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tanto en autos de inadmision como en alguna sentencia, que no tiene nada que ver con una posible vulneracion del derecho a la presuncion de inocencia la simple discrepancia del recurrente condenado con la apreciacion de la prueba libremente efectuada por el juez cuando en el juicio ha habido varios actos probatorios, y no se ha subrogado en la valoracion judicial, respetando su jurisdiccion y su libertad de apreciacion (42).El mismo respeto a la libre apreciacion conduce al Tribunal a no actuar como juez de revision de la valoracion de la prueba cuando el Tribunal de instancia absuelve y el de apelacion condena: Sucede, sin embargo, que si con los mismos elementos probatorios otro Tribunal, el de apelacion, apreciando segun su conciencia las pruebas practicadas en el juicio (art. 741 L. E. Cri,), llega a un resultado contrario y, en este caso, al convencimiento razonable y razonado de la culpabilidad de los antes absueltos, no por ello puede afirmarse violacion alguna contra la presuncion de inocencia, siempre que las pruebas practicadas en el juicio sean las que le proporcionen fundamento para su conviccion (43). El texto, aun sin contradecir en modo alguno sentencias anteriores aqui citadas, pone el acento en otro matiz: el convencimiento, razonable y razonado, ha de tener como fundamento la actividad probatoria.De la libertad de apreciacion de la prueba se infiere tambien que si el juez penal absuelve a un acusado por no haber alcanzado para el grado de certeza plena la comision de un hecho delictivo por aquel, ello no obstante, esa misma conducta no merecedora de sancion penal puede, sin embargo, ser considerada como relevante para el juez del orden laboral, con tal de que no haya contradiccion en una y otra sentencia sobre la realidad o no de unos mismos hechos (44).Conviene, por ultimo, senalar dentro de esta serie de pronunciamientos, en los que se precisa la relacion entre valoracion libre y presuncion de inocencia, que el Tribunal, una vez ha comprobado la existencia de actividad probatoria en un caso, no ha entrado a valorar si las pruebas eran o no abundantes o suficientes para extraer de ellas un determinado resultado (45). Tampoco ha aceptado desmenuzar cada una de las pruebas practicadas para ver si de ellas se inferia o no la existencia de cada uno de los hechos probados: por el contrario, el Tribunal considera que la actividad jurisdiccional debe ser tomada en conjunto, y tambien ha de merecer una consideracion global la existencia del conjunto probatorio practicado (46) sobre el que se produjo la formulacion del juicio de valor.Para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoracion de la prueba (47). Como es la inocencia la que se presume cierta, si el juez no tiene certeza de la autoria debe absolver, porque solo la certeza desvirtua la presuncion de inocencia (48). Solo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.Es en este punto donde el derecho fundamental a la presuncion de inocencia conserva la proscripcion de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y
con una construccion muy distintos. No se trata ahora, como en la retorica y la etica del Antiguo Regimen, de una opcion entre virtudes (es preferible la benignidad al rigor, la piedad y la misericordia a la severidad), ni de que al retrato del buen juez le acomode mejor la indulgencia que la inflexibilidad, la tendencia a absolver que la inclinacion a condenar. Tampoco nos encontramos ante un mecanismo o criterio que, partiendo de una benignidad objetivada en una regla hermeneutica, establezca el beneficio de la duda en favor del acusado (favor rei), pero sin base normativa en el ordenamiento ni control a posteriori en caso de vulneracion. La consagracion de la presuncion de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdiccion de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del contenido esencial del derecho a la presuncion de inocencia del que constituye el nucleo (49). De la certeza inicial sobre la inocencia el juez puede llegar a la contraria,, pero solo dentro del proceso, merced a una actividad probatoria que reuna los requisitos ya analizados y tras una valoracion o apreciacion libre de aquella. Se trata, pues, de una presuncion iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero solo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantias inherentes a un proceso publico (50). De una certeza a otra, el proceso como camino y la duda como imposible juridico.Certeza y duda, en cuanto fenomenos de conciencia, se resisten a ser definidas en terminos precisos y objetivos..Como el Derecho requiere la existencia de referentes convencionales que eviten un esteril y asocial solipsismo, es necesario arriesgar alguna conceptualizacion de la certeza, y a tal efecto entiendo que continua siendo util el texto clasico de BECCARIA: ... la certeza moral no es rigurosamente mas que una probabilidad, pero una probabilidad tal que es llamada certeza porque todo hombre de buen sentido asiente necesariamente a ella por una costumbre nacida de la necesidad de obrar y anterior a toda especulacion. La certeza que se requiere para declarar a un hombre culpable es, pues, la que determina a todo hombre en las operaciones mas importantes de la vida (51).VI. POSIBILIDAD Y LIMITES DEL CONTROL POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA APRECIACION DE LA PRUEBA POR EL JUEZ PENALPero puede el Tribunal Constitucional controlar si el juzgador ha condenado desde la certeza o si, por el contrario, lo hizo desde la duda? Puede el Tribunal comprobar si la certeza estaba fundada racionalmente? Puede considerar como correcto o incorrecto, suficiente o no el grado de certeza alcanzado por el juzgador al condenar? Debe el Tribunal apreciar no solo si hubo actividad probatoria, sino si esta fue la adecuada?Con ocasion de la sentencia de 28 de julio de 1981 y de algunas posteriores algunos juristas entendieron
