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livre convencimento pelo nome, coisa que se superou ha muito tempo, em funcao da evolucao teorica, ou seja, para alem da lei ou da intima conviccao. Perguntei-lhe: Superado? Onde? No Brasil? Ah, agora tem o nome de livre convencimento motivado e isso teria respaldo no artigo 93, IX, da CF... Mas reforco a pergunta por que os livros de Processo Penal continuam falando disso? E por que as expressoes livre convencimento ou livre apreciacao aparecem tanto nos votos dos tribunais e nos livros doutrinarios? Nao vou desenvolver isso aqui, em face do espaco e de oportunidade (ja escrevi mais de duas mil paginas sobre isso. Infelizmente, e algo que nao da pra ser simplificado ou resumido).Minhas teses de que juizes nao devem decidir por politicas e, sim, por principios, aliado ao meu antidiscricionarismo tem acarretado interessantes debates: de um lado, alguns me acusam de ser um positivista exegetico-pandectista, na medida em que minha tese proibiria os juizes de interpretar (meu estimado amigo ex-ministro Eros Grau, por exemplo, e um dos que me acusa disso aqui remeto os leitores a coluna E a professora disse: Voce e um positivista). Ja, por outro lado, ha os que acham que o que escrevo proporciona uma irracionalidade na interpretacao, pelo qual os juizes interpreta(ria)m de qualquer jeito (Dimitri Dimoulis escreveu que eu defendo o subjetivismo). Vejam: alguns acham que sou o Angelo I do Medida por Medida, de Shakespeare; outros tem certeza que sou o Angelo II (assista aqui). Nao sei qual das criticas e a mais injusta e/ou equivocada. Dificil de dizer.De todo modo, quero dizer que nao faco Filosofia do Direito e, sim, Filosofia no Direito, especialmente no Direito Constitucional e na jurisdicao constitucional, circunstancia que e reconhecida e atestada por filosofos do porte de Ernildo Stein. Para ser mais simples: juizes e tribunais nao devem nem podem julgar segundo a consciencia ou segundo seus sentimentos. Isso nao e democratico nem republicano, pelo simples fato de que o que se passa na consciencia do juiz pode nao coincidir com a estrutura legal-constitucional do pais... (alias, nesse sentido, bastaria chamar a colacao um autor como Jurgen Habermas, inimigo figadal do discricionarismo; por que sera que Habermas e contra a ponderacao?).Exemplificando: quando o aborto e judicializado, nao estamos perguntando ao juiz qual a sua opiniao pessoal. Quando perguntamos sobre o aborto, perguntamos acerca de como o Direito[1] proporciona uma resposta sobre o case. Tambem nunca perguntamos em abstrato. Pela hermeneutica que sustento, nao ha respostas antes das perguntas. Para fazer uma blague: nao existe um conceito de picanha em abstrato; tambem nao existe uma corrupcao em abstrato; o Direito nao trabalha com conceitos sem coisas. Por isso, o Direito nao cabe na lei; por isso, o Direito e maior que uma sumula. Nao esta errado dizer que a corrupcao e um dos piores crimes; mas pode nao ser verdadeiro que alguem em um caso concreto tenha comprovado seu ato de corrupcao. Pode ate ter cometido, mas, como nao possuimos o dom de encontrar a essencia das coisas (pelo menos acho que ja ultrapassamos o realismo filosofico,
pois nao?) e temos que nos contentar com o que a intersubjetividade nos proporciona. Anselmo, da Novela de Um Curioso Impertinente, de Cervantes, e que queria encontrar uma verdade essencialista... Queria encontrar uma especie de traicao fundamental.O ordinario se presume?O academico e jornalista Merval Pereira acusa o ministro Lewandowski de estar prestando um desservico (sic) a nacao e ao STF. Ao mesmo tempo e da para ver que ele (Merval) nao e do ramo enaltece frases ditas por outros julgadores que corresponderiam ao seu anseio (dele, Merval, e da maioria do povo). Assim, por