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RECURSO DE APELACAO peca 9Em 10 de janeiro de 2007, Eliete foi denunciada pelo Ministerio Publico pela pratica do crime de furto qualificado por abuso de confianca, haja vista ter alegado o Parquet que a denunciada havia se valido da qualidade de empregada domestica para subtrair, em 20 de dezembro de 2006, a quantia de R$ 50,00 de seu patrao Claudio, presidente da maior empresa do Brasil no segmento de venda de alimentos no varejo. A denuncia foi recebida em 12 de janeiro de 2007, e, apos a instrucao criminal, foi proferida, em 10 de dezembro de 2009, sentenca penal julgando procedente a pretensao acusatoria para condenar Eliete a pena final de dois anos de reclusao, em razao da pratica do crimeprevisto no artigo 155, 2o, inciso IV, do Codigo Penal. Apos a interposicao de recurso de apelacao exclusivo da defesa, o Tribunal de Justica entendeu por bem anular toda a instrucao criminal, ante a ocorrencia de cerceamento de defesa em razao do indeferimento injustificado de uma pergunta formulada a uma testemunha. Novamente realizada a instrucao criminal, ficou comprovado que, a epoca dos fatos, Eliete havia sido contratada por Claudio havia uma semana e so tinha a obrigacao de trabalhar as segundas, quartas e sextas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro dia de trabalho da domestica. Ademais, foi juntada aos autos a comprovacao dos rendimentos da vitima, que giravam em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais. Apos a apresentacao de memoriais pelas partes, em 9 de fevereiro de 2011, foi proferida nova sentenca penal condenando Eliete a pena final de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusao. Em suas razoes de decidir, assentou o magistrado que a re possuia circunstancias judiciais desfavoraveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a pratica de crimes em que se abusa da confianca depositada no agente, motivo pelo qual a pena deveria ser distanciada do minimo. Ao final, converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, consubstanciada na prestacao de 8 (oito) horas semanais de servicos comunitarios, durante o periodo de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses em instituicao a ser definida pelo juizo de execucoes penais. Novamente nao houve recurso do Ministerio Publico, e a sentenca foi publicada no Diario Eletronico em 16 de fevereiro de 2011.Com base somente nas informacoes de que dispoe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija, na qualidade de advogado de Eliete, com data para o ultimo dia do prazo legal, o recurso cabivel a hipotese, invocando todas as questoes de direito pertinentes, mesmo que em carater eventual.(Valor: 5,0)RESPOSTA:EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __ELIETE, ja qualificada nos autos do Processo-crime n. __, que lhe move o Ministerio Publico do Estado de __, neste ato representado por membro da Defensoria Publica do Estado de __ que esta subscreve, nao se conformando com a respeitavel sentenca que a condenou como incursa nas penas do art. 155, 3o, II, do Codigo Penal, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelencia, dentro
rendimentos da vitima, que giram em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mensais (doc. pag.).Sendo assim, a sentenca a quo deve ser reformada para absolver a apelante, com espeque na ausencia de justa causa em razao de atipicidade do fato (art. 386, III, do CPP), visto ser a conduta causadora de lesao insignificante, vislumbrada da comparacao do valor do objeto (cinquenta reais) com os rendimentos mensais da vitima (cinquenta mil reais).d) Desclassificacao da conduta para furto simples privilegiado (art. 155, caput e 2o, do CP)A apelante, conforme ja afirmado, foi condenada a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses pela pratica de furto qualificado pelo abuso de confianca, cuja pena minima e de 02 (dois) anos (art. 155, 3o, II, do CP).A ratio decidendi para a qualificacao do crime escorou-se no fato de a re exercer a profissao de empregada domestica na residencia da vitima. Tal condicao, nos termos da acusacao, facilitaria a empreitada criminosa, sendo merecedora de maior reprimenda.Todavia, o simples fato de a autora ser empregada domestica e ter acesso a casa da vitima nao importa na qualificadora de abuso de confianca, ainda mais quando a re acaba de ser contratada. O pouco tempo de servico ficou consignado e comprovado na instrucao criminal. Eliete foi contratada por Claudio havia uma semana e so tinha a obrigacao de trabalhar as segundas, quartas e sextas-feiras, de modo que o suposto fato criminoso teria ocorrido no terceiro dia de trabalho da domestica.Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justica ja decidiu que a simples condicao de empregada domestica nao configura, por si so, a qualificadora de abuso de confianca, sendo necessaria a analise do caso concreto. Nesses termos, pode-se extrair do julgado que o abuso de confianca da empregada domestica sera vislumbrado por meio do tempo de servico prestado a vitima bem como pelo grau de intimidade e confianca depositado pelo patrao em seu empregado.Em conclusao, o pouco tempo de servico afasta a incidencia da qualificadora, devendo ser o delito desclassificado para furto simples (emendatio libelli art. 383 do CPP), cuja pena minima e de 01 (um) ano. Dessa forma, a apelante passa a ter direito subjetivo a suspensao condicional do processo, instituto despenalizador com previsao legal no art. 89 da Lei 9.099/95.Ademais, a apelante preenche os requisitos para a causa de reducao de pena em razao do pequeno valor da coisa furtada, podendo o juiz, neste caso, substituir a pena de reclusao pela de detencao, diminui-la de um a dois tercos ou aplicar somente a pena de multa (art. 155, 2o, do CP).e) Punicao excessiva da pena privativa de liberdadeNa primeira fase de dosimetria da pena, o juiz justificou a fixacao da pena-base acima do minimo sob o argumento de que a re possuia circunstancias judiciais desfavoraveis, uma vez que se reveste de enorme gravidade a pratica de crimes em que se abusa da confianca depositada no agente.Embora respeitavel a argumentacao juridica, incorreu em grave equivoco o juiz a quo. Os Tribunais Superiores ja assentaram em suas jurisprudencias configurar bis in idem a exasperacao da pena-base sob a mesma
fundamentacao da qualificadora do crime. Em outras palavras, inadmite-se a majoracao da pena-base com fulcro em circunstancia judicial desfavoravel ao agente que tambem qualifica o crime, ate porque a pena seria majorada duas vezes: uma pela qualificadora, que delimita os limites maximo e minimo da pena nas duas primeiras fases de fixacao da pena; e outra pela circunstancia judicial desfavoravel.Destarte, a pena-base deve ser fixada no minimo legal como forma de se evitar a punicao excessiva.f) Punicao excessiva da pena restritiva de direitosA sentenca converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, impondo o cumprimento de prestacao de servicos a comunidade a razao de 08 (oito) horas semanais. Ocorre que a fracao de horas semanais contraria a disposicao do art. 46, 3o, do CP, eis que esta regra deixa clara que a fracao maxima e de 01 (uma) hora por dia, portanto, 07 (sete) horas semanais. Assim, requer seja reformada a sentenca para fixar a pena restritiva de direitos a razao de 07 (sete) horas semanais.III DOS PEDIDOSDiante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para anular a sentenca (art. 617 do CPP); em nao se acolhendo o pleito, requer seja extinta a punibilidade do agente por forca da prescricao (art. 107, IV, do CP); subsidiariamente requer a absolvicao da apelante por atipicidade da conduta (art. 386, III, do CPP); caso nenhum dos pedidos antecedentes seja acolhido, requer a desclassificacao do delito para o previsto no art. 155, caput, do Codigo Penal (art. 383 do CPP) com a causa de reducao de pena inscrita no 2o do mesmo artigo, bem como a concessao do beneficio da suspensao condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95); ainda, no caso de negativa de todas as teses, requer a fixacao da pena no minimo legal; por fim, requer a reforma da pena restritiva de direitos de prestacao de servicos a comunidade para ser cumprida a razao de 07 (sete) horas semanais.____, 21 de fevereiro de 2011.________________________(Assinatura do Defensor Publico)
No inquerito policial, que apurou as circunstancias do ocorrido, sendo que o acusado contribuiu totalmente com as investigacoes, admitindo os fatos em sua integralidade.II. DO DIREITOPreliminarmente, ha que se destacar a ilegitimidade do Ministerio Publico para a propositura da presente acao, tendo em vista a inexistencia do delito de extorsao, sendo que para enquadramento, seria imprescindivel que a vantagem fosse tendo caracterizado a conduta, com relacao ao delito do artigo 158, atipica.Como se ve pelo artigo 345 do Codigo Penal, o requerente agiu com exercicio arbitrario das proprias razoes, somente se procedendo mediante acao penal privada.Trata-se, portanto, de acao penal privada, a parte ofendida