que el principio de libre apreciacion de la prueba del articulo 741 de la L. E. Cri. deberia ser objeto de reformulacion por el propio. Tribunal y a traves de una construccion profunda del derecho fundamental en cuestion (52). Por su parte, JOSE LUIS VAZQUEZ SOTELO, en un excelente estudio monografico sobre un tema mas amplio dentro del cual inserto el tratamiento de la presuncion de inocencia y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, afirmaba en un pasaje notable que la citada sentencia ha supuesto el hundimiento de los viejos dogmas sobre los que ferreamente se venia apoyando la jurisprudencia , dogmas todos ellos extraidos, a su entender, del articulo 741, y que eran: a) el dogma de la intima conviccion entendido como equivalente a la mas absoluta e irrefrenable soberania en la apreciacion; b) el dogma de la inmotivacion de esa apreciacion probatoria, y c) el dogma de la inatacabilidad de la narracion factica realizada por el Tribunal (53). En otro momento habla de la insuficiencia de la construccion del Tribunal Constitucional con base en la sentencia de 28 de julio de 1981, para llegar a la conclusion de que parece inevitable que si el TC quiere amparar eficazmente la presuncion de inocencia tendra que acabar por exigir que obre en la causa la prueba adecuada que racionalmente enerve y desplace la presuncion, aunque ello pueda decirse que implica una valoracion de la prueba realizada por el TC (54).La insuficiencia evidente de la doctrina contenida en aquella primera sentencia, a la que, como es no menos evidente, no se le podia exigir lo contrario, ha sido completada en buena medida, a mi modo de ver, por las sentencias aqui citadas y aun por otras que quedan al margen del campo acotado. La reinterpretacion del principio de libre apreciacion se ha llevado a cabo a traves de fases o de concreciones no muy distintas a las que apuntaban GUERRA, BELLOCH y TORRES en su muy ponderado trabajo (55). El Tribunal ha reiterado que la valoracion de la prueba concierne al juzgador en la instancia, ha repetido su respeto a la libre apreciacion y ha afirmado que no le concierne revisar la valoracion de la prueba (56).Sin embargo, dos recientes y casi simultaneas sentencias de la Sala 1.a del Tribunal Constitucional obligan a replantearse las preguntas que nos formulamos al comienzo de los apartados V y VI (57).Expondre en sintesis su contenido para reflexionar despues sobre su. significado.Ambas sentencias se dan en sendos recursos de amparo frente a sentencias penales condenatorias basadas en pruebas indiciarias. Siendo del mismoorgano (Sala 1.a) y de la misma fecha (17 de diciembre de 1985), sus respectivos razonamientos no ofrecen diferencias importantes ni casi matices relevantes salvo en un punto, que en el momento oportuno indicare. Su esquema es el siguiente:a) Se reitera la vigencia del articulo 741 L. E. Cri. y, por consiguiente,, se senala que al juez penal le corresponde apreciar en conciencia la prueba.b) Al Tribunal Constitucional no le corresponde revisar la valoracion de la prueba hecha por el juzgador.c) Tal
valoracion ha de versar sobre una actividad probatoria de cargo.. El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarsede cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado (STC 174/85, fundamento juridico 2).d) Cuando las pruebas practicadas son directas, es decir, cuando la prueba recae inmediatamente sobre los hechos relevantes para la condena del acusado (STC 174/85, fundamento juridico 3), la delimitacion de la competencia del Tribunal Constitucional no presenta dificultades, pero estas surgen cuando en el juicio penal solo hubo prueba indiciaria o circunstancial, es decir, aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de los que se puede inferir estos y la participacion del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y logico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar (STC 174/85, fundamento juridico 3).e) Si solo ha habido prueba indiciaria, que sucede? El Tribunal Constitucional no puede revisar, como se ha dicho, la valoracion de la prueba que haga el Tribunal penal, pero debe verificar si esa prueba ha existido y si puede calificarse como prueba de cargo. Cuando la unica prueba practicada es la indiciaria puede surgir el problema de si nos encontramos ante una verdadera prueba de ese tipo, es decir, ante una actividad que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos determinados que incriminan al acusado, o si las conclusiones a que se