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usa escapar dos termos ja desgastados. E como obriga a um certo rigor intelectual, ajuda a denunciar raciocinios inconsistentes.ReferenciasALMOND, G. e COLEMAN, J. A Politica das Areas em Desenvolvimento. Rio: Freitas Bastos, 1969.ALMOND, G. e POWELL, G.B. Uma Teoria de Politica Comparada. Rio: Zahar, 1972BELO, M.A.C. Os Grupos de Pressao e sua Influencia no Processo de Desenvolvimento (Dissertacao de Mestrado). Florianopolis: UFSC, 1978.BERTALANFFY, Ludwig von. Teoria Geral dos Sistemas. Rio: Vozes, 1973.CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemico e Conceito de Sistema na Ciencia do Direito. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbenkian, 1989.DAHL, R. Analise Politica Moderna. Brasilia: UNB, 1988.EASTON, D. Uma Teoria de Analise Politica. Rio: Zahar, 1968PARSONS, T. O Sistema das Sociedades Modernas. S. Paulo: Pioneira, 1974.RAPOPORT, A. Lutas, Jogos e Debates. Brasilia: UNB, 1980.WOOTON, G. Grupos de Interesse. Rio: Zahar, 1972. [1] ...quando terminam as eleicoes e se dissipam o calor e a fumaca das batalhas politicas, os candidatos bafejados com o apoio do eleitorado assumem o controle da maquinaria do governo. Na medida em que os detentores de cargos eletivos representam grupos populares, pode-se dizer que esses grupos detem, entao, o poder. Por conseguinte, as eleicoes numa sociedade democratica nao indicam apenas o individuo ou o partido que passara a governar, mas tambem os interesses, perspectivas e valores que dominarao a politica adotada pelo governo. (in Sociedade: uma Introducao a Sociologia, 1969:468).[2] Aujourdhui ils sont le Pouvoir lui-meme. Ce sont eux qui, lorsquune question interesse leurs membres, prennent effectivement la decision que les mecanismes officiels marquent seulement de lempreint formelle de la procedure legale. Sans doute le nombre semeure considereable des organismes qui nont dautre but que dobternir des gouvernants certains avantages materiels. Mais il em dautres qui nexploitent pas le Pouvoir, mais qui lexercent. (in Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 1957:141/142).[3] A elite do poder e composta de homens cuja posicao lhes permite transcender o ambiente comum dos homens comuns, e tomar decisoes de grande consequencia. (...)A elite do poder nao e de governantes solitarios. Conselheiros e consultores, porta-vozes e promotores de opiniao sao, frequentemente, os capitaes de seus pensamentos e decisoes superiores. (in A Elite do Poder, 1975:12).
comum teorico de losjuristas, in Contradogmaticas, 1: 43-71, Florianopolis, 1981.16 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit. p. 52.17 FARIA, Jose Eduardo. Eficacia juridica e violencia simbolica. SaoPaulo: Edusp, 1988, p. 18.18 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit. pp. 55-56.19 Idem. Ibid., p. 71.20 Idem. Ibid., p. 73.21 Idem. Ibid., p. 77.22 HUNGRIA, Nelson e al. Comentarios ao Codigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980, V. I, pp.34-37.23 FARIA, Jose Eduardo. Sociologia Juridica: crise do direito e praxispolitica. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 182.24 WOLKMER, Jose Antonio. op. cit. p. 80.25 Idem. Ibid., p. 87.26 Idem. Ibid., p. 88.27 OLIVEIRA, Luciano, PEREIRA, Affonso C. Conflitos coletivos e acesso ajustica. Recife: FJN/Massangana, 1988, p. 26 e 31. Apud WOLKMER, AntonioCarlos. Op. cit., pp. 91-92.28 BOBBIO, Norberto e al. Pluralismo. In Dicionario de Politica. Brasilia:UnB, 1991, p. 928.29 MATTEUCCI, Nicola. Soberania. In Dicionario de Politica. Brasilia:UnB, 1991, p. 1.186.30 BOBBIO, Norberto. op. cit. p. 92831 Cf. NISBET, Robert. Os Filosofos Sociais. Brasilia: UnB, 1982, p. 394.32 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit. pp. 160-161.33 Idem. Ibid., p. 162.34 Cf.ANSART, Pierre. Ideologias,conflitos e poder. Rio de Janeiro: Zahar, 1978, p. 263.35 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit. p. 211.36 Idem. Ibid., p. 212.37 Apud WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit. p. 214.38 Idem. Ibid., p. 225.39 SANTOS, Boaventura de Souza. Introducao a uma etica pos-moderna. Riode Janeiro: Graal, 1989, p. 153.40 SANTOS, Boaventura de Souza. Notas sobre a historia juridico-social dePasargada. In SOUZA, Jr., Jose Geraldo de (Org.) O Direito achado na rua. Brasilia:UnB, 1987, p. 46.41 WOLKMER, Antonio Carlos. op. cit. pp. 255-256.
