admitindo a possibilidade da execucao provisoria da pena, a prisao decorrente de sentenca condenatoria recorrivel teria sido revogada pela Lei de Execucao Penal. Defendendo-se a tese contraria, para se afirmar que a prisao so pode ser cautelar (quando nao e), a partir do momento em que a nova ordem constitucional preconiza, como principio informador do sistema, a presuncao de inocencia, pelo escalonamento da ordem juridica, nao seria (como nao foi) o instituto recepcionado. O que se fez (e ainda se faz) e distorcer a analise tecnica do instituto, ampliar artificialmente o sentido da lei para justificar a privacao (inconstitucional) da liberdade. Ao aproximar a prisao em virtude de condenacao recorrivel da prisao preventiva (modalidades autonomas e fundamentalmente diversas), criaram nova especie, sem respaldo normativo, ferindo o principio da legalidade. Nao se pode dizer que a prisao, neste caso, nao e sancao provisoriamente executada, mas privacao cautelar da liberdade - que apenas poderia ser admitida como limitacao legal ao status libertatis, em hipoteses taxativamente configuradas e fundamentadas pelo Juiz. Com acerto registra Rogerio Lauria Tucci(apud Gomes, Luiz Flavio, op. cit., p. 30)que nao se pode confundir a prisao provisoria tipicamente cautelar (flagrante, preventiva e temporaria) com a de natureza processual. A derivada de sentenca recorrivel (e a de pronuncia) tem por pressuposto o proferimento de ato decisorio. E conclui: somente quando for o caso de prisao provisoria tipicamente cautelar e que, por nao ocorrer aprioristica consideracao de culpa do acusado, nenhuma afronta sofrera o preceito constitucional (art. 5o, LVII). Leciona Edoardo Ricci (Le nuove leggi civili commentate, Legge 2 dicembre 1995, n. 534, p. 650) que so podem ser 'cautelares' as tutelas destinadas a viabilizar a satisfatividade do direito, sem, contudo, a sua satisfacao imediata. "So pode ser instrumental em relacao a tutela de merito uma tutela que nao coincida com esta." (A tutela antecipatoria brasileira vista por um italiano, Genesis - Revista de Direito processual civil, v. 6, p. 708). A luz da Teoria Geral (unicidade do processo), ressalvadas as particularidades do Processo Penal, coletamos a licao de Luiz Guilherme Marinoni sobre a provisoriedade na tutela de urgencia: "A tutela cautelar nao pode satisfazer, ainda que provisoriamente, o direito acautelado. (...) se a tutela, ainda que fundada em cognicao sumaria, da ao autor o resultado pratico que ele procura obter atraves da propria tutela final, nao e possivel dizer que esta tutela esteja apenas assegurando o resultado util do processo". (Novas Linhas do Processo Civil", Sao Paulo, Malheiros, 3a ed., 1999, p. 125) A instrumentalidade e, de fato, uma das notas caracteristicas da tutela cautelar, ausente na antecipacao da tutela. A provisoriedade nao e ponto distintivo. Noutro passo, "a tutela que realiza o direito material afirmado pelo autor (...) nao pode ser definida como cautelar. (...) ou, melhor, nao e um instrumento que se destina a assegurar a utilidade da tutela final". (op. cit. p. 127) Admite-se prisao provisoria, em casos de excepcional necessidade - para assegurar a utilidade e efetividade da Jurisdicao (cautelaridade). Antecipacao da tutela penal condenatoria, mediante cognicao sumaria, seria a afronta direta a presuncao de inocencia e a