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vao bem como nas que vao mal, tanto nas que atingem sua finalidade quanto nas que nao o fazem. O significado focal de democracia, por exemplo (lembrando que o exemplo e meu, nao de Finnis), poderia incluir aqueles elementos e mais uma cultura politica de pluralismo e tolerancia, de dialogo e compromisso, de virtudes e responsabilidades civicas basicas etc., elementos que, embora nao presentes em todas as democracias representativas, sao indispensaveis naquelas que conseguem realizar melhor sua finalidade. De novo, para ver como se escolhe entre multiplas possiveis finalidades aquela a que uma instituicao social realmente se dirige, ver o que Finnis fala sobre o ponto de vista adequado (abaixo).Quanto a definicao da finalidade: E preciso levar em conta o ponto de vista adequado. Finalmente, o terceiro e ultimo passo para descrever uma instituicao social de acordo com sua finalidade e levar em conta o ponto de vista apropriado. Finnis nao e o primeiro a dizer que uma teoria descritiva do direito tem que selecionar de que ponto de vista faz a sua descricao. Holmes dissera que o direito devia ser descrito do ponto de vista do homem mau (bad man), preocupado apenas com seu proprio interesse, pois assim entenderiamos os limites, sancoes e detalhes das leis. Hart dissera que o direito devia ser descrito do ponto de vista do homem confuso (puzzled man), que quer obedecer ao direito se pelo menos o informarem do que o direito quer que ele faca, pois assim entenderiamos a normatividade do direito e de seus conceitos chave. Raz dissera que o direito deve ser descrito do ponto de vista juridico (legal point of view), o ponto de vista daquele que aceita a legitimidade da autoridade instituidora e por isso trata as normas juridicas como fontes de obrigacoes genuinas, pois assim entenderiamos a normatividade que o direito so tem para quem faz uso do recurso heuristico de aceitar sua legitimidade presumida (a resposta de Kelsen com a norma fundamental como condicao da ciencia do direito, quando devidamente reinterpretada, e mais ou menos esta tambem). Pois bem, por sua vez, Finnis diz que, se a finalidade minima do direito e regular a conduta dos individuos criando para eles obrigacoes, o ponto de vista adequado e o do individuo que busca no direito uma fonte genuina de obrigacoes, isto e, que busca no direito uma orientacao pratica que faca sentido do ponto de vista moral mais amplo. Fornecer esta orientacao pratica moralmente significativa, isto e, tornar-se uma fonte de obrigacoes morais genuinas e, entao, a finalidade minima do direito.Conclusao. Dado o ponto de vista do individuo que busca no direito orientacao pratica moralmente significativa, a finalidade do direito e ser uma fonte genuina de obrigacoes morais. Entao, o caso central do direito sao as ordens juridicas que conseguem, na maior medida possivel, ser fontes genuinas de obrigacoes morais. E o significado focal do direito e o conjunto de aspectos que estas ordens juridicas tem e que tornam possivel que elas alcancem em maior medida aquela finalidade. A pergunta "o que e o direito?", do ponto de vista descritivo,
se torna a pergunta "qual e o significado focal do direito?", ou seja, quais os aspectos de uma ordem juridica exemplar que a tornam particularmente apta a gerar obrigacoes morais para seus destinatarios. Ou ainda, sob quais condicoes o direito consegue gerar obrigacoes morais para seus destinatarios. Como veremos nos capitulos seguintes, isso ocorre quando o direito assegura as condicoes do bem comum, que por ora vamos entender apenas como condicoes para que todos fruam de certos bens basicos em formas e medidas distintas de modo a serem capazes de buscar sua propria maneira de florescimento humano. Bem comum, bens basicos e florescimento humano, contudo, sao nocoes para serem explicadas mais tarde, nos resumos de outros capitulos da obra. Mas o que desde agora fica clara e a resposta de Finnis a critica de que os aspectos morais que o jusnaturalismo envolve em sua visao do direito fazem dele uma teoria normativa: Nao e este o caso, e apenas que a descricao do direito, levando em conta o caso central, o significado focal e o ponto de vista adequado, nao pode deixar de contar com elementos morais, porque e descricao com vista a finalidade de gerar obrigacoes morais para o destinatario. Nao se trata de estar fazendo teoria normativa, mas de estar fazendo o tipo de teoria descritiva que o direito enquanto instituicao social de fato requer.
No capitulo VI de "O Imperio do Direito", Dworkin afirma que seu argumento definitivo em favor do direito como integridade nao e nem o da sua maior adequacao ao modo como os juizes decidem nem o do seu maior apelo moral em vista da comunidade personificada, e sim o argumento de que uma comunidade de principios, o unico modelo que consegue dar conta de nossas chamadas obrigacoes associativas, requer que a integridade seja um ideal normativo ao lado da justica, da equidade e do devido processo legal. Ao longo desta postagem, vou explicar parte por parte da tese que acabei de resumir. Vamos la, passo por passo.Nos capitulos I e II de "O Imperio do Direito", Dworkin defende que "direito" e um conceito interpretativo, do tipo que nao pode ser descrito por uma teoria com pretensao de verdade exclusiva a luz dos fatos (teoria semantica), mas pode apenas ser interpretado por uma serie de concepcoes concorrentes que precisam fornecer razoes morais e politicas de por que devem ser preferidas em detrimento de suas rivais (concepcoes pos-interpretativas). No capitulo III diz que o que ha de comum a todas essas concepcoes e o conceito de que o direito e o conjunto de direitos e responsabilidades que autorizam o uso da coercao sempre que derivam de decisoes do passado dotadas da autoridade necessaria. Contudo, assim que se passa desta formula abstrata para determinar em concreto quais decisoes do passado tem a autoridade necessaria, o que significa "derivar" de uma decisao do passado e quais direitos e responsabilidades de fato derivam das decisoes que temos (isto e, na linguagem que Dworkin escolhe, assim que se passa do conceito a uma concepcao de direito), as divergencias aparecem e precisam ser justificadas com razoes morais e politicas.Dworkin propoe que estas razoes devem estar em dois niveis diferentes: o nivel da adequacao, em que se ve se aquela concepcao explica ou corresponde ao modo como os juizes de fato costumam decidir os casos, especialmente os mais dificeis, em direito; e o nivel do apelo moral, em que se ve se ela fornece o tipo de padrao decisorio para o judiciario que valeria a pena implementarmos e mantermos. Muito bem. Sendo assim, resta apresentar quais as sao as concepcoes pos-interpretativas e ver como elas se saem no tocante a dupla exigencia (adequacao e apelo moral) descrita acima.A primeira destas concepcoes pos-interpretativas, apresentada no capitulo IV, e o convencionalismo, uma especie de versao interpretativista do positivismo juridico. O convencionalismo so aceita os direitos e responsabilidades que estejam explicitamente previstos nas decisoes do passado de uma das fontes estatais autorizadas (constituicao, legislacao e precedentes). Nada alem do explicitamente previsto por elas e direito. O que o convencionalismo busca realizar dessa forma e o ideal das expectativas asseguradas, ou seja, busca dar ao direito o maximo de previsibilidade e estabilidade. Mas tambem reconhece os limites do direito. Quando este deixa mais de uma possibilidade de interpretacao, o convencionalismo da ao juiz livre escolha entre elas. Ja quando nao regula o caso em tela, o convencionalismo da ao juiz poder de legislar inovativamente
para o caso concreto.Para Dworkin, o convencionalismo nao consegue passar nem no requisito da adequacao nem no do apelo moral. Quanto a adequacao, o convencionalismo so explica as decisoes judiciais que mantiveram padroes anteriores de decisao, mas nao as que romperam com eles. Tambem nao explica a expectativa das partes de um processo de que o seu caso, a luz de circunstancias e argumentos diferentes, sera tratado de modo diferente de como foram outros no passado. Por fim, o convencionalismo tambem nao explica a insistencia interpretativa dos juizes, isto e, por que continuam a buscar um sentido nas normas e precedentes mesmo quando estes sao visivelmente indeterminados ou insuficientes. Os juizes nao parecem tratar sua decisao como uma questao nem de simples escolha nem de nova legislacao, e sim de interpretacao mais cuidadosa do direito.Por outro lado, o convencionalismo tambem deixa a desejar no tocante ao seu apelo moral. Ele seria uma boa teoria se no direito fosse sempre mais importante a existencia e estabilidade de padroes do que a qualidade e justica destes padroes. Isso, segundo Dworkin, pode ser o caso para alguns campos restritos do direito (titulos de credito, transacoes bancarias), mas certamente nao o e para todos. Alem disso, Dworkin observa que os proprios defensores do convencionalismo nao vao ate as ultimas consequencias em sua defesa da previsibilidade e estabilidade. Fosse este o caso, subscreveriam o que ele chama de "convencionalismo unilateral": um esquema de decisao em que, a menos que o autor provasse que o direito explicitamente formulado lhe da inequivoco ganho de causa, dar-se-ia vitoria ao reu. Em vez disso, os convencionalistas reconhecem a possibilidade, no caso de indeterminacao ou insuficiencia do direito, de dar ganho de causa tanto ao autor quanto ao reu, dependendo do que o juiz escolha ou legisle para tais casos. Esta nao apenas e a confissao definitiva de que previsibilidade e estabilidade nao e tudo nem para seus mais ardorosos defensores, mas e tambem uma razao para ir alem do convencionalismo: se for para deixar o juiz escolher entre causa do autor e causa do reu conforme o que ache ser melhor para a comunidade como um todo, melhor seria aderir logo ao pragmatismo, a concepcao rival e seguinte a ser exposta, que adota precisamente esta premissa como seu fundamento.No capitulo V, Dworkin introduz a segunda concepcao pos-interpretativa do direito: o pragmatismo, especie de versao interpretativista do realismo e pos-realismo juridico americano. O pragmatismo na verdade nega alguns elementos do conceito comum de direito. Nega que apenas os direitos e responsabilidades derivados de decisoes do passado possam fundar decisoes judiciais e autorizar o uso da coercao. Defendem, em vez disso, que a decisao a ser tomada em cada caso e aquela que seja melhor para a comunidade como um todo, isto e, que produza mais consequencias e impactos positivos que negativos na construcao do tipo de sociedade que se quer ter. Em vez de ter olhar dirigido para o passado, como o convencionalismo, o pragmatismo visa ao futuro e usa o direito como instrumento de engenharia social para chegar la. O juiz
decisoes, mesmo que diferentes, inspiradas nos mesmos principios das anteriores). Este seria o ideal sustentado pelo direito como integridade, a terceira concepcao pos-interpretativa, que Dworkin apresenta ainda no capitulo V e que corresponde a concepcao que ele pretende defender de preferencia as duas anteriores.Segundo Dworkin, o direito como integridade se sai ainda melhor que o pragmatismo tanto no quesito da adequacao quanto no do apelo moral. Tal como o pragmatismo, explica tanto as decisoes judiciais de continuidade (quando os mesmos principios levaram ao mesmo resultado) quanto as de ruptura com os padroes anteriores (quando diferentes interpretacoes dos mesmos principios levaram a resultados diferentes). Tal como o pragmatismo, explica a expectativa das partes de que seu caso seja tratado diferentemente (sempre que houver uma diferenca tambem ela de principio entre o caso novo e os anteriores). Contudo, diferentemente do pragmatismo, nao precisa recorrer a hipotese do fingimento para explicar a insistencia interpretativa dos juizes: mesmo quando as decisoes do passado sao indeterminadas ou insuficientes, os juizes se dedicam a busca dos principios que as inspiraram (ou poderiam ter inspirado) para, com base em certa interpretacao deles, igual ou diversa da feita no passado, decidirem o novo caso que tem nas maos. Da mesma maneira, no tocante ao apelo moral, o direito como integridade nao apenas e a unica das tres concepcoes que faz jus a esta virtude extra da comunidade politica, mas e tambem a unica em que a coerencia com o passado nao precisa ser sacrificada em nome da justica nem a justica em nome da coerencia do passado. Ao manter uma coerencia de principio com o passado, essa coerencia se torna compativel com novas interpretacoes que corrijam erros e se dirijam a decisao mais justa. Tudo isso se pode encontrar no final do capitulo V e no inicio do capitulo VI de "O Imperio do Direito".Contudo, no capitulo VI, Dworkin afirma o que eu disse no primeiro paragrafo deste texto: que seu argumento definitivo em favor do direito como integridade nao e nem o da sua maior adequacao ao modo como os juizes decidem nem o do seu maior apelo moral em vista da comunidade personificada. Segundo Dworkin, o argumento decisivo em favor do direito como integridade e da comunidade de principios, o qual passarei a explicar agora, na parte final desta postagem.Eis a ideia desse argumento. Uma comunidade politica reune e destaca certo grupo de pessoas (os seus membros) em relacao a totalidade das outras pessoas no mundo. Onde ha uma comunidade politica, os individuos que pertencem a ela tem, uns em relacao aos outros, certas obrigacoes que eles nao tem da mesma maneira em relacao aos nao membros. Nao quer dizer que nao tenham nenhuma obrigacao com os nao membros, mas apenas que as obrigacoes entre membros e as obrigacoes para com nao membros nao sao as mesmas. Estas obrigacoes que se tem apenas entre os membros recebem o nome de obrigacoes associativas - e deve-se reter este conceito na memoria, porque ele desempenhara um papel chave no restante do argumento.Segundo Dworkin, so e possivel explicar e justificar as
obrigacoes associativas em vista de certa concepcao do que e a comunidade politica. Ou seja, e preciso mostrar que tipo de coisa a comunidade politica precisa ser para que existam entre seus membros o tipo distintivo de obrigacoes que sao as obrigacoes associativas. O papel de explicar e justificar as obrigacoes associativas cabe, portanto, ao que Dworkin chama de modelos de comunidade politica, que sao tres e que ja vou explicar daqui a pouco. Antes, porem, e preciso dizer que Dworkin fixa quatro aspectos em que um modelo de comunidade politica deve se provar satisfatorio. Os tres primeiros sao que um bom modelo deve conseguir mostrar as obrigacoes como especiais (do tipo que se tem para com membros mas nao para com nao membros), gerais (fundadas em criterios amplos e aplicaveis a varios outros casos) e pessoais (que se tem de uma pessoa para com outra, e nao apenas de cada um para com a comunidade como um todo). O quarto e que deve mostrar que as obrigacoes associativas estao vinculadas a um interesse igual com cada membro. Os tres modelos que Dworkin introduz em seguida, e que vou explicar agora, devem, portanto, ser avaliados segundo estes quatro aspectos.Ao primeiro modelo de comunidade Dworkin chama de por simples acidente de fato. Neste caso, considera-se uma simples coincidencia estar no mesmo tempo e lugar que outras pessoas e nao se considera ter em relacao a elas nenhuma obrigacao que nao se teria por outras pessoas. Convive-se em paz com elas, coopera-se inclusive em projetos comuns, mas apenas na medida em que isso seja vantajoso para o individuo fazendo este calculo, e em nenhuma outra situacao. Quem adere a este modelo pode ser um egoista racional (que nao ve outra razao para obrigacoes que nao o autointeresse) ou um cosmopolita convicto (que nao ve diferencas entre membros e nao membros de comunidades politicas). De qualquer maneira, segundo Dworkin, este modelo falha em todos os quatro aspectos acima listados. Se houver obrigacoes entre os membros da comunidade, elas nao serao nem especiais, nem gerais, nem pessoais, muito menos expressarao qualquer tipo de interesse igual por todos os membros. Por esta razao, este modelo deve ser rejeitado.Ao segundo Dworkin chama de modelo de regras. A comunidade de regras seria uma em que os membros se comprometem a observarem uns com os outros obrigacoes fixadas por regras explicitas, e apenas estas obrigacoes. Veem estas regras como produto de uma criacao artificial, que requereu negociacao e concessoes reciprocas entre lados concorrentes e considera que se estaria traindo estes compromissos, favorecendo indevidamente um lado ou a outro, se se estendesse ou restringisse as obrigacoes para alem do que foi estritamente fixado nas regras decididas. Assim, fora destas regras, nao ha nada que um membro possa esperar do outro. Para Dworkin, uma comunidade de regras consegue satisfazer dois dos aspectos antes listados, pois consegue mostrar as obrigacoes associativas como ao mesmo tempo especiais (as regras valem para membros e entre eles, e nao fora da comunidade) e gerais (as obrigacoes se fundam em regras que podem tambem aplicar-se a outros
casos). Contudo, tais obrigacoes seriam ainda impessoais (meramente decorrentes de regras) e nao mostrariam respeito igual pelos membros quando as regras assim ja nao o fizessem. Por isso, este modelo tambem e menos que satisfatorio e deve ser abandonado.Por fim, o terceiro modelo, uma comunidade de principios. Nesta, considera-se que os membros partilham uma compreensao comum de principios que informam a justica, a equidade e o devido processo legal e que suas obrigacoes uns com os outros, fixadas ou nao em regras explicitas, derivam na verdade destes principios e sua aplicacao conjunta e coerente as varias possiveis situacoes. Dworkin avanca, entao, para sustentar que uma comunidade de principios explicaria e justificaria as obrigacoes associativas de modo mais adequado, porque as mostraria como especiais (decorrem dos principios da comunidade), gerais (fundam-se em principios que se aplicam tambem a outros casos), pessoais (diferentemente das regras, os principios correspondem a conviccoes compartilhadas, portanto sustentadas tambem por cada pessoa e informativa de como se relaciona com as demais) e conectadas a um igual interesse por cada membro mesmo ali onde os interesses ou as regras pudessem ditar de modo diverso. Por conseguinte, apenas o modelo de principios, a comunidade de principios, conseguiria explicar e justificar as obrigacoes associativas em todos os quatro aspectos que Dworkin fixou como necessarios.Dai e que se passa ao argumento definitivo em favor da integridade. Se o modelo de comunidade que adotamos e o de principios, unico capaz de explicar e justificar as obrigacoes associativas em todos os quatro aspectos relevantes, entao, neste tipo de comunidade todas as decisoes politicas, quer legislativas, quer judiciarias, teriam que, para serem legitimas, derivar do mesmo conjunto de principios. Ou seja, neste tipo de comunidade, seria preciso necessariamente observar a integridade. A personificacao da comunidade e a adicao da integridade a lista das virtudes da comunidade politica, ao lado da justica, da equidade e do devido processo legal - de que fala o final do capitulo V - nao seria mais apenas um argumento moral entre outros com certo peso relativo: ele seria a unica fundacao da legitimidade das decisoes politicas de uma comunidade que se autocompreenda segundo o modelo de principios, coisa que ela tera que fazer caso queira dar conta de suas obrigacoes associativas. As obrigacoes associativas exigem, como explicacao e justificacao, a comunidade de principios; e esta, por sua vez, exige, para legitimidade de suas decisoes, a virtude da integridade enquanto aplicacao coerente do mesmo conjunto de principios. Como o direito como integridade e a unica concepcao pos-interpretativa do direito que realiza esta virtude, ele e, assim, a unica concepcao interpretativa adequada para uma comunidade de principios. Este e, segundo Dworkin, o argumento definitivo em favor do direito como integridade.
Entao, terceira critica: Diferentemente de um sistema apenas de regras, que deixa espacos de indeterminacao, um sistema de regras e principios e sempre suficientemente determinante para indicar uma unica resposta correta para cada caso que se apresente.Agora, vamos as possiveis respostas utilizando a ja referida estrategia do mal-entendido:(1) A ideia de que a "descoberta" dos principios adiciona um padrao normativo nao coberto pela teoria de Hart se baseia num duplo equivoco: Primeiro, de que o conceito de regra de Hart consiste naqueles padroes de tudo ou nada, exclusao ou excecao, apontados por Dworkin; segundo, que o conceito de regra de Hart nao seria capaz de dar conta dos principios.O primeiro e um equivoco porque o conceito de regra de Hart (um padrao que conta com convergencia de conduta e convergencia de atitude critica, v. Cap. IV de "O Conceito de Direito") e socio-comportamental, e nao estrutural. Hart nada diz sobre tais regras se aplicarem na forma tudo ou nada, ou em nenhuma outra, nem sobre seus conflitos se resolverem por exclusao e excecao, ou de nenhuma outra forma. Alem disso, Hart havia deixado claro, em seu capitulo sobre interpretacao e aplicacao de regras (Cap. VII de "O Conceito de Direito"), que estas possuem uma zona de foco e uma zona de penumbra, que casos faceis tem aplicacao incontroversa, mas casos dificeis deixam relativamente indeterminado se a regra em questao se aplica a eles ou nao. Com exemplos como o da proibicao de veiculos no parque e a decisao sobre a entrada de uma bicicleta, Hart enfatizou precisamente como a aplicacao de regras nao era, como o formalismo queria que fosse, uma questao de tudo ou nada. Fica dificil entender como, depois disso tudo, Dworkin ainda pode atribuir a Hart a ideia de que as regras juridicas sao padroes de aplicacao binaria. Assim, o primeiro equivoco teria a seguinte resposta: Os principios sao estruturalmente diversos das regras de Dworkin (do sentido que Dworkin deu a "regras"), mas nao das regras de Hart (que nada falam do aspecto estrutural das regras).Ja o segundo e um equivoco porque, uma vez que se compreenda que o conceito de regras de Hart e socio-comportamental, e nao estrutural, percebe-se que nao haveria problema em considerar os principios, no sentido que Dworkin atribui a eles, como uma sub-modalidade de regras. Ja que Dworkin diz que os juizes seguem esses principios, eles teriam convergencia de conduta entre os funcionarios; ja que ele diz que os juizes os reconhecem como obrigatorios, eles (os principios) teriam convergencia de atitude critica. Logo, eles teriam os dois requisitos necessarios para figurarem como "regras" no sentido socio-comportamental de Hart. Assim, o segundo equivoco teria a seguinte resposta: Nao apenas as regras de Hart nao sao incompativeis com os principios de Dworkin, como estes principios possuem as exatas caracteristicas para figurarem como regras no sentido de Hart.(2) Mesmo admitindo que a distincao estrutural entre regras e principios nao basta para refutar Hart, um dworkiniano ainda poderia insistir que, uma vez que os principios valem em funcao do conteudo que carregam, e nao da fonte que os