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Depois de um longo periodo de reflexao acerca de minhas premissas, cheguei ao momento de continuar a sequencia de textos ligada a aplicacao da Teoria do Fato Juridico ao ato juridico recursal. Depois do primeiro post relativo ao direito processual ao recurso, passo a tratar agora do plano da existencia do ato juridico recursal. Como cedico, o ato juridico de interposicao do recurso (ao qual se pode dar a denominacao, sem quaisquer inconvenientes tecnicos, de demanda recursal) e o exercicio do direito ao recurso. Nem todo exercicio de uma situacao juridica e ato juridico, pois nem sempre o exercicio e relevante para o direito. E o que ocorre, por exemplo, quando o proprietario, valendo do poder de uso inerente ao dominio, planta uma arvore no terreno de seu imovel. Todavia, quando do exercicio da situacao juridica (muitas vezes do direito) surge algo que gere repercussao no mundo juridico, so podemos estar diante de alguma especie de fato juridico como resultado de tal exercicio. Trata-se, aqui, do canone mor da teoria ponteana: somente um fato juridico, em alguma de suas especies, pode repercutir (= gerar efeito) no mundo juridico. E o que ocorre com o exercicio do direito ao recurso, a repercussao no mundo juridico gerada por ele e enorme, haja vista os notorios efeitos dos recursos. Dito isso, qual seria a especie de fato juridico na qual o recurso se insere. Por certo, nao e ele um ato-fato juridico, muito menos um fato juridico em sentido estrito. Nele, a vontade e totalmente relevante, sendo a declaracao de vontade o elemento principal de seu suporte fatico. Nao e o momento, todavia, de continuar na taxionomia do ato juridico recursal: saber se ele, dentro da classificacao ponteana, constitui um ato juridico em sentido estrito, um negocio juridico ou, ate, um ato misto. Isso e tema para outro post. O que importa e que, sendo um ato juridico, o recurso e, a priori, habil a passar pelos tres planos fenomenicos: existencia, validade e eficacia. Passo, pois, a analise do plano da existencia do ato juridico recursal. Quando se pode falar na existencia de um recurso? Quando a norma juridica que preve seu suporte fatico incide, de modo que, da incidencia, ele possa surgir? Tudo isso gira em torno do plano da existencia do recurso. E nele que as respostas as questoes acima hao de ser descobertas. Para tanto, tem-se de perquirir acerca da composicao do suporte fatico da norma que regula o recurso. Quando se recorre, tem-se em mira a impugnacao de algo que, proferido no curso do procedimento, lhe seja contrario. Este algo e a decisao. Pode-se dizer, portanto, que so e possivel recorrer de uma decisao. Contra um ato nao decisorio, pode-se contrapor de diversos modos, mas nao recorrendo[1]. Obviamente, quando falo em decisao, estou a me referir ao conteudo do ato, e nao ao termo que, posto em seu instrumento, serve para o denominar. Desse modo, faz-se necessario que, contra uma decisao, alguem impulsione o feito, de modo a apresentar uma impugnacao. Ha, aqui, dois atos facilmente perceptiveis: o impulso e a
lar pelo conjuge. A extensao e a ausencia de outro imovel vieram a regra por copia do art. 183 da CF. Nao parecem necessarias maiores digressoes quanto a eles, ao menos nao neste momento inicial, em que os requisitos (b) e (c) reclamam, sem duvida, maior atencao da parte do interprete. Quanto a letra (b), deve-se observar: nao ha usucapiao bienal se o imovel nao pertencer a ambos os conjuges. A finalidade da nova regra, como dito, e dar seguranca ao status do coproprietario que possui o bem com exclusividade apos a cessacao da composse, retirando-o da partilha. Nao pode o art. 1.240-A do CC/2002 ser alegado para acelerar, portanto, usucapiao de imovel de terceiro em que os conjuges residam quando da separacao. Nao exige a norma, entretanto, que o imovel tenha ingressado no condominio por forca da eficacia do regime de bens. Nao e relevante que tenha o casal adquirido o imovel por negocio gratuito ou oneroso, por titulo inter vivos ou mortis causa, ou mesmo que a aquisicao se tenha dado antes do casamento ou uniao