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eventualidade, suposicao ou desejo, do contrario estar-se-ia premiando os oportunismos, e nao reparando as oportunidades perdidas.Nao se pode falar em indenizar, diante de especulacoes, suposicoes ou meros desejos da suposta vitima, pois, se assim o fosse, oportunistas de plantao alimentariam uma fabrica de danos inexistentes, deixando a jurisdicao de buscar a reparacao de prejuizos efetivamente ocorridos em virtude de chances perdidas. Seguindo por esse caminho, o Superior Tribunal de Justica (2012), assevera:Nao e rara a dificuldade de se distinguir o dano meramente hipotetico da chance real de dano. Quanto a este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justica (STJ), avalia que a adocao da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciario bem saiba diferenciar o improvavel do quase certo, bem como a probabilidade de perda da chance de lucro, para atribuir a tais fatos as consequencias adequadas (BRASIL, Superior Tribunal de Justica [2012]).Para que seja plenamente reparavel a chance perdida, imprescindivel que ela seja revestida de uma camada de certeza. Simples esperancas subjetivas nao deverao ser dignas de apreciacao pelo Poder Judiciario, sob pena de se subverter a real intencao da teoria. Para Venosa (2012, p. 308), se a possibilidade frustrada e vaga ou meramente hipotetica, a conclusao sera pela inexistencia de perda de oportunidade. A chance deve ser devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um prognostico de certeza [...]. Nao se pode afirmar que toda chance perdida deva ser indenizada, apenas as serias e reais, com grande possibilidade de vir a resultar em vantagem economica, gerando aumento de patrimonio ou a nao diminuicao deste. 3.2 Aplicacao da teoriaA perda de uma chance possui duas vertentes a considerar: um ato ilicito retira da vitima a possibilidade de auferir uma vantagem no futuro e, um ato ou omissao permitem que um prejuizo ocorra, ou seja, poderia ser evitado, mas nao foi. Nessa esteira, tem-se o posicionamento de Gisela Sampaio da Cruz (2008 citada por SAVI, 2009, p. 46):[...] enquanto na perda de uma chance classica o dano decorre do evento danoso que interrompeu o processo em curso, no caso da perda de uma chance de evitar um prejuizo que ja aconteceu o dano surge exatamente porque o processo em curso nao fora interrompido, quando podia te-lo sido feito. Se o processo tivesse sido interrompido, haveria a possibilidade isto e, a chance de o dano nao se verificar. Entao, ao contrario dos casos classicos de perda de uma chance, aqui as chances nao estao mais relacionadas a algo que poderia vir a acontecer no futuro, antes sao atinentes a algo que podia ter sido feito no passado, para evitar o dano verificado. Tem-se conhecimento de que ocorreu um dano por forca de determinada cadeia causal; o que se indaga e se o dano poderia ter sido evitado, caso tivessem sido adotadas certas providencias que interromperiam o processo em curso.Existem diversas situacoes no cotidiano das pessoas que podem ensejar acao de reparacao de danos por perda de uma chance. Savi (2009, p. 89), transcreve parcialmente o voto [vencido] do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do STJ, na
apreciacao do REsp. no 57.529-DF, Quarta Turma, relator Ministro Fontes de Alencar, julgado em 07/11/1995, a saber:A autora pretende a indenizacao pela perda da chance. O tema tem sido versado em outros paises, especialmente na Franca, onde a doutrina, incentivada por decisoes da Corte de Cassacao, admite a necessidade de ser responsabilizado o autor da acao ou da omissao que causa a outrem a perda de uma oportunidade real de alcancar uma vantagem ou evitar um prejuizo, nas mais diversas situacoes juridicas, seja no tratamento medico, na disputa judicial, na vida social, profissional ou comercial. A jurisprudencia francesa registra inumeros precedentes: perda da chance de ser laureado pela pintura nao exposta a tempo por culpa do transportador; perda da chance de um proveito na bolsa por causa da execucao tardia de ordem pelo agente de cambio; perda da chance de melhoria na carreira; perda da chance de ganhar um processo por incompetencia do advogado ou falta de recurso; perda da chance de obter um emprego pela liberacao tardia do diploma; perda da chance de prosseguir nos trabalhos de laboratorio etc.A perda da chance, geradora do dano material, tambem pode determinar a configuracao do dano moral, pela frustracao da possibilidade de ganho futuro. Nos casos em que faltam requisitos a correta configuracao do dano patrimonial, resta pleitear indenizacao por dano moral, em virtude de abalo psiquico sofrido. Nao e passivel de aceitacao, que a perda de uma chance configure, mormente, apenas o