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ja se disse sobre a analogia e os principios gerais do direito. O juizo de equidade nao tem como vir por ultimo na analise do caso concreto. Sempre o magistrado trara consigo as suas conviccoes valorativas, para decidir cada caso, sempre carregara pre-compreensoes. Alem do que, ao se fazer tal juizo, sempre recorrera a principios, de modo que nao se pode delimitar com precisao uma fronteira entre a equidade e os chamados principios gerais do direito.Caberia tambem na analise do art. 108 uma relacao com a equidade vista no plano da interpretacao da norma, como quis Maria Helena Diniz. Nesse caso, e apos tudo o que ja foi dito aqui acerca da hermeneutica filosofica, nao ha como separar esse plano de toda e qualquer atividade aplicativa por parte do juiz. Nao ha como o juiz aplicar sem interpretar a norma e vice-versa, pois a atividade de compreensao-interpretacao-aplicacao reune, em um so momento, todos aqueles dantes separados pela hermeneutica romantica em subtilitas intelligendi, subtilitas expllicandi, subtilitas applicandi. Alem do que toda atividade compreensiva, como o juizo de equidade, envolvera sempre uma interpretacao.Nao ha, pois, como estancar o juizo de equidade a somente um daqueles planos, sendo o juizo de equidade algo pertencente ao proprio processo cognitivo do homem. Como, entao, depois de tudo o que foi aqui posto, conceber a proibicao contida no 2o do art. 108? Recorde-se o que diz esse paragrafo: o emprego da equidade nao podera resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.Esse paragrafo destoa do juizo de equidade como integracao presente no caput e seus incisos. Parece que aqui a equidade adquire o significado de uma capacidade conferida ao juiz de atenuar o rigor da lei frente a um caso concreto: a equidade seria uma valvula de seguranca que possibilita aliviar a tensao e a antinomia entre a norma e a realidade . Tal compreensao da equidade, contudo, nao tem direta ligacao com o que prescreve o art.108, ao entende-la como um juizo integrativo de lacunas. De fato, o 2o torna o artigo contraditorio e redundante, uma vez quese a equidade do art. 108, IV, e forma de preenchimento de lacuna, dela logicamente nao poderia resultar a dispensa do tributo. Nos casos de lacuna nao ha tributo e nao cabe, obviamente, falar de sua dispensa. Se, entretanto, e forma de atividade discricionaria do Fisco, como nas hipoteses de isencao e outros favores, torna-se inevitavel a dispensa do tributo, sendo antinomico o dispositivo . O art. 108 do CTN suscita, portanto, discussoes acerca de conceitos, controversos e polemicos, a ele incorporados, como o da analogia, dos principios gerais do direito e da equidade. Esses conceitos estao ja inseridos no imaginario dos juristas, o que levou a uma analise mais detalhada de toda a sua estrutura, tanto o caput, como os seus incisos e paragrafos.Ressalte-se que o pretendido, nesse ensaio, e constatar a ideologia a qual se submete o CTN, de modo que o objetivo precipuo e identificar, nos artigos referentes a interpretacao da legislacao tributaria, apenas os elementos que caracterizem essa influencia ideologica. Isso significa, em outras palavras, que
metodos apenas escondem o processo de compreensao, escamoteando pre-conceitos, valores e vontades marcados pelas relacoes de poder.Com o estudo dos artigos situados no capitulo do CTN relativo a interpretacao da legislacao tributaria, ficou patente a existencia de elementos herdados da ideologia marcada pelo positivismo e pelo formalismo. Assim, viu-se elementos caracteristicos criados pelas escolas do pensamento juridico do seculo XIX, como a utilizacao da analogia, a busca de principios gerais de direito, a uso da equidade, dos metodos gramatical, ou literal, teleologico e sistematico. Enfim, foi demonstrada a inviabilidade em se estabelecer uma hierarquizacao pretendida pelo CTN dos metodos de interpretacao. O carater retrogrado, inutil e perverso do emprego dos metodos de interpretacao por ele exigidos, por escamotear o processo compreensivo do interprete, servindo apenas como subterfugios retorico-persuasivos. Demonstrou-se, enfim, o paradigma no qual se insere a ideologia dominante no codigo e a sua insustentabilidade face as propostas da Hermeneutica Filosofica, no sentido de solucionar os problemas nao resolvidos pela filosofia da consciencia.
