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ao Estado de Direito , devendo ter pluralismo de partidos politicos , ademais , declaram que a vontade do povo deve ser expressa livremente em eleicoes periodicas e honestas , sendo esse o fundamento da autoridade e legitimidade de qualquer governo ... e reconhecem a responsabilidade que lhes cabe , de defender e proteger ,de acordo com suas leis, suas obrigacoes internacionais em materia de direitos humanos e seus compromissos internacionais , a ordem democratica livremente estabelecida por vontade do povo ... O principio democratico tem sido consagrado em importantes resolucoes da Assembleia Geral das Nacoes Unidas ( 18 de fevereiro de 1990 e 17 de dezembro de 1991 ) . Desde o final da Guerra Fria, em havido uma crescente densidade normativa e institucional do sistema internacional de protecao dos direitos humanos, havendo hoje um consenso sobre a coesao entre democracia, Estado de Direito e direitos humanos , ou seja, sobre a configuracao de um direito internacional como um sistema de Estados Democraticos de Direitos . Esse sistema internacional, e de origem euroamericana e nao tem sido questionado na Africa , onde nas ultimas decadas tem havido progressos em direcao ao Estado Democratico de Direito,( onde houve o fim do apartheid , aas evolucoes constitucionais na Namibia e Cabo Verde, processos de paz em bases juridicas, em Angola e Mocambique ) . O maior desafio da aceitacao universal da democracia como direito fundamental, tem acontecido no oriente proximo e extremo ,devido a um enraizamento cultural de codigos nao legalistas de relacionamento. Na China , por exemplo, o apetite ocidental pelas dimensoes de seus mercados, tem tornado a legalidade, a democracia e os direitos humanos, um assunto de segundo plano. Por isso, a China tem tratamento favorecido,mesmo depois do massacre da Praca da Paz Celestial ( Tiananmen) , pelo mesmo motivo, a Indonesia nao e incomodada, apesar do genocidio do povo de Timor Leste , pelo mesmo motivo, a monarquia feudal do Kwait tem sido qualificada pelas resolucoes do Conselho de Seguranca da ONU, como governo legitimo do Kwait 2. Quais seriam os argumentos para defender ou se contrapor a esta posicao ? A estruturacao do novo sistema internacional de Estados Democraticos de Direito, e a desestruturacao dos pilares do velho sistema de Estados soberanos . Nao e que o direito internacional tenha deixado de proteger a soberania , mas, como recorda Michael Reisman, no sentido moderno , o objeto de protecao ja nao e a base do poder do tirano que governa com poderes ilimitados, mas sim a capacidade continua do povo , em eleger livremente a identidade e as politicas de seus governantes. A ONU atribui o direito a autodeterminacao somente aos povos submetidos a uma dominacao colonial, a ocupacao estrangeira ou a regimes racistas. Porem, exclui abertamente os povos que lutam contra a opressao interna ou pela separacao de um Estado . Hoje, sob a otica juridico-politico internacional ha um conceito pos-colonial de auto determinacao . O direito a autodeterminacao assume hoje uma importantissima dimensao interna , que se traduz no direito de cada povo a uma participacao livre
motivos expressos para a imposicao de sancoes economicas e politicas e, para a legitimacao do emprego de forca .Concluindo : Pode uma sociedade internacional nao democratica, assimetrica, e aristocratica, exigir o cumprimento da democracia ? O excesso de visibilidade e um mecanismo de ocultacao. Em outros tempos, o foco internacional incidia sobre os direitos civis, deixando na sombra todos os demais. Atualmente, a democracia surge identificada com os direitos de participacao, deixando na sombra as condicoes materiais necessarias ,os direitos economicos, sociais e culturais. para essa participacao. O Estado Democratico de Direito , esta sendo a ocultacao do