estavel. Basta, para este fim, que quando da dissolucao fossem ambos proprietarios do bem. Por outro lado, dada a carga eficacial predominantemente declarativa da sentenca de usucapiao,[5] se os conjuges ja completaram o prazo para usucapir (de cinco, dez ou quinze anos) e nao propuseram ainda a acao propria quando sobrevem a separacao, passa a fluir o prazo bienal, pois ja eram proprietarios. Quanto ao abandono previsto no suporte fatico, e preciso ter maximo cuidado. A infeliz e dubia referencia do legislador deve ser lida simplesmente como indicativa de separacao de fato. A separacao de fato, que mesmo depois da extincao da separacao de direito pela Emenda 66/10 continua a existir e a produzir importantes efeitos juridicos, como o da suspensao da eficacia do regime de bens,[6] passa a irradiar um novo efeito, que e o da contagem do prazo de usucapiao bienal. E so. Abandono aqui nao se deve entender como referencia ao ato ilicito caracterizado pela infracao do dever de vida em comum no domicilio conjugal (art. 1.566, II, do CC/2002). Salvo os deveres de mutua assistencia e guarda, sustento e educacao dos filhos, tem-se sustentado que os demais nao sao cogentes,[7] tendo sido ha anos afastada de todo a funcao da culpa na dissolucao do casamento.[8] Logo, nao ha por que duvidar de que o abandono previsto no art. 1.240-A do CC/2002 seja recepcionado como ato-fato licito caducificante.[9] Dessa importante conclusao decorre a confirmacao de que a usucapiao familiar nao corresponde a nenhum tipo de sancao para o conjuge que se retira do lar conjugal. Pouco importa a afericao de culpa, quer para o deferimento do divorcio e apuracao de seus efeitos, quer para a concessao da usucapiao sobre a outra metade do imovel de moradia. E neste sentido, o usucapiente pode, perfeitamente, ser o culpado a luz da teoria classica do direito de familia. Apos enunciar os pressupostos da nova usucapiao, cabe suscitar alguns questionamentos sobre o seu procedimento. A que juizo compete processar a usucapiao familiar? Embora se trate
de dispositivo fadado a polemica, nao sera possivel aplica-lo sem reconhecer a relacao familiar, que se no casamento e formal e pressuposta, na uniao estavel exige prova especifica. Por outro lado, e preciso igualmente fazer prova da separacao de fato, em qualquer dos dois casos. Ademais, o reconhecimento da usucapiao no prazo bienal afeta diretamente a partilha, por afastar dela o bem cuja meacao foi usucapida. Logo, parece razoavel concluir que a competencia pertenca ao juizo apontado, na lei de organizacao judiciaria do estado-membro ou do Distrito Federal, como competente para conhecer da dissolucao do casamento ou uniao estavel e da partilha de bens, evitando a remessa a vara civel de questoes que lhe sao estranhas. Por fim, nao parece ser necessario, no especifico caso da usucapiao familiar, que o processo siga o procedimento especial da acao de usucapiao, previsto nos arts. 941 a 945 do CPC. Explica-se: o rito especial, com toda a sua complexidade, tem uma funcao particularmente clara, que e a de formalizar uma relacao processual que se da contra todos, para a declaracao de que foi adquirido o direito real, cujo exercicio se da erga omnes.[10] A especialidade de tal procedimento esta no edital convocatorio dos reus hipoteticos, fixado no art. 942 do CPC. Trata-se de uma tecnica de sumariedade de cunho pre-processual. Como, de acordo com o exposto acima, nao ha reus hipoteticos em tal acao, o procedimento especial nao tem o menor sentido. Na nova modalidade de usucapiao, este aspecto deixa de ter relevancia. Se os conjuges precisam ser titulares em conjunto do dominio sobre o bem, nao ha como ferir interesses de terceiros. Nem mesmo os confinantes poderao ser prejudicados, pois o pedido deve se restringir a declaracao de aquisicao da meacao do conjuge condomino no imovel, nos estritos limites do direito previamente reconhecido. Por isso, o interesse em contestar a demanda pertence exclusivamente ao conjuge que se retira do lar, sendo desnecessaria a citacao dos demais. Se por acaso os antigos coproprietarios tiverem adquirido o bem por usucapiao e, por