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unicamente en casos extremos, cuando no sea posible recurrir a otro medico que este en condiciones de practicar el aborto. La jurisprudencia se ha pronunciado senalando que en el supuesto en el que no sea posible acudir a otro medico, el derecho de libertad de conciencia del medico debe ceder ante el derecho de la mujer . La doctrina destaca tambien que la regla para la resolucion no puede invocarse nunca cuando la intervencion profesional, del objetor, sea indispensable para salvar la vida de la mujer en caso de peligro inminente, ya que en estos supuestos el conflicto de intereses se da entre la vida de la paciente y la libertad de conciencia del trabajador, debiendo prevalecer siempre aquel sobre este . La reforma legal podria incidir sobre esta materia regulando de forma expresa la objecion de conciencia al aborto, y se propone una regulacion amplia para que sea respetada la libertad de conciencia de todas aquellas personas, medicos, personal sanitario y otros trabajadores que puedan ver afectado su derecho de libertad de conciencia. Por otra parte, los datos sociologicos ponen de relieve las diferencias entre Comunidades Autonomas, en cuanto a medios personales y materiales para practicar el aborto en los casos permitidos, y tambien las diferencias entre la demanda de practica de aborto de la poblacion por comunidades.El Ministerio de Sanidad y Consumo publica perceptivamente la estadistica de las interrupciones voluntarias del embarazo realizada conforme a la Ley Organica 9/1985 . Segun esta estadistica, en el ano 2004, se realizaron en Espana, en centros acreditados, 84.985 abortos (frente a aproximadamente 42.000 en el ano 1991). El 88% de ellos se realizaron durante las 12 primeras semanas de gestacion, y por otra parte, la gran mayoria fueron practicados en centros privados (un 96,5%). El 96,7% se llevo a cabo bajo indicacion terapeutica, el 3% bajo indicacion eugenesica y el 0,02% motivado por violacion. En cuanto a la distribucion geografica de los abortos practicados se destaca que es desigual, ya que la tasa nacional de abortos es de 9 de cada mil mujeres en edad fertil (de 15 a 44 anos), mientras que en 1991 la tasa era de 4,8 por mil) y esta tasa es el resultado de una media entre las Comunidades Autonomas, superando la media notablemente algunas Comunidades Autonomas como Baleares, Madrid y Cataluna con 12,4 por mil; 12,3 por mil y 10,9 por mil, respectivamente; mientras que otras comunidades como Pais Vasco, Galicia, Extremadura y Cantabria se mantienen a gran distancia con una tasa de aproximadamente el 5 por mil .El 29 de diciembre de 2006, el Ministerio de Sanidad comunica los datos de interrupcion voluntaria de embarazo (IVEs) durante el ano 2005, en el que practicaron 91.664 abortos (7,86 % mas que en 2004), siendo la tasa de 9,6 por mil. El 97,09% se practico en centros privados, lo que supuso un incremento en algo mas que medio punto de la intervencion de la sanidad privada en la interrupcion voluntaria del embarazo. Se mantiene la tendencia de una distribucion desigual entre las Comunidades autonomas, siendo las que tienen
una tasa mas elevada Madrid, Baleares, Murcia y Cataluna; y destacandose con las tasas menores Galicia, Cantabria, Pais Vasco y Navarra.Los datos relativos a la interrupcion voluntaria el embarazo publicados por el Ministerio de Sanidad y Consumo ponen de relieve que durante el ano 2006 se han practicado un total de 10,62 por mil interrupciones voluntarias del embarazo. Las causas por las que se han llevado a cabo estas interrupciones son: un 96,98% bajo indicacion terapeutica; un 2,83% bajo indicacion eugenesica y un 0,18% por violacion.Se mantiene con pocas variantes la distribucion entre centros publicos y privados en los que se ha realizado la interrupcion voluntaria del embarazo, el 91,1% se ha realizado en centros privados, y tambien se mantiene la desigual distribucion entre las tasas de las Comunidades Autonomas, las tasas mas altas corresponden a Madrid, Baleares, Cataluna y Murcia, y las menores en Ceuta y Melilla, Galicia, Cantabria y Extremadura.Algunos autores entienden que parece que las cifras oficiales de aborto legal en Espana suponen en la practica un sistema de plazo encubierto. O mas aun, si se tiene en cuenta que la mayor parte de abortos (96,8%) se realizan en base a la indicacion terapeutica, que no esta sometida a plazo, puede que la realidad social este superando incluso el sistema de plazos, convirtiendose en un sistema de aborto absolutamente libre en cualquier momento del embarazo . Asi indican que la realidad social, en Espana, es el reflejo de que la vida prenatal no deseada por la madre tiene una proteccion mas simbolica que real, lo que pudiera ser reflejo, o de la doble moral caracteristica de la sociedad moderna, o de la division social entorno a esta materia. De los datos se desprende que la aplicacion de las excepciones previstas en la norma se realiza con generosidad .El TS, en su Sentencia de 30 de enero de 1991, pone de relieve la contradiccion que existe entre el elevado numero de abortos que se producen y se han producido siempre en el seno de la sociedad espanola, y la escasez de asuntos de esta naturaleza que llegan a los tribunales . Finalmente, seria conveniente regular el caso de las menores de edad embarazadas en relacion al aborto, al consentimiento informado, y si debe exigirse o no la autorizacion de padres o tutores de la menor. 5. Conclusiones1. Estudios empiricos ponen de relieve que no se producen necesariamente mas abortos por numero de embarazadas en paises con regulaciones mas permisivas que en los que tienen regulaciones mas restrictivas, a partir de este dato se ha senalado la escasa eficacia de la intervencion del Derecho penal en esta materia. La proteccion de la vida del nasciturus depende de una serie de factores mas complejos que la amenaza de una pena, entre los que se subrayan el nivel de vida, las facilidades del ordenamiento para compatibilizar maternidad y trabajo, las ayudas publicas y el asesoramiento a mujeres en situaciones conflictivas. 2. En Espana el sistema de indicaciones supone una regulacion restrictiva intermedia en materia de aborto, pero algunos senalan que los datos estadisticos
Madrid, 1992, pp. 268 y ss.FEIJOO SANCHEZ, B., Capitulo IV: Aborto, en Compendio de Derecho penal (Parte Especial). Volumen I, Ed. Centro de estudios Ramon Areces, Madrid, 2003, pp. 280 a 338, esp. p. 286.Ley Organica 9/1985, de 5 de julio, introduce en el Codigo Penal, en el Titulo II de su libro II, el art. 417.VALLE MUNIZ, J.M., y QUINTERO OLIVARES, G., (Titulo II Del aborto, en Comentarios a la Parte Especial de Derecho Penal, 5a edicion actualizada y puesta al dia, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005. FARRE TREPAT, E., Sobre el concepto de aborto y su delimitacion de los delitos contra la vida humana independiente, en Comentarios a la jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, 1992, disponible en http://vlex.com/vid/281269. CARBONELL MATEU, J.C. y GONZALEZ CUSSAC, J.L., Aborto, cit., p. 112. MENDOZA BUERGO, B., La delimitacion del ambito de aplicacion del delito de lesiones al feto en el sistema del Codigo Penal de proteccion de la salud y la vida, en La respuesta del Derecho Penal ante los nuevos retos, 2006, disponible en http://vlex.com/vid/323930.CALVO MEIJIDE, A., El nasciturus como sujeto del derecho. Concepto constitucional de persona frente al concepto pandectista-civilista, en Cuadernos de bioetica, Vol. 15, no 54, 2004, pp. 283 a 298. COBO DEL ROSAL, M., Sobre el aborto: hacia la aclaracion de un enigma, en Estudios juridico-penales sobre genetica y biomedicina, Dykinson, 2005, disponible en http://vlex.com/vid/324578.BLANCO LOZANO, C., Tratado de Derecho Penal Espanol, Tomo 2, Volumen 1, 2005, disponible en http://vlex.com/vid/247157.QUERALT JIMENEZ, J., Derecho Penal espanol. Parte especial, 4a Ed., revisada y puesta al dia, Atelier, Barcelona, 2002, p. 34. MOLINA BLAZQUEZ, C. y SIEIRA MUCIENTES, S., El delito de aborto. Dimension constitucional y penal, Ed. Bosch, Barcelona, 2000.FELIP I SABORIT, D., El aborto, en Lecciones de Derecho penal. Parte especial, Ed. Atelier, Barcelona, 2006. SALAS DARROCHA, J.T., Derecho a la reproduccion humana, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, num. 7/2002 (Estudio), Pamplona, 2002. RUBIO TORRANO, E., Responsabilidad patrimonial por diagnostico prenatal , en Aranzadi Civil num. 19/2007 (Tribuna), Editorial Aranzadi, Pamplona, 2007.MARTINEZ ROCAMORA, L.G.. La objecion laboral de conciencia en materia de aborto, en Aranzadi Social, Vol. I (Presentacion), Editorial Aranzadi, SA, Pamplona, 1998. PARDO, A., El nuevo proyecto de ley sobre el aborto, en Revista de Medicina de la Universidad de Navarra, 1994 (www.unav.es/humbiomedicas/apardo/leyaborto.pdf)
inapropiadas. De estas consideraciones se desprende que la regulacion estatal directa no dara necesariamente resultados mejores que el dejar que el problema sea resuelto por el mercado o por la empresa. Pero, igualmente, no existen razones para que, llegado el caso, esa reglamentacion administrativa del Estado no vaya a conducir a una mejora de la eficiencia economica (COASE, 1981, p. 256). De acuerdo con lo anterior, algun autor30 no ha dudado en senalar que COASE ya acepto que la solucion que el proponia era dificilmente llevable a la practica, por lo que terminaba reconociendo la necesidad de cierta intervencion estatal en la mayoria de los casos (en todos aquellos en los que no se pueda llegar a un acuerdo entre las partes o en los que la consecucion de este sea muy onerosa) en los que existia de por medio una externalidad negativa. Las objeciones que se pueden poner a esta propuesta son varias como ha afirmado CASTILLO LOPEZ (1999). En primer lugar, el analisis de COASE esta realizado en un marco de competencia perfecta (en la que todos compiten en igualdad de condiciones en el mercado), pero la competencia perfecta esta muy lejos del mundo real. En segundo lugar, la presencia de importantes costes de transaccion (los costes de informacion, costes de decision y negociacion y costes de vigilancia y cumplimiento) puede constituir un obstaculo para que se alcance un acuerdo entre contaminadores y contaminados mediante un proceso de negociacion. Incluso, como senala el mismo autor, aunque los costes de transaccion fuesen menores que los beneficios que se podrian obtener de una negociacion, puede que no se alcance el acuerdo, ya que en muchas ocasiones no resultan adecuados los criterios basados unicamente en la eficiencia a corto plazo, por tratarse de personas afectadas que no hayan nacido todavia; y si se trata del uso de recursos de libre acceso, como ningun individuo tiene en exclusiva el derecho a utilizarlo, existen dificultades para definir quien tiene que negociar con quien. Finalmente, en la mayor parte de los casos de contaminacion, resulta muy dificil identificar a los contaminadores y a los contaminados. Con frecuencia, ni los propios afectados son conscientes de la fuente de contaminacion que sufren, ni los contaminadores del dano que estan produciendo. El mecanismo de la negociacion es util solo cuando las partes implicadas y los miembros de cada una de ellas no son muy numerosos, debido al coste de la accion colectiva y al problema de que los recursos suelen ser de libre acceso. B) Los permisos de contaminacion Un sistema para reducir la contaminacion y asi alcanzar el nivel de produccion eficiente es vender a los productores permisos para contaminar31, sistema que algunos autores (VAQUERA GARCIA, 1999) califican de solucion hibrida, al combinar aspectos de la regulacion y la tributacion. La creacion de mercados de permisos negociables, fue propuesta por vez primera por J. H. Dales en su obra Pollution, Property and Prices en 1968, y consiste en la fijacion de un tope de emision contaminante por la autoridad en funcion de los objetivos que este se haya
propuesto, emitiendose derechos de contaminacion de igual cuantia equivalentes al montante total del tope propuesto, que se distribuyen entre las empresas contaminantes y posteriormente, se negocian en un mercado creado al efecto. Existen, tres posibles formas de desarrollar un mercado de permisos negociables (FERNANDEZ- BOLANOS VALENTIN, 2001): a) Sistema de permisos ambientales o zonales, en el que lo que se pretende es definir los permisos en funcion de la contaminacion de cada area contaminada con el objetivo de poder conseguir la calidad medioambiental en ese area. Este sistema es comodo para la agencia gubernamental emisora, puesto que, una vez establecido el mercado y asignados los derechos, su labor ha finalizado. Sin embargo, es poco conveniente para las empresas contaminantes, puesto que la posesion de la cartera de permisos adecuada se convierte en un serio problema debido a que puede existir un numero de receptores muy elevado. b) Sistema de permisos de emision, en el que los permisos se definen en funcion de los niveles de emision de contaminantes, con el objetivo de reducir las emisiones totales en una zona determinada. En este caso, para las empresas es mas conveniente ya que su problema se limita a decidir si, desde la perspectiva de los costes, es mas o menos conveniente la posesion de permisos o la instalacion de mecanismos reductores de la contaminacion. Sin embargo, la informacion de la autoridad emisora de los permisos debera ser mayor, puesto que debe delimitar las zonas de emision, que podrian, ademas, cambiar con el tiempo. c) Sistema de permisos mixtos. En este, los permisos se definen en terminos de emision de contaminantes pero su libre intercambio en el mercado esta restringido por la imposibilidad de que, como resultado de la compraventa, el estandar de calidad medioambiental en el punto receptor sea peor. Este sistema recoge lo mejor de los dos anteriores, puesto que los requerimientos de informacion de la autoridad medioambiental para poner en marcha el sistema no son muy elevados y, al mismo tiempo, las empresas contaminantes pueden operar en un unico mercado sin tener que preocuparse por la situacion de los puntos receptores mas que cuando realice intercambio de permisos. Una vez que se ha elegido el sistema, hay que decidir como repartir los permisos entre las empresas, para lo que se han planteado dos posibilidades (FERNANDEZ-BOLANOS VALENTIN, 2001). La primera consistiria en llevar a cabo un reparto inicial gratuito, lo que tiene la ventaja de no provocar cargas adicionales a las empresas, pero el inconveniente de no seguir el principio de quien contamina paga. Y la segunda consistiria en emitir los permisos por medio de una subasta, en el que se aplicaria el principio de quien contamina paga, ya que el precio de estos se estableceria en funcion de la demanda de las empresas. Las ventajas de los permisos respecto a la regulacion directa (estandares) y/o a los impuestos pueden resumirse en las siguientes, siguiendo a CASTILLO LOPEZ (1999, p. 52): 1. Minimizan los costes totales de reduccion de la contaminacion, con relacion a la regulacion directa Los intervinientes en el mercado mejorarian
muerte de truchas por la contaminacion del rio Cifuentes.5En la misma se recogen, entre otras, las de fechas 29 de marzo y 25 de abril de 1983; las de 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986; las de 5 y 25 de abril y 5 y 30 de mayo de 1988; o la 5 de febrero de 1991.6Vease CARDELUS B.: Tecnicas juridicas para la proteccion del medio ambiente, Documentacion Administrativa, no 197, 1983, p. 41. Un analisis de la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo se puede ver en FERNANDEZ CAMPOS, J.: El Derecho Civil y la lesion del medio ambiente, en la obra coordinada por VICENTE JIMENEZ, T.: Justicia ecologica y proteccion del medio ambiente, Trotta, Madrid, 2002, pp. 255 y ss. 7 Entre otras se puede citar a La Ley reguladora del uso pacifico de la Energia Nuclear, de 1964 (articulo 45) o la Ley de Caza de 1970 (articulo 33.5). Y por lo que atane a la responsabilidad por danos al medio ambiente, la Ley basica de Residuos (Ley 10/1998, de 21 de abril), en relacion a las obligaciones de limpieza y restauracion de los suelos contaminados (Vease POVEDA GOMEZ, P. y VAZQUEZ COBOS, C.: La reparacion de los danos ambientales. Estudio comparativo entre el Anteproyecto de la Ley de Responsabilidad Civil derivada de actividades con incidencia ambiental y el Libro Blanco de la Comision Europea sobre reparacion medioambiental, Noticias de la Union Europea, no 193, 2001, pp. 60 y 61). 8 Vease Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, DOCE L no 143 de 30 de abril de 2004.9 Directiva 2004/35/CE, op. cit., considerado 14 de la Exposicion de Motivos .10 Directiva 2004/35/CE, op. cit, considerando 13 de la Exposicion de Motivos.11 J. JUNCEDA ha comentado al respecto que aunque el uso del mecanismo civil basado en las relaciones de vecindad tenga aun juego para hacer cesar las incomodidades derivadas de un particular que convive en nuestro entorno proximo, no tiene excesiva virtualidad de cara a evitar los danos ambientales en si, con su predicado caracter de generalidad (Vease Cuestiones Medioambientales, Colex, Madrid, 1991, p. 170).12 A pesar de ello, sigue afirmando, la jurisprudencia ha asumido (...) la carga de dar una respuesta adecuada a los nuevos planteamientos, y ha realizado una muy meritoria labor integradora de las normas relativas a las relaciones de vecindad a la problematica especifica de la defensa y proteccion del Medio Ambiente (Vease MORENO TRUJILLO, E.: La proteccion juridico-privada del medio ambiente y la responsabilidad por su deterioro, J. M. Bosch, Barcelona, 1991, p. 140).13 A entender de otros, como C. DE MIGUEL PERALES, la institucion del abuso del derecho debe aplicarse alli donde haya intereses no protegidos, y donde no pueda darse la obligacion de reparar un dano sin que haya habido culpa en el sujeto agente, pero no en los supuestos de dano al medio ambiente, ya que en estos casos, ademas de hacerse abstraccion del elemento culposo, siempre habra una norma especifica que proteja tales intereses (Vease
de setiembre. 26 Vease la Ley 10/2001, de 5 de julio, que aprueba el Plan Hidrologico Nacional, modificada por Real Decreto Ley 2/2004, de 18 de junio.27 Vease el Real Decreto 1997/1995, de diciembre, que transpone a la legislacion interna la Directiva del Consejo 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992, sobre conservacion de los habitats naturales, y de la fauna y flora silvestres, por la que se crea la Red Natura 2000, que es una red de espacios protegidos formada por las zonas especiales de conservacion (ZEC) y por las zonas de especial proteccion para las aves (ZEPA). 28Vease el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, que regula la evaluacion de impacto ambiental y que incorpora a la normativa interna la Directiva 85/377/CEE, de 27 de junio de 1985. 29Dentro de las mismas, se incluye la evaluacion de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, de acuerdo con la Directiva 2001/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001 (DOCE L no 197, de 21 de julio de 2001). Por lo tanto, se evalua no solo cuando el proyecto o actividad ha sido ya aprobado o autorizado, sino tambien se realiza un estudio de los efectos medioambientales en las primeras fases del procedimiento de adopcion de decisiones publicas (Vease GONZALEZ IGLESIAS, M. A.: Las obras publicas: su sometimiento a evaluacion de impacto ambiental, Noticias de la Union Europea, no 240, 2005, pp. 58 y ss). Vease el Proyecto de Ley sobre evaluacion de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (Boletin Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados, de 13 de mayo de 2005).30 Entre otros, vease AGUILERA KLINK, F.: Precisiones conceptuales sobre economia ambiental: una relectura de Pigou y Coase, Revista de Economia, no 14, 1992, p. 34. 31 Vease el Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, junto con la Ley 1/2005, de 9 de marzo (modificada por el Real Decreto 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contaminacion publica), que procedente del mencionado Real Decreto regula el regimen de comercio de derechos de emision de gases de efecto invernadero, mediante la que se transpone al ordenamiento juridico interno la normativa europea sobre dicho comercio (Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, que ha sido modificada por la Directiva 2004/101/CE, de 27 de octubre, publicada en el DOCE L no 388 de 13 de noviembre de 2004), dirigida al cumplimiento de los objetivos de reduccion asumidos en el Protocolo de Kyoto; el Real Decreto 1866/2004, de 6 de setiembre, que aprueba el Plan nacional de asignacion de derechos de emision, para el periodo 2005-2007, que ha sido modificado por el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero; y, la Resolucion de 7 de setiembre de 2004, de la Secretaria General para la Prevencion de la Contaminacion y del Cambio Climatico, por la que se da publicidad al listado provisional de instalaciones incluidas en
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