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1. Historico: De inicio, e mister se esclarecer a imperatividade da ordem juridica, que se processa atraves da intervencao estatal, objetivando alcancar a paz social e ao bem comum, fixando, assim, de forma preventiva e hipotetica normas que deverao incidir sobre as situacoes ou relacoes que possivelmente virao a ocorrer entre os homens no convivio social. O ordenamento juridico, entao, atribui aos cidadaos seus direitos, prefixando as pretensoes que cada um pode ostentar diante dos outros, bem como estabelece os deveres dos integrantes do grupamento social, juridicamente organizado. A intervencao do Estado se processa, para evitar, de todas as formas possiveis, que os problemas ocorridos entre as pessoas, entre os proprios titulares dos direitos reconhecidos pelos orgaos estatais venham a defende-los e realiza-los com os meios de que disponham. Visa, assim, a impedir a ocorrencia da Justica Primitiva ou Justica pelas proprias maos, que e, naturalmente, imperfeita e incapaz de gerar a paz social desejada por todos. O Estado moderno, entao, assumiu para si o encargo e o monopolio de definir o direito concretamente aplicavel, diante das situacoes litigiosas, bem como o de realizar esse mesmo direito, se a parte recalcitrante recusar-se a cumprir espontaneamente o comando concreto da lei. Dai e que, a prestacao estatal de justica, que comecou com o encargo de apenas definir os direitos, envolvidos em litigios, acabou encampando, tambem, a missao de executa-los, quando injustamente resistidos. 2. Conceito: Para, entao, desenvolver e desempenhar a funcao de Justica Publica, estabeleceu-se a JURISDICAO, como o PODER QUE TOCA AO ESTADO, ENTRE AS SUAS ATIVIDADES SOBERANAS, DE FORMULAR E FAZER ATUAR PRATICAMENTE A REGRA JURIDICA CONCRETA QUE, POR FORCA DO DIREITO VIGENTE, DISCIPLINA DETERMINADA SITUACAO JURIDICA, segundo Liebman. Chiovenda, por seu turno, em sua obra Instituicoes de Direito Processual Civil, vol. 2o, pag.03, definiu a Jurisdicao como A FUNCAO DO ESTADO QUE TEM POR ESCOPO A ATUACAO DA VONTADE CONCRETA DA LEI POR MEIO DA SUBSTITUICAO, PELA ATIVIDADE DE ORGAOS PUBLICOS, DA ATIVIDADE DE PARTICULARES OU DE ORGAOS PUBLICOS, JA NO AFIRMAR A EXISTENCIA DA VONTADE DA LEI, JA NO TORNA-LA, PRATICAMENTE, EFETIVA. Percebe-se, entao, que a Jurisdicao e o poder, funcao e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos orgaos publicos destinados a tal, obtendo-se a justa composicao da lide. Portanto, a Jurisdicao, nada mais e do que a ATIVIDADE DO JUIZ, QUANDO APLICA O DIREITO, EM PROCESSO REGULAR, MEDIANTE A PROVOCACAO DE ALGUEM QUE EXERCE O DIREITO DE ACAO. Nao se pode, neste passo, deixar de ressaltar as questoes provocadas pela Lei 9.307 de setembro de 1996, que regula a Arbitragem, na medida em que entende com a questao conceitual de jurisdicao. O ponto nodal prende-se, em se saber ate que ponto a Jurisdicao e ou nao mais do que poder ou funcao, monopolio do Estado. Isto porque, na medida em que a Lei 9307/96 fixa que o Arbitro e o juiz de fato e de direito, e que o laudo arbitral, a que a Lei chama de sentenca, e titulo executivo judicial, e, ainda, levando-se em conta, que o Arbitro e qualquer pessoa capaz
providencia, o Reu. b) POSSIBILIDADE DE CONTRADITORIO: Isto porque, partindo da premissa que o objeto da jurisdicao contenciosa e a LIDE, que e o conflito de interesses qualificado por uma pretensao, ficam, entao, submetidas a jurisdicao ambas as partes. Assim, se e uma delas, o Autor, que a provoca, sera sempre licito a outra, o Reu, defender-se, quer para livrar-se dessa sujeicao, quer para contrariar a pretensao daquele. Dai, entao, tem-se que a contestacao do Reu a pretensao do Autor sera em todos os casos possiveis. Vale, nesse passo, que se traga os ensinamentos do Professor Antunes Varela, que demonstra, precisamente, a diferenca tecnica de obrigacao e onus juridico. O Eminente Jurista esclarece, que e incorreto, sob a optica tecnica-juridica, afirmar que o Reu tem obrigacao de contestar ou de impugnar. Isto porque, segundo o Autor, nao ha, no Codigo de Processo Civil, uma imposicao ao Reu. Mas, tao somente, os efeitos decorrentes, na hipotese de nao te-la. E oportuno, ainda, ressaltar, que consoante se depreende de suas licoes, dando uma interpretacao extremamente restrita ao principio da boa-fe, assevera que o reu nao deve contestar, quando