qualquer motivo, nao ter havido declaracao judicial da propriedade, pode o conjuge ou companheiro propor contra o outro a acao de usucapiao, nao para, obtendo a declaracao judicial, criar a matricula do imovel ou alterar o registro, algo que seria inviavel, mas sim para ver declarado que o imovel nao mais compoe, pela ocorrencia da novel usucapiao, a comunhao. Frise-se que, nesse caso, nao seria possivel a cumulacao de acoes acao de usucapiao contra todos (aquele em cujo nome o imovel esteja registrado, se de fato existir, os confinantes e os outros reus hipoteticos) e acao de usucapiao contra o conjuge ou companheiro pois o procedimento especial dos arts. 941 a 945 do CPC, seria incompativel com tal cumulacao (obice do art. 292, 1.o, III, do CPC). Alem disso, tal cumulacao, se efetivada, seria do tipo sucessiva[11] e com uma pluralidade de sujeitos passivos incompativel com as regras vigentes do litisconsorcio, pois, na primeira acao cumulada, ambos os comunheiros seriam autores (ou, no minimo, haveria a necessidade de citacao do que nao demandasse, na
ratio do art. 47, paragrafo unico, CPC) e, na segunda, um dos comunheiros haveria de ser reu, sem existir qualquer autorizacao legal para tanto. Recife, 31 de outubro de 2011.Roberto P. Campos Gouveia Filho. [1] No contexto atual, nao parece haver fundamento para afastar da incidencia da regra do art. 1.240-A do CC/2002 os companheiros em uniao homoafetiva. [2] A expressao deve-se aMarcos Ehrhardt Jr.: Ainda sobre o art. 1.240-A do CC, na busca de uma interpretacao mais adequada: usucapiao familiar? Texto gentilmente nos cedido pelo autor. [3] Sobre a caracterizacao da usucapiao como ato-fato juridico, ver: Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. 11, p. 117-118; Mello, Marcos Bernardes de. Teoria do fato juridico: plano da existencia. 15 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2008. p. 142. [4] Sobre a tutela da seguranca na usucapiao, consulte-se, por exemplo, Gambaro, Antonio; Morello, Ugo. Tratatto di diritti reali. Milano: Giuffre, 2010. vol. 1, p. 873-874. [5] Por todos, Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 147. [6] Albuquerque Junior, Roberto Paulino. O divorcio atual e sua repercussao no direito das sucessoes. In: Ferraz, Carolina Valenca et alii (orgs.). O novo divorcio no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 346-347. [7] Lobo, Paulo. Direito civil: familias. 4. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011. p. 142. [8] Confira-se Oliveira, Maria Rita de Holanda Silva. As causas legais da separacao e a realidade social: estudo socio-juridico. In: Albuquerque, Fabiola Santos et alii. Familias no direito contemporaneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lobo. Salvador: JusPodium, 2010. p. 183 e ss. [9] Sobre os atos-fatos caducificantes, Mello, Marcos Bernardes de. Teoria do fato juridico: plano da existencia. Op. cit., p. 140-143. Confira-se Oliveira, Maria Rita de Holanda Silva. As causas legais da separacao e a realidade social: estudo socio-juridico. In: Albuquerque, Fabiola Santos et alii. Familias no direito contemporaneo: estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lobo. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 183 e ss. [10] Na acao de usucapiao, sao partes o autor (legitimado ativo) e todos. (...) O procedimento edital e pressuposto necessario da relacao juridica processual da acao de usucapiao: somente por ele se pode completar a angularidade da relacao juridica processual: autor, Estado; Estado, todos interessados. A propriedade e direito com sujeito passivo total; as acoes declarativas so podem ter eficacia sentencial entre as partes. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado das acoes. Sao Paulo: Ed. RT, 1971. t. 2, p. 258-259. [11] Sucessiva porquanto, para segunda acao de usucapiao ser acolhida, e necessario que a primeira seja procedente. Em suma, o comunheiro so pode usucapir um bem do outro se, e somente se, ambos, anteriormente, tiverem-no usucapido de outrem. [HFurst1]Srs. Autores, por gentileza, verifiquem o link informado. Nao conseguimos acessa-lo deste editorial. Grato.