ultima valoracion, los intereses dignos de proteccion implicados son la vida prenatal, por una parte, y el derecho de libre desarrollo de la personalidad de la mujer, por otra. Desde este punto de partida, el conflicto de intereses, las soluciones de politica criminal en el derecho comparado son de dos tipos:a) Por una parte, encontramos la denominada solucion del plazo que determina que es legal todo aborto consentido practicado durante las 12 primeras semanas de gestacion. Esta concepcion se fundamenta en el valor progresivo de la vida en formacion, que determina que en este periodo (12 primeras semanas) debe valorarse en mayor medida el libre desarrollo de la personalidad de la madre. A partir de ese momento comienzan con propiedad los signos de vida, el embrion pasa a ser feto, comienzan los latidos del corazon y la actividad cerebral. Esta propuesta se considera, por algunos, constitucional si se combina con un sistema de asesoramiento a la embarazada tendente a conseguir, por vias diferentes a la penal, la tutela de la vida prenatal . Sin embargo, otros autores la critican y senalan que, desde el punto de vista material, la fijacion de un determinado plazo implica una arbitrariedad que por si misma no tiene en cuenta la esencia del conflicto entre bienes juridicos de titularidad diversa. Una de las razones en las que se basa la critica a la denominada solucion del plazo es que la misma no explica por que los intereses de la mujer prevalecen sobre los de la vida en formacion las 12 primeras semanas de embarazo, ni por que se invierte la solucion a partir de esa fecha. Igualmente se destaca que el hecho de que el sistema de plazos resuelva el conflicto de forma mas sencilla no significa que sea la mejor solucion desde un punto de vista valorativo.2 b) Por otra parte, la denominada solucion de las indicaciones propone que solo puede practicarse el aborto en supuestos muy concretos, cuando concurre una causa que permite dar mayor relevancia al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad la madre. Esta solucion combina las causas en las que se puede practicar el aborto con un cierto plazo de tiempo. Entre las causas en las que se ha pretendido justificar la practica del aborto se encuentran: 1) la indicacion medica que senale que hay riesgo para la salud e integridad de la madre, causa que permite practicar el aborto durante todo el embarazo; 2) la indicacion etica o juridica, cuando el embarazo tenga su origen en un delito contra la libertad sexual y el aborto se realice durante las 12 primeras semanas; 3) la indicacion eugenesica o embriopatica, cuando sea posible que el feto vaya a nacer con importantes taras fisicas o psiquicas, y que el aborto se realice durante las 22 primeras semanas del embarazo; y 4) la indicacion social, cuando el nacimiento pudiera suponer un gravisimo quebranto social y economico para la embarazada, y el aborto se permite en este caso durante las 12 primeras semanas de gestacion.El sistema de indicaciones, mas complejo, descansa en la premisa
de que no siempre prevalece la voluntad de la embarazada de abortar, actuando el medico como perito para determinar si se da alguno de los supuestos mencionados, siendo en ese caso la decision de la mujer el factor determinante del aborto. Este sistema ha sido tambien objeto de criticas por los partidarios del sistema de plazos, que senalan que el sistema de indicaciones deja en manos del medico la decision de que el aborto se lleve a cabo, privando a la embarazada del derecho de adoptar las decisiones que, segun los defensores del sistema de plazos, le competen. Sin embargo, los defensores del sistema de indicaciones senalan que el medico es un mero perito que determina si en un caso concreto se esta ante un supuesto en el que el aborto es legal, quedando siempre en manos de la embarazada la decision de continuar adelante con ese embarazo o de abortar. 