Estado Social de Direito . Um sistema internacional de Estados Democraticos de Direito , depende da uniformidade de criterios da comunidade internacional, principalmente das grandes potencias , quando da reacao , nas situacoes concretas . Surge uma inquietude : Qual deve ser o lugar da tolerancia com este tempo de mudanca ? John Rawls assim se expressou : E seguro que os regimes tiranicos e ditatoriais nao podem ser aceitos como membros de pleno direito de uma sociedade de povos razoaveis . Porem,igualmente nao se pode exigir a todos os regimes, que sejam liberais. De outra amaneira, o direito das gentes nao expressaria o principio da tolerancia frente a outras formas razoaveis de ordenamento das sociedades . O risco de uniformizar e real, nesse processo de articulacao dos direitos humanos com o Estado de Direito . Por isso, os defensores dos direitos humanos tem um desafio dos mais importantes ,que e serem porta vozes da forca subversiva dos direitos humanos, tal qual fizeram Bartolome de Las Casas e Antonio Vieira, descobrindo os direitos humanos, a partir de um profundo amor pelo diferente . PUREZA , Jose Manuel. Derecho cosmopolita o uniformador ? Derechos Humanos,Estado de Derecho y Democracia em La posguerra fria. In: Antonio Emrique Perez Luno ( coord. ) Derechos Humanos y constitucionalismo ante El tercer milenio. Madrid : Marcial Pons, 1996, 123/ 135 . Mestrando : Everson Carlos Andrade UNIFIEO / Osasco Set. 2009
Flavia Piovesan e o Prof. Antonio Augusto Cancado Trindade entendem que ha conflito entre o art. 5o, 2o e o art. 5o, 3o(que foi positivado por influencia da Emenda 45) . Flavia Piovesan , antes mesmo do STF aceitar a incorporacao dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, ja defendia essa tese. Ela defendeu desde o inicio a adocao entre nos, do Pacto de San Jose da Costa Rica. O Brasil, pelo BNDES, tem investimentos em obras de grande porte, no Equador, na Bolivia, Uruguai ... e outros paises. Surge dai uma grave pergunta: - Como e que o Ministerio Publico fiscaliza a regularidade de uso de recursos brasileiros no exterior ?- Suspensao dos Direitos Fundamentais pela autoridade federal1. estado de defesa;2. estado de sitio;3. intervencao federalOntem, 24 de novembro, o Secretario Assessor para Assuntos Internacionais do Presidente Lula, disse que esperava mais de Obama. Esta ele frustrado com a atuacao de Obama.- Pergunta-se :- Que tem ele a ver com o Obama ? Obama deve satisfacao somente aos norte-americanos e principalmente aos que votaram nele.- Art. 5o, 1o - Para tirar do papel os direitos sociais e dar-lhes aplicabilidade imediata.Exemplo : Certidao de nascimento e certidao de obito gratuitas.O direito da mulher presa em amamentar o filho na prisao. Tem grandes controversias esse tema, porque na pratica, na Fundacao Casa, ha adolescentes de 16 , 17 anos com filho pequeno vivendo la dentro,como se estivessem tais criancas, cumprindo pena juntamente com as maes. Sao criancas de 5, 6 anos de idade vivendo num sistema restritivo de liberdade. - Art. 6o - foi emendado para ser acrescentado o direito de moradiaart. 6o educacao - cultura - desporto - lazer ...Art. 17 - Partidos PoliticosArt. 150 - Garantias individuais em materia tributariadireitos de igualdadePeala forca do art. 5o e pela forca dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, dos quais o Brasil e signatario, os estangeiros irregulares no Brasil tambem tem direito a assistencia medica, porque tem direito a vida, direito a dignidade de pessoa humana. Os estrangeiros tem direito ao devido processo legal. - A deportacao e a expulsao sao medidas discricionarias do Executivo Federal, todavia, a extradicao, que depende de Tratado Internacional nesse sentido, depende da apreciacao do STF.Ha milhares de bolivianos em situacao analoga a de escravo, no Brasil. Nao tem direitos trabalhistas, dos quais, a rigor, deviam ser titulares.Ha casos as centenas ou aos milhares, de mulheres bolivianas que deram a luz seus filhos, pelo SUS, na rede hospitalar. Isso e questao basica de Direitos Humanos ...................Miguel Reale entende que o direito tem 3 dimensoes : 1} dimensao sociologica;2o dimensao normativa;3o dimensao juridica.............