pueda llegar por esta via no pasan de ser sospechas o datos.de los que se desprenden visos o apariencias mas o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado, y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncion de inocencia consagrada por la Constitucion. El Tribunal Constitucional debe enfrentarse en estos casos con la dificil tarea de verificar si ha existido una verdadera prueba indiciaria o si lo unico que ha producido es una actividad que, a pesar de su finalidad probatoria, no ha logrado mas que arrojar sospechas o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad del acusado.f) Es decir, en este caso surge la cuestion de determinar si el organo judicial debe razonar su actividad deductiva (STC 175/85, fundamento juridico 5). La respuesta es afirmativa, porque el articulo 120.3 de la Constitucion exige que las sentencias sean motivadas, y el Tribunal ha reiterado que en virtud del articulo 24.1 CE las resoluciones judiciales han de ser fundadas en Derecho. De no ser expreso el razonamiento, y no meramente interno, no habria manera de que el Tribunal Constitucional determinase si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, hipotesis en que se habria vulnerado la presuncion de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo (STC 1.75/85, fundamento juridico 5).g) Esto es asi, a pesar del silencio al respecto del articulo 242 de la L. E. Cri., porque la
motivacion exigida por el articulo 120.3 de la CE ha de entenderse que en el caso de la prueba indiciaria tiene por finalidad expresar publicamente no solo el razonamiento juridico por medio del cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin mas probados, las normas juridicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino tambien las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoracion, pues en este tipo de prueba es imprescindible una motivacion expresa para determinar, como antes se ha dicho, si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque sea indiciaria, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades que no pueden desvirtuar la presuncion de inocencia (STC 174/85, fundamento juridico 7).h) Todo lo dicho hasta aqui no se opone al principio de libre valoracion de la prueba ni tan siquiera a su valoracion en conciencia, porque esta no equivale a valoracion de indicios carente de razonamiento alguno (STC 175/85, fundamento juridico 5), y, asimismo, porque no se impone al juzgador regla alguna sobre le valor de cada medio de prueba, es decir, no se vuelve a ningun sistema de prueba legal o tasada, sino que se le pide unicamente que exprese los criterios que han presidido la valoracion de los indicios (STC 174/85, fundamento juridico 7).i) Como en las sentencias impugnadas no se recogio tal razonamiento, la Sala las anulo, otorgo el amparo y retrotrajo las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia, para que se pronunciaran de nuevo.Ahora bien: en la fase final de su propio razonamiento las sentencias 174 y 175 difieren entre si, como ya anuncie, en un punto importante. La. primera de ellas no basa la exigencia del razonamiento de valoracion de la prueba indiciaria en el articulo 24.1 de la CE, sino solo en el 120.3 y en el 24.2 y, por lo mismo, en el fundamento juridico 8 solo considera vulnerado el derecho a la presuncion de inocencia, porque, dice, de lo que se trata es de asegurar a la acusada la garantia formal de que el razonamiento hecho por el Tribunal ha formado, su conviccion sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncion de inocencia. Es de notar que en el fallo 1 unico derecho que se reconoce a la recurrente es el de obtener un fallo con ese razonamiento.Por su parte, la sentencia 175 concluye (fundamento juridico 6) que la subsuncion de la conducta probada en el tipo penal no se encuentra debidamente fundada, lo que vulnera el articulo 24.1 de la Constitucion y, asimismo, se vulnera el articulo 24.2 de la Constitucion, por no resultar garantizado que se haya desvirtuado la presuncion de inocencia, al no estar fundada la prueba indiciaria. Coherentemente, en el punto b) del fallo se reconoce que han violado a los recurrentes su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho a ser presumidos inocentes.Hasta aqui el analisis de estas dos importantes sentencias en las que el Tribunal se ha esforzado, como en tantas otras, por dotar a los derechos fundamentales de un contenido real, efectivo y
con proyeccion sobre el ordenamiento infraconstitucional. En este ultimo aspecto es de destacar la exigencia de que la apreciacion en conciencia del articulo 741 de la L. E. Cri. vaya acompanada de la obligatoriedad (al menos cuando la prueba practicada sea toda ella indiciaria, supuesto que se da en las dos sentencias penales que estan en la base de los dos procesos de amparo) por parte del juez penal de razonar su proceso de conviccion de la culpabilidad del acusado.El primer fundamento juridico constitucional de ambas sentencias es el articulo 120.3, pero como de su exigencia de motivacion no se puede inferir directamente en caso de incumplimiento una lesion de un derecho fundamental. merecedor del otorgamiento del amparo, se busca un enlace con al- guno de los derechos