2.2. Regulacion del aborto en el Derecho comparadoEn el Derecho comparado podemos distinguir entre paises que prohiben el aborto totalmente, en cualquier caso, calificandolo como delito y aplicando sanciones tanto a quien practica el aborto como a la mujer que se somete a el (2 paises que representan el 0,4 % de la poblacion mundial: Chile y el Salvador), y paises que permiten el aborto sin restricciones (56 paises que representan el 39,3 % de la poblacion mundial: Estados Unidos, Canada, Puerto Rico, Alemania, Austria, Francia, Italia, Grecia, Paises Bajos, Dinamarca, Suecia, Noruega, Portugal ...)3. En estos paises se permite el aborto, dentro de un plazo determinado en la mayoria de los casos4, sin que exista ninguna condicion relacionada con la causa del aborto5. Entre una postura y otra, la que prohibe por completo el aborto y la que lo permite sin restricciones, nos encontramos paises que optan por una regulacion intermedia, ya que permiten el aborto con diferentes grados de restriccion. Dentro de este grupo intermedio puede hacerse otra clasificacion segun las condiciones, mas o menos restrictivas, en las que el aborto es legal:1) Paises que tienen una legislacion muy restrictiva ya que solo se admite el aborto para salvar la vida de la mujer embarazada (69 paises que suponen el 26% de la poblacion mundial). Las leyes nacionales pueden, o bien eximir explicitamente del castigo a quienes practican el aborto y a las mujeres que se someten al aborto cuando su vida esta en peligro; o bien, permitir presentar en el momento del juicio la excepcion de estado de necesidad. Este sistema de restriccion se sigue en Latinoamerica, en paises como Venezuela, Guatemala, Mexico, Nicaragua, Panama...; en Europa, en Irlanda; en Africa, en la Republica Centroafricana, Senegal, Somalia, Togo, Uganda, Niger, Nigeria...2) Paises con una legislacion restrictiva, ya que se admite el aborto para salvar la vida de la mujer embarazada y por razones de salud fisica de la mujer embarazada (34 paises que representan el 9,4 % de la poblacion mundial). Las leyes internas de cada pais suelen exigir en este caso que la lesion que amenaza la salud fisica de la madre sea seria o permanente. Este
sistema de regulacion del aborto se aplica en Latinoamerica en paises como Bolivia, Peru, Uruguay; en Europa, en Polonia; y en Africa en paises como Etiopia, Guinea, Mozambique, Zimbabwe...3) Paises con legislacion menos restrictiva donde las leyes permiten el aborto, ademas de para salvar la vida de la mujer embarazada, por razones de salud fisica y tambien por razones de salud mental de la mujer embarazada (23 paises que suponen el 4,2 % de la poblacion mundial). El sistema se aplica, por ejemplo, en Europa: Espana y Suiza; en Jamaica; y en Nueva Zelanda. La salud mental de la mujer embarazada es tenida en cuenta como supuesto en el que la practica del aborto es legal y, en ese sentido, es equiparable al riesgo para la salud fisica y la vida de la mujer embarazada. El elemento, relacionado con la salud mental de la madre, exigido como requisito para que el aborto sea legal es susceptible de distintas interpretaciones y varia en los distintos paises. En su interpretacion mas amplia puede abarcar la angustia psicologica que puede sufrir una mujer que ha sido violada, la angustia mental provocada por circunstancias socioeconomicas, o la angustia psicologica de la mujer por la opinion medica de que el feto tiene riesgo de haber sido perjudicado.4) En otros paises la restriccion es minima, ya que entre las situaciones en las que se permite el aborto, (ademas de salvar la vida de la mujer embarazada, y salvaguardar su salud fisica y mental), se incluyen razones socioeconomicas. En estos casos los criterios a tener en cuenta para determinar si concurren o no razones socioeconomicas son los recursos economicos de la mujer, su edad, estado civil, y el numero de hijos vivos que ya tiene. Se senala que dicha circunstancia se suele interpretar de forma liberal . Entre los paises que adoptan este modelo de legislacion se encuentran Finlandia, Gran Bretana, India, Japon, Taiwan y Zambia (en total 14 paises que suponen el 21,2% de la poblacion mundial).3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente al aborto El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 8 de julio de 2004 Vo contra Francia (Demanda no 53924/00) se ha pronunciado sobre el tema del aborto. El supuesto concreto se refiere a la demanda de una ciudadana francesa de apellido asiatico (Thi-Nho Vo) embarazada de seis meses que acudio a la consulta medica del Hospital General de Lyon para realizar un revision rutinaria de embarazo, y que el ginecologo confundio con otra mujer (Than Van Vo), ingresada el mismo dia, a la que debian extraerle un sistema anticonceptivo que tenia implantado. La confusion medica entre las dos pacientes dio lugar a que el ginecologo rompiera la bolsa de liquido amiotico de la embarazada haciendo necesario el aborto terapeutico. Este asunto fue resuelto por los tribunales estatales franceses, siendo necesario agotar los recursos dentro de su jurisdiccion Estado, con caracter previo y necesario, para acudir al TEDH. En Francia, en primera instancia, el Tribunal penal de Lyon, juzgo inocente al medico (Sentencia de junio de 1996). En segunda instancia, el