seria legitimado ajuizar queixa-crime em condicao decadencial de seis meses, contados a partir do dia 24 de maio de 2010 e, como nao foi oferecida a queixa-crime ate o dia 23 de novembro de 2010, incidiu sobre o feito o fenomeno da decadencia, restando extinta a punibilidade de Caio.II. DO PEDIDO1. Diante do exposto, requer seja anulada ab initio a presente acao penal, com fulcro no artigo 397, III- atipicidade do delito de extorsao, do Codigo de Processo Penal.2. Nao entendendo desta forma, requer seja o acusado absolvido sumariamente com espeque no artigo 397, inciso I do Codigo de Processo Penal.3. Entretanto, caso ainda nao seja este o entendimento de Vossa Excelencia, requer a producao de todos os meios de prova em direito admitidos, para que se verifique a validade dos fatos e sejam ouvidas as testemunhas a seguir arroladas no decorrer da instrucao:Testemunha 1 Joaquim, qualificada a fl. __Testemunha 2 Manoel, qualificada a fl. __.Nestes termos,Pede deferimento.Local, DataAdvogadoOAB/MG
foi preso em flagrante pela suposta pratica do delito do artigo 306 da Lei 9.503/97 c/c o art. 2o, II, do Decreto 6.488/08. A medida coercitiva foi embasada em prova produzida contra a vontade do requerente.No Auto de Prisao em Flagrante consta negativa do direito subjetivo de entrevistar-se com seus advogados e familiares. Ademais, o delegado de policia deixou de comunicar o fato ao juizo competente, tampouco a Defensoria Publica.II DO DIREITOTrata-se de flagrante ilegal, devendo ser imediatamente relaxado.Em primeiro lugar, a nulidade da prisao e vislumbrada sob a otica do principio do nemo tenetur se detegere, isto e, ninguem e obrigado a produzir prova contra si mesmo.A violacao a norma e evidente, pois para que ocorra a subsuncao do fato ao tipo penal do art. 306 do Codigo de Transito Brasileiro e indispensavel a realizacao de exame, no caso teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar, para se aferir se a concentracao de alcool descrita no tipo penal fora ou nao alcancada. Por se tratar de meio de prova invasiva, ou seja, dependente da participacao ativa do agente, a sua producao so e permitida no ordenamento juridico de forma voluntaria. Como, no caso presente, o requerente foi compelido a produzir prova contra sua vontade, a prisao em flagrante e inquestionavelmente nula, por derivar de prova ilicita, portanto contraria ao principio do nemo tenetur se detegere, segundo o art. 5o, incisos LXIII e LVI, da CF, conforme transcricao abaixo:LXIII - o preso sera informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistencia da familia e de advogado;LVI - sao inadmissiveis, no processo, as provas obtidas por meios ilicitos;Por outro lado, a prisao e igualmente ilegal em razao de negativa do direito do preso de entrevistar-se com seu advogado e familiares, direito subjetivo seu, importando em incomunicabilidade. Apesar do Codigo de Processo Penal prever em dispositivo especifico o tema da incomunicabilidade do preso (art. 21 do CPP), e majoritario o posicionamento, tanto da doutrina como da jurisprudencia, da nao recepcao da regra legal mencionada, visto que a Constituicao Federal veda expressamente a incomunicabilidade do preso em tempos de Estado de Sitio e de Defesa (art. 136, 3o, IV, da CF), sendo desarrazoado qualquer raciocinio tendente a permiti-la em situacoes de normalidade.A ilegalidade tambem e evidente em outro aspecto. No caso, a autoridade coatora deixou de comunicar acerca da prisao ao juiz e a Defensoria Publica, em descompasso com o art. 5o, LXII, da CF e art. 306 do CPP, a seguir transcritos:Art. 5o, LXII, CF: a prisao de qualquer pessoa e o local onde se encontre serao comunicados, imediatamente ao juiz competente e a familia do preso ou a pessoa por ele indicada.Art. 306. A prisao de qualquer pessoa e o local onde se encontre serao comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministerio Publico e a familia do preso ou a pessoa por ele indicada.Sendo assim, por nao ter a prisao em flagrante se estribado nos termos da Constituicao Federal e do Codigo de Processo Penal, a prisao deve ser imediatamente relaxada por padecer a medida
coercitiva de vicio de ilegalidade.III DO PEDIDODiante do exposto, requer seja deferido o presente pedido de relaxamento da prisao em flagrante imposta ao Requerente, expedindo-se o competente alvara de soltura em seu favor.Nestes termos,Pede deferimento.Local e data
