Lucia e Luiz Fux. Ja o ministro Dias Toffoli se posicionou de forma contraria.A decisao da 1a Turma ocorreu no julgamento de um habeas corpus apresentado por um empresario do Espirito Santo, preso desde 2010 em Vila Velha. Ele foi condenado pela Justica Federal a sete anos de prisao semi-aberta por sonegar Imposto de Renda.Segundo a Receita Federal, o empresario deixou de declarar uma movimentacao financeira de mais de R$ 3 milhoes nas declaracoes de IR de 1999 a 2001. A Receita lancou um auto de infracao cobrando uma divida de R$ 9,8 milhoes - incluindo o imposto e multas aplicadas quando se verifica a ocorrencia de fraude.O auto de infracao foi encaminhado ao Ministerio Publico, que denunciou o empresario em 2003 por crime contra a ordem tributaria, dando inicio ao processo penal. Mas o debito so foi inscrito em divida ativa no ano seguinte - indicando a conclusao definitiva dos orgaos administrativos de que o imposto era realmente devido. A sentenca judicial condenando o empresario foi proferida depois desse lancamento.No habeas corpus, o empresario argumenta que a acao penal seria nula, pois so poderia ter sido apresentada apos a conclusao do tramite administrativo. A defesa mencionou a Sumula Vinculante no 24 do Supremo, editada em 2009, segundo a qual nao ha "crime material contra a ordem tributaria" antes do "lancamento definitivo do tributo."Para o ministro Marco Aurelio, no entanto, o processo penal nao pode estar sempre condicionado ao fim do procedimento administrativo. Isso nao deveria ocorrer, de acordo com ele, quando ha crimes formais (como a apresentacao de documentos falsos) ou se houver provas suficientes de sonegacao. "Se voce pegar os precedentes desse verbete [da Sumula 24], todos foram formalizados a partir da necessidade da apuracao do debito." Para ele, a jurisprudencia atual do Supremo criou "uma formalidade para chegar-se a persecucao criminal". "Nao se pode sair batendo carimbo e entendendo que todo caso em que a base da persecucao seja tributo ou transgressao da norma tributaria ha necessidade de esgotar-se antes a esfera administrativa. A regra e a independencia das instancias administrativa, civel e penal", afirmou.Advogados tributaristas e criminalistas veem o precedente com preocupacao. "Uma situacao grave seria ter uma condenacao na acao penal e, depois, uma decisao administrativa dizendo que nao havia necessidade de tributacao. Nesses casos, quem vai indenizar o contribuinte?", questiona o advogado Dalton Miranda, consultor do Trench, Rossi e Watanabe. Para o advogado Antenor Madruga, do Barbosa, Musnich & Aragao, a decisao traz inseguranca juridica. "O proprio Supremo edita uma sumula para trazer seguranca na interpretacao, mas pouco tempo depois a turma flexibiliza", afirma.De acordo com o advogado Mauricio Silva Leite, presidente da Comissao de Cumprimento de Penas da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), o Ministerio Publico vem apresentando representacoes criminais contra contribuintes que devem tributos, mesmo quando nao ha ocorrencia de crime. Para ele, caso prevaleca, o entendimento da 1a Turma agravaria a situacao. "Se isso ocorrer, havera uma instauracao muito maior de inqueritos policiais e acoes penais contra contribuintes por crime contra a ordem tributaria. Mas, no futuro, ele pode