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e um conceito util e mesmo indispensavel a configuracao legal de um crime, mas nao se aplica a todas as situacoes em que as expressoes crime e criminoso sao utilizadas na sociedade. Por isso, deve o estudante de Direito acostumar-se com tal ambiguidade para aplicar o sentido devido a cada situacao. O crime do Direito penal e uma conduta que afronta uma lei penal de forma voluntaria, sem justificativas validas pelo sistema juridico (isto e, antijuridica), cometida por uma pessoa com a idade minima requerida e que, no momento da acao ou omissao, era capaz de compreender o que fazia e, ainda, que podia ter agido de acordo com a lei. Enquanto que o crime, no modo como e comumente utilizado pela sociedade, e a pratica de uma conduta avaliada como intoleravel violacao de direitos alheios, praticada por um ser perigoso, e que merece uma punicao, quase sempre a privacao de sua liberdade. O Direito penal nao esta estruturado para lidar com seres perigosos, mas com seres culpados. Razao pela qual a lei penal e reativa: primeiro o crime, depois a pena (e nao a pena para evitar o crime). E embora haja algumas medidas chamadas preventivas (prisoes e cautelas durante o curso do processo) e a confirmacao do reu enquanto culpado definitivo que permitira que ele receba qualquer restricao que nao seja apenas uma aposta provisoria contra sua presuncao de inocencia20.Nao interessa o quao mau alguem seja, ou o quao perigoso pareca, ate que cometa um crime e seja por ele condenado, a inocencia integra sua personalidade. Pode parecer que isso deriva de um sistema absurdo de garantias individuais em detrimento da sociedade, mas, a historia e testemunha,de que o inverso e que tem sido a regra: punir por suspeita, extorquir provas e confissoes do acusado e trocar a justica publica pela vinganca exercida pelos agentes publicos. Um sistema menos formalista e o que a maioria das pessoas costuma reinvidicar para combater o crime alheio, mas e em tais formalidades que se refugiarao tao-logo caiam nas suspeitas oficiais. E mais vale dar garantias formais a todos, ainda que isso torne o sistema lento, do que troca-las, como nao e raro ocorrer, por um sistema de privilegios a apenas alguns poucos poderosos que, da trincheira de sua imunidade, chamam de abusivas as garantias formais alheias.Em conclusao, os conceitos formais do Direito penal sao uteis se tomados como uma garantia do cidadao de que o Estado tera que seguir varios passos e provar varios elementos se quiser condenar alguem. Mas sao inuteis se forem tomados como indicadores seguros do nivel de violencia social ou para indicarem as causas do crime. Assim, os condenados nao sao necessariamente os que transgrediram a lei penal e, se transgrediram, nao sao os unicos que, pelos mesmos criterios, deveriam estar condenados. Como todo conceito formal, o rotulo de criminoso pode ser utilizado para perseguir alguns e privilegiar outros. O Direito pode ser dogmatico, pondo um valor transcendental as suas leis e metodos de incriminacao, mas seus praticantes nao devem seguir o mesmo caminho. Os arsenais de poder simbolico
analisar-se-ia tao somente se a norma e valida (isto e: se cumpre seus requisitos de conteudo e forma, conforme o exigido por outras normas juridicas que lhe sao hierarquicamente superiores), vigente (ou seja: se ja pode ser exigida sua observacao pela pessoa em questao) e aplicavel ao caso (se ha correspondencia adequada entre a conduta praticada e a norma em que se pretende enquadrar seu autor). Justica, etica ou consequencias danosas da aplicacao da lei deveriam ser resolvidas pela sociedade e seus legisladores, mas nao no momento de aplicacao da lei. Nesse sentido, a ironica e avant la lettre, advertencia de Cicero: Summum ius summa iniuria: muito direito muita injustica!6; Ilicitude ou antijuridicidade e a contrariedade da conduta ao ordenamento juridico. Exemplo, matar alguem, via de regra, e crime, pois e a realizacao da conduta tipica do art. 121 do Codigo penal. Mas matar pode ser tambem uma conduta licita, quando esse matar esta permitido pelo ordenamento juridico, como nas hipoteses de legitima defesa e estado de necessidade (arts. 24 e 25 do Codigo penal brasileiro). 7 Todos esses requisitos encontram-se na Parte Geral do vigente Codigo penal brasileiro, que tornou lei em nosso pais os pontos mais ou menos consensuais da doutrina penal contemporanea, comum aos Estados que seguem os modelos juridicos da Europa continental. Por certo que o Direito penal brasileiro difere do alemao, frances ou italiano, mas sua logica geral segue a mesma matriz europeia. Quanto ao direito penal anglo-saxao, devido ao seu historico modelo dos precedentes e outras praticas do commom law estranhas aos Estados de tradicao legalista, sua influencia, embora crescente, tem sido maior na reflexao teorica e filosofica do Direito e mais discreta em seus institutos dogmaticos. 8 O Direito penal moderno confiscou da vitima o papel de protagonista do crime, que ocupa de fato ao lado do criminoso. No processo-penal, a vitima torna-se, com efeito, secundaria, sendo o legitimo ofendido o proprio Estado, que decide os aspectos essenciais da acusacao. Isso leva autores, como Nils Christie e Eugenio R. Zaffaroni a dizerem que o Direito penal se tornou incapaz de resolver os conflitos gerados pelo crime (ja que a vitima sequer o integra formalmente); no maximo, ele ira suspende-los, enquanto a dinamica da vida social, pessoal e o tempo e que podem dissolver o conflito (de fato, a condenacao do criminoso nao costuma resolver os problemas gerados pelo crime a vitima). 9. Veja que, por exemplo, uma tentativa branca, como em um unico disparo de arma de fogo, feito com intencao homicida, que tenha passado longe do alvo (e, portanto, sem dano efetivo a pessoa) rendera uma imputacao por homicidio na forma tentada. Isso indica que a lesao concreta ao bem juridico protegido nem sempre e exigida pelo Direito penal. Uma excecao geral, em que uma lesao efetiva tem que estar presente para que haja crime, sao os delitos culposos.10; Essa e a regra geral dos crimes contra honra cometidos contra cidadaos, como a calunia, injuria e difamacao.11 Responsabilidade penal objetiva (strict liability) e a penalizacao do autor de uma conduta, mesmo quando a tenha
praticado sem culpabilidade, isto e: sem dolo ou culpa. E utilizada, como excecao, nos paises da commom law (como Inglaterra e EUA), mas nao nos paises que adotam o principio do nullum crimem sine culpa (nulo e o crime se nao ha culpa), como o Brasil e Alemanha. Um exemplo de strict liability, ou responsabilidade penal objetiva, estaria em uma lei com a seguinte redacao: Quem dirigir sem habilitacao, responde criminalmente pelas lesoes provenientes de acidentes em que esteja envolvido, independentemente de ser o causador do acidente. Isso contraria nosso sistema penal, pois permitiria a responsabilidade criminal sem culpa, por presuncao absoluta, decorrente da falta da CNH. No entanto, em outras areas do Direito, como no Direito civil e trabalhista, ha muitos casos de responsabilidade juridica independentemente da prova de culpa/dolo do causador da lesao, mas nao no Direito penal. 12; No Brasil, como regra geral, os crimes sao dolosos e, como excecao, culposos, desde que a lei textualmente preveja essa ultima modalidade. Dessa forma, se em determinado tipo penal nao esta escrito se para comete-lo e necessario agir com dolo ou culpa, presume-se que a lei exige o dolo e que rejeita a punicao por culpa. Assim, pela leitura do artigo 155 do CP voce pode verificar que nao ha furto culposo (cometido por imprudencia, negligencia ou impericia), mas na leitura do artigo 121 do mesmo codigo, notara que o homicidio culposo esta textualmente previsto.13; A expressao alem da duvida razoavel, derivada da decisao da Suprema Corte Americana de 1970, no caso In Re Winship (Due Process Clause requires proof beyond a rasonable doubt of every fact necessary to constitute the crime charged.), tem sido cada vez mais utilizada no mundo ocidental como uma das exigencias derivadas do Principio da Presuncao de Inocencia em materia processual-penal. Tal principio tem origem na antiga Roma e, segundo Ferrajoli (2002, p. 441), serve para lembrar que e a prova da culpa ao inves da de inocencia, presumida desde o inicio que forma o objeto do juizo. 14; Por certo que o sistema penal real e diverso do sistema penal legal e desejado. Isso permite que a vulnerabilidade social de certas pessoa seja um componente nao dito, mas absurdamente frequente, nas condenacoes efetivas na justica criminal. Sobre isso ver as obras do penalista argentino Eugenio R. Zaffaroni ou da brasileira Vera Regina de Andrade, ambos citados na bibliografia. 15; Ver os artigos 1o. E 2o do Codigo Penal e art. 5o, XXXIX e XL da Constituicao Federal.16; Nao se esta dizendo que no momento imediatamente posterior a um atropelamento, por exemplo, a vitima do acidente, a "vitima de uma desgraca, a vitima das lesoes ou morte ja nao exista: o que ainda nao existe, formalmente, e a vitima de um crime. 17 No consumo de drogas nao se esta punindo uma acao, mas uma personalidade. O usuario que cai nesse estereotipo e jovem (o consumo dos mais velhos passa por alto) e o uso e sintoma de periculosidade, porque pode se converter em distribuidor ou porque pode cometer delitos... Independentemente que isso so como excecao
aconteca, o que se pune nesse caso e a aposta de que seu autor pode cometer um delito (delito que nao esta preparando, que nao tentou, e menos ainda,comecou a execucao, e que sequer se sabe se cometera algum dia ou se ao menos ira pensar em cometer). Eugenio R. Zaffaroni: Hacia um realismo marginal, p. 139. 18 Isso significa que o Direito penal so deve ser chamado a intervir nos casos evidentemente serios e de culpabilidade socialmente intoleravel. Para a maior parte dos casos, o comportamento social pode ser mais bem dirigido pela educacao, valorizacao do bom comportamento, por regulamentos administrativos (como as multas de transito), por cobrancas pelos prejuizos causados ou pela propria vergonha decorrente do agir em desacordo aos padroes de conduta desejados. O Direito penal deve ser subsidiario, ou seja, ser o direito aplicavel apenas quando as demais formas de regulamentacao publica de comportamentos nao surtirem efeitos (principio da subsidiareidade). 19. Como ensina Luigi FERRAJOLI, ao explicar o que significa hoje dizer que o juiz deve decidir de acordo com sua conviccao 1) a nao presuncao legal da culpabilidade, na presenca de tipos de provas abstratamente previstos na lei; 2) a presuncao de inocencia, na ausencia de provas concretamente convincentes de sua falsidade; 3) o onus para a acusacao de exibir tais provas, o direito da defesa de refuta-las e o dever do juiz de motivar, com base nelas, a propria conviccao em caso de condenacao; 4) a questionalidade de qualquer prova, que sempre justifica a duvida como habito profissional do juiz e, de acordo com isso,permite a absolvicao.20; Por certo que o Direito penal tambem tem lidado com pessoas que, apesar de maiores de 18 anos e de terem praticado formalmente um crime, nao sao capazes de culpabilidade, por razoes de saude mental. Nesse caso, como o processo-penal prova a culpa ou mantem a inocencia, e aquele que violou a lei penal sem culpa (sic) nem e inocente nem e culpado, o Estado o absolve do crime, mas lhe impoe uma medida de seguranca, um tratamento coercitivo em instituicao psiquiatrica.
Na rua quase deserta de um bairro pobre, passeia uma moca com um colar de diamantes, cuja funcao ornamental nao e capaz de justificar minimamente o valor que a sua sociedade convenceu-se de que representa. A joia verdadeira e, assim como o crime, uma convencao social: existe, enquanto joia de grande valor, apenas na medida em que muitas pessoas atribuem relevancia a distincao entre verdadeiro e falso. Se o colar valesse pelo que aparenta, as boas falsificacoes fariam seu preco cair ao nivel da bagatela, e a mulher dessa historia nao seria imprudente na sua caminhada. Cruzando o seu caminho, ha um sujeito que espreita com cobica a joia. Esta tentado a cometer o crime de possui-la, com o uso de violencia se necessario. Para fazer isso, ele precisara, por obvio, quebrar uma regra criminal. Por isso, se o fizer, muitos dirao que ele foi mal socializado nas normas de sua cultura, pois orienta sua conduta por um codigo cultural paralelo, a margem dos valores que lhe deveriam ter sido inculcados. Mas e falacioso crer que seu roubo significara uma falta de adesao as normas sociais. Ao contrario, se ele nao aderisse a norma social que atribui um valor metafisico aquela joia verdadeira, ou se nao aderisse a norma social de que ter coisas assim valiosas e bom e util, ele nao se sentiria tentado pela ostentacao do simbolo valioso. A tentacao de que ele sofre e da mesma natureza que a dos possuidores legitimados de joias: deriva da crenca de que as coisas tem sempre preco e que uma joia verdadeira vale mais do que seus simulacros identicos. A vitima e seu algoz so viverao esses papeis porque ambos reconhecem as normas sociais que inflacionam o valor dos diamantes verdadeiros: ambos foram socializados na mesma cultura e ambos transgrediram regras: de prudencia, no caso dela; criminal no caso de ele vir a rouba-la. Em outras palavras: foi o compartilhamento de valores culturais que os colocou nessa lastimavel situacao. A moca e sua joia, assim como a crianca e seu tenis de marca partilham das mesmas normas que o criminoso e o pivete que os ameacam: creem que aqueles simbolos sao quase magicos e que justificam comportamentos para alem do razoavel para obte-los. E o fetiche do materialismo que transforma coisas em objetos de adoracao sacrificial, pelos quais vale a pena endividar-se, desonrar-se, levar um tiro ou morrer. So apos um desfecho tragico e que o torpor fantasmatico cedera e todos os personagens concluirao que, feitos os indios da anedota eurocentrica, estavam entregando sua liberdade em troca de espelhinhos e aderecos vistosos. A mae da moca no dia de finados, a mae do moco no dia de visitas amaldicoam, cada uma a seu modo, o mesmo colar e seu poder de entrelacar duas biografias tao diferentes, de achar algo em comum para ligar a jovem princesinha ao ogro de periferia. Essa e uma das contradicoes estruturais de nossas sociedades desiguais: para convencer os mais ricos a consumirem simbolos caros (Ferraris, diamantes etc.) e preciso que tais simbolos sejam reverenciados pelos que nao
podem obte-los: o que gerara uma tensao entre os meios disponiveis para possui-los e a vontade inflacionada pelo fetiche publicitario. Que, em alguns casos, isso gere um ou outro crime (de furto de uma Ferrari, por exemplo), ainda e tido como preferivel a ter que deixar de utilizar o veiculo-joia, ou ter que disfarca-lo de um carro meramente funcional. No fundo, a cobica dos outros, do honesto e do potencial ladrao so reforcam o sonho Ferrari, assim como o numero de admiradores parece melhorar a performance de um idolo. Bem pensado, nao ha um deficit e sim uma socializacao exagerada, radical, na conduta do ladrao cobicoso: ele tem sede de possuir o que todos de seus amigos a moca da propaganda disseram que lhe faria sentir-se melhor, mais bonito, mais poderoso, menos ogro. Assim como o guerrilheiro, o fundamentalista e o crente fanatico, ele aderiu de forma tao exagerada aos fins de sua cultura que so consegue ver como detalhes a opcao dos meios disponiveis para obte-los. Na realidade de hoje, o bandido patrimonial e o consumista nao representam falhas no processo de socializacao, mas seus mais estrondosos sucessos. Gracas a eles, a economia gira, empregos sao gerados, segurancas sao contratados, alarmes e armas sobem de preco, shoppings substituem as antigas pracas e morar em predios torna-se um atrativo imobiliario. No fundo, esses personagens ditam as normas do mundo. Nao e sem-razao que para cada milhao de horas de espaco midiatico concedido a celebridades consumistas e bandidos desalmados, dedicam-se quinze minutos a algum cientista, algum literato ou a alguma alma dedicada ao bem do proximo, com suas falas cheias de utilidades aborrecidas e suas vidinhas alternativas, proprias de quem nao se socializou como deveria. (...)Sandro Sell
dedicando pouca atencao (ou nenhuma) as politicas de contencao de riscos, sobretudo ao investimento em metodos de prevencao, acompanhamento e tratamento do dependente e usuario de drogas; e ao papel internacional e sistematico dos bancos estrangeiros na ascensao dos cleptocratas e na lavagem de seu capital ilicito por meio do sistema global de paraisos fiscais, continuaremos provendo e retroalimentando a equacao proposta.Notas(1) WOODIWISS, Michael. Capitalismo gangster: quem sao os verdadeiros agentes do crime organizado mundial. Traducao de C. E. De Andrade, Rio de Ujaneiro: Ediouro, 2007.(2) WOODIWISS, p. 07.(3) Woodiwiss, p. 182.(4) Woodiwiss, p. 21.(5) Woodiwiss, pgs. 22/23.(6) Woodiwiss, p. 24.(7) Woodiwiss, p. 07.(8) conforme o Manchester Guardian, em 1928, extraido do livro Capitalismo Gangster, p. 17.(9) Portal Luis Nassif: construindo conhecimento, em http://blogln.ning.com/forum/topics/drogas-ilicitas-tentando?commentId=2189391%3AComment%3A231356, de novembro de 2009, acesso em 11/04/2010.(10) Osvaldo Coggiola, O trafico internacional de drogas e a influencia do capitalismo, Revista Adusp, 1996, pp. 44-51, em http://www.adusp.org.br/revista/07/r07a07.pdf, acesso em 08/04/2010.(11) Woodiwiss, p. 233.(12) Woodiwiss, p. 233.(13) Woodiwiss, pp. 25/26.(14) Coggiola, pp. 44-51.(15) Ney Jansen, Drogas, imperialismo e luta de classes, artigo, revista Urutagua, n.12, 2007, Universidade Estadual de Maringa (PR); e Drogas e capitalismo - Quem sao os verdadeiros criminosos, de Rosana Bond, em http://www.kaosenlared.net/noticia/drogas-capitalismo-quem-so-os-verdadeiros-criminosos, acesso em 06/04/2010.(16) Woodiwiss, p. 26.(17) Woodiwiss, p. 26.Postado por Jadel da Silva Junior, Cesusc, Direito Penal.m(15/04/2010)
A recente sancao pela presidenta Dilmada lei que obriga os condenados de crimes violentos a fornecerem seu DNA parafuturas investigacoes criminais, apresenta o mesmo problema do velho lombrosionismo: 1. Como so quem e condenado e o pobre, o banconao vai ser um banco dos DNAs violentos, mas um banco de DNA dos Fudidos-Fedorentos;2. E assim sendo,o banco de dados tera muito mais DNA de favelados,retardados, nao-brancos etc., permitindo, inclusive, a correlacao entre crime eraca, a partir de tal amostra viciada (mas que sera apresentada como cientifica);3. Dado a essencialidade de tais informacoes e os multiplos desvios que podemsofrer, e inconstitucional que o Estado, com fins preventivos para la deduvidosos, force o sujeito a ter que as entregar a forca (se voce nao faz oteste do bafometro para nao produzir prova contra si num processo atual, como podeser obrigado a fornecer DNA para um eventual processo futuro?);4. em conclusao: Eo nosso direito penal do inimigo, uma mistura de dedo trancado na gaveta esessoes noturnas de CSI. Os crimes que fazem o medo e a miseria humana sao tambem sua fonte de diversao (imagine cinema sem crimes?), de emprego (industria da seguranca, de alarmes a portoes), de equilibrio da economia (imagine quanto custaria um dvd ou o windows se nao fosse a pirataria?), de informacao (se nao fosse o crime, so restaria o sexo para fazer audiencia), de tecnologia (os cartoes e seus chips e as minicameras que hoje voce tem no celular, por exemplo, tiveram no combate ao crime seu start), de conforto urbano (shopings e condominios fechados), de uniao forcada da familia (reunidos em casa com medo da violencia), de grande parte do servico religioso (sem o crime nao haveria o espetaculo da confissao e do arrependimento...), de tecnologia policial (sem o crescimento do crime ainda estariamos no tapa-na-cara e nao no moderno gas-pimenta como meio de prova), de professores de direito penal, criminologos, criminalistas (todos os garotos deste blog, que combatem o crime, protestam pelo criminalizado e choram com as vitimas, - e que temem ser vitimas)...Sem o crime, Brasilia seria impossivel... Sem o crime nossa vida melhoraria, mas tambem mudaria de um modo que dificilmente nos damos conta...Sem o crime, talvez tivessemos que aprender a gostar dos outros, brincar com os favelados, misturar nossos filhos as criancas de rua...Sem o crime talvez nos dessemos conta de que os criminosos violentos eram tao poucos, mesmo nos "bairros perigosos" que, por isso mesmo, deveriamos ter nos misturado mais, que podiamos ter saido a rua e feito amizade, que deveriamos ter acolhido o que se marginalizava...Sem o crime talvez nos dessemos conta de que o crime havia se tornado uma desculpa para nos tornarmos indiferentes... Postado pelo Sandro Sell O Professor Zaffaroni (na foto) e um desses individuos que se tornaram grandes por se fazerem pequenos. Ministro de corte suprema, um dos maiores especialistas mundiais em direito penal, sabio em filosofia e conhecedor de sociologia, ele bem que poderia se apresentar como a solucao para muitos dos problemas contemporaneos. Poderia dizer: Eu tenho a formula. Mas nao. Ele prefere comparar-se a um acougueiro
que so entende de seu pequeno comercio e tipos de carne. A carne que ele vende e o direito penal e suas penas. E esse produto nao serve ao contrario do que se pensa habitualmente para resolver a questao da criminalidade. Isso mesmo, o direito penal e, em grande parte, uma fraude: ele se diz util para o que nao e. E Zaffaroni nao pretende compartilhar desse blefe, tipico dos juristas de midia. Por isso gosta da metafora do acougueiro: quem so entende de carnes nao deve andar por ai dando palpites sobre vinhos. Se o problema e combater a criminalidade, o penalista sensato tem pouco a dizer. Como comerciante honesto, se alguem chega e diz: Acougueiro Zaffaroni, eu queria uma pena criminal para combater o terrorismo, qual o senhor sugere? Nenhuma - responderia o mestre portenho - as penas nao servem para isso e nao vou lhe fazer uma venda enganosa. Entao continua o esperancoso fregues de ca uma pena para resolver a criminalidade no Brasil que esta descendo dos morros e atacando nossas cidades. O estoque de Zaffaroni tambem nao teria como atender a esse pedido. Meu caro fregues diria talvez Zaffaroni a unica coisa que eu posso lhe informar e que voce entrou no estabelecimento errado. Esse e um acougue de direito penal. Voce me trouxe um menu de problemas: terrorismo e delitos causados pelos desequilibrios sociais. Eu vendo penas e, como especialista, posso lhe afirmar: meu produto nao serve para os seus problemas, que sao sociais e nao juridicos.Assim como o doente em busca de analgesico deve dirigir-se a farmacia e nao ao acougue, os politicos assustados com a criminalidade devem ir atras de solucoes efetivas e nao ao balcao das solucoes jurico-penais. Neste nao se vendem tais solucoes, mas apenas discursos fantasiosos, porem, desgracadamente, de grande apelo eleitoreiro. Nao e a toa que a lei dos crimes hediondos e toda essa serie de leis mais duras, ultimamente implantadas no Brasil, nao nos deram uma sociedade mais segura. A solucao do acougueiro-penal nao se aplica a problemas sociais. Quem quer eliminar a criminalidade brasileira via pena criminal esta delirando, e mal informado ou e cumplice da visao estupida que criminaliza uma parte da sociedade (os mais pobres) para dar uma falsa sensacao de seguranca aos mais ricos. O direito penal deveria ser reduzido ao minimo, pensa Zaffaroni. Quem sabe ter em nosso codigo penal apenas 20 ou 30 delitos, com os quais todos estivessemos de acordo e nada mais. O resto e fantasia tipificada: desejo de solucionar problemas sociais mediante a criacao de novos tipos criminais. Exemplificando: nao e com o endurecimento das penas para os camelos que resolveremos o problema da falsificacao do novo programa da Microsoft ou das Bolsas Louis Vuitton. O problema nao e penal. Mas sim, no primeiro caso, do monopolio de solucoes em informatica mundial nas maos de umas poucas empresas das quais somos todos refens. E e por isso que cedemos lugar ao atravessador camelo, que, em geral, sequer faz uso pessoal da mercadoria ilegal que vende. Esta la para servir a