os fatos articulados pelo autor sejam verdadeiros e o pedido por ele formulado nao careca de fundamento legal. Contudo, existe uma diferenca abissal entre o que a doutrina aponta e o que a realidade demonstra. Portanto, a correta expressao que cobre a posicao do Reu e todas as situacoes analogas, e a de que sobre ela recai um onus juridico. Ha, tao somente, o onus de contestar ou de impugnar. Nao e demais, assim, trazer a colacao a visao de Antunes Varela sobre onus juridico. O onus juridico consiste, portanto, na necessidade de observancia de certo comportamento, como meio de obtencao ou de conservacao de uma vantagem para o proprio nao para satisfacao de um interesse de outrem. (In Direito das Obrigacoes, Editora Forense, 1977, pag. 57) Conclua-se, entao, que a Jurisdicao contenciosa se caracteriza pela possibilidade do contraditorio, sendo certo que se deve ter atencao as colocacoes de Antunes Varela, quando enfoca a conduta do Reu face ao principio da Boa-Fe. c)AS DECISOES PRODUZEM COISA JULGADA: Como a finalidade da Jurisdicao e assegurar a paz juridica, ameacada ou violada, a decisao pela qual o orgao jurisdicional compoe a lide e com que se esgota a sua funcao devera consistir numa declaracao irrevogavel e imutavel. Caso a decisao, com que se esgota a funcao jurisdicional, nao fosse irrevogavel e imutavel essa eficacia, perduraria a incerteza do direito por ela declarado e a lide poderia ressurgir a todo momento, ocasionando grande dano para as partes e, principalmente, para o ordenamento juridico. Isto porque, a decisao definitiva, a que resolve a lide quanto ao seu merito, uma vez nao comportando mais a interposicao de qualquer recurso contra ela, produz os efeitos da coisa julgada, que e a decisao judicial tornada irrevogavel e imutavel, podendo apenas ser desconstituida, nos casos expressos em lei, pela via da Acao Rescisoria. Desta forma e que, uma vez esgotada a funcao jurisdicional, com a prolacao da manifestacao, resolvendo o merito, suas decisoes produzem
daquelas da jurisdicao voluntaria, embora nao o aproxime do decorrente de uma declaratoria, que e de jurisdicao contenciosa, pois pressupoe uma relacao que se torna litigiosa, no curso do processo (artigo 5o do CPC). 8 Conclusao: Diante do que se expos, deve-se, acentuar que, sem duvida, na jurisdicao voluntaria se da a prestacao da tutela jurisdicional, o que e aceito mesmo por contraditores de seu carater jurisdicional. A possibilidade de se atribuir a orgaos nao jurisdicionais a atividade pertinente a jurisdicao voluntaria nao lhe retira seu carater jurisdicional, assim como este nao e denegado a jurisdicao contenciosa pela possibilidade de se atribuir a decisao de certos litigios atraves do contencioso administrativo, por exemplo. Vale, ainda, ressaltar que e certo que geneticamente se diferenciam, a jurisdicao voluntaria e a contenciosa, pois aquela, efetivamente nao surge em virtude de um conflito, mas de uma convergencia, de interesses. Entretanto, estruturalmente e este e o criterio decisivo, o ponto nodal da questao sao muito semelhantes as duas, sendo identico o orgao de onde emana a prestacao de tutela exigida por ambas, a possibilidade de se valer da via recursal, a semelhanca de procedimento enfim. Teleologicamente, em um primeiro momento, se diferenciam, pois a jurisdicao voluntaria objetiva a formacao do ordenamento juridico, segundo autorizacao expressa nele mesmo, enquanto na jurisdicao contenciosa este ja esta formado, sendo o escopo, a finalidade, desta a sua manutencao apenas. Portanto, a Jurisdicao Voluntaria, apesar de ter principios proprios, (isto e, os protagonistas nao se chamam partes, mas interessados; a coisa julgada opera diferentemente, etc.), esta tratada nos Codigos de Processo, como importante parte da atuacao do Poder Judiciario. E, em ultima analise, quando fiscaliza direitos indisponiveis nos negocios privados, esta fazendo valer a legalidade, o interesse publico e a manutencao dos bens especialmente protegidos pela ordem juridica. No que tange, assim, a Jurisdicao Contenciosa, observa-se, com clareza, a necessidade imperiosa da ordem juridica, que se consubstancia no objetivo fundamental atribuido ao Poder Judiciario, tendo como pressuposto a controversia, a lide, considerada como a pretensao do que afirma ter o direito subjetivo material insatisfeito pela resistencia do obrigado a essa satisfacao.
