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a obrigacao de faze-lo ou nao dispuserem de meios suficientes. Contudo, o avanco em admitir a responsabilidade do incapaz de forma subsidiaria, foi informado pelo principio constitucional da dignidade da pessoa humana e, dessa forma, nosso ordenamento preve uma indenizacao equitativa de forma a garantir o necessario a subsistencia do incapaz e de quem dele depender. Esse e, tambem, o entendimento esposado no Enunciado 39 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos da Justica Federal.Art. 928. O incapaz responde pelos prejuizos que causar, se as pessoas por ele responsaveis nao tiverem obrigacao de faze-lo ou nao dispuserem de meios suficientes.Paragrafo unico. A indenizacao prevista neste artigo, que devera ser equitativa, nao tera lugar se privar do necessario o incapaz ou as pessoas que dele dependem.Culpa CulpaNao basta a imputabilidade do agente, e preciso que o imputavel tenha agido com culpa. O segundo elemento do ato ilicito, portanto, se expressa atraves da conduta reprovavel, ou seja, da culpa. Esta, no ambito da responsabilidade civil, possui duas concepcoes: lato sensu e stricto sensu. A primeira concepcao se desdobra em dolo e culpa propriamente dita. Registre-se que aqui o dolo nao diz respeito ao vicio da vontade, mas ao elemento interno que reveste o ato de causar o resultado. A segunda concepcao se traduz numa determinada posicao ou situacao psicologica do agente para com o fato.DoloO dolo aparece como a modalidade mais grave da culpa lato sensu. Pode-se definir o dolo como a infracao consciente do dever preexistente, ou o proposito de causar dano a outrem. Existem, entretanto, outras modalidades de dolo. Sao elas:a) dolo direto: quando o agente atua para atingir o fim ilicito;b) dolo necessario: quando o agente pretende atingir o fim licito, mas sabe que a sua acao determinara inevitavelmente o resultado ilicito;c) dolo eventual: quando o agente atua em vista de um fim licito, mas com a consciencia de que pode eventualmente advir do seu ato um resultado ilicito e quer que este se produza.Culpa em sentido estritoA culpa stricto sensu ou propriamente dita, por sua vez, diz respeito a vontade do agente que e dirigida ao fato causador da lesao, mas o resultado nao e querido pelo agente. Podemos dizer, entao, que e a falta de diligencia na observancia da norma de conduta, isto e, o desprezo, por parte do agente, do esforco necessario para observa-la, com resultado, nao objetivado, mas previsivel . E a omissao da diligencia exigivel do agente.A mera culpa (ou culpa em sentido estrito), portanto, pode ser definida como a violacao de um dever juridico por negligencia, imprudencia ou impericia. Ela pode consistir numa acao ou numa omissao.Negligencia se relaciona com a desidia. E a falta de cuidado por conduta omissiva. Imprudencia esta ligada a temeridade, ou seja, e a afoiteza no agir. E a falta de cautela por conduta comissiva. A impericia, finalmente, e a falta de habilidade. Em outras palavras, decorre da falta de habilidade no exercicio de atividade tecnica.A culpa ainda pode ser graduada em razao da gravidade da conduta. Apesar do Codigo Civil nao fazer qualquer mencao sobre o
tema, tanto doutrina quanto jurisprudencia tem se utilizado dos graus de culpa no momento da fixacao da indenizacao, especialmente no dano moral.Entrementes, para analisar a conduta e preciso saber qual e o padrao por que se afere a conduta do lesante, ou seja, sera a diligencia que o agente costuma aplicar nos seus atos, ou sera a diligencia de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso?A doutrina coloca que deve se aferir atraves da culpa em abstrato. Isto e, determina-se pelo modelo de um homem-tipo a que no direito romano se designava por bonus pater familiar (bom pai de familia), que e o homem medio.Admite-se, entao, tres graus de culpa: grave, leve e levissima. Culpa grave e aquela impropria ao comum dos homens. E o erro grosseiro, descuido injustificavel e equiparado ao dolo.A culpa leve, por sua vez, e a falta evitavel com atencao ordinaria, com o cuidado proprio do homem comum. Por fim, a culpa levissima caracteriza-se pela falta de atencao extraordinaria, com especial habilidade ou conhecimento singular. Nao obstante os diferentes graus, aquele que age com culpa (mesmo que levissima) esta obrigado a