exemplo, Merval gosta muito da tese de que a admissao das provas pode sofrer elasticidade... (desde que ele nao seja o acusado, e claro!). Gostou tambem mas nao so ele da citacao atribuida a Malatesta, dita em 1894, de que o ordinario se presume; so o extraordinario se prova.Aqui, uma pequena parada: confesso que nao entendi essa enunciacao constante em um dos votos. Se no ordinario alguem e um mau motorista (presumivelmente, e claro), no dia em que ele se envolve em um novo acidente nao e necessario provar a sua culpa? Caberia a esse motorista provar a sua inocencia, que, no caso, seria um fato extraordinario? E isso que Malatesta queria dizer? Posso presumir que fulano, por ter comprado uma arma, esta preparando um crime? Posso presumir que, pelo fato de que um juiz ou um promotor jantar com determinadas pessoas regularmente, isso seria o ordinario, que suas decisoes serao a favor daquelas pessoas? Alguem que costume ir a eventos sociais igualmente frequentados por empresarios que nao recolhem os devidos tributos deve ser presumido sonegador? Ou, para utilizar um acordao do Tribunal Constitucional Espanhol posso presumir que o fato de alguien cargar ganzuas y otros instrumentos propios para robo e suficiente para condena-lo pelo tipo penal correspondente, que culmina em pena de 1 a 5 anos aquele que for pego carregando ganzuas? Pois o TC Espanhol aplicou, in casu, uma Teilnichtigerklarung ohne Normtextreduzierung decisao redutiva, mostrando que nao ha responsabilidade objetiva em Direito Penal, o qual nao se contenta com presuncoes (o ordinario, no caso, nao se presume), problematica que analiso amiude em Verdade e Consenso, 4. ed., p. 311. O TC Espanhol foi bem anti-malatesta, pois nao?O que (bem ou mal)atesta Malatesta?Na verdade, nao entendo essa reverencia a (esse confuso) livro a Logica das Provas, escrito por Nicola Dei Malatesta no final do seculo XIX. Vejamos: ao mesmo tempo em que Malatesta diz que o ordinario se presume; so o extraordinario se prova, ele mesmo diz, mais adiante, que o ordinario no homem e a inocencia, por isso ela se presume e e ao acusador que cabe a obrigacao no juizo penal(p. 143). E, na p. 144, arremata: A experiencia mostra-nos que sao, felizmente, em numero muito maior os homens que nao cometem crimes, do que aqueles que os cometem; a experiencia afirma-nos por isso que o homem ordinariamente nao comete acoes criminosas, isto e, que o homem ordinariamente e inocente: e como o ordinario se presume, a inocencia por isso presume-se.E o que dizer dessa
outra passagem de Malatesta: Se se pudesse condenar em consequencia de juizos simplesmente provaveis, a justica punitiva, ja o dissemos, perturbaria mais a consciencia social, que o proprio delito: os cidadaos pacificos achar-se-iam expostos, nao so as agressoes dos delinquentes particulares, como as mais temiveis, por isso que mais irresistiveis, da denominada justica social. E sempre a certeza, e nao pode ser senao a certeza como estado do espirito, que deve servir de base a condenacao (Logica das Provas, p.63). E, entao?Na verdade, Malatesta sim, dei-me a pachorra de le-lo ate disse o que o voto da ministra do STF disse que ele disse. Mas ele o Nicola Dei Malatesta tambem disse, la no longinquo seculo retrasado, o que acabei de citar acima. O problema e o contexto. Dizer que a agua ferve a 100o pode estar certo ou errado; depende do contexto em que e dita. Noutros termos: Malatesta e uma especie de ponderacao,[2] que serve para qualquer lado.Sigo. Merval tambem gostou muito de enunciados como o de que os juizes se valem da regra da experiencia. So que isso e uma maxima do processo civil (art. 335 que, mesmo sendo do CPC, e incompativel com o contemporaneo Estado Democratico de Direito).O quero dizer com tudo isso? Quero apenas dizer