Tribunal de apelacion de Lyon, condeno al medico por homicidio involuntario. El 30 de junio de 1999, la Sala criminal del Tribunal Supremo frances, revoco dicha condena senalando que los hechos no constituian homicidio involuntario, sobre la base de considerar que el feto no es un ser humano.La legislacion francesa permite el aborto sin restricciones hasta que el embarazo no supera los tres meses, pero no tras el transcurso de ese tiempo de gestacion. Sin embargo, el ordenamiento no determina que tratamiento juridico o consideracion debe tener un feto que ha superado tres meses de gestacion.La paciente embarazada, Vo, demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando el art. 2 del Convenio, y denunciando la negativa de las autoridades francesas a calificar de homicidio involuntario su caso. El TEDH determina que no se aprecia en la postura del Estado frances (revocando la Sentencia que consideraba los hechos como un homicidio involuntario) una violacion del art. 2 del Convenio Europeo para la Proteccion de los Derechos Humanos, que reconoce que el derecho de toda persona a la vida esta protegido por la Ley. Los hechos, en opinion del TEDH, no constituyen un incumplimiento del Convenio. La Sentencia del TEDH indica que la falta de punicion del aborto por imprudencia medica en la regulacion penal francesa no es contraria al art. 2 del senalado Convenio6.En esta Sentencia el Tribunal Europeo decidio no implicarse en el debate de si el nasciturus es o no persona, y se constata por el Tribunal que en el conjunto de Europa no hay un consenso sobre la naturaleza o estatuto legal del feto o del embrion. La Sentencia senala que la decision sobre cuando empieza la vida es una decision que debe determinarse a nivel nacional7.La Sentencia analiza la legislacion francesa, el TEDH senala que de la jurisprudencia de los tribunales franceses y del debate parlamentario sobre la definicion del delito de interrupcion involuntaria del embarazo se deduce que la naturaleza y el estatuto legal del feto es una cuestion que no esta claramente definida en Francia, y que su proteccion dependera de la posicion que mantengan las diferentes fuerzas de la sociedad francesa y su regulacion parlamentaria. Esta decision que existe un comun acuerdo en los diferentes Estados sobre la cuestion de que el feto o embrion pertenece a la raza humana y que su capacidad potencial para llegar a ser persona requiere una proteccion, sobre la base de su relacion con la dignidad humana, sin que por ello se convierta al feto en persona, a efectos del art. 2 de la Convencion que reconoce el derecho de toda persona a la vida. Los jueces del TEDH no entraron a determinar el contorno exacto de lo que puede ser considerado o no una persona senalando que no es ni deseable, ni posible tomar una postura para resolver la pregunta de si un nino no nacido se deberia considerar como una persona a los efectos del articulo 2. Asi, el TEDH, entiende que el no nacido no puede ser considerado persona directamente protegida por el art. 2 del
del nacimiento. En consecuencia durante el primer periodo del embarazo merecen una mayor consideracion los intereses de la embarazada, y existe un plazo a partir del cual pasa a adquirir preeminencia el bien del nasciturus12. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 11 de abril de 1985, senala que la vida del nasciturus es un bien juridico constitucionalmente protegido, ello supondria su encuadramiento en el ambito de extension del derecho a la vida que recoge el art. 15 de la Constitucion13. Para un sector de la doctrina, el nasciturus no es por si mismo y directamente un bien juridico constitucional, ya que los titulares de este derecho son las personas, condicion juridica que solo se alcanza con el nacimiento. Es por ello que se ha afirmado que el nasciturus, desde el punto de vista juridico, no es persona y como ser no nacido no le alcanza directamente ni la proclamacion del derecho a la vida, ni a la dignidad14. No es por tanto, un derecho constitucional, aunque se pueda y deba entender que es un interes o bien juridico con cierta relevancia constitucional en cuanto reflejo de los derechos a la vida y a la dignidad14. Otros autores mantienen una postura totalmente opuesta a la anterior y destacan que el actual avance de la genetica permite extender al nasciturus el status de persona basandose en la identidad del programa vital15. 