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depor sobre fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados ou a cujo respeito, por estado ou profissao, deva guardar sigilo, salvo acoes de filiacao, de desquite ou de anulacao de casamento (CPC, artigo 347, I, II e par. unico).Nas questoes de familia, o juiz deve alertar o depoente de que nao e obrigado a depor sobre fatos que possam comprometer a moral dos seus, pois a lei nao impoe aos filhos a desumana obrigacao de testemunhar contra os pais .Nem o conjuge adultero e obrigado a depor sobre fatos que importem em desonra propria .Aponte-se que a ausencia do autor a audiencia onde devia prestar depoimento pessoal, ppor si so, nao importa em improcedencia do pedido, devendo o juiz examinar as provas e formar o seu livre convencimento .A divergencia entre a contestacao e o depoimento pessoal do demandado, na investigatoria, acaba emprestando credibilidade a prova da duracao do relacionamento sexual .4.3. CONFISSAO.A confissao e um meio de prova que se constitui em negocio juridico unilateral e capaz de levar o julgador a formar opiniao sobre o tema que esta em decisao (CPC, artigo 348), e que vale pela sinceridade como e feita ou pela verdade nela contida, desde que corroborada por outros elementos de prova .No ambito do Direito de Familia ja restou assente pela Corte Suprema que, nesta area, a confissao da parte culpada nao pode prevalecer , eis que, tratando-se de direitos indisponiveis nao se aplicam os efeitos da revelia .E que se encontra em lica direito indisponivel, onde a transacao so adquire eficacia quando nela ocorra a intervencao estatal.A confissao real observa algumas reservas nas acoes de estado, exigindo a producao de prova, que sejam de tal sorte convincentes a ponto de angariar a chancela do pedido.Se assim ocorre com esta forma de confissao, maior rigor se atribui a confissao ficta ou presumida, derivada da falta de contestacao ou pela recusa ao depoimento pessoal, que e sempre relativa, ja que pode ser contrastada por outras provas, o que exige prudencia e comedimento judicial em sua avaliacao.Por isso a revelia, em acoes de estado, nao tem a extensao pregoada no artigo 319 do Codigo de Processo, ja o interesse publico predomina sobre o privado, e nao importara, necessariamente na procedencia da acao proposta, nem dispensara o autor do onus de provar, como acontece numa acao de anulacao do casamento, tambem ficando obstado o julgamento antecipado (CPC, artigo 330, II).E o imperio da excecao contida no artigo 320, II da lei instrumental.Em acao de investigacao de paternidade cumulada com alimentos, o fato de poder o indigitado pai reconhecer a qualquer tempo a arguida paternidade nao retira da demanda a condicao de versar sobre direitos indisponiveis, nela nao ocorrendo os efeitos da revelia .Embora se considere que a regra da revelia se aplique as separacoes litigiosas, pois a separacao nao se considera como direito indisponivel, tanto que admite mutuo consenso , tem se recomendado uma solucao intermediaria, considerando-se direitos disponiveis os relacionados com a dissolucao legal da sociedade conjugal, mas indisponiveis os que dizem com a guarda, alimentos e educacao
