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Escrevo por necessidade. Nao apenas porque o mundo civilizado me impoe o dominio da escrita. Mas porque me alimento de palavras, de vozes, de intertextos. Porque sou mais que reprodutor de uma simples tecnica e conhecimentos gramaticais. Sou filho da Palavra, filha do Verbo, dono do meu ser. Me alimento de imaginacao, das asas filhas do que escrevo.Se nao achei ainda, algum avido e deveras, simpatico leitor, que nao se apegue aos meus erros, mas a minha escrita, que queira ler-me, ficarei grata, mas acima de tudo, felicissima. Afinal, nao ha gratidao maior a um reles escritor (escritora), do que ter a companhia de um amigo leitor, que goste ou nao do que le, ao menos leia, provocando o gozo de ser conhecido ao Dono da palavra escrita, ao senhor da historia lida.Escrevo nao porque quero, mas porque convem ao iniciante e vago escritor que sou. Penso que a decisao do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 3510, que considerou constitucional o art. 5o da Lei de Biosseguranca (Lei no 11.105/05), permitindo, assim, a utilizacao, para fins de pesquisa e terapia, de celulas-tronco embrionarias obtidas de embrioes humanos produzidos por fertilizacao in vitro, e inconstitucional.Nao que eu defenda a intangibilidade do direito a vida de embrioes inviaveis congelados ha mais que tres anos, posicao que, alias, me parece absurda o bastante para so receber adesao de fanaticos religiosos.Chego aquela conclusao porque a declaracao de inconstitucionalidade de uma lei em confronto com texto da constituicao, em sede de controle concentrado e abstrato (Art. 102, I, a, CF), pressupoe, para nao extrapolar os limites de legitimidade do poder judiciario, num Estado democratico de direito (Art. 1o, caput, CF) regido pelo principio republicano da soberania popular (Art. 1o, paragrafo unico, CF), que o texto com que se confronta a lei em questao nao contenha conceitos cujo sentido seja tao incerto e disputado que qualquer tentativa de concretiza-los e torna-los consensuais na instancia judicial desborde inevitavelmente em usurpacao do exercicio da soberania popular.E, a meu ver, e exatamente isso que ocorreu no caso em questao, uma vez que estava em jogo o sentido e a extensao do direito a vida (Art. 5o, caput, CF, c/c Art. 2o, in fine, CC) materia que desperta fortes controversias entre distintos setores da sociedade brasileira, de modo que, quer o STF tivesse decidido que o direito a vida se estende ao embriao humano produzido por fertilizacao in vitro, quer tivesse decidido que nao se estende, em ambos os casos teria tomado uma decisao que somente a propria sociedade poderia tomar.E deveria tomar, de preferencia de modo direto, por via de referendo (Art. 14, II, CF, e Art. 2o, 2o, da Lei no 9.709/98) ao dispositivo em questao, oportunidade em que, ao longo de campanha em radio e TV, os distintos posicionamentos a respeito do tema poderiam ser adequadamente expostos e debatidos a ponto de formar uma decisao popular informada e legitima para essa controversia.Parece-me que, para permanecer no estrito limite de sua competencia judicial, o STF deveria ter suspendido liminarmente a vigencia do Art. 5o da Lei no 11.105/05 e
emitido, ex officio, ao Congresso Nacional, "mandado" (semelhante aquele que parte da doutrina considerou por bom tempo ser possivel no caso do mandado de injuncao) de apreciacao de proposta de referendo, para que este, no exercicio de sua competencia exclusiva (Art. 49, XV, CF), o autorizasse.(Tal "mandado" violaria o Art. 3o da Lei no 9.709/98, que estabelece que o referendo deve ser proposto por um terco, no minimo, dos membros que compoem qualquer das Casas do Congresso Nacional, o que, a meu ver, poderia ser superado por uma hermeneutica constitucional que interpretasse o referido dispositivo de modo a ajustar-se melhor ao Art. 1o, paragrafo unico, da CF, vendo a convocacao do referendo, de que fala o artigo, como um dever do Poder Legislativo, o qual, se nao observado, pode ser objeto de controle judiciario, sob pena de inseguranca ao Estado democratico de direito, justificando-se tambem assim sua emissao ex officio, e de modo a relativizar, em nome da razoabilidade, o prazo de trinta dias, a contar da promulgacao de lei ou adocao de medida administrativa, de que fala o Art. 11 da mesma Lei no 9.709/98).Na minha opiniao, a decisao do STF no caso em questao (com a qual, deixe-se claro, ate concordo) so teria legitimidade democratica se resultasse de manifestacao popular por meio de referendo.
pode haver "legitima defesa" a nao ser contra quem perpetra injusta agressao, caso ao qual o do feto nao pode ser equiparado). 2. Eliminacao da expectativa de vida humana. E um argumento laico em contrario ao aborto. Argumenta-se que nao e possivel tirar de um ser humano o que ele ja viveu, mas apenas o que ele ainda esta por viver. Sendo assim, todo assassinato e, de alguma forma, uma eliminacao da expectativa de vida humana por ser vivida no futuro. Ora, nesse sentido, nao ha diferenca entre a situacao do feto e a situacao de um ser humano adulto: ambos tem, quanto as expectativas de viver, expectativa de uma vida humana. Nao haveria, portanto, diferenca entre aborto e assassinato. Posicao Moderada: Aborto permitido ate certo ponto da gravidez.Linhas argumentativas:1. Semelhanca a pessoa. Conforme o feto se desenvolve, vai tomando feicoes e desenvolvendo capacidades que o tornam cada vez mais semelhante a uma pessoa, motivo por que o tornam tambem um ser cada vez mais merecedor do mesmo tipo de respeito que se deve a qualquer pessoa. Por isso, o aborto seria permitido, desde que nos primeiros meses de gravidez, ali quando se apresenta como pouco mais que um metodo contraceptivo entre outros, mas nao nas fases finais, quando mais se assemelha a um infanticidio. 2. Objeto de cuidado, respeito e culpa. Acredita que nao basta ter uma comunidade moral em que os seres que sao pessoas plenas nao sejam inocentemente levados a morte, mas e preciso tambem que os seres que nao se encontram na condicao de pessoa plena, mas que inspiram, por alguma razao, nossa especial consideracao e respeito, sejam equiparados a pessoas para fins de tratamento. Assim como uma verdadeira comunidade moral atribui direitos a idosos, loucos e comatosos, uma verdadeira comunidade moral atribui direitos ao feto desenvolvido, nao permitindo sua morte senao nos primeiros momentos da gravidez, quando ainda nao inspira em nos aquela mesma consideracao.(Para a composicao dessa postagem, foi especialmente importante a leitura do verbete "Aborto" no Dicionario de Etica e Filosofia Moral, originalmente produzido por professores franceses e editado pela PUF, traduzido e editado em portugues pela Unisinos e que recomendo a todos que querem ter ao mesmo tempo uma excelente perspectiva historica e um belo quadro atual da discussao sobre uma serie de conceitos, escolas e ideias chave da Filosofia Moral contemporanea.)
um mandato, existe uma cristalizacao das configuracoes politicas, favorecem-se as mesmas politicas, os mesmos interesses, praticam-se os mesmos procedimentos, as mesmas aliancas, existe identificacao do cargo com a pessoa (personalismo do cargo) ou com o partido (partidarizacao do cargo), o que acirra os animos dos grupos e interesses desatendidos, gera rivalidades e conflitos e faz nascer um sentimento geral de insatisfacao e de injustica. Assim, para evitar todos esses males, seria preciso fomentar uma variabilidade do titular do poder politico e, para tanto, seria preciso que o titular de cargo eletivo nao pudesse se manter no cargo, mesmo que sob nova eleicao, por mais do que um mandato inteiro. Logo se ve que, no que se refere a discussao da constitucionalidade (material) da Emenda Constitucional no 16, a emenda da reeleicao, de 1997, por ofensa a esse requisito da temporariedade, a consideracao ora do primeiro argumento, ora do segundo levaria a resultados bastante diferentes.
a mesma concepcao do que se enquadra como ativismo judicial, uma vez que eles nao tem a mesma concepcao sobre o que e o direito, sobre como se interpreta e se aplica o direito e sobre o que e o exercicio regular da jurisdicao. Ou seja: nao e possivel ter uma concepcao puramente fatica e teoreticamente neutra (isto e, independente da teoria do direito com que se trabalha) do ativismo judicial.2) As Teses da Teoria de DworkinFeita esta observacao, partamos de Dworkin (a teoria do direito que me parece hoje a mais ampla e adequada). Para Dworkin, uma decisao como a da ADI 3510 nao teria sido "ativismo judicial", e sim simples exercicio regular da jurisdicao. Vejamos como. Primeiro, as teses da teoria de Dworkin: - O sistema juridico esta comprometido com uma norma fundamental de justica: a norma do igual respeito (que preserva a liberdade de cada um) e da igual consideracao (que promove a igualdade entre todos); - O modo como o sistema juridico realiza e mantem esse compromisso se chama integridade: a integridade e a caracteristica de uma comunidade politica pela qual se espera que ela trate casos iguais de maneira igual e ao mesmo tempo realize para cada um deles sua concepcao mais desenvolvida de justica; - O sistema juridico e um sistema formado de regras e principios: regras sao normas que se aplicam segundo a logica do tudo ou nada (um caso ou esta regulado por certa regra ou nao esta; em caso de conflito entre regras, ou uma excepciona a outra ou uma exclui a outra do ordenamento juridico), enquanto principios se aplicam segundo a logica do mais e menos (um caso pode estar mais ou menos relacionado a certo principio; em caso de conflito entre principios, um toma precedencia sobre o outro naquele caso em particular, mas nao o exclui do ordenamento juridico); os principios estao vinculados a uma ideia de justica, a saber, a norma fundamental do igual respeito e da igual consideracao; o uso dos principios na interpretacao e na aplicacao do direito e o que permite a uma comunidade politica a manutencao da sua integridade; - Os principios nao sao uma lista exaustiva: e sempre possivel descobrir novos principios; mais ainda: eles nao sao apenas aquelas normas listadas explicitamente como principios no ordenamento juridico; pelo contrario, dado o papel reconstrutivo e hermeneutico que os principios desempenham na teoria de Dworkin, eles podem ser entidas teoricas criadas pelo interprete no momento da interpretacao, desde que apresentam "ajuste institucional" e "apelo moral" (explico esses dois requisitos no item abaixo); portanto, pode ser um principio a norma "e livre a expressao do pensamento e vedada a censura", mas pode ser tambem, como em Brown v. Board, o criterio "raca e um criterio suspeito de selecao entre seres humanos, dada sua historica vinculacao com o preconceito"; - Alem disso, os principios encarnam direitos e tem o status de "trunfos" dos individuos contra metas socialmente relevantes, ou seja, os principios sao aquilo que garante que cada pessoa sera tratada segundo a norma fundamental de igual respeito e
igual consideracao mesmo quando houver fins sociais relevantes (desenvolvimento economico, seguranca nacional, erradicacao da miseria, combate a discriminacao etc.) que recomendariam a violacao do direito daquela pessoa; ou seja, na hora em que os fins coletivos ameacarem o igual respeito e a igual consideracao por certa pessoa, esta pessoa pode "sacar" o seu direito como um "trunfo" que permite que ela se proteja dessa ameaca; nisso se baseia a distincao dworkiniana entre argumentos de principio (fundados em pretensoes de justica e que configuram direitos) e argumentos de politica (fundados em metas sociais relevantes e que nao configuram direitos - pelo contrario, configuram aquilo contra o que os direitos protegem os individuos); por isso, para Dworkin, o judiciario so pode decidir com base em argumentos de principio, nunca em argumentos de politica; - Na interpretacao do direito, o jurista deve proceder por meio do seguinte esquema teorico: (a) dado um historico de decisoes legislativas e judiciais do passado, deve-se encontrar um principio ou conjunto de principios capaz de explicar as decisoes tomadas ate aqui (esse e o requisito de ajuste institucional da interpretacao); (b) se o historico de decisoes e explicavel por mais que um principio ou por mais que um conjunto de principios, entao os principios ou conjuntos de principios em questao gozam do mesmo ajuste institucional, sendo necessario decidir entre eles por outro criterio, a saber, qual deles realiza a uma concepcao moralmente mais atraente (esse e o requisito de apelo moral); deve-se atentar para o fato de que o requisito do apelo moral nao se refere a moralidade da conviccao intima de cada juiz, mas a uma moraidade publica realiza nas instituicoes, em ultima instancia, a melhor versao da norma fundamental do igual respeito e da igual consideracao; - As decisoes, portanto, tem que manter entre si uma coerencia; mas essa coerencia nao e uma coerencia de resultados, do tipo que prescreve que as decisoes posteriores tem que ser iguais as decisoes anteriores para o mesmo tipo de caso (pois, nesse caso, a decisao de Brown v. Board teria que ser a mesma de Plessy. Ferguson); essa coerencia, ao contrario, tem que ser uma coerencia de principio, do tipo que prescreve que uma decisao posterior tem que recorrer aos mesmos principios a que as decisoes anteriores para os mesmos casos recorreram (coisa que Brown v. Board faz em relacao a Plessy v. Ferguson, pois ambos os casos recorrem ao principio da igualdade de tratamento, insculpido na 14a Emenda), mesmo que, agora, esses principios estejam reinterpretados a luz de uma concepcao mais atraente de sua relacao com a norma fundamental do igual respeito e da igual consideracao (exatamente o que ocorre em Brown v. Board, pois, agora, o igual tratamento e visto como uma igualdade que exclui criterios de desigualamento baseados no preconceito, o que e exatamente o caso do criterio raca no caso das escolas publicas sulistas). 3) Exame da Decisao da ADI 3510 a luz da Teoria de Dworkin Agora, de posse dessas teses, voltemos nossa atencao para a decisao da ADI 3510. Vou tomar aqui o exemplo da
ADI 3510 para mostrar como uma decisao como essa pode, a luz da teoria de Dworkin, ser mostrada como simples exercicio regular da jurisdicao (isto e, da jurisdicao tal como Dworkin a concebe), e nao como peca de "ativismo judicial".3.1) 1a Rodada de Interpretacao: Os Embrioes Sao Seres Humanos e Tem um Direito Absolutamente Inviolavel a Vida?A ADI 3510 tinha que decidir se o status de ser humano se aplicava aos embrioes inviaveis congelados a mais de 3 anos, se isso lhes dava direito a vida e se esse direito justificava que o art. 3o da Lei de Biosseguranca fosse declarado inconstitucional;Ora, seguindo o criterio de Dworkin, qual seria o "historico de decisoes" com o qual teriamos que lidar para este caso? Vamos separar os elementos desse historico, usando a letra H para "historico":- H1: a CF atribui direitos fundamentais a todo ser humano;- H2: o CC diz que poe a salvo os direitos do nascituro;- H3: o CP proibe o aborto, salvo em duas hipoteses restritas; - H4: o CC faz claramente uma distincao entre o status do titular de direitos antes e depois do nascimento;- H5: a CF preve a possibilidade de uma pena de morte, ainda que seja no regime de excecao de um Estado de guerra declarada;- H6: o CP, recepcionado pela CF, contem as hipoteses da legitima defesa, do estado de necessidade, do aborto necessario e do aborto caridoso, todos eles sendo excecoes a protecao a vida.Sendo assim, poderiamos, se quisessemos interpretar a decisao do STF a partir da teoria de Dworkin, dizer que o STF tinha diante de si os seguintes candidatos a principios explicativos desse historico de decisoes (usando a letra P para "principio"):- P1: embrioes sao seres humanos e tem um direito a vida absolutamente inviolavel;- P2: embrioes sao seres humanos e tem um direito a vida relativamente inviolavel;- P3: embrioes sao seres humanos e nao tem, contudo, nenhum direito a vida;- P4: embrioes nao sao seres humanos e, portanto, nao tem direito a vida. Submetendo os candidatos de P1 a P4 ao primeiro criterio de decisao (o ajuste institucional), teriamos que ver qual deles e capaz de explicar mais e melhor o historico de decisoes do passado de H1 a H6. Vejamos, entao:- P1 explica bem, por um lado, H1, H2 e H3 (porque reconhece status humano e direito a vida aos embrioes), mas nao explica bem H4, H5, H6 (porque considera o direito a vida absolutamente inviolavel): logo, tem ajuste institucional mediano;- P2 explica bem tanto H1, H2 e H3 (porque reconhece status humano e direito a vida aos embrioes), quanto, do outro lado, H4, H5 e H6 (porque considerada o direito a vida apenas relativamente inviolavel): logo, tem total ajuste institucional;- P3 explica bem H4, torna H5 irrelevante para o caso, explica as hipoteses de aborto em H6, explica bem H1, mas nao explica bem H2 e H3: logo, tem ajuste institucional mediano;- P4 explica bem apenas as hipoteses de aborto de H6, torna irrelevante H5 e nao explica bem nenhum dos outros itens H1, H2, H3 e H4: logo, tem
baixissimo ajuste institucional;Em Dworkin, esse primeiro estagio ja nos revelaria que apenas P2 ("embrioes sao seres humanos e tem um direito a vida relativamente inviolavel") tem ajuste institucional total. Sendo assim, P2 deveria ser o principio escolhido.Uma vez que P2 e o principio a luz do qual a ADI 3510 teria que ser decidida, o principal fundamento dos que pediram a declaracao de inconstitucionalidade do art. 3o da Lei de Biosseguranca, a saber, que embrioes sao seres humanos e seu direito a vida e absolutamente inviolavel (uma alegacao que, sendo coincidente com o ja testado principio P1, ja se viu que nao tem o ajuste institucional necessario), teria que ser rejeitado.3.2) 2a Rodada de Interpretacao: O Direito Relativamente Inviolavel a Vida dos Embrioes Pode Ser Violado para Autorizar Pesquisas com Celulas-Tronco Embrionarias?Restaria saber se, sendo o direito a vida que P2 assegura aos embrioes apenas relativamente inviolavel, se justificaria viola-lo em vista dos possiveis beneficios da pesquisa cientifica com celulas-tronco embrionarias, as quais, no atual estado da ciencia, prometem a cura ou mitigacao de doencas gravissimas que atualmente atingem milhoes de seres humanos e nao tem qualquer tratamento eficaz. Isso inaugura uma segunda rodada de interpretacao.O historico de decisoes do passado relevantes para essa nova rodada de interpretacao (ou seja, as decisoes do passado que se referem a possibilidade de violacao do direito a vida) agora e o seguinte:- H1: a CF preve a possibilidade de pena de morte (de adultos), em caso de guerra declarada;- H2: o CP permite violar o direito a vida (de adultos) nos casos de legitima defesa e estado de necessidade;- H3: o CP permite violar o direito a vida (de fetos) no caso de aborto necessario- H4: o CP permite violar o direito a vida (de fetos) no caso de aborto caridoso;O rol de candidatos a principios neste nova rodada seria:- P1: o direito a vida so pode ser violado para salvar outra vida de modo imediato e real;- P2: o direito a vida so pode ser violado para salvar outra vida, mesmo que de modo mediato e potencial;- P3: o direito a vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante;- P4: o direito a vida pode ser violado para realizar qualquer finalidade (sendo um direito ou nao) socialmente relevante;- Submetendo agora esses candidatos a principios explicativos ao teste do ajuste institucional:- P1: explica H2 (parcialmente) e H3, nao explica H1 e H4: ajuste institucional mediano;- P2: explica H2 (parcialmente) e H3, nao explica H1 e H4: ajuste institucional mediano;(Obs: P1 e P2 explicam H2 apenas parcialmente porque so explicam a violacao do direito a vida no caso da legitima defesa quando o direito que estava sendo ameacado pelo agressor tambem for a vida; casos em que o agredido estava se defendendo, por exemplo, de estupro, de lesao corporal grave ou de roubo nao poderiam ser explicados por P1 e P2; agora, continuando:)- P3: explica H2 (integralmente), H3 e H4, e explica H1 caso a pena de morte seja para punir violacao de direito: ajuste institucional alto ou (dependendo do caso de
H1) total;- P4: explica H2, H3 e H4, e explica H1 inclusive se a pena de morte for contra desercao, traicao, revelacao de segredo militar, espionagem etc.: ajuste institucional total.Aparentemente, ter-se-ia que optar por P4. Contudo, P4 viola a ideia dworkiniana de direitos como trunfos e a distincao entre argumentos de principio e de politica (ver explicacao la em cima). Sendo assim, P4 nao pode ser usado como principio e teriamos que recorrer ao principio que, a excecao de P4, tem melhor ajuste institucional, ou seja, P3.Usando P3 ("o direito a vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante") vemos que um outro argumento em favor da possivel inconstitucionalidade do Art. 3o da Lei de Biosseguranca, a saber, o argumento de que o direito a vida so pode ser violado se for para salvar outra vida de modo imediato e real (o qual, coincidindo com o conteudo do ja testado principio P1, vimos que tem ajuste institucional menor do que P3), tambem teria que ser descartado. Na medida em que os possiveis resultados futuros das pesquisas com celulas-tronco embrionarias podem vir a salvar vidas (embora de modo mediato e potencial) ou melhorar a condicao de saude (outro direito relevante) de muitas outras pessoas, a violacao ao direito a vida dos embrioes inviaveis congelados ha mais de 3 anos e perfeitamente justificada; logo, nao deve ser declarada inconstitucional;Por fim, poder-se-ia perguntar: Porem, se, nesta segunda rodada de interpretacao, P3 ("o direito a vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante") e o principio que melhor explica as hipoteses autorizadas de violacao do direito a vida no historico de decisoes anteriores, a possibilidade dos experimentos para pesquisas com celulas-tronco embrionarias nao deveria, entao, ser estendida aos embrioes em geral, em vez de apenas aos embrioes inviaveis congelados ha mais de tres anos? Pois nao ha nada em P3 que obrigue a uma consideracao sobre viabilidade ou nao dos embrioes nem sobre tempo de congelamento. Por que, entao, manter essa restricao, em vez de autorizar aqueles experimentos com todos os embrioes, viaveis ou nao, congelados a mais ou a menos que tres anos? A resposta e que, uma vez que a questao examinada pelo STF foi sobre a constitucionalidade do Art. 3o do modo como ele esta formulado, declara-lo como constitucional esta dentro do ambito da decisao em questao e nao viola a separacao de poderes, ao passo que estende-lo para alem dos limites de sua formulacao original configuraria legislacao positiva pelo judiciario e violaria a separacao de poderes. Dai poderiamos dizer: no Art. 3o da Lei de Biosseguranca, a parte (1), relativa a violacao do direito a vida de embrioes em nome de possiveis beneficios a vida e a saude a partir de experimentos com celulas-tronco embrionarias, se justifica com base em P3, enquanto a parte (2), relativa a restricao de que tais embrioes sejam apenas os inviaveis e congelados ha mais que tres anos, se justifica com base noutros dois principios, a saber: o da soberania popular (exigindo que se respeite a decisao do legislativo
eleito, quando esta for constitucional) e o da separacao dos poderes (exigindo que o judiciario nao eleito nao legisle positivamente).ConclusaoCreio que, explicada dessa forma, a decisao da ADI 3510 possa ser considerada simplesmente um exemplo de exercicio regular da jurisdicao (desde que esta seja concebida no modelo de Dworkin), e nao uma peca de ativismo judicial.