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depois durante a correcao das provas aparecer uma serie de reportagens dizendo que a jurisprudencia esta mudando, e com isso ser atingida a correcao da prova! SIM pode. Um jurista realista NAO concorda com a jurisprudencia, para ele o direito so aparece nas decisoes finais do juiz, EM QUE ESTA DECIDIDO POR UM JUIZ. O que esta na doutrina sao palavras mortas.O imperativista diz: o que esta na lei e Direito;Tanto o imperativista, quanto o realista buscam a base na sociedade;O ponto de vista do homem mal e o mais importante, por causa das consequencias. E o conhecimento esta ligado a isso. O juiz nao esta preocupado com as consequencias de seus atos. Um juiz decide de acordo com as circunstancias, interesses e ate mesmo seus conceitos (sua experiencia). Holmes diz isso!Kelsen diz: o que vai determinar o direito nao e a presenca ou nao da coercao, mas sim a validade das normas. Ele tira do centro a coercao e centraliza a VALIDADE DA NORMA. Trabalhar com direito e trabalhar com normas, normas que tenham validade;As principais diferencas propostas entre Austin e Kelsen: Austin nega a reta razao, interpreta o direito (coercao); Kelsen, para saber se e uma norma juridica, o jurista precisa saber se tem fundamento juridico, (como na piramide, onde o topo e a NF). Caso contrario, e ordenamento juridico. Kelsen olha para a CF e interpreta, (validade das normas), teoria da norma fundamental. Deixa de lado o ser, e valida o dever ser.Metodologia e um ponto em comum entre eles.Aula Materia:Nos fazemos regras juridicas para regular a sociedade, parece que o direito controla a sociedade, estabelecendo ordem e acrescentando ameacas (multas) nessa sansoes. Mas hoje nos nao vemos regras juridicas so controlando a sociedade por esse meio, mas tambem por meio de regras que trazem incentivo e direcionando comportamentos . Tambem opera sem repressao.Problema: Discurso da Obrigacao Juridica.Para Harts os juristas so compreendem o direito nas sociedades desenvolvidas quando, estudam a linguagem juridica e identificam nos usos dessa linguagem as situacoes que o obrigam simplesmente por significarem regras aceitas e usadas como razoes justificadoras. O jurista nao sabe o que e direito se continua repetindo a confusao entre direito e coercao, pois muitas obrigacoes ja nao sao mais ordens baseadas em ameacas. (lei de incentivo a cultura), mas sao apenas regras aceitas e usadas como razoes justificadoras.Um contrato e obrigatorio, mas a pessoa assina por sua livre e espontanea vontade, e nao, necessariamente, estar sendo forcada; ha portanto, a diferenca entre ser obrigado, e ter uma obrigacao. Ao inves de coercao, tem-se a aceitacao, que e usada como razao justificada. Ex: semaforo, eu paro porque aceito essa regra, nao somente pela multa, mas porque esta vermelho e isso gera a ordem no transito. Modo de identificacao: Ponto de vista interno.Essa compreensao do direito porem, so se torna perceptivel, segundo Harts, quando os juristas passam a considerar a situacoes de obrigacao de um ponto de vista interno, compreendendo como os participantes da pratica juridica usam a linguagem. Quem olha o direito como mero observador externo, continua proximo da imagem da
a modificacao, o julgamento e o reconhecimento de regras primarias.A sociedade exige portanto, um criterio ultimo para reconhecer quais as regras tem validade. As regras secundarias nao sao meros fragmentos de outras normas como dizia Kelsen, mas sim as regras secundarias sao essenciais para o jogo do direito funcionar, diminuindo a estatica, a ineficacia e a incerteza na pratica do direito.Portanto, temos duas diferencas: na forma de se organizar o sistema juridico (piramide x jogo) e tambem sobre a aplicacao das regras secundarias.Especies de regras secundarias:Entre as regras secundarias, a regra de maior destaque e importancia para o sistema juridico e a regra de reconhecimento, pois e ela quem traz o criterio de identificacao do carater juridico de todas as outras regras. A regra de reconhecimento e, portanto, a fonte de validade de todas as normas juridicas, sendo a regra ultima do direito positivo, e ela