QUADRO COMPARATIVO Fonte: atualidadesdodireito.com.br HC 16732013/09/2013A aplicacao de analogia emfavor do reu, para condena-lo por trafico de drogas em lugar do crime deimportacao de remedio sem registro, nao pode ser feita sem a declaracaoexpressa da inconstitucionalidade pelo tribunal. Para a Quinta Turma doSuperior Tribunal de Justica (STJ), a pratica viola a reserva de plenario. A Lei 9.677/98 alterou oCodigo Penal (CP) para considerar hediondos e aumentar as penas dos crimescontra a saude publica. Entre as alteracoes, inclui-se o paragrafo 1o-B noartigo 273. Com a alteracao, a conduta de importar medicamentos (alem desaneantes e cosmeticos, entre outros produtos) sem registro na vigilanciasanitaria implica pena de reclusao de dez a 15 anos. ProporcionalidadeNo caso analisado pelo STJ, o reu foi condenado pela importacao de comprimidosde Pramil e Erofast, remedios contra disfuncao eretil, sem registro. O juiz considerou que a pena prevista pela reforma do CP era desproporcional aconduta. Ele considerou expressamente inconstitucional a pena minima de dezanos, o dobro do minimo previsto para o trafico de drogas. Para o magistrado, porem, nao seria possivel aplicar, conforme jurisprudenciada corte local, a pena de trafico. Isso porque o tipo penal nao conteria aconduta do reu. Condena-lo por trafico corresponderia a analogia contra ele, oque nao e possivel em direito penal. Mas o juiz considerou que a conduta corresponderia a pratica de contrabando,isto e, introducao no pais de produto com venda e circulacao proibida. A penafixada foi de um ano e dois meses em regime aberto, substituida por duasrestritivas de direito. Analogia favoravelO Tribunal Regional Federal da 4a Regiao (TRF4), ao julgar recursos da acusacaoe da defesa, entendeu que a pena de trafico configuraria analogia em favor doreu, diferentemente do que entendeu a primeira instancia. Em sua decisao, apesar de declarar que o artigo 273 do CP era plenamenteconstitucional, o TRF4 deixou de aplicar sua pena no caso concreto, porque naosignificaria lesao a saude publica. Com esse entendimento, o reu foi condenadono tipo do artigo 273, mas com a pena do trafico de drogas. O resultado ficouem tres anos de regime aberto, substituida por duas penas restritivas dedireito. Pequeno traficante Contra essa decisao, a Defensoria Publica impetrou habeas corpus no STJ.Sustentou tres teses: a aplicacao do paragrafo 1o-B do artigo 273 violaria oprincipio da ofensividade e da proporcionalidade, exigindo a desclassificacaoda conduta para contrabando; se mantida a condenacao pelo tipo do artigo 273,que fosse aplicada a pena de contrabando e nao de trafico; se aplicada a penade trafico, que se aplicasse, tambem, a causa de diminuicao de pena previstapara esse crime. Pela lei antidrogas, o pequeno traficante, entendido como primario, de bonsantecedentes e sem envolvimento habitual com o crime ou organizacao criminosa,pode ter a pena fixada em ate cerca de um ano e oito meses de reclusao. Contradicao Para a ministra Laurita Vaz, o TRF4 foi claramente contraditorio ao nao aplicaro artigo por desproporcionalidade da pena prevista e, ao mesmo tempo, declararsua constitucionalidade plena. Conforme a relatora, o Supremo Tribunal Federal (STF), em entendimento sumuladocom efeito vinculante, afirma que a decisao que nao aplica norma legal com baseem criterios constitucionais tem o mesmo efeito de uma declaracao