( Aula do Prof.Paulo Frontini:) O direito de propriedade e um direito humano. A apropriacao do leite da mae, pelo bebe, e instintivo, porque sem esse leite, a crianca morre. A apropriacao e inerente ao ser humano, e igual a legitima defesa. Nem o marxismo propos acabar com a propriedade particular de uma escova de dentes, ou de uma camisa, ninguem quer dividir o oculos de uso pessoal de alguem. Da mesma forma, todos tem direito a ter sua
casa, ou uma chacara de pequeno porte, onde possa plantar alguns pes de alface e outras verduras e legumes, para sua subsistencia e ate para vender aos vizinhos. O comunismo marxista propos extinguir a propriedade privada de bens de producao. Queria acabar com os latifundios, que excluem o direito a propriedade das outras pessoas .Nos dias atuais, as empresas de grande porte nao tem propriamente um dono. Afinal, quem e o dono da empresa que instala as rodas de automoveis na fabrica da Ford ?, e o BNDES, pela alienacao fiduciaria!! A imprensa noticia que quem tem o maior investimento na Petrobras, sao os fundos de pensao. E assim no Banco do Brasil e em outras grandes empresas.John Locke, antes mesmo da Revolucao Industrial, testemunhou que :" Quando o homem agrega trabalho pessoal em qualquer objeto, esse objeto passa a ser sua propriedade. "Locke escreveu isso , bem antes de Karl Marx, porque, a propriedade e um direito natural dos seres humanos, como tambem e legitima a apropriacao do que lhe e fundamental para a sobrevivencia. Quando ha abuso do direito de propriedade, ha mecanismos legais a coibir esse abuso, que consiste na DESAPROPRIACAO ou no IPTU progressivo ( ha tambem o confisco, em situacoes de uso da propriedade em trafico de entorpecentes ).>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
Eficacia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais: Revista do Mestrado em Direito da UNIFIEO, ano 7,no1, Osasco,2007, pg. 255-271Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficacia dos Direitos Fundamentais. 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2009... e entao, vamos debater sobre essas coisas ?
Apontamentos da aula ministrada em 23 de setembro de 2009, pela Profa Adriana Zawada Melo . Disciplina : Teoria dos Direitos Humanos Fundamentais Modelo de Regras e PrincipiosI. Origem e importancia da distincao- normas - Principios e Regras 1o Tratamento detalhado: Josef Esser ( alemao) 1956 1a discussao internacional : Ronald Dworkin - 1967- artigo " The model of rules" ( " Modelo das Regras" ) e livro de 1977 : " Taking rights seriously " " Tomemos a serio os direitos fundamentais"- Critica e desenvolvimento : Robert Alexy em artigos de 1979 e 1980 e no livro Teoria dos Direitos Fundamentais" , publicado em 1984- Importancia dessa Constituicao. Virgilio Afonso traduziu para o portugues " Teoria dos Direitos Fundamentais " Alexy faz a distincao entre regras e principios e essa distincao e um dos pilares dos Direitos Fundamentais . II. Teoria dos Principios - O universo de Alexy e constituido de premissas que convencem ( e como Luman em " A Teoria dos Sistemas" ) , ninguem consegue desconsiderar suas teorias de premissas, que nos chocam.1. Dogmatica : considera, escolhendo, de qual premissa vai partir .2. Analitica : pretende investigar os fundamentos do direito.3. Normativa: Parte da norma juridica vigente, baseia - se no direito positivo, que repercute na jurisprudencia.4. Estrutural: Nao parte apenas de uma decisao arbitraria, mas sim de uma teoria geral. III. Modelo de Regras e Principios1. A diferenca entre