4.1.2. Sujeto pasivoLa doctrina no es pacifica cuando responde a la pregunta de quien es el sujeto pasivo del delito de aborto, como titular o portador del bien juridico protegido. Para algunos, si el sujeto pasivo es el titular del bien juridico protegido, esta claro que el titular de la vida prenatal y sujeto pasivo del delito seria el nasciturus. Este dato confiere al aborto unas caracteristicas especiales por la imposibilidad de que el titular del bien juridico protegido ejerza por si mismo su proteccion. Otros critican esta solucion senalando que el nasciturus no puede ejercer sus derechos, ni tampoco la accion penal, por lo que proponen que el sujeto pasivo seria la madre. En relacion a este planteamiento se ha objetado que es absurdo negar la condicion de sujeto pasivo a las victimas de homicidio por el hecho de no poder ejercer sus derechos. A esta critica se anade que no se debe olvidar que el sujeto pasivo es una categoria dogmatica, que no se puede confundir con las personas legitimadas para iniciar la persecucion de un delito.Finalmente otros autores senalan que el sujeto pasivo del delito de aborto es la comunidad, por cuanto en base al principio de la dignidad de la persona humana surge la exigencia de que el Estado proteja los valores sentidos por la comunidad como fundamentales, siendo la vida en formacion uno de ellos16. Esta postura es criticada por varias razones, entre ellas se indica que el propio TC deja claro que la cobertura del bien juridico tutelado por el aborto la presta el art. 15 CE, que protege el derecho a la vida, y no la dignidad de la persona17.A pesar de las argumentaciones en
contra, ya que es cierto que el nasciturus no es persona ni titular de derechos fundamentales, como senala el TC, no podemos pasar por alto que el ordenamiento puede reconocer al nasciturus ciertos derechos, que es lo que hace precisamente al tipificar en algunos casos la figura del aborto como delito. La consideracion del aborto como un mal a evitar solo se puede justificar desde un reconocimiento de derechos al nasciturus, bien en base a una ficcion juridica, bien como un adelanto en su consideracion como persona18. 4.1.3. Objeto materialEl debate gira entorno a cual es el limite minimo en el que surge el objeto material, o el momento de la fecundacion o en el momento de la anidacion19. Algunos autores defienden que el mismo surge desde el momento de la fecundacion o concepcion20. Esta postura es criticada21, entre otras razones se destaca que resulta practicamente imposible determinar exactamente el momento de la concepcion, y algunos matizan que ademas, la concepcion no seria el momento en el que surge el limite minimo del objeto material del aborto, sino que el mismo se debe fijar en el momento en que se tenga noticia de la esperanza de vida, lo que no es posible sino unos dias despues de realizada la concepcion. Otro sector de la doctrina, calificado por algunos como mayoritaria, senala que el objeto material del delito de aborto lo constituye el embrion o feto vivo postimplantatario, anidado en el utero materno y con viabilidad intrauterina. Esta es la posicion que para algunos mantiene la Sentencia del TC 53/1985, de 11 de abril, cuando sigue la linea de la gradualidad y no hace referencia a la instantaneidad o adquisicion de la individualidad humana en el momento de la fecundacion22. Por otro lado, en la elaboracion de la Ley de Reproduccion Asistida Humana, se puso de relieve que la tutela legal del aborto no se extendia al embrion preimplantatario23. Por ello, algunos concluyen que es la anidacion en el utero el limite minimo del objeto material del delito de aborto quedando excluido el preembion, zigoto o embrion preimplantado. Se ha afirmado en este sentido, que la anidacion constituye un salto cualitativo en el proceso vital, es a partir de ese momento cuando se produce una individualizacion genetica y empiezan a ser considerables las esperanzas de viabilidad24. Para algunos, hasta ese momento no existe un objeto material en el que se manifieste con nitidez el bien juridico de la vida25.En relacion al requisito de la viabilidad intrauterina del feto vivo anidado en el utero materno, se ha destacado que la viabilidad futura es una nota que diferencia claramente la tutela de la vida prenatal de la postnatal, ya que en esta ultima (vida postnatal) la viabilidad es irrelevante, mientras que en caso de la vida prenatal la viabilidad es un dato a tener en cuenta. La viabilidad prenatal consiste en que el embrion anidado ha de ser capaz de continuar formandose en el utero materno hasta llegar al nacimiento. La tutela o proteccion penal de la vida prenatal solo puede ser reconocida en la