9. Sucede que nao foi somente a comunidade dos juristas, defensora dos direitos subjetivos de natureza homoafetiva, que popularizou o novo substantivo, porque sua utilizacao corriqueira ja deita raizes nos dicionarios da lingua portuguesa, a exemplo do Dicionario Aurelio2. Verbete de que me valho no presente voto para dar conta, ora do enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da uniao erotica ou por atracao fisica entre esses mesmos pares de seres humanos. Uniao, aclare-se, com perdurabilidade o bastante para a constituicao de um novo nucleo domestico, tao socialmente ostensivo na sua existencia quanto vocacionado para a expansao de suas fronteiras temporais. Logo, vinculo de carater privado, mas sem o vies do proposito empresarial, economico, ou, por qualquer forma, patrimonial, pois nao se trata de ua mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil. Trata-se, isto sim, de um voluntario navegar por um rio sem margens fixas e sem outra embocadura que nao seja a experimentacao de um novo a dois que se alonga tanto que se faz universal. E nao compreender isso talvez comprometa por modo irremediavel a propria capacidade de interpretar os institutos juridicos ha pouco invocados, pois e Platao quem o diz -, quem nao comeca pelo amor nunca sabera o que e filosofia. E a categoria do afeto como pre-condicao do pensamento, o que levou Max Scheler a tambem ajuizar que O ser humano, antes de um ser pensante ou volitivo, e um ser amante3.10. Com esta elucidativa mencao a terminologia em debate, que bem me anima a cunhar, por conta propria, o antonimo da heteroafetividade, passo ao enfoque propriamente constitucional do merito das acoes. Isto para ajuizar, de pronto, que a primeira oportunidade em que a nossa Constituicao Federal emprega o vocabulo sexo e no inciso IV do seu art. 3o4. O artigo, versante sobre os objetivos fundamentais da nossa Republica Federativa; o inciso, a incorporar a palavra sexo para emprestar a ela o nitido significado de conformacao anatomo-fisiologica descoincidente entre o homem e a mulher. Exatamente como se verifica nas tres outras vezes em que o mesmo termo e constitucionalmente usado (inciso XLVIII do art. 5o, inciso XXX do art. 7o e inciso II do 7o do art. 201).11. Trata-se, portanto, de um laborar normativo no sitio da mais natural diferenciacao entre as duas tipologias da especie humana, ou, numa linguagem menos antropologica e mais de logica formal,trata-se de um laborar normativo no sitio da mais elementar diferenciacao entre as duas especies do genero humano: a masculina e a feminina. Dicotomia culturalmente mais elaborada que a do macho e da femea, embora ambas as modalidades digam respeito ao mesmo reino animal, por oposicao aos reinos vegetal e mineral.12. Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da materia ja antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposicao constitucional em contrario, nao se presta como fator de desigualacao juridica. E como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota de rodape (inciso IV do art 3o) e a explicita
ainda mais perigosa para a harmonia social e a verdade objetiva das coisas. Donde Rene Descartes emitir a celebre e corajosa proposicao de que Nao me impressiona o argumento de autoridade, mas, sim, a autoridade do argumento, numa epoca tao marcada pelo dogma da infalibilidade papal e da formula absolutista de que O rei nao pode errar (The king can do no wrong). Reverencia ao valor da verdade que tambem se le nestes conhecidos versos de Fernando Pessoa, tres seculos depois da proclamacao cartesiana: O universo nao e uma ideia minha./A ideia que eu tenho do universo e que e uma ideia minha.15. Ha mais o que dizer desse emblematico inciso IV do art. 3o da Lei Fundamental brasileira. E que, na sua categorica vedacao ao preconceito, ele nivela o sexo a origem social e geografica da pessoas, a idade, a raca e a cor da pele de cada qual; isto e, o sexo a se constituir num dado empirico que nada tem a ver com o merecimento ou o desmerecimento inato das pessoas, pois nao se e mais digno ou menos digno pelo fato de se ter nascido mulher, ou homem. Ou nordestino, ou sulista. Ou de pele negra, ou mulata, ou morena, ou branca, ou avermelhada. Cuida-se, isto sim, de algo ja alocado nas tramas do acaso ou das coisas que so dependem da quimica da propria Natureza, ao menos no presente estagio da Ciencia e da Tecnologia humanas.16. Ora, como essa diferente conformacao anatomo-fisiologica entre o homem e a mulher se revela, usualmente, a partir dos respectivos orgaos genitais (o criterio biologico tem sido esse), cada qual desses orgaos de elementar diferenciacao entre partes passou a tambem se chamar, coloquialmente, de sexo. O orgao a tomar o nome do ser em que anatomicamente incrustado. Mas sexo ou aparelho sexual como signo linguistico de um sistema de orgaos cumpridores das elementares funcoes de estimulacao erotica, conjuncao carnal e reproducao biologica. Tres funcoes congenitas, como sabido, e que, por isso mesmo, prescindentes de livros, escola, cultura ou ate mesmo treinamento para o seu concreto desempenho. Donde sua imediata definicao, nao propriamente como categoria mental ou exclusiva revelacao