dano moral, pois, presentes os requisitos exigidos para a sua ocorrencia, tem-se um dano de ordem patrimonial, classificado como uma (sub)especie de dano emergente, sendo que o prejuizo ocorreu no momento em que se deu a conduta humana lesiva e ilicita. Nas palavras de Savi (2009, p. 101), se o dano material causado pela perda da chance enquadra-se no conceito de dano emergente, nao ha como se admitir o posicionamento contrario a integral reparacao do dano sofrido pelas vitimas nestes casos, desde que, [...] as chances sejam serias e reais.O ato lesivo decorrente da conduta do agente, causa um prejuizo a vitima, qual seja, retira desta, todas as chances que possuia de obter uma vantagem ao final do processo aleatorio em que se encontrava. Nao ha que se confundir com a perda da propria vantagem final, uma vez que o ato ilicito nao constitui condicao unica e derradeira para a perda da vantagem final, posto que se assim o fosse, estar-se-ia diante de um caso de indenizacao pelo dano emergente ou lucro cessante.A Carta Magna visa, na sua essencia, a dignidade da pessoa humana e a pacificacao social. O direito civil, interpretado a partir dessas premissas, permite que os elementos presentes nas situacoes que geram responsabilidade civil sejam valorados de forma a se ter a completa dimensao do ato ilicito e suas consequencias, o que vem a contribuir para que a justica seja alcancada de forma mais efetiva no caso concreto. Considerar a chance perdida como um dano injusto, constitui-se num facilitador para a sua efetiva reparacao. A mudanca de paradigma da responsabilidade civil, do sujeito lesante para o dano efetivo
da vitima. Constitui-se num valor monetario e nao numa perda ou dor moral. De acordo com Venosa (2012, p. 304), a denominada perda de chance pode ser considerada uma terceira modalidade [...] a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante. Seguindo por essa vereda, o Superior Tribunal de Justica (2012), arremata:O juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alcada Civil de Sao Paulo Silvio de Salvo Venosa, autor de varios livros sobre direito civil, aponta que ha forte corrente doutrinaria que coloca a perda da chance como um terceiro genero de indenizacao, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenomeno nao se amolda nem a um nem a outro segmento (BRASIL, Superior Tribunal de Justica [2012]). Mister frisar que a responsabilidade pela perda de uma chance deve ser utilizada quando a vitima esta impossibilitada de provar o nexo de causalidade entre a perda definitiva da vantagem esperada e a conduta do agente causador do dano. De acordo com Silva (2009, p. 142), resta para a vitima, portanto, a reparacao pela perda de uma chance, ja que podera provar o nexo causal entre a conduta do agente e as chances perdidas. Conforme Venosa (2012, p. 308), o julgador devera estabelecer se a possibilidade perdida constitui uma probabilidade concreta, mas essa apreciacao nao se funda no ganho ou na perda porque a frustracao e aspecto proprio e caracterizador da chance. Silva (2009, p. 143), comentando decisao recente da primeira camara da Corte de Cassacao francesa [2002], informa que esta ratificou que a reparacao da perda de uma chance deve ser mensurada de acordo com a chance perdida e nao pode ser igualada a vantagem em que teria resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado. Essa decisao confirma o entendimento da aplicacao da teoria, em que prescreve que nao se deve indenizar pelo montante do dano final, apenas quantificando pelas chances perdidas, que ja se encontravam no patrimonio da vitima. 4. APLICACAO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIROA aceitacao e a consequente aplicacao da teoria no ordenamento juridico patrio apresentam nuances proprias dos fenomenos juridicos que visam ao aperfeicoamento e a ampliacao das hipoteses que devem estar sob o guarda-chuva da responsabilidade civil. Nessa esteira, nascem manifestacoes favoraveis e contrarias, tanto na doutrina, quanto na jurisprudencia, o que tem contribuido para um melhor entendimento do instituto no pais. Corroborando com essa afirmacao, apresenta-se o ensinamento de Cavalieri Filho (2010, p. 77), ao asseverar que:O direito patrio, onde a teoria vem encontrando ampla aceitacao, enfatiza que a reparacao da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuizo (Caio Mario, Responsabilidade Civil, 9. ed. Forense, p. 42).Nessa linha, o Superior Tribunal de Justica (2012), informa que surgida na Franca e comum em paises como Estados Unidos e Italia, a teoria da perda da chance (perte d une chance), adotada em materia de responsabilidade civil, vem despertando interesse no Direito brasileiro embora nao seja aplicada com frequencia nos tribunais do pais.