fato e de direitos aduzidos a seguir aduzido.I. DOS FATOS Segundo a denuncia, a acusada, no dia 01/04/2009, na epoca com 19 anos, supostamente, teria acertado um chute nas costas de Carolina, apos confundi-la com Amanda. Em decorrencia do chute, a vitima, entao gravida, teria caido de joelhos no chao e sofrido escoriacoes leves. Convencida por Amanda, no dia 18/10/2009, a vitima procurou a delegacia prestou queixa e representou a acusada. Em razao disso, o orgao ministerial denunciou Gisele pela pratica do crime de lesoes corporais de natureza leve, previsto no artigo 129, caput, do Codigo Penal. Na fase de inquerito, nao foi realizado exame de corpo de delito, para comprovacao da materialidade, em razao do lapso temporal decorrido entre a data dos fatos e a do comparecimento a unidade policial. Recebida a denuncia, e apresentada, dentro do prazo legal, resposta a acusacao, foi designada e realizada audiencia de instrucao e julgamento. Naquela oportunidade, Amanda, desafeta de Gisele, foi ouvida como unica testemunha, tendo afirmado em depoimento que nao viu a acusada bater em Carolina e nem viu os ferimentos, alegando apenas que viu a vitima chorando em razao do ocorrido. II. DO MERITO Entretanto, como veremos a seguir, o entendimento do Parquet nao encontra respaldo legal, nao sendo possivel, portanto, a condenacao do acusado nos termos da denuncia.a) Prescricao da pretensao punitiva Preliminarmente, cabe ressaltar que a pretensao punitiva esta prescrita com fulcro no artigo 109, inciso VI cumulado com artigo 115, ambos do Codigo Penal, devendo ser declarada assim, a extincao da punibilidade do acusado, com base no artigo 107, inciso IV, do Codigo Penal, e consequente, ser decretada a absolvicao da acusada, com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Codigo de Processo Penal. Gisele foi denunciada pela suposta pratica de crime previsto no artigo 129, caput, do Codigo Penal, cuja a pena maxima cominada e de um ano. Assim, nos termos do artigo 109, inciso V do Codigo Penal, o crime tem prescricao em tres anos. Ocorre que na data do fato a acusada constava com dezenove anos de idade, condicoes que reduzem o prazo prescricional a metade, nos termos do artigo 115 do Codigo Penal. Desta forma, a pretensao punitiva esta prescrita, uma vez que o fato ocorreu no dia 01/04/2009 e a denuncia foi recebida no dia 31/10/2010, tendo transcorrido mais de um e seis meses. Devendo ser declarada extinta a punibilidade da acusada nos termos do artigo 107, inciso IV, do Codigo Penal, e consequentemente ser a mesma absolvida com fundamento no artigo 386, inciso VI do Codigo de Processo Penal.b) Da decadencia do direito de representacao Nao entendo pela absolvicao, preliminarmente, cabe pugnar pela extincao da punibilidade da acusada nos termos do artigo 107, inciso IV, do Codigo Penal, em razao da decadencia do direito de representacao da vitima, o que enseja na absolvicao da acusada nos termos do artigo 386 inciso IV do Codigo de Processo Penal. Conforme dispoe o artigo 88 da Lei 9.099/95, o crime de lesao corporal de natureza leve, previsto no artigo 129, caput do Codigo Penal, e acao
publica condicionada a representacao. Assim, nos termos do artigo 103 do Codigo Penal e 38 do Codigo de Processo Penal, deve ser exercido no prazo de seis meses a contar da data do fato ou da ciencia do fato, sob pena de decadencia do direito de representacao. Ocorre que os fatos ocorreram no dia 01 de abril de 2009, tendo a vitima exercido seu direito a representacao no dia 31 de outubro de 2009, ou seja, o direito da vitima de representar a suposta lesao sofrida, decaiu, o que enseja a extincao da punibilidade da acusada, nos termos do artigo 107, inciso IV do Codigo Penal.c) Ausencia de prova da existencia do fato Cabe ainda, elucidar que a acusacao nao obteve exito em provar que o fato realmente ocorreu, devendo a acusada ser absolvida nos termos do artigo 386, inciso II do Codigo de Processo Penal, havendo ausencia de justa causa para pretensao punitiva. Segunda a peca acusatoria, Gisele teria agredido a vitima com um chute nas costas, ocasionando-lhe lesoes corporais de natureza leve, todavia, o conjunto probatorio por si so, demonstra-se fragil e incapaz de sustentar uma sentenca condenatoria. Durante a fase de inquerito nao foi possivel fazer exame de corpo de delito, pois nao havia mais vestigio das supostas escoriacoes sofridas pela vitima, em razao do decurso de tempo entre a data dos fatos e a representacao criminal. Corroborando ainda, o fato da unica testemunha ouvida em juizo, nao ter presenciado os fatos e nem ter visto qualquer lesao na vitima na epoca (fls.). Assim, sendo a absolvicao por falta de prova