que julgamentos nao podem ser analisados como se fosse um Fla-Flu ou um Gre-Nal. Uma turma a favor e outra contra. So porque o voto do ministro Lewandowski nao foi a favor do que desejava Merval nao quer dizer que ele esteja prestando um desservico. Nao seria tao duro assim. Ate porque aqui se faz, aqui se paga. Comportamo-nos como torcedores: enquanto o arbitro apita a nosso favor, e o melhor do mundo; quando da um penalti contra o nosso time, queremos esfola-lo. Minha tese e a de que o arbitro nao deve aparecer. Ele deve apitar sempre de acordo com as regras, doa a quem doer. Caso contrario, o jogo deixa de ser o ja conhecido jogo e passa a ser o jogo criado pelo arbitro, como ja nos alertava Hart. Muitos dos julgadores que hoje sao apontados como viloes, ontem eram enaltecidos pelos jornalistas e jornaleiros; e muitos que hoje sao herois, ontem eram criticados por outras decisoes. Rememoro, a titulo de exemplo que, a epoca do julgamento da constitucionalidade da festejada Lei da Ficha Limpa, estampavam-se diversas capas dos maiores periodicos nacionais, sempre associando a noticia a adjetivos de etica e moralidade... Pois bem. O presidente do TSE, devidamente enaltecido, era justamente o ministro Lewandowski...Qual e o problema? Ja disse, em outro artigo, que nao se pode culpar o Supremo Tribunal Federal. Ele esta apenas seguindo uma linha de julgamentos que vinha fazendo. Apenas agora fez aquilo que nos meus tempos de faculdade se dizia: uma simples lei derruba uma biblioteca. Pois o Supremo Tribunal, com o julgamento do mensalao, derruba varias bibliotecas. As varias bibliotecas sao representadas pela dogmatica juridica. E ela a dogmatica juridica e um queijo suico paradigmatico, porque serve para dar qualquer resposta em Direito.O que sustenta (todos) os votos do STF? Nada mais,
nada menos do que aquilo que a dogmatica juridica vem pregando e ensinando historicamente: a tese de que os juizes possuem livre convencimento e/ou que podem fazer livre apreciacao a prova, e que sentenca vem de sentire etc. No fundo, a dogmatica (em geral) e refem do normativismo kelseniano, ou seja, grosso modo, juiz produz norma juridica; estando ela mais ou menos na moldura, vale (nao esquecamos que, em Kelsen, esta o ovo da serpente do decisionismo). O papel da operacionalidade (doutrina e jurisprudencia) e apenas o de expungir as bizarrices. Ora, se o Direito serve apenas para isso e se qualquer decisao vale, entao nao temos muito a fazer. Se o Direito e aquilo que os tribunais dizem que e, temos que dar razao ao ex-presidente do STJ, ministro Humberto Gomes de Barros, recentemente falecido, que foi enfatico: Nao me importa o que dizem os doutrinadores.... Talvez ele estivesse certo... Bingo.No campo do processo penal, nao conseguimos sequer fazer valer um artigo do CPP que diz que a prova devera ser feita pelas partes e que o juiz so pode fazer perguntas complementares. Pois e. Gracas a Guilherme Nucci, Luiz Flavio Gomes (mas nao so eles) e a recepcao de suas teses pelo STJ (e por uma das Turmas do STF HC 103.525), o artigo 212 virou letra morta. Surpresos? Ora, o STF apenas faz o que diz a doutrina, embora seja a doutrina que esteja sempre se amoldando a ele, STF.Aqui se faz, aqui se pagaMas ha algo que, retoricamente, nao foi o STF que inventou. Sabem o que foi? Aquilo que esta nos principais livros de processo penal do Brasil, dos mais antigos e tradicionais aos mais recentes escritos por jovens processualistas... O que e mesmo? Ah, lembrei: a tese de que os juizes possuem livre convencimento (claro, contemporaneamente, da-se uma adocada na tese, dizendo que o livre convencimento e motivado...