Em uma otica garantista a pena de prisao, em razao das leis atuais draconianas que informam sua aplicacao, por nao atenderem aos fundamentos de validade substancial, nao devem ser aplicadas, ja que quando de sua elaboracao, os principios constitucionais que deveriam servir de fundamento para tal desiderato - humanidade, dignidade, proporcionalidade, etc. - nao foram observados, carecendo entao de suporte constitucional. A pena e um sofrimento imposto pelo Estado, na execucao de uma sentenca, ao culpado por uma infracao penal. Desta nocao se depreendem as seguintes caracteristicas: e um sofrimento, a ser sentido pelo apenado como tal. Este provem da restricao ou privacao imposta ao condenado de bens juridicos que lhe pertencem, tais como vida, liberdade, propriedade, etc.; e imposta pelo Estado. A pena e publica, imposta pelo Estado para conservacao da ordem juridica ou para restaura-la quando tenha sido perturbada pelo delito; a pena deve ser imposta pelos tribunais de justica co0mo consequencia de um juizo penal; deve ser pessoal, deve recair somente sobre o apenado de modo que ninguem possa ser castigado por atos de outros; deve ser legal, estabelecida pela lei, e dentro dos limites Por ela fixados, para um fato previsto pela mesma como delito. Muito se tem escrito sobre a crise do sistema penitenciario e a falencia da pena de prisao; parece que ja ha um consenso a respeito. E extremamente serio o atual quadro do sistema prisional, caracteristicamente criminalizante e que atua no contexto de um conjunto arcaico onde subsiste uma escola para a reproducao do crime. Na pratica, apenas segrega, temporariamente o condenado, pela otica exclusiva da repressao As conflitantes metaspunir, prevenir e regenerar nao alcancam os fins a que se propoem. Porem, e preciso enfatizar que o problema se agrava quando se expoe uma crise sobre outra crise pois nos paises latino-americanos com serios problemas economicos e socio-politicos, a prisao torna-se objeto de urgente e indispensavel intervencao. Isto porque a seletividade do sistema penal se exerce, majoritariamente, sobre as populacoes menos favorecidas economica e socialmente, bastando conferir com os dados do Censo Penitenciario Nacional: 95% da clientela do sistema sao de presos pobres. Somando-se aos problemas decorrentes da superpopulacao carceraria (causada principalmente pela inoperancia tolerada do Estado) e dos fenomenos da prisionizacao e estigmatizacao do preso e do ex-preso (quando de seu retorno a comunidade livre), temos em nosso atual sistema penitenciario, centrado na pena de prisao em regime fechado, uma das mais crueis vitimizacoes praticadas com aval institucional. Pobres, prisionizados e com o estigma da lei penal, que lhe dificulta cada vez mais a reinsercao social (na realidade a propria insercao social pois de fato nunca foram socializados) o ex-preso dificilmente fugira de comportamentos considerados ilicitos como estrategia de sobrevivencia, engrossando o circulo perverso da reincidencia criminal que ja atinge a cifra media de 85% no pais. E importante frisar que toda a sociedade se vitimiza com a reincidencia criminal na medida que se ressente da violencia praticada pelo ex-preso. Mas alem de ineficiente, o sistema penitenciario brasileiro e caro, muito caro. Onera o contribuinte, sem nenhum retorno positivo. O custo medio para