Aires: Victor P.de Zavalla,Editor, 1976, v.I / 128;3. BARBOSA MOREIRA, Jose Carlos. A funcao social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direcao e na instrucao do processo. Revista do Processo, v. 37/145, passim;4. STJ, Revista dos Tribunais v. 692/ 182;5. MICHELLI, Gian Antonio. La carga dela prueba. Bogota, Ediorial Temis, 1989, p.167;6. MIRANDA, Vicente. Poderes instrutorios do juiz no processo civil brasileiro. Sao Paulo, Editora Saraiva, 1993, p. 216/217;7. THEODORO, Junior, Humberto. Prova: principio da verdade real, poderes do juiz, onus da prova e sua eventual inversao, provas ilicitas, prova e coisa julgada nas acoes relativas a paternidade(DNA). Revista de Direito de Familia, no 3. p. 7, Editora Sintese, Porto Alegre, 1999;8. LOPES, Joao Batista. A prova no direito processual civil. Sao Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.162/163;9. NERY JUNIOR, Nelson. Codigo de Processo Civil Comentado. Sao Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 555;10.LOPES, Joao Batista. A prova no Direito processual Civil: Editora Revista dos Tribunais, S.Paulo, 2000, p.69/70.11.. USTARROZ, Daniel. A prova no Direito de Familia: artigo sem publicacao.12. CAHALI, Yussef.Divorcio e separacao: Editora revista dos tribunais, Sao Paulo, 1991, I, p.712;13. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito privado, Rio de Janeiro, Forense, VIII, par. 838;14. MARIZ SANTOS, Daniel Carlos, e, Quariguasi Vasconcelos, Pedro Robston. Exame de DNA na acao investigatoria de paternidade: obrigatoriedade, facultatividade e efeitos da recusa. Revista da OAB, Ceara, no 6, p. 215/223;15. ALEXANDRE, Isabel: Provas ilicitas em processo civil. Livraria Almedina, Coimbra, 1998, p.74;16. GERHARDT, Walter, Il diritto alla prova in Svizzera. Rev.trim.di dir. proc, 1991, p.1198-1199;17. CAHALI, Yussef, Divorcio e Separacao, 6a edicao, Editora RT, Sao Paulo,1991, p.736;18. WAMBIER, Luiz Rodrigues: Teoria da prova. Curso de Direito Civil, p. 483.
familias de todas as classes sociais e niveis culturais.Tudo e envolto em um manto de silencio, dai a dificuldade em estabelecer estimativas a respeito de numeros.Assim, e dificil se ter uma ideia dessa perversa realidade.Avalia-se que apenas 10 a 15% dos casos de incesto sao revelados, sendo que 20% das mulheres e de 5 a 10% dos homens foram vitimas de abuso sexual na infancia ou na adolescencia. Na expressiva maioria, 90% dos delitos sao cometidos por homens que as vitimas amavam, respeitavam e confiavam: 69,6% dos agressores e o pai biologico; 29,8% o padrasto e 0,6% o pai adotivo. Nao ha registro de abuso por parte de pais homossexuais. Por ser praticado no silencio do lar, o incesto e um crime que todos escondem, parece ser um fato sobre o qual ninguem pode falar, que nao se deve discutir. E um fato que todos insistem em nao ver, pois ninguem acredita que existe. O incesto e um delito cujo inicio e marcado por uma relacao de afeto, um vinculo de confianca. Sao praticas que comecam com gestos gentis, toques e caricias que a vitima recebe de uma pessoa que ela ama, que ela respeita e a qual deve obediencia. Todas as pessoas gostam de carinho, principalmente criancas, que nao tem como imaginar a intencao de ordem sexual do abusador. A correspondencia afetiva e ate a excitacao e o orgasmo, nao podem ser chamados de prazer sexual, pois fruto de estimulacao mecanica. Tais ocorrencias nao podem ser atribuidas a vitima como prova de conivencia ou de concordancia. Ao contrario, quando tal ocorre o grau de perturbacao