[3] ah bom, se e motivado, tudo bem! Como se isso se sustentasse no plano filosofico). Se nao e o livre convencimento, ha um mix entre livre convencimento e livre apreciacao da prova (ha inumeros julgamentos com a incidencia dessa fenomenologia). Varias vezes esses dois mantras livre convencimento e livre apreciacao da prova aparece(ra)m no julgamento do mensalao. Entretanto, nao culpem o STF de nada. Ele esta so dando azo e vazao ao que a doutrina sempre sustentou. So que agora parte dela parece nao ter gostado.E. Pois e. Aqui se faz, aqui se paga. Quando o ministro Lewandowski diz que nao concorda com outros ministros sem que precisemos nos imiscuir no merito acerca do acerto ou erro de seus votos setores do jornalismo e do Direito querem crucifica-lo. Ora, nao tem ele tambem livre convencimento? Segundo a dogmatica juridica, nao tem ele tambem o poder de livre apreciacao da prova? Livre apreciacao da prova e so para um lado? Viram? Entrei no jogo. Repito: aqui se faz... aqui... se paga! Vejam: nem e necessario entrar no merito de qualquer dos votos proferidos. Basta fazer uma anamnese do discurso proferido pelo STF, pela acusacao e pelos defensores. Alias, venho
guardando a necessaria equidistancia do triangulo processual. Da Teoria do Dominio do Fato ao uso de Malatesta, tenho tambem feito criticas ao modo como a defesa se comportou no julgamento do mensalao, mormente porque muitos dos advogados confiaram em uma especie de hermeneutica pequeno-estamental, ou seja, uma hermeneutica que-sempre-vinha-dando-certo-mas-que-no-mensalao....Quem sabe, entao, repensemos o processo (penal) brasileiro? A dogmatica tradicional esta indo a bancarrota. Se e que ja nao foi. Basta ver o estado darte do ensino juridico... Quem sabe trabalhemos para que a doutrina volte a doutrinar e nao mais fique caudataria de decisoes tribunalicias? Alias, embora as palavras nao reflitam a essencia das coisas (afinal, a palavra borboleta nao voa, a palavra bomba nao explode e o tipo penal estupro nao tem a essencia de estuprez), doutrina quer dizer que deve doutrinar e nao ficar repetindo os que os tribunais dizem. Sou um chato por ficar repetindo isso. Mas, como ja disse, trata-se de uma chatice epistemica. Quando mepre-ocupo com as decisoes dos tribunais, tambem me preocupo com as decisoes do dia seguinte.Isto e: Como se comportara o STF nos proximos julgamentos? E os juizes de primeiro grau? Eles poderao (ou deverao) utilizar essa posicao do STF? A doutrina continuara a dizer que, no processo penal, os juizes tem livre convencimento ou livre apreciacao da prova?[4] Os juizes de primeiro grau adotarao a tese de que o ordinario se presume; so o extraordinario se prova? Preocupo-me porque, em um pais em que o caso concreto nao passa de um alibi teorico, onde nao se respeita a cadeia decisional e se encaixa o caso a forceps em teses previamente escolhidas, o que mais se utilizara do acordao da AP 470 serao frases (ou verbetes) descontextualizadas. E nisso mora o perigo do bullyinghermeneutico que podera ocorrer a partir desse uso fora de contexto.Dois exemplos bem recentes sobre O que e isto o livre convencimento?. Vejamos. Um juiz decreta a preventiva em caso de furto e outro determina a soltura de dois assaltantes que praticaram tentativa de latrocinio.... Pois bem. Inquiridos acerca das decisoes, respondem: a decisao foi fruto do livre convencimento ou liberdade de consciencia na apreciacao do caso concreto. Ou seja, a doutrina pelo menos aquela que sempre trilhou por um caminho protagonista-solipsista nao pode se queixar. De nada.Que fique claro: o juiz, em um regime democratico, nao e livre. Ha, antes dele, o Direito.Minha crencaOs alunos me perguntam: O que e decidir por principio? Respondo invocando o grande Victor Hugo e seu Os Ultimos Dias de um Condenado. E explico: o livro trata de um condenado a morte, sem que Victor Hugo revele o crime e as circunstancias do acusado ser culpado ou inocente. Ele, Victor Hugo, simplesmente, por principio, e contra a pena de morte. Por principio. Nao importa o crime. Ele era contra. E sua luta foi importante para acabar com a guilhotina na Franca e com a pena de morte em Portugal. Isso e principio. No principio, era o principio. Simples, pois. No exemplo, devemos ser contra a pena de morte por principio e nao porque alguem cometeu