interpretar o ferimento das inviolabilidades a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem, pois tais pessoas estao sujeitas a uma forma especial de fiscalizacao pelo povo e pela midia. Tal necessidade, porem, nao afasta a protecao constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade por eles realizada.7- Assinale a alternativa incorretaf) A doutrina propagada pelos ideais da revolucao francesa e a inspiracao e fundamentacao dos direitos fundamentais; ela indica o pensamento cristao e a concepcao dos direitos naturais como as principais fontes de inspiracao das declaracoes dos direitos. Outras fontes de inspiracao dos direitos fundamentais sao o Manifesto Comunista e as doutrinas marxistas e a doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leao XIII.g) Enquanto os direitos de primeira geracao (direitos civis e politicos) realcam o principio da liberdade e os direitos de segunda geracao (direitos economicos, sociais e culturais) acentuam o principio da igualdade, os direitos de terceira geracao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuidos genericamente a todas as formacoes sociais, consagram o principio da solidariedade ou fraternidade.h) Os direitos fundamentais de terceira geracao peculiarizam-se pela titularidade difusa ou coletiva. Nao se destinam especificamente a protecao dos interesses de um individuo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem por primeiro destinatario o genero humano mesmo. Trata-se do direito ao desenvolvimento, o direito a paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimonio comum da humanidade, o direito a conservacao do patrimonio historico e cultural.i) Os direitos da liberdade, considerados os de primeira geracao, os direitos civis e politicos, sao oponiveis ao Estado, ou seja, sao direitos de resistencia ou de oposicao perante o proprio Estado. Se a liberdade consiste na ausencia de coacao anormal, ilegitima e imoral, a lei que limita a liberdade precisa ser normal, moral e legitima, no sentido de que seja consentida por aqueles cuja liberdade restringe. Portanto, a lei anormal, imoral ou ilegitima justifica o direito de resistencia ou de oposicao perante o Estado.j) O paradigma de titular dos direitos de primeira geracao e o homem individualmente considerado. Referem-se tais direitos as liberdades individuais da pessoa humana, como a de consciencia, de culto, etc. Sao direitos em que desponta a preocupacao com desigualdades sociais e as diferencas de opiniao.
a filosofia do seculo XX. E e nesse ponto que surge a rede de discursos que forma hermeneutica juridica contemporanea, com suas multiplas tentativas de renovar a articulacao entre racionalidade, historicidade e linguagem. [1] Maximiliano, Hermeneutica e aplicacao do direito, p. 5.[2] Maximiliano, Hermeneutica e aplicacao do direito, p. 154.[3] Maximiliano, Hermeneutica e aplicacao do direito, p. 277.[4] Maximiliano, Hermeneutica e aplicacao do direito, p. 277.[5] Maximiliano, Hermeneutica e aplicacao do direito, p. 1.[6] Larenz, Metodologia da Ciencia do Direito.[7] Wittgenstein, Tratado Logico-filosofico, 6.54.[8] Kelsen, Teoria pura do direito.[9] Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, p. 36.[10] Situacao, alias, que e a mesma dos dias de hoje, dado que o senso comum dos juristas continua a ser composto basicamente pelas teorias de meio-termo formuladas no inicio do seculo XX.[11] Betti, citado por Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, p. 57.[12] Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, p. 103.[13] Betti, citado por Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, p. 106.[14] Vide Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, p. 94.[15] As informacoes sobre Betti tem como por base Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, pp. 106 e ss.[16] Betti, citado por Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, p. 108.[17] Betti, citado por Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, p. 110.[18] Betti, citado por Pessoa, A teoria da interpretacao juridica em Emilio Betti, p. 111.[19] Gadamer, Verdade e metodo II, p. 51.[20] Alexy, Teoria da Argumentacao Juridica, p. 17.