fundamentales. La STC 175/85 lo encuentra en el articulo 24.1. El Tribunal ha dicho con reiteracion que ei derecho a la tutela judicial efectiva implica el de obtener una resolucion fundada en Derecho, y ya habia conectado, al menos en una ocasion, esta exigencia con el derecho a la presuncion de inocencia (58). Sobre esa doble base, la STC 175/85 concluye que el razonamiento en virtud del cual el Tribunal a quo pasa de los indicios a la conclusion de que el acusado ha realizado la conducta en que: consiste el tipo delictivo no puede ser meramente interno, sino que ha de constar expresamente en la sentencia. Si no se expresa en esta, la subsuncion de la conducta probada en el tipo penal no se encuentra debidamente fundada, lo que vulnera el articulo 24.1 de la Constitucion.Con tal construccion el razonamiento de la STC 175/85 se desliza desde la exigencia de que la sentencia impugnada este fundada en Derecho a la de que el juicio de subsuncion este debidamente fundado. Como se reconoce al Tribunal Constitucional competencia para declarar si la fundamentacion existente es o no debida, parece claro que en este punto su funcion se aproxima mucho a la de un recurso de casacion.Pero como la STC 175/85 no hace mayor hincapie en el articulo 24.1 de la CE y la STC 174/85 omite toda referencia a el y se centra en una construccion mas limpia en el articulo 24.2, volvamos a la presuncion de inocencia y a la exigencia de razonamiento expreso del juicio de certeza sobre los hechos.Llama la atencion que esta exigencia se predica al parecer solo en el caso de la prueba indiciaria y constituye una peculiaridad de la eficacia de tales pruebas (STC 174/85, fundamento juridico 3 in fine), ya que se dice que en.este tipo de pruebas es imprescindible una motivacion expresa (ibidem, fundamento juridico 7). Si la expresion del juicio de certeza es una exigencia del derecho a la presuncion de inocencia, acaso tuviera mas: logica exigirlo en todo tipo de pruebas, aunque cupiera pensar que en case de prueba directa su expresion fuese mas facil o mas convincente. De otro modo se estableceria una diferencia poco justificada entre ambos generos de prueba, que, por otra parte, pueden coexistir en un mismo proceso, aunque en la
practica sean mas frecuentes las pruebas circunstanciales o de indicios. Parece partirse tambien de una consideracion de la prueba de indicios como dotada de menor fuerza de conviccion, lo que justificaria la necesidad de razonar expresamente la certeza de culpabilidad obtenida sobre su sola base. Pero tal valoracion seria, cuando menos, discutible por su generalidad, ya que de una serie de indicios convergentes puede obtener el juzgador mayor grado de certidumbre que de una sola prueba directa. En la exigencia del juicio expreso del paso de la sospecha a la certeza se percibe el eco de la vieja construccion de la prueba indiciaria, como semi plena probatio o prueba incompleta o prueba de la duda, siendo asi que de ella o se obtiene certeza o lo que se infiere es irrelevante a efectos probatorios. Es cierto, como se advierte en el fundamento 7 de la STC 174/85, que con la exigencia de un razonamiento expreso del juicio de certeza sobre los hechos en caso de pruebas indiciarias no se va en contra del principio de libre valoracion ni se impone al juzgador regla alguna sobre el valor de cada medio de prueba, volviendo con ello al sistema de prueba tasada; pero no es menos cierto que este requisito impuesto al juzgador solo en cuanto a la prueba de indicios, la diferencia en un punto importante y con gran relevancia practica. Cabe pensar que la delimitacion de la construccion a la prueba de indicios (por lo demas dificilmente diferenciable en la practica de la prueba directa) solo se debe al hecho fortuito de que en los procesos penales de los que ambos recursos de amparo traen causa solo se dieran ese genero de pruebas.El problema mas dificil es, con todo, el de si con la exigencia de que el juzgador razone su certeza se ha avanzado demasiado o no por el camino que conduce a convertir al Tribunal Constitucional en un juez de revision de la apreciacion del resultado de ia actividad probatoria.Hasta ahora el Tribunal habia distinguido con claridad entre actividad probatoria y resultado de la misma (59). La distincion quiza se debilita en el fundamento 2 de la STC 174/85, donde, despues de repetir lo dicho en la sentencia de 28 de julio de 1981 sobre la actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, se anade lo transcrito en el punto c) de estas paginas. Si el resultado de la prueba ha de ser tal que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada .acrediten la culpabilidad del acusado, quien valora esa certeza, quien distingue si el resultado produce solo sospechas o verdadera y firme certeza? Solo el juez penal o tambien el Tribunal Constitucional?Como las sentencias anuladas por el Tribunal en ambos recursos de amparo no contenian ese razonamiento de la propia certeza, puede en principio pensarse que el Tribunal Constitucional solo exige la expresion de aquel, y solo anula las sentencias impugnadas por la carencia de tal razonamiento. A esa momentanea conviccion conduce la primera mitad del parrafo final de la STC 174/85: De lo que se trata