Nossasociedade assiste, presentemente, ao prodigio da convivencia, sob o mesmo tetoou nao, de pessoas do mesmo sexo, por tempo duradouro. Nem se cogite, nessahipotese, de que se pudesse falar em matrimonio, como regulado pelo CodigoCivil, ainda que, por qualquer erro ou inadvertencia, venha o ato da uniao aregistrar-se no cartorio. Isso porque, pelo mesmo Codigo, o casamento, emborasem qualquer determinacao expressa de que se realize entre homem e mulher, deacordo com suas rigorosas exigencias, nao pode prescindir de tal circunstancia,indispensavel a sua propria existencia.Todo osistema regulador do casamento civil acolhe a diversidade de sexo como seupressuposto existencial.Esseposicionamento decorre, principalmente, da expressa mencao, no Codigo Civil,aos direitos e deveres do marido (Arts. 233 a 239) e da mulher (Arts. 240 a255), sendo estes, portanto, os sujeitos da relacao juridica matrimonial. Atodo o momento, nesse estatuto civil, existem referencias a conjuges ou amarido e mulher.Importantedecisao, do Tribunal de Justica do Estado de Minas Gerais, por sua 1a Camara,unanimemente, sendo Relator o Desembargador Paulo Tinoco, deve serlembrada, neste passo, segundo a qual "e ato inexistente o casamento deduas pessoas do sexo feminino", e nao nulo. Admite esse decisorio que deveexistir a declaracao de inexistencia do casamento, pois existiu o ato, nao ocasamento, dai porque "o ato e nulo", considerando ato "arealizacao, formalidade e registro feito nos livros cartorarios".A seuturno, roborou o Desembargador Oliveira Leite, em seu voto, que asentenca contem impropriedade, principalmente porque declarou nulo casamento inexistente.Correta,a nosso ver, a posicao acolhida nesse acordao, porque o pressuposto dadiversidade de sexo no casamento nao e defeito, sanavel ou insanavel, dessecontrato solene matrimonial, mas requisito essencial de sua propria existencia.Daipoder o juiz declarar a inexistencia do casamento, independentemente de acaotendente a esse reconhecimento. Assim julgou a 6a Camara do Tribunal de Justicado Estado de Sao Paulo, sendo Relator o Desembargador Rogue Komatsu, assenta-se,nessa decisao, que "inexistente e o casamento levado a efeito por pessoasdo mesmo sexo, tendo sido utilizado falso registro de nascimento para aconsumacao do ato".Tenha-sepresente, nesta oportunidade, a licao de K.-S. Zachariae, que criou a teoria doato inexistente, distinguindo entre condicoes essenciais e de validade docasamento e demonstrando que a falta de um so desses elementos essenciaisprovoca a inexistencia do matrimonio, nao de sua nulidade. Tal ocorre quando ocasamento existe em aparencia, quando, por exemplo, um dos nubentes nao esta emcondicao fisica de declarar sua vontade de contrai-lo. Alias, o artigo 146 doCodigo Civil frances e claro ao assentar que "nao ha casamento se naoexiste consentimento" ("Il n'y a pas de mariage lorsqui'ilny apoint de consentement).Explicandoas mesmas hipoteses de inexistencia de casamento, salienta Marcel Planiola identidade de sexo, a falta de celebracao perante o oficial do estado civil ea falta absoluta de consentimento.Pondera,a seu turno, Pontes de Miranda que "uma uniao, ainda solenemente improvisada,entre duas pessoas do mesmo sexo, nao constitui matrimonio, porque ele, e, pordefinicao, contrato do homem e da mulher, viri et mulieris comiunctio, como fim de satisfacao sexual e de procriacao. Advirta-se, porem, que aconformacao viciosa ou a mutilacao dos orgaos sexuais nao torna impossivel a existenciado casamento (Pacifici-Mazzoni. Istituzioni di diritto civile italiano, VII,12), se o sexo pode ser reconhecido e