e ainda maior. Ela considera-se traida nao so pelo abusador, mas tambem por seu proprio corpo. O abusador passa a cobrar o silencio e a cumplicidade da vitima, colocando em suas maos a mantenca da estrutura da familia e a sua propria liberdade. Leva-a a acreditar que a genitora vai ficar com ciume, pois ele a ama mais do que a mae, e ninguem vai entender esse amor especial. Muitas vezes, a vitima se sujeita em virtude da ameaca do abusador de que ele passara a manter relacoes incestuosas com as outras filhas menores, o que inibe a denuncia. Resta o medo de provocar o esfacelamento da familia e, com isso, gerar dificuldades a todos. Tambem, receia ser afastada de casa, tendo de ir para um abrigo. A denuncia e muito dificil, pois o crime nao e praticado com o uso de violencia, e, quando a vitima se da conta de que se trata de uma pratica erotica, simplesmente o crime ja se consumou. A vitima e pega de surpresa e surge o questionamento de quando foi que tudo comecou, vindo junto a vergonha de contar o que aconteceu, o sentimento de culpa de, quem sabe, ter sido conivente. Teme ser acusada de ter seduzido o agressor, ser questionada de por que nao denunciou antes. Assim, cala por medo de ser considerada culpada. Surge, entao, o medo de nao ser acreditada. Afinal, o agressor e alguem que ela quer bem, que todos querem bem, que a
mae e toda a familia amam e respeitam, pois geralmente e um homem honesto e trabalhador, sustenta a familia, e benquisto na sociedade e respeitado por todos. Quem daria credibilidade a palavra da vitima?Denunciado o fato, a Justica acaba sendo conivente com o infrator, pois sempre procura culpabilizar a vitima, e o altissimo indice de absolvicoes gera a consciencia da impunidade. O juiz quer testemunhas para ter certeza da existencia de crime que acontece entre quatro paredes e busca provas materiais quando nem sempre os vestigios sao fisicos. Nao da valor aos laudos sociais e psicologicos que, de forma eloquente, mostram que os danos psiquicos sao a mais evidente prova da pratica do crime. E, de uma maneira surpreendente, a absolvicao por falta de provas e o resultado na imensa maioria dos processos.Ha uma enorme dificuldade de emprestar credibilidade a palavra da vitima. Quando sao criancas, costuma-se pensar que elas usam da imaginacao ou que foram induzidas a mentir. Quando sao adolescentes, acredita-se que elas provocaram o abusador, seduziram-no, insinuaram-se a ele, justificando, assim, a pratica do delito. A vitima e inquirida se sentiu prazer, como se esse fato tivesse alguma relevancia para a configuracao do delito. Com isso, a responsabilidade pelo crime passa a ser atribuida a ela, e nao ao reu. No atual processo penal, a vitima e ouvida mais de uma vez e, em cada depoimento, revive os fatos, sofrendo nova violencia. E revitimizada cada vez que precisa relatar perante estranhos o que aconteceu. E ouvida por pessoas nao capacitadas para este tipo de escuta. No fim, cansada de repetir a mesma historia, de ser sempre perguntada sobre o que quer esquecer, acaba caindo em contradicoes, o que geralmente enseja um juizo de absolvicao por ausencia de prova... Algo precisa ser feito.Esta na hora de acabar com o pacto de silencio.Se a familia nao esta cumprindo o seu papel de proteger as suas criancas, esta funcao precisa ser assumida pelo Estado, pela sociedade, por todos nos.