Nocoes de Hermeneutica e Interpretacao do Direito Gustavo Rabay Guerra Mestre em Direito Publico - UFPE. Professor da Universidade Federal da Paraiba. Advogado e Consultor Juridico. 1. Linha conceitual basica As leis sao formuladas em termos gerais e abstratos, para que se possam estender a todos os casos da mesma especie. As demais fontes juridicas sao aplicadas calcadas na possibilidade de franquear uma decisao ajustada ao caso concreto. Assim ocorre com a jurisprudencia, com a tomada de relevancia dos costumes e com a doutrina. Como asseverou Franco Montoro, Passar do texto abstrato ao caso concreto, da norma juridica ao fato real, e tarefa do aplicador do direito, seja ele juiz, tabeliao, advogado, administrador ou contratante. Emilio Betti soube dar realce ao papel da interpretacao juridica, distinguindo-a de outras formas interpretativas, como a historica, a literaria ou a musical1. 1 Nao obstante a interessante aproximacao filosofica que faz do direito com relacao a outras formas de expressao humana que faz Calmon de Passos: Ao pensar o direito, ingressamos numa dimensao diferente (nova) da realidade. Antes, o mundo do ser - da materia e da concrecao, onde operam o labor e o trabalho - agora, o mundo do dever-ser, construcao do homem, um tecido de comunicacoes, realidade indissociavel de uma compreensao e de um querer humano, e que somente e enquanto fruto de uma vontade que o concretize, incapaz de ser faticamente e subsistir se dissociada do sujeito e de seu querer. A cadeira, enquanto madeira, e, sem que sobre isso o querer humano tenha qualquer especie de poder. A funcao e a estrutura da arvore decorrem de um querer (passe o termo) que denominamos de lei natural. Quando a madeira e tornada cadeira, passa a desempenhar uma funcao que, enquanto cadeira, lhe foi atribuida por um querer humano, indispensavel, inclusive, para conserva-la como tal. Dissociada da funcao que o homem lhe atribuiu, e madeira, arvore morta, possivel de ser usada como lenha ou simplesmente nao ter serventia. So associada ao querer humano, que lhe imputa a funcao especifica, e cadeira. Com o Direito, tambem um produto do operar do homem, tudo se passa diferentemente. Aqui, o produto jamais se reifica, adquire autonomia e se dissocia de seu produtor; mais que isso, so existe e dele se pode falar, em termos de efetividade, enquanto associado ao seu produtor e enquanto processo. Para ajudar um pouco a compreensao do que vem de ser afirmado, evoco a musica. Ela inexiste como fenomeno, realidade sensivel, fora do processo de sua producao. Quando o cantor silencia, quando o virtuose deixa de tocar seu instrumento, tudo cessa. A musica nao e mais como realidade objetiva. A partitura na qual foram consignadas as notacoes musicais, que permitem reproduzir a melodia por outrem que nao o seu criador ou primitivo executor, nao e melodia, nao e som, nao e musica, nem harmonia, nem acordes. E nada para o ouvido e para a sensibilidade do homem. Uma pura possibilidade, um nada sem o homem que, desse nada, faca ressurgir a melodia tornada notacao musical apos sua criacao. E cada reproducao da melodia
direito, identificando-se com o espirito do legislador que a elaborou. Busca atingir o sentido e alcance da norma. E, como disse Ihering, "procurar o pensamento da lei na alma do seu autor, passando por cima das palavras". Aqui, nota-se a influencia da Escola Historica, mas tambem do proprio metodo exegetico, pois o direito frances recepcionou a ideia de atualizacao das normas legais, participando da ideia de busca da mens legislatoris. A interpretacao sistematica ou logico-sistematica: analisa a lei atendo-se ao fato de que o direito e organizado em principios informadores e hierarquicos, que subordinam as leis em um conjunto harmonico. Portanto, para que sejam as leis por esse modo interpretadas, ha que se examinar a sua relacao com as demais leis que integram o ordenamento juridico. O metodo historico: onde a interpretacao e feita atraves da perspectiva historica da formacao da lei, desde seu projeto, justificativa, exposicao de motivos, emendas, aprovacao e promulgacao, assimilando-se os anseios da sociedade a epoca de sua criacao e, ainda, sua evolucao atraves do tempo para, por fim, chegar a uma justa aplicabilidade da norma. Tem traco marcante na Escola da Evolucao Historica do Direito. A interpretacao sociologica: baseia-se na adaptacao do sentido da lei as realidades e necessidades sociais. Essa adaptacao, consente Franco Montoro, esta