O texto abaixo foi escrito para o grupo de discussao da Associacao Norte e Nordeste dos Professores de Processo, da qual sou membro. Seu conteudo e delimitacao da execucao forcada. Muitas discussoes foram geradas. O tema e polemico. Defendo, todavia, a ideia com argumentos contudentes. Espero criticas. Ao contrario do que pensam alguns aqui do grupo (Fredie Didier Jr., acima de todos), meu conceito de execucao forcada, o qual pude, dentro dos limites, tratar no artigo que publiquei na ultima coletanea da ANNEP, e restrito. Para mim, so ha propriamente execucao quando o Estado-juiz, substituindo o sujeito passivo, presta algo no lugar dele, transmutando, com isso, as esferas juridicas das partes: algo deixa a esfera de um e passa a esfera do outro. O ato do Estado-juiz deve ser, pois, ato em substituicao, e nao ato originario. Na classificacao ponteana, a qual, como sabem, entendo ser a mais racional, semantica e pragmaticamente, a chamada sentenca executiva opera a propria execucao forcada. Em alguns casos, como na sentenca que julga procedente a acao de reintegracao de posse, atos materiais hao de ser praticados, mas, tais atos, sao apenas um braco da sentenca que se estende ao mundo real. Tem-se, com eles, a concretizacao no plano real da operacao promovida no plano da linguagem. Observem que, no exemplo, a executividade da sentenca esta no fato de que o Estado-juiz, ao determinar a retirada da coisa da posse do reu, o faz para entregar ao autor a coisa, entrega esta que deveria, no ambito da relacao juridica processualizada (res in iudicium deducta), ser feita pelo reu. Ademais, temos sentencas executivas que dispensam, inclusive, atos materiais, como as sentenca substitutivas de declaracao de vontade nao emitida do art. 466-A, CPC. Algo muito distinto se da com as sentencas de forca condenatoria, pois estas, embora contenham executividade, nao tem o condao de operar a transmutacao dita acima. Elas constituem, tao-somente, o titulo que enseja a execucao ou, mais especificamente, dao um dos pressupostos para a execucao forcada, sem que, obviamente, a operem. Isso se da tanto em relacao as sentencas que, embora condenem de forma preponderante, dispensam a actio judicati, como o sao as do art. 461-A, CPC, como em relacao aquelas que, para serem efetivadas, necessitem da dita acao, como ocorre com as sentencas do art. 475-J, CPC. Em relacao as primeiras, devo dizer, so ha sentido no emprego delas em relacao as obrigacoes para entrega de coisa referentes a creditos dos mais diversos, como aqueles que exsurgem de uma compra e venda ou de um locacao. Para as relacoes juridicas de entrega de coisa fundadas em direito real, na posse pura e simplesmente, e no acordo de transmissao desta ultima, qualquer ato atentador as pretensoes a elas inerentes da ensejo a acoes executivas ou executivas reais, como denomina o professor Ovidio Baptista da Silva, isso ocorre com acoes como a reivindicatoria, a reintegratoria de posse, a publiciana, a de imissao na posse, a de peticao de heranca, a de despejo, a de deposito e muitas outras. Nesse sentido, respondendo a pergunta que fiz a Rinaldo
caso, a execucao seria apenas um ato formal de emitir uma ordem ou comando. Nesse sentido, qualquer sentenca condenatoria, mandamental ou, ate mesmo, declaratoria ja executaria, nao havendo sentido na distincao, tao cara a Ciencia Processual moderna, entre conhecimento e execucao, entre dictum e factum. Percebam, o ato de condenar (e e importante frisar a condenacao, ja que muitos dos autores que defendem a execucao indireta sao refratarios, consciente ou inconscientemente, a sentenca mandamental, logo a invocacao desta ultima para o caso e praticamente irrelevante) ja seria a propria execucao; b) no segundo caso, a distincao, necessaria, entre cumprimento espontaneo e execucao cairia por terra, notadamente se a sentenca contivesse uma condenacao. Nesse caso, na execucao por quantia certa fundada em titulo extrajudicial o despacho (rectius: sentenca condenatoria provisoria) de