parte da existencia , da natureza humana , da linguagem do ser humano ser-em-um-mundo. O afeto nao e apenas um direito fundamental individual e social de afeicoar-se ao outro ser humano (artigo 5o, paragrafo 2o, da Constituicao do Pais) , como tambem um direito a integridade de sua natureza humana, genetica, afetiva e ontologica. Mas, a familia, lembra a doutrina , nao e unicamente afetiva, mas tambem desafetiva, residindo no Pais um falso preconceito quanto as familias, ao se pensar que sempre respiram a afetividade, havendo, pois, a necessidade de acabar com a imagem idealizada da familia feliz, que o Estado protege e ninguem pode interferir. E preciso chamar a atencao da sociedade de que a familia nao e exclusivamente um lugar de afeto!. Para tanto, cresce a importancia da hermeneutica filosofica no Direito de Familia, principalmente porque a compreensao familiar afasta a hipocrisia, a falsidade institucionalizada, o fingimento, o obscurecer dos fatos sociais, fazendo emergir as verdadeiras valoracoes que orientam as convivencias grupais . A afetividade nao e somente o direito de amar, de ser feliz, mas tambem o dever de ser leal, solidario e, principalmente, compreender o outro membro familiar, o que significa um rompimento com a individualidade e com os preconceitos. Nessa senda, Gadamer aduz que a compreensao do Outro, que, em Direito de Familia, e o conjuge, o convivente, pais, avos, filho, irmao, parentes, rompe com a centralidade de meu eu, a medida que da a entender algo. E dizer, o cerne da compreensao em familia e deixar que o outro fale, aceitando seus argumentos, compreendendo o que ele diz e, de quebra, admitindo que ele pode estar certo e nos errados, pois, na montanha da vida , a possibilidade de o outro ter direito e a alma da hermeneutica . A compreensao significa acordo, aceitacao da alteridade, da diferenca entre todos os humanos, mediante o envolver-se de seus membros por meio da pergunta e da resposta, do entrar na conversacao, permitindo ser interpelado e interpelar, abrindo espaco a diferenca ontologica, que reside em cada ser humano, enfim, esquecer a tradicao historica da posse e do dominio no rancho familiar, deixando que nele habite a liberdade, o vir-a-fala, o vaivem do dialogo, a aceitacao e a possibilidade de que algo seja dito, sem que isso signifique ofensa, e sim um direito/desejo do ser humano em ouvir e ser ouvido. Com razao, nesse sentido, o filosofo alemao Gadamer , ao aduzir que ninguem e mais intolerante do que aquele que quer comprovar que aquilo que ele diz deve ser a verdade. O autor adverte que ser compreensivo, de antemao, mesmo diante das replicas do outro, nada mais e do que tirar o corpo fora do postulado feito pelo outro. E um modo de nao se deixar dizer nada. Assim, e posta a disposicao da comunidade juridica e politica essa outra forma de compreensao do Direito de Familia, mediante um olhar pela hermeneutica filosofica, a medida que tudo nesta vida e filosofia, nao pelo mundo das ideias, como queria Platao, e sim pela magna doutrina gadameriana, de que a hermeneutica
pessoa e o essencial das coisas tendem para o disfarce ou estao efetivamente encobertos, havendo, pois, o que ele denomina de o primado da tendencia para o encobrimento, significando que ideologia, interesse, repressao, tortura, alienacao, reificacao, sao modos de totalizacao que comandam nossas teorias sobre o homem e a historia . O reconhecimento do carater essencialmente preconceituoso de toda compreensao nao e possivel ser descoberto mediante um metodo, que se funda na razao humana, adverte Gadamer, mas, sim, pelo encontro do dialogo entre o passado e o presente, cujo confronto e tarefa permanente, incompleta, para que possamos rever, reavaliar, reprojetar as nossas posicoes previas, os nossos juizos previos. Para que o interprete possa distinguir os preconceitos legitimos e ilegitimos, para tornar possivel a compreensao, e indispensavel o tempo, porque, na visao de Gadamer , o tempo nao e primeiramente um abismo que se deve ultrapassar porque separa e distancia, mas e o fundamento que sustenta o acontecer, no qual se enraiza a compreensao atual. O que importa, prossegue o autor, e acolher a