reparar (in lege Aquilia et levissima culpa venit).Especies de CulpaEmbora as especies de culpa aqui referidas estejam praticamente extintas em razao do Codigo Civil de 2002 estabelecer a responsabilidade objetiva por fato de outrem ou na responsabilidade pelo fato do animal ou da coisa, e importante para fins didaticos explica-las. A doutrina geralmente coloca como especies de culpa as culpas in eligendo, in vigilando e in custodiando.A primeira caracteriza-se pela ma escolha do preposto. Nesse diapasao, foi elaborada a Sumula 341 do Supremo Tribunal Federal que determinava presumida a culpa do patrao pelo ato culposo do empregado ou preposto.A culpa in vigilando decorre da falta de atencao ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do agente. Por fim, a culpa in custodiando caracteriza-se pela falta de atencao em relacao a animal ou coisa que estavam sob os cuidados do agente.Culpa presumidaSe por um lado foi adotado em quase todos os ordenamentos do mundo uma teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa, por outro lado, essa teoria traz um grave obice a reparacao da vitima.Com efeito, na medida em que as atividades humanas vao se expandindo e se tornando menos controlaveis, os riscos vao se multiplicando. Diante dessa nova realidade, a responsabilidade civil vem exorbitando seus antigos dominios para tentar alcancar solucoes conforme os anseios sociais. O desenvolvimento das industrias e dos meios de transporte veio denunciar-lhe a insuficiencia para a solucao de grande numero de casos. A verdade e que exigir da vitima uma prova que ela nao pode produzir e o mesmo que negar a reparacao. A prova da culpa em algumas situcoes e uma prova impossivel de ser produzida. Nesse diapasao, em conformidade com a tendencia que tem como escopo a reparacao da vitima e, de acordo com o principio da ampla reparacao, a doutrina e jurisprudencia passaram a admitir o recurso a inversao da prova, como formula de assegurar ao autor as probabilidades de
de lucrar (art. 402, do CC). Razoavel, na definicao de Cavalieri F.o (2005, p. 98), "e aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juizo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos". Dai dizer Agostinho Alvim (1972, p. 189) que, "ate prova em contrario, admite-se que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria", presumindo-se que os fatos se desenrolariam segundo o seu curso normal, nao tivesse ocorrido a intervencao do agente.O BGB, em seu 252, oferece uma definicao mais completa, definindo o lucro cessante como aquele que "com certa probabilidade era de esperar, atendendo ao curso normal das coisas ou as especiais circunstancias do caso concreto e, particularmente, as medidas e previsoes adotadas" .Nesta categoria podemos ainda incluir a chamada perda de chance, que envolve a interrupcao por ato antijuridico de um processo em curso que propiciaria a uma pessoa a oportunidade de obter no futuro algo benefico que pode ser a obtencao de uma vantagem, ou a prevencao de um prejuizo que vem efetivamente a ocorrer , de modo que aquela oportunidade se perdeu de modo definitivo (cf. Noronha, 2003, p. 665). O fato de posteriormente outra oportunidade semelhante surgir nao elimina o carater antijuridico da conduta.Segundo o art.947 CC, deve-se buscar primeiro a recomposicao a situacao primitiva. Quando haclausula penal, nao ha necessidade de provar o dano, art. 402, 1a parte CC, oprejuizo ja foi pre-estimado. O lucro cessantesomente sera concedido se provar que se nao houvesse ocorrido o dano,provavelmente haveria um ganho economico. Nao pode pedirlucros cessantes de atividade ilicita, como a atividade de camelo. Mas caso abarraca em que o ambulante trabalhava tenha sido destruida, ele podera pedirdano emergente. Perda de uma chance"A doutrina francesa, aplicada com frequencia pelos nossos Tribunais, fala da perda de uma chance (perte dune chance) nos casos em que o ato ilicito tira da vitima a oportunidade de obter uma situacao futura melhor, como progredir na carreira artistica ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. E preciso, todavia, que se trate de uma chance real e seria, que proporcione ao lesado efetivas condicoes pessoais de concorrer a situacao futura esperada" (Cavalieri F.o, 2005, p. 97).Assim, Yves Chartier afirma que "a reparacao da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada, e