Ao lado do anticomunismo, oponto de convergencia mais estreito entre os meios conservadores e o regimenacional-socialista foi a politica racial deste. Quanto Kurt Emig escreve em1935 que o traco distintivo do Estado nacional-socialista alemao do Fuhrer ea comunhao de sangue e de solo, enuncia com efeito a norma fundamental, nosentido kelseniano, da ordem juridica nacional-socialista. Apos a eviccao, janos primeiros meses da tomada de poder, dos professores e dos magistradosjudeus e do pequeno numero daqueles que eram proximos da social-democracia, oanti-semitismo e o racismo fizeram a lei nos anfiteatros universitarios e nassalas de audiencia. Os juizes as vezes antecederam as leis raciais de setembrode 1935 ou as ultrapassaram, e as camaras penais do Reichsgericht romperam aunidade da ordem juridica para dar uma interpretacao extensiva a repressao dosataques ao sangue e a honra dos alemaes. Observa-se as vezes uma tendenciaanaloga no direito civil, tal como o acordao do Reichsgericht de 11 defevereiro de 1935 que justifica pelo significado fundamental da questao racialno Estado nacional-socialista a retirada da guarda de uma crianca arianaconfiada a um casal cujo marido nao tem sangue alemao[i]. Asjurisdicoes de primeira instancia tambem exercem o seu poder de apreciacao, afim de nao permitir, mesmo na ausencia de proibicao legislativa expressa, todarelacao de direito civil que transpusesse a barreira da raca[ii]. Oalcance constitucional da legislacao racial foi reconhecido duas vezes peloReichsgericht e pelo Reichsarbeitsgericht[iii].RIGAUX, Francois: A lei dosjuizes (trad. Edmir Missio). Sao Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 129-130.Glossario:Fuhrer: literalmente, guia, condutor; no contexto,refere-se a Hitler.Reich: literalmente reino, mas no contextorefere-se a Republica alema de entao.Reichsarbeitgericht: Tribunal doTrabalho do Reich.Reichsgericht: Tribunal do Reich.[i] RG 11 de fevereiro de 1935, RGZ 147, 65, 68.[ii] F. Rigaux, 1995, b, no 25.[iii] RG 23 de fevereiro de 1938, Grosser Senat, RGSt 72, 91, 96; 5 dedezembro de 1940, RGSt 74, 397; RAG, 9 de janeiro de 1940, ARS, 38, I, 262.Sobre a logica racial nazista: Conte-Essner (1995); Friedlander (1995);Goldhagen, 1996, pp. 132-5 e 379-403; Friedlander, 197, pp. 73-112. Isso eatestado pela doutrina da epoca: Eisser, 1935; Hildebrandt, 1935, p. 32. Todavia, aqui ainda, varias questoes essenciaispermanecem sujeitas a controversia. A primeira tem por objeto a incidencia dadoutrina da lei sobre a aplicacao incondicional, e em geral ate zelosa, dodireito nacional-socialista pelos tribunais. Segundo alguns, as mais influentesteorias alemas do direito estavam sob influencia positivista e teriam levado ostribunais a aplicar sem pestanejar todas as fontes de direito postas em vigorsob o III Reich, fosse qual fosse sua forma e por mais odioso que fosse seuconteudo. A afirmacao nao deixa de ter replica. O positivismo da lei ja fora,nos ultimos anos do Imperio guilherminiano, objeto de criticas doutrinaisprofundas, em especial as do Freirechtslehre e da doutrina sociologica dodireito, mas sobretudo as jurisdicoes ordinarias e o proprio Reichsgericht deramcom muita frequencia a lei, notadamente as leis raciais, uma interpretacaoextensa em total contradicao com os metodos positivistas. Um controle mesmosumario da constitucionalidade e da legalidade das fontes de direito na epocado III Reich poderia ter levado a solucoes diferentes das que foram escolhidase mais em harmonia com o rigor geralmente atribuido ao positivismo. Pode-seimputar a este a citacao