de sentimento, mas como realidade tambem situada nos dominios do instinto e nao raro com a prevalencia dele no ponto de partida das relacoes afetivas. Instinto sexual ou libido, como prosaicamente falado, a retratar o fato da indissociabilidade ou unidade incindivel entre o aparelho genital da pessoa humana e essa pessoa mesma. Ficando de fora da expressao, claro, as funcoes meramente mecanicas de atendimento as necessidades ditas fisiologicas de todo individuo.17. Nada obstante, sendo o Direito uma tecnica de controle social (a mais engenhosa de todas), busca submeter, nos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, as relacoes deflagradas a partir dos sentimentos e dos proprios instintos humanos as normas que lhe servem de repertorio e essencia. Ora por efeito de uma norma geral positiva (Hans Kelsen), ora por efeito de uma norma geral negativa (ainda segundo Kelsen, para cunhar as regras de clausura ou fechamento do Sistema Juridico, doutrinariamente concebido como realidade normativa que
se dota dos atributos da plenitude, unidade e coerencia). Precisamente como, em parte, faz a nossa Constituicao acerca das funcoes sexuais das pessoas. Explico.18. Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas tres citadas funcoes de estimulacao erotica, conjuncao carnal e reproducao biologica, a Constituicao brasileira opera por um intencional silencio. Que ja e um modo de atuar mediante o saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual tudo que nao estiver juridicamente proibido, ou obrigado, esta juridicamente permitido (regra de clausura ou fechamento hermetico do Direito, que a nossa Constituicao houve por bem positivar no inciso II do seu art. 5o, debaixo da altissonante formula verbal de que ninguem sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senao em virtude de lei, e que me parece consagradora do que se poderia chamar de direito de nao ter dever). E falar: a Constituicao Federal nao dispoe, por modo expresso, acerca das tres classicas modalidades do concreto emprego do aparelho sexual humano. Nao se refere explicitamente a subjetividade das pessoas para optar pelo nao-uso puro e simples do seu aparelho genital (absenteismo sexual ou voto de castidade), para usa-lo solitariamente (onanismo), ou, por fim, para utiliza-lo por modo emparceirado. Logo, a Constituicao entrega o empirico desempenho de tais funcoes sexuais ao livre arbitrio de cada pessoa, pois o silencio normativo, aqui, atua como absoluto respeito a algo que, nos animais em geral e nos seres humanos em particular, se define como instintivo ou da propria natureza das coisas. Embutida nesse modo instintivo de ser a preferencia ou orientacao de cada qual das pessoas naturais. Evidente! Como se da, ja de forma ate mesmo literal, com ordenamentos juridicos da Comunidade Europeia5. O que se le em Constituicoes como a do Estado de Sergipe6 e do Mato Grosso7, aqui mesmo em nosso Pais, que tambem por modo textual vedam o preconceito contra a orientacao sexual alheia. Que nao tem nada a ver repita-se a exaustao - com a maior ou menor dignidade dos seres humanos.19. Noutra maneira de falar sobre o mesmo tema, tanto nos mencionados paises quanto aqui na Terra Brasilis pos-Constituicao de 1988, o sexo das pessoas e um todo pro-indiviso, por alcancar o ser e o respectivo aparelho genital. Sem a menor possibilidade de dissociacao entre o orgao e a pessoa natural em que sediado. Pelo que proibir a discriminacao em razao do sexo (como faz o inciso III do art. 1o da nossa Constituicao Republicana) e proteger o homem e a mulher como um todo psicossomatico e espiritual que abarca a dimensao sexual de cada qual deles. Por conseguinte, cuida-se de protecao constitucional que faz da livre disposicao da sexualidade do individuo um autonomizado instituto juridico. Um tipo de liberdade que e, em si e por si, um autentico bem de personalidade. Um dado elementar da criatura humana em sua intrinseca dignidade de universo a parte. Algo ja transposto ou catapultado para a inviolavel esfera da autonomia de vontade do individuo, na medida em que sentido e praticado como elemento da compostura animica e psicofisica (volta-se a
a uma troca de afetos e satisfacao de desejos tao in natura que o poetacantor Caetano Velloso bem traduziu na metaforica locucao bruta flor do querer. E em terceiro lugar, a ancora normativa do 1o do mesmo art. 5o da Constituicao; IV essa liberdade para dispor da propria sexualidade insere-se no rol dos direitos fundamentais do individuo, expressao que e de autonomia de vontade, direta emanacao do principio da dignidade da pessoa humana e ate mesmo clausula petrea, nos termos do inciso IV do 4o do art. 60 da CF (clausula que abrange os direitos e garantias individuais de berco diretamente constitucional);V esse mesmo e fundamental direito de explorar os potenciais da propria sexualidade tanto e exercitavel no plano da intimidade (absenteismo sexual e onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual ou coisa que o valha). Pouco importando, nesta ultima suposicao, que o parceiro adulto seja do mesmo sexo, ou nao, pois a situacao juridica em foco e de natureza potestativa (disponivel, portanto) e de espectro