que garante a unidade do sistema. A regra de reconhecimento lembra muito a norma fundamental de Kelsen, mas ha diferencas basicas entre essas duas normas ultimas.Enquanto a norma fundamental e uma hipotese pressuposta no pensamento juridico para firmar a validade da 1a Constituicao historica, a regra de reconhecimento e muito diferente, ela e uma convencao social (portanto ela existe efetivamente, estando positivada em algum lugar) aceita na pratica juridica (atraves dos praticos do direito, ou seja, advogados, juizes, promotores etc) com a finalidade de reconhecer as regras que pertencem ao sistema juridico.O fundamento de validade na Teoria da Regra de Reconhecimento e um fundamento pratico, ele nao e puramente teorico como dizia Kelsen, o que fundamenta o direito e uma das regras existentes dentro do sistema juridico: a regra que os praticos do direito aceitam como fundamento de validade. Na Inglaterra a regra e o ritual do rei no parlamento. No Brasil, a nossa Constituicao nao tem apenas a regra de reconhecimento, tambem tem regras de julgamento que organizam o judiciario no Brasil, a regra de reconhecimento funciona como regra ultima (clausulas petreas). Em termos racionais, nao precisamos da justica para definir o que e direito. A regra de reconhecimento depende apenas da aceitacao e do uso, ela nao e justa ou injusta ela e aceita e usada para determinar o que conta como direito. Nesse sentido, ela se assemelha.Alem disso, a regra de reconhecimento tambem e semelhante aos padroes de medida usados no cotidiano, como se sabe, como os padroes de medida da vida cotidiana, isso tudo foi um dia estabelecido, e la se estabeleceu o metro e o quilo, onde foi criado um padrao. Nao e certo ou errado, e apenas um padrao de medida aceito. A regra de reconhecimento e apenas um padrao, quando Hart faz essa analogia, como qualquer padrao de medida a regra de reconhecimento nao pode ser aplicada a si propria. A regra de reconhecimento e apenas aceito, e pronto, simples assim!E direito o que se usa publicamente de um modo compartilhado na comunidade como direito, isso e o direito. Direito e qualquer coisa que seja compartilhado com a comunidade (nao necessariamente, ou apenas, a justica, mas sim qualquer elemento
que seja compartilhado) uma afirmacao sobre o direito tem sentido racional quando se faz referencia com convencoes sociais que sao aceitas naquela sociedade. A racionalidade juridica e algo muito fragil e difuso, que se manifesta nos usos da linguagem dentro da pratica dos juristas. O que os praticos usam como razao e a pratica juridica, o uso da linguagem. A razao, portanto, tem os mesmos problemas que qualquer linguagem apresenta, ela nao e algo certo e seguro, que orienta os juristas em todos os casos. Como toda linguagem a racionalidade juridica tem, uma textura abertura, com uma zona de penumbra que deixa para o usuario da linguagem um amplo poder discricionario. Isso quer dizer que sempre e necessario fazer interpretacao, toda interpretacao e complicada, toda interpretacao e dificil, sempre existe vagueza e ambiguidade e para resolver esses problemas a unica saida sao as escolhas pessoais, e muitas vezes arbitrais. Hart diz que tenho que olhar e ver o que se repete, para que a partir dai eu possa prever se sera favoravel, pois nao basta apenas olhar, leva-se em conta a pratica, se no Tribunal ja foi julgado algo do genero, a probabilidade de se ter o direito e maior. Diferentemente de Kelsen, que para saber se ter direito basta estar na Lei, no ordenamento juridico. Na pratica nao se tem sistema juridico (e um caos), e e por isso que Kelsen criou um tribunal Constitucional. Nao se tem Seguranca juridica, pelo contrario, se tem inumeras interpretacoes, e isso gera uma inseguranca enorme. 