O Tribunal Superior Eleitoral examinou recentemente dois Habeas Corpus em que se pleiteava a nulidade de acusacoes formuladas em denuncia que se apoiavam em gravacoes produzidas em Representacao Eleitoral e RCED, nos quais foram rejeitadas por ilicitude.Tratava-se de suposta pratica do delito de corrupcao eleitoral (art. 299 do Codigo Eleitoral), cuja prova era apoiada em gravacao ambiental no interior da residencia de candidato, que teria entregado dinheiro a dois eleitores em troca de votos. Tais eleitores teriam realizaram a captacao de audio sem autorizacao judicial. Embora essa fosse uma oportunidade de o Tribunal Superior Eleitoral pronunciar, em homenagem a racionalidade do sistema juridico, que a mesma prova considerada ilicita em uma acao civel deveria ser tambem considerada necessariamente ilicita na acao penal que a tomou emprestada, o julgamento acabou enveredando para outra linha, pouco examinando o aspecto mencionado. A relatora, Min. Maria Thereza de Assis Moura, pontuou que Seria um completo contrassenso que este Tribunal Superior, por um lado, reconhecesse a ilicitude da prova nos autos onde originariamente colhida e, por outro, admitisse que fosse validamente emprestada para utilizacao em processo de natureza penal.Com vista dos autos, o Min. Gilmar Mendes elucidou que tanto o candidato a prefeito quanto os eleitores que realizaram a gravacao foram denunciados pela pratica do delito. E mais: pontuou que agravacao da situacao e ilicita e nao pode servir de prova contra o candidato a prefeito.Ademais, dessa ilicitude nao se podem aproveitar os dois eleitores que venderam o voto, ia que foram eles que realizaram o registro. Se a ilicitude da gravacao ambiental encontra fundamento na protecao da privacidade de quem e filmado, nao ha privacidade a se proteger se a gravacao era de conhecimento e iniciativa dos eleitores que gravaram o proprio ilicito de venda de voto. Considerar de outra forma seria prestigiar e incentivar a gravacao ilicita.Poresse mesmo motivo, irrelevante e o fato de a gravacao ter sido considerada prova ilicita no recurso contra expedicao de diploma e na representacao eleitoral movidos contra o candidato a prefeito. Isto porque, naqueles feitos, a prova foi considerada ilicita devido a violacao da privacidade e da intimidade, conforme ementas mencionadas no voto da eminente relatora. Tal argumento, no entanto,nao pode ser aplicado a quem realizou a gravacao, sob pena de considerarmos, por exemplo, ilicita a gravacao de confissao obtida mediante tortura e nao utilizar a gravacao contra o torturador, que fez o registro.O Min. Herman Benjamin, em voto vencido, colocou que parece dificil que venhamos a reconhecer uma prova ilicita para um ou dois dos sujeitos envolvidos, mas nao para os outros. Ou se trata de umjuizo objetivo acerca da integralidade da prova, e, ai, se ilicita e, portanto, coberta de nulidade, nao haveria como aproveitarmos essa prova em relacao a outros sujeitos que eventualmente tenham participado da montagem desse flagrante preparado. Ainda, mencionou que sua dificuldade e de natureza juridica. Estamos aqui, por uma razao nobre, chegando a conclusao de que a naturezailicita de uma prova e variavel conforme o sujeito contra quem essa prova vai ser utilizada. Na conclusao, por unanimidade, foi determinado o trancamento da