um crime hediondo. Compreende(ra)m? Essa e a minha mensagem. And I rest my case. Mais claro que isso nao posso ser!Numa palavra final, alio-me a Santo Anselmo: fides quaerens intellectum. A minha crenca no Direito precisa de entendimento (aqui parafraseio Rubem Alves e seu Pimentas). Preciso entender os misterios que cercam a tese do livre convencimento... Preciso entender esse misterio: Por que a dogmatica juridica aposta em algo o livre convencimento que pode ser utilizado (veja-se o casemensalao), a qualquer momento, contra ela mesma? Nao fosse por conviccao filosofica, ela deveria ser contra para a sua propria sobrevivencia... Misterio. Grande misterio.Se eu tenho alguma esperanca? Respondo com uma frase recolhida por ai, de Mia Couto: Vantagem de pobre e saber esperar. Esperar sem dor. Porque e espera sem esperanca...[1]Direito nao e moral. Direito nao e sociologia. Direito e um conceito interpretativo e e aquilo que e emanado pelas instituicoes juridicas, sendo que as questoes e ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos principios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e nao na vontade individual do aplicador.[2] Alguem diria: mas Nicola Dei Malatesta e um homem do seu tempo. Pois bem. E so nesse sentido que Malatesta pode ser reverenciado. Depois dele, o mundo mudou. A filosofia mudou. O direito mudou. E, convenhamos, nao podemos sequestrar o tempo. Como bem disse Gadamer, a distancia temporal e um aliado, jamais um inimigo. Por exemplo, nao se pode defender a inferioridade das mulheres com base em um texto de Platao ou a escravidao com base em um texto de Aristoteles... E nem colocar defeitos na obra de Monteiro Lobato. Eles escreveram sobre uma serie de coisas, mas... naquela epoca.[3] Diz-se que, superada a intimacao conviccao, chega-se ao livre convencimento motivado (sic), onde o magistrado tem liberdade na selecao e valoracao dos elementos de prova... E preciso dizer mais?[4] Um jurista importante que faz a perfeita imbricacao entre a academia e as praticas judiciarias, como o Professor Aury Lopes Junior e espero estar interpretando bem o que ele escreve e diz - ja nao aceita a tese do livre convencimento (motivado ou nao). Sabe bem ele que o art. 93, IX, da CF, nao resolve o problema da fundamentacao. Como bem diz Aury, tudo isso exige uma revisao da 'ambicao de verdade' no processo penal, pois sem duvida o peso da 'verdade' nos ancora no modelo inquisitorio e serve de base para a manutencao do 'livre' convencimento, colocando o juiz como alguem apto a 'revelar a verdade'. Portanto, o furo e mais embaixo. Temos discutido essa problematica a fundo (com mais alguns juristas, como Francisco Motta, Adalberto Hommerding, Georges Abboud, Rafael Oliveira, Andre Karam Trindade, Jania Saldanha, Fausto Morais, Mauricio Ramires, Marcelo Cattoni, Dierle Nunes e tantos outros). Estamos de acordo com o fato de que, na democracia, ha um algo anterior do que simplesmente motivar, conforme explicito em Verdade e Consenso e O que e Isto Decido Conforme Minha Consciencia. Estamos de acordo de que nao podemos concordar com a maxima de que se sou livre para escolher, motivo de
qualquer jeito. Se quero condenar, condeno... e depois busco o fundamento. E vice e versa. Nao. Nao pode ser assim. Uma sentenca nao e um ato teleologico. O ato de decidir e deontologico.Lenio Luiz Streck e procurador de Justica no Rio Grande do Sul, doutor e pos-Doutor em Direito. Assine oFacebook.Revista Consultor Juridico, 11 de outubro de 2012