4 unidade (16/09/2011) Teoria da Acao 1) Conceito: Acao e expressao que pode ser concebida com tres fundamentos 1.1) Acao como direito fundamental (norma-principio): Inciso 35, Art. 5o da CF, o conteudo da norma juridica compreende o direito fundamental da acao, fala de direitos subjetivos de todos os cidadaos (ate estrangeiros) que no territorio brasileiro em determinado momento sinta a necessidade de protecao de um direito. 1.2) Acao como situacao juridica ativa (direito): Aparece como efeito da norma juridica, e abstrato, qualquer um de nos pode ir para juizo para falar qualquer besteira (Garantido pela CF), nao existem barreiras para ajuizar uma acao. 1.3) Acao como demanda ou direito exercido: Acao do ato juridico praticado em decorrencia desse direito. Assim os elementos da demanda sao as normas juridicas, acao dos direitos subjetivos e ato juridico praticado devido ao direito subjetivo de acao (esse sendo o 1.3). 2) Teorias da Acao: Evolucao para as concepcoes de acao, 2.1) Teoria imanentista da acao: Para falar dessa teoria tem que se lembrar do processo sincretico dito no inicio do curso, onde o direito material e processo eram apenas um, sem segregacao. O direito material so existia no momento q era violado, nao tinha direito subjetivo, era um direito de acao e nao direito em si. Voce tem que decorar duas coisas: 1) O processamento do direito era o proprio direito, nao vinha de um direito autonomo de acao e sim de um direito material violado e 2) E que decorar que direito material e processual eram um bloco so. Depois vem uma teoria que sai desse modelo sincretista (Romana) e os alemaes que tambem tinha a ideia imanentista achavam que o direito de acao contra estado era separado do direito material, mas a origem era o proprio direito material, assim ele nao segrega direito processual do material e continua sendo imanentista, sem autonomia do direito processo em decorrencia do material e outro achava que o direito material era defendido pelo Estado. (Se confunde com o Direito Material) 2.2) Teoria concreta da acao: O Direito Material foi separado do Direito Processual e por conta disso se desenvolve a ideia que o Direito da Acao e autonomo em relacao ao Direito Material. Existindo a acao no plano processual e o direito material nao faz correspondencia com esse direito. Mas essa teoria e contraditoria porque apesar dessa crenca na autonomia do direito de acao, achava que so havera direito de acao nos processos em que era favoravel uma sentenca favoravel ao pedido do autor. Assim existindo um Direito de Acao separado do direito Material, mas que so era valido se o pedido do mesmo fosse aceito. A contradicao esta no sentido que voce reconhecendo apenas o direito de acao se houver um pedido favoravel, esta relacionando o direito de acao novamente com o direito material. Concreto porque depende do resultado no caso concreto. Representantes: Chiovenda e Wach. (Tem que ter sentenca favoravel) 2.3) Teoria abstrata da acao: Alem do direito de acao ser autonomo tambem e abstrato, pois independentemente se vai sair derrotado ou vitorioso, ainda se reconhece
o direito de acao. E abstrata porque independente do caso concreto que chegue o judiciario. Tudo que se faz para chegar la e decorrente do Direito de acao. Representantes: Coutore, Mortara, Degenkolb (Pode ser qualquer sentenca) 2.4) Teoria ecletica: Adotada pelo nosso codigo civil. E formulada por Enrico Tulio Liebmanh e estudou com Chiovenda e tinha algo de concretista em sua alma, mas ja propunha que o direito de acao, alem de autonomo era abstrato tambem. Saindo vitorioso ou perdedor existe o Direito de Acao, tudo que ocorreu era em decorrencia do Direito de Acao desde que o Poder Judiciario se debruce sobre o Merito da Causa. Caso concreto: O professor emprestou um IPOD para Yuri e depois de uma semana o mesmo nao devolve e uma terceira pessoa desinteressada entra na justica reclamando que Yuri nao devolveu (nao foi Bernardo que entrou na justica, foi uma 3a desinteressada) e o juiz fala no inicio do processo que nao pode entrar no merito da causa e as provas que a 3a desinteressada apresentou, pois a mesma nao e parte legitima para realizar o pedido, pois ela nao realizou o contrato de emprestimo. O juiz extingue o processo sem julgamento do merito por falta de legitimidade do 3o para postular a acao (Juizo de admissibilidade, se ele pode apreciar o pedido, senao e negativo e se sim e positivo). Isso tem haver com Teoria, pois para ela se o juiz nao entrou no merito nao existe o Direito de acao. (So havera Direito de acao se houver reconhecimento do merito). 3) Estudo da demanda (direito de acao exercido) 3.1) Demanda ou direito de acao exercido 3.1.1) Ato postulatorio: estudo da demanda, o conteudo do ato postulatorio. O exercicio subjetivo do direito de acao. 3.1.2) Conteudo da postulacao: O objeto da demanda e o pedido, o que ira pedir pela tutela jurisdicional. 3.2) Elementos da demanda: E atraves do estudo dos elementos que se observa a identidade das demandas e e importante, pois e o elemento que ver se houve coisa julgada ou nao e litispendencia (duas demandas iguais, o que nao e permitido, pois podem ter dois resultados diferentes). Muitos problemas concretos sao resolvidos atraves dos elementos da demanda. 3.2.1) A simetria entre condicoes da acao, elementos da acao e relacao juridica: Para exercer o direito de acao tem que respeitar algumas condicoes (adotado no Brasil). Liebman veio para o Brasil e influenciou. Relacao Juridica Elementos da Acao Condicoes da Acao Sujeitos Partes Legitimidade Fato Juridico Causa de Pedir Interesse Objeto Pedido Possibilidade juridica do pedido 3.2.2) Partes: Toda parte tem uma funcao no processo. Agir, pedir o provimento judicial e para preencher o direito de agir e preciso demonstrar que o resultado e util e necessario ao sujeito, expondo a causa de pedir. O juiz tem que ver se o direito admite um pedido daquela natureza. 3.2.2.1) Partes da demanda principal: a) Parte material (parte do litigio): E o sujeito titular do Direito Material e esse sujeito ele pode ocupar ou nao o polo do processo, ocupar a posicao de autor ou
reu. A parte material sera tambem processual, mas pode ficar fora da relacao juridica processual de modo que um terceiro ocupa seu polo processual para defender os direitos alheios que esse sujeito se encontra fora do processo. Ex: Direitos Coletivos nao poderao ser defendidos pelos seus titulares, que e a coletividade, precisando do MP, Defensoria Publica, sendo um substituto processual, sendo parte e nao representante, defendendo um direito que nao e seu e sim de outra pessoa, mas e excecao. Mas a regra geral e que vai a juizo o seu proprio titular para defender seus direitos, mas tem hipoteses que um terceiro vai defender (substituicao processual). b) Parte processual (parte do processo): c) Parte auxiliar: Nao e titular da situacao juridica do direito material. Assim no caso do Ipod do professor, Yuri e Bernardo sao partes principais. Mas tem hipotese de uma relacao de um contrato de locacao, onde tem o locador e o locatario e o locatario que sair e nao quer pagar multa, ele subloca o imovel para outro. O locador quer tirar o locatario e propoe uma acao contra ele e por via reflexa pode sobrar para esse sublocatario e por isso a justica permite a esse terceiro intervir no processo do locador contra o locatario, integrando o polo passivo junto a Yuri, mas o direito da acao nao e o direito dele, ele nao entra na relacao juridica, so na processual, pois afeta o Direito dele indiretamente. Se o locatario falar que nao quer brigar, nada pode o sublocatario fazer, pois e subordinada a parte principal. d) Parte legitima e parte ilegitima: Legitimidade e uma condicao de acao e tem como conteudo uma situacao juridica legitimizada pela parte, e o poder de conduzir o processo. O legislador normalmente confere ao proprio titular do direito material (tem excecao, como ja citado, Ex: Direito Coletivos). Mas parte ilegitima e o caso do 3o desinteressado reclamando que o Ipod do professor esta com Yuri. O juiz pode ser parte? O Ex oficio nao quer dizer que ele e parte, pois o legislador que lhe atribuiu isso. Incidente processual e que precisa resolver isso para continuar o processo, se Bernardo vai propor algo contra Yuri e descobre que o juiz e amigo dele, ele pode chegar a conclusao que o juiz nao atende o principio da imparcialidade e pode sustentar uma arguicao de suspensao. Quem sera parte? Yuri ou o juiz? Juiz, Yuri pode ate tentar ajudar o juiz a se defender, mas o juiz e parte, pois Bernardo acusa o juiz de ser amigo de Yuri e assim o juiz pode ser parte. 3.2.2.2) Partes da demanda incidental: a) Incidente de arguicao de suspeicao (Excecao de Suspeicao): 3.2.3) Causa de Pedir: Constitui o fundamento da demanda e tem que se perguntar quais sao os argumentos para que o juiz acolha ou rejeita o pedido, quais sao os fundamentos que irao determinar o acolhimento do pedido. 3.2.3.1) Conteudo da causa de pedir: incidencia normativa no plano material e suas consequencias: O direito nasce atraves da incidencia normativa e para ter o
ocorreu antes? Os Fundamentos da condicao da acao seria uma economia processual, pois falando isso de inicio iria economizar todo restante. Como ver se o filho e parte legitima ou ilegitima? Ele chega a conclusao que voce e ilegitimo (23/09/2011) 3.3.5) Criticas a teoria ecletica: a) Extincao do processo sem julgamento de merito. Ausencia de jurisdicao? b) Se nao ha direito de acao, o que justifica a ativacao do Poder Judiciario? c) A suposta economia processual: Tudo isso e para diminuir as etapas do processo, economia processual, mas pode aumentar, porque pode tentar entrar com o processo varias vezes, sendo a economia no momento, mas no geral nao. Improcedencia macroscopica: Ex: Pedir o terreno na lua, o juiz fala que e extinto o processo, sem entrar no merito, por ser impossivel. Mas Bernardo acha que deve entrar no merito, declarando improcedente e assim fazer coisa julgada e evitar que se repita d) A possibilidade juridica do pedido como questao de merito. e) A legitimidade como questao de merito. Ex. Investigacao de paternidade em que se verifica que o postulante nao e filho do demandado: O Juiz fala que nao e parte legitima para postular contra Yuri, pois comprovou que nao era e assim era extinto o processo sem julgar o merito, mas Bernardo fala que o Juiz ja chegou na prova, pois viu que a crianca nao era filho de Yuri e assim deveria ser improcedente, apreciacao do merito e declarar coisa julgada. 3.3.6) Teoria da assercao ou teoria da prospettazione : E atualmente a grande forca da jurisprudencia brasileira, e uma adaptacao da Teoria de Liebman, sua Teoria tem muitos erros e assim seus seguidores criaram uma Teoria para ajustar e justificar a Teoria de Liebman. Liebman falava que deveria verificar a verdade. Na Teoria da Assercao mostra que se o Juiz produz prova para ver se a parte e legitima ou nao, nao e fazer admissibilidade do merito e sim olhar o merito. A partir disso eles defendem que para a condicao de acao deve partir a afirmacao, assercao dos fatos, se o autor do fato diz que e legitimo entao ele sera. Se um terceiro for cobrar divida de um agente com outro e falar que ele emprestou a divida e entrar com o processo, ele sera parte legitima e depois verifica o merito. Na de Liebman ele nao seria legitimo, pois nao importa o que ele falou e sim o que houve, sendo que a partir dai o merito nao podera ser afirmado. A critica e que todos conseguem entrar, a nao ser por um erro muito grosseiro, mas Bernardo acha que vale a pena, pois pelo menos distingue merito de admissibilidade do merito. Para decorar e so lembrar: Assercao=Afirmacao, vale o que autor afirma. 3.3.7) As condicoes da acao no CPC (sao 3): Conformam os grupos das questoes de admissibilidade, ou seja, antes de entrar no merito. 3.3.7.1) Legitimidade ad causam: E o poder de conduzir o processo e foi criada para os agente da acao so tenham sua esfera juridica interferida por si mesmo, pois senao
um inimigo, por exemplo, usaria seu Direito na Justica e faria de tudo para voce perder. Alguns defendem que e Pertinencia Subjetiva da Demanda, outros falam que seria o Direito de administracao do Direito Subjetivo (Bernardo acha atrasada, pois confunde o Direito Material e Formal). E uma esfera Juridica Processual que leva em consideracao do Direito Material, mas nao produzida por este e sim pelo Direito Processual a) Nocao - Visao 1 - A relacao do sujeito da acao com o objeto discutido. A pertinencia subjetiva da mandada (Buzaid). - A situacao juridica conferida no plano material ao sujeito autoriza a legitimidade. - O direito de administracao do proprio direito subjetivo, como regra geral, regulado pelo direito material. (Bernardo acha atrasada, pois confunde o Direito Material e Formal). - Bernardo E uma esfera Juridica Processual que leva em consideracao do Direito Material, mas nao produzida por este e sim pelo Direito Processual - O carater implicito da legitimidade ordinaria (regra geral); a lei nao precisa fazer referencia direta a ela. Art. 26o do CPC portugues 1 O autor e parte legitima quando tem interesse direto em demandar; o reu e parte legitima quando tem interesse direto em contradizer. 2 O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedencia da accao; o interesse em contradizer, pelo prejuizo que dessa procedencia advenha. *Tem excecoes que e a extraordinaria, onde terceiros podem fazer parte do processo (como ja estudado) e nesse caso tem que mostrar no ordenamento quais sao as excecoes. - O autor nao tem interesse em demandar quando nao extrair nenhuma vantagem da concessao da tutela judiciaria; o reu nao tem interesse em contradizer quando a concessao dessa tutela nao lhe importar nenhuma desvantagem. b) Classificacao da legitimidade: As classificacoes nao sao excludentes, pode ser exclusiva e isolada. 1) Exclusiva x Concorrente: Exclusiva: Apenas um sujeito pode demandar. X Concorrente (Co-legitimidade): Varios sujeitos podem demandar. 2) Ativa: Demandar. X Passiva: Poder para conduzir o processo quando for para contradizer. 3) Isolada (Simples): Um sujeito pode ir sozinho ajuizar a Demanda, sem prejuizo (Faculdade. Pode ir um so ou mais). X Conjunta (complexa): Todos devem ir ao mesmo tempo, sem opcao de escolher de ir ou nao, so e no polo passivo, o reu vai integrar o polo passivo mesmo sem querer. Obs: Nao se observa no polo ativo da demanda, porque ninguem e obrigado a ir ao juizo, e um Direito e nao um Dever, de modo que se um for a juizo e interessar a um terceiro que foi a juizo, ele sera notificado para fazer parte do polo ativo, podendo ir ou nao, assumindo as consequencias (Ex: Bens de Casados, aonde um vai ajuizo e outro fica do lado de fora e e notificado). As duas sao obrigadas a suportar os efeitos do processo, mas nao precisa fazer parte. 4) Originaria: Se verifica no inicio da demanda, as partes que recebem a legitimidade no inicio da demanda, e chamada de legitimidade originaria X Derivada: Mas no processo muitos saem e muitos entram e pode receber legitimidade durante o processo. Ex: