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em especial da Justica Militar do Estado de Minas Gerais.2.1 HistoricoSem data certa para definir o inicio da justica militar, muitas consideracoes foram feitas acerca da mesma, sem , contudo, haver certeza sobre seu inicio. O que sabe-se, sao algumas informacoes basicas, como por exemplo, sua estrutura e formacao dentro de acampamentos militares, o que resultou uma expressao latina castrensi. Outros arriscam dizer que se formou no periodo Romano, conforme Bandeira (apud Godinho, 1976, p.9): Foi o direito Romano o inspirador das leis militares dos povos cultos.O que sabe-se e que em Portugal, ja havia a Justica militar, e o Sistema que parecia ter sido estruturada no periodo de Dom Joao VI (1640-1656), alguns autores afirmam que desde Dom Diniz (1279-1325), ja existia o regimento de guerra.Nesta epoca ja se mencionava os crimes previstos em regimentos, que eram considerados quando o mesmo ocorria em locais administrados por militares e feito pelos membros do regimento. Desde entao, ja se fazia necessario a manutencao da disciplina militar.De acordo com Godinho (1976, p.10) Serve de origem ao nosso direito penal o Direito Penal Militar portugues (...), isto porque ate os fins do seculo XVIII aplicava-se no Brasil a legislacao avulsa de ordenacoes, regimentos e regulamentos, inclusive militares, vigentes em Portugal.A situacao comecou a mudar quando a 10 de fevereiro de 1763 foi editado o Regulamento de Lipe, pelo Marques de Pombal, que condensou a legislacao militar portuguesa; este regulamento foi aplicado no Brasil ate o inicio do governo republicano.Somente com a vinda da Familia Real para o Brasil, foi inserida a Justica Militar atraves do Alvara de 1o de abril de 1808, criando o Conselho Superior Militar e de Justica, sendo o mesmo justificado pelo Principe Regente Dom Fernando Jose (Fernandes 1985, p. 12): Eu, o Principe faco saber aos que o presente Alvara com forca de lei virem, que, sendo muito conveniente ao meu Real Servico, que tudo quanto respeita a boa ordem, e regularidade da Disciplina Militar Economia e Regulamento das Minhas Forcas, tanto de Terra, quanto de Mar, se mantenha no melhor estado, porque delle depende a energia e conservacao das mesmas forcas, que seguirao a tranquilidade, e defesa dos Meus Estados (...)2.2 Evolucao ConstitucionalCom relacao a Constituicao do Imperio de 25 de marco de 1824, que foi considerada a mais omissa das constituicoes, nao houve referencia a Justica Militar. Porem em 29 de novembro de 1832, foi publicado oficialmente o Codigo de Processo Criminal, que nos artigos 81, 155, 171 e 324 faziam mencao aos crimes militares.No periodo imperial, houve promulgacao de outras legislacoes no que se refere a crimes militares. Sao elas: Provisao de 1834; Lei de 26 de Maio de 1835; Lei 201 de 1841; Resolucao de 13 de Outubro de 1858; Lei n.o 562 de 1851 e Lei n.o 631 de setembro de 1851.Devido a varios motivos, dentre eles a pequena diferenciacao de crimes comuns e militares, a existencia de varios orgaos julgadores e a submissao da Instituicao aos Comando Militares da epoca, a legislacao imperial nao conseguiu se organizar.Apos o periodo Imperial, houveram duas situacoes nao muito
da ordem publica, administrativa ou judiciaria, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediencia a determinacao legal superior.Paragrafo Unico os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serao da competencia da Justica Comum.De acordo com Nonato (apud, Costa, 1978, p. 130-131) o conceito de delito militar foi sempre considerado, nos dominios da doutrina, como dos mais tormentosos.(...) Delito essencialmente militar era aquele que constituia uma infracao ao dever funcional do soldado, do dever especifico da confissao do soldado. Delito acidentalmente militar era aquele que o militar podia praticar em virtude do criterio ratione loci ratione temporis, ou em virtude do simples criterio ratione legis. Atualmente nao se realiza mais esta distincao. Perante o Direito positivo, delito militar e aquele definido nas leis militares.Ja para Costa (1978. P. 131-135), o legislador penal abrangeu os criterios ratione loci (leva em consideracao o lugar do crime) , ratione temporis (leva em conta a epoca, o momento), ratione personae (leva em conta se i sujeito ativo e militar), ratione materiae (exige a dupla qualidade de militar-no ato e no agente). Ainda assim, ha sempre nas infracoes que constituem um crime militar, lesao de um bem ou interesse juridico em relacao ao ordenamento penal militar.E valido, portanto, dizer que o Codigo Penal Militar ampara a funcao e nao a pessoa do militar.3.1 Crime Militar Proprio Esta modalidade de crime militar e tipificado no art. 9o, inciso I, do Decreto-Lei no 1.001/69, que sao os crimes de que trata o Codigo Penal Militar, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela nao previsto, qualquer que seja o agente, salvo disposicao especial, ou seja, todos os crimes, independentemente do agente ou do local onde foram praticados, que tenham por sede de sua tipificacao apenas o Codigo Penal Militar ou que sejam tipificados no CPM e na lei penal comum Codigo Penal ou lei extravagante, porem de modo diverso, Sao considerados crimes propriamente militares aqueles cuja pratica nao seria possivel senao por militar, porque essa qualidade do agente e essencial para que o fato delituoso se verifique. (Silvio Martins TEIXEIRA, 1946:46) Os crimes propriamente militares sao, por exemplo: a) o motim e a revolta (Arts. 149 a 153); b) no capitulo da violencia contra superior ou militar em servico, os crimes do Art. 157 (violencia contra superior); c) no capitulo da insubordinacao os crimes dos Arts. 163 (recusa de obediencia), 165 ( reuniao ilicita) e 166 (publicacao e critica indevida); a desercao; o abandono de posto e outros crimes em servico (Arts. 195 a 203). Considerando-se portanto, que a caracterizacao de crime militar obedece atualmente ao criterio ex vi legis, sendo que e crime militar proprio aquele que so esta previsto no Codigo Penal Militar e que so pode ser praticado por militar.3.2 Crime Militar Improprio Sao aqueles que estao definidos tanto no Codigo Penal Castrense quanto no Codigo Penal Comum e, que, por um artificio legal tornam-se militares por se enquadrarem em uma das varias hipoteses do inciso II e III do art. 9o do diploma militar.
tratando-se de mais um importante passo para banir a pratica da tortura no mundo. O seu objetivo foi o de reafirmar o combate mundial a tortura, as penas crueis, desumanos ou degradantes, alem do reconhecimento da dignidade inerente a todos os seres humanos e dos seus direitos iguais e inalienaveis, fundamento da liberdade, da justica e da paz no mundo. No Brasil esta convencao foi ratificada em 20 julho 1989, muito embora tenha sido adotada e aberta a assinatura em 9 de dezembro de 1985. Ela foi ratificada apos transcorrido 3 anos e 6 meses e apos a promulgacao da Constituicao Federal de 1988. Em 26 de novembro de 1987, em Estraburgo, durante a reuniao do Conselho da Europa, foi editada a Convencao Europeia para a Prevencao da Tortura e Tratamento ou Punicao Desumano ou Degradante. Teve por finalidade fazer uma investigacao, atraves de visitas, do Comite Europeu para a Prevencao da Tortura e do Tratamento ou Punicao Desumano ou Degradante, aos paises membros e exame do tratamento dado as pessoas privadas da sua liberdade, objetivando fortalecer, caso necessario, a defesa de tais pessoas contra a tortura e o tratamento ou punicao desumano ou degradante. Durante a Assembleia da ONU, em 18 de dezembro de 1992 foi editado a Declaracao sobre a protecao de todas as pessoas contra os desaparecimentos forcados, onde, em seu art. 1o preve o direito de nao ser torturado.4.6 Embasamento ConstitucionalNo Brasil, a Carta Magna de 1824 preve no seu art. 179, inciso II, que ninguem poderia ser sentenciado senao por autoridade competente e em virtude de lei. consequentemente, ninguem podia punir cruelmente nenhum tipo de ato praticado por qualquer pessoa. Nao havia, a epoca, previsao legal para o crime de tortura, sendo considerado crime comum.Este mesmo dispositivo legal foi inserido nas constituicoes de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, emenda constitucional no 1 de 1969 e na Constituicao de 1988 art. 5o inciso XXXIX. A palavra tortura foi empregada pela primeira vez no Brasil no Decreto Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940 Codigo Penal, porem nao com o atual sentido, mas como uma agravante do cometimento de qualquer tipo de crime. O art. 61 descreve as circunstancias agravantes quando se comete o crime:d) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel. Na Constituicao brasileira de 1988, o