da existencia do fato, e medida de direito e de justica.d) Ausencia de prova suficiente para condenacao Apenas por cautela, caso o nobre magistrado nao entenda pela absolvicao em razao da falta de provas quanto a existencia do fato, que seja decretada a absolvicao da acusada, com fundamento no artigo 386, inciso VII, em razao da fragilidade do conjunto probatorio, o qual demonstrou-se insuficiente para sustentar uma sentenca condenatoria. Ja que, conforme manifestado acima, a instrucao probatoria contou com apenas um testemunho indireto da desafeta da acusada, a qual afirmou categoricamente que nao presenciou os ocorrido e nao chegou a ver as lesoes na vitima, informadas na denuncia. Sem mencionar que a materialidade do delito nao ficou devidamente comprovada, devido a falta de exame de corpo de delito, o que, inclusive e causa de nulidade, nos termos do artigo 564, inciso III, alinea b, do Codigo de Processo Penal.e) Ausencia de Exame de Corpo de Delito - Nulidade Nao entendendo pela absolvicao da acusada, cabe ainda elucidar nos termos do artigo 564, inciso III, alinea b, do Codigo de Processo Penal, a falta do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestigios, cuja a prova testemunhal nao seja capaz de suprir, e causa de nulidade do processo. Assim, uma vez que a testemunha nao confirmou a existencia da lesao corporal narrada na denuncia e muito menos foi juntado aos autos exame de corpo de delito, nao ha outro meio de sanar a nulidade supramencionada, devendo ser
decretada a nulidade do feito ab initio, com fundamento no artigo 564, inciso IV do Codigo de Processo Penal.. b) Da Inexistencia das Causas de Aumento Apenas para argumentar, no caso de entender pela condenacao da acusada, que seja afastada o agravante previsto no artigo 61, inciso alinea h, do Codigo Penal, devido ao fato da vitima estar gravida no epoca os fatos. E importante ressaltar que o re desconhecia a situacao, tendo agido em erro na execucao pessoa (artigo 73 do Codigo Penal), devendo a acusada responder como se estivesse praticado o crime contra a Amanda, ja que nao tinha intensao de atingir Caroline, tendo agido e erro de execucao. Ha que se ressaltar ainda, que a acusada e re primaria, devendo ser afastada o agravante da reincidencia, mencionada pelo orgao ministerial, uma vez que o instituto da reincidencia so atinge o reu apos sentenca condenatoria penal transitada em julgado, pelo principio da presuncao da inocencia . c) Da substituicao de pena E ainda, caso sobrevenha condenacao requer seja entao aplicada a pena minimo do crime de lesao corporal que e de tres meses, requerendo de imediato a aplicacao da 1a parte do 2o do artigo 44 do CP, substituindo e pena privativa por uma multa.III - DO PEDIDO Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelencia:b) que seja decretada a absolvicao sumaria da acusada, com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Codigo de Processo Penal, em razao de extincao da punibilidade, pela decadencia do direito de representacao;a) nao entendo pela decadencia do direito de representacao, que seja decretada a absolvicao sumaria da acusada, com base no artigo 386, inciso VI, do Codigo de Processo Penal, em razao da extincao da punibilidade, pela prescricao da pretensao punitiva;c) apenas por cautela, caso nao acolha a tese de absolvicao sumaria, requer a absolvicao da acusada, com fundamento no artigo 386, inciso II, pela falta de provas quanto a ocorrencia dos fatos;d) nao acolhida, requer que seja a acusada absolvida com fundamento no artigo 386, inciso VII, Codigo de Processo Penal, por nao existir prova suficientes para a condenacao;e) apenas para argumentar, caso nao seja acolhida as teses de absolvicao, requer a anulacao da instrucao probatoria e a consequente extincao do processo sem resolucao do merito, por ausencia de exame de corpo de delito e por nao esta suprido por prova testemunhal, com fundamento no artigo 564, inciso III, alinea b, do Codigo de Processo Penal.f) nao sendo acolhida, a anulacao da instrucao probatoria, que seja afastadas os agravantes de penas previstos no artigo 61 do Codigo Penal, em razao de erro na execucao sobre pessoa, nos termos do artigo 73 do Codigo Penal;g) ainda a titulo argumentativo, nao entendo pela absolvicao, que seja entao aplicada a pena minima de tres meses, requerendo de imediato a aplicacao da 1a parte do 2o do artigo 44 do CP, substituindo e pena privativa por uma multa.Neste termos,Pede deferimento.Cidade, UF, Dia, mes, ano._____________________________Advogado OAB/Estado, No ___