09-11-2011O problema da textura aberta da linguagem na qual as regras se manifestam e que em termos praticos os tribunais que interpretam as regras em ultima instancia acabam se tornando os verdadeiros autores do direito, diante da textura aberta, juizes acabam determinando o direito com base em suas escolhas pessoais, que em muitas vezes sao escolhas habituais. A teoria de Hart, portanto, coloca a questao da discricionariedade judicial e o direito existe como um sistema de regras, mas na pratica este sistema nao funciona, porque as regras tem que ser aplicadas, toda aplicacao envolve interpretacao e toda interpretacao termina em discricionariedade judicial. A discricionariedade e uma situacao mais grave do que a criacao judicial do direito defendido pelos realistas norte americanos, porque os realistas nao defendiam a existencia de regras e os juizes, por isso, podiam determinar o direito livremente. Ja Hart nao e cetico perante as regras, para ele existe direito antes dos juizes. Essa teoria da discricionariedade e muito criticada, diversos juristas rejeitam o direito de Hart, afirmando que a regra de reconhecimento acompanhada de discricionariedade judicial destroi a separacao dos poderes, ofende o Estado de Direito e nao corresponde ao senso comum da propria linguagem juridica. O principal critico da teoria de Hart e o jurista americano Ronald Dworkin. Esse jurista no final da decada de 70, escreveu um livro chamado Levando o Direito a serio, na qual a proposta e uma nova visao das decisoes judiciais. Essa proposta mudou a ideia de sistema juridico que tinha sido consolidada por Hart e trouxe uma nova visao
para a pratica do direito. Para Dworkin existe outra forma de raciocinio juridico ele demonstra esta outra forma de raciocinio, com base no herdeiro assassino, que os americanos chamam de Caso Riggs x Palmer. Ex. Palmer era o neto favorito, e o avo deixou de testamento para este neto favoritoPara Dworkin eles deverao decidir conforme a validade do testamento. Sistema Juridica DworkinRegras +Principios (Diretrizes politicas + principios juridicos) Estes principios controlar a discricionariedade social, evitando a interpretacao arbitraria. Nos ultimos anos este ultimo modelo de sistema juridico comeca a superar a teoria de Hartz, hoje ja se percebe que alem das regras existem diversos principios juridicos, espalhados pelo sistema juridico, estes principios sao de dois tipos basicos: por um lado, alguns principios sao diretrizes politicas (metas coletivas que servem para garantir o bem comum, tendo em vista toda a coletividade), por outro lado existem tambem os principios morais (servem para incorporar ao direito concepcoes de justica protegendo direito fundamentais dos individuos, ate mesmo contra metas coletivas que favorecem o todo social.)Para Dworkin estes principios morais sao os principios juridicos e sempre deverao ser utilizados na pratica. A teoria de principios de Dworkin e diferente da teoria jusnaturalistas e da doutrina principio gerias do direito. *** Na teoria jusnaturalistas eram ideias eticas dadas pela consciencia humana Para Dowrkin os principios sempre devem ser utilizados para a explicacao do direito, pois envolve todos os tipos de questao e nao so ser utilizados para preencher lacunas
a todos os direitos trabalhistas, como se dispensado sem justa causa fosse. *No caso de falencia, o vinculo empregaticio podera ser mantido com a massa falida.No caso de morte do empregador, pode o empregado optar por rescindir o contrato ou continuar trabalhando para seus sucessores.- Forca maior: e todo o acontecimento inevitavel em relacao a vontade do empregador, desde que este nao tenha agido com imprevidencia. Neste caso, e assegurado todos os direitos, como se dispensado sem justa causa.- Falecimento do empregado: acarreta o rompimento do vinculo empregaticio, conferindo aos herdeiros o recebimento de todos os direitos trabalhistas devidos ao de cujus.- Aposentadoria: idade de 65 anos para homens e 60 para mulheres ou por tempo de contribuicao. *O STF declarou inconstitucionalidade na obrigatoriedade de extincao contratual devido a aposentadoria.Contrato por prazo determinado:A extincao contratual dar-se-a na data prevista, porem, o empregador que, antes do tempo e sem justa causa despedir o empregado, sera obrigado a pagar-lhe metade da remuneracao que teria direito ate o termino do contrato. Em caso de extincao por parte do empregado, este ficara obrigado a indenizar o empregador dos prejuizos que desse fato lhe resultarem (nao podendo exceder metade da remuneracao devida).