DurbanEsse e o principal conteudo de um relatorio sobre a mudanca climatica divulgado pela OCDE as vesperas da conferencia de Durban, que comeca na proxima segunda-feira (28) em Durban, na Africa do Sul. A organizacao pede aos governos que se engajem em torno de um acordo internacional."Os custos economicos e as consequencias ambientais da ausencia de acao politica na mudanca climatica sao significativas", advertiu o secretario-geral do organismo, Angel Gurria, durante a apresentacao do estudo.Concretamente, as medidas para modificar, sobretudo, o panorama energetico que se espera para 2050 e a reducao das emissoes de efeito estufa em 70% custariam 5,5% do PIB (Produto Interno Bruto) --um numero que os autores do relatorio relativizaram em entrevista a imprensa, ao ressaltarem que significaria que o crescimento da economia mundial nos quatro proximos decenios seria de 3,3% ao ano, em vez de 3,5%, um corte de dois decimos.O relatorio destacou que nao alterar as politicas atuais geraria prejuizos ambientais que afetariam muito mais a economia. O relatorio Stern de 2006 havia antecipado perdas permanentes do consumo por habitante superiores a 14%.A OCDE advertiu que, sem novas politicas de contencao das emissoes de efeito estufa, as energias fosseis seguirao mantendo seu peso relativo atual, de 85% do total, o que conduziria a um volume de concentracao na atmosfera de 685 partes de dioxido de carbono (CO2) ou equivalentes por milhao, muito longe das 450 que os cientistas consideram que permitiriam limitar o aquecimento climatico global a dois graus centigrados.Para o orgao, um ponto relevante e estabelecer "um preco significativo" das emissoes de CO2 para induzir a mudanca tecnologica, mas tambem a fixacao de metas de diminuicao de emissoes "claras, criveis e mais restritivas" com as quais "todos os grandes emissores, setores e paises" precisarao se comprometer.Noticia retirada de: Folha.com*Aquecimento global cada dia piorando, cientistas e peritos no assunto alertando sobre todas as futuras catastrofes, e uma acao imediata contra o aquecimento global nao foi tomada ainda(acao em proporcoes globais). O que sao 6oC a mais neste clima que ja e um inferno?
possui capacidade de produzir eletricidade 24 horas por dia e de abastecer cerca de 25 mil residencias.Uma torre principal recebe e armazena as luzes solares que sao captadas por heliostatos --instrumento que consegue projetar os raios do Sol para um unico ponto fixo mesmo com o movimento de rotacao da Terra.A inauguracao do sistema nesta terca-feira teve a presenca do rei Juan Carlos 1o e do principe herdeiro de Abu Dhabi, nos Emirados Arabes Unidos, xeque Mohammed bin Zayed al-Nahyan.Noticia retirada de: Folha.com*Uma otima tecnologia para pequenos e ate medios municipios, pois esta pode abastecer cerca de 25 mil residencias e pode produzir eletricidade 24 horas por dia.
ambientais. Gussing passou a receber 30 mil turistas por ano e tambem criou novos campos de emprego de alta qualificacao, alem de atrair investidores. Detalhe: ela esta na regiao de Burgenland, uma das mais pobres da Austria.Noticia retirada de: Folha.com*Uma prova de que, se o local quiser, ele consegue reduzir drasticamente os niveis de gases poluentes lancados na atmosfera, uma iniciativa que todos os governos deveriam tomar: reduzir poluentes lancados na atmosfera pelo local.
Aproveite e olhe bem detalhado e com calma para escolher o que melhor lhe atrai,acho dificil escolher so um item ne ja que estamos falando de Mary Kay. Acesse o link a seguir e veja melhor as fotos e valores clique aquiMeninas qualquer duvida meu whatsapp e (021) 97410-0012Beijos e bora ficar poderosas....Eu descobri o que amo e voce?