seu art 5o, inciso XLIII, pontua expressamente que a pratica de tortura devera ser considerada, por lei , como crime hediondo, inafiancavel e insuscetivel de graca ou anistia. Ainda a Constituicao de 1988 preve no seu art. 5o paragrafo 2o, a observancia de direitos previstos em tratados internacionais de direitos humanos. Apos a promulgacao da Constituicao, a tortura aparece com tema no Estatuto da Crianca e Adolescente Lei 8.069 / 90, onde o Art. 233 previa a proibicao da pratica da tortura. Tal artigo foi revogado pela lei 9.455, de 07 de abril de 1997, que define os crimes de tortura. Tambem a Lei no 8.072/90, que dispoe sobre Crimes Hediondos, traz em seu art 2o, a definicao do crime:Os crimes hediondos, a pratica
da tortura, o trafico ilicito de substancias entorpecentes e drogas afins e o terrorismo sao insuscetiveis de: I anistia, graca e indulto; II fianca. 1o - A pena por crime previsto neste artigo sera cumprida integralmente em regime fechado . 2o A progressao de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-a apos o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primario, e de 3/5 (tres quintos), se reincidente. 3o - Em caso de sentenca condenatoria, o juiz decidira fundamentalmente se o reu podera apelar em liberdade. 4o - A prisao temporaria, sobre a qual dispoe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, tera o prazo de trinta dias, prorrogavel por igual periodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Ate a promulgacao da Lei no 9.455/97 nao estava tipificado o delito de tortura na legislacao penal brasileira, assim como o delito de terrorismo nao possui tipo penal ate a presente data. O Decreto no 40, de 15 de fevereiro de 1991, onde o Presidente Collor determina que a Convencao contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Crueis, Desumanos ou Degradantes de 1984, fosse cumprida no pais. Trata-se de um importante passo do governo brasileiro para consolidar a sua vocacao de negacao da pratica de tortura no pais, tendo por objetivo o combate brasileiro a tortura, as penas crueis, desumanas ou degradantes, alem do reconhecimento da dignidade inerente a toda populacao brasileira e dos seus direitos iguais e inalienaveis. Finalmente, em 07 de abril de 1997, e editada a lei 9.455, que define os crimes de tortura e da outras providencias. Apesar de o governo brasileiro demorar tanto para fazer uma lei expressiva e importante como esta, os legisladores inovaram ao tipificarem este crime como podendo ser praticado por qualquer pessoa, e nao somente por funcionario publico ou agente do Estado. 5. LEI 9.455/97 Analisando a referida Lei percebemos que nao foi definido o vocabulo tortura, apenas disse o que constitui o crime de tortura, sendo que quaisquer definicoes retiradas do cotidiano e moral nao expressam o verdadeiro significado que interessa ao direito penal. O crime de tortura esta constituido no Art. 1o da lei 9455/97, como se ve: Art. 1o. Constitui crime de tortura: I Constranger alguem com emprego de violencia ou grave ameaca, causando-lhe sofrimento fisico e mental: a) com o fim de obter informacao, declaracao ou confissao da vitima ou de terceira pessoa; b) para provocar acao ou omissao de natureza criminosa; c) em razao de discriminacao racial ou religiosa. II submeter alguem, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violencia ou grave ameaca, a intenso sofrimento fisico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carater preventivo. Pena- reclusao, de dois a oito anos. 1o. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de seguranca a sofrimento fisico ou mental, por intermedio da pratica de ato nao previsto em lei ou nao resultante de medida legal. 2o. Aquele que omite em face dessas
condutas, quando tinha o dever de evita-las ou apura-las, incorre na pena de detencao de um a quatro anos. O crime de tortura e classificado como crime material e comum , ou seja, como aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa e que necessita da producao de um resultado. Como elemento do tipo, constranger, deve ser entendido como compelir, coagir, obrigar, forcar. A violencia fisica e aquela exercida contra o corpo da vitima, ja a grave ameaca consiste na promessa do agente em causar na vitima um mal futuro, verossivel e inevitavel, podendo recair sobre terceira pessoa que tenha um vinculo de afinidade com a vitima. Para tanto e necessario um resultado que deve produzir na vitima dor ou tormento, em nao ocorrendo estes o fato sera considerado atipico. O elemento subjetivo e o dolo especifico. Analisando a alinea a do Art 1o torna evidente que o constrangimento atraves do emprego de violencia ou grave ameaca para causar um sofrimento corporal ou psiquico, se nao tiver a finalidade de se obter informacao, declaracao ou confissao da vitima ou de terceira pessoa, nao sera tipificado como tortura, podendo ser visto como constrangimento ilegal, abuso de autoridade, lesoes corporais, dentre outros. De acordo com a alinea b o autor deve constranger a vitima com o emprego da violencia ou grave ameaca, causando-lhe dor ou sofrimento fisico e psiquico, devendo causar uma acao ou omissao de natureza criminosa como no caso de impedir que a vitima preste socorro a alguem. Ja na alinea c o autor deve constranger a vitima com o emprego da violencia ou grave ameaca, causando-lhe dor ou sofrimento fisico e psiquico, devendo ter por base a discriminacao racial ou religiosa, fatos que ocorrem com maior frequencia nos paises da Africa, na Irlanda e em alguns Estados dos EUA. No inciso II da referida lei, descreve uma nova figura criminosa sendo seu elemento subjetivo contido no nucleo do verbo submeter, que significa subjulgar ou sujeitar alguem que esteja em sua guarda, poder ou autoridade, sendo que o escopo da tortura, nesta figura penal, e a aplicacao de castigo pessoal ou medida de carater preventivo, punitivo e disciplinar. A terceira figura delituosa encontra-se descrita no paragrafo 1o da Lei em estudo. O crime pode ser praticado por algumas pessoas em razao de suas funcoes, sejam funcionarios publicos ou nao, como por exemplo, o carcereiro, o delegado, etc. A quarta figura delituosa esta descrita no paragrafo 2o. Este tipo descreve o dever legal, o que implica na existencia de vinculo hierarquico entre o executor imediato da pratica da tortura e a autoridade que se tornou omissa na obrigacao de impedir ou apurar o ato delituoso.6. COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES DE TORTURA PRATICADOS POR MILITARES Desde a epoca do Imperio, o principio da reserva legal, segundo o qual nao ha crime sem lei anterior que o defina nem pena sem previa cominacao legal, e uma garantia constitucional e legal dos direitos do homem. Em consequencia desse principio nao ha que se falar em pratica de crime de tortura no Brasil antes da entrada
em vigor, em 8 de abril de 1997, da Lei no 9.455. A insercao dessa lei em nosso ordenamento juridico, que coincidiu com a divulgacao de agressoes praticadas por policiais militares contra civis, nos Estados de Sao Paulo e Rio de Janeiro, suscitou algumas discussoes a respeito da competencia para o julgamento do crime de tortura, quando praticado por policiais militares. Apos analise do Art. 1o da referida Lei verifica-se que ocorreu um grande avanco no sentido de coibir a impunidade nas praticas da tortura, penalizando tambem aquele que se omite, quer na repressao, quer na conducao da apuracao da pratica desse crime. Na definicao do crime de tortura nao e feita nenhuma referencia a condicao funcional do agente, porem ha previsao de perda do cargo ou funcao ou emprego publico como pena acessoria. O crime de tortura pode ser praticado por servidor publico civil ou militar-, por empregado publico ou por qualquer cidadao que nao guarde nenhum vinculo com a administracao publica. Apos analise do Art. 9o do Codigo Penal Militar (crimes propriamente militar e impropriamente militar) podemos chegar a conclusao que os crimes militares serao aqueles tipificados exclusivamente no Codigo Penal Militar; os tipificados de forma diversa no CPM e nas leis penais comuns; ou os tipificados de forma identica no Codigo Penal Militar e nas leis penais comuns, desde que praticados sob determinadas condicoes. Segundo entendimento do jurista Joao Ricardo Carvalho de Souza:Se compursarmos o Codigo Penal Militar nao encontraremos, seja com a mesma tipificacao, seja com tipificacao diversa, o crime de tortura. Em consequencia, de acordo com a legislacao atual, presentes na pratica do ilicito as elementares do tipo penal tortura, ainda que cometido por militar em servico, em area sob administracao militar, durante o desempenho de atividades tipicamente militar, contra civil ou contra outro militar, nao