admissibilidade do art. 652, CPC, ja seria a propria execucao;c) no terceiro caso, a execucao residiria apenas no ato de cominar algo por um eventual descumprimento de uma ordem ou, conforme o caso, comando. Toda sentenca que condenasse ou mandasse cominando sancao pelo descumprimento seria, ela propria, execucao. Ou seja, aqui, a execucao nao e forma de realizacao do direito, mas sim apenas um ato que pode ensejar isso. Fazendo uma comparacao, no ambito das relacoes juridicas obrigacionais "stricto sensu", o cumprimento da prestacao nao seria o adimplemento, mas sim o simples fato de o sujeito passivo ser instado a cumprir; d) no ultimo caso, a tese da executividade da "execucao" indireta cai num vicio logico incontornavel, ja que a execucao da cominacao nao e efetivacao da ordem ou do comando, mas sim a propria execucao direta da sentenca condenatoria acessoria (cominacao). Enfim, a "execucao" indireta e tao execucao quanto a outra, pois ela reside na execucao (direta!) da cominacao efetuada pelo descumprimento do comando ou da ordem. Maior peticao de principio nao pode haver.Por fim, numa total liberalidade academica, criei a seguinte classificacao, a qual transmito em aula. Temos um conjunto maio denominado de realizacao dos direitos. Nele, ate mesmo os direitos formativos sao colocados. Realizacao esta que, como se sabe, ocorre no mundo juridico. Um subconjunto dele e a satisfacao, a qual engloba os direitos prestacionais (o complementar do segundo em relacao ao primeiro fica apenas com os direitos formativos). Um terceiro, que e subconjunto do segundo, e a execucao forcada, a qual tem a ver apenas com a realizacao de direitos prestacionais por ato de substituicao do Estado-juiz. Tem-se, pois: realizacao > satisfacao > execucao. Roberto P. Campos Gouveia Filho.
O presente post, ao contrario do ultimo por mim lancado, nao tem a finalidade de descrever um determinado entendimento de Pontes de Miranda. Venho aqui expor a minha percepcao acerca do direito processual ao recurso, mais especificamente da composicao do suporte fatico do fato juridico que o gera. Desse modo, embora a base deste ensaio seja a Teoria do Fato Juridico ponteana, nao ha uma estrita fidelidade ao que Pontes de Miranda desenvolveu, em seus Comentarios ao CPC (especialmente o t. 7 dos Comentarios ao CPC vigente), sobre o tema em questao. Alem disso, devo dizer que o cerne deste texto nao e analisar o ato juridico recursal (recurso) e seus pressupostos, mas sim algo que deve antecede-lo: o direito ao recurso. Alguns dos pressupostos deste ultimo coincidem com os pressupostos do ato recursal. Em outro post, irei tratar a problematica acerca dos pressupostos necessarios a existencia, a validade e a eficacia do ato recursal. Por conta de minhas conviccoes sobre o tema, algumas delas adiante externadas, terei de ir de encontro a mais consagrada de todas classificacoes dos pressupostos recursais, de autoria do professor Jose Carlos Barbosa Moreira, proposta ha mais de quarenta anos. Por ora, fico com o direito ao recurso. Dito isso, posso prosseguir. De plano, devo fazer uma advertencia. O direito processual ao recurso, aqui tratado, nao e um direito sob o prisma da estrutura logica da norma juridica, mais especificamente no consequente normativo (preceito, na linguagem utilizada pelo professor Marcos Bernardes de Mello[1]). Falo do direito como um tipo de situacao juridica, portanto como uma das possiveis consequencias de um fato juridico. Sendo assim, fica facil compreender o fato de que, tal direito, nao surge, na relacao processual, do nada, por geracao espontanea. E preciso, pois, que algo de ensejo a ele. Este algo so pode ser, dentro da teoria ponteana, um fato juridico. Passo, portanto, a analisar o fato juridico recursal. Para se analisar o fato juridico de modo cientifico, deve-se, tal como demonstrou Pontes de Miranda, observar o seu suporte fatico, pois, como cedico, fato juridico e exatamente o suporte fatico juridicizado pela incidencia normativa. Assim, de que e composto o