prevista no art. 5o da LICC, que prescreve: Na aplicacao da lei o Juiz atendera aos fins sociais a que ela se dirige e as exigencias do bem comum. Interpretacao teleologica: e a busca pela finalidade da lei. Tal interpretacao foi sustentada por Ihering (O fim no direito); o fim da lei e visto antes como sendo um valor, cuja preservacao ou atualizacao o legislador teve em mira garantir, armando-o de sancoes, assim como tambem pode ser fim da lei impedir que ocorra um desvalor. Por isso, o carater finalistico se funda na consistencia axiologica do direito. - Quanto aos seus efeitos ou resultados: a) Declarativa b) Ampliativa (ou extensiva) c) Restritiva Sera declarativa ou especificadora quando o interprete meramente declara o sentido da norma juridica interpretada, sem amplia-la nem restringi-la, conforme esclarece Rizzatto Nunes11. Esse mesmo autor sugere a insuficiencia de tal definicao, taxando a doutrina tradicional de tautologica e chega ao acordo de que a declarativa 12 Convem dizer, com Rizzatto Nunes, que a propria definicao de interpretacao meramente declarativa enuncia: meramente declarativa e declarativa . Nunes, Luiz Antonio Rizzatto. Ibidem, p. 251. 13 Rao, Vicente. O direito e a vida dos direitos. v. 1. 3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 451. 14 Codigo de Processo Civil (Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973): Art. 485. A sentenca de merito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricacao, concussao ou corrupcao do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusao entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposicao de lei; Vl - se fundar em prova,
impeto da desconstrucao, mas como uma superacao do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetoria guardando deferencia relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justica e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximacao entre etica e Direito.24 Dworkin investe contra o modelo neutral tradicional, fechando com a ideia fundamental de justica e normatividade dos principios e propondo uma reestruturacao da tipologia de fontes normativas que sao levadas em conta pelo interprete.
alcancar a aceitacao de suas teses.4 A logica formal x A logica dialetica no DireitoFoi com Parmenides e Heraclito que surgiu o antagonismo entre logica formal e logica dialetica. Parmenides defendia o ponto de vista de que nada muda, tudo que existe sempre existiu, nada se transforma e, por isso, tudo que conhecemos nao e um conhecimento confiavel, visto que, tudo que vemos transformando-se nao passa de ilusoes de nossos sentidos como o sol que nasce no horizonte ou o rio que corre para o mar. Parmenides acreditava apenas na razao, para ele tudo que vemos sempre existiu.Heraclito acreditava na constante transformacao do ser, tudo esta em movimento no universo, ao contrario de Parmenides acreditava nos sentidos. Nada permanece estatico no universo, o que vemos hoje e uma coisa totalmente diferente do que vimos ontem, tudo esta em constante mutacao, foi ele que disse que jamais poderiamos tomar banho duas vezes no mesmo rio, visto que, cada vez que entrassemos, estariamos entrando em um rio diferente.O pensamento de Parmenides espelha a logica formal e o de Heraclito espelha a logica dialetica. No decorrer dos seculos essas teorias foram aperfeicoadas por varios filosofos como Aristoteles, Platao, Immanuel Kant e Hans Kelsen, seguidores da Logica Formal e Hegel, Marx, Engels, Lenin, Karl Popper, seguidores da Dialetica.A logica formal e uma forma de organizar o raciocinio sem levar em consideracao o conteudo. O raciocinio e feito com as premissas, e a conclusao que e chamada de inferencia na logica. Para um raciocinio ser considerado logico tera que obedecer a tres regras basicas da logica formal que sao o principio da identidade, o principio do terceiro excluido e o principio da nao-contradicao. A logica formal, como o proprio nome diz, e pura forma nao se preocupando com o conteudo das afirmacoes nem ha compromisso com a realidade. Aristoteles, para melhor explicar sua teoria, criou simbolos, utilizando o silogismo, em que qualquer que fosse a proposicao colocada no lugar dos simbolos, o argumento seria valido Se todos os B sao C e se todos os A sao B, todos os A sao C. O argumento e a exteriorizacao do raciocinio. Os argumentos podem ser validos ou invalidos. Para um argumento ser considerado valido tera de obedecer, aos acima citados, principios da logica formal, caso