que a vantagem perdida resultaria em prejuizo" (apud Caio Mario, 1999, p. 42). Dai nao se admitir a reparacao de dano hipotetico, ou remoto, que nao seria consequencia direta e imediata do ato antijuridico; "o lucro frustrado ha de ser consequencia necessaria da conduta do agente, nao bastando que o ato ilicito se erija em causa indireta ou remota do dano" (Cavalieri F.o, 2005, p. 100).Portanto, nao e suficiente que haja uma possibilidade de ocorrencia do dano; nao se exige, porem, que a sua ocorrencia seja absolutamente certa. Renato Maneschy, (apud Cavalieri F.o, 2005, p. 99) aponta como criterio "condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento
concurso publico havera nomeacao e o provimento e efetivo e originario. Se fulano ingressou num hospital federal por concurso como enfermeiro, mais tarde concluiu o curso de medicina e deseja exercer esta profissao no mesmo hospital, tera que fazer novo concurso, para o cargo de medico. Se aprovado, sera nomeado no cargo e depois tomara posse. Embora fulano possuisse um vinculo anterior com a mesma Administracao, nenhuma relacao ha entre o provimento desse cargo de medico e seu cargo anterior. Sua nomeacao como medico decorre exclusivamente de sua aprovacao no novo concurso e seu provimento, portanto, e originario.Assim, a nomeacao em carater efetivo depende de previa aprovacao em concurso publico compativel com a natureza e a complexidade do cargo a ser provido. E ato administrativo unilateral que nao gera, por si so, qualquer obrigacao para o servidor, mas sim o direito subjetivo para que esse formalize seu vinculo com a Administracao, por meio da posse.A posse, que so ocorre nos casos de provimento por nomeacao, esta sim, e ato juridico bilateral, em que o servidor e investido das atribuicoes e responsabilidades inerentes ao cargo. O nomeado somente se torna servidor com a posse.O nomeado tem o prazo de trinta dias, contados da nomeacao, para tomar posse, salvo nos casos de licenca ou afastamento, hipotese em que se inicia a contagem a partir do termino do impedimento. Nao o fazendo no prazo previsto, o nomeado nao chega a aperfeicoar o vinculo com a Administracao, e o ato de provimento e tornado sem efeito. Nao e caso de anulacao porque nao ha vicio no ato de nomeacao que tal justificasse e tambem nao cabe falar em exoneracao, pois o nomeado nao chegou a tornar-se servidor.PROMOCAO - e a elevacaode um Servidor de uma classe para outradentro de uma mesma carreira. Com isso, houve a vacancia de um cargoinferior e consequentemente o provimento do cargo superior. Carreira: e o agrupamento de classes de cargos de uma mesma atividadeA promocao e forma de provimento derivado, nas carreiras em que o desenvolvimento do servidor ocorre por provimento de cargos sucessivos e ascendentes. O conceito e um tanto complexo. Nao se aplica aos cargos isolados, somente aos escalonados em carreira e sempre se refere ao progresso dentro da mesma carreira, nunca a passagem de uma carreira a outra, o que seria impossivel por provimento derivado. Para esclarecer a definicao, trazemos trecho do voto do Min. Moreira Alves, relator da ADIn 837-4/DF:O criterio do merito aferivel por concurso publico de provas ou de provas e titulos e indispensavel para cargo ou emprego publico isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipotese; para o em carreira, para o ingresso nela, que so se fara na classe inicial e pelo concurso publico de provas ou de provas e titulos, nao o sendo, porem, para os cargos subsequentes que nela se escalonam ate o final dela, pois, para estes, a investidura se fara pela forma de provimento que e a promocao. Nao ha promocao de uma carreira inferior para outra carreira superior, correlata, afim ou principal. Promocao - e e