ambos e qualitativa, e nao de grau de abstracao.Principio - verifica-se o uso, o peso. Regras - verifica-se a validade. Os principios tem que ser aplicados sempre, podendo ser aplicados em graus diferenciados.Regras: (ou se aplicam, ou nao se aplicam ) .Quanto ao cumprimento : Regras : tudo ou nada, sim ou nao .)Principios : Pode haver graduacao na aplicacao .Mandamentos de otimizacao.Quanto a essencia: As regras estabelecem mandatos/ deveres definitivos, enquanto os principios tem carater "prima facie" ( deveres), sao mandatos de otimizacao. Ex.: - direito a dignidade humana, pode ser relativisado ou ter seu campo de acao reduzido.Quanto a aplicacao concreta: As regras tem subsuncao, aplica-se ou nao aplica. Quanto os principios, ha um sopesamento, ponderacao dos principios, o resultado final podera ser diferente, caso a caso. Uma lei especial prevalece ( revoga) sobre a lei geral. Ha particularidades no processo tributario, por exemplo, que prevalecem ante o direito administrativo. O principio podera ser reduzido, relativisado diante de uma regra , ou seja, diante de circunstancias juridicas ou faticas .2. Lei de colisao : estruturalPrincipio da Legalidade e Nula pena sine lege, segundo o Prof. Pitombo e o Prof. Rogerio Tucci, da USP , adotando a teoria de Alexy, nao sao principios, sao regras. O unico principio do direito, e o Principio de Ordem Publica" . ................Lei de colisao - mecanismo para solucionar a equacao. P 1 ...... Principio 1P 2 ...... Principio 2P ........ Relacao de precedenciaC ........ Circunstancias ( pressuposto fatico ) R ........ Consequencia juridicaK ........ ColisaoP 1 - P - P 2 ( e ) P 2 - P - P 1Relacao de precedencia arbitraria ( nao ha um criterio racional (
Principios e valores nao expressamente formalista, mas que se extraem do sistema.- Tanto quanto possivel, os cargos publicos devem estar acessiveis a todos. Hoje,questiona-se a idade de 70 anos,como compulsoria do servico publico. III. RESTRICAO E PONDERACAO ( SOPESAMENTO)- Exigencia de porte fisico em concursos militares. Aeronautica : - requisito de1 metro e 65, uma candidata tinha 1,62 m. e ingressou com acao, argumentando que o legislador ultrapassou o limite da ponderacao ao " discrimen" .- Garantia ao conteudo essencial de um Direito Fundamental. IV. Casos especiais de restricao ( Canotilho) 1. Perda de direitos pela utilizacao abusiva.(previsto no ordenamento jur. alemao) ex. - Partido politico pode ser extinto se utilizar a doutrina nazista, ou seja, combater a ordem fundamental, livre e democratica. ex.: - A morte civica do cidadao por nao cumprir juramento aos principios legais. 2. Renuncia a direitos ( tem tambem no Brasil )3. Estatutos especiais - religiosos tem voto de pobreza e castidade, logo, abrem mao de parcela de seus direitos fundamentais, assegurados na Constituicao.- liberdade de se vestir como quiser, frequentar bailes, beber ... etc... essas questoes sao graves.- A Igreja Catolica permite a desistencia de continuar membro das ordens religiosas( clausura, p.exemplo ) . Ha Igrejas que nao toleram a desistencia .- As punicoes militares nao permitem Habeas Corpus .Canotilho faz 4 perguntas a respeito das restricoes : 1a : Trata-se de efetiva restricao do ambito de protecao de uma norma de direitos e garantias ?2a : Existe uma autorizacao ( previsao) constitucional para essa restricao ?3a : Corresponde essa restricao a necessidade de salvaguardar outro principio constitucional ?4a A lei restritiva observou os requisitos necessarios para que a restricao seja valida ? requisitos: a) necessidade;b) proporcionalidade;c) abstracao;d) garantia do nucleo essencial do direito. Reserva de lei restritiva qualificada. - Inviolabilidade da correspondencia. ( para causas civeis, nao pode haver quebra de sigilo ) art. 5o, IV - desapropriacao para utilidade publica ou interesse social. ....................
