"E ilegal a cobranca de Imposto sobre Circulacao de Mercadorias e Servicos (ICMS) em operacoes de arrendamento mercantil (leasing) na qual nao foi efetivada a transferencia da titularidade do bem, quer o bem arrendado provenha do exterior, quer nao. A conclusao e da Primeira Secao do Superior Tribunal de Justica (STJ), ao julgar, em regime de repetitivo, recursos especiais da Fazenda Publica de Sao Paulo e da TAM Linhas Aereas S/A.Em mandado de seguranca preventivo, impetrado em 6/10/2002, a TAM protestou contra suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo chefe de posto fiscal da Secretaria da Fazenda de Sao Paulo, do Aeroporto Internacional de Guarulhos. O ato teria consistido na exigencia de ICMS sobre a importacao de aeronave pelo regime de arrendamento simples (leasing operacional), sem opcao de compra e sem cobertura cambial. Uma liminar foi deferida. Posteriormente, no entanto, ela foi revogada, e a sentenca julgou improcedente o pedido da TAM. No caso dos autos, a operacao realizada pela impetrante apenas tenta burlar o interesse fiscal do Estado, posto que, na verdade, nao estavamos diante de contrato de leasing, mas, sim, de uma compra e venda, financiada no decorrer do tempo", afirmou o magistrado.A TAM apelou e o Tribunal de Justica de Sao Paulo (TJSP) deu parcial provimento ao recurso. A base de calculo do tributo deve ser a expressao economica desse negocio juridico, ou seja, aquela retratada nas demais parcelas de pagamento do arrendamento, afirmou o desembargador. A Fazenda opos embargos de declaracao, mas foram rejeitados.No recurso especial, a Fazenda sustentou, preliminarmente, que a decisao do TJSP incorreu em vicio de julgamento ultra petita (conceder mais que o pedido), ao determinar que a base de calculo seja a expressao economica retratada nas parcelas de pagamento do arrendamento mercantil. Segundo o orgao, a TAM pediu, na inicial, apenas provimento jurisdicional que a autorizasse importar a aeronave, adquirida no exterior sob o regime de arrendamento mercantil, sem que lhe fosse exigido o recolhimento do ICMS.No merito, apontou violacao aos artigos 13 (inciso V e paragrafo 1o) e 14, ambos da Lei Complementar 87/96. Inexiste fundamento legal que autorize fixar as parcelas de pagamento do arrendamento mercantil com base de calculo do ICMS incidente na importacao em exame", afirmou a Fazenda. Em recurso adesivo, a TAM alegou que a decisao ofendeu o artigo 3o, VIII, da lei Complementar 87/96. Este dispositivo preve a nao incidencia do ICMS sobre operacoes de arrendamento mercantil (nao compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatario), afirmou.A Primeira Secao deu provimento ao recurso especial adesivo da TAM. A incidencia do ICMS, mesmo no caso de importacao, pressupoe operacao de circulacao de mercadoria (transferencia da titularidade do bem), o que nao ocorre nas hipoteses de arrendamento em que ha mera promessa de transferencia pura do dominio desse bem do arrendante para o arrendatario, afirmou o ministro Luz Fux, relator do caso. O recurso especial da Fazenda foi julgado prejudicado, pois as alegacoes se restringiam a base de calculo do ICMS, determinada pelo juiz. Como foi provido o da TAM, para afastar a incidencia do ICMS, o da Fazenda perdeu