funcional que so pode correr parelha com a livre imaginacao ou personalissimaalegria amorosa, que outra coisa nao e senao a entrega do ser humano as suas proprias fantasias ou expectativas erotico-afetivas. A sos, ou em parceria, renove-se o juizo. E como dizer: se o corpo se divide em partes, tanto quanto a alma se divide em principios, o Direito so tem uma coisa a fazer: tutelar a voluntaria mescla de tais partes e principios numa amorosa unidade. Que termina sendo a propria simbiose do corpo e da alma de pessoas que apenas desejam conciliar pelo modo mais solto e organico possivel sua dualidade personativa em um solido conjunto, experimentando aquela nirvanica aritmetica amorosa que Jean-Paul Sartre sintetizou na formula de que: na matematica do amor, um mais um... e igual a um;VI enfim, assim como nao se pode separar as pessoas naturais do sistema de orgaos que lhes timbra a anatomia e funcionalidade sexuais, tambem nao se pode excluir do direito a intimidade e a vida privada dos individuos a dimensao sexual do seu telurico existir. Dimensao que, de tao natural e ate mesmo instintiva, so pode vir a lume assim por modo predominantemente natural e instintivo mesmo, respeitada a mencionada liberdade do concreto uso da sexualidade alheia. Salvo se a nossa Constituicao lavrasse no campo da explicita proibicao (o que seria tao obscurantista quanto factualmente inutil), ou do levantamento de diques para o fluir da sexuada imaginacao das pessoas (o que tambem seria tao empiricamente ineficaz quanto ingenuo ate, pra nao dizer ridiculo). Despauterio a que nao se permitiu a nossa Lei das Leis. Por consequencia, homens e mulheres: a) nao podem ser discriminados em funcao do sexo com que nasceram; b) tambem nao podem ser alvo de discriminacao pelo empirico uso que vierem a fazer da propria sexualidade; c) mais que isso, todo especime feminino ou masculino goza da fundamental liberdade de dispor sobre o respectivo potencial de sexualidade, fazendo-o como expressao do direito a intimidade, ou entao a privacidade (nunca e demais repetir). O que significa o obvio reconhecimento de que todos sao iguais
para os atos da vida civil, nos termos da redacao original do art. 6o do Codigo Civil de 1916); tanto e assim que o 4o desse mesmo art. 226 (antecipo o comentario) reza que Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal sao exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Preceito, este ultimo, que relanca o discurso do inciso I do art. 5o da Constituicao (homens e mulheres sao iguais em direitos e obrigacoes) para atuar como estrategia de reforco normativo a um mais eficiente combate aquela renitencia patriarcal dos nossos costumes. So e so, pois esse combate mais eficaz ao preconceito que teimosamente persiste para inferiorizar a mulher perante o homem e uma especie de briga particular ou bandeira de luta que a nossa Constituicao desfralda numa outra esfera de arejamento mental da vida brasileira, nada tendo a ver com a dicotomia da heteroafetividade e da homoafetividade. Logo, que nao se faca uso da letra da Constituicao para matar o seu espirito, no fluxo de uma postura interpretativa que faz ressuscitar o mencionado caput do art. 175 da Constituicao de 1967/69. Ou como diz Sergio da Silva Mendes, que nao se separe por um paragrafo (esse de no 3) o que a vida uniu pelo afeto. Numa nova metafora, nao se pode fazer rolar a cabeca do artigo 226 no patibulo do seu paragrafo terceiro;II.3. que a terminologia entidade familiar nao significa algo diferente de familia, pois nao ha hierarquia ou diferenca de qualidade juridica entre as duas formas de constituicao de um novo nucleo domestico. Estou a dizer: a expressao entidade familiar nao foi usada para designar um tipo inferior de unidade domestica, porque apenas a meio caminho da familia que se forma pelo casamento civil. Nao foi e nao e isso, pois inexiste essa figura da sub-familia, familia de segunda classe ou familia mais ou menos (relembrando o poema de Chico Xavier). O fraseado apenas foi usado como sinonimo perfeito de familia, que e um organismo, um aparelho, uma entidade, embora sem personalidade juridica. Logo, diferentemente do casamento ou da propria uniao estavel, a familia nao se define como simples instituto ou figura de direito em sentido meramente objetivo. Essas duas objetivas figuras de direito que sao o casamento civil e a uniao estavel e que se distinguem mutuamente, mas o resultado a que chegam e identico: uma nova familia, ou, se se prefere, Uma nova entidade familiar, seja a constituida por pares homoafetivos, seja a formada por casais heteroafetivos. Afinal, se a familia, como entidade que e, nao se inclui no rol das entidades associativas (inciso XXI do art. 5o da CF), nem se constitui em entidade de classe (alinea b do inciso XXI do mesmo art. 5o), entidades governamentais (ainda esse art. 5o, alinea A do inciso LXXII), entidades sindicais (alinea c do inciso III do art. 150), entidades beneficentes de assistencia social (7o do art. 195), entidades filantropicas (1o do art. 199), ou em nenhuma outra tipologia de entidades a que abundantemente se reporta a nossa Constituicao, ela, familia, so pode ser uma entidade ... familiar.