voltando o atual ocupante ao cargo anterior.APOSENTADORIA - Compulsoria - art. 40, 1,II CF - 70 anosA doutrina fala em deslocamento: remocao e redistribuicao.FALECIMENTO - art. 169 4 - CFart. 34, II - Nao entra em exercicio. Para entender a aposentadoria no funcionalismo publico, e necessario saber que existe a regra geral contida na Constituicao Federal do Brasil de 1988 e tres regras de transicao, sendo duas estabelecidas pela Emenda Constitucional no 41/2003 e uma estabelecida pela Emenda Constitucional no 47/2005, com situacoes diferentes para os que ingressaram antes e apos 16 de dezembro de 1998 e ate 31 de dezembro de 2003.As regras de transicao propicia ao funcionario publico, naturalmente com alguma perda, o direito a aposentadoria sem ter que preencher o requisito idade que para a mulher e de 55 anos e para o homem e de 60 anos.Anda, e necessario saber, como exigencia das regras de transicao, o tempo de efetivo exercicio publico, o tempo em que deve estar na carreira do cargo e o tempo em que devera estar no cargo em que se dara a aposentadoria.As regras sao constitucionais, mas ainda ha que se observarem os estatutos publicos dos orgaos a que o funcionario esta vinculado por conter cada qual peculiaridade que nao poderao afrontar a Constituicao Federal sob pena de ser um ato nulo.Regra geral,aos servidores titulares de cargos efetivos da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, inluidas suas autarquias e fundacoes, desde que regidos pelo Estatuto dos Funcionarios, e assegurado regime de previdencia de carater contributivo e solidario, ou seja, regime proprio a ser criado por lei, mediante contribuicao do respectivo ente publico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas (art. 40, da Constituicao Federal).Sao quatro as formas de aposentadoria a saber:1 POR INVALIDEZ PERMANENTE, conforme disposto do Inciso I, do 1o, do art. 40, da Constituicao Federal, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuicao, exceto se decorrente de acidente em servico, molestia profissional ou doenca grave, contagiosa ou incuravel, na forma da lei;2 - COMPULSORIAMENTE, conforme disposto do Inciso II, do 1o, do art. 40, da Constituicao Federal, aos 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuicao;3 - VOLUNTARIAMENTE, conforme disposto do Inciso III, do 1o, do art. 40, da Constituicao Federal desde que cumprido tempo minimo de 10 (dez) anos de efetivo exercicio no servico publico e 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dara a aposentadoria, observadas ainda as seguintes condicoes:a) se Homem, 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) anos de contribuicao Letra a, primeira parte, do Inciso III, do 1o, do art. 40, da Constituicao Federalb) se Mulher, 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) anos de contribuicao Letra a segunda parte, do Inciso III, do 1o, do art. 40, da Constituicao FederalNesta situacao para o calculo dos proventos de aposentadoria, por ocasiao da sua concessao, serao consideradas as remuneracoes utilizadas como base para as contribuicoes do servidor aos regimes de previdencia propria e geral na forma que a lei dispuser.4 - POR
IDADE, conforme disposto na Letra b, do Inciso III, do 1o, do art. 40, da Constituicao Federal, sendo que:a) Se homem, 65 (sessenta e cinco) anos de idade com proventos proporcionais ao tempo de contribuicao.b) Se mulher, 60 (sessenta) anos de idade com proventos proporcionais ao tempo de contribuicao.As regras acima passaram a vigorar a partir de 16 de dezembro de 1998, com a vigencia da Emenda Constitucional no 20, de 15/12/1998, que alterou o art. 40, da Constituicao Federal.Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional no 41, de 19/12/2003, com duas regras de transicao,A primeira regra de transicaoassegura o direito de opcao pela aposentadoria voluntaria,aquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administracao Publica direta, autarquica e fundacional, ate 16 de dezembro de 1998 (art. 2o, EC no 41/2003), quando o servidor, cumulativamente:1 SE HOMEM - tiver 53 (cinquenta e tres) anos de idade (Inciso I, art. 2o, EC no 41/2003), 5 (cinco) anos de efetivo exercicio no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso II, art. 2o, EC no 41/2003), 35 (trinta e cinco) anos de contribuicao (Letra a, Inciso III, art. 2o, EC no 41/2003) e um periodo adicional de contribuicao equivalente a 20% (vinte por cento) sobre a diferenca do tempo que tinha ate 16/12/1998 para atingir os 35 (trinta e cinco) anos de contribuicao (Letra b, Inciso III, art. 2o, EC no 41/2003).2 SE MULHER - tiver 48 (quarenta e oito) anos de idade (Inciso I, art. 2o, EC no 41/2003), 5 (cinco) anos de efetivo exercicio no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso II, art. 2o, EC no 41/2003), 30 (trinta) anos de contribuicao (Letra a, Inciso III, art. 2o, EC no 41/2003) e um periodo adicional de contribuicao equivalente a 20% (vinte por