utilidade publica, ou porinteresse social, mediante justa e previa indenizacao em dinheiro, ressalvadosos casos previstos nesta Constituicao *Observa-se que, em caso de urgencia na peticao inicial,mediante deposito da quantia arbitrada, o Poder Publico estara imitidoprovisoriamente na posse, sendo medida vinculada ao juiz, devendo serconcedida.Fases daDesapropriacao:- Declaratoria: expedicao de decretoexpropriatorio elaborado pelo Chefe do Executivo;- Executoria: e a fase em que serao praticadosatos concretos para consumar a desapropriacao. *Pode ocorrertal desapropriacao por via amigavel / extrajudicial ou por via judicial; sendoque, chegando a via judicial, o expropriado somente pode discutir preco evicios existentes no processo.Partes:- Polo Ativo: Uniao Federal, Estados, DistritoFederal, Municipios, Autarquias, Fundacoes, Agencias etc.- Polo Passivo: Proprietario.- Ministerio Publico atua como Custos Legis.Retrocessao Art. 519, CC: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidadepublica, ou por interesse social, nao tiver o destino para que se desapropriou,ou nao for utilizada em obras ou servicos publicos, cabera ao expropriadodireito de preferencia, pelo preco atual da coisa.*Ou seja, retrocessao e a reversao da desapropriacao,devolvendo a propriedade ao antigo dono.
administrador publico ou particular no exercicio da funcao publica, todos cabem liminar, a CF assegura a pessoa do MP, normalmente como fiscal da lei (e obrigatoria a passagem pelo MP, mas nao e obrigatoria a manifestacao do mesmo).HABEAS CORPUS:- liberdade primaria, liberdade de locomocao, de direito de ir e vir;- existe desde a 2a constituicao;- Art. 5o, LXVIII: somente quando autoridade judicial (juiz) e policial que prendera a pessoa.- cabe o habeas corpus quando ha abuso de poder e quando a prisao e contraria ao que a lei determina;- tem o prazo de 30 dias para entrar com o habeas corpus. Passado esse prazo o juiz manda soltar ou deixa em prisao preventiva. O delegado nesse caso deixaria preso.- qualquer pessoa fisica tem o poder de entrar com habeas corpus e nao precisa de capacidade postulatoria.- tem carater preventivo;- imune a custa;- o proprio preso pode redigir o habeas corpus via carta para o juiz de execucao penal;- o procedimento e igual ao mandado de seguranca;- medida liminar: pedido que eu faco ao juiz para que ele antecipe o beneficio, a liberdade de locomocao, ou o que e esteja procurando, antes mesmo que ele julgue a acao.Mandado de Seguranca:- protege as liberdades que nao sao as de locomocao;- surgiu na CF de 1934;- informacao nao e objeto de Mandado de Seguranca;- tem carater residual;- se direcionam a dois tipos de atos administrativos, sao eles:COMISSIVO: ato contrario ao interesse da parte.OMISSIVO: deixa de cumprir o ato/funcao: inercia. Praticados por autoridades que tem legalidade ou por abuso de poder.- Lei 12.016/2009- duas especies:PREVENTIVO: impetrado antes que a lesao ocorra no meu patrimonio. REPRESSIVO: limite de ate 120 dias da lesao ocorrida.- traz uma restricao: so posso impetrar o MS se eu demonstrar o direito liquido e certo: nao depende de demonstracao de provas. A producao de provas deve ser mandada junto a peticao inicial.- cabe a qualquer pessoa fisica e juridica;- Legitimidade passiva: autoridade publica ou particular no exercicio da funcao publica. Ex: diretor da FDSBC e nao a pessoa Marcelo Mauad. Sera sempre contra a AUTORIDADE coatora.- Sempre tenho que cientificar o local. Ex: FDSBC. Ex2: dono de hospital particular, ele oferece funcao publica e assim tambem podera ser parte do MS.