a presenca de jurisdicao. Havendo lide, a atividade do juiz e jurisdicional, mas nao ha jurisdicao quando nao existe um conflito de interesses ou uma lide para ser composta pelo juiz. [...] Enquanto Chiovenda procurava a essencia da jurisdicao dentro do quadro das funcoes da Estado, Carnelutti, via na especial razao pela qual as partes precisavam do juiz [...] a caracteristica que deveria conferir corpo a jurisdicao. [...] Carnelutti enxergava o processo a partir de um interesse privado e Chiovenda em uma perpectiva publicista. [...] Para Chiovenda, a funcao da jurisdicao e meramente declaratoria [...] Cernelutti, ao contrario, entende que a sentenca torna concreta a norma abstrata e generica, isto e, faz particular a lei para os litigantes. [...] a sentenca cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento juridico [...] na teoria de Chiovenda, a sentenca e externa (esta fora) ao ordenamento juridico, [...] Contudo, ao individualizar a norma superior, o juiz a declara. Quando torna a norma concreta [...] faz apenas um processo de adequacao da norma ja existe ao caso concreto. [...] ao afirmar que a sentenca produz a norma individual, quer dizer apenas que o juiz, depois de raciocinar, concretiza a norma ja existente, a qual, desta forma, tambem e declara. (MARINONI, 2007, pg.35-38) Mas com isto nao se se quer dizer que a passagem a coisa julgada crie o direito: a sentenca (ou coisa julgada material ou declaracao de certeza), no sistema da legalidade, tem sempre carater declarativo, nao criativo do direito. (MARINONI, 2007, pg.39) CONCEITO ATUAL DE JURISDICAO 1o ELEMENTO: Quem exerce esta funcao TERCEIRO IMPARCIAL Aquele que e estranho a controversia; o resultado da demanda nao afeta a esfera juridica-privada deste; nao tem interesse no resultado da demanda (IMPARCIALIDADE). A presenca do terceiro imparcial nao e suficiente para constituir o conceito de jurisdicao e.g., terceiro imparcial responsavel pelas demandas desportivas nao faz parte do poder jurisdicional (Poder Judiciario) porque faz parte do Poder Executivo. OBS.!!! Imparcialidade = neutralidade (nao existe neutralidade e sim imparcialidade). O terceiro nao e isento de carga axiologica; a imparcialidade fica por conta do descompromisso com o resultado da demanda. OBS.!!! Na mediacao nao e o terceiro quem dita a solucao do conflito. Ja na Justica Desportiva o terceiro diz a resolucao do conflito, mas, a ultima palavra nao e a sua, uma vez que o orgao da Justica Desportiva faz parte do Poder Executivo, e, portanto, nao tem aptidao para coisa julgada (estabilizada, inalterada) somente o Poder Judiciario tem tal aptidao. 2o ELEMENTO: Poder Soberano e poder coercitivo do Estado IMPERATIVIDADE Sem este elemento o Estado nao tem como fazer valer a decisao do magistrado (ex. executar o patrimonio). 3o ELEMENTO: CRIATIVIDADE. O juiz cria direito quando exerce jurisdicao. Hoje isto acontece porque nao e somente a norma infraconstitucional que norteia o processo, mas todas as circunstancias que permeiam o caso concreto. EXEMPLO: Um sujeito que tem um amigo infartando no banco de tras do veiculo que dirige e infringe a norma que diz que nao se deve ultrapassar o sinal