? 4. Normas anexas ou agregadas de Direito Funamental :- Nao estatuidos diretamente, mas decorrentes de precisao semantica pelo interprete ( - O que e morte ? ) . ( O que e vida ? ) A resposta a esas perguntas, podera ser por criterio empirico ( jurisprudencia ) ou por teoria, criterio normativo . a) Criterio empirico - jurisprudencia ( tem base anglo-saxa. A Inglaterra nao tem Constituicao scrita , e os EUA so tem as 10 emendas - Bill of Rights ) ; b) Criterio Normativo : teoriaIII - Validade ( Ana Paula Barcelos tem um livro que discorre sobre as formas de validade ) - Integracao ao ordenamento ( enunciado de validez normativa ) Outras teorias : sociologica, etica, etc. - Validade de normas nao-positivadas.Desde 1891 que consta das Contituicoes Brasileiras, dispositivo que amplia o rol de direitos ." ... nao exclui outras que decorram do sistema, que venham a surgir . " IV. Eficacia - Concretizacao :a) legislativa - ha direitos fundamentais que dependem de normatizacao legislativa. Ex.: beneficios de cunho previdenciario. De que adiantaria constar o direito, se nao houvesse uma lei que o definisse e regulamentasse ? ;b ) judicial - direitos fundamentais podem ser restaurados pelo Judiciario,dando-lhes eficacia. Abstencao X Dimensao prestacional no ambito da eficacia.- modelo ponderativo - Resolve conflitos entre direitos fundamentais, dando eficacia caso a caso. Em 1984, Robert Alexy editou seu livro. Antes disso, ele tinha varios trabalhos em artigos. Alexy estabelece um conceito semantico-instrumental de norma.Norma e conteudo Enunciado normativo ( forma semantica ) texto de lei ( tem aparencia de norma, mas nao e norma. A definicao nao se faz pelo enunciado, mas pela norma deontica ) .A forma semantica pode variar, ou mesmo sequer ter o conteudo deontico ( sem expressao verbal ) Ex.: - um sinal de transito ou gestos do guarda de transito. Parte da premissa de que ha convencoes nao previstas em lei. - Na Constituicao Alema, consta que " Nenhum alemao podera ser extraditado ao exterior " . Esse enunciado normativo contem uma norma deontica proibitiva. Norma do direto penal - crimes de corrupcao passiva, crime de mao propria, ou seja, por um determinado agente, ex. concussao, prevaricacao, peculato ...) Art. 227 da CF/ 88 - estabelece quem e funcionario publico . Ese, portanto, e um enunciado normativo quenao contem uma norma deontica ( mandato, proibicao, permissao ).Alexy pertence a linha alema , que tem por objetivo dar ao direito um foro de cientificidade. Precisao semantica : - O que e morte ? ( para fins de transplante de orgaos, aborto eugenico ... ) . Apontamentos da aula ministrada em 16 de setembro de 2009 pela Profa Dra. Adriana Zawada Melo. Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais . ( E entao, vamos debater sobre essas coisas ? )
PODER JUDICIARIO NA CONSTITUICAO DE 1988Judicializacao da politica e politizacao da justicaManoel Goncalves Ferreira Filho. Poder Judiciario na Constituicao de 1988 ( judicializacao da Politica e Politizacao da Justica )". Revista de Direito Administrativo no 198, 1994, p.1 - 17 Roger Stiefelmann Leal . " A Judicializacao da Politica " . Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciencia Politica no 29, 1999, p. 230 - 237 A judicializacao da politica tende a trazer a politizacao da justica nao e fenomeno brasileiro.Montesquieu : Divisao dos tres poderes . Executivo Legislativo Judiciario Um faz a lei, outro a executa e o terceiro tambem a aplica, porem, contenciosamente. - A representacao popular tem o comando ultimo : A lei e expressao da vontade geral e rege o Estado; sujeita o Executivo ao cumprimento estrito do que a lei determina Este so pode fazer o que a lei permite; impoe ao Judiciario vivenciar a lei, decidindo os litigios, punindo criminosos, mas sempre num processo dialetico o contencioso. Esse conjunto, faz o Estado de Direito.O Judiciario e o que tem por missao aplicar contenciosamente a lei a casos particulares - Pedro Lessa. 1. As funcoes do Judiciario sao as de um arbitro; para que possa desempenha-las, importa que surja um pleito, uma contenda; 2. So se pronuncia acerca de casos particulares, e nao em abstrato sobre normas, ou preceitos juridicos, e ainda menos sobre principios;3. Nao tem iniciativa, agindo quando provocado, o que e mais uma consequencia da necessidade de uma contestacao para poder funcionar.Diferenca-se, pois, o Poder Judiciario dos outros dois poderes constitucionais pela natureza da funcao, por ele exercida, ratione numeris, e nao pela natureza da materia, ratione materiae. Nao ha assuntos que por sua natureza sejam de ordem legislativa, ou de ordem administrativa ou judiciaria. Uma so materia pode ser legislativa, executiva e judicial.Trata-se de regula-la por uma lei ? e legislativa;Faz-se necessario executar a lei, ou proceder em geral de acordo com a lei? - e a materia executiva, ou administrativa.Deu origem a contendas, ou contestacoes concernentes a aplicacao da lei ? e judicial. Por nao invadirem o espaco um do outro, os tres poderes sao harmonicos e independentes. Nao sao delegaveis um para o outro as tarefas a cada um cometidas pela Constituicao. O Judiciario diz o direito, no sentido de jurisdicao, de jus ( direito) e dicere ( dizer ) de onde vem o termo, em casos concretos. De seu controle nao escapam os atos de outro Poder, quando ferem direitos individuais. E o principio da inafastabilidade do controle judicial . Na Carta de 34, no art. 68 foi inserido : E vedado ao Poder Judiciario conhecer de questoes exclusivamente politicas .O Judiciario e o guardiao da lei, e lei, e tanto a Constituicao, como a lei ordinaria. A Constituicao de 1934 foi inspirada na Constituicao de Weimar, contribuiu para o desdobramento apontado com a institucionalizacao do mandado de seguranca e da acao popular , e a previsao de esboco de controle direto de constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal. Houve, tambem, a institucionalizacao da Justica Eleitoral
poder publico. A regulamentacao das relacoes humanas em sociedade, num Estado laico nao diz respeito as autoridades religiosas. A liberdade de crenca e de culto religioso, historicamente, sao os primeiros direitos fundamentais consolidados frente ao Estado, no Ocidente. Toda sociedade e composta por diversidade de pensamentos ideologicos, politicos, filosoficos e religiosos, que refletem sua cultura acumulada ao longo da historia, cabendo ao Estado laico ( e democratico), assegurar a todos os segmentos, a liberdade de pensamento e expressao. O Estado totalitario, edita leis a pretexto de manter a ordem publica, mas buscando, na verdade, limitar ou impedir completamente a livre manifestacao da expressao, conforme seus proprios interesses politicos.Cabe ao Estado garantir o pluralismo de seus cidadaos, resolvendo com bom senso questoes menores ( trajeto de manifestacoes publicas, uso de alto-falantes ou vedacao acustica de templos ) e garantindo a aceitacao mutua das diversidades .O Estado Democratico de Direito, ao garantir as liberdades publicas, combate necessariamente os movimentos da ira xenofoba e racista, que ciclicamente ameacam a paz entre os homens e colocam as nacoes em guerra. Cabe ao Estado promover a inclusao e aceitacao das diferencas humanas na forma de pensar e de externar. Para isso, o Estado laico exerce, de modo legitimo, papel de arbitro, impedindo praticas atentatorias a dignidade humana. Cabe vigiar constantemente e proteger os valores da dignidade humana. ( Democracia nao e terra de ninguem e menos ainda sinonimo de barbarie ou arbitrariedade ).Protegendo a liberdade de cada segmento, o Estado mantem recolhidas suas afiadas garras ( positivadas em ordenamento juridico ), sempre prontas a impedir abusos e radicalismo entre grupos .Recentemente, a Franca editou leis especificas, em relacao a grupos religiosos que considerou radicais e sectarios . Com a globalizacao geo-politica - economica, os fluxos migratorios sao uma realidade em expansao e os Estados tem de interagir em organismos internacionais legais e de solidariedade.Fonte de pesquisa : Artigo de Daniele Hervieu-Leger,sociologa, administradora da Escola de Economia de Paris, foi diretora de pesquisa no Centro Nacioanal de Pesquisa Cientifica, na Escola de Altos Estudos em Ciencias Sociais, e diretora do Centro de Estudos Interdisciplinares dos Fatos Religiosos.