suporte fatico do fato juridico recursal? O primeiro elemento que devemos analisar e a decisao, porquanto so se pode falar em recurso se houver uma decisao, ja que, antes de tudo, os recursos sao meios de impugnacao de decisoes. A decisao (ou sentenca em sentido amplo) e um dos atos juridicos que compoem a cadeia procedimental. Nao basta, no entanto, uma decisao para o surgimento do direito ao recurso. E preciso algo mais. Se estou a falar de direito como situacao juridica, tenho, obrigatoriamente, de falar no sujeito que o titulariza (ou pode vir a titularizar). Nao ha, por certo, um direito sem um ente (individual ou coletivo, conforme o caso) que o titularize. Quais sao os entes, desse modo, que podem vir a ser titulares do direito ao recurso? De acordo com o art. 499, caput, CPC: a parte, o terceiro e o Ministerio Publico. Digo, de logo, que vou deixar a problematica
em torno da titularidade do direito ao recurso deste ultimo para outro post. Ainda preciso melhor analisar os pormenores do problema. Fico, por ora, com a parte e o terceiro. Os entes acima mencionados sao aqueles que podem vir a ter o direito ao recurso, sao os entes, pois, legitimados para o recurso. A legitimacao recursal da parte, a meu ver, e singela: basta, para tanto, o simples estado de parte, ou seja, o fato de o sujeito figurar em algum dos polos da relacao processual. Friso que, nessa nocao de parte, se inclui tambem o assistente simples, muito embora haja, como cedico, a polemica doutrinaria acerca da condicao processual dele (por ora, digo, amparado em Fredie Didier Jr.[2], que o assistente simples e, conquanto auxiliar de outra, parte). Ressalto, por fim, que nao e necessaria, para a legitimacao recursal da parte, a sua legitimacao para causa. Nao podem ser confundidos, em nenhuma hipotese, esses dois tipos de legitimacao. Ate porque, algo que hei de destrinchar em outro post, a legitimacao para causa pode vir a ser o merito recursal, algo impensavel em se tratando de legitimacao para o recurso. Ja em relacao ao terceiro, entendo que sua legitimacao para causa e deveras importante para a configuracao de sua legitimacao recursal, pois, do contrario, ter-se-ia de dizer que qualquer sujeito de direito que estivesse fora da relacao processual poderia, e ate mesmo de modo eficaz, interpor um recurso contra uma decisao contida num processo totalmente estranho a ele. Penso que, por isso, para a legitimacao recursal do terceiro, se faz imprescindivel a sua legitimacao para a causa. Assim, o terceiro so pode vir a ter legitimacao recursal se for titular da relacao material deduzida (causa, merito do processo), ou, nao sendo titular, tiver o poder de discuti-la em juizo (legitimacao extraordinaria autonoma), ou, ainda, for titular de alguma relacao juridica conexa com a causa, a qual faz com que ele possa vir a sofrer os efeitos reflexos da eficacia da sentenca, podendo, por conta disso, intervir na relacao processual na qualidade de assistente simples de alguma das partes. Entretanto nao basta, para o surgimento do direito ao recurso, o fato de alguem poder titulariza-lo (poder ter legitimacao relativa a ele), de modo a insurgir-se contra uma decisao judicial. Tal legitimacao, sem duvida, reside na titularidade do direito ao recurso. Algo mais precisa se inserido nesse contexto para a devida concrecao do suporte fatico em analise. Para a devida concrecao e, consequentemente, o surgimento do direito ao recurso, e imprescindivel que a decisao a ser proferida no procedimento recursal possa acrescer algo a esfera juridica daquele que recorre. E preciso, pois, ter interesse. Sem interesse nao ha a configuracao do suporte fatico recursal. E o interesse, portanto, mais um dos pressupostos do direito ao recurso. O interesse recursal aparece para a parte quando esta nao obtem tudo aquilo que poderia obter, muito alem da simples sucumbencia, ao menos em seu sentido formal[3]. Por exemplo, nao se pode dizer que, diante da sentenca de extincao do processo sem analise do merito, o reu tenha