NILO BATISTA Professor titular de direito penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Federal do Rio de Janeiro.Em corajoso artigo, que analisou percucientemente a argumentacao expendida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da acao penal no 470 (ou do assim chamado caso mensalao), Alaor Leite demonstrou como o corpus teorico elaborado em torno do conceito juridico-penal de dominio do fato foi mal utilizado para estabelecer a responsabilidade de acusados que ocupavam postos de comando, e nao para intervir em seu proprio campo dogmatico de aplicacao, ou seja, na caracterizacao e atribuicao da qualidade de autor[1].O recente e desventurado episodio que culminou na morte do cinegrafista Santiago Andrade, atingido por um rojao ativado e lancado ao solo por dois manifestantes, tambem envolvera a teoria do dominio do fato, como veremos em seguida. Mas e quase certo que a imprensa conservadora, tendo adorado a versao abastardada dessa teoria na fundamentacao de condenacoes no caso mensalao, agora ja nao se entusiasmara com ela.Ao lamentavel obito do desventurado reporter seguiu-se implacavel campanha pela imediata prisao dos dois manifestantes. Afiaram-se as facas longas para uma noite agitada. O presidente da Associacao Brasileira de Jornalismo Investigativo (rectius: Jornalismo Judicante) pedia a condenacao dos manifestantes antes mesmo de que as circunstancias mais elementares do acontecimento estivessem minimamente investigadas. O Presidente do Senado resolveu incluir na pauta de votacoes uma absolutamente desnecessaria (como procurei demonstrar em outra ocasiao[2]) lei sobre terrorismo, cuja unica utilidade residira na criminalizacao de movimentos sociais e reivindicacoes politicas. O Secretario de Seguranca Publica do Rio de Janeiro retornou a sua tese de criminalizar o uso de mascaras, tal como Carlos V fez em Valladolid ha quase cinco seculos atras[3]. Editoriais, entrevistas e artigos, as vezes permeados por um olhar suspeitoso sobre a advocacia dos manifestantes, completam a irrespiravel atmosfera do fascismo punitivista operando a todo vapor na grande causa que supoe ter em maos.O sistema penal emite sinais de que esta disposto a exercer o papel que a midia nao a Constituicao da Republica lhe prescreve. A prisao cautelar de um suspeito que se apresentou a policia, concedeu entrevista a TV Globo sem qualquer advertencia acerca de seu direito de ficar calado, de nao produzir prova contra si mesmo e confessou em rede nacional que passou a outro manifestante o rojao, essa prisao cautelar nao tem as orelhas, os olhos e o focinho de uma pena antecipada? E o que dizer da espetaculosa conducao coercitiva de familiares do outro indiciado, o que acendeu e colocou no chao o rojao, so explicavel como aterrorizacao para que ele se entregasse logo?Ao contrario do que pode parecer a primeira vista, a mais delicada questao juridico-penal que este caso oferece nao residira no dilema dolo eventual/culpa temeraria. O Delegado nao hesitou um segundo: indiciou-os por homicidio doloso qualificado pelo meio explosivo (art. 121, 2o, inc. III CP). Insatisfeito, indiciou-os tambem pelo crime de perigo comum explosao (art. 251 CP). Ou seja, na opiniao da autoridade policial a explosao de fogos de artificio, independentemente de algum dano ou perigo que venha concretamente a infligir a