sera considerado crime militar No que se refere a competencia da Justica Militar, Federal e dos Estados, esta foi definida na Constituicao Federal, artigos 124 e 125, paragrafo 4o, respectivamente, onde prescreve que compete a Justica Militar Estadual processar e julgar os crimes militares definidos em lei, ou seja, aqueles crimes definidos como militares, nos termos do Art. 9o do CPM. Como ja vimos o crime de tortura nao se enquadra na definicao de crime militar, ainda que praticado por um militar, ou por um civil, e presentes as demais condicoes subsidiarias, nao se insere esse crime na competencia da Justica Militar. Em relacao a Justica Estadual, que tem competencia residual, ou seja, compete-lhe processar e julgar as causas que nao sejam da competencia do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justica, da Justica Federal ou da Justica Especializada, fica claro que lhe compete julgar todos os crimes de tortura, mesmo os praticados por militares.7. EVOLUCAO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL NO QUE SE REFERE A PERDA DO POSTO E DA PATENTE DOS MILITARES A Constituicao de 25 de marco de 1824 dispunha em seu Art. 149 que Os officiaes do Exercito e Armada nao podem ser privados das suas Patentes, senao por Sentenca proferida em Juizo competente. A Constituicao de 1891
em seu Art. 71, estabelecia: Os officiaes do Exercito e la Armada so perderao suas patentes por condenacao em mais de 2 annos de prisao, passada em julgado nos tribunais competentes. A Constituicao de 1934 foi mais explicita no que se refere a questao. Em seu Art. 165 define que as patentes e os postos sao garantidos em toda a plenitude dos oficiais da ativa, reserva e aos reformados do Exercito e da Armada. No paragrafo 1o estabelecia que: official das forcas armadas so perdera seu posto e patente por condennacao, passada em julgado, a pena restrictiva de liberdade por tempo superior a dois annos, ou quando, por tribunal militar competente e de caracter permanente, for, nos casos especificados em lei, declarado indigno do officialato ou com elle imconpativel. No primeiro caso, podera o tribunal, attendento a natureza, as circunstancias do delicto e a fe de officio do acusado, decidir que seja elle reformado com as vantagens de seu posto. A Constituicao de 1937 dispunha em seu Art. 160 A lei organizara o estatuto dos militares de terra e mar, obedecendo, entre outros, os seguintes preceitos desde ja em vigor: b) as patentes e postos sao garantidos em toda a plenitude aos oficiais da ativa, da reserva e os reformados do Exercito e da Marinha; no item C, em seu paragrafo unico, estabelecia que o oficial das forcas armadas, salvo disposto no Art. 172, paragrafo 2o (crime contra a seguranca do Estado ou a estrutura das instituicoes), so perdera o posto e patente por condenacao, passada em julgado, a pena restritiva da liberdade por tempo superior a 2 anos, ou quando, por tribunal militar competente, for, nos casos especificos declarado indigno do oficialato ou com ele incompativel. Na Constituicao de 1946 em seu Art. 182: As patentes, com as vantagens, regalias e prerrogativas a eles inerentes, sao garantidas em toda plenitude, assim os oficiais da ativa e da reserva, como os reformados. No paragrafo 2o: O oficial das forcas armadas so perdera o posto e a patente por sentenca condenatoria passado em julgado, cuja pena restritiva da liberdade individual ultrapasse dois anos, ou, nos casos previstos em lei, se for declarado indigno do oficialato ou com ele incompativel, conforme decisao de tribunal militar de carater permanente em tempo de paz ou de tribunal especial em tempo de guerra externa ou civil. A Constituicao de 1967 em seu Art. 94 em seu paragrafo 2o estabelecia: O oficial das forcas armadas somente perdera o posto e a patente por sentenca condenatoria passada em julgado, restritiva da liberdade individual por mais de dois anos; ou nos casos previstos em lei, se declarado indigno do oficialato, ou com ele incompativel, por decisao do tribunal militar de carater permanente, em tempo de paz, ou do tribunal especial, em tempo de guerra. A Emenda Constitucional no 1, de 1969, consta em seu Art. 93 paragrafo 2o: O oficial das Forcas Armadas so perdera o posto e a patente se for declarado indigno ao oficialato ou com ele incompativel, por decisao de tribunal militar de carater permanente, em tempo