distancia temporal como uma possibilidade positiva e produtiva da compreensao, que e preenchida pela continuidade da origem e da tradicao, em cuja luz se nos mostra tudo o que nos e transmitido. A hermeneutica, anota Gadamer, inclui sempre um encontro com as opinioes do outro, que vem, por sua vez, a fala. Deve haver a vinculacao do interprete ao texto, ao ser humano e a tradicao historica da familia, porque sem essa espiral hermeneutica, sem esse vinculo, nao pode haver dialogo. Quem quiser compreender um texto devera realizar um projeto, continua Gadamer, lancando, de antemao, um sentido da parte e do todo, com base em seus preconceitos autenticos e inautenticos. O primeiro sentido do texto se mostrara com certas perspectivas, dependendo do que o interprete ja sabe sobre o que esta pesquisando. Esse sentido preliminar e um projeto previo que sofre uma constante revisao, na medida em que o interprete se aprofunda no sentido do texto , tornando, por isso, inviavel a reproducao de sentido . Em toda a compreensao do texto, da familia, do ser humano, o interprete sempre expoe os seus preconceitos limpidos e turvos, porque nao existe um ser humano (da crianca ao idoso) puro, isento de prejuizos (preconceitos), motivo pelo qual nao e a vontade do interprete ou a do texto que deve se impor, e sim o dialogar entre o texto e o interprete, os quais ja estao inseridos, previamente, em um mundo pre-posto, pre-lancado, em uma compreensao historica da tradicao da familia. A esse respeito, Gadamer fala dos pre-conceitos que pesam sobre a visao dos fatos historicos, afirmando que os pre-juizos de um individuo, muito mais do que seus juizos, sao a realidade historica de seu ser , havendo necessidade de purifica-los, pelo seguinte: a) parte dos pre-conceitos nao sao eliminaveis, e fingir-se nao te-los significa permanecer mais gravemente suas vitimas e prisioneiros; ou entao se permanece vitima do mais perigoso de todos, o preconceito de neutralidade, o presumir nao ter preconceitos; b) os preconceitos sao os meios para agilizar o nosso encontro
com a realidade do mundo, sao o pre-julgar e o pre-ver que orientam o nosso juizo e o nosso olhar . E por isso que Gadamer vai dizer que quem quiser compreender um texto nao pode de antemao abandonar-se cegamente a causalidade das proprias opinioes, aos seus preconceitos, nao ouvindo a opiniao do texto e da tradicao historica da familia. E ai que Gadamer pronuncia a celebre frase, de que quem quiser compreender um texto esta disposto a deixar que ele diga alguma coisa, o que nao significa a subjugacao, neutralidade, auto-anulamento do interprete ao texto, esquecendo as proprias opinioes sobre o que se pretende compreender, e sim a suspensao dos conceitos previos (pre-conceitos, pre-juizos), uma conduta de abertura para o texto, ao contexto, a opiniao do outro, a tradicao historica, uma atitude hermeneutica receptiva para a alteridade do texto, justamente porque, alerta Gadamer, os preconceitos que nao sao notados sao justamente os que nos tornam surdos para a coisa de que nos fala a tradicao, querendo dizer que o interprete nao esta em condicoes de distinguir por si mesmo e de antemao os preconceitos produtivos, que tornam possivel a compreensao, daqueles outros que a obstacularizam e que levam a mal-entendidos . Portanto, prossegue o filosofo alemao, o interprete deve permanecer neutro e receptivo ao texto, deixando que ele se apresente a si mesmo em sua alteridade, de modo a possibilitar o exercicio de sua verdade objetiva contra a opiniao propria , mantendo a necessaria distancia historica e uma abertura para o dialogo entre quem compreende e quem busca compreender , porquanto e no palavrear com outras pessoas, textos e culturas que os preconceitos sao corrigidos , inclusive porque cada texto tiene su propia unidad de intencion, que no es siempre ni necesariamente la intencion del que lo escribe .03 Consideracoes finais Como em todo o texto devem estar em jogo os preconceitos, nao ha como negar que e estranho que a Constituicao do Pais nao seja vista pelo prisma do estranhamento, do assombro, da alteridade, dos preconceitos do interprete e da compreensao da tradicao historica do Direito de Familia, porque a norma constitucional e um modo de ser-no-mundo, um existencial, tendo rompido com tudo o que havia anteriormente, sendo um novo marco historico, uma nova Era, o Tempo do constitucionalismo. Mesmo assim, a nacionalmente reconhecida Constituicao Cidada continua deambulando descritivamente, (des)tratada pelo velho e surrado discurso do senso comum dos juristas, que continua exigindo o cumprimento de dezenas de preconceitos, entre os quais podem ser citados os seguintes: a) o acolhimento unicamente da voz do sangue, esquecendo-se que a natureza humana e, simultaneamente, genetica, afetiva e ontologica; b) a necessidade do procedimento de habilitacao e de celebracao do casamento e dos processos de separacao e de divorcio, visto que nao e a lei, e sim o fim do mundo afetivo, a natureza humana, que (des)constitui a comunhao plena de vida genetica, afetiva e ontologica. Quer dizer, nao e legislador, e sim o ser humano quem vai determinar o inicio e o fim do mundo afetivo, motivo pelo qual, para (des)casar, basta
humano precisa compreender o outro, porque a familia, o ser humano, tem natureza tridimensional, mergulhados na paz endogena e exogena de solidariedade, de compreensao, de dialogo, do vaivem da palavra, um jeito, um modo, uma circunstancia, uma condicao de ser e de estar-no-mundo. Se estar-no-mundo significa que o ser humano compreende e e compreendido, o estar-em-familia e muito mais do que se entender uns aos outros, e amar-se, e respeitar-se, principalmente, em sua diferenca ontologica, nessa comunhao plena de vida familiar genetica, afetiva e ontologica, isso porque e na familia que se instaura o mais puro e autentico plenario da linguagem, do dialogo e da compreensao do ser humano em sociedade, em familia e consigo mesmo. Nessa senda, Gadamer lembra uma passagem de Heidegger, quando ele afirmou que o ser humano es weltet, porque ele faz mundo, e isso significa que quien escucha al otro, escucha siempre a alguien que tiene su propio horizonte, fazendo com que nessa escuta ao outro se abre el verdadero camino en el que se forma la solidariedad. Essa forma brilhante e manifestamente humanitaria de Gadamer visualizar a introspeccao da solidariedade, que habita em cada ser humano, pelo simples fato de escutar o outro humano, e para que cada humano aprenda a salvar las distancias y a superar los antagonismos entre nosotros . Antes de concluir o breve dialogo, registro mais uma mensagem de Gadamer, quando ele estudou os misterios da saude, referindo que o paciente e uma pessoa, e nao um caso . Por isso, quando se lida com o ser humano, com a familia, e preciso compreende-los nao como um caso, uma parte de um processo, querendo-se dizer que, quando da compreensao do texto, do ser humano, da familia, nao estao em jogo casos, partes, a medida que esses casos, essas partes, sao pessoas, sao humanos, somos todos nos, que convivemos e compartilhamos, simultaneamente, nos mundos genetico, afetivo e ontologico. Muito ainda precisa ser dito acerca do texto, da familia, do ser humano e da infinita necessidade da conversacao, do dialogo, do escutar e do ser escutado, da fusao de horizontes, da compreensao historica da tradicao familiar, dos conceitos previos puros e impuros, da aceitacao da diferenca ontologica que habita em cada humano e da hermeneutica filosofica. Contudo, o texto precisa ser concluido, e o faco com o mesmo argumento apresentado pela magna doutrina de Hans-Georg Gadamer, quando ele encerrou a sua celebre obra Verdade e Metodo , nos seguintes termos: Seria um mau hermeneuta aquele que imaginasse poder ou dever ter a ultima palavra, pois a historia esta em curso e nunca compreenderemos, nem mesmo por meio da universalidade da hermeneutica filosofica, a totalidade dos acontecimentos do passado, do presente e do futuro, que sempre estao se renovando, portanto, presentes em cada nova compreensao do texto, da familia, do ser humano. Isso significa que nao existe a primeira, nem a segunda e nem a ultima palavra, porque somos seres historicos preconceituosos, motivo pelo qual cada compreensao e uma nova compreensao do texto, da familia e dos tres mundos genetico, afetivo e ontologico do ser