nesse caso, tendo em vista que as chances de cura sao muito maiores quando descoberta a doenca no inicio, a impericia do profissional resulta por eliminar as possibilidades de sobrevivencia do doente.Como se tem apregoado, existem algumas possibilidades para aplicacao da responsabilidade civil pela perda de uma chance na seara medica. De acordo com Cavalieri Filho (2010, p. 80), aplicada a atividade medica, a teoria ficou conhecida como teoria da perda de uma chance de cura ou de sobrevivencia, em que o elemento que determina a indenizacao e a perda de uma chance de resultado favoravel no tratamento. O que se perde, nesses casos, e a chance de obter a cura e nao a continuidade da vida. A falta indenizavel, no caso da atividade medica, reside em nao se dar ao paciente, todas as possibilidades ou chances de cura ou de sobrevivencia. Conforme Rosario (2009, p. 7), a chance deve ser seria e realizavel, pois simples suposicao de cura nao enseja a responsabilidade civil medica. A jurisprudencia brasileira, de acordo com Silva (2009, p. 240), tem adotado posicionamento semelhante ao da Corte de Cassacao francesa, ou seja, aplica a teoria da perda de uma chance na area medica sem fazer qualquer distincao em relacao aos casos que aplicam o conceito de dano especifico, quando a conduta do reu interrompe o processo aleatorio em que se encontrava a vitima. Dessa forma, constata-se que a utilizacao da teoria a seara medica se torna possivel, pois nao necessita de uma nova forma de analisar o nexo causal, dando ensejo a sua utilizacao da forma normalmente preconizada.Nao se pode deixar de responsabilizar condutas que retirem do paciente, suas chances de cura, com o unico proposito de blindar a categoria profissional medica. A indenizacao a que o medico podera ser condenado a pagar a vitima norteia-se pelo calculo da chance de cura ou sobrevivencia perdida. Sobre a valoracao da indenizacao, Rosario (2009, p. 148), afirma que o quantum deve margear a probabilidade que o paciente tinha de cura ou de sobrevivencia, ja que nao ocorreu o erro medico tradicional que gera indenizacao integral, no campo patrimonial e moral. Com relacao a indenizacao, Melo (2008, p. 27), afirma que a indenizacao a titulo de perda da chance de cura ou sobrevivencia, nao se da de forma integral, e parcial ou mitigada, por se estar diante de uma probabilidade e nao de uma certeza. Consubstancia-se num meio termo entre o adequado exercicio da medicina e o erro medico. A principal caracteristica na aplicacao da teoria constitui um empenho nao satisfatorio, seja pela ausencia injustificavel do uso de precisao tecnica profissional de um diagnostico ou terapia, seja pelo atuar negligente no minimo necessario a uma terapia adequadamente conduzida pelo profissional.Quando se deseja verificar a possibilidade de aplicar a teoria a conduta do cirurgiao plastico, ao se analisarem as modificacoes causadas na aparencia do cliente, entende-se que estas nao precisam ser horripilantes feridas ou cicatrizes monstruosas, bastando que a vitima tenha passado por uma transformacao na aparencia, nao desejada por ela, diferente do que fora contratado com o cirurgiao plastico. Para
que esse tipo de dano seja ressarcivel, e mister que as lesoes sejam permanentes, pois, do contrario, sendo lesao passageira ou de curta duracao, a indenizacao se dara com base na disciplina das perdas e danos tradicionais, inclusive podendo dar margem a uma indenizacao por danos morais.Mister, nesse ponto, e o dever de informacao, pois, em alguns casos, de acordo com a vontade do paciente e as possibilidades medicas, mesmo utilizando-se da melhor tecnica, nem sempre o resultado esperado e possivel. O medico deve se negar a realizar o procedimento cirurgico estetico. O ponto nodal sera o que foi informado ao paciente quanto ao resultado esperavel. De acordo com Cavalieri Filho (2010, p. 396), se o paciente so foi informado dos resultados positivos, que poderiam ser obtidos, sem ser advertido dos possiveis efeitos negativos (riscos inerentes), eis ai a violacao do dever de informar, suficiente para respaldar a responsabilidade medica.Conforme posicionamento de Willhelm (2009, p. 27), para que um cirurgiao plastico nao seja responsabilizado pelo mau resultado, devera comprovar sua nao culpa ou demonstrar a inexistencia de nexo causal entre seu ato e o insucesso da operacao. De acordo com as palavras de Rosario (2009, p. 9), a culpa na seara medica exsurgira no caso de comprovacao de um atuar negligente, imprudente ou imperito do profissional. A prova deve ser cabal, ja que o medico labuta com a mente e com o corpo humano.Quanto mais o medico se afasta do que seria razoavel ele realizar e os cuidados inerentes ao caso em apreco, maior a probabilidade de que seja obrigado a reparar o dano causado. De acordo com o caso em concreto, avaliam-se as circunstancias especiais. Do medico anestesista, por exemplo, espera-se que permaneca vigilante em absoluto, desde antes da cirurgia propriamente dita, ate o momento em que o paciente volta a consciencia. Do medico especialista, exige-se muito mais que do medico generalista. Do cirurgiao plastico, tem-se como obrigacao, o rigoroso cumprimento do dever de informar ao paciente, bem