nao obedeca sera considerado invalido. As proposicoes, por sua vez serao verdadeiras ou falsas. Mas para uma conclusao ser verdadeira, as premissas tem de ser verdadeiras e as inferencias validas, sobre esse tema, ensina Fabio Ulhoa Coelho:Os logicos nao se ocupam da veracidade ou falsidade da proposicao. Interessam-se apenas pela validade ou invalidade do argumento. Estudam, em outros termos, as condicoes segundo as quais se pode considerar logico uma inferencia, isto e, obediente aos principios e regras do pensamento logico. Por essa razao, inclusive, e para propiciar maior agilidade no raciocinio, desenvolvem os logicos uma linguagem propria, uma notacao especifica. Como nao se preocupam com a realidade do que esta sendo afirmado, os logicos dispensam os mamiferos, asiaticos, Socrates, ruminantes e tartarugas e adotam uma ideia geral de ser, representado por letras (A,
a amolda-la a situacoes apresentadas e obtendo, assim, o maior grau de exito em sua aplicacao, abandonando definitivamente o simples silogismo e partindo para a discussao dialetica das questoes juridicas. Os operadores do Direito, principalmente os magistrados, devem preocupar-se com a razoabilidade das decisoes e argumentacoes juridicas, visando com isso a fundamentar suas acoes e a solidificar a evolucao da logica juridica.O disposto no art. 5o da LICC prescreve que, na aplicacao da lei, devera o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e as exigencias do bem comum. Referencias: ALEXY, Robert. Teoria da Argumentacao Juridica: a teoria do discurso racional como teoria da justificacao juridica. Trad. Zilda H. S. Silva. Sao Paulo: Landy Editora, 2005. BITTAR, Eduardo C.B; ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de Filosofia do Direito. 4a ed., Sao Paulo: Atlas, 2005.COELHO, Fabio Ulhoa. Roteiro de Logica Juridica. , Sao Paulo: Max Limonad, 1996. COTRIM, Gilberto. Fundamentos da Filosofia: ser, saber, fazer: elementos da historia do pensamento ocidental. 11a ed., Sao Paulo: Saraiva, 1995.FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introducao ao Estudo do Direito: tecnica, decisao, dominacao. 4a ed., Sao Paulo: Atlas, 2003. PERELMAN, Chaim. Logica juridica: nova retorica. Sao Paulo: Martins Fontes, 2004. NS SICHES, Luiz Recasens Tratado General de Filosofia del Derecho, Mexico, Ed. Porrua, 1959. TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. A logica do razoavel e o negocio juridico: reflexoes sobre a dificil arte de julgar. Disponivel na Internet: em http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=86 . Acesso em 25 de junho de 2007.VENOSA, Silvio de Salvo. Introducao ao Estudo do Direito: Primeiras linhas. Sao Paulo: Atlas, 2004.
contra a ordem tributaria, fraude em documento fiscal e falsificacao ou alteracao de documento relativo a operacao tributavel.A decisao do ministro no Habeas Corpus (HC) 103325 baseia-se na tese de que se as provas sao coletadas de forma ilicita, elas ficam tambem contaminadas de ilicitude e sao invalidadas (doutrina dos frutos da arvore envenenada).As provas que incriminaram a organizacao de contabilidade os livros contabeis, meios magneticos e demais documentos de mais de 1,2 mil empresas clientes teriam sido retiradas do escritorio em 1993 sem autorizacao judicial e atraves de operacao policial com uso de arma de fogo.Direitos individuaisSegundo Celso de Mello, a administracao estatal, embora tenha poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalizacao tributaria, nao pode desrespeitar as garantias constitucionais asseguradas aos cidadaos em geral e aos contribuintes, em particular. Ao Estado e somente licito atuar respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, explicou.Ele tambem afirmou que nenhum agente publico, ainda que vinculado a administracao tributaria do Estado, podera, contra a vontade de quem de direito, ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaco privado nao aberto ao publico, onde alguem exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligencia de busca e apreensao assim executada reputar-se inadmissivel, porque impregnada de ilicitude material.A jurisprudencia do Supremo ja e pacificada na interpretacao de que a inviolabilidade da casa prevista na Constituicao Federal estende-se aos escritorios profissionais, inclusive os de contabilidade, embora sem conexao com a casa de moradia propriamente dita.O ministro lembrou que o proprio Supremo ja trancou acoes penais baseadas nessas mesmas provas.MG/LF