cento) sobre a diferenca do tempo que tinha ate 16/12/1998 para atingir os 30 (trinta) anos de contribuicao (Letra b, Inciso III, art. 2o, EC no 41/2003).Porem, para o funcionario que cumprir as exigencias na forma acima e optar pela aposentadoria, tera os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relacao aos limites de idade ( 1o, EC no 41/2003) estabelecidos na seguinte proporcao: I - tres inteiros e cinco decimos por cento, para aquele que completar as exigencias para aposentadoria ate 31 de dezembro de 2005 (Inciso I, 1o, EC no 41/2003); II - cinco por cento, para aquele que completar as exigencias para aposentadoria a partir de 1o de janeiro de 2006 (Inciso I, 1o, EC no 41/2003).Esta regra de transicao, embora reduza o limite de idade, faz com que o funcionarios publico contribua por mais tempo quando o obriga a contribuir com um periodo adicional de contribuicao equivalente a 20% (vinte por cento) sobre a diferenca do tempo que tinha ate 16/12/1998 para atingir os 30 (trinta) de contribuicao, se mulher ou 35 (trinta e cinco) anos de contribuicao, se homem, e mesmo assim tenha uma reducao no valor de seus proventos de 3,5% ou 5% conforme o periodo em que cumpriu as exigencias, para cada ano antecipado em relacao aos limites de
idade.Notadamente se ve que o funcionario publico mesmo cumprindo um periodo adicional nao tem o valor de sua aposentadoria integral, pois, indiretamente estamos diante de uma aposentadoria com renda proporcional embora assim nao a considere o legislador em seu texto tratando-a como uma reducao de proventos.E mesmo diante de tanta perda seus proventos ainda e calculado sobre as remuneracoes utilizadas como base para as contribuicoes do funcionario publico em ambos os regimes (proprio e INSS) e nao sobre seu ultimo salario de contribuicao do seu cargo.A segunda regra de transicao, ressalvado o direito a aposentadoria pelas normas estabelecidas acima, assegura para o funcionario que tenha ingressado no servico publico ate 31 de dezembro de 2003, o direito a aposentadoria com renda integral desde que vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condicoes:1 SE HOMEM - tiver 60 (sessenta) anos de idade (Inciso I, art. 6o, EC no 41/2003), 35 (trinta e cinco) anos de contribuicao (Inciso II, art. 6o, EC no 41/2003), 20 (vinte) anos de efetivo exercicio no servico publico (Inciso III, art. 6o, EC no 41/2003), 10 (dez) anos de carreira (Inciso IV, primeira parte, art. 6o, EC no 41/2003) e 5 (cinco) anos de efetivo exercicio no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso IV, segunda parte, art. 6o, EC no 41/2003).2 SE MULHER - tiver 55 (cinquenta e cinco)) anos de idade (Inciso I, art. 6o, EC no 41/2003), 30 (trinta) anos de contribuicao (Inciso II, art. 6o, EC no 41/2003), 20 (vinte) anos de efetivo exercicio no servico publico (Inciso III, art. 6o, EC no 41/2003), 10 (dez) anos de carreira (Inciso IV, primeira parte, art. 6o, EC no 41/2003) e 5 (cinco) anos de efetivo exercicio no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso IV, segunda parte, art. 6o, EC no 41/2003).Embora esta regra seja tratada como regra de transicao, na verdade trata-se de uma regra voltada diretamente a proteger o valor do provento de aposentadoria do funcionario piblico. Preenchido seus requisitos ao funcionario publico e garantido o direito a receber os proventos integrais a sua ultima remuneracao, sem a utilizacao das remuneracoes que foram bases para as contribuicoes ao INSS. Para isso, nao importa se o funcionario publico tem 5 anos no cargo em que se dara a aposentadoria se o cargo estiver agrupado a uma carreira e ele nao estiver a 10 anos nesta carreira nao podera optar por esta regra.Com a edicao da Emenda Constitucional no 47, de 05/07/2005, passou a ter aterceira regra de transicao, ressalvado o direito de opcao a aposentadoria pelas regras estabelecidas pelos arts 2o e 6o da EmendaConstitucional no 41, de 2003, o servidor da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, incluidas suas autarquias e fundacoes, que tenha ingressado no servico publico ate 16 de dezembro de 1998 podera aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condicoes:1 SE HOMEM - tiver 60 (sessenta) anos de idade (art. 40, 1o, Inciso III, Aline a, da Constituicao Federal), 35 (trinta e cinco) anos de contribuicao (Inciso I, art. 3o, EC no 47/2005), 25