- Cabe liminar;- Nao cabe o MS quando:1) contra ato administrativo, no qual caiba recurso suspensivo.2) contra decisao judicial no qual caiba recurso com efeito suspensivo.3) contra sentenca judicial transitada em julgado.Fluxograma:Peticao inicial -> liminar -> notificacao da autoridade coatora (nao ha citacao) -> informacoes -> parecer do MP -> sentencaCOMPARACAO MS COM HABEAS CORPUS:- pontos em comum: tem o mesmo procedimento e cabem liminares.- diferentes: habeas corpus e informal e MS e formalNao da pra entrar com MS sem advogado e o MS nao e imune a custas processuais.Mandado de Injuncao:- mesma funcao do MS so que voltado ao sistema difuso. Minha liberdade ferida por omissao do texto constitucional;- problema: falta de uma lei e nao de um ato administrativo.NAO CONCRETISTAS: judiciario nao cria leis.CONCRETISTAS: 1) prazo de 30 dias para criacao da lei se nao fizer isso, a sentenca tera
o orgao publico que permitiu que acontecesse. Ex: desmatamento.- MP tem privilegio -> possibilidade da instauracao do inquerito civil publico.Mandado de Seguranca Coletivo: E a mesma regra do individual.- Legitimacao ativa: partido politico com representacao no Congresso Nacional.- Objeto: defesa de direitos individuais homogeneos, coletivos e difusos.- Segue o mesmo rito do MS individual.- Liminar so podera sem concedida depois da audiencia, para o juiz ouvir a parte contraria: esta sendo objeto de acao direta de inconstitucionalidade.- Preventiva.- Voltado contra ato de autoridade com ilegalidade ou abuso de poder.Se eu precisar de provas: excluo o MS individual e coletivo. E incluo a Acao Popular e Acao Civil Publica.Legitimado ativo: se for associacao/entidade: acao civil publica. Se for pessoa/interessado: Acao Popular.
mim mesma.n Irrevogabilidade;n Nao Extingue com a Morte; o mandante mesmo morrendo, o mandato continua tendo validade.n Dispensa de Prestacao de Contas pelo Mandatario;n Possibilidade de Transferencia de Bens Moveis e Imoveis;n Utilizacao; n Art.686 Notificacao da Revogacao:n Conhecimento apenas do Mandatario;n Nao Oposicao a Terceiros;n Assegurado o Direito de Acao em face do Procurador;n Paragrafo Unico Irrevogabilidade de Mandato:n Atribuicao de Poderes de Cumprimento ou Confirmacao;n Negocio Iniciado; Quando se notifica uma revogacao de mandato e nao se notificar 3o que esta negociando, a obrigacao de continuar cumprindo o negocio se fara presente.n Art.687 Nova Nomeacao de Mandatario:n Para Mesmo Negocio;n Presuncao de Revogacao do Mandato Anterior; Quando ja se tem um negocio iniciado, e irrevogavel.n Art.688 Comunicacao da Renuncia pelo Mandatario:n Tempo Habil;n Prejuizos pela Inoportunidade ou Falta de Tempo;n Direito de Indenizacao;n Salvo Prova pelo Mandatario;n Continuidade causaria Prejuizo Consideravel;n Nao Possibilidade de Substabelecer; A comunicacao deve ser feita em tempo habil, para que se possa fazer o negocio. n Art.689 Contratantes de Boa-fe:n Ignorancia da Morte do Mandante ou Revogacao do Mandato;n Validade dos Atos Ajustados pelo Mandatario;3o de boa fe, que nao sabem da morte ou revogacao, todos os atos praticados vao continuar tendo validade.n Art.690 Falecimento do Mandatario:n Pendencia do Negocio Atribuido;n Dever de Comunicacao dos Herdeiros com Ciencia do Mandato;n Providencia do Necessario; Os herdeiros se restringe a ter que comunicar o mandante sobre a morte e ainda providenciar todo o necessario para que o mandante continue defendendo seus interesses. n Art.691 Limitacao dos Atos dos Herdeiros do Mandatario:n Medidas Conservatorias;n Continuidade do Negocio Pendente que Requeira Urgencia;n Respeito as Normas do Mandato;Se houver necessidade (urgencia) de se dar continuidade, os herdeiros se tornam responsaveis.n Art.692 Mandato Judicial:n Sujeicao as Disposicoes Processuais;n Aplicacao Supletiva do Codigo Civil; As regras vistas ate aqui se aplicam (a base), porem, quem ditara as regras principais sera o CPC, nao mais o CC.
reu ou peloseu representante.*Pelo correio (art. 222 e 223): podera ser feita para qualquercomarca do pais; na qual sua validade esta ligada a assinatura do reu ourepresentante no aviso de recebimento.*Por oficial de justica: tem cabimento quando o autor nao optarpela citacao pelo correio, esta for frustrada ou nos casos vedados em lei.O oficial entregara acontrafe, colhendo a assinatura do reu no mandato; caso este se recuse aassinar, o oficial certificara o ocorrido no mandado, descrevendo fisicamente apessoa do reu, que podera responder por tal advento.*Por meio eletronico: a lei 11419/2006 introduziu essa novapossibilidade de citacao, na qual a acessibilidade ao autos e a visualizacaointegral da inicial, de todos os documentos, decisoes e despachos pressupoecitado o reu.- Fictas: nestas hipoteses nao existe certeza deque o ato tenha realmente chegado ao conhecimento do reu. *Poredital (arts 231 a 233): tem cabimento sempre que o reu se encontre em lugarincerto. Para tal citacao, faz-se necessario de validade do edital a afirmacaodo autor que ateste estar o reu em local incerto ou nao sabido
grave das penas cabiveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto ate metade. Ex: perco a direcao do carro e atropelo 3 pessoas caracteriza 3 homicidios culposos. Para o calculo da pena, pode ser que 2 sejam homicidios, e o outro seja apenas lesao corporal, entao, pego a pena mais grave (no caso 1 dos homicidios) e aumento. -> de 1/6 (2 crimes), 1/5 (3 crimes), 14 (4 crimes), 1/3 a 12.e Em que se aplica a pena mais grave, aumentada proporcionalmente.- Sistema de Absorcao (Crime continuado)Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma acao ou omissao, pratica dois ou mais crimes da mesma especie e, pelas condicoes de tempo, lugar, maneira de execucao e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuacao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um so dos crimes, se identicas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois tercos. Neste caso, sao crimes da mesma especie os que sao celebrados em situacoes semelhantes (e mesmo lapso temporal). Ex: esta de noite e entro na casa de alguem para furtar coisas, desco 3 casas e pego mais coisas, desco mais 2 casas e pego mais coisas. Neste caso, pode ser considerado crime continuado, por se tratar de crimes da mesma especie (que atinge a mesma base juridica). O aumento da pena nao pode exceder a 2/3. E aqui a pena nao e somada, ela apenas aumenta.Paragrafo unico - Nos crimes dolosos, contra vitimas diferentes, cometidos com violencia ou grave ameaca a pessoa, podera o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstancias, aumentar a pena de um so dos crimes, se identicas, ou a mais grave, se diversas, ate o triplo, observadas as regras do paragrafo unico do art. 70 e do art. 75 deste Codigo.Pra nao ficar o crime continuado como muito facil, o juiz pode aumentar ate o triplo, para casos graves.e Se aplica somente a pena do crime mais grave, entendendo-se nela absorvida as penas menores.Nosso Codigo por vezes aceita o cumulo material, a par de tambem acolher o sistema da absorcao. *Teto maximo para a pena = 30 anos.ERRO NA EXECUCAO: ABERRATIO ICTUS x ABERRATIO DELICT.Aberratio Ictus: (Erro na execucao)Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execucao, o agente, ao inves de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3o do art. 20 deste Codigo. No caso de ser tambem atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Codigo.Suponha-se que o agente, tomado por proposito homicida, deseje matar Ana, que esta ao lado de Lucia. Por desvio do golpe, previsto no artigo 73 do C.P., pode so acertar, involuntariamente, Lucia (resultado unico), ou atingir ambas (resultado duplo). - Resultado unico, incide a primeira parte do artigo 73: se Lucia morre, ha um so crime a punir,