como, deve tomar todos os cuidados na execucao do trabalho.No que tange a indenizacao pela perda da chance de cura, usa-se a premissa que norteia a teoria em todos os demais casos, nao apenas na atividade medica, ou seja, deve ser pautada pela perda da oportunidade de obter uma vantagem e nao pela perda da propria vantagem. Em outras palavras, conforme Cavalieri Filho (2010, p. 395), o elemento que determina a indenizacao e a perda de uma chance de resultado favoravel no tratamento. O que se perde e a chance de cura e nao a continuidade de vida. A falta reside em nao se dar ao paciente todas as chances de cura [...].Para que o medico tenha a seu favor, um instrumento adequado para atestar que cumpriu com o seu dever de informacao, devera elaborar um termo de consentimento claro e objetivo, por meio do qual o paciente compreenda todas as caracteristicas de sua molestia, tratamento a que sera submetido, riscos envolvidos, o porque de determinada intervencao, entre outras informacoes, e submeter esse documento a assinatura do paciente ou de seus responsaveis legais.Quanto
ensejo ao pleito de uma indenizacao pela perda de uma chance. Nesse contexto, Savi (2009, p. 49-50), apresenta o caso de uma senhora que contratou advogado para ajuizar acao contra o INPS, visando receber pensao previdenciaria decorrente da morte de seu esposo. A acao judicial foi distribuida em 1975, no Foro de Nova Hamburgo RS, 1a Vara Civel, sendo que o processo foi extraviado, jamais vindo a chegar aquele cartorio. O advogado, sabedor do extravio, nao informou tal fato a sua constituinte, nem tampouco, restaurou os autos, retirando da autora, a chance de ver seu pedido de pensionamento pelo INPS, apreciado em juizo. O acordao esta assim ementado: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Age com negligencia o mandatario que sabe do extravio dos autos do processo judicial e nao comunica o fato a sua cliente nem trata de restaura-los, devendo indenizar a mandante pela perda da chance. Na apreciacao da Apelacao Civel no 591064837 5a Camara Civel, TJRS [julgada em 29/08/1991], o Relator Des. Ruy Rosado de Aguiar reconheceu a negligencia do advogado, fazendo com que a autora perdesse a chance de ver a sua acao apreciada pelo Tribunal e, com isso, sofresse um dano decorrente da chance perdida. Segue trecho do voto do relator, o qual fundamenta a decisao pela indenizacao da chance perdida:Nao lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusavel que a omissao da informacao do extravio e a nao restauracao dos autos causaram a autora a perda de uma chance e nisso reside o seu prejuizo. Como ensinou o Prof. Francois Chabas: Portanto, o prejuizo nao e a perda da aposta (do resultado esperado), mas da chance que teria de alcanca-la (La Perte d une chance em Droit Francais, conferencia na Faculdade de Direito da UFRGS em 23.5.90) [...][...] a alea integra a responsabilidade pela perda de uma chance. Se fosse certo o resultado, nao haveria a aposta e nao caberia invocar este principio especifico da perda de chance, dentro do instituto da responsabilidade civil.Isto posto, estou em negar provimento ao apelo para manter a sentenca de procedencia, esclarecendo que a fixacao da indenizacao, atraves de arbitramento, em liquidacao de sentenca, devera atentar para o fato de que o dano corresponde apenas a perda da chance.Compreende-se a partir desse extrato, que o Des. Ruy Rosado de Aguiar acertadamente aplicou a teoria ao caso concreto. Apurou a conduta negligente do advogado, e concluiu pelo dever de indenizar a mandante, por ter perdido a possibilidade de ver sua causa apreciada pelo Tribunal de Justica do Rio Grande do Sul.Parte consideravel dos Tribunais patrios precisa desenvolver corretamente o entendimento, tanto da classificacao do dano causado pela chance perdida, quanto da quantificacao do dano suportado pela vitima, ao perder as suas chances de auferir vantagem, bem como, estabelecer de forma apropriada a relacao causal entre o ato ilicito do agente e o prejuizo da vitima, para que se possa determinar, com precisao, atraves de calculos, o quantum a ser indenizado, ficando os magistrados vinculados a certos parametros que facilitam as
por erro medico: doutrina e jurisprudencia. Sao Paulo: Atlas, 2008.RAMOS, Paulo; RAMOS, Magda Maria; BUSNELLO, Saul Jose. Manual pratico de metodologia da pesquisa artigo, resenha, projeto, TCC, monografia, dissertacao e tese. Blumenau : Academica, 2003, 84p.ROSARIO, Gracia Cristina Moreira do. A perda da chance de cura na responsabilidade civil medica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.ROSSI, Julio Cesar. Responsabilidade civil do advogado e da sociedade de advogados. Sao Paulo: Atlas, 2007.SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. Sao Paulo: Atlas, 2009.SCHMITT, Cristiano Heineck. Responsabilidade civil. Porto Alegre: Verbo Juridico, 2010.SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma analise do direito comparado e brasileiro. 2. ed. Sao Paulo: Atlas, 2009.VENOSA. Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. v. 4. 12. ed. Sao Paulo: Atlas, 2012.WILLHELM, Camila Neves. Responsabilidade civil do cirurgiao plastico: obrigacao de meio ou de resultado?. Porto Alegre: Stampa, 2009.
ITBI: o bicho-papao no sonho da casa propria Prefeitura avalia imoveis ate 50% acima do valor de mercado para cobrar imposto; compradores recorrem sem sucesso RIO - Em qual local da cidade o imovel e mais valorizado? Acertou quem respondeu no setor de ITBI da Secretaria municipal de Fazenda. Embalada pelo boom imobiliario dos ultimos tres anos, a prefeitura do Rio vem aumentando em alguns casos em mais de 50% a avaliacao dos imoveis da cidade para a cobranca do Imposto de Transmissao de Bens Imoveis, aquele tributo que o comprador pensa que vai recolher ao municipio no valor de 2% do que pagou pela casa nova, mas que, na pratica, pode ser bem mais.Foi o caso do administrador Rogerio Quintanilha. Ele comprou um apartamento na Tijuca por R$ 750 mil. Ao gerar pela internet a guia do ITBI, levou o primeiro susto: o valor do apartamento pulou para R$ 1,1 milhao. Rogerio recorreu administrativamente e perdeu. Mas, quando foi tirar uma nova guia do imposto, o valor venal arbitrado pela prefeitura tinha subido para R$1,9 milhao. Eu recorri de novo. Desta vez, ganhei. Paguei o tributo referente ao valor de R$1,1 milhao. Ou seja, o prefeito pos um bode na minha sala e, quando retirou, eu achei que ficou bem melhor contou Quintanilha, que agora vive um novo drama.Estado tambem usa avaliacoes da prefeituraCom a morte da mulher, ele tera que recolher 4% do valor atualizado do imovel de imposto ao estado para receber como heranca parte do mesmo imovel. E a Fazenda estadual usa, como regra, as avaliacoes da prefeitura: Agora vou ter que brigar para tirar o bode do Cabral da minha sala.Para nao perder o financiamento da casa propria, a economista Viviana Faria resolveu pagar os R$ 32 mil de ITBI referentes ao valor de mercado de R$ 1,6 milhao que a prefeitura estipulou para o apartamento de 120 metros quadrados que ela e o marido compraram na planta, por R$ 600 mil, na Rua Ministro Raul Fernandes, em Botafogo. O valor que a construtora atualizou para o imovel e de R$ 800 mil, a prefeitura avaliou pelo dobro. Entao estamos dispostos a vender o imovel agora para ela protestou Viviana, que pretende recorrer a Justica.Sua futura vizinha, a analista de sistemas Andrea Rocha, resolveu recorrer administrativamente, mas teme perder o financiamento: Demos entrada no recurso no inicio do mes, e o despachante calcula que o recurso seja julgado em ate um mes. A compra esta parada, e isso com certeza vai impactar no financiamento.O mineiro Alexandre Sontang tambem recorreu. Ele comprou ha dois anos um apartamento no Humaita, na planta, pelo valor de R$ 615 mil. O imovel foi entregue em novembro de 2011, mas a briga com o ITBI atrasou a entrega das chaves: A prefeitura arbitrou o valor em R$ 1,89 milhao, tres vezes o valor que paguei. No mercado, o imovel esta avaliado em R$ 1,1 milhao. Recorri imediatamente.Sontang entrou com recurso administrativo em 2 de abril